Folha de rosto

Ingo Wolfgang Sarlet

Carlos Luiz Strapazzon
Paulo Ricardo Schier
Guilherme Augusto Pinto da Silva
Fernanda dos Santos Macedo
(Organizadores)

CONSTITUIO e
DIREITOS FUNDAMENTAIS
estudos em torno dos fundamentos
constitucionais do Direito Pblico
e do Direito Privado
Alexandre Torres Petry Bernardo Franke
Dahinten Bruno Miguel Costa Felisberto Camila
Herzog Koch Carlos Luiz Strapazzon, Catarine
Gonalves Acioli Elaine Harzheim Macedo
Estefnia Maria de Queiroz Barboza Eugnio
Facchini Neto Euzbio Henzel Antunes Fabiano
Haselof Valcanover Fernanda dos Santos
Macedo Gabriela Rubin Toazza Geisla

Aparecida Van Haandel Mendes Guilherme

Augusto Pinto da Silva Guilherme Athayde Porto
Joseane Ledebrum Gloeckner Karine Gleice
Cristova Karla Ferreira de Camargo Fischier
Katia
Morgana
Mohr
Leonidas Cabral
Albuquerque Maria Cristina Cereser Pezzella
Mariana Gusso Krieger Marcia Andrea Bhring
Mrtin P. Haeberlin Matheus Felipe de Castro
Maurcio Zanotelli Michelle Dias Bublitz Narciso
Leandro Xavier Baez Octavio Campos Fischer
Orides Mezzaroba, Paulo Caliendo, Regina Linden
Ruaro Rennan Faria Krger Thamay Rodrigo
Coimbra Rodrigo Goldschmidt Rodrigo Vianna
Rubia Carla Goedert Thierry Chozem Zamboni
Kotinda Wremyr Scliar

Porto Alegre, 2012

Crditos
Os autores, 2012
Conselho Editorial
Andr Lus Callegari
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
Carlos Alberto Molinaro
Daniel Francisco Mitidiero
Darci Guimares Ribeiro
Elaine Harzheim Macedo
Eugnio Facchini Neto
Draiton Gonzaga de Souza
Giovani Agostini Saavedra
Ingo Wolfgang Sarlet
Jose Luis Bolzan de Morais
Jos Maria Rosa Tesheiner
Leandro Paulsen
Lenio Luiz Streck
Paulo Antnio Caliendo Velloso da Silveira

Direitos desta edio reservados por

Livraria do Advogado Editora Ltda.
Rua Riachuelo, 1300
90010-273 Porto Alegre RS
Fone/fax: 0800-51-7522
editora@livrariadoadvogado.com.br
www.doadvogado.com.br
___________________________________________________________

C758 Constituio e Direitos Fundamentais: estudos em torno dos fundamentos constitucionais do

direito pblico e do direito
privado / Alexandre Torres Petry ... [et. al]; orgs. Ingo Wolfgang Sarlet, Carlos Luiz Strapazzon,
Paulo Ricardo
Schier, Guilherme Augusto Pinto da Silva, Fernanda dos Santos Macedo. Porto Alegre: Livraria

do Advogado
Editora, 2012.
eBook: ePub
ISBN 978-85-7350-101-1
1. Direitos e garantias individuais. 2. Direito Privado. 3. Direito Pblico. 4. Constituio. 5. Direito
Civil.
I. Sarlet, Ingo Wolfgang; Strapazzon, Carlos Luiz; Schier, Paulo Ricardo; Silva, Guilherme
Augusto Pinto da; Macedo,
Fernanda dos Santos; orgs.
CDU 342.72/.73

ndices para catlogo sistemtico

Direito e garantias individuais
Direito privado
Direito pblico
Constituio
Direito Civil

Sobre os Organizadores
INGO WOLFGANG SARLET
Doutor em Direito pela Universidade de Munique. Estudos em Nvel de Ps-Doutorado
nas Universidades de Munique, Georgetown e junto ao Instituto Max-Plank de Direito
Social Estrangeiro e Internacional (Munique), onde tambm atua como representante
brasileiro e correspondente cientfico. Professor Titular de Direito Constitucional e
Direitos Fundamentais nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e
da Escola Superior da Magistratura do RS (AJURIS). Professor visitante (como bolsista
do Programa Erasmus Mundus da Unio Europeia) da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa. Pesquisador visitante na Harvard Law School.
Professor do Curso de Mestrado em Direito Constitucional Europeu da Universidade
de Granada. Coordenador do Ncleo de Estudos e Pesquisas em Direitos
Fundamentais (CNPq), vinculado ao Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/RS. Juiz
de Direito de Entrncia Final (RS).

CARLOS LUIZ STRAPAZZON

Ps-doutorado (em andamento) em direitos fundamentais, PUC-RS, sob orientao do
Prof. Dr. Ingo W olfgang Sarlet. Professor-pesquisador do Programa de Ps-Graduao
Stricto Sensu (Mestrado) em Direitos Fundamentais da Universidade do Oeste de Santa
Catarina (Unoesc). Coordenador de projeto de pesquisa em Direitos Fundamentais
Sociais: Seguridade Social (UNOESC). Consultor da FAPESC (Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de Santa Catarina); Revisor dos peridicos cientficos Novos
Estudos Jurdicos/Univali (Qualis A2), Sequncia/UFSC (Qualis B1), Revista
Pensar/Unifor (Qualis B1). Editor-Chefe da Revista Espao Jurdico/Espao Jurdico
Journal of Law [EJJL]. Contatos: strapazzon.carlos.luiz@gmail.com; 41-9989-8078

PAULO RICARDO SCHIER

Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paran. Professor e
Pesquisador do Mestrado em Direito Constitucional da UniBrasil. Professor de Direito
Constitucional da UniBrasil, do Instituto de Ps-Graduao em Direito Romeu Felipe
Bacellar e da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Professor Convidado da
Universidade de W roclaw (Polnia). Pesquisador do NUPECONST Ncleo de
Pesquisas em Direito Constitucional, vinculado ao Diretrio de Pesquisa do Conselho
Nacional de Pesquisas CNPq. Membro Honorrio da Academia Brasileira de Direito
Constitucional. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da Ordem dos Advogados do
Brasil Seccional do Paran. advogado militante (Scio do Escritrio Aguiar,

Kozikoski, Marrafon, Pansieri & Schier Advogados Associados), parecerista e consultor

jurdico.

GUILHERME AUGUSTO PINTO DA SILVA

Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Representante discente no Programa de Ps-Graduao (Mestrado e
Doutorado) em Direito da PUCRS. Bolsista CNPq.

FERNANDA DOS SANTOS MACEDO

Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(PUCRS). Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul (PUCRS). Bolsista CNPq.

Apresentao
sempre com alegria e orgulho que assumo a misso de apresentar uma
nova obra. No caso do livro eletrnico que ora oferecido ao pblico, cuida-se
de coletnea reunindo produo bibliogrfica de trs Programas de PsGraduao em Direito, designadamente, do Mestrado e Doutorado em Direito da
PUCRS, que tenho o privilgio de coordenar, do Mestrado em Direito da
UNIBRASIL, representado nesta obra pelo Prof. Dr. Paulo Ricardo Schier, e do
recentemente aprovado Mestrado em Direito da UNOESC, aqui representado na
pessoa do Prof. Dr. Carlos Luiz Strapazzon, que comigo dividem, juntamente
com os Mestrandos Guilherme Augusto Pinto da Silva e Fernanda dos Santos
Macedo, ambos da PUCRS, a coordenao da obra. Os textos aqui reunidos so
todos da lavra de discentes e docentes dos Programas de Ps-Graduao acima
nomeados e guardam relao com o temrio da eficcia e efetividade do direito
constitucional, com destaque para os direitos fundamentais, na esfera do Direito
Pblico e do Direito Privado, tratando-se, ademais, de trabalhos relacionados s
respectivas linhas de pesquisa e projetos de pesquisa dos trs Programas. A
iniciativa, por outro lado, tem o intuito de tornar visvel a boa qualidade dos
textos cientficos produzidas pelos discentes e docentes (inclusive em regime de
coautoria), alm de contribuir para a obteno de melhores nveis de integrao
entre Programas de Ps-Graduao que, a despeito de sua identidade e
autonomia, revelam fortes pontos de contato no tocando ao objeto de suas reas
de concentrao, linhas de pesquisa e mesmo produo discente e docente.
Sem que se v aqui apresentar a nominata de autores e os ttulos das
contribuies, para o que bastaria um rpido olhar sobre o sumrio, o que
importa agradecer aos ilustres colegas docentes Paulo Ricardo Schier e Carlos
Luiz Strapazzon, assim como aos mestrandos Guilherme Augusto Pinto da
Silva e Fernanda dos Santos Macedo, pela disponibilidade e pelo empenho em
participar do processo de construo da obra, que, assim o esperamos, dever
resultar em outras aes conjuntas em prol do ensino e da pesquisa nas trs
Instituies de Ensino Superior, alm de resultar em outros trabalhos atuais e
interessantes a serem lidos e avaliados pelo pblico acadmico e profissional em
geral. Por outro lado, h que agradecer ao Walter e ao Valmor, ambos da
Livraria do Advogado Editora, pela imediata acolhida da obra e competente
edio deste trabalho. Que a obra tenha o destino merecido, que o de ser lida a
utilizada pelos estudantes e pelos profissionais do Direito.

Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet

Coordenador do PPGD da PUCRS

1. A Dignidade da Pessoa Humana nos casos de

Depsito Infiel
A necessidade da aplicao do princpio
fundamental tambm parte credora como forma
de garantia do direito fundamental propriedade
e ao mnimo existencial
BRUNO MIGUEL COSTA FELISBERTO
Mestrando em Direito no Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Sumr i o: 1. A problemtica em linhas gerais; 2. A

Constatao do equvoco hermenutico e a necessria crtica
deciso do Supremo Tribunal Federal; 3. A Necessria
manuteno da dignidade da pessoa humana e o direito
fundamental propriedade rechao preterio de direitos
fundamentais por meio de distorcidas interpretaes do
Ordenamento; Referncias bibliogrficas.

1. A problemtica em linhas gerais

medida que analisamos o passar do tempo, percebemos que os tempos
modernos do conta de uma diminuio significativa da incidncia de situaes
legalmente previstas para a priso civil por dvida. Foram exemplos disto a
extino das prises por crimes falimentares e, em manifestao mais recente de
nossa Corte Maior, a priso do depositrio infiel, restando, atualmente, como
nica previso de priso civil por dvida, a decorrente de falta de prestao de
pagamento da prestao alimentcia.

Diante da trajetria que vem tomando a tratativa desta temtica, importa

questionar quais seriam, ento, os fundamentos para a ocorrncia deste
fenmeno. Seria ele um fenmeno meramente jurdico, ou envolveria tambm
aspectos de cunho social, por exemplo? Estaramos diante de uma situao onde
o direito fundamental dignidade da pessoa humana passou a ditar o rumo das
medidas restritivas e coercitivas de liberdade utilizadas como meio coercitivo
para satisfao de dvida?
Para tanto, precisamos entender melhor a carga axiolgica de que
dotado o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, que fatores
influenciaram a deciso aqui debatida e se, por fim, haveria uma justificada
sobreposio da normatizao aliengena sobre a nossa, expressa no corpo da
prpria Constituio Federal.
Como bem inferido acima, as duas ltimas hipteses de priso civil por
dvida que restavam em nosso Ordenamento eram as ocorridas em caso de
depositrio infiel e no pagamento da obrigao alimentcia.
Pois bem, em passado no distante, o Supremo Tribunal Federal, nos
autos do Recurso Extraordinrio n 349.703-RS, decidiu que no mais deveria
ser aplicado ao depositrio fiel a pena de priso, entendendo, via de
consequncia, que no mais se devia aplicar o dispositivo constitucional
expresso da Constituio Federal (art. 5, LXVII), mas sim o disposto em
Tratado Internacional, mais especificamente o Pacto de So Jos da Costa Rica.
Vejamos o acrdo:
PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAO DA PARTE
FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988.
POSIO HIERRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO. Desde a
adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San
Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para
priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna
inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou
posterior ao ato de adeso. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Cdigo Civil de 1916 e
com o Decreto-Lei n 911/69, assim como em relao ao art. 652 do Novo Cdigo Civil
(Lei n 10.406/2002). ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N
911/69. EQUIPAO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITRIO. PRISO

CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCPIO DA

PROPORCIONALIDADE. A priso civil do devedor-fiduciante no mbito do contrato de
alienao fiduciria em garantia viola o princpio da proporcionalidade, visto que: a) o
ordenamento jurdico prev outros meios processuais-executrios postos disposio
do credor-fiducirio para a garantia do crdito, de forma que a priso civil, como medida
extrema de coero do devedor inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade
como proibio de excesso, em sua trplice configurao: adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n 911/69, ao instituir uma
fico jurdica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositrio, para todos os efeitos
previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atpica de depsito, transbordando os
limites do contedo semntico da expresso depositrio infiel insculpida no art. 5,
inciso LXVII, da Constituio e, dessa forma, desfigurando o instituto do depsito em sua
conformao constitucional, o que perfaz a violao ao princpio da reserva legal
proporcional. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E NO PROVIDO.

Ao fazer isto, o Supremo preteriu a aplicao de dispositivo

constitucional vigente, dando ares de maior importncia, ou grau de
sobreconstitucionalidade, como aqui preferimos nominar, a norma de mbito
internacional. Concessa maxima venia, andou mal, em nossa opinio, o
Supremo Tribunal Federal, ao pr em xeque a prpria soberania (princpio
fundamental) do ordenamento ptrio neste caso.
Frise-se aqui que no estamos adentrando (ainda) na discusso se a priso
do depositrio infiel deve ou no ocorrer, mas, primeiramente, tem-se que
atentar para o fato de ter havido declarado desprezo e descarte da Constituio
Federal, em mandamento expresso e vigente, para se conferir maior legalidade e
legitimidade normatizao de mbito internacional, ferindo, frontalmente, a
mxima de que um eventual conflito entre a Constituio Federal e um Tratado
Internacional no pode, jamais, ser resolvido com a sobreposio deste quela
primeira.
Em primeira anlise, numa tentativa de justificar e entender o
desaparecimento da priso civil do depositrio fiel, mas no a do devedor de
alimentos, poder-se-ia pensar que, num sopeso de situaes, num balanceamento
de dignidades, h sempre de se preservar o mnimo existencial e necessrio do
menor (alimentando), porquanto hipossuficiente e protegido nos termos da
Constituio e legislao infraconstitucional.
Por outra lea, o devedor, em contraponto com o credor do bem a ser
depositado, estaria hipoteticamente em posio de desvantagem, com maior
carncia de proteo e necessidade de manuteno de seu mnimo existencial, de
sua dignidade humana.

Sob tal perspectiva, no caso do depositrio infiel, este no vai preso

porque a afetao da dignidade humana recai sobre sua prpria pessoa, ao passo
que na dvida de alimentos afeta a dignidade da pessoa do menor, que
especialmente protegido pela CF/1988 (proteo do hipossuficiente).
Todavia, a presuno acima, ao que se pode notar, genrica e abstrata.
Resta saber se razovel aplic-la a todo caso onde estejam envolvidos credor e
devedor numa situao de depositrio infiel.
Basta, para tanto, que imaginemos a seguinte situao, onde o credor
depende significativamente da satisfao da dvida, da entrega daquele bem em
litgio, para que consiga auferir algum montante pecunirio, manter-se,
providenciar pagamentos de contas pessoais, compras de mantimentos,
alimentos, moradia etc. No estaria ele, neste caso, com sua dignidade humana
seriamente afetada? Talvez chegasse a estar, a depender do caso, mais afetada do
que a dignidade do prprio devedor.
Decorre da, portanto, uma inevitvel questo: por que s se levar em
conta a dignidade da pessoa do devedor? Partindo da premissa de que a priso
civil do depositrio fiel (com previso legalmente insculpida na Constituio
Federal) tem o condo de compelir o devedor entrega do bem ou satisfao
da dvida, mais razovel seria seguir o objetivo do legislador constituinte, afinal
de contas, quase inevitvel deduzir que quis ele salvaguardar o direito
(fundamental, diga-se de passagem) propriedade do credor, bem como
desestimular prticas de m-f negocial e contratual.
No parece existir, a nosso sentir, justificativa de ponderao ou
sopesamento suficiente a preterir, via aplicao de norma internacional, a
aplicao um direito fundamental em detrimento de outro tal qual ele previsto.
At mesmo porque, como bem se sabe e aqui j se comentou, um Tratado
Internacional no pode se sobrepor Constituio Federal, j que ele, para o
Direito brasileiro, est equiparado condio de lei ordinria, ou seja, nivelado
categoria de legislao infraconstitucional.
Houvesse uma lacuna a ser preenchida, uma antinomia ou mesmo
conflito em virtude de omisso no trato da matria, por bvio seria vlido
socorrermo-nos de outras fontes, tais quais os Tratados Internacionais, para
solver a questo. Mas no o caso. Havia disciplinamento claro, preciso e
expresso na Carta Maior, o qual foi afastado em benefcio da aplicao de norma
aliengena, e pior, com equivocada fundamentao para alcance de seu fim.
Neste sentido, especificamente no que diz respeito propriedade, por
alguns sculos notadamente durante a Modernidade esta foi tratada com vis

eminentemente econmico, trao caracterstico da normatizao e estilo de vida

burgueses.
No a caracterstica da propriedade perante nosso ordenamento
hodierno, dadas suas modificaes conceituais e axiolgicas na Constituio
Federal e no Cdigo Civil. A funo social, trao marcante e importante
normatizado pela ltima constituinte, relativizou o carter, at ento tido como
absoluto, da propriedade.
Este fenmeno da relativizao houve por clamar, obviamente, a criao
de limites para exerccio do direito acima apontado, limites externos ao direito
reconhecidamente subjetivo, mostrando-se inegvel dinmica presente na
propriedade1.
Neste sentido, preocupado em explicar a relativizao da propriedade,
frente funo social prescrita pela Constituio Federal, Ricardo Aronne 2
ressalta a importncia de entendermos o contedo desta funo social, afirmando,
para tanto, que deste direito fundamental deriva uma medida de exerccio ao
direito de propriedade, relativizando-o. a chamada teoria da autonomia.
Concluindo que a funo social da propriedade traz consigo considervel
carga axiolgica do princpio da dignidade da pessoa humana, Aronne 3 nos
explica que a propriedade no garantida em si mesma, mas como
instrumento de proteo de valores fundamentais.
A funo social da propriedade, portanto, com o arcabouo prprio de
fundamentalidade que lhe peculiar, trouxe consigo considervel carga
axiolgica do princpio da dignidade da pessoa humana. Tal se fez importante
em ordem de demonstrar que a funo social, para que melhor seja compreendida
e corretamente aplicada, deve ser preenchida, e esse tal preenchimento ser
consequncia da prpria inovao que apresentou como possvel (e necessria) a
relativizao do direito propriedade para seu melhor exerccio.
Pois bem, diante de tais argumentos, inclinamo-nos inevitavelmente a
questionar: est-se a garantir e preservar a essncia da funo social da
propriedade ao afast-la do credor? Partindo da premissa que a dignidade da
pessoa humana tambm e principalmente objeto de preenchimento axiolgico
da funo social da propriedade, no se estaria subtraindo do credor sua
dignidade? A preterio de direitos fundamentais do credor deve servir de
sustentculo e justificao para o ato atentatrio dignidade da justia e inegvel
desobedincia do depositrio infiel? As respostas a tantos questionamentos
parecem estar evidentes.

Isto porque, como detalhadamente haveremos de tratar nas prximas

linhas, entendemos que a essncia da funo social da propriedade foi afastada da
pessoa do credor quando na deciso do STF aqui discutida. Em mesmo passo,
conclumos que houve, por inevitvel, o cometimento de subtrao da dignidade
humana do credor em tais casos, no podendo, por bvio, tal preterio servir de
alicerce para um declarado ato atentatrio dignidade da justia e inegvel
desobedincia por parte do depositrio infiel.
Vejamos, pois, que o Supremo Tribunal Federal, ao expurgar do texto
constitucional o dispositivo que disciplinava a priso do depositrio fiel, o fez
de forma equivocada. A nosso entender tratando o assunto de uma maneira
mais didtica e simplificada para compreenso objetiva o Supremo justificou
uma deciso em matria A com fundamento de matria B.
Demais disso, a priso por depsito infiel, essencial e
epistemologicamente, no priso por dvida, mas originalmente um crime de
desobedincia e um ato atentatrio dignidade da justia.
A dvida do depositrio infiel bem diferente da dvida civil em geral.
No se trata mais da esfera do no pagamento ao credor, mas sim da no entrega
de um bem a ele confiado. No se espera dele, como nas dvidas civis, um
adimplemento por meio de recursos retirados de seu patrimnio financeiro.
Neste caso, o adimplemento da prestao resolvido to somente com a entrega
de um bem a ele confiado, com o qual no deveria, desde o incio, contar para
integrar sua esfera patrimonial e disponvel; daquele bem, sabe o depositrio
desde o momento em que o mesmo lhe confiado, no poder ele dispor. Tratase do exerccio de mero ato guarda a ele confiada.
Ora, todos sabemos que qualquer um de ns est sujeito a passar por
momentos difceis, por limitaes financeiras advindas de causas por vezes
imprevistas, no podendo, em determinados momentos, adimplir com dvidas
pactuadas quando a situao e realidade financeira eram outras.
Todavia, trata-se da impossibilidade material de adimplemento por
indisponibilidade de recursos, fonte de renda. H, aqui, a imprevisibilidade da
situao que dar azo inadimplncia (ressalvados, obviamente, os casos de mf).
Totalmente diferente a situao do depositrio infiel, que desde o
comeo j sabe que a coisa que lhe est sendo confiada poder precisar ser
devolvida, at mesmo para manuteno da sade financeira do credor. Sabe ele,
devedor, que no poder, em hiptese qualquer, dispor daquele bem a ponto de
transferi-lo, alien-lo ou simplesmente deterior-lo.

Ou seja, o argumento de estar ele passando por dificuldade financeira ou

impossibilidade de quitao de sua dvida naquele momento no justifica a no
entrega do bem. Bem pelo contrrio! Justamente por no poder pagar em espcie
a dvida, ao menos entrega o bem para livrar-se do nus de suportar a priso
civil. a coero criada pelo legislador para desestimular atos de descaso,
ilicitude, m-f e certeza de impunidade.
Note-se que nos casos de depsito infiel, no se promovia a priso de
uma pessoa por dvida civil, pois a dvida pode no estar necessariamente sendo
adimplida de forma integral com a entrega do bem. Ao afastar essa possibilidade
de priso, est-se chancelando a conduta de algum que inobservou uma regra
bsica de confiana, de boa-f, no entregando bem depositado sob sua guarda e
cuidado. Tal conduta, a nosso ver atentatria dignidade da Justia e
caracterizadora de crime de desobedincia, ela sim deve ser rechaada e punida
via mandamento constitucional j aludido.
Desta feita, v-se que a interpretao, at mesmo do prprio Tratado
Internacional, foi feita de maneira equivocada, fazendo o Supremo Tribunal
Federal errar duplamente sobre o trato da matria.
Ainda que possa, em primeira e desatenta leitura, pensar o argumento
aqui exposto como sendo contratualista, entendemos por incorreto o
entendimento de a tudo aplicar, de forma indiscriminada e irresponsvel, o
princpio da dignidade humana, como se a ele todas as decises tivessem
dependncia, com vieses de balisador inescapvel e imprescindvel at mesmo a
questes que sequer tratam de direitos fundamentais.
Isto porque toda discusso, como bem se sabe, deve, inevitavelmente,
obedecer aos preceitos constitucionais, mas bom lembrar que nem toda
discusso gira essencialmente em torno de matria constitucional, ou mesmo de
preceitos fundamentais constitucionais. Da a necessidade do cuidado para se
evitar a banalizao da matria.
A questo sria e merece o devido sopeso, com anlise e aplicao
crticas, corretas, cientificamente formuladas, de sorte a no banalizar o princpio
e no deixar que ele se torne incentivador do inadimplemento, da insegurana
jurdica das relaes, do ato atentatrio dignidade da Justia e do prprio
cometimento de crime falimentar, afinal de contas, ilicitude sem consequncia
sancionatria significado de lei sem efetividade e eficcia.

2. A Constatao do equvoco hermenutico e a necessria crtica deciso

do Supremo Tribunal Federal

Diante da problemtica aqui abordada, insta questionarmo-nos,
especialmente com intentos reflexivos, acerca da motivao para a aplicao de
Tratado Internacional em detrimento da Constituio Federal, no caso da
previso de priso civil do depositrio infiel.
Para tanto, transcreveremos alguns trechos do julgado em comento e os
analisaremos com as respectivas consideraes:
Desde a adeso do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de
San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para
priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais
sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando
abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna.

Alguns aspectos deste trecho merecem especial enfoque. Primeiramente,

ao falar que os referidos Tratados Internacionais ocupavam especial espao em
nosso ordenamento, at mesmo por previso do que dispe a Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro4.
Ocorre aqui, todavia, o primeiro engano. No estava a haver
descumprimento em nosso pas aos referidos Tratados. Disciplinam eles acerca
de direitos humanos (nada dispem sobre nossos direitos fundamentais) e, mais
especificamente atinente ao caso, da impossibilidade de priso civil por dvida.
Isto talvez se deva constante confuso que alguns fazem conceitualmente
entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, concluindo, por vezes,
tratarem-se da mesma coisa. Na verdade, os direitos humanos so aqueles
reconhecidos e protegidos pela ordem jurdica positiva internacional, ao passo
que os direitos fundamentais so reconhecidos pelas Constituies.
Pois bem, concluiu o STF que, por estar a matria disciplinada em
diplomas infraconstitucionais, os Tratados Internacionais a eles se sobreporiam.
O engano residiu a; a matria no estava tratada na escala infraconstitucional,
mas sim na prpria Constituio, a rigor do que dispe o inciso LXVII do art.
5o: no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do
depositrio infiel. (Grifo nosso)
Note-se, portanto, que a matria j estava disciplinada. E mais: no

estava ela avessa ao insculpido nos mencionados pactos internacionais, pois no

havia o legislador constituinte tratado da matria da priso do depositrio infiel
sob o aspecto da dvida. At mesmo porque pode dela resultar, mas a
caracterizao do depsito infiel j se entranha numa outra seara, numa outra
relao, no mais adstrita ao binmio credor-devedor; ela vai alm, insere neste
crculo o prprio Poder Judicirio e as obrigaes para com ele existentes, mais
especificamente o dever de cumprir a ordem judicial sob pena de incorrer no
crime de desobedincia, assim como agir de forma atentatria dignidade da
justia.
Percebamos, assim, que a temtica abordada pelo legislador foi alm do
simplismo, data maxima venia, enxergado por nossa Corte Superior. O
apanhado da matria, inescapavelmente, leva a outros contornos, diversos e
distintos das chamadas dvidas civis.
Quando da constatao do depsito infiel, no se est mais a discutir a
dvida; o aspecto bem mais srio. Est-se aqui defronte a um desmando
intencional, ou, no mnimo, eivado de culpa, por parte do depositrio infiel,
que, independentemente de ter recursos suficientes ou no para saldar a dvida,
simplesmente no cumpre a determinao judicial de entregar o bem.
No est o magistrado, neste caso, determinando que o depositrio infiel
deposite um centavo sequer para o adimplemento na dvida, no est ele
determinando que o devedor oferea qualquer bem penhora, no est ele, enfim,
determinando que o devedor retire recursos de seu patrimnio disponvel. No.
Est ele to somente determinando que o bem seja entregue ao Juzo.
Por bvio, concluir que no se est mais, neste mbito, discutindo a
dvida, mas sim o descumprimento de uma ordem judicial e afronta dignidade
da prpria justia. Esta abordagem, a nosso sentir, que, infelizmente, no foi
levantada pelo STF quando de sua anlise do caso; pelo menos no por parte
dos votos vencedores.
Neste sentido aqui criticado, vejamos que a continuidade da justificao
do decisrio insistiu no referido argumento de a matria encontrar tratamento
infraconstitucional:
O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele
conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adeso.

imperioso repisar, a matria j estava tratada em mbito constitucional.

