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Folha de rosto

Ingo Wolfgang Sarlet


Carlos Luiz Strapazzon
Paulo Ricardo Schier
Guilherme Augusto Pinto da Silva
Fernanda dos Santos Macedo
(Organizadores)

CONSTITUIO e
DIREITOS FUNDAMENTAIS
estudos em torno dos fundamentos
constitucionais do Direito Pblico
e do Direito Privado
Alexandre Torres Petry Bernardo Franke
Dahinten Bruno Miguel Costa Felisberto Camila
Herzog Koch Carlos Luiz Strapazzon, Catarine
Gonalves Acioli Elaine Harzheim Macedo
Estefnia Maria de Queiroz Barboza Eugnio
Facchini Neto Euzbio Henzel Antunes Fabiano
Haselof Valcanover Fernanda dos Santos
Macedo Gabriela Rubin Toazza Geisla

Aparecida Van Haandel Mendes Guilherme


Augusto Pinto da Silva Guilherme Athayde Porto
Joseane Ledebrum Gloeckner Karine Gleice
Cristova Karla Ferreira de Camargo Fischier
Katia
Morgana
Mohr
Leonidas Cabral
Albuquerque Maria Cristina Cereser Pezzella
Mariana Gusso Krieger Marcia Andrea Bhring
Mrtin P. Haeberlin Matheus Felipe de Castro
Maurcio Zanotelli Michelle Dias Bublitz Narciso
Leandro Xavier Baez Octavio Campos Fischer
Orides Mezzaroba, Paulo Caliendo, Regina Linden
Ruaro Rennan Faria Krger Thamay Rodrigo
Coimbra Rodrigo Goldschmidt Rodrigo Vianna
Rubia Carla Goedert Thierry Chozem Zamboni
Kotinda Wremyr Scliar

Porto Alegre, 2012

Crditos
Os autores, 2012
Conselho Editorial
Andr Lus Callegari
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
Carlos Alberto Molinaro
Daniel Francisco Mitidiero
Darci Guimares Ribeiro
Elaine Harzheim Macedo
Eugnio Facchini Neto
Draiton Gonzaga de Souza
Giovani Agostini Saavedra
Ingo Wolfgang Sarlet
Jose Luis Bolzan de Morais
Jos Maria Rosa Tesheiner
Leandro Paulsen
Lenio Luiz Streck
Paulo Antnio Caliendo Velloso da Silveira

Direitos desta edio reservados por


Livraria do Advogado Editora Ltda.
Rua Riachuelo, 1300
90010-273 Porto Alegre RS
Fone/fax: 0800-51-7522
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www.doadvogado.com.br
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C758 Constituio e Direitos Fundamentais: estudos em torno dos fundamentos constitucionais do


direito pblico e do direito
privado / Alexandre Torres Petry ... [et. al]; orgs. Ingo Wolfgang Sarlet, Carlos Luiz Strapazzon,
Paulo Ricardo
Schier, Guilherme Augusto Pinto da Silva, Fernanda dos Santos Macedo. Porto Alegre: Livraria

do Advogado
Editora, 2012.
eBook: ePub
ISBN 978-85-7350-101-1
1. Direitos e garantias individuais. 2. Direito Privado. 3. Direito Pblico. 4. Constituio. 5. Direito
Civil.
I. Sarlet, Ingo Wolfgang; Strapazzon, Carlos Luiz; Schier, Paulo Ricardo; Silva, Guilherme
Augusto Pinto da; Macedo,
Fernanda dos Santos; orgs.
CDU 342.72/.73

ndices para catlogo sistemtico


Direito e garantias individuais
Direito privado
Direito pblico
Constituio
Direito Civil

Sobre os Organizadores
INGO WOLFGANG SARLET
Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nvel de Ps-Doutorado
nas Universidades de Munique, Georgetown e junto ao Instituto Max-Plank de Direito
Social Estrangeiro e Internacional (Munique), onde tambm atua como representante
brasileiro e correspondente cientfico. Professor Titular de Direito Constitucional e
Direitos Fundamentais nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e
da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Professor visitante (como bolsista
do Programa Erasmus Mundus da Unio Europeia) da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa. Pesquisador visitante na Harvard Law School.
Professor do Curso de Mestrado em Direito Constitucional Europeu da Universidade
de Granada. Coordenador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direitos
Fundamentais (CNPq), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Juiz
de Direito de Entrncia Final (RS).

CARLOS LUIZ STRAPAZZON


Ps-doutorado (em andamento) em direitos fundamentais, PUC-RS, sob orientao do
Prof. Dr. Ingo W olfgang Sarlet. Professor-pesquisador do Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu (Mestrado) em Direitos Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa
Catarina (Unoesc). Coordenador de projeto de pesquisa em Direitos Fundamentais
Sociais: Seguridade Social (UNOESC). Consultor da FAPESC (Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de Santa Catarina); Revisor dos peridicos cientficos Novos
Estudos Jurdicos/Univali (Qualis A2), Sequncia/UFSC (Qualis B1), Revista
Pensar/Unifor (Qualis B1). Editor-Chefe da Revista Espao Jurdico/Espao Jurdico
Journal of Law [EJJL]. Contatos: strapazzon.carlos.luiz@gmail.com; 41-9989-8078

PAULO RICARDO SCHIER


Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran. Professor e
Pesquisador do Mestrado em Direito Constitucional da UniBrasil. Professor de Direito
Constitucional da UniBrasil, do Instituto de Ps-Graduao em Direito Romeu Felipe
Bacellar e da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Professor Convidado da
Universidade de W roclaw (Polnia). Pesquisador do NUPECONST Ncleo de
Pesquisas em Direito Constitucional, vinculado ao Diretrio de Pesquisa do Conselho
Nacional de Pesquisas CNPq. Membro Honorrio da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da Ordem dos Advogados do
Brasil Seccional do Paran. advogado militante (Scio do Escritrio Aguiar,

Kozikoski, Marrafon, Pansieri & Schier Advogados Associados), parecerista e consultor


jurdico.

GUILHERME AUGUSTO PINTO DA SILVA


Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Representante discente no Programa de Ps-Graduao (Mestrado e
Doutorado) em Direito da PUCRS. Bolsista CNPq.

FERNANDA DOS SANTOS MACEDO


Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul (PUCRS). Bolsista CNPq.

Apresentao
sempre com alegria e orgulho que assumo a misso de apresentar uma
nova obra. No caso do livro eletrnico que ora oferecido ao pblico, cuida-se
de coletnea reunindo produo bibliogrfica de trs Programas de PsGraduao em Direito, designadamente, do Mestrado e Doutorado em Direito da
PUCRS, que tenho o privilgio de coordenar, do Mestrado em Direito da
UNIBRASIL, representado nesta obra pelo Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier, e do
recentemente aprovado Mestrado em Direito da UNOESC, aqui representado na
pessoa do Prof. Dr. Carlos Luiz Strapazzon, que comigo dividem, juntamente
com os Mestrandos Guilherme Augusto Pinto da Silva e Fernanda dos Santos
Macedo, ambos da PUCRS, a coordenao da obra. Os textos aqui reunidos so
todos da lavra de discentes e docentes dos Programas de Ps-Graduao acima
nomeados e guardam relao com o temrio da eficcia e efetividade do direito
constitucional, com destaque para os direitos fundamentais, na esfera do Direito
Pblico e do Direito Privado, tratando-se, ademais, de trabalhos relacionados s
respectivas linhas de pesquisa e projetos de pesquisa dos trs Programas. A
iniciativa, por outro lado, tem o intuito de tornar visvel a boa qualidade dos
textos cientficos produzidas pelos discentes e docentes (inclusive em regime de
coautoria), alm de contribuir para a obteno de melhores nveis de integrao
entre Programas de Ps-Graduao que, a despeito de sua identidade e
autonomia, revelam fortes pontos de contato no tocando ao objeto de suas reas
de concentrao, linhas de pesquisa e mesmo produo discente e docente.
Sem que se v aqui apresentar a nominata de autores e os ttulos das
contribuies, para o que bastaria um rpido olhar sobre o sumrio, o que
importa agradecer aos ilustres colegas docentes Paulo Ricardo Schier e Carlos
Luiz Strapazzon, assim como aos mestrandos Guilherme Augusto Pinto da
Silva e Fernanda dos Santos Macedo, pela disponibilidade e pelo empenho em
participar do processo de construo da obra, que, assim o esperamos, dever
resultar em outras aes conjuntas em prol do ensino e da pesquisa nas trs
Instituies de Ensino Superior, alm de resultar em outros trabalhos atuais e
interessantes a serem lidos e avaliados pelo pblico acadmico e profissional em
geral. Por outro lado, h que agradecer ao Walter e ao Valmor, ambos da
Livraria do Advogado Editora, pela imediata acolhida da obra e competente
edio deste trabalho. Que a obra tenha o destino merecido, que o de ser lida a
utilizada pelos estudantes e pelos profissionais do Direito.

Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet


Coordenador do PPGD da PUCRS

1. A Dignidade da Pessoa Humana nos casos de


Depsito Infiel
A necessidade da aplicao do princpio
fundamental tambm parte credora como forma
de garantia do direito fundamental propriedade
e ao mnimo existencial
BRUNO MIGUEL COSTA FELISBERTO
Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Sumr i o: 1. A problemtica em linhas gerais; 2. A


Constatao do equvoco hermenutico e a necessria crtica
deciso do Supremo Tribunal Federal; 3. A Necessria
manuteno da dignidade da pessoa humana e o direito
fundamental propriedade rechao preterio de direitos
fundamentais por meio de distorcidas interpretaes do
Ordenamento; Referncias bibliogrficas.

1. A problemtica em linhas gerais


medida que analisamos o passar do tempo, percebemos que os tempos
modernos do conta de uma diminuio significativa da incidncia de situaes
legalmente previstas para a priso civil por dvida. Foram exemplos disto a
extino das prises por crimes falimentares e, em manifestao mais recente de
nossa Corte Maior, a priso do depositrio infiel, restando, atualmente, como
nica previso de priso civil por dvida, a decorrente de falta de prestao de
pagamento da prestao alimentcia.

Diante da trajetria que vem tomando a tratativa desta temtica, importa


questionar quais seriam, ento, os fundamentos para a ocorrncia deste
fenmeno. Seria ele um fenmeno meramente jurdico, ou envolveria tambm
aspectos de cunho social, por exemplo? Estaramos diante de uma situao onde
o direito fundamental dignidade da pessoa humana passou a ditar o rumo das
medidas restritivas e coercitivas de liberdade utilizadas como meio coercitivo
para satisfao de dvida?
Para tanto, precisamos entender melhor a carga axiolgica de que
dotado o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, que fatores
influenciaram a deciso aqui debatida e se, por fim, haveria uma justificada
sobreposio da normatizao aliengena sobre a nossa, expressa no corpo da
prpria Constituio Federal.
Como bem inferido acima, as duas ltimas hipteses de priso civil por
dvida que restavam em nosso Ordenamento eram as ocorridas em caso de
depositrio infiel e no pagamento da obrigao alimentcia.
Pois bem, em passado no distante, o Supremo Tribunal Federal, nos
autos do Recurso Extraordinrio n 349.703-RS, decidiu que no mais deveria
ser aplicado ao depositrio fiel a pena de priso, entendendo, via de
consequncia, que no mais se devia aplicar o dispositivo constitucional
expresso da Constituio Federal (art. 5, LXVII), mas sim o disposto em
Tratado Internacional, mais especificamente o Pacto de So Jos da Costa Rica.
Vejamos o acrdo:
PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAO DA PARTE
FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988.
POSIO HIERRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO. Desde a
adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San
Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para
priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna
inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e
com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil
(Lei n 10.406/2002). ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N
911/69. EQUIPAO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITRIO. PRISO

CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCPIO DA


PROPORCIONALIDADE. A priso civil do devedor-fiduciante no mbito do contrato de
alienao fiduciria em garantia viola o princpio da proporcionalidade, visto que: a) o
ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio
do credor-fiducirio para a garantia do crdito, de forma que a priso civil, como medida
extrema de coero do devedor inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade
como proibio de excesso, em sua trplice configurao: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n 911/69, ao instituir uma
fico jurdica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositrio, para todos os efeitos
previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atpica de depsito, transbordando os
limites do contedo semntico da expresso depositrio infiel insculpida no art. 5,
inciso LXVII, da Constituio e, dessa forma, desfigurando o instituto do depsito em sua
conformao constitucional, o que perfaz a violao ao princpio da reserva legal
proporcional. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E NO PROVIDO.

Ao fazer isto, o Supremo preteriu a aplicao de dispositivo


constitucional vigente, dando ares de maior importncia, ou grau de
sobreconstitucionalidade, como aqui preferimos nominar, a norma de mbito
internacional. Concessa maxima venia, andou mal, em nossa opinio, o
Supremo Tribunal Federal, ao pr em xeque a prpria soberania (princpio
fundamental) do ordenamento ptrio neste caso.
Frise-se aqui que no estamos adentrando (ainda) na discusso se a priso
do depositrio infiel deve ou no ocorrer, mas, primeiramente, tem-se que
atentar para o fato de ter havido declarado desprezo e descarte da Constituio
Federal, em mandamento expresso e vigente, para se conferir maior legalidade e
legitimidade normatizao de mbito internacional, ferindo, frontalmente, a
mxima de que um eventual conflito entre a Constituio Federal e um Tratado
Internacional no pode, jamais, ser resolvido com a sobreposio deste quela
primeira.
Em primeira anlise, numa tentativa de justificar e entender o
desaparecimento da priso civil do depositrio fiel, mas no a do devedor de
alimentos, poder-se-ia pensar que, num sopeso de situaes, num balanceamento
de dignidades, h sempre de se preservar o mnimo existencial e necessrio do
menor (alimentando), porquanto hipossuficiente e protegido nos termos da
Constituio e legislao infraconstitucional.
Por outra lea, o devedor, em contraponto com o credor do bem a ser
depositado, estaria hipoteticamente em posio de desvantagem, com maior
carncia de proteo e necessidade de manuteno de seu mnimo existencial, de
sua dignidade humana.

Sob tal perspectiva, no caso do depositrio infiel, este no vai preso


porque a afetao da dignidade humana recai sobre sua prpria pessoa, ao passo
que na dvida de alimentos afeta a dignidade da pessoa do menor, que
especialmente protegido pela CF/1988 (proteo do hipossuficiente).
Todavia, a presuno acima, ao que se pode notar, genrica e abstrata.
Resta saber se razovel aplic-la a todo caso onde estejam envolvidos credor e
devedor numa situao de depositrio infiel.
Basta, para tanto, que imaginemos a seguinte situao, onde o credor
depende significativamente da satisfao da dvida, da entrega daquele bem em
litgio, para que consiga auferir algum montante pecunirio, manter-se,
providenciar pagamentos de contas pessoais, compras de mantimentos,
alimentos, moradia etc. No estaria ele, neste caso, com sua dignidade humana
seriamente afetada? Talvez chegasse a estar, a depender do caso, mais afetada do
que a dignidade do prprio devedor.
Decorre da, portanto, uma inevitvel questo: por que s se levar em
conta a dignidade da pessoa do devedor? Partindo da premissa de que a priso
civil do depositrio fiel (com previso legalmente insculpida na Constituio
Federal) tem o condo de compelir o devedor entrega do bem ou satisfao
da dvida, mais razovel seria seguir o objetivo do legislador constituinte, afinal
de contas, quase inevitvel deduzir que quis ele salvaguardar o direito
(fundamental, diga-se de passagem) propriedade do credor, bem como
desestimular prticas de m-f negocial e contratual.
No parece existir, a nosso sentir, justificativa de ponderao ou
sopesamento suficiente a preterir, via aplicao de norma internacional, a
aplicao um direito fundamental em detrimento de outro tal qual ele previsto.
At mesmo porque, como bem se sabe e aqui j se comentou, um Tratado
Internacional no pode se sobrepor Constituio Federal, j que ele, para o
Direito brasileiro, est equiparado condio de lei ordinria, ou seja, nivelado
categoria de legislao infraconstitucional.
Houvesse uma lacuna a ser preenchida, uma antinomia ou mesmo
conflito em virtude de omisso no trato da matria, por bvio seria vlido
socorrermo-nos de outras fontes, tais quais os Tratados Internacionais, para
solver a questo. Mas no o caso. Havia disciplinamento claro, preciso e
expresso na Carta Maior, o qual foi afastado em benefcio da aplicao de norma
aliengena, e pior, com equivocada fundamentao para alcance de seu fim.
Neste sentido, especificamente no que diz respeito propriedade, por
alguns sculos notadamente durante a Modernidade esta foi tratada com vis

eminentemente econmico, trao caracterstico da normatizao e estilo de vida


burgueses.
No a caracterstica da propriedade perante nosso ordenamento
hodierno, dadas suas modificaes conceituais e axiolgicas na Constituio
Federal e no Cdigo Civil. A funo social, trao marcante e importante
normatizado pela ltima constituinte, relativizou o carter, at ento tido como
absoluto, da propriedade.
Este fenmeno da relativizao houve por clamar, obviamente, a criao
de limites para exerccio do direito acima apontado, limites externos ao direito
reconhecidamente subjetivo, mostrando-se inegvel dinmica presente na
propriedade1.
Neste sentido, preocupado em explicar a relativizao da propriedade,
frente funo social prescrita pela Constituio Federal, Ricardo Aronne 2
ressalta a importncia de entendermos o contedo desta funo social, afirmando,
para tanto, que deste direito fundamental deriva uma medida de exerccio ao
direito de propriedade, relativizando-o. a chamada teoria da autonomia.
Concluindo que a funo social da propriedade traz consigo considervel
carga axiolgica do princpio da dignidade da pessoa humana, Aronne 3 nos
explica que a propriedade no garantida em si mesma, mas como
instrumento de proteo de valores fundamentais.
A funo social da propriedade, portanto, com o arcabouo prprio de
fundamentalidade que lhe peculiar, trouxe consigo considervel carga
axiolgica do princpio da dignidade da pessoa humana. Tal se fez importante
em ordem de demonstrar que a funo social, para que melhor seja compreendida
e corretamente aplicada, deve ser preenchida, e esse tal preenchimento ser
consequncia da prpria inovao que apresentou como possvel (e necessria) a
relativizao do direito propriedade para seu melhor exerccio.
Pois bem, diante de tais argumentos, inclinamo-nos inevitavelmente a
questionar: est-se a garantir e preservar a essncia da funo social da
propriedade ao afast-la do credor? Partindo da premissa que a dignidade da
pessoa humana tambm e principalmente objeto de preenchimento axiolgico
da funo social da propriedade, no se estaria subtraindo do credor sua
dignidade? A preterio de direitos fundamentais do credor deve servir de
sustentculo e justificao para o ato atentatrio dignidade da justia e inegvel
desobedincia do depositrio infiel? As respostas a tantos questionamentos
parecem estar evidentes.

Isto porque, como detalhadamente haveremos de tratar nas prximas


linhas, entendemos que a essncia da funo social da propriedade foi afastada da
pessoa do credor quando na deciso do STF aqui discutida. Em mesmo passo,
conclumos que houve, por inevitvel, o cometimento de subtrao da dignidade
humana do credor em tais casos, no podendo, por bvio, tal preterio servir de
alicerce para um declarado ato atentatrio dignidade da justia e inegvel
desobedincia por parte do depositrio infiel.
Vejamos, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao expurgar do texto
constitucional o dispositivo que disciplinava a priso do depositrio fiel, o fez
de forma equivocada. A nosso entender tratando o assunto de uma maneira
mais didtica e simplificada para compreenso objetiva o Supremo justificou
uma deciso em matria A com fundamento de matria B.
Demais disso, a priso por depsito infiel, essencial e
epistemologicamente, no priso por dvida, mas originalmente um crime de
desobedincia e um ato atentatrio dignidade da justia.
A dvida do depositrio infiel bem diferente da dvida civil em geral.
No se trata mais da esfera do no pagamento ao credor, mas sim da no entrega
de um bem a ele confiado. No se espera dele, como nas dvidas civis, um
adimplemento por meio de recursos retirados de seu patrimnio financeiro.
Neste caso, o adimplemento da prestao resolvido to somente com a entrega
de um bem a ele confiado, com o qual no deveria, desde o incio, contar para
integrar sua esfera patrimonial e disponvel; daquele bem, sabe o depositrio
desde o momento em que o mesmo lhe confiado, no poder ele dispor. Tratase do exerccio de mero ato guarda a ele confiada.
Ora, todos sabemos que qualquer um de ns est sujeito a passar por
momentos difceis, por limitaes financeiras advindas de causas por vezes
imprevistas, no podendo, em determinados momentos, adimplir com dvidas
pactuadas quando a situao e realidade financeira eram outras.
Todavia, trata-se da impossibilidade material de adimplemento por
indisponibilidade de recursos, fonte de renda. H, aqui, a imprevisibilidade da
situao que dar azo inadimplncia (ressalvados, obviamente, os casos de mf).
Totalmente diferente a situao do depositrio infiel, que desde o
comeo j sabe que a coisa que lhe est sendo confiada poder precisar ser
devolvida, at mesmo para manuteno da sade financeira do credor. Sabe ele,
devedor, que no poder, em hiptese qualquer, dispor daquele bem a ponto de
transferi-lo, alien-lo ou simplesmente deterior-lo.

Ou seja, o argumento de estar ele passando por dificuldade financeira ou


impossibilidade de quitao de sua dvida naquele momento no justifica a no
entrega do bem. Bem pelo contrrio! Justamente por no poder pagar em espcie
a dvida, ao menos entrega o bem para livrar-se do nus de suportar a priso
civil. a coero criada pelo legislador para desestimular atos de descaso,
ilicitude, m-f e certeza de impunidade.
Note-se que nos casos de depsito infiel, no se promovia a priso de
uma pessoa por dvida civil, pois a dvida pode no estar necessariamente sendo
adimplida de forma integral com a entrega do bem. Ao afastar essa possibilidade
de priso, est-se chancelando a conduta de algum que inobservou uma regra
bsica de confiana, de boa-f, no entregando bem depositado sob sua guarda e
cuidado. Tal conduta, a nosso ver atentatria dignidade da Justia e
caracterizadora de crime de desobedincia, ela sim deve ser rechaada e punida
via mandamento constitucional j aludido.
Desta feita, v-se que a interpretao, at mesmo do prprio Tratado
Internacional, foi feita de maneira equivocada, fazendo o Supremo Tribunal
Federal errar duplamente sobre o trato da matria.
Ainda que possa, em primeira e desatenta leitura, pensar o argumento
aqui exposto como sendo contratualista, entendemos por incorreto o
entendimento de a tudo aplicar, de forma indiscriminada e irresponsvel, o
princpio da dignidade humana, como se a ele todas as decises tivessem
dependncia, com vieses de balisador inescapvel e imprescindvel at mesmo a
questes que sequer tratam de direitos fundamentais.
Isto porque toda discusso, como bem se sabe, deve, inevitavelmente,
obedecer aos preceitos constitucionais, mas bom lembrar que nem toda
discusso gira essencialmente em torno de matria constitucional, ou mesmo de
preceitos fundamentais constitucionais. Da a necessidade do cuidado para se
evitar a banalizao da matria.
A questo sria e merece o devido sopeso, com anlise e aplicao
crticas, corretas, cientificamente formuladas, de sorte a no banalizar o princpio
e no deixar que ele se torne incentivador do inadimplemento, da insegurana
jurdica das relaes, do ato atentatrio dignidade da Justia e do prprio
cometimento de crime falimentar, afinal de contas, ilicitude sem consequncia
sancionatria significado de lei sem efetividade e eficcia.

2. A Constatao do equvoco hermenutico e a necessria crtica deciso

do Supremo Tribunal Federal


Diante da problemtica aqui abordada, insta questionarmo-nos,
especialmente com intentos reflexivos, acerca da motivao para a aplicao de
Tratado Internacional em detrimento da Constituio Federal, no caso da
previso de priso civil do depositrio infiel.
Para tanto, transcreveremos alguns trechos do julgado em comento e os
analisaremos com as respectivas consideraes:
Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de
San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para
priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna.

Alguns aspectos deste trecho merecem especial enfoque. Primeiramente,


ao falar que os referidos Tratados Internacionais ocupavam especial espao em
nosso ordenamento, at mesmo por previso do que dispe a Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro4.
Ocorre aqui, todavia, o primeiro engano. No estava a haver
descumprimento em nosso pas aos referidos Tratados. Disciplinam eles acerca
de direitos humanos (nada dispem sobre nossos direitos fundamentais) e, mais
especificamente atinente ao caso, da impossibilidade de priso civil por dvida.
Isto talvez se deva constante confuso que alguns fazem conceitualmente
entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, concluindo, por vezes,
tratarem-se da mesma coisa. Na verdade, os direitos humanos so aqueles
reconhecidos e protegidos pela ordem jurdica positiva internacional, ao passo
que os direitos fundamentais so reconhecidos pelas Constituies.
Pois bem, concluiu o STF que, por estar a matria disciplinada em
diplomas infraconstitucionais, os Tratados Internacionais a eles se sobreporiam.
O engano residiu a; a matria no estava tratada na escala infraconstitucional,
mas sim na prpria Constituio, a rigor do que dispe o inciso LXVII do art.
5o: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel. (Grifo nosso)
Note-se, portanto, que a matria j estava disciplinada. E mais: no

estava ela avessa ao insculpido nos mencionados pactos internacionais, pois no


havia o legislador constituinte tratado da matria da priso do depositrio infiel
sob o aspecto da dvida. At mesmo porque pode dela resultar, mas a
caracterizao do depsito infiel j se entranha numa outra seara, numa outra
relao, no mais adstrita ao binmio credor-devedor; ela vai alm, insere neste
crculo o prprio Poder Judicirio e as obrigaes para com ele existentes, mais
especificamente o dever de cumprir a ordem judicial sob pena de incorrer no
crime de desobedincia, assim como agir de forma atentatria dignidade da
justia.
Percebamos, assim, que a temtica abordada pelo legislador foi alm do
simplismo, data maxima venia, enxergado por nossa Corte Superior. O
apanhado da matria, inescapavelmente, leva a outros contornos, diversos e
distintos das chamadas dvidas civis.
Quando da constatao do depsito infiel, no se est mais a discutir a
dvida; o aspecto bem mais srio. Est-se aqui defronte a um desmando
intencional, ou, no mnimo, eivado de culpa, por parte do depositrio infiel,
que, independentemente de ter recursos suficientes ou no para saldar a dvida,
simplesmente no cumpre a determinao judicial de entregar o bem.
No est o magistrado, neste caso, determinando que o depositrio infiel
deposite um centavo sequer para o adimplemento na dvida, no est ele
determinando que o devedor oferea qualquer bem penhora, no est ele, enfim,
determinando que o devedor retire recursos de seu patrimnio disponvel. No.
Est ele to somente determinando que o bem seja entregue ao Juzo.
Por bvio, concluir que no se est mais, neste mbito, discutindo a
dvida, mas sim o descumprimento de uma ordem judicial e afronta dignidade
da prpria justia. Esta abordagem, a nosso sentir, que, infelizmente, no foi
levantada pelo STF quando de sua anlise do caso; pelo menos no por parte
dos votos vencedores.
Neste sentido aqui criticado, vejamos que a continuidade da justificao
do decisrio insistiu no referido argumento de a matria encontrar tratamento
infraconstitucional:
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele
conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso.

imperioso repisar, a matria j estava tratada em mbito constitucional.


Suas derivaes, todavia, em nada colidiam com os referidos Tratados

Internacionais, uma vez que no estava a se tratar de dvida civil, mas sim de
descumprimento a ordens judiciais e atos atentatrios contra a dignidade da
justia.
Em sequncia, e por fim desta anlise, vejamos o seguinte trecho do
referido decisum:
A priso civil do devedor-fiduciante no mbito do contrato de alienao fiduciria em
garantia viola o princpio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurdico
prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio
para a garantia do crdito, de forma que a priso civil, como medida extrema de coero
do devedor inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade como proibio de
excesso, em sua trplice configurao: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito. (Grifamos)

O trecho acima reproduzido s confirma o equvoco hermenutico a que


nos referamos, j que, como argumentado, no estamos, neste patamar da
previso de priso do depositrio infiel, a falar mais da dvida que originou o
mandamento judicial de apresentar o bem, mas sim do desmando a esta
determinao judicial, superando a esfera de discusso da dvida e alcanando
outros contornos, qual o do crime de desobedincia e o ato atentatrio
dignidade da justia.
Em contornos gramaticais menos rebuscados, poderamos at mesmo
afirmar que a clssica situao de descaso do depositrio, onde este zomba da
Justia, atenta contra ela, desobedecendo-a e sendo, finalmente, contemplado
com o esvaziamento total de norma constitucional expressa, tendo como
resultado final uma inexplicvel ausncia de sano.
Sobre a temtica abordada, oportuno transcrever trechos do pensamento
de Juarez Freitas5, com a devida e atenta leitura:
Tal perspectiva menos formalista faz do intrprete um criador como um artista, pois
interpretar escolher, dentre as muitas significaes que a norma possa oferecer, a
mais justa e a conveniente, em consonncia com os princpios fundamentais de Direito.
Por isso mesmo, a lei admite mais de uma interpretao no decurso do tempo, dado que,
s vezes contraria, s vezes no, os objetivos
(...)
Assim, a tarefa do intrprete buscar um sentido justo das normas jurdicas, as quais,
como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra injusta. Os
intrpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores do ordenamento
jurdico, devem exercer uma hermenutica recriadora do sentido da norma de Direito

Positivo, adequando-a, quando possvel, sua funo social; negando-lhe incidncia,


quando contrria Lei Fundamental, no que ela tiver de assegurador de dignidade
humana, nos termos do inciso III do art. 1. (Grifamos)

Pois bem, retomando argumento j aqui lanado, o Supremo Tribunal


Federal, ao afastar a possibilidade de priso civil do devedor, a nosso sentir,
acabou por ignorar, ou mesmo afastar, a aplicao do crime de desobedincia a
estas pessoas. Deixou, inclusive, de reconhecer seus atos como atentatrios
dignidade da justia.
Agiu, assim, contrariamente s dilaes brilhantemente expostas por
Juarez Freitas, de sorte a contrariar disposio expressa da Lei Fundamental,
sobrepondo-lhe norma aliengena e equiparadamente infraconstitucional,
preterindo direitos fundamentais de uns em benefcio de outros, esvaziando o
contedo normativo da matria constitucionalmente tratada e anuindo, por
consequncia, com o cometimento do crime de desobedincia, o ato atentatrio
dignidade da Justia e, por fim, o prprio ilcito de no entregar coisa que no
sua, sem qualquer repercusso sancionatria efetiva e eficaz.
Demais disso, acabou tambm por desmerecer por completo direitos
fundamentais do credor, para ao menos citar seu direito propriedade, a funo
social desta e a prpria dignidade humana e o mnimo existencial dele.
Parece-nos aqui que a deciso girou em torno de uma interpretao, em
determinados aspectos, viciada por preconcepes sobre a matria. Parece o
Supremo ter tratado o caso somente enxergando a figura do credor nos bancos e
nas instituies financeiras. Diga-se de passagem, no descaracterizaria,
absolutamente, o argumento aqui traado, pois ainda que estivessem somente
eles (os bancos e instituies financeiras) sendo levados em considerao,
tambm estariam a ocorrer os desmandos que aqui comentamos.
Mas a questo, como dissemos, maior. Justamente por no ter
empreendido uma viso mais alastrada do assunto e de seu respectivo alcance e
consequncias, o STF acabou por comprometer seriamente a situao de outros
tantos que possam se encontrar na condio de credores e no tenham consigo o
poder patrimonial dos bancos e instituies financeiras para suportar os
desmandos dos depositrios infiis.
Ora, perfeitamente possvel imaginar a situao em que uma pessoa
credora de um bem, mas no necessariamente de um valor em dinheiro. E mais,
pode esta pessoa depender da entrega daquele bem por parte do devedor para que
possa fazer garantir seu mnimo existencial e sua dignidade.
Imaginemos o exemplo de um pai de famlia que tem, confiado a outra

pessoa, um bem depositado, em razo de uma discusso judicial. Em


determinado momento, desempregado e com necessidades bsicas prementes
(sua e de sua famlia) a serem solucionadas, necessita obter dinheiro para isso e a
nica forma de conseguir vendendo o bem que lhe devido e, por
circunstncias quaisquer, est confiado, em depsito, a outra pessoa.
Seria razovel como tanto fez questo de preceituar o Supremo Tribunal
Federal simplesmente admitir a no entrega deste bem ao credor, sem qualquer
meio coercitivo ou consequncia para o devedor (que pode encontrar-se,
inclusive, em situao financeira bem melhor que a do credor)? No estaria aqui
o credor equiparado ao prprio caso do alimentando que lhe tem preterida a
prestao alimentcia? Por certo que a equiparao, em vrios casos, ser
perfeitamente constatvel.
De tal sorte, seria o papel do Judicirio cruzar os braos diante desta
situao teratolgica? O Judicirio deveria restar inerte ao descumprimento da
ordem por ele prprio emanada (com a advertncia de incorrer o depositrio no
crime de desobedincia) e ao ato claramente atentatrio dignidade da justia,
ou deveria ele desestimular este ato de infidelidade com as coeres e sanes
que a prpria Constituio preceituara? A resposta no parece ser de difcil
obteno.
Por bvio que o Judicirio, em especial o Supremo Tribunal Federal,
no deveria compactuar com tal prtica, muito menos agir de forma a premiar
com impunidade os desmandos praticados por descumpridores de ordens
judiciais em casos de depsito infiel.
Isto claro porque a preterio dos direitos fundamentais desse credor em
privilgio no s inadimplncia do devedor, bem como seu desmando para
com a ordem judicial, caracterizando, assim, ato atentatrio dignidade da
justia, no parece guardar razoabilidade alguma; princpio fundamental to
exaltado pelo Supremo Tribunal Federal quando da fundamentao de sua
deciso.
Vejamos ento que reside aqui a perigosa interpretao genrica do caso,
sem avaliar adequada e minuciosamente suas consequncias. Mais do que
confirmado est que no poucos sero os casos em que devedores se valero da
benesse interpretativa do STF para legitimar o descumprimento de
determinaes judiciais especficas e proporcionar, via de consequncia, o
malferimento inevitvel a caros direitos fundamentais do credor, privando-lhe
no s do direito fundamental propriedade, mas tambm de alcanar sua funo
social e com ela atingir e otimizar sua dignidade humana e mnimo existencial.

Especificamente no tema em debate, o Supremo Tribunal Federal parece


mais ter proporcionado um desprestgio s determinaes pelo prprio Judicirio
emanadas, ao invs de patrocinar um verdadeiro avano jurisprudencial.
Neste sentir, tomando em emprstimo as consideraes de Juarez Freitas,
em citao retrotranscrita, no h como vislumbrar funo social e dignidade
humana no ato daquele que, na situao aqui analisada, priva o credor do acesso
sua propriedade e compromete-lhe perigosamente o mnimo existencial.

3. A Necessria manuteno da dignidade da pessoa humana e o direito


fundamental propriedade rechao preterio de direitos
fundamentais por meio de distorcidas interpretaes do Ordenamento
Em sequncia ao tema aqui abordado, imprescindvel se torna a meno a
dois doutrinadores to importantes, que com propriedade mpar tratam, entre
outras tantas matrias de mbito constitucional, daquela referente dignidade da
pessoa humana, a citar: Ingo Wolfgang Sarlet e Lus Roberto Barroso.
Estes autores cuidaram de bem delimitar conceito, contedo, maneiras de
aplicao e compreenso do princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana.
H artigo de grande importncia de Lus Roberto Barroso, intitulado A
Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, no
qual ele assevera sobre a

necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade


humana, como elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa.
J neste primeiro momento se tem a noo correta de como enxergar o
princpio em tela, qual seja, a de sempre compreend-lo como meio de alcance
de solues justas, jamais promotor de desigualdades ou malferimento de
direitos e garantias.
Mais adiante, Barroso6 assevera o seguinte:
A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas ltimas dcadas, um dos grandes
consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos
internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais. No plano abstrato, poucas
ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o esprito e ganhar adeso
unnime. Tal fato, todavia, no minimiza antes agrava as dificuldades na sua
utilizao como um instrumento relevante na interpretao jurdica. (Grifo nosso)

Este, ao que parece, tem se mostrado como o real e maior problema da


atualidade brasileira. H uma espcie de febre da dignidade da pessoa humana; a
toda sorte de deciso, busca-se aplic-la, independente, muitas das vezes, do
prprio assunto objeto do litgio. O princpio prescinde de boa e correta
interpretao hermenutica e jurdica a fim de que alcance seus reais e nobres
objetivos.
Deve-se sempre, por bvio, estar atento a preservar to caro princpio,
mas se deve, ao mesmo passo, cuidar para no tornar a preservao do princpio
o centro de toda e qualquer discusso jurdica, seja de que natureza for.
Interpretaes malformuladas ou distorcidas, revestidas do af da
aplicabilidade a qualquer custo do princpio fundamental em apreo, podem ser
desastrosas, inclusive para a segurana jurdica das relaes.
Ainda sobre a aplicao do princpio, o professor Barroso afirma que um
dos objetivos o de estabelecer critrios para sua aplicao, de modo a permitir
que ela sirva para estruturar o raciocnio jurdico no processo decisrio, bem
como para ajud-la a executar ponderaes e escolhas fundamentadas, quando
necessrio.
Segundo ele, a dignidade humana constitui-se, primeiramente, como um
valor, que conceito axiolgico, ligado ideia de bom, justo, virtuoso. Nessa
condio, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como
justia, segurana e solidariedade.
De tal feita, a dignidade da pessoa humana no pode dar azo a qualquer
tipo de injustia, insegurana ou falta de solidariedade nas relaes estabelecidas
em sociedade. A nosso entender, ao momento em que se lana ao mundo
jurdico deciso que, pautada no princpio da dignidade da pessoa humana,
gerou resultado injusto e proporcionador de insegurana jurdica, passa-se a
danificar o prprio princpio.
Conclumos que esta foi a ocorrncia no caso da deciso pretoriana sob
anlise. Mal interpretou-se o princpio da dignidade da pessoa humana, quase
que usurpando seu conceito para um vis que no clamava por ele, preterindo
por via oblqua o direito fundamental propriedade do credor, sua indissocivel
funo social e dignidade humana. Isto frente ao desmando praticado pelo
depositrio infiel, beneficirio de um julgamento equivocado, claramente
excludente de direitos e princpios fundamentais, que optou por ignorar, alm
disso tudo, as prprias implicaes do crime de desobedincia e do ato
atentatrio dignidade da justia.

Voz autorizada no tema que Ingo Sarlet 7, infere o seguinte sobre a


discusso:
De outra parte, igualmente consagrado, de h muito, o reconhecimento da existncia
daquilo que a doutrina germnica denominou de limites dos limites (SchrankenSchranken), isto , de determinadas restries atividade limitadora no mbito dos
direitos fundamentais, justamente com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse
levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua supresso.

E arremata:
(...) em princpio, nenhuma restrio de direito fundamental poder ser desproporcional
e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio.

Os comentrios de Sarlet so deveras pertinentes ao trato da questo,


porquanto explicam a responsabilidade necessria que se deve ter quando da
aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o perigo que
se corre ao aplic-lo de forma desenfreada e sem critrios, qual seja, a hiptese de
banalizar ou at mesmo esvaziar o instituto.
Hoje no raros so os casos em que nos deparamos com decises
judiciais fundamentadas no princpio da dignidade da pessoa humana, sem
sequer ter o cuidado de descer amide em sua conceituao e, mais importante,
nexo de causalidade com os aspectos ftico-jurdicos do caso sob anlise.
O Supremo Tribunal Federal, quando optou por afastar a aplicao de
priso civil ao depositrio infiel, ao invocar o princpio da dignidade da pessoa
humana para pautar sua deciso, parece ter ultrapassado os limites de aplicao
do instituto e mal concebeu o conceito principiolgico da dignidade humana,
afetando, a nosso sentir, o ncleo da dignidade do credor.
Vejamos que, como infere Barroso8, a dignidade, assim, ser critrio para
valorao de situaes e atribuio de pesos em casos que envolvam ponderao.
No nos parece ter utilizado criterioso sopesamento no trato da matria a
Corte Maior de nosso pas. Isto porque no parece sequer ter levado em
considerao a possibilidade de que tal entendimento afetaria no s o direito
fundamental propriedade de vrios credores, mas tambm, e de maneira
preocupante, sua prpria dignidade humana.
Se avocarmos, por exemplo, a ideia do imperativo categrico de Kant
(age de tal modo que a mxima da tua vontade possa se transformar em uma
lei universal), para preench-lo com o contedo do tema ora debatido, veremos
que a mxima resultante no cumprirei deciso judicial que determinou o

depsito do bem porque sei que no sofrerei sano (priso civil) por esta causa
deveras perigosa e prejudicial para, como j inferimos, a dignidade humana do
credor, o respeito justia e s decises emanadas do Judicirio.
Trata-se de mero exerccio reflexivo, mas que, j de breve forma,
consegue alertar-nos para as implicaes da deciso aqui analisada.
Por fim, ainda mencionando Barroso9, temos o seguinte:
O terceiro e ltimo contedo a dignidade como valor comunitrio, tambm referida
como dignidade como heteronomia abriga o seu elemento social. O indivduo em
relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados pela
comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa. O que est
em questo no so escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas
associados133. Como intuitivo, o conceito de dignidade como valor comunitrio funciona
muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de
promov-la. Em outras palavras: a dignidade, por essa vertente, no tem na liberdade
seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e o limite da
liberdade. A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover objetivos diversos,
dentre os quais se destacam: a) a proteo do prprio indivduo contra atos
autorreferentes; b) a proteo de direitos de terceiros; e c) a proteo de valores
sociais, inclusive a solidariedade. (p. 28)
No Brasil, como regra geral, a invocao da dignidade humana pela jurisprudncia tem
se dado como mero reforo argumentativo de algum outro fundamento ou como
ornamento retrico. Existe uma forte razo para que seja assim. que com o grau de
abrangncia e de detalhamento da Constituio brasileira, inclusive no seu longo elenco
de direitos fundamentais143, muitas das situaes que em outras jurisdies envolvem a
necessidade de utilizao do princpio mais abstrato da dignidade humana, entre ns j
se encontram previstas em regras especficas de maior densidade jurdica. Diante
disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforo. (Grifamos)

O erro do Supremo Tribunal Federal, neste caso, est justamente em no


bem entender o alcance do princpio e a tudo querer aplic-lo, no no sentido de
dar reforo a outras normas, mas sim, de alter-las, chegando mesmo a
desmerecer previso constitucional no revogada.
A dignidade da pessoa humana deve, a rigor dos ensinamentos do
professor Barroso, seguir um objetivo comunitrio, de sorte que todos os
indivduos ajam de maneira a preservar no s a sua dignidade, mas tambm a
dos demais. Qualquer afronta a este comportamento deve ser rechaada, e no
premiada, pelo nosso Judicirio.
Sem esta percepo axiolgica e hermenutica, o entendimento da matria
e do debate restar seriamente comprometido, em via de comear a trilhar

caminhos inadequados de leitura sistemtica e epistemolgica do ordenamento.


A dignidade, como todos os demais direitos fundamentais, deve sim ser
preservada, s que para todos.
No se privilegiou no presente caso a preservao de direitos carssimos
ao credor, que por vezes pode ver depender do bem a ser entregue a representao
materializada de sua subsistncia, da preservao de seu mnimo existencial e
sua dignidade humana.
Talvez um grande erro tenha sido enxergar de forma quase caricaturesca as
posies de credor e devedor, como que ambos representassem, respectiva e
inevitavelmente, situaes de hiper e hipossuficincia. Todavia, ainda que o
depositrio esteja em relao de hipossuficincia, tal no lhe deveria permitir
descumprir com a entrega do bem a ele confiado, prtica que, por si s,
caracteriza ato atentatrio dignidade da justia e crime de desobedincia.
A propriedade a quem tem direito o credor e a respectiva funo social
nela exercida devem estar preenchidas pelo inafastvel princpio da dignidade da
pessoa humana. Portanto, no bastante o srio comprometimento de tais direitos
a que deu causa a deciso suprema, preocupantes tambm foram as
subliminaridades a presentes, quais sejam, a permissividade de
descumprimento das determinaes judicias por parte do depositrio infiel e o
comprometimento da justia em razo destes atos atentatrios.

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Notas

1 ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e teoria do caos. Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2006. p. 110-111.
2 Ricardo Aronne. Ob. cit., p. 114.
3 Ricardo Aronne. Ob. cit., p. 119.
4 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)
anteriormente conhecida como Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.707, de 4 de
setembro de 1942).
5 Juarez Freitas. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, em coedio
com a EDIPUCRS, 1989.
6 Lus Roberto Barroso. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo: Natureza Jurdica. p. 2-3.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 9.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 141/142.
8 Lus Roberto Barroso. Ob. cit., p. 13.
9 Lus Roberto Barroso. Ob. cit., p. 28.

2. Novos Danos
danos pessoa
CAMILA HERZOG KOCH
Mestranda em Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado
pela PUC-RS

Sumrio: Introduo; 1. Consideraes acerca do princpio


da dignidade humana; 2. Novas espcies de danos; 2.1.
Danos Pessoa; 2.1.2. Dano Pessoa Jurdica; 2.1.3.
Dano esttico; 3. A satisfao dos danos; Consideraes
finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Incontestvel a reconstruo do conceito de pessoa, considerando os
velhos paradigmas de danos em confronto com os novos, por meio das novas
tecnologias, internet, cincia, dentre outros.
Antes a ideia de pessoa era modulada pela era codificatria,
correspondente ascenso do individualismo burgus e do capitalismo, sendo
no discurso pandectista do sculo XIX, a palavra sujeito tinha conotao de
termo ou elemento da relao jurdica.
No sculo XX, o totalitarismo estatal, econmico e cientfico teve como
contrapartida a afirmao do valor da pessoa como titular de sua prpria esfera de
personalidade, fundamentada no reconhecimento da dignidade prpria pessoa
humana.
A personalidade pode ser entendida em suas duas expresses ou sentidos.
A primeira da qual decorre a possibilidade de ser sujeito de direito e obrigaes,
conferida no s aos homens, mas, tambm, de acordo com tcnica legislativa,

s empresas, associaes, fundaes, enfim, aos agrupamentos de indivduos aos


quais o direito confere personalidade (pessoas jurdicas)1. E, ainda, no sentido
de se associar a expresso ser humano, traduzida como valor objetivo,
interesse central do ordenamento, e bem juridicamente relevante2.
Embora a palavra dignidade, muito conhecida, remonte ideia da
filosofia de Kant, a ideia da existncia de uma proteo jurdica que devida em
razo da dignidade se liga diretamente ao duplo fenmeno: crimes contra a
humanidade (nazifascismo) e biomedicina.
Aps o trmino da 2 Guerra Mundial, em reao s atrocidades
cometidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas
Naes Unidas em 1948, trazia em seu artigo 1: todas as pessoas so iguais
em dignidade e direitos.
No por mero acaso que a Alemanha 3 foi o primeiro pas de tradio
continental a seguir o caminho da constitucionalizao do direito civil, por meio
da sua corte constitucional, tendo em vista que a poltica de racismo, destruio
e morte, holocausto foi assegurada por lei, provocando a necessidade de
efetivao dos direitos humanos.
Escritor contemporneo de origem blgara, Tzevtan Todorov 4 escreveu a
obra O homem desenraizado, na qual descreve o lento declnio, nos ltimos
anos, na ideologia democrtica americana, em particular no que chamou de a
renncia autonomia, dentre as suas manifestaes destacou o processo de
vitimizao social, que segundo o autor todos os visitantes so atingidos por
essa caracterstica da vida americana:
Aqui podemos sempre procurar a responsabilidade dos outros, por aquilo que no vai
bem na vida. Se meu filho cai na rua, a culpa da cidade, que no fez a calada plana o
suficiente, se corto o dedo cortando a grama, a culpa do fabricante, se no sou feliz
hoje, a culpa dos meus pais no passado, de minha sociedade no presente, eles no
fizeram o necessrio ao meu desenvolvimento. A nica hesitao que eu posso ter
saber se para obter a reparao me volto para um advogado ou para um psicoterapeuta,
mas nos 2 casos, sou pura vtima e minha responsabilidade no levada em conta.

Seguindo a mesma linha, Maria Celina Bodin de Moraes, afigura-se


como lugar-comum a meno extraordinria influncia exercida pelo modelo
poltico-econmico norte-americano, nos costumes e na vida social dos demais
pases ocidentais, simbolizando o american way life, ansiado pela burguesia de
grande parte do mundo, por meio da cultura cotidianamente absorvida por
osmose, pela influncia profunda da msica, das artes, da lngua, da linguagem,

e no que diretamente ao direito, dos tribunais de Hollywood5.

1. Consideraes acerca do princpio da dignidade humana


A raiz etimolgica da palavra dignidade provm do latim dignus
aquele que merece estima e honra, aquele que importante.
O Cristianismo foi o primeiro a conceber a ideia de uma dignidade
pessoal, e, segundo So Toms de Aquino, a dignidade humana compe dois
aspectos diferentes: a dignidade inerente ao homem, enquanto espcie, e ela
existe apenas no homem, enquanto indivduo, portanto passando a residir na
alma de cada ser humano6.
O uso da expresso Dignidade da Pessoa Humana um acontecimento
recente no mundo jurdico, e de acordo com Junqueira de Azevedo 7, afirma que
hoje a dignidade da pessoa humana como princpio jurdico pressupe o
imperativo categrico da intangibilidade da vida humana e d origem, em
sequncia hierrquica, aos seguintes preceitos:
1 - Respeito integridade fsica e psquica das pessoas;
2 - Considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida;
3 - Respeito pelas condies mnimas de liberdade e de convivncia igualitria.

No direito brasileiro, aps mais de duas dcadas de ditadura, sob o


regime militar, a Constituio Federal democrtica de 88 explicitou no art. 1,
inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica, o que equivale dizer que o valor da dignidade alcana todos os
setores da ordem jurdica.
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;

IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;


V o pluralismo poltico.

A afirmao do princpio da dignidade humana significa que a


personalidade humana no redutvel, nem por fico jurdica, apenas a sua
esfera patrimonial, possuindo dimenso existencial valorada juridicamente
medida que a pessoa, considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o
valor fonte que justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico, e
por bvio no direito civil.

2. Novas espcies de danos

2.1. Danos Pessoa


Interessante registrar, de antemo, a explanao de Antnio Junqueira
Azevedo8, quanto aos problemas etimolgicos que envolvem o vocbulo
dano e seus muitos significados:
Na lngua portuguesa, semelhana de outras lnguas latinas, os vocbulos leso,
dano, e at mesmo prejuzo vem muitas vezes com dois significados, ora so usados
para o ato que viola o bem juridicamente protegido, ora para significar o prejuzo
resultante dessa violao (...) O ideal seria sempre se referir a dano evento (1
momento ) e o dano prejuzo (2 momento); o dano evento pode ser ou na pessoa ou no
patrimnio ou na figura social da pessoa ou, at mesmo, em terceiro, enquanto o dano
prejuzo, como conseqncia daquele, somente pode ser patrimonial ou no patrimonial
(dano moral).

A doutrina vem apontando uma ampliao ao rol de hipteses de dano


moral, reconhecidos pela jurisprudncia, e nas palavras de Maria Celina9, a
pessoa no ser protegida por que titular de um direito, mas o contrrio. A
proteo surge primeiro, e decorrente dela, em seguida configura-se o direito
subjetivo ou o direito potestativo, ou faculdade em suma, o que quer que seja
mais adequado como estrutura para aquela determinada situao jurdica. Diante
do crescimento das espcies dos interesses dos indivduos, como a vida privada,
a intimidade, a imagem, assim como a legislao brasileira, a doutrina e a
jurisprudncia utilizam a expresso dano moral para se referir a todas as

espcies de danos no patrimoniais, art. 186 do CC:


Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Segundo Tolomei, 10 percebe-se, desde logo, sutil diferenciao levada a


efeito pelo atual legislador, se comparando com o legislador de 1916, tendo em
vista que cuida o novo Cdigo da conceituao do ato ilcito, deixando para
regular sua principal consequncia (efeito obrigacional de reparao do dano) na
Parte Especial, ao tratar de Responsabilidade Civil.
Do ponto de vista da ordem civil em sentido estrito, os resultados so
extensos e relevantes, pois enquanto o Cdigo Civil-CC dava precedncia s
situaes jurdicas patrimoniais, por meio da CF/88, a precedncia foi atribuda
s situaes jurdicas extrapatrimoniais, pois pessoa humana o ordenamento
primou pela garantia e pela proteo prioritria.
Dessa forma, passaram a ser tutelados, com prioridade, a ttulo
ilustrativo, as crianas, os adolescentes, os idosos, os consumidores e as
vtimas de acidentes.
A leso a uma situao jurdica subjetivamente protegida poder decorrer
de ao ou omisso, por dolo ou culpa, e esta sempre entendida como sentido
normativo ou objetivo.
De fato no ser toda e qualquer situao de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejar a reparao, mas apenas aquelas
situaes graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos
substratos materiais.
Nesse sentido, segue acrdo do STJ:
Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residncia.
Precedentes da Terceira Turma.
1. J decidiu a Corte que no se justifica a reparao por dano moral apenas porque a
passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incmodo de adquirir
roupas e objetos pessoais (REsp n 158.535/PB, Relator para o acrdo o Ministro
Eduardo Ribeiro, DJ de 9/10/2000; no mesmo sentido: REsp n 488.087/RJ, da minha
relatoria, DJ de 17/11/03).
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 740.073/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 06/03/2006, p. 385)

Segundo Judith Martins-Costa, 11 a ideia de dano est no centro do


Instituto da Responsabilidade Civil, ligando-se muito proximamente ao valor
que historicamentre dado pessoa e s suas relaes com os demais bens da
vida, e esse conceito no pode ser dado; deve ser construdo.
Nesse sentido, se o mais relevante for a relao entre a pessoa e os bens
patrimoniais, economicamente avaliveis, cresce em importncia a
responsabilidade patrimonial, na qual a pessoa vista to s como sujeito
titular de um patrimnio que, tendo sido lesado por outrem, deve ser
recomposto.
Se, ao contrrio, em primeiro plano, est a pessoa humana valorada por
si s, pelo exclusivo fato de ser pessoa (com sua subjetividade e dignidade),
dotada de personalidade singular e, por isso mesmo, titular de atributos e de
interesses no mensurveis economicamente. Por esse meio, o direito passa a
construir princpios e regras que visam a tutelar essa dimenso existencial,
surgindo, assim, a responsabilidade extrapatrimonial.
Nessa via, dano seria to s o prejuzo sofrido por um bem determinado,
calculado seguindo a teoria da diferena, proposta por Clvis do Couto e
Silva, 12 segundo o qual o dano a diferena entre a situao patrimonial antes e
depois da ocorrncia do prejuzo, e alcana uma noo normativa ou jurdica
pelo qual o dano a leso a interesse jurdico, que o que uma determinada
sociedade considera digno de tutela jurdica.
O Direito Geral de Tutela no se esgota no reconhecimento dos
tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem, a intimidade e a
vida privada, pois tem ampla possibilidade de expanso.
Por esta via aberta, diante dessas novas configuraes semnticas e
metodolgicas, abriu-se um novo campo vasto e rico de reconstruo dos
institutos e conceitos no direito privado, dentre os quais a responsabilidade
civil.
O Direito Constitucional, segundo Moraes, 13 representa o conjunto de
valores sobre os quais se constri, na atualidade, o pacto de convivncia
coletiva, funo que j foi exercida pelos Cdigos Civis.

2.1.2. Dano Pessoa Jurdica

No que se refere ao dano pessoa jurdica, segundo Moraes, 14 no pode


ser concebido na mesma medida que o dano pessoa fsica, j que a tutela da
dignidade constitucional somente protege as pessoas humanas.
De acordo com Tolomei, 15 a possibilidade de se estender a noo de
dano moral s pessoas jurdicas, de pronto, poderia ser objetada tal extenso ao
argumento da incompatibilidade ontolgica do dano moral com a noo de
pessoa jurdica. E, complementa, soa absurdo imaginar a dor, sofrimento ou
humilhao de pessoa jurdica, da mesma forma que, assumindo a outra
concepo de dano moral, soa no mnimo estranho conferir s pessoas jurdicas
os chamados direitos da personalidade, conquista histrica do ser humano.
No h dvida de que as pessoas jurdicas podem sofrer danos no
patrimoniais, quando, por exemplo, no visar ao lucro ou quando estiver sendo
atacada em aspectos no alienveis, direta ou imediatamente, em dinheiro,
defende o dano institucional, que distingue do dano moral em razo da
necessidade de uma comprovao potencial do prejuzo, tal discusso j foi
tratada pelo Egrgio Supremo Tribunal de Justia, inclusive por meio de
smula:
Sum 227 STJ
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral
PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE
COMPENSAO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURDICA. DEVOLUO DE
CHEQUE.
SMULAS 227 E 388/STJ.
- A indevida devoluo de cheque acarreta prejuzo reputao da pessoa jurdica,
sendo presumvel o dano extrapatrimonial que resulta deste ato. Incidncia da Sumula
227 desta Corte: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
AGRAVO NO PROVIDO
(AgRg no REsp 1170662/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 25/08/2010)

Em sentido contrrio, o entendimento de Tepedino 16, segundo o qual


qualquer leso pessoa jurdica, ainda que dirigida sua imagem, converte-se,
em regra, em perdas pecunirias, patrimoniais, nesse sentido, colaciona-se:
Percebe-se o equvoco de se imaginar os direitos da personalidade e o ressarcimento
por danos morais como categorias neutras, tomadas de emprstimo pela pessoa jurdica

para a sua tutela (tida como maximizao de seu desempenho econmico e de sua
lucratividade. Ao revs, o intrprete deve estar atento para a diversidade de princpios e
de valores que inspiram a pessoa fsica e a pessoa jurdica, e para que esta, como
comunidade intermediria constitucionalmente privilegiada, seja merecedora de tutela
jurdica apenas e to-somente como um instrumento (privilegiado) para a realizao
social das pessoas que, em seu mbito de ao, capaz de congregar.

2.1.3. Dano esttico


Para fins de abordagem sobre a origem do dano esttico no Brasil,
registra-se que tal dano no recente em nossa legislao, tendo em vista que a
existncia de dispositivos que o embasavam desde o incio do sculo XX, de 7
de dezembro de 1912, quando do Decreto n 2.681, cuja legislao regula, ainda
nos dias de hoje, a responsabilidade civil das estradas de ferro. Porquanto que,
nos artigos 17 e 21 do referido Decreto, possibilitava-se a cumulao de danos,
pois, no artigo 17, estava disposto que: As estradas de ferro respondero pelos
desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte,
ferimento ou leso corprea..
Para fins histricos, cogente recordar a descrio na Lei das XII Tbuas, a
Tbua VIII Dos Delitos , j protegia o delito de iniura designava todo tipo
de leso corporal causada ao homem17.
Segundo a doutrina de Maria Helena Diniz: O dano esttico toda
alterao morfolgica do indivduo, que, alm do aleijo, abrange as
deformidades ou deformaes, marcas e defeitos, ainda que mnimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima, consistindo numa
simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo
ou de complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia sobre sua
capacidade laborativa, como por exemplo: mutilaes (ausncia de membros
orelhas, nariz, braos ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertveis pela barba
ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos clios,
dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em
consequncia do evento lesivo.
E, ainda, conceituando o dano esttico, Nereida Veloso Silva 18 leciona
que dano esttico aquilo que danifica alguma parte de um bem jurdico
maior: a integridade do ser humano, que representa a sua identidade fsica,
acarretando-lhe a diminuio ou perda da harmonia corporal..

Destaca-se, nesse sentido, recente acrdo do STJ acerca da matria:


RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE
FERROVIRIO. QUEDA DE TREM. DANOS MATERIAL E MORAL
RECONHECIDOS NAS INSTNCIAS ORDINRIAS. DANO ESTTICO
AUTNOMO. DIREITO REPARAO.
RECURSO PROVIDO.
1. lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral (Smula
387/STJ), ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam
ser reconhecidos autonomamente, sendo, portanto, passveis de identificao em
separado.
2. Na hiptese em exame, entende-se configurado tambm o dano esttico da vtima,
alm do j arbitrado dano moral, na medida em que, em virtude de queda de trem da
companhia recorrida, que trafegava de portas abertas, ficou ela acometida de
tetraparesia espstica, a qual consiste em leso medular incompleta, com perda
parcial dos movimentos e atrofia dos membros superiores e inferiores. Portanto,
entende-se caracterizada deformidade fsica em seus membros, capaz de ensejar
tambm prejuzo de ordem esttica.
3. Considera-se indenizvel o dano esttico, autonomamente aflio de ordem
psquica, devendo a reparao ser fixada de forma proporcional e razovel.
4. Recurso especial provido. (REsp 812.506/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 27/04/2012).

E, tambm, de acordo com Antonio Jeov Santos 19: O dano esttico


no ressarcvel por si mesmo, pois se enquadra na leso moral e patrimonial.
Esta questo tem importncia prtica porque algum pode sofrer um menoscabo
em sua integridade corporal que altere sua normalidade fsica e, de tal leso,
sobressair um prejuzo econmico e outro de carter nitidamente moral. A
indenizao abarcar duplamente o dano, fazendo jus a pessoa lesionada a ser
indenizada por ambos os prejuzos, desde que a leso esttica tenha repercusso
nas rbitas material e espiritual da vtima.. E segue, descrevendo que: Os
danos que desencadeiam a deformao esttica, podem produzir dano
patrimonial, se impedirem que a vtima deixe de obter seus ganhos normais,
que teria, se o dano no tivesse acontecido e, tambm, carreia um dano moral
pelos sofrimentos e angstias. Sendo assim, o dano esttico no se coloca como
terceiro gnero, entre o moral e o patrimonial.

3. A satisfao dos danos


A partir da Lex Aquilia20, a pessoa passou a ser considerada responsvel
por sua livre conduta, culposa, deveria indenizar. E segundo, Zeno-Zencovich21:
o fundamento da ao per damnum iniuria datum viene posta La lex quila, i
cui contenuti saranno successivamente precisatti e sviluppati dalla
giuruisprudenza e dai giureconsulti.
A responsabilidade objetiva, que teve incio nos primrdios do Sc. XX,
mudou rapidamente a necessidade de reparar os acidentes annimos, pelos quais
ningum seria culpado, cabia encontrar quem pudesse respond-lo, para que a
vtima no passasse a viver mngua, e assim originou o incio da
transformao do Direito em Solidariedade e tambm foi o marco inicial do
Welfare State22.
Em virtude do dispositivo constitucional expresso no art.5, cogente no
direito ptrio a possibilidade de reparabilidade dos danos extrapatrimoniais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem;
(...)
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;

Insta salientar a moderna noo de culpa, com base no dever geral de no


lesar, considera-se a culpa como um desvio do padro de conduta representado
pela boa-f e pela diligncia mdia, consubstanciando num erro de conduta,
perdendo do ponto de vista da moral individual, e partindo para a conscincia
coletiva23.
Martins-Costa24 defende a liquidao por arbitramento como a soluo
mais adequada ao tratamento do dano pessoa, que poderia acarretar segurana
jurdica e isonomia com o estabelecimento de grupos de casos tpicos,
conforme o interesse patrimonial concretamente lesado, e consoante identidade

ou a sua similitude, ponderando valores, com amarras excessiva flutuao do


entendimento jurisprudencial, sem recorrer pontual interveno do legislador.
O art. 944, 2, do CC, segundo Moares25, deslocou o eixo da
responsabilidade civil da obrigao do ofensor de responder por suas culpas para
o direito da vtima de ter reparadas as suas perdas. Desta forma, o foco, antes
posto sob o ofensor, em especial na comprovao de sua falta, direcionou-se
pessoa da vtima, seus sentimentos, suas dores e seus percalos.
CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAO. A condio social da vtima, de pobre, no pode
ser valorizada para reduzir o montante da indenizao pelo dano moral; a dor das
pessoas humildes no menor do que aquela sofrida por pessoas abonadas ao serem
privadas de um ente querido. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 951777/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acrdo
Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ
27/08/2007, p. 252)

Instituio de um regime de reparao fundado no risco, segundo


Franois Ewald26, que representou uma trplice libertao: a) libertao
filosfica; uma vez que o direito da responsabilidade se tornava livre de qualquer
referncia metafsica e da consequente problemtica de fundamento, este poderia
se encontrar s na lei, expresso da vontade do grupo, apto doravante a dispor,
como quiser, acerca dos modos que considerar mais justos para a repartio das
responsabilidades; b) libertao jurdica: tendo-se desfeito a dependncia em face
de exame de causalidade, na qual a ideia da culpa mantinha o regime da
respectiva reparao, o que equivalia a situar a sede da obrigao delituosa no
contrato social, e no j, como se tinha feito durante tantos sculos, na natureza
das coisas, e por fim, c) uma libertao poltica; a poltica da responsabilidade
desvinculou a relao de simbiose que havia entre a sano da conduta e a
proteo da vtima.
No decorrer do sculo XX, houve a alterao do ato ilcito para o dano
injusto, de acordo com Orlando Gomes27, ou seja, a reparao do dano sofrido,
em qualquer caso, alcanou um papel de maior destaque do que a sano pelo
dano causado.
A Constituio Federal de 1988 e a opo preferencial pela dignidade da
pessoa humana, contida no rol dos princpios fundamentais, proporcionaram que
a perspectiva jurdica tomasse a si o papel garantidor da transio em direo ao
personalismo, ausente em outros momentos histricos quando a Igreja, o Estado
e o Exrcito tiveram aladas de poder em relao s escolhas individuais28.

Registra-se a evoluo da responsabilidade civil do Estado, a qual passou


de um extremo ao outro, no interstcio de um sculo, da completa
irresponsabilidade, da Constituio Federal de 1891, total responsabilidade, de
acordo com o 6 do artigo 37 da Constituio de 1988.
Dessa forma, com a Constituio de 1988, restou fixada a prioridade
proteo da dignidade da pessoa humana, e em matria de responsabilidade
civil, tornou-se justificvel a mudana de foco, que em lugar da conduta (culposa
ou dolosa) do agente, passou a enfatizar a proteo vtima do dano injusto
da o alargamento das hipteses de responsabilidade civil objetiva, que
independe de culpa, isto , da prtica do ato ilcito29.
A responsabilidade civil traduz a exigncia da determinao, conforme os
critrios temporais de convenincia, as condies em relao s quais um dano
deve ser suportado por um sujeito ou por outro, isto , pelo agente causador ou
pela prpria vtima, conforme Rodot.
Seguindo a doutrina italiana, Barcellona30 observa que somente ser
possvel dizer que um sujeito causou um dano depois de ter havido a deciso de
responsabiliz-lo, afirmao de que se desdobra em outra: ser a sucessiva
coligao a um sujeito determinado que vai servir a tornar um ressarcvel,
segundo Rodot. 31
O aumento da responsabilidade consagrada pela doutrina tornou-se
realidade pela jurisprudncia, no sentido de que o Direito se oferece como
instrumento por excelncia indispensvel para a promoo da pessoa humana32.
A doutrina trata de vacilao jurisprudencial, acirrados debates em sede
doutrinria e judicial acerca da fixao do quantum indenizatrio e aos critrios
adotados para sua estipulao.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE
COMPENSAO POR DANOS MORAIS. ALTERAO DO VALOR FIXADO.
INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ.
-A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais somente
possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal
de origem revela-se irrisria ou exagerada.
-Agravo no recurso especial no provido.
(AgRg no REsp 1225161/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 28/02/2012, DJe 05/03/2012)

Indicam claramente o ressarcimento pelos danos (rectius, dores) sofridos,

denominado como funo compensatria, e ao se propor as condies


econmicas das partes sejam consideradas , assim como o grau de culpa do
ofensor, visando a desestimul-lo a repetir o ato danoso, tido como a funo
punitiva, ou preventiva, pedaggica ou exemplar.
Atenta-se, em breve sntese, que os chamados danos punitivos (punitive
damages) foram importados dos EUA, onde no h qualquer preocupao com o
enriquecimento da vtima, pois o objetivo est voltado para a pacificao social,
peculiar daquela cultura social, e pressupe: a punio do ofensor por mau
comportamento, evitar possveis atos de vingana por parte da vtima,
desestimular, preventivamente, o ofensor e a coletividade de comportamentos
socialmente danosos, caso o risco de ser obrigado a compensar o dano no for
persuasivo o suficiente, e por fim remunerar a vtima por seu empenho na
afirmao do prprio direito, com intuito de um reforo geral da ordem jurdica.
Em tese, os punitive damages so concedidos quando o ofensor agiu com
dolo, ou grosseira negligncia, e em defesa de consumidores, quando se trata de
coibir, por meio de punio exemplar, a repetio de situaes que podem
atingir um nmero elevado de pessoas, tpico do sistema da common law, na
qual o juiz pode criar a norma a ser aplicada ao caso concreto, sendo
desnecessria a meno das fontes normativas usadas, incompatvel com a
tradio romano-germnica, na qual as decises jurisprudenciais no criam
direito33.
No Brasil, no intuito de demonstra a diferena de entendimento existente,
aponta-se o caso da perda de dois dedos das mos, o Tribunal de Justia de So
Paulo julgou improcedente o pedido por considerar que no tivesse havido um
nico elemento de convico no sentido de que o acidente na mo direita tenha
repercutido a ponto de abalar o psiquismo do recorrente em sua estrutura efetiva
ou emocional, no qual o Min. Ari Pargendler afirmou que:
CIVIL. DANO MORAL. O dano moral independe de prova, porque a respectiva
percepo decorre do senso comum. O acidente de trabalho que resulta na perda, pelo
empregado, de dois dedos de sua mo direita, gera sofrimento indenizvel a ttulo de
dano moral. Recurso especial conhecido e provido.
Data do julgamento, 26/09/2000.
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. DEVOLUO DE PARCELAS
PAGAS. COMISSO DE CORRETAGEM. 1. Os danos morais somente podem ser
reconhecidos quando h ofensa dignidade da pessoa humana e aos seus direitos de
personalidade, e apenas excepcionalmente so concedidos em casos de

descumprimento contratual. Situao dos autos que no enseja reparao por suposta
leso personalidade. 2. Os danos materiais no restaram comprovados, sendo que era
nus da autora realizar tal prova, do qual no se desincumbiu a contento. 3. Pelas
circunstncias retratadas nos autos, no h verossimilhana na tese de que a comisso
de corretagem foi paga por erro ou equvoco, sendo desarrazoada, portanto, a pretenso
para restituio dos valores pagos sob tal argumento. APELO DESPROVIDO.
(Apelao Cvel N 70035194158, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 04/10/2011)

Nesse sentido, ilustra-se a diferena no entendimento dos tribunais


brasileiros em relao aos tribunais estadunidenses no que tange determinao
das indenizaes por danos pessoa.

Consideraes finais
A mera violao de um direito extrapatrimonial, ou a leso a qualquer
dos aspectos antes mencionados, que servem para substantificar o princpio da
dignidade humana, razo jurdica suficiente para fazer surgir o dever de
indenizar.
Assim como os danos privacidade, danos estticos, danos psquicos,
amplamente reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia brasileira, Anderson
Schereiber34 destaca que: a estas figuras, vm-se somando outras, de surgimento
mais recente e de classificao ainda um pouco assistemtica, mas que j vo
ganhando espao nas cortes ptrias, sob maior ou menor influncia estrangeira.
Fala-se hoje em dano vida sexual, dano por nascimento indesejado, dano
identidade pessoal, dano hedonstico, dano de mobbing, dano de mass media,
dano de frias arruinadas, dano de morte em agonia, dano de brincadeiras cruis,
dano de descumprimento de deveres conjugais, dano por abandono afetivo e
assim por diante.
inquestionvel que o Direito da Responsabilidade Civil est sendo
criado pela jurisprudncia e torna o papel da doutrina de suma importncia, pois
cabe a ela analisar as principais orientaes jurisprudenciais, encontrar os
leading-cases, e chamar a ateno dos tribunais para as solues mais lgicas e
racionais, apontando caminhos e seguindo respostas, a partir da definio
axiolgica definida pela Constituio Federal.
O problema mais difcil hoje se refere, sem qualquer dvida, avaliao

ou quantificao da reparao nos inmeros tipos de danos.


A proteo da pessoa humana, em substituio tutelada liberdade
individual, o postulado a partir do qual se pode demonstrar toda a gama de
transformaes ocorridas no interior da ordem civil, na aplicao da lei pelos
juzes e, principalmente, na conscincia moral da sociedade.
Todavia, imprescindvel ao julgador analisar caso a caso e entender que
o risco inerente s relaes sociais, medindo e adequando o caso que lhe
posto a julgamento, com a responsabilidade aristotlica de, efetivamente, dar a
cada um o que seu.

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Notas
1 GARCIA RODRIGUES, A pessoa e o ser humano no Cdigo Civil, em A parte geral do novo
Cdigo Civil/estudos na perspectiva civil-constitucional, organizado por Gustavo Tepedino, 3 ed.
Renovar, RJ, 2007, p. 2 e 3.
2 PERLINGIERI, La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1972, p. 137.
3 Aponta-se a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, como o primeiro documento legislativo a
abordar o princpio em termos e incisos, art. 1. A dignidade do homem intangvel, respeit-la e
proteg-la obrigao de todos os poderes estatais.
4 TODOROV, O homem desenraizado.1996. Traduo C. Cabo. Rio de Janeiro-So Paulo, 1999.

5 MORAES. Danos pessoa humana: uma leitura civi-constitucional dos danos morais. Rio de
Janeiro: Renovar. 2009, p; 4.
6 BATISTA MONDIN. O humanismo filosfico de Toms de Aquino. Trad. A. Angonese, So
Paulo: Edusc, 1998.
7 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, A caracterstica jurdica da dignidade da pessoa humana.
Revista Trimestral de Direito Civil, n. 9 jan/mar 2002, p. 3-24.
8 Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo: Saraiva p.33.
9 Op. cit. p. 183.
10 Tolomey, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a Teoria do Risco na perspectiva do Novo
Cdigo Civil. A parte geral do novo Cdigo Civil/estudos na perspectiva civil-constitucional,
organizado por Gustavo Tepedino, 3 edio revista, Ed. Renovar, RJ,2007, p. 364.
11 Martins-Costa, Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao, em A
reconstruo do direito privado. So Paulo: RT , 2002, p. 408 e ss.
12 Em O Conceito de dano no direito brasileiro e comparado, in O Direito Privado Brasileiro
na viso de Clvis do Couto e Silva, organizado por Vera Fradera. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 218.
13 Op. cit., p. 70.
14 Op. cit., p. 191.
15 Op. cit., p. 378.
16 Tepedino, Gustavo. A pessoa jurdica e os Direitos da Personalidade, in Temas de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 3 ed. p. 561.
17 Da seguinte forma: a) membrum ruptum (Tav. VIII 2) referia-se ao delito de mutilao
de um membro do corpo, para o qual era previsto a punio com a pena de Talio, ou seja, o
autor deveria sofrer a mesma mutilao a que havia dado causa. Deixava-se critrio da vtima
a opo pela composio pecuniria, no existindo qualquer regulamentao nesse sentido; b) os
fractum (Tav. VIII 3) referiam-se ao delito de quebra ou fratura de um osso. Por tratar-se
de delito menos grave, a pena de Talio era substituda pela pena pecuniria, no valor de 300
asses em se tratando de homem livre e 150 asses em se tratando de escravos; c) iniura Consistia
em violncia leve, que abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, belisco, pontap, etc.
eram punidas com a multa de 25 asses. Maria Cristina da Silva Carmignani, A evoluo histrica
do dano moral. So Paulo: Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, n 49
de dezembro de 1999. p. 33/34.
18 Silva, Dano esttico. So Paulo: Ed. LTr, 2004, p. 21 e segs.
19 SANTOS, Dano Moral Indenizvel. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003, p.
345.
20 Lex Aquilia de Damno, conceito que resiste , oriunda do desrespeito ao direito alheio e s

normas que regem a conduta. Representando tal responsabilidade qualquer inobservncia de


regra legal, tem previso nos artigos 186 e 927, caput, do Novo Cdigo Civil.
21 Zeno-Zencovich, Vicenzo e outros. Em La responsiblit civile. em Diritto privato comparato istituti e problemi . Ed. Laterza, 3 ed. Roma-bari.p. 242
22 Estado de bem-estar social (em ingls: Welfare State ), tambm conhecido como Estadoprovidncia, um tipo de organizao poltica e econmica que coloca o Estado como agente da
promoo (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientao, o Estado o
agente regulamentador de toda vida e sade social, poltica e econmica do pas em parceria
com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de acordo com o pas em questo.
Cabe ao Estado do bem-estar social garantir servios pblicos e proteo populao.
23 MORAES, op. cit. 324.
24 Martins-Costa, p. 408.
25 Moares, op. cit.. p. 12.
26 F. Ewald, A culpa civil, direito e filosofia , p. 172 e 173.
27 Orlando Gomes, tendncias modernas na teoria da responsabilidade civil, in Estudos em
homenagem ao Prof. Silvio Rodrigues, SP, Saraiva, 1980, p.296.
28 Moraes, op.cit., p. 19.
29 Moraes, op.cit., p. 29.
30 Diritto privatto e processo econmico, 2 ed. Napoli: Jovene , 1977, p. 291 e segs.
31 Op. cit., p. 74.
32 Moraes, op. cit., p.23.
33 J.H Merry man, La tradizione di civil Law nellanalisi di un giurista di common law, Milano:
Giuffr, 1973, 38.
34 E m Novas tendncias da Responsabilidade Civil brasileira, in Revista Trimestral de direito
civil. V. 22 (abril/junho 2005), Rio de Janeiro: Padma, p. 60.

3. mbito de Proteo de Direitos Fundamentais


de Seguridade Social
Expectativas imperativas de concretizao
CARLOS LUIZ STRAPAZZON
Ps-doutorando em Direito (PUC-RS); Doutor em Direito Constitucional (UFSC);
Professor-pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina | Unoesc. email:
carlos.strapazzon@unoesc.edu.br

Sumrio: 1. Introduo; 2. Direitos Humanos de Seguridade


Social; 3. A Seguridade Social e a Segurana Jurdica; 4.
A dimenso positiva da reserva do possvel e sua funo na
proteo de expectativas de concretizao; 5. A teoria interna
das expectativas jurdicas; 5.1. Teoria dos direitos
fundamentais e expectativas imperativas; 5.2. Teoria das
expectativas e dilogo apreciativo do garantismo jurdico, de
Luigi Ferrajoli; 5.3. Crtica ao garantismo jurdico, de Luigi
Ferrajoli; 6. Concluses; Referncias.