Suas derivaes, todavia, em nada colidiam com os referidos Tratados

Internacionais, uma vez que no estava a se tratar de dvida civil, mas sim de
descumprimento a ordens judiciais e atos atentatrios contra a dignidade da
justia.
Em sequncia, e por fim desta anlise, vejamos o seguinte trecho do
referido decisum:
A priso civil do devedor-fiduciante no mbito do contrato de alienao fiduciria em
garantia viola o princpio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurdico
prev outros meios processuais-executrios postos disposio do credor-fiducirio
para a garantia do crdito, de forma que a priso civil, como medida extrema de coero
do devedor inadimplente, no passa no exame da proporcionalidade como proibio de
excesso, em sua trplice configurao: adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito. (Grifamos)

O trecho acima reproduzido s confirma o equvoco hermenutico a que

nos referamos, j que, como argumentado, no estamos, neste patamar da
previso de priso do depositrio infiel, a falar mais da dvida que originou o
mandamento judicial de apresentar o bem, mas sim do desmando a esta
determinao judicial, superando a esfera de discusso da dvida e alcanando
outros contornos, qual o do crime de desobedincia e o ato atentatrio
dignidade da justia.
Em contornos gramaticais menos rebuscados, poderamos at mesmo
afirmar que a clssica situao de descaso do depositrio, onde este zomba da
Justia, atenta contra ela, desobedecendo-a e sendo, finalmente, contemplado
com o esvaziamento total de norma constitucional expressa, tendo como
resultado final uma inexplicvel ausncia de sano.
Sobre a temtica abordada, oportuno transcrever trechos do pensamento
de Juarez Freitas5, com a devida e atenta leitura:
Tal perspectiva menos formalista faz do intrprete um criador como um artista, pois
interpretar escolher, dentre as muitas significaes que a norma possa oferecer, a
mais justa e a conveniente, em consonncia com os princpios fundamentais de Direito.
Por isso mesmo, a lei admite mais de uma interpretao no decurso do tempo, dado que,
s vezes contraria, s vezes no, os objetivos
(...)
Assim, a tarefa do intrprete buscar um sentido justo das normas jurdicas, as quais,
como normas de conduta, sempre possuem duas facetas: uma justa, outra injusta. Os
intrpretes, conscientes desta dialeticidade, mormente os aplicadores do ordenamento
jurdico, devem exercer uma hermenutica recriadora do sentido da norma de Direito

Positivo, adequando-a, quando possvel, sua funo social; negando-lhe incidncia,

quando contrria Lei Fundamental, no que ela tiver de assegurador de dignidade
humana, nos termos do inciso III do art. 1. (Grifamos)

Pois bem, retomando argumento j aqui lanado, o Supremo Tribunal

Federal, ao afastar a possibilidade de priso civil do devedor, a nosso sentir,
acabou por ignorar, ou mesmo afastar, a aplicao do crime de desobedincia a
estas pessoas. Deixou, inclusive, de reconhecer seus atos como atentatrios
dignidade da justia.
Agiu, assim, contrariamente s dilaes brilhantemente expostas por
Juarez Freitas, de sorte a contrariar disposio expressa da Lei Fundamental,
sobrepondo-lhe norma aliengena e equiparadamente infraconstitucional,
preterindo direitos fundamentais de uns em benefcio de outros, esvaziando o
contedo normativo da matria constitucionalmente tratada e anuindo, por
consequncia, com o cometimento do crime de desobedincia, o ato atentatrio
dignidade da Justia e, por fim, o prprio ilcito de no entregar coisa que no
sua, sem qualquer repercusso sancionatria efetiva e eficaz.
Demais disso, acabou tambm por desmerecer por completo direitos
fundamentais do credor, para ao menos citar seu direito propriedade, a funo
social desta e a prpria dignidade humana e o mnimo existencial dele.
Parece-nos aqui que a deciso girou em torno de uma interpretao, em
determinados aspectos, viciada por preconcepes sobre a matria. Parece o
Supremo ter tratado o caso somente enxergando a figura do credor nos bancos e
nas instituies financeiras. Diga-se de passagem, no descaracterizaria,
absolutamente, o argumento aqui traado, pois ainda que estivessem somente
eles (os bancos e instituies financeiras) sendo levados em considerao,
tambm estariam a ocorrer os desmandos que aqui comentamos.
Mas a questo, como dissemos, maior. Justamente por no ter
empreendido uma viso mais alastrada do assunto e de seu respectivo alcance e
consequncias, o STF acabou por comprometer seriamente a situao de outros
tantos que possam se encontrar na condio de credores e no tenham consigo o
poder patrimonial dos bancos e instituies financeiras para suportar os
desmandos dos depositrios infiis.
Ora, perfeitamente possvel imaginar a situao em que uma pessoa
credora de um bem, mas no necessariamente de um valor em dinheiro. E mais,
pode esta pessoa depender da entrega daquele bem por parte do devedor para que
possa fazer garantir seu mnimo existencial e sua dignidade.
Imaginemos o exemplo de um pai de famlia que tem, confiado a outra

pessoa, um bem depositado, em razo de uma discusso judicial. Em

determinado momento, desempregado e com necessidades bsicas prementes
(sua e de sua famlia) a serem solucionadas, necessita obter dinheiro para isso e a
nica forma de conseguir vendendo o bem que lhe devido e, por
circunstncias quaisquer, est confiado, em depsito, a outra pessoa.
Seria razovel como tanto fez questo de preceituar o Supremo Tribunal
Federal simplesmente admitir a no entrega deste bem ao credor, sem qualquer
meio coercitivo ou consequncia para o devedor (que pode encontrar-se,
inclusive, em situao financeira bem melhor que a do credor)? No estaria aqui
o credor equiparado ao prprio caso do alimentando que lhe tem preterida a
prestao alimentcia? Por certo que a equiparao, em vrios casos, ser
perfeitamente constatvel.
De tal sorte, seria o papel do Judicirio cruzar os braos diante desta
situao teratolgica? O Judicirio deveria restar inerte ao descumprimento da
ordem por ele prprio emanada (com a advertncia de incorrer o depositrio no
crime de desobedincia) e ao ato claramente atentatrio dignidade da justia,
ou deveria ele desestimular este ato de infidelidade com as coeres e sanes
que a prpria Constituio preceituara? A resposta no parece ser de difcil
obteno.
Por bvio que o Judicirio, em especial o Supremo Tribunal Federal,
no deveria compactuar com tal prtica, muito menos agir de forma a premiar
com impunidade os desmandos praticados por descumpridores de ordens
judiciais em casos de depsito infiel.
Isto claro porque a preterio dos direitos fundamentais desse credor em
privilgio no s inadimplncia do devedor, bem como seu desmando para
com a ordem judicial, caracterizando, assim, ato atentatrio dignidade da
justia, no parece guardar razoabilidade alguma; princpio fundamental to
exaltado pelo Supremo Tribunal Federal quando da fundamentao de sua
deciso.
Vejamos ento que reside aqui a perigosa interpretao genrica do caso,
sem avaliar adequada e minuciosamente suas consequncias. Mais do que
confirmado est que no poucos sero os casos em que devedores se valero da
benesse interpretativa do STF para legitimar o descumprimento de
determinaes judiciais especficas e proporcionar, via de consequncia, o
malferimento inevitvel a caros direitos fundamentais do credor, privando-lhe
no s do direito fundamental propriedade, mas tambm de alcanar sua funo
social e com ela atingir e otimizar sua dignidade humana e mnimo existencial.

Especificamente no tema em debate, o Supremo Tribunal Federal parece

mais ter proporcionado um desprestgio s determinaes pelo prprio Judicirio
emanadas, ao invs de patrocinar um verdadeiro avano jurisprudencial.
Neste sentir, tomando em emprstimo as consideraes de Juarez Freitas,
em citao retrotranscrita, no h como vislumbrar funo social e dignidade
humana no ato daquele que, na situao aqui analisada, priva o credor do acesso
sua propriedade e compromete-lhe perigosamente o mnimo existencial.

3. A Necessria manuteno da dignidade da pessoa humana e o direito

fundamental propriedade rechao preterio de direitos
fundamentais por meio de distorcidas interpretaes do Ordenamento
Em sequncia ao tema aqui abordado, imprescindvel se torna a meno a
dois doutrinadores to importantes, que com propriedade mpar tratam, entre
outras tantas matrias de mbito constitucional, daquela referente dignidade da
pessoa humana, a citar: Ingo Wolfgang Sarlet e Lus Roberto Barroso.
Estes autores cuidaram de bem delimitar conceito, contedo, maneiras de
aplicao e compreenso do princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana.
H artigo de grande importncia de Lus Roberto Barroso, intitulado A
Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, no
qual ele assevera sobre a

necessidade de se fixar o sentido e alcance da dignidade

humana, como elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa.
J neste primeiro momento se tem a noo correta de como enxergar o
princpio em tela, qual seja, a de sempre compreend-lo como meio de alcance
de solues justas, jamais promotor de desigualdades ou malferimento de
direitos e garantias.
Mais adiante, Barroso6 assevera o seguinte:
A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas ltimas dcadas, um dos grandes
consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos
internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais. No plano abstrato, poucas
ideias se equiparam a ela na capacidade de seduzir o esprito e ganhar adeso
unnime. Tal fato, todavia, no minimiza antes agrava as dificuldades na sua
utilizao como um instrumento relevante na interpretao jurdica. (Grifo nosso)

Este, ao que parece, tem se mostrado como o real e maior problema da

atualidade brasileira. H uma espcie de febre da dignidade da pessoa humana; a
toda sorte de deciso, busca-se aplic-la, independente, muitas das vezes, do
prprio assunto objeto do litgio. O princpio prescinde de boa e correta
interpretao hermenutica e jurdica a fim de que alcance seus reais e nobres
objetivos.
Deve-se sempre, por bvio, estar atento a preservar to caro princpio,
mas se deve, ao mesmo passo, cuidar para no tornar a preservao do princpio
o centro de toda e qualquer discusso jurdica, seja de que natureza for.
Interpretaes malformuladas ou distorcidas, revestidas do af da
aplicabilidade a qualquer custo do princpio fundamental em apreo, podem ser
desastrosas, inclusive para a segurana jurdica das relaes.
Ainda sobre a aplicao do princpio, o professor Barroso afirma que um
dos objetivos o de estabelecer critrios para sua aplicao, de modo a permitir
que ela sirva para estruturar o raciocnio jurdico no processo decisrio, bem
como para ajud-la a executar ponderaes e escolhas fundamentadas, quando
necessrio.
Segundo ele, a dignidade humana constitui-se, primeiramente, como um
valor, que conceito axiolgico, ligado ideia de bom, justo, virtuoso. Nessa
condio, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como
justia, segurana e solidariedade.
De tal feita, a dignidade da pessoa humana no pode dar azo a qualquer
tipo de injustia, insegurana ou falta de solidariedade nas relaes estabelecidas
em sociedade. A nosso entender, ao momento em que se lana ao mundo
jurdico deciso que, pautada no princpio da dignidade da pessoa humana,
gerou resultado injusto e proporcionador de insegurana jurdica, passa-se a
danificar o prprio princpio.
Conclumos que esta foi a ocorrncia no caso da deciso pretoriana sob
anlise. Mal interpretou-se o princpio da dignidade da pessoa humana, quase
que usurpando seu conceito para um vis que no clamava por ele, preterindo
por via oblqua o direito fundamental propriedade do credor, sua indissocivel
funo social e dignidade humana. Isto frente ao desmando praticado pelo
depositrio infiel, beneficirio de um julgamento equivocado, claramente
excludente de direitos e princpios fundamentais, que optou por ignorar, alm
disso tudo, as prprias implicaes do crime de desobedincia e do ato
atentatrio dignidade da justia.

Voz autorizada no tema que Ingo Sarlet 7, infere o seguinte sobre a

discusso:
De outra parte, igualmente consagrado, de h muito, o reconhecimento da existncia
daquilo que a doutrina germnica denominou de limites dos limites (SchrankenSchranken), isto , de determinadas restries atividade limitadora no mbito dos
direitos fundamentais, justamente com o objetivo de coibir eventual abuso que pudesse
levar ao seu esvaziamento ou at mesmo sua supresso.

E arremata:
(...) em princpio, nenhuma restrio de direito fundamental poder ser desproporcional
e/ou afetar o ncleo essencial do direito objeto da restrio.

Os comentrios de Sarlet so deveras pertinentes ao trato da questo,

porquanto explicam a responsabilidade necessria que se deve ter quando da
aplicao do princpio da dignidade da pessoa humana, bem como o perigo que
se corre ao aplic-lo de forma desenfreada e sem critrios, qual seja, a hiptese de
banalizar ou at mesmo esvaziar o instituto.
Hoje no raros so os casos em que nos deparamos com decises
judiciais fundamentadas no princpio da dignidade da pessoa humana, sem
sequer ter o cuidado de descer amide em sua conceituao e, mais importante,
nexo de causalidade com os aspectos ftico-jurdicos do caso sob anlise.
O Supremo Tribunal Federal, quando optou por afastar a aplicao de
priso civil ao depositrio infiel, ao invocar o princpio da dignidade da pessoa
humana para pautar sua deciso, parece ter ultrapassado os limites de aplicao
do instituto e mal concebeu o conceito principiolgico da dignidade humana,
afetando, a nosso sentir, o ncleo da dignidade do credor.
Vejamos que, como infere Barroso8, a dignidade, assim, ser critrio para
valorao de situaes e atribuio de pesos em casos que envolvam ponderao.
No nos parece ter utilizado criterioso sopesamento no trato da matria a
Corte Maior de nosso pas. Isto porque no parece sequer ter levado em
considerao a possibilidade de que tal entendimento afetaria no s o direito
fundamental propriedade de vrios credores, mas tambm, e de maneira
preocupante, sua prpria dignidade humana.
Se avocarmos, por exemplo, a ideia do imperativo categrico de Kant
(age de tal modo que a mxima da tua vontade possa se transformar em uma
lei universal), para preench-lo com o contedo do tema ora debatido, veremos
que a mxima resultante no cumprirei deciso judicial que determinou o

depsito do bem porque sei que no sofrerei sano (priso civil) por esta causa
deveras perigosa e prejudicial para, como j inferimos, a dignidade humana do
credor, o respeito justia e s decises emanadas do Judicirio.
Trata-se de mero exerccio reflexivo, mas que, j de breve forma,
consegue alertar-nos para as implicaes da deciso aqui analisada.
Por fim, ainda mencionando Barroso9, temos o seguinte:
O terceiro e ltimo contedo a dignidade como valor comunitrio, tambm referida
como dignidade como heteronomia abriga o seu elemento social. O indivduo em
relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados pela
comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa. O que est
em questo no so escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas
associados133. Como intuitivo, o conceito de dignidade como valor comunitrio funciona
muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de
promov-la. Em outras palavras: a dignidade, por essa vertente, no tem na liberdade
seu componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e o limite da
liberdade. A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover objetivos diversos,
dentre os quais se destacam: a) a proteo do prprio indivduo contra atos
autorreferentes; b) a proteo de direitos de terceiros; e c) a proteo de valores
sociais, inclusive a solidariedade. (p. 28)
No Brasil, como regra geral, a invocao da dignidade humana pela jurisprudncia tem
se dado como mero reforo argumentativo de algum outro fundamento ou como
ornamento retrico. Existe uma forte razo para que seja assim. que com o grau de
abrangncia e de detalhamento da Constituio brasileira, inclusive no seu longo elenco
de direitos fundamentais143, muitas das situaes que em outras jurisdies envolvem a
necessidade de utilizao do princpio mais abstrato da dignidade humana, entre ns j
se encontram previstas em regras especficas de maior densidade jurdica. Diante
disso, a dignidade acaba sendo citada apenas em reforo. (Grifamos)

O erro do Supremo Tribunal Federal, neste caso, est justamente em no

bem entender o alcance do princpio e a tudo querer aplic-lo, no no sentido de
dar reforo a outras normas, mas sim, de alter-las, chegando mesmo a
desmerecer previso constitucional no revogada.
A dignidade da pessoa humana deve, a rigor dos ensinamentos do
professor Barroso, seguir um objetivo comunitrio, de sorte que todos os
indivduos ajam de maneira a preservar no s a sua dignidade, mas tambm a
dos demais. Qualquer afronta a este comportamento deve ser rechaada, e no
premiada, pelo nosso Judicirio.
Sem esta percepo axiolgica e hermenutica, o entendimento da matria
e do debate restar seriamente comprometido, em via de comear a trilhar

caminhos inadequados de leitura sistemtica e epistemolgica do ordenamento.

A dignidade, como todos os demais direitos fundamentais, deve sim ser
preservada, s que para todos.
No se privilegiou no presente caso a preservao de direitos carssimos
ao credor, que por vezes pode ver depender do bem a ser entregue a representao
materializada de sua subsistncia, da preservao de seu mnimo existencial e
sua dignidade humana.
Talvez um grande erro tenha sido enxergar de forma quase caricaturesca as
posies de credor e devedor, como que ambos representassem, respectiva e
inevitavelmente, situaes de hiper e hipossuficincia. Todavia, ainda que o
depositrio esteja em relao de hipossuficincia, tal no lhe deveria permitir
descumprir com a entrega do bem a ele confiado, prtica que, por si s,
caracteriza ato atentatrio dignidade da justia e crime de desobedincia.
A propriedade a quem tem direito o credor e a respectiva funo social
nela exercida devem estar preenchidas pelo inafastvel princpio da dignidade da
pessoa humana. Portanto, no bastante o srio comprometimento de tais direitos
a que deu causa a deciso suprema, preocupantes tambm foram as
subliminaridades a presentes, quais sejam, a permissividade de
descumprimento das determinaes judicias por parte do depositrio infiel e o
comprometimento da justia em razo destes atos atentatrios.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional e democrtico: para a relao
entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio
constitucional, in: Revista de Direito Administrativo (RDA) n 217 (1999).
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. So Paulo: Malheiros, 1995. p. 88.
. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, em coedio com a
EDIPUCRS, 1989.
. O controle dos atos administrativos. 4. ed. refundida e ampliada. So Paulo: Malheiros,
2009. p. 87.

NINO, Carlos. tica y Derechos Humanos. Un ensay o de fundamentacin. Buenos Aires:

Astrea; 1989.
Idem. La Constitucin de la democracia deliberativa. Barcelona: Gedisa; 2003.
PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta;
2003, p. 101.
RAWLS, John. Justia como eqidade: uma reformulao. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl.; 2. tir. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
. Direitos Fundamentais e Direito Privado, algumas consideraes em torno da vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). A
constituio concretizada construindo pontes para o pblico e o privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 107-163.
. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio federal de 1988, 2.ed.,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
. (Org.) Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. revista e ampliada. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
. (Org.) Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2.ed.
rev. amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
. (Org.) O novo cdigo civil e a constituio. 2.ed. revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006.
SCAFF, Fernando Facury (Org.). Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos, in:
Revista Interesse Pblico (RIP) n 32 (2005), p. 213 e ss.
TIBURCIO, Carmen. Os tratados internacionais no Brasil: a priso civil nos casos de alienao
fiduciria e depsito, in: Revista de Direito do Estado 12:421, 2008.
WEBER, Thadeu. Autonomia e dignidade da pessoa humana em Kant. In: Direitos Fundamentais
& Justia. Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito, PUCRS, Porto Alegre:
HS Editora, ano 3, n 9, 2009.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta; 2003.

Notas

1 ARONNE, Ricardo. Direito Civil-Constitucional e teoria do caos. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2006. p. 110-111.
2 Ricardo Aronne. Ob. cit., p. 114.
3 Ricardo Aronne. Ob. cit., p. 119.
4 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. (Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)
anteriormente conhecida como Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei 4.707, de 4 de
setembro de 1942).
5 Juarez Freitas. A substancial inconstitucionalidade da lei injusta. Petrpolis: Vozes, em coedio
com a EDIPUCRS, 1989.
6 Lus Roberto Barroso. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo: Natureza Jurdica. p. 2-3.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 9.ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 141/142.
8 Lus Roberto Barroso. Ob. cit., p. 13.
9 Lus Roberto Barroso. Ob. cit., p. 28.

2. Novos Danos
danos pessoa
CAMILA HERZOG KOCH
Mestranda em Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e do Direito Privado
pela PUC-RS

Sumrio: Introduo; 1. Consideraes acerca do princpio

da dignidade humana; 2. Novas espcies de danos; 2.1.
Danos Pessoa; 2.1.2. Dano Pessoa Jurdica; 2.1.3.
Dano esttico; 3. A satisfao dos danos; Consideraes
finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Incontestvel a reconstruo do conceito de pessoa, considerando os
velhos paradigmas de danos em confronto com os novos, por meio das novas
tecnologias, internet, cincia, dentre outros.
Antes a ideia de pessoa era modulada pela era codificatria,
correspondente ascenso do individualismo burgus e do capitalismo, sendo
no discurso pandectista do sculo XIX, a palavra sujeito tinha conotao de
termo ou elemento da relao jurdica.
No sculo XX, o totalitarismo estatal, econmico e cientfico teve como
contrapartida a afirmao do valor da pessoa como titular de sua prpria esfera de
personalidade, fundamentada no reconhecimento da dignidade prpria pessoa
humana.
A personalidade pode ser entendida em suas duas expresses ou sentidos.
A primeira da qual decorre a possibilidade de ser sujeito de direito e obrigaes,
conferida no s aos homens, mas, tambm, de acordo com tcnica legislativa,

s empresas, associaes, fundaes, enfim, aos agrupamentos de indivduos aos

quais o direito confere personalidade (pessoas jurdicas)1. E, ainda, no sentido
de se associar a expresso ser humano, traduzida como valor objetivo,
interesse central do ordenamento, e bem juridicamente relevante2.
Embora a palavra dignidade, muito conhecida, remonte ideia da
filosofia de Kant, a ideia da existncia de uma proteo jurdica que devida em
razo da dignidade se liga diretamente ao duplo fenmeno: crimes contra a
humanidade (nazifascismo) e biomedicina.
Aps o trmino da 2 Guerra Mundial, em reao s atrocidades
cometidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pelas
Naes Unidas em 1948, trazia em seu artigo 1: todas as pessoas so iguais
em dignidade e direitos.
No por mero acaso que a Alemanha 3 foi o primeiro pas de tradio
continental a seguir o caminho da constitucionalizao do direito civil, por meio
da sua corte constitucional, tendo em vista que a poltica de racismo, destruio
e morte, holocausto foi assegurada por lei, provocando a necessidade de
efetivao dos direitos humanos.
Escritor contemporneo de origem blgara, Tzevtan Todorov 4 escreveu a
obra O homem desenraizado, na qual descreve o lento declnio, nos ltimos
anos, na ideologia democrtica americana, em particular no que chamou de a
renncia autonomia, dentre as suas manifestaes destacou o processo de
vitimizao social, que segundo o autor todos os visitantes so atingidos por
essa caracterstica da vida americana:
Aqui podemos sempre procurar a responsabilidade dos outros, por aquilo que no vai
bem na vida. Se meu filho cai na rua, a culpa da cidade, que no fez a calada plana o
suficiente, se corto o dedo cortando a grama, a culpa do fabricante, se no sou feliz
hoje, a culpa dos meus pais no passado, de minha sociedade no presente, eles no
fizeram o necessrio ao meu desenvolvimento. A nica hesitao que eu posso ter
saber se para obter a reparao me volto para um advogado ou para um psicoterapeuta,
mas nos 2 casos, sou pura vtima e minha responsabilidade no levada em conta.

Seguindo a mesma linha, Maria Celina Bodin de Moraes, afigura-se

como lugar-comum a meno extraordinria influncia exercida pelo modelo
poltico-econmico norte-americano, nos costumes e na vida social dos demais
pases ocidentais, simbolizando o american way life, ansiado pela burguesia de
grande parte do mundo, por meio da cultura cotidianamente absorvida por
osmose, pela influncia profunda da msica, das artes, da lngua, da linguagem,

e no que diretamente ao direito, dos tribunais de Hollywood5.

1. Consideraes acerca do princpio da dignidade humana

A raiz etimolgica da palavra dignidade provm do latim dignus
aquele que merece estima e honra, aquele que importante.
O Cristianismo foi o primeiro a conceber a ideia de uma dignidade
pessoal, e, segundo So Toms de Aquino, a dignidade humana compe dois
aspectos diferentes: a dignidade inerente ao homem, enquanto espcie, e ela
existe apenas no homem, enquanto indivduo, portanto passando a residir na
alma de cada ser humano6.
O uso da expresso Dignidade da Pessoa Humana um acontecimento
recente no mundo jurdico, e de acordo com Junqueira de Azevedo 7, afirma que
hoje a dignidade da pessoa humana como princpio jurdico pressupe o
imperativo categrico da intangibilidade da vida humana e d origem, em
sequncia hierrquica, aos seguintes preceitos:
1 - Respeito integridade fsica e psquica das pessoas;
2 - Considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o exerccio da vida;
3 - Respeito pelas condies mnimas de liberdade e de convivncia igualitria.

No direito brasileiro, aps mais de duas dcadas de ditadura, sob o

regime militar, a Constituio Federal democrtica de 88 explicitou no art. 1,
inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica, o que equivale dizer que o valor da dignidade alcana todos os
setores da ordem jurdica.
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;

IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V o pluralismo poltico.

A afirmao do princpio da dignidade humana significa que a

personalidade humana no redutvel, nem por fico jurdica, apenas a sua
esfera patrimonial, possuindo dimenso existencial valorada juridicamente
medida que a pessoa, considerada em si e em (por) sua humanidade, constitui o
valor fonte que justifica a prpria existncia de um ordenamento jurdico, e
por bvio no direito civil.