1. Introduo
As expectativas, normalmente, so dadas como externas ao direito. Isso
quer dizer que esse termo tem sido muito aproveitado no desenvolvimento de
anlises sociolgicas do direito, mais at do que no desenvolvimento da
dogmtica jurdica ou da teoria geral do direito. Vrios ramos especializados da
jurisprudncia, no entanto, vm reconhecendo, por exemplo, a natureza de
direito subjetivo a certos tipos de expectativas, identificadas como legtimas
expectativas. Assim ocorre no direito civil e no direito do consumidor.
Neste estudo, sustenta-se que o direito constitucional brasileiro ps-1988
passou a proteger expectativas de concretizao de direitos fundamentais de

forma especial. Em razo disso, parece que a teoria da eficcia dos direitos
fundamentais precisa oferecer um adequado tratamento para as expectativas de
realizao de direitos fundamentais.
Este trabalho , em parte, um esforo para seguir revisando a
funcionalidade da noo de expectativa como bem jurdico protegido pelo direito
constitucional brasileiro. As concluses parciais obtidas at aqui indicam que o
desenvolvimento dessa temtica, quer pelo vis da doutrina das legtimas
expectativas, quer pelo vis da doutrina da proteo da confiana, tem especial
significado para a compreenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais
a prestaes legislativas e fticas de natureza social. Por isso, um dos
pressupostos deste estudo que a melhor justificao da natureza vinculante
(obrigacional) dos direitos constitucionais a aes positivas (quer do Estado e da
sociedade), reclama refinamentos em relao ao uso, sobretudo na argumentao
sobre direitos fundamentais, da noo de expectativa de direito.
A metodologia adotada a de reviso terica e de anlise de casos. A
base terica a teoria dos direitos fundamentais, com nfase especial aos
trabalhos de Robert Alexy, Luigi Ferrajoli e Ingo Wolfgang Sarlet. A tese
principal que em sede de direitos fundamentais a prestaes, as expectativas de
concretizao so imperativas, isto , so vinculantes e, nessa medida, so
protegidas como verdadeiros direitos subjetivos. Expectativas imperativas,
desse modo, diferem das convencionais expectativas de direito, da tradio do
direito civil, por uma questo de grau, ou seja, so sobreproporcionalmente
resistentes a omisses ou a medidas restritivas.

2. Direitos Humanos de Seguridade Social


A Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
adotou, em 1952, 1 a Conveno n. 102, denominada Conveno concernente s
normas mnimas para a Seguridade Social, 1952. Essa Conveno o mais
importante instrumento internacional a reconhecer direitos de seguridade social.
um instrumento jurdico que, ao incluir a seguridade social no sistema
internacional de direitos humanos, reconhece a importncia diferenciada desses
bens jurdicos e exige, por isso, respeito, proteo e promoo condizente com
essa importncia. Pode-se afirmar, ento, que a partir dessa Conveno 102, a
comunidade jurdica internacional aceitou que o mbito de proteo dos direitos

humanos comportam direitos de seguridade social. Resta ver quais bens


jurdicos de seguridade social foram qualificados como fundamentais e, nessa
medida, indisponveis.
A Conveno n. 102 da OIT estabelece que os Estados-Parte devem
assegurar prestao de assistncia mdica (art. 7o) s pessoas quando seu estado
de sade assim o exigir, 2 tanto em carter preventivo quanto curativo. Para
alcanar esse fim, a Conveno arrola vrios meios diretos3 de realizao que
considera adequados e igualmente obrigatrios. Ainda em relao aos direitos
das pessoas doentes, os Estados-Parte devem garantir prestao direta de
pagamentos peridicos (Art. 13) (auxlio-doena), a pessoas que, vitimadas por
doenas, perderam sua capacidade de trabalho e, por causa disso, reduziram ou
perderam seus ganhos regulares. Alm do auxlio-doena, o instrumento prev
outras modalidades de prestaes financeiras diretas, todas elas associadas a
eventos.
Os demais benefcios enumerados na Conveno so os seguintes:
1. Associados a necessidades especiais relativas relao de trabalho
profissional:
a) auxlio-desemprego;
b) auxlios por estado de invalidez profissional;
c) auxlio em caso de acidentes de trabalho e de doenas profissionais;
2. Associados a necessidades especiais relativas idade:
a) aposentadoria por velhice.
3. Associados ao sustento de filhos:
a) auxlios familiares, que tambm podem ser prestados na forma de
pagamento peridico ou na forma de fornecimento direto de alimentos, roupas,
habitao, local para frias ou assistncia domiciliar, ou uma combinao deles.
4. Associados gravidez e ao parto:
a) auxlios para gestantes cobrirem gastos do perodo de gravidez
(assistncia pr-natal), de parto (assistncia durante o parto) e suas
consequncias, bem como assistncia aps o parto.
5. E, por fim, os benefcios garantidos aos dependentes de pessoas
falecidas:
a) caso de penso por morte, ao vivo ou viva, ou aos filhos.
Quanto aos recursos para financiar a prestao desses servios e bens, a

Conveno autoriza que uma parte dos custos operacionais seja paga pelos
prprios usurios do sistema (Art.10, 2). Todavia, para evitar que pessoas de
poucos recursos tenham de suportar pesados encargos, a Conveno dispe que
os bens e servios de seguridade social devem ter seus custos cobertos por
contribuies de toda a sociedade, por meio de tributos que tenham por fato
gerador, e base de clculo, situaes e atividades desvinculadas da condio de
contraprestao direta desses servios mdicos e dessas ajudas financeiras. Quer
isso dizer que, segundo a Conveno 102 da OIT, os direitos prestacionais de
seguridade social devem ser financiados solidariamente (Art. 70), isto , no
somente pelos beneficirios, mas por toda a sociedade. Isso permite concluir que
a natureza jurdica da segurana social, segundo esse instrumento, de bem
coletivo fundamental, pois somente bens coletivos desse tipo justificam o
compartilhamento de esforos de toda uma sociedade.
A Conveno trata esses direitos prestacionais como direitos subjetivos
fundamentais. A conexo estabelecida entre titulares de direitos e de deveres,
alm da explicitao do contedo material do dever de prestar, todos
formalmente estabelecidos no texto da Conveno 102, so claros indicativos de
que esse instrumento, para alm da dimenso material, regula tambm as
diretrizes da dimenso obrigacional e do controle eficacial dessas obrigaes.
O instrumento determina, por exemplo, que cada Estado-Parte deve
prever solues internas para assegurar os meios judiciais e administrativos
para que os titulares desses direitos possam apelar (Art. 70, 2) em caso de
recusa de prestao, de m qualidade da prestao ou de insuficiente quantidade
de bens. Alm das formas internas de tutela desses direitos, a OIT adota um
mecanismo internacional de superviso da eficcia de suas Convenes. O
Estado signatrio da Conveno 102, por isso, fica obrigado a encaminhar,
anualmente, relatrios oficiais sobre a situao de sua legislao de seguridade,
bem como de suas polticas pblicas nessa rea. Alm desses relatrios oficiais,
a OIT tambm firma convnios com ONGs e recebe denncias diretas da
sociedade civil, alm de enviar, em situaes especiais, comisses de
especialistas a locais denunciados.
Como se percebe, a Conveno n. 102 da OIT oferece uma ampla lista de
bens jurdicos fundamentais que devem ser protegidos por esforos comuns do
Estado e da sociedade. Todos esses bens esto associados a titulares de direitos
e de deveres, e as obrigaes da resultantes so protegidas por medidas judiciais
e de superviso internacional. Tais caractersticas denotam a natureza dos
direitos estabelecidos nesse instrumento: so direitos humanos subjetivos a
prestaes. A Conveno 102 da OIT, nessa medida, refora a conexo existente

entre segurana jurdica e segurana social. A segurana social, como espcie


da segurana jurdica, decorre da importncia que os bens jurdicos protegidos
pelos direitos humanos de seguridade social4 tm para o sistema internacional
de naes. Por isso, so direitos subjetivos indisponveis.

3. A Seguridade Social e a Segurana Jurdica


A seguridade social uma outra face do direito fundamental segurana;
est associada gentica do paradigma do Estado de bem-estar e um smbolo
inconfundvel da terceira gerao de direitos fundamentais.
O Estado de bem-estar social um produtor de polticas sociais que, por
sua vez, so formas de interveno estatal que afetam diretamente a dinmica
moderna de proteo de liberdades individuais e de direitos civis. Essas
polticas existem para promover redistribuio de riqueza, estimular a produo
econmica e a segurana coletiva. Afetam, assim, o sistema econmico, o bemestar social, as instituies sociais e tambm as relaes interpessoais. As
polticas sociais tpicas de Estado de bem-estar podem ser vistas como aliadas
da poltica econmica na realizao dos objetivos coletivos.
H, no entanto, importantes crticas contra essa ltima concluso.
Algumas delas tm matiz acentuadamente ideolgico, outras tm base na teoria
econmica, outras at na teoria moral. As primeiras associam os princpios da
solidariedade e da universalidade, que fundamentam o conjunto dos direitos e
das polticas intervencionistas do welfare state, ao avano da estratgia
comunista (GOLDWATER, 2007). As segundas so estruturadas em
argumentos de eficincia econmica (FRIEDMAN, 1962 e GRILDER, 1982) e
procuram evidenciar que os gastos pblicos com polticas de proteo social
geram catastrficas inconsistncias sistmicas, como inflao e perda de
competitividade econmica, piorando, no fim das contas, as condies gerais de
vida da populao-alvo das polticas sociais. As crticas baseadas em
argumentos morais procuram salientar que a moral cvica resultante do welfare
state geradora de atitude de dependncia. Renomados autores, por isso,
trataram dos processos polticos destinados segurana social, como um
caminho para a dependncia (LIPSET e ROKKAN, 1967), ou seja, como
solues que estimulam as pessoas a ficar em casa, em vez de atuarem no
mercado de trabalho e de se tornarem produtivas (WILSON, 1985). como se

os programas de seguridade social estimulassem uma cidadania dependente do


Estado.
Mesmo diante desses e de outros discursos crticos, a maioria dos quais
oriundos do pensamento liberal ou conservador, 5 e outros tantos advindos at
do pensamento progressista (ESPING-ANDERSEN, 2001), as polticas sociais
como forma de prestao direta de bem-estar pelo Estado so consideradas, em
muitos crculos especializados de pensamento econmico, como fundamentais
at mesmo para proteger a dinmica de acumulao do sistema capitalista.
Mas no s razes de natureza econmica tm sido utilizadas para
justificar as polticas pblicas ativas de bem-estar. H robustos fundamentos
morais a legitimar programas abrangentes de seguridade social, como, por
exemplo, o dever de uma sociedade justa proteger, por um lado, a liberdade
individual e a riqueza adquirida pelo mrito (tradio liberal) e, por outro,
reconhecer que, por razes alheias disposio individual, muitas pessoas so
envolvidas por circunstncias muito adversas, tais como doenas, idade
avanada, falta de conhecimentos especializados, discriminaes tnicas, de
gnero, de orientao sexual etc.
Da por que as polticas de seguridade social so programas to
difundidos em democracias consolidadas de industrializao avanada.
Programas de sade, ajudas financeiras diretas a indivduos ou a famlias,
intervenes regulatrias redistributivas que vo de reformas fundirias at
tributao progressiva alm de variadas modalidades de prestao direta de
bens (moradia, alimentos, educao etc.) so as expresses mais conhecidas
desse Estado de bem-estar social construdo a partir da segunda metade do
sculo XX (UNRISD, 2006).
Se, por um lado, a teoria econmica e a teoria moral j desenvolveram
boas explicaes, e tambm justificaes, quanto funo das polticas pblicas
de proteo social, pode-se dizer que a teoria do direito, por sua vez, tem-se
empenhado em explicar e justificar os direitos de seguridade social como espcie
de direitos fundamentais. certo, no entanto, que isso exige tambm revises
conceituais na teoria jurdica dos direitos de welfare state.
Um primeiro avano, em relao a isso, tem sido a constatao de que,
devida necessidade de integrao entre polticas sociais e economia de mercado,
corresponde o dever de a teoria do direito reconhecer que as liberdades
individuais, os direitos civis e os direitos sociais precisam conviver
harmonicamente. Noutros termos, a teoria dos direitos fundamentais precisa
evoluir para uma concepo integradora e harmonizante de bens fundamentais.

Se a viso integradora dos direitos fundamentais uma exigncia da


cultura atual dos direitos humanos, ainda assim as polticas sociais diferem das
polticas econmicas, como tambm as liberdades individuais e os direitos civis
diferem dos direitos sociais. A experincia dos ltimos 60 anos mostra o quanto
a teoria dos direitos fundamentais tem-se dedicado a identificar especificidades e
diferenas mais do que identidades entre essas espcies de direitos (KONKAR,
2009).
Superar vises fragmentadas tornou-se uma grande necessidade para a
concretizao dos direitos sociais fundamentais (SARLET 2010; SARLET,
2007) (SARLET, 2009). Mas no s por uma questo de aprimoramento
terico-cientfico que a concepo integradora dos direitos fundamentais precisa
ser desenvolvida. tambm por uma questo de direitos. Polticas sociais e
direitos fundamentais sociais devem ser vistos, no por contraste em face das
liberdades polticas e econmicas, mas como evoluo do sentido e do alcance
das liberdades fundamentais.
Se a teoria tradicional v as liberdades individuais como direitos
fundamentais porque defendem os indivduos contra arbitrariedades de
autoridades, ou de terceiros, pode-se dizer que as teorias integradoras dos
direitos fundamentais fornecem um sentido ampliado e mais denso para a noo
de liberdade, haja vista que, desta perspectiva, os direitos fundamentais
protegem seus titulares contra arbitrariedades da vida. O Estado de Direito se
converte, assim, num sistema de proteo contra riscos e arbitrariedades e no
apenas, num escudo contra abuso de autoridades.
Se no paradigma liberal paradigma em que o ncleo axiolgico dos
direitos fundamentais era a liberdade individual no sentido de defesa contra
intervenes arbitrrias do Estado na esfera privada da vida os riscos e
arbitrariedades que ameaavam liberdades e direitos tinham origem nas relaes
civis e no poder de imperium do Estado; no paradigma do bem-estar social
paradigma em que o ncleo axiolgico dos direitos fundamentais se desloca para
a dignidade da pessoa humana riscos e arbitrariedades que ameaam liberdades
e direitos tambm podem ter origem em circunstncias existenciais, como a
classe social, as condies de sade, as relaes econmicas. Isso significa que o
paradigma do Estado de bem-estar social reconhece que no apenas atos
humanos ou normas jurdicas, mas tambm riscos e arbitrariedades no
normativos podem ser causas de restries ou de violaes dignidade da
pessoa humana.
Diferente dos direitos de liberdade, mas semelhante maior parte dos

direitos sociais, os direitos de seguridade social assumiram a forma de vnculos


que obrigam o Estado e a sociedade a prestar servios destinados a modificar o
status quo dos sujeitos por eles protegidos. So mandamentos para que, na
maior medida possvel, sejam executadas polticas sociais orientadas para a
promoo da dignidade, da equidade social e da proteo das pessoas contra
riscos e vulnerabilidades humanas e sociais (condies de sade e consequncias
de uma economia de mercado incerta).
Os direitos sociais criados a partir do Estado de bem-estar so, em sua
maioria, direitos prestacionais. Diz-se em sua maioria, pois h direitos sociais
que tm natureza de liberdade negativa. Nesses casos, os direitos sociais criam
o dever de no interveno nas escolhas e preferncias privadas do titular. o
que se passa, por exemplo, com algumas das liberdades concedidas ao
empregado, como o direito a frias, licenas e repousos. Nessas situaes, o
direito social assegura a relao jurdica de emprego (atividade no eventual,
remunerada e subordinada), mas retira do empregador o direito de exercer sobre
o empregado o denominado ius variandi, ou seja, o direito de o empregador
dirigir as escolhas e aes do empregado (para os fins primrios da atividade
empresarial). O bem jurdico protegido pelo direito social, nesses casos, a
liberdade de ao individual do empregado, ou seja, o direito de o empregado
no agir sob orientao do empregador e o dever estabelecido ao empregador de
no embaraar nenhuma das modalidades de ao permitidas ao empregado.
Noutros casos, o direito social pode proteger uma liberdade positiva, ou
melhor, uma modalidade de ao, um fazer. Neste caso, o dever estabelecido
o de no embaraar a modalidade de ao protegida pelo direito. Isso ocorre,
por exemplo, com o direito de fazer greve e de realizar atividades sindicais. O
bem jurdico protegido pelo direito social, nesses casos, uma liberdade para o
titular do direito fazer greve e constituir sindicatos.
H tambm direitos sociais proibitivos. Eles no protegem um certo tipo
de ao do titular do direito, tampouco uma liberdade individual. Simplesmente
impem, a terceiros, um dever de no fazer, isto , de no agir de certa
maneira. Vejam-se as muitas formas de proibies trabalhistas impostas aos
empregadores: proibio de criar diferena salarial, de discriminar portadores de
necessidades especiais, de ofertar trabalho noturno para mulher etc. Nesses casos,
os direitos sociais so direitos negativos porque so garantias de no opresso.
H tambm direitos sociais semelhantes aos direitos proibitivos, mas que so
simples direitos de no retrocesso de status. Nessa situao est, por exemplo,
o direito social de irredutibilidade salarial.

Pode-se dizer, ento, que a seguridade social um bem jurdico derivado


do paradigma liberal da segurana individual, que uma das expresses da
segurana jurdica; mas que produto do paradigma jurdico em que a dignidade
da pessoa humana assume a condio de ncleo axiolgico do sistema
internacional de direitos humanos. A seguridade social , assim, resultado de
uma nova e mais desenvolvida concepo de segurana jurdica. Seu propsito
proteger expectativas de adequado desenvolvimento humano, contra riscos e
arbitrariedades do sistema econmico e social, por meio de solues solidrias
de fomento igual liberdade de todos. 6 O tema do fomento solidrio remete,
necessariamente, questo dos recursos disponveis, do equilbrio oramentrio
e da reserva do possvel.

4. A dimenso positiva da reserva do possvel e sua funo na proteo de


ex pectativas de concretizao
Desde os primeiros trabalhos7 que vimos desenvolvendo sobre o tema da
tutela das expectativas geradas por direitos fundamentais sociais a prestaes,
temos apontado para as conexes existentes entre tais expectativas e o postulado
d a reserva do possvel. Essa abordagem parece ser uma necessidade das
investigaes preocupadas com a dimenso eficacial des direitos fundamentais
geradores de obrigaes de prestar, como o caso dos direitos fundamentais de
seguridade social. uma abordagem que conduz o intrprete diretamente ao
problema do controle das omisses (legislativas, administrativas e judiciais em
sede de direitos sociais) em face (do argumento) da escassez, ou abundncia, de
recursos necessrios para a realizao do direito social prestacional.
A reserva do possvel amplamente reconhecida como a principal
objeo ao cumprimento de direitos prestacionais sociais. Seu significado mais
elementar o de que a eficcia dos direitos fundamentais a prestaes de bens e
servios (prestaes fticas) sempre afetada por limitaes objetivas, tais como
a existncia prvia de organizao, procedimentos, pessoas, recursos financeiros
etc. dizer, a eficcia dos direitos a prestaes de bens e servios est sujeita
primazia da realidade, ou seja, s condies objetivas de sua realizao
material.
Apesar de reconhecer a plausibilidade dessa tese para contextos
especficos, sustenta-se, aqui, que em regimes jurdicos como o do Brasil, onde

h, no prprio texto constitucional, direitos prestacionais sociais objetivos,


organizao, procedimentos e oramento formalmente estabelecidos para reger a
existncia e a eficcia dos direitos fundamentais de seguridade social, a proteo
constitucional dos bens jurdicos associados seguridade social rgida (texto
constitucional) e complexa (direitos, procedimentos, organizao e oramento).
Revela-se, ento, que em Estados Constitucionais com esse desenho
institucional, a compreenso do dever de promover direitos fundamentais de
seguridade social no pode ser a mesma que se orienta, exclusivamente, pelo
sentido negativo, e tradicional, da reserva do possvel (HOLMES and
SUNSTEIN 1999).
No Estado constitucional brasileiro, a reserva do possvel no , apenas,
um postulado interpretativo que freia o alcance das polticas pblicas e da tutela
judicial na realizao de direitos sociais prestacionais. , igualmente, um
postulado interpretativo que impulsiona as polticas pblicas e a tutela judicial
para promover os objetivos constitucionais com os recursos e reservas
financeiras disponveis pela prpria Constituio, notadamente, para a
realizao do nvel mnimo de proteo e promoo dos direitos sociais de
seguridade social.
A existncia de um direito constitucional oramentrio exclusivo para a
seguridade social o melhor exemplo desses novos contornos objetivos do
conceito jurdico da reserva do possvel. que a existncia constitucional de
um oramento especfico ou seja, que no se confunde com o oramento fiscal
para custear direitos a prestaes de seguridade social, representa uma
incomum inovao constitucional e, portanto, uma forma extraordinria
encontrada pela Assembleia Nacional Constituinte de proteger as expectativas
de concretizao desses direitos. forma jurdica de proteo, rgida porque
tem assento constitucional e tambm complexa porque oferece fundamentos
constitucionais para a criao de recursos financeiros, organizao e
procedimentos bsicos para que as polticas pblicas e a tutela judicial possam
realizar e tutelar o respeito e a promoo dos direitos fundamentais de seguridade
social.
O postulado da reserva do possvel, enquanto postulado jurdico que
designa as limitaes objetivas de efetivao dos direitos a prestaes de bens e
servios (organizao, procedimentos, recursos financeiros, pessoas) tem, no
ordenamento jurdico brasileiro, por conseguinte, uma face negativa e outra
positiva. A face negativa tem esse sentido original e envolve-se com o postulado
d a primazia da realidade, ou seja, adverte o Estado e a sociedade para seus
limites. A concretizao de expectativas a prestaes positivas no pode estar

baseada em idealismos economicamente irresponsveis, mas em informaes


precisas quanto aos recursos realmente disponveis e quanto racionalidade
dos meios de sua utilizao. A face positiva revela-se no oramento da
seguridade social, nos procedimentos e na organizao constitucional do sistema
brasileiro de seguridade social. A Assembleia Nacional Constituinte, alm de
fixar rgos e procedimentos, tambm estabeleceu um oramento prprio da
seguridade social para garantir a proteo eficiente (isto , racional e progressiva)
das expectativas de concretizao geradas por esses direitos.
Por isso, no se pode imputar ao sistema brasileiro de direitos de
seguridade social nenhum idealismo. Os recursos do oramento pblico da
seguridade social esto objetivamente estabelecidos em conceitos percentuais e
esto constitucionalmente reservados concretizao das expectativas
constitucionais mnimas. Essa reserva financeira do possvel um bem jurdico
fundamental e, dada a sua natureza promocional, est protegida contra a gesto
administrativa e financeira ineficiente, contra medidas normativas restritivas no
razoveis e contra desvios das finalidades protetivas e promocionais.
Em sistemas que contam com essa complexa e rgida proteo de
expectativas de concretizao de direitos a prestaes, como o caso do Brasil,
no se pode recusar a estreita conexo que h entre a reserva do possvel e o
dever de proteo progressiva direitos fundamentais sociais (Art. 2 do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais)
Disso tudo se infere que a gesto do oramento pblico da seguridade
social no se rege, exclusivamente, pelos critrios tradicionais da gesto do
oramento fiscal (equilibrio atuarial e financeiro). Ambos esto sujeitos,
obviamente, ao controle de constitucionalidade, inclusive abstrato, portanto,
esto sujeitos ao controle de proporcionalidade e razoabilidade (STF, MC-ADI
4.048-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14.05.2008). que os oramentos
pblicos no so geridos por regras simples de clculo atuarial. Oramentos
pblicos so mobilizados para os mais variados fins e podem ser ajustados aos
fins prioritrios de um sistema de bens fundamentais (International Parliament
Union, 2004).
O oramento da seguridade social, os rgos e os procedimentos
estabelecidos pela Constituio para a proteo dos direitos a prestaes sociais
no so, por certo, bens que gozam de uma preferncia absoluta em face de
outros bens igualmente fundamentais. Assim, tanto o equilbrio atuarial e
financeiro, como a destinao de recursos para fins meramente fiscais podem ser
justificveis em circunstncias especficas. Contudo, toda e qualquer interveno

(seja normativa, administrativa ou omissiva) que implique restrio ou violao


desses direitos e bens de seguridade social por serem bens e direitos
diretamente referidos a direitos fundamentais, e por estarem rgida e
complexamente sustentados no texto constitucional, reclama consistente
justificao constitucional de sua adequao e necessidade.

5. A teoria interna das ex pectativas jurdicas

5.1. Teoria dos direitos fundamentais e expectativas imperativas


A abordagem dos direitos fundamentais como geradores de expectativas
jurdicas imperativas um esforo de refinamento da teoria garantista de Luigi
Ferrajoli para adapt-la ao caso brasileiro. O uso dessa categoria, do modo como
se deseja fazer aqui, facilita a compreenso da tese segundo a qual as expectativas
geradas por direitos fundamentais a prestaes de seguridade social so do tipo
que criam vnculos jurdicos de natureza obrigacional e, portanto, dever jurdico
de atuao responsiva do Estado e da sociedade.
A identificao das expectativas geradas por direitos fundamentais de
seguridade social como expectativas imperativas parece elucidar as conexes
existentes entre direitos fundamentais, preferncias fundamentais da sociedade
democrtica e a dimenso responsiva da democracia.
Direitos fundamentais geradores de expectativas imperativas so
preferncias fundamentais dos representados. Regimes democrticos responsivos
(que respondem adequadamente s preferncias da cidadania) no relegam esse
tipo de preferncia ao arbtrio de sujeitos privados, a representantes polticos ou
a maiorias simples. Em regimes democrticos responsivos, a cidadania guarda
para si o direito de exigir sua realizao por todas as vias autorizadas,
notadamente pelas vias judiciais.
Algumas reas da jurisprudncia brasileira j refinaram o uso da expresso
expectativa jurdica, de modo que j se podem ver aproximaes doutrinrias ao
significado recomendado aqui. Essas evolues semnticas da jurisprudncia
derivam de uma sensibilidade aguda quanto natureza de direito subjetivo de
certos tipos de expectativas. O que h de inovador na ideia aqui exposta,
portanto, o esforo para demonstrar que os avanos conceituais j estabilizados

em muitas reas especializadas do direito devem ser estendidos, com mais razo,
para a proteo dos direitos fundamentais a prestaes positivas, como so os de
seguridade social.
Pela orientao dada pela verso mais conservadora dos direitos civisliberais, o conceito das expectativas no se confunde com o de direito subjetivo.
Essa tradio se acostumou a admitir uma natureza, por assim dizer, ideal das
expectativas (espcie de estado de nimo). Por outro lado, admitiu a natureza
objetiva dos direitos (espcie de legalidade e de jurisprudncia). Isso significa,
entre outras coisas, que a frustrao de expectativas, no paradigma clssico
civilista, no poderia ser justicializada, dada a sua natureza externa ao direito.
A jurisprudncia que ser analisada a seguir, contudo, evidencia que a
expectativa, atualmente, categoria que no se restringe condio de
antecedente psicolgico de um direito, como ordenou o paradigma civil-liberal.
Revela mais: explicita que a jurisprudncia brasileira utiliza uma noo forte de
expectativa qual lhe empresta natureza jurdica de direito subjetivo. Essa
jurisprudncia tem sido respaldada pela doutrina privatista8, porm em nome da
proteo da confiana, o que compreensvel para um paradigma jurdico
assentado no modelo contratual de obrigao.
Caso constitucional de aplicao da noo de expectativa, com efeito
imperativo, o julgamento, no Supremo Tribunal Federal, da ADPF 167-6. O
tema diz respeito com a competncia recursal (ou originria) do Tribunal
Superior Eleitoral para julgar Recurso Contra Expedio de Diploma (RCED).
Nesse caso, um partido poltico (o PDT) reclamou reviso jurisprudencial de
deciso do Tribunal Superior Eleitoral em face de texto claro e preciso de regra
constitucional de competncia recursal, o art. 121, 4, III. 9
Apesar de o texto constitucional ser explcito quanto competncia
recursal (e no originria) do Tribunal Superior Eleitoral, o STF, em deciso
plenria, entendeu que a regra constitucional no poderia ser aplicada, pois
seguir o 4 do art. 121 seria contrariar as justas expectativas dos
jurisdicionados j estabelecidas e mantidas ao longo de quatro dcadas de firme
jurisprudncia eleitoral. No voto que proferiu no Tribunal Superior Eleitoral, o
ministro Jos Delgado lembrou que h mais de 40 anos o Tribunal Superior
Eleitoral sustenta o entendimento de que, por simetria constitucional, o rgo
que julga o pedido de registro de candidato e expede o diploma dos eleitos no
deve julgar o recurso contra o ato da diplomao. Esse seria, portanto, um
entendimento ultrassedimentado (p. 643) na jurisprudncia brasileira. No
entendimento do Ministrio Pblico Federal, eram fortssimas as razes de

manuteno da jurisprudncia impugnada tendo em vista o fato de que ela se


cristalizou h mais de quatro dcadas, e que os atores polticos relevantes tm
pautado nela a sua atuao (Procuradoria-Geral da Repblica. ADPF 167.
Parecer n. 448. 17.09.2009).
Importa notar, para os propsitos deste trabalho, que o plenrio do
Supremo Tribunal Federal e o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica
convergem: devia a Justia manter a orientao jurisprudencial de quarenta anos,
mesmo contra a letra da Constituio da Repblica. Tudo parece indicar que as
expectativas desses protagonistas eleitorais no eram meras expectativas, mas
expectativas to vinculantes que deveriam prevalecer em caso de eventual
antinomia com regra constitucional de competncia.
A jurisprudncia reconhece, como se v, que uma situao jurdica que se
consolida ao longo de muito tempo de prtica reiterada cria legtimos direitos
subjetivos. E isso no s no caso de haver jurisprudncia uniforme sobre o tema,
j que por este ngulo se poderia dizer que a expectativa foi gerada pelo prprio
Estado, por via da interpretao oficial do direito. No. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que a administrao pblica tambm
se sujeita a reconhecer direitos subjetivos criados pela simples fluncia de longo
perodo de tempo de tolerncia com uma determinada prtica social. Ao tolerar,
por longo prazo, uma prtica, o Estado culmina por consolidar justas
expectativas no esprito do administrado e, tambm, por incutir, nele, a
confiana da plena regularidade dos atos estatais praticados (Supremo Tribunal
Federal. Agravo Regimental em Mandado de Segurana n. 28.821-DF.
14/06/2011)
O uso da expresso expectativa jurdica pela jurisprudncia, como se v,
no unvoco. H pelo menos dois usos regulares: por um lado, mera
expectativa e, por outro, justas expectativas. A jurisprudncia dos tribunais
superiores distingue de modo explcito uma de outra, estabelecendo, assim, uma
qualidade jurdica diferenciada para a ltima. O que preciso evidenciar, agora,
o sentido forte que a expresso justa expectativa assumiu na jurisprudncia
brasileira.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia adota a noo de justas
expectativas em questes que envolvem, sobretudo, responsabilidade civil por
ato ou omisso irregular de particulares. Aplica, nesses casos, o que se
denomina de doutrina da perda de uma chance. Para o referido Tribunal,
desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica,
as expectativas so justas e pode haver leso indenizvel em caso de frustrao

injustificada (Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1190180-RS.


Relator: Min. Luis Felipe Salomo. 16.11.2010). O direito das relaes civis,
portanto, distingue a mera expectativa daquelas outras, mais srias, reais e
razoveis. Estas aparecem sempre que algum, podendo evoluir para uma
posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos
interrompido por ato ilcito de terceiro. Esse ilcito, por tudo que se sabe, pode
ser uma omisso.
H outras ocasies para aplicao do argumento das justas expectativas
o u expectativas legtimas, como categoria diferenciada de (meras) expectativas.
Trata-se de seu uso no mbito das relaes de trabalho. Nesse ramo do direito
social bem assentado, por exemplo, o uso do argumento da boa-f objetiva.
conceito que se aplica largamente, tanto nas relaes pr-contratuais, quanto nas
contratuais e ps-contratuais. No mbito das relaes trabalhistas prcontratuais,
[S]e a parte que deixa de celebrar o contrato, aps gerar na outra a justa expectativa de
que iria conclu-lo, desatende o dever de lealdade, como tambm os deveres
instrumentais de informao, de aviso e esclarecimento, sendo passvel de reparar o
correspondente dano (BARACAT, 2003, 123).

E mais, a responsabilidade ps-contratual tem como fonte a boa-f


objetiva. A confiana requer a proteo, no perodo subsequente ao da proteo
do contrato das expectativas provocadas na sua celebrao (...) (BARACAT
2003, 134). Mas no s nas relaes contratuais que o conceito se aplica no
direito do trabalho. O caso da estabilidade provisria (ou no) dos membros
eleitos como suplentes de uma Comisso Interna de Proteo contra Acidentes
bom exemplo de aplicao, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, do conceito
d e justas expectativas, no campo da representao profissional no ambiente de
trabalho.
Assim que publicada a Carta de 1988, havia dvidas sobre se a
imunidade provisria contra despedida arbitrria, ou sem justa causa, garantida
para os empregados que ocupam cargos de direo nas Comisses Internas de
Preveno de Acidentes (CIPA). A polmica era por causa da pretenso
trabalhista de estender tal estabilidade provisria, igualmente, aos membros
suplentes da CIPA. certo que os suplentes no tm as mesmas competncias
dos titulares, posto que, primeira vista, apenas os que ocupam cargo de
direo ( o texto do art. 10, II, a, do ADCT da Constituio da Repblica)
deveriam aproveitar essa proteo especial. Numa leitura textual, o suplente teria
a mera expectativa de estabilidade, pois no dirige, efetivamente, uma CIPA;

o que o suplente tem, prima facie, mera expectativa de dirigi-la. Essas so


hipteses. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entendeu que essa
expectativa de direito do suplente da CIPA no mera, mas especial, ou justa.
Por isso decidiu que indeferir essa garantia e permitir a dispensa arbitrria ou
sem justa causa [de suplentes] seria [frustrar] a expectativa de direito daquele
que, eventualmente, poder vir a exercer a titularidade do cargo (Supremo
Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 205.701-SP. Relator: Min.
Maurcio Correa. 01.12.1997. Segunda Turma).
Como se v, a doutrina das justas expectativas, ou das expectativas
legtimas razoveis, srias e reais, isto , fundadas na boa-f, na tica e na
segurana jurdica j no pode ser tratada como questo de mera hiptese
terica: noo amplamente adotada pela doutrina e pela jurisprudncia
brasileiras. Sua aplicao abrange as relaes polticas, civis, administrativas e
trabalhistas; ou seja, os domnios dos contratos de direito privado, dos atos
unilaterais, dos contratos de direito pblico e dos contratos de direito social.
evidente que tal orientao construo jurisprudencial a desafiar o
sentido tico dos contratos e dos atos unilaterais de qualquer pessoa jurdica, ao
menos tal como desenvolvido mais tradicionalmente pelo paradigma civilliberal. Parece evidente, tambm, que em todos os casos contratuais em que o
conceito de justas expectativas foi invocado, no era s um interesse particular
que estava em questo. Em todos, a jurisprudncia procurou resguardar a fora
jurdica dos atos e contratos desde que adequados a uma certa concepo de bem
comum, ou seja, a uma concepo que no tolera um uso arbitrrio do direito.
Essa atuao da jurisdio em defesa de justas expectativas e no s de
direitos ou seja, a atuao da jurisdio em defesa de uma noo ampliada de
bem jurdico, parece ser em tudo, e por tudo, perfeitamente captada pela
categoria das expectativas imperativas, quando aplicada no mbito dos direitos
fundamentais prestacionais de seguridade social.

5.2. Teoria das expectativas e dilogo apreciativo do garantismo jurdico, de


Luigi Ferrajoli
A teoria garantista do direito, que uma teoria geral do direito e da
democracia constitucional, elevou a categoria das expectativas ao primeiro nvel
de importncia jurdica. Luigi Ferrajoli, na sua recente obra, Principia Iuris

(FERRAJOLI, 2007; CADEMARTORI; STRAPAZZON 2010), recupera o


conceito de expectativas e o faz desempenhar, em seu sistema conceitual, um
papel central para a compreenso da fenomenologia do dever ser constitucional.
Ferrajoli explica que se, por um lado, o direito poderia continuar a ser
interpretado como um sistema dentico estruturado por meras expectativas,
frustraes e condutas convergentes com as expectativas (espontneas ou
foradas), como fez a tradio contratual-civilista, melhor ver que o direito
um sistema dentico com especificidades. Tal distino reside no fato de que o
direito um sistema dentico estruturado por garantias primrias (de previso
de uma obrigao ou dever), e por garantias secundrias (de sano a condutas
ilcitas ou de anulao de atos invlidos (FERRAJOLI 2007, 166). Essa
especificidade existe para o direito, justamente, neutralizar as frustraes de
expectativas. Para Ferrajoli, portanto, as expectativas no podem ser vistas
como um conceito externo ao ordenamento jurdico. Elas tm existncia jurdica
e so protegidas por direitos e por sanes.
A partir dessa orientao terica pode-se dizer que as expectativas de
direitos constitucionais assumiram, em Ferrajoli, um status superior, porque
no so fenmenos psicolgicos, mas fenmenos jurdicos garantidos por
obrigaes e proibies constitucionais (FERRAJOLI 2007, 651, traduo
nossa). Assim, quando h um direito em sentido positivo ou em sentido
negativo, para Ferrajoli, o titular do direito subjetivo tem, em favor de si, uma
expectativa positiva ou negativa garantida. A esto as obrigaes de prestar e as
proibies de causar leso (FERRAJOLI, 2007: 653, traduo nossa). Para o
garantismo, portanto, direito subjetivo qualquer expectativa [garantida] de
prestao ou de no leso (FERRAJOLI 2007, 641, traduo nossa).
As expectativas decorrentes de obrigaes e proibies no so, portanto,
para o garantismo, elementos externos ao direito; meras intenes ou quasedireitos. Para Ferrajoli, todas as expectativas jurdicas, mesmo quando incluem
uma faculdade, podem ser caracterizadas como direitos subjetivos de no leso
ou de prestao (FERRAJOLI 2007 86, 641, traduo nossa). Isso significa que
se no permitida uma ao, ento haver expectativa garantida de omisso; se
no permitida a omisso, haver expectativa garantida de ao
(FERRAJOLI, 2007: 152, traduo nossa).
De acordo com esse garantismo, reitere-se, as expectativas de ao e de
omisso so fenmenos jurdicos garantidos porque so direitos subjetivos
(FERRAJOLI, 2007: 151, 651, traduo nossa; FERRAJOLI, 2008: 63). Para
no deixar dvidas, Ferrajoli classificou os direitos subjetivos em quatro tipos.

Essa uma classificao que assume alta relevncia para este trabalho, sobretudo
a definio proposta para direito-pretenso, em face de sua correlao com a
noo de expectativa imperativa de direito fundamental prestacional. Assim
explica o autor do Principia Iuris:
O uso corrente do termo direito subjetivo em direito revela quatro tipos de direitos: 1.
Direitos-potestade: do qual decorrem os direitos potestativos que consistem na
faculdade de criar atos preceptivos (imperativos), como ocorre com o direito de
propriedade; 2. Direitos-faculdade: do qual decorrem os direitos de mero
comportamento, de palavra, de associao, reunio. So as clssicas liberdades
fundamentais. 3. Direitos-imunidade: do qual decorrem os direitos negativos de no
violao, como o direito vida, liberdade pessoal, integridade fsica, paz, defesa do
ambiente; 4. Direito-pretenso: do qual decorrem as expectativas positivas de
prestao, como os direitos de crdito e os direitos sociais (FERRAJOLI 2007, p. 639,
traduo nossa)

Para os propsitos deste trabalho, o ponto que realmente importa na


teorizao das expectativas proposta pelo garantismo so dois: primeiro que as
expectativas, no mbito da teoria garantista do direito, j no podem ser vistas
como meras expectativas, ou seja, como fenmeno completamente externo ao
direito, sem qualquer proteo jurdica. E em segundo lugar, que expectativa
jurdica expresso revestida de segurana jurdica e, portanto, expectativas
jurdicas sempre so justiciveis.

5.3. Crtica ao garantismo jurdico, de Luigi Ferrajoli


A partir da teoria garantista, possvel afirmar que se no sistema jurdico
existe uma expectativa de ao, i.e, de comportamento positivo, existe tambm
uma correspondente modalidade (uma obrigao) em vista da qual no
permitida a omisso. A obrigao de agir , ela tambm, uma garantia do
sistema jurdico, porque um direito subjetivo a ser efetivado. E vice-versa
(FERRAJOLI 2007, 153, traduo nossa).
Diante de um sistema constitucional composto por direitos fundamentais
de seguridade social, tais premissas exigem que todas as instituies de
garantia, maxime as instituies com funes jurisdicionais, estejam firmemente
comprometidas em a) identificar a frustrao de expectativas de realizao de
desses direitos subjetivos constitucionais; b) identificar se dentre as causas da
frustrao das expectativas h omisses arbitrrias ou aes antinmicas, c)

atuar, quando provocadas, para que se eliminem as meras expectativas.


Apesar da evoluo de entendimento proposta pelo garantismo, quanto
natureza de direito subjetivo das expectativas garantidas por direitos
fundamentais, h uma objeo que se pode opor ao garantismo: a teoria
garantista no oferece solues garantidoras (sic) da efetividade das expectativas
nem da realizao do esprito cvico que ela mesma reconhece como elementos
fundamentais da efetividade sistmica do ordenamento jurdico.
Ferrajoli menciona vrios tipos de inefetividades possveis num sistema
de direitos fundamentais. Uns mais graves que outros. H, segundo ele,
sistemas jurdicos que sequer tm normas primrias definidoras de direitos
fundamentais. Esses sistemas tm lacunas estruturais ou sistmicas. O
garantismo admite que no polo oposto da inefetividade sistmica est a
efetividade sistmica, com seus dois graus: o primeiro, que poderia ser chamado
d e espontneo (a depender do senso cvico), e o segundo, chamado de no
espontneo (a depender do funcionamento do aparelho judicial).
Esta segunda forma de efetividade a que se realiza sempre que atos
invlidos so anulados, e sempre que danos causados por atos ilcitos so
reparados, e os agentes, responsabilizados. Esta ltima , como as garantias
secundrias, uma efetividade subsidiria, isto , assegurada pela fora do Estado,
via aparelho judicirio (FERRAJOLI 2007, 698-699). Da o accertamento
jurdico que, segundo Ferrajoli, a forma de efetividade de segundo grau
destinada a ocorrer sempre que a efetividade primria no ocorre (FERRAJOLI
2007, 334). A efetividade primria, como se v, um comportamento
espontneo e coerente, uma virtude cvica (no lxico republicano), para com o
direito positivo. Mas o garantismo no admite que as garantias secundrias
(atuao judicial) estejam a servio do controle e da eliminao de todas as
expresses de arbitrariedades que violam direitos fundamentais.
Neste ponto, parece que o sistema constitucional brasileiro mais
garantista do que a prpria teoria de Luigi Ferrajoli. Note-se que a Assembleia
Nacional Constituinte brasileira, ao criar direitos fundamentais a prestaes de
seguridade social, criou tambm o delineamento bsico de organizao,
procedimento e financimento universal do sistema, por oramento prprio da
seguridade social, inclusive. Com isso, criou um modelo destinado a proteger
todos os titulares contra os riscos de muitas circunstncias arbitrrias da vida,
tais como a misria e a excluso social, o desemprego, a doena e acidentes,
alm de outros, que sujeitam as pessoas a condies de risco especial, como a
maternidade, a viuvez, a orfandade. Esses direitos fundamentais de seguridadade

social existem (Art. 201 CRFB) para proteger seus titulares contra situaes
muitas vezes imprevisveis (arbitrrias), ou situaes de risco especial.
A atuao protetiva do Estado , nesses casos, uma obrigao em sentido
estrito, ou seja, um dever jurdico decorrente de um rgido e complexo direito
constitucional subjetivo a prestaes fticas. Omisses ou proteo insuficiente,
nesses casos, representam frustrao de justas expectativas de atuao positiva
do titular do dever (o Estado). Desse modo, correto dizer que, no Brasil, os
direitos fundamentais so escudos contra arbitraridades do poder (abusos de
autoridades e outras formas de ilicitudes ativas ou por omisso), como so
tambm expresso da segurana jurdica contra circunstncias arbitrrias, ou de
risco especial, da vida, tais como as hipteses antes mencionadas.
O garantismo de Luigi Ferrajoli crtico das inefetividades sistmicas,
mas tolerante com inefetividades no sistmicas, como as que decorrem da
omisso arbitrria do estado ou da sociedade em face de direitos subjetivos
constitucionais a prestaes. O garantismo de Luigi Ferrajoli contemporneo
(Estado social) em relao ao sistema de regras, mas liberal em relao ao
sistema pblico de checks and balances. O que significa que, para o garantismo
defendido no Principia Iuris, a separao de Poderes valor mais importante
que a proteo das pessoas contra omisses diante de situaes de risco. Ou
seja, nessa teoria, a forma republicana clssica das funes dos poderes fornece
uma funo tradicional para o Poder Judicirio, fazendo com que as formas da
democracia, neste aspecto, tenham preferncia sobre a dignidade da pessoa
humana.
Totalmente diversa [da discricionariedade legislativa] a discricionariedade judicial e de
outras funes de garantia, a qual intervm na especfica atividade tendencialmente
cognitiva que a aplicao da lei, seja ordinria ou constitucional (D12.12). Seu espao
circunscrito sujeio lei, e se limita, por isso, interpretao das normas
aplicadas: as normas constitucionais, pelos juzes constitucionais (...); as legislativas
pelos juzes ordinrios. Diversamente da discricionariedade poltica, que se manifesta
nas escolhas legislativas e administrativas que produzem novo direito em respeito
constituio, a discricionariedade da jurisdio e das outras funes de garantia se
manifesta unicamente nas escolhas interpretativas, ou seja, no significado das normas
a aplicar, a comear pelo direito constitucional estabelecido.
Isso deve bastar para dissipar o espectro do assim chamado governo dos juzes,
verdadeira obsesso de uma parte da filosofia jurdica e poltica e, obviamente, de cunho
poltico. Mesmo o juzo de constitucionalidade consiste, de fato, na aplicao substancial
da lei e , por isso, uma atividade cognitiva no distinta, do ponto de vista
epistemolgico, de qualquer outra jurisdio: daqui se extrai a sua legitimao legal,

como poltico-representativa, que remete, como visto nos 12.6-12.11, separao e


independncia das funes de governo (T12.115). (FERRAJOLI 2007, 77, v. II, traduo
nossa).

Como se v, no interior do discurso garantista, as expectativas positivas


e negativas no so plenamente garantidas pela atuao judicial.

6. Concluses
A doutrina da discricionariedade jurisdicional professada pelo garantismo,
apesar de sua pretenso de teoria geral, no apresenta solues para a funo
jurisdicional em Estados constitucionais que adotam um sistema misto de
controle de constitucionalidade, nem para regimes que preveem o controle
judicial das omisses em face de situaes de risco especial ou de adversidades
causadas por circunstncias aleatrias da vida. A separao estrita estabelecida
pela teoria garantista entre juzes constitucionais e juzes de direito, se
adequada para o modelo italiano, no atende s especificidades do modelo
americano ou brasileiro de jurisdio e, portanto, no tem condies de fornecer
uma noo forte de garantia secundria para a teoria brasileira dos direitos
fundamentais a prestaes.
Nos sistemas, como o brasileiro, todos os juzes classificados por
Ferrajoli de ordinrios so tambm juzes constitucionais. Obviamente que,
nessas circunstncias, a funo jurisdicional assume uma dimenso poltica
completamente distinta da italiana, posto que nenhum juiz sujeito s leis nesse
sentido conferido por Ferrajoli na passagem citada.
Alm disso, a concepo de discricionariedade jurisdicional propugnada
pelo garantismo no funcional para os sistemas autorizados a realizar o
controle abstrato de constitucionalidade. Nesses casos, a atividade jurisdicional
assume uma discricionariedade poltica inatingida pela teoria garantista, mas j
prevista, no entanto, pelo positivismo de Hans Kelsen10.
Por fim, onde a teoria garantista, tal qual esposada no segundo volume
do Principia Iuris, melhor revela sua vinculao ao paradigma liberal de Estado
de Direito, na ausncia de orientao conceitual para o controle judicial das
omisses arbitrrias diante do dever de proteger direitos constitucionais
subjetivos a prestaes fticas. A teoria garantista, ao postular uma jurisdio
sujeita legalidade (FERRAJOLI, 2007, 879-885), mesmo que a legalidade

tenha um sentido amplo (lei = constituio), revela sua preferncia pelo modelo
democrtico da soberania, e no pelo modelo constitucional democrtico. O
garantismo esposa, assim, uma concepo de checks and balances que no
absorve o controle judicial positivo das omisses inconstitucionais que, no
obstante, condio essencial para a efetividade sistmica do direito.
A teoria garantista deve reconhecer, portanto, que o Poder Judicirio
uma instituio de garantia da responsividade sistmica das Democracias
Constitucionais, s essa orientao pode dar sentido e coerncia tese de que
expectativas de concretizao de direitos fundamentais a prestaes podem ser
tuteladas e garantidas pelo Poder Judicirio. Se a teoria no reconhece a
racionalidade desse argumento, porque padece de organizao conceitual. Mas
se desconfia de sua veracidade, porque desconhece os regimes constitucionais
complexos, como o do Brasil.

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Notas
1 A Conveno n. 102 foi aprovada na 35 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho, em
Genebra, em 04 de junho de 1952. Entrou em vigor no plano internacional em 27 de abril de
1955. No Brasil, a proposta de ratificao dessa Conveno 102 havia sido enviada, pela primeira
vez, ao Congresso Nacional, em 1964, mas foi rejeitada na poca. A justificativa utilizada foi que
a Previdncia Social brasileira no inclua 50% dos assalariados, no agregava os trabalhadores
rurais nem domsticos, nem cuidava dos acidentes de trabalho. O projeto de ratificao voltou a
ser encaminhado ao Congresso Nacional em 2004, com a justificativa de que os direitos
previdencirios j haviam sido ampliados no Brasil, com a criao de diversos benefcios
contidos no texto da Conveno e com a incluso de novos contingentes de segurados. Quanto a
isso, ver Elias (2009, p. 175 e ss.). Na Amrica Latina, cinco pases ratificaram antes do Brasil
essas normas mnimas de seguridade social previstas na Conveno 102 da OIT, so eles: Mxico
(1961), Peru (1961), Costa Rica (1972), Equador (1974) e Venezuela (1982). A ratificao
formal pelo Brasil s ocorreu 56 anos depois de a Conveno ter sido aprovada pela OIT. A
ratificao brasileira aconteceu em 18 de setembro de 2008, pelo Decreto Legislativo n. 269, do
Congresso Nacional, e o depsito da ratificao foi realizado na OIT em 15 de junho de 2009.
Depois do Brasil, tambm o Uruguai (2010) aderiu formalmente.
2 O s servios de sade devem abranger qualquer estado mrbido (Art.10), seja qual for a sua
causa; devem abranger tambm cuidados especiais para as mulheres em perodo de gestao,
parto e suas consequncias. Em casos mrbidos, os servios mdicos devem ser, no mnimo, de
clnica geral e visitas domiciliares; deve incluir servios de especialistas; medicamentos e
hospitalizao. Em caso de gestao e de trabalho de parto: assistncia pr-natal, durante o parto
e aps o parto e hospitalizao. O sistema tambm deve ser capaz de conservar, restabelecer e
melhorar a sade, bem como a capacidade de trabalho das pessoas amparadas.
3 Clnicos gerais e especialistas, dentistas, enfermeiros, hospitais, casas de repouso, sanatrios,
produtos farmacuticos, artigos mdicos, visitas domiciliares (Ver item 2 do art. 34).
4 Alm da Conveno 102, outros instrumentos jurdicos internacionais foram editados para
reforar a importncia fundamental desses bens e para especificar outros bens e titulares. Ver,
quanto a isso, o PIDESC, 1966, sobretudo a Observao Geral n.19, relativa ao art. 9; ver
tambm a recente recomendao da OIT (Acta Provisional 14A) elaborada na 101 reunio, em
maio-junho 2012, que recomenda a criao de um piso nacional de proteo social.
5 A eficcia dos direitos fundamentais sociais enfrentam um amplo conjunto de objees, como
as oramentrias (reserva do possvel), as regulativas (necessidade de intermediao legislativa),
as representativas (o legislativo com locus da inovao), as programticas (de quem a
competncia para estabelecer polticas pblicas) e coletivistas (o indivduo no o destinatrio
natural de direitos sociais); sobre as objees, ver Michelman (2003).

6 Direitos sociais, no Brasil, existem como sistema de garantias fundamentais para eliminar a
excluso social, o egosmo e s condies intolerveis de explorao econmica. Ver CRFB, art.
1, IV, art. 3. III, art. 5. XXIII, arts. 6 a 10, art. 21, IX, art. 23, X, art. 34, VII, e; art. 129, art.
150, VI, c; art. 167, XI, art. 170, caput, III, VI, art. 193, art. 194 e 194, I, art. 195, art. 196, art.
197, art. 198, art. 201, art. 203, art. 212; arts. 79 e 82 do ADCT.
7 Strapazzon (2010) e Strapazzon e Silva (2012).
8 Ver, quanto a isso, o excelente trabalho de Gerson Luiz Carlos Branco (BRANCO 2002).
9 Art. 121. 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando:
III versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais.
10 Ver item 2.1.3.2 deste trabalho.

4. A Jurisdio Sociolgica na Viso de Mauro


Cappelletti
CATARINE GONALVES ACIOLI
Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas UFAL.
Professora de Direito Constitucional e Direito Administrativo em cursos de graduao e
ps-graduao lato sensu em Direito no Estado de Alagoas. Analista Judicirio do
Tribunal de Justia do Estado de Alagoas.

Sumrio: Introduo; 1. A jurisdio como funo estatal;


2. A atualizao da jurisdio no mbito do Estado
Democrtico de Direito; 2.1. A preocupao com a
efetividade do processo; 2.2. O fenmeno da nova funo do
juiz: da funo declarativa funo criativa do Direito; 3. A
jurisdio sociolgica: perspectivas para sua implementao
segundo Mauro Cappelletti; 3.1. As ondas renovatrias do
Processo Civil contemporneo; 3.2. Os novos desafios para
realizao da efetividade do processo no sculo XXI;
Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
As mudanas ocorridas nas ltimas dcadas no mbito da Cincia do
Direito trouxeram tona alguns fenmenos de extrema relevncia, tais como:
normatividade de valores pelas normas princpios, fora normativa das
Constituies, constitucionalizao de temas do mbito do Direito Privado e do
Direito Processual, releitura do sistema da tripartio das funes estatais,
direitos e deveres fundamentais como ncleo das Constituies e a busca pela
efetividade das normas jurdicas, em especial, aquelas referentes aos direitos e
garantias fundamentais.
Nesse aspecto, o Direito Processual Civil sofreu reflexos das mencionadas
mudanas, particularmente no que concerne finalidade do processo como

instrumento para busca de realizao de uma justia social, o que pode ser
compreendido como o desenvolvimento de sua dimenso sociolgica, a qual,
por sua vez, demandar uma atualizao no conceito de jurisdio e na forma
dela ser exercida mediante uma atividade criativa e no meramente declarativa do
Direito.
Sobre o tema Mauro Cappelletti passou a desenvolver excelente
abordagem em suas obras, o que se transformou em importante contribuio para
demonstrar que, nos Estados Democrticos de Direito, o processo deve ser
tratado como um instrumento para alcance de um efetivo acesso justia, a qual
ultrapassa os limites da soluo de uma lide judicial, mas sim, consiste na
concretizao de direitos fundamentais dos cidados.
Assim, esse trabalho prope-se a expor, brevemente, de que forma o
referido autor atualizou o conceito de jurisdio para enaltecer sua dimenso
sociolgica a fim de ter na efetividade do processo um verdadeiro compromisso,
tanto das partes como do Estado, no sentido de ofertar concretizao do acesso
justia e, por conseguinte, dos direitos fundamentais.
Para tanto, buscar-se-, primeiramente, abordar a atualizao do conceito
de jurisdio, enquanto funo estatal, no mbito do Processo Civil
contemporneo, enfatizando a relao dessa com o que se denomina dimenso
sociolgica, e, por conseguinte, com a necessidade de o Estado demandar
sempre a efetividade do processo, destacar-se-o os desafios e limites para tal
realizao. Em seguida, aduzir-se- a nova postura da atividade jurisdicional
voltada criao do Direito. Por fim, ser ofertado destaque especial postura de
Mauro Cappelletti quanto aos desafios e perspectivas para implantao da
dimenso sociolgica da jurisdio, enfatizando os desafios presentes no sculo
XXI para sua realizao.

1. A jurisdio como funo estatal


Inicialmente, cumpre destacar que se utilizar o termo jurisdio como
espcie de funo estatal, pois assim foi elencada a partir do sistema da
tripartio de Poderes estatais1, o que hoje melhor se denomina sistema de
tripartio das funes estatais, fundado nas ideias iluministas quando do
surgimento do Estado Liberal. Esse sucedeu um perodo de extrema
concentrao do poder estatal nas mos de uma autoridade (soberano monarca),

a quem cabia as funes de editar as normas baseado em sua vontade, aplic-las


e, por conseguinte, em caso de descumprimento dessas, afastar o conflito e fazer
incidir alguma sano.
Frente arbitrariedade suportada no perodo da concentrao de todo o
poder estatal nas mos do monarca, com o fim do Estado Absolutista, adota-se
o sistema de repartio do poder estatal entre autoridades diversas, de modo que
se estabelece a funo de edio de leis (legislativa) ao parlamento, a de
aplicao da lei (executiva) chefia de governo e quela referente soluo dos
conflitos de interesses mediante a aplicao coercitiva do Direito (jurisdio) aos
juzes, razo pela qual sempre tem ecoado o sentido de jurisdio com a funo
estatal de dizer o direito, ou seja, definir qual norma jurdica ser aplicada ao
caso concreto.
Alis, Chiovenda, ao tratar o tema, ressalta, alm do carter de
substitutividade de uma funo alheia (das partes) pela funo pblica do juiz de
aplicar a lei, que a funo estatal jurisdicional diverge da funo estatal executiva
pelo fato de o juiz agir no sentido de atuar a lei (aplic-la), no para realizao
do bem comum (como o faz o administrador), mas sim para realizao do direito
objetivo, pois a lei constitui o fim do juiz, ao contrrio do administrador em
que a lei seu limite, uma vez que seu fim o bem comum. 2
Crticas parte 3, a noo de que cabe funo jurisdicional a finalidade
de realizar o direito objetivo da forma como foi posta pelo supramencionado
autor no perde seu esmero em razo de, no perodo clssico, ter conseguido
especificar a jurisdio como funo autnoma em relao s demais funes
estatais e por constituir passo inicial ideia trabalhada no mbito do Processo
Civil contemporneo de que a realizao do direito objetivo exige algo mais que
a simples declarao da norma, o que ser adiante abordado, em especial sob a
tica de Cappelletti.
Todavia, ao abordar o conceito de jurisdio, no se pode esquecer a
relevante contribuio trazida por outro processualista clssico, Francesco
Carnelutti, cuja concepo adquiriu amplo espao no Brasil, em que essa funo
estatal configurar a justa composio de uma lide por meio de uma sentena
declaratria com o fim de afastar um conflito de interesses entre os indivduos e,
com isso, resgatar a pacificao social. 4
Ocorre que a despeito da relevante contribuio das referidas concepes,
essas possuem um vcio que foi bem destacado por Ovdio Baptista e que
consiste em

[...] procurar definir o ato jurisdicional indicando no o que ele , mas aquilo a que ele
serve; no o seu ser, mas a sua funo, ou sua finalidade. A composio de interesses
pode dar-se de inmeras formas, por outros agentes do Estado que no sejam os
juzes[...], pois ningum poder dizer que as demais formas de composio de conflitos
realizadas pelos agentes do poder Executivo, no sejam igualmente justas e conformes
lei.5

Por isso, para Ovdio Baptista, o ato jurisdicional deve atender a dois
pressupostos para assim se constituir: a) ser praticado por uma autoridade
estatal que tem como dever especfico o de aplicar a lei ao caso concreto; b)
fazendo-o a partir de uma posio imparcial, isto , o juiz deve-se colocar com
independncia diante do interesse tutelado. 6
Observa-se, ento, um enquadramento da funo jurisdicional como tpica
funo estatal relacionada realizao do ordenamento jurdico (direito objetivo),
quando assim requerida, para tornar possvel a tutela de interesses dos
indivduos e, tambm, da coletividade mediante a interveno estatal a fim de
que o Direito possa cumprir com seu papel maior, que concerne no
restabelecimento da paz social.
No por outra razo que Pontes de Miranda, em meados do sculo
passado, afirmava com bastante nfase que o Direito compreende um processo de
adaptao social, como o so, igualmente, a religio, a moral, a moda, pois
estabelecem regras de conduta, cuja incidncia no depende do sujeito a que
possa interessar, no intuito de moldar a conduta humana vida social. 7
Nesse sentido, ao realizar-se, o Direito intentar resgatar a pacificao
social. Para tanto, em certos momentos o Estado necessitar atuar, mediante
funo jurisdicional, no intuito de resguardar a realizao do direito objetivo8 e,
por conseguinte, atender aos direitos subjetivos, utilizando o direito processual
para se concretizar enquanto processo de adaptao social (adaptando fatos
sociais ordem jurdica), de modo que o processo no mais do que o
corretivo da imperfeita realizao automtica do direito objetivo9.
Enquanto processo de adaptao social, via realizao do direito objetivo
e atendimento aos direitos subjetivos, o Direito capaz de alcanar a justia para
o caso concreto.
No entanto, essa espcie de justia que aqui se menciona no se refere ao
valor suprajurdico, mas sim quela obtida pelo fenmeno da realizao do
direito objetivo na inteno de garantir a plenitude do processo de adaptao
social o qual constitui o Direito.

Frise-se, ainda, que tal fenmeno no implica necessariamente a


concretizao do sentido de justia para a parte, mas induz a uma inteno de
pacificao, ou seja, uma forma de pr um ponto final em um conflito entre
indivduos a partir da definio ou redefinio da norma jurdica a incidir no
caso concreto como meio para tutelar o(s) direito(s) subjetivo(s) ali em questo.
Eis a essencialidade da jurisdio, enquanto funo estatal, para
manuteno da integridade da sociedade e do Estado. Todavia, o prprio Estado
transmudou-se ao longo dos sculos XVIII at o sculo atual, de modo que
passou de modelo de Estado de Direito para Estado Democrtico de Direito, o
que determina a submisso dos indivduos e agentes pblicos lei, mas agora a
uma lei suprema que constar declarao de valores fundados na soberania
popular e representado pelo modelo Constituio contempornea.
Ora, se o Estado mudou seu formato e isso atingiu, consequentemente, as
suas funes, o que nos leva a concluir que a jurisdio necessitou de uma
atualizao em seu conceito e em sua forma de ser exercida a fim de se adequar a
tais modificaes, o que ser abordado a seguir.

2. A atualizao da jurisdio no mbito do Estado Democrtico de Direito


A princpio, cumpre frisar que no inteno da presente anlise ofertar
uma tese em torno de uma redefinio do conceito de jurisdio, mas apenas de
demonstrar a necessidade de adequar seu contedo, que vem sendo trabalhado ao
longo da processualstica clssica, ao formato do Processo Civil contemporneo,
influenciado pelo fenmeno da constitucionalizao, tarefa que possvel fazer
mediante trabalho hermenutico. Por isso, trata-se a referida tarefa como
atualizao da jurisdio.
Ocorre que essa atualizao possui a particularidade de realizar-se no seio
de um modelo de Estado, originado em meados do sculo XX, que tem como
foco valores relacionados dignidade humana10 e democracia, no sentido de
pautar a estrutura, organizao e realizao dos seus poderes na vontade do povo,
ainda que essa se d via representao, de modo a permitir que sua atuao se
paute na realizao dos direitos fundamentais dos cidados.
Da esse novo modelo definir o Estado como Democrtico de Direito, a
despeito de quem prefira cham-lo de Estado Constitucional, Ps-Social ou
Estado Socioambiental11, tem sua legitimidade baseada nos valores enquadrados

em sua norma suprema (Constituio), tais como soberania do povo, dignidade


da pessoa humana e pluralismo poltico, fundamentos que, no caso brasileiro,
esto descritos, juntamente com os valores sociais do trabalho e da iniciativa
privada, no art. 1 da atual Carta Magna.
O Estado Democrtico de Direito compreende o Estado de Direito com o
plus no sentido de que o simples imprio da lei (consagrado quando do
surgimento deste), o que o destituiu de valores axiolgicos, passa a ser
substitudo pelo imprio da soberania popular, ou seja, de leis que reflitam os
valores consagrados por essa.
Alis, sobre Estado Democrtico de Direito, por ser um novo Estado de
Direito fundado na igualdade em que a norma suprema (Constituio) se torna
em um pacto de garantia social, em um seguro na administrao da sociedade. 12
Ademais, Cunha observa que
O Estado Democrtico de Direito se assenta no pilar da soberania popular, pois a base
do conceito de democracia est ligada noo de governo do povo, pelo povo e para o
povo. [...] no menos certo que a lei deixa de ser entendida como mero enunciado
formal do legislador desprovida de contedo material ou substancial, para ser concebida
e exigida como um ato de concretizao dos valores humanos, morais e ticos
consagrados na Constituio, numa perspectiva democrtica imposta pela soberania
popular.13 Grifou-se.

Assim, as funes estatais em um Estado Democrtico de Direito devem


se realizar em conformidade com os referidos valores, o que nos permite afirmar
que da mesma forma que no qualquer lei que poder regular validamente
condutas humanas nesse modelo estatal, no a funo jurisdicional
simplesmente declarativa, despreocupada com a realidade social e com a efetiva
concretizao do direito objetivo, que ir tutelar os direitos subjetivos dos
indivduos em conflito.
Nesse diapaso, no pode a jurisdio ser bice para o reconhecimento da
vontade do povo, porm, ao contrrio, deve constituir em mais um meio de
resguardar que aquela seja sempre observada nos termos consagrados na
Constituio. 14
O juiz precisa parar de ser a mera boca da lei, como nos tempos do
positivismo, para adequar-se nova vertente desse ao atuar como verdadeiro
hermeneuta a fim de encontrar a melhor forma de dizer o direito para os casos
concretos, pois, alm de pr fim aos conflitos de interesse, o juiz deve buscar a
melhor forma de concretizar o direito subjetivo em questo, o que quer dizer,

precisa olhar para a realidade social e definir o que far justia para cada caso
concreto.
Todavia, frise-se que no se est tratando de justia no sentido axiolgico
(ou material), mas justia no sentido de melhor atender os direitos e garantias
fundamentais das partes na seara processual.
A partir dessa mudana de atuao o permitir encontrar uma nova
preocupao, relacionada efetividade do processo. Afinal, de que adiantam
tantas reformas nas normas processuais e na estrutura do Judicirio, se no for
para ofertar o desenvolvimento de um processo prximo realidade social no
sentido de utilidade e eficincia?

2.1. A preocupao com a efetividade do processo


Na busca por uma resposta mais adequada pergunta firmada no item
anterior, faz-se necessrio averiguar o sentido do termo efetividade e no que esse
diverge de eficcia no mbito do fenmeno jurdico.
Primeiramente, cabe salientar que o fenmeno jurdico no se limita
apenas aos planos axiolgicos e normativos, supera-os e se desenvolve ainda
numa terceira dimenso denominada sociolgica em que ser observada a
aplicao da norma jurdica e a relao entre a previso normativa e o que
ocorreu na realidade ftica.
Na verdade, o fenmeno jurdico no deve ser estudado de maneira
isolada, mas sim, com uma integrao de suas trs dimenses, tendo em vista
que entender o Direito como processo de adaptao social s possvel a partir
de suas trs fases: valorao, criao de normas jurdicas e aplicao dessas no
meio social a que se destina.
Por isso, no h como pensar numa desvinculao entre o Direito e a
realidade, uma vez que a realidade do Direito compreende a coincidncia do
comportamento social com os modelos e padres traados pelas normas
jurdicas15.
Dessa forma, o conceito de efetividade refere-se a essa relao entre a
realidade social e o Direito, ou melhor, anlise sobre se as normas jurdicas
esto sendo respeitadas e verdadeiramente aplicadas naquela sociedade.
evidente que o Direito elaborado para ser cumprido, seno perderia

sua funo precpua de moldar as condutas dos membros daquela sociedade.


Todavia, h casos em que suas normas jurdicas no so respeitadas e
cumpridas, ou porque elas no esto mais refletindo fielmente os valores daquela
sociedade, ou porque o Estado no est conseguindo de modo satisfatrio tornlas realizveis no meio social, o que se pode questionar quanto s normas
jurdicas processuais.
Problemas como esse remontam dimenso sociolgica, no entanto, para
a corrente dos normativistas, o exame quanto efetividade de uma norma
jurdica no demonstra importncia para a seara jurdica, haja vista que para eles
a norma se torna obrigatria a partir do momento em que se torna vigente,
sendo seu descumprimento uma mera infrao ao Direito.
Na verdade, para essa corrente, no h diferena entre eficcia e
efetividade, entendendo que toda norma apta a produzir efeito, porque vigente,
ser obrigatoriamente realizada no meio social16.
Cabe ao Direito revelar os valores fundamentais da sociedade mediante a
elaborao de suas normas jurdicas, porm quando tal atividade no consegue
atingir a interao com essas, a efetividade das suas normas jurdicas resta
comprometida, como tambm a prpria logicidade do Direito.
por isso que se diz que as normas que no adquiriram efetividade, na
verdade, so normas ilgicas e revelam alguma falha na sua elaborao, ou na
sua forma de controle de padres sociais. A inefetividade de normas jurdicas
pode ocorrer, ainda, caso o Poder Judicirio, ao aplicar a norma, o faa de modo
divergente da norma posta, gerando, ento, uma violao a essa. Nessas
situaes, a funo do Direito enquanto processo de adaptao social restar
prejudicada.
Assim sendo, os termos eficcia
e efetividade necessitam ser
especificados a despeito de se inter-relacionarem. Os termos eficcia jurdica e
efetividade (tambm denominada eficcia social) so inter-relacionados, mas
no se confundem, pois se encontram em planos diferentes: um no dogmtico e
outro no sociolgico, o que no indica que se deva desmerecer um em
prevalncia do outro. Do contrrio, no seria possvel explicar porque uma
norma, embora vigente, no realiza modificaes no meio social, ou porque uma
norma encontra obstculo ao ser concretizada no meio social por no ter
conseguido estar apta para produzir efeitos.
Diante disso, toda norma jurdica deve, ao final de sua formao, ser
capaz de produzir efeitos realizveis, tendo em vista que, sem esses, sua
efetividade impossvel. At porque toda aplicao de uma norma jurdica deve

resultar, inicialmente, de seu cumprimento espontneo, j que se houver


insubmisso expressiva naquele meio social ela cair em desuso e depender da
frequente atuao do aparelho estatal. 17
Alis, sobre essa diferena ressalta Sarlet
[...] podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido de aptido) de a
norma vigente (juridicamente preexistente) ser aplicada aos casos concretos e de na
medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social
(ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva
aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou
no desta aplicao.18

No caso das normas processuais, sua efetiva aplicao resguardar o


respeito a um processo justo, entenda-se aquele capaz de realizar e obedecer aos
direitos e s garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal previstos
na ordem constitucional, e tutela a um direito subjetivo.
Cumpre frisar que nem sempre essa era a inteno do processo, mas a
partir do momento em que se passa a compreend-lo como um instrumento para
servir Constituio no sentido de ser meio para irradiar princpios e, por
conseguinte, valores constitucionais, sendo de grande contribuio o estudo,
nesse sentido, de Dinamarco, tornou-se possvel falar em uma mudana de
paradigma no mbito da teoria geral do processo. 19
Todavia, os estudos sobre a funcionalidade do processo prosseguiu e
alcana o que se pode denominar, atualmente, como uma transio da fase
instrumental para a fase do formalismo-valorativo, a qual trabalha
[...].com a idia de efetividade do processo e procura estrutur-lo de modo que esse
consiga propiciar aos cidados uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva
(art. 5 XXXV, CRFB), tendo em vista a conscincia de que o direito material sem a
assistncia do processo simplesmente no , ao menos em nvel de efetividade. Essa
efetividade, no entanto, vem balizada pela necessidade de observar-se o devido
processo legal processual (art. 5 LIV CRFB), j delineado, ao fim e ao cabo, pendor de
segurana jurdica dos cidados em face do Estado.20Grifou-se.

justamente a partir do instrumentalismo processual (fase


instrumentalista seguida da fase do formalismo-valorativo) que se observar a
dimenso sociolgica da jurisdio, ou seja, a atuao do juiz volta-se a
solucionar litgios, tutelando direitos subjetivos, via meio processual que
realmente consiga mudar a realidade ftica fundado em valores de ordem
constitucional.

Isto porque quando o processo cumpre com sua efetividade, conseguindo


produzir efeitos concretos na realidade social com fulcro nos valores inerentes ao
devido processo legal, dada a ocorrncia de uma verdadeira mudana de
paradigma21, a funo jurisdicional comea a abandonar uma postura de
meramente declarar o direito objetivo (sem questionar se esse ter utilidade para
o litgio) para adotar uma posio de buscar o melhor direito objetivo para o
caso concreto, por exemplo, aquele que consiga resguardar valores como
celeridade, solidariedade (no sentido de cooperao), segurana e satisfao para a
parte, ofertando-lhe o sentimento de que a tutela jurisdicional cumpriu com seu
dever de aplicar o direito objetivo, pacificar um conflito e reconhecer o direito
subjetivo de uma das partes.
Da o fato de a efetividade do processo e a dimenso sociolgica da
jurisdio estarem vinculadas, porque esta ir ofertar funo jurisdicional o
sentido de aplicar a lei autoritariamente, que, por sua vez, diverge de meramente
faz-la incidir, uma vez que ao aplicar h o compromisso com a concretizao de
seus efeitos no plano ftico, deixando para trs um aspecto inerente ao conceito
tradicional de jurisdio: seu carter de funo plenamente vinculada lei, que
originou o bordo de ser o magistrado boca da lei para dar espao a novos
aspectos adiante abordados e inerentes concepo da jurisdio contempornea
exercida no Estado Democrtico de Direito. 22
Ademais, um meio processual efetivo e, por conseguinte, eficiente dar-se
quando o juiz se compromete em fazer com que as partes creiam ser a tutela
jurisdicional o caminho seguro, confivel e clere para a definio do direito
subjetivo a prevalecer, o que possibilitar respeitar essa funo no pelo fato de
ser um reflexo do poder soberano do Estado, que impe o direito objetivo custe
o que custar, mas porque tem a noo de que o magistrado se preocupou em
definir qual a soluo justa para aquele caso concreto.
Entretanto, isso no significa que a dimenso sociolgica da jurisdio,
concretizvel via a efetividade do processo, seja garantia para gerar o sentimento
de conformao ou resignao da parte no atendida no processo, porque isso
no convm Cincia Jurdica, ficando a cargo de outras Cincias (psicologia e
antropologia, por exemplo) ou mesmo por ser tema relacionado a aspectos
culturais e ticos, pois sua finalidade ser permitir a incidncia do direito
objetivo e a satisfao de um direito subjetivo, sendo esta, segundo Pontes,
questo secundria23, em um panorama em que os direitos e garantias
fundamentais processuais de ambas as partes tenham sido observados, gerando
sim a noo de justia processual para o caso concreto.

Dessa forma, um juiz comprometido em abandonar uma postura de


passividade constitui elemento essencial para implementar a efetividade do
processo e, consequentemente, a dimenso sociolgica da jurisdio, o que,
inclusive, alm de ser tratado com grande destaque pelos processualistas
contemporneos, teve sua base na doutrina de Calamandrei24 e de Mauro
Cappelletti25 j em meados do sculo XX.