2. Novas espcies de danos

2.1. Danos Pessoa

Interessante registrar, de antemo, a explanao de Antnio Junqueira
Azevedo8, quanto aos problemas etimolgicos que envolvem o vocbulo
dano e seus muitos significados:
Na lngua portuguesa, semelhana de outras lnguas latinas, os vocbulos leso,
dano, e at mesmo prejuzo vem muitas vezes com dois significados, ora so usados
para o ato que viola o bem juridicamente protegido, ora para significar o prejuzo
resultante dessa violao (...) O ideal seria sempre se referir a dano evento (1
momento ) e o dano prejuzo (2 momento); o dano evento pode ser ou na pessoa ou no
patrimnio ou na figura social da pessoa ou, at mesmo, em terceiro, enquanto o dano
prejuzo, como conseqncia daquele, somente pode ser patrimonial ou no patrimonial
(dano moral).

A doutrina vem apontando uma ampliao ao rol de hipteses de dano

moral, reconhecidos pela jurisprudncia, e nas palavras de Maria Celina9, a
pessoa no ser protegida por que titular de um direito, mas o contrrio. A
proteo surge primeiro, e decorrente dela, em seguida configura-se o direito
subjetivo ou o direito potestativo, ou faculdade em suma, o que quer que seja
mais adequado como estrutura para aquela determinada situao jurdica. Diante
do crescimento das espcies dos interesses dos indivduos, como a vida privada,
a intimidade, a imagem, assim como a legislao brasileira, a doutrina e a
jurisprudncia utilizam a expresso dano moral para se referir a todas as

espcies de danos no patrimoniais, art. 186 do CC:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Segundo Tolomei, 10 percebe-se, desde logo, sutil diferenciao levada a

efeito pelo atual legislador, se comparando com o legislador de 1916, tendo em
vista que cuida o novo Cdigo da conceituao do ato ilcito, deixando para
regular sua principal consequncia (efeito obrigacional de reparao do dano) na
Parte Especial, ao tratar de Responsabilidade Civil.
Do ponto de vista da ordem civil em sentido estrito, os resultados so
extensos e relevantes, pois enquanto o Cdigo Civil-CC dava precedncia s
situaes jurdicas patrimoniais, por meio da CF/88, a precedncia foi atribuda
s situaes jurdicas extrapatrimoniais, pois pessoa humana o ordenamento
primou pela garantia e pela proteo prioritria.
Dessa forma, passaram a ser tutelados, com prioridade, a ttulo
ilustrativo, as crianas, os adolescentes, os idosos, os consumidores e as
vtimas de acidentes.
A leso a uma situao jurdica subjetivamente protegida poder decorrer
de ao ou omisso, por dolo ou culpa, e esta sempre entendida como sentido
normativo ou objetivo.
De fato no ser toda e qualquer situao de sofrimento, tristeza,
transtorno ou aborrecimento que ensejar a reparao, mas apenas aquelas
situaes graves o suficiente para afetar a dignidade humana em seus diversos
substratos materiais.
Nesse sentido, segue acrdo do STJ:
Dano moral. Extravio de bagagem. Retorno ao local de residncia.
Precedentes da Terceira Turma.
1. J decidiu a Corte que no se justifica a reparao por dano moral apenas porque a
passageira, que viajara para a cidade em que reside, teve o incmodo de adquirir
roupas e objetos pessoais (REsp n 158.535/PB, Relator para o acrdo o Ministro
Eduardo Ribeiro, DJ de 9/10/2000; no mesmo sentido: REsp n 488.087/RJ, da minha
relatoria, DJ de 17/11/03).
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 740.073/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 06/03/2006, p. 385)

Segundo Judith Martins-Costa, 11 a ideia de dano est no centro do

Instituto da Responsabilidade Civil, ligando-se muito proximamente ao valor
que historicamentre dado pessoa e s suas relaes com os demais bens da
vida, e esse conceito no pode ser dado; deve ser construdo.
Nesse sentido, se o mais relevante for a relao entre a pessoa e os bens
patrimoniais, economicamente avaliveis, cresce em importncia a
responsabilidade patrimonial, na qual a pessoa vista to s como sujeito
titular de um patrimnio que, tendo sido lesado por outrem, deve ser
recomposto.
Se, ao contrrio, em primeiro plano, est a pessoa humana valorada por
si s, pelo exclusivo fato de ser pessoa (com sua subjetividade e dignidade),
dotada de personalidade singular e, por isso mesmo, titular de atributos e de
interesses no mensurveis economicamente. Por esse meio, o direito passa a
construir princpios e regras que visam a tutelar essa dimenso existencial,
surgindo, assim, a responsabilidade extrapatrimonial.
Nessa via, dano seria to s o prejuzo sofrido por um bem determinado,
calculado seguindo a teoria da diferena, proposta por Clvis do Couto e
Silva, 12 segundo o qual o dano a diferena entre a situao patrimonial antes e
depois da ocorrncia do prejuzo, e alcana uma noo normativa ou jurdica
pelo qual o dano a leso a interesse jurdico, que o que uma determinada
sociedade considera digno de tutela jurdica.
O Direito Geral de Tutela no se esgota no reconhecimento dos
tradicionais atributos, tais como a honra, o nome, a imagem, a intimidade e a
vida privada, pois tem ampla possibilidade de expanso.
Por esta via aberta, diante dessas novas configuraes semnticas e
metodolgicas, abriu-se um novo campo vasto e rico de reconstruo dos
institutos e conceitos no direito privado, dentre os quais a responsabilidade
civil.
O Direito Constitucional, segundo Moraes, 13 representa o conjunto de
valores sobre os quais se constri, na atualidade, o pacto de convivncia
coletiva, funo que j foi exercida pelos Cdigos Civis.

2.1.2. Dano Pessoa Jurdica

No que se refere ao dano pessoa jurdica, segundo Moraes, 14 no pode

ser concebido na mesma medida que o dano pessoa fsica, j que a tutela da
dignidade constitucional somente protege as pessoas humanas.
De acordo com Tolomei, 15 a possibilidade de se estender a noo de
dano moral s pessoas jurdicas, de pronto, poderia ser objetada tal extenso ao
argumento da incompatibilidade ontolgica do dano moral com a noo de
pessoa jurdica. E, complementa, soa absurdo imaginar a dor, sofrimento ou
humilhao de pessoa jurdica, da mesma forma que, assumindo a outra
concepo de dano moral, soa no mnimo estranho conferir s pessoas jurdicas
os chamados direitos da personalidade, conquista histrica do ser humano.
No h dvida de que as pessoas jurdicas podem sofrer danos no
patrimoniais, quando, por exemplo, no visar ao lucro ou quando estiver sendo
atacada em aspectos no alienveis, direta ou imediatamente, em dinheiro,
defende o dano institucional, que distingue do dano moral em razo da
necessidade de uma comprovao potencial do prejuzo, tal discusso j foi
tratada pelo Egrgio Supremo Tribunal de Justia, inclusive por meio de
smula:
Sum 227 STJ
A pessoa jurdica pode sofrer dano moral
PROCESSO CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE
COMPENSAO POR DANOS MORAIS. PESSOA JURDICA. DEVOLUO DE
CHEQUE.
SMULAS 227 E 388/STJ.
- A indevida devoluo de cheque acarreta prejuzo reputao da pessoa jurdica,
sendo presumvel o dano extrapatrimonial que resulta deste ato. Incidncia da Sumula
227 desta Corte: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
AGRAVO NO PROVIDO
(AgRg no REsp 1170662/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 25/08/2010)

Em sentido contrrio, o entendimento de Tepedino 16, segundo o qual

qualquer leso pessoa jurdica, ainda que dirigida sua imagem, converte-se,
em regra, em perdas pecunirias, patrimoniais, nesse sentido, colaciona-se:
Percebe-se o equvoco de se imaginar os direitos da personalidade e o ressarcimento
por danos morais como categorias neutras, tomadas de emprstimo pela pessoa jurdica

para a sua tutela (tida como maximizao de seu desempenho econmico e de sua
lucratividade. Ao revs, o intrprete deve estar atento para a diversidade de princpios e
de valores que inspiram a pessoa fsica e a pessoa jurdica, e para que esta, como
comunidade intermediria constitucionalmente privilegiada, seja merecedora de tutela
jurdica apenas e to-somente como um instrumento (privilegiado) para a realizao
social das pessoas que, em seu mbito de ao, capaz de congregar.

2.1.3. Dano esttico

Para fins de abordagem sobre a origem do dano esttico no Brasil,
registra-se que tal dano no recente em nossa legislao, tendo em vista que a
existncia de dispositivos que o embasavam desde o incio do sculo XX, de 7
de dezembro de 1912, quando do Decreto n 2.681, cuja legislao regula, ainda
nos dias de hoje, a responsabilidade civil das estradas de ferro. Porquanto que,
nos artigos 17 e 21 do referido Decreto, possibilitava-se a cumulao de danos,
pois, no artigo 17, estava disposto que: As estradas de ferro respondero pelos
desastres que nas suas linhas sucederem aos viajantes e de que resulte a morte,
ferimento ou leso corprea..
Para fins histricos, cogente recordar a descrio na Lei das XII Tbuas, a
Tbua VIII Dos Delitos , j protegia o delito de iniura designava todo tipo
de leso corporal causada ao homem17.
Segundo a doutrina de Maria Helena Diniz: O dano esttico toda
alterao morfolgica do indivduo, que, alm do aleijo, abrange as
deformidades ou deformaes, marcas e defeitos, ainda que mnimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vtima, consistindo numa
simples leso desgostante ou num permanente motivo de exposio ao ridculo
ou de complexo de inferioridade, exercendo ou no influncia sobre sua
capacidade laborativa, como por exemplo: mutilaes (ausncia de membros
orelhas, nariz, braos ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertveis pela barba
ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos clios,
dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em
consequncia do evento lesivo.
E, ainda, conceituando o dano esttico, Nereida Veloso Silva 18 leciona
que dano esttico aquilo que danifica alguma parte de um bem jurdico
maior: a integridade do ser humano, que representa a sua identidade fsica,
acarretando-lhe a diminuio ou perda da harmonia corporal..

Destaca-se, nesse sentido, recente acrdo do STJ acerca da matria:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE
FERROVIRIO. QUEDA DE TREM. DANOS MATERIAL E MORAL
RECONHECIDOS NAS INSTNCIAS ORDINRIAS. DANO ESTTICO
AUTNOMO. DIREITO REPARAO.
RECURSO PROVIDO.
1. lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico e dano moral (Smula
387/STJ), ainda que derivados de um mesmo fato, mas desde que um e outro possam
ser reconhecidos autonomamente, sendo, portanto, passveis de identificao em
separado.
2. Na hiptese em exame, entende-se configurado tambm o dano esttico da vtima,
alm do j arbitrado dano moral, na medida em que, em virtude de queda de trem da
companhia recorrida, que trafegava de portas abertas, ficou ela acometida de
tetraparesia espstica, a qual consiste em leso medular incompleta, com perda
parcial dos movimentos e atrofia dos membros superiores e inferiores. Portanto,
entende-se caracterizada deformidade fsica em seus membros, capaz de ensejar
tambm prejuzo de ordem esttica.
3. Considera-se indenizvel o dano esttico, autonomamente aflio de ordem
psquica, devendo a reparao ser fixada de forma proporcional e razovel.
4. Recurso especial provido. (REsp 812.506/SP, Rel. Ministro RAUL ARAJO,
QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 27/04/2012).

E, tambm, de acordo com Antonio Jeov Santos 19: O dano esttico

no ressarcvel por si mesmo, pois se enquadra na leso moral e patrimonial.
Esta questo tem importncia prtica porque algum pode sofrer um menoscabo
em sua integridade corporal que altere sua normalidade fsica e, de tal leso,
sobressair um prejuzo econmico e outro de carter nitidamente moral. A
indenizao abarcar duplamente o dano, fazendo jus a pessoa lesionada a ser
indenizada por ambos os prejuzos, desde que a leso esttica tenha repercusso
nas rbitas material e espiritual da vtima.. E segue, descrevendo que: Os
danos que desencadeiam a deformao esttica, podem produzir dano
patrimonial, se impedirem que a vtima deixe de obter seus ganhos normais,
que teria, se o dano no tivesse acontecido e, tambm, carreia um dano moral
pelos sofrimentos e angstias. Sendo assim, o dano esttico no se coloca como
terceiro gnero, entre o moral e o patrimonial.

3. A satisfao dos danos

A partir da Lex Aquilia20, a pessoa passou a ser considerada responsvel
por sua livre conduta, culposa, deveria indenizar. E segundo, Zeno-Zencovich21:
o fundamento da ao per damnum iniuria datum viene posta La lex quila, i
cui contenuti saranno successivamente precisatti e sviluppati dalla
giuruisprudenza e dai giureconsulti.
A responsabilidade objetiva, que teve incio nos primrdios do Sc. XX,
mudou rapidamente a necessidade de reparar os acidentes annimos, pelos quais
ningum seria culpado, cabia encontrar quem pudesse respond-lo, para que a
vtima no passasse a viver mngua, e assim originou o incio da
transformao do Direito em Solidariedade e tambm foi o marco inicial do
Welfare State22.
Em virtude do dispositivo constitucional expresso no art.5, cogente no
direito ptrio a possibilidade de reparabilidade dos danos extrapatrimoniais:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por
dano material, moral ou imagem;
(...)
X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua
violao;

Insta salientar a moderna noo de culpa, com base no dever geral de no

lesar, considera-se a culpa como um desvio do padro de conduta representado
pela boa-f e pela diligncia mdia, consubstanciando num erro de conduta,
perdendo do ponto de vista da moral individual, e partindo para a conscincia
coletiva23.
Martins-Costa24 defende a liquidao por arbitramento como a soluo
mais adequada ao tratamento do dano pessoa, que poderia acarretar segurana
jurdica e isonomia com o estabelecimento de grupos de casos tpicos,
conforme o interesse patrimonial concretamente lesado, e consoante identidade

ou a sua similitude, ponderando valores, com amarras excessiva flutuao do

entendimento jurisprudencial, sem recorrer pontual interveno do legislador.
O art. 944, 2, do CC, segundo Moares25, deslocou o eixo da
responsabilidade civil da obrigao do ofensor de responder por suas culpas para
o direito da vtima de ter reparadas as suas perdas. Desta forma, o foco, antes
posto sob o ofensor, em especial na comprovao de sua falta, direcionou-se
pessoa da vtima, seus sentimentos, suas dores e seus percalos.
CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAO. A condio social da vtima, de pobre, no pode
ser valorizada para reduzir o montante da indenizao pelo dano moral; a dor das
pessoas humildes no menor do que aquela sofrida por pessoas abonadas ao serem
privadas de um ente querido. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 951777/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel. p/ Acrdo
Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ
27/08/2007, p. 252)

Instituio de um regime de reparao fundado no risco, segundo

Franois Ewald26, que representou uma trplice libertao: a) libertao
filosfica; uma vez que o direito da responsabilidade se tornava livre de qualquer
referncia metafsica e da consequente problemtica de fundamento, este poderia
se encontrar s na lei, expresso da vontade do grupo, apto doravante a dispor,
como quiser, acerca dos modos que considerar mais justos para a repartio das
responsabilidades; b) libertao jurdica: tendo-se desfeito a dependncia em face
de exame de causalidade, na qual a ideia da culpa mantinha o regime da
respectiva reparao, o que equivalia a situar a sede da obrigao delituosa no
contrato social, e no j, como se tinha feito durante tantos sculos, na natureza
das coisas, e por fim, c) uma libertao poltica; a poltica da responsabilidade
desvinculou a relao de simbiose que havia entre a sano da conduta e a
proteo da vtima.
No decorrer do sculo XX, houve a alterao do ato ilcito para o dano
injusto, de acordo com Orlando Gomes27, ou seja, a reparao do dano sofrido,
em qualquer caso, alcanou um papel de maior destaque do que a sano pelo
dano causado.
A Constituio Federal de 1988 e a opo preferencial pela dignidade da
pessoa humana, contida no rol dos princpios fundamentais, proporcionaram que
a perspectiva jurdica tomasse a si o papel garantidor da transio em direo ao
personalismo, ausente em outros momentos histricos quando a Igreja, o Estado
e o Exrcito tiveram aladas de poder em relao s escolhas individuais28.

Registra-se a evoluo da responsabilidade civil do Estado, a qual passou

de um extremo ao outro, no interstcio de um sculo, da completa
irresponsabilidade, da Constituio Federal de 1891, total responsabilidade, de
acordo com o 6 do artigo 37 da Constituio de 1988.
Dessa forma, com a Constituio de 1988, restou fixada a prioridade
proteo da dignidade da pessoa humana, e em matria de responsabilidade
civil, tornou-se justificvel a mudana de foco, que em lugar da conduta (culposa
ou dolosa) do agente, passou a enfatizar a proteo vtima do dano injusto
da o alargamento das hipteses de responsabilidade civil objetiva, que
independe de culpa, isto , da prtica do ato ilcito29.
A responsabilidade civil traduz a exigncia da determinao, conforme os
critrios temporais de convenincia, as condies em relao s quais um dano
deve ser suportado por um sujeito ou por outro, isto , pelo agente causador ou
pela prpria vtima, conforme Rodot.
Seguindo a doutrina italiana, Barcellona30 observa que somente ser
possvel dizer que um sujeito causou um dano depois de ter havido a deciso de
responsabiliz-lo, afirmao de que se desdobra em outra: ser a sucessiva
coligao a um sujeito determinado que vai servir a tornar um ressarcvel,
segundo Rodot. 31
O aumento da responsabilidade consagrada pela doutrina tornou-se
realidade pela jurisprudncia, no sentido de que o Direito se oferece como
instrumento por excelncia indispensvel para a promoo da pessoa humana32.
A doutrina trata de vacilao jurisprudencial, acirrados debates em sede
doutrinria e judicial acerca da fixao do quantum indenizatrio e aos critrios
adotados para sua estipulao.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO DE
COMPENSAO POR DANOS MORAIS. ALTERAO DO VALOR FIXADO.
INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ.
-A alterao do valor fixado a ttulo de compensao por danos morais somente
possvel, em recurso especial, nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal
de origem revela-se irrisria ou exagerada.
-Agravo no recurso especial no provido.
(AgRg no REsp 1225161/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 28/02/2012, DJe 05/03/2012)

Indicam claramente o ressarcimento pelos danos (rectius, dores) sofridos,

denominado como funo compensatria, e ao se propor as condies

econmicas das partes sejam consideradas , assim como o grau de culpa do
ofensor, visando a desestimul-lo a repetir o ato danoso, tido como a funo
punitiva, ou preventiva, pedaggica ou exemplar.
Atenta-se, em breve sntese, que os chamados danos punitivos (punitive
damages) foram importados dos EUA, onde no h qualquer preocupao com o
enriquecimento da vtima, pois o objetivo est voltado para a pacificao social,
peculiar daquela cultura social, e pressupe: a punio do ofensor por mau
comportamento, evitar possveis atos de vingana por parte da vtima,
desestimular, preventivamente, o ofensor e a coletividade de comportamentos
socialmente danosos, caso o risco de ser obrigado a compensar o dano no for
persuasivo o suficiente, e por fim remunerar a vtima por seu empenho na
afirmao do prprio direito, com intuito de um reforo geral da ordem jurdica.
Em tese, os punitive damages so concedidos quando o ofensor agiu com
dolo, ou grosseira negligncia, e em defesa de consumidores, quando se trata de
coibir, por meio de punio exemplar, a repetio de situaes que podem
atingir um nmero elevado de pessoas, tpico do sistema da common law, na
qual o juiz pode criar a norma a ser aplicada ao caso concreto, sendo
desnecessria a meno das fontes normativas usadas, incompatvel com a
tradio romano-germnica, na qual as decises jurisprudenciais no criam
direito33.
No Brasil, no intuito de demonstra a diferena de entendimento existente,
aponta-se o caso da perda de dois dedos das mos, o Tribunal de Justia de So
Paulo julgou improcedente o pedido por considerar que no tivesse havido um
nico elemento de convico no sentido de que o acidente na mo direita tenha
repercutido a ponto de abalar o psiquismo do recorrente em sua estrutura efetiva
ou emocional, no qual o Min. Ari Pargendler afirmou que:
CIVIL. DANO MORAL. O dano moral independe de prova, porque a respectiva
percepo decorre do senso comum. O acidente de trabalho que resulta na perda, pelo
empregado, de dois dedos de sua mo direita, gera sofrimento indenizvel a ttulo de
dano moral. Recurso especial conhecido e provido.
Data do julgamento, 26/09/2000.
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. DEVOLUO DE PARCELAS
PAGAS. COMISSO DE CORRETAGEM. 1. Os danos morais somente podem ser
reconhecidos quando h ofensa dignidade da pessoa humana e aos seus direitos de
personalidade, e apenas excepcionalmente so concedidos em casos de

descumprimento contratual. Situao dos autos que no enseja reparao por suposta
leso personalidade. 2. Os danos materiais no restaram comprovados, sendo que era
nus da autora realizar tal prova, do qual no se desincumbiu a contento. 3. Pelas
circunstncias retratadas nos autos, no h verossimilhana na tese de que a comisso
de corretagem foi paga por erro ou equvoco, sendo desarrazoada, portanto, a pretenso
para restituio dos valores pagos sob tal argumento. APELO DESPROVIDO.
(Apelao Cvel N 70035194158, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, Relator: Eugnio Facchini Neto, Julgado em 04/10/2011)

Nesse sentido, ilustra-se a diferena no entendimento dos tribunais

brasileiros em relao aos tribunais estadunidenses no que tange determinao
das indenizaes por danos pessoa.

Consideraes finais
A mera violao de um direito extrapatrimonial, ou a leso a qualquer
dos aspectos antes mencionados, que servem para substantificar o princpio da
dignidade humana, razo jurdica suficiente para fazer surgir o dever de
indenizar.
Assim como os danos privacidade, danos estticos, danos psquicos,
amplamente reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia brasileira, Anderson
Schereiber34 destaca que: a estas figuras, vm-se somando outras, de surgimento
mais recente e de classificao ainda um pouco assistemtica, mas que j vo
ganhando espao nas cortes ptrias, sob maior ou menor influncia estrangeira.
Fala-se hoje em dano vida sexual, dano por nascimento indesejado, dano
identidade pessoal, dano hedonstico, dano de mobbing, dano de mass media,
dano de frias arruinadas, dano de morte em agonia, dano de brincadeiras cruis,
dano de descumprimento de deveres conjugais, dano por abandono afetivo e
assim por diante.
inquestionvel que o Direito da Responsabilidade Civil est sendo
criado pela jurisprudncia e torna o papel da doutrina de suma importncia, pois
cabe a ela analisar as principais orientaes jurisprudenciais, encontrar os
leading-cases, e chamar a ateno dos tribunais para as solues mais lgicas e
racionais, apontando caminhos e seguindo respostas, a partir da definio
axiolgica definida pela Constituio Federal.
O problema mais difcil hoje se refere, sem qualquer dvida, avaliao

ou quantificao da reparao nos inmeros tipos de danos.

A proteo da pessoa humana, em substituio tutelada liberdade
individual, o postulado a partir do qual se pode demonstrar toda a gama de
transformaes ocorridas no interior da ordem civil, na aplicao da lei pelos
juzes e, principalmente, na conscincia moral da sociedade.
Todavia, imprescindvel ao julgador analisar caso a caso e entender que
o risco inerente s relaes sociais, medindo e adequando o caso que lhe
posto a julgamento, com a responsabilidade aristotlica de, efetivamente, dar a
cada um o que seu.

Referncias bibliogrficas
BARCELLONA, Pietro. Diritto privatto e processo econmico, 2 ed. Napoli: Jovene, 1977.
BATISTA MONDIN. O humanismo filosfico de Toms de Aquino . Trad. A. Angonese, So
Paulo: Edusc, 1998.
CARMIGNANI, Maria Cristina da Silva. A evoluo histrica do dano moral. So Paulo: Revista
do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, n 49 de dezembro de 1999.
COUTO E SILVA, Clvis do. O Conceito de dano no direito brasileiro e comparado, in O Direito
Privado Brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva, organizado por Vera Fradera.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, v. 7.
EWALD, Franois. A culpa civil, direito e filosofia, em Foucault A norma e o direito. 2 e.,
Lisboa: Vega, 2000.
GARCIA RODRIGUES, Rafael. A pessoa e o ser humano no Cdigo Civil. In: A parte geral do
novo Cdigo Civil/estudos na perspectiva civil-constitucional, organizado por Gustavo
Tepedino, 3 edio revista, Ed. Renovar, RJ, 2007.
MERRYMAN, J.H. La tradizione di civil Law nellanalisi di un giurista di common law, Milano:
Giuffr, 1973.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. A caracterstica jurdica da dignidade da pessoa
humana. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 9 jan/mar 2002.
. Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo: Saraiva.
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao,

em A reconstruo do direito privado. So Paulo. RT, 2002, p. 408 e ss.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civi-constitucional dos
danos morais. Rio de Janeiro: Renovar. 2009.
GOMES, Orlando. Tendncias modernas na teoria da responsabilidade civil, in Estudos em
homenagem ao Prof. Silvio Rodrigues, SP: Saraiva, 1980,
PERLINGIERI, Pietro. La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1972.
RODOT, Stefano. Il problema della responsabilit civile, Milano: Giuffr, 1967.
SANTOS, Antonio Jeov. Dano Moral Indenizvel. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais. 2003.
SCHEREIBER, Anderson. Novas tendncias da Responsabilidade Civil brasileira, in Revista
Trimestral de direito civil. V. 22 (abril/junho 2005), Rio de janeiro: Padma.
TEPEDINO, Gustavo. A pessoa jurdica e os Direitos da Personalidade, in Temas de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 3 Ed.
TODOROV, Tzvetan. O homem desenraizado. 1996. Traduo C. Cabo. Rio de Janeiro -So
Paulo, 1999.
TOLOMEY, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a Teoria do Risco na perspectiva do Novo
Cdigo Civil, in Revista Trimestral de direito civil. Organizado por Gustavo Tepedino
V. 22 (abril/junho 2005).
ZENO-ZENCOVICH, Vicenzo e outros. La responsiblit civile. em Diritto privato comparato istituti e problemi. Ed. Laterza, 3 ed. Roma-bari.p. 242.

Notas
1 GARCIA RODRIGUES, A pessoa e o ser humano no Cdigo Civil, em A parte geral do novo
Cdigo Civil/estudos na perspectiva civil-constitucional, organizado por Gustavo Tepedino, 3 ed.
Renovar, RJ, 2007, p. 2 e 3.
2 PERLINGIERI, La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1972, p. 137.
3 Aponta-se a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, como o primeiro documento legislativo a
abordar o princpio em termos e incisos, art. 1. A dignidade do homem intangvel, respeit-la e
proteg-la obrigao de todos os poderes estatais.
4 TODOROV, O homem desenraizado.1996. Traduo C. Cabo. Rio de Janeiro-So Paulo, 1999.