2.2. O fenmeno da nova funo do juiz: da funo declarativa funo


criativa do Direito
Certas mudanas de paradigmas no mbito cientfico requerem no s
criao de novos instrumentos, mas tambm necessitam de reformas na maneira
de o ser humano exercer determinadas condutas para conseguirem gerar efeitos
concretos e implementar novidades conceituais e institucionais.
Tem sido assim na implantao de novos paradigmas no campo das
cincias da sade (algumas tcnicas mdicas exige mudana na atuao dos
mdicos na relao deles com seus pacientes, exigindo, por exemplo, uma certa
humanizao e uma maior cautela), no campo das cincias exatas (a descoberta
de novas tecnologias da informao exige dos cientistas a capacidade de antever
as necessidades humanas na rea de comunicao numa celeridade jamais
requerida anteriormente), no foi diferente na Cincia Jurdica para os operadores
do Direito como um todo, incluindo, aquele que lida particularmente com o
processo diretamente.
O paradigma da constitucionalizao, implantado a partir de meados do
sculo XX, gerou no s novas espcies de normas jurdicas (princpios), novos
instrumentos processuais (aes constitucionais), mas tambm ocasionou uma
nova forma de o Estado dizer o Direito.
Isto porque o dizer abandona a clssica finalidade declarativa para
assumir uma feio de criao. Todavia, no se est aqui a tratar do fenmeno
denominado pela doutrina constitucionalista como ativismo judicial, de certo
que a referida feio proporcionou a base para esse, mas no se pode confundir os
termos, seno vejamos.
O ativismo judicial funda-se na prtica de uma hermenutica
concretizadora, em que o magistrado passa a ter ampla liberdade para criar o
direito objetivo quando est a suprir omisses, numa espcie de substituio ao

legislador, e quando levado ao extremo esquece-se, inclusive, dos limites


constitucionais de sua atuao dispostos basicamente no princpio da separao
de Poderes, o qual no foi superado, mas apenas relativizado pela tcnica dos
freios e contrapesos.
O ativismo judicial tem sido bastante visto (e criticado) na seara da
jurisdio constitucional ao ser exercido pelos membros dos tribunais
constitucionais e de supremas cortes. Afinal, tem sua origem fincada nas
decises proativas da Suprema Corte norte-americana no sentido de amparar a
segregao racial e invalidar leis sociais durante o sculo XIX. Mas, j no sculo
XX as decises voltavam-se proteo de direitos fundamentais, como ocorreu,
por exemplo, com matrias relacionadas a negros e direito privacidade. 26 o
que Cappelletti ir denominar um exerccio de total liberdade do intrprete27.
Alm disso, convm destacar a postura de Marinoni, para quem
[...] no Estado Constitucional no h qualquer motivo para a doutrina enxergar a uma
exceo funo de aplicao do direito, como se aplicao do direito ou a atuao
jurisdicional no estivesse subordinada aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais.28

Por outro lado, a funo jurisdicional baseada no ato de criar o direito


fundado em um grau de liberdade margeado por limites constitucionais
dispostos no princpio da separao de Poderes, sem que o juiz venha a
substituir o legislador, mas sim que exera sua funo de interpretar o enunciado
normativo, ofertando-lhe sentido, conforme permite o ordenamento jurdico, na
busca pela inteno do legislador, criando a norma jurdica e buscando a melhor
forma dela incidir no caso concreto.
Com isso, o magistrado deixa de ser meramente a boca da lei para
pensar o enunciado normativo no sentido de construir a norma jurdica capaz de
incidir na realidade ftica, concretizando os valores constitucionais e a inteno
do ordenamento jurdico, com fulcro democrtico, pois no cabe ao juiz criar a
norma desvinculada do enunciado normativo, tornando-se o que Cappelletti29
denominou juiz legislador.
Interpretao adquire relao com a noo de criao quando o juiz, no
ato de julgar, exerce sua discricionariedade e faz escolhas diante dos direitos
subjetivos e dos argumentos postos em questo num determinado conflito de
interesses. Por isso, argui o referido autor:
Quando se afirma, como fizemos, que no existe clara oposio entre interpretao e
criao do direito, torna-se, contudo, necessrio fazer uma distino, como dissemos

acima, para evitar srios equvocos. De fato, o reconhecimento de que intrnseco em


todo ato de interpretao certo grau de criatividade - ou, o que vem a dar no mesmo, de
um elemento de discricionariedade e assim de escolha -, no deve ser confundido com a
firmao de total liberdade do interprete. Discricionariedade no quer dizer
necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, no
necessariamente um criador completamente livre de vnculos. Na verdade, todo sistema
jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites liberdade judicial, tanto
processuais quanto substanciais.30Grifou-se.

Assim sendo, para o citado autor, o ato de interpretar passa a ter como
inerente a criatividade, ao penetrar nos pensamentos e inspiraes de outros, no
caso do legislador, para compreend-los, reproduzi-los, aplic-los e realiz-los
em um contexto de tempo e lugar diversos, do qual se observa que no Direito
Contemporneo, em que se configura uma verdadeira revolta ao formalismo
(encontrado no antigo formato de positivismo), o Legislativo e o Judicirio
realizam processo de criao do direito, embora no da mesma maneira31.
O Legislativo cria o direito de acordo com as normas constitucionais de
processo legislativo, fundado em uma legitimidade democrtica de
representatividade dos cidados e da vontade do povo. Faz escolhas e define
quais condutas humanas ir regular e de que forma o far no mbito de decises
polticas.
O Judicirio contemporneo, por sua vez, tambm cria o direito, mas a
partir da interpretao dos pensamentos e escolhas previamente dispostas pelo
legislador, de modo a faz-lo com neutralidade, imparcialidade, traduzindo as
escolhas legislativas a fim de possibilitar a prpria evoluo do Direito.
Alis, outro processualista, de quem Mauro Cappelletti foi discpulo,
Piero Calamandrei, igualmente, ressaltou que em determinadas situaes,
especialmente quando o juiz profere uma sentena constitutiva, h a presena
clara desse aspecto criador, tornando, na verdade, essa forma de exerccio da
jurisdio um meio-termo entre a funo jurisdicional tradicional (declarativa da
norma) e a funo legislativa (produtora da norma sob o ponto de vista poltico),
relacionando essa funo criadora do direito equidade e que passa a ser
caracterstica essencial ante o novo formato de ordenamento jurdico,
enquadrando como uma funo atpica do Judicirio, mas pautada, sempre, em
limites estabelecidos pelo legislador. Desse modo, destaca o autor
[...] Aqu se puede decir, verdaderamente, que al sistema de la formulacin legislativa del
derecho, se sustituye, en los limites queridos por el legislador, el sistema de la
formulacin judicial: y la providencia del juez est a mitad de camino entre la jurisdiccin

y lalegislacin, porque, aun no teniendo aqui caracteres de generalidad y de


abstraccin, que son propios de la ley, tiene, sin embargo, aun cuando sea dentro de los
limites restringidos del caso singular, la eficcia innovativa o creadora del derecho, que
es tpica de laley y no del acto jurisdiccional.32 Grifou-se.

Nessa forma de atuar, o juiz tambm faz escolhas, mas essas advm de
balanceamento, ponderaes em relao melhor norma jurdica a ser aplicada
no caso concreto e a ofertar a esse uma soluo adequada. E justamente por
realizar escolhas ante o fenmeno de criao do direito, o juiz dever
responsabilizar-se pessoal, moral, poltica, mas tambm, juridicamente, por seus
atos decisrios como meio de obrig-lo a enxergar os limites processuais e
substanciais para sua atuao e, dessa forma, evitar arbtrios de sua parte33.
A responsabilizao do magistrado, levada efetivamente a srio pelo
prprio Judicirio, ser o obstculo para um possvel desvirtuamento do
princpio da separao de Poderes quanto substituio dos legisladores por
juzes desvinculados dos limites do sistema jurdico. , portanto, garantia para
os indivduos de que as escolhas judiciais se realizaro pautadas em uma
legitimidade democrtica.
Cumpre destacar que alguns doutrinadores contemporneos, a exemplo de
Marinoni, so mais cautelosos quanto a essa mudana na atividade jurisdicional
e preferem no enquadr-la como forma de criar o direito para que tal ato no se
confunda com o ato de criao de uma norma geral ou de uma norma individual
para o caso concreto34.
Por outro lado, ao comentar sobre o tema da atuao jurisdicional nos
tribunais constitucionais e corte supremas, Barroso defende que quando essa
bem exercida, entenda-se observando limites materiais e processuais
estabelecidos constitucionalmente, constitui-se antes em uma garantia do que
em risco democracia, de modo que o intrprete, em especial aquele da
Constituio, no poder suprimir o carter democrtico e nem o papel do
legislador35.
Ocorre que, infelizmente, nem todo magistrado e nem todo tribunal tem
percebido essa mudana de paradigma no mbito da funo jurisdicional,
restando-lhes, ainda, a postura de passividade mesmo diante da necessidade de
evoluir o Direito, mesmo com as inmeras normas princpios dotadas de
conceitos jurdicos indeterminados e amplitude no contedo, mesmo ante a
necessidade premente de abandonar o mtodo literal de interpretao e utilizar-se
de uma interpretao sistemtica e hermenutica constitucional, pautadas em

uma atuao criativa. Talvez por preconceito, talvez por medo ou por resistncia
encontra-se, ainda, uma imobilidade judicial no Brasil. Mas h esperana, afinal
os primeiros passos j foram trilhados.

3. A jurisdio sociolgica: perspectivas para sua implementao segundo


Mauro Cappelletti
Conforme ressaltado anteriormente, passos iniciais relevantes foram dados
mediante a colaborao de Mauro Cappelletti, a partir da qual a jurisdio
passou a experimentar uma mescla entre a funo de interpretar e criar o direito,
na verdade passou-se a ser a juno dos atos de interpretar, criar, declarar e
aplicar o direito objetivo. Desvincula-se da lei, como simplesmente declarativa,
e incorpora a noo de criao do direito objetivo para melhor solucionar o
conflito de interesses da realidade ftica.
Assim, a finalidade criadora da funo jurisdicional, nos termos
anteriormente justificados e considerados, induz necessidade de aplicao do
direito objetivo a fim de que esse possa incidir na realidade ftica e no basta
incidir, mas sim que possa incidir da melhor forma. o que, inclusive, j se
mencionou acima sobre dimenso sociolgica da jurisdio.
Segundo o autor, a dimenso sociolgica da jurisdio, voltada ao ato de
integrar e concretizar o Direito, gera uma atividade estatal no apenas lgica,
mas tambm volitiva, ou melhor, teleolgica, porm sempre delimitada pelos
valores constitucionais. 36 , na verdade, uma atividade que mescla o ato de
conhecer para atuar (cognio + atuao), de modo que o primeiro, na jurisdio
clssica, praticamente limitava-se a uma interpretao literal, e o segundo no se
preocupava se era direcionado a cumprir o fim da lei em realizar o direito
material (subjetivo).
evidente que no sistema jurdico fundado na Civil Law, como o caso
brasileiro, h uma dificuldade em aceitar a citada dimenso da jurisdio, tendo
em vista que h escassez na informao sobre a atividade jurisprudencial
(diferentemente do que ocorre no sistema da Common Law)37, no h
instrumentos processuais suficientes para ofertar aos juzes condies para exercer
sua funo de criao, por exemplo, dificuldade do juiz em obter informaes
extraprocessuais, o que pode ser parcialmente suprido pela ampliao para alm
dos tribunais da figura do amicus curiae, e, por fim, o reconhecimento

persistente de que falta carter democrtico nessa nova forma de atuao do juiz,
como se as garantias constitucionais respeitadas por esse, durante sua atuao,
no permitisse tal legitimao.
Todavia, interessante ressaltar que Cappelletti, ao tratar da dimenso
sociolgica da jurisdio, no a torna uma teoria vazia ou de difcil aplicao,
pois oferta os caminhos a serem concretizados para que tal dimenso possa se
implantar.
Tais caminhos vo desde a criao de meios para tornar o acesso justia
concretizvel, passando pelo destaque da necessidade de responsabilizao
judicial de forma eficaz e culminam com a possibilidade de trabalhar um novo
critrio de atuao da mquina Judiciria a fim de substituir o critrio do
contencioso (comumente conhecido por justia contenciosa) para que realmente
se consiga alcanar uma paz social.

3.1. As ondas renovatrias do Processo Civil contemporneo


Conforme ressaltado, uma das relevantes colaboraes de Cappelletti foi
sua obra Acesso Justia38, na qual o autor nos traz trs passos bsicos, que
alguns processualistas preferiram denominar de ondas renovatrias do Processo
Civil, para concretizar o direito fundamental de acesso justia disposto, no
caso brasileiro na Constituio Federal de 1988 no art. 5, inciso XXXV.
Segundo o autor, o mencionado direito fundamental configura elemento
essencial para a garantia dos demais direitos fundamentais dos cidados e
necessita de ateno especial, pois demanda uma interveno estatal no s
legislativa, mas tambm voltada realizao de aes governamentais para
resguardar a igualdade material no acesso aos servios judicirios, problema que
ficou esquecido por muitos anos em muitas sociedades.
Ademais, a referida obra fruto de um trabalho minucioso que o autor
realizou ao analisar a concretizao do acesso justia nos dois tipos de
sistemas jurdicos existentes (Common Law e Civil Law), razo pela qual h
que ofertar ateno s observaes ali realizadas como forma de aprimorar a
realizao do referido direito fundamental.
O autor ir vincular o acesso justia noo de efetividade no sentido
de que o processo consiga possibilitar aos indivduos uma efetiva reivindicao
de seus direitos materiais mediante a tutela jurisdicional, e que tal acesso tenha

fulcro na isonomia material, e no apenas na formal, como perdurou durante


muito tempo, deixando margem dessa tutela pessoas que no tm condies
financeiras de arcar com os custos dos servios jurisdicionais e com o
pagamento de honorrios advocatcios.
Alis, o sistema norte-americano (tambm observado pelo autor) ainda
est distante de concretizar um acesso efetivo justia, pois infelizmente l ainda
vigora a igualdade formal, e a marginalizao ao acesso tutela jurisdicional
grande, sendo poucas as iniciativas que buscam ofertar gratuitamente servios
advocatcios ou cubram os custos dos servios judicirios para os que no
podem faz-lo.
Inicialmente, o autor nos elenca os trs principais problemas face
tentativa de concretizao do acesso efetivo justia: a) custas judiciais muito
dispendiosas, a despeito de, em muitos casos, um servio judicial prestado com
m qualidade, em especial no que concerne demora na soluo dos feitos; b)
possibilidade das partes em acessar tais servios, o que vai desde ausncia de
recursos financeiros suficientes at noo quanto violao de direitos os quais
possam ser reparados via tutela jurisdicional; c) problemas inerentes proteo
de interesses difusos.
H que reconhecer que tais problemas envolvem necessidade de decises
polticas, mudanas legislativas e uma prpria necessidade de mudana de
paradigma cultural para que as pessoas possam ter conscincia do que realmente
importa para ser solucionado via tutela jurisdicional e o que, por exemplo, pode
ser resolvido por sua prpria vontade.
Saliente-se que o autor no s apresenta os problemas, mas tambm
expe solues que correspondem ordem de definio dos problemas, o que
permitiu o reconhecimento de que tais solues iriam aparecendo como ondas de
renovao no processo civil por propor sadas que poca, entre as dcadas de
60 e 80, no se tinham pensado.
A primeira onda renovatria pressupe a implementao e aprimoramento
(naqueles sistemas que j possuam) da assistncia judiciria aos pobres, que
compreende a diminuio ou iseno de custas judiciais, bem como implantao
de assistncia judiciria gratuita.
Ao trazer essa soluo para a realidade brasileira, tem-se que apenas agora
no sculo XXI possvel reconhecer uma estruturao para os rgos destinados
a tal assistncia, que so as Defensoria Pblicas. E frise-se que, desde a
Constituio de 1988, tinha-se a previso para sua criao, o que antes era
realizado precariamente ora pelos membros do Ministrio Pblico, ora por

procuradores de Estado, mas sem uma organizao especificada.


No caso da Unio, recentemente, deu-se a estruturao e composio de
sua defensoria pblica e em alguns Estados-Membros somente na ltima dcada
passaram a organizar suas Defensorias Pblicas, das quais muitas, ainda, com
recursos restritos e desvalorizao salarial do defensor pblico, o que pode
prejudicar o interesse de bons profissionais seguirem tal carreira.
Assim, observa-se que a primeira onda renovatria destacada por
Cappelletti requer ateno especial no Brasil.
A segunda onda renovatria centra-se na necessidade de representao dos
interesses difusos e na oferta de meios para sua proteo via tutela jurisdicional.
O autor vai iniciar a discusso da necessidade de moldar o processo civil para
atender s demandas da coletividade, em especial quando no se pode identificar
quem faz parte dessa. Isto porque as normas processuais, quela poca, se
voltavam apenas aos interesses individuais.
No Brasil, essa preocupao e a soluo apontada por Cappelletti
influenciou a edio de algumas leis relacionadas com a proteo desses
interesses, entre as dcadas de 80 e 90, como o caso da Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n 7.347/85) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90). Todavia, possvel encontrar, nos dias atuais, problemas nessa
seara, pois no Brasil tem-se a sistematizao das normas relacionadas ao
processo coletivo em um microssistema, o qual nem sempre tem ofertado a
resposta ideal para tal tipo de processo, como, por exemplo, a discusso em
torno da coisa julgada e da representatividade dos interesses transindividuais.
Por fim, a terceira onda renovatria enfoca a prestao de servio
judicirio com qualidade. O autor reconheceu que com a superao dos
mencionadas problemas ser aumentado o fluxo de processos judiciais, gerando
a necessidade de repensar a estrutura processual a fim de implantar uma maior
celeridade, mas mantendo a qualidade, na prestao da tutela jurisdicional.
conveniente citar a noo de implantao de procedimento especial para as
pequenas causas, bem como o estmulo soluo de demandas por demais
mtodos como conciliao e mediao.
No caso do Brasil, esse tem sido o foco das ltimas preocupaes, em
especial, por parte do Conselho Nacional de Justia ao buscar solues prticas
para desafogar o Judicirio brasileiro e, com isso, concretizar a garantia
fundamental do processo ser resolvido em um tempo clere e razovel, disposta
no art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal de 1988.
Alis, tais solues devem ser tomadas como compromissos, e no como

simples metas, cuja ocorrncia, infelizmente, tem sido bastante lenta no Brasil,
em parte, por causa dessa interpretao equivocada quanto necessidade de
mudanas na seara do servio jurisdicional, que, nas palavras do prprio autor,
tem a finalidade
[...] no fazer uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos inclusive aos
pobres. E, se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no
apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de acesso justia s
poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza- ou de melhor qualidadedo que aquele de que dispomos atualmente.39

Assim, v-se que o autor trabalha as trs solues a fim de que o acesso
efetivo justia se paute em uma noo de justia social, justia fundada na
ideia de realizao da igualdade quando da concretizao do direito de acesso
tutela jurisdicional, mas no qualquer igualdade, e sim, uma igualdade em que
se oferta tratamento igual aos que esto em igual posio, mas tratamento
desigual aos desiguais.
Essa tem sido a base dos Estados Constitucionais ou Democrticos de
Direito, razo pela qual se requer uma interveno estatal realmente
comprometida no s no plano legislativo, mas tambm no plano de atuao,
ou seja, na administrao da justia, porque para Mitidiero[...] tambm, o juiz
devedor do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. 40
Todavia, o sculo XXI impe novos desafios para dar efetividade ao
processo e tutela jurisdicional, o que demanda uma releitura da referida obra no
sentido das novas necessidades que esto surgindo na seara processual.

3.2. Os novos desafios para realizao da efetividade do processo no sculo


XXI
O Brasil avanou bastante na seara de possibilitar um acesso efetivo
justia, mas, ainda, h problemas que precisam ser superados e com associao
das modernas solues que esto surgindo.
Um primeiro exemplo compreende a necessidade de repensar a estrutura
dos Juizados Especiais que consistem, hoje, em uma das iluses processuais
brasileiras. Isso porque um procedimento criado para dar celeridade soluo
das causas de pequeno valor acaba tendo uma mdia brasileira de um ano para a

primeira audincia. No que o procedimento seja o problema, mas talvez, a


forma de sua implementao precise de ateno e aprimoramento, em especial
quanto ao suprimento de recursos materiais.
Outra questo relaciona-se com uma melhor implantao da assistncia
judiciria gratuita, valorizao do defensor pblico, melhor estruturao e
legislao mais clara no que se refere definio de quem deve se declarar pobre
na forma da lei.
Frise-se, tambm, que h necessidade de melhor equipar, em termos de
material e de recursos humanos, o Judicirio estadual, pois em grande parte dos
Estados-Membros ele no consegue gerar um servio com a mesma, ou melhor,
qualidade daqueles ofertados na esfera da Justia Federal comum e especializada.
Todavia, cabe ressaltar a importncia de iniciativas do Conselho
Nacional de Justia no sentido de estimular demais formas de resoluo dos
conflitos, como a conciliao, e de apoiar a informatizao do processo judicial
via processo eletrnico. Falta, na verdade, apenas maior disponibilidade de
informao para a populao em geral e para os prprios advogados, membros
do Ministrio Pblico, juzes e servidores do Judicirio sobre como melhor
aproveitar os benefcios dessa ferramenta.
Alm disso, conveniente um trabalho que vai alm da seara processual
e consiste numa busca por uma mudana de paradigma cultural e tico no que
concerne resoluo dos conflitos de interesse. Ser que a tutela jurisdicional
continua sendo o nico caminho? Ser que a noo do contencioso ainda oferta
soluo voltada ao resgate de uma paz social?
Evidente que o caminho para tentar responder a tais questes ser
demorado e deve ser objeto de uma anlise mais acurada, mas convm destacar
uma sada apontada por Cappelletti em uma de suas ltimas obras e que, a partir
de uma mudana cultural, especialmente de valores referente a perdas e ganhos
em um litgio41.
Por isso, o referido autor nos apresenta uma justia coexistencial como
caminho para um efetivo acesso justia nos tempos modernos,
A minha concluso , portanto, que nas sociedades de economia avanada(no importa
se se trata de economia mais ou menos capitalista) existe uma grande e crescente
exigncia de justia concliativa ou coexistencial;[...] Mas a vida de hoje
necessariamente a vida da co-habitao e da comunidade : o indivduo no pode isolarse na sua prpria casa com piscina. Deve viver e conviver, nas fbricas, nos
escritrios, nas escolas, nas estradas, nos hospitais. [...] justamente porque o mundo
ameaa perder o controle, que esta nossa discusso sobre conciliao e justia

conciliativa pode ser a resposta mais razovel e mais realstica que ns possamos dar
aos problemas de nosso tempo[...]42

Destarte, o principal desafio para a concretizao da dimenso sociolgica


da jurisdio no sculo XXI est muito mais no sentido tico e educativo do
que simplesmente na disposio de recursos materiais e organizacionais. Afinal,
estes constituem medidas paliativas para alcanar uma maior celeridade e
qualidade na prestao da tutela jurisdicional, j aqueles, quando implantados,
sero capazes de gerar avanos no s do ponto de vista jurdico, mas,
principalmente, social.

Consideraes finais
O intuito dessa breve anlise foi de demonstrar as relevantes colaboraes
deixadas por Cappelletti para a mudana de paradigma que ocorreu na seara
processual, desde o sculo XX.
Essa mudana iniciou-se com a necessidade de fazer uma releitura no
conceito de jurisdio enquanto funo estatal para que essa pudesse acompanhar
os fundamentos e finalidades do novo tipo de Estado que surgiu pautado na
Constituio.
Com isso, a jurisdio abandona o carter meramente declarativo e passa
a ter a possibilidade de criar o direito a ser aplicado no caso concreto e, mais,
passa a preocupar-se em fazer disso a soluo que melhor concretize o direito
subjetivo para o caso concreto, ocasionando uma noo de justia, no aquela de
sentido suprajurdico, mas sim de justia para o processo, capaz de chegar mais
prxima do fim maior do Direito, enquanto processo de adaptao social,
referente ao alcance da pacificao social, fim esse que no pode ser enquadrado
como utopia, mas acima de tudo como meta concretizvel para que somente,
desse modo, seja vlido buscar aprimoramento na seara processual.
Alis, quanto ao aprimoramento cedio que corriqueiramente
necessrio, mas que depende de um certo compromisso, tanto do Estado como
das partes envolvidas no processo, para possibilitar a esse a modificao da
realidade social.
Dessa forma, para que a dimenso da jurisdio realmente ocorra e
consiga produzir os efeitos destacados por Cappelletti, faz-se necessrio uma

abertura dos intrpretes do Direito para reconhecer que as funes estatais


evoluem juntamente com o Estado, que a Constituio deve ser seu norte maior
para realizao de sua funo e, por conseguinte, adotar o comprometimento em
tornar tal dimenso viva, mesmo diante dos velhos e novos desafios a serem
superados, para que o Processo Civil no Brasil possa realmente se enquadrar no
modelo contemporneo de processualstica civil.

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2005.

Notas
1 MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
p. 19.
2 CHIOVENDA, Guiseppe. Instituies de Direito Processual Civil.vol.II. Trad. J. Guimares
Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969, p.10-12.
3 Nesse sentido, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Luiz Fbio. Teoria geral do
processo civil. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 62-63.
4 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. vol.I. Trad. Hiltomar Martins
Oliveira. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 221-227.
5 SILVA, Ovdio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p, 22.
6 SILVA, Ovdio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p, 27.
7 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2ed. So Paulo: Max Limonad,
1953, p. 114-117.
8 O referido autor entende esse como o conjunto de normas jurdicas em abstrato que compe o
ordenamento jurdico.
9 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2ed. So Paulo: Max Limonad,
1953, p. 116-117.
10 Sobre dignidade humana refere-se noo de [...] qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por
parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.. SARLET, Ingo W.
As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdicoconstitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo W. (Org.) Dimenses da dignidade:
ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 37. Ver, ainda, SARLET, Ingo W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituio Federal de 1988. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
11 Na verdade, configuram variaes terminolgicas para o mesmo tipo de Estado a depender
do fim social que se intenta destacar mediante sua anlise. Nesse sentido, SARLET, Ingo W.
FENSTERSEIFER, Tiago. Estado Socioambiental e mnimo existencial (ecolgico?): algumas
aproximaes. In: SARLET, Ingo W. (Org.) Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.15-16.

12 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 380.


13 CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 488-489.
14 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decises judiciais.
Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acessado em 29 nov. 2011.
15 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurdico: Plano da Existncia . So Paulo:
Saraiva: 2003,p. 13-14.
16 Convm ressaltar o entendimento de Hans Kelsen sobre eficcia, cujo significado se confunde
com o de efetividade e condiciona a vigncia da norma a sua eficcia conforme destaca sua
definio do termo eficcia: Se deve entender no s o fato de esta norma ser aplicada pelos
rgos jurdicos, especialmente pelos tribunais isto , o fato de a sano num caso concreto ser
ordenada e aplicada , mas tambm o fato de esta norma ser respeitada pelos indivduos
subordinados ordem jurdica isto o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sano.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 1999, So Paulo: Martins Fontes, 2001.p. 12.
17 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora.So Paulo: Saraiva, 2004. p. 248.
18 SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais numa perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 240.
19 DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2009,
p. 22-25.
20 MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71-72.
21 Nesse sentido, PORTO, Srgio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Lies de direitos fundamentais
no processo civil: o contedo processual da Constituio Federal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 28-29.
22 Nesse sentido, MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79-81.
23 MIRANDA, Pontes de.Tratado da Ao Rescisria. Campinas: Bookseller, 1998, p. 65.
24 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973. p. 200-207.
25 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 61.
26 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao como ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>.
Acesso em 29 nov. 2011. Ressalte-se que o referido autor enxerga aspectos positivos no ativismo
judicial por entend-lo como uma forma mais ampla e intensa dos membros do Judicirio

concretizarem valores e fins constitucionais, servindo de oposio s lacunas e omisses do


Legislativo, que consistem em verdadeiras crises de legitimidade e funcionalidade desse, bem
como prpria atuao de autoconteno do Judicirio, de modo a atender demandas da
sociedade que foram esquecidas pelo legislador. O reconhece como um mecanismo para
contornar o processo legislativo quando esse for inerte ou incapaz de suprir a necessidade social,
mas sempre respeitando as fronteiras substantivas e procedimentais do Direito: racionalidade,
motivao, correo e justia.
27 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.23 e seg.
28 MARINONI, Luiz Guilherme.Teoria geral do processo . Vol. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 107.
29 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
30 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 23-24.
31 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 31 e seg.
32 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973. p. 203-204.
33 Ver CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1989.
34 A norma jurdica cristalizada mediante a conformao da lei e da legislao ou do
balanceamento de direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurdica criada diante das
peculiaridades do caso concreto, mas est longe de ser um simples norma individual voltada a
concretizar a norma geral, ou mesmo de representar a criao de um direito. [...] A jurisdio
apenas est zelando para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais
para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda quando ignorados pelo
legislador[...]. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo . Vol. 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 107.
35 BARROSO, Luis Roberto. Judicializao como ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>.
Acesso em 29 nov. 2011.
36 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedade. Trad. Santiago Sents Mellendo y
Toms A. Vol. I. Banzahaf. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1974. p. 407.
37 Cappelletti, inclusive, um dos grandes conhecedores sobre tratar dessa equiparao, uma vez
que teve oportunidade em vida de trabalhar com as duas formas de sistemas quando realizou suas
extensas pesquisas tanto nos Estados Unidos como na Itlia.

38 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bry ant. Acesso justia. Trad. Ellen Grace Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
39 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bry ant. Acesso justia. Trad. Ellen Grace Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p, 165.
40 MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89.
41 O Oriente, por exemplo, tem muito a nos ensinar com suas formas de resoluo de conflitos
extrajudicialmente.
42 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Vol. II. Trad. Hermes Zaneti
Jnior. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2010. p. 199-200.

5. O nus da Prova na Ps-Modernidade e o


Projeto do Novo CPC
Uma proposta de dilogo entre a constituio e a
lei processual
ELAINE HARZHEIM MACEDO
Doutora e Mestre em Direito, Especialista em direito processual civil. Professora na
Graduao e no Programa de Ps-Graduao em Direito junto PUC/RS.
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente e
Corregedora Eleitoral do TRE-RS. E-mail: macedo@tj.rs.gov.br

GUILHERME ATHAYDE PORTO


Advogado em Porto Alegre. Scio do escritrio SergioPorto, Ustrroz & Dallgnol
Advogados Associados. Ps-Graduando em Processo Civil pela ABDPC (Academia
Brasileira de Direito Processual Civil) e em Direito Empresarial pela PUCRS. Mestrando
em Processo Civil pela PUCRS.

Sumrio: 1. A prova e as vicissitudes do processo; 2. O


nus da prova e a ps-modernidade; 3. A dinamizao do
nus da prova e o projeto de novo Cdigo de Processo Civil;
4. O nus da prova e o juzo de verossimilhana; 5. guisa
de concluso; Referncias bibliogrficas.

1. A prova e as vicissitudes do processo


J no novidade referir que se vive um momento especial no
ordenamento jurdico brasileiro, em especial para os estudiosos do processo
civil. A perspectiva da chegada de um novo cdigo leva, naturalmente, a um

momento de transio, e, por consequncia, a um perodo de certa instabilidade.


Isso ocorre, naturalmente, pois algumas ideias que so defendidas por um
possvel novo Cdigo de Processo Civil j encontram resguardo, pelo menos,
doutrinrio.
No de hoje, buscam-se solues para os diversos problemas existentes
em nosso sistema jurdico processual que tem sido constantemente objeto de
crticas e achaques. Entendeu-se, ao fim e ao cabo, que uma das formas de
solucionar tais dificuldades seria pela edio de um novel diploma processual.
Sem adentrar, por ser questo impertinente no espao deste trabalho, no mrito
desta proposta, o fato que a comunidade jurdica culminou por comprometer-se
com esse projeto, envolvendo-se na sua elaborao e em propostas de ajustes. 1
No h dvidas de que este novo diploma que se avista no horizonte
nacional no surge do nada. Trata-se de ideia j amadurecida com o passar do
tempo e a realizao de que, talvez, o atual diploma j no mais responda
adequadamente aos anseios da sociedade ps-moderna.
Novas ideias vm sendo colocadas prova, algumas das quais
incorporadas por meio de reformas legislativas, sempre com a esperana de que
possam trazer melhores solues para o jurisdicionado, verdadeiro interessado
no bom desenvolvimento do processo. 2
A partir da promessa de que se busca uma reforma no pensamento de
como se lida com o processo no ordenamento jurdico nacional, inevitvel que
sejam dotadas algumas mudanas que ao longo do tempo j vm sendo
imaginadas e at certa medida praticadas, ou por ativismo, ou por inovaes
parciais produzidas pelo prprio legislador ou, ainda, como produto de reiterada
produo jurisprudencial , como corolrio natural da evoluo da cincia
processual. O direito e o processo no so estanques pela simples razo de serem
produtos culturais.
Esse natural progresso faz com que determinados institutos cresam em
importncia com o passar do tempo. Seguindo o caminho evolutivo do
processo, no h falar em processo justo, adequado ou mesmo instrumental,
conforme o enfoque conceitual que se pretenda, hoje, sem que se fale, tambm,
em um devido acesso ao direito probatrio.
Isso porque, a partir do momento em tomamos como premissa a ideia de
que o processo , tambm, um espao democrtico para realizao de direitos
fundamentais, necessariamente, reconhecemos que o direito probatrio , na
mesma medida, um direito fundamental. 3

Mormente porque no h como se chegar a qualquer soluo, passvel de


aceitao pelas partes, tendo como fundamento que o juiz tome uma deciso
baseado unicamente em sua livre convico. O tempo das arbitrariedades j no
mais se legitima, devendo dar lugar a uma democratizao do direito e, em
especial, do processo. Democratizar o processo , tambm, democratizar o
sistema probatrio, o que longe est de ser uma conquista consagrada.
Assim, para que exista uma legitimao, mais que meramente jurdica,
mas tambm social, de pronunciamento judicial com carter decisrio, deve
estar alicerado nas evidncias levadas ao feito, seja pelas partes, seja pelo
prprio juzo. 4

2. O nus da prova e a ps-modernidade


H muito que se debate sobre o direito probatrio. No h como negar
sua importncia para a realizao do direito, 5 como uma cincia que busca, ao
fim e ao cabo, no apenas a soluo de conflitos, mas sim, a justia, ainda que
seja a justia possvel, a justia razovel, a justia produzida por todos aqueles
que agem no processo: juiz, autor, ru, procurador do autor, procurador do ru,
testemunha, perito. O processo uma obra coletiva, onde todos os seus
participantes ou integrantes deixam um pouco e si, responsabilizando-se pelo
produto final, que guarda as peculiaridades da contingencialidade.
A importncia dada ao tema j de longa data. Em especial no processo
civil, como forma de garantir a existncia de um processo justo, adequado,
possvel. 6 Mas o processo carrega em si o tom do fato, fato que nada mais que
a vida tangente, a vida de cada dia, a vida alimentada pelas cores e pelos sons
do cotidiano. Rendendo-se a essa inegvel constatao, significativa monta de
renomados juristas direcionaram seus estudos para a teoria da prova, sempre
com intuito de melhor esclarecer qual a verdadeira funo deste instituto e
revelar sua real importncia, dando-lhe contornos cientficos. Chiovenda, por
exemplo, entende que provar significa formar a convico do juiz sobre a
existncia ou no de fatos relevantes no processo. 7
Seja esse um conceito considerado, hoje, como ultrapassado ou atual
com notas de permanncia, o fato que se denota que o provar permitir que a
parte possa exercer seu direito fundamental de influenciar na convico do juzo
e, dizendo com outras palavras, influenciar nos rumos e contedos da deciso

final. 8
Em um verdadeiro Estado constitucional, se as questes de fato geram
controvrsias, e tais controvrsias ganham fora nos limites da deciso, s se fala
em processo justo ou adequado quando se permite que as partes exeram seus
direitos, tanto nas alegaes como na prova, de forma ampla, sem restries.
Vale mencionar Echandia, para quem, sem as provas, no h forma de se
realizar o direito. Ora, mesmo levando em conta que Echandia defendia o direito
probatrio de acordo com a poca em viveu, ainda assim, pode-se, facilmente,
transportar aquilo que disse para o contexto atual, a saber
Las pruebas son asi un instrumento elemental no tanto del processo como del derecho, y
no tanto del proceso de conocimiento como del proceso en general: Sin ellas, en el
noventa y nueve por ciento de las veces, el derecho no podria alcanzar su finalidad.9

Resta evidente que a prova exerce funo fundamental na soluo do


conflito. 10 Hoje, j parece invivel que no se reconhea o carter de direito
fundamental ao instituto da prova, ainda mais em uma interpretao sistemtica,
luz da Constituio Federal, como adiante se ver.
Trata-se de um corolrio lgico da ideia de acesso justia e do prprio
contraditrio. Ademais, como j amplamente consagrado, tranquila a ideia de
que a nossa Carta Magna uma carta aberta. Isso resta claro, em especial, da
leitura de seu art. 5, 3, que claramente aceita a premissa de que podem
existir princpios implcitos dentro da prpria Constituio. Nesse sentido, a
lio de Fredie Didier Jr a respeito, que, em nosso sentir, esclarece o debate:
(...) a partir da leitura sistemtica e teleolgica das mximas e valores constitucionais,
encontramos a ela intrnseco o direito fundamental prova, emanando, mais
especificamente como um desdobramento da garantia constitucional do devido processo
legal, ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ao, da defesa e do
contraditrio. Por outro lado, podemos ainda identific-lo como um direito constitucional
implcito, mas externo Constituio.11

Sendo o direito probatrio um canal viabilizador para a efetiva realizao


do direito do caso concreto, no h como deixar de reconhecer que as provas se
constituem em um dos pilares do processo, em especial do processo qualificado
como devido, nos termos constitucionais, isso aquele processo que respeita os
direitos fundamentais e que altamente democrtico. Novamente, pode-se
socorrer do ensinamento de Echandia:
Sin la prueba estaramos expuestos a la irreparable violacin del derecho por los dems,

y el Estado no podra ejercer su funcin jurisdicional para amparar la armona social y


restabelecer el orden jurdico. Graficamente expresa esse concepto el viejo adgio: tanto
vale no tener um derecho, cuanto no poder probarlo. Es decir, la administracin de
justicia sera imposible sin la prueba, lo mismo que la prevencin de los litgios y de los
ilcitos penales; no existiria orden jurdico alguno. 12

O jurista colombiano, desta forma, no imagina a possibilidade de haver


algum tipo de justia sem a existncia de provas. Vai mais fundo: afirma que,
sem a prova, a violao dos direitos seria inevitvel e que nada poderia o Estado
fazer a respeito, estando impedido de exercer sua funo jurisdicional.
Claro que, como todos os demais direitos, no absoluto, podendo ser
relativizado ou mitigado quando em conflito com outros direitos fundamentais.
Isso, no entanto, no retira a fundamentalidade de seu carter nem o coloca
abaixo de qualquer outro direito. 13
Reconhecendo o direito prova como um direito fundamental e como
base para um processo afeito ao Estado democrtico de direito, torna-se
inevitvel a existncia de alguns debates, em especial no que tange ao seu papel
no processo, como discutido at o momento, bem como algo que hoje intriga
alguns processualistas, o prprio nus da prova, talvez o tema mais
controvertido que o sistema probatrio recepciona.
Par a par a esse tema, no se pode perde de vista que preciso enfrentar a
atuao que cada um dos agentes que atuam no processo juiz, partes,
advogados, servidores, testemunhas, peritos , porque esta atuao se reflete
diretamente na prpria qualificao do processo como um espao, prprio,
determinado, predominantemente jurdico, onde a concretizao dos direitos
subjetivos sejam eles os direitos fundamentais, sejam os direitos
contemplados pela ordem infraconstitucional vai ou no acontecer. Aqui ganha
importncia tanto o princpio da colaborao como o princpio da
responsabilidade dos agentes processuais, princpios esses que se refletem
diretamente sobre o sistema probatrio como um todo.
Mais precisamente a ideia de colaborao ganha fora e surge como norte,
inclusive, do projeto de novo CPC, 14 que se imagina entregar para a sociedade.
E o conceito de colaborao influi diretamente no direito probatrio e nas novas
concepes que se vm construindo acerca deste instituto.
O processo j no mais visto que nem outrora, como coisa das partes.
E muito menos como um processo voltado exclusivamente para composio de
conflitos da ordem privada. Tais noes j no mais se sustentam. A busca pela

verdade, pela soluo judicial, interesse no apenas das partes, mas tambm do
Estado e da prpria sociedade, que quer, cada vez com mais intensidade, ver
solucionados os conflitos entre seus membros na harmonia com os valores
constitucionais. No bastasse isso, cada vez mais crescem os conflitos em que
direta ou indiretamente o Estado deles participa, especialmente no mbito dos
direitos e garantias sociais contemplados pela Carta Magna.
E, seguindo este vis, tendo o Estado chamado a si at como garantia
constitucional a soluo da demanda, tambm o seu papel, irrelevante qual a
funo que no processo venha a exercer, cresce a sua maior participao no
processo, especialmente, claro, atravs daquele que investido de poder para
dar a soluo no caso concreto15.
O juiz, hoje, exerce ntida funo de agente no processo, e no apenas um
espectador, passivo, aguardando que lhe entreguem os elementos para que diga o
direito do caso concreto, caso concreto que sequer pode estar apenas envolvendo
autor e ru isoladamente, considerando a importncia que o conflito coletivo e
que o conflito repetitivo assumiram na cena das relaes humanas.
E como agente, mais que participativo, determinativo e construtivo,
precisa que os demais integrantes do processo com ele colaborem, para que
possa dar uma soluo que traga de volta a paz, pelo menos, em relao aquele
litgio. E no apenas isso, tambm o juiz com as partes deve colaborar, j que a
soluo do conflito no , nunca foi e nunca ser um passe de mgica. A soluo
do conflito construda dentro do processo, e essa construo o produto de
diversas mos, de diversos agir.
A ideia de colaborao, bem da verdade, transcende aqueles envolvidos
diretamente no feito. Qualquer um que tiver elementos (provas) que possam
subsidiar o Poder Judicirio para que confira uma soluo adequada tem o dever
(colaborao) de entreg-las ao processo, para que seja objeto de anlise e de um
juzo de valor. Nesse sentido, expressam Marinoni e Arenhart seu pensamento,
nos seguintes termos:
Qualquer pessoa que possa trazer elementos capazes de influenciar a deciso judicial
tem o dever de aport-los ao processo. Alm disso, a parte e o terceiro interessado ou
no esto submetidos ao poder judicial instrutrio. Tm, em outras palavras, dever
passivo de colaborao.16

Estabelecido este novo paradigma, em que a colaborao passa a ser um


dever entre as partes (deixando de lado a discusso acerca de sua real efetividade
no mundo do Foro) e tambm para terceiros, no h como deixar de concluir

que a prpria distribuio do nus da prova deve ser revisitada.


A concepo clssica de distribuio do onus probandi, apesar de ter sido
de grande valia durante muito tempo, hoje j no suficiente para suprir as
necessidades judiciais, nem suficiente para dar guarida para o clamor social por
mudanas na forma em que se lida com o direito e com a resoluo dos
conflitos.
A ttulo de ilustrao, Cassio Scarpinella Bueno bem explica a concepo
da palavra nus, em espacial no contexto probatrio:
O nus da prova deve ser entendido como a indicao feita pela prpria lei de quem
deve produzir a prova em juzo. A palavra nus relaciona-se com a necessidade da
prtica de um ato para a assuno de uma especfica posio de vantagem prpria ao
longo do processo e, na hiptese oposta, que haver muito provavelmente, um prejuzo
para aquele que no praticou o ato ou o praticou insuficientemente.17

Como j destacado, a evoluo do direito e do processo constante,


sempre moldando e adaptando ao que as necessidades que hoje se buscam sanar.
Artur Carpes, com clareza, demonstra essa noo de adaptao do processo a
novas necessidades, em especial ideia de colaborao processual:
Tal ambiente cooperativo justifica-se principalmente pela complexidade da vida atual,
mormente porque a interpretao da regula iuris, no mundo moderno, s pode nascer
de uma compreenso integrada entre o sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com
forte carga de subjetividade. Somente atravs de um processo cooperativo, baseado
essencialmente no dilogo, que se poder alcanar a deciso justa. Afinal de contra,
no processo, assim como para a vida, o pensamento monoltico entorpece.18

Fica evidenciado que, como refere o autor gacho, a complexidade da


vida impe que o direito e o processo busquem essa constante evoluo e
adaptao. Preciso superar o comodismo jurdico que apenas coloca um vu,
embaando a viso do legislador, do operador do direito e respingando, como
consequncia, naqueles que so o alvo maior desta cincia: os cidados, os
jurisdicionados.
De consequncia, estabelece-se um (saudvel) debate acerca da
distribuio do nus da prova19. Parece que o conceito consagrado pelo Cdigo
Buzaid, em seu art. 333, hoje j no mais supre as necessidades
contemporneas, razo pela qual se debate, constantemente, uma forma de
equalizar a forma de distribuio do nus da prova para com a ideia de processo
colaborativo.
No demasiado repetir o que o CPC ainda em vigor dispe ao

distribuir o nus da prova entre as partes:


Art. 333 O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quando existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.

Da leitura do artigo, no restariam maiores dvidas acerca de como deve


ser distribuda a prova no processo. O autor, provando o fato que constitui o
direito pleiteado e que legitima a sua demanda, e o ru, comprovando fatos que
impeam, modifiquem ou extingam o direito alegado, reconhecidos como fatos
elidentes ao direito do autor.
Certamente, soa como absolutamente razovel a ideia lanada na
codificao de 1973, afinal, no faria qualquer sentido impor ao autor a alegao
e a prova de fatos que impedissem a realizao do seu direito, ou ao ru a ideia
de provar o fato constitutivo do direito do autor.
Durante muito tempo, este foi o critrio adotado pela doutrina e pela
jurisprudncia, pois por este largo perodo de tempo, bem atendeu s
necessidades das partes, especialmente marcadas como conflitos de direitos
individuais e no mais das vezes submetidos exclusivamente rea do direito
privado.
No h de se negar que se trata de uma simplificao a opo feita pelo
legislador, o que, longe de ser uma crtica, muitas vezes a escolha natural e
correta. Contudo, parece que hoje, em razo da natural complexidade que atingiu
a vida em sociedade e, consequentemente, o direito e tambm a cincia
processual, tal simplificao j no mais corresponde s expectativas da
comunidade jurdica, nem da sociedade como um todo, pelo menos em
determinadas ocasies.
Claro que a opo do legislador de 1973 foi por prestigiar a igualdade
formal entre as partes, privilegiando, assim, a isonomia processual. No entanto,
ao mesmo tempo em que buscou evitar uma arbitrariedade na distribuio do
nus da prova, recaiu em outra, pois imps ao autor a prova de determinado fato
e ao ru a contraprova, sem qualquer flexibilidade, nem considerao da
realidade do caso concreto.
Hoje, contudo, a noo de tratamento isonmico, no discriminatrio
entre as partes, certamente, j no mais o mesmo da poca em que foi editado
o Cdigo vigente.
Relaes como as submetidas ao direito consumerista, ao complexo

mundo das informaes, os direitos sociais como um todo, o desequilbrio e


flagrante desigualdade entre os integrantes de uma determinada relao jurdica,
como o caso dos planos de sade e de previdncia privada, entre inmeras
outras situaes, est a reclamar um sistema probatrio alimentado por regras
que escapam simplificao antes denunciada.
E, em assim sendo, mesmo que se conclua, posteriormente, pela
impreciso das teorias que hoje buscam espao, sim necessrio que se gaste
determinada quantia de tempo e de energia para bem ponderar e analisar a
adequao e preciso destas novas tendncias processuais quanto distribuio
do nus probatrio, ponto nodal das modificaes que se impem.
No cabe mais, hoje, discusso de que o processo est intimamente
ligado Constituio, ou, dizendo com outras palavras, que o processo e as
normas e princpios que o regulam devem ser lidos sempre luz da
Constituio Federal. E, destarte, a leitura do processo de acordo com a
Constituio fez com que fossem repensados certos critrios que, at ento, eram
tidos como j cimentados em nosso ordenamento. A distribuio do nus da
prova se enquadra neste quadro.
Permitimo-nos, mais uma vez, buscar guarida na ideia de Artur Carpes,
no que tange ao tema:
A distribuio do nus da prova, na condio tcnica processual destinada
estruturao da atividade probatria das partes, e de regra de julgamento, para o caso
de impossibilidade na formao da convico judicial diante das provas colhidas no
processo, no pode deixar de estar ajustada ao sistema normativo em que est inserida.
Especialmente no que toca organizao do procedimento, vigora o princpio da
adequao, cuja ideia central postula a necessidade de se emprestar maior efetividade
possvel ao direito processual no desempenho de sua tarefa bsica de realizao do
direito material. A distribuio do nus da prova, como aspecto fundamental do direito
probatrio, obviamente no pode deixar de estar conformada Constituio, devendo
exercer suas funes em consonncia com os direitos fundamentais e aos princpios
constitucionais de justia. Dessa forma, possvel imaginar que nem sempre o
arqutipo descrito na lei para a distribuio dos nus probatrios ser vlido, na medida
em que, luz do caso concreto, poder a disposio estar violando direitos
fundamentais processuais, e, por via de consequncia, indo de encontro sua funo de
instrumento para a pacificao e realizao da justia. 20

luz da lio mencionada, fala-se na teoria da dinamizao do nus da


prova, teoria essa que busca, na verdade, uma adequao deste instituto frente
Constituio.

Isso porque, hoje, mais importante que a mera igualdade formal,


consagrada no art. 333 do CPC, definitivamente h que se alcanar uma
igualdade material, isto , um tratamento isonmico de acordo com as
condies apresentadas pelas partes para a produo das provas, de forma que se
afaste, tanto quanto possvel, a pecha de prova franciscana, insuficiente, incapaz
de produzir um juzo de convico sobre os fatos da lide.

3. A dinamizao do nus da prova e o projeto de novo Cdigo de


Processo Civil
No constitui novidade em nosso ordenamento o debate sobre a alterao
na distribuio do nus da prova. J se percebeu uma ruptura com o sistema
processual tradicional com o nascimento do Cdigo de Defesa do Consumidor,
em que se consagrou a possibilidade de inverso total do nus probatrio, nos
casos em que o consumidor se revelasse hipossuficiente ou quando suas
alegaes se mostrassem verossmeis.
No entanto, a dinamizao do nus da prova em nada se confunde com a
inverso, constante no estatuto do consumidor. Alm de ser um conceito mais
complexo e elaborado, trata a ideia de proporcionalizao do nus, e no o mero
transporte do nus de uma parte para a outra, como em uma simplificao, at
de certa forma, rudimentar.
A dinamizao que surge foi introduzida pela pena da doutrina e vem
logrando galgar seu espao, ganhando adeptos e aceitao entre os mais
renomados juristas brasileiros.
Tanto assim que, no projeto de CPC, a teoria da dinamizao foi
includa, com intuito de adequar a forma de distribuio do nus probatrio.
Com o fito de ilustrar o referido, se reproduz a redao constante no art. 357 do
PL 8046/2010:
O nus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor. (o grifo nosso)

O artigo 357 do PL 8046/2010 no suprime a ideia tradicional de


distribuio do nus probatrio entre as partes, o que sequer seria recomendvel,

at porque til e eficaz para um sem-nmero de hipteses. Todavia, ao ressalvar


os poderes do juiz, f-lo por uma razo muito especfica, que se percebe na
sequncia dos artigos seguintes, e que ser mais bem enfrentado mais adiante.
O autor continuou, seguindo a j consagrada distribuio do nus, com o
dever de provar os fatos constitutivos do direito que alega ser titular. Por outro
lado, o ru ainda permanece com o mister de demonstrar a existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito. Fica ressalvada, no
entanto, a possibilidade de mitigao do dever de cada um, em que a anlise do
caso concreto e a um importante resgate da funo do processo ir
determinar a proporo do nus para cada parte.
Existem razes para que no ocorra uma ruptura total com a teoria
tradicional do nus probatrio. Justifica-se porque, de fato, existe uma lgica
inegvel a imposio ao autor, que busca em juzo o reconhecimento de um
direito, que prove aquilo que alega. Igualmente, a mesma lgica se aplica ao ru
no exerccio de sua defesa. A simples contraposio da alegao do autor, a mera
negativa no necessariamente ser suficiente para evitar uma eventual procedncia
da demanda. Por isso, ainda se manteve com o ru o dever de provar os fatos
modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.
No entanto, a evoluo do processo que se falou no comeo do presente
ensaio percebida, facilmente, ao restarem ressalvados os poderes do juiz, que
como ator ativo no processo, ter o poder de iniciativa e de melhor conduzir o
processo, em especial no desenvolvimento probatrio do feito. Foi-lhe conferida
a potencialidade de intervir quando entender adequado, com intuito de cuidar
pelo melhor desenvolvimento do processo, desenvolvendo um processo de
gesto da atividade probatria, assim como pela celeridade e colaborao,
inerentes a um paradigma de um novo processo civil, mais consentneo com os
valores constitucionais.
Igualmente, com a leitura sistemtica de um futuro Cdigo (que ainda
passvel de alterao, mas que j demonstra quais so seus objetivos), resta claro
que a ressalva feita no artigo 357 uma evidente preparao para aquilo que est
previsto no artigo 358, segundo o qual:
Art. 358 Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a ser
provado, o juiz poder, em deciso fundamentada, observado o contraditrio, distribuir de
modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em melhores condies de
produzi-la.

Aqui, expressamente, resta consagrada a teoria da dinamizao da prova.


Ao afirmar que, observando o contraditrio, poder o magistrado distribuir de

modo diverso o nus da prova, o legislador deixa claro que busca um


balanceamento para melhor adequar as necessidades das partes.
Da mesma forma, resta evidente, mais uma vez, a busca por uma maior
atividade judicial, sobretudo na administrao e conduo do processo, em
busca de uma melhor soluo judicial, sem abdicar da participao e tambm da
colaborao das partes para com o juiz.
Nesta senda, afere-se, da interpretao da teoria da dinamizao das
provas, que h uma busca por um necessrio equilbrio processual, mas no um
equilbrio formal como hoje preconizado pelo CPC, mas sim, um equilbrio de
acordo com as condies das partes de produzir as provas. Um equilbrio
material. Dependendo das condies das partes frente aos fatos a serem provados,
que se determinar a distribuio do nus probatrio. No caso de uma das
partes possuir efetivamente melhores condies de provar determinados fatos, o
nus ser balanceado de forma diferente, conferindo maior responsabilidade
quele que estiver em situao privilegiada quanto possibilidade probatria.
Mesmo que, aparentemente, exista um contraste de certa forma chocante
num cotejo com a realidade do Cdigo de Processo Civil ainda em vigor,
constitui-se, verdadeiramente, a utilizao da teoria da dinamizao do nus da
prova, na tentativa de reequilibrar o jogo para que a disputa processual
ultrapasse a mera igualdade formal e se aproxime de uma efetiva realizao de
um processo democrtico, justo e adequado prpria dimenso do conflito que
o alimenta.
A inovao, pelo menos em termos de positivao da teoria, contudo,
no chega sem a necessidade de que sejam respeitados alguns critrios mnimos
para a existncia desta inverso do nus probatrio. Certamente que no ser em
todo o processo, em todo ou qualquer tipo de conflito, que se verificar a
incidncia de sua aplicao.
Evidentemente, e de acordo com a ordem constitucional,
necessariamente, sob pena de invalidar o seu comando, o juiz dever
fundamentar as razes pelas quais entendeu pela distribuio desta ou daquela
forma do onus probandi. Identicamente, dever o magistrado oportunizar parte
as condies necessrias e adequadas para o cumprimento deste nus conferido
judicialmente, sem que lhe seja imposto encargo acima de suas possibilidades.
Por outro lado, a inverso do nus probatrio por deciso judicial no libera a
assuno, por quem de direito, dos encargos da produo da prova judicialmente
determinada. o que consta dos pargrafos do mencionado art. 358. 21
Alm dos critrios para inverso do nus da prova inscritos no prprio

artigo 358, a redao do artigo 35922 do projeto em comento tambm trata da


inverso quando menciona a impossibilidade de ser esse poder exercido. Ou
seja, quando a prova recair sobre direito indisponvel da parte, recalibrar o nus
da prova ser invivel.
No mesmo sentido, na hiptese das medidas ameaarem a possibilidade
de exerccio do direito, acabar pela impossibilidade do juzo de utilizar critrios
de balanceamento autorizado. Isso porque, caso acabe se colocando sobre os
ombros de uma das partes um nus que dificulte em demasia o exerccio de seu
direito de ao ou de defesa, estar-se- indo contra a prpria ideia de colaborao
e de realizao de um processo justo e democrtico, que respeite as diferenas
que os litigantes enfrentam no litgio.
A ideia de reequilibrar o nus probatrio ganha em lgica quando se
admite a existncia de um necessrio dilogo entre partes e juiz, em que cada
um busca a defesa de seus interesses, mas de acordo com uma noo de
proporcionalidade na busca da demonstrao da pertinncia de sua tese.
Isso porque, sendo o magistrado um agente e gestor do processo e o
responsvel por ditar a soluo da lide, no parece nada absurdo dinamizar o
nus probatrio, a fim de buscar uma qualificao maior nos elementos que
utilizar para resoluo do conflito.
A lgica de aplicao e que funciona como prpria justificativa para o uso
da dinamizao do nus da prova fica mais evidente quando se fala em nus
subjetivo e nus objetivo. 23 O primeiro, entendendo-se como uma imposio s
partes, indicando o que deve ser provado. Por sua vez, o segundo dirigido
especificamente ao magistrado, sendo uma verdadeira regra de julgamento,
indicando ao juiz como dever decidir a lide.
E por uma parte do nus recair exclusivamente ao juiz (nus objetivo),
sendo uma regra de julgamento, que parece acertado conferir a este a
possibilidade de ter maior poder na distribuio do nus probandi, escapando
(com as ressalvas j pontuadas) noo clssica de que ao autor cabe provar o
fato constitutivo e ao ru, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito alegado pelo autor.
No se est, como podem pensar alguns, conferindo maior complexidade
ao instituto. Est-se, sim, reconhecendo a sua importncia e adaptando-o as
novas exigncias de processo justo, colaborativo, constitucional e apto a atender
a sua principal funo, a composio dos conflitos e a pacificao social.
A imposio arbitrria da atual disposio do nus probatrio hoje no

mais encontra lugar em um processo que prima pela justia e busca sempre uma
relao de igualdade muito alm da formalidade prescrita em lei. Quando a
imposio do conceito clssico da distribuio do nus probatrio impedir o
efetivo acesso justia e a justa composio da lide, por certo a regra geral deve
ceder regra especfica, que a norma processual vigente no atende a contento.

4. O nus da prova e o juzo de verossimilhana


De nada resolveria rediscutir a distribuio do nus da prova e a sua
dinamizao se tambm, paralelamente, no se enfrentasse esta nova realidade
que diz com a indispensabilidade de o processo da ps-modernidade conviver
com o juzo da verossimilhana, no mais todas as decises se resolvendo em
sede de convico definitiva, com fundamento na verdade plena advinda do
contraditrio absoluto, at porque o paradigma da verdade e da certeza tambm
esto sob as luzes da rediscusso.
No h, na doutrina, um consenso sobre a verossimilhana e o juzo a
partir dela elaborado. Assim, Calamandrei, partindo da afirmativa relativista de
Wach (Aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis), isto
, todas as provas no so mais que provas de verossimilhana, afirma:
Questa affermazione di relativismo processuale, fatta per il processo civile da un grande
giurista, pu valere ugualmente non solo per il processo penale, ma, anche fuori dal
campo pi direttamente processuale, per ogni giudizio storico su fatti che si dicono
accaduti: quando si dice che un fatto vero, si chi tale lo giudica, quel grado massimo di
verosimiglianza che, in relacione ai limitati mezzi di conoscenza di cuil il giudicante
dispone, basta a dargli la certezza soggetiva che quel fatto avvenuto. Parlo, si intende,
non delle verit logiche o morali, ma delle verit dei fatti accaduti, delle verit cosidette
storiche, per le quali gi Voltaire avvertiva che les vrits historiques ne sont que des
probabilits.24

A partir desse enfoque, o jurista italiano conclui que para o processo e o


seu resultado final no se mostra relevante a distino entre o juzo da verdade e
o juzo da verossimilhana, isso porque o julgador est obrigado a decidir, ao
contrrio do historiador, que pode chegar a um juzo inconclusivo, resumindo-se
o problema a uma questo de ordem subjetiva e psicolgica do juiz, sem
relevncia jurdica. Trata-se de posio comprometida com o mito do processo
como produtor da certeza, onde adquire relevncia a formao da coisa julgada,

da por que o instituto sempre ter sido definido como incidente sobre a
declarao judicial, e no sobre os fatos. A coisa julgada no se compromete
com os fatos da vida, mas com o julgamento que sobre eles h de ser proferido
pelo Poder Judicirio.
Malatesta, 25 em estudo realizado sobre a prova no processo penal e
divorciando-se da posio de Voltaire, entende perniciosa e falsa sob o ponto de
vista do direito ter-se a certeza como mera probabilidade, buscando identificar os
pontos em comuns e as diferenas entre certeza e verdade, ainda que no logre se
afastar da natureza subjetiva que a primeira carrega:
A certeza , por sua natureza, subjetiva, ainda que formada a partir das provas; mas
pode considerar-se do ponto de vista de suas relaes objetivas. Do ponto de vista
objetivo, confunde-se com a verdade; a verdade enquanto seguramente percebida. Ora,
a verdade, em si mesma, a prpria verdade. Por isso, como objetividade, nica em si,
da certeza, no se revela a nosso esprito seno atravs de uma conformidade simples e
sem contrastes entre a noo ideolgica e a realidade ontolgica e que d lugar, sob o
primeiro aspecto com verdades intudas, sejam contingentes ou necessrias e, portanto,
como certezas intuitivas. Considerando a objetividade da certeza, enquanto se revela ao
esprito, no h quem no veja sua diferena da probabilidade, tomada tambm
objetivamente e, sob este aspecto, a distino no precisa de defesa. A probabilidade,
objetivamente, no tem por contedo a simples verdade, como a certeza; tem um objeto
multplice: os motivos maiores, convergentes afirmao, juntamente com os menores,
divergentes da afirmao. A certeza, considerada objetivamente, na verdade, no pode
ter motivos divergentes da sua crena; a probabilidade deve t-los; a certeza tem objeto
nico; a probabilidade, multplice.

Tambm aqui chama a ateno o enfoque metafsico do problema, a partir


da colocao da verdade como realidade estranha ao homem (no caso, o
julgador), que deve busc-la, ainda que o esprito humano seja limitado s suas
prprias percepes, cujo caminho deve ser percorrido a partir da identificao e
escolha dos motivos de crena e descrena, sem descartar a possibilidade de no
serem levados em conta motivos que mereceriam ser considerados, concluindo:
Portanto, a probabilidade graduvel. Mas no se pode determinar a
graduao com termos fixos, pois o nmero dos motivos que em abstrato
podem vir a influir nela indefinido. Quanto aos motivos que, em concreto, so
levados em conta, existe sempre neles, em primeiro lugar, algo indeterminado
que foge adio numrica e, tambm, no simplesmente o nmero dos
motivos que determina o grau de probabilidade, mas especialmente sua
importncia, valor lgico que no se pode determinar aritmeticamente.
De modo que tambm no mbito probatrio, o juzo de verossimilhana

passa a influir a prova a ser produzida, a ser exigida e a ser considerada suficiente
para a formao do juzo de convico. Provar a verossimilhana de um fato no
a mesma extenso e o mesmo contedo de provar a verdade de um fato.
A afirmao vale tanto para os juzos emitidos em sede de provimentos
antecipatrios como para aqueles emitidos em sede de sentena definitiva, que
compem o conflito ainda que sob a gide da verossimilhana, da probabilidade,
do razovel, do possvel. O maior desafio saber quando a deciso reclama o
conhecimento (prova) pleno e quando o conflito exige, at para que se possa
assegurar a efetividade da prestao jurisdicional, o juzo amparado pela
verossimilhana.
Em termos de direito positivo ptrio, importante destacar, no caso, o
disposto no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor que,
rigorosamente, instaura uma nova etapa na compreenso dessa dicotomia, que
no privilgio da ps-modernidade, mas que certamente ganha importncia
neste momento juzo de certeza e juzo de verossimilhana, juzo de cognio
plenria e juzo sumrio estabelecendo, com muita clareza, embora inmeras
as resistncias em aceitar o comando legal, duas regras distintas: a) como regra
de julgamento e, portanto, admitindo que o juiz decida com base no juzo de
verossimilhana, quando verossmeis os fatos alegados pelo consumidor e no
cuidou o fornecedor de afastar satisfatoriamente a respectiva convico; b) em
contraposio regra de procedimento, hiptese em que o juiz, constatando que
o consumidor se encontra, por ser hipossuficiente tambm em relao a sua
capacidade probatria, decidir, em sede de deciso interlocutria (e no como
julgamento) que o fornecedor assuma o nus da prova por inteiro, invertendo-o.
Dizendo de outra forma, na hiptese a antes referida, o juiz est
autorizado pela lei a julgar (em carter definitivo, art. 269 do CPC) a demanda
com base em juzo de verossimilhana, por fora da prova (no plena, mas
insuficientemente contraposta por quem de direito) produzida pelo consumidor
no curso do processo. Certamente, isso representa um novo horizonte no
sistema probatrio, ainda que as decises proferidas em sede de convico
formada pelo juzo de verossimilhana acompanhem o processo tradicional de
longa data. A novidade fica por conta da prolao de sentena de mrito
definitiva com base nesta prova sumria.

5. guisa de concluso

O processo da ps-modernidade, que dialogue com a Constituio


Federal e que se oriente pelas garantias que asseguram os direitos fundamentais
do jurisdicionado, est a reclamar uma profunda revisitao de inmeros de seus
institutos, em especial o instituto da prova e o sistema que a contempla e
regulamenta. Momento propcio para esse debate a propositura de um novo
Cdigo de Processo Civil.
Rigorosamente, podem-se destacar trs importantes aspectos que
reclamam um profundo repensar: os critrios que autorizam a inverso do nus
da prova; a tcnica de dinamizao do nus da prova, assentada em uma nova
forma de ver a postura ou comportamento que os diversos agentes processuais
atuantes no processo devem assumir, contribuindo, ativa e/ou passivamente, na
produo do resultado final, que consiste, em apertada sntese, na composio
do conflito de direito material; e a previso de casos, qualificados pela tutela
jurdica que lhes reconhecida, passveis de serem enfrentados e julgados com
base em juzo de verossimilhana, repudiando a plenitude, a ordinariedade, a
segurana jurdica, em nome de uma maior efetividade da prestao
jurisdicional.
A rigor, so trs facetas do mesmo problema: o comprometimento com a
ordinariedade do processo que tem dominado a cincia processual e a legislao
vigente por mais de dois sculos.
No so opes fceis, mas temos que reconhecer que, ao fim e ao cabo,
so dois os caminhos a serem seguidos: ou mantemos a ordem vigente,
repaginando-a, maquiando-a, dando contornos novos a velhas tradies, ou
revolucionamos o processo e desvelamos um novo paradigma. Que cada um faa
a sua escolha.

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Notas
1 I n Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela
Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, 2010, registra-se a profcua divulgao
no pas das propostas legislativas da Comisso responsvel pela elaborao de um anteprojeto de
Cdigo de Processo Civil, com a realizao de inmeras audincias pblicas, que se deu ao longo
do ano de 2009, o que no restou estancado com o encaminhamento do chamado substitutivo,
correspondente ao Projeto de Lei n. 166/2010, de iniciativa do Senado Federal e j
recepcionando significativas alteraes, vindo a transformar-se no Projeto de Lei n. 8.046/2010,
que tramita na Cmara dos Deputados e que, por sua vez, tambm passou e est passando por um
grande e significativo debate nacional.
2 Ou, pelo menos, que a tanto se propem. Sabe-se que s vezes no fcil separar-se os
interesses dos que atuam como profissionais e os daqueles para quem a atividade se volta. Isso
verdadeiro para o Direito, mas tambm o para outros ramos da atividade humana.
3 Neste sentido, vlido mencionar a lio de Mitidiero e Alvaro de Oliveira: Constitui elemento
indispensvel do direito fundamental ao processo justo o direito fundamental prova. O perfil
constitucional da prova no prcesso civil brasileiro envolve o direito tutela jurisdicional (art. 5,
inciso XXXV, CRFB), o direito paridade de armas (art. 5, inciso I, CRFB), o direito ao
contraditrio (art. 5, inciso LV, CRFB), o direito publicidade e o dever de motivao das
decises judiciais (art. 93, inciso IX, CRFB). ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil, V.II. So Paulo: Atlas, 2012. p. 55.

4 Moacy r Amaral Santos tem passagem elucidativa sobre o referido: A verdade sobre o fato
precisa aparecer para que um direito possa realizar-se ou tornar-se efetivo. Mas verdade em sua
mxima expresso, determinada pela prova, sem o que estaria burlada a segurana oferecida
pelo Estado aos indivduos, seus componentes. Se a verdade pudesse ser resultante das impresses
pessoais do julgador, sem ateno aos meios que a apresentam no processo, a justia seria o
arbtrio e o direito a manifestao desptica da vontade do encarregado pelo Estado de distribuilo.. AMARAL SANTOS, Moacy r. Prova Judiciria no Cvel e no Comercial, V.I. So Paulo:
Saraiva, 1983. p. 6-7.
5 A lio de Ovdio sempre de grande valia: Se todo direito, como fenmeno social, existe nos
fatos sobre os quais eventualmente se controverte, compreende-se a importncia para o
processualista do domnio seguro dos princpios e dos segredos do direito probatrio..
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil, V. I. Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2000. p. 339.
6 Liebman entende da seguinte forma: Si la justicia ES la finalidad ltima de la jurisdiccin, la
prueba es un instrumento esencial de Ella, porque no puede Haber justicia ms que fundada
sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere.. LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de
Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, 1980, p. 274.
7 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. Campinas: Bookseller,
2000. p. 109.
8 Apesar dos sabidos problemas na busca de se conceituar institutos jurdicos, em especial o em
comento, parece se impor, inclusive para fins didticos, conferir prova um conceito. Destarte,
estando a par deste mister, inolvidvel o conceito dado por Liebman, haja vista a importncia
deste jurista para o desenvolvimento do processo civil brasileiro: Prueba es, pues, todo lo que
puede servir para convencer al juez de la existencia (o inexistencia) de um hecho, y em este
sentido es sinonimo de la expresin medio de prueba; pero prueba es tambin el resultado que los
medios de prueba tratan de obtener, por lo cual se dice que se alcanzado o que falta la prueba de
um cierto hecho. LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
EJEA, 1980, p. 275.
9 ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires:
Aguilar, 1981 p. 14.
10 Vale mencionar Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart: Partindo-se das premissas
j estabelecidas, possvel dizer que a prova no tem por objeto a reconstruo dos fatos que
serviro de supedneo para a incidncia da regra jurdica abstrata que dever (em se
concretizando na sentena) reger o caso concreto. Descartada essa possibilidade, torna-se
necessrio buscar a finalidade da prova luz das idias contemporneas sobre o conhecimento.
Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento pode-se extrair que a
funo da prova se prestar como pea de argumentao no dilogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdio sobre qual das partes dever ser beneficiada com a
proteo jurdica do rgo estatal.. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz.
Provas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53
11 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. II. 7 ed., Salvador: Podium, 2012.
12 ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires:

Aguilar, 1981. p. 13-14


13 Vale lembrar a lio de Candido Rangel Dinamarco, segundo o qual: Na Constituio, o
direito prova inerncia do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao
enunciar os princpios do contraditrio e ampla defesa, culminando por assegurar a prpria
observncia destes quando garate a todos o due process of law (art. 5, incs. LIV e LV supra, nn
94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito prova a liberdade de acesso s fontes e meios
segundo o disposto em lei e sem restries que maculem ou descaracterizem o justo processo..
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 48.
14 Lamenta-se que o texto proposto e ainda em tramitao no Congresso Nacional no tenha, na
mesma medida, investido com mais profundidade e rigor no princpio da responsabilidade que
todos os agentes processuais detm ao participar de um processo, em busca de um modelo onde
a tica prevalea.
15 Como refere Couture, a prova um meio para verificao das proposies das partes. a lio
dada pelo jurista e vale a referncia: Los hechos y los actos jurdicos son objeto de
afrimacin o negacin em el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos
sobre los cuales debe pronunciarese, no puede pasar por las simples manifestaciones de las
partes, y deve disponer de mdios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester
comprobar la verdad o falsedad de ellas, com el objeto de formarse convicin a su respeto.
Tomada em su sentido procesal la prueba es, em consecuencia, um mdio de veirificacin de las
proposiciones que los litigantes formulan em el juicio.. COUTURE. Eduardo J. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 217.
16 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Provas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 158.
17 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, V.II. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 246.
18 CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 6364.
19 Vale mencionar Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart: Partindo-se das premissas
j estabelecidas, possvel dizer que a prova no tem por objeto a reconstruo dos fatos que
serviro de supedneo para a incidncia da regra jurdica abstrata que dever (em se
concretizando na sentena) reger o caso concreto. Descartada essa possibilidade, torna-se
necessrio buscar a finalidade da prova luz das idias contemporneas sobre o conhecimento.
Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento pode-se extrair que a
funo da prova se prestar como pea de argumentao no dilogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdio sobre qual das partes dever ser beneficiada com a
proteo jurdica do rgo estatal.. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz.
Provas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53.
20 CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 71.
21 Art. 358 ... 1 Sempre que o juiz distribuir o nus da prova de modo diverso do disposto no
art. 357, dever dar parte oportunidade para o desempenho adequado do nus que lhe foi

atribudo. 2 A inverso do nus da prova, determinada expressamente por deciso judicial, no


implica alterao das regra referentes aos encargos da respectiva produo.
22 Art. 359 nula a conveno relativa ao nus da prova quando: I recair sobre direito
indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
Pargrafo nico. O juiz no poder inverter o nus da prova nas hipteses deste artigo.
23 Aqui se impe citar Fredie Didier Jr. sobre o tema: nus encargo atribudo parte e jamais
uma obrigao. nus, segundo GOLDCHIMIDT, so imperativos do prprio interesse, ou seja,
encargos sem cujo desempenho o sujeito se pe em situaes de desvantagem perante o direito.
Afirma-se que, em um primeiro sentido, o nus uma regra de conduta dirigida s partes, que
indica quais os fatos que cada uma incumbe provar. Este seria o chamado nus subjetivo (ou
formal, segunda BARBOSA MOREIRA). Sucede que possvel que as provas produzidas sejam
insuficientes para revelar o ocorrido. Mesmo sem prova, porm, impe-se ao juiz o dever de
julgar afinal, vedado o non liquet. Da dizer-se que, em um segundo sentido, o nus da prova
uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele dever
julgar acaso no encontre a prova dos fatos; que indica qual das partes dever suportar os riscos
advindos do mau xito na atividade probatria, amargando uma deciso desfavorvel. Tal seria o
nus da prova objetivo ( ou material, segundo BARBOSA MOREIRA).. DIDIER JR, Fredie,
Curso de Direito Processual Civil. V. II. Salvador: Podium, 2008, P. 72-73.
24 CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza nel processo civile. Rivista di dirito
processuale, v. 10, p. 164-192, 1955.
25 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. de
Paolo Capitanio, 2 ed., Campinas: Bookseller, 2001, p. 59-60.

6. A Proteo das Minorias Sexuais e o Ativismo


Judicial
Reflexes a partir da deciso da ADI n 4.277 do
STF
ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
Mestre e Doutora em Direito pela PUCPR. Visiting Researcher na Osgoode Hall Law
School (York University) 2008/2009. Professora de Direito Constitucional da Graduao
e do Mestrado na UniBrasil. Lder do NUPECONST Ncleo de Pesquisa em Direito
Constitucional da UniBrasil.

MARIANA GUSSO KRIEGER


Mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia do Programa de Mestrado em
Direito das Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Sumrio: Introduo; Conceito de minoria; LGBTT e


Assexuais; O princpio da dignidade humana e as minorias
sexuais; O ativismo judicial em questes constitucionais; O
ativismo judicial no Brasil e o julgamento da ADI 4.277;
Consideraes finais; Referncias.

Introduo
Em 4 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 4277/
ADPF 132 e reconheceu a unio homoafetiva como entidade familiar, sob o
principal argumento de vedao constitucional discriminao, em especial
discriminao por orientao sexual.

Aps diversos debates polticos e sociais acerca do tema (=discriminao


por orientao sexual) e diante da inrcia do Poder Legislativo em regular a
matria (=unio homoafetiva), viu-se a necessidade de o Supremo Tribunal
Federal decidir a respeito.
sabido que os relacionamentos homoafetivos so alvo de preconceito
por parte da maioria heterossexual. 1
Embora j se tenha superado as concepes da homossexualidade como
doena ou pecado, esta continua sendo fator de excluso em nossa sociedade.
Neste sentido, oportuno transcrever os ensinamentos de Dworkin:
Dizem que numa sociedade pluralista, a condio de membro de um grupo
especfico no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de benefcio.
Mas a condio de membro de um grupo como questo antes de realidade social
que de padres formais de admisso, hoje parte do que determina a incluso ou
a excluso para ns.. 2
Embora exista em nosso pas cerca de sessenta mil casais
homossexuais3, o tema continua sendo um tabu que se apresenta sociedade.
Bancadas religiosas e presses polticas dificultam ainda mais a discusso
acerca de questes conflituosas no plano legislativo e executivo e por tal motivo
cada vez mais autores apontam para a necessidade de um ativismo judicial em
questes constitucionais, a fim de garantir direitos fundamentais.
Frise-se que nos ltimos anos, o STF tem analisado e decidido questes
morais, polticas, econmicas e ambientais profundamente controversas na
sociedade.
Neste sentido foi o que ocorreu com a unio homoafetiva, que aps a
morosidade legislativa, a matria chegou s bancadas do STF, por meio da ADI
4.277 / ADPF 132.
Pretendemos neste estudo analisar a questo das minorias sexuais e sua
defesa pelo Poder Judicirio, a partir do ativismo judicial.

Conceito de minoria
O novo Dicionrio Aurlio conceitua minoria como: inferioridade
numrica; a parte menos numerosa duma corporao deliberativa, e que sustenta

ideias contrrias s do maior nmero; menoridade.


Conceituar minorias, afirma Elida Seguin, complexo, vez que sua
realidade no pode ficar restrita apenas a critrios ticos, religiosos, lingusticos
ou culturais. Temos que sopesar sua realidade jurdica ante as conquistas
modernas. 4
Como exemplo da dificuldade de conceituar minorias, pode-se citar que
e m 1947, a Comisso de Direitos Humanos criou uma subcomisso com a
finalidade de preveno da discriminao e de proteo das minorias. No
entanto, ao serem rejeitadas todas as propostas de definio do termo minoria,
esta subcomisso decidiu condensar suas atividades na preveno da
discriminao, restringindo-se a recomendar a incluso de uma proviso referente
proteo de minorias nos instrumentos internacionais de direitos humanos a
serem elaborados dali em diante.
Em 1966, foi editado o primeiro instrumento normativo internacional da
ONU Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos a tratar sobre o
tema. Tal instrumento no forneceu uma definio do conceito, mas apenas
previu o respeito aos grupos minoritrios, conforme artigo 27, in verbis:
Artigo 27 Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as
pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter,
conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de
professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.

A subcomisso para a Preveno da Discriminao e a Proteo das


Minorias, em 1976, encomendou a Francesco Capotorti um estudo que resultou
na seguinte definio de minoria: Um grupo numericamente inferior ao resto da
populao de um Estado, em posio no dominante, cujos membros sendo
nacionais desse Estado possuem caractersticas tnicas, religiosas ou
lingusticas diferentes das do resto da populao e demonstre, pelo menos de
maneira implcita, um sentido de solidariedade, dirigido preservao de sua
cultura, de suas tradies, religio ou lngua. 5
J em 1992, atravs da Resoluo 47/135, a Assembleia Geral das
Naes Unidas, acerca da Declarao sobre os Direitos de Pessoas que pertencem
a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingustica, afirmou que uma
definio de minorias em direito internacional tem frequentemente quase que
impedido o processo de fixar padres e excluir o que no tinha sido includo na
Declarao; a lei tem procedido na realidade sem definies precisas para
preservar a flexibilidade, a fraqueza e a possibilidade de progresso. 6

Frise-se que a expresso minoria no deve ser entendida no seu sentido


quantitativo, seno como uma qualificao jurdica daqueles grupos cultural e
historicamente contemplados com um cabedal menor de direitos efetivamente
assegurados que outros que detm o poder ou, melhor dizendo, que se
encontram numa posio de dominao. 7
Ou seja, aquele grupo de pessoas dentro da populao do Estado que
possuem caractersticas que as diferem do resto da populao, e que por tal
motivo tornam-se vtimas de discriminao, excludas do acesso aos direitos e
que, quando contemplados, so atribudos com um conjunto menor de direitos,
precariamente assegurados.
Na compreenso de Anthony Gidenns, os membros de um grupo
minoritrio esto em desvantagem se comparados com a populao majoritria
porque ocupam uma posio (status) subordinada dentro da sociedade. Por isso,
esses grupos constroem denso e forte senso de solidariedade de grupo, de
reconhecimento mtuo e de pertencimento, uma vez que a experincia de ser
objeto de preconceito e discriminao normalmente refora os sentimentos de
lealdade e de interesses em comum. Para o autor, os membros dos grupos
minoritrios tendem a se ver como pessoas distanciadas da maioria, estando
normalmente isolados fsica e socialmente da comunidade em sentido mais
amplo, fato que atrai a ateno para a difuso da discriminao, realando a
existncia de atributos comuns entre as experincias de vrios grupos
subordinados no interior da sociedade. Diferenas fsicas, como a cor da pele e
diferenas lingusticas e idiomticas, so com frequncia fatores no nicos
mas essenciais e decisivos para designar uma minoria. 8
A questo mais relevante a ser considerada no momento de se conceituar
minoria saber identificar quais indivduos pertencem determinada minoria,
em meio diversidade de minorias e seus respectivos contextos em todo o
mundo. A palavra minoria inmeras vezes aparece acompanhada de um adjetivo
indicativo da origem da prpria destinao. Ou seja, as minorias nacionais,
tnicas, religiosas e sexuais estampam a prpria proteo internacional
das minorias e seus respectivos direitos.

LGBTT e Assex uais


Antes de conceituarmos a minoria sexual objeto deste estudo, devemos

estabelecer um conceito sobre orientao sexual.


A orientao sexual indica em relao a qual gnero uma pessoa sente
atrao fsica e/ou emocional.
Sobre orientao sexual, oportuno trazer a definio apresentada por
Roger Raupp Rios9:
A afirmao de uma identidade pessoal cuja atrao e/ou conduta sexual direciona-se
para algum do mesmo sexo (homossexualismo), sexo oposto (heterossexualismo),
ambos os sexos (bissexuais) ou a ningum (abstinncia sexual). Sendo assim, quando
algum opta por outrem para manter vnculo afetivo, identifica o gnero da pessoa com
quem deseja se relacionar, revelando sua orientao sexual; opo essa que no pode
sofrer tratamento diferenciado.

A orientao sexual pode ser assexual (nenhuma atrao sexual),


bissexual (atrao por ambos os gneros), heterossexual (atrao pelo gnero
oposto), homossexual (atrao pelo mesmo gnero) ou pansexual (atrao por
diversos gneros).
Conforme ensina Anthony Giddens 10: a diversidade sexual, embora
ainda encarada como perverso por muitos grupos hostis, saiu dos cadernos de
anotaes dos registros de Freud para o mundo social cotidiano.
O mesmo autor ainda complementa: uma vez que a sexualidade tornouse um componente integral das relaes sociais, como resultado de mudanas, a
heterossexualidade no mais um padro pelo qual tudo o mais julgado.
Trataremos resumidamente acerca de cada uma destas formas de
orientao sexual e que compem o conceito de minorias sexual:
Assexualidade caracteriza-se pela indiferena prtica sexual, ou seja, o
assexual um indivduo que no sente atrao sexual, nem pelo sexo oposto,
nem pelo mesmo sexo .
Em uma pesquisa sobre sexualidade realizada no Reino Unido, cerca de
1% dos entrevistados responderam que nunca se sentiram atrados sexualmente
por absolutamente ningum. 11
Homossexualidade (do grego antigo (homos)= igual + latim (sexus) =
sexo) refere-se caracterstica de um ser humano de sentir atrao fsica, esttica
e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo.
O termo homossexual foi criado em 1869 pelo hngaro Karoly Maria
Benker. Martha Nussbaum conceitua como a classe de pessoas que desejam se
engajar numa conduta sexual com o membro ou membros do mesmo sexo. 12

Conforme esclarecido pelo Ministro Ayres Brito, em seu voto no


julgamento da ADI 4.277, o termo homossexualidade est sendo substitudo
pelo termo homoafetividade, uma vez que o primeiro traz consigo um grande
estigma:
utilizado para identificar o vnculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros
do mesmo sexo, no constava dos dicionrios da lngua portuguesa. O vocbulo foi
cunhado pela vez primeira na obra Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia, da
autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, consoante a
seguinte passagem: H palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o
afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se homossexualismo. Reconhecida a
inconvenincia do sufixo ismo, que est ligado a doena, passou-se a falar em
homossexualidade, que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudana, no entanto,
no foi suficiente para pr fim ao repdio social ao amor entre iguais (Homoafetividade:
um novo substantivo).

Segundo o Dicionrio Aurlio, homoafetividade significa: 1.Qualidade ou


carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual entre pessoas do mesmo
sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito afetividade e a sexualidade entre
pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo:
casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a, ou prprio de duas pessoas
que mantm relao conjugal, ou que pretendem faz-lo: direito homoafetivo.
Em pesquisa realizada no Brasil em 2008, indicou que 10% dos homens
e 5,2% das mulheres com idade entre 15 e 64 anos j tiveram uma relao
homossexual na vida, totalizando uma mdia geral de 7,6%. No mesmo estudo,
entre a populao mais jovem, com idade entre 15 e 24 anos, a mdia
encontrada foi de 8,7%, enquanto entre a populao mais idosa, com idade de 50
a 64 anos, a mdia obtida foi de 5,6%. 13
A bissexualidade consiste na atrao fisica e emocional por pessoas tanto
do mesmo sexo quanto do oposto, ou seja, trata-se de pessoas que se sentem
atrados por ambos os sexos.
Em um estudo realizado nos Estados Unidos no ano de 2011, com dados
de 2006 a 2008, pelo National Center for Health Statistics, relatou que 1% a 3%
dos homens e 2% a 5% de mulheres se consideravam bissexuais. 14
A pansexualidade caracterizada por atrao sexual por todos os sexos ou
gneros. A palavra pansexual deriva do prefixo Grego pan-, que significa tudo
ou no caso, todos.
A Transexualidade classificada pela classificao internacional de
transtornos mentais e de comportamento da OMS como uma das hipteses de

transtorno de identidade, conhecida tambm pela sigla GID (Gender Identity


Desorders).
Este transtorno est identificado pela rubrica F64, sendo conceituado
como desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo
se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptao por
referncia a seu prprio sexo anatmico e do desejo de submeter-se a uma
interveno cirrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo to
conforme quanto possvel ao sexo desejado.
Apenas a ttulo de esclarecimento, h de se salientar que o gnero dos
termos usados para descrever pessoas transexuais sempre se referem ao gneroalvo. Por exemplo, um homem transexual algum que foi identificado como
mulher no nascimento em virtude de seus genitais, mas identifica-se como um
homem. Um termo alternativo usado em ingls transexual FtM female-tomale transexual e transexual MtF male to female.
Por fim, o travestismo est associado ao ato ou efeito de travestir-se, ou
seja, de vestir-se ou disfaar-se com roupas do sexo oposto.
Travestis so pessoas que vivem uma parte significativa do dia ou
mesmo o dia a dia como se fossem do sexo oposto. Alm de se travestirem com
roupas do sexo oposto, comum a utilizao de um nome social, corte de
cabelo, adoo de modos e de timbre de voz consoantes com o sexo almejado.
Feita a rpida identificao da minoria objeto deste estudo, resta claro que
a diversidade sexual continua sendo fator de excluso em nossa sociedade.
Podemos afirmar que vivemos em uma sociedade branca, masculina, crist, mas,
tambm, heterossexual, ou, mais modernamente denominado, heterossexista.
Acontece que no h como se falar em uma sociedade justa e igualitria
sem se respeitar a diferena, sem se buscar a incluso de minorias excludas. 15

O princpio da dignidade humana e as minorias sex uais


O princpio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido como
fundamento de todos os constitucionalismos, como alicerce universal dos
direitos humanos e fundamentais.
A Constituio Federal de 1988, que possui como grande caracterstica a
sua preocupao com o indivduo, enquanto pessoa, elegeu como um dos

fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa


humana16.
A conceituao da dignidade da pessoa humana tarefa rdua, por se
tratar de uma expresso reconhecidamente vaga e indeterminada.
Alm disso, no se trata de um conceito imutvel, visto que deve estar
em constante evoluo e acompanhando as atuais necessidades do ser humano.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet17 dignidade da pessoa humana significa:
A qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.

O Ministro Marco Aurlio, em seu voto na ADI 4.277 / ADPF 132,


acerca do tema, esclareceu:
A unidade de sentido do sistema de direitos fundamentais encontra-se no princpio da
dignidade humana, porque aqueles existem exatamente em funo da necessidade de
garantir a dignidade do ser humano. A dificuldade de extrair o exato significado da
expresso dignidade humana conduz concluso de que os rgos investidos de
legitimidade democrtico-eleitoral devem ter papel destacado nesse mister, mas no
impede o reconhecimento de uma zona de certeza positiva no tocante aos elementos
essenciais do conceito.
A proibio de instrumentalizao do ser humano compe o ncleo do Princpio, como
bem enfatizado pelo requerente. Ningum pode ser funcionalizado, instrumentalizado,
com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em
viso coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalizao uma
caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve
coletividade e ao Estado, e no o contrrio. As concepes organicistas das relaes
entre indivduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acol, so
francamente incompatveis com a consagrao da dignidade da pessoa humana.

Dos conceitos acima expostos, podemos concluir que a dignidade da


pessoa humana um valor intrnseco a todos os seres humanos e que como
princpio fundante da Repblica Brasileira deve promover e garantir a incluso
das minorias, entre elas a minoria sexual.
Neste sentido, oportuno transcrever os ensinamentos de Maria Celina

Bodin de Moraes18:
Neste ambiente de um renovado humanismo, a vulnerabilidade humana ser tutelada,
prioritariamente, onde quer que ela se manifeste. De modo que tero precedncia os
direitos e prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de
outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da lei.. Nestes
casos esto as crianas, os adolescentes, os idosos, os portadores de deficincias
fsicas e mentais, os no proprietrios, os consumidores, os contratantes em situao de
inferioridade, as vitimas de acidentes annimos e de atentados a direitos da
personalidade, os membros de famlia, os membros de minorias, dentre outros.

Percebe-se, desta maneira, que no h como se falar em princpio da


dignidade da pessoa humana sem se respeitar a diferena, sem se buscar a
incluso de minorias excludas. 19
Afinal, conforme ensina Hannah Arendt, a pluralidade humana se
apresenta neste duplo aspecto: o da igualdade e da diferena. 20
E, como vivemos em sociedades pluralistas, as quais se dizem atribuir
valor igual colaborao de cada grupo minoritrio, as diferenas devem ser
entendidas como componentes vitais para a vida em sociedade.
Ocorre que, como j dito acima, a minoria sexual enfrenta o preconceito
tanto em sua forma direta como velada.
Dados do Relatrio Anual de Homicdios de Homossexuais, divulgado
pelo movimento Grupo Gay Bahia (GGB) mostram que no ano de 2009 houve
198 homicdios contra homossexuais no pas. 21 No ano de 2010, foram
documentados 260 assassinatos de gays, travestis e lsbicas no Brasil. No ano
de 2011, foram documentados 266 assassinatos de gays, travestis e lsbicas no
Brasil, 6 a mais que em 2010, um aumento 118% nos ltimos seis anos (122
em 2007). Os gays lideram os homicdios: 162 (60%), seguidos de 98
travestis (37%) e 7 lsbicas (3%).
sabido que a imposio de valores dominantes e estereotipados a
qualquer grupo minoritrio caracteriza literal ofensa ao princpio da dignidade da
pessoa humana e por isso deve ser combatido.
Deve-se lutar pela aplicao do direito a partir do respeito diferena.
Desta forma, a morosidade ou a no atuao do Poder Legislativo, no intuito de
defender esta diversidade e combater as excluses, no pode ser motivo para a
no proteo de uma minoria.

O ativismo judicial em questes constitucionais


Dworkin ensina que a teoria constitucional vigente na maioria dos pases
no uma simples teoria de supremacia da maioria, mas sim, de proteo aos
cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode
querer tomar. O mesmo autor ainda esclarece que o cerne de uma pretenso de
direito que o indivduo possui direito proteo contra a maioria, mesmo
custa do interesse geral. 22
Assim, nos pases em que vige o constitucionalismo23, as Constituies
possuem restries ao poder da maioria em forma de regras precisas e regras de
contedo vago, a fim de proteger as minorias.
Neste sentido, oportuno transcrever trecho do voto do Ministro Marco
Aurlio na ADI 4.277 / ADPF 132:
Ressalto o carter tipicamente contramajoritrio dos direitos fundamentais. De nada
serviria a positivao de direitos na Constituio, se eles fossem lidos em conformidade
com a opinio pblica dominante. Ao assentar a prevalncia de direitos, mesmo contra a
viso da maioria, o Supremo afirma o papel crucial de guardio da Carta da Repblica,
como o fez no julgamento do Recurso Extraordinrio n 633.703, relatado pelo Ministro
Gilmar Mendes, quando declarou a inconstitucionalidade da aplicao da Lei da Ficha
Limpa s eleies de 2010, por desarmonia com o disposto no artigo 16 da Carta
Federal.

E nestes mesmos pases que adotam o constitucionalismo, est ocorrendo


o fenmeno de judicializao da poltica, que significa a transferncia do poder
poltico para os tribunais.
Ran Hirschl apresenta trs categorias de judicializao: i) a expanso do
discurso legal, jarges, regras e procedimentos para a esfera poltica e para os
fruns de decises polticas; ii) judicializao das polticas pblicas por meio do
controle de constitucionalidade ou das revises dos atos administrativos; iii)
judicializao da poltica pura ou da macropoltica, que seria a transferncia s
Cortes de questes de natureza poltica e de grande importncia para a sociedade,
incluindo questes sobre legitimidade do regime poltico e sobre identidade
coletiva que definem (ou dividem) toda a poltica. 24
Sobre o tema, Dworkin conceitua o ativismo judicial, como sendo o
programa que sustenta que os tribunais devem aceitar a orientao das chamadas
clusulas constitucionais vagas, a partir do desenvolvimento de princpios de
legalidade, igualdade, e assim por diante, devendo rev-los de tempos em

tempos luz do que parece ser a viso moral recente da Suprema Corte, e julgar
os atos do congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso. 25
Embora tal fenmeno seja bastante criticado por alguns autores, no
sentido de que ele ofende o princpio da democracia, j que pessoas no eleitas
tomam decises vinculantes, Dworkin rebate afirmando que os Tribunais tomam
suas decises baseados em argumentos de princpio, ao contrrio do Legislativo,
que toma suas decises baseados em argumentos de poltica, as quais no so
objeto de controle por parte do Judicirio.
O mesmo autor ainda esclarece que membros de minorias organizadas
tm mais a ganhar com a transferncia do poder poltico para os juzes, uma vez
que o vis majoritrio do Legislativo funciona mais severamente contra eles, e
por isso que h mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse
frum. O ganho para as minorias, sob essas condies, seria maior num sistema
de judicial review, podendo promover o ideal poltico de igualdade. 26
Assim, Dworkin rejeita a premissa majoritria de que democracia o
governo do povo, e que uma virtude moral importante se perde ou se
compromete quando uma deciso contradiz aquilo que a maioria dos cidados
preferiria ou julgaria correto se todos pudessem refletir baseados em informaes
suficientes e indica a concepo constitucional da democracia. Por esta
concepo, devemos entender a garantia da igualdade de status a todos os
cidados, quer seja pelas instituies majoritrias, quer seja pelos tribunais.
Desta maneira, para Dworkin, um tribunal que assume o nus de aplicar
plenamente as clusulas vagas das Constituies como lei deve ser um tribunal
ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de
moralidade poltica e dar-lhes uma resposta. 27
O autor em questo conclui, afirmando que o ativismo judicial assegura o
princpio da democracia, j que os Tribunais, ao tomarem suas decises, levam
em conta uma leitura moral da constituio28 e, por tal motivo, adotam
valores polticos e morais escolhidos pelo prprio povo quando do processo
constituinte. 29
A expanso do ativismo judicial nas democracias contemporneas
constitui um fenmeno que caracteriza este incio deste sculo. Segundo Hirschl,
o fenmeno aconteceu em mais de 80 (oitenta) pases. 30
Veja-se que o papel do Poder Judicirio se amplia bastante, no s no
modelo americano, mas tambm no modelo constitucional europeu e que
devemos tomar como exemplo tais fatos quando estudamos o caso brasileiro,

para que no se deixe de realizar direitos fundamentais porque tratam de questes


polticas, devendo o Judicirio, de maneira criativa, lhes dar a adequada proteo
e realizao. 31

O ativismo judicial no Brasil e o julgamento da ADI 4.277


Nos ltimos tempos, tem-se verificado uma intensificao do processo de
judicializao da poltica no Brasil, atravs de uma expanso decisria do Poder
Judicirio, em direo s reas de competncia tradicionalmente exercidas pelo
Poder Executivo e pelo Poder Legislativo.
Neste sentido, podemos citar os casos decididos pelo Supremo Tribunal
Federal, a respeito da pesquisa com clulas-tronco, de anencefalia, da greve dos
servidores pblicos, da transposio das guas do rio So Francisco, da marcha
pela maconha, da fidelidade partidria, dentre outros.
Desta forma, neste contexto de intensificao do processo de
judicializao da poltica, o Supremo Tribunal Federal assumiu um papel de
ator estratgico no sistema poltico brasileiro.
E foi exatamente neste sentido que o Supremo Tribunal Federal decidiu a
respeito das unies homoafetivas, julgando a ADI 4277 e a ADPF 132,
ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da Repblica e pelo
governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral.
Em um julgamento histrico, o Supremo Tribunal Federal equiparou os
direitos dos casais homossexuais aos heterossexuais, reconhecendo as unies
homoafetivas como uma entidade familiar, sendo regida pelas mesmas regras da
unio estvel, prevista no CCB.
O julgamento comeou no dia 4.5.11, oportunidade em que o relator das
aes, Ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretao conforme a
Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do
Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar.
Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as
Ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o
entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedncia das aes e com efeito

vinculante, no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para


excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar. 32
Assim, o reconhecimento das unies homoafetivas como entidade
familiar pelo Supremo Tribunal Federal veio a preencher a lacuna legislativa
neste sentido.
Sobre o assunto, h de se mencionar o disposto no voto do Ministro
Marco Aurlio, que esclareceu que a ausncia de aprovao dos diversos projetos
de lei acerca da proteo:
A esta minoria sexual, descontada a morosidade na tramitao, indica a falta de vontade
coletiva quanto tutela jurdica das unies homoafetivas. As demonstraes pblicas e
privadas de preconceito em relao orientao sexual, to comuns em noticirios,
revelam a dimenso do problema. A soluo, de qualquer sorte, independe do
legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do
direito dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e pargrafos da
Carta da Repblica de 1988, no que permitiu a reformulao do conceito de famlia.

A dificuldade de a matria ser tratada pelo Legislativo, em razo das


bancadas religiosas e das presses polticas, levou a necessidade de manifestao
por parte do Judicirio.
Desta forma, mais uma vez, o Poder Judicirio, em um ato que est se
tornando cada vez mais comum, atuou como verdadeiro rgo poltico de
proteo aos direitos das minorias.
Sobre o assunto, Gisele Cittadino ensina que tanto nos pases de
Commom Law como nos pases de Civil Law, o Poder Judicirio tem atuado
imensamente como mecanismo de defesa da Constituio e de concretizao das
suas normas asseguradoras de direitos. 33
Embora tenha havido inmeras crticas atuao do Poder Judicirio em
matrias que seriam de competncia do Poder Legislativo, v-se que sua atuao
decorre da necessidade de garantir os preceitos do constitucionalismo, em
especial dos direitos e garantias dos cidados.
E foi exatamente neste sentido que o Supremo Tribunal Federal, com o
intuito de combater a discriminao enfrentada pela minoria sexual, e pela
inrcia do Poder Legislativo, reconheceu as unies homoafetivas como uma
entidade familiar, equiparvel unio estvel.

Consideraes finais
Embora a diversidade sexual esteja cada vez mais presente na sociedade
moderna, ela ainda objeto de excluso social. Como j dito, quase 70% dos
homens brasileiros se dizem contra as unies homoafetivas e somente neste ano
de 2011 j ocorreram mais de 200 homicdios contra homossexuais.
No entanto, se vivemos em uma sociedade democrtica, que possui como
base fundante o princpio da dignidade humana, torna-se necessrio o respeito
diferena e a proteo a esta pluralidade.
Conforme ensina Anthony Giddens 34, a justificativa biolgica para a
heterossexualidade foi destruda. O que costumava ser chamado de perverses
so apenas expresses de como a sexualidade pode ser legitimamente revelada e
a autoidentidade, definida. O reconhecimento de diversas tendncias sexuais
corresponde aceitao de uma pluralidade de possveis estilos de vida, o que
vem a ser uma atitude poltica.
Assim, torna-se de fundamental importncia o reconhecimento do direito
igualdade de tratamento e de direitos entre todos os cidados, independente de
sua orientao sexual.
A omisso legislativa neste intuito no pode ser obstculo para a
concretizao do princpio da dignidade humana e do respeito pluralidade
inerente nossa sociedade.
Destarte, a partir da valorizao dos direitos fundamentais dos
indivduos, dentro do contexto do constitucionalismo, vem se tornando cada
vez mais comum e necessria a interveno judicial na proteo destes direitos.
Da supremacia da lei e do Parlamento, passou-se supremacia da
Constituio, que estabelece diretamente direitos fundamentais e individuais dos
cidados e protegida pelo Poder Judicirio.
Este fenmeno de interveno judicial, que se tem denominado de
ativismo judicial, foi o que aconteceu no caso do reconhecimento das unies
homoafetivas como entidade familiar, que aps anos de omisso legislativa foi
decidida pelo rgo constitucional brasileiro, o STF.
Neste sentido, foi o disposto pela Ministra Ellen Gracie, que em seu voto
na ADI 4.277, afirmou: O reconhecimento, portanto, pelo tribunal, hoje,
desses direitos, responde a um grupo de pessoas que durante longo tempo foram
humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja

identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida.


Assim, embora existam diversas crticas a este fenmeno de
judicializao da poltica, percebe-se que no se pode acreditar na efetividade do
princpio da dignidade da pessoa humana e do prprio constitucionalismo, sem
a garantia da igualdade e do respeito diversidade.
O Poder Judicirio, como defensor maior da Constituio e de seus
princpios, possui toda a legitimidade para, em caso de inrcia dos demais
Poderes, decidir tais casos.
E conforme ensina Dworkin, no h nenhuma razo para pensar que a
transferncia de deciso sobre direitos, das legislaturas para os Tribunais,
retardar o ideal democrtico da igualdade de poder poltico, pode muito bem
promover este ideal. 35

Referncias
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2001.
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WUCHER, Gabi. Minorias: proteo internacional em prol da democracia. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000.

Notas
1 Em pesquisa divulgada pelo IBOPE em 28.07.2011, 63% dos homens, 77% dos evanglicos e
68% dos com estudo at a 4 srie do ensino fundamental afirmaram ser contrrios unio
estvel entre casais homossexuais.
2 DWORKIN, Ronald. Uma questo de principio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 443.
3 Dados obtidos a partir do censo 2010. O nmero de 60.002 casais representa 0,16% do total de
cnjuges do Pas.
4 SEGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 9.
5 WUCHER, Gabi. Minorias: proteo internacional em prol da democracia. So Paulo:Juarez de
Oliveira, 2000, p. 78
6 www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm. Neste sentido ver tambm SEGUIN,
Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
11.

7 SANCHES, Vanessa, K. C. Discriminao por orientao sexual no contrato de trabalho. So


Paulo: Editora LTr, 2009, p. 18
8 GOMES, Eduardo Biacchi e BOTH, Laura Garbini, Direito das Minorias e Incluso Digital:
Anlise do Caso da Rede Nacional de Quilombos Digitais (Rnqd), in DEMOCRACIA E
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL NA AMRICA DO SUL. P. 68-69.
9 RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e orientao sexual: o direito brasileiro e a
homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
Braslia, dez. 1998, n 6, p.29
10 GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas
sociedades modernas. So Paulo. Editora Unesp, 1993, p. 23.
11 BOGAERT, Anthony F. Asexuality : prevalence and associated factors in a national probability
sample. Journal of Sex Research, 05.03.2005.
12 NUSSBAUM, Martha, C. Lesbian and Gay Rights. In: HAYDEN, Patrick. The philosophy of
human rights. Paragon House: St. Paul, MN, 2001, p. 577.
13 Notcia disponvel no stio eletrnico no Ministrio da Sade no endereo:
http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/default.cfm?
pg=dspDetalheNoticia&id_area=124&CO_NOTICIA=10326. Acessado em 06-8-2011.
14 Chandra A, Mosher WD, Copen C, Sionean C. (2011) Sexual behavior, sexual attraction, and
sexual identity in the United States: Data from the 20062008 National Survey of Family Growth.
National health statistics reports; no 36. Hy attsville, MD: National Center for Health Statistic.
15 se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus
ancestrais, nem de prever as necessidades das geraes futuras. Se no fossem diferentes, os
homens dispensariam o discurso ou a ao para se fazerem entender, pois com simples sinais e
sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idnticas. (MORAES, Maria Alice
Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In:
SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 109)
16 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.
17 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60
18 MORAES, Maria Alice Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 116.
19 se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus
ancestrais, nem de prever as necessidades das geraes futuras. Se no fossem diferentes, os

homens dispensariam o discurso ou a ao para se fazerem entender,


sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idnticas.
Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e
SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 109)

pois com simples sinais e


(MORAES, Maria Alice
contedo normativo. In:
e direito privado. Porto

20 AREDNT, Hannah. A condio humana. 10 Ed..Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria,


2001, p. 188.
21 O Brasil o campeo mundial de crimes contra LGBT: um assassinato a cada dois dias,
aproximadamente 200 crimes por ano, seguido do Mxico com 35 homicdios e os Estados
Unidos com 25 Comentrio de Luiz Motta, presidente do GGB.
22 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 230
23 Por constitucionalismo devemos entender a teoria que, baseada em constituio rgida, busca
resultados garantsticos, mesmo que isso importe em limitao dos poderes do Executivo e do
Legislativo (BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007. p. 50)
24 HIRSCHL,
Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004. p. 38 e ss.
25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 215.
26 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.32.
27 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 233.
28 Uma leitura moral impe que os juzes devam olhar para a histria e devam tambm buscar
uma integridade constitucional, segundo a qual devam elaborar uma moralidade constitucional
coerente com o passado e com o futuro.
29 BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia.
Belo Horizonte: Editora Frum. 2007, p.63.
30 HIRSCHL,
Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
31 BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia.
Belo Horizonte: Editora Frum. 2007, p.115
32
Notcia
disponvel
no
sitio
eletrnico
do
Supremo
Tribunal
Federal:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931.
Acessado
em
08.08.2011.
33 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia
constitucional contempornea. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 232.
34 GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas

sociedades modernas. So Paulo: Editora Unesp, 1993, p. 197.


35 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 32.

7. Ambiente de Trabalho e Privacidade


O caso do correio eletrnico luz do direito
comparado
GUILHERME AUGUSTO PINTO DA SILVA
Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS. Bolsista CNPQ. Representante discente no Programa de Ps Graduao
(Mestrado e Doutorado) em Direito da PUCRS. Advogado.

EUGNIO FACCHINI NETO


Professor titular dos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Doutor em Direito
Comparado (Florena/Itlia). Mestre em Direito Civil (USP). Professor e ex-diretor da
Escola Superior da Magistratura AJURIS. Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul TJ/RS.

Sumr i o: Introduo; Parte I. Panorama do Direito


Brasileiro; 1. Direito intimidade e vida privada; 2. Poder
de direo do empregador; 3. Debate doutrinrio; 4.
Jurisprudncia brasileira; Parte II. Panorama do Direito
Comparado; 1. O debate sobre a privacy em alguns outros
pases; 2. A tutela da privacy do empregado, no mbito da
relao laboral, em perspectiva comparada; 3. Razovel
expectativa de privacidade como argumento circular
insuficiente proteo da privacy; Concluso;
Referncias.

Introduo

Estamos vivendo uma era de transies. As mudanas sucedem-se em


velocidade frentica. Os avanos tecnolgicos exigem contnua adaptao de
nossos estilos de vida, que mudaram radicalmente desde a revoluo das
comunicaes virtuais, via e-mails, messengers, Orkut, celulares, torpedos etc.
Os ganhos so enormes, mas impe-se que se comece a levar mais a srio as
ameaas a que nossa esfera de intimidade passa a estar exposta. Os aparatos
tecnolgicos disponveis que tornaram possvel as interceptaes telefnicas
evoluram e se adaptaram s novas tecnologias, podendo hoje tambm ser
usados para violar a correspondncia eletrnica. possvel rastrear para quem
enviamos e-mails, de quem os recebemos, as pginas de rede que acessamos e
os nmeros para os quais enviamos torpedos. Atravs disso, possvel
identificar preferncias literrias, filosficas, ideolgicas, sociais e sexuais de
qualquer um. No campo pblico, nossa intimidade deixou de ser um segredo
para ser uma questo de Estado. Especialmente aps os atentados de 11 de
setembro, praticamente todos os pases avanaram perigosamente na direo da
violao da privacidade dos cidados (e no s dos seus sditos, mas de
qualquer cidado em qualquer parte do mundo). Passou-se de um Estado de
vigilncia para um Estado vigilante, na percepo de Fernanda E. Shina1. A
tendncia legislativa mundial vai na direo da elaborao de leis que facilitem
seus governos a invadir a privacidade de seus cidados, em nome da segurana
nacional.
Amitai Etzioni, em interessante obra intitulada How Patriotic Is the
Patriot Act? Freedom versus Security in the Age of Terrorism 2, analisa os
efeitos do Patriot Act, lei norte-americana editada como parte da resposta ao
atentado terrorista de 11 de setembro de 2001, estabelecendo severas restries
ao direito privacidade das pessoas e suas comunicaes. Ele refere uma
presente tenso entre as tcnicas liberalizantes e tcnicas pblico-protetivas
a respeito do tema.
O fato que do Patriot Act norte-americano diretiva comunitria sobre
comunicaes eletrnicas, de 2006, passando pelo acordo firmado entre os
Estados Unidos e a Unio Europeia, em julho de 2007, sobre o denominado
regime PNR (Passenger Name Record), toda uma legislao mais recente vem
restringindo o mbito das garantias relativas privacidade e ao controle dos
dados pessoais.
Embora no se possa discordar do princpio regulador contido no art. 8
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, segundo o qual a tutela da
privacy deve levar em conta as exigncias da defesa nacional e pblica, o fato

que, nas mos de determinados agentes de segurana, tal ponderao entre


interesses igualmente tutelados pode ser desvirtuada por um enfoque que, em
nome da segurana nacional, toleraria abusos os mais diversos.
Todavia, tambm no mbito privado, o direito privacidade 3 tem
experimentado severas violaes e restries. No ambiente de trabalho, em
especial no que diz respeito ao uso do correio eletrnico (e-mail), a tutela do
direito privacidade tem-se revelado deficiente.
No mbito do ordenamento jurdico brasileiro, o direito privacidade
tido no s como um direito fundamental, mas tambm como um direito de
personalidade, enquanto projeo de uma tutela constitucional enftica no campo
do direito privado. Isso se deve, principalmente, ao fenmeno da
constitucionalizao e despatrimonializao do direito privado e o
posicionamento da pessoa humana e suas emanaes ao centro da preocupao
privatista. Todavia, a interpretao dos Tribunais Laborais em torno da
problemtica do conflito entre o direito privacidade do empregado e o poder
diretivo do empregador, quanto ao uso do correio eletrnico no ambiente de
trabalho, tem sido, majoritariamente, no sentido de autorizar o monitoramento
do correio eletrnico, ainda que isso signifique uma violao ao direito
privacidade do empregado.
Vale dizer que, no mbito da doutrina brasileira, o tema est longe de ser
pacfico. Ora encontram-se posies no sentido de defesa do poder diretivo do
empregador, ora no sentido de defesa da privacidade do empregado, sob os mais
diversos fundamentos. Gize-se, ainda, que no Brasil no h legislao especfica
disciplinando o direito privacidade no mbito das relaes laborais. A
construo doutrinria em torno do assunto funda-se na leitura do direito civil
em dilogo com o direito constitucional.
Estabelecida a discusso em torno da problemtica, ganha destaque o
artigo 8 da CLT, que aponta o direito comparado e o direito comum como
fontes subsidirias do direito do trabalho. A jurisprudncia laboral brasileira, em
alguns julgados, invoca entendimentos correntes nos Estados Unidos e no
Reino Unido, buscando aplic-los realidade jurdica brasileira. Todavia, ao
assim proceder, muitas vezes esses acrdos no se do conta de
incompatibilidades sistmicas de tais entendimentos com o ordenamento
jurdico brasileiro. De fato, nossa Constituio protege, de forma enftica, a
privacidade (art. 5, inc. X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao). Ou seja, a proteo direta e

clara so inviolveis... , no remetendo o legislador constituinte


legislao ordinria a forma de proteo (ou seja, no usa o constituinte as
frmulas na forma da lei, ou na forma que a lei estabelecer, ou
semelhantes). Uma clusula constitucional desse jaez no est presente em
outros ordenamentos jurdicos. Assim, as doutrinas e solues jurisprudenciais
oriundas de outros pases no podem ser invocadas sem as devidas reservas,
ressalvas ou adaptaes.
Nesse contexto, o presente artigo compromete-se em analisar os
fundamentos do poder diretivo do empregador e a disciplina da privacidade do
empregado sob a tica do direito brasileiro e de alguns ordenamentos jurdicos
estrangeiros, identificando confluncias e incompatibilidades entre os
ordenamentos referidos, a fim de contribuir para o amadurecimento do debate
sobre esse relevante tema.

Parte I. Panorama do Direito Brasileiro

1. Direito intimidade e vida privada


O direito privacidade tem se revelado de interpretao controvertida,
desde sua introduo ao debate acadmico atravs do clebre artigo The Right to
Privacy4, publicado no final do sculo XIX, at os dias de hoje. Isso se deve,
principalmente, s constantes mudanas no mbito das relaes sociais somadas
ao advento de tecnologias inovadoras.
A tutela da privacidade destinava-se, quando da sua concepo originria,
proteo contra intromisses indesejadas na esfera pessoal do indivduo. O
iderio difundido por Samuel Warren e Louis Brandeis, no referido artigo,
fundava-se na dicotomia entre pblico e privado, em pleno apogeu do
liberalismo jurdico clssico5. Posteriormente, percebeu-se que o iderio
difundido de privacidade como sinnimo de isolamento e reserva6 no era mais
suficiente para resguardar o indivduo de intromisses alheias.
As novas tecnologias, mormente no mbito da computao, acabaram por
criar novos mecanismos de circulao de dados pessoais que a cincia do direito,
chamada a enfrentar as injustias e violaes ocorrentes na sociedade, no

conseguiu acompanhar. Se antes o iderio de isolamento e reserva luz de um


anseio patrimonialista-liberalista era suficiente para tutela da privacidade, hoje
possvel afirmar que este apenas e to somente um dos aspectos da privacidade
e ponto de partida para novos enfoques e acepes.
Num mundo virtual que j em 2006 armazenava 161 milhes de
gigabytes de dados pessoais, com sistemas de data mining que permitem
delinear o perfil de um indivduo qualquer, a partir do cruzamento de
informaes aparentemente triviais ou insignificantes, j que todas as nossas
interaes comerciais so registradas em banco de dados, percebem-se os riscos a
que estamos expostos.
Se pensarmos que, cada vez mais, estamos sendo vigiados por cmaras
de segurana (em nossos prdios residenciais, bancos, elevadores, lojas, muitos
ambientes de trabalho e de lazer, e, nos ltimos anos, at mesmo em ruas e
avenidas de nossas cidades), constata-se que estamos vivendo sob a era do
Grande Irmo, de George Orwell, que tudo sabe e tudo v. Note-se que todas
essas ameaas esto nos rondando, dentro do marco legal.
A Constituio Federal de 1988, apesar de conferir o mesmo grau de
importncia jurdica ao direito intimidade e vida privada, sugere uma
diferenciao, afervel pela simples leitura do art. 5, inciso X. O direito
intimidade tutela aspectos de maior resguardo, tais como a vida familiar, afetiva,
sade, passado e de convices, religiosas, filosficas ou ideolgicas, e todas as
demais informaes que o indivduo no manifeste inteno de compartilhar com
outros sujeitos7. A vida privada, por sua vez, comporta um mbito mais
abrangente, que, abarcando a intimidade, circunscreve a rotina quotidiana do
indivduo, seus hbitos, sua profisso, suas convices, suas tomadas de
posio frente ao universo social como integrante de associaes, clubes de
futebol etc. O certo que no h um significado pronto e acabado do direito
intimidade e vida privada8. Numa tentativa de distino, a vida privada, no
mbito da tutela do art. 5, inc. X, da C.F., significa a maneira de viver que o
cidado adota na vida em sociedade envolve a profisso que escolheu, as
convices filosficas, polticas ou ideolgicas que acolheu e ostenta, torcedor
deste ou daquele time esportivo, as causas sociais que o empolgam
(preocupaes ambientais, com animais, com direitos humanos etc.). Ou seja,
envolve a forma como o cidado se apresenta aos demais, abrangendo todos
aqueles aspectos que distinguem um indivduo do outro no seio da sociedade, a
respeito dos quais ele protegido de qualquer tentativa de influenciamento da
parte do Estado, da sociedade, da famlia etc. J a intimidade envolve, no

mesmo contexto constitucional, tudo aquilo que o indivduo opta por manter
para si, fora do olhar dos outros. Envolve escolhas ntimas, no plano da afeio,
da sexualidade, de convices, predilees, hobbies. Ou seja, abrange aquilo que
o indivduo tem o direito de escolher com quem quer compartilhar tais
informaes: se com todo o mundo, alguns amigos, seu (sua) parceiro(a) ou seu
terapeuta, ou manter para si e seu travesseiro. Envolve, enfim, um direito de
autodeterminao9.
Posterior Constituio Federal de 1988, e considerando a omisso do
Cdigo Civil de 1916 no trato dos direitos da personalidade, o Cdigo Civil de
2002 despontou com uma inovao importante, trazendo j nos primeiros
artigos a clara demonstrao de que o legislador incorporou valores
constitucionais ao mbito do direito privado10. A colocao da disciplina dos
direitos de personalidade j no incio do Cdigo Civil tem importante valor
simblico: trata-se de uma verdadeira chave de leitura ao intrprete, dizendo-lhe
que toda a regulao que se segue ao longo dos mais de dois mil artigos do
Cdigo deve ser interpretada luz dos direitos de personalidade. Ou seja, mais
importante do que a tutela do ter e dos direitos patrimoniais, releva a
importncia da tutela do ser e dos direitos de personalidade. Seguiu o legislador
ordinrio a mesma lio do legislador constituinte: ao elencar os direitos
fundamentais j no incio da constituio, est-se querendo dizer que mais
importante do que a estruturao do Estado e dos Poderes a tutela dos direitos
fundamentais, fundamento da Repblica e principal razo de ser do prprio
Estado.
Na disciplina das relaes de trabalho, porm, o tema da privacidade do
empregado no restou contemplado. A disciplina civil e constitucional
emprestada ao ambiente de trabalho por conta do artigo 8 da CLT, que
consagra o direito comum como fonte do direito do trabalho. O direito
intimidade e vida privada, em algumas situaes, pode conflitar com o poder
de direo do empregador.

2. Poder de direo do empregador


A primeira questo a ser posta em evidncia diz com o fundamento do
poder de direo do empregador, estampado no art. 2, caput, da CLT 11. Existe
certa controvrsia sobre o fundamento constitucional do poder de direo, ora

entendendo-se guiado pelo direito de propriedade12, ora pela ordem


econmica13. No Brasil, predomina o direito de propriedade como fundamento
do poder de direo, embora exista quem o defenda a partir da ordem
econmica14. A questo assume outras variaes, a exemplo do ordenamento
espanhol, que fundamenta o poder de direo na libertad de empresa15.
A expresso dirige a prestao pessoal do servio, constante do artigo
2 da CLT, desdobrou-se, por construo doutrinria, em poder de organizao,
poder disciplinar e poder de controle16. O poder de controle a partir do qual
se desenvolvem as inquietaes da pesquisa importa em trs novos
desdobramentos: controle pessoal, controle tcnico e controle total.
O poder de controle sempre existiu. As mais primitivas oficinas
artesanais contavam com o controle pessoal, modalidade em que um indivduo
tinha a funo de vigiar os demais, distribuindo recompensas e punies pelas
atividades que aprovava ou queria reprimir. Com a revoluo industrial e o
surgimento das grandes fbricas, percebeu-se que o modelo de controle pessoal
no era mais suficiente para atender a demanda de uma disciplina fiscalizatria
das atividades dos trabalhadores. Surgiu ento o modelo de controle tcnico,
baseado nas inovaes tayloristas e fordistas, cujo objetivo era alcanar nveis
astronmicos de produtividade e rendimento17.
J no perodo ps-industrial18, exige-se dos trabalhadores no s o
aumento da produtividade, mas tambm se percebe uma propenso em se
aumentar o controle total sobre o empregado, pretendendo-se ter sob o comando
o trabalhador perfeito19, identificado como aquele que:
No perde tempo navegando na internet ou mandando mensagens pessoais de e-mail,
tampouco utiliza o telefone da empresa para falar com pessoas estranhas ao servio;
no mantm relacionamentos amorosos com colegas, o que tambm poderia desviar sua
ateno desnecessariamente; no bebe nem usa drogas, comportamentos que poderia
debilitar sua sade e provocar futuras quedas de produtividade; pelo mesmo motivo no
deve ter uma probabilidade alta e comprovada de vir a desenvolver determinadas
patologias, nem obviamente ser portador de molstias como a AIDS, ainda que sem
manifestaes exteriores da doena; heterossexual, o que, numa viso tradicional (e
discriminatria) traduz uma personalidade mais estvel e conformista; no abraa
causas polticas, religiosas ou filosficas desviantes da maioria, o que pode denotar um
carter rebelde ou arredio; aceita ser revistado ou filmado durante a jornada de trabalho,
pois entende que os interesses da empresa justificam esse tipo de conduta.20

A modalidade de controle total21 remete ao modelo do Panptico,

idealizado por Jeremy Bentham22 e introduzido ao debate acadmico por Michel


Foucault, ao estudar a Sociedade Disciplinar. O vigiado, no Panptico, agia
em conformidade com as expectativas do vigilante muito mais pelo aspecto
psicolgico que a sujeio incessante acarretava, do que pela sua prpria
espontaneidade. O poder de direo hoje exercido sob a modalidade do controle
total, associado s novas tecnologias no ambiente de trabalho, resulta no
chamado Panoptismo Laboral.
No Panoptismo Laboral, o empregador, utilizando de instrumentos
informticos e tecnolgicos que inegavelmente aumentam a produtividade do
trabalho23 toma conhecimento de todos os passos de seus empregados
monitorando e/ou violando e-mails e instalando cmaras de vigilncia. No que
se refere ao uso do correio eletrnico no ambiente de trabalho pelo empregado e
monitoramento realizado pelo empregador, que a problemtica demonstra
maior sensibilidade.
O conflito resta, ento, estabelecido. O poder de direo do empregador
alcana a limitao do direito privacidade do empregado atravs da violao da
privacidade a partir do monitoramento de e-mails? possvel legitimar-se a
interveno no mbito da privacidade do empregado desde que este manifeste
sua concordncia formal? E mais: a garantia constitucional da inviolabilidade de
correspondncia deve ceder em face do poder de direo do empregador?
Como se v, a acomodao dos interesses envolvidos no tarefa
simples, haja vista a existncia de titularidade de direitos fundamentais de
ambas as partes24, bem como uma ausncia de regulao jurdica especfica sobre
a questo. Cabe, assim, no s o exame dos limites do direito fundamental
privacidade e possveis restries, como tambm dos limites e excessos no
exerccio do poder de direo.

3. Debate doutrinrio
A respeito do tema, os posicionamentos podem ser divididos em trs
correntes: a primeira, que defende a inviolabilidade do correio eletrnico do
empregado; a segunda, que defende a possibilidade de violao e
monitoramento; e por fim aquela que faz uma separao entre correio eletrnico
pessoal e corporativo, dizendo que apenas o correio eletrnico de uso pessoal
goza de inviolabilidade.

A corrente que defende possibilidade de violao do correio eletrnico


pelo empregador baseia-se nos seguintes principais argumentos: o direito de
propriedade; poder diretivo, atravs do poder de controle; e a responsabilidade
civil do empregador por eventual uso inadequado do e-mail. Em contrapartida,
os defensores da impossibilidade de violao do correio eletrnico encontram
fundamentos na clusula geral dos direitos da personalidade a dignidade da
pessoa humana -; nos direitos fundamentais (intimidade, vida privada e
inviolabilidade das comunicaes); no princpio da boa-f na relao de trabalho
e na ilicitude da prova obtida pelo empregador atravs da violao do correio
eletrnico25.
Em relao corrente defensora da inviolabilidade do correio eletrnico,
Cibelly Farias26 sustenta que a exceo regra da inviolabilidade das
comunicaes apenas se aplica s comunicaes telefnicas, sendo
imprescindvel a autorizao judicial, nestes casos. Destaca que toda prova
obtida por outro meio ser ilcita, sendo inadmissvel no processo. No iderio
defendido pela referida autora, devem existir garantias absolutas para
salvaguardar um mnimo de dignidade aos cidados. Ainda, defende que a
garantia constitucional dessa ordem no pode ser aplicada ora sim, ora no, a
critrio subjetivo do operador jurdico.
Antnio Silveira Neto e Mario Antnio Lobato de Paiva 27, na mesma
trilha, entendem que o fato de o e-mail ser gerado no computador da empresa,
ou seja, de propriedade do empregador, no perde o carter privativo, devendo o
direito de propriedade ceder ao exerccio dos direitos fundamentais mormente
garantia da privacidade das comunicaes. Ademais, a impossibilidade de
violao do correio eletrnico tambm se justifica pelo fato de que a fiscalizao
d o s e-mails do trabalhador sempre consistir em violao da privacidade de
terceiros, que nada sabem acerca da inexistncia de privacidade das mensagens
enviadas para o trabalhador.
Lembra Regina Linden Ruaro28 que a inviolabilidade do correio
eletrnico do trabalhador tambm defendida segundo os institutos do abuso do
direito, da funo social do contrato e da boa-f objetiva, em conformidade com
o Cdigo Civil.
Em contrapartida, segundo Luiz Alberto David Arajo, o direito ao
sigilo da correspondncia, apesar de constitucionalmente assegurado, revestido
de clusula ptrea e como manifestao clara e inequvoca do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, deve seguir uma anlise
teleolgica, ou seja, qual a finalidade da correspondncia. Nesta perspectiva,

verifica o autor que o e-mail com domnio da empresa escapa da proteo


constitucional do direito intimidade e privacidade, constituindo instrumento
de trabalho29. Assevera, porm, que a situao seria completamente distinta caso
o empregador abrisse correspondncia pessoal dirigida ao empregado. Pois
inegavelmente, estaramos mesmo dirigida ao endereo comercial diante de
uma violao da privacidade. No entanto, o e-mail instrumento de trabalho30.
Mauro Csar Martins de Souza31, por sua vez, defende que se o correio
eletrnico for uma ferramenta de trabalho concedida pelo empregador ao
empregado, est abrangida pelo poder de direo e, consequentemente, existe o
direito do empregador de fiscalizar seu uso pelo empregado isso abrange no
s o correio eletrnico corporativo, como tambm o particular, de uso pessoal
do empregado. Sugere, porm, a expressa anuncia por escrito dos empregados,
com diretrizes acerca do uso do e-mail e declarao de que est ciente da
violao do e-mail por parte do empregador32.
Sandra Lia Simon33 tambm admite a violao do e-mail corporativo do
empregado, com fundamento no poder diretivo. Todavia, adverte que o e-mail
pessoal do empregado no passvel de violao, devendo ser procedida uma
separao formal atravs de instrumentos informticos, entre e-mail corporativo e
pessoal. O e-mail pessoal do empregado somente poder ser violado quando
houver fundada suspeita de prtica ilcita.
J Eugenio Hainzenreder Jnior34 conclui que havendo proibio expressa
quanto ao uso do e-mail pessoal durante a jornada de trabalho, possvel uma
fiscalizao de ordem formal, ou seja, sem tomar conhecimento do contedo da
mensagem, e de forma moderada. Nessa circunstncia, reside a possibilidade do
empregado ser punido por ato de indisciplina. J quanto ao correio eletrnico
corporativo do empregado, entende lcito o monitoramento pelo empregador,
pois atravs de um regramento cristalino, no existiria uma razovel expectativa
de privacidade do empregado, o que pode sustentar a prevalncia do poder
diretivo do empregador.
Paulo Luiz Netto Lbo, ao analisar deciso judicial sobre o trato da
polmica que envolve o tema, bastante enftico na defesa da inviolabilidade da
correspondncia pessoal do empregado, independentemente de se tratar de
provedor pessoal ou corporativo. Confiram-se seus argumentos:
O s e-mails so correspondncia da pessoa, cuja inviolabilidade garantida na
Constituio (art. 5, XII). Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST-RR-613/2000013-10.00.7) decidiu que se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado

somente para assuntos e matrias afetas ao servio, o que est em jogo, antes de tudo,
o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de
acessar a internet sobre o prprio provedor alm de que est em cheque o direito
imagem do empregador, tambm merecedor de tutela constitucional, para afinal entender
como lcita a prova assim obtida para despedida por justa causa. V-se que o equvoco
que incorreram Warren e Brandeis fez escola, pois o tribunal buscou fundamento no
direito de propriedade, desconsiderando a natureza extrapatrimonial dos direitos da
personalidade e sua inviolabilidade. Confunde o direito de propriedade do suporte
material e instrumental e o contedo das mensagens nele veiculadas. O impressionante
equvoco desta deciso pode dar ensejo a que os empregados pressionem seus
empregados a que autorizem a violao de suas correspondncias eletrnicas. Pode o
empregador impedir que os computadores ou provedor corporativos sejam utilizados
pelo empregador para fins pessoais, mas no pode violar o contedo das
correspondncias pessoais, para produzir provas contra o segundo. O poder de controle
do empregador no alcana as correspondncias eletrnicas dos empregados, pouco
importando que utilize o provedor corporativo, pois so inviolveis, salvo deciso judicial
para fins exclusivamente de investigao criminal.35

Adriana Calvo36 entende que os valores pessoais (do empregado) devem


prevalecer sempre sobre os valores materiais. Ou seja, a dignidade da pessoa
humana deve ser afirmada como valor supremo, prevalecendo sobre o risco de
furto de mercadorias, situao que se procura evitar atravs da revista ntima.
Conclui que o art. 2 da CLT deve passar por uma nova leitura constitucional
no sculo XXI, pois quando legislador determina que o empregador dirige a
prestao de seus empregados, deve ser feita a leitura de que o empregador deve
exercer seu poder de empresrio, com boa-f objetiva, de forma tica e solidria,
com respeito aos seus empregados como pessoas dotadas de dignidade humana.
Alexandre Agra Belmonte 37, compartilhando do entendimento de
Eugnio Hainzenreder, diz que somente o e-mail pessoal inviolvel, mas
acrescenta que necessria a autorizao judicial para fiscalizao do contedo
material. O e-mail corporativo, por se tratar de ferramenta de trabalho destinada
utilizao em servio, est sujeito vigilncia e controle do empregador,
inclusive por razes de segurana.
Bruno Lewicki38 diz ser grave o problema da privacidade no ambiente de
trabalho, dada a necessidade que as pessoas tm de conseguir, ou manter, um
emprego. Acredita que demasiado exigir que algum, nestas circunstncias,
possa se insurgir contra a violao do correio eletrnico, pois certamente existir
outro candidato que anuir com o que quer que seja. Na busca do empregador
pelo trabalhador perfeito, leva vantagem aquele mais flexvel.

Aps essa pequena sntese do estado da arte da doutrina brasileira a


respeito, vamos analisar agora o posicionamento jurisprudencial sobre o tema.

4. Jurisprudncia brasileira
Nos Tribunais brasileiros, encontram-se os mais diversos entendimentos
acerca da possibilidade de monitoramento (formal ou material) do correio
eletrnico (pessoal ou corporativo) do empregado, pelo empregador. No mbito
do Superior Tribunal de Justia que, como sabido, no julga demandas
oriundas de relaes trabalhistas caso semelhante restou apreciado no Recurso
Especial 1.025.104/RS.
O Tribunal delimitou a controvrsia para estabelecer se era devida a
indenizao por se violar correspondncia destinada ao recorrente, ento exempregado. No caso, tratava-se de extrato da conta de seu fundo de garantia do
tempo de servio FGTS , que fora enviado sede da recorrida, ento exempregadora do recorrente, aps o trmino do contrato de trabalho.
Posteriormente, a recorrida promoveu a juntada do extrato indevidamente aberto
nos autos de reclamatria trabalhista na qual litigavam as mesmas partes.
Restou incontroverso que ocorreu a violao da correspondncia do
recorrente e que esse fato configura ato ilcito39. Chama ateno o fato de que,
admitindo, ainda, que a recorrida tivesse autorizao para acessar a informao
contida na correspondncia, essa circunstncia no retira a ilicitude do meio
empregado para o conhecimento de seu contedo40.
No mbito da justia laboral em especial no Tribunal Superior do
Trabalho , tem prevalecido entendimento contrrio. Em sntese,
majoritariamente, o Tribunal entende possvel a violao e monitoramento da
correspondncia eletrnica.
No Recurso de Revista, TST- RR-613/2000-013-10-00.7 41, a ttulo
exemplificativo, restou entendido que somente o e-mail pessoal do empregado
que goza de proteo constitucional e legal de inviolabilidade, pois o e-mail
corporativo se destina apenas ao trfego de mensagens de cunho estritamente
profissional. Segundo aquele Tribunal, a experincia subministrada pela
observao do que ordinariamente acontece, revela que notadamente o e-mail
corporativo sofre desvio de finalidade, mediante utilizao abusiva e
desvinculada do trabalho. Acrescenta aquela Corte que o que est em jogo, antes

de tudo, o direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de


acessar a internet e sobre o prprio provedor. Tambm, tem o merecido destaque
a questo da responsabilidade do empregador perante terceiros, pelos atos de
seus empregados em servio, assim como o direito imagem do empregador,
que tambm goza de proteo constitucional. O empregado, ao receber o correio
eletrnico para uso estritamente profissional, portanto, no tem razovel
expectativa de privacidade, como se vem entendendo no direito comparado
(EUA e Reino Unido). A violao do e-mail pode se dar tanto do ponto de vista
formal, quanto do ponto de vista material, no se revelando ilcita a prova
obtida por este meio para demisso por justa causa.
Dentre outras inmeras questes inquietantes, a principal gravita em
torno da interpretao dada pelo Tribunal Laboral questo do direito
comparado. O tratamento que vem sendo dado privacidade no mbito do
direito estrangeiro acerca de uma razovel expectativa de privacidade pode ser
aplicado ao direito brasileiro, indistintamente?
o que tentaremos responder, abordando o estado da questo nos
Estados Unidos e em alguns pases europeus, bem como na emblemtica
jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem.

Parte II. Panorama do Direito Comparado

1. O debate sobre a privacy em alguns outros pases


A integral proteo da pessoa e do patrimnio um velho princpio dos
ordenamentos jurdicos regidos pela common law, muito embora no exista
registro de uma proteo especfica da privacidade antes do sculo XIX. Na
verdade, inexistia uma preocupao com a privacidade dos indivduos. A
orientao do sistema jurdico, portanto, gravitava muito mais em torno da
proteo do patrimnio.
Quando Warren e Brandeis protestaram atravs do clebre artigo The
Right to Privacy42, estavam reagindo s consequncias que eles entendiam
nefastas de um desenvolvimento acelerado e das transformaes sociais
experimentadas. Se antes a pessoa e o patrimnio se encontravam plenamente
protegidos, constataram-se novas modalidades de interferncias liberdade,

propriedade e a outras esferas da pessoa43. Neste contexto que surge a


discusso sobre um direito privacidade. Peculiaridade relevantssima no
cenrio norte-americano reside no fato de que a discusso no surgiu a partir de
um leading case jurisprudencial, mas sim a partir de um artigo acadmico44 em
sua mais nobre funo: estabelecer debates e provocar mudanas no contexto
social ao qual se reporta.
A prpria noo de privacy nasceu e permaneceu objeto de controvrsias.
Warren e Brandeis entendiam-na como um direito no intruso, ou seja, o
direito a no ser perturbado ou o direito a ser deixado s the right to be let
alone. Essa ideia fundamenta, por exemplo, o conhecido caso Eisenstadt v.
Baird, julgado em 1972 pela Suprema Corte norte-americana, pela pena do
Justice William Brennan. Para ele, a privacy consistiria no direito do
indivduo de estar livre de intruses pblicas no autorizadas.
Uma segunda noo de privacy a identifica como possibilidade de
excluso, ou seja, o direito de excluir outros de nossa vida, e
consequentemente de vivermos isolados, se o desejarmos, em paz e
tranquilidade.
Outros autores, como Ruth Gavison45, William A. Parent 46 e Anita
Allen47, definem privacy como limitao. Seria a zona em que o acesso
informao pessoal poderia ser limitado ou restringido. A privacy perfeita
ocorreria quando ningum tivesse informaes sobre um sujeito determinado.
Reagindo a essa ltima concepo, Charles Fried lana a ideia de privacy
como controle, segundo a qual a privacy no seria a simples ausncia de
informaes sobre ns, por parte dos outros, mas sim o controle sobre a
informao que temos sobre ns mesmos48.
Depois de referir tambm as concepes de privacy como algo que ficaria
entre acesso restrito e controle limitado, ou privacy como informao,
discorrendo tambm sobre a tese negacionista, Ugo Pagallo49 acentua a
dificuldade de se chegar a um consenso universal sobre o significado de privacy,
em razo do fenmeno do multiculturalismo. Refere ele a inexistncia de
enfoques semelhantes sobre o significado, realidade, extenso e importncia da
privacy em culturas distintas como norte-americana, europeia, chinesa, japonesa
e islmica.
Por essa variedade de interpretaes e de significados ainda hoje
controvertidos na doutrina atribudos privacy, que se revela invivel tratla como sinnimo do direito intimidade ou vida privada previstos na

Constituio Federal brasileira. No mbito da common law, the right to privacy


funciona como uma espcie de direito geral de personalidade50.
Dentro do mbito daquilo que nos Estados Unidos se chama de law of
privacy, a doutrina identifica quatro grupos de casos distintos. O primeiro
grupo envolve a violao mais direta da privacidade alheia, como ocorre com as
interceptaes de telefonemas, gravaes escondidas de conversas alheias,
filmagens indevidas e escondidas dentro de ambientes privados etc. O segundo
grupo diz respeito publicao, no autorizada, de fatos vexatrios, humilhantes
ou penosos, ainda que verdicos, envolvendo a vida privada de algum, sem que
haja qualquer interesse pblico envolvido. Entra nesse grupo a subespcie do
chamado right to be forgotten (tambm conhecido no direito francs droit
loublie e no direito italiano diritto
alloblio), ou direito ao
esquecimento51. O terceiro grupo de casos refere-se s situaes em que algum
colocado sob falsa luz aos olhos do pblico em geral (false light in the public
eyes). Trata-se de um grupo de casos que alberga variadas situaes, desde
hipteses em que algum escreveu um artigo sobre delinquncia juvenil e
ilustrou a reportagem com a fotografia de um jovem que nada tinha a ver com o
tema; ou de um jornalista que simula uma entrevista com pessoa conhecida e
lhe imputa falsamente opinies que no so as dela; ou ainda de uma pessoa que
enderea uma correspondncia a um poltico, no qual se declara a favor de
determinada medida legislativa ou poltica pblica e a assina com o nome de
outrem, pessoa notria, e que no comunga da mesma opinio. O quarto grupo
de casos tratados tambm como envolvendo privacy envolve situaes em que
algum insere o nome ou a foto da vtima, sem o consentimento desta, em um
anncio ou filme publicitrio.
Na Inglaterra, na ausncia de legislao prpria (salvo quanto vedao
de crimes contra a honra), a jurisprudncia inglesa tentou construir, mais
timidamente, uma proteo a direitos da personalidade. Afora os casos de danos
decorrentes de difamao, que tradicionalmente so protegidos, tambm tem-se
como ilcita a difuso de informaes ainda que verdadeiras sobre a vida
privada de algum, se tais informaes tenham chegado ao conhecimento de
quem posteriormente as difundiu em razo de uma relao de confiana. Tal
circunstncia configuraria o tort of breach of confidence (ilcito de quebra de
confiana).
Como exemplo, citam-se os casos Duchess of Argyll v. Duke of Argyll
(1967), Fraser v. Evans (1969) e Woodward v. Hutchins (1977), em que se
permitiu que o ex-cnjuge divorciado impedisse a circulao de revista contendo

entrevistas e informaes fornecidas pelo outro ex-cnjuge, relativas vida


privada do autor, a respeito das quais aquele tivera conhecimento durante o
matrimnio, em razo da relao de confiana inerente ao casamento.
Na Escandinvia, regio que sempre primou pela tutela efetiva da pessoa,
em 1967, por ocasio da Conferncia Nrdica sobre o Direito Intimidade,
realizada em Estocolmo, foi aprovado um documento em que se enumeraram
cinco ofensas ao direito intimidade:
a) Penetrao no retraimento da solido da pessoa, incluindo-se no caso
o espreit-la pelo seguimento, pela espionagem ou pelo chamamento constante
ao telefone52;
b) Gravao de conversas e tomadas de cenas fotogrficas e
cinematogrficas das pessoas em seu crculo privado ou em circunstncias
ntimas ou penosas sua moral;
c) Audio de conversaes privadas por interferncias mecnicas de
telefone, microfilmes dissimulados deliberadamente;
d) Explorao de nome, identidade ou semelhana da pessoa sem seu
consentimento;
e) Utilizao de falsas declaraes; revelao de fatos ntimos ou crtica da
vida das pessoas; utilizao em publicaes, ou em outros meios de
informaes, de fotografia ou gravaes obtidas sub-repticiamente nas formas
precedentes53.
Analisaremos, no prximo item, a tutela especfica da privacy do
empregado, nas relaes trabalhistas, envolvendo especialmente a questo da
violao de e-mails.

2. A tutela da privacy do empregado, no mbito da relao laboral, em


perspectiva comparada
Exemplo sempre lembrado e indiscriminadamente transplantado ao
direito brasileiro como experincia de direito comparado o caso Katz vs.
United States54. No julgado da Suprema Corte dos EUA, ficou estabelecida uma
dupla exigncia para que fosse constatada a violao da privacy: primeiro que o
indivduo tenha uma expectativa (subjetiva) real de privacidade; segundo que
essa expectativa seja aquela que a sociedade est preparada para aceitar como

razovel. Veja-se que alm de consistir em um argumento circular 55 a partir


do qual basta que se d cincia ao indivduo de eventual ingerncia na sua vida
privada para que esta seja legtima , a aceitao de uma razovel expectativa de
privacidade pela sociedade acaba por tornar o argumento um verdadeiro coringa.
As patologias decorrentes da utilizao dos critrios adotados pela
Suprema Corte dos EUA para proteo da privacy apresentam inmeras
implicaes, em especial no mbito das relaes de trabalho. A crtica desde
sempre feita com relao utilizao deste argumento no direito brasileiro, em
especial no que diz com o uso do correio eletrnico no ambiente de trabalho,
dizia com o carter irrenuncivel dos direitos da personalidade e da
indisponibilidade, nos casos em que no haja igualdade formal e material entre
as partes, como o caso do contrato de trabalho. A partir disso, embora tida
como situao limite e exagerada, em outra oportunidade fora apresentado o
seguinte questionamento: se o empregador der cincia ao empregado acerca da
instalao de cmaras de vigilncia nos sanitrios da empresa, ser legtimo o
exerccio do poder de controle atravs da violao da privacidade diante da
inexistncia de uma razovel expectativa deste direito56?
No caso Elmore vs. Atlantic Zayre, inc. el al57., julgado pela Court of
Appeal da Gergia, restou decidido que no h expectativa de privacidade do
empregado dentro do sanitrio da empresa, nem mesmo no interior do toilet
stall. O caso envolvia suspeita de sodomia entre dois funcionrios, dentro de
uma das cabines do banheiro da empresa. O gerente, a partir da denncia de um
cliente, valeu-se de um orifcio estratgico que possibilitava viso no interior da
cabine dos banheiros, espionou e fotografou o ocorrido. A Corte considerou que
a intruso no era altamente ofensiva para uma pessoa razovel58. Decidiu, ao
final, que a espionagem se legitima sempre que houver um motivo
justificado.
Em 1991, uma class action foi ajuizada contra a empresa Epson, por
Alana Shoars e outros setenta e sete ex-funcionrios que, durante os meses de
agosto e setembro de 1989 tiveram seus e-mails interceptados e lidos pelos seus
superiores hierrquicos, ainda que nenhuma suspeita houvesse sobre suas
condutas. Em julho de 1992, todavia, foi negada a certificao da demanda como
class action, sob a alegao de que os autores no haviam comprovado a
existncia de uma expectativa de privacidade quanto ao uso de seus e-mails.
Afirmou o juiz californiano que o state constitutional right of privacy covered
only personal information, no havendo sufficient legal or factual basis for
extending the right to privacy to cover business-oriented communications59.

A justia espanhola costuma ser condescendente com o empregador, ao


menos diante de fundadas suspeitas de abusos por parte do empregado.
conhecido o acrdo do Tribunal Superior que admitiu a demisso do
empregado de um banco de Barcelona que durante cinco semanas havia enviado
140 e-mails alheios ao trabalho, com contedo pornogrfico. Nesse caso, foi
admitido que o empregador tivesse tido acesso ao computador do empregado
para comprovar as irregularidades60.
Na Frana, tem-se como certo que, ainda que o empregador tenha o
direito de esperar que seu empregado consagre todo o tempo remunerado para o
cumprimento das tarefas que lhe foram destinadas, admite-se comumente que o
trabalhador conserve o direito a uma certa vida privada (une certaine vie prive)
mesmo no ambiente de trabalho e durante sua jornada de trabalho61.
Nessa direo, emblemtico o acrdo da Corte de Cassao francesa,
atravs de sua Chambre Sociale, que no arrt Nikon France62, de outubro de
2001, apoiou-se no art. 8 (direito ao respeito da vida privada)63 da Conveno
Europeia de Direitos do Homem, para decidir que um empregador no pode nem
tomar conhecimento das mensagens pessoais emitidas ou recebidas por
empregado seu atravs de computador colocado sua disposio exclusivamente
para fins de trabalho, nem tampouco abrir arquivos marcados pelo empregado
como sendo pessoais, gravados sobre o disco rgido, mesmo havendo fortes
suspeitas de conterem dados pornogrficos64.
A jurisprudncia inglesa vinha tolerando a violao dos e-mails dos
empregados, ao menos diante de fundadas suspeitas de uso inadequado de tal
meio de comunicao, para fins estranhos ao servio.
Por outro lado, de se salientar que quando dessas decises a parte
interessada recorre para a Corte Europeia de Direitos do Homem,
sistematicamente a corte europeia condena a Inglaterra.
De fato, no mbito da Corte Europeia dos Direitos do Homem, a
jurisprudncia abundante no sentido da proteo da privacidade do trabalhador.
Nesse sentido, refere-se acrdo que j em 1997 havia garantido espaos da vida
privada do empregado, mesmo no ambiente de trabalho. Trata-se do caso
Halford, oriundo da Inglaterra. A senhora Halford, trabalhadora britnica,
alegava que algumas chamadas telefnicas suas, mantidas no ambiente de
trabalho, haviam sido interceptadas, com a finalidade de colher informaes a
serem contra elas utilizadas em demanda judicial futura. Como ela no obteve
sucesso na justia inglesa, recorreu Corte Europeia dos Direitos do Homem. O

governo britnico, reclamado, defendeu a posio de que as chamadas telefnicas


no ambiente de trabalho escapavam do mbito de proteo do art. 8 da
Conveno, pois a empregada no poderia ter a expectativa razovel de que
estava em ambiente privado. A Corte europeia, todavia, acolheu seu recurso,
afirmou que as chamadas telefnicas oriundas do ou recebidas no ambiente de
trabalho deveriam ser compreendidas como integrando a vida privada para
efeitos de interpretao do art. 8 da conveno65.
Essa proteo foi ainda mais ampliada no emblemtico acrdo proferido
no caso Copland c/ Royaume-Uni, julgado em 3 de abril de 2007, em que
consagrou o direito do assalariado ao respeito de sua vida privada no local de
trabalho, afirmando que a coleta e a conservao de informaes pessoais por
um empregador (no caso julgado, tratava-se de um ente pblico) concernentes
utilizao feita por um empregado, do telefone, do correio eletrnico e da
internet, durante seu trabalho, constituem uma ingerncia no exerccio, pelo
interessado, do seu direito garantido pelo art. 8 da Conveno Europeia66.
O critrio da crena legtima sobre o carter privado da ao foi
novamente utilizado pela Corte Europeia, no caso Peev, tambm julgado em
2007 (26.07). Neste caso, as gavetas de um funcionrio pblico haviam sido
revistadas por seu superior hierrquico, sob alegao de que o mvel em que
elas estavam era pblico. A Corte Europeia igualmente condenou o governo
britnico, contra quem se estava recorrendo, por entender que o funcionrio tinha
a legtima expectativa de que as gavetas eram espaos de sua vida privada, para
efeitos de proteo do art. 8 da Conveno67.
Na Argentina, Santos Cifuentes enftico ao afirmar que violentar el email mediante el acoso indebido al correo eletrnico ajeno, como dar a conocer
el contenido de sus datos, afecta la intimidad del emisor del mensaje. Ello
puede ocurrir cuando el empleado utiliza para su proprio beneficio los correos
electrnicos de los empleadoes, tanto los que emiten como los que reciben
comunicaciones desde el lugar de trabajo donde estn las computadoras68.
No tpico que segue, tentaremos demonstrar que o argumento mais
invocado nas decises norte-americanas, e que comparece tambm em muitos
acrdos ptrios, no protege suficientemente a privacy. Diante da diminuta
esfera de inequvoca privacidade em nossas vidas, esse posicionamento acaba por
escancarar portas para amplas devassas na intimidade das pessoas.

3. Razovel ex pectativa de privacidade como argumento circular


insuficiente proteo da privacy
Para demonstrar o equvoco da posio que defende que, no havendo
expectativa de privacidade, lcita a devassa de dados pessoais, basta refletir
sobre os impressionantes dados fornecidos por Daniel J. Solove, professor da
Law School da George Washington University, revelando que ningum mais
pode ter uma legtima expectativa de privacidade no mundo em que vivemos:
Existen cientos de empresas que se dedican a construir bases de datos gigantescas de
perfiles psicolgicos, en las que se acumula informacin acerca de la raza, el gnero,
los ingresos, los pasatiempos y las compras de una persona. Fragmentos de datos de
nuestra existencia cotidiana se combinan para investigar antecedentes, controlar el
crdito, comercializar productos y tomar una gran variedad de decisiones que afectan
nuestra vida.
Est surgiendo una nueva raza de empresa cuya principal actividad es la recopilacin de
informacin personal. Catalina Marketing Corporation, con oficinas centrales en Florida,
mantiene bases de datos que renen historiales de compras de supermercados de 30
millones de familias, obtenidos de ms de 5.000 negocios. Estos datos contienen un
completo inventario de nuestros vveres, remedios de venta libre, productos de tocador y
mtodos anticonceptivos, entre otros articulos que compramos. Aristotle International
comercializa una base de datos de 150 millones de votantes registrados, en que
almacena nombre, direccin, nmeros telefnicos, afiliaciones partidarias y frecuencia
de voto de los votantes. Aristotle combina estos datos con aproximadamente veinticinco
categorias ms de informacin sobre una persona, tales como raza, ingresos y
empleador e incluso marca y modelo de auto para vender una lista de ricos que dona
a las campaas llamada Pez Gordo. (...) Otra empresa manufactura una aplicacin
llamada GeoVoter, que combina aproximadamente 5.000 categorias de datos sobre cada
votante para calcular la probabilidad de voto de esta persona.
Los ms poderosos constructores de bases de datos erigen imperios de informacin
referida a ms de la mitad de la poblacin estadounidense. Por ejemplo, Donnelly
Marketing Information Services lleva un registro de 125 millones de personas. Wiland
Services ha construido una base de datos que contiene ms de 1.000 elementos, desde
informacin demogrfica hasta datos sobre la conducta, correspondientes a ms de 215
millones de personas. Unos cinco compiladores de bases de datos tienen informacin
acerca de casi todas las familias de los Estados Unidos.69

No mesmo e preocupante sentido, reflita-se sobre como toda essa nova


tecnologia afeta as vidas das pessoas, mostrando a fragilidade dos mecanismos
protetivos, nas palavras de Jon L. Mills:

Lenny acorda de manh, se veste e fica online para visitar alguns sites da Web, enquanto
os cookies e spyware rastreiam seus hbitos de navegao e recolhem suas
informaes de consumo. Ela, ento, entra em seu carro, que tem um sistema de
posicionamento global (GPS) e conduz ao trabalho, enquanto uma caixa preta envia
dados sobre o veculo de volta para o fabricante automvel. Enquanto ela dirige para o
trabalho, a tecnologia RFID e EZ Pass emitem informao de pagamento e a
localizao do carro enquanto ele passa por uma estao de pedgio. Em sua unidade
de trabalho, Lenny tem uma conversa em seu telefone celular que pode ser interceptada
e divulgada publicamente no rdio. Ela chega no trabalho e estaciona seu carro em um
estacionamento com cmara de vigilncia. Depois que ela est em sua mesa de
escritrio, Lenny faz logon em seu computador e verifica seu e-mail, que
supervisionado por seu empregador. Na parte da tarde, ela visita um amigo em uma
clnica de planejamento familiar, sem perceber fotografada, e uma foto sua postada
em um site como pr-vida do grupo. Depois do trabalho, Lenny e seus colegas se
lembram de ir a um bar no centro da cidade, onde foi recentemente instalado um circuito
fechado de televiso digital (CFTV). No bar, Lenny compra uma rodada de bebidas
utilizando uma empresa de cartes de crdito, que, em seguida, divulga informaes de
Lenny para que terceiros faam marketing. Depois que Lenny deixa o bar, um detetive da
polcia apanha um pedao de goma que ela deixou em um cinzeiro, porque Lenny se
encaixa na descrio de um suspeito de homicdio e o investigador quer verificar
potencial compatibilidade de seu DNA com o do suspeito70

Isso por si s demonstra que a concepo de privacy como isolamento e


reserva ou direito de ser deixado s no comporta as inmeras transformaes
tecnolgicas e culturais ocorridas no decorrer do tempo.

Concluso
O objetivo deste artigo era renovar o debate sobre o importante tema da
tutela da privacidade no ambiente de trabalho. Talvez o equvoco maior de
quem sustenta a possibilidade de uma fiscalizao intensa sobre e-mails
corporativos ou pessoais usados durante a jornada de trabalho, seja uma
indevida invocao de precedentes e teorias norte-americanas. Naquele pas, a
tutela da privacy no foi diretamente almejada pelos founding fathers, tendo
sido, ao contrrio, uma criao doutrinria e jurisprudencial. Em nosso pas,
porm, o legislador constituinte previu uma tutela forte para a intimidade e vida
privada, como se v da redao dada ao inciso X do art. 5 da Constituio:
so inviolveis....

A noo de ausncia de expectativa de privacidade no ambiente de


trabalho como autorizadora de devassas na correspondncia eletrnica do
trabalhador constitui argumento ingnuo num mundo em que proliferam as
tentativas de rastrear nossas comunicaes e condutas. Se o Direito muitas vezes
se v impotente para impedir tais devassas, em nome de interesses da segurana,
interesse da poltica ou interesses econmicos, ao menos o que o Direito pode
fazer no avalizar tais devassas quando feitas pelo empregador sobre seu
empregado.
Portanto, ainda que a privacidade no constitua um direito absoluto at
porque inexistem direitos absolutos, no sentido de irrestringveis necessrio
que se erijam barreiras e trincheiras, atrs das quais se possa bradar, como La
Passionaria: no pasarn!.

Referncias
ALDERMAN, Ellen & KENNEDY, Caroline. The Right to Privacy. New York: Vintage Books,
1997.
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(traduo italiana de Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Band 2 Institutionen).
Milano: Giuffr, 1995.