5 MORAES. Danos pessoa humana: uma leitura civi-constitucional dos danos morais. Rio de
Janeiro: Renovar. 2009, p; 4.
6 BATISTA MONDIN. O humanismo filosfico de Toms de Aquino. Trad. A. Angonese, So
Paulo: Edusc, 1998.
7 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, A caracterstica jurdica da dignidade da pessoa humana.
Revista Trimestral de Direito Civil, n. 9 jan/mar 2002, p. 3-24.
8 Estudos e Pareceres de Direito Privado, So Paulo: Saraiva p.33.
9 Op. cit. p. 183.
10 Tolomey, Carlos Young. A noo de ato ilcito e a Teoria do Risco na perspectiva do Novo
Cdigo Civil. A parte geral do novo Cdigo Civil/estudos na perspectiva civil-constitucional,
organizado por Gustavo Tepedino, 3 edio revista, Ed. Renovar, RJ,2007, p. 364.
11 Martins-Costa, Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao, em A
reconstruo do direito privado. So Paulo: RT , 2002, p. 408 e ss.
12 Em O Conceito de dano no direito brasileiro e comparado, in O Direito Privado Brasileiro
na viso de Clvis do Couto e Silva, organizado por Vera Fradera. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997, p. 218.
13 Op. cit., p. 70.
14 Op. cit., p. 191.
15 Op. cit., p. 378.
16 Tepedino, Gustavo. A pessoa jurdica e os Direitos da Personalidade, in Temas de Direito
Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, 3 ed. p. 561.
17 Da seguinte forma: a) membrum ruptum (Tav. VIII 2) referia-se ao delito de mutilao
de um membro do corpo, para o qual era previsto a punio com a pena de Talio, ou seja, o
autor deveria sofrer a mesma mutilao a que havia dado causa. Deixava-se critrio da vtima
a opo pela composio pecuniria, no existindo qualquer regulamentao nesse sentido; b) os
fractum (Tav. VIII 3) referiam-se ao delito de quebra ou fratura de um osso. Por tratar-se
de delito menos grave, a pena de Talio era substituda pela pena pecuniria, no valor de 300
asses em se tratando de homem livre e 150 asses em se tratando de escravos; c) iniura Consistia
em violncia leve, que abrangia outras ofensas corporais, tais como tapas, belisco, pontap, etc.
eram punidas com a multa de 25 asses. Maria Cristina da Silva Carmignani, A evoluo histrica
do dano moral. So Paulo: Revista do Advogado, Associao dos Advogados de So Paulo, n 49
de dezembro de 1999. p. 33/34.
18 Silva, Dano esttico. So Paulo: Ed. LTr, 2004, p. 21 e segs.
19 SANTOS, Dano Moral Indenizvel. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003, p.
345.
20 Lex Aquilia de Damno, conceito que resiste , oriunda do desrespeito ao direito alheio e s

normas que regem a conduta. Representando tal responsabilidade qualquer inobservncia de

regra legal, tem previso nos artigos 186 e 927, caput, do Novo Cdigo Civil.
21 Zeno-Zencovich, Vicenzo e outros. Em La responsiblit civile. em Diritto privato comparato istituti e problemi . Ed. Laterza, 3 ed. Roma-bari.p. 242
22 Estado de bem-estar social (em ingls: Welfare State ), tambm conhecido como Estadoprovidncia, um tipo de organizao poltica e econmica que coloca o Estado como agente da
promoo (protetor e defensor) social e organizador da economia. Nesta orientao, o Estado o
agente regulamentador de toda vida e sade social, poltica e econmica do pas em parceria
com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de acordo com o pas em questo.
Cabe ao Estado do bem-estar social garantir servios pblicos e proteo populao.
23 MORAES, op. cit. 324.
24 Martins-Costa, p. 408.
25 Moares, op. cit.. p. 12.
26 F. Ewald, A culpa civil, direito e filosofia , p. 172 e 173.
27 Orlando Gomes, tendncias modernas na teoria da responsabilidade civil, in Estudos em
homenagem ao Prof. Silvio Rodrigues, SP, Saraiva, 1980, p.296.
28 Moraes, op.cit., p. 19.
29 Moraes, op.cit., p. 29.
30 Diritto privatto e processo econmico, 2 ed. Napoli: Jovene , 1977, p. 291 e segs.
31 Op. cit., p. 74.
32 Moraes, op. cit., p.23.
33 J.H Merry man, La tradizione di civil Law nellanalisi di un giurista di common law, Milano:
Giuffr, 1973, 38.
34 E m Novas tendncias da Responsabilidade Civil brasileira, in Revista Trimestral de direito
civil. V. 22 (abril/junho 2005), Rio de Janeiro: Padma, p. 60.

3. mbito de Proteo de Direitos Fundamentais

de Seguridade Social
Expectativas imperativas de concretizao
CARLOS LUIZ STRAPAZZON
Ps-doutorando em Direito (PUC-RS); Doutor em Direito Constitucional (UFSC);
Professor-pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina | Unoesc. email:
carlos.strapazzon@unoesc.edu.br

Sumrio: 1. Introduo; 2. Direitos Humanos de Seguridade

Social; 3. A Seguridade Social e a Segurana Jurdica; 4.
A dimenso positiva da reserva do possvel e sua funo na
proteo de expectativas de concretizao; 5. A teoria interna
das expectativas jurdicas; 5.1. Teoria dos direitos
fundamentais e expectativas imperativas; 5.2. Teoria das
expectativas e dilogo apreciativo do garantismo jurdico, de
Luigi Ferrajoli; 5.3. Crtica ao garantismo jurdico, de Luigi
Ferrajoli; 6. Concluses; Referncias.

1. Introduo
As expectativas, normalmente, so dadas como externas ao direito. Isso
quer dizer que esse termo tem sido muito aproveitado no desenvolvimento de
anlises sociolgicas do direito, mais at do que no desenvolvimento da
dogmtica jurdica ou da teoria geral do direito. Vrios ramos especializados da
jurisprudncia, no entanto, vm reconhecendo, por exemplo, a natureza de
direito subjetivo a certos tipos de expectativas, identificadas como legtimas
expectativas. Assim ocorre no direito civil e no direito do consumidor.
Neste estudo, sustenta-se que o direito constitucional brasileiro ps-1988
passou a proteger expectativas de concretizao de direitos fundamentais de

forma especial. Em razo disso, parece que a teoria da eficcia dos direitos
fundamentais precisa oferecer um adequado tratamento para as expectativas de
realizao de direitos fundamentais.
Este trabalho , em parte, um esforo para seguir revisando a
funcionalidade da noo de expectativa como bem jurdico protegido pelo direito
constitucional brasileiro. As concluses parciais obtidas at aqui indicam que o
desenvolvimento dessa temtica, quer pelo vis da doutrina das legtimas
expectativas, quer pelo vis da doutrina da proteo da confiana, tem especial
significado para a compreenso do mbito de proteo dos direitos fundamentais
a prestaes legislativas e fticas de natureza social. Por isso, um dos
pressupostos deste estudo que a melhor justificao da natureza vinculante
(obrigacional) dos direitos constitucionais a aes positivas (quer do Estado e da
sociedade), reclama refinamentos em relao ao uso, sobretudo na argumentao
sobre direitos fundamentais, da noo de expectativa de direito.
A metodologia adotada a de reviso terica e de anlise de casos. A
base terica a teoria dos direitos fundamentais, com nfase especial aos
trabalhos de Robert Alexy, Luigi Ferrajoli e Ingo Wolfgang Sarlet. A tese
principal que em sede de direitos fundamentais a prestaes, as expectativas de
concretizao so imperativas, isto , so vinculantes e, nessa medida, so
protegidas como verdadeiros direitos subjetivos. Expectativas imperativas,
desse modo, diferem das convencionais expectativas de direito, da tradio do
direito civil, por uma questo de grau, ou seja, so sobreproporcionalmente
resistentes a omisses ou a medidas restritivas.

2. Direitos Humanos de Seguridade Social

A Conferncia Geral da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)
adotou, em 1952, 1 a Conveno n. 102, denominada Conveno concernente s
normas mnimas para a Seguridade Social, 1952. Essa Conveno o mais
importante instrumento internacional a reconhecer direitos de seguridade social.
um instrumento jurdico que, ao incluir a seguridade social no sistema
internacional de direitos humanos, reconhece a importncia diferenciada desses
bens jurdicos e exige, por isso, respeito, proteo e promoo condizente com
essa importncia. Pode-se afirmar, ento, que a partir dessa Conveno 102, a
comunidade jurdica internacional aceitou que o mbito de proteo dos direitos

humanos comportam direitos de seguridade social. Resta ver quais bens

jurdicos de seguridade social foram qualificados como fundamentais e, nessa
medida, indisponveis.
A Conveno n. 102 da OIT estabelece que os Estados-Parte devem
assegurar prestao de assistncia mdica (art. 7o) s pessoas quando seu estado
de sade assim o exigir, 2 tanto em carter preventivo quanto curativo. Para
alcanar esse fim, a Conveno arrola vrios meios diretos3 de realizao que
considera adequados e igualmente obrigatrios. Ainda em relao aos direitos
das pessoas doentes, os Estados-Parte devem garantir prestao direta de
pagamentos peridicos (Art. 13) (auxlio-doena), a pessoas que, vitimadas por
doenas, perderam sua capacidade de trabalho e, por causa disso, reduziram ou
perderam seus ganhos regulares. Alm do auxlio-doena, o instrumento prev
outras modalidades de prestaes financeiras diretas, todas elas associadas a
eventos.
Os demais benefcios enumerados na Conveno so os seguintes:
1. Associados a necessidades especiais relativas relao de trabalho
profissional:
a) auxlio-desemprego;
b) auxlios por estado de invalidez profissional;
c) auxlio em caso de acidentes de trabalho e de doenas profissionais;
2. Associados a necessidades especiais relativas idade:
a) aposentadoria por velhice.
3. Associados ao sustento de filhos:
a) auxlios familiares, que tambm podem ser prestados na forma de
pagamento peridico ou na forma de fornecimento direto de alimentos, roupas,
habitao, local para frias ou assistncia domiciliar, ou uma combinao deles.
4. Associados gravidez e ao parto:
a) auxlios para gestantes cobrirem gastos do perodo de gravidez
(assistncia pr-natal), de parto (assistncia durante o parto) e suas
consequncias, bem como assistncia aps o parto.
5. E, por fim, os benefcios garantidos aos dependentes de pessoas
falecidas:
a) caso de penso por morte, ao vivo ou viva, ou aos filhos.
Quanto aos recursos para financiar a prestao desses servios e bens, a

Conveno autoriza que uma parte dos custos operacionais seja paga pelos
prprios usurios do sistema (Art.10, 2). Todavia, para evitar que pessoas de
poucos recursos tenham de suportar pesados encargos, a Conveno dispe que
os bens e servios de seguridade social devem ter seus custos cobertos por
contribuies de toda a sociedade, por meio de tributos que tenham por fato
gerador, e base de clculo, situaes e atividades desvinculadas da condio de
contraprestao direta desses servios mdicos e dessas ajudas financeiras. Quer
isso dizer que, segundo a Conveno 102 da OIT, os direitos prestacionais de
seguridade social devem ser financiados solidariamente (Art. 70), isto , no
somente pelos beneficirios, mas por toda a sociedade. Isso permite concluir que
a natureza jurdica da segurana social, segundo esse instrumento, de bem
coletivo fundamental, pois somente bens coletivos desse tipo justificam o
compartilhamento de esforos de toda uma sociedade.
A Conveno trata esses direitos prestacionais como direitos subjetivos
fundamentais. A conexo estabelecida entre titulares de direitos e de deveres,
alm da explicitao do contedo material do dever de prestar, todos
formalmente estabelecidos no texto da Conveno 102, so claros indicativos de
que esse instrumento, para alm da dimenso material, regula tambm as
diretrizes da dimenso obrigacional e do controle eficacial dessas obrigaes.
O instrumento determina, por exemplo, que cada Estado-Parte deve
prever solues internas para assegurar os meios judiciais e administrativos
para que os titulares desses direitos possam apelar (Art. 70, 2) em caso de
recusa de prestao, de m qualidade da prestao ou de insuficiente quantidade
de bens. Alm das formas internas de tutela desses direitos, a OIT adota um
mecanismo internacional de superviso da eficcia de suas Convenes. O
Estado signatrio da Conveno 102, por isso, fica obrigado a encaminhar,
anualmente, relatrios oficiais sobre a situao de sua legislao de seguridade,
bem como de suas polticas pblicas nessa rea. Alm desses relatrios oficiais,
a OIT tambm firma convnios com ONGs e recebe denncias diretas da
sociedade civil, alm de enviar, em situaes especiais, comisses de
especialistas a locais denunciados.
Como se percebe, a Conveno n. 102 da OIT oferece uma ampla lista de
bens jurdicos fundamentais que devem ser protegidos por esforos comuns do
Estado e da sociedade. Todos esses bens esto associados a titulares de direitos
e de deveres, e as obrigaes da resultantes so protegidas por medidas judiciais
e de superviso internacional. Tais caractersticas denotam a natureza dos
direitos estabelecidos nesse instrumento: so direitos humanos subjetivos a
prestaes. A Conveno 102 da OIT, nessa medida, refora a conexo existente

entre segurana jurdica e segurana social. A segurana social, como espcie

da segurana jurdica, decorre da importncia que os bens jurdicos protegidos
pelos direitos humanos de seguridade social4 tm para o sistema internacional
de naes. Por isso, so direitos subjetivos indisponveis.

3. A Seguridade Social e a Segurana Jurdica

A seguridade social uma outra face do direito fundamental segurana;
est associada gentica do paradigma do Estado de bem-estar e um smbolo
inconfundvel da terceira gerao de direitos fundamentais.
O Estado de bem-estar social um produtor de polticas sociais que, por
sua vez, so formas de interveno estatal que afetam diretamente a dinmica
moderna de proteo de liberdades individuais e de direitos civis. Essas
polticas existem para promover redistribuio de riqueza, estimular a produo
econmica e a segurana coletiva. Afetam, assim, o sistema econmico, o bemestar social, as instituies sociais e tambm as relaes interpessoais. As
polticas sociais tpicas de Estado de bem-estar podem ser vistas como aliadas
da poltica econmica na realizao dos objetivos coletivos.
H, no entanto, importantes crticas contra essa ltima concluso.
Algumas delas tm matiz acentuadamente ideolgico, outras tm base na teoria
econmica, outras at na teoria moral. As primeiras associam os princpios da
solidariedade e da universalidade, que fundamentam o conjunto dos direitos e
das polticas intervencionistas do welfare state, ao avano da estratgia
comunista (GOLDWATER, 2007). As segundas so estruturadas em
argumentos de eficincia econmica (FRIEDMAN, 1962 e GRILDER, 1982) e
procuram evidenciar que os gastos pblicos com polticas de proteo social
geram catastrficas inconsistncias sistmicas, como inflao e perda de
competitividade econmica, piorando, no fim das contas, as condies gerais de
vida da populao-alvo das polticas sociais. As crticas baseadas em
argumentos morais procuram salientar que a moral cvica resultante do welfare
state geradora de atitude de dependncia. Renomados autores, por isso,
trataram dos processos polticos destinados segurana social, como um
caminho para a dependncia (LIPSET e ROKKAN, 1967), ou seja, como
solues que estimulam as pessoas a ficar em casa, em vez de atuarem no
mercado de trabalho e de se tornarem produtivas (WILSON, 1985). como se

os programas de seguridade social estimulassem uma cidadania dependente do

Estado.
Mesmo diante desses e de outros discursos crticos, a maioria dos quais
oriundos do pensamento liberal ou conservador, 5 e outros tantos advindos at
do pensamento progressista (ESPING-ANDERSEN, 2001), as polticas sociais
como forma de prestao direta de bem-estar pelo Estado so consideradas, em
muitos crculos especializados de pensamento econmico, como fundamentais
at mesmo para proteger a dinmica de acumulao do sistema capitalista.
Mas no s razes de natureza econmica tm sido utilizadas para
justificar as polticas pblicas ativas de bem-estar. H robustos fundamentos
morais a legitimar programas abrangentes de seguridade social, como, por
exemplo, o dever de uma sociedade justa proteger, por um lado, a liberdade
individual e a riqueza adquirida pelo mrito (tradio liberal) e, por outro,
reconhecer que, por razes alheias disposio individual, muitas pessoas so
envolvidas por circunstncias muito adversas, tais como doenas, idade
avanada, falta de conhecimentos especializados, discriminaes tnicas, de
gnero, de orientao sexual etc.
Da por que as polticas de seguridade social so programas to
difundidos em democracias consolidadas de industrializao avanada.
Programas de sade, ajudas financeiras diretas a indivduos ou a famlias,
intervenes regulatrias redistributivas que vo de reformas fundirias at
tributao progressiva alm de variadas modalidades de prestao direta de
bens (moradia, alimentos, educao etc.) so as expresses mais conhecidas
desse Estado de bem-estar social construdo a partir da segunda metade do
sculo XX (UNRISD, 2006).
Se, por um lado, a teoria econmica e a teoria moral j desenvolveram
boas explicaes, e tambm justificaes, quanto funo das polticas pblicas
de proteo social, pode-se dizer que a teoria do direito, por sua vez, tem-se
empenhado em explicar e justificar os direitos de seguridade social como espcie
de direitos fundamentais. certo, no entanto, que isso exige tambm revises
conceituais na teoria jurdica dos direitos de welfare state.
Um primeiro avano, em relao a isso, tem sido a constatao de que,
devida necessidade de integrao entre polticas sociais e economia de mercado,
corresponde o dever de a teoria do direito reconhecer que as liberdades
individuais, os direitos civis e os direitos sociais precisam conviver
harmonicamente. Noutros termos, a teoria dos direitos fundamentais precisa
evoluir para uma concepo integradora e harmonizante de bens fundamentais.

Se a viso integradora dos direitos fundamentais uma exigncia da

cultura atual dos direitos humanos, ainda assim as polticas sociais diferem das
polticas econmicas, como tambm as liberdades individuais e os direitos civis
diferem dos direitos sociais. A experincia dos ltimos 60 anos mostra o quanto
a teoria dos direitos fundamentais tem-se dedicado a identificar especificidades e
diferenas mais do que identidades entre essas espcies de direitos (KONKAR,
2009).
Superar vises fragmentadas tornou-se uma grande necessidade para a
concretizao dos direitos sociais fundamentais (SARLET 2010; SARLET,
2007) (SARLET, 2009). Mas no s por uma questo de aprimoramento
terico-cientfico que a concepo integradora dos direitos fundamentais precisa
ser desenvolvida. tambm por uma questo de direitos. Polticas sociais e
direitos fundamentais sociais devem ser vistos, no por contraste em face das
liberdades polticas e econmicas, mas como evoluo do sentido e do alcance
das liberdades fundamentais.
Se a teoria tradicional v as liberdades individuais como direitos
fundamentais porque defendem os indivduos contra arbitrariedades de
autoridades, ou de terceiros, pode-se dizer que as teorias integradoras dos
direitos fundamentais fornecem um sentido ampliado e mais denso para a noo
de liberdade, haja vista que, desta perspectiva, os direitos fundamentais
protegem seus titulares contra arbitrariedades da vida. O Estado de Direito se
converte, assim, num sistema de proteo contra riscos e arbitrariedades e no
apenas, num escudo contra abuso de autoridades.
Se no paradigma liberal paradigma em que o ncleo axiolgico dos
direitos fundamentais era a liberdade individual no sentido de defesa contra
intervenes arbitrrias do Estado na esfera privada da vida os riscos e
arbitrariedades que ameaavam liberdades e direitos tinham origem nas relaes
civis e no poder de imperium do Estado; no paradigma do bem-estar social
paradigma em que o ncleo axiolgico dos direitos fundamentais se desloca para
a dignidade da pessoa humana riscos e arbitrariedades que ameaam liberdades
e direitos tambm podem ter origem em circunstncias existenciais, como a
classe social, as condies de sade, as relaes econmicas. Isso significa que o
paradigma do Estado de bem-estar social reconhece que no apenas atos
humanos ou normas jurdicas, mas tambm riscos e arbitrariedades no
normativos podem ser causas de restries ou de violaes dignidade da
pessoa humana.
Diferente dos direitos de liberdade, mas semelhante maior parte dos

direitos sociais, os direitos de seguridade social assumiram a forma de vnculos

que obrigam o Estado e a sociedade a prestar servios destinados a modificar o
status quo dos sujeitos por eles protegidos. So mandamentos para que, na
maior medida possvel, sejam executadas polticas sociais orientadas para a
promoo da dignidade, da equidade social e da proteo das pessoas contra
riscos e vulnerabilidades humanas e sociais (condies de sade e consequncias
de uma economia de mercado incerta).
Os direitos sociais criados a partir do Estado de bem-estar so, em sua
maioria, direitos prestacionais. Diz-se em sua maioria, pois h direitos sociais
que tm natureza de liberdade negativa. Nesses casos, os direitos sociais criam
o dever de no interveno nas escolhas e preferncias privadas do titular. o
que se passa, por exemplo, com algumas das liberdades concedidas ao
empregado, como o direito a frias, licenas e repousos. Nessas situaes, o
direito social assegura a relao jurdica de emprego (atividade no eventual,
remunerada e subordinada), mas retira do empregador o direito de exercer sobre
o empregado o denominado ius variandi, ou seja, o direito de o empregador
dirigir as escolhas e aes do empregado (para os fins primrios da atividade
empresarial). O bem jurdico protegido pelo direito social, nesses casos, a
liberdade de ao individual do empregado, ou seja, o direito de o empregado
no agir sob orientao do empregador e o dever estabelecido ao empregador de
no embaraar nenhuma das modalidades de ao permitidas ao empregado.
Noutros casos, o direito social pode proteger uma liberdade positiva, ou
melhor, uma modalidade de ao, um fazer. Neste caso, o dever estabelecido
o de no embaraar a modalidade de ao protegida pelo direito. Isso ocorre,
por exemplo, com o direito de fazer greve e de realizar atividades sindicais. O
bem jurdico protegido pelo direito social, nesses casos, uma liberdade para o
titular do direito fazer greve e constituir sindicatos.
H tambm direitos sociais proibitivos. Eles no protegem um certo tipo
de ao do titular do direito, tampouco uma liberdade individual. Simplesmente
impem, a terceiros, um dever de no fazer, isto , de no agir de certa
maneira. Vejam-se as muitas formas de proibies trabalhistas impostas aos
empregadores: proibio de criar diferena salarial, de discriminar portadores de
necessidades especiais, de ofertar trabalho noturno para mulher etc. Nesses casos,
os direitos sociais so direitos negativos porque so garantias de no opresso.
H tambm direitos sociais semelhantes aos direitos proibitivos, mas que so
simples direitos de no retrocesso de status. Nessa situao est, por exemplo,
o direito social de irredutibilidade salarial.

Pode-se dizer, ento, que a seguridade social um bem jurdico derivado

do paradigma liberal da segurana individual, que uma das expresses da
segurana jurdica; mas que produto do paradigma jurdico em que a dignidade
da pessoa humana assume a condio de ncleo axiolgico do sistema
internacional de direitos humanos. A seguridade social , assim, resultado de
uma nova e mais desenvolvida concepo de segurana jurdica. Seu propsito
proteger expectativas de adequado desenvolvimento humano, contra riscos e
arbitrariedades do sistema econmico e social, por meio de solues solidrias
de fomento igual liberdade de todos. 6 O tema do fomento solidrio remete,
necessariamente, questo dos recursos disponveis, do equilbrio oramentrio
e da reserva do possvel.