Notas
1 SHINA, Fernanda E. La libertad de expresin y otros derechos personalsimos. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 2009, p. 129.
2 ETZIONI, Amitai. How Patriotic Is the Patriot Act? Freedom versus Security in the Age of
Terrorism New York-London: Routledge, 2004.
3 Conhecido, nas outras tradies jurdicas, como right of privacy, droit la vie prive, diritto alla
riservatezza, derecho a la esfera secreta.
4 WARREN, Samuel & BRANDEIS, Louis. The right to privacy . Cambridge, Mass: Harvard Law
Review, vol. IV, n. 5, 1890, p. 183 e seg. Esse artigo foi considerado perhaps the most famous
and certainly the most influential law review article ever written (Landmarks of Law, Highlights
of Legal Opinion, Henson, 1960, apud ZWEIGERT, Konrad & KTZ, Hein. Introduzione al
Diritto Comparato, vol. II Istituti (traduo italiana de Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
Band 2 Institutionen). Milano: Giuffr, 1995, p. 415.
5 DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.p. 10.
6 Privacy funciona como uma espcie de direito geral de personalidade, o que no corresponde,
diretamente, ao iderio de intimidade e vida privada do direito brasileiro, devendo ser lembrada
apenas como testemunho arqueolgico e inaugural de uma importante discusso. A traduo
indiscriminada de termos de outros ordenamentos nem sempre o que parece ser. Essa questo
ser retomada a seguir, sendo oportuna, por ora, a advertncia de Ren David: Falseia-se o seu
sentido, na maioria das vezes, quando se pretende a todo custo traduzi-los, e a dificuldade no
menor quando a traduo parece no oferecer dvidas: o contrat do direito francs no
equivalente ao contract do direito ingls, tal como a equity inglesa no a quit francesa;
administrative law no quer dizer droit administratif, civil law no significa droit civil, law e

common law no tem por sinnimo droit e droit commun DAVID, Ren. Os grandes sistemas do
direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. 4ed. So Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 383
7 Ren Ariel Dotti identifica a intimidade como sendo a esfera secreta da vida do indivduo, no
qual este tem o poder legal de evitar os demais DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e
liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69.
8 ASPRAY, William; DOTY, Philip; (ed.) Privacy in America: interdisciplinary perspectives. The
Scarecrow press, inc. Lanham Toronto Plymouth, UK 2011. p.03-05.
9 Segundo Elimar Szaniawski, o direito de autodeterminao da pessoa consiste no poder que
todo o ser humano possui de autodeterminar-se, isto , um poder que todo o indivduo possui de
decidir por si mesmo, o que melhor para si, no sentido de sua evoluo e da formao de seu
prprio tipo de personalidade. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2a.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 161. Para Fernanda Borghetti Cantali, a liberdade
de agir, de definir o prprio comportamento na vida cotidiana, liga-se com a autonomia privada.
Liberdade e autonomia so conceitos absolutamente interligados, mas no so sinnimos: o
exerccio da autonomia uma manifestao da liberdade in Direitos da Personalidade
Disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livr. do
Advogado, 2009, p. 211. A importncia crescente de tal noo fez com que a Corte Europeia de
Direitos do Homem, com sede em Estrasburgo, no caso Pretty c/ Royaume-Uni, julgado em abril
de 2002, deduzisse a existncia de tal direito a partir de uma interpretao sistemtica do texto da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem (Conveno para a Proteo dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais), dando-o como subentendido no art. 8 da Conveno
(Art. 8. (Direito ao respeito pela vida privada e familiar): 1. Qualquer pessoa tem direito ao
respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode
haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem estar econmico
do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da
moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros) . Nesse emblemtico acrdo,
em que foi identificado um novo direito (o de autodeterminao), no previsto expressamente no
texto da Conveno Europeia, afirmou aquela consagrada Corte: Comme la Cour a dj eu
loccasion de lobserver, la notion de vie prive est une notion large, non susceptible dune
dfinition exhaustive. Elle recourvre lintgrit phy sique et morale de la personne [...] Elle peut
parfois englober des aspects de lidentit sexuelle, le nom, lorientation sexuelle et la vie sexuelle
relvent de la sphre personelle protge par larticle 8 [...] Cette disposition protge galement le
droit au dveloppement personnel et le droit detablir et entretenir des rapports avec dautres tres
humains et le monde extrieur [...] Bien quil nait t tabli dans aucune affaire antrieure que
larticle 8 de la Convention comporte un droit lautodtermination en tant que tel, la Cour
considre que la notiohn dautonomie personelle reflte un principe important qui sous-tent
linterprtation des garanties de larticle 8 Apud SUDRE, Frdric et al. Les grands arrts de la
Cour europenne des Droits de lHomme. 6 ed. Paris : Presses Universitaires de France, 2011, p.
505. No referido acrdo, a corte reconheceu como integrante do direito de autodeterminao,
nsito ao direito ao respeito da vida privada, o direito de escolher quando e a forma de morrer,
em caso de doentes terminais. Sobre o surgimento do direito autodeterminao informativa,
ver: SCHWABE, Jurgen; Martins, Leonardo (org.) Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Federal Alemo. Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2005, p. 238.


10 Os direitos da personalidade, no mbito do Cdigo Civil de 2002, so disciplinados nos artigos
11 ao 21.
11 Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos
da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
12 tudo mais que se quiser dizer ou escrever simples balela: no direito de propriedade que
reside todo o poder hierrquico e disciplinar. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito
do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 564.
13 Art. 170, Constituio Federal.
14 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 553.
15 JIMNEZ, Carmen Algar. Uso del Correo Eletronico. In: JIMNEZ, Carmen Algar. El
Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologias. Madrid: Difusin. 2007. p.41.
16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 562.
17 LEWICK, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 20.
18 DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e cio na sociedade ps industrial. Trad.
Yady r A. Figueiredo. Rio de Janeiro: Ed. Jos Oly mpio. 2001. p. 136.
19 LEWICKI, Bruno. op. cit. p. 21.
20 Ibidem. p. 22.
21 H tambm quem denomine essa nova modalidade de controle de feudalismo virtual. Neste
sentido: ESCANSIANO, Susan Rodrguez. El derecho a la proteccin de datos personales de los
trabajadores: nuevas perspectivas. Albacete: Ed. Bomarzo. 2009. p. 67.
22 BENTHAM, Jeremy. O panptico ou a casa de inspeo. In: TADEU, Tomaz (Org). O
Panptico. 2 ed. trad. Guaciera Lopes Louro. Belo Horizonte: Autntica Editora. 2008.
23 CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn. La informatizacin y las nuevas formas de trabajo. In:
CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn (Org.) Nuevas tecnologias de la informacin y la
comunicacin y Derecho del Trabajo. Ed. Bomarzo. 2004. p. 10.
24 Aqui, propositada a referncia aos direitos fundamentais, j que ao menos em tese, no
possvel falar-se em direitos da personalidade da empresa, pois inerentes pessoa humana e no
pessoa jurdica. Gize-se que no se nega a titularidade de direitos fundamentais da empresa,
em especial o direito privacidade e ao sigilo de seus dados, razo pela qual se mostra
desafiadora a tarefa de acomodar os interesses e direitos envolvidos. Sobre a pessoas jurdicas
como titulares de direitos fundamentais e sua fundamentao jurdico-constitucional, ver:
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos

fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 222-223.
25 RUARO, Regina Linden. O contedo essencial dos direitos fundamentais intimidade e vida
privada na relao de emprego: o monitoramento do correio eletrnico pelo empregador. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais, informtica e comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2007. p. 239
26 FARIAS, Cibelly. O sigilo postal na era da comunicao digital. Disponvel em:
<http://www.tre-sc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-naresenha-eleitoral/resenhas/v9-n2-juldez-2002/o-sigilo-postal-na-era-da-comunicacaodigital/index.html> Acesso em: 04 out. 2010.
27 SILVEIRA NETO, Antnio. & PAIVA, Mario Antonio Lobato de. A privacidade do
trabalhador
no
meio
informtico.
Disponvel
em:
<http://jusvi.com/files/document/pdf_file/0000/0411/pdf_file_texts_411.pdf> Acesso em: 04 out.
2010.
28 RUARO, Regina Linden. op. cit. p. 240.
29 ARAUJO. Luiz Alberto David. A correspondncia eletrnica do empregado (e-mail) e o poder
diretivo do empregador. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 10. n. 40. julhosetembro de 2002. p. 108.
30 Ibidem. p. 117.
31 SOUZA. Mario Csar Martins de. E-mail (...NET) na relao de emprego: poder diretivo do
empregador (segurana) & privacidade do empregado. Revista justia do trabalho. n. 202, out2002, p. 7-23.
32 Atente-se para dico do art. 11 do Cdigo Civil brasileiro, onde se refere, expressamente, que
os direitos da personalidade so irrenunciveis, no podendo seu exerccio sofrer limitao
voluntria. Logo, qualquer espcie de clusula que represente prejuzo a algum direito da
personalidade do empregado nula, por manifesto vcio de consentimento e por ser contrria
lei. claro que tal irrenunciabilidade no absoluta. Todavia, sempre que se admite a renncia,
porque se percebe alguma vantagem para o titular do direito (quando cede onerosamente seu
direito de imagem, por exemplo, ou concorda conscientemente com a situao por no
identificar qualquer prejuzo para si). No o caso da pura e simples aceitao da violao de
seus e-mails pessoais, em que nenhuma vantagem lhe trar, o que demonstra que, quando tal
autorizao extrada do empregado, porque no lhe foi concedida nenhuma real alternativa.
Importa conferir, tambm, a tutela dos arts. 9 e 468 da CLT, no mesmo sentido. GEIDIEL, Jos
Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador. In: SARLET,
Ingo Wolfang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
33 SIMON, Sandra Lia. op. cit. p. 161.
34 HAINZENREDER. Eugnio Jnior. Direito privacidade e poder diretivo do empregado. So
Paulo: Atlas, 2009. p.166-167.

35 LBO, Paulo Luiz Netto. Autolimitao do direito privacidade. Revista trimestral de direito
civil. Vol. 34. Abr/jun 2008. p. 101-102.
36 CALVO. Adriana. O conflito entre o poder do empregador e a privacidade do empregado no
ambiente de trabalho. Revista LTr. Vol. 73. n.1. Janeiro de 2009. p. 73-01/65.
37 BELMONTE. Alexandre Agra. O controle da correspondncia eletrnica nas relaes de
trabalho. op. cit. p. 68-09/1031-1042.
38 LEWICKI, Bruno. op. cit.
39 Nos termos do julgado: [...] patente que o acesso ao inteiro teor da correspondncia foi
feito sem a participao ou expressa anuncia do recorrente, o que, por si s, caracteriza a
violao da correspondncia e a quebra da legalidade. A responsabilizao por dano moral, na
hiptese dos autos, opera-se por fora do simples fato da violao (in re ipsa),
independentemente de prova da leso..
40 Ainda que a recorrida tenha permisso de acesso a informaes constantes do documento
violado (nos termos da Circular do diretor da Caixa Econmica Federal CEF n 436 de
02/06/2008), essa circunstncia no retira a ilicitude do meio atravs do qual tomou
conhecimento do teor da missiva endereada ao recorrente, uma vez que para isso foi
imprescindvel a leso ao princpio da inviolabilidade do sigilo da correspondncia. Ainda que o
contedo da correspondncia dirigida ao recorrente fosse de conhecimento da recorrida, esse
fato jamais autorizaria a quebra do sigilo postal do recorrente.
41 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. TST- RR-613/2000-013-10-00.7,
1 Turma, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ de 10/6/2005.
42 A grande contribuio de Warren (um conhecido advogado de Boston) e Brandeis (que
posteriormente veio a integrar a Supreme Court norte-americana primeiro magistrado judeu a
ocupar o cargo, tradio que desde ento veio a ser mantida) foi demonstrar que a Common Law
reconhecia a tutela contra danos causados a um direito geral esfera privada, ou seja, a um right
of privacy. A tal concluso eles chegaram aps indicar uma srie de velhas decises envolvendo
difamao, turbao da propriedade, violao de contrato e outras aes tradicionais, a partir das
quais eles mostraram a existncia de um sistema protetivo da esfera privada das pessoas. O que
levou os dois advogados a escrever o clebre artigo foi uma situao que envolveu a esposa de
Warren, que era uma conhecida socialite da fina e aristocrtica sociedade de Boston. Em razo
de notcias publicadas na imprensa local, envolvendo detalhes da vida ntima da esposa de
Warren, os dois advogados, scios de uma banca de advocacia, resolveram escrever um artigo
destinado a ser um dos mais influentes artigos j publicados onde defenderam a existncia de
um implcito direito privacidade no mbito da common law.
43 WARREN, Samuel & BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Cambridge, Mass: Harvard
Law Review, vol. IV, n. 5, 1890, p. 183 e seg. O artigo tambm pode ser lido na coletnea
organizada por SHOEMAN, Ferdinand D. (Ed). Philosophical dimensions of privacy: an
anthology. Cambridge University Press: 1984. p. 75. Eis algumas das principais concluso a que
chegaram os autores: These considerations lead to the conclusion that the protection afforded to
thoughts, sentiments, and emotions, expressed through the medium of writing or of the arts, so far

as it consists in preventing publication, is merely an instance of the enforcement of the more


general right of the individual to be let alone. It is like the right not be assaulted or beaten, the right
not be imprisoned, the right not to be maliciously prosecuted, the right not to be defamed. In each
of these rights, as indeed in all other rights recognized by the law, there inheres the quality of
being owned or possessed -- and (as that is the distinguishing attribute of property ) there may
some propriety in speaking of those rights as property. But, obviously, they bear little
resemblance to what is ordinarily comprehended under that term. The principle which protects
personal writings and all other personal productions, not against theft and phy sical appropriation,
but against publication in any form, is in reality not the principle of private property , but that of an
inviolate personality. If we are correct in this conclusion, the existing law affords a principle
from which may be invoked to protect the privacy of the individual from invasion either by the
too enterprising press, the photographer, or the possessor of any other modern device for
rewording or reproducing scenes or sounds. For the protection afforded is not confined by the
authorities to those cases where any particular medium or form of expression has been adopted,
not to products of the intellect. The same protection is afforded to emotions and sensations
expressed in a musical composition or other work of art as to a literary composition; and words
spoken, a pantomime acted, a sonata performed, is no less entitled to protection than if each had
been reduced to writing. The circumstance that a thought or emotion has been recorded in a
permanent form renders its identification easier, and hence may be important from the point of
view of evidence, but it has no significance as a matter of substantive right. If, then, the decisions
indicate a general right to privacy for thoughts, emotions, and sensations, these should receive the
same protection, whether expressed in writing, or in conduct, in conversation, in attitudes, or in
facial expression. (op. cit., p. 206) We must therefore conclude that the rights, so protected,
whatever their exact nature, are not rights arising from contract or from special trust, but are
rights as against the world; and, as above stated, the principle which has been applied to protect
these rights is in reality not the principle of private property, unless that word be used in an
extended and unusual sense. The principle which protects personal writings and any other
productions of the intellect of or the emotions, is the right to privacy, and the law has no new
principle to formulate when it extends this protection to the personal appearance, say ings, acts,
and to personal relation, domestic or otherwise (op. cit. p. 212).
44 Lembra Danilo Doneda que os julgadores americanos no viam com bons olhos o surgimento
de um direito pela via doutrinria: DONEDA, Danilo. op. cit. p. 275
45 Privacy and the Limits of the Law publicado na Yale Law Journal, 1980, 89, apud Ugo
Pagallo, op. cit.
46 Privacy, Morality and the Law , in: Philosophy and Public Affairs, 1983, 12, 4, apud Ugo
Pagallo, op. cit.
47 ALLEN, Anita. Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society. Totowa/NJ: Rowman
and Littlefield, 1988.
48 FRIED, Charles. Privacy : A Rational Context, in: ERMAN, M. D.; WILLIAMS, M. B. &
Gutierrez, C. Computers, Ethics, and Society. New York: Oxford University Press, 1990, p. 54.
49 PAGALLO, Ugo. La tutela della privacy negli Stati Uniti dAmerica e in Europa Modelli
giuridici a confronto. Milano: Giuffr, 2008.

50 PINTO, Paulo Mota. A Limitao Voluntria do Direito Reserva Sobre a Intimidade da Vida
Privada. Revista Brasileira de Direito Comparado Luso-Brasileiro. 2002. p. 23. No mesmo sentido:
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p.392.
51 No direito norte-americano, serve de exemplo dessa espcie de dano (direito ao
esquecimento) o caso Melvin v. Reid, julgado pela Corte de Apelaes da Califrnia em 1931. A
autora da demanda, uma ex-prostituta, fora protagonista de um rumoroso processo por
homicdio. Processada, foi absolvida por ter sido sua inocncia evidenciada. Na sequncia,
abandonou sua vida dissipada, casou-se com um homem honesto e passou a ter uma vida
honrada e normal, em outra cidade, sendo respeitada em seu crculo de relaes, que ignoravam
seu passado. Sete anos mais tarde, uma empresa cinematogrfica resolveu fazer um filme sobre
o rumoroso homicdio, utilizando o nome de solteira da autora e descrevendo de forma minuciosa
sua antiga vida. A autora foi logo identificada como sendo a protagonista do filme e teve sua vida
completamente arruinada. Sua pretenso reparatria foi acolhida, dentro da perspectiva de que
todos tm direito ao esquecimento, no sentido de que fatos passados, sem relevncia para o
presente, no podem ser continuamente invocados, se causarem prejuzo imagem ou
ressocializao (no caso de ex-presidirios) de algum, sem que haja interesse pblico presente.
52 Essa extenso configura aquilo no mbito da common law chama-se de stalking.
53 Apud GUERRA, Sidney Cesar Silva. A Liberdade de Imprensa e o Direito Imagem. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, pgs. 44/45.
54 Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/389/347/case.html> Acesso em: 29 maio.2010.
55 LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. Revista
Trimestral de Direito Civil. Vol. 27. 2006. p.213.
56 PINTO DA SILVA, Guilherme Augusto. O direito privacidade como limite ao poder diretivo
do
empregador:
o
caso
do
correio
eletrnico.
Disponvel
em:
<
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/guilherme_silva
> Acesso em 01.06.2012.
57 Disponvel em: < http://www.lawskills.com/case/ga/id/419/73/index.html > Acesso em:
28.06.2012.
58 The Court of Appeals found that [a]n individual clearly has an interest in privacy within a
toilet stall. However, the court found the defendants intrusion reasonable not highly offensive
to a reasonable person as the tort requires. The right to privacy in a public restroom stall is not
absolute, the court stressed. () The court concluded that most people would find the purpose
of the defendants spy ing justified. In: ASPRAY, William; DOTY, Philip.(Ed.) Privacy in
America : interdisciplinary perspectives. The Scarecrow Press, inc. Lanham Toronto
Ply mouth, UK 2011. p. 34-35.
59 ALDERMAN, Ellen & KENNEDY, Caroline. The Right to Privacy. New York: Vintage Books,
1997, p. 312 a 315. As citaes textuais encontram-se fl. 315.
60 Segundo CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea,

2008, p. 649.
61 KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In : RENCHON,
Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 200.
62 Omof, Frederic v. Socit Nikon France SA.
63 Art. 8 (Direito ao respeito pela vida privada e familiar): 1. Qualquer pessoa tem direito ao
respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode
haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do
pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou
a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.
64 Referido por SUDRE, Frdric et al. Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de
lHomme. 6 ed. Paris : Presses Universitaires de France, 2011, p. 462.
65 Citado por KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 201/202.
66 Citado por SUDRE, Frdric, La vie prive, socle europen des droits de la personnalit. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 10.
67 Citado por KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 202.
68 CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3a. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008,
p. 648.
69 SOLOVE, Daniel J. La persona digital y el futuro de la intimidad, in: POULLET, Yves;
ASINARI, Mara Vernica Prez & PALAZZI, Pablo (coord.). Derecho a la intimidad y a la
proteccin de datos personales. Buenos Aires: Heliasta, 2009, p. 87/88.
70 MILLS, JON L. Privacy: the lost right. Oxford University Press. 2008. p.1-2.

8. A Funo Social da Empresa e os Direitos


Fundamentais
EUZBIO HENZEL ANTUNES
Especialista em Direito Pblico e Especialista em Direito Empresarial, pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Ambiental pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mestrando em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Advogado.

SUMRIO: Introduo; 1. A influncia das disposies


constitucionais no direito ptrio; 2. A funo social da
empresa; 3. A Funo social da empresa e os direitos
fundamentais; Concluso; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Com a promulgao da Constituio de 1988, foi assegurada uma srie
de direitos sociais, dispondo a Carta Magna em artigo 5 sobre os direitos e
garantias fundamentais, e estabelecendo, em seu 1 a sua aplicao imediata.
Dessa forma, por determinao constitucional, os direitos e garantias
fundamentais embrenharam-se por todo o ordenamento jurdico brasileiro.
Ademais, o texto constitucional passou a dispor sobre institutos antes
previstos apenas no direito civil, o que conduziu maior insero do direito
constitucional nas relaes privadas.
Com a Constituio, surge tambm a concepo da funo social da
propriedade, dos contratos e das empresas.
Em virtude dessa nova realidade, passou a haver o predomnio do
interesse pblico sobre o interesse privado, ocorrendo a denominada
constitucionalizao do direito civil.
Com esse esprito, o legislador infraconstitucional abandonou no Cdigo
Civil de 2002 a viso individualista que norteava o Cdigo Civil anterior,

fazendo previso tambm sobre a funo social.


Por outro lado, o referido Cdigo revogou a primeira parte do Cdigo
Comercial de 1850 e adotou a Teoria da Empresa, abandonando a antiga Teoria
dos Atos de Comrcio.
Tais questes j evidenciam a importncia do tema. Acrescente-se,
ademais, que h uma srie de conflitos no que tange ao assunto, mormente, por
envolver interesses de ordem econmica. Assim, pe-se o problema central que
norteia o presente trabalho.
Primeiramente, so introduzidas breves noes sobre a influncia das
disposies constitucionais no direito ptrio, com o exame da
constitucionalizao do direito privado.
De forma concisa, so feitas algumas notas sobre a autoaplicabilidade e a
eficcia dos direitos fundamentais.
Ainda, abordado o princpio da funo social no direito brasileiro, o
direito empresarial e a funo social da empresa.
Por fim, discorre-se sobre a funo social da empresa e os direitos
fundamentais, com destaque para a incidncia daquela na defesa do consumidor e
do meio ambiente.
Destarte, tem o trabalho o objetivo de analisar, ainda que sucintamente,
os aspectos jurdicos no que concerne temtica. Por derradeiro, so tecidas
algumas consideraes finais sobre o tema estudado, pretendendo lanar algumas
luzes para aprofundar o debate.
Espera-se assim contribuir para o estudo do direito, fomentando uma
maior reflexo a respeito do tema, colaborando com subsdios para um melhor
exame e compreenso sobre a matria.

1. A influncia das disposies constitucionais no direito ptrio

1.1. A evoluo dos direitos sociais no Brasil e a constitucionalizao do


direito privado
A partir de mudanas sociais na Europa aliceradas, principalmente, em

doutrinas socialistas, a doutrina liberal, que colocava a autonomia privada e a


liberdade contratual como dogmas absolutos, deixou de ser um consenso na
sociedade, o que foi refletido no campo do direito, especialmente no direito
constitucional.
Essa alterao de paradigma motivou a insero dos direitos sociais em
diversas Constituies, como ocorreu na Constituio do Mxico de 1917 e na
Constituio de Weimar de 1919. No direito europeu, a partir do fim da
Segunda Guerra Mundial, a insero de direitos sociais antes no previstos
passou a ganhar maior fora normativa, ganhando destaque a proteo da
dignidade da pessoa humana1.
No direito brasileiro, por seu turno, os direitos sociais comearam a ser
inseridos na Constituio de 1946, atravs da garantia dos denominados
direitos-liberdades e de alguns direitos sociais.
A partir da Constituio de 1988, uma grande gama de direitos sociais
foi assegurada, tendo a Carta Magna entre seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o que
conduziu maior insero do direito constitucional nas relaes privadas.
A dicotomia e a diferenciao entre direito pblico e direito privado
perderam relevo com o Estado Social, surgindo a constitucionalizao do direito
privado, calcada, em novos valores sociais assegurados constitucionalmente,
havendo o predomnio do interesse pblico sobre o interesse privado.
A Constituio brasileira passou a regular no apenas as relaes jurdicas
entre o Estado e os particulares, mas tambm as relaes entre entes privados2.
Ingo W. Sarlet 3 leciona que atravs da presena do direito privado na
Constituio e da influncia das normas constitucionais sobre o direito privado e
as relaes entre particulares manifesta-se a constitucionalizao do direito.
Na mesma linha, Eugnio Facchini Neto4 aduz que a constitucionalizao
do direito privado pode ser vista sob o enfoque de que inmeros institutos
jurdicos, antes tratados apenas em codificaes privadas, passaram a ser
disciplinados nas constituies contemporneas, assim como sob o prisma de
que as normas no mbito do direito privado passaram a ser analisadas luz de
princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos fundamentais,
individuais e sociais.
Segundo Fabio Siebeneichler de Andrade 5: O objetivo da Constituio
deixa de ser, nica e exclusivamente, o de estabelecer o Estado de Direito e

limitar o poder poltico e passa a ser o de estabelecer a moldura da atividade dos


indivduos. E prossegue o autor, afirmando que da surge a publicizao do
privado, que implica, em suas palavras, o: fenmeno da constitucionalizao
do direito civil e da civilizao do direito constitucional.
Frisa-se, por oportuno, que h concepo que nega haver uma eficcia dos
direitos fundamentais entre os particulares, ou seja, no mbito do direito
privado, porque teria como consequncia o fim do Princpio da Autonomia
Privada, defendendo que a Constituio prev apenas os limites do poder do
Estado e que os conflitos entre particulares devem ser resolvidos no mbito do
direito civil.
Entretanto, no se pode olvidar que, de fato, esto inseridas na
Constituio de 1988 normas que versam sobre institutos antes previstos apenas
no direito civil, como por exemplo, normas de direito de famlia, de direito das
sucesses e de direitos de propriedade. Com relao aos contratos, antes regidos
pelo princpio pacta sunt servanda , a Carta Magna previu a necessidade de
atenderem a sua funo social, nos moldes dos princpios gerais que regem a
atividade econmica, insculpidos em seus arts. 170 e seguintes.
Assim, o fenmeno da constitucionalizao do direito privado, que ocorre
pela atual fora normativa que possui a Constituio, faz com que a carga
axiolgica das suas normas venha a embrenhar-se por todo o nosso ordenamento
jurdico6.
importante referir mais uma vez a lio de Ingo W. Sarlet 7, que afirma
que a norma insculpida no art. 5, 1, da Constituio Federal impe: uma
limitao das possibilidades de interveno restritiva do legislador no mbito de
proteo dos direitos fundamentais.
Dessa forma, a constitucionalizao do direito civil conduziu o legislador
infraconstitucional, na elaborao do Cdigo Civil de 2002, a abandonar a
concepo individualista que alicerava o Cdigo Civil de 1916.

1.2. Breves apontamentos sobre a autoaplicabilidade e a eficcia dos direitos


fundamentais
Como j foi referido, o fenmeno da constitucionalizao do direito
privado faz com que a carga axiolgica das suas normas venha a embrenhar-se

por todo o nosso Ordenamento Jurdico8.


Segundo Maria Celina de Moraes9, o intrprete da Constituio, seja ele
o julgador ou o legislador infraconstitucional, deve primar pela tutela dos
direitos da pessoa humana, priorizando os valores existenciais sempre que a eles
forem contrapostos os valores patrimoniais.
Cumpre observar que os direitos fundamentais esto inseridos em todo o
texto constitucional, como por exemplo, no artigo 5 que trata dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos e nos artigos 6 ao 11 que tratam dos
Direitos Sociais, e so clusulas ptreas, nos termos do artigo 60, 4, IV,
configurando uma categoria especial de direitos que no podem ser abolidos.
Ademais, tm aplicao imediata na forma do 1 do artigo 5 da Carta
Magna. Nessa linha, os direitos fundamentais tm autoaplicabilidade e vigncia
automtica, sendo que a extenso dessa eficcia plena e imediata deveras
importante, havendo consenso doutrinrio que se d de forma vertical (oposta
frente ao Estado) e gerando debates sobre a sua ocorrncia na forma horizontal,
ou seja, entre particulares.
Entretanto, em que pese opinies contrrias, deve-se observar que j
existem decises no sentido de aplicar a eficcia dos direitos fundamentais no
mbito das relaes jurdicas entre particulares.
No sentir de Ingo W. Sarlet, 10 ao Poder Pblico cabe a proteo dos
direitos fundamentais ativamente contra agresses e ameaas provindas de
terceiros, no sendo suficiente que se limite a abster-se de viol-los.
Ainda, deve-se observar que os direitos fundamentais devem ser
examinados pelo prisma de sua dimenso objetiva11 que diz respeito aos
valores de uma sociedade, tendo os seus efeitos irradiados para todo o
ordenamento jurdico e de sua dimenso subjetiva12 que trata dos limites de
poder que so impostos ao Estado, consistindo na capacidade que os particulares
detm na gerao de direitos subjetivos sujeitos proteo judicial.
Desse modo, havendo coliso de direitos fundamentais entre particulares,
deve necessria a prevalncia, no caso concreto, do interesse que acolhe a ideia
da proteo do bem comum, com a relativizao do outro direito13.
Assim, inafastvel a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, mormente, nas relaes entre particulares e as empresas, cabendo
referir, sucintamente, as teorias da eficcia indireta ou mediata e da eficcia direta
ou imediata.

A teoria da Eficcia Indireta ou Mediata foi desenvolvida por Gnther


Drig, sendo adotada pelo Tribunal Constitucional Federal e pela doutrina
dominante alem, partindo da concepo de um direito geral de liberdade. De
acordo com a referida teoria, no mbito das relaes jurdicas entre particulares,
os direitos fundamentais no so direitos subjetivos e no fazem parte da esfera
privada, sendo relativizados no que concerne autonomia privada, de maneira
que no podem incidir de forma imediata nas relaes entre privados, onde
ambos so titulares de direitos fundamentais.
Nessa linha, os direitos fundamentais no seriam diretamente oponveis
como direitos subjetivos nas relaes entre particulares, necessitando de uma
transposio a ser efetuada precipuamente pelo Poder Legislativo e, na ausncia
de normas legais privadas, pelo Poder Judicirio, por meio de uma interpretao
conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma
integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, permitindo uma espcie de
recepo dos direitos fundamentais pelo direito privado.
Noutro diapaso, no termos da Teoria da Eficcia Direta ou Imediata 14
no h necessidade de interveno do Poder Legislativo para que haja a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, sendo possvel a sua
aplicao diretamente pelo Poder Judicirio, atravs da ponderao desses
direitos com a autonomia da vontade, sem a necessidade de que o legislador crie
normas com o intuito de regulamentar tais situaes.
No Brasil, nos Tribunais ptrios, predomina a tendncia da aplicao da
teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre
entes particulares.
Dessa forma, as relaes jurdicas entre particulares no podem ser
excludas da aplicao dos direitos fundamentais, cabendo ao Estado, alm do
dever de no violao dos direitos fundamentais de seus cidados, a atuao para
proteger os referidos direitos de um particular frente a outro particular15,
principalmente quando detentor de grande poder econmico.

2. A funo social da empresa

2.1. A funo social no direito brasileiro

Inicialmente, importante referir que o princpio da funo social da


empresa surgiu na legislao brasileira em 1976, ou seja, antes do advento da
Constituio Federal de 1988, nos artigos. 116, pargrafo nico16, e 154,
caput17, da Lei das Sociedades Annimas.
J no campo constitucional, a funo social est expressamente prevista
em diversos dispositivos. No que concerne ao direito de propriedade, a Carta
Magna ao mesmo tempo em que assegura o direito propriedade privada
artigo 5, caput e inciso XXII tambm o limita, dispondo que o seu exerccio
deve estar em consonncia com a sua funo social artigo 5, inciso XXIII , e
explicita quando a propriedade privada urbana artigo 182, 2 e rural
artigo 186, caput atendem-na, estabelecendo, tambm, a possibilidade de
desapropriao do imvel que no atenda a sua funo social artigo 184,
caput.
No que tange ordem econmica, importante observar que no caput do
art. 170 da Constituio est disposto que: A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, devendo observar
os princpios insertos em seus incisos.
Assim, ao dispor sobre os princpios gerais da atividade econmica, a
Constituio consagra a propriedade privada artigo 170, inciso II e a sua
funo social artigo 170, inciso III.
Cumpre referir que a funo social da propriedade, como um princpio da
atividade econmica constitucionalmente assegurado, a que se submetem as
empresas, passou a ter o carter de princpio limitador da autonomia privada.
Segundo Ana Frazo, a autonomia pblica, que possibilita aos membros
de uma sociedade a eleio de suas leis e de seus critrios de justia, deve ser
sopesada com a autonomia privada e os direitos fundamentais, integrando uma
unidade de sentido. Refere a autora, citando Habermas, que: cabe autonomia
pblica o papel de procedimento que assegura a comunicao, a deliberao e a
escolha dos melhores argumentos, sempre tendo em vista a autonomia privada.
E prossegue, afirmando que esse o sentido que deve embasar a compreenso
dos direitos subjetivos e das liberdades individuais tambm em seu aspecto
funcional18.
Diante dos direitos sociais assegurados em nossa Constituio, no se
pode admitir uma viso individualista e antropocntrica, devendo prevalecer a
viso holstica e biocntrica, a fim de assegurar a efetivao do princpio da

solidariedade nas relaes horizontais entre particulares e o desenvolvimento


econmico sustentvel e equnime, no qual todos tenham condies de
progredir, e no apenas alguns19.
Nesse diapaso, o princpio da funo social tem por pilares os princpios
da solidariedade e da igualdade.

2.2. O direito empresarial e a funo social da empresa


Para um adequado exame do tema em tela, inicialmente, cumpre
discorrer, ainda que de forma breve, sobre a Teoria da Empresa e o atual direito
empresarial.
Pode-se afirmar que o Direito Comercial no Brasil sofreu grande
influncia do direito Europeu, principalmente de pases como Portugal e
Espanha que, por sua vez, se inspiraram nas legislaes francesa e italiana20. De
acordo com Ronnie Preuss Duarte, em termos de direito comparado, tambm
merece ateno o direito alemo, em razo por ter sido o bero de grande
produo doutrinria sobre a empresa e sobre o avano de seus estudos no
campo do direito privado21.
O Cdigo Civil de 2002, conforme disposto em seu artigo 2.045,
revogou a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, abandonando assim a
Teoria dos Atos de Comrcio e adotando a Teoria da Empresa, que surgiu na
Itlia, na dcada de 40.
De acordo com Fbio Ulhoa Coelho22, com a adoo da Teoria da
Empresa, alarga-se: o mbito de incidncia do Direito Comercial, passando as
atividades de prestao de servios e ligadas terra a se submeterem s mesmas
normas aplicveis s comerciais, bancrias, securitrias e industriais.
O conceito de empresrio est estabelecido no art. 966 do Cdigo Civil:
Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, sendo
ressalvado, em seu pargrafo nico, que no se considera empresrio aquele que:
exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa.
Entretanto, no h uma definio legal de empresa que, segundo Ricardo

Negro, 23 pode ser conceituada como: o exerccio profissional de uma


atividade econmica, organizada, de produo ou circulao de bens e servios.
Por seu turno, Srgio Campinho24 conceitua empresa como uma
organizao tcnico-econmica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a
explorao, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva.
Alberto Asquini, citado por Tarcsio Teixeira 25, aduz que se pode
entender a empresa em quatro perfis: objetivo26, subjetivo 27, institucional28 e
funcional29.
De acordo com Marlon Tomazette 30, a concepo de Asquini atualmente
j foi superada, mas: teve o mrito de trazer tona vrios conceitos,
intimamente relacionados ao conceito de empresa, os quais traduziriam o
fenmeno da empresarialidade, na feliz expresso de Waldirio Bulgarelli.
A viso do perfil funcional da empresa interessa particularmente ao
presente estudo, pois consiste em uma atividade econmica organizada para
coordenao de diversos fatores de produo que tm por finalidade a obteno
de lucro. Fbio Ulhoa Coelho31 refere que se trata de uma atividade em que
esto organizados o capital, a mo de obra, os insumos e a tecnologia, ou seja,
os quatro fatores de produo.
Contudo, a empresa no pode ter por fim nico a obteno de lucro,
cabendo-lhe atuar na promoo do desenvolvimento social32.
Consoante j foi abordado, o princpio da funo social da empresa surgiu
na legislao brasileira na dcada de 70, na Lei das Sociedades Annimas. Nessa
senda, por previso legal, o empresrio j tinha, mesmo antes da Constituio
de 1988, o dever de atuar com respeito e lealdade aos direitos e interesses da
comunidade.
Aps a promulgao da Constituio, que assegurou uma gama de
direitos sociais e previu a funo social da propriedade como um princpio da
atividade econmica, a funo social das empresas restou constitucionalmente
assentada.
No Brasil, a ordem econmica, por previso constitucional, funda-se na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, bem como, tem por
finalidade precpua assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social.
Sabe-se que a Constituio Federal um sistema normativo coerente e
harmnico, fundado em princpios e normas que devem ser sistematicamente

interpretados. nessa seara que se insere a funo social da empresa, cabendo ao


empresrio exercer sua atividade organizada em conformidade com os interesses
e necessidades da coletividade, primando pelo desenvolvimento de uma
sociedade livre, justa e solidria.
Segundo Wilges Bruscato33: Os objetivos nacionais s ho de ser
atingidos com o crescimento econmico do Pas, de forma que a dignidade da
pessoa humana possa ser buscada e oferecida a todos e, prossegue o autor,
afirmando que a empresa se torna deveras importante, uma vez que ao Estado,
por disposio constitucional34, cabe exercer a atividade econmica apenas em
casos de segurana nacional ou de interesse coletivo relevante.
Ana Frazo destaca que o princpio da funo social, expressamente
previsto na Constituio brasileira, tem por finalidade estabelecer: o
compromisso da propriedade e da empresa com a dignidade, ressaltando os
deveres que resultam para o proprietrio e para o empresrio. 35
Tais deveres esto relacionados ao desenvolvimento econmico, atravs
da manuteno de empregos, da produo de bens de consumo e de riquezas,
dos avanos cientficos e tecnolgicos, da arrecadao de impostos e da
lucratividade da atividade econmica, sem a qual no haveria novos
investimentos e a consequente fomentao da atividade econmica.
Prossegue Ana Frazo, referindo que o Cdigo Civil de 2002 concretiza a
dimenso passiva da funo social dos direitos ao prever em seu artigo 187
que comete ato ilcito o titular de um direito que o exerce excedendo os limites
impostos pelo seu fim social36.
Por seu turno, a Lei 11.101/05, denominada de Lei de Falncias e
Recuperao de Empresas, atenta funo social das empresas, prev a falncia
somente em ltimo caso, quando no vivel a sua recuperao, privilegiando,
quando h viabilidade, a instituio de um plano para a sua recuperao e o
pagamento de suas dvidas.
Dessa forma, pode-se afirmar que, em ateno ao princpio da dignidade
da pessoa humana e aos direitos fundamentais, a atividade econmica organizada
no pode ter por finalidade nica a obteno de lucro, bem como no pode visar
apenas ao atendimento de sua funo social37.

3. A Funo social da empresa e os direitos fundamentais

Tendo-se presente a necessidade da conciliao entre o necessrio


desenvolvimento econmico e a indispensvel aplicao do princpio da funo
social da empresa, bem como as disposies constitucionais e
infraconstitucionais sobre o tema, verifica-se a ntima relao entre a promoo
dos direitos fundamentais e a funo social das empresas.
No campo jurisdicional, frequentemente surge o conflito entre direitos
socioambientais e o desenvolvimento econmico, aplicando-se nas decises
judiciais os citados princpios, a concepo de desenvolvimento sustentvel e a
quebra de paradigmas com base nos pilares constitucionais.
oportuno observar que a aplicao do princpio da funo social deve
ser pautada pelo princpio da proporcionalidade, assegurando o equilbrio entre
as dimenses individual e funcional dos direitos subjetivos e das liberdades,
preservando-se, assim, o ncleo essencial da livre iniciativa e da autonomia
privada38.
Sabe-se que o princpio da funo social das empresas se irradia na
efetivao de todos os direitos fundamentais, mas no presente estudo destacar-se a sua aplicao no campo do direito do consumidor e do direito ambiental,
uma vez que a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente, assim como o
direito de propriedade e a sua funo social, so princpios da atividade
econmica39.

3.1. A funo social da empresa e o direito do consumidor


Com o advento da Constituio Federal de 1988, foi prevista a defesa do
consumidor como um direito fundamental40 e como um princpio da atividade
econmica41, assegurando a promoo da defesa do consumidor pelo Estado e na
forma da lei.
Cumpre referir que a defesa do consumidor no Brasil, como um princpio
da atividade econmica, constitucionalmente assegurado, passou a ter o carter
de princpio limitador da autonomia privada ou da iniciativa privada42.
De acordo com Cristiano H. Schimitt43, a dignidade da pessoa humana,
assegurada constitucionalmente como fundamento do Estado Democrtico e de
Direito, nos termos do art. 1. III, da CF, est presente na conformao da
ordem econmica. Dessa forma, consigna que: o direito livre iniciativa e o

direito da livre concorrncia devem se submeter estrutura da preservao da


dignidade da pessoa humana, assim como toda a atividade desempenhada pelo
fornecedor no mercado de consumo.
Prossegue o autor44, concluindo que a Constituio Federal irradia seus
efeitos sobre as leis ordinrias, estabelecendo, assim: limites atividade
empresarial, preservando o indivduo-consumidor de abusos negociais, como
seriam aqueles derivados de prticas anticoncorrenciais.
Recente deciso da Terceira Turma do TRF da Quarta Regio 45
reconheceu a legalidade da Resoluo ANVISA RDC 56/2009, que proibiu a
atividade de bronzeamento artificial para fins estticos, porque est
cientificamente comprovado que potencializam o risco de desenvolvimento de
cncer de pele, afastando, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade,
o argumento de que haveria restrio ao direito livre iniciativa econmica (CF,
art. 1, IV).
Nessa senda, pode-se afirmar que o carter do princpio da defesa do
consumidor como limitador da autonomia privada est intimamente ligado ao
exerccio da funo social da empresa.

3.2 A funo social da empresa e o direito ambiental


Nossa sociedade est se tornando cada vez mais complexa, em funo de
uma srie de questes, dentre elas destaca-se: a formao de grupos empresariais
poderosssimos, bem como os avanos tecnolgicos que a modificam
substancialmente, assim como a sua cultura.
Tais modificaes refletem-se na seara ambiental, tornando-se necessria
uma atuao firme e diligente do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio para assegurar a defesa do meio ambiente.
A Constituio, em seu artigo 225, dispe que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Pblico e
coletividade a obrigao de defend-lo e preserv-lo para as geraes presentes e
futuras.
Juarez Freitas46 aduz que uma interpretao jurdica sustentvel garante,
sem deixar de lado o texto, a eficcia direta e imediata do princpio
constitucional que assegura o desenvolvimento sustentvel e pressupe que os

princpios e os direitos fundamentais sejam o pice da ordem jurdica, bem


como sacrifica o mnimo para preservar o mximo dos princpios e direitos
fundamentais, vedadas aes e omisses causadoras de danos a presentes e
futuras geraes.
Nessa linha, compete tambm aos empresrios, como integrantes da
coletividade, a obrigao de defesa e preservao ambiental, atravs do exerccio
de sua funo social.
Ademais, os empresrios se tornam garantidores da preservao
ambiental, uma vez que exploram, no mais das vezes, atividades econmicas
potencialmente lesivas ao meio ambiente47.
Refere-se, por oportuno, recente deciso da Quinta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, que estabeleceu a necessidade de prvio estudo
de impacto ambiental para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente48.

Concluso
Para o enfrentamento do tema em lia, deveras importante a
compreenso de que existe uma srie de interesses paralelos envolvidos, no
podendo ser admitidas medidas, para fomentar a economia, que no estejam de
acordo com o princpio da funo social das empresas, privilegiando-se os
interesses da coletividade em face dos interesses individuais de empresrios.
Dentre as possveis solues para o referido problema, mostra-se
adequada a concretizao das normas e princpios insertos em nossa
Constituio e na legislao infraconstitucional, sempre pautada pelo princpio
da proporcionalidade, de forma a no anular os direitos fundamentais e,
tampouco, a autonomia privada e o desenvolvimento econmico.
Nessa senda, cumpre aduzir que a aplicao do princpio da funo social
da empresa, de forma proporcional, no engessa o progresso, ao contrrio,
possibilita o desenvolvimento econmico de forma sustentvel e responsvel,
em prol da humanidade.
Para tanto, essencial o papel do Poder Judicirio, que deve continuar
posicionando-se, sempre que provocado, na linha de seus inmeros precedentes,
com o intuito de assegurar a efetividade do princpio da dignidade da pessoa

humana, dos direitos fundamentais e do desenvolvimento econmico


sustentvel.
No h dvidas, portanto, de que esse um tema que requer muitos
debates com o intuito de esclarecimento sobre todos os aspectos relativos
matria.
Assim, imperativo concluir que o Poder Executivo, o Poder Judicirio
e as empresas devem atuar sempre pautados pela harmonizao do princpio da
dignidade da pessoa humana, do princpio da funo social da empresa, da
autonomia privada, da justia social e do desenvolvimento econmico
sustentvel.
Espera-se, assim, ter contribudo para um maior esclarecimento a respeito
do tema, promovendo a informao e debate a respeito do assunto, visando
defesa e preservao dos princpios e normas previstas no nosso ordenamento
constitucional e infraconstitucional, assim como o estudo por parte dos
operadores do direito de tema atual e relevante.

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Notas
1 ANTUNES, Euzbio Henzel. A Eficcia dos Direitos Fundamentais no mbito das Relaes
entre as Corporaes Empresariais e os Particulares. Revista Jurdica Empresarial. Ano 4, n. 25,
mar/abr, p. 38-72. So Paulo: Sntese, 2012.
2 ARONNE, Ricardo. Aproximaes Crticas de Direito Civil-Constitucional, Repersonalizao,
Direitos Reais e Caos: Determinismo Dogmtico e Indeterminao Jurisprudencial. Revista
Direito & Justia, Porto Alegre: Edipurs, n.2, v. 31, p. 221-270, dezembro 2006. O autor leciona
que a publicizao do Direito Privado teve seu incio no Brasil no sculo XX, na dcada de 30,
chegando a seu pice na dcada de 90, aps a promulgao da Constituio de 1988, atravs da
necessidade do Poder Judicirio de interpretar o Cdigo Civil, levando em conta os Direitos
Fundamentais existentes em nossa Carta Magna e as teorias sobre a sua eficcia.
3 SARLET, Ingo Wolfang. Mnimo Existencial e Direito Privado: apontamentos sobre algumas
dimenses da possvel eficcia dos direitos fundamentais sociais no mbito das relaes jurdicoprivadas. In: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; LONGO, Lus Antnio. A Constitucionalizao
do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.113- 156.
4 SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas
sobre a constitucionalizao do direito privado, p. 35-37. De acordo com o autor: Em sentido
mais moderno, pode-se encarar o fenmeno da constitucionalizao do direito privado sob dois
enfoques. No primeiro deles, trata-se da descrio do fato de que vrios institutos que tipicamente
eram tratados apenas nos cdigos privados (famlia, propriedade, contrato, etc.) passaram a ser
disciplinados tambm nas constituies contemporneas, alm de outros institutos que
costumavam ser confinados a diplomas penais ou processuais. o fenmeno chamado por
alguns doutrinados de relevncia constitucional das relaes privadas. [...] Numa segunda
acepo, que costuma ser indicada com a expresso constitucionalizao do direito civil, o
fenmeno vem sendo objeto de pesquisa e discusso apenas nos tempos mais recentes, estando
ligado s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como a fora normativa dos
princpios, distino entre princpios e regras, interpretao conforme a Constituio, etc. Esse
segundo aspecto mais amplo que o primeiro, pois implica analisar as conseqncias, no mbito
do direito privado, de determinados princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos
fundamentais, individuais e sociais..
5 ANDRADE, Fabio Siebeneichler. Consideraes sobre o Desenvolvimento dos Direitos da
Personalidade e sua Aplicao s Relaes do Trabalho. Direitos Fundamentais e Justia. Ano 3,
n. 6, Jan.-Mar.. Porto Alegre: HS Editora Ltda., p. 162-176, 2009.
6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 23, 2008. Trata-se,
em uma palavra, de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o

direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores
no-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua
personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a
iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.
7 SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009, p.
367.
8 ANTUNES, Euzbio Henzel. Indstria Farmacutica e Pesquisas com Seres Humanos. Revista
Jurdica Empresarial. ed. 17, nov/dez, p. 135-165. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2010. Em
complemento: O intrprete dever orientar-se pela exegese que melhor otimize os princpios
constitucionais. Assim, conforme o esclio de Konrad Hesse, os preceitos da Constituio deixam
de ser to somente normas de exame da constitucionalidade de atos infraconstitucionais,
assumindo tambm os contornos de normas materiais, a fim de tambm lhes conferir contedo.
9 MORAES, Maria Celina de. A caminho de um direito civil constitucional. Disponvel em:
http://www.fae2009.kit.net/CaminhosDireitoCivilConstitucional_-_Maria_Celina_B_Moraes.pdf.
Acesso em 13/06/2012.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Uma teoria geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p.378.
11 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p.124. O autor afirma que o reconhecimento da eficcia irradiante dos direitos
fundamentais uma das mais importantes consequncias da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais. Assim, os valores que servem de base, embrenham-se por todo o ordenamento
jurdico ptrio, norteando a administrao, o Judicirio e o Legislativo. Segundo o doutrinador,
essa eficcia irradiante conduz a uma humanizao da ordem jurdica, pois o intrprete no
momento da aplicao das normas, dever pautar-se pela dignidade humana, pela igualdade
substantiva e justia social.
12 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Mtodo, 2009. p. 369. Segundo o
autor, a dimenso subjetiva: se revela quando os direitos fundamentais so consagrados em
normas jurdicas assecuratrias de direitos subjetivos nas quais os titulares tm direitos em face
dos deveres impostos aos destinatrios..
13 MENDES, Gilmar Ferreira. A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas:
Excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819). Ed. Plenum: Caxias do Sul,
2010. CDROM. Refere o autor que: Um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as
relaes privadas seriam as clusulas gerais (Generalklausel), que serviriam de porta de
entrada (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado.. Ressaltando,
que os direitos fundamentais podem trazer limitaes autonomia privada, tanto no plano da
legislao, como no plano da interpretao.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes
em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio
Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.128-29, 2006. Refere o autor que parte da

doutrina sustenta que pode existir uma vinculao direta, uma eficcia do tipo vertical, quando h
um relevante grau de desigualdade entre particulares, onde em um dos polos atua uma entidade
privada ou uma pessoa fsica dotada de expressivo poder social, pois essa relao seria similar a
que se firma entre um particular e o Estado. Essa vinculao direta acolhida pela doutrina e
pela jurisprudncia de pases como a Itlia, Espanha e Portugal.
15 SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico constitucional necessria e possvel. in: Dimenses da dignidade: ensaios
de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 13-44, 2005.
Ressalta o autor: [...] a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio
dplice esta que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional
de dignidade. Como limite, a dignidade implica no apenas que a pessoa no pode ser reduzida
condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros, mas tambm o fato de a dignidade gerar
direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaas.
Como tarefa, da previso constitucional (explcita ou implcita) da dignidade da pessoa humana,
dela decorrem deveres concretos de tutela por parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a
dignidade de todos, assegurando-lhe tambm por meio de medidas positivas (prestaes) o
devido respeito e promoo..
16 Lei 6.404/76. Art. 116, pargrafo nico: O acionista controlador deve usar o poder com o fim
de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com
a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
17 Lei 6.404/76. Art. 154, caput: O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do
bem pblico e da funo social da empresa.
18 FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa: Repercusso sobre a responsabilidade civil de
controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, p.187-188, 2011.
19 ibidem, p. 185. Ana Frazo aduz que: Uma realidade que ficou clara com a experincia do
Estado Liberal a de que o mero reconhecimento das liberdades formais no suficiente para
assegurar que as pessoas realizem os seus projetos de vida, pois estes dependem de uma certa
quantidade de recursos materiais sem os quais a liberdade cai no vazio. Logo, no pode haver
autonomia sem que se encontre uma forma de compensar as desigualdades inaceitveis por
meio de um critrio de justia distributiva, tal como a dimenso ativa da funo social dos
direitos pretende concretizar.
20 DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da Empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro . So Paulo:
Mtodo. P. 35, 2004.
21 DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da Empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro . So Paulo:
Mtodo. P. 35, 2004. p. 35-36.
22 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 23 ed.. SoPaulo:
Saraiva, p. 26, 2011.

23 NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e empresarial: Teoria Geral da Empresa e


Direito Societrio. 8. ed. So Paulo: Saraiva, p. 61, 2011. Refere o autor: Distingue, pois, a
atividade empresria trs elementos formadores: a) a economicidade consistente na criao de
riquezas; b) a organizao representada por uma estrutura visvel, de fatores objetivos e
subjetivos de produo; e c) a profissionalidade ou habitualidade de seu exerccio.
24 CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro,
So Paulo, Recife: Renovar, p. 11, 2007.
25 ASQUINI, Alberto, apud Tarcsio Teixeira. Direito Empresarial Sistematizado. So Paulo:
Saraiva, p. 35-36, 2011.
26 No qual, a empresa significa patrimnio, o conjunto de bens destinados ao seu exerccio.
27 Nesse sentido, a empresa significa empresrio, seja ele individual ou uma sociedade
empresria.
28 A empresa vista como um conjunto de pessoas empresrio, seus empregados e seus
colaboradores unidas para atingir um objetivo comum.
29 Viso da empresa como atividade organizada para coordenao de diversos fatores de
produo visando obteno de lucro.
30 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. vol 1,
2 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2009.
31 COELHO, Fabio Ulhoa. op. cit., p. 32.
32 BRUSCATO, Wilges. Manual de Direito Empresarial Brasileiro. So Paulo: Saraiva, p. 581,
2011. Afirma o autor que: A economia construda com base na iniciativa privada no , por
certo, um fim em si mesma, mas o meio de atingir melhores nveis de vida da populao.
33 Ibidem, p. 581.
34 Art. 173 da Constituio Federal.
35 FRAZO, Ana. op. cit., p. 190. De acordo com a autora: A propriedade e a liberdade de
iniciativa, assim como qualquer outro direito subjetivo ou liberdade, recebem a total proteo
constitucional enquanto manifestao da autonomia do titular, deixando de merecer o amparo
constitucional quando este desconhece os limites e deveres que decorrem da intersubjetividade,
transformando o seu direito ou liberdade em instrumento de afirmao exclusiva do egosmo e
da ganncia.
36 FRAZO, Ana. op. cit., p. 223.
37 FRAZO, Ana. op. cit., p. 190. Em um Estado Democrtico de Direito, no pode existir
qualquer oposio entre a propriedade privada e a livre iniciativa, por um lado, e a funo social
e a justia social, por outro. Todos esses princpios fazem parte de uma estrutura harmnica cuja
unidade de sentido lhe conferida pela dignidade da pessoa humana.
38 FRAZO, Ana. op. cit., p. 191 e 199-200. Mais uma vez refere-se Ana Frazo: A funo

social no tem, como j foi dito, a finalidade de aniquilar as liberdades e os direitos dos
empresrios nem de tornar a empresa um simples meio para os fins sociais. Afinal, os direitos e
as liberdades tm uma funo social, mas no se reduzem a ela. O objetivo da funo social ,
sem desconsiderar a autonomia privada, reinserir a solidariedade social na atividade econmica,
tal como j entendeu o Supremo Tribunal Federal. A autora prossegue referindo a ADI 1.003-4.
39 Previstos, respectivamente, no artigo 170, incisos V e VI, da Constituio.
40 Art. 5, caput, XXXII, da CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
41 Art. 170, caput, V, da CF. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios: V defesa do consumidor.
42 SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano (coord.). Estudos de Direito do Consumidor: tutela
coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de Janeiro: Editora Lmen
Jris. 2005. MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Princpio da Proteo do
Consumidor e sua Tutela Coletiva no Direito Brasileiro. p. 124.
43 SCHMITT, Cristiano Heineck. SCHMITT, Cristiano Heineck. A Proteo do Interesse do
Consumidor por meio da Garantia Liberdade de Concorrncia. Revista dos Tribunais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 9-32, 2009.
44 SCHMITT, Cristiano Heineck. op cit. p. 30.
45 Apelao Cvel n 5001848-85.2011.404.7118, Terceira Turma, Tribunal Regional Federal da
4 Regio, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgada 26.04.12, D.E 26.04.12.
Transcreve-se a parte final do voto do Relator: Ora, considerando-se a inexistncia de
liberdades pblicas, de direitos fundamentais absolutos; e, presente a tcnica utilizvel soluo
de conflitos de interesses de envergadura constitucional que aponta adoo do princpio da
proporcionalidade para se definir, no caso concreto, qual o interesse prevalente , afigura-se-me
inquestionvel, in casu, a prevalncia dos interesses transindividuais protegidos pelo indigitado ato
normativo em face do interesse individual econmico restringido pelo mesmo.
46 FREITAS, Juarez. op. cit., p. 325-328. Leciona o autor: Tal interpretao jurdica, norteada
pelo princpio constitucional da sustentabilidade, jamais conduzir ao terreno da degradao
irracional, que a negao do Direito como sistema. Operar a favor da posio segundo a qual,
entre duas ou mais interpretaes plausveis, deve-se preferir a que causar maior segurana
intertemporal. Respeitar o dever de no conduzir a paradoxos insolveis e far respeitar a
dignidade intersubjetiva das pessoas e da natureza.
47 ANTUNES, Euzbio Henzel. Transgnicos e a Responsabilidade Civil das Empresas Quanto ao
Dever de Informao ao Consumidor e Quanto aos Danos Biodiversidade. Revista Sntese
Direito Empresarial. Ano 4, n 21. So Paulo: Editora Sntese, p. 38-78, 2011.
48 TRF 1 Regio, AG 0051436-81.2010.4.01.0000/MA, Rel. Desembargador Federal Souza

Prudente, Quinta Turma, e-DJF1 p.344, 30/03/2012. Transcreve-se, por oportuno, parte da
deciso: I Na tica vigilante da Suprema Corte, a incolumidade do meio ambiente no pode
ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole
meramente econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada
a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que
privilegia a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e
abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente
artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral (...) O princpio do desenvolvimento
sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte
legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator
de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no
entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores
constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem
esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito
preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a
ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes (ADI-MC n 3540/DF Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 03/02/2006). Nesta viso de uma sociedade sustentvel e global,
baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na justia econmica e numa
cultura de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida, numa perspectiva
intergeneracional, promulgou-se a Carta Ambiental da Frana (02.03.2005), estabelecendo que
o futuro e a prpria existncia da humanidade so indissociveis de seu meio natural e, por isso,
o meio ambiente considerado um patrimnio comum dos seres humanos, devendo sua
preservao ser buscada, sob o mesmo ttulo que os demais interesses fundamentais da nao,
pois a diversidade biolgica, o desenvolvimento da pessoa humana e o progresso das sociedades
esto sendo afetados por certas modalidades de produo e consumo e pela explorao excessiva
dos recursos naturais, a se exigir das autoridades pblicas a aplicao do princpio da precauo
nos limites de suas atribuies, em busca de um desenvolvimento durvel. II A tutela
constitucional, que impe ao Poder Pblico e a toda coletividade o dever de defender e
preservar, para as presentes e futuras geraes, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
essencial sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum
do povo (CF, art. 225, caput), j instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da
precauo (quando houver dvida sobre o potencial deletrio de uma determinada ao sobre o
ambiente, toma-se a deciso mais conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente preveno
(pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser
evitada) , exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de
impacto ambiental, a que se dar publicidade (CF, art. 225, 1, IV)....

9. Durao Razovel do Processo e


Sustentabilidade
Modificaes no rito recursal brasileiro aps a
Emenda Constitucional n 45/2004
FABIANO HASELOF VALCANOVER
Mestrando em Direito pela PUC/RS. Especialista em Direito do Estado pela UFRGS e em
Direito Processual Civil pela UNB. Procurador Federal em Porto Alegre.

Sumrio: Introduo; 1. Durao razovel do processo e o


novo processo civil brasileiro; 2. A sustentabilidade como
norte para as modificaes no processo civil brasileiro; 3. As
modificaes introduzidas no rito do recurso extraordinrio
com base de alterao do paradigma processual civil
brasileiro;
Consideraes
finais;
Referncias
bibliogrficas.

Introduo
O processo civil brasileiro vem sofrendo modificaes continuadas nas
disposies que regulam a matria em nosso Ordenamento Jurdico. Destaque
para a reforma constitucional ocorrida atravs da Emenda Constitucional n
45/2004, diploma pelo qual restou introduzida a noo de durao razovel do
processo como norte a ser seguido pelo operador do direito.
Sem dvida alguma que se trata de modificao de paradigma rumo
efetividade da marcha processual em prol do alcance do direito material
almejado, o que atende, em ultima ratio, aos prprios fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, aqui considerados como aqueles presentes nos
primeiros quatro dispositivos encartados na Constituio Federal. Seja pelos

fundamentos do Estado brasileiro ou pela noo de separao de Poderes, seja


pelos seus objetivos fundamentais ou princpios, o que possvel identificar a
necessidade da prpria preservao do sistema processual inmeras vezes
criticado e objeto de questionamentos em prol do futuro.
Neste rumo, possvel identificar que tal modificao de prcompreenso, em pleno curso, pode ser ponderada e devidamente justificada com
base no princpio da sustentatibilidade, conforme ser a seguir objeto de exame.

1. Durao razovel do processo e o novo processo civil brasileiro


A partir da Emenda Constitucional n 45/2004, restou introduzido na
Constituio Federal comando normativo especfico que indica ser necessria a
realizao da prestao jurisdicional em prazo razovel, verbis:
Art. 5. (...)
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Atravs de tal dispositivo constitucional, possvel depurar-se que restou


elevada garantia constitucional do cidado brasileiro a possibilidade de obter
uma prestao jurisdicional de forma tempestiva, de modo a que outros
princpios constitucionais, dentre eles aquele que garante o amplo acesso ao
Poder Judicirio, insculpido no inciso XXXV do mesmo art. 5 da Constituio
Federal, tenham aplicao em favor daqueles que buscam o respeito aos seus
direitos e garantias afrontados em determinadas situaes:
Art. 5 (...)
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

possvel constatar-se que a Reforma do Poder Judicirio, introduzida


pela Emenda Constitucional n 45/2004, acabou por prestigiar de forma efetiva o
prprio acesso Justia, no momento em que indicou que a mesma deve ser
oferecida de forma clere. No despiciendo lembrar aquela velha mxima de
que a justia tardia no justia. 1
O acesso justia, na forma como fixado em nossa Constituio Federal,
passou, assim, a ser entendido em seu contedo material, com a materializao
da ideia de que a prestao jurisdicional deve ser oferecida de forma qualificada,

completa e tempestiva, de modo a que o direito material cabvel na espcie seja


devidamente aplicado.
Feita a anlise do direito de acesso ao Poder Judicirio neste contexto, o
que se infere que a abrangncia do disposto no art. 5, XXXV, da Constituio
Federal passou a gozar de um aprofundamento material em seu alcance,
considerando que a prestao jurisdicional que garantia do cidado merece e
deve ser conferida com base nos valores constitucionais supremos insculpidos na
Carta Constitucional, 2 sob pena de no atender aos reclamos que o prprio
legislador constituinte fez referncia no Prembulo de tal instrumento jurdico,
com especial ateno para a garantia de justia e o compromisso com a soluo
pacfica das controvrsias. 3
Neste rumo, a referncia inafastabilidade de apreciao das demandas
judiciais pelo Poder Judicirio no apenas uma garantia constitucional dirigida
de forma a coibir a atuao do legislador infraconstitucional na consecuo de
normas restritivas, mas antes pode ser considerada como o caminho que leva a
efetivao da adequada tutela jurisdicional: qualificada, completa e, agora, gizese, tempestiva. Tal qualificao e completude esto relacionadas com a
efetivao dos fundamentos e valores constitucionais apontados no incio do
texto constitucional, que devem dar sustento para o acesso ao Poder Judicirio,
bem como garantir o prosseguimento da demanda sob tal prisma, dirigindo-se
obteno do resultado final desejado pelas partes, qual seja, a soluo do conflito
de interesses que est submetido apreciao de determinado rgo
jurisdicional.
Atravs da ideia de efetividade da prestao jurisdicional, possvel
indicar que esta passa pelo acesso ao Poder Judicirio de forma tempestiva, na
forma como posto no art. 5, incisos XXXV e LXXVIII, da Constituio
Federal, o que se constituiu em uma significativa modificao de paradigma.

2. A sustentabilidade como norte para as modificaes no processo civil


brasileiro
Realizada a apreciao da modificao pontual ocorrida na forma de acesso
justia, com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 e
consequente acrscimo ao texto constitucional do inciso LXXVIII ao art. 5,
possvel indicar que o seu norte est relacionado, ainda de que forma indireta e

sem a devida ponderao exterior at a presente data, com a noo de


sustentabilidade da prpria forma de acesso prestao da tutela jurisdicional,
que naquela poca sofria severas crticas e no auge da crise, 4 o que deu ensejo a
tal modificao constitucional pontual, bem como outras modificaes na seara
dos recursos para os Tribunais Superiores agora no plano legal (criao de filtros
recursais como a repercusso geral para conhecimento do recurso extraordinrio e
o rito dos recursos repetitivos).
Inicialmente, adota-se por sustentabilidade o conceito desenvolvido por
Juarez Freitas:
Com tais acrscimos, que se chegou ao conceito de sustentabilidade, que, convm
reprisar: o princpio constitucional que determina, independentemente de
regulamentao legal, com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da
sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial,
socialmente inclusivo, durvel e equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e
eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no
presente e no futuro, o direito ao bem-estar fsico, psquico e espiritual, em consonncia
homeosttica com o bem de todos.5

Nunca demais referir que em um Estado Democrtico de Direito, o


oferecimento de uma tutela jurisdicional adequada um fundamento basilar de
qualquer nao que pretenda conferir aos seus cidados um desenvolvimento
adequado e eficaz para todos. Nesta linha de argumentao, o que se constata
que o legislador constitucional, ao positivar que o acesso justia deve ser
tempestivo, acaba por dar vazo ao princpio da sustentabilidade nas suas
dimenses social e jurdico-poltica:
Dimenso social, no sentido de que no se pode admitir um modelo excludente, pois de
nada serve cogitar da sobrevivncia de poucos ou do estilo oligrquico relapso e
indiferente, que nega a conexo de todos os seres e a ligao de tudo e, desse modo, a
prpria natureza imaterial do desenvolvimento.
(...)
Precisamente, na dimenso social da sustentabilidade, avultam os direitos fundamentais
sociais, com os correspondentes programas relacionados sade, educao e
segurana (servios pblicos, por excelncia), que precisam obrigatoriamente ser
universabilizados com eficincia e eficcia, sob pena de o modelo de gesto (pblica e
privada) ser autofgico, ou seja, insustentvel.
Dimenso jurdico-poltica, no sentido de que se busca da sustentabilidade um direito
e encontra-la um deve constitucional inalienvel e intangvel de reconhecimento da
liberdade de cada cidado, nesse status, no processo da estipulao intersubjetiva do

contedo dos direito e deveres fundamentais do conjunto da sociedade, sempre que


vivel diretamente. Da brotar o Estado Sustentvel, lastreado no Direito que colima
concretizar os direitos relativos ao bem-estar duradouro das atuais geraes, sem
prejuzo das futuras, notadamente: (...) (g) o direito ao processo judicial e administrativo
com desfecho tempestivo e a melhor definio das competncias, numa postura
realmente dialgica;6

Neste rumo, ainda que de forma tmida e, at mesmo, sem a devida


identificao exterior do fenmeno vivido no Poder Judicirio com as
modificaes ocorridas deste a Emenda Constitucional n 45/2004 at dos dias
atuais, o que se constata visivelmente que a modificao de paradigma sofrido
em relao prestao jurisdicional fruto da dinmica da sustentabilidade. Tal
certeza acabou sendo obtida pela sucesso de atos normativos subsequentes que
tomaram o processo civil brasileiro, com destaque para a Lei n 11.418/2006,
conforme ser objeto de apreciao no item a seguir.

3. As modificaes introduzidas no rito do recurso ex traordinrio com


base de alterao do paradigma processual civil brasileiro
Com a modificao de paradigma introduzida no texto constitucional,
que restou posta com base na necessidade de sustentabilidade do modelo de
acesso justia, o rito do recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal
Federal sofreu uma transformao de extrema relevncia, com a adoo do
requisito de admissibilidade denominado de repercusso geral, bem como da
possibilidade de sobrestamento de recursos repetitivos, para fins de soluo
nica do caso concreto, e posterior retratao na origem da deciso recorrida.
Neste rumo, no art. 543-A do CPC, 7 restou posto que a existncia de
repercusso geral, seja do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
no caso concreto em exame essencial para o conhecimento de recurso
extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal. Ao lado disso, passou-se,
no art. 543-B do CPC, 8 a indicar a possibilidade de que apenas alguns recursos
extraordinrios, tratando de determinada matria, fossem encaminhados para o
Supremo Tribunal Federal, para fins de julgamento, dando, assim, uma soluo
da questo controvertida, com reflexos naqueles feitos sobrestados no Tribunal
de origem, inclusive com a possibilidade de negativa de provimento de plano
dos mesmos, acaso a deciso recorrida estivesse em confronto com o que fora

decidido pelo STF.


Assim, pela anlise de tais dispositivos legais, ntido que o recurso
extraordinrio passou a ser um meio de insurgncia recursal com ntidos
contornos objetivos, j que no mais se tem por norte a soluo do caso
concreto havido entre as partes autora e r acerca da violao da norma
constitucional, mas sim existe a verificao prvia acerca da existncia de
controvrsia que transcende os limites de uma determinada lide, com a
possibilidade de solver uma questo jurdica enfrentada por terceiros, a fim de
que exista o exame da questo posta pela parte sucumbente no Tribunal
recorrido.
Luiz Guilherme Marinoni aponta com propriedade a funo do requisito
da repercusso geral posto como fundamento para a admisso de recursos
extraordinrios, verbis:
A funo dessa tcnica processual selecionar os recursos que devem ser conhecidos
pelo Supremo Tribunal Federal. Somente os recursos em que a questo constitucional
apresente repercusso geral devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal,
porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua funo de
outorga de unidade ao direito mediante a compreenso da Constituio. A unidade do
direito que se busca com a atuao do Supremo Tribunal Federal a unidade
prospectiva e retrospectiva do direito nessa, busca-se a compatibilizao das
decises judicirias; naquela, o desenvolvimento do direito brasileiro para que responda
de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. (sem grifo no
original) 9

O Supremo Tribunal Federal passou a aferir o requisito da repercusso


geral para fins de anlise dos recursos extraordinrios interpostos pelas partes
interessadas, sendo que inicialmente fixou orientao positiva acerca da
repercusso geral em demandas de cunho tributrio e de prestaes de ndole
estatal, passando ao largo de demandas de cunho eminentemente individual, que
no tiveram o seu exame aceito por aquele Tribunal Constitucional.
interessante ressaltar que dos primeiros 7 (sete) casos onde a
repercusso geral restou avaliada como requisito anterior ao conhecimento da
questo constitucional, nos 5 (cinco) casos de resultado positivo se estava diante
de demandas de cunho social, 10 seja a questo do pagamento/incidncia de
tributos, seja a extenso do direito sade, com a figurao no plo ativo de
entes pblicos na maioria dos casos, e nos 2 (dois) casos de negativa de
caracterizao da repercusso geral, 11 com a inadmisso do recurso interposto,
estava-se diante de deciso anterior desfavorvel a particulares ou sem a presena

de entes pblicos.
Assim, clara est a sinalizao de que o processo de controle de
constitucionalidade em sede difusa no STF est sendo fortemente objetivado, 12
para que apenas questes de relevncia pblica/social/econmica sejam
apreciadas em sede de recurso extraordinrio, em detrimento do conhecimento de
demandas processuais onde o escopo, ainda que individual, seja o respeito
Carta Constitucional, o que est de acordo com a finalidade eleita por aquele
Pretrio Excelso para tal instituto, afeita a interesses que transcendem os limites
subjetivos da lide e com vistas uniformizao da jurisprudncia, 13 em clara
ateno a ideia de oferta da prestao jurisdicional com durao razovel, ou seja,
com o oferecimento do direito de forma tempestiva, o que j foi objeto de exame
nos itens anteriores, em evidente modificao de paradigma.
Visvel que o rito do recurso extraordinrio devidamente modificado a
partir da EC n 45/2004, com a seleo pontual de casos para anlise de alegada
violao ao texto constitucional resta atrelado com a necessria sustentabilidade
do rito processual civil como um todo, considerando que no se mostrava
adequado facultar o alcance de qualquer demanda ltima instncia recursal
brasileira. Aplicvel, novamente a lio de Juarez Freitas, que tratando do tema
da sustentabilidade agora em relao s licitaes pblicas lana a noo de
suficincia e eficcia do Estado-Administrao em favor do cidado, o que pode
ser estendido para o Estado-Juiz:
(...) Com efeito, a eficincia, em situaes paradoxais, pode at produzir mais
velozmente o insustentvel. Por isso, a densificao do princpio da eficcia (entendido
como obteno de resultados e processos compatveis com os objetivos fundamentais da
Carta, no apenas aptido de produzir efeitos no mundo jurdico) a que mais importa.
O Estado-Administrao no pode prosseguir insuficiente e ineficaz na proteo ativa
dos direitos fundamentais das geraes presentes e futuras.14

Vale referir, ainda, que tal modelo inovador para a admisso e


conhecimento dos recursos extraordinrios no pode ser considerado como
prejudicial no que tange a utilizao do controle difuso de constitucionalidade,
como existente no sistema processual brasileiro. Isso porque nas instncias
ordinrias a questo no sofreu modificao, sendo possvel a declarao de
inconstitucionalidade de normas legais, desde que em respeito ao princpio da
reserva de plenrio (art. 97 da CF/88 e Smula Vinculante n 10). Apenas em
casos onde no se possa aferir a transcendncia da discusso posta em exame o
Supremo Tribunal Federal deixa-se de reconhecer a repercusso geral.
Neste sentido, ntido que tal modificao de paradigma na prestao

jurisdicional, com a introduo da noo de sustentabilidade, pode ser


considerada como inovadora e essencial para que o sistema de acesso justia
no Estado brasileira possa usufruir de credibilidade e efetivamente atender ao
cidado nos termos da Constituio Federal.

Consideraes finais
Desta forma, possvel encontrar plena justificativa e aceitabilidade nas
correntes modificaes ocorridas no processo civil brasileiro, havidas desde a
Emenda Constitucional n 45/2004, as quais se encontram plenamente
justificadas pelo princpio da sustentabilidade em suas dimenses sociais e
jurdico-poltica, de modo a tornar o acesso prestao jurisdicional pleno e
tempestivo.
Modificaes legais pontuais que impliquem em restrio ao
procedimento processual civil, que, prima facie, podem ser consideradas como
prejudiciais para o jurisdicionado, devem ser devidamente ponderadas em
relao ao conjunto do sistema processual em que inseridas. Frente a tal
premissa, o novo rito do recurso extraordinrio com a necessidade de
apresentao da repercusso geral para fins de conhecimento do recurso
interposto e o sobrestamento de recursos repetitivos, se mostram plenamente
aceitveis para fins de que o processo seja efetivo e o direito material em
discusso devidamente alcanado para aquele a quem faz jus.
Por fim, no despiciendo gizar que pela sustentabilidade da prestao
jurisdicional, como modo de alcance de direitos fundamentais, que as
modificaes no processo civil brasileiro j feitas, bem como aquelas em curso,
devem ser plenamente acolhidas pelo sistema, de modo a que se prolongue a
efetividade da prestao judicial estatal em favor do cidado.

Referncias bibliogrficas
FREITAS, Juarez. SUSTENTABILIDADE Direito ao Futuro . Belo Horizonte: Editora Mtodo,
2011.
. Licitaes e sustentabilidade: ponderao obrigatria dos custos e benefcios sociais,

ambientais e econmicos. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano 13, n. 70,
nov./dez. 2011. Disponvel em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?
pdiCntd=76861. Acesso em: 11 junho 2012
MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdio e Processo crtica histrica e perspectivas para o
terceiro milnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. 2008.
PORTO, Srgio Gilberto. USTRROZ, Daniel. Lies de Direitos Fundamentais no Processo
Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SEN, Amarty a. A ideia de justia, So Paulo: Companhia das Letras, 2012.

Notas
1 Aqui remete-se o leitor para as lies de Amarty a Sen, merecendo destaque o seguinte trecho
de sua obra: O que importante observar aqui, como fundamental para a ideia de justia, que
podemos ter um forte senso de injustia com base em muitos fundamentos diferentes, sem,
contudo, concordarmos que um fundamento especfico seja a razo dominante para o
diagnstico da injustia. (in A ideia de justia, So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 32/33)
2 A constatao de que da essncia da cidadania a garantia de que a todos ser assegurado o
mais amplo acesso Justia foi incorporada ao longo do sculo XX. A mera proclamao de
acesso democrtico, conquanto importante, no basta, por si s, para garantir o xito no projeto,
que depende fundamentalmente da mentalidade dos operadores envolvidos e do permanente
nimo de realizar o direito. A partir dessa perspectiva, a norma constitucional que assegura a
apreciao de leso ou de ameaa a direito (art. 5, XXXV) a base do direito processual
brasileiro, merecendo aplicao imediata e considerao em toda e qualquer discusso judicial.
(PORTO, Srgio Gilberto. USTRROZ, Daniel. Lies de Direitos Fundamentais no Processo
Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 41)
3 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
4 Gize-se que tais crticas ainda so realizadas at dos dias atuais, tanto que em discusso na

Cmara dos Deputados em estgio avanado a adoo de um novo Cdigo de Processo Civil (PL
8046/2010). Neste sentido: Por derradeiro, d-se o enfrentamento do contedo das reformas
propostas e analisadas, ao longo desse perodo, tema que, por sua vez, foi dividido pelo
pesquisador em trs eixos distintos: (...) 3) O terceiro eixo quia o mais significativo,
considerando que o esprito da reforma constitucional (ou deveria ser) alcanar um Poder
Judicirio mais gil e eficaz diz com a ampliao e a diferenciao da estrutura judiciria.
Representando o bloco menos polmico, onde o dissenso cedeu espao ao consenso, foi tambm
o que menos propostas recebeu, as quais s mereceram uma maior resistncia ou divergncia
exatamente ao se refletirem, ainda que indiretamente, sobre quelas que compem os outros
eixos inicialmente abordados. De uma forma geral, houve concordncia de todos os grupos de
interesses nessas propostas, ressalvadas questes pontuais. Merece, ainda, destaque arrolar, ainda
que de forma resumida, as principais propostas que compem esse terceiro eixo, cujo rol, por si
s, denuncia a franciscana atuao reformista, algumas sequer inerentes ao Poder Judicirio
enquanto estrutura prpria de rgo responsvel pela funo jurisdicional(...) (MACEDO,
Elaine Harzheim. Jurisdio e Processo crtica histrica e perspectivas para o terceiro milnio.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 222/223).
5 FREITAS, Juarez. SUSTENTABILIDADE Direito ao Futuro . Belo Horizonte: Editora Mtodo,
2011. p. 51.
6 Op. Cit. 55/65.
7 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso
extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos
termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 1 Para efeito da repercusso geral,
ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Includo pela Lei n
11.418, de 2006). 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para
apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar
deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. (Includo pela Lei n 11.418,
de 2006). 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4
(quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. (Includo pela Lei n 11.418,
de 2006). 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos
sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006). 6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 7 A Smula da deciso sobre a
repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
(Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
8 Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica
controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006). 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o
pronunciamento definitivo da Corte. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 2 Negada a

existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no


adm itidos. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Julgado o mrito do recurso
extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
(Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o
Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente,
o acrdo contrrio orientao firmada. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 5 O
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das
Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006).
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 565
10 Repercusso geral: exigncia de lei complementar para dispor sobre prescrio e decadncia
tributrias aplicveis s contribuies sociais (art. 146, inc. III, da Constituio) para constituio
do crdito tributrio e da respectiva ao de cobrana. (RE 559943 RG / RS RIO GRANDE DO
SU L) TRIBUTO REPETIO DE INDBITO LEI COMPLEMENTAR N 118/2005
REPERCUSSO GERAL ADMISSO. Surge com repercusso geral controvrsia sobre a
inconstitucionalidade, declarada na origem, da expresso observado, quanto ao artigo 3, o
disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio
Nacional, constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Complementar n 118/2005. (RE 561908
RG / RS RIO GRANDE DO SUL) IMUNIDADE EXPORTAES CONTRIBUIO
SOCIAL SOBRE O LUCRO. Surge com repercusso geral definir o alcance de imunidade quanto
Contribuio Social sobre o Lucro no que a Corte de origem refutou a no-incidncia do tributo
(RE 564413 RG / SC SANTA CATARINA) SADE ASSISTNCIA MEDICAMENTO DE
ALTO CUSTO FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a
obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo. (RE 566471 RG / RN
RIO GRANDE DO NORTE) CONTRIBUIO PARA A SEGURIDADE SOCIAL ARTIGO
13 DA LEI N 8.620/93 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS SCIOS REPERCUSSO
GERAL. Surge a repercusso geral da matria veiculada no recurso extraordinrio a
subsistncia do artigo 13 da Lei n 8.620/93, a prever a responsabilidade solidria dos scios ante
contribuio social devida por pessoa jurdica a revelar sociedade por cotas de responsabilidade
limitada. (RE 567932 RG / RS RIO GRANDE DO SUL)
11 Mandado de Segurana. Reduo de ofcio da multa fixada pelo Juiz. Art. 461, 6, do
Cdigo de Processo Civil. Ausncia de repercusso geral. (RE 556385 RG / MT MATO
GROSSO) Cdigo de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Recurso Extraordinrio
interposto pela Confederao Brasileira de Futebol CBF. Ausncia de repercusso geral. ( RE
565138 RG / BA BAHIA)
12 Segundo Gilmar Ferreira Mendes: A adoo deste novo instituto dever maximizar a feio
objetiva do recurso extraordinrio. (In MENDES, Gilmar Ferreira e outros. CURSO DE
DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo: Editora Saraiva. 2008. p. 1025)
13 FINALIDADES Delimitar a competncia do STF, no julgamento de recursos extraordinrios, s
questes constitucionais com relevncia social, poltica, econmica ou jurdica, que transcendam
os interesses subjetivos da causa. Uniformizar a interpretao constitucional sem exigir que o STF

decida mltiplos casos idnticos sobre a mesma questo constitucional. (trecho extrado do
documento
denominado Apresentao do instituto pelo STF, Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?
servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=apresentacao. Acesso em: 24 junho 2012)
14 FREITAS, Juarez. Licitaes e sustentabilidade: ponderao obrigatria dos custos e benefcios
sociais, ambientais e econmicos. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano 13, n. 70, nov./dez.
2011. Disponvel em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=76861. Acesso
em: 11 junho 2012

10. A Cultura Ps-Moderna e o Fomento da


Litigiosidade
FERNANDA DOS SANTOS MACEDO
Mestranda em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS.
Bolsista CNPq.

Sumrio: 1. A influncia da cultura ps-moderna no direito do


consumidor; 1.1. A globalizao e a ps-modernidade como
precursores da ideia de proteo e defesa dos direitos do
consumidor; 1.2. Os efeitos da globalizao na seara do
direito do consumidor; 2. A relao entre a ordem jurdica
vigente, o fomento da litigiosidade e as consequncias para o
direito do consumidor; 2.1. A insero do direito do
consumidor na ordem jurdica atual; 2.2. Os reflexos do
aumento das relaes de consumo no mundo ps-moderno e
as alternativas para a soluo de conflitos; Concluso;
Referncias bibliogrficas.

1. A influncia da cultura ps-moderna no direito do consumidor

1.1. A globalizao e a ps-modernidade como precursores da ideia de


proteo e defesa dos direitos do consumidor
A herana cultural das civilizaes, evidenciada pelos fenmenos
histricos, contribuiu, evidentemente, para o desenvolvimento da Cincia
Jurdica como um todo. Por isso, no se pode esquecer que cada eixo desta
cincia tambm sofre as influncias culturais de cada poca. Neste contexto,
convm estabelecer o marco referencial terico para o estudo do Direito do
Consumidor, uma vez que se torna salutar entender a circunstncia histrica para
se estabelecer relaes entre os acontecimentos modernos e as suas razes.

Assim, a origem da cincia do Direito do Consumidor remete evoluo


histrica da humanidade, j que a ideia de compra e venda acompanha o
desenvolvimento dos Estados, a dinmica social e as relaes polticas globais.
Sem dvida, as prticas mercantis e a Revoluo Industrial foram o estopim para
o crescimento da produo, e consequentemente da compra e venda de produtos.
Dentre as transformaes histricas, destacam-se o vanguardismo das polticas
liberais, o incentivo do desenvolvimento da economia, bem como as inovaes
tecnolgicas, que marcaram o desenvolvimento, de incio, da Inglaterra,
alastrando-se para os outros pases. Nesse perodo, a ideia de consumo era
primria, sendo baseada no escambo e na noo simplria de compra e venda. O
consumidor, claro, no estava protegido, tampouco havia a preocupao do
Estado no zelo pelos direitos do consumidor.
No entanto, na fase do Liberalismo Econmico (sculo XVIII), as teorias
contratualistas reforaram o entendimento predominantemente poltico e
econmico sobre mercado e relao de consumo. Alm do mais, a evoluo do
conceito de Estado tambm contribuiu para sedimentar a noo de consumidor.
Destaca-se, ento, a teoria econmica a qual se sustentava na livre
movimentao de riquezas na sociedade, sendo que o contrato era o instrumento
que fundamentava a liberdade das trocas1.
Sabe-se que o auge do Liberalismo Econmico ocorreu no sculo XIX,
em que as diretrizes do Estado Moderno fortificavam as relaes de consumo.
Nesta poca, ecoava a teoria da autonomia da vontade a qual considerava que a
obrigao contratual se fundava na vontade das partes. A consequncia disto
implica as ideias de liberdade de contratar, a forca obrigatria dos contratos e os
chamados vcios de consentimento.
Nessa linha, podem-se enumerar alguns efeitos advindos da globalizao,
os quais compreendem a mudana nos modelos de produo; o desenvolvimento
de mercado de capitais ligados fora do mbito das naes; a expanso crescente
de multinacionais; os acordos comerciais entre as naes que formam os blocos
econmicos, dentre outros2. Isto alimenta o ciclo da economia, oportunizando a
intensificao das relaes de consumo.
Por sua vez, no sculo XX, principalmente aps a Segunda Guerra
Mundial, sobreveio a noo de Estado de Bem-Estar Social (Walfare State), em
que as opinies de Adam Smith se fundamentavam na igualdade de
oportunidades. O chamado Estado Social, abreviando a denominao de Estado
de Bem-Estar Social, incorpora os direitos sociais para alm dos direitos civis,
reafirmando, pois, os direitos sociais como direitos fundamentais, adquirindo,

ento, a proteo do Estado.


Importa mencionar que o Estado Social evoludo adquiriu a formao de
um Estado Democrtico de Direito, o qual assegura na Constituio Federal a
proteo aos direitos individuais, coletivos e sociais, tendo como escopo os
valores constitucionais da Repblica Federativa do Brasil.
Atualmente, os efeitos da globalizao so evidentes no que tange ao
comportamento de fornecedores e consumidores, j que os movimentos prconsumidor originaram-se nos pases que estavam em pleno desenvolvimento
industrial, sobretudo nos sculos XIX e XX.
Desse modo, o Brasil, adequando-se realidade global, situa-se no
panorama de desenvolvimento industrial como uma economia de mercado,
porm atento supremacia da Constituio Federal, que invoca a proteo dos
direitos e garantias fundamentais no Estado Democrtico de Direito, da qual no
est excludo o direito do consumidor.

1.2. Os efeitos da globalizao na seara do direito do consumidor


Os fenmenos da globalizao e da cultura ps-moderna sustentaram as
razes para a evoluo da cincia do Direito do Consumidor, bem como o
crescimento considervel das relaes de consumo, e da dinmica social.
Sendo assim, em meados do final do sculo XIX e incio do sculo XX,
surgiram os primeiros movimentos pr-consumidor nos pases que estavam em
desenvolvimento industrial, tais como Frana, Alemanha, Inglaterra e Estados
Unidos da Amrica.
Todavia, somente a partir da dcada de 1960 ocorreu o reconhecimento
do consumidor como sujeito de direitos especficos tutelados pelo Estado. No
direito brasileiro, as primeiras leis de proteo do consumidor foram baseadas
em leis estrangeiras, sendo que a discusso sobre a legislao brasileira ocorreu
nos primrdios de 1970, mediante a criao das primeiras associaes civis e
entidades governamentais voltadas para o fim a que se destina a cincia.
Em 1970, foi criado no Rio de Janeiro o Conselho de Defesa e Orientao
do Consumidor (CONDECON); em 1976, foi criada em Curitiba a Associao
de Defesa e Orientao do Consumidor (ADOC); em 1976, em Porto Alegre, a
Associao de Proteo e Defesa do Consumidor (APC); em maio de 1976, pelo
Decreto n 7.890, o Governo de So Paulo criou o Sistema Estadual de Proteo

ao Consumidor, o qual previa, em sua estrutura, como rgos centrais, o


Conselho Estadual de Proteo ao Consumidor e o Grupo Executivo de
Proteo ao Consumidor, o qual, posteriormente, foi denominado de PROCON.
Todavia, o consumidor brasileiro apenas despertou para a defesa dos seus
direitos na segunda metade da dcada de 1980, quando da implantao do Plano
Cruzado, e os problemas de ordem econmica que surgiram em decorrncia
destas intervenes.
Desse modo, percebe-se que dentre os efeitos da globalizao tem-se a
massificao da produo, do consumo e da contratao, os quais deixaram o
consumidor em desvantagem porque o fornecedor crescia tcnica e
economicamente, e o consumidor no possua meios de proteo para
acompanhar o desenvolvimento. 3
Assim, o avano tecnolgico e o desequilbrio entre fornecedor e
consumidor favoreceram o surgimento de contratos fticos, contratos necessrios,
contratos de adeso, cujas clusulas contratuais so estabelecidas pelo
fornecedor, e atualmente os contratos eletrnicos, em que a relao ftica e a
exasperao dos contratos so tratadas na teoria dos negcios jurdicos ou na
responsabilidade civil.
Ento, observa-se que o conceito de contrato tambm sofreu alteraes
para acompanhar a dinmica social e as relaes de consumo. Embora os
contraentes ainda estejam, teoricamente, protegidos no campo do direito, a
liberdade e a autonomia dos agentes, na prtica, est desequilibrada.
Ademais, a desigualdade entre fornecedores e consumidores acentuou-se
drasticamente. A consequncia disso reside na vulnerabilidade do consumidor,
em face do fornecedor, a qual chamada pela doutrina de vulnerabilidade
trplice, isto , tcnica, ftica e jurdica.
Dessa forma, a fim de equilibrar a relao entre fornecedor e consumidor,
a proteo e a defesa do consumidor atende para uma nova teoria dos contratos,
sendo que o princpio da boa-f est flagrante no ordenamento jurdico, alm de
instrumentos de educao, informao e defesa dos direitos do consumidor.

2. A relao entre a ordem jurdica vigente, o fomento da litigiosidade e as


consequncias para o direito do consumidor

2.1. A insero do direito do consumidor na ordem jurdica atual


A Constituio Federal de 1988 dispe expressamente sobre a proteo
dos consumidores no ttulo denominado Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, cuja previso legal est no artigo 5, XXXII: O Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Em que pese a Constituio Federal assegure a defesa do consumidor
forte no rol de direitos fundamentais do artigo 5, inciso XXXII, tambm dispe
sobre os princpios gerais da ordem econmica, os quais promovem no artigo
170, incisos IV e V, a livre concorrncia e a defesa do consumidor,
respectivamente. Assim, percebe-se que o dispositivo fortalece a condio de o
pas ser uma economia de mercado, em que a livre concorrncia estimula a
produo, sem admitir a chamada livre concorrncia predatria. A razo para isto
recai sob o fato de que se torna perigoso, do ponto de vista constitucional,
estimular a livre concorrncia sem ter medidas adequadas para equiparar a
atividade de grandes empresas com a das pequenas e microempresas, e ao
mesmo tempo garantir ao consumidor amparo quanto a abusividades relativas ao
mercado econmico.
Em relao ordem econmica constitucional, cabe ressaltar que a livre
concorrncia (CF, art. 170, 4) e a defesa do consumidor esto catalogadas
como princpios gerais da atividade econmica4, o que representa o amparo da
Constituio em disciplinar tpicos indispensveis no que tange proteo e
defesa do consumidor.
Convm destacar que o direito do consumidor est contemplado como
direito fundamental de segunda dimenso, porque a liberdade conquistada por
intermdio do Estado, trazida pelo impacto da industrializao e dos problemas
sociais e econmicos deste perodo. 5
Aliado Constituio Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor
tambm padroniza regras sobre a relao de consumo, estabelecendo-as tanto
para fornecedores, quanto para consumidores, a fim de que no haja desequilbrio
das relaes.
Destaca-se, alm disso, a harmonia entre o Cdigo Civil de 2002 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o primeiro no suprimiu,
tampouco derrogou qualquer dos princpios do Estatuo do Consumidor.
Havendo, pois, conflito entre estas leis, prevalecer, em princpio, o Cdigo de
Defesa do Consumidor6. Todavia, pode haver a conjugao dos dois diplomas

em favor do consumidor, na perspectiva do chamado dilogo das fontes, critrio


que prope uma interpretao protetiva sem que uma lei sofra derrogao em face
de outra. 7
Tambm, a proteo ao consumidor se justifica pelo fato de ele ser a parte
vulnervel na relao, o que refora o entendimento do artigo 29 do CDC, aliado
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).
O fomento da litigiosidade percebido com a intensidade da publicidade
e do marketing, sendo que o avano dos meios de comunicao fulminou com a
intermediao dos comerciantes, provocando uma nova forma de se estabelecer
relaes comerciais. Assim, o fomento da litigiosidade decorrente da atribuio
de direitos ao consumidor, o que acarreta demandas antes inexistentes, as quais
se manifestam no campo individual e coletivo.
Desse modo, a associao entre os dispositivos da Constituio Federal e
o Cdigo de Defesa do Consumidor tm como objetivo equilibrar a relao entre
fornecedores e consumidores sem onerar somente uma das partes. A ideia de que
a Constituio Federal tem fora suprema e imperativa fortifica o ordenamento
jurdico, estabelecendo a igualdade de deveres e obrigaes entre as partes.

2.2. Os reflexos do aumento das relaes de consumo no mundo ps-moderno e


as alternativas para a soluo de conflitos
O aumento das relaes de consumo, forte nas economias de mercado,
tem origem, como se sabe, no processo de industrializao e desenvolvimento.
Se por um lado o fornecedor utiliza a publicidade para incentivar o consumo8,
por outro, o consumidor depara-se com situaes em que a sua condio de
vulnervel reclama proteo.
Na maioria dos casos, a insatisfao na relao entre fornecedor e
consumidor, bem como a falta de interesse em solucionar os desentendimentos
de forma administrativa, tem sido a causa do aumento das demandas judiciais.
Certas vezes, a procura pelo Poder Judicirio para a soluo de conflito provm
do fomento da litigiosidade, pois determinados interesses, que no tm proteo
legal expressa, transformam-se em direitos carentes de proteo.
Sabe-se que a relao ftica entre sujeito e objeto reclama de proteo, a
qual pode ser facilmente alcanada mediante o exerccio do direito informao.

A razo para isto decorre do entendimento de que no momento em que o


interesse protegido, tem-se o aumento da litigiosidade, cujo reflexo maior a
exasperao das relaes sociais de consumo.
Desta feita, a medida necessria para impedir o ingresso no Poder
Judicirio, para reclamar de algum produto ou servio, pode ser aquela que
invista na educao do cidado, alm da informao para tornar a relao mais
equnime possvel.
Todavia, o consumo desordenado da sociedade, e a falta de dilogo entre
os interessados, culminam no apelo ao Poder Judicirio para solucionar os
conflitos originados pela relao de consumo. Dessa ordem, o volume de aes
judiciais, que s vezes poderiam ser solucionadas amigavelmente, emperra o
sistema.
Por esta razo, surge como alternativa de soluo dos conflitos o emprego
dos Processos Coletivos os quais tentam suprir a falta do Estado na soluo de
conflitos de forma individual. Antigamente, a tutela dos interesses coletivos
poderia ser realizada pela via da ao popular e (CF, art. 5, inciso LXXIII, e Lei
n4771/65) e pela ao civil pblica (Lei n 7347/85). Posteriormente, o Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor disciplinou no mbito das relaes de
consumo os procedimentos de ao civil coletiva (CDC, art. 91) para tratar da
defesa de direitos individuais homogneos.
A legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas so disciplinadas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 81, incisos I, II e III, que
contemplam trs classes de interesses, quais sejam: os interesses difusos ou
transindividuais de natureza indivisvel e cujos titulares so pessoas
indeterminadas ligadas por circunstncias de fato; os interesses coletivos ou
transindividuais de natureza indivisvel, cujo titular um grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria da relao jurdica
base; alm dos interesses individuais homogneos, os quais decorrem de uma
origem comum. 9
Como se sabe, o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou
procedimentos no mbito das relaes de consumo, denominando-o de ao
civil coletiva (art. 91 do CDC) para a defesa de direitos individuais
homogneos. Sendo assim, o arsenal normativo reconhece a existncia de
subsistema especfico, rico e sofisticado, destinado a atender os conflitos
coletivos, caractersticos da sociedade moderna. 10
Dessa forma, percebe-se que as relaes de consumo tm aumentado
intensamente, sem que a informao e a educao dos agentes acompanhe

tamanho desenvolvimento. A alternativa, quando surge um conflito, procurar a


via Judiciria, j que no se tem a cultura de resolver os problemas de forma
administrativa. O resultado disso implica afirmar que a massificao das
demandas mostra que o Poder Judicirio est esgotado no que se refere ao
volume de processo, pois se movimenta a mquina estatal para solucionar casos,
aparentemente, simples.

Concluso
A pesquisa sobre o tema em tela proporcionou a verificao da influncia
da globalizao e da ps-modernidade no direito do consumidor, sem esquecer
de analisar os reflexos do aumento da relao de consumo e as alternativas para a
soluo de conflito.
Nesse sentido, a investigao abordou os efeitos do momento cultural da
atualidade, bem como a relao entre a ordem jurdica como fomento da
litigiosidade.
Dessa forma, percebe-se que o aumento das demandas judiciais decorre da
falta de informao, educao e cumprimento das leis, o que corrobora para a
saturao do sistema judicirio, refletindo na demora da prestao jurisdicional e
descrena do cidado na efetivao dos seus direitos.

Referncias bibliogrficas
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controvertidos do novo cdigo civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos
Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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Presidncia
da
Repblica. Constituio
Federal.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 26 mai 2012.

. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d

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Disponvel
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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 26 mai 2012.
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 1. ed. 2. reimpr. So Paulo:
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MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das
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. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre
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MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do
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SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. ampl. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de
Direitos. 5. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2011.

Notas
1 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 5. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: RT, 2005. p. 59.
2 ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre a modernidade e a globalizao: lies de filosofia do
direito e do Estado. Traduo Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro, 1999. p. 13-15.
3 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 1. ed. 2. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2009. p. 6-7.
4 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 716.
5 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. ampl. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 47-48.
6 ALVIM, Arruda; Cesar, Joaquim Portes de Cerqueira Cesar; Rosas, Roberto (Coord). Aspectos

controvertidos do novo cdigo civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira
Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 102.
7 MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo
brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n 51, p. 34-67.
8 A publicidade se destina ao desenvolvimento do fabricante, por ora, anunciante, j que a
finalidade desta servir de catalisador entre a mercadoria e o lucro. A publicidade a
ferramenta de marketing cuja funo originria era a informao acerca do produto. No entanto,
esta funo foi substituda pelo carter persuasivo em que o fornecedor utiliza tcnicas de
convencimento para enfatizar a mensagem publicitria e conquistar o consumidor. (In)
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 27-30.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos
coletivos nos pases da Civil Law e da Common Law: uma anlise do direito comparado. 2. ed. rev.
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 36.
10 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de
Direitos. 5. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2011. p. 30-31.

11. O Direito como Integridade a partir de Ronald


Dworkin
GABRIELA RUBIN TOAZZA
Advogada e professora nos curso de graduao em Direito das disciplinas de Direito
Penal e Prtica Penal na Pontifcia Universidade Catlica de Curitiba, PR e da Estcio
unidade Curitiba PR. Mestranda em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil
UNIBRASIL de Curitiba. Especialista em Derechos Humanos pela Universidad Pablo de
Olavide Espanha. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade
Luterana do Brasil. Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo.

Sumrio: Introduo; 1. Breve exposio do direito como


integridade a partir de Ronald Dworkin; 2. A sistematizao
da teoria desenvolvida por Ronald Dworkin a partir da deciso
que considerou inconstitucional o regime integralmente
fechado para os crimes hediondos; 3. Consideraes finais;
4. Referncias bibliogrficas.

Introduo
A busca de coerncia e de racionalidade nas decises judiciais no Estado
Democrtico brasileiro constitui-se no grande objetivo deste trabalho. Isso se
deve ao fato de que, atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem-se deparado
cada vez mais com os denominados casos difceis. 1 Desta forma, o Tribunal
conquistou um espao definitivo na mdia brasileira e um papel relevante como
o grande ator poltico da atualidade. No mbito do Direito Penal, h muitos
aspectos que merecem relevo, em especial, aps o advento da Constituio
Federal de 1988, que trouxe em seu bojo os direitos e garantias fundamentais
que devem ser protegidos em sua plenitude pelo Supremo Tribunal Federal. No
ano de 1990, passou a vigorar no cenrio legislativo brasileiro uma nova lei: a
lei dos crimes hediondos2 (Lei n 8.072/90). Esta lei, inicialmente, surgiu
objetivando a normatizao do inciso XLII do artigo 5 da Constituio Federal
brasileira de 1988, que disps: a lei considerar crimes inafianveis e

insusceptveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de


entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos3, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem4 . O estudo especfico da legislao concernente
aos crimes hediondos deve-se ao fato de que, inicialmente, a lei trouxe no 2
do art. 2 ( a pena por crimes previstos neste artigo ser cumprida em regime
integralmente fechado)5 uma proibio de que os condenados por crimes
hediondos no teriam direito progresso de regime, ou seja, deveriam cumprir
a integralidade de suas penas no regime integralmente fechado.

1. Breve ex posio do direito como integridade a partir de Ronald


Dworkin
A integridade representa muito mais do que coerncia 6 nas decises
judiciais, e sim respeito a princpios, o que exigir do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio um trabalho mais cuidadoso do que simplesmente a aplicao
da norma jurdica que est em vigor no momento do fato. A integridade 7 no
Poder Legislativo [...] exige que o legislativo se empenhe em proteger, para
todos, aquilo que v como seus direitos morais e polticos, de tal modo que as
normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e equidade. 8
O modelo fundado na integridade [...] diz respeito a princpios, e no
exige nenhuma forma simples de coerncia em termos polticos [...]9 e na
comunidade de princpios ressaltam-se que as normas pblicas devem estar
vinculadas aos preceitos de equidade e de justia10. A integridade exige que as
normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel,
de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na
correta proporo. 11 [...] A integridade uma norma mais dinmica e radical
do que parecia de incio, pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e
imaginativo em sua busca de coerncia com o princpio fundamental. 12
A utilizao da integridade encontra a sua devida importncia quando os
juzes se deparam com um caso difcil e precisam encontrar a soluo que seja
mais coerente e que mais se aproxime dos precedentes e do direito como um
todo. Neste momento, importante que sejam examinadas, ainda que
brevemente, pois, este no o objetivo primordial deste trabalho, duas

tendncias de interpretao: o convencionalismo13 e o pragmatismo14. Porm,


[...] o direito como integridade diferente: tanto o produto da interpretao
abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. 15
O direito como integridade rejeita os modelos de interpretao definidos
como convencionalismo16 ou pragmatismo jurdico, 17 ensejando que as
decises dos juzes ora podem voltar-se para o futuro, ora para o passado. O juiz
deve estar vinculado sim ao veredicto, pouco importando se a sua viso volta-se
para o passado ou para o futuro, podendo, inclusive, combinar ambos em uma
mesma deciso18. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar
intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s
entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas
coisas e nenhuma delas. 19
A integridade pressupe duas formas distintas de incidncia: 20 uma
horizontal e outra vertical, em que os juzes, ao proferirem uma deciso,
precisam observar a Constituio e os precedentes, nesta, bem como, o
ordenamento jurdico como um todo, naquela.
A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito
de uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as leis que aplicam como
uma comunidade de princpio com o direito de um sculo antes, j em desuso, ou mesmo
de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que
vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a comunidade agora faz
vigorar. Insiste em que o direito contm no apenas o limitado contedo explcito dessas
decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a
sua justificativa21.

Para que a integridade possa desenvolver-se no mbito do direito,


necessria a criao de um sistema que permita ao intrprete no caso aos juzes
de casos difceis (porm, os casos fceis no esto excludos) encontrarem
solues apoiadas em princpios de equidade e de justia. Esse sistema
denominado de romance em cadeia22 em que se entende que cada juiz escreve
um captulo de um romance que no pode estar dissociado do que j foi escrito,
pois, devem lembrar-se sempre que o seu captulo faz parte de um todo que
nico23. Sua tarefa fazer do texto o melhor possvel, e voc ento vai escolher
a interpretao24 que, em sua opinio, possa tornar a obra mais significativa, ou
melhor, de alguma outra maneira25.
Cada um dos intrpretes deve dar o melhor de si para que o romance

contenha as caractersticas que marcam a integridade, porm, as experincias e


crenas26 de cada um estaro presentes, e as suas marcas sero visveis na
construo da histria, ento [...] voc teria de adaptar seu estilo de
interpretao a essa circunstncia. Poderia no encontrar uma interpretao que
flusse ao longo do texto, que se adequasse a tudo aquilo que o material que lhe
deram considera importante. 27
certo que muitas pessoas apresentam opinies cticas28 em relao
possibilidade de escrever-se um romance, com vrias mos, sem que se perca a
sua unidade e sem que se perceba que vrias pessoas foram autoras de uma
mesma histria. Muitos tendero a abandonar o projeto por no acreditarem que
possvel (fundando-se na equidade, na justia e nos precedentes).
Porm, o intrprete que se prope a escrever um romance em cadeia
enfrentar muitos conflitos, mas deve possuir a conscincia de que continuar
interpretando casos concretos que devem fazer parte de um contexto e que no
podem dissociar-se do que j est escrito e da histria. Significando, ainda, que
quem tomar a deciso final ser o romancista que escolher o melhor rumo para
a histria que comea a construir29.
Muitas so as dificuldades encontradas por quem pretende interpretar o
direito e escrever um romance em cadeia, pois difcil conceber-se uma deciso
diante das diferentes percepes que cada um possui da histria, e a busca pelo
equilbrio nem sempre uma tarefa das mais simples. Assim, para tentar
explicar o quanto complexa a tarefa da interpretao jurdica, Dworkin30 cria
[...] um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o
direito como integridade. 31
A fim de ilustrar com maior preciosismo a tcnica de interpretao do
romance em cadeia e de tornar esta possibilidade mais real, verifica-se no
contexto que o dilema de Hrcules32 assemelha-se ao de muitos juzes que
decidem casos difceis33. Desta forma, possvel visualizar com grande clareza
que as dificuldades encontradas por Hrcules para dirimir um caso difcil, bem
como, a soluo por ele apontada nem sempre trar satisfao a todos, muito
pelo contrrio, talvez muitos discordem dos seus posicionamentos.
Assim, Hrcules, para solucionar o caso concreto, dever debruar-se
sobre os precedentes e analis-los sob o manto da equidade e da justia. Esta
anlise perpassa pelo surgimento de uma srie de interpretaes que, ao menos,
inicialmente, parecem ser possveis e justas, pois, Hrcules um juiz dedicado e
cauteloso e, por isso, examinou algumas das hipteses possveis.

Hrcules analisa todo o ordenamento jurdico e os precedentes que podem


influir na deciso e aps toda essa anlise (que improvvel para um juiz
comum, mas, Hrcules no humano), elabora uma lista34 que inicial e que
contm algumas hipteses que podero, ao final, ser a deciso final.
claro que Hrcules, sbio que , optar pela deciso que fornea a
melhor interpretao para os precedentes, pois, a opo por uma delas far com
que a avaliao ps-interpretativa o veredito seja diferente. [...] desta forma,
certo, precisar descartar aquelas que no representam a interpretao vinculada
aos precedentes e, muito menos, equidade e justia. 35
O objetivo da interpretao36 sempre aferir o verdadeiro sentido da
norma alm de definir o seu alcance. Assim, interpretar buscar no apenas o
contedo das decises anteriores, e sim, tambm, o modo em que foram
tomadas. O intrprete precisa pautar a sua deciso em princpios. Diferentemente
do que ocorre com o legislador, 37 que no precisa justificar a criao de uma lei,
que conceda direitos e imponha deveres, por exemplo, em princpio, pois conta
com a possibilidade de acionar o seu poder de coero.
A atuao dos juzes no sistema baseado na integridade 38 muito
diferente da atuao do Poder Legislativo que pode justificar novas leis
utilizando-se do argumento do bem-estar. Futuramente, uma determinada lei
poder trazer comunidade uma sensao de bem comum e por isso ela
necessria. Desta forma, os legisladores justificam os seus atos. A integridade
est vinculada a uma comunidade de princpios e desta forma um juiz no tem
[...] autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo
que, como ele prprio admite, nenhum dever legal as probe de agir. 39
Porm, preciso lembrar que os juzes40 gozam de pouco tempo e no
so dotados de um talento ou de uma inteligncia infinitamente mais
extraordinrias do que dos homens comuns, no so super-homens, como
Hrcules, assim, seria invivel que conseguissem que suas interpretaes
perpassassem por toda a teoria dos precedentes para a sim chegar a um veredito.
Para que a deciso seja tomada de maneira coerente, o juiz dever
examinar, alm dos precedentes vinculados ao caso concreto, precedentes que se
encontram fora da linha de desdobramento natural do caso a fim de verificar a sua
coerncia com todo o sistema. A melhor interpretao 41 nem sempre ser
exatamente aquela que busca o mximo de coerncia com as decises anteriores
e, sim, a que venha a ferir com menor intensidade a integridade das decises
anteriores que no foram utilizadas.

Muitas vezes deixa-se de atribuir um veredito42 a um determinado caso


concreto porque no se encontra nos precedentes nada que leve a crer que seja
possvel a tomada desta deciso, ou seja, sempre houve decises diferentes e que
no amparam a concluso a que chegou o juiz.
H grande dificuldade em aceitar-se uma deciso diferente daquelas que
vinham sendo seguidas como padro, especialmente, quando no h no sistema
nada que possa justific-las. Assim, ser impossvel aplicar-se esta deciso? Ser
ela descartada, apenas, porque anteriormente nada h no sistema que possa
justific-la? A soluo encontrada por Hrcules est na moral poltica43.
Assim, aps Hrcules enfrentar muitas incertezas, ter ele que decidir qual
das seis interpretaes, para o caso McLoughlin, a que mais se aproxima e
corresponde integridade do direito e, finalmente, para proferir o veredito final
precisar verificar qual delas se ajusta com maior preciso moral substantiva
poltica. Para Hrcules, a moral substantiva poltica44 composta de duas
virtudes: a justia e a equidade.
O que prevalecer? A justia ou a equidade, no momento de decidir-se
qual das interpretaes corresponder ao veredito final?
improvvel que algum juiz arrisque-se a defender a teoria simplista de que a
equidade deve ser automaticamente preferida justia ou vice-versa. A maioria dos
juzes pensar que o equilbrio entre as opinies da comunidade e as exigncias da
justia abstrata deve ser obtido de maneira diferente em diferentes tipos de casos.
Talvez em casos comuns de direito comercial ou privado ( McLoughlin) uma
interpretao apoiada pela moral popular seja considerada superior a outra que no o
seja. Porm, muitos juzes vo considerar a fora interpretativa da moral popular muito
frgil em casos constitucionais, pois pensaro que o objetivo da Constituio , em
parte, proteger os indivduos contra aquilo que a maioria considera correto45.

Porm, Hrcules precisa buscar uma forma de optar pelo veredito que
mais se ajuste integridade de forma que respeite equidade, a justia e os
princpios gerais do direito. E, assim, desenvolveu-se uma forma de interpretarse o caso concreto em crculos46, ou seja, a interpretao inicia-se pelos
precedentes que mais se aproximam do caso para, a seguir, iniciar-se a busca aos
casos que no se encontram to prximos, mas, que fornecero argumentos
capazes de justificar, com a integridade, a deciso final.
Em decorrncia deste tipo de interpretao, possvel visualizar-se que o
direito tradicionalmente dividido em reas47. Essa compartimentalizao do
direito importante para todos os intrpretes e no poder ser deixada de lado

no momento da busca da soluo em um caso difcil. Hrcules, assim,


desenvolve a doutrina da prioridade local48 conferindo fora doutrina, pois, ela,
tambm, estabelece os princpios morais que so largamente aceitos pela
comunidade.
A utilizao da doutrina como auxiliar do processo de interpretao
considerado um aspecto relevante para Hrcules, porm, tal afirmao no
significa, necessariamente, que sempre a deciso correta a que estar amparada
pela prioridade local49, pois, em algumas situaes, esta no ser razovel o
ponto de permitir que influencie, significativamente, na construo do veredito.
Percorrem, tambm, os caminhos de Hrcules, na busca pela melhor
interpretao, as suas opinies pessoais sobre equidade e justia fazendo com
que surjam questes de adequao que precisam ser solucionadas, pois, cada
juiz50, de acordo com a sua experincia e formao, desenvolver
posicionamentos que iro influir nas decises e avaliaes que far de casos
difceis.
A deciso de Hrcules vai refletir no, apenas, suas opinies sobre a justia e a
equidade, mas suas convices de ordem superior sobre a possibilidade de acordo
entre esses ideais quando competem entre si. As questes de adequao tambm
surgem nessa etapa da interpretao, pois mesmo quando uma interpretao sobrevive
exigncia preliminar, qualquer inadequao ir voltar-se contra ela. Diferentes juzes
vo divergir sobre cada uma dessas questes e, consequentemente, adotaro pontos de
vista diferentes sobre aquilo que realmente , devidamente compreendido, o direito de
sua comunidade51.

Finalmente, Hrcules52 conclui a sua tarefa de buscar a melhor


interpretao para o caso McLoughlin, porm, surpreende todos que imaginaram
que Hrcules no precisaria de suas prprias opinies para a busca da soluo.
Ele entendeu que a melhor interpretao a de nmero 5 o direito permite
indenizao por qualquer dano moral diretamente causado por um motorista
negligente, que poderia ter previsto o acidente se fosse razoavelmente
sensato53 . Porm, a sua deciso foi pautada em sua prpria opinio de que
esse princpio o melhor mais equitativo e mais justo do que qualquer
outro que seja aceitvel segundo o que ele considera ser o critrio de adequao
apropriado. 54
Diante desta deciso polmica, para muitos, porm, acertada para
Hrcules, que decidiu obedecendo aos seus prprios princpios, porm,
fundando-os na justia e na equidade que surgem vrias crticas ao veredicto

escolhido. A primeira 55 delas reside em verificar a fundamentao utilizada por


Hrcules em sua deciso, pois, acusam-no de ter decidido levando-se em conta
seus prprios valores de justia e de equidade. J a segunda crtica sofrida mais
forte, pois acusam Hrcules de ser um impostor: um absurdo admitir que
exista uma nica interpretao correta dos casos de danos morais. 56 s crticas
sofridas surgem belas solues que retomam a integridade como mtodo de
interpretao ideal57 e, ainda, sustentam que a deciso58 tomada por Hrcules s
poderia ser esta, j que est pautada na justia, na equidade e na comunidade de
princpios.
Outro crtico assegura que Hrcules um mito, 59 porque a totalidade
das interpretaes averiguadas demonstra a sua disposio de tempo para tanto.
Tal disposio seria razoavelmente impossvel para os demais juzes, 60 pois
esto assoberbados de tanto trabalho. Porm, isso no um demrito para
Hrcules; qui todos pudessem gozar do tempo e da prudncia de Hrcules
antes de seus veredictos finais, porm, ele inspirao e no, obrigatoriamente,
um modelo que deve ser seguido risca.
Uma das grandes dificuldades, sem dvidas, enfrentadas pelos juzes
solucionar os casos difceis assim com o McLoughlin. A integridade um
mtodo de interpretao que se ajusta aos casos difceis. O direito como
integridade explica e justifica tanto os casos fceis quanto os difceis61; tambm
mostra porque so fceis. [...] Assim, para o direito como integridade os
casos fceis so apenas casos especiais de casos difceis. 62
Atrelada ideia dos precedentes e de integridade, pode-se encontrar na
possibilidade de leitura moral63 da Constituio ou da Magna Carta um refgio
que permita aos juzes que no so Hrcules buscar elementos mais
coerentes e firmes no sentido de conceder efetividade s suas decises que
devem, necessariamente, abordar critrios de equidade e de justia. A leitura
moral prope que todos ns juzes, advogados e cidados interpretemos e
apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a
princpios morais de decncia e justia. 64
Para Dworkin, os juzes so os responsveis pela leitura moral da
Constituio, ou seja, pela busca da moralidade poltica65 que est impregnada
em uma determinada sociedade. Assim, esses princpios carregados de abstrao
podem ter efetividade nas decises em que se busca a aplicao dos direitos e
garantias fundamentais66.

Compete aos juzes buscar identificar esses princpios que se encontram


nas Constituies e a partir deles pensar em uma deciso que agregue coerncia e
unidade aos precedentes. Os julgados que decorrem de um mesmo tribunal no
precisam ser necessariamente iguais, ou seja, sempre favorveis ou sempre
desfavorveis. Inclusive, salutar que haja divergncia, porm, essa divergncia
para Dworkin deve ser fundada, exatamente, nos mesmos princpios que j
embasaram os precedentes.
Com isso, Dworkin explica a necessidade de manter-se a integridade, que
para ele significa a demonstrao de coerncia, por parte do tribunal, em seus
julgados. E integridade decidir fundado nos mesmos princpios que j foram
utilizados em decises anteriores para que se possa construir o denominado
romance em cadeia.
A tcnica do romance em cadeia desenvolvida por Dworkin explica
bem a necessidade de coerncia que deve existir nas decises de um mesmo
tribunal. Ou seja, os tribunais devem reunir-se, antecipadamente, objetivando
verificar quais so os princpios que j se encontram presentes nas decises
anteriores. O veredicto deve resultar desse encontro prvio e precisa constituir-se
no posicionamento do tribunal acerca do tema, e no no posicionamento de cada
um dos Ministros, que unidos, formam o acrdo. Essa no a melhor tcnica
para Dworkin.
Cada Ministro, ao examinar o caso difcil que est sendo submetido a
julgamento, deve compreender que seu voto se constitui em um captulo de um
romance que ser escrito por todos e que ao final explicitar a opinio do
tribunal sobre o tema. Assim, questiona o autor de que forma estes dispositivos
constitucionais to abstratos e que se referem a direitos e garantias podem ser
interpretados.
Ou seja, esse o desafio imposto ao Supremo Tribunal Federal e que
ser examinado nos prximos captulos: que as decises reflitam o
posicionamento do Supremo enquanto tribunal , e no o que cada um dos
Ministros, individualmente, pensa a respeito de um determinado caso difcil.
E foi assim com o caminho percorrido pela prpria jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal at decidir-se pela declarao da inconstitucionalidade
do regime integralmente fechado para os crimes hediondos. Muitos fundamentos
individuais, porm pouco exerccio do direito como integridade, o que sempre
gera muita insegurana jurdica.

2. A sistematizao da teoria desenvolvida por Ronald Dworkin a partir da


deciso que considerou inconstitucional o regime integralmente fechado
para os crimes hediondos
O Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, julgou o Habeas
Corpus n 82.959-7, oriundo do estado de So Paulo, em que foi relator o
Ministro Marco Aurlio, que se constituiu em um dos vrios casos
emblemticos julgados, nos ltimos anos, referentes matria penal.
Esse julgado constitui-se em um marco, no que se refere temtica deste
ensaio, pois, durante longos dezesseis anos, no houve qualquer manifestao
expressa do Supremo Tribunal no sentido de analisar profundamente a questo
constitucional envolvida no 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, que proibia os
condenados por crimes hediondos de progredirem de regime.
O que se busca comprovar a necessidade de que o Supremo estabelea
um consenso acerca de um determinado tema e que as suas demais decises
utilizem os mesmos fundamentos das anteriores a fim de proporcionar segurana
jurdica sociedade.
Muito se fala acerca de que tais posicionamentos quando firmados e
seguidos repetidamente engessariam o sistema jurdico, pois, no mais se
poderia decidir de maneira contrria. A utilizao dos precedentes visa,
exatamente, ao contrrio, ou seja, objetiva que se saiba o que pensa a maior
Corte do pas sobre um determinado tema.
O Supremo, ao decidir casos difceis, no pode furtar-se da anlise
profunda do tema, inclusive, com amplo debate interno a fim de que se possa
definir qual ser o posicionamento do Tribunal. necessrio que se escreva o
romance, e que cada deciso seja um novo captulo, possibilitando, assim, a
continuidade da histria. isso que uma deciso deve representar: a sequncia
do romance, e no se constituir em um posicionamento isolado acerca de um
determinado tema.
Durante muitos anos, a histria do Direito Penal e, em especial da
execuo penal, conviveu com o malfadado regime integral de cumprimento de
pena destoante de toda a legislao existente acerca do tema. Enquanto as
legislaes dos pases democrticos caminham para uma relao mais profunda
com o Princpio da Interveno Mnima e com a utilizao, cada vez mais
comum, das denominadas penas alternativas no Brasil, na dcada de oitenta,
passa a vigorar a lei dos crimes hediondos.

certo que o legislador constituinte previu, no inciso XLIII do artigo 5


da Constituio Federal, a possibilidade de que alguns crimes, dentre eles os
denominados de hediondos, recebessem um tratamento mais gravoso por parte
de lei infraconstitucional. Porm, o constituinte limitou essa tarefa do legislador
ordinrio ao expor que os crimes descritos nesse inciso seriam insusceptveis de
anistia, graa ou indulto. Ou seja, permaneceu silente em relao a outras
restries que poderiam ser impostas aqueles que praticassem os referidos
crimes.
Porm, o legislador ordinrio, no af de responder sociedade, calejada
com os altos ndices de criminalidade e com a onda de violncia que assolava o
pas, elabora a lei dos crimes hediondos.
Essa violncia, que j estava presente no final da dcada de oitenta e
incio da dcada de noventa, continua a assombrar a sociedade brasileira em uma
escala ainda maior e mais assustadora do que h vinte anos. Ou seja, leis como
essa no so capazes de apresentar a soluo to almejada pela sociedade,
significando, apenas, subterfgios utilizados pela classe poltica para tentar
corresponder, rapidamente, aos anseios daqueles que clamam por uma soluo.
Foi nesse contexto, de uma sociedade aterrorizada pelos altos ndices de
violncia, que o regime integralmente fechado passou a vigorar. Enquanto a
populao festejava a vinda, finalmente, de uma legislao mais gravosa, a
comunidade jurdica questionava a sua constitucionalidade. Como poderia o
legislador ordinrio violar um princpio constitucional? H possibilidade de
uma legislao ordinria continuar vigorando apesar da clara
inconstitucionalidade?
Vrios embates acadmicos e jurdicos se sucederem ao longo desses
anos, buscando, sempre, atestar a j clara inconstitucionalidade do dispositivo
autorizador da fixao do regime integralmente fechado. Gilmar Mendes, em seu
voto, afirmou que o que se tem visto nos ltimos meses e, em face da
rediscusso pelo Supremo Tribunal Federal sobre a progresso de regime em
crimes hediondos, instaurou-se um amplo debate sobre a matria agora
capitaneada pelo Governo. 67
Os fundamentos utilizados pela doutrina majoritria sempre foram os
mesmos, ou seja, buscava-se a inconstitucionalidade, inicialmente, pela clara
violao ao Princpio da Individualizao da Pena. Posteriormente, com o
advento da Lei n 9.455/97 (lei que regulamentou o crime de tortura), alm
dessa razo, uma nova surgiu: a Constituio Federal de 1988 concedeu
tratamento unitrio aos crimes hediondos e ao crime de tortura, e a nova lei

permitia a progresso de regime, o que configurava, claramente, a diferenciao


de tratamento concedida pelo legislador ordinrio a dois crimes que foram
merecedores de idntico tratamento pelo constituinte originrio.
Muitos e muitos pedidos de Habeas Corpus foram examinados pelo
Supremo e muitos pedidos de progresso de regime, bem como, Agravos em
Execuo, foram apreciados pelos juzes de primeiro grau e pelos Tribunais ao
longo dos anos. Todos com o mesmo objetivo: a busca do direito ao sistema
progressivo na execuo da pena. claro que, quando tal pedido chegava ao
Supremo, o fundamento, tambm, deveria passar pela declarao de
inconstitucionalidade.
Alguns Tribunais estaduais passaram a decidir pela possibilidade de
progresso de regime nos crimes hediondos, ainda que contrariamente ao
posicionamento do Supremo, que se firmou no sentido da constitucionalidade
da impossibilidade de progresso de regime68. E assim seguiu-se at o
julgamento, pelo Pleno, do referido Habeas Corpus, cujas motivaes passaro
a ser analisadas.
O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, argumenta que a Constituio
Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII, previu tratamento unitrio em
relao a vrios crimes e dentre eles encontram-se os denominados de
hediondos. Esses crimes so insusceptveis de anistia, graa e da concesso de
liberdade provisria sob fiana. Excepcionou, portanto, de modo ntido, da
regra geral [...] vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisria
sob fiana; b) a concesso de graa; c) a concesso de anistia. 69
Assim, evidente que a Constituio Federal de 1988 no fez nenhuma
meno concesso de tratamento diferenciado aos crimes hediondos, ou seja,
no h autorizao legal para que se possa, atravs de lei ordinria, prever
tratamento mais gravoso quele previsto pela prpria Constituio. No fez
meno nenhuma a vedao de progresso de regime, [...] tampouco receitou
tratamento penal stricto sensu (sano penal) mais severo, quer no que tange ao
incremento das penas, quer no tocante sua execuo. 70
Desta forma, estar-se- ferindo o princpio constitucional da
individualizao da pena ao prever um tratamento que, alm de diferenciado,
mais gravoso para os rus condenados por crimes hediondos. no submet-los
individualizao da pena que se constitui em um dos princpios inerentes ao
Estado Democrtico de Direito.
No h nenhuma previso constitucional que autorize o legislador

ordinrio a impedir que condenados, por qualquer crime que seja, no possam
progredir de regime. Ora, o sistema progressivo est implcito na Constituio
Federal e explicitado no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal (Lei n
7.210/84). Os incisos XLVI e XLVIII do artigo 5 da Constituio Federal
regulam, com clareza e preciso, o princpio da individualizao da pena.
No h que se falar que esse princpio no deva ser aplicado na fase
judicial de aplicao da pena. Justamente o contrrio. Esse princpio disciplina
uma das fases mais sensveis de todo o processo criminal: o momento em que o
magistrado individualiza a pena para cada um dos rus. Trata-se de uma garantia
de que cada um ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. A
frmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental
individualizao da pena. 71 com essa expresso, inclusive, que o Cdigo
Penal menciona a necessidade de individualizar-se a pena quando h concurso de
pessoas.
Como muito bem explicou o Ministro Cezar Peluso em seu voto, esse
princpio pressupe trs fases distintas:
Evidente, assim, que, perante a Constituio, o princpio da individualizao da pena
compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sano abstratamente
cominada no preceito secundrio da norma penal; b) individualizao da pena aplicada
em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da
pena); c) individualizao da sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1, III), o
comportamento do condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso
das demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido (art. 5,
XLVIII) 72.

O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, tambm, menciona o fato de


que o Princpio da Individualizao da Pena possui como destinatrio aquele
que aplica a pena, e no o legislador. No teria razo de ser a aplicao do
princpio da individualizao da pena, apenas, na fase legislativa73.
Desta feita, evidente que a Lei n 8.072/90 (lei dos crimes hediondos),
quando disps sobre a obrigatoriedade de imposio do regime integralmente a
todos os condenados, f-lo de forma a ferir o princpio constitucional da
individualizao da pena. Ao impedir que o juiz de direito, no momento da
aplicao da pena, no pudesse fixar o regime mais adequado para aquele ru
(levando-se em considerao diversos fatores j explicados nesse trabalho), na
situao em comento, desrespeitou flagrantemente o preceito constitucional
carecendo, portanto, de legitimidade.

Percebeu-se que, finalmente, para alvio dos doutrinadores, o Supremo


Tribunal Federal estava diante de uma possibilidade de reunir-se como tribunal
e posicionar-se acerca desse tema. Porm, deve-se destacar a necessidade de
utilizao dos mesmos princpios que motivaram as decises anteriores a fim de
garantir unidade, uniformidade e segurana jurdica.
Porm, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, trouxe uma
fundamentao que jamais havia aparecido em nenhum dos julgados em que o
Supremo Tribunal foi provocado a posicionar-se acerca do tema aqui debatido: a
necessidade de identificar-se um ncleo essencial de proteo dos direitos
fundamentais.
Para tanto, exps que existem duas teorias que explicam a necessidade de
existncia de um ncleo essencial para proteo dos direitos fundamentais: a
absoluta74 e a relativa75.
Ambas as teorias buscam, assim, evitar que o esvaziamento do contedo
constante do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Assim, de nada
adiantaria ter-se um rol de direitos fundamentais se o legislador no est
obrigado a vincular-se a esse rol. Ou seja, no se pode conceder ao legislador
um poder ilimitado e absoluto. Sem que haja a vinculao ao ncleo, corre-se o
risco de esvaziar-se o contedo dos direitos fundamentais atravs de restries
descabidas e desproporcionais.
Embora o texto constitucional brasileiro no tenha estabelecido expressamente a ideia de
um ncleo essencial, certo que tal princpio decorre do prprio modelo garantstico
utilizado pelo constituinte. A no-admisso de um limite ao afazer legislativo tornaria
incua qualquer proteo fundamental76.

No voto de Ministro Gilmar Mendes, percebe-se a sua vinculao com a


integridade. Ao fundamentar um dos motivos que o levaram a decidir pela
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado traz baila excerto do
voto do Ministro Rodrigues Alckmin77.
Em 1977, j era manifesta a sua preocupao na imposio e fixao de
limites para a atividade legislativa. Assim, verifica-se que o Ministro Gilmar
Mendes procurou dar unidade ao sistema e segurana jurdica. Buscou escrever,
ele prprio, um novo captulo no romance selecionando motivos pelos quais o
Supremo Tribunal j havia decidido questes semelhantes e que, nesse caso,
mereceram a mesma anlise principiolgica.
Como afirma o prprio Gilmar Mendes: v-se, pois, que a
argumentao desenvolvida no belssimo precedente parece no distinguir das

situaes de aplicao do princpio da proporcionalidade com as do princpio do


ncleo essencial. 78
Assim, resta evidenciado que o ncleo essencial dos direitos
fundamentais foi afetado quando a Lei n 8.072/90, em seu 1, artigo 2,
estabeleceu para os crimes hediondos o regime integralmente fechado.
H ofensa ao princpio da individualizao da pena ao direito
fundamental de ter-se a pena individualizada ao no se permitir a progresso de
regime que, consequentemente, condenava todos os rus (que incidissem nessa
lei), independentemente, de condies pessoais, ao malfadado regime
integralmente fechado.
Ou seja, o reincidente, o primrio, o ru de bons e o de maus
antecedentes: todos receberiam a mesma sentena em relao ao regime penal.
Sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a
sua capacidade de reintegrao social [...] retira qualquer carter substancial da
garantia da individualizao da pena. 79
Apesar da concesso de autorizao da Constituio Federal ao legislador
ordinrio com vistas elaborao de norma que punisse mais gravemente os
crimes hediondos, essa autorizao no foi um papel em branco. O legislador
no pode fazer tudo sob pena de descaracterizarem-se por completo as garantias
constitucionais. Est evidenciada a violao ao princpio constitucional da
individualizao da pena.
No se pode esquecer, tambm, da incoerncia j demonstrada em relao
aos crimes hediondos. Permite-se que o condenado obtenha o benefcio do
livramento condicional, porm, probe-se que esse mesmo sentenciado busque a
progresso para um regime menos rigoroso.
Ora, notvel que para a obteno do livramento condicional o
sentenciado no precisa passar pelo regime intermedirio; segue direto do regime
fechado para a liberdade. Certo que se permite que isso ocorra, ento, porque
no se autoriza a progresso de regime? 80 Essa muito mais coerente com o
sistema adotado pelo Brasil no que se refere execuo da pena, pois, no
permite ao condenado sair diretamente do regime fechado para o aberto; exige
que, primeiro, passe pelo regime semiaberto.
Outro dado relevante o fato da necessidade de arbitrar-se regime to
rigoroso aos crimes hediondos. O tratamento foi uniforme. Ento como se
explicar o fato de permitir-se a progresso de regime para o crime de tortura e, ao
mesmo tempo, desautoriz-la para os crimes hediondos.

O advento da Lei n 9.455/97 (que regulamentou o crime de tortura)


corrobora a tese da desnecessidade de atribuio aos crimes hediondos de regime
integralmente fechado. Como possvel tal discrepncia? Ou ser que o
legislador ordinrio pretendeu afirmar que os crimes previstos na Lei n
8.072/90 so mais graves do que o crime de tortura? Demonstra, de forma
insofismvel, a ausncia de necessidade da providncia fixada na Lei n
8.072/90. Do contrrio, no haveria justificativa para o legislador conferir
tratamento dspar a situaes idnticas. 81
Por conseguinte, esto postos e demonstrados os argumentos e motivos
necessrios para que se declare a inconstitucionalidade do disposto no 1 do
artigo 2 da Lei n 8.072/90. So eles, resumidamente: 1) a desnecessidade do
regime integralmente fechado que ofende o princpio da proporcionalidade e da
necessidade; 2) o tratamento uniforme concedido pela Constituio Federal, no
artigo 5, aos crimes hediondos e ao crime de tortura, o que enseja igualdade de
tratamento; 3) A ofensa ao Princpio Constitucional da Individualizao da
Pena; 4) A ofensa aos Princpios Constitucionais da Isonomia e da Dignidade
da Pessoa Humana; 5) O descompasso existente entre o regime integralmente
fechado e o sistema, eleito pelo Cdigo Penal e pela Lei de Execuo Penal,
progressivo para o cumprimento das penas.
Assim, no dia 23 de fevereiro de 2006, em sesso plenria, o Supremo
Tribunal Federal, sob a presidncia do ministro Nelson Jobim, por maioria,
deferiu o pedido de Habeas Corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, de 25 de julho de
1990, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Carlos Velloso,
Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim82.
O Ministro Carlos Velloso motivou a sua deciso pela no concesso do
Habeas Corpus, unicamente, com o argumento de que a impossibilidade de
progresso de regime nos crimes hediondos no ofende o princpio da
individualizao da pena, pois, o juiz de direito j realiza a individualizao da
pena no momento em que a aplica em conformidade com o artigo 59 do Cdigo
Penal. A Lei 8.072/90, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime fechado, em
nada prejudica a individualizao da pena, procedida de acordo com as regras do
art. 59 do Cdigo Penal. 83
A Ministra Ellen Gracie tambm foi voto vencido, mas relevante que se
destaque o seu argumento desfavorvel a declarao da inconstitucionalidade do
regime integralmente fechado. Afirma reconhecer que o princpio da
individualizao da pena est presente no texto constitucional, porm, entende

que no h violao deste com a adoo de uma nica norma, que por razes de
poltica criminal, restringe a possibilidade de progresso de regime nos crimes
hediondos. O instituto da individualizao da pena no fica comprometido
apenas porque o legislador no permitiu ao juiz uma dada opo. A escolha do
juiz em matria de pena est submetida ao princpio da legalidade84 .
Voto que, ao final, tambm, restou vencido foi o do Ministro Celso de
Mello, que utilizou como fundamento o fato de que a prpria Constituio
Federal autorizou o Poder Legislativo a estabelecer tratamento diferenciado e
mais rigoroso aos crimes hediondos.
Diante dessa possibilidade, no h que se falar em violao ao princpio
constitucional da individualizao da pena, muito pelo contrrio, o dispositivo
que inseriu na Lei n 8.072/90 o regime integralmente fechado representa a
prpria concretude do princpio. Ademais, esse princpio est destinado ao
legislador que fundou em critrios de razoabilidade e legitimidade a sua deciso
de no autorizar a progresso de regime nos crimes hediondos.
Tenho para mim que a determinao legal de cumprimento das penas, por crimes
previstos na Lei n 8.072/90, em regime integralmente fechado, longe de transgredir o
princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), objetiva dar-lhe concreo e
efetividade, consideradas as diretrizes que resultam da clusula inscrita no art. 5,
inciso XLIII, da Lei Fundamental85.

O Ministro entende que razovel que o Estado estabelea tratamento


mais grave para determinados crimes quando o objetivo o implemento de uma
poltica criminal pautada na represso a determinados crimes. Ou seja, no
entender do Ministro, inclusive, o regime integralmente fechado harmoniza-se
com o princpio constitucional da individualizao da pena.
Essa deciso tambm precisou explicitar a posio do tribunal sobre os
efeitos que dela decorreriam e quais fatos seriam por ela alcanados. Assim, a
declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto na
Lei n 8.072/90 concedeu eficcia erga omnes e efeito ex nunc.
Ou seja, por deciso unnime, o Tribunal explicitou que a declarao
incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar
consequncias jurdicas em relao s penas j cumpridas e extintas at a data do
julgamento86.
A deciso envolvida nessa sesso diz respeito, somente, declarao de
inconstitucionalidade do referido dispositivo, porm, o juiz de primeiro grau
quem dever realizar a apreciao, caso a caso, verificando se h ou no o

preenchimento dos requisitos para a progresso de regime, inclusive, no caso em


comento.
A concesso de eficcia erga omnes pelo Supremo permitiu que os efeitos
dessa deciso atingissem outros processos, ainda que em fase recursal ou
executria, no estando assim limitada ao referido processo examinado no
Habeas Corpus.
Cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal atribuiu deciso efeito ex
nunc, ou seja, tal deciso no pode retroagir para atingir os processos daqueles
rus que j cumpriram integralmente as suas penas, impedindo-se, assim,
possveis aes reparatrias de danos ajuizadas por aqueles que cumpriram a
integralidade das suas penas em regime fechado. Ou seja, aos processos cujos
rus j tiverem cumprido a totalidade das suas penas, essa deciso no ser
aplicada.
No entender do Ministro Gilmar Mendes:
Considerando que, reiteradamente, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da
vedao de progresso de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possveis
repercusses que a declarao de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil,
processual e penal, reconheo que, ante a nova orientao que se desenha, a deciso
somente poderia ser tomada com eficcia ex nunc. Com essas consideraes, tambm
eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072,
de 1990. Fao isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868, de 1999,
que entendo aplicvel espcie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido
como aplicvel s condenaes que envolvam situaes ainda suscetveis de serem
submetidas ao regime de progresso87.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal declarou, expressamente, a


inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto na Lei n
8.072/90, 1, artigo 2, reconhecendo, assim, o que a doutrina h muito
anunciava: a inconsistncia existente entre esse dispositivo e o restante da
legislao, inclusive, com a Constituio Federal.
Em que pese a mudana de posicionamento abrupto do Supremo
Tribunal, que chegou a sumular entendimento em sentido contrrio, h que se
ressaltar o reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integralmente
fechado medida que se impunha h muitos anos.
Porm, ainda, necessrio que o Supremo Tribunal Federal decida
fundado nos precedentes e que esses sejam permeados pelos princpios
implcitos ou explcitos, de aplicao direta ou indireta, isso pouco importa.

O Supremo precisa verificar em seus prprios julgados as razes que o


levam a decidir de uma determinada maneira. certo que no se est propondo a
estagnao ou o engessamento das decises. verdade, ainda, que a sociedade
mutante e dela origina-se o direito, assim, novos princpios surgiro sempre e
nada impede que sejam aplicados aos casos novos que se apresentarem.
Seria muita ingenuidade imaginar-se que os precedentes teriam todas as
respostas para todos os casos difceis. Assim, nada impede que tais princpios
possam ser aplicados, porm, esses precisam estar vinculados s decises
anteriores do tribunal porque o direito enquanto integridade exige que as novas
decises guardem entre si a noo de segurana jurdica, de estabilidade e de
equidade.
Sempre que o modelo da integridade no seguido, em especial pela
Corte Constitucional, instaura-se a insegurana jurdica, pois, cada um dos
Ministros passa a decidir de acordo com as suas prprias razes no havendo,
assim, um posicionamento do tribunal que precisa reunir-se e decidir como um
todo e no individualmente.
O que se pretende desenvolver a ideia de que o Supremo Tribunal
Federal possa decidir com fundamento nos princpios histricos que j
lastrearam decises anteriores. Com isso, no se estar prevendo como o
Tribunal vai decidir e nem se saber, antecipadamente, a sua deciso, pois a
integridade exige que os mesmos princpios sejam utilizados nas decises
subsequentes, o que no quer dizer o mesmo que decidir sempre igual. Porm,
decidir sempre igual est longe de significar o respeito integridade.
Ou seja, a leitura moral realizada pelo Supremo dos direitos e garantias
fundamentais, com a aplicao da equidade e dos princpios, fornecer aos
Ministros do tribunal argumentos e motivos suficientes para evocarem em seus
julgados a moralidade que reflete o pensamento da sociedade brasileira.
Assim, a deciso do Supremo Tribunal Federal de declarar a
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado resultou na revogao do
citado 2 do artigo 1 da Lei n 8.072/90 pela Lei n 11.464, que passou a
vigorar no dia 29 de maro de 2007.
Essa lei alterou as normas referentes progresso de regime nos crimes
hediondos para confirmar que aqueles condenados por crimes hediondos devem
iniciar o cumprimento de suas penas no regime fechado, o que significa a
possibilidade de progresso de regime. No h mais a meno ao regime
integralmente fechado, e sim, palavra iniciar: 1 A pena por crime
previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado88 .

Ainda, estabeleceu novos tempos mnimos para que a progresso de


regime ocorra: dois quintos, em se tratando de ru primrio, e trs quintos,
quando o ru for reincidente. 2 A progresso de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente89 .
Ressalta-se que essas alteraes s so aplicveis aos rus que tenham
praticado o crime aps o dia 29 de maro de 2007. Como se trata de dispositivo
de natureza penal, em que se considera tempo do crime o momento da ao ou
da omisso pouco importando o momento do resultado, em que o Cdigo Penal
no artigo 4 adotou a Teoria da Atividade, lei posterior s pode retroagir em
benefcio do agente.

3. Consideraes finais
O fato de que o Brasil conviveu por, aproximadamente, dezesseis anos
com uma legislao que, em seu bojo, proibia que os condenados por crimes
hediondos buscassem a progresso de regime, demonstra claramente a ausncia
de coerncia com o sistema jurdico brasileiro, eis que referida lei era contrria
aos princpios contidos na Constituio Federal brasileira de 1988 e na
legislao penal. Porm, muito mais do que o reconhecimento da
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado nos crimes hediondos
deciso dos ministros representa a possibilidade de superao dos precedentes
anteriores que eram contrrios progresso de regime nos crimes hediondos. O
modelo desenvolvido por Dworkin busca a segurana jurdica atravs da
racionalidade e coerncia nas decises judiciais permitindo-se, inclusive, que
haja a superao dos precedentes desde que se mantenha a integridade do
sistema. Desta forma, escrever um romance em cadeia no significa a mesma
coisa que a imutabilidade das decises. Dworkin no est propondo um sistema
em que no haja possibilidade de superao de decises. O que se pretende que
ao encontrar-se a ratio decidendi esta seja a linha argumentativa das decises
posteriores. So os motivos determinantes dos precedentes anteriores que devem
permear as decises posteriores ainda que precisem ser superados, pois, o
precedente servir de parmetro para as decises futuras e a reside a
complexidade do sistema, pois se est diante de um processo decisrio que,
inclusive, envolve a tomada de decises de natureza poltica pelo Supremo

Tribunal Federal. Respeitar os precedentes significa dialogar com as decises


anteriores, pois, os ministros so convocados a tomar uma deciso e este novo
entendimento que servir de parmetro para as decises futuras. Porm, em
algumas situaes percebe-se que a nica preocupao a fixao de um novo
entendimento sem que haja a necessidade de dilogo com os precedentes.

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Notas
1 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar no fizer
prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas
apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e
decises da comunidade suas normas pblicas como um todo. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p.306.
2 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: I homicdio (art. 121), quando
praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e
homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); II latrocnio (art. 157, 3, in fine); III
extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); IV extorso mediante sequestro e na forma
qualificada (art. 159, caput, e 1, 2 e 3; V estupro (art. 213, caput e 1 e 2); VI estupro
de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4); VII epidemia com resultado morte (art.
267, 1). VII-A (VETADO) VII-B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B, com a

redao dada pela Lei n 9.677, de 2 de julho de 1998). Pargrafo nico. Considera-se tambm
hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de
1956, tentado ou consumado. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho
2012.
3 Acerca da conceituao de crime hediondo: [...] assim que o prprio texto constitucional, no
inciso citado, diz que hediondos sero aqueles crimes definidos em lei. Nasceu, assim, a Lei de n
8.072, de 25 de julho de 1990, como resposta ao mandamento constitucional. MONTEIRO,
Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 16.
4 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.
5 Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 14 de junho de 2012.
6 Nem a mais escrupulosa ateno integridade, exercida por todos os juzes em todos os nossos
tribunais, poder gerar uma uniformidade de decises que voc aprove, ou impedir a tomada de
decises que voc odeie. O objetivo da integridade no a uniformidade, mas um princpio: no
somos governados por uma lista de direitos e deveres, mas por um ideal, e isso significa que a
controvrsia um elementos essencial da nossa vida em sociedade. DWORKIN, Ronald, O
Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana p. 134.
7 A integridade uma virtude ao lado da justia, da equidade e do devido processo legal, mas
isso no que, em alguma das duas formas assinaladas, a integridade seja necessariamente, ou
sempre, superior s outras virtudes. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
8 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
9 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
10 O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito
estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido
processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de
tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse
estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser
uma comunidade de princpios. A integridade no recomenda o que seria perverso, que
deveramos todos ser governados pelos mesmos objetivos e estratgias polticas em todas as
ocasies. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 291.
11 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 264.
12 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 265.
13 O convencionalismo exige que os juzes estudem os repertrios jurdicos e os registros
parlamentares para descobrir que decises foram tomadas pelas instituies s quais
convencionalmente se atribui poder legislativo. Uma vez, porm, que um juiz tenha aceito o
convencionalismo como guia, no ter novas ocasies de interpretar o registro legislativo como
um todo, ao tomar decises sobre casos especficos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p. 272.

14 Exige que os juzes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro.
Esse exerccio pode pedir a interpretao de alguma coisa que extrapola a matria jurdica: um
pragmtico utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a ideia de
bem-estar comunitrio, por exemplo. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.273.
15 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 273.
16 O direito como completude supe que as pessoas tm direito a uma extenso coerente, e
fundada em princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem
profundamente sobre seu significado. Isso negado pelo convencionalismo: um juiz
convencionalista no tem razes para reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude
judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambguas ou precedentes inexatos para tentar
alcan-la. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 164. [...] A ideia do convencionalismo
segundo a qual, quando a conveno se esgota, um juiz livre para aperfeioar a lei de acordo
com os padres legislativos corretos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 311.
17 O pragmatismo uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia de pretenses
juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as
pretenses morais e polticas. Afirma que, para decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer
mtodo que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns
juristas pragmticos pudessem penar que isso significa uma comunidade muito mais rica, mais
feliz ou mais poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustias, com uma
melhor tradio cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. DWORKIN,
Ronald. O Imprio do Direito, p. 195.
18 O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na
medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar,
mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram.
Pretende, sim, justificar o que eles fizeram em uma histria que traz consigo uma afirmao
complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios
suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito, p. 274.
19 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 271.
20 A integridade se aplica verticalmente: se um juiz afirma que um determinado direito
liberdade fundamental, deve demonstrar que sua afirmao coerente com todos os
precedentes e com as principais estruturas do nosso arranjo constitucional. A integridade se
aplica horizontalmente: um juiz que aplica um princpio deve dar plena importncia a esses
princpios nos outros pleitos que decide ou endossa DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade:
a leitura moral da Constituio norte-americana p.133.
21 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 274.
22 Em tal projeto, um grupo de romancistas, escreve um romance em srie, cada romancista da
cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever
seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a
complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como

integridade. Espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidades de


continuidade; devem criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja
da melhor qualidade possvel. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 276.
23 Cada romancista pretende criar um s romance a partir do material que recebeu, daquilo que
ele prprio lhe acrescentou e (at onde lhe seja possvel controlar esse aspecto do projeto)
daquilo que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor
romance possvel como se fosse obra de um nico autor, e no, como na verdade o caso, como
produto de muitas mos diferentes. Deve adotar um ponto de vista sobre o romance que se vai
formando aos poucos, alguma teoria que lhe permita trabalhar elementos como personagens,
trama gnero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e no como um
novo comeo. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 276-277.
24 A primeira dimenso da interpretao significa que ele no pode adotar nenhuma
interpretao, por mais complexa que seja, se acredita que nenhum autor que se pe a escrever
um romance com as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa
interpretao descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto que lhe foi entregue.
J a segunda dimenso da interpretao vai exigir-lhe ento que julgue qual dessas leituras
possveis se ajusta melhor a obra em desenvolvimento, depois de considerados todos os aspectos
da questo. A esta altura, entram em jogo seus juzos estticos mais profundos sobre a
importncia, o discernimento, o realismo ou a beleza das diferentes ideias que se poderia esperar
que o romance expressasse. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 278
25 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 280
25 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 280.
26 Constitui uma parte conhecida de nossa experincia cognitiva o fato de algumas de nossas
crenas e convices operarem como elementos de comprovao ao decidirmos at que ponto
podemos ou devemos aceitar ou produzir outras, e a comprovao efetiva mesmo quando as
crenas e atitudes coercitivas so polmicas. Se um poltico tem escrpulos que outro poltico
rejeita de boa f o primeiro vai encontrar represso em contextos nos quais o outro no a
encontrar. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 283.
27 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 284/285.
28 possvel que nenhuma interpretao sobreviva, mesmo a essa prova mais atenuada. Esta a
possibilidade ctica que mencionei h pouco: voc terminar, ento, por abandonar o projeto,
rejeitando sua tarefa por consider-la impossvel. Mas no pode saber de antemo que vai
chegar a esse resultado ctico. Primeiro preciso tentar. A fantasia do romance em cadeia ser
til de diversas maneiras nesse ltimo argumento, mas essa a lio mais importante que tem a
ensinar. A sbia opinio de que nenhuma interpretao poderia ser melhor deve ser conquistada
e defendida como qualquer outro argumento interpretativo. 28 DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito, p. 285.
29 O direito como integridade [...] pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do
direito consuetudinrio. Ele sabe que outros juzes decidiram casos que, apesar de no
exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decises deles como
parte de uma longa histria que ele tem que interpretar e continuar, de acordo com suas opinies

sobre o melhor andamento a ser dado a histria em questo. (Sem dvida, para ele a melhor
histria ser a melhor do ponto de vista da moral poltica, e no da esttica.) [...] O veredito do
juiz suas concluses ps-interpretativas deve ser extrado de uma interpretao que ao
mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at onde isso seja possvel.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 286.
30 Em sua obra O Imprio do Direito para facilitar a percepo do leitor acerca da
importncia das decises baseadas em precedentes e do quo relevante para o direito busca
pela integridade.
31 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 287.
32 Hrcules deve decidir o caso McLoughlin. As duas partes desse caso citaram precedentes;
cada uma argumentou que uma deciso em seu favor equivaleria a prosseguir como antes, a dar
continuidade ao desenvolvimento do direito iniciado pelos juzes que decidiram os casos
precedentes. Hrcules deve formar a sua prpria opinio sobre esse problema. Assim como um
romancista em cadeia deve encontrar, se puder, alguma maneira coerente de ver um
personagem e um tema, tal que um autor hipottico com o mesmo ponto de vista pudesse ter
escrito pelo menos a parte principal do romance at o momento em que este lhe foi entregue.
Hrcules deve encontrar, se puder, alguma teoria coerente sobre os direitos legais indenizao
por danos morais, tal que um dirigente poltico com a mesma teoria pudesse ter chegado
maioria dos resultados que os precedentes relatam. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.
288.
33 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar no fizer
prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas
apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e
decises da comunidade suas normas pblicas como um todo. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p. 306.
34 (1) Ningum tem direito indenizao, a no ser nos casos de leso corporal; (2) As pessoas
tm direito indenizao por danos morais sofridos na cena de um acidente, por parte de algum
cuja imprudncia provocou o acidente, mas no tm direito indenizao por danos sofridos
posteriormente; (2) As pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a prtica de
exigir indenizao nessas circunstncias reduzisse os custos gerais dos acidentes ou, de outro
modo, tornasse a comunidade mais rica a longo prazo; (4) As pessoas tm direito indenizao
por qualquer dano, moral ou fsico, que seja consequncia direta de uma conduta imprudente,
por mais que seja improvvel ou imprevisvel que tal conduta viesse a resultar em tal dano; (5)
As pessoas tm direito moral indenizao por danos morais ou fsicos que sejam consequncia
de uma conduta imprudente, mas apenas quando esse dano for razoavelmente previsvel por
parte da pessoa que agiu com imprudncia; (6) As pessoas tm direito moral indenizao por
danos razoavelmente previsveis, mas no em circunstncias nas quais o reconhecimento de tal
direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos queles cuja imprudncia seja
desproporcional a sua falta. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 288/289.
35 Vai, portanto, descartar a interpretao (1) de imediato. Ningum que acreditasse que as
pessoas nunca tm direito indenizao por danos morais poderia ter chegado aos resultados
daquelas decises anteriores, citadas no caso McLoughlin, que permitiriam a indenizao.

Hrcules tambm descartar a interpretao (2), ainda que por outro motivo. Ao contrrio de
(1), (2) se ajusta s decises do passado; algum que aceitasse (2) como norma teria chegado a
essas decises, porque todas permitiam a indenizao por danos morais na cena do acidente, e
nenhuma a permitia fora dela. Contudo, (2) fracassa enquanto interpretao do tipo exigido, pois
no enuncia nenhum princpio de justia. Traa uma linha que permanece arbitrria e sem
relao com nenhuma considerao moral ou poltica mais geral. Que dizer de (3)? Poderia
ajustar-se s decises precedentes, mas apenas da seguinte maneira. Atravs de uma anlise
econmica, Hrcules poderia descobrir que algum que aceitasse a teoria econmica expressa
por (3) e desejasse reduzir os custos dos acidentes para a comunidade teria tomado exatamente
essas decises. Mas est longo de ser bvio que (3) enuncie qualquer princpio de justia ou
equidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 290.
36 Uma interpretao tem por finalidade mostrar o que interpretado em sua melhor luz
possvel, e uma interpretao de qualquer parte do nosso direito deve, portanto, levar em
considerao no somente a substncia das decises tomadas por autoridades anteriores, mas
tambm o modo como essas decises foram tomadas: por quais autoridades e em que
circunstncias. Um legislativo no precisa de razes de princpios para justificar as regras que
aprova sobre o ato de dirigir carros, a includas as regras sobre indenizao por acidentes, ainda
que essas regras venham a criar direitos e deveres para o futuro que sero impostos pela ameaa
coercitiva. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 292.
37 Um legislativo no precisa de razes de princpios para justificar as regras que aprova sobre o
ato de dirigir carros, a includas as regras sobre indenizao por acidentes, ainda que essas regras
venham a criar direitos e deveres para o futuro que sero ento impostos pela ameaa coercitiva.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 292.
38 Quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira histria
poltica de sua comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas em seu juzo
interpretativo geral. Se no o fizer se seu limiar de adequao derivar totalmente de suas
concepes de justia e a elas for ajustvel, de tal modo que essas concepes ofeream
automaticamente uma interpretao aceitvel , no poder dizer de boa-f que est
interpretando a prtica jurdica. Como o romancista em cadeia, cujos juzos sobre a adequao
se ajustam automaticamente a suas opinies literrias mais profundas, estar agindo de m-f ou
enganando a si prprio. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 306.
39 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.293.
40 por isso que imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um
tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porm, s pode imitar Hrcules at certo ponto.
Pode permitir que o alcance de sua interpretao se estenda desde os casos imediatamente
relevantes at os casos pertencentes ao mesmo campo ou departamento geral do direito, e em
seguida desdobrar-se ainda mais, at onde as perspectivas lhe paream mais promissoras.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 294.
41 Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difceis tentando
encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a
melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade. Tentam
fazer o melhor possvel essa estrutura e esse repositrio complexos. DWORKIN, Ronald. O

Imprio do Direito, p. 305.