4. A dimenso positiva da reserva do possvel e sua funo na proteo de

ex pectativas de concretizao
Desde os primeiros trabalhos7 que vimos desenvolvendo sobre o tema da
tutela das expectativas geradas por direitos fundamentais sociais a prestaes,
temos apontado para as conexes existentes entre tais expectativas e o postulado
d a reserva do possvel. Essa abordagem parece ser uma necessidade das
investigaes preocupadas com a dimenso eficacial des direitos fundamentais
geradores de obrigaes de prestar, como o caso dos direitos fundamentais de
seguridade social. uma abordagem que conduz o intrprete diretamente ao
problema do controle das omisses (legislativas, administrativas e judiciais em
sede de direitos sociais) em face (do argumento) da escassez, ou abundncia, de
recursos necessrios para a realizao do direito social prestacional.
A reserva do possvel amplamente reconhecida como a principal
objeo ao cumprimento de direitos prestacionais sociais. Seu significado mais
elementar o de que a eficcia dos direitos fundamentais a prestaes de bens e
servios (prestaes fticas) sempre afetada por limitaes objetivas, tais como
a existncia prvia de organizao, procedimentos, pessoas, recursos financeiros
etc. dizer, a eficcia dos direitos a prestaes de bens e servios est sujeita
primazia da realidade, ou seja, s condies objetivas de sua realizao
material.
Apesar de reconhecer a plausibilidade dessa tese para contextos
especficos, sustenta-se, aqui, que em regimes jurdicos como o do Brasil, onde

h, no prprio texto constitucional, direitos prestacionais sociais objetivos,

organizao, procedimentos e oramento formalmente estabelecidos para reger a
existncia e a eficcia dos direitos fundamentais de seguridade social, a proteo
constitucional dos bens jurdicos associados seguridade social rgida (texto
constitucional) e complexa (direitos, procedimentos, organizao e oramento).
Revela-se, ento, que em Estados Constitucionais com esse desenho
institucional, a compreenso do dever de promover direitos fundamentais de
seguridade social no pode ser a mesma que se orienta, exclusivamente, pelo
sentido negativo, e tradicional, da reserva do possvel (HOLMES and
SUNSTEIN 1999).
No Estado constitucional brasileiro, a reserva do possvel no , apenas,
um postulado interpretativo que freia o alcance das polticas pblicas e da tutela
judicial na realizao de direitos sociais prestacionais. , igualmente, um
postulado interpretativo que impulsiona as polticas pblicas e a tutela judicial
para promover os objetivos constitucionais com os recursos e reservas
financeiras disponveis pela prpria Constituio, notadamente, para a
realizao do nvel mnimo de proteo e promoo dos direitos sociais de
seguridade social.
A existncia de um direito constitucional oramentrio exclusivo para a
seguridade social o melhor exemplo desses novos contornos objetivos do
conceito jurdico da reserva do possvel. que a existncia constitucional de
um oramento especfico ou seja, que no se confunde com o oramento fiscal
para custear direitos a prestaes de seguridade social, representa uma
incomum inovao constitucional e, portanto, uma forma extraordinria
encontrada pela Assembleia Nacional Constituinte de proteger as expectativas
de concretizao desses direitos. forma jurdica de proteo, rgida porque
tem assento constitucional e tambm complexa porque oferece fundamentos
constitucionais para a criao de recursos financeiros, organizao e
procedimentos bsicos para que as polticas pblicas e a tutela judicial possam
realizar e tutelar o respeito e a promoo dos direitos fundamentais de seguridade
social.
O postulado da reserva do possvel, enquanto postulado jurdico que
designa as limitaes objetivas de efetivao dos direitos a prestaes de bens e
servios (organizao, procedimentos, recursos financeiros, pessoas) tem, no
ordenamento jurdico brasileiro, por conseguinte, uma face negativa e outra
positiva. A face negativa tem esse sentido original e envolve-se com o postulado
d a primazia da realidade, ou seja, adverte o Estado e a sociedade para seus
limites. A concretizao de expectativas a prestaes positivas no pode estar

baseada em idealismos economicamente irresponsveis, mas em informaes

precisas quanto aos recursos realmente disponveis e quanto racionalidade
dos meios de sua utilizao. A face positiva revela-se no oramento da
seguridade social, nos procedimentos e na organizao constitucional do sistema
brasileiro de seguridade social. A Assembleia Nacional Constituinte, alm de
fixar rgos e procedimentos, tambm estabeleceu um oramento prprio da
seguridade social para garantir a proteo eficiente (isto , racional e progressiva)
das expectativas de concretizao geradas por esses direitos.
Por isso, no se pode imputar ao sistema brasileiro de direitos de
seguridade social nenhum idealismo. Os recursos do oramento pblico da
seguridade social esto objetivamente estabelecidos em conceitos percentuais e
esto constitucionalmente reservados concretizao das expectativas
constitucionais mnimas. Essa reserva financeira do possvel um bem jurdico
fundamental e, dada a sua natureza promocional, est protegida contra a gesto
administrativa e financeira ineficiente, contra medidas normativas restritivas no
razoveis e contra desvios das finalidades protetivas e promocionais.
Em sistemas que contam com essa complexa e rgida proteo de
expectativas de concretizao de direitos a prestaes, como o caso do Brasil,
no se pode recusar a estreita conexo que h entre a reserva do possvel e o
dever de proteo progressiva direitos fundamentais sociais (Art. 2 do Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais)
Disso tudo se infere que a gesto do oramento pblico da seguridade
social no se rege, exclusivamente, pelos critrios tradicionais da gesto do
oramento fiscal (equilibrio atuarial e financeiro). Ambos esto sujeitos,
obviamente, ao controle de constitucionalidade, inclusive abstrato, portanto,
esto sujeitos ao controle de proporcionalidade e razoabilidade (STF, MC-ADI
4.048-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 14.05.2008). que os oramentos
pblicos no so geridos por regras simples de clculo atuarial. Oramentos
pblicos so mobilizados para os mais variados fins e podem ser ajustados aos
fins prioritrios de um sistema de bens fundamentais (International Parliament
Union, 2004).
O oramento da seguridade social, os rgos e os procedimentos
estabelecidos pela Constituio para a proteo dos direitos a prestaes sociais
no so, por certo, bens que gozam de uma preferncia absoluta em face de
outros bens igualmente fundamentais. Assim, tanto o equilbrio atuarial e
financeiro, como a destinao de recursos para fins meramente fiscais podem ser
justificveis em circunstncias especficas. Contudo, toda e qualquer interveno

(seja normativa, administrativa ou omissiva) que implique restrio ou violao

desses direitos e bens de seguridade social por serem bens e direitos
diretamente referidos a direitos fundamentais, e por estarem rgida e
complexamente sustentados no texto constitucional, reclama consistente
justificao constitucional de sua adequao e necessidade.

5. A teoria interna das ex pectativas jurdicas

5.1. Teoria dos direitos fundamentais e expectativas imperativas

A abordagem dos direitos fundamentais como geradores de expectativas
jurdicas imperativas um esforo de refinamento da teoria garantista de Luigi
Ferrajoli para adapt-la ao caso brasileiro. O uso dessa categoria, do modo como
se deseja fazer aqui, facilita a compreenso da tese segundo a qual as expectativas
geradas por direitos fundamentais a prestaes de seguridade social so do tipo
que criam vnculos jurdicos de natureza obrigacional e, portanto, dever jurdico
de atuao responsiva do Estado e da sociedade.
A identificao das expectativas geradas por direitos fundamentais de
seguridade social como expectativas imperativas parece elucidar as conexes
existentes entre direitos fundamentais, preferncias fundamentais da sociedade
democrtica e a dimenso responsiva da democracia.
Direitos fundamentais geradores de expectativas imperativas so
preferncias fundamentais dos representados. Regimes democrticos responsivos
(que respondem adequadamente s preferncias da cidadania) no relegam esse
tipo de preferncia ao arbtrio de sujeitos privados, a representantes polticos ou
a maiorias simples. Em regimes democrticos responsivos, a cidadania guarda
para si o direito de exigir sua realizao por todas as vias autorizadas,
notadamente pelas vias judiciais.
Algumas reas da jurisprudncia brasileira j refinaram o uso da expresso
expectativa jurdica, de modo que j se podem ver aproximaes doutrinrias ao
significado recomendado aqui. Essas evolues semnticas da jurisprudncia
derivam de uma sensibilidade aguda quanto natureza de direito subjetivo de
certos tipos de expectativas. O que h de inovador na ideia aqui exposta,
portanto, o esforo para demonstrar que os avanos conceituais j estabilizados

em muitas reas especializadas do direito devem ser estendidos, com mais razo,
para a proteo dos direitos fundamentais a prestaes positivas, como so os de
seguridade social.
Pela orientao dada pela verso mais conservadora dos direitos civisliberais, o conceito das expectativas no se confunde com o de direito subjetivo.
Essa tradio se acostumou a admitir uma natureza, por assim dizer, ideal das
expectativas (espcie de estado de nimo). Por outro lado, admitiu a natureza
objetiva dos direitos (espcie de legalidade e de jurisprudncia). Isso significa,
entre outras coisas, que a frustrao de expectativas, no paradigma clssico
civilista, no poderia ser justicializada, dada a sua natureza externa ao direito.
A jurisprudncia que ser analisada a seguir, contudo, evidencia que a
expectativa, atualmente, categoria que no se restringe condio de
antecedente psicolgico de um direito, como ordenou o paradigma civil-liberal.
Revela mais: explicita que a jurisprudncia brasileira utiliza uma noo forte de
expectativa qual lhe empresta natureza jurdica de direito subjetivo. Essa
jurisprudncia tem sido respaldada pela doutrina privatista8, porm em nome da
proteo da confiana, o que compreensvel para um paradigma jurdico
assentado no modelo contratual de obrigao.
Caso constitucional de aplicao da noo de expectativa, com efeito
imperativo, o julgamento, no Supremo Tribunal Federal, da ADPF 167-6. O
tema diz respeito com a competncia recursal (ou originria) do Tribunal
Superior Eleitoral para julgar Recurso Contra Expedio de Diploma (RCED).
Nesse caso, um partido poltico (o PDT) reclamou reviso jurisprudencial de
deciso do Tribunal Superior Eleitoral em face de texto claro e preciso de regra
constitucional de competncia recursal, o art. 121, 4, III. 9
Apesar de o texto constitucional ser explcito quanto competncia
recursal (e no originria) do Tribunal Superior Eleitoral, o STF, em deciso
plenria, entendeu que a regra constitucional no poderia ser aplicada, pois
seguir o 4 do art. 121 seria contrariar as justas expectativas dos
jurisdicionados j estabelecidas e mantidas ao longo de quatro dcadas de firme
jurisprudncia eleitoral. No voto que proferiu no Tribunal Superior Eleitoral, o
ministro Jos Delgado lembrou que h mais de 40 anos o Tribunal Superior
Eleitoral sustenta o entendimento de que, por simetria constitucional, o rgo
que julga o pedido de registro de candidato e expede o diploma dos eleitos no
deve julgar o recurso contra o ato da diplomao. Esse seria, portanto, um
entendimento ultrassedimentado (p. 643) na jurisprudncia brasileira. No
entendimento do Ministrio Pblico Federal, eram fortssimas as razes de

manuteno da jurisprudncia impugnada tendo em vista o fato de que ela se

cristalizou h mais de quatro dcadas, e que os atores polticos relevantes tm
pautado nela a sua atuao (Procuradoria-Geral da Repblica. ADPF 167.
Parecer n. 448. 17.09.2009).
Importa notar, para os propsitos deste trabalho, que o plenrio do
Supremo Tribunal Federal e o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica
convergem: devia a Justia manter a orientao jurisprudencial de quarenta anos,
mesmo contra a letra da Constituio da Repblica. Tudo parece indicar que as
expectativas desses protagonistas eleitorais no eram meras expectativas, mas
expectativas to vinculantes que deveriam prevalecer em caso de eventual
antinomia com regra constitucional de competncia.
A jurisprudncia reconhece, como se v, que uma situao jurdica que se
consolida ao longo de muito tempo de prtica reiterada cria legtimos direitos
subjetivos. E isso no s no caso de haver jurisprudncia uniforme sobre o tema,
j que por este ngulo se poderia dizer que a expectativa foi gerada pelo prprio
Estado, por via da interpretao oficial do direito. No. A jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que a administrao pblica tambm
se sujeita a reconhecer direitos subjetivos criados pela simples fluncia de longo
perodo de tempo de tolerncia com uma determinada prtica social. Ao tolerar,
por longo prazo, uma prtica, o Estado culmina por consolidar justas
expectativas no esprito do administrado e, tambm, por incutir, nele, a
confiana da plena regularidade dos atos estatais praticados (Supremo Tribunal
Federal. Agravo Regimental em Mandado de Segurana n. 28.821-DF.
14/06/2011)
O uso da expresso expectativa jurdica pela jurisprudncia, como se v,
no unvoco. H pelo menos dois usos regulares: por um lado, mera
expectativa e, por outro, justas expectativas. A jurisprudncia dos tribunais
superiores distingue de modo explcito uma de outra, estabelecendo, assim, uma
qualidade jurdica diferenciada para a ltima. O que preciso evidenciar, agora,
o sentido forte que a expresso justa expectativa assumiu na jurisprudncia
brasileira.
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia adota a noo de justas
expectativas em questes que envolvem, sobretudo, responsabilidade civil por
ato ou omisso irregular de particulares. Aplica, nesses casos, o que se
denomina de doutrina da perda de uma chance. Para o referido Tribunal,
desde que essa seja razovel, sria e real, e no somente fluida ou hipottica,
as expectativas so justas e pode haver leso indenizvel em caso de frustrao

injustificada (Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1190180-RS.

Relator: Min. Luis Felipe Salomo. 16.11.2010). O direito das relaes civis,
portanto, distingue a mera expectativa daquelas outras, mais srias, reais e
razoveis. Estas aparecem sempre que algum, podendo evoluir para uma
posio jurdica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos
interrompido por ato ilcito de terceiro. Esse ilcito, por tudo que se sabe, pode
ser uma omisso.
H outras ocasies para aplicao do argumento das justas expectativas
o u expectativas legtimas, como categoria diferenciada de (meras) expectativas.
Trata-se de seu uso no mbito das relaes de trabalho. Nesse ramo do direito
social bem assentado, por exemplo, o uso do argumento da boa-f objetiva.
conceito que se aplica largamente, tanto nas relaes pr-contratuais, quanto nas
contratuais e ps-contratuais. No mbito das relaes trabalhistas prcontratuais,
[S]e a parte que deixa de celebrar o contrato, aps gerar na outra a justa expectativa de
que iria conclu-lo, desatende o dever de lealdade, como tambm os deveres
instrumentais de informao, de aviso e esclarecimento, sendo passvel de reparar o
correspondente dano (BARACAT, 2003, 123).

E mais, a responsabilidade ps-contratual tem como fonte a boa-f

objetiva. A confiana requer a proteo, no perodo subsequente ao da proteo
do contrato das expectativas provocadas na sua celebrao (...) (BARACAT
2003, 134). Mas no s nas relaes contratuais que o conceito se aplica no
direito do trabalho. O caso da estabilidade provisria (ou no) dos membros
eleitos como suplentes de uma Comisso Interna de Proteo contra Acidentes
bom exemplo de aplicao, pelo prprio Supremo Tribunal Federal, do conceito
d e justas expectativas, no campo da representao profissional no ambiente de
trabalho.
Assim que publicada a Carta de 1988, havia dvidas sobre se a
imunidade provisria contra despedida arbitrria, ou sem justa causa, garantida
para os empregados que ocupam cargos de direo nas Comisses Internas de
Preveno de Acidentes (CIPA). A polmica era por causa da pretenso
trabalhista de estender tal estabilidade provisria, igualmente, aos membros
suplentes da CIPA. certo que os suplentes no tm as mesmas competncias
dos titulares, posto que, primeira vista, apenas os que ocupam cargo de
direo ( o texto do art. 10, II, a, do ADCT da Constituio da Repblica)
deveriam aproveitar essa proteo especial. Numa leitura textual, o suplente teria
a mera expectativa de estabilidade, pois no dirige, efetivamente, uma CIPA;

o que o suplente tem, prima facie, mera expectativa de dirigi-la. Essas so

hipteses. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal entendeu que essa
expectativa de direito do suplente da CIPA no mera, mas especial, ou justa.
Por isso decidiu que indeferir essa garantia e permitir a dispensa arbitrria ou
sem justa causa [de suplentes] seria [frustrar] a expectativa de direito daquele
que, eventualmente, poder vir a exercer a titularidade do cargo (Supremo
Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 205.701-SP. Relator: Min.
Maurcio Correa. 01.12.1997. Segunda Turma).
Como se v, a doutrina das justas expectativas, ou das expectativas
legtimas razoveis, srias e reais, isto , fundadas na boa-f, na tica e na
segurana jurdica j no pode ser tratada como questo de mera hiptese
terica: noo amplamente adotada pela doutrina e pela jurisprudncia
brasileiras. Sua aplicao abrange as relaes polticas, civis, administrativas e
trabalhistas; ou seja, os domnios dos contratos de direito privado, dos atos
unilaterais, dos contratos de direito pblico e dos contratos de direito social.
evidente que tal orientao construo jurisprudencial a desafiar o
sentido tico dos contratos e dos atos unilaterais de qualquer pessoa jurdica, ao
menos tal como desenvolvido mais tradicionalmente pelo paradigma civilliberal. Parece evidente, tambm, que em todos os casos contratuais em que o
conceito de justas expectativas foi invocado, no era s um interesse particular
que estava em questo. Em todos, a jurisprudncia procurou resguardar a fora
jurdica dos atos e contratos desde que adequados a uma certa concepo de bem
comum, ou seja, a uma concepo que no tolera um uso arbitrrio do direito.
Essa atuao da jurisdio em defesa de justas expectativas e no s de
direitos ou seja, a atuao da jurisdio em defesa de uma noo ampliada de
bem jurdico, parece ser em tudo, e por tudo, perfeitamente captada pela
categoria das expectativas imperativas, quando aplicada no mbito dos direitos
fundamentais prestacionais de seguridade social.

5.2. Teoria das expectativas e dilogo apreciativo do garantismo jurdico, de

Luigi Ferrajoli
A teoria garantista do direito, que uma teoria geral do direito e da
democracia constitucional, elevou a categoria das expectativas ao primeiro nvel
de importncia jurdica. Luigi Ferrajoli, na sua recente obra, Principia Iuris

(FERRAJOLI, 2007; CADEMARTORI; STRAPAZZON 2010), recupera o

conceito de expectativas e o faz desempenhar, em seu sistema conceitual, um
papel central para a compreenso da fenomenologia do dever ser constitucional.
Ferrajoli explica que se, por um lado, o direito poderia continuar a ser
interpretado como um sistema dentico estruturado por meras expectativas,
frustraes e condutas convergentes com as expectativas (espontneas ou
foradas), como fez a tradio contratual-civilista, melhor ver que o direito
um sistema dentico com especificidades. Tal distino reside no fato de que o
direito um sistema dentico estruturado por garantias primrias (de previso
de uma obrigao ou dever), e por garantias secundrias (de sano a condutas
ilcitas ou de anulao de atos invlidos (FERRAJOLI 2007, 166). Essa
especificidade existe para o direito, justamente, neutralizar as frustraes de
expectativas. Para Ferrajoli, portanto, as expectativas no podem ser vistas
como um conceito externo ao ordenamento jurdico. Elas tm existncia jurdica
e so protegidas por direitos e por sanes.
A partir dessa orientao terica pode-se dizer que as expectativas de
direitos constitucionais assumiram, em Ferrajoli, um status superior, porque
no so fenmenos psicolgicos, mas fenmenos jurdicos garantidos por
obrigaes e proibies constitucionais (FERRAJOLI 2007, 651, traduo
nossa). Assim, quando h um direito em sentido positivo ou em sentido
negativo, para Ferrajoli, o titular do direito subjetivo tem, em favor de si, uma
expectativa positiva ou negativa garantida. A esto as obrigaes de prestar e as
proibies de causar leso (FERRAJOLI, 2007: 653, traduo nossa). Para o
garantismo, portanto, direito subjetivo qualquer expectativa [garantida] de
prestao ou de no leso (FERRAJOLI 2007, 641, traduo nossa).
As expectativas decorrentes de obrigaes e proibies no so, portanto,
para o garantismo, elementos externos ao direito; meras intenes ou quasedireitos. Para Ferrajoli, todas as expectativas jurdicas, mesmo quando incluem
uma faculdade, podem ser caracterizadas como direitos subjetivos de no leso
ou de prestao (FERRAJOLI 2007 86, 641, traduo nossa). Isso significa que
se no permitida uma ao, ento haver expectativa garantida de omisso; se
no permitida a omisso, haver expectativa garantida de ao
(FERRAJOLI, 2007: 152, traduo nossa).
De acordo com esse garantismo, reitere-se, as expectativas de ao e de
omisso so fenmenos jurdicos garantidos porque so direitos subjetivos
(FERRAJOLI, 2007: 151, 651, traduo nossa; FERRAJOLI, 2008: 63). Para
no deixar dvidas, Ferrajoli classificou os direitos subjetivos em quatro tipos.

Essa uma classificao que assume alta relevncia para este trabalho, sobretudo
a definio proposta para direito-pretenso, em face de sua correlao com a
noo de expectativa imperativa de direito fundamental prestacional. Assim
explica o autor do Principia Iuris:
O uso corrente do termo direito subjetivo em direito revela quatro tipos de direitos: 1.
Direitos-potestade: do qual decorrem os direitos potestativos que consistem na
faculdade de criar atos preceptivos (imperativos), como ocorre com o direito de
propriedade; 2. Direitos-faculdade: do qual decorrem os direitos de mero
comportamento, de palavra, de associao, reunio. So as clssicas liberdades
fundamentais. 3. Direitos-imunidade: do qual decorrem os direitos negativos de no
violao, como o direito vida, liberdade pessoal, integridade fsica, paz, defesa do
ambiente; 4. Direito-pretenso: do qual decorrem as expectativas positivas de
prestao, como os direitos de crdito e os direitos sociais (FERRAJOLI 2007, p. 639,
traduo nossa)

Para os propsitos deste trabalho, o ponto que realmente importa na

teorizao das expectativas proposta pelo garantismo so dois: primeiro que as
expectativas, no mbito da teoria garantista do direito, j no podem ser vistas
como meras expectativas, ou seja, como fenmeno completamente externo ao
direito, sem qualquer proteo jurdica. E em segundo lugar, que expectativa
jurdica expresso revestida de segurana jurdica e, portanto, expectativas
jurdicas sempre so justiciveis.

5.3. Crtica ao garantismo jurdico, de Luigi Ferrajoli

A partir da teoria garantista, possvel afirmar que se no sistema jurdico
existe uma expectativa de ao, i.e, de comportamento positivo, existe tambm
uma correspondente modalidade (uma obrigao) em vista da qual no
permitida a omisso. A obrigao de agir , ela tambm, uma garantia do
sistema jurdico, porque um direito subjetivo a ser efetivado. E vice-versa
(FERRAJOLI 2007, 153, traduo nossa).
Diante de um sistema constitucional composto por direitos fundamentais
de seguridade social, tais premissas exigem que todas as instituies de
garantia, maxime as instituies com funes jurisdicionais, estejam firmemente
comprometidas em a) identificar a frustrao de expectativas de realizao de
desses direitos subjetivos constitucionais; b) identificar se dentre as causas da
frustrao das expectativas h omisses arbitrrias ou aes antinmicas, c)

atuar, quando provocadas, para que se eliminem as meras expectativas.

Apesar da evoluo de entendimento proposta pelo garantismo, quanto
natureza de direito subjetivo das expectativas garantidas por direitos
fundamentais, h uma objeo que se pode opor ao garantismo: a teoria
garantista no oferece solues garantidoras (sic) da efetividade das expectativas
nem da realizao do esprito cvico que ela mesma reconhece como elementos
fundamentais da efetividade sistmica do ordenamento jurdico.
Ferrajoli menciona vrios tipos de inefetividades possveis num sistema
de direitos fundamentais. Uns mais graves que outros. H, segundo ele,
sistemas jurdicos que sequer tm normas primrias definidoras de direitos
fundamentais. Esses sistemas tm lacunas estruturais ou sistmicas. O
garantismo admite que no polo oposto da inefetividade sistmica est a
efetividade sistmica, com seus dois graus: o primeiro, que poderia ser chamado
d e espontneo (a depender do senso cvico), e o segundo, chamado de no
espontneo (a depender do funcionamento do aparelho judicial).
Esta segunda forma de efetividade a que se realiza sempre que atos
invlidos so anulados, e sempre que danos causados por atos ilcitos so
reparados, e os agentes, responsabilizados. Esta ltima , como as garantias
secundrias, uma efetividade subsidiria, isto , assegurada pela fora do Estado,
via aparelho judicirio (FERRAJOLI 2007, 698-699). Da o accertamento
jurdico que, segundo Ferrajoli, a forma de efetividade de segundo grau
destinada a ocorrer sempre que a efetividade primria no ocorre (FERRAJOLI
2007, 334). A efetividade primria, como se v, um comportamento
espontneo e coerente, uma virtude cvica (no lxico republicano), para com o
direito positivo. Mas o garantismo no admite que as garantias secundrias
(atuao judicial) estejam a servio do controle e da eliminao de todas as
expresses de arbitrariedades que violam direitos fundamentais.
Neste ponto, parece que o sistema constitucional brasileiro mais
garantista do que a prpria teoria de Luigi Ferrajoli. Note-se que a Assembleia
Nacional Constituinte brasileira, ao criar direitos fundamentais a prestaes de
seguridade social, criou tambm o delineamento bsico de organizao,
procedimento e financimento universal do sistema, por oramento prprio da
seguridade social, inclusive. Com isso, criou um modelo destinado a proteger
todos os titulares contra os riscos de muitas circunstncias arbitrrias da vida,
tais como a misria e a excluso social, o desemprego, a doena e acidentes,
alm de outros, que sujeitam as pessoas a condies de risco especial, como a
maternidade, a viuvez, a orfandade. Esses direitos fundamentais de seguridadade

social existem (Art. 201 CRFB) para proteger seus titulares contra situaes
muitas vezes imprevisveis (arbitrrias), ou situaes de risco especial.
A atuao protetiva do Estado , nesses casos, uma obrigao em sentido
estrito, ou seja, um dever jurdico decorrente de um rgido e complexo direito
constitucional subjetivo a prestaes fticas. Omisses ou proteo insuficiente,
nesses casos, representam frustrao de justas expectativas de atuao positiva
do titular do dever (o Estado). Desse modo, correto dizer que, no Brasil, os
direitos fundamentais so escudos contra arbitraridades do poder (abusos de
autoridades e outras formas de ilicitudes ativas ou por omisso), como so
tambm expresso da segurana jurdica contra circunstncias arbitrrias, ou de
risco especial, da vida, tais como as hipteses antes mencionadas.
O garantismo de Luigi Ferrajoli crtico das inefetividades sistmicas,
mas tolerante com inefetividades no sistmicas, como as que decorrem da
omisso arbitrria do estado ou da sociedade em face de direitos subjetivos
constitucionais a prestaes. O garantismo de Luigi Ferrajoli contemporneo
(Estado social) em relao ao sistema de regras, mas liberal em relao ao
sistema pblico de checks and balances. O que significa que, para o garantismo
defendido no Principia Iuris, a separao de Poderes valor mais importante
que a proteo das pessoas contra omisses diante de situaes de risco. Ou
seja, nessa teoria, a forma republicana clssica das funes dos poderes fornece
uma funo tradicional para o Poder Judicirio, fazendo com que as formas da
democracia, neste aspecto, tenham preferncia sobre a dignidade da pessoa
humana.
Totalmente diversa [da discricionariedade legislativa] a discricionariedade judicial e de
outras funes de garantia, a qual intervm na especfica atividade tendencialmente
cognitiva que a aplicao da lei, seja ordinria ou constitucional (D12.12). Seu espao
circunscrito sujeio lei, e se limita, por isso, interpretao das normas
aplicadas: as normas constitucionais, pelos juzes constitucionais (...); as legislativas
pelos juzes ordinrios. Diversamente da discricionariedade poltica, que se manifesta
nas escolhas legislativas e administrativas que produzem novo direito em respeito
constituio, a discricionariedade da jurisdio e das outras funes de garantia se
manifesta unicamente nas escolhas interpretativas, ou seja, no significado das normas
a aplicar, a comear pelo direito constitucional estabelecido.
Isso deve bastar para dissipar o espectro do assim chamado governo dos juzes,
verdadeira obsesso de uma parte da filosofia jurdica e poltica e, obviamente, de cunho
poltico. Mesmo o juzo de constitucionalidade consiste, de fato, na aplicao substancial
da lei e , por isso, uma atividade cognitiva no distinta, do ponto de vista
epistemolgico, de qualquer outra jurisdio: daqui se extrai a sua legitimao legal,

como poltico-representativa, que remete, como visto nos 12.6-12.11, separao e

independncia das funes de governo (T12.115). (FERRAJOLI 2007, 77, v. II, traduo
nossa).

Como se v, no interior do discurso garantista, as expectativas positivas

e negativas no so plenamente garantidas pela atuao judicial.