42 , exatamente, o que ocorre com a interpretao (6): alguns no examinariam seriamente
essa interpretao se nenhuma sentena ou deciso legislativa do passado nunca houvesse
mencionado explicitamente esse princpio. Outros rejeitam essa restrio e admitem que a
melhor interpretao de certos tipos de casos pode estar num princpio que nunca foi
explicitamente reconhecido, mas que ainda assim oferece uma brilhante descrio das decises
verdadeiras, mostrando-as em sua melhor luz como jamais antes foram mostradas. E, se
acreditar que a interpretao (6) muito superior a partir de tal perspectiva, acreditar estar
aperfeioando o direito ao optar por ela, mesmo custa das consideraes mais processuais.
Adequar-se ao que os juzes fizeram mais importante que adequar-se ao que eles disseram.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 297.
43 Hrcules vai enfrentar esse problema como uma questo especial de moral poltica. A histria
poltica da comunidade ser, portanto, uma histria melhor, imagina ele, se mostrar aos juzes
indicando ao seu pblico, atravs de suas opinies, o caminho que tomaro os futuros juzes
guiados pela integridade, e se mostrar os juzes tomando decises que daro voz e efeito prtico a
convices sobre moral amplamente difundidas na comunidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p. 297.
44 A resposta de Hrcules vai depender de suas convices sobre as duas virtudes que constituem
a moral poltica que aqui consideramos: a justia e a equidade. Vai depender, mais exatamente,
no apenas de suas crenas sobre qual desses princpios superior em matria de justia
abstrata, mas tambm sobre qual deve ser seguido, em matria de equidade poltica, por uma
comunidade cujos membros tm as mesmas convices morais que seus concidados. Em
alguns casos, os dois tipos de juzo o juzo da justia e o da equidade caminharo juntos.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 299.
45 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 299.
46 Suas opinies sobre a adequao se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma
srie de crculos concntricos. Ele pergunta quais interpretaes de sua lista inicial se ajustam aos
casos de dano acidental pessoa em termos mais gerais, e, em seguida, quais se ajustam aos
prejuzos a interesses econmicos, e assim por diante, at encontrar em reas cada vez mais
distantes do caso McLoughlin original. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 300.
47 A diviso do direito em partes distintas um trao dominante da prtica jurdica. As escolas
de direito dividem os cursos, e suas bibliotecas dividem os tratados para distinguir os danos morais
dos econmicos ou fsicos, os delitos civis intencionais dos premeditados, os delitos civis dos
crimes, os contratos de outras partes do direito consuetudinrio, o direito privado do direito
pblico, e o direito constitucional de outras partes do direito pblico. Os argumentos jurdicos e
judiciais respeitam essas divises tradicionais. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 300.
48 Concede doutrina sua maior fora no momento em que os limites entre as reas tradicionais
do direito refletem princpios morais amplamente aceitos que diferenciam tipos diferentes de
falta ou de responsabilidade, e o contedo de cada rea reflete esses princpios morais.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 302
49 Hrcules, porm, no se mostrar to disposto a acatar a prioridade local quando o resultado

de sua prova no for bem-sucedido, quando os limites tradicionais entre as reas do direito se
tornarem mecnicos e arbitrrios, ou porque a moral popular passou por uma modificao, ou
porque o contedo das divises no mais reflete a opinio pblica. As divises do direito s vezes
se tornam arbitrrias e isoladas da convico popular, particularmente quando as regras centrais
de uma rea foram elaboradas em perodos distintos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p.303.
50 Qualquer juiz desenvolver, ao longo de sua formao e experincia, uma concepo
funcional bastante individualizada do direito, na qual ele se basear, talvez inconscientemente,
para chegar a essas diferentes decises e avaliaes, e estas ento sero, para ele, uma questo
de sentimento ou instinto, e no de anlise. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 306.
51 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 325.
52 Hrcules tenta impor ordem doutrina, em vez de descobrir a ordem nas foras que a
criaram. Esfora-se por chegar a um conjunto de princpios que possa oferecer integridade um
sistema para transformar os diferentes laos da corrente do direito numa viso de governo dotada
de uma s voz, mesmo que muito diferente das vozes dos lderes do passado. Poderia fracassar
[...] mas seu fracasso no assegurado por nada que ensina a histria, inclusive a histria mais
criteriosa e sensvel. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 325.
53 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309.
54 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309.
55 A primeira destas crticas acusa Hrcules de ignorar o verdadeiro direito dos danos morais e
de substituir suas prprias concepes ao verdadeiro contedo do direito; ela combatida ao
afirmar-se que se trata de uma objeo incipiente e que , em verdade, um emaranhado de
confuses, pois, seu crtico pensa que os valores polticos que sustentam seu estilo interpretativo
so to fundamentais a ponto de eliminar por inteiro a concorrncia de outras exigncias da
justia, ou seja, para Hrcules no a moral poltica que relevante para o julgamento e sim a
quais princpios de moral so bem fundados e, portanto, decisivos para esse problema.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309/310.
56 H duas interpretaes para os casos de danos morais, e Hrcules escolheu uma delas por
pura convico poltica que reflete apenas sua prpria moral poltica; [...] sua nica opo
consiste em criar um direito novo em consonncia com sua escolha; fraudulento que ele afirme
que descobriu, atravs de sua escolha poltica, qual o contedo do direito; est apenas
oferecendo a sua opinio sobre o que este deveria ser. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p. 311.
57 A uma concepo de direito pedimos que nos oferea uma descrio dos fundamentos do
direito das circunstncias nas quais as afirmaes sobre o que direito deveriam ser aceitas
como verdadeiras ou bem fundadas que nos mostre porque o direito autoriza a coero. O
direito como integridade responde que os fundamentos do direito esto na integridade, na melhor
interpretao construtiva das decises jurdicas do passado, e que o direito , portanto, sensvel
justia no sentido reconhecido por Hrcules. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 312.
58 O esprito de integridade, que situamos na fraternidade, seria violado se Hrcules tomasse sua

deciso de outro modo que no fosse a escolha da interpretao que lhe parece a melhor do
ponto de vista da moral poltica como um todo. Aceitamos a integridade como um ideal poltico
porque queremos tratar a nossa comunidade poltica como uma comunidade de princpios, e os
cidados de uma comunidade de princpios no tm por nico objetivo princpios comuns, como
se a uniformidade fosse tudo que desejassem, mas os melhores princpios comuns que a poltica
seja capaz de encontrar. A integridade diferente da justia e da equidade, mas est ligada a
elas da seguinte maneira: a integridade s faz sentido entre pessoas que querem tambm justia e
equidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 312.
59 Esta citao utilizada pelos crticos que defendem que nenhum juiz de verdade tem seus
poderes, e absurdo apresent-lo aos outros como um modelo a ser seguido. Os verdadeiros
juzes decidem os casos difceis muito mais instintivamente. No elaboram e testam diversas
interpretaes oposta contra uma complexa matriz de princpios polticos e morais que se
entrecruzam. [...] Se decidissem imitar Hrcules, tentando, em cada caso, defender uma teoria
geral do direito, iriam ver-se paralisados enquanto sua pauta de causas pendentes ficaria
sobrecarregada. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 316.
60 Podemos aceitar o fato de que nossa Constituio ordena, como matria de direito
fundamental, que os juzes, considerados em sua coletividade, empenhem todo o seu esforo
para interpretar, reexaminar e revisar, de gerao em gerao, o esqueleto liberal de igualdade
de considerao que exigido pelos grandes artigos da Declarao dos Direitos, em sua
majestosa abstrao. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura moral da
Constituio norte-americana p. 113.
61 Os casos difceis so difceis porque diferentes grupos de princpios se ajustam
suficientemente bem a decises do passado para serem considerados como interpretaes
aceitveis deles. Advogados e juzes vo divergir sobre qual deles mais equitativo ou mais justo,
mas nenhuma das partes pode estar realmente certa, pois no existem padres objetivos de
equidade e justia que um observador neutro pudesse utilizar para decidir-se por um deles.
Assim, o direito como integridade chega concluso de que no h, na verdade, direito algum
em casos difceis como McLoughlin. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 317.
62 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 317.
63 Ela uma teoria que trata de como certos dispositivos constitucionais devem ser interpretados
ou lidos. No uma teoria sobre quem deve fazer estas perguntas ou quem deve dar a resposta
a ser aceita por todos. Por isso, a leitura moral s uma parte uma parte importante de uma
teoria geral da prtica constitucional. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura
moral da Constituio norte-americana p.52.
64 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana,
p. 2. No mesmo sentido: Entendendo que a leitura moral o melhor caminho a ser seguido pelas
naes democrticas no momento da aplicao dos direitos e garantias individuais abstratos
previstos na Constituio Dworkin elabora uma srie de critrios e de estratgias objetivando
corroborar o seu estudo. Dentre estes, podem-se destacar trs caractersticas principais que
constroem o esqueleto constitucional de uma sociedade de cidados livres e iguais.
DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana, p.
02.

65 A Declarao dos Direitos composta por princpios amplos e abstratos de moralidade


poltica, que juntos abarcam, sob uma forma excepcionalmente abstrata, todas as dimenses da
moralidade poltica que, em nossa cultura poltica podem servir de base ou justificativa para um
determinado direito constitucional individual. Na aplicao desses princpios abstratos a
controvrsias polticas particulares, o que est em jogo no uma referncia, mas uma
interpretao, e isso muito diferente. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura
moral da Constituio norte-americana p. 124.
66 Nesse sentido: os juzes devem buscar identificar os princpios latentes na Constituio como
um todo e nas decises judiciais passadas que aplicaram a linguagem abstrata da Constituio, a
fim de reafirmar os mesmos princpios em outras reas e assim tornar o direito cada vez mais
coerente. Desse modo, os princpios que serviram de base para se justificar direitos para um
grupo ou numa determinada situao so estendidos na medida do possvel a todas as outras
pessoas a quem igualmente poderiam ser aplicados. DWORKIN, Ronald, O Direito da
Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana p.85.
67 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
68 No julgamento do HC 69.657, DJ 18.06.1993, em que restou como vencedora a posio que
declarou a constitucionalidade do regime integralmente fechado que vedava a progresso de
regime. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 02 nov. 2011.
69 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
70 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
71 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
72 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
73 Nesse sentido: O entendimento segundo o qual a disposio constitucional sobre a
individualizao estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para
a posio individual, alm de revelar que se cuidaria ento de norma extravagante no catlogo de
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficcia dessa norma. que, para fixar
a individualizao da pena in abstracto, o legislador no precisaria sequer de autorizao
constitucional expressa. Bastaria aqui o critrio geral do nullum crimen, nulla poena sine lege
(grifo meu). STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
74 Para essa teoria, haveria um espao que seria suscetvel de limitao por parte do legislador;
outro seria insuscetvel de limitao. Nesse caso, alm da exigncia de justificao,
imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia um limite do limite para a prpria ao
legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel de regulao. STF Habeas
Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.


75 J a teoria denominada de relativa dispe que o ncleo essencial h de ser definido para cada
caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo. Segundo essa
concepo, a proteo do ncleo essencial teria significado marcadamente declaratrio. STF
Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
76 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
77 Essa liberdade, dentro de regime constitucional vigente, no absoluta, excludente de
qualquer limitao por via de lei ordinria. Tanto assim que a clusula final (observadas as
condies de capacidade que a lei estabelecer) j revela, de maneira insofismvel, a
possibilidade de restries ao exerccio de certas atividades. Mas tambm no ficou ao livre
critrio do legislador ordinrio estabelecer as restries que entenda ao exerccio de qualquer
gnero de atividade lcita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida de
qualquer sentido. Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer profisso, se a lei
ordinria tivesse o poder de restringir tal exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de requisitos
e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? preciso, portanto, um exame
aprofundado da espcie, para fixar quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao indicar
as condies de capacidade. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das
leis ordinrias, desatendem garantia constitucional.. (Rp 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ
02.09.77). STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
78 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
79 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
80 Essa incongruncia explicita, a um s tempo, a desnecessidade da medida adotada (leso ao
princpio da proporcionalidade) e a falta de cuidado por parte do legislador na fixao de limites
do direito fundamental individualizao da pena (carter arbitrrio da norma). Fica evidente,
assim, que a frmula abstrata consagrada pelo legislador, que veda a progresso aos crimes
hediondos, no se compatibiliza tambm com o princpio da proporcionalidade, na acepo da
necessidade (existncia de outro meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais). Verificada
a desnecessidade da medida, resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade. STF
Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
81 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
82 Explicado, novamente, que ao Supremo compete s julgar e que no caso em comento estaria
agindo como legislador: Tenho muita desconfiana quando, nas fundamentaes de alguns
juristas, se faz referncia ao que o legislador quis fazer ou deixou de fazer, inventando premissas
que absolutamente no existem. Seria que os nossos juristas, quando examinassem as questes

dos legisladores, tivessem a pacincia de perquirir o que realmente aconteceu no seio da Cmara
e do Senado. STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Nelson Jobim DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
83 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Carlos Velloso DJU 01.09.2006. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
84 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministra Ellen Gracie DJU 01.09.2006. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
85 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Celso de Mello DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
86 inegvel que a opo desenvolvida pelo STF inspira-se diretamente no uso que a Corte
Constitucional alem faz do apelo ao legislador, especialmente nas situaes imperfeitas ou no
processo de inconstitucionalizao. Nessas hipteses, avalia-se, igualmente, que, tendo em vista
razes de segurana jurdica, a supresso da norma poder ser mais danosa para o sistema do
que a sua preservao temporria. STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar
Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
87 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
88 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.
89 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.

12. O Processo Democrtico de Construo das


Decises em Sede de Controle de
Constitucionalidade
Uma anlise a partir das audincias pblicas
jurisdicionais e da teoria da representao
argumentativa
GEISLA APARECIDA VAN HAANDEL MENDES
Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direitos Fundamentais e Democracia
das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL. Especialista em Direitos Humanos
pela Universidad Pablo de Olavide Sevilha ES. Especialista em Direito do Trabalho
pelas Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL e Escola da Magistratura do
Trabalho EMATRA IX. Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional das
Faculdades Integradas do Brasil NUPECONST. Advogada. Email:
geislahaandel@hotmail.com

Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. A audincia pblica


jurisdicional; 2.1. Audincia Pblica da ADI n 3510 Lei da
Biossegurana; 2.2. Audincia pblica sobre a
Judicializao da Sade; 3. A representao argumentativa e
o processo democrtico de construo das decises atravs
das audincias pblicas; 4. Consideraes finais;
Referncias bibliogrficas.

1. Consideraes iniciais
Conforme preceituam os artigos 1 e 2 da Constituio Federal1 o Poder
Judicirio o ator social habilitado a dar eficcia aos objetivos fundamentais
estabelecidos pela Constituio, dentre estes os direitos fundamentais,

observados os princpios democrticos e o princpio da separao entre os


Poderes, parmetros essenciais a serem seguidos em sua atuao.
Ante o inegvel protagonismo que o Judicirio vem adquirindo no
cenrio contemporneo brasileiro, sobretudo o Supremo Tribunal Federal,
somam-se muitos questionamentos quanto aos limites de sua atuao,
consideradas suas funes tpicas e atpicas, crticas muitas vezes relacionadas
chamada judicializao da poltica ou ao ativismo judicial 2, que apontam
para um agir mais voltado ao poltico do que ao jurdico, circunstncia que
desperta tenses no que tange a possveis benefcios ou prejuzos advindos da
atividade desempenhada pelo Judicirio brasileiro.
Certamente, o papel que o juiz tem desenvolvido em nosso iter social
veio sofrendo muitas mudanas ao longo do tempo e em todos os aspectos da
sociedade brasileira, segundo Werneck Vianna, citando a forte frase de Antoine
Garapon, o Poder Judicirio surge hoje como o muro das lamentaes do
mundo moderno. 3
Nesse sentido, e ainda segundo Werneck Vianna, o acesso Justia se
converteu em poltica pblica de primeira grandeza4, identificado pelo fenmeno
mundial designado de boom da litigao, segundo o qual as pessoas voltamse ao Judicirio como a nica via possvel para a defesa de seus direitos, ante
um quadro de desorganizao estrutural, das mais variadas carncias no
atendimento social e de insuficincia no desenvolvimento de polticas pblicas
capazes de atender s necessidades bsicas do cidado, como tambm de realizar
na vida prtica o horizonte emancipatrio proposto por nossa Carta
Constitucional5.
A jurisdio constitucional, para Paulo Bonavides, se transformou em
premissa fundamental para a promoo da democracia6, ante o crescimento do
seu grau de importncia na busca de trazer efetividade ao texto constitucional7,
visto que a Lei Fundamental do pas que traz legitimidade a toda organizao
poltica e estrutural em cujas bases nosso Estado Democrtico de Direito se
assenta.
A jurisdio constitucional no Brasil, como acima aduzido, teve
ampliado o grau de sua importncia e de afetao direta de suas decises na
realidade social, na medida em que so colocados ao seu exame questes
importantes, cujas consequncias sero vivenciadas de forma direta pelo cidado,
como se pode observar em assuntos submetidos ao crivo do Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle de constitucionalidade, referentes unio estvel

entre pessoas homossexuais, sobre a utilizao de clulas-tronco em pesquisas


cientficas prevista pela lei de Biossegurana, quanto possibilidade de
interrupo teraputica da gravidez nos casos de constatao de anencefalia,
quanto reserva de vagas em universidades pblicas para pessoas
afrodescendentes, dentre tantas outras questes de indiscutvel importncia para a
vida cotidiana do cidado.
Notadamente, a legitimidade da atuao da jurisdio constitucional
advm de opo do prprio poder constituinte originrio ao estabelecer no caput
do art. 102 da CF/88 que compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio. A legitimidade da jurisdio
constitucional decorre, pois, da prpria Constituio, de sorte que se no
houver constituio legtima, tampouco haver legitimidade jurisdicional8, sem
descurar, por certo, dos limites sua atuao em observncia ao princpio da
separao entre os Poderes.
De toda sorte, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando alternativas
outras justificao de sua legitimidade enquanto rgo de jurisdio
constitucional, principalmente atravs da tentativa de aproximao e disposio
ao dilogo com a sociedade civil. Tal fato tem se concretizado por meio da
realizao de audincias pblicas em sede de controle de constitucionalidade,
buscando, por meio destas, conferir legitimidade democrtica s suas decises.
O pronunciamento do Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ADI n
3510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica com o objetivo de
questionar a constitucionalidade do art. 5 e pargrafos da Lei n 11.105/2005
(Lei da Biossegurana), consignou expressamente que a realizao da primeira
audincia pblica no mbito do Supremo Tribunal ao possibilitar a participao
da sociedade civil no esclarecimento da matria, contribuiria na conformao de
maior legitimidade deciso a ser proferida pelo Tribunal, como se infere in
verbis:
Daqui se deduz que a matria veiculada nesta ao se orna de saliente importncia, por
suscitar numerosos questionamentos e mltiplos entendimentos a respeito da tutela do
direito vida. Tudo a justificar a realizao de audincia pblica, a teor do 1 do artigo
9 da Lei n 9.868/99. Audincia, que, alm de subsidiar os Ministros deste Supremo
Tribunal Federal, tambm possibilitar ua maior participao da sociedade civil no
enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a
deciso a ser tomada pelo Plenrio desta nossa colenda Corte.9 (sic).

Nota-se da justificativa apresentada pelo Ministro, a utilizao da teoria


da representao argumentativa, desenvolvida por Robert Alexy 10, como

fundamento de legitimidade das decises proferidas pelo Supremo Tribunal


Federal.
No sentido proposto por Alexy representao argumentativa, nos
moldes de um constitucionalismo discursivo, refere-se aceitao pela
populao dos argumentos alinhavados nas decises do Tribunal
Constitucional, nesse sentido a representao argumentativa d bom resultado
quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo
poltico 11, circunstncia que, segundo Alexy, somente ocorre quando os
argumentos do tribunal encontram uma repercusso no pblico e nas instituies
polticas, que levam a reflexes e discusses, que resultam em convencimentos
revisados 12.
Busca-se, pois, perquirir se a adoo das audincias pblicas na forma
como vm sendo realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, possuem
efetivamente a capacidade de promover o dilogo com a sociedade civil de forma
a desenvolver um processo democrtico de construo das decises em sede de
controle de constitucionalidade, dotando tais decises de maior legitimidade
democrtica. Tal exame ser realizado a partir da teoria da representao
argumentativa proposta por Alexy, em face do regramento legal alusivo s
audincias pblicas (Leis 9.868/99 e 9.882/99) e ao procedimento que vem
sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da anlise da primeira
audincia pblica realizada na ADI n 3510, em cotejo com a audincia pblica
sobre a judicializao da sade, primeira a ser realizada aps a regulamentao da
matria trazida com a Emenda Regimental n 29/2009, que deu nova redao aos
arts. 13 e 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

2. A audincia pblica jurisdicional


A audincia pblica constitui um instrumento destinado a permitir que
os cidados, individualmente ou mediante entidades representativas, expressem
suas razes e opinies acerca de assuntos de interesse pblico, como forma de
participao democrtica, nos termos assegurados pelo texto constitucional. A
audincia pblica ainda possui como objetivo a reunio de informaes tcnicas,
econmicas e sociais relacionadas com o fenmeno social objeto da pauta em
discusso.
A Constituio Federal identifica a soberania popular como princpio

fundamental constitucional, exaltando a participao, de forma direta ou indireta,


da populao nos ditames do pas nos termos de um regime democrtico de
direito. Nesse contexto, o texto constitucional tambm prestigiou a utilizao
das audincias pblicas conforme se pode constatar do inciso II, 2 do art. 58
da CF/8813, segundo o qual as comisses permanentes e temporrias, das casas
do Congresso Nacional, podem realizar audincias pblicas com instituies da
sociedade civil para tratar de matrias de sua competncia, realando mais uma
vez a importncia da participao efetiva das pessoas na regncia dos assuntos de
interesse e importantes para o pas.
As audincias pblicas no mbito do Poder Judicirio foram previstas,
inicialmente, pelas Leis n 9.868/99 e n 9.882/99, que disciplinam o processo
e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade, aes declaratrias de
constitucionalidade e arguies de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo a redao do 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, em caso de
necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo ou, ainda, estabelecer uma data para a realizao de uma
audincia pblica com o fim de ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
O 1 do art. 6 da Lei n 9.882/99, que trata da ao de arguio de
descumprimento de preceito fundamental, por sua vez, estabelece que o relator,
se entender necessrio, poder requisitar informaes adicionais, designar perito
ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar
data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
Em que pese existir a previso legal desde a edio das referidas leis no
ano de 1999, a primeira audincia pblica no mbito do Supremo Tribunal
Federal somente foi realizada em 20 de abril de 2007, por convocao emitida
pelo Ministro Carlos Ayres Britto na ADI n 3510, que questionava
dispositivos da lei de Biossegurana sobre a utilizao de clulas-tronco
embrionrias em pesquisas cientficas e para fins teraputicos. Pontua-se que a
convocao para a audincia foi realizada em dezembro de 2006, porm a
audincia somente foi concretizada em 20 de abril de 2007.
Frise-se que, em razo de o Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal nada tratar sobre o procedimento a ser adotado para realizao da
audincia, o Ministro-Relator Carlos Ayres Britto 14 poca determinou que

fosse seguido como parmetro objetivo o Regimento Interno da Cmara dos


Deputados que em seus artigos 255 a 258 tratam sobre a realizao de audincia
pblica.
Ainda sem regulamento prprio o STF realizou duas audincias pblicas,
uma na data de 27 de junho de 2008, convocada pela Ministra Carmen Lcia,
para subsidiar o julgamento de ADPF n 101 que discutia a constitucionalidade
de atos normativos proibitivos da importao de pneus usados. E outra,
efetivada nos dias 26 e 28 de agosto, 4 e 16 de setembro de 2008, convocada
pelo Ministro Marco Aurlio, para subsidiar o julgamento de ADPF n 54, que
examinava a possibilidade de interrupo teraputica da gravidez em casos de
fetos anenceflicos.
Em 2009, as audincias pblicas jurisdicionais foram regulamentadas
pela Emenda Regimental n 29, que deu nova redao ao art. 13, XVII, 15 e art.
21, XVII16, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTF , passando a atribuir competncia ao Presidente do STF e ao Relator
da ao sob exame, para convocar a realizao de audincia pblica com o
objetivo de ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em
determinada matria, sempre que entenderem necessrio o esclarecimento de
questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico
relevante, que estejam sendo debatidas no Tribunal.
O procedimento a ser observado na realizao das audincias pblicas
jurisdicionais, a partir da Emenda Regimental n 29/2009, passou a estar
previsto no pargrafo nico do art. 15417 do Regimento Interno do STF.
O referido regramento estabelece que a deciso de convocao da
audincia pblica, seja esta proferida pelo Presidente do STF ou pelo MinistroRelator da demanda sub judice, deve ser dotada de publicidade com divulgao
da forma mais ampla possvel, bem como deve ser estabelecido prazo para a
indicao das pessoas e experts a serem ouvidos.
Deve ser garantida a participao das mais diversas opinies sobre o tema
objeto da audincia, sobretudo de defensores e opositores matria, sendo
competncia do Ministro que presidir a audincia pblica selecionar as pessoas
que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos
trabalhos e fixando o tempo disposto a cada um para se manifestar, os casos
omissos tambm devero ser resolvidos pelo Ministro que convocou a
audincia, donde se infere a atribuio de amplos poderes de conduo da
audincia pblica ao Ministro que a convocou.

Segundo o procedimento estabelecido no art. 154 do RISTF, os


depoimentos a serem realizados na audincia pblica devem estar limitados ao
tema ou questo objeto de anlise, no sendo permitido tratar sobre outras
questes. Subsiste a previso de transmisso televisiva da audincia pblica pela
TV Justia e pela Rdio Justia, bem como de que os trabalhos desenvolvidos
na audincia pblica sejam registrados e juntados aos autos do processo, quando
for o caso, ou arquivados no mbito da Presidncia do Tribunal.
Alm do regramento procedimental a inovao trazida com a Emenda
Regimental n 29/2009 refere-se atribuio de competncia para a convocao
de audincia pblica no somente ao Ministro-Relator da ao a ser analisada,
mas tambm ao Presidente do STF quando entender necessrio buscar
esclarecimentos sobre questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e
de interesse pblico relevante, que estejam sendo objeto de debates no mbito
do Tribunal.
Aps estas alteraes regimentais, o Ministro Gilmar Mendes, ento
Presidente do Supremo Tribunal, fazendo uso da nova redao trazida ao art. 13,
inciso XVII, do RISTF e do novo regramento procedimental, convocou
audincia pblica com o objetivo de subsidiar o julgamento de processos que
discutiam a concretizao do direito sade (art. 196 da Constituio Federal) a
partir do oferecimento de medicao e tratamento pelo Poder Pblico, que ficou
conhecida como a audincia pblica sobre a Judicializao do direito sade,
realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009.
Posteriormente foram ainda realizadas as seguintes audincias pblicas:
- ADPF n 186 e RE n 597.285 realizada em 3, 4 e 5 de maro de
2010 Audincia Pblica convocada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, para
subsidiar o julgamento de processos que discutiam a instituio de sistema de
reserva de vagas nas universidades pblicas com base em critrio tnico-racial,
bem como para estudantes egressos do ensino pblico.
- ADI n 4.103 realizada de 7 e 14 de maio de 2012 Audincia
Pblica convocada pelo Ministro Luiz Fux, para subsidiar o julgamento de ADI
n 4.103 que discute a constitucionalidade da Lei n 11.705, que probe a venda
de bebidas alcolicas beira de rodovias federais ou em terrenos contguos
faixa de domnio com acesso direto rodovia.
- ADI n 3.937 realizada nos dias 24 e 31 de agosto de 2012
Audincia Pblica convocada pelo Ministro Marco Aurlio, para subsidiar o
julgamento de ADI n 3.937 que impugna a Lei n 12.684/2007, do Estado de
So Paulo, que probe o uso de produtos materiais ou artefatos que contenham

qualquer tipo de amianto ou asbesto em sua composio.


Est designada para a data de 19 a 26 de novembro de 2012, audincia
pblica convocada pelo Ministro Luiz Fux, para subsidiar o julgamento de
processos que impugnam dispositivos da Lei n 12.485/2011, que estabeleceu o
novo marco regulatrio da televiso por assinatura no Brasil (ADIs ns 4.679,
4.756 e 4.747).
No que tange ao procedimento desenvolvido para a realizao das
audincias pblicas, atualmente o STF tem admitido a apresentao de
documentos ou manifestaes encaminhados por via eletrnica, referentes ao
assunto a ser tratado na audincia, desde que tragam a indicao do nome e dos
temas que o documento pretende abordar, bem como demonstrem a pertinncia
temtica para com as dvidas declaradas no despacho convocatrio.

2.1. Audincia Pblica da ADI n 3510 Lei da Biossegurana


Conforme j consignado alhures, a primeira audincia pblica
jurisdicional foi realizada em 2007 com a finalidade de colher informaes sobre
objeto da ADI n 3510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, que
questionava a constitucionalidade do art. 5 e pargrafos da Lei n 11.105/2005
(Lei da Biossegurana), no que se refere ao desenvolvimento de pesquisas
cientficas para fins teraputicos a partir de clulas-tronco embrionrias. Matria
extremamente controvertida por versar sobre questes inerentes ao incio da vida
humana e deste modo de eventual ofensa ao direito fundamental vida e ao
princpio da dignidade humana, alm de envolver outros direitos fundamentais
como o direito sade e ao livre desenvolvimento de pesquisas cientficas, ao se
pensar em futuros benefcios advindos das pesquisas cientficas para a qualidade
de vida das pessoas ou, ainda, de eventuais prejuzos que possam ocasionar.
Desde a justificativa tecida pelo Ministro-Relator Carlos Ayres Britto, a
realizao desta primeira audincia pblica no mbito do Poder Judicirio,
restou manifestamente consignado o pensamento de que este instrumento
possibilitaria uma maior aproximao da sociedade civil Corte Constitucional
brasileira e, por conseguinte, dotaria a deciso a ser tomada pelo tribunal de
maior legitimidade.
Curiosamente, o pedido para a realizao desta primeira audincia pblica
partiu do Procurador-Geral da Repblica em sua petio inicial18, embasada no

1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, j consignando um rol de pessoas a serem


ouvidas na audincia, e no a partir de iniciativa individual do Ministro-Relator.
Das notas taquigrficas da referida audincia infere-se que j na abertura
dos trabalhos, pela ento Presidente do STF, Ministra Ellen Gracie, foi
ressaltada a inteno de acrescer conhecimentos necessrios definio de
matria to controversa, na procura de uma melhor soluo ao caso, 19 louvando
a iniciativa e abertura do Tribunal para tal fim.
O Ministro-Relator, por sua vez, ressaltou que a audincia pblica
representaria mecanismo de democracia direta ou participativa20, destacando
sua realizao como meio de aproximao com a realidade social,
Ns, do Supremo Tribunal Federal, queremos, com esta audincia, homenagear a
prpria sociedade civil organizada, que passa a contribuir constitutivamente, por certo,
para a prolao de um julgado que repercutir profundamente na vida de todas as
pessoas, sabido que o Supremo Tribunal Federal mesmo uma Corte, uma Casa de
fazer destino, e destino brasileiro, e esse tema paradigmtico, emblemtico para a
realizao desse tipo de audincia.21

Em que pesem tais justificativas, o desenvolvimento dos trabalhos na


audincia se deu de forma bastante rgida, ante a preocupao do MinistroRelator com o procedimento a ser desenvolvido pela ausncia de regramento
especfico sobre a matria no RISTF, pelo que utilizou, como j afirmado, como
marco referencial, a previso de realizao da audincia pblica estabelecida pelo
Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Restou estabelecido pelo Ministro-Relator e condutor da audincia a
diviso dos expositores em dois grupos antagnicos, um favorvel e outro
contrrio ao dispositivo da Lei de Biossegurana discutido, cujas exposies
orais foram divididas em dois turnos. Foi estabelecido somente o critrio
informativo das explanaes, visto que no foi permitido o debate ou qualquer
outra manifestao que no a exposio feita na devida ordem estabelecida por
sorteio. Foi ressaltado que as exposies seriam realizadas por especialistas j
devidamente credenciados, demonstrando o objetivo de colher informaes
tcnicas de profissionais com reconhecida autoridade e conhecimento especfico
sobre a matria. Tambm no foi permitida a exposio de argumentos jurdicos
que, segundo o Relator, deveria ser realizada em Plenrio, sede apropriada para
este tipo de debate22. Ao final das exposies, foi possibilitada a realizao de
perguntas pelos demais Ministros da Casa.
Em suas consideraes finais, o Ministro Britto referenciou a audincia

pblica como instrumento para que a populao possa contribuir para a


formatao de um julgado que lhe diz imediato respeito e repercute na vida de
toda a populao23, salientando que a democracia compreende o deslocamento
de quem est na plateia, habitualmente, para o palco das decises coletivas24.
Em que pese o potencial da audincia pblica como instrumento de
promoo de dilogo entre a Corte Constitucional e a sociedade civil, pelos
procedimentos adotados pelo Ministro condutor da audincia, restou evidenciada
uma atitude ainda muito tmida no sentido de promover este dilogo. Foram
estabelecidos critrios muito restritivos de participao da sociedade, condio
que impossibilitou uma aproximao mais efetiva que fosse capaz de trazer ao
palco a real vontade social em sua realidade e concretude.
Segundo Vanice Regina Lrio do Valle, em que pese o discurso de
justificao da audincia, a sntese dos termos em que ela se desenvolveu
evidencia que a forma de conduo dos trabalhos no guardou total aderncia
com a essa pretenso dialgica e pluralista. 25
Quando do julgamento da ADI n 3510, esta foi considerada totalmente
improcedente26 por maioria de votos, vencidos os Ministros Menezes Direito,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.
Do exame dos votos dos ministros verifica-se que alguns fizeram
referncia especfica s informaes obtidas atravs da audincia pblica, ao passo
que outros, embora no tenham feito aluso expressa, se utilizaram
indiretamente de tais informaes; outros ainda buscaram informaes atravs de
fontes diversas. O Ministro-Relator fez referncia expressa audincia pblica27
em seu voto, citando parte de informaes prestadas pelos experts ouvidos.
Conquanto as informaes colhidas durante a audincia pblica no terem
sido utilizadas de modo uniforme por todos os Ministros, pode-se afirmar,
todavia, que a audincia pblica contribuiu tecnicamente de forma muito
importante, na medida em que os expositores apresentaram diversas informaes
especficas sobre o tema que certamente no so do conhecimento hodierno
comum, inclusive dos operadores do direito, prprios de outros ramos do
conhecimento. Atravs da audincia pblica, houve a representao tcnica de
interesses definidos da sociedade civil, que atravs de argumentos tcnicos
fundamentaram posies distintas quanto viabilidade ou no da utilizao de
clulas-tronco embrionrios para fins teraputicos e de pesquisa cientfica, visto
que tal classificao foi estabelecida desde o primeiro momento pelo Ministro
condutor da audincia pblica, ao fixar a exposio em dois blocos antagnicos

de posicionamentos: o bloco a favor e o bloco contrrio.


Certamente, os pontos de dilogo poderiam ter sido ampliados28 no
sentido de trazer maiores esclarecimentos deciso a ser tomada, visto que
algumas matrias enfrentadas pelos Ministros, como a regulamentao dos
procedimentos de reproduo assistida e a definio do rgo de controle das
pesquisas, no encontraram amparo nas informaes trazidas pela audincia
pblica.
A contribuio poderia ter sido maior, porm no se pode negar a
importncia da realizao desta primeira audincia pblica da histria do
Supremo Tribunal Federal, cuja realizao j era prevista desde 1999, mas
somente foi trazida a realidade em 2007. Verifica-se que o Supremo Tribunal
Federal tem se valido cada vez mais deste instituto, j tendo realizado mais seis
audincias pblicas e tendo a previso para a realizao de mais uma em
novembro de 2012.

2.2. Audincia pblica sobre a Judicializao da Sade


Em 5 de maro de 2009, o ento Presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Gilmar Mendes, fazendo uso da nova redao dada aos arts. 13
e 21 do RISTF, pela Emenda Regimental n 29/2009, convocou a realizao de
audincia pblica para buscar informaes capazes de auxiliar o julgamento de
aes em trmite no Tribunal que versavam sobre o direito sade.
Desde seu despacho convocatrio, a audincia pblica sobre a
judicializao da sade trouxe inovaes utilizao do instituto, a comear
pela iniciativa de convocao feita pelo Presidente do STF, e no por MinistroRelator de algum processo especfico.
Segundo as justificativas apresentadas pelo Ministro Gilmar Mendes a
realizao de audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em matria de Sistema nico de Sade, objetivando
esclarecer as questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas, econmicas
e jurdicas relativas s aes de prestao de sade, se apresentava de imperiosa
necessidade e importncia ante os diversos pedidos de Suspenso de Segurana,
de Suspenso de Liminar e Suspenso de Tutela Antecipada em trmite no
mbito da Presidncia do STF, com o objetivo suspender medidas cautelares
que determinam o fornecimento das mais variadas prestaes de sade pelo

Sistema nico de Sade SUS. Justificada tambm pelo fato de que tais
decises suscitam inmeras alegaes de leso ordem, segurana, economia
e sade pblicas, e tambm por conta da repercusso geral e o interesse
pblico relevante das questes subscritas29.
O despacho de convocao da audincia pblica ainda elencou
expressamente matrias de interesse para serem abordadas nas explanaes como:
1) Responsabilidade dos entes da Federao em matria de direito sade; 2)
Obrigao do Estado de fornecer prestao de sade prescrita por mdico no
pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente
Administrao Pblica; 3) Obrigao do Estado de custear prestaes de sade
no abrangidas pelas polticas pblicas existentes; 4) Obrigao do Estado de
disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais no registrados na
ANVISA ou no aconselhados pelos Protocolos Clnicos do SUS; 5) Obrigao
do Estado de fornecer medicamento no licitado e no previsto nas listas do
SUS; 6) Fraudes ao Sistema nico de Sade. Tambm determinou a expedio
de convites a profissionais e instituies para participarem da audincia pblica,
a apresentao de requerimento de inscrio atravs de via eletrnica, a
possibilidade de envio de documentos e materiais referentes ao tema por via
impressa ou eletrnica e a transmisso da audincia pela TV Justia e Rdio
Justia, bem como por outras transmissoras que apresentassem requerimento
para a transmisso. 30
A Audincia Pblica foi realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7
de maio de 2009, e foram ouvidos cinquenta especialistas na matria, entre
advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia,
magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do
sistema nico de sade.
Na abertura da audincia pblica o Ministro-Presidente Gilmar Mendes
destacou a amplitude do tema relacionado sade que, segundo sua perspectiva,
atinge a sociedade como um todo, da a importncia em trazer o assunto
discusso31. Pontuou ainda que a audincia pblica se apresenta como
processo sofisticado de racionalizao32 para dotar o Judicirio de elementos
informadores que o ajudem na tomada de deciso, salientando a necessidade do
dilogo e da ao conjunta de todos os atores sociais e, nesse sentido, da
importncia de se ouvir todos os pontos de vista sobre a matria, ante o carter
aberto de nosso texto constitucional que torna possvel a existncia de uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio33, nos moldes preconizados por
Peter Hberle. Finalizou o Ministro ressaltando a esperana de que desta

Audincia Pblica resultem no apenas informaes tcnicas, aptas a instruir os


processos do Tribunal, como tambm subsdios para um amplo e pluralista
debate pblico em prol do aprimoramento das polticas de sade34.
O Ministro Menezes Direito, em sua manifestao, falou sobre a faceta
democrtica que o sistema da audincia pblica possui, ressaltando a
importncia do desenvolvimento do instituto para abranger a possibilidade das
pessoas presentes audincia realizarem perguntas diretamente aos participantes
do debate35, procedimento que ainda no adotado nas audincias pblicas
jurisdicionais.
Ao encerramento do ltimo dia de debates, o Ministro-Presidente,
Gilmar Mendes, destacou a importncia da abertura de espaos de consenso que
possibilitem a construo de solues compartilhadas, salientando o aumento de
legitimidade que o instituto da audincia pblica pode trazer s decises do
Tribunal, alm de toda a contribuio para qualidade da prpria prestao
jurisdicional.
A audincia pblica sobre a sade obteve um espao mais amplo de
discusso do que o realizado na audincia pblica da ADI n 3510, primeira a
ser realizada pelo STF, demonstrando uma evoluo no procedimento e
desenvolvimento dos trabalhos, na medida em que ampliou o rol de
participantes, foram ouvidos advogados, defensores pblicos, promotores e
procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade,
gestores, representantes de organizaes no governamentais e usurios do
Sistema nico de Sade SUS , permitindo maior pluralidade nos
posicionamentos e opinies.
Tambm no houve uma conduo rigorosa e limitativa a
posicionamentos contra ou a favor como ocorrido anteriormente. Foram
delimitados os temas a serem objeto de explanao, os quais elencavam os
principais pontos de conflito presentes nas aes judiciais, todavia os
participantes possuram total liberdade para expor os seus argumentos.
A sociedade civil tambm enviou diversos documentos versando sobre a
sade pblica, que foram disponibilizados na pgina do STF, junto com os
demais materiais colhidos na audincia pblica. O conjunto deste material foi
enviado pelo Ministro Gilmar Mendes ao Ministrio da Sade, ao Senado
Federal, Cmara dos Deputados e Advocacia-Geral da Unio, com o intuito
de contribuir para o aperfeioamento do SUS, a partir da reduo da
judicializao das demandas por prestaes de sade por meio do esforo entre
os diversos rgos de poder e da racionalizao dos gastos com tais aes. 36

Como resultado da realizao desta audincia, tambm foi editada a


Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, do Conselho Nacional de
Justia37, que trata sobre a adoo pelos Tribunais de medidas visando a melhor
subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, e com isso assegurar
maior eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia
sade. A referida Recomendao traz em seus considerandos a verificao atravs
da audincia pblica da carncia de informaes alusivas s questes de sade
pblica38. Nesse sentido, procura apresentar um elenco de critrios a serem
observados pelos julgadores quando do exame de processos relacionados
sade, na tentativa de implementar certa padronizao nos julgados39.
Pontua-se, todavia, que no foi elaborado qualquer documento com
eventuais concluses obtidas na audincia pblica. Todo o material enviado e as
explanaes tecidas pelos expositores encontram-se disponibilizadas na pgina
do STF. Ainda do que se tem notcia, em maro de 2010, quando do
julgamento em plenrio dos processos relacionados com a audincia pblica
sobre Sade Suspenses de Tutela Antecipada (STA) 175, 211 e 278,
Suspenses de Segurana (SS) 3724, 2944, 2361, 3345, 3355 e Suspenso de
Liminar 47 restou reafirmado o suporte terico trazido com a realizao da
audincia pblica sobre a sade para a construo destas decises40.

3. A representao argumentativa e o processo democrtico de construo


das decises atravs das audincias pblicas
Conforme aduzido inicialmente teoria da representao argumentativa
desenvolvida por Robert Alexy refere-se aceitao pela populao dos
argumentos alinhavados pelas decises do Tribunal Constitucional. Por se tratar
de exerccio de um poder estatal, a jurisdio constitucional somente possui
legitimidade se estiver em sintonia com o princpio democrtico, no sentido de
que tambm representa o povo, ainda que no se trate de uma legitimao
democrtica direta tal como se d com o Parlamento. A representao do povo
pelo Tribunal ocorre pela via argumentativa, cujos argumentos refletem a
manifestao de uma deciso pblica com nfase ao discurso41.
Nesse sentido, afirma Alexy, que o conceito de representao democrtica
abrange alm da deciso a apresentao do discurso como elemento ideal42. Para
que ocorra efetivamente a representao, necessrio que o tribunal no s

promova a pretenso de que seus argumentos so os argumentos do povo ou do


cidado43, como tambm que um nmero suficiente de cidados precisa, pelo
menos, em perspectiva mais prolongada, aceitar esse argumentos como
corretos44.
A audincia pblica, conforme as justificativas apresentadas pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando de sua convocao, se
apresenta como instrumento de ampliao da legitimidade da atuao da
jurisdio constitucional, por garantir esta representao argumentativa da
populao atravs do dilogo social por ela promovido.
A audincia pblica, como forma de participao democrtica, permite
aos cidados que, individualmente ou mediante entidades representativas,
expressem suas razes e opinies em relao a assuntos de interesse pblico,
principalmente queles relacionados aos direitos fundamentais garantidos pela
Constituio.
Nesse sentido, um Estado Constitucional Democrtico deve possuir
como premissa a garantia dos direitos fundamentais e a promoo da
democracia, em todos os mbitos de atuao Estatal, sobretudo em sede de
jurisdio constitucional, onde a audincia pblica pode promover o dilogo
com a sociedade trazendo ao mundo do direito a realidade social, destacando a
importncia da participao da sociedade civil em todos os espaos pblicos.
Como princpios fundamentais que do essncia conceitual democracia,
Jos Afonso da Silva apresenta: a) a soberania popular, segundo a qual o povo
a nica fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana
do povo; b) a participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este
seja efetiva expresso da vontade popular; nos casos em que a participao
indireta, surge um princpio derivado ou secundrio: o da representao 45, de
molde a ressaltar mais uma vez a importncia da participao popular, enquanto
titulares da poder soberano em que se funda o poder do Estado, em prol do
desenvolvimento de uma sociedade mais democrtica.
Em uma sociedade aberta e complexa o desenvolvimento da democracia
se realiza por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico, da
pluralidade poltica, da prxis cotidiana, neste cenrio a audincia pblica
tambm se faz presente, visto que a competncia objetiva do povo para a
interpretao constitucional um direito da cidadania e tambm condio da
democracia.
Neste contexto, Peter Hberle46 prope democratizar a interpretao

constitucional, atravs do que ele chama de sociedade aberta ou pluralista de


intrpretes, no sentido de que todo aquele que vive a Constituio tambm um
de seus legtimos intrpretes47.
Hberle amplia o crculo de intrpretes da constituio ao argumento de
que se faz necessrio integrar a realidade ao processo de interpretao, de tal
forma que interpretar um ato normativo corresponde a coloc-lo no tempo ou a
integr-lo realidade pblica. Este processo de interpretao constitucional passa
a fazer parte do direito de participao democrtica48.
Nos moldes da redemocratizao da interpretao constitucional, proposta
por Hberle, tambm chamada de hermenutica constitucional da sociedade
aberta, a audincia pblica amplia o leque de intrpretes da Constituio,
permitindo maior participao democrtica da sociedade e maior aproximao
dos Poderes constitudos com esta, possibilitando um maior conhecimento
sobre a realidade ftica em cotejo com os direitos assegurados populao.
Este processo fornece impulsos e inovaes, rene informaes tcnicas,
econmicas e sociais relacionadas a determinado fenmeno social, contribuindo
e formando o material para a interpretao constitucional, e as aes a serem
desenvolvidas posteriormente pelos aplicadores do direito, legisladores e
gestores da administrao pblica.
Ao abranger outras formas de conhecimento, outras perspectivas e
ngulos de visada sobre um mesmo tema fundante, a audincia pblica tem-se
mostrado bastante promissora, haja vista a utilizao das informaes colhidas
em audincia no processo de construo das decises do Tribunal, como se
verificou no caso da audincia pblica sobre a sade, que aps a sua realizao
os processos relacionados ao tema que foram postos a julgamento no plenrio
trouxeram consideraes expressas audincia anteriormente realizada.
Segundo Paulo Bonavides, quanto mais perto do povo estiver o juiz
constitucional mais elevado h de ser o grau de sua legitimidade49, de molde a
reconhecer a realidade social da populao e, assim, buscar o acerto da deciso,
visto tambm que a legitimidade da justia constitucional repousa tambm em
grande parte na acuidade do juiz em orientar-se nas suas sentenas e nas suas
diligncias hermenuticas, pela adeso do corpo poltico aos valores
representados e incorporados na Constituio50.
Em que pese potencialidade da audincia pblica em promover o
princpio democrtico, no se descura das dificuldades de implementao e de
efetividade de resultados prticos a serem alcanados em benefcio da sociedade.

A efetivao da democracia tambm depende da concretizao dos direitos


fundamentais e, neste sentido, a audincia pblica possibilita a defesa pela
prpria comunidade, de forma direta, de seus direitos mais fundamentais, pois
sero os resultados obtidos da audincia pblica que iro permitir a abertura do
ngulo de visada dos Tribunais e desta forma influenciar a tomada de decises
trazendo consequncias para a prtica social.

4. Consideraes finais
A partir da primeira audincia pblica realizada no ano de 2007, ainda
sem regras especficas quanto ao procedimento de sua realizao, at a edio da
Emenda Regimental n 29/2009, que trouxe parmetros para o procedimento a
ser desenvolvido, e a realizao da audincia pblica sobre a judicializao da
sade, verificou-se uma evoluo significativa do instituto, caracterizada pela
maior abertura ao dilogo promovida pela participao dos mais variados setores
da sociedade civil com total liberdade para a exposio de seus argumentos.
Notadamente, impe-se a necessidade de que o instituto se desenvolva
ainda mais, de forma a atingir o ideal a que se prope de total abertura
democrtica ao dilogo, em questes de relevada importncia e influncia direta
na vida do cidado. Ainda que no esteja totalmente desenvolvida a audincia
pblica se mostra como instrumento capaz de contribuir para o processo de
formao da deciso judicial, pois ao trazer luz outros argumentos sobre o
tema em debate transfere ao julgador o nus argumentativo de demonstrar, de
forma discursiva e coerente, o motivo da adoo de determinada linha de
pensamento, no sentido proposto por Alexy de que o discurso precisa do
direito para obter realidade e o direito precisa do discurso para obter
legitimidade51.
A audincia pblica possui o potencial de trazer legitimidade democrtica
a um pronunciamento futuro, atravs desta relao dialgica que ela promove e,
embora no se possa falar da existncia de um nico caminho a ser seguido ou
de um nico mtodo capaz de dotar as decises do Tribunal Constitucional de
maior legitimidade, certamente ela apresenta uma proposta possvel, respaldada
na racionalidade social exposta pelas consideraes realizadas em audincia que
se relaciona de forma direta com a construo coerente de argumentos na
arquitetura da deciso.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle
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HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
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Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
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LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A audincia pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e
o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal
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Disponvel
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http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf Acesso em: 04/10/2012.
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VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos
de judicializao da poltica. So Paulo: Tempo Social, v. 19, n. 2, nov/2007, p. 39-85.
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em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010320702007000200002&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 04/05/2011.
Site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/.
Site do Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/.

Notas

1 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
2 Em que pesem essas crticas ao governo de juzes, fato o protagonismo do Judicirio, sendo
essas crticas insuficientes para reprimir um processo que parece ter se tornado irreversvel
(Chevallier, 2009, p. 134). Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo
judicial, o qual deve ser entendido no quanto uma Corte ocupada mas quanto seus juzes esto
dispostos a desenvolver o direito. As crticas e a controvrsia a respeito do ativismo judicial se
do especialmente por duas razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio dos
juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito, pois no foram eleitos pelo povo.
A segunda questo , em se aceitando que os juzes podem desenvolver a lei, quais seriam os
critrios para definir que o desenvolvimento seria adequado (Dickson, 2007, p. 367).
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Revista de Direito GV, So Paulo, jan-jun 2012, (p. 059-086), p. 65.
Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v8n1/v8n1a03.pdf. Acesso em: 03/10/2012.
3 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete
anos de judicializao da poltica. Tempo Social, So Paulo, v. 19, n. 2, nov/2007, p. 39-85.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010320702007000200002&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 04/05/2011, p. 40.
4 VIANNA, Tempo Social, p. 40.
5 A invaso do direito sobre o social avana na regulao dos setores mais vulnerveis, em um
claro processo de substituio do Estado e dos recursos institucionais classicamente republicanos
pelo judicirio, visando a dar cobertura criana e ao adolescente, ao idoso e aos portadores de
deficincia fsica. O juiz torna-se protagonista direto da questo social. Sem poltica, sem partidos
ou uma vida social organizada, o cidado volta-se para ele, mobilizando o arsenal de recursos
criado pelo legislador a fim de lhe proporcionar vias alternativas para a defesa e eventuais
conquistas de direitos.. VIANNA, Tempo Social, p. 41.
6 A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia,
da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos
princpios, a sede da soberania. A poca constitucional que vivemos a dos direitos fundamentais
que sucede a poca da separao de poderes. Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia
da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei
Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das instituies. Em verdade, a
justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a
democracia com legitimidade.. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade
(algumas observaes sobre o Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n.51, So Paulo, mai/ago.
2004,
p.
127.
Disponvel
em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s010340142004000200007&script=sci_arttext. Acesso em: 03/10/2012.
7 (...) a adoo de Constituies democrticas e rgidas, com catlogo de direitos fundamentais

supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, resultou em um novo modo de


interpretar e aplicar o Direito. Isto, por sua vez, implicou no caso do Brasil um aumento da
atividade do Poder Judicirio e uma preponderncia desse poder nas decises polticas do Estado
brasileiro, colocando essa questo no centro do debate jurdico e poltico atual.. BARBOZA,
Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle judicial de
polticas pblicas. Revista de Direito GV, So Paulo, jan-jun 2012, (p. 059-086), p. 60. Disponvel
em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v8n1/v8n1a03.pdf Acesso em: 03/10/2012.
8 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n 51, So Paulo, mai/ago. 2004, p. 132. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext. Acesso em:
03/10/2012.
9 ADI N 3510/DF. Ministro Relator Carlos Ay res Britto. Deciso de convocao de audincia
pblica.
Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=TP&docID=598088#18%20-%20Despacho%20-%2019/12/2006.
Acesso
em:
04/10/2012.
10 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
11 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 54.
12 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 54.
13 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criao. (...) 2 s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: (...)
II realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;
14 Diante dessa carncia normativa, cumpre-me aceder a um parmetro objetivo do
procedimento de oitiva dos expertos sobre a matria de fato da presente ao. E esse parmetro
no outro seno o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, no qual se encontram
dispositivos que tratam da realizao, justamente, de audincias pblicas (arts. 255 usque 258 do
RI/CD). Logo, so esses os textos normativos de que me valerei para presidir os trabalhos da
audincia pblica a que me propus. Audincia coletiva, realce-se, prestigiada pela prpria
Constituio Federal em mais de uma passagem, como verbi gratia, o inciso II do 2 do art. 58,
(...). (sic). Deciso de convocao de audincia pblica na ADI 3510/DF.
15 Art. 13. So atribuies do Presidente: (...) XVII convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso
geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal.. RISTF.
16 Art. 21. So atribuies do Relator: (...) XVII convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso
geral ou de interesse pblico relevante.. RISTF.
17 Art. 154. Sero pblicas as audincias: III para ouvir o depoimento das pessoas de que

tratam os arts. 13, inciso XVII, e 21, inciso XVII, deste Regimento. Pargrafo nico. A audincia
prevista no inciso III observar o seguinte procedimento: I o despacho que a convocar ser
amplamente divulgado e fixar prazo para a indicao das pessoas a serem ouvidas; II havendo
defensores e opositores relativamente matria objeto da audincia, ser garantida a
participao das diversas correntes de opinio; III caber ao Ministro que presidir a audincia
pblica selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a
ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um dispor para se manifestar; IV o depoente
dever limitar-se ao tema ou questo em debate; V a audincia pblica ser transmitida pela
TV Justia e pela Rdio Justia; VI os trabalhos da audincia pblica sero registrados e
juntados aos autos do processo, quando for o caso, ou arquivados no mbito da Presidncia; VII
os casos omissos sero resolvidos pelo Ministro que convocar a audincia..
18 Petio inicial da ADI n 3510/DF, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica. Disponvel
e
m
: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=594135#2%20%20Peticao%20inicial. Acesso em: 04/10/2012.
19 As minhas palavras iniciais so apenas para saudar os participantes, agradecer a presena da
comunidade cientfica que vem trazer a este Tribunal o aporte do seu conhecimento, acumulado
ao longo do tempo, sobre uma matria to difcil, quanto esta que constitui o objeto da ao direta
de inconstitucionalidade, e dizer-lhes que o ato de julgar , antes de mais nada, um grande
exerccio de humildade intelectual. Por isso, o Supremo Tribunal Federal se rene para ouvir a
opinio dos especialistas, acrescentar e aprofundar conhecimentos, para que possa, ciente das
limitaes que so prprias ao ser humano, tentar encontrar a melhor soluo neste, como nos
outros
casos..
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.
20
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
912.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

21
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
914.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

22 Quero louvar, nos expositores, esse apego fiel e irrestrito ao tema da exposio, sem
descambar, por exemplo, para a rea jurdica. Este no o momento de falar juridicamente, de
fazer sustentao oral do ponto de vista jurdico. Teremos uma audincia para isso, com
sustentaes orais de parte a parte. Notas taquigrficas ADI n 3510/DF, fls. 982. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.
23
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
1.128.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%. Acesso em: 04/10/2012.

em:

24
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
1.128.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

25 VALLE, Vanice Regina Lrio (et. al). Audincias pblicas e ativismo. Dilogo social no STF.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, p. 69.
26 CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE
BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE
MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM
PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO
ABORTO.
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS
DO
DIREITO
FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE
INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA
CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E
TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. ADI N 3510/DF..
Ministro-Relator Carlos Ay res Britto. Julgada em 29/05/2008.
27 Convencido de que a matria centralmente versada nesta ao direta de
inconstitucionalidade de tal relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade,
determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo constitucional de
democracia direta ou participativa. (...) Dando-se que, no dia e local adrede marcados, 22 (vinte
e duas) das mais acatadas autoridades cientficas brasileiras subiram tribuna para discorrer
sobre os temas agitados nas peas jurdicas de origem e desenvolvimento da ao constitucional
que nos cabe julgar.. Acrdo da ADI n 3510. Voto do Ministro Relator Carlos Ay res Britto, p.
146-147.
Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=TP&docID=583645#87%20-%20AC%D3RD%C3O%20-%20improcedente. Acesso em
04/10/2012.
28 Tendo como parmetro o carter informativo da audincia pblica, prescrito em lei, a
deciso do Supremo Tribunal Federal seria to mais esclarecida, quanto mais numerosos fossem
os pontos de dilogo com as exposies dos especialistas que participaram do evento e maior
fosse a considerao desses argumentos. O mesmo ocorreria com a sua representatividade, caso
se partisse de uma concepo mais representativa do evento, como a defendida pelos Ministros
Carlos Ay res Britto e Gilmar Ferreira Mendes. Valendo-se das alegorias construdas por esses
dois Ministros, se o povo foi tirado da platia e colocado no palco, ele, certamente, no
protagonizou o espetculo e, se a audincia pblica fez do Supremo Tribunal Federal uma Casa
do Povo, nela a voz do dono pouco foi ouvida.. LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A audincia
pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia
pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao
da
Sociedade
Brasileira
de
Direito
Pblico,
2008.
Disponvel
em:
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf Acesso em: 04/10/2012.

29 Despacho de convocao da audincia pblica sobre a sade. Disponvel em:


http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.p
Acesso em: 04/10/2012.

30 Despacho de convocao da audincia pblica sobre a sade. Disponvel em:


http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.p
Acesso em: 04/10/2012.

31 A Audincia objetiva esclarecer as questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas e


econmicas envolvidas nas decises judiciais sobre sade. Por estar relacionada aos vrios
pedidos de suspenso que tratam da matria, esta Audincia Pblica distingue-se das demais pela
amplitude do tema em debate. Todos ns, em certa medida, somos afetados pelas decises
judiciais que buscam a efetivao do direito sade. O fato que a judicializao do direito
sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os operadores do
direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil
como um todo.. Discurso de abertura da audincia pblica. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
Acesso em 05/10/2012.

32 Este o drama que se coloca e que ns vemos muitas vezes, porque os pedidos, em geral,
formulam-se inicialmente em sede de deciso de tutela antecipada ou de cautelar, e o juiz se v
s voltas com um sopesamento, com uma ponderao extremamente complexa que h de se
fazer de imediato, praticamente sem que se tenha tempo de fazer maiores pesquisas ou estudos, o
que justifica ainda mais a necessidade desse processo sofisticado de racionalizao que estamos
tentando fazer no mbito desta Audincia Pblica.. Discurso de abertura da audincia pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
. Acesso em 05/10/2012.

33 Apesar de seu inegvel carter analtico, a Carta Poltica de 1988 constitui uma ordem
jurdica fundamental de um processo pblico livre, caracterizando-se, nos termos de Hberle,
como uma constituio aberta, que torna possvel a sociedade aberta de Popper, ou uma
constituio suave ( mitte), no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos limites
constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competio para assumir a direo
poltica, condies para a sobrevivncia de uma sociedade pluralista e democrtica. Discurso
de
abertura
da
audincia
pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
. Acesso em 05/10/2012.

34
Discurso
de
abertura
da
audincia
pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
Acesso em 05/10/2012.

35 entendo que este sistema de audincia pblica ele tem essa faceta democrtica e ns vamos
at, em algum momento, chegar perfeio de abrir a possibilidade dos presentes de fazerem
perguntas queles que esto participando do debate, o que certamente vai enriquecer..
Manifestao do Ministro Menezes Direito quando da abertura da audincia pblica. Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Min._Menezrs_Direito
Acesso em: 05/10/2012.
36 Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113536.
Acesso em 04/10/2012.
37
Disponvel
em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322recomendacoes-do-conselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010. Acesso em
04/10/2012.

38 CONSIDERANDO que ficou constatada na Audincia Pblica n 4, realizada pelo Supremo


Tribunal Federal para discutir as questes relativas s demandas judiciais que objetivam o
fornecimento de prestaes de sade, a carncia de informaes clnicas prestadas aos
magistrados a respeito dos problemas de sade enfrentados pelos autores dessas demandas;
RECOMENDAO N 31, DE 30 DE MARO DE 2010. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-doconselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010. Acesso em 04/10/2012.
39 RECOMENDAO N 31, DE 30 DE MARO DE 2010. I. Recomendar aos Tribunais de
Justia dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que: a) at dezembro de 2010 celebrem
convnios que objetivem disponibilizar apoio tcnico composto por mdicos e farmacuticos
para auxiliar os magistrados na formao de um juzo de valor quanto apreciao das questes
clnicas apresentadas pelas partes das aes relativas sade, observadas as peculiaridades
regionais; b) orientem, atravs das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que: b.1)
procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relatrios mdicos, com descrio da
doena, inclusive CID, contendo prescrio de medicamentos, com denominao genrica ou
princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia exata; b.2) evitem
autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA, ou em fase
experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei; b.3) ouam, quando
possvel, preferencialmente por meio eletrnico, os gestores, antes da apreciao de medidas de
urgncia; b.4) verifiquem, junto Comisso Nacional de tica em Pesquisas (CONEP), se os
requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental dos laboratrios, caso em que
estes devem assumir a continuidade do tratamento; b.5) determinem, no momento da concesso
de medida abrangida por poltica pblica existente, a inscrio do beneficirio nos respectivos
programas; c) incluam a legislao relativa ao direito sanitrio como matria individualizada no
programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da
magistratura, de acordo com a relao mnima de disciplinas estabelecida pela Resoluo
75/2009 do Conselho Nacional de Justia; d) promovam, para fins de conhecimento prtico de
funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Sade, bem
como s unidades de sade pblica ou conveniadas ao SUS, dispensrios de medicamentos e a
hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assistncia de Alta Complexidade em
Oncologia UNACON ou Centro de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia CACON;
II. Recomendar Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ENFAM,
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho ENAMAT e
s Escolas de Magistratura Federais e Estaduais que: a) incorporem o direito sanitrio nos
programas dos cursos de formao, vitaliciamento e aperfeioamento de magistrados; b)
promovam a realizao de seminrios para estudo e mobilizao na rea da sade, congregando
magistrados, membros do ministrio pblico e gestores, no sentido de propiciar maior
entrosamento sobre a matria.
40
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=122020&caixaBusca=N>. Acesso em 04/10/2012.
41 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 162-163.
42 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.
43 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.

44 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.


45 SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed., So Paulo:
Malheiros, p. 119-120.
46 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
47 HBERLE, Hermenutica constitucional, p. 15.
48 HBERLE, Hermenutica constitucional, p. 30.
49 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n. 51, So Paulo, mai/ago. 2004, p. 132. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext>.
Acesso
em: 03/10/2012.
50 BONAVIDES, Estudos Avanados, p. 132.
51 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 33.

13. A Reserva do Possvel como Limite


Efetividade do Direito Fundamental Sade
JOSEANE LEDEBRUM GLOECKNER
Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUC/RS. Especialista em Direito Pblico pela PUC/RS. Especialista em Direito do
Trabalho. Advogada.

Sumrio:Introduo. 1. A sade como direito fundamental


social; 2. Da reserva do possvel; 2.1. Da competncia do
Judicirio para decidir sobre a prestao de direitos sociais;
3. A reserva do possvel como limite realizao do direito
sade; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
O direito sade consiste, de acordo com os artigos 6 e 196 da
Constituio da Repblica, em direito fundamental social. Esta caracterstica lhe
outorga protees que vinculam o poder pblico. Como sabido, apesar de toda
a gama de garantias estabelecidas na Constituio Federal, o direito sade
detm graves problemas no que diz respeito sua eficcia e efetividade. A
realidade brasileira, no campo especfico da realizao do direito sade, deixa
muito a desejar. A ausncia de polticas pblicas que implementem este direito
em sua integralidade autoriza o recurso a meios administrativos e judiciais.
As decises judiciais referentes sade muitas vezes so limitadas pela
chamada reserva do possvel, que leva em considerao o custo financeiro e
oramentrio da efetivao deste direito para os cofres pblicos. Justifica-se,
portanto, o presente estudo a partir da necessidade da anlise desta possibilidade
da limitao de um direito fundamental to importante e vital como a sade.
A eficcia e efetivao do direito social sade, assim como a grande
maioria dos outros direitos sociais, merece especial discusso no estudo dos
direitos fundamentais. Apesar de ser, atualmente, objeto de crescente interesse na

produo doutrinria e das decises dos Tribunais, o direito social sade ainda
carece de regulamentao e estudo, pois consiste em grande desafio tanto para a
sociedade como para o Estado.
As demandas judiciais concernentes aos direitos sociais, especialmente
no que tange ao direito sade, vm crescendo de forma acelerada. Estas
demandas requerem dos juzes decises mais criteriosas, pois cabe a eles decidir
sobre alocao de dinheiro pblico. Assim, deve ser enfrentada a questo
referente denominada reserva do possvel: at que ponto pode servir de limite
eficcia e efetividade do direito sade.

1. A sade como direito fundamental social


Antes de adentrarmos no contedo especfico da sade como direito
fundamental, cabe esclarecer que, apesar de haverem entendimentos distintos da
definio de sade, adota-se a definio trazida pelo prembulo da Constituio
da Organizao Mundial da Sade segundo a qual sade seria o completo bemestar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de doena.
A Constituio Federal consagrou, no caput do art. 6, o direito sade
como direito social. Ainda existe certa discusso a respeito de serem os direitos
sociais fundamentais ou no, pois encontram-se fora do Captulo I (Dos Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos), do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais) e, por este motivo, h quem entenda no se tratarem de direitos
fundamentais. Felizmente, predomina o entendimento de que os direitos sociais
se configuram como fundamentais. Isto porque 2 do art. 5 do mesmo
diploma legal prev a existncia de direitos fundamentais em outras partes do
texto constitucional, decorrentes de seus princpios e regime e, at mesmo de
tratados internacionais do qual o Brasil seja signatrio.
Para Sarlet1, mesmo que o direito a sade no estivesse expressamente
positivado no texto constitucional poderia ser admitido como direito
fundamental implcito como ocorre em outros sistemas jurdicos, como a
Alemanha. Isso porque a salvaguarda do direito sade tambm se d pela
proteo conferida a outros bens fundamentais como a vida, a dignidade da
pessoa humana, o meio ambiente etc. Refora este entendimento a noo de
intersetorialidade da Declarao de Alma-Ata, o que significa que a efetivao
do direito sade, entendida como garantia da qualidade mnima de vida, no

depende exclusivamente do setor sade, mas de polticas pblicas mais


amplas que visem superao das desigualdades sociais e ao pleno
desenvolvimento da personalidade, com compromisso com as futuras geraes.
Segundo Gomes Canotilho2, adotando as caractersticas de
fundamentalidade dadas por Robert Alexy, os direitos fundamentais possuem
proteo em sentido formal e material. A fundamentalidade formal encontra-se
associada constitucionalizao e resulta em alguns aspectos que, sendo
adaptados ao direito constitucional ptrio pelo professor Ingo Sarlet3, seriam: a)
os direitos fundamentais so colocados em grau superior a todo ordenamento
jurdico, possuindo natureza supralegal; b) incluem-se no rol de clusulas
ptreas, submetendo-se aos limites formais e materiais de reforma constitucional;
c) trata-se de normas dotadas de imediata aplicabilidade, vinculando as entidades
pblicas e privadas.
Segundo a fundamentalidade material o contedo dos direitos
fundamentais constitui a estrutura bsica do Estado e da sociedade. A
fundamentalidade material pode no estar associada ideia de fundamentalidade
formal e constituio escrita4. Porm, por meio do direito constitucional
positivo que a fundamentalidade material autoriza a abertura da Constituio a
outros direitos fundamentais no includos em seu texto (apenas materialmente
formais), assim como queles direitos situados fora do catlogo, mas dentro da
Constituio Federal5. Assim sendo, em virtude da fundamentalidade material
que mesmo direitos fora do catlogo do art. 5 da Constituio Federal so
reconhecidos como fundamentais.
Dessa forma, o direito sade deve ser lido de forma constitucionalmente
adequada segundo a fundamentalidade formal e material e, alm disso, em
conformidade com o contedo dos direitos sociais.
Os direitos sociais so direitos de segunda dimenso6 (econmicos,
sociais e culturais), possuindo preponderantemente dimenso positiva e que tm
por finalidade propiciar a todos o direito de participar do bem-estar social.
Caracterizam-se por outorgarem direitos a prestaes estatais como, por
exemplo, na rea da sade, trabalho, educao, assistncia social etc. Porm,
apresentam tambm uma dimenso negativa, denominadas de liberdades sociais
como, por exemplo, o direito de greve do trabalhador, que exige apenas uma
absteno por parte do Estado7.
Os direitos sociais, portanto, como os direitos fundamentais em geral,
abrangem tanto direitos a prestaes (positivos) como direitos de defesa

(negativos). As normas consagradoras dos direitos de defesa, de regra, j


receberam do Constituinte a suficiente normatividade e independem de
concretizao legislativa e, por isso, so mais facilmente reconhecidos como de
aplicabilidade imediata e plena eficcia8. A estes direitos no se aplicam os
argumentos que restringem a aplicabilidade imediata dos direitos a prestaes
que so a reserva do possvel e a ausncia de legitimao dos tribunais para
definirem o contedo e o alcance da prestao9.
Os direitos sociais prestacionais tm por objeto uma conduta positiva por
parte do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistindo numa
prestao ftica. Pressupem a realizao da igualdade material, garantindo a
participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais para
efetiva fruio das liberdades10. Os direitos sociais a prestaes esto ligados
intimamente s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos
existentes e criao de bens materiais essenciais no disponveis para todos
que deles necessitem. Tendo em vista a nota econmica dos direitos a
prestaes e em sendo necessria uma escolha da utilizao dos escassos
recursos financeiros do Estado para efetivao destes direitos tornou-se necessrio
o estabelecimento de critrios constitucionais para que pudesse ser dada a
mxima efetividade possvel aos direitos fundamentais a prestaes11.
por este motivo que estes direitos prestacionais dependem da
conjuntura econmica estatal, pois est em causa a possibilidade de o Judicirio
impor ao poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas. No sendo o
direito sade efetivado atravs de polticas pblicas e prestados regularmente
pelo Estado, o cidado pode recorrer ao Judicirio para garantir este direito. E
o que vem acontecendo nos tribunais brasileiros, expressivamente na rea da
sade. Estas demandas apresentam novos dilemas a serem apreciados pelo
Judicirio e pelos operadores do direito, especialmente no que tange reserva do
possvel.

2. Da reserva do possvel
Todos os direitos fundamentais implicam algum custo, no se limitando
apenas aos direitos de cunho social prestacional. Porm, aqueles direitos que
no implicam uma prestao por parte do Estado possuem neutralidade
econmica e, portanto, sua efetivao no depende de dispndio de dinheiro

pblico, ao menos no de forma direta. Porm, em se tratando dos direitos


sociais a prestaes, sua efetivao depende da alocao direta de recursos
financeiros.
Ocorre que, quando o Estado deixa de fornecer ou prestar aquilo que lhe
cabe, o cidado recorre ao Poder Judicirio para a realizao de seus direitos
prestacionais. Com isso e em virtude da reduzida capacidade econmicofinanceira do ente pblico, a doutrina e a jurisprudncia buscaram estabelecer
critrios que pudessem limitar a prestao pblica destes direitos. Ao conjunto
destes critrios denominou-se reserva do possvel.
A reserva do possvel teve origem em uma deciso do Tribunal
Constitucional alemo e, embora de modo modificado foi recepcionada no Brasil
pelo meio judicial e doutrinrio como trs formas de limitao: ftica, jurdica e
de razoabilidade. O limite ftico consiste na possibilidade financeira do Estado,
ou seja, se o Estado possui recursos para prestar aquele direito.
A limitao jurdica reside na capacidade de o Estado, mesmo possuindo
meios financeiros, poder dispor dos recursos existentes. Desse modo, o ente
pblico, alm de possuir a capacidade material (limite ftico) dever ter a
possibilidade jurdica de disposio destes bens. Isso significa que o gasto com
o direito prestacional dever estar previsto no oramento pblico anual. Neste
caso, mesmo tendo a Administrao Pblica possibilidade financeira de prestar o
direito, se o gasto no estiver previsto em Lei Oramentria, no poder dispor
daquele valor.
Alm disso, o pedido deve observar a razoabilidade. Ou seja, deve ser
razovel que o indivduo exija do Estado a prestao daquele direito social. Isso
se pode depreender do caso paradigmtico da jurisprudncia alem em que um
estudante exigia o seu acesso a um curso superior. Entendeu a Corte
Constitucional alem que no se poderia exigir do Estado e da sociedade a
realizao de uma prestao no razovel ou de responsabilidade do destinatrio,
que neste caso deveria prover seu prprio acesso universidade12. A definio
do que ou no razovel sempre vai depender da deciso do intrprete no caso
concreto.
H quem entenda13 que alm de limite ftico, jurdico e de razoabilidade,
a reserva do possvel tambm possa atuar como garantia dos direitos
fundamentais. Exemplo deste entendimento seria a hiptese de conflito entre
direitos em que haja a invocao da indisponibilidade de recursos com a
inteno de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.
Com todo respeito, no se coaduna do entendimento de que se poderia

enxergar a reserva do possvel como garantia. Garantia, segundo Ferrajoli14


toda obrigao que corresponde a um direito subjetivo, e direito subjetivo toda
expectativa jurdica positiva (de prestao) ou negativa (de no leso), seja
patrimonial ou fundamental. Acrescenta ainda o autor que tambm so garantias
as obrigaes que correspondem a particulares expectativas de reparao, atravs
de sano ou anulao geradas por violao aos direitos fundamentais. Assim,
no h como se afirmar que a reserva do possvel seja direito subjetivo, pois no
consiste em prestao e nem se trata de expectativa de no leso. Muito mais
difcil ainda sustentar-se que a reserva do possvel possa ser vista como
expectativa de reparao por violao a direitos fundamentais. Dessa forma, no
se pode tratar a reserva do possvel como garantia, pois garantia no .

2.1. Da competncia do Judicirio para decidir sobre a prestao de direitos


sociais
A realizao dos direitos sociais a prestaes, na condio de direitos
subjetivos acaba sendo tambm um problema de competncias constitucionais,
pois existem doutrinadores com o entendimento de que o Poder Judicirio no
pode decidir sobre a concesso de direitos sociais diretamente da Constituio
Federal, ou seja, aqueles direitos que ainda no foram implementados pelo
legislador infraconstitucional. Segundo Scaff, 15 no cabe ao Judicirio e ao
Supremo Tribunal Federal transformarem-se em ordenadores de despesas
pblicas, exercendo papel que a Constituio no lhes atribuiu. Para o autor,
estar-se-ia diante da discricionariedade do legislador, que substituda por fora
de uma ordem judicial, que estaria implementando polticas pblicas ao arrepio
de determinada lei ou de regulamentaes administrativas. No seria, portanto,
papel do Judicirio substituir o Poder Legislativo em sua funo.
A este respeito, primeiramente, h que se destacar o fato de que todas as
normas previstas na Constituio Federal possuem fora normativa, em maior
ou menor grau, dependendo da forma de positivao. Dispe Hesse16 que a
Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa
pretenso de eficcia. Acontece que, no que se refere aos direitos sociais, por
serem fundamentais, possuem aplicao imediata ( 1, art. 5 da Constituio
Federal).
A Carta Magna expressamente atribui a titularidade de direitos sociais a

toda e qualquer pessoa como se extrai, a ttulo exemplificativo, da tutela do


meio ambiente (art. 225) e do prprio direito sade (art. 196), relacionando
com o princpio da universalidade e da dignidade da pessoa humana que, em
primeira anlise, refere-se pessoa individualmente considerada. Dessa forma, os
direitos sociais reportam-se pessoa individual, titular do direito por excelncia,
ainda mais em se tratando de direito essencial como a sade. A titularidade
individual, todavia, no exclui uma simultnea titularidade coletiva. Os direitos
sociais tm como meta imediata tutelar interesse individual com base na
dignidade da pessoa e no no interesse coletivo, ainda que este tambm possua
relevncia e implique um conjunto de direitos e deveres17.
Segundo uma conceituao terica, Ferrajoli18 define os direitos
fundamentais como sendo todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar. O mesmo autor
entende por direito subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por uma
norma jurdica positiva. Em sendo, portanto, os direitos fundamentais
(inclusive os sociais) direitos subjetivos, podem ser exigidos judicialmente por
cada indivduo perante o Estado.
Compete ao Poder Legislativo, regra geral, garantir as prestaes que
integram os direitos sociais, econmicos e culturais, dentro da reserva e dos
limites do oramento. Porm, sendo o legislador omisso cabe ao Judicirio
suprir tal lacuna e decidir sobre a concesso da prestao do direito social ou
no. No se considera a atuao do Judicirio concedendo direitos sociais
prestacionais como afronta ao princpio da separao dos poderes, pois possui
j afirmada legitimao para atuar, de modo pr-ativo no controle dos atos do
poder pblico em prol da efetivao tima dos direitos (de todos os direitos)
fundamentais19. Entende-se que, se procedesse este argumento, maior afronta e
intromisso ao Poder Legislativo seria se o Poder Judicirio determinasse ao
Legislativo que votasse e aprovasse lei concretizadora de poltica pblica do que
o simples fato de deferir pedido prestacional de direito sade.
Alm disso, no h que se confundir a noo de direitos fundamentais
sociais com polticas pblicas. Trata-se de categorias distintas, ainda que uma
possa servir de meio para realizao da outra, judicialmente exigvel. No existe
dvida de que as polticas pblicas so o melhor meio para efetivao dos
direitos sociais, pois atendem de forma mais eficaz e racional a alocao do
dinheiro pblico e, atendendo de forma mais efetiva ao princpio da igualdade.

Todavia, tal afirmativa no implica, de forma alguma, na ausncia de tutela


individual dos direitos sociais, inclusive no concernente s prestaes
individuais em matria de sade20.
Neste sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia em acrdo
referente ao direito sade, onde foi relatora a Ministra Eliana Calmon,
estabelecendo que os direitos sociais no podem depender da boa vontade do
Administrador, cabendo ao Judicirio atuar como rgo controlador da atividade
administrativa21.
Alm disso, no julgamento da Suspenso de Tutela Antecipada n 175
restou assente que grande parte das demandas judiciais que envolvem o direito
sade se refere ao no cumprimento pelo Estado de obrigao j regulamentada
pelo Legislativo e incorporada em poltica pblica da Administrao Pblica 22.
Assim, na maioria dos casos referentes ao direito sade, a interveno do
Poder Judicirio no ocorre pela omisso absoluta de polticas pblicas, mas
para o cumprimento de polticas pblicas j previamente estabelecidas.

3. A reserva do possvel como limite realizao do direito sade


O Direito sade no pode ser considerado norma meramente
programtica, pois, apesar de ser direito originrio prestao, podendo ser
extrado e concretizado diretamente da Constituio, j foi regulamentado,
dispondo a Carta Magna que a sade direito de todos e dever do Estado e
que este direito assegura o acesso igualitrio e universal aos seus servios. Na
regulamentao deste dispositivo, o legislador disps que a universalidade de
acesso aos servios de sade em todos os nveis abrange todas as aes e
servios pblicos e privados de sade que integram o Sistema nico de Sade
SUS 23.
Resta saber se e at que ponto pode o direito sade ser limitado pela
reserva do possvel. Para isto, deve-se fazer uma anlise de cada uma das trs
concepes da reserva do possvel. Primeiramente, quanto hiptese da reserva
do possvel como limitao ftica, ou seja, da falta de recursos pblicos para que
se obrigue o Estado a prestar ao titular do direito a sade, o tratamento ou
medicamento de que necessita.
No Brasil, diferentemente de como ocorre na Alemanha, onde teve

origem, a reserva do possvel deve ser analisada segundo a questo da


legitimidade para definir o que seja possvel no concernente aos direitos
sociais bsicos, como a sade. A exigncia de caixas cheios para a efetivao
destes direitos reduz a zero a sua eficcia. Subordinar os direitos sociais ao
condicionamento econmico leva relativizao de sua eficcia, condenando-os a
direitos de segunda categoria24.
claro que um pas, especialmente como o Brasil, no ter como
financiar todos os direitos sociais de maneira plena. Mas deve-se estar atento aos
problemas de gesto do dinheiro pblico. Exemplo disso a Lei n 12.292/10
em que o Brasil doa vinte e cinco milhes de reais para a reconstruo da faixa
de Gaza. No parece ser este um bom uso das finanas pblicas, ainda mais com
os problemas sociais do pas hoje. Parece que neste caso a questo muito mais
de vontade poltica e organizao administrativa.
Quanto ao segundo limite consistente na reserva do possvel, ou seja, a
limitao jurdica do pedido referente ao direito social prestacional significa que
o juiz no poderia deferir pedido baseado em direito fundamental social se o
valor monetrio de tal pedido ultrapassasse o previsto em Lei Oramentria. Por
este entendimento, mesmo em se tratando de direito sade, o Judicirio no
poderia conceder pedido ao paciente necessitado, se o valor deste tratamento ou
medicamento solicitado no estiver inserido no oramento anual da Unio,
Unidade de Federao ou Municpio. Porm, como se sabe, o oramento para
prestaes de sade insuficiente. Sendo assim, como poder o juiz decidir
quem ir receber a prestao? O atendimento ficaria limitado queles tratamentos
e medicamentos de baixo custo para que mais pessoas pudessem ser atendidas?
E os portadores de doenas graves que necessitam de tratamento e frmacos de
alto custo?
H quem entenda que decises no sentido de determinar ao Estado que
despenda milhes em tratamento de doena de uma nica pessoa ou a um grupo
de pessoas no implementa o direito social sade, pois abrange apenas quem
foi beneficiado com aquela deciso. E, uma deciso que beneficia apenas um ou
alguns indivduos no seria adequada, pois o direito no ser usufrudo pelo
conjunto de cidados que dele necessitem25.
Os defensores deste posicionamento desconhecem, por bvio, o
significado de direito transindividual que incorpora o individual e o coletivo.
No so excludentes. Depois, qual seria o titular ento, seno o indivduo?
Alm disso, tal interpretao equivocada, pois segundo este entendimento, os
direitos de segunda dimenso excluiriam os anteriores (de primeira dimenso),

mas isso no acontece, j que as dimenses dos direitos so complementares


entre si.
Dessa forma, sendo o direito sade um direito de todos no se pode
acolher a tese de que, por ser um direito coletivo no poderia ser objeto de
deduo individual em juzo. Todos os direitos fundamentais possuem
dimenso transindividual e isso no os impede de serem em primeira linha
direitos de cada pessoa. Portanto, os direitos sociais tambm so sempre
individuais, o que possui grande relevncia quando se fala em direito sade.
Conforme defendem Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo26:
A caracterizao do direito sade como direito coletivo, ou mesmo como um interesse
difuso em certas hipteses, no lhe serve para afastar a titularidade individual que
apresenta, visto que, a despeito das questes ligadas sade pblica e coletiva, jamais
perder o cunho individual que o liga proteo individual da vida, da integridade fsica
e corporal pessoal, assim como da dignidade humana da pessoa individualmente
considerada em suas particularidades, at mesmo em termos de garantia das condies
que constituam o mnimo existencial de cada um.

Partilha-se do entendimento de Andreas Krell 27 no sentido de que alguns


direitos sociais como a sade e educao devem ser priorizados em relao a
outros, tais como o direito ao transporte e ao fomento econmico. Segundo o
autor, se houvesse milhares de pessoas vtimas das doenas comuns pobreza e
poucos doentes terminais de doenas raras e de cura improvvel, s haveria uma
soluo referente a quem deveria ser priorizado o tratamento: a todos! E, alm
disso, no sendo os recursos oramentrios da sade suficientes, dever-se-ia
retir-los de outras reas menos prioritrias. Partindo deste entendimento e deste
critrio, poucas vezes caberia a no concesso de pedido referente sade.
Neste sentido, em estudo sobre equidade na sade, Amartya Sen 28 afirma
que as questes mais importantes na poltica de atendimento em sade pblica
dependem da alocao geral de recursos e no apenas arranjos distributivos
dentro do atendimento de sade. Para o autor, recursos so substituveis e
aparatos sociais podem trazer melhoras sade de quem necessita, mas no
apenas em detrimento do atendimento da sade de outras pessoas, mas por meio
de mecanismos sociais diferentes ou de uma modificada alocao de recursos.
Alm disso, a possibilidade de redirecionamento de recursos pode
minimizar os efeitos da reserva do possvel, especialmente no que se refere
limitao jurdica. No se pode pretender bloquear qualquer forma de interveno
neste plano, pois se estaria priorizando legislao oramentria em detrimento da

legislao de imposies constitucionais. Haveria aqui uma inverso de ordem


hierrquica. E, em um Estado Democrtico de Direito quem governa a
Constituio Federal29.
Nesse sentido, Keinert30 esclarece que:
A imprescindibilidade dos direitos sociais torna-os mandamentos, garantias
constitucionais inadiveis, o que reclama por um tratamento prioritrio por parte do
poder pblico, de toda a Administrao do Estado no momento de destinar os recursos
financeiros. A reserva do possvel no pode ser utilizada com o intuito de exonerao
desse compromisso.

Percebe-se, portanto, que razes vinculadas reserva do possvel no


podem, sozinhas, impedir a satisfao do direito e exigncia do cumprimento de
deveres em matria de sade, j que nem o princpio da reserva parlamentria
quanto ao oramento e nem o da separao dos poderes so absolutos31. A
maioria da jurisprudncia brasileira posiciona-se no sentido de dar plena eficcia
ao dispositivo constitucional que garante o direito sade quando confrontados
com os limites de oramento do Estado32.
Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal recentemente, consolidando
entendimento:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministrio
Pblico. Ao civil pblica. Implementao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao
do princpio da separao dos poderes. No ocorrncia. Reserva do possvel. Invocao.
Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio
Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo, a implementao de polticas
pblicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretizao de direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos garantidos pela Constituio Federal, como
o caso do acesso sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode
determinar que a Administrao pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violao do
princpio da separao de poderes. 3. A Administrao no pode invocar a clusula da
reserva do possvel a fim de justificar a frustrao de direitos previstos na
Constituio da Repblica, voltados garantia da dignidade da pessoa humana, sob o
fundamento de insuficincia oramentria. 4. Agravo regimental no provido.
AI 674764 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
04/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011. (grifo nosso).

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julga de acordo com o


entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso o
que dispe a Apelao Cvel n 70045451200 da Primeira Cmara Cvel,

julgada em 20/10/2011, na qual se estabeleceu que o princpio da reserva do


possvel no se aplica quando se est diante de direitos fundamentais, em que se
busca preservar a dignidade da vida humana, consagrado na Constituio Federal
de 1988 como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico e Social de
Direito (art. 1, inciso III, da Constituio Federal). Da mesma forma o Agravo
de Instrumento n 70044873123 da Oitava Cmara Cvel do mesmo Tribunal,
julgado em 27/10/2011 que, tratando da reserva do possvel disps que
limitaes ou dificuldades de oramento no podem servir de pretexto para
negar o direito sade e vida garantido nos dispositivos constitucionais, no
havendo que se cogitar, desse modo, da incidncia do princpio da reserva do
possvel, dada a prevalncia do direito em questo.
Dessa forma, para que o Estado se abstenha de prestar o direito sade
por limitao financeira ou oramentria, dever efetivamente comprovar no
possuir tal recurso. A simples alegao da escassez de recursos no pode
justificar a omisso estatal na efetivao do direito sade, ou qualquer outro
direito fundamental, pois necessrio demonstrar de maneira legal, impessoal,
moral e pblica a eficincia da administrao pblica (art. 37, caput), por meio
de uma maximizao de recursos, a efetiva indisponibilidade total ou parcial
desses e o no desperdcio dos fundos existentes. Devem-se, portanto, analisar
cautelosamente as provas quando o Poder Executivo se valer do argumento da
reserva do possvel para justificar sua omisso na efetivao de direitos sociais,
como a sade. Cabe ao Estado o dever demonstrar eficincia e publicidade na
sua administrao pblica, facilitando o controle social na destinao e
prioridades na utilizao dos recursos pblicos finitos33. Sem tal comprovao,
no poder o ente pblico valer-se da reserva do possvel para deixar de financiar
o direito sade.
O Superior Tribunal de Justia no REsp 771.537/RJ de 03/10/05 que
teve como Relatora a Ministra Eliana Calmon, disps que:
(...) tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mnimo existencial,
inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de determinada
poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico, mormente quando no houver
comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. (grifo
nosso).

No entanto, havendo a possibilidade, conforme j tratado, de


redirecionamento de recursos de outras reas menos prioritrias para a efetivao
do direito sade, dificilmente poder o Poder Pblico comprovar falta de
recursos. Isso porque, se tais recursos puderem ser extrados de reas como o

transporte, o fomento econmico etc., poucas vezes ou nunca poderia o Estado


alegar falta de recursos para tratamento ou medicamento necessrios para a
garantia da sade de cada indivduo.
Cabe aqui ressaltar que tambm caber ao paciente a comprovao de seu
estado de doena para que possa requerer a efetivao por parte do Estado de seu
tratamento de sade ou medicamento de que necessite. O que se questiona
apenas se o atestado mdico aceito dever ser apenas aquele fornecido pelo
profissional atuante no Sistema nico de Sade (SUS) ou se poder ser atestado
de mdico que atenda em consultrio particular.
O Superior Tribunal de Justia entendeu em sede de Recurso Especial
que a concesso de medicamento ou tratamento de sade dever estar
respaldado em atestado mdico da rede pblica estadual34. J o Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul vem entendendo que resta comprovada
a necessidade de medicamento com apresentao de atestado firmado por
mdico devidamente inscrito no CREMERS 35 , ou seja, todo mdico poder
atestar a necessidade de medicamento ou tratamento de sade do paciente.
Entende-se que assiste razo ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, pois
a possibilidade que algum possui de pagar por um plano de sade ou uma
consulta mdica particular no significa que possa arcar com os custos de seu
tratamento, ainda mais se for de alto custo.
Por fim, no se pode olvidar do critrio da razoabilidade que sempre deve
servir de critrio para a deciso judicial. No pode e nem deve o Estado deferir
todo e qualquer pedido de direito social postulado em juzo, isso tambm vale
para o direito sade. Mesmo no que se refere a um direito social bsico e to
importante como a sade, no pode o Judicirio exigir que o Estado atenda
qualquer pretenso.
Cabe aqui esclarecer que a deciso paradigmtica do Tribunal
Constitucional alemo citada anteriormente, referente ao estudante que visava a
seu acesso ao ensino superior teve por objetivo, na perspectiva da exigibilidade
individual, colocar limites a uma interpretao ultra-extensiva dos direitos
fundamentais sociais. Somente de forma secundria fundamentaram a sentena
aspectos relativos reserva financeira e de oramento. Desse modo, o teor
originrio da reserva do possvel significa que exigvel aquilo que se pode
conceber como prestao social devida, afastando-se demandas desarrazoadas e
excessivas36. Excluem-se demandas que estejam acima de determinado patamar.
Alguns pedidos podem no estar no limite da razoabilidade e pode-se
entender como no razovel que o Estado seja compelido a prestar, por exemplo,

a imposio de prestao de uma determinada marca de medicamento quando


existir outra opo de menor custo e com a mesma eficincia e segurana37. Por
este motivo, necessrio que se analise o caso concreto para que se verifique a
razoabilidade daquele tratamento ou medicamento.
A razoabilidade da deciso depender, no da disponibilidade financeira
e/ou oramentria, mas sim da natureza do pedido. Assim, pode-se mencionar
como no razovel a Ao Ordinria n 2007.39.00.927397-4 proposta na
Justia Federal do Estado do Par na qual os autores narraram que quando
jovens, passaram a efetuar em seu corpo tatuagem de figuras aterradoras porque
sofreram forte influncia de pessoas desleixadas e, declarando-se arrependidos,
requerem o deferimento de tutela antecipada para que a Unio seja condenada a
estabelecer convnio com certa Clnica Mdica, custeando o tratamento para
retirada das tatuagens com sesses a laser, num total de R$21.000,00 (vinte e
um mil reais)38. Seria absurdo exigir-se que este tipo de tratamento fosse pago
pela Administrao Pblica, mesmo com disposio oramentria e financeira.
Desse modo, percebe-se que, em se tratando de direito fundamental
sade, o que deve ser analisado e considerado a razoabilidade do pedido, ou
seja, se o pedido est de acordo com aquilo que o indivduo pode ou no exigir
da sociedade, segundo anlise de cada caso concreto. Quanto possibilidade de
alegao da limitao oramentria por parte do Estado, em se tratando de
direito sade, no poder ser alegada, pois os recursos necessrios e no
previstos no oramento, devem ser retirados de outras reas, referentes a servios
e prestaes menos prioritrias. J em se tratando de limitao financeira do
Estado, deve ser relegada a segundo plano, somente sendo relevante quando o
ente pblico comprovar que efetivamente no possui recursos para financiar
tratamento ou medicamento pleiteado.

Consideraes finais
O presente artigo teve como finalidade analisar em que circunstncias o
argumento da reserva do possvel pode interferir na efetivao do direito
fundamental sade. Para isso, primeiramente estabeleceu-se a demonstrao do
direito sade como direito fundamental social, com preponderante dimenso
positiva e que se caracteriza por outorgar direito a prestaes estatais.
Quando o Estado deixa de prestar estes direitos, inclusive sade, o

cidado recorre ao Poder Judicirio. A efetivao destes direitos prestacionais


depende da alocao de dinheiro pblico e, devido escassez dos recursos
estatais, a doutrina e a jurisprudncia buscaram estabelecer critrios que
pudessem limitar a prestao destes direitos. Ao conjunto destes critrios
denominou-se reserva do possvel.
A reserva do possvel apresenta as limitaes fticas, jurdicas e de
razoabilidade. A limitao ftica consiste na capacidade financeira do Estado para
dar efetividade aos direitos prestacionais. Porm, deve-se atentar para a m
gesto do dinheiro pblico. No h como o direito fundamental sade ficar
relegado aos caixas cheios do ente pblico, sob pena de reduzir a zero sua
efetividade.
A limitao jurdica significa que o Estado somente poder prestar o
direito sade quando o seu financiamento estiver previsto em Lei
Oramentria. A previso oramentria para prestaes de sade insuficiente.
Assim, a quem deveria ser prestado? Quem deveria ser escolhido? Entende-se
que todos deveriam ser atendidos, pois sendo o direito sade fundamental e
prioritrio para a vida e dignidade humana, deve sempre ser prestado e seu
financiamento dever ser buscado em outros servios pblicos menos
prioritrios. Essa possibilidade de redirecionamento da verba pblica poder
reduzir os efeitos da reserva do possvel, ao menos em se tratando de direito
sade.
claro que a pretenso na rea da sade deve sempre observar a
razoabilidade, terceiro limitador incluso na reserva do possvel. certo que no
h como o Estado deferir toda pretenso de direito social postulada. Portanto,
devem ser atendidos apenas os pedidos que estiverem dentro dos limites do
razovel. Isso significa dizer que a pretenso deve estar de acordo com aquilo
que o indivduo pode exigir da sociedade. Este o critrio limitador ao qual se
deve dar prevalncia na soluo da alocao do dinheiro pblico nas aes que
tenham por pretenso o direito sade.

Referncias bibliogrficas
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Livraria do Advogado, 2010.

Notas
1 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o
direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de
1988. I n KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; PAULA, Slvia Helena Bastos de; BONFIM,
Jos Ruben de Alcntara (Orgs.). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do Direito Sade.
So Paulo: Instituto da Sade: 2009. p. 28-29.
2 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:
Livraria Almedina, s.d. p. 372-373.
3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.
74-75.
4 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:
Livraria Almedina, s.d. p. 373.
5 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 75.
6 Optou-se por utilizar a expresso dimenso, pois denota cumulatividade e
complementariedade das dimenses dos direitos fundamentais. O termo gerao poderia levar
a crer em uma substituio gradativa de uma gerao por outra, conforme SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.
47-48.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:

uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 274.
9 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 277.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 282-283.
11 CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do
Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 176.
12 CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. I n : SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva
do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 176.
13 Entendimento defendido por SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.
Reserva do Possvel, Mnimo Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva
do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 30.
14 FERRAJOLI, Luigi. Democracia e Garantismo. Madrid: Trotta, 2008. p. 63-64.
15 SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 135-142.
16 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1991. p. 19.
17 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 101-102.
18 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial
Trotta, 2001. p. 19.
19 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 35.
20 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 102.

21 Recurso Especial n 777.537, Segunda Turma, D.J 03/10/2005.


22 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 103.
23 Lei 8.080/90. Art. 7. As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados
ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade SUS so desenvolvidos de acordo com
as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes
princpios: I universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;.
24 KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 51.
25 SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 137.
26 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o
direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de
1988. I n KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; PAULA, Slvia Helena Bastos de; BONFIM,
Jos Ruben de Alcntara (orgs.). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do Direito Sade.
So Paulo: Instituto da Sade: 2009. p.35.
27 KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 52.
28 SEN Amarty a; KLIKSBERG, Bernardo. As Pessoas em Primeiro Lugar: a tica do
desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. Trad. Bernardo Ajzemberg e Carlos
Eduardo Lins da Silva. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 81.
29 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 34.
30 KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo. Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos do direito constitucional e administrativo. In:
KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo et al (Orgs). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do
Direito Sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009. p .99-100.
31 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 41
32 WANG, Daniel Wei lLiang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF. I n: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos
Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2010. p. 353.
33 KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo. Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos do direito constitucional e administrativo. In:
KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo et al (Orgs). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do
Direito Sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009. p. 97.
34 REsp n 1218800/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
07/04/2011.
35 Apelao Cvel n 70043772342, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Francisco Jos Moesch, Julgado em 26/10/2011.
36 SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica Teoria dos Custos dos Direitos: volume I: reserva do
possvel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 153.
37 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 44-45.
38 Dados retirados de CORDEIRO, Maria Leiliane Xavier. O direito sade e a atuao do
poder judicirio: breves consideraes. In: GUEDES, Jefferson Cars; NEIVA, Juliana Sahione
May rink. Publicaes da Escola da AGU: temas de direito sade. Braslia: Advocacia Geral da
Unio: 2010. p. 92.

14. A Defesa Constitucional Do Consumidor


LEONIDAS CABRAL ALBUQUERQUE
Mestrando em Direito no PPGD-PUCRS, Especialista em Processo Civil pela PUCRS,
Professor Convidado no Curso de Especializao em processo Civil da PUCRS,
Advogado.

Sumrio: 1. Introduo; 2. A proteo do comprador nas


relaes comerciais, pretrita ao cdigo de defesa do
consumidor; 2.1. Histrico das tipificaes administrativas e
penais no fornecimento de mercadorias; 2.2. A insuficincia
do Cdigo Civil para a proteo do comprador; 3. A proteo
ao consumidor na perspectiva constitucional; 3.1. Anlise
das disposies constitucionais de defesa do consumidor sob
a tica das dimenses de direitos; 3.1.1. Dos direitos da
liberdade; 3.1.2. Dos direitos da igualdade; 3.1.3. Dos
direitos da fraternidade ou solidariedade; 3.2 O difcil
equilbrio entre o desenvolvimento econmico pela livre
iniciativa e a defesa do consumidor; 4. Concluso;
Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
As antigas relaes pessoais existentes entre adquirente ou cliente e o
produtor ou arteso, que produzia o bem e tambm o comercializava, foram
sendo paulatinamente substitudas pela produo mecanizada e industrial. Para
vencer as distncias entre a fonte produtora e o polo consumidor tornou-se
necessria a formao de uma verdadeira cadeia de agentes indstria,
transportador, estrutura logstica, distribuidor atacadista, comerciante varejista.
As relaes jurdicas entre produtor e cliente, antes pessoais, em que havia
influncia do adquirente nas caractersticas do produto, tornaram-se impessoais e
de massa, nas quais h apenas a opo de comprar, ou no, o bem que j est
pronto e acabado. A propaganda intensa contribui para a criao de novas
necessidades1, com a gerao de sucessivos impulsos de compra e aumento do

contingente de consumidores2. A sociedade de consumo passa a ser uma


realidade nos pases desenvolvidos a partir das dcadas de 1940 (final) e 1950.
Alguns marcos internacionais devem ser referidos, dada a influncia
exercida no desenvolvimento da defesa do consumidor na segunda metade do
sculo XX, e especialmente sobre o constituinte brasileiro.
A primeira mensagem do Presidente Kennedy, em 15 de maro de 19623,
ao Congresso dos Estados Unidos, consagra os seguintes princpios bsicos para
a defesa do consumidor: os bens e servios devem ser sadios e seguros para o
uso; o consumidor tem direito a uma escolha satisfatria; o consumidor deve ser
ouvido pelos governos quanto ao tipo, qualidade e ao preo de bens e servios
colocados no mercado; o consumidor tem o direito de ser informado sobre as
condies dos bens e servios; e, ainda, o direito a preos justos. 4
Aps a Conferncia Mundial do Consumidor, em Estocolmo, 1972,
realizada pela Organizao Internacional das Associaes de Consumidores,
houve a 29 Sesso da Comisso das Naes Unidas sobre Direitos do Homem,
em Genebra, 1973, que consolida os quatro princpios enunciados por Kennedy
como direitos fundamentais dos consumidores. Mas o segundo marco, aqui
considerado, a edio, pela Organizao das Naes Unidas (ONU), da
Resoluo n 39/248, em 1985, adotando os mesmos princpios bsicos de
Kennedy, mas acrescentando, dentre outros: a proteo dos interesses
econmicos do consumidor, a possibilidade de compensao efetiva do
consumidor, liberdade para constituir grupos ou organizaes de defesa dos
consumidores. 5 E a Resoluo 39/248 transcendeu rbita dos interesses
subjetivos da relao de consumo, ao conclamar os governos a proverem ou
manterem adequada infraestrutura para desenvolver, implementar e monitorar as
polticas de proteo ao consumidor (II-4). 6

2. A proteo do comprador nas relaes comerciais, pretrita ao cdigo de


defesa do consumidor

2.1. Histrico das tipificaes administrativas e penais no fornecimento de


mercadorias

No Brasil, o mercado econmico, embora crescente, ainda incipiente


entre as dcadas de 1940 e 1960. A legislao comea a espelhar a proteo da
sociedade em face de abusos do poder econmico e visando a proteger a
economia popular7. Tem-se a regulao de relaes jurdicas especficas, como
as de vendedor e comprador8, mutuante e muturio9, proprietrio e inquilino10,
sendo utilizadas, como meios de coero, as sanes penais ou administrativas.
Como exemplo de tutela penal, o Cdigo Penal, de 1941, trouxe no
Ttulo II Dos crimes contra o patrimnio, Captulo VI Do estelionato e
outras fraudes, a seguinte tipificao quanto ao fornecimento de bens e servios,
no artigo 175 (redao original):11
Art. 175. Enganar, no exerccio de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:
I vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II entregando uma mercadoria por outra:
Pena deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, de um conto a cinco contos de
ris.
1 Alterar em obra que lhe encomendada a qualidade ou o peso de metal ou
substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor;
vender pedra falsa por verdadeira; vender como precioso, metal de outra qualidade:
Pena recluso, de um a cinco anos, e multa, de um conto a dez contos de ris.

Quanto s medidas administrativas de proteo ao consumo, pode-se


referir a atuao da SUNAB - Superintendncia Nacional do Abastecimento -,
um dos rgos federais responsveis pela fiscalizao do cumprimento de
medidas interventivas no domnio econmico, da Lei Delegada n 4, de 1962
por exemplo, o tabelamento de preos de produtos e servios essenciais no
territrio nacional. Havendo infrao, a autuao seguia um procedimento
administrativo sancionatrio que poderia resultar, em razo das condutas
tipificadas no artigo 11, multa de 150 a 200.000 Unidades Fiscais de
Referncia UFIR, vigente na data da infrao, sem prejuzo das sanes
penais (...).
As medidas de proteo, ento limitadas autuao fiscal e legislao
criminal, no atendiam aos interesses dos consumidores prejudicados, que
precisavam se socorrer do processo civil para buscar a responsabilizao das
empresas pelos danos sofridos. Todavia, qualquer demanda deveria ser ajuizada
no foro do produtor12, invariavelmente com sede distante dos inmeros centros

consumidores.

2.2. A insuficincia do Cdigo Civil para a proteo do comprador


Na hiptese de o comprador ajuizar demanda em face do fornecedor de
bens ou servios, buscando a reparao por perdas e danos, deparava-se com
dificuldades relativas demonstrao do seu direito subjetivo material em juzo,
em razo da tradicional regulao da responsabilidade civil pelo Cdigo Civil de
1916.
A responsabilidade contratual torna-se cada vez mais insuficiente para a
reparao de danos decorrentes do produto ou do servio, pois invariavelmente
os contratos passam a ser padronizados com clusulas que eximem as empresas
de qualquer reparao decorrente do manuseio ou defeito de seus produtos. A
responsabilidade aquiliana, que necessita da comprovao da culpa do produtor
ou fornecedor e do nexo de causalidade, normalmente necessitando produo de
prova pericial, no capaz de resolver adequadamente as controvrsias com
dimenses massivas.
Waldirio Bulgarelli chama a ateno para uma nova caracterstica da
sociedade de consumo, ao apontar que a produo em srie e a distribuio e o
consumo em massa tm demonstrado, entre outros aspectos, a inevitabilidade
dos defeitos e o seu constante crescimento. 13
Nos quadros tradicionais do Cdigo Civil de 1916 e do CPC de 1973
no havia meios objetivos de superar a hipossuficincia do consumidor, em face
da superioridade econmica e amplo suporte tcnico (jurdico, contbil,
tecnolgico etc.) das empresas. Com defeitos inevitveis, cujo nmero cresce na
mesma medida do crescimento da produo, e arcabouo jurdico que no
acompanhou a evoluo da economia e das novas relaes jurdicas em
sociedade, reproduz-se na relao processual o mesmo desequilbrio da relao
jurdica de direito material, potencializando a fragilidade do consumidor.

3. A proteo ao consumidor na perspectiva constitucional

3.1. Anlise das disposies constitucionais de defesa do consumidor sob a


tica das dimenses de direitos
Com inspirao na declarao de direitos bsicos do consumidor
(Kennedy) e o estmulo ensejado pela Resoluo n 39/248, em 1985, da ONU,
somado a alguns movimentos sociais e polticos nacionais14, a defesa do
consumidor ingressa no texto da Constituio de 1988, no Ttulo II dos
Direitos e Garantias Fundamentais, como dever do Estado, a ser promovido na
forma da lei.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)

Com clara conotao de garantia fundamental de um direito, a defesa do


consumidor j foi concebida como possuidora de eficcia imediata. Apesar de
reportar-se forma da lei, que determina o modo de o Estado garantir a defesa
do consumidor, conferindo ao inciso XXXII uma aparncia programtica, o 1
do art. 5 da CF, determina a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais
enumerados neste artigo. No fosse essa uma caracterstica formal que consagra
defesa do consumidor a qualidade de direito fundamental, pode-se tambm
verific-la no fato de, ao mesmo tempo em que o inciso XXXII do art. 5
enuncia que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, 15
a Constituio estabeleceu um concomitante dever para o legislador, insculpido
no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT):
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da
Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.

De outra parte, a garantia no se dirige apenas ao destinatrio individual;


seu diferencial lanar proteo a todos os que, no Brasil, se encontrem na
condio de consumidores. Assim, a defesa do consumidor direito
fundamental individual e tambm coletivo. 16 Ou seja, trata-se de uma garantia
constitucional de direito individual e coletivo, tendo como destinatria a
sociedade brasileira como um todo.

H uma complexidade intrnseca que determina que a classificao da


defesa do consumidor dentre as geraes ou dimenses dos direitos
fundamentais17 somente possa ser verificada conforme a funo que esse direito
cumpre na Constituio e na vida social.
Conforme sinttica exposio de Paulo Bonavides, os direitos de
primeira, segunda e terceira dimenso (que o autor designa como gerao) so,
respectivamente, os direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade. 18
Passa-se a verificar o direito fundamental de defesa do consumidor relativamente
a essa classificao.

3.1.1. Dos direitos da liberdade


Os direitos fundamentais de primeira dimenso so os direitos da
liberdade, os primeiros a integrarem normas constitucionais os direitos civis e
polticos , que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela
fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Tm por titular o indivduo,
so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e
ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico. So direitos de
resistncia ou de oposio perante o Estado. 19
Diante dessa classificao e mirando a Constituio do Brasil, verifica-se
a consagrao da dignidade humana como fundamento da Repblica (art. 1, inc.
III, da CF), ao mesmo tempo em que se percebe a ausncia de positivao da
garantia do mnimo existencial, que integra a dignidade no plano da
subsistncia, sade, moradia.
Na Constituio da Frana, por exemplo, promulgada em 1958 e ainda
em vigor, depreende-se o mnimo existencial de seu Prembulo20:
O povo francs proclama solenemente sua adeso aos Direitos do Homem e aos
princpios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declarao de 1789,
confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946.
(...)

A Constituio da Frana integra a Declarao dos Direitos Humanos


com o mesmo status constitucional. a Declarao que especifica o significado
de mnimo existencial para a dignidade humana, reconhecendo pessoa os

direitos segurana social, remunerao justa e satisfatria que assegure


famlia uma existncia digna, a um padro de vida capaz de assegurar sade e
bem-estar, com alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios
sociais indispensveis. 21
A existncia digna, portanto, pressupe uma capacidade de consumo que
a concretize. Na Constituio brasileira, cabe, ento, ao direito fundamental de
defesa do consumidor albergar o mnimo existencial, tal como defendido por
Adalberto Pasqualotto, no apenas como um direito alimentao como
pressuposto de sade e sustento fsico, mas incluindo o acesso a outros bens
que atualizam o significado de direitos fundamentais de primeira gerao,
que s se viabilizam se estiverem assegurados a existncia de um lar, da
assistncia sade e do acesso educao formal.
No tendo havido, no Brasil, a expressa garantia constitucional do mnimo existencial,
a defesa do consumidor, tal como posta na Constituio, um dos suportes desse
reconhecimento, tendo em vista o contedo amplo dos direitos do consumidor
consagrado primeiramente nos documentos internacionais e, ps-constituio, no
CDC.22

Nesse sentido de assegurar o mnimo existencial consumo bsico para a


sade e o sustento, incluindo o acesso a outros bens para uma vida condigna
como expresso da dignidade humana e a partir do qual os demais direitos e
garantias se viabilizam, o direito fundamental de defesa do consumidor pode ser
classificado como um direito de primeira dimenso.

3.1.2. Dos direitos da igualdade


Paulo Bonavides examina os direitos de segunda dimenso dominantes
no sculo XX do mesmo modo que os direitos da primeira gerao dominaram
o sculo XIX , que nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual
no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de
ser que os ampara e anima. Identifica-os o autor como sendo os direitos
sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de
Estado social, que foram proclamados nas constituies de inspirao marxista e
no constitucionalismo social-liberal e socialdemocrata. Todavia, integravam a
esfera meramente programtica de direitos e s ao final do sculo XX

adquiriram, como direitos fundamentais, a fora de preceito imediatamente


aplicvel, como na Constituio brasileira de 1988. 23
No Estado democrtico de direito, a dimenso substancial amplia-se na
perspectiva do Estado social, que passa a assegurar direitos sade, educao e
subsistncia. A reduo das desigualdades equivale promoo da igualdade
substancial, na medida em que os direitos fundamentais constitucionais
adquirem eficcia imediata, provocando o Estado a adotar as medidas de
efetivao ou concreo desses direitos.
No caso da defesa do consumidor, o Estado brasileiro passa a
implementar medidas concretas para superar ou compensar a hipossuficincia dos
consumidores. Edita o Cdigo de Defesa do Consumidor; cristaliza em
poltica nacional a ampla proteo do consumidor na relao de consumo (art.
4 do CDC); e instrumentaliza a tutela jurdica e jurisdicional dessa poltica (art.
5 do CDC). Ao promover medidas que visam superao da fragilidade
econmica e tcnica do consumidor, o Estado est concretizando o princpio da
igualdade.
Portanto, do ponto de vista da igualdade, pode-se concluir que a defesa
do consumidor um direito fundamental de segunda gerao.

3.1.3. Dos direitos da fraternidade ou solidariedade


Na classificao dos direitos fundamentais h tambm os direitos da
terceira dimenso que tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto
direitos que no se destinam especificamente proteo de um indivduo, de um
grupo determinado ou de um determinado Estado. Assinala BONAVIDES que o
destinatrio desses direitos o prprio gnero humano e que publicistas e
juristas j os enumeram com familiaridade, como originrios da reflexo sobre
temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e
ao patrimnio comum da humanidade. 24
Como direito fundamental coletivo (sentido amplo), necessrio pautar os
direitos do consumidor conforme Adalberto Pasqualotto:
Os direitos de que titular a coletividade de consumidores so de trs ordens: direitos
difusos (que so direitos coletivos em sentido amplo), correspondentes a pessoas
indeterminveis, ligadas entre si por mera circunstncia de fato, como o direito positivo
boa prestao dos servios pblicos ou o direito negativo a no ser alvo de publicidade

enganosa ou abusiva; direitos coletivos em sentido estrito, correspondentes a grupos de


pessoas juridicamente vinculadas entre si ou com a parte contrria, como os
beneficirios de um plano de assistncia mdica ou os prestatrios (consumidores de
servios) de uma operadora telefnica; e os direitos individuais homogneos, direitos
que, embora substancialmente individuais, comportam defesa coletiva, como a
indenizao de danos causados por produtos defeituosos. Neste caso, socorre as
vtimas, tambm em dimenso coletiva, o art. 17. Tambm o art. 29 representativo de
universalidade, ao proteger todas as pessoas expostas s prticas comerciais,
incluindo-se a publicidade, a oferta de produtos e servios e os contratos de adeso.
Note-se, porm, que os artigos 17 e 29 acabam por se reconduzir s trs categorias
mencionadas inicialmente, conforme a situao ftica.25

O art. 17 do CDC alcana proteo ao terceiro, bystander, vtima do


evento ensejador da responsabilidade pelo fato do produto ou do servio. Sendo
equiparado ao consumidor, pode obter a mesma proteo do CDC relativamente
responsabilidade objetiva. 26 Tambm se lhe alcanam ao consumidor, ou s
vtimas a ele equiparadas (art. 17 do CDC) os mesmos meios processuais de
efetivao de direitos, vale dizer, nos termos do artigo 81 do CDC, mediante o
acesso Justia a ttulo individual ou a ttulo coletivo. Privilegia-se, no CDC,
a efetividade da proteo ao consumidor, a qual envolve tanto mecanismos que
garantam a soberania e aplicabilidade das decises judiciais, quanto
facilitao de acesso justia pelos consumidores. 27
Nessa tica do direito fundamental de defesa do consumidor, onde a
fraternidade ganha verdadeiro contorno de direitos da solidariedade, onde a
titularidade do direito deixa de ser unicamente do indivduo para ser tambm da
sua coletividade, ou da identidade de situao jurdica, ou ainda,
indeterminadamente, das pessoas e da sociedade com um todo. Assim, a
proteo do consumidor, como direito difuso,
um direito humano de terceira gerao, includo entre os direitos fundamentais
coletivos, conforme a classificao de Jos Afonso da Silva, porque pertencente a um
homem-membro de uma coletividade (a dos consumidores).28

No quadro de classificao dos direitos fundamentais, tem-se, portanto,


que o direito fundamental de defesa do consumidor, que se encontra consagrado
no artigo 5, inciso XXXII, da Constituio, pode ser, por seus diferentes
matizes, ao mesmo tempo um direito fundamental de primeira, de segunda e de
terceira dimenses, possuindo eficcia plena desde a promulgao da
Constituio de 1988 (artigo 5, 1, da CF).

3.2 O difcil equilbrio entre o desenvolvimento econmico pela livre iniciativa


e a defesa do consumidor
A Constituio de 1988 foi alm da fixao do direito fundamental da
defesa do consumidor. Consubstanciou-a, tambm, como um dos princpios
gerais da atividade econmica no Ttulo VII Da ordem econmica e financeira:
TTULO VII DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
CAPTULO I DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
V defesa do consumidor;
(...)

De notar, inicialmente, que a concepo de atividade econmica


insculpida no Captulo I do Ttulo VII da Constituio, denotativa de gnero.
Conforme expe Eros Roberto Grau, o art. 170 da CF afirma que
(...) toda a atividade econmica, inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos
servios pblicos, deve ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tendo por fim (fim dela, atividade econmica, repita-se) assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, etc.29

Justamente por tratar a Ordem Econmica de toda a atividade


econmica que se desenvolve no Brasil, Celso Ribeiro Bastos parece no ter
compreendido a relevncia da insero da defesa do consumidor como um dos
princpios balizadores, ao lado e com a mesma grandeza da soberania nacional,
da propriedade privada, da funo social da propriedade, da defesa do meio
ambiente, da reduo das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno
emprego e do amparo s empresas nacionais de pequeno porte. Ao invs de
abordar e aprofundar a inovao, o autor remeteu os leitores para os comentrios
expendidos com relao ao art. 5, XXXII, contido no segundo volume desta
obra. 30 Ora, no art. 5, h o direito fundamental da defesa do consumidor; no
art. 170, h o princpio que, juntamente com os outros enumerados, determina o
modo pelo qual se desenvolver a atividade econmica.

Jos Afonso da Silva, no seu Comentrio Contextual Constituio,


engloba a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das
desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego, sob a designao
d e princpios de integrao (...), porque todos esto dirigidos a resolver os
problemas da marginalizao regional ou social. 31 Todavia, desenvolve a
matria pertinente defesa do consumidor no contexto do art. 5, inc. XXXII, da
CF, onde, alm da abordagem como direito fundamental, constata que a
incorporao da defesa do consumidor condio de princpio da Ordem
Econmica tem o relevante efeito de legitimar todas as medidas de interveno
estatal necessrias a assegurar a proteo prevista. 32
Em verdade, como princpio da ordem econmica e financeira, a defesa do
consumidor no possui contedo proibitivo ou limitador da autonomia privada,
ou seja, no se dirige apenas a justificar a interveno do Estado na economia,
eis que possuindo a mesma dimenso dos demais princpios, dever pautar tanto
a atividade econmica como um todo, o que inclui a prpria atividade de
servios pbicos do Estado.
Para Bruno Miragem, a enumerao do art. 170 da CF possui
caracterstica conformadora da ordem econmica e determina a inexistncia de
hierarquia entre os princpios; sujeitam-se, em situaes de aplicao prtica, ao
exame de proporcionalidade e ponderao, sempre respeitando o princpio maior
da dignidade humana. 33 Conforme anlise do autor,
(...) o exame in concreto da proteo do consumidor pode indicar que este poder ter
preferncia em relao a outros princpios como a livre iniciativa sob o critrio do
amplo espao da autonomia negocial ou liberdade de expresso quando esta for
exercida de modo a atingir o discernimento, ou mesmo a integridade do consumidor.
No pode, entretanto, preferir o prprio direito vida, sade ou segurana, que so a
razo de ser da satisfao da necessidade humana de consumo e contedo de direito
bsico da pessoa enquanto consumidor (art. 6, I, do CDC). (...)

Eros Roberto Grau classifica a defesa do consumidor ao mesmo tempo


como princpio constitucional impositivo e diretriz:
( ...) Princpio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como
instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e objetivo
particular a ser alcanado. No ltimo sentido, assume a feio de diretriz (Dworkin)
norma-objetivo dotada de carter constitucional conformador, justificando a
reivindicao pela realizao de polticas pblicas. 34
A

previso da defesa do consumidor no inciso V do art. 170 da CF

valoriza-o
como diretriz da atividade econmica em sentido amplo.
Independente de qual seja o programa de governo adotado como resultado das
urnas eleitorais, independente da ideologia dominante, qualquer ao do Estado
na Ordem Econmica na rbita privada, ou na pblica; na poltica urbana, ou
na agrria; e mesmo no sistema financeiro nacional , dever observar a
totalidade dos princpios enumerados no artigo 170 da CF.
Parece induvidoso que a Constituio contemplou ideologias diversas ao
longo do seu texto, mas o art. 170 as concentra visivelmente. Miguel Reale35
identificou a necessidade de harmonizao entre os princpios da livre iniciativa
e da defesa do consumidor e, mais que isso, que esses princpios do o efetivo
sentido ideolgico da nossa Constituio, a qual situa o valor da livre
iniciativa em harmonia com os interesses coletivos. O autor qualifica a Carta
Poltica de social-liberal, caracterizada por um constante e contnuo
balanceamento de valores postos por diversas conjunturas, figurando a livre
iniciativa num polo e, no outro, os interesses do consumidor.
Esses princpios so diferenciais qualitativos da ordem econmica
brasileira a partir da Constituio de 1988. A tcnica do constituinte, de
consagrao de princpios antagnicos de um lado, por exemplo, a propriedade
privada e a livre concorrncia; de outro, a funo social da propriedade, a defesa
do consumidor e a busca do pleno emprego demonstra a existncia de uma
opo por um modelo capitalista, mas que dever ser, indiscutivelmente,
ponderado pelos ditames da justia social. Admite a liberdade de mercado, mas
no admite abusos sociedade, aos consumidores ou aos trabalhadores. O
contnuo balanceamento desses princpios o que possibilitar o
desenvolvimento econmico com justia social.

4. Concluso
Na previso do art. 5, da CF, a defesa do consumidor possui eficcia
plena, sendo direito fundamental classificado como de primeira, segunda e
terceira dimenses (ou geraes). A constitucionalizao da defesa do
consumidor proporciona o desenvolvimento de uma nova qualidade s relaes
jurdicas entre o fornecedor de bens e servios e o consumidor, antes contidas
nas estreitas raias do direito civil. Possibilita a busca de uma igualdade
substancial entre fornecedor e consumidor, mediante a reduo seno, por

vezes, a eliminao da desigualdade econmica e tcnica. Configura, por fim,


direito fundamental individual e coletivo, trazendo a dimenso da tutela de
interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, instigando o
desenvolvimento de novas relaes de massa e coletivas.
Na previso do art. 170 da CF, a defesa do consumidor princpio
conformador da ordem econmica e financeira, devendo ser observado
juntamente com os demais enumerados nessa norma soberania nacional,
propriedade privada, funo social da propriedade, defesa do meio ambiente,
reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e amparo
s empresas nacionais de pequeno porte , todos se projetando dinamicamente
sobre a atividade econmica (pblica e privada), a poltica urbana, a poltica
agrcola e fundiria e de reforma agrria, inclusive sobre o sistema financeiro
nacional, sendo continuamente balanceados, a fim de alcanar sociedade
brasileira um desenvolvimento para a existncia digna e com justia social.

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Notas
1 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, 2
Volume Arts. 5 a 17. Saraiva, So Paulo, 1989, p. 157.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 ed.
Forense Universitria. Rio de Janeiro. 2003, p. 1-2.
3 Esta data foi adotada como Dia Mundial dos Direitos dos Consumidores, conforme esclarece
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. Atlas. So Paulo. 2009, p. 5-6.

4 AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. Histria e Fundamentos do Direito do Consumidor, in


Revista dos Tribunais 648/31, Out/1989.
5 ABREU, Paula Santos. A proteo do consumidor no mbito dos tratados da Unio Europeia,
Nafta e Mercosul, in Revista Jurdica, Braslia, v. 7, n. 73, p.01-20, junho/julho, 2005 . Acessvel
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6 ONU. Resoluo da Organizao das Naes Unidas (ONU) n 39/248, de 16 de abril de 1985
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http://www.mj.gov.br/dpdc/servicos/legislacao/pdf/Resoluo%20da%20ONU%20n%2039248.pdf. Acesso em 30.05.2012. Ver, tambm: COMPARATO, Fbio Konder. A proteo do
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Estado (RCGE), v. 6, n. 14, 1976, p. 84; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do
Consumidor. Atlas. So Paulo. 2009, p. 6.
7 Decreto-Lei n 869, de 1938, que define os crimes contra a economia popular.
8 Decreto-Lei n 58, de 1937, sobre loteamento e a venda de terrenos para pagamento em
prestaes.
9 Decreto n 22.626, de 1933 (Lei de Usura), e Lei n 1.521, de 1951 (dos Crimes contra a
Economia Popular), que criminalizava a conduta da usura (pecuniria ou real) em seu art. 4.
10 Decreto n 24.150, de 1934, e Decreto-Lei n 9.669, de 1946, sobre locao de imveis.
11 No texto do Cdigo Penal, a redao original foi meramente atualizada, com a excluso dos
valores das multas e o tempo das penas de deteno e recluso, permanecendo a norma ainda
em vigor.
12 A determinao da competncia jurisdicional se d em razo de haver foro de eleio nos
contratos invariavelmente, o eleito o da sede do produtor ou fornecedor , ou porque a regra
geral, tanto no CPC de 1939 (art. 133, inc. I), como no de 1973 (art. 94), designa o foro do
domiclio do ru (produtor ou fornecedor) como competente nas causas que no versem sobre
bens imveis.
13 BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de lege
ferenda, in A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses, coord.
Ada Pellegrini Grinover, Max Limonad, So Paulo, 1984, p. 107 e segs.
14 Em 1974: criado o CONDECON Conselho de Defesa do Consumidor, no Rio de Janeiro. Em
1976: criada, em Curitiba, a ADOC Associao de Defesa e Orientao do Consumidor; em
Porto Alegre, a APC Associao de Proteo ao Consumidor; e, em So Paulo, o Decreto n
7.890, cria o Sistema Estadual de Proteo ao Consumidor, que tem como rgo executivo o
Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor PROCON.
15 Com clareza, enuncia Srgio Cavalieri Filho: No h nele uma simples recomendao ou
advertncia para o Estado, mas sim uma ordem. (...) Muito mais do que uma obrigao, um
imperativo constitucional. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor.
Atlas. So Paulo. 2009, p. 11.

16 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.


Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, p. 66-100, 2009.
17 Ingo Sarlet registra que h crticas quanto designao geraes: Num primeiro momento,
de ressaltarem as fundadas crticas que vm sendo dirigidas contra o prprio termo geraes, j
que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo
cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso
geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra,
razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que
aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. SARLET, Ingo; MARINONI,
Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, Editora RT. So Paulo.
2012, p. 258.
18 H quem defenda a existncia de direitos fundamentais de quarta, quinta e sexta geraes ou
dimenses. Cf. SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional, Editora RT. So Paulo. 2012. Ingo Sarlet tambm registra, fl. 258, que h
crticas quanto designao geraes: Num primeiro momento, de ressaltarem as fundadas
crticas que vm sendo dirigidas contra o prprio termo geraes, j que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de
complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode
ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h
quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por
perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina.
19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10 ed., Malheiros Editores. So Paulo :
2000, p. 517.
20 EMBAIXADA DA FRANA. Constituio da Frana. Texto em francs e traduo para o
portugus.
21 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 68.
22 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 69.
23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 518.
24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 523.
25 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 70.
26 Cf. comentrio de Cludia Lima Marques ao artigo 17 do CDC, in MARQUES, Cludia Lima;
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, 2 ed. Editora RT, So Paulo, 2006, p. 324.
27 Cf. comentrio de Antonio Herman Benjamin ao art. 81 do CDC, in MARQUES, Cludia
Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, 2 ed. Editora RT, So Paulo, 2006, p. 973.

28 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.


Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 71.
29 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica.
11. ed., Malheiros, So Paulo. 2006, p. 109.
30 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, 7
Volume Arts. 170 a 192, Saraiva, So Paulo, 1990, p. 30.
31 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros Editores. So Paulo,
2005, p. 713-714.
32 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros Editores. So Paulo,
2005, p. 125.
33 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 2 ed., Editora RT, So Paulo, 2010, p.45.
34 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica.
11. ed., Malheiros, So Paulo. 2006, p. 248.
35 REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias. Saraiva. So
Paulo. 1998, p. 45-46.

15. Os Servidores Pblicos e a Divulgao


Nominal de suas Remuneraes
A sociedade da informao luz da Lei n
12.527/2011
MARIA CRISTINA CERESER PEZZELLA
professora na UNISINOS-RS, Mestre em Direito pela UFRGS e Doutora pela UFPR.
Foi professora da PUC-RS, assessora e coordenadora jurdica do Departamento
Municipal de Habitao em Porto Alegre, participou e coordenou comisses na
OAB/RS, tendo sido agraciada com voto de Louvor. Atualmente, pesquisadora e
participa do Programa de Ps-Graduao da UNISINOS e advogada.

KATIA MORGANA MOHR


Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; Bolsista da RCT;
pesquisadora do Grupo de Pesquisas (CNPq) intitulado Direitos Fundamentais Civis: A
Ampliao dos Direitos Subjetivos (Unoesc); katia.mohr@hotmail.com.br.

Sumrio: 1. Introduo; 2. O acesso informao e o


princpio da publicidade sob a tica de Lei 12.527 de 2011 ; 3.
Ilegalidade na divulgao nominal da remunerao dos
servidores pblicos na Lei de Acesso Informao; 4. Da
construo do entendimento do supremo tribunal federal
acerca do acesso a informao da remunerao dos
servidores pblicos; Concluso; Referencial bibliogrfico.

1. Introduo
A partir da entrada em vigor da Lei de Acesso Informao (Lei n

12.527/2011), a administrao pblica passou a ser obrigada a divulgar, em seus


websites, informaes de todos os diversos rgos que a compem, em seus
diferentes nveis, federal, estadual e municipal, bem como das autarquias,
fundaes e empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades ligadas ao poder pblico, para propor uma maior transparncia em
seus atos. Com a inteno de cumprir a lei supracitada de forma plena, diversos
rgos pblicos e tambm Poderes passaram a divulgar, alm de suas despesas,
a remunerao paga a seus integrantes, vinculados aos seus respectivos nomes.
O que se pretende com o artigo em tela demonstrar que a Lei de Acesso
Informao traz em seu bojo o direito intimidade e vida privada,
assegurando ao agente pblico estes direitos bsicos, e, em contrapartida, no
prev em nenhum momento a divulgao nominal das remuneraes pagas a
seus servidores pblicos. Essas informaes tm sido amplamente divulgadas
pelas Administraes Pblicas e seus rgos, fato este que tem causado grande
repercusso na imprensa nacional, porem h uma profunda discordncia por
grande parte das principais entidades de classe de representao nacional, alm
da inexistncia de previso em texto legal para tal divulgao.

2. O acesso informao e o princpio da publicidade sob a tica de Lei


12.527 de 2011
Em 2011, foi publicada no Brasil a Lei de Acesso Informao, que por
meio do Decreto 7.724/12, editado em 22 de maio, entrou em vigor. A referida
Lei tem como objetivo conferir visibilidade a res publicae e tem sido
interpretada como o dever dos rgos que compem a administrao pblica
oferecer comunidade informaes atinentes aos gastos e investimentos pblicos
com recursos humanos. A Lei n 12.527/2011 foi aprovada para regulamentar os
artigos 5, XXXIII, 37, 3, II, e 216, 2, da Constituio da Repblica. A
exemplo o artigo 5, XXXIII, da CF/88, impe que todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado. Tais dispositivos disciplinam o acesso
dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo,
vedado violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos servidores
pblicos e do particular. A Lei de Acesso Informao veio dar amplitude aos

artigos constitucionais de registros e informaes administrativas com a


finalidade de dar transparncia administrao pblica. Neste vis, observa-se do
artigo 1 da LAI que esta lei dispe sobre os procedimentos a serem observados
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o fim de garantir o
acesso informao previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3
do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal.
A Constituio Federal brasileira de 1988 de ideais democrticos
apresenta forma republicana de governo, emanando do texto fundamental o
princpio constitucionalizado da publicidade, vez que a coisa pblica deve estar
cristalina aos olhos do povo administrado. Para Uadi Lamego Bulos o
princpio da publicidade administrativa tem por escopo manter a total
transparncia na prtica dos atos da Administrao Pblica, que no poder
ocular do administrado o conhecimento de assuntos que o interessam direta ou
indiretamente semelhantemente fundamentao urgida na Justificativa do
projeto de lei originrio da LAI, o Projeto de Lei n 219/2003, que enfatiza:
JUSTIFICAO DO PL 219/2003
Um dos pontos de honra da moderna democracia o compromisso de transparncia da
Administrao Pblica. Verifica-se, por isso, uma tendncia crescente para que os
estados modernos busquem o estabelecimento de leis que garantam ao cidado o pleno
conhecimento das aes do governo, da estrutura, misso e objetivos de seus rgos, e
sobre qual o resultado final da equao representativa da aplicao de recursos
pblicos em confronto com os benefcios reais advindos comunidade.

A lei do acesso informao quer dar visibilidade para todos os


interessados da comunidade em relao aos gastos, aos investimentos, aos
valores direcionados folha de pagamento, subsdios recebidos por ocupantes de
cargo, posto, graduao, funo, incluindo auxlio, jetons, ajudas de custo e
quaisquer outros dados que agregam a remunerao dos agentes pblicos, os
descontos com Previdncia e Imposto de Renda, o que o Estado gasta com a
folha de pagamento, o nmero de cargos em comisso, as vantagens pecunirias,
alm de aposentadorias e penses, tudo apresentado para comunidade de maneira
individualizada. Contrariamente ao que possa parecer, para que estes ideais
sejam atingidos, a divulgao deve ser feita de modo a harmonizar-se com o
direito intimidade dos agentes pblicos a seu servio.
No Decreto 7.724 que, como j dito, regulamentou o acesso
informao, no h previso para que individualizao das informaes seja
apurada de maneira nominal, tal qual observa-se no artigo 7, 3, II ao
determinar a disponibilizao dos valor das remuneraes nos stios virtuais dos

rgos submetidos ao ditame legal e inciso VI ao suscitar a divulgao


individual da remunerao:
Remunerao e subsdio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduao, funo e
emprego pblico, incluindo auxlios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras
vantagens pecunirias, bem como proventos de aposentadoria e penses daqueles que
estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.

Ora, individualizar criar critrios para separar um a um do coletivo. A


informao exigida pela lei, mas no se exige que a informao deva ser
nominada. Logo, todas as informaes podem ser individualizadas, no tocante a:
cargo, funo, posto, tempo de servio, horas de trabalho, ajudas de custo,
jetons, subsdios e outras vantagens pecunirias sem que este conjunto de
informaes nomine o servidor.
Apesar de inovar no sentido de promover o apontamento individualizado
dos subsdios, remuneraes e vantagens, vinculando-os ao respectivo cargo,
posto, graduao, funo ou emprego pblico, a lei se limita, por no haver
previso expressa acerca dos dados pessoais do servidor, como o nome e
matrcula funcional por exemplo. Cumpre mencionar que, numa interpretao
administrativista do princpio da legalidade, se a lei no expressamente permitir,
ser vedada a divulgao nominada dos dados pessoais dos servidores. Criar-seia um nmero para conferir a visibilidade das informaes ao pblico e ao
mesmo tempo resguardar-se-ia a pessoa do servidor pblico.
As relaes de fiscalizao da sociedade para com o Estado, assinaladas
constitucionalmente na transparncia emanada pelo princpio da publicidade, no
podem ser absolutas ao colidirem com princpios de mesma fora constitucional.
A aplicabilidade do princpio da publicidade relativiza-se na Constituio
Federal ao deparar-se com a garantia fundamental proteo da intimidade. Jos
Afonso da Silva sustenta opinio na direo de a intimidade ser conjunto de
informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob o seu
exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que
condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito.
Logo, seguindo este ensinamento, no h como respeitar os direitos
constitucionais e infraconstitucionais dos servidores pblicos, principalmente no
que se refere intimidade, expondo seus dados pessoais em via pblica. Eis que
um exemplo efetivo do cuidado com o controle nominal desta lei, quanto s
possveis violaes, est expressa no caput do artigo 31, ao propor que: o
tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma transparente e

com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem
como s liberdades e garantias individuais.
Vale esclarecer, a entrada em vigor da Lei 12.527/11 (Lei de Acesso
Informao) em nada mudou o alcance do art. 39, 6, da Constituio Federal,
uma vez que a ementa desta traz em seu enunciado o propsito de regular o
acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3
do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal. Nota-se que nenhum
dos dispositivos enfrenta a obrigatoriedade de dar publicidade individualizada
remunerao do servidor de forma a invadir sua privacidade, ao contrrio,
preservando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas, sendo assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao, nos termos do artigo 5, inciso
X, da Carta Constitucional.
O artigo 31, 2, da Lei 12.527/11, em consonncia com o art. 5,
inciso X, da Constituio Federal preceitua que: Aquele que obtiver acesso s
informaes de que trata este artigo ser responsabilizado por seu uso
indevido, sendo estas informaes aquelas concernentes intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias
fundamentais. Para que fosse possvel dar publicidade aos ganhos dos
funcionrios pblicos, seria preciso afastar a incidncia dessa norma,
classificando estas informaes como sendo de interesse pblico, de acesso a
todos e sem direito devida proteo intimidade e vida privada.
No h que se discutir a necessidade de tornar pblicos os atos
administrativos, mas ponderar os limites e possibilidades da publicizao das
informaes subjetivas fundamental. Deve-se ter em mente a proteo dos
dados pessoais, assim como a proteo individualidade e privacidade. A
exceo suscitada est prevista no artigo 5, LX, da Magna Carta ao referenciar a
hiptese de restrio do acesso informao nos casos de defesa da intimidade
ou em defesa do interesse social. Justamente em obedincia a esta compreenso
o legislador infraconstitucional relacionou no artigo 6, III da Lei de Acesso a
Informao o seguinte: proteo da informao sigilosa e da informao
pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade e eventual restrio de
acesso pretendendo atingir aos rgos e entidades do Poder Pblico.
Em que se pese a presena de conceituao de informao pessoal
acolhida do artigo 3, IV, informao relacionada pessoa natural
identificada ou identificvel, relativa intimidade, vida privada, honra e
imagem, a matria ventilada na lei federal no reprime a divulgao dos

aferimentos pecunirios dos agentes pblicos. O texto legal no apresenta


delimitao do alcance de suas disposies. Nesta esteira no h como definir o
que pode ser entendido como informao pessoal, tal qual aposto no j
mencionado artigo 6, III, da LAI.

3. Ilegalidade na divulgao nominal da remunerao dos servidores


pblicos na Lei de Acesso Informao
Em uma sociedade democrtica de direito, necessrio fiscalizar a
prestao das atividades dos servidores em quantidade e qualidade, assim como
se oferecer publicidade aos investimentos e gastos com a res publicae; no
entanto, necessrio se faz destacar algumas restries publicidade, protegendo e
resguardando a intimidade e a privacidade de todos. Estas restries so
orientadas por direitos sociopolticos supraindividuais, a exemplo da segurana
nacional do Estado, da sociedade ou mesmo dos direitos personalssimos, tal
qual a honra, a intimidade e a vida privada. Pode ser conferida publicidade ao
cargo, funo, remunerao, mas NO AO NOME do servidor. A atual lei,
se no for cumprida em sua essncia, pode converter-se numa verdadeira
inquisio sob a qual a intimidade e a privacidade depois de perdidas nunca
mais podero ser recuperadas pondo em risco no s a segurana dos agentes
estatais, mas de suas famlias, merecedoras da tutela e proteo do Estado.
A liberdade de expresso e informao so consideradas termmetros para
o Estado Democrtico de Direito pelo exerccio da faculdade de expressar
livremente ideias, pensamentos e opinies, assim como em igual proporo
proteger os direitos subjetivos individuais cumprindo a misso e o dever de
comunicar e veicular informaes verdadeiras sobre fatos, sem impedimentos
nem discriminaes. No sistema jurdico brasileiro vigora o princpio da boa f
e da dignidade da pessoa humana que confere a presuno que os atos por todos
praticados so lcitos e que a invaso desproporcional e indevida a privacidade
um abuso em qualquer esfera. Em que se pese o fato de na administrao pblica
prevalecer o direito a informao, na vida privada prevalece o direito a
intimidade. No h como dissociar dos servidores pblicos o fato de que apesar
de servirem o interesse pblico, alm de estarem desempenhando prerrogativas
administrativas, no mbito do direito privado, so seres humanos dotados de
direitos como igualdade e intimidade, atributos personalssimos e
inalienveis, no sendo possvel impor publicidade a estas esferas de direitos,

vez que serviria apenas para satisfazer a curiosidade pblica, sem qualquer
propsito real de informao.
O direito privacidade e o direito intimidade esto resguardados por
normas de direito internacional, constitucional e infraconstitucional, no h
razo para subjug-los em razo da ocorrncia jurdica de normatizao que
sequer faz meno expressa do uso dos nomes dos servidores nas listas. A
proteo jurdica da vida privada, o que inclui a proteo famlia, ao lar,
honra e reputao, reconhecida pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos, art. 12, e o Brasil reconhece por norma de carter supralegal os
tratados internacionais de direitos humanos, como no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, em seu art. 17, e na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, art. 11, internalizado pelo Decreto de Promulgao n.
678/92, cujo teor vale transcrever:
Art. 11. Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida
privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas
ilegais s suas honra e reputao. Toda pessoa ter direito proteo da lei contra
essas ingerncias ou ofensas.

Como j dito, no mesmo sentido de proteo encontra-se em nosso


ordenamento jurdico constitucional, no art. 5, inciso X, da Constituio
Federal: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao. Nesta perspectiva, a Constituio Federal tutela de
forma autnoma os direitos de personalidade, especialmente, o direito vida
privada1 e intimidade. Ressalte-se que, diante de conflitos entre direitos
fundamentais, cogita-se a aplicao do critrio de ponderao de valores,
aplicao dos princpios da proporcionalidade ou razoabilidade. No entanto,
basta o acolhimento de outro, que lhe superior, Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, que, de fato, leva a desfecho, de igual modo: favorvel aos
agentes pblicos.
O princpio da dignidade da pessoa humana apresenta-se com a nfase de
que se trata de exposio da imagem de pessoas (tendo em vista que a imagem
afigura-se um dos direitos da personalidade), revelia do consentimento de seus
responsveis. A informao pretendida pela lei pode ser feita, sem que exista a
exposio da imagem dos servidores, uma vez que no se vislumbra interesse
pblico que justifique esta exposio. Deve ser evitado que a funo de informar
reste extrapolada, incidindo, na espcie, abuso de direito (abuso da posio
jurdica) a configurar ato ilcito e extrapolao do poder administrativo.

Refere Regina Sahm2 que sendo o bem da imagem bem jurdico, objeto
de direito subjetivo, no h que se pressupor que o titular expresse
consentimento tcito para sua utilizao. A pressuposio que deve prevalecer
do no consentimento. E a todos incumbe dever de respeitar o direito subjetivo
de cada um conservar e impedir qualquer turbao. No caso, entende-se que a
falta do consentimento do agente pblico torna ilcita a divulgao nominal de
seus rendimentos.
Formar a opinio pblica elemento condicionador da democracia. Por
outro lado, a integridade moral de uma pessoa o seu carter; traduz-se no
somatrio de virtudes que compem a estrutura de uma pessoa (do ser enquanto
indivduo). A Constituio Federal estabeleceu, em seu art. 5, inciso X, que
so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao.
No tocante, o direito exposio do nome e correlata remunerao dos
servidores dizem respeito ao direito imagem, em regra, refere doutrina sobre
a necessidade de consentimento do titular do direito para divulgao desta
informao. 3 A questo definir se a exposio sem o consentimento ofende o
direito subjetivo imagem. 4 H aqui dois direitos fundamentais protegidos pela
Constituio da Repblica de 1988, a honra e a imagem do indivduo, e a
liberdade de informao.
Wladimir Valler defende ser vedada a divulgao pblica de imagem sem
o consentimento do fotografado, todavia, o doutrinador esclarece que a nica
exceo diz respeito a publicao com fins didticos, cientficos, ou seja,
culturais, ou com eventos de interesse pblico ou que aconteceram
publicamente. 5 Por conseguinte, sopesando os valores contrapostos, verifica-se
que no estudo presente h a relevncia do direito a vida privada, a proteo da
intimidade e a privacidade dos agentes pblicos, no justificando-se a
divulgao de seus nomes e correspondentes remuneraes, podendo a
administrao pblica se utilizar de outros mecanismos que a atual tecnologia
permite desfrutar. Assim, quando a funo de informar ocorre em abuso da
posio jurdica, resta caracterizada a ilicitude de conduta necessria
responsabilizao civil. H a possibilidade de indenizao quando o direito de
informao ocorre em abuso, e fora do exerccio regular do direito assegurado
pela Constituio, que garante imprensa a liberdade de informar e de livre
manifestao do pensamento, mas sem excessos.
Vive-se num voyeurismo cruel, no qual a opinio pblica acredita poder

invadir os direitos de personalidade e de imagem divulgando o nome e a


remunerao de um servidor em qualquer veculo de comunicao, como revistas
d e paparazzi. A pessoa que presta concurso pblico e exerce suas funes
pblicas no perde seu direito intimidade e privacidade.
Estaria por se avizinhar a violao ao disposto no art. 5, X, da Carta
Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das
pessoas. (CCB, art. 188, I). Com vistas a impedir prtica de ato ilcito na
conduta dos administradores pblicos, pretendendo evitar danos, bem como
pelo rompimento do nexo causal entre este e aquele. Haver, portanto, o excesso
ao direito de informao caso seja realizada a divulgao com o nome dos
servidores pblicos, causando dano ao direito intimidade, privacidade, nome
e imagem (art. 187 do CC). O objetivo da lei reside na propagao da
informao plena e individuada, no na revelao do nome daqueles.
A informao, melhor, a liberdade de informao, direito fundamental,
bem como o direito ao acesso informao, no so absolutos, possuem
restries6 constitucionais e infraconstitucionais, ainda mais quando se
defrontam com outro direito fundamental, no caso, o direito vida privada.
Desta feita, entende-se que o meio para se alcanar este objetivo deve ser o
menos gravoso, aquele que viole em menor grau possvel o direito tutelado, ou
seja, como h choque de interesses e princpios constitucionais, deve ser
aplicada a proporcionalidade, em que a medida seja justificada pelo interesse e
que tenha como objetivo um fim legtimo, interferindo o mnimo possvel no
efetivo do direito.
importante asseverar que para Robert Alexy, em sua clssica obra
Teoria de los Derechos Fundamentales 1997, a coliso de direitos
fundamentais, que neste estudo propagandeada entre o direito de acesso
informao e o direito privacidade, intimidade e segurana dos servidores,
deve ser interpretada a lume da Tcnica de Ponderao de Valores, ou seja, os
princpios fundamentais devem ser aplicados com maior ou menor intensidade,
examinando-se a repercusso dos fatos no mundo jurdico, o peso dos grupos de
normas dos elementos que devero ser estimados e o quantum da sua
aplicabilidade/razoabilidade na aplicao.
A CFRB de 1988 estrutura-se como sistema jurdico de princpios e
normas correlacionados de modo coeso a organizar-se de maneira una por fora
dos mecanismos de resoluo de antinomias que apresenta. Aprioristicamente,
no h prevalncia entre o direito imagem sobre o direito informao. No
entanto, devem ser analisados caso a caso, perfectibilizando a necessidade de um

juzo de ponderao quando o exerccio de um direito fundamental colide com o


exerccio do direito fundamental, por parte de outro titular.
O excesso (art. 187 do Cdigo Civil) constitui em ato ilcito, sem
autorizao dos seus titulares, representa ingerncia arbitrria na vida privada,
cujo desrespeito deve ser objeto de reprovao e indenizao, com a efetiva
proteo legal, prevista nos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.

Desnecessrias maiores digresses acerca da caracterizao de dano moral


ou patrimonial aos servidores pblicos titulares de direito a intimidade, basta-se
a utilizao indevida dos dados pessoais, sem a devida autorizao, para
configurar o dano. Parece lgico que a publicidade estampada em jornal, portal,
ou site traz prejuzo segurana e consiste em violao privacidade. Isto
evitvel, caso se noticie sem indicar o nome dos agentes pblicos.
A questo saber o que tem relevncia para o interesse pblico, para o
fim de estabelecer os limites entre o direito informao e os demais direitos de
personalidade, de privacidade e de intimidade.

4. Da construo do entendimento do supremo tribunal federal acerca do


acesso a informao da remunerao dos servidores pblicos
Atender a Lei de Acesso Informao agir em conformidade aos limites
constitucionais e infraconstitucionais (artigos 5, inciso X, e 227 da CF; arts.
20, 21, 186 e 187 do CC), evitando que os agentes estatais sofram danos ao
serem expostos e tenham invadidos os seus direitos de personalidade e
intimidade. Criar situao de excessiva exposio dos agentes pblicos em nada
ajuda o sistema jurdico e pe em risco a figura do ser como sujeito de direitos.
O Conselho Nacional de Justia alterou, em 2011, a Resoluo n 102,
regulamento da publicidade de informaes relativas s remuneraes do Poder
Judicirio, dispondo que estas sero veiculadas a partir de abonos de
permanncia recebidos e outros componentes da remunerao, alm de

descontos realizados na folha de pagamento, como os referentes ao imposto de


renda e previdncia e a partir deste momento houve, no Brasil, por parte do
CNJ e da imprensa, uma jornada memorvel no sentido de fiscalizar abusos e
apurar atos passveis de serem enquadrados como de corrupo.
Toda norma tem a sua funo. No caso da Lei de Acesso Informao
(LAI), o seu objetivo regulamentar a transparncia de maneira que os atos da
Administrao possam ser fiscalizados, permitindo uma participao ativa do
cidado no que importa ao destino dos recursos pblicos. Nessa seara, a
divulgao da remunerao dos servidores, acompanhada de seus nomes, no
serve ao propsito do direito informao e transparncia, mas to somente
curiosidade alheia.
O STF foi o primeiro rgo a anunciar que tornaria pblico os nomes de
seus funcionrios com suas respectivas remuneraes, incluindo nestes valores
os benefcios recebidos por cada um, em 22 de maio de 2012, numa sesso
administrativa, j sob a gide da Lei 12.527/11, divulgar, de forma ativa e
irrestrita, os subsdios dos ministros e a remunerao dos servidores do
quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos dos
ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas. Ocorre que
ao optar por divulgar os gastos demonstrando quanto a sociedade paga a cada
pessoa responsvel por prestar-lhes servios, fazendo aluso a valores, cargos e
situao jurdica, citando na lista individualizada cada trabalhador e sua
respectiva remunerao, exps a vida privada de seus servidores, causando
muitas divergncias, principalmente sobre a legalidade da ao, por parte das
entidades representantes dos trabalhadores. Esta medida acarreta risco e perigo
aos servidores, alm de aos seus familiares, pois o sigilo financeiro direito
fundamental abraado pelo princpio da privacidade e da intimidade, e neste
caso, ambos so violados. Aps a entrada em vigor da Lei 12.527, de 2011, Lei
do Acesso Informao, o STF ainda no proferiu nenhuma deciso colegiada
acerca da matria, apenas algumas decises monocrticas, a maioria advinda de
Agravos Regimentais de Suspenso de Segurana e Suspenso de Liminar.
A apreciao jurisdicional monocrtica de pedidos de suspenso de
segurana e suspenso de liminar em agravos regimentais limitada ao ato
decisrio impugnado e sua potencialidade lesiva sobre a ordem, sade,
economia e segurana pblicas, devendo o Ministro-Relator abster-se do exame
meritrio. Os primeiros casos enfrentados foram os processos advindos da Lei
14.720/2008 do municpio de So Paulo, que determinavam literalmente em
seu texto a listagem nominal de todos os servidores pblicos municipais, suas
respectivas remuneraes, endereos, jornadas de trabalho e lotao funcional no

website de transparncia da prefeitura.


Segundo Gilmar Mendes, em deciso proferida no Agravo Regimental de
Suspenso de Segurana n 3.902, concedida a servidor municipal de So Paulo,
esta publicidade do salrio dos servidores atende ao princpio do interesse
coletivo, ou geral, uma vez que a sociedade passaria a ter mais controle sobre as
contas pblicas.
No caso, entendo que, quanto s decises liminares que determinaram a suspenso da
divulgao da remunerao bruta mensal vinculada ao nome de cada servidor municipal,
em stio eletrnico na Internet denominado De Olho nas Contas, de domnio da
municipalidade, est devidamente demonstrada a ocorrncia de grave leso ordem
pblica (...) por impedir a publicidade dos gastos estatais relacionados remunerao
mensal dos servidores pblicos.

O que no foi cogitado pelo Ministro a grande discriminao que seria


imposta aos servidores pblicos, uma vez que seriam impedidos de usufruir de
um direito garantido a todo o cidado, que o direito ao sigilo fiscal, ensejando
assim uma segregao sem precedentes no servio pblico, justamente em uma
poca onde se luta pela proteo da equidade humana. Importa referir que a
divulgao de dados tem por objetivo atingir o interesse pblico, no existindo
princpio da transparncia pblica que sustente a disponibilizao de listas
nominais, vez que esta medida no teria utilidade prtica no atingimento da
Eficincia Administrativa, sendo abusiva e lesionando o Princpio da
Razoabilidade.
Quanto divulgao pblica do valor dos holerites dos servidores
pblicos, Ricardo Pessoa Belli, Desembargador do TJSP, publicou o artigo
Publicao Nominativa de Holerites Aberrao Jurdica, na revista
eletrnica Consultor Jurdico, em 31 de julho de 2012. Seu posicionamento
chama ateno ao expor:
de se ponderar que nenhum indivduo, seja trabalhando no setor pblico, seja no
privado, se sentiria confortvel e seguro sabendo que sua remunerao est exposta ao
conhecimento geral. O profissional humilde se consideraria ainda mais diminudo no
meio social; o mais qualificado e bem remunerado se julgaria, e com razo, alvo da
cobia, da inveja, da curiosidade alheia, sem falar no interesse que os respectivos
ganhos certamente provocariam no meio da delinquncia.

Em seu entendimento, falacioso fundamentar que o direito privacidade


dos funcionrios pblicos no deveria ser preservado, seguindo a tese o povo
quem paga a remunerao de um servidor pblico e como chefe tem o direito
de saber o quanto, vez que, apesar de no ser inverdica, no justifica o uso

dos nomes dos servidores para tanto e certamente viola o princpio elencado no
artigo 5, X, da Carta Constitucional, a qual prev que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Em 9 de setembro de 2011, o Ministro Ayres de Brito manifestou-se
favorvel presena do requisito da repercusso geral, submetendo a matria do
SS 3.902 ao conhecimento dos demais ministros da Corte. Apesar das
divergncias, ainda resta pendente para discusso na sesso especial do STF as
questes de como e se de fato isto ser feito pela anlise do mrito da questo
em sesso do plenrio, que resultar em uma deciso com efeito erga omnes.
Recentemente, houve a deciso proferida sobre o tema, em pedido de
suspenso dos efeitos de liminar, SL n 630/RS, deferida nos autos da Ao
Ordinria n 001/1.12.0152707-5, formulado pelo Municpio de Porto Alegre,
com fundamento no art. 4 da Lei Municipal n 8.437/1992, segundo a qual
defende o Ministro Ayres de Brito que a remunerao dos agentes pblicos
constitui informao de interesse coletivo ou geral, nos exatos termos da
primeira parte do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal,
baseando-se justamente no precedente do Agra