6. Concluses
A doutrina da discricionariedade jurisdicional professada pelo garantismo,
apesar de sua pretenso de teoria geral, no apresenta solues para a funo
jurisdicional em Estados constitucionais que adotam um sistema misto de
controle de constitucionalidade, nem para regimes que preveem o controle
judicial das omisses em face de situaes de risco especial ou de adversidades
causadas por circunstncias aleatrias da vida. A separao estrita estabelecida
pela teoria garantista entre juzes constitucionais e juzes de direito, se
adequada para o modelo italiano, no atende s especificidades do modelo
americano ou brasileiro de jurisdio e, portanto, no tem condies de fornecer
uma noo forte de garantia secundria para a teoria brasileira dos direitos
fundamentais a prestaes.
Nos sistemas, como o brasileiro, todos os juzes classificados por
Ferrajoli de ordinrios so tambm juzes constitucionais. Obviamente que,
nessas circunstncias, a funo jurisdicional assume uma dimenso poltica
completamente distinta da italiana, posto que nenhum juiz sujeito s leis nesse
sentido conferido por Ferrajoli na passagem citada.
Alm disso, a concepo de discricionariedade jurisdicional propugnada
pelo garantismo no funcional para os sistemas autorizados a realizar o
controle abstrato de constitucionalidade. Nesses casos, a atividade jurisdicional
assume uma discricionariedade poltica inatingida pela teoria garantista, mas j
prevista, no entanto, pelo positivismo de Hans Kelsen10.
Por fim, onde a teoria garantista, tal qual esposada no segundo volume
do Principia Iuris, melhor revela sua vinculao ao paradigma liberal de Estado
de Direito, na ausncia de orientao conceitual para o controle judicial das
omisses arbitrrias diante do dever de proteger direitos constitucionais
subjetivos a prestaes fticas. A teoria garantista, ao postular uma jurisdio
sujeita legalidade (FERRAJOLI, 2007, 879-885), mesmo que a legalidade

tenha um sentido amplo (lei = constituio), revela sua preferncia pelo modelo
democrtico da soberania, e no pelo modelo constitucional democrtico. O
garantismo esposa, assim, uma concepo de checks and balances que no
absorve o controle judicial positivo das omisses inconstitucionais que, no
obstante, condio essencial para a efetividade sistmica do direito.
A teoria garantista deve reconhecer, portanto, que o Poder Judicirio
uma instituio de garantia da responsividade sistmica das Democracias
Constitucionais, s essa orientao pode dar sentido e coerncia tese de que
expectativas de concretizao de direitos fundamentais a prestaes podem ser
tuteladas e garantidas pelo Poder Judicirio. Se a teoria no reconhece a
racionalidade desse argumento, porque padece de organizao conceitual. Mas
se desconfia de sua veracidade, porque desconhece os regimes constitucionais
complexos, como o do Brasil.

Referncias
ALEXY, R. (2007). Derechos sociales y ponderacin. Madrid, Espanha: Fundacin Coloquio
Jurdico Europeo.
ALEXY, R. (2008). Teoria dos direitos fundamentais. (V. A. Silva, Trad.) So Paulo: Malheiros.
ALEXY, R. (2010). The construction of constitucional rights. Law & Ethics of human rights , 4 (1),
20-32.
BARACAT, E. M. (2003). A boa f no direito individual do trabalho. So Paulo: LTr.
BRANCO, G. L. (2002). A proteo das expectativas legtimas derivadas das situaes de
confiana: elementos formadores do princpio da confiana e seus efeitos. Revista de
Direito Privado , 169-225.
CADEMARTORI, S., & STRAPAZZON, C. L. (2010). Principia iuris: uma teoria normativa do
direito e da democracia. Pensar (15.1), 278-302.
ESPING-ANDERSEN, G. (1990). The Three Worlds of Welfare Capitalism. Princeton: Princeton
University Press.
ESPING-ANDERSEN, G., & Duncan Gallie, A. H. (2001). A new welfare architecture for
Europe? Report submitted to the Belgian Presidency of the European Union. Revue
belge de securit sociale (3), 431-440.

FERRAJOLI, L. (2007). Principia Iuris: teoria del diritto e della democrazia. Roma, Italia:
Laterza.
FRIEDMAN, M. (1962). Capitalism and Freedom. Chicago: The University of Chicago Press.
GOLDWATER, B. M. (2007). The conscience of a conservative. Princeton: Princeton University
Press.
HOLMES, S., & SUNSTEIN, C. (1999). The cost of rights: why liberty depend on taxes. New
York: W.W. Norton & Company .
International Parliament Union. (2004). Parliament, the budget and gender. (M. (. Joachim
Wehner (Germany ) and Winnie By any ima, Ed.) Swiss: IPU.
KONKAR, P. (2009). The evolution of international and european law in the field of social rights.
Revista europea de derechos fundamentales , 193-204.
MICHELMAN, F. I. (2003). The constitution, social rights and liberal political justification.
International Constitutional Law Journal , 1, 13-34.
PIEROTH, B., & SCHLINK, B. (2012). Direitos fundamentais. (A. F. Sousa, Trad.) So Paulo, SP:
Saraiva/IDP.
SARLET, I. W. (2010). A eficcia dos direitos fundamentais (10a. ed.). Porto Alegre: Livraria do
Advogado.
SARLET, I. W. (2009). As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: I. W. SARLET,
Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional (2a ed.,
pp. 15-43). Porto Alegre: Livraria do Advogado.
SARLET, I. W. (mar-abr-maio de 2007). O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e
a garantia fundamental da propriedade. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado ,
9 (9), p. 1-23.
STRAPAZZON, C. L., & SILVA, R. L. (2012). Oramento brasileiro da seguridade social e a
proteo de direitos fundamentais. Vitria, ES, Brasil: Fundao Boiteux.
UNRISD United Nations Research Institute for Social Development. (2006). Transformative
Social Policy. ONU, Research Institute for Social Development. Geneve: ONU.
WILSON, J. (1985). The rediscovery of character: private virtue and public policy. The public
interest.
UNRISD United Nations Research Institute for Social Development. Transformative Social
Policy. Research Institute for Social Development, ONU, Geneve: ONU, 2006.

WILSON, James. The rediscovery of character: private virtue and public policy. The public
interest, 1985.

Notas
1 A Conveno n. 102 foi aprovada na 35 reunio da Conferncia Internacional do Trabalho, em
Genebra, em 04 de junho de 1952. Entrou em vigor no plano internacional em 27 de abril de
1955. No Brasil, a proposta de ratificao dessa Conveno 102 havia sido enviada, pela primeira
vez, ao Congresso Nacional, em 1964, mas foi rejeitada na poca. A justificativa utilizada foi que
a Previdncia Social brasileira no inclua 50% dos assalariados, no agregava os trabalhadores
rurais nem domsticos, nem cuidava dos acidentes de trabalho. O projeto de ratificao voltou a
ser encaminhado ao Congresso Nacional em 2004, com a justificativa de que os direitos
previdencirios j haviam sido ampliados no Brasil, com a criao de diversos benefcios
contidos no texto da Conveno e com a incluso de novos contingentes de segurados. Quanto a
isso, ver Elias (2009, p. 175 e ss.). Na Amrica Latina, cinco pases ratificaram antes do Brasil
essas normas mnimas de seguridade social previstas na Conveno 102 da OIT, so eles: Mxico
(1961), Peru (1961), Costa Rica (1972), Equador (1974) e Venezuela (1982). A ratificao
formal pelo Brasil s ocorreu 56 anos depois de a Conveno ter sido aprovada pela OIT. A
ratificao brasileira aconteceu em 18 de setembro de 2008, pelo Decreto Legislativo n. 269, do
Congresso Nacional, e o depsito da ratificao foi realizado na OIT em 15 de junho de 2009.
Depois do Brasil, tambm o Uruguai (2010) aderiu formalmente.
2 O s servios de sade devem abranger qualquer estado mrbido (Art.10), seja qual for a sua
causa; devem abranger tambm cuidados especiais para as mulheres em perodo de gestao,
parto e suas consequncias. Em casos mrbidos, os servios mdicos devem ser, no mnimo, de
clnica geral e visitas domiciliares; deve incluir servios de especialistas; medicamentos e
hospitalizao. Em caso de gestao e de trabalho de parto: assistncia pr-natal, durante o parto
e aps o parto e hospitalizao. O sistema tambm deve ser capaz de conservar, restabelecer e
melhorar a sade, bem como a capacidade de trabalho das pessoas amparadas.
3 Clnicos gerais e especialistas, dentistas, enfermeiros, hospitais, casas de repouso, sanatrios,
produtos farmacuticos, artigos mdicos, visitas domiciliares (Ver item 2 do art. 34).
4 Alm da Conveno 102, outros instrumentos jurdicos internacionais foram editados para
reforar a importncia fundamental desses bens e para especificar outros bens e titulares. Ver,
quanto a isso, o PIDESC, 1966, sobretudo a Observao Geral n.19, relativa ao art. 9; ver
tambm a recente recomendao da OIT (Acta Provisional 14A) elaborada na 101 reunio, em
maio-junho 2012, que recomenda a criao de um piso nacional de proteo social.
5 A eficcia dos direitos fundamentais sociais enfrentam um amplo conjunto de objees, como
as oramentrias (reserva do possvel), as regulativas (necessidade de intermediao legislativa),
as representativas (o legislativo com locus da inovao), as programticas (de quem a
competncia para estabelecer polticas pblicas) e coletivistas (o indivduo no o destinatrio
natural de direitos sociais); sobre as objees, ver Michelman (2003).

6 Direitos sociais, no Brasil, existem como sistema de garantias fundamentais para eliminar a
excluso social, o egosmo e s condies intolerveis de explorao econmica. Ver CRFB, art.
1, IV, art. 3. III, art. 5. XXIII, arts. 6 a 10, art. 21, IX, art. 23, X, art. 34, VII, e; art. 129, art.
150, VI, c; art. 167, XI, art. 170, caput, III, VI, art. 193, art. 194 e 194, I, art. 195, art. 196, art.
197, art. 198, art. 201, art. 203, art. 212; arts. 79 e 82 do ADCT.
7 Strapazzon (2010) e Strapazzon e Silva (2012).
8 Ver, quanto a isso, o excelente trabalho de Gerson Luiz Carlos Branco (BRANCO 2002).
9 Art. 121. 4 Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando:
III versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais.
10 Ver item 2.1.3.2 deste trabalho.

4. A Jurisdio Sociolgica na Viso de Mauro

Cappelletti
CATARINE GONALVES ACIOLI
Doutoranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Alagoas UFAL.
Professora de Direito Constitucional e Direito Administrativo em cursos de graduao e
ps-graduao lato sensu em Direito no Estado de Alagoas. Analista Judicirio do
Tribunal de Justia do Estado de Alagoas.

Sumrio: Introduo; 1. A jurisdio como funo estatal;

2. A atualizao da jurisdio no mbito do Estado
Democrtico de Direito; 2.1. A preocupao com a
efetividade do processo; 2.2. O fenmeno da nova funo do
juiz: da funo declarativa funo criativa do Direito; 3. A
jurisdio sociolgica: perspectivas para sua implementao
segundo Mauro Cappelletti; 3.1. As ondas renovatrias do
Processo Civil contemporneo; 3.2. Os novos desafios para
realizao da efetividade do processo no sculo XXI;
Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
As mudanas ocorridas nas ltimas dcadas no mbito da Cincia do
Direito trouxeram tona alguns fenmenos de extrema relevncia, tais como:
normatividade de valores pelas normas princpios, fora normativa das
Constituies, constitucionalizao de temas do mbito do Direito Privado e do
Direito Processual, releitura do sistema da tripartio das funes estatais,
direitos e deveres fundamentais como ncleo das Constituies e a busca pela
efetividade das normas jurdicas, em especial, aquelas referentes aos direitos e
garantias fundamentais.
Nesse aspecto, o Direito Processual Civil sofreu reflexos das mencionadas
mudanas, particularmente no que concerne finalidade do processo como

instrumento para busca de realizao de uma justia social, o que pode ser
compreendido como o desenvolvimento de sua dimenso sociolgica, a qual,
por sua vez, demandar uma atualizao no conceito de jurisdio e na forma
dela ser exercida mediante uma atividade criativa e no meramente declarativa do
Direito.
Sobre o tema Mauro Cappelletti passou a desenvolver excelente
abordagem em suas obras, o que se transformou em importante contribuio para
demonstrar que, nos Estados Democrticos de Direito, o processo deve ser
tratado como um instrumento para alcance de um efetivo acesso justia, a qual
ultrapassa os limites da soluo de uma lide judicial, mas sim, consiste na
concretizao de direitos fundamentais dos cidados.
Assim, esse trabalho prope-se a expor, brevemente, de que forma o
referido autor atualizou o conceito de jurisdio para enaltecer sua dimenso
sociolgica a fim de ter na efetividade do processo um verdadeiro compromisso,
tanto das partes como do Estado, no sentido de ofertar concretizao do acesso
justia e, por conseguinte, dos direitos fundamentais.
Para tanto, buscar-se-, primeiramente, abordar a atualizao do conceito
de jurisdio, enquanto funo estatal, no mbito do Processo Civil
contemporneo, enfatizando a relao dessa com o que se denomina dimenso
sociolgica, e, por conseguinte, com a necessidade de o Estado demandar
sempre a efetividade do processo, destacar-se-o os desafios e limites para tal
realizao. Em seguida, aduzir-se- a nova postura da atividade jurisdicional
voltada criao do Direito. Por fim, ser ofertado destaque especial postura de
Mauro Cappelletti quanto aos desafios e perspectivas para implantao da
dimenso sociolgica da jurisdio, enfatizando os desafios presentes no sculo
XXI para sua realizao.

1. A jurisdio como funo estatal

Inicialmente, cumpre destacar que se utilizar o termo jurisdio como
espcie de funo estatal, pois assim foi elencada a partir do sistema da
tripartio de Poderes estatais1, o que hoje melhor se denomina sistema de
tripartio das funes estatais, fundado nas ideias iluministas quando do
surgimento do Estado Liberal. Esse sucedeu um perodo de extrema
concentrao do poder estatal nas mos de uma autoridade (soberano monarca),

a quem cabia as funes de editar as normas baseado em sua vontade, aplic-las

e, por conseguinte, em caso de descumprimento dessas, afastar o conflito e fazer
incidir alguma sano.
Frente arbitrariedade suportada no perodo da concentrao de todo o
poder estatal nas mos do monarca, com o fim do Estado Absolutista, adota-se
o sistema de repartio do poder estatal entre autoridades diversas, de modo que
se estabelece a funo de edio de leis (legislativa) ao parlamento, a de
aplicao da lei (executiva) chefia de governo e quela referente soluo dos
conflitos de interesses mediante a aplicao coercitiva do Direito (jurisdio) aos
juzes, razo pela qual sempre tem ecoado o sentido de jurisdio com a funo
estatal de dizer o direito, ou seja, definir qual norma jurdica ser aplicada ao
caso concreto.
Alis, Chiovenda, ao tratar o tema, ressalta, alm do carter de
substitutividade de uma funo alheia (das partes) pela funo pblica do juiz de
aplicar a lei, que a funo estatal jurisdicional diverge da funo estatal executiva
pelo fato de o juiz agir no sentido de atuar a lei (aplic-la), no para realizao
do bem comum (como o faz o administrador), mas sim para realizao do direito
objetivo, pois a lei constitui o fim do juiz, ao contrrio do administrador em
que a lei seu limite, uma vez que seu fim o bem comum. 2
Crticas parte 3, a noo de que cabe funo jurisdicional a finalidade
de realizar o direito objetivo da forma como foi posta pelo supramencionado
autor no perde seu esmero em razo de, no perodo clssico, ter conseguido
especificar a jurisdio como funo autnoma em relao s demais funes
estatais e por constituir passo inicial ideia trabalhada no mbito do Processo
Civil contemporneo de que a realizao do direito objetivo exige algo mais que
a simples declarao da norma, o que ser adiante abordado, em especial sob a
tica de Cappelletti.
Todavia, ao abordar o conceito de jurisdio, no se pode esquecer a
relevante contribuio trazida por outro processualista clssico, Francesco
Carnelutti, cuja concepo adquiriu amplo espao no Brasil, em que essa funo
estatal configurar a justa composio de uma lide por meio de uma sentena
declaratria com o fim de afastar um conflito de interesses entre os indivduos e,
com isso, resgatar a pacificao social. 4
Ocorre que a despeito da relevante contribuio das referidas concepes,
essas possuem um vcio que foi bem destacado por Ovdio Baptista e que
consiste em

[...] procurar definir o ato jurisdicional indicando no o que ele , mas aquilo a que ele
serve; no o seu ser, mas a sua funo, ou sua finalidade. A composio de interesses
pode dar-se de inmeras formas, por outros agentes do Estado que no sejam os
juzes[...], pois ningum poder dizer que as demais formas de composio de conflitos
realizadas pelos agentes do poder Executivo, no sejam igualmente justas e conformes
lei.5

Por isso, para Ovdio Baptista, o ato jurisdicional deve atender a dois
pressupostos para assim se constituir: a) ser praticado por uma autoridade
estatal que tem como dever especfico o de aplicar a lei ao caso concreto; b)
fazendo-o a partir de uma posio imparcial, isto , o juiz deve-se colocar com
independncia diante do interesse tutelado. 6
Observa-se, ento, um enquadramento da funo jurisdicional como tpica
funo estatal relacionada realizao do ordenamento jurdico (direito objetivo),
quando assim requerida, para tornar possvel a tutela de interesses dos
indivduos e, tambm, da coletividade mediante a interveno estatal a fim de
que o Direito possa cumprir com seu papel maior, que concerne no
restabelecimento da paz social.
No por outra razo que Pontes de Miranda, em meados do sculo
passado, afirmava com bastante nfase que o Direito compreende um processo de
adaptao social, como o so, igualmente, a religio, a moral, a moda, pois
estabelecem regras de conduta, cuja incidncia no depende do sujeito a que
possa interessar, no intuito de moldar a conduta humana vida social. 7
Nesse sentido, ao realizar-se, o Direito intentar resgatar a pacificao
social. Para tanto, em certos momentos o Estado necessitar atuar, mediante
funo jurisdicional, no intuito de resguardar a realizao do direito objetivo8 e,
por conseguinte, atender aos direitos subjetivos, utilizando o direito processual
para se concretizar enquanto processo de adaptao social (adaptando fatos
sociais ordem jurdica), de modo que o processo no mais do que o
corretivo da imperfeita realizao automtica do direito objetivo9.
Enquanto processo de adaptao social, via realizao do direito objetivo
e atendimento aos direitos subjetivos, o Direito capaz de alcanar a justia para
o caso concreto.
No entanto, essa espcie de justia que aqui se menciona no se refere ao
valor suprajurdico, mas sim quela obtida pelo fenmeno da realizao do
direito objetivo na inteno de garantir a plenitude do processo de adaptao
social o qual constitui o Direito.

Frise-se, ainda, que tal fenmeno no implica necessariamente a

concretizao do sentido de justia para a parte, mas induz a uma inteno de
pacificao, ou seja, uma forma de pr um ponto final em um conflito entre
indivduos a partir da definio ou redefinio da norma jurdica a incidir no
caso concreto como meio para tutelar o(s) direito(s) subjetivo(s) ali em questo.
Eis a essencialidade da jurisdio, enquanto funo estatal, para
manuteno da integridade da sociedade e do Estado. Todavia, o prprio Estado
transmudou-se ao longo dos sculos XVIII at o sculo atual, de modo que
passou de modelo de Estado de Direito para Estado Democrtico de Direito, o
que determina a submisso dos indivduos e agentes pblicos lei, mas agora a
uma lei suprema que constar declarao de valores fundados na soberania
popular e representado pelo modelo Constituio contempornea.
Ora, se o Estado mudou seu formato e isso atingiu, consequentemente, as
suas funes, o que nos leva a concluir que a jurisdio necessitou de uma
atualizao em seu conceito e em sua forma de ser exercida a fim de se adequar a
tais modificaes, o que ser abordado a seguir.

2. A atualizao da jurisdio no mbito do Estado Democrtico de Direito

A princpio, cumpre frisar que no inteno da presente anlise ofertar
uma tese em torno de uma redefinio do conceito de jurisdio, mas apenas de
demonstrar a necessidade de adequar seu contedo, que vem sendo trabalhado ao
longo da processualstica clssica, ao formato do Processo Civil contemporneo,
influenciado pelo fenmeno da constitucionalizao, tarefa que possvel fazer
mediante trabalho hermenutico. Por isso, trata-se a referida tarefa como
atualizao da jurisdio.
Ocorre que essa atualizao possui a particularidade de realizar-se no seio
de um modelo de Estado, originado em meados do sculo XX, que tem como
foco valores relacionados dignidade humana10 e democracia, no sentido de
pautar a estrutura, organizao e realizao dos seus poderes na vontade do povo,
ainda que essa se d via representao, de modo a permitir que sua atuao se
paute na realizao dos direitos fundamentais dos cidados.
Da esse novo modelo definir o Estado como Democrtico de Direito, a
despeito de quem prefira cham-lo de Estado Constitucional, Ps-Social ou
Estado Socioambiental11, tem sua legitimidade baseada nos valores enquadrados

em sua norma suprema (Constituio), tais como soberania do povo, dignidade

da pessoa humana e pluralismo poltico, fundamentos que, no caso brasileiro,
esto descritos, juntamente com os valores sociais do trabalho e da iniciativa
privada, no art. 1 da atual Carta Magna.
O Estado Democrtico de Direito compreende o Estado de Direito com o
plus no sentido de que o simples imprio da lei (consagrado quando do
surgimento deste), o que o destituiu de valores axiolgicos, passa a ser
substitudo pelo imprio da soberania popular, ou seja, de leis que reflitam os
valores consagrados por essa.
Alis, sobre Estado Democrtico de Direito, por ser um novo Estado de
Direito fundado na igualdade em que a norma suprema (Constituio) se torna
em um pacto de garantia social, em um seguro na administrao da sociedade. 12
Ademais, Cunha observa que
O Estado Democrtico de Direito se assenta no pilar da soberania popular, pois a base
do conceito de democracia est ligada noo de governo do povo, pelo povo e para o
povo. [...] no menos certo que a lei deixa de ser entendida como mero enunciado
formal do legislador desprovida de contedo material ou substancial, para ser concebida
e exigida como um ato de concretizao dos valores humanos, morais e ticos
consagrados na Constituio, numa perspectiva democrtica imposta pela soberania
popular.13 Grifou-se.

Assim, as funes estatais em um Estado Democrtico de Direito devem

se realizar em conformidade com os referidos valores, o que nos permite afirmar
que da mesma forma que no qualquer lei que poder regular validamente
condutas humanas nesse modelo estatal, no a funo jurisdicional
simplesmente declarativa, despreocupada com a realidade social e com a efetiva
concretizao do direito objetivo, que ir tutelar os direitos subjetivos dos
indivduos em conflito.
Nesse diapaso, no pode a jurisdio ser bice para o reconhecimento da
vontade do povo, porm, ao contrrio, deve constituir em mais um meio de
resguardar que aquela seja sempre observada nos termos consagrados na
Constituio. 14
O juiz precisa parar de ser a mera boca da lei, como nos tempos do
positivismo, para adequar-se nova vertente desse ao atuar como verdadeiro
hermeneuta a fim de encontrar a melhor forma de dizer o direito para os casos
concretos, pois, alm de pr fim aos conflitos de interesse, o juiz deve buscar a
melhor forma de concretizar o direito subjetivo em questo, o que quer dizer,

precisa olhar para a realidade social e definir o que far justia para cada caso
concreto.
Todavia, frise-se que no se est tratando de justia no sentido axiolgico
(ou material), mas justia no sentido de melhor atender os direitos e garantias
fundamentais das partes na seara processual.
A partir dessa mudana de atuao o permitir encontrar uma nova
preocupao, relacionada efetividade do processo. Afinal, de que adiantam
tantas reformas nas normas processuais e na estrutura do Judicirio, se no for
para ofertar o desenvolvimento de um processo prximo realidade social no
sentido de utilidade e eficincia?

2.1. A preocupao com a efetividade do processo

Na busca por uma resposta mais adequada pergunta firmada no item
anterior, faz-se necessrio averiguar o sentido do termo efetividade e no que esse
diverge de eficcia no mbito do fenmeno jurdico.
Primeiramente, cabe salientar que o fenmeno jurdico no se limita
apenas aos planos axiolgicos e normativos, supera-os e se desenvolve ainda
numa terceira dimenso denominada sociolgica em que ser observada a
aplicao da norma jurdica e a relao entre a previso normativa e o que
ocorreu na realidade ftica.
Na verdade, o fenmeno jurdico no deve ser estudado de maneira
isolada, mas sim, com uma integrao de suas trs dimenses, tendo em vista
que entender o Direito como processo de adaptao social s possvel a partir
de suas trs fases: valorao, criao de normas jurdicas e aplicao dessas no
meio social a que se destina.
Por isso, no h como pensar numa desvinculao entre o Direito e a
realidade, uma vez que a realidade do Direito compreende a coincidncia do
comportamento social com os modelos e padres traados pelas normas
jurdicas15.
Dessa forma, o conceito de efetividade refere-se a essa relao entre a
realidade social e o Direito, ou melhor, anlise sobre se as normas jurdicas
esto sendo respeitadas e verdadeiramente aplicadas naquela sociedade.
evidente que o Direito elaborado para ser cumprido, seno perderia

sua funo precpua de moldar as condutas dos membros daquela sociedade.

Todavia, h casos em que suas normas jurdicas no so respeitadas e
cumpridas, ou porque elas no esto mais refletindo fielmente os valores daquela
sociedade, ou porque o Estado no est conseguindo de modo satisfatrio tornlas realizveis no meio social, o que se pode questionar quanto s normas
jurdicas processuais.
Problemas como esse remontam dimenso sociolgica, no entanto, para
a corrente dos normativistas, o exame quanto efetividade de uma norma
jurdica no demonstra importncia para a seara jurdica, haja vista que para eles
a norma se torna obrigatria a partir do momento em que se torna vigente,
sendo seu descumprimento uma mera infrao ao Direito.
Na verdade, para essa corrente, no h diferena entre eficcia e
efetividade, entendendo que toda norma apta a produzir efeito, porque vigente,
ser obrigatoriamente realizada no meio social16.
Cabe ao Direito revelar os valores fundamentais da sociedade mediante a
elaborao de suas normas jurdicas, porm quando tal atividade no consegue
atingir a interao com essas, a efetividade das suas normas jurdicas resta
comprometida, como tambm a prpria logicidade do Direito.
por isso que se diz que as normas que no adquiriram efetividade, na
verdade, so normas ilgicas e revelam alguma falha na sua elaborao, ou na
sua forma de controle de padres sociais. A inefetividade de normas jurdicas
pode ocorrer, ainda, caso o Poder Judicirio, ao aplicar a norma, o faa de modo
divergente da norma posta, gerando, ento, uma violao a essa. Nessas
situaes, a funo do Direito enquanto processo de adaptao social restar
prejudicada.
Assim sendo, os termos eficcia
e efetividade necessitam ser
especificados a despeito de se inter-relacionarem. Os termos eficcia jurdica e
efetividade (tambm denominada eficcia social) so inter-relacionados, mas
no se confundem, pois se encontram em planos diferentes: um no dogmtico e
outro no sociolgico, o que no indica que se deva desmerecer um em
prevalncia do outro. Do contrrio, no seria possvel explicar porque uma
norma, embora vigente, no realiza modificaes no meio social, ou porque uma
norma encontra obstculo ao ser concretizada no meio social por no ter
conseguido estar apta para produzir efeitos.
Diante disso, toda norma jurdica deve, ao final de sua formao, ser
capaz de produzir efeitos realizveis, tendo em vista que, sem esses, sua
efetividade impossvel. At porque toda aplicao de uma norma jurdica deve

resultar, inicialmente, de seu cumprimento espontneo, j que se houver

insubmisso expressiva naquele meio social ela cair em desuso e depender da
frequente atuao do aparelho estatal. 17
Alis, sobre essa diferena ressalta Sarlet
[...] podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido de aptido) de a
norma vigente (juridicamente preexistente) ser aplicada aos casos concretos e de na
medida de sua aplicabilidade gerar efeitos jurdicos, ao passo que a eficcia social
(ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva
aplicao da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou
no desta aplicao.18

No caso das normas processuais, sua efetiva aplicao resguardar o

respeito a um processo justo, entenda-se aquele capaz de realizar e obedecer aos
direitos e s garantias fundamentais inerentes ao devido processo legal previstos
na ordem constitucional, e tutela a um direito subjetivo.
Cumpre frisar que nem sempre essa era a inteno do processo, mas a
partir do momento em que se passa a compreend-lo como um instrumento para
servir Constituio no sentido de ser meio para irradiar princpios e, por
conseguinte, valores constitucionais, sendo de grande contribuio o estudo,
nesse sentido, de Dinamarco, tornou-se possvel falar em uma mudana de
paradigma no mbito da teoria geral do processo. 19
Todavia, os estudos sobre a funcionalidade do processo prosseguiu e
alcana o que se pode denominar, atualmente, como uma transio da fase
instrumental para a fase do formalismo-valorativo, a qual trabalha
[...].com a idia de efetividade do processo e procura estrutur-lo de modo que esse
consiga propiciar aos cidados uma tutela jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva
(art. 5 XXXV, CRFB), tendo em vista a conscincia de que o direito material sem a
assistncia do processo simplesmente no , ao menos em nvel de efetividade. Essa
efetividade, no entanto, vem balizada pela necessidade de observar-se o devido
processo legal processual (art. 5 LIV CRFB), j delineado, ao fim e ao cabo, pendor de
segurana jurdica dos cidados em face do Estado.20Grifou-se.

justamente a partir do instrumentalismo processual (fase

instrumentalista seguida da fase do formalismo-valorativo) que se observar a
dimenso sociolgica da jurisdio, ou seja, a atuao do juiz volta-se a
solucionar litgios, tutelando direitos subjetivos, via meio processual que
realmente consiga mudar a realidade ftica fundado em valores de ordem
constitucional.

Isto porque quando o processo cumpre com sua efetividade, conseguindo

produzir efeitos concretos na realidade social com fulcro nos valores inerentes ao
devido processo legal, dada a ocorrncia de uma verdadeira mudana de
paradigma21, a funo jurisdicional comea a abandonar uma postura de
meramente declarar o direito objetivo (sem questionar se esse ter utilidade para
o litgio) para adotar uma posio de buscar o melhor direito objetivo para o
caso concreto, por exemplo, aquele que consiga resguardar valores como
celeridade, solidariedade (no sentido de cooperao), segurana e satisfao para a
parte, ofertando-lhe o sentimento de que a tutela jurisdicional cumpriu com seu
dever de aplicar o direito objetivo, pacificar um conflito e reconhecer o direito
subjetivo de uma das partes.
Da o fato de a efetividade do processo e a dimenso sociolgica da
jurisdio estarem vinculadas, porque esta ir ofertar funo jurisdicional o
sentido de aplicar a lei autoritariamente, que, por sua vez, diverge de meramente
faz-la incidir, uma vez que ao aplicar h o compromisso com a concretizao de
seus efeitos no plano ftico, deixando para trs um aspecto inerente ao conceito
tradicional de jurisdio: seu carter de funo plenamente vinculada lei, que
originou o bordo de ser o magistrado boca da lei para dar espao a novos
aspectos adiante abordados e inerentes concepo da jurisdio contempornea
exercida no Estado Democrtico de Direito. 22
Ademais, um meio processual efetivo e, por conseguinte, eficiente dar-se
quando o juiz se compromete em fazer com que as partes creiam ser a tutela
jurisdicional o caminho seguro, confivel e clere para a definio do direito
subjetivo a prevalecer, o que possibilitar respeitar essa funo no pelo fato de
ser um reflexo do poder soberano do Estado, que impe o direito objetivo custe
o que custar, mas porque tem a noo de que o magistrado se preocupou em
definir qual a soluo justa para aquele caso concreto.
Entretanto, isso no significa que a dimenso sociolgica da jurisdio,
concretizvel via a efetividade do processo, seja garantia para gerar o sentimento
de conformao ou resignao da parte no atendida no processo, porque isso
no convm Cincia Jurdica, ficando a cargo de outras Cincias (psicologia e
antropologia, por exemplo) ou mesmo por ser tema relacionado a aspectos
culturais e ticos, pois sua finalidade ser permitir a incidncia do direito
objetivo e a satisfao de um direito subjetivo, sendo esta, segundo Pontes,
questo secundria23, em um panorama em que os direitos e garantias
fundamentais processuais de ambas as partes tenham sido observados, gerando
sim a noo de justia processual para o caso concreto.

Dessa forma, um juiz comprometido em abandonar uma postura de

passividade constitui elemento essencial para implementar a efetividade do
processo e, consequentemente, a dimenso sociolgica da jurisdio, o que,
inclusive, alm de ser tratado com grande destaque pelos processualistas
contemporneos, teve sua base na doutrina de Calamandrei24 e de Mauro
Cappelletti25 j em meados do sculo XX.

2.2. O fenmeno da nova funo do juiz: da funo declarativa funo

criativa do Direito
Certas mudanas de paradigmas no mbito cientfico requerem no s
criao de novos instrumentos, mas tambm necessitam de reformas na maneira
de o ser humano exercer determinadas condutas para conseguirem gerar efeitos
concretos e implementar novidades conceituais e institucionais.
Tem sido assim na implantao de novos paradigmas no campo das
cincias da sade (algumas tcnicas mdicas exige mudana na atuao dos
mdicos na relao deles com seus pacientes, exigindo, por exemplo, uma certa
humanizao e uma maior cautela), no campo das cincias exatas (a descoberta
de novas tecnologias da informao exige dos cientistas a capacidade de antever
as necessidades humanas na rea de comunicao numa celeridade jamais
requerida anteriormente), no foi diferente na Cincia Jurdica para os operadores
do Direito como um todo, incluindo, aquele que lida particularmente com o
processo diretamente.
O paradigma da constitucionalizao, implantado a partir de meados do
sculo XX, gerou no s novas espcies de normas jurdicas (princpios), novos
instrumentos processuais (aes constitucionais), mas tambm ocasionou uma
nova forma de o Estado dizer o Direito.
Isto porque o dizer abandona a clssica finalidade declarativa para
assumir uma feio de criao. Todavia, no se est aqui a tratar do fenmeno
denominado pela doutrina constitucionalista como ativismo judicial, de certo
que a referida feio proporcionou a base para esse, mas no se pode confundir os
termos, seno vejamos.
O ativismo judicial funda-se na prtica de uma hermenutica
concretizadora, em que o magistrado passa a ter ampla liberdade para criar o
direito objetivo quando est a suprir omisses, numa espcie de substituio ao

legislador, e quando levado ao extremo esquece-se, inclusive, dos limites

constitucionais de sua atuao dispostos basicamente no princpio da separao
de Poderes, o qual no foi superado, mas apenas relativizado pela tcnica dos
freios e contrapesos.
O ativismo judicial tem sido bastante visto (e criticado) na seara da
jurisdio constitucional ao ser exercido pelos membros dos tribunais
constitucionais e de supremas cortes. Afinal, tem sua origem fincada nas
decises proativas da Suprema Corte norte-americana no sentido de amparar a
segregao racial e invalidar leis sociais durante o sculo XIX. Mas, j no sculo
XX as decises voltavam-se proteo de direitos fundamentais, como ocorreu,
por exemplo, com matrias relacionadas a negros e direito privacidade. 26 o
que Cappelletti ir denominar um exerccio de total liberdade do intrprete27.
Alm disso, convm destacar a postura de Marinoni, para quem
[...] no Estado Constitucional no h qualquer motivo para a doutrina enxergar a uma
exceo funo de aplicao do direito, como se aplicao do direito ou a atuao
jurisdicional no estivesse subordinada aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais.28

Por outro lado, a funo jurisdicional baseada no ato de criar o direito

fundado em um grau de liberdade margeado por limites constitucionais
dispostos no princpio da separao de Poderes, sem que o juiz venha a
substituir o legislador, mas sim que exera sua funo de interpretar o enunciado
normativo, ofertando-lhe sentido, conforme permite o ordenamento jurdico, na
busca pela inteno do legislador, criando a norma jurdica e buscando a melhor
forma dela incidir no caso concreto.
Com isso, o magistrado deixa de ser meramente a boca da lei para
pensar o enunciado normativo no sentido de construir a norma jurdica capaz de
incidir na realidade ftica, concretizando os valores constitucionais e a inteno
do ordenamento jurdico, com fulcro democrtico, pois no cabe ao juiz criar a
norma desvinculada do enunciado normativo, tornando-se o que Cappelletti29
denominou juiz legislador.
Interpretao adquire relao com a noo de criao quando o juiz, no
ato de julgar, exerce sua discricionariedade e faz escolhas diante dos direitos
subjetivos e dos argumentos postos em questo num determinado conflito de
interesses. Por isso, argui o referido autor:
Quando se afirma, como fizemos, que no existe clara oposio entre interpretao e
criao do direito, torna-se, contudo, necessrio fazer uma distino, como dissemos

acima, para evitar srios equvocos. De fato, o reconhecimento de que intrnseco em

todo ato de interpretao certo grau de criatividade - ou, o que vem a dar no mesmo, de
um elemento de discricionariedade e assim de escolha -, no deve ser confundido com a
firmao de total liberdade do interprete. Discricionariedade no quer dizer
necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, no
necessariamente um criador completamente livre de vnculos. Na verdade, todo sistema
jurdico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites liberdade judicial, tanto
processuais quanto substanciais.30Grifou-se.

Assim sendo, para o citado autor, o ato de interpretar passa a ter como
inerente a criatividade, ao penetrar nos pensamentos e inspiraes de outros, no
caso do legislador, para compreend-los, reproduzi-los, aplic-los e realiz-los
em um contexto de tempo e lugar diversos, do qual se observa que no Direito
Contemporneo, em que se configura uma verdadeira revolta ao formalismo
(encontrado no antigo formato de positivismo), o Legislativo e o Judicirio
realizam processo de criao do direito, embora no da mesma maneira31.
O Legislativo cria o direito de acordo com as normas constitucionais de
processo legislativo, fundado em uma legitimidade democrtica de
representatividade dos cidados e da vontade do povo. Faz escolhas e define
quais condutas humanas ir regular e de que forma o far no mbito de decises
polticas.
O Judicirio contemporneo, por sua vez, tambm cria o direito, mas a
partir da interpretao dos pensamentos e escolhas previamente dispostas pelo
legislador, de modo a faz-lo com neutralidade, imparcialidade, traduzindo as
escolhas legislativas a fim de possibilitar a prpria evoluo do Direito.
Alis, outro processualista, de quem Mauro Cappelletti foi discpulo,
Piero Calamandrei, igualmente, ressaltou que em determinadas situaes,
especialmente quando o juiz profere uma sentena constitutiva, h a presena
clara desse aspecto criador, tornando, na verdade, essa forma de exerccio da
jurisdio um meio-termo entre a funo jurisdicional tradicional (declarativa da
norma) e a funo legislativa (produtora da norma sob o ponto de vista poltico),
relacionando essa funo criadora do direito equidade e que passa a ser
caracterstica essencial ante o novo formato de ordenamento jurdico,
enquadrando como uma funo atpica do Judicirio, mas pautada, sempre, em
limites estabelecidos pelo legislador. Desse modo, destaca o autor
[...] Aqu se puede decir, verdaderamente, que al sistema de la formulacin legislativa del
derecho, se sustituye, en los limites queridos por el legislador, el sistema de la
formulacin judicial: y la providencia del juez est a mitad de camino entre la jurisdiccin

y lalegislacin, porque, aun no teniendo aqui caracteres de generalidad y de

abstraccin, que son propios de la ley, tiene, sin embargo, aun cuando sea dentro de los
limites restringidos del caso singular, la eficcia innovativa o creadora del derecho, que
es tpica de laley y no del acto jurisdiccional.32 Grifou-se.

Nessa forma de atuar, o juiz tambm faz escolhas, mas essas advm de
balanceamento, ponderaes em relao melhor norma jurdica a ser aplicada
no caso concreto e a ofertar a esse uma soluo adequada. E justamente por
realizar escolhas ante o fenmeno de criao do direito, o juiz dever
responsabilizar-se pessoal, moral, poltica, mas tambm, juridicamente, por seus
atos decisrios como meio de obrig-lo a enxergar os limites processuais e
substanciais para sua atuao e, dessa forma, evitar arbtrios de sua parte33.
A responsabilizao do magistrado, levada efetivamente a srio pelo
prprio Judicirio, ser o obstculo para um possvel desvirtuamento do
princpio da separao de Poderes quanto substituio dos legisladores por
juzes desvinculados dos limites do sistema jurdico. , portanto, garantia para
os indivduos de que as escolhas judiciais se realizaro pautadas em uma
legitimidade democrtica.
Cumpre destacar que alguns doutrinadores contemporneos, a exemplo de
Marinoni, so mais cautelosos quanto a essa mudana na atividade jurisdicional
e preferem no enquadr-la como forma de criar o direito para que tal ato no se
confunda com o ato de criao de uma norma geral ou de uma norma individual
para o caso concreto34.
Por outro lado, ao comentar sobre o tema da atuao jurisdicional nos
tribunais constitucionais e corte supremas, Barroso defende que quando essa
bem exercida, entenda-se observando limites materiais e processuais
estabelecidos constitucionalmente, constitui-se antes em uma garantia do que
em risco democracia, de modo que o intrprete, em especial aquele da
Constituio, no poder suprimir o carter democrtico e nem o papel do
legislador35.
Ocorre que, infelizmente, nem todo magistrado e nem todo tribunal tem
percebido essa mudana de paradigma no mbito da funo jurisdicional,
restando-lhes, ainda, a postura de passividade mesmo diante da necessidade de
evoluir o Direito, mesmo com as inmeras normas princpios dotadas de
conceitos jurdicos indeterminados e amplitude no contedo, mesmo ante a
necessidade premente de abandonar o mtodo literal de interpretao e utilizar-se
de uma interpretao sistemtica e hermenutica constitucional, pautadas em

uma atuao criativa. Talvez por preconceito, talvez por medo ou por resistncia
encontra-se, ainda, uma imobilidade judicial no Brasil. Mas h esperana, afinal
os primeiros passos j foram trilhados.

3. A jurisdio sociolgica: perspectivas para sua implementao segundo

Mauro Cappelletti
Conforme ressaltado anteriormente, passos iniciais relevantes foram dados
mediante a colaborao de Mauro Cappelletti, a partir da qual a jurisdio
passou a experimentar uma mescla entre a funo de interpretar e criar o direito,
na verdade passou-se a ser a juno dos atos de interpretar, criar, declarar e
aplicar o direito objetivo. Desvincula-se da lei, como simplesmente declarativa,
e incorpora a noo de criao do direito objetivo para melhor solucionar o
conflito de interesses da realidade ftica.
Assim, a finalidade criadora da funo jurisdicional, nos termos
anteriormente justificados e considerados, induz necessidade de aplicao do
direito objetivo a fim de que esse possa incidir na realidade ftica e no basta
incidir, mas sim que possa incidir da melhor forma. o que, inclusive, j se
mencionou acima sobre dimenso sociolgica da jurisdio.
Segundo o autor, a dimenso sociolgica da jurisdio, voltada ao ato de
integrar e concretizar o Direito, gera uma atividade estatal no apenas lgica,
mas tambm volitiva, ou melhor, teleolgica, porm sempre delimitada pelos
valores constitucionais. 36 , na verdade, uma atividade que mescla o ato de
conhecer para atuar (cognio + atuao), de modo que o primeiro, na jurisdio
clssica, praticamente limitava-se a uma interpretao literal, e o segundo no se
preocupava se era direcionado a cumprir o fim da lei em realizar o direito
material (subjetivo).
evidente que no sistema jurdico fundado na Civil Law, como o caso
brasileiro, h uma dificuldade em aceitar a citada dimenso da jurisdio, tendo
em vista que h escassez na informao sobre a atividade jurisprudencial
(diferentemente do que ocorre no sistema da Common Law)37, no h
instrumentos processuais suficientes para ofertar aos juzes condies para exercer
sua funo de criao, por exemplo, dificuldade do juiz em obter informaes
extraprocessuais, o que pode ser parcialmente suprido pela ampliao para alm
dos tribunais da figura do amicus curiae, e, por fim, o reconhecimento

persistente de que falta carter democrtico nessa nova forma de atuao do juiz,
como se as garantias constitucionais respeitadas por esse, durante sua atuao,
no permitisse tal legitimao.
Todavia, interessante ressaltar que Cappelletti, ao tratar da dimenso
sociolgica da jurisdio, no a torna uma teoria vazia ou de difcil aplicao,
pois oferta os caminhos a serem concretizados para que tal dimenso possa se
implantar.
Tais caminhos vo desde a criao de meios para tornar o acesso justia
concretizvel, passando pelo destaque da necessidade de responsabilizao
judicial de forma eficaz e culminam com a possibilidade de trabalhar um novo
critrio de atuao da mquina Judiciria a fim de substituir o critrio do
contencioso (comumente conhecido por justia contenciosa) para que realmente
se consiga alcanar uma paz social.

3.1. As ondas renovatrias do Processo Civil contemporneo

Conforme ressaltado, uma das relevantes colaboraes de Cappelletti foi
sua obra Acesso Justia38, na qual o autor nos traz trs passos bsicos, que
alguns processualistas preferiram denominar de ondas renovatrias do Processo
Civil, para concretizar o direito fundamental de acesso justia disposto, no
caso brasileiro na Constituio Federal de 1988 no art. 5, inciso XXXV.
Segundo o autor, o mencionado direito fundamental configura elemento
essencial para a garantia dos demais direitos fundamentais dos cidados e
necessita de ateno especial, pois demanda uma interveno estatal no s
legislativa, mas tambm voltada realizao de aes governamentais para
resguardar a igualdade material no acesso aos servios judicirios, problema que
ficou esquecido por muitos anos em muitas sociedades.
Ademais, a referida obra fruto de um trabalho minucioso que o autor
realizou ao analisar a concretizao do acesso justia nos dois tipos de
sistemas jurdicos existentes (Common Law e Civil Law), razo pela qual h
que ofertar ateno s observaes ali realizadas como forma de aprimorar a
realizao do referido direito fundamental.
O autor ir vincular o acesso justia noo de efetividade no sentido
de que o processo consiga possibilitar aos indivduos uma efetiva reivindicao
de seus direitos materiais mediante a tutela jurisdicional, e que tal acesso tenha

fulcro na isonomia material, e no apenas na formal, como perdurou durante

muito tempo, deixando margem dessa tutela pessoas que no tm condies
financeiras de arcar com os custos dos servios jurisdicionais e com o
pagamento de honorrios advocatcios.
Alis, o sistema norte-americano (tambm observado pelo autor) ainda
est distante de concretizar um acesso efetivo justia, pois infelizmente l ainda
vigora a igualdade formal, e a marginalizao ao acesso tutela jurisdicional
grande, sendo poucas as iniciativas que buscam ofertar gratuitamente servios
advocatcios ou cubram os custos dos servios judicirios para os que no
podem faz-lo.
Inicialmente, o autor nos elenca os trs principais problemas face
tentativa de concretizao do acesso efetivo justia: a) custas judiciais muito
dispendiosas, a despeito de, em muitos casos, um servio judicial prestado com
m qualidade, em especial no que concerne demora na soluo dos feitos; b)
possibilidade das partes em acessar tais servios, o que vai desde ausncia de
recursos financeiros suficientes at noo quanto violao de direitos os quais
possam ser reparados via tutela jurisdicional; c) problemas inerentes proteo
de interesses difusos.
H que reconhecer que tais problemas envolvem necessidade de decises
polticas, mudanas legislativas e uma prpria necessidade de mudana de
paradigma cultural para que as pessoas possam ter conscincia do que realmente
importa para ser solucionado via tutela jurisdicional e o que, por exemplo, pode
ser resolvido por sua prpria vontade.
Saliente-se que o autor no s apresenta os problemas, mas tambm
expe solues que correspondem ordem de definio dos problemas, o que
permitiu o reconhecimento de que tais solues iriam aparecendo como ondas de
renovao no processo civil por propor sadas que poca, entre as dcadas de
60 e 80, no se tinham pensado.
A primeira onda renovatria pressupe a implementao e aprimoramento
(naqueles sistemas que j possuam) da assistncia judiciria aos pobres, que
compreende a diminuio ou iseno de custas judiciais, bem como implantao
de assistncia judiciria gratuita.
Ao trazer essa soluo para a realidade brasileira, tem-se que apenas agora
no sculo XXI possvel reconhecer uma estruturao para os rgos destinados
a tal assistncia, que so as Defensoria Pblicas. E frise-se que, desde a
Constituio de 1988, tinha-se a previso para sua criao, o que antes era
realizado precariamente ora pelos membros do Ministrio Pblico, ora por

procuradores de Estado, mas sem uma organizao especificada.

No caso da Unio, recentemente, deu-se a estruturao e composio de
sua defensoria pblica e em alguns Estados-Membros somente na ltima dcada
passaram a organizar suas Defensorias Pblicas, das quais muitas, ainda, com
recursos restritos e desvalorizao salarial do defensor pblico, o que pode
prejudicar o interesse de bons profissionais seguirem tal carreira.
Assim, observa-se que a primeira onda renovatria destacada por
Cappelletti requer ateno especial no Brasil.
A segunda onda renovatria centra-se na necessidade de representao dos
interesses difusos e na oferta de meios para sua proteo via tutela jurisdicional.
O autor vai iniciar a discusso da necessidade de moldar o processo civil para
atender s demandas da coletividade, em especial quando no se pode identificar
quem faz parte dessa. Isto porque as normas processuais, quela poca, se
voltavam apenas aos interesses individuais.
No Brasil, essa preocupao e a soluo apontada por Cappelletti
influenciou a edio de algumas leis relacionadas com a proteo desses
interesses, entre as dcadas de 80 e 90, como o caso da Lei da Ao Civil
Pblica (Lei n 7.347/85) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/90). Todavia, possvel encontrar, nos dias atuais, problemas nessa
seara, pois no Brasil tem-se a sistematizao das normas relacionadas ao
processo coletivo em um microssistema, o qual nem sempre tem ofertado a
resposta ideal para tal tipo de processo, como, por exemplo, a discusso em
torno da coisa julgada e da representatividade dos interesses transindividuais.
Por fim, a terceira onda renovatria enfoca a prestao de servio
judicirio com qualidade. O autor reconheceu que com a superao dos
mencionadas problemas ser aumentado o fluxo de processos judiciais, gerando
a necessidade de repensar a estrutura processual a fim de implantar uma maior
celeridade, mas mantendo a qualidade, na prestao da tutela jurisdicional.
conveniente citar a noo de implantao de procedimento especial para as
pequenas causas, bem como o estmulo soluo de demandas por demais
mtodos como conciliao e mediao.
No caso do Brasil, esse tem sido o foco das ltimas preocupaes, em
especial, por parte do Conselho Nacional de Justia ao buscar solues prticas
para desafogar o Judicirio brasileiro e, com isso, concretizar a garantia
fundamental do processo ser resolvido em um tempo clere e razovel, disposta
no art. 5, LXXVIII, da Constituio Federal de 1988.
Alis, tais solues devem ser tomadas como compromissos, e no como

simples metas, cuja ocorrncia, infelizmente, tem sido bastante lenta no Brasil,
em parte, por causa dessa interpretao equivocada quanto necessidade de
mudanas na seara do servio jurisdicional, que, nas palavras do prprio autor,
tem a finalidade
[...] no fazer uma justia mais pobre, mas torn-la acessvel a todos inclusive aos
pobres. E, se verdade que a igualdade de todos perante a lei, igualdade efetiva no
apenas formal o ideal bsico de nossa poca, o enfoque de acesso justia s
poder conduzir a um produto jurdico de muito maior beleza- ou de melhor qualidadedo que aquele de que dispomos atualmente.39

Assim, v-se que o autor trabalha as trs solues a fim de que o acesso
efetivo justia se paute em uma noo de justia social, justia fundada na
ideia de realizao da igualdade quando da concretizao do direito de acesso
tutela jurisdicional, mas no qualquer igualdade, e sim, uma igualdade em que
se oferta tratamento igual aos que esto em igual posio, mas tratamento
desigual aos desiguais.
Essa tem sido a base dos Estados Constitucionais ou Democrticos de
Direito, razo pela qual se requer uma interveno estatal realmente
comprometida no s no plano legislativo, mas tambm no plano de atuao,
ou seja, na administrao da justia, porque para Mitidiero[...] tambm, o juiz
devedor do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. 40
Todavia, o sculo XXI impe novos desafios para dar efetividade ao
processo e tutela jurisdicional, o que demanda uma releitura da referida obra no
sentido das novas necessidades que esto surgindo na seara processual.

3.2. Os novos desafios para realizao da efetividade do processo no sculo

XXI
O Brasil avanou bastante na seara de possibilitar um acesso efetivo
justia, mas, ainda, h problemas que precisam ser superados e com associao
das modernas solues que esto surgindo.
Um primeiro exemplo compreende a necessidade de repensar a estrutura
dos Juizados Especiais que consistem, hoje, em uma das iluses processuais
brasileiras. Isso porque um procedimento criado para dar celeridade soluo
das causas de pequeno valor acaba tendo uma mdia brasileira de um ano para a

primeira audincia. No que o procedimento seja o problema, mas talvez, a

forma de sua implementao precise de ateno e aprimoramento, em especial
quanto ao suprimento de recursos materiais.
Outra questo relaciona-se com uma melhor implantao da assistncia
judiciria gratuita, valorizao do defensor pblico, melhor estruturao e
legislao mais clara no que se refere definio de quem deve se declarar pobre
na forma da lei.
Frise-se, tambm, que h necessidade de melhor equipar, em termos de
material e de recursos humanos, o Judicirio estadual, pois em grande parte dos
Estados-Membros ele no consegue gerar um servio com a mesma, ou melhor,
qualidade daqueles ofertados na esfera da Justia Federal comum e especializada.
Todavia, cabe ressaltar a importncia de iniciativas do Conselho
Nacional de Justia no sentido de estimular demais formas de resoluo dos
conflitos, como a conciliao, e de apoiar a informatizao do processo judicial
via processo eletrnico. Falta, na verdade, apenas maior disponibilidade de
informao para a populao em geral e para os prprios advogados, membros
do Ministrio Pblico, juzes e servidores do Judicirio sobre como melhor
aproveitar os benefcios dessa ferramenta.
Alm disso, conveniente um trabalho que vai alm da seara processual
e consiste numa busca por uma mudana de paradigma cultural e tico no que
concerne resoluo dos conflitos de interesse. Ser que a tutela jurisdicional
continua sendo o nico caminho? Ser que a noo do contencioso ainda oferta
soluo voltada ao resgate de uma paz social?
Evidente que o caminho para tentar responder a tais questes ser
demorado e deve ser objeto de uma anlise mais acurada, mas convm destacar
uma sada apontada por Cappelletti em uma de suas ltimas obras e que, a partir
de uma mudana cultural, especialmente de valores referente a perdas e ganhos
em um litgio41.
Por isso, o referido autor nos apresenta uma justia coexistencial como
caminho para um efetivo acesso justia nos tempos modernos,
A minha concluso , portanto, que nas sociedades de economia avanada(no importa
se se trata de economia mais ou menos capitalista) existe uma grande e crescente
exigncia de justia concliativa ou coexistencial;[...] Mas a vida de hoje
necessariamente a vida da co-habitao e da comunidade : o indivduo no pode isolarse na sua prpria casa com piscina. Deve viver e conviver, nas fbricas, nos
escritrios, nas escolas, nas estradas, nos hospitais. [...] justamente porque o mundo
ameaa perder o controle, que esta nossa discusso sobre conciliao e justia

conciliativa pode ser a resposta mais razovel e mais realstica que ns possamos dar
aos problemas de nosso tempo[...]42

Destarte, o principal desafio para a concretizao da dimenso sociolgica

da jurisdio no sculo XXI est muito mais no sentido tico e educativo do
que simplesmente na disposio de recursos materiais e organizacionais. Afinal,
estes constituem medidas paliativas para alcanar uma maior celeridade e
qualidade na prestao da tutela jurisdicional, j aqueles, quando implantados,
sero capazes de gerar avanos no s do ponto de vista jurdico, mas,
principalmente, social.

Consideraes finais
O intuito dessa breve anlise foi de demonstrar as relevantes colaboraes
deixadas por Cappelletti para a mudana de paradigma que ocorreu na seara
processual, desde o sculo XX.
Essa mudana iniciou-se com a necessidade de fazer uma releitura no
conceito de jurisdio enquanto funo estatal para que essa pudesse acompanhar
os fundamentos e finalidades do novo tipo de Estado que surgiu pautado na
Constituio.
Com isso, a jurisdio abandona o carter meramente declarativo e passa
a ter a possibilidade de criar o direito a ser aplicado no caso concreto e, mais,
passa a preocupar-se em fazer disso a soluo que melhor concretize o direito
subjetivo para o caso concreto, ocasionando uma noo de justia, no aquela de
sentido suprajurdico, mas sim de justia para o processo, capaz de chegar mais
prxima do fim maior do Direito, enquanto processo de adaptao social,
referente ao alcance da pacificao social, fim esse que no pode ser enquadrado
como utopia, mas acima de tudo como meta concretizvel para que somente,
desse modo, seja vlido buscar aprimoramento na seara processual.
Alis, quanto ao aprimoramento cedio que corriqueiramente
necessrio, mas que depende de um certo compromisso, tanto do Estado como
das partes envolvidas no processo, para possibilitar a esse a modificao da
realidade social.
Dessa forma, para que a dimenso da jurisdio realmente ocorra e
consiga produzir os efeitos destacados por Cappelletti, faz-se necessrio uma

abertura dos intrpretes do Direito para reconhecer que as funes estatais

evoluem juntamente com o Estado, que a Constituio deve ser seu norte maior
para realizao de sua funo e, por conseguinte, adotar o comprometimento em
tornar tal dimenso viva, mesmo diante dos velhos e novos desafios a serem
superados, para que o Processo Civil no Brasil possa realmente se enquadrar no
modelo contemporneo de processualstica civil.

Referncias bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo: Saraiva, 2004.

. Judicializao como ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:

<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao
Acesso em 29 nov. 2011.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bry ant. Acesso justia. Trad. Ellen Grace Northfleet. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
. Proceso, ideologias, sociedad. Trad. Santago Sents Mellendo y Toms A. Vol. I. Banzahaf.
Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1974.
. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor,1989.
. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1999.
. Processo, ideologias, sociedade. Trad. Hermes Zaneti Junior. Vol. II. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2010.
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Vol. I. Trad. Hiltomar Martins
Oliveira. So Paulo: ClassicBook, 2000.
CHIOVENDA, Guiseppe. Instituies de Direito Processual Civil. Vol.II. Trad. J. Guimares
Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969.

CUNHA, Dirley da.Curso de Direito Constitucional. Bahia: Juspodvim, 2008.

DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2009.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decises judiciais.
Disponvel em:<www.conjur.com.br>. Acessado em 29 nov. 2011.
. Teoria geral do processo. Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurdico: Plano da Existncia . So Paulo: Saraiva:
2003.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2ed. So Paulo: Max Limonad, 1953.
. Tratado da Ao Rescisria. Campinas: Bookseller, 1998.
MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
PORTO, Srgio Gilberto. USTRROZ, Daniel. Lies de direitos fundamentais no processo civil:
o contedo processual da Constituio Federal. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
numa perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 9 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
. Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
. (Org.) Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2 ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
. (Org.) Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Luiz Fbio. Teoria geral do processo civil. 5 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005.

Notas
1 MONTESQUIEU. O esprito das leis. Trad. Cristina Murachco. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
p. 19.
2 CHIOVENDA, Guiseppe. Instituies de Direito Processual Civil.vol.II. Trad. J. Guimares
Menegale. So Paulo: Saraiva, 1969, p.10-12.
3 Nesse sentido, SILVA, Ovdio Arajo Baptista da; GOMES, Luiz Fbio. Teoria geral do
processo civil. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 62-63.
4 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. vol.I. Trad. Hiltomar Martins
Oliveira. So Paulo: Classic Book, 2000, p. 221-227.
5 SILVA, Ovdio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p, 22.
6 SILVA, Ovdio Baptista A. da. Curso de Processo Civil. Vol. 1. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005. p, 27.
7 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2ed. So Paulo: Max Limonad,
1953, p. 114-117.
8 O referido autor entende esse como o conjunto de normas jurdicas em abstrato que compe o
ordenamento jurdico.
9 MIRANDA, Pontes de. Comentrios Constituio de 1946. 2ed. So Paulo: Max Limonad,
1953, p. 116-117.
10 Sobre dignidade humana refere-se noo de [...] qualidade intrnseca e distintiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por
parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.. SARLET, Ingo W.
As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdicoconstitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo W. (Org.) Dimenses da dignidade:
ensaios de filosofia do Direito e Direito Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 37. Ver, ainda, SARLET, Ingo W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais
na Constituio Federal de 1988. 9 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
11 Na verdade, configuram variaes terminolgicas para o mesmo tipo de Estado a depender
do fim social que se intenta destacar mediante sua anlise. Nesse sentido, SARLET, Ingo W.
FENSTERSEIFER, Tiago. Estado Socioambiental e mnimo existencial (ecolgico?): algumas
aproximaes. In: SARLET, Ingo W. (Org.) Estado Socioambiental e direitos fundamentais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p.15-16.

12 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 380.

13 CUNHA, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Bahia: Juspodvim, 2008. p. 488-489.
14 MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC esquece da equidade perante as decises judiciais.
Disponvel em: <www.conjur.com.br>. Acessado em 29 nov. 2011.
15 MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato Jurdico: Plano da Existncia . So Paulo:
Saraiva: 2003,p. 13-14.
16 Convm ressaltar o entendimento de Hans Kelsen sobre eficcia, cujo significado se confunde
com o de efetividade e condiciona a vigncia da norma a sua eficcia conforme destaca sua
definio do termo eficcia: Se deve entender no s o fato de esta norma ser aplicada pelos
rgos jurdicos, especialmente pelos tribunais isto , o fato de a sano num caso concreto ser
ordenada e aplicada , mas tambm o fato de esta norma ser respeitada pelos indivduos
subordinados ordem jurdica isto o fato de ser adotada a conduta pela qual se evita a sano.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 1999, So Paulo: Martins Fontes, 2001.p. 12.
17 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora.So Paulo: Saraiva, 2004. p. 248.
18 SARLET, Ingo W. Eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais numa perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 240.
19 DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Malheiros, 2009,
p. 22-25.
20 MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 71-72.
21 Nesse sentido, PORTO, Srgio Gilberto; USTRROZ, Daniel. Lies de direitos fundamentais
no processo civil: o contedo processual da Constituio Federal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009. p. 28-29.
22 Nesse sentido, MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil
brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 79-81.
23 MIRANDA, Pontes de.Tratado da Ao Rescisria. Campinas: Bookseller, 1998, p. 65.
24 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973. p. 200-207.
25 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 61.
26 BARROSO, Lus Roberto. Judicializao como ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>.
Acesso em 29 nov. 2011. Ressalte-se que o referido autor enxerga aspectos positivos no ativismo
judicial por entend-lo como uma forma mais ampla e intensa dos membros do Judicirio

concretizarem valores e fins constitucionais, servindo de oposio s lacunas e omisses do

Legislativo, que consistem em verdadeiras crises de legitimidade e funcionalidade desse, bem
como prpria atuao de autoconteno do Judicirio, de modo a atender demandas da
sociedade que foram esquecidas pelo legislador. O reconhece como um mecanismo para
contornar o processo legislativo quando esse for inerte ou incapaz de suprir a necessidade social,
mas sempre respeitando as fronteiras substantivas e procedimentais do Direito: racionalidade,
motivao, correo e justia.
27 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p.23 e seg.
28 MARINONI, Luiz Guilherme.Teoria geral do processo . Vol. 1. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 107.
29 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
30 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 23-24.
31 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p. 31 e seg.
32 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1973. p. 203-204.
33 Ver CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,1989.
34 A norma jurdica cristalizada mediante a conformao da lei e da legislao ou do
balanceamento de direitos fundamentais pode ser dita uma norma jurdica criada diante das
peculiaridades do caso concreto, mas est longe de ser um simples norma individual voltada a
concretizar a norma geral, ou mesmo de representar a criao de um direito. [...] A jurisdio
apenas est zelando para que os direitos sejam tutelados de acordo com as normas constitucionais
para que os direitos fundamentais sejam protegidos e efetivados ainda quando ignorados pelo
legislador[...]. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo . Vol. 1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 107.
35 BARROSO, Luis Roberto. Judicializao como ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Selecao.pdf>.
Acesso em 29 nov. 2011.
36 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedade. Trad. Santiago Sents Mellendo y
Toms A. Vol. I. Banzahaf. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-America, 1974. p. 407.
37 Cappelletti, inclusive, um dos grandes conhecedores sobre tratar dessa equiparao, uma vez
que teve oportunidade em vida de trabalhar com as duas formas de sistemas quando realizou suas
extensas pesquisas tanto nos Estados Unidos como na Itlia.

38 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bry ant. Acesso justia. Trad. Ellen Grace Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
39 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bry ant. Acesso justia. Trad. Ellen Grace Northfleet.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p, 165.
40 MITIDIERO, Daniel. Elementos de uma teoria contempornea do processo civil brasileiro.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 89.
41 O Oriente, por exemplo, tem muito a nos ensinar com suas formas de resoluo de conflitos
extrajudicialmente.
42 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Vol. II. Trad. Hermes Zaneti
Jnior. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2010. p. 199-200.

5. O nus da Prova na Ps-Modernidade e o

Projeto do Novo CPC
Uma proposta de dilogo entre a constituio e a
lei processual
ELAINE HARZHEIM MACEDO
Doutora e Mestre em Direito, Especialista em direito processual civil. Professora na
Graduao e no Programa de Ps-Graduao em Direito junto PUC/RS.
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente e
Corregedora Eleitoral do TRE-RS. E-mail: macedo@tj.rs.gov.br

GUILHERME ATHAYDE PORTO

Advogado em Porto Alegre. Scio do escritrio SergioPorto, Ustrroz & Dallgnol
Advogados Associados. Ps-Graduando em Processo Civil pela ABDPC (Academia
Brasileira de Direito Processual Civil) e em Direito Empresarial pela PUCRS. Mestrando
em Processo Civil pela PUCRS.

Sumrio: 1. A prova e as vicissitudes do processo; 2. O

nus da prova e a ps-modernidade; 3. A dinamizao do
nus da prova e o projeto de novo Cdigo de Processo Civil;
4. O nus da prova e o juzo de verossimilhana; 5. guisa
de concluso; Referncias bibliogrficas.

1. A prova e as vicissitudes do processo

J no novidade referir que se vive um momento especial no
ordenamento jurdico brasileiro, em especial para os estudiosos do processo
civil. A perspectiva da chegada de um novo cdigo leva, naturalmente, a um

momento de transio, e, por consequncia, a um perodo de certa instabilidade.

Isso ocorre, naturalmente, pois algumas ideias que so defendidas por um
possvel novo Cdigo de Processo Civil j encontram resguardo, pelo menos,
doutrinrio.
No de hoje, buscam-se solues para os diversos problemas existentes
em nosso sistema jurdico processual que tem sido constantemente objeto de
crticas e achaques. Entendeu-se, ao fim e ao cabo, que uma das formas de
solucionar tais dificuldades seria pela edio de um novel diploma processual.
Sem adentrar, por ser questo impertinente no espao deste trabalho, no mrito
desta proposta, o fato que a comunidade jurdica culminou por comprometer-se
com esse projeto, envolvendo-se na sua elaborao e em propostas de ajustes. 1
No h dvidas de que este novo diploma que se avista no horizonte
nacional no surge do nada. Trata-se de ideia j amadurecida com o passar do
tempo e a realizao de que, talvez, o atual diploma j no mais responda
adequadamente aos anseios da sociedade ps-moderna.
Novas ideias vm sendo colocadas prova, algumas das quais
incorporadas por meio de reformas legislativas, sempre com a esperana de que
possam trazer melhores solues para o jurisdicionado, verdadeiro interessado
no bom desenvolvimento do processo. 2
A partir da promessa de que se busca uma reforma no pensamento de
como se lida com o processo no ordenamento jurdico nacional, inevitvel que
sejam dotadas algumas mudanas que ao longo do tempo j vm sendo
imaginadas e at certa medida praticadas, ou por ativismo, ou por inovaes
parciais produzidas pelo prprio legislador ou, ainda, como produto de reiterada
produo jurisprudencial , como corolrio natural da evoluo da cincia
processual. O direito e o processo no so estanques pela simples razo de serem
produtos culturais.
Esse natural progresso faz com que determinados institutos cresam em
importncia com o passar do tempo. Seguindo o caminho evolutivo do
processo, no h falar em processo justo, adequado ou mesmo instrumental,
conforme o enfoque conceitual que se pretenda, hoje, sem que se fale, tambm,
em um devido acesso ao direito probatrio.
Isso porque, a partir do momento em tomamos como premissa a ideia de
que o processo , tambm, um espao democrtico para realizao de direitos
fundamentais, necessariamente, reconhecemos que o direito probatrio , na
mesma medida, um direito fundamental. 3

Mormente porque no h como se chegar a qualquer soluo, passvel de

aceitao pelas partes, tendo como fundamento que o juiz tome uma deciso
baseado unicamente em sua livre convico. O tempo das arbitrariedades j no
mais se legitima, devendo dar lugar a uma democratizao do direito e, em
especial, do processo. Democratizar o processo , tambm, democratizar o
sistema probatrio, o que longe est de ser uma conquista consagrada.
Assim, para que exista uma legitimao, mais que meramente jurdica,
mas tambm social, de pronunciamento judicial com carter decisrio, deve
estar alicerado nas evidncias levadas ao feito, seja pelas partes, seja pelo
prprio juzo. 4

2. O nus da prova e a ps-modernidade

H muito que se debate sobre o direito probatrio. No h como negar
sua importncia para a realizao do direito, 5 como uma cincia que busca, ao
fim e ao cabo, no apenas a soluo de conflitos, mas sim, a justia, ainda que
seja a justia possvel, a justia razovel, a justia produzida por todos aqueles
que agem no processo: juiz, autor, ru, procurador do autor, procurador do ru,
testemunha, perito. O processo uma obra coletiva, onde todos os seus
participantes ou integrantes deixam um pouco e si, responsabilizando-se pelo
produto final, que guarda as peculiaridades da contingencialidade.
A importncia dada ao tema j de longa data. Em especial no processo
civil, como forma de garantir a existncia de um processo justo, adequado,
possvel. 6 Mas o processo carrega em si o tom do fato, fato que nada mais que
a vida tangente, a vida de cada dia, a vida alimentada pelas cores e pelos sons
do cotidiano. Rendendo-se a essa inegvel constatao, significativa monta de
renomados juristas direcionaram seus estudos para a teoria da prova, sempre
com intuito de melhor esclarecer qual a verdadeira funo deste instituto e
revelar sua real importncia, dando-lhe contornos cientficos. Chiovenda, por
exemplo, entende que provar significa formar a convico do juiz sobre a
existncia ou no de fatos relevantes no processo. 7
Seja esse um conceito considerado, hoje, como ultrapassado ou atual
com notas de permanncia, o fato que se denota que o provar permitir que a
parte possa exercer seu direito fundamental de influenciar na convico do juzo
e, dizendo com outras palavras, influenciar nos rumos e contedos da deciso

final. 8
Em um verdadeiro Estado constitucional, se as questes de fato geram
controvrsias, e tais controvrsias ganham fora nos limites da deciso, s se fala
em processo justo ou adequado quando se permite que as partes exeram seus
direitos, tanto nas alegaes como na prova, de forma ampla, sem restries.
Vale mencionar Echandia, para quem, sem as provas, no h forma de se
realizar o direito. Ora, mesmo levando em conta que Echandia defendia o direito
probatrio de acordo com a poca em viveu, ainda assim, pode-se, facilmente,
transportar aquilo que disse para o contexto atual, a saber
Las pruebas son asi un instrumento elemental no tanto del processo como del derecho, y
no tanto del proceso de conocimiento como del proceso en general: Sin ellas, en el
noventa y nueve por ciento de las veces, el derecho no podria alcanzar su finalidad.9

Resta evidente que a prova exerce funo fundamental na soluo do

conflito. 10 Hoje, j parece invivel que no se reconhea o carter de direito
fundamental ao instituto da prova, ainda mais em uma interpretao sistemtica,
luz da Constituio Federal, como adiante se ver.
Trata-se de um corolrio lgico da ideia de acesso justia e do prprio
contraditrio. Ademais, como j amplamente consagrado, tranquila a ideia de
que a nossa Carta Magna uma carta aberta. Isso resta claro, em especial, da
leitura de seu art. 5, 3, que claramente aceita a premissa de que podem
existir princpios implcitos dentro da prpria Constituio. Nesse sentido, a
lio de Fredie Didier Jr a respeito, que, em nosso sentir, esclarece o debate:
(...) a partir da leitura sistemtica e teleolgica das mximas e valores constitucionais,
encontramos a ela intrnseco o direito fundamental prova, emanando, mais
especificamente como um desdobramento da garantia constitucional do devido processo
legal, ou um aspecto fundamental das garantias processuais da ao, da defesa e do
contraditrio. Por outro lado, podemos ainda identific-lo como um direito constitucional
implcito, mas externo Constituio.11

Sendo o direito probatrio um canal viabilizador para a efetiva realizao

do direito do caso concreto, no h como deixar de reconhecer que as provas se
constituem em um dos pilares do processo, em especial do processo qualificado
como devido, nos termos constitucionais, isso aquele processo que respeita os
direitos fundamentais e que altamente democrtico. Novamente, pode-se
socorrer do ensinamento de Echandia:
Sin la prueba estaramos expuestos a la irreparable violacin del derecho por los dems,

y el Estado no podra ejercer su funcin jurisdicional para amparar la armona social y

restabelecer el orden jurdico. Graficamente expresa esse concepto el viejo adgio: tanto
vale no tener um derecho, cuanto no poder probarlo. Es decir, la administracin de
justicia sera imposible sin la prueba, lo mismo que la prevencin de los litgios y de los
ilcitos penales; no existiria orden jurdico alguno. 12

O jurista colombiano, desta forma, no imagina a possibilidade de haver

algum tipo de justia sem a existncia de provas. Vai mais fundo: afirma que,
sem a prova, a violao dos direitos seria inevitvel e que nada poderia o Estado
fazer a respeito, estando impedido de exercer sua funo jurisdicional.
Claro que, como todos os demais direitos, no absoluto, podendo ser
relativizado ou mitigado quando em conflito com outros direitos fundamentais.
Isso, no entanto, no retira a fundamentalidade de seu carter nem o coloca
abaixo de qualquer outro direito. 13
Reconhecendo o direito prova como um direito fundamental e como
base para um processo afeito ao Estado democrtico de direito, torna-se
inevitvel a existncia de alguns debates, em especial no que tange ao seu papel
no processo, como discutido at o momento, bem como algo que hoje intriga
alguns processualistas, o prprio nus da prova, talvez o tema mais
controvertido que o sistema probatrio recepciona.
Par a par a esse tema, no se pode perde de vista que preciso enfrentar a
atuao que cada um dos agentes que atuam no processo juiz, partes,
advogados, servidores, testemunhas, peritos , porque esta atuao se reflete
diretamente na prpria qualificao do processo como um espao, prprio,
determinado, predominantemente jurdico, onde a concretizao dos direitos
subjetivos sejam eles os direitos fundamentais, sejam os direitos
contemplados pela ordem infraconstitucional vai ou no acontecer. Aqui ganha
importncia tanto o princpio da colaborao como o princpio da
responsabilidade dos agentes processuais, princpios esses que se refletem
diretamente sobre o sistema probatrio como um todo.
Mais precisamente a ideia de colaborao ganha fora e surge como norte,
inclusive, do projeto de novo CPC, 14 que se imagina entregar para a sociedade.
E o conceito de colaborao influi diretamente no direito probatrio e nas novas
concepes que se vm construindo acerca deste instituto.
O processo j no mais visto que nem outrora, como coisa das partes.
E muito menos como um processo voltado exclusivamente para composio de
conflitos da ordem privada. Tais noes j no mais se sustentam. A busca pela

verdade, pela soluo judicial, interesse no apenas das partes, mas tambm do
Estado e da prpria sociedade, que quer, cada vez com mais intensidade, ver
solucionados os conflitos entre seus membros na harmonia com os valores
constitucionais. No bastasse isso, cada vez mais crescem os conflitos em que
direta ou indiretamente o Estado deles participa, especialmente no mbito dos
direitos e garantias sociais contemplados pela Carta Magna.
E, seguindo este vis, tendo o Estado chamado a si at como garantia
constitucional a soluo da demanda, tambm o seu papel, irrelevante qual a
funo que no processo venha a exercer, cresce a sua maior participao no
processo, especialmente, claro, atravs daquele que investido de poder para
dar a soluo no caso concreto15.
O juiz, hoje, exerce ntida funo de agente no processo, e no apenas um
espectador, passivo, aguardando que lhe entreguem os elementos para que diga o
direito do caso concreto, caso concreto que sequer pode estar apenas envolvendo
autor e ru isoladamente, considerando a importncia que o conflito coletivo e
que o conflito repetitivo assumiram na cena das relaes humanas.
E como agente, mais que participativo, determinativo e construtivo,
precisa que os demais integrantes do processo com ele colaborem, para que
possa dar uma soluo que traga de volta a paz, pelo menos, em relao aquele
litgio. E no apenas isso, tambm o juiz com as partes deve colaborar, j que a
soluo do conflito no , nunca foi e nunca ser um passe de mgica. A soluo
do conflito construda dentro do processo, e essa construo o produto de
diversas mos, de diversos agir.
A ideia de colaborao, bem da verdade, transcende aqueles envolvidos
diretamente no feito. Qualquer um que tiver elementos (provas) que possam
subsidiar o Poder Judicirio para que confira uma soluo adequada tem o dever
(colaborao) de entreg-las ao processo, para que seja objeto de anlise e de um
juzo de valor. Nesse sentido, expressam Marinoni e Arenhart seu pensamento,
nos seguintes termos:
Qualquer pessoa que possa trazer elementos capazes de influenciar a deciso judicial
tem o dever de aport-los ao processo. Alm disso, a parte e o terceiro interessado ou
no esto submetidos ao poder judicial instrutrio. Tm, em outras palavras, dever
passivo de colaborao.16

Estabelecido este novo paradigma, em que a colaborao passa a ser um

dever entre as partes (deixando de lado a discusso acerca de sua real efetividade
no mundo do Foro) e tambm para terceiros, no h como deixar de concluir

que a prpria distribuio do nus da prova deve ser revisitada.

A concepo clssica de distribuio do onus probandi, apesar de ter sido
de grande valia durante muito tempo, hoje j no suficiente para suprir as
necessidades judiciais, nem suficiente para dar guarida para o clamor social por
mudanas na forma em que se lida com o direito e com a resoluo dos
conflitos.
A ttulo de ilustrao, Cassio Scarpinella Bueno bem explica a concepo
da palavra nus, em espacial no contexto probatrio:
O nus da prova deve ser entendido como a indicao feita pela prpria lei de quem
deve produzir a prova em juzo. A palavra nus relaciona-se com a necessidade da
prtica de um ato para a assuno de uma especfica posio de vantagem prpria ao
longo do processo e, na hiptese oposta, que haver muito provavelmente, um prejuzo
para aquele que no praticou o ato ou o praticou insuficientemente.17

Como j destacado, a evoluo do direito e do processo constante,

sempre moldando e adaptando ao que as necessidades que hoje se buscam sanar.
Artur Carpes, com clareza, demonstra essa noo de adaptao do processo a
novas necessidades, em especial ideia de colaborao processual:
Tal ambiente cooperativo justifica-se principalmente pela complexidade da vida atual,
mormente porque a interpretao da regula iuris, no mundo moderno, s pode nascer
de uma compreenso integrada entre o sujeito e a norma, geralmente no unvoca, com
forte carga de subjetividade. Somente atravs de um processo cooperativo, baseado
essencialmente no dilogo, que se poder alcanar a deciso justa. Afinal de contra,
no processo, assim como para a vida, o pensamento monoltico entorpece.18

Fica evidenciado que, como refere o autor gacho, a complexidade da

vida impe que o direito e o processo busquem essa constante evoluo e
adaptao. Preciso superar o comodismo jurdico que apenas coloca um vu,
embaando a viso do legislador, do operador do direito e respingando, como
consequncia, naqueles que so o alvo maior desta cincia: os cidados, os
jurisdicionados.
De consequncia, estabelece-se um (saudvel) debate acerca da
distribuio do nus da prova19. Parece que o conceito consagrado pelo Cdigo
Buzaid, em seu art. 333, hoje j no mais supre as necessidades
contemporneas, razo pela qual se debate, constantemente, uma forma de
equalizar a forma de distribuio do nus da prova para com a ideia de processo
colaborativo.
No demasiado repetir o que o CPC ainda em vigor dispe ao

distribuir o nus da prova entre as partes:

Art. 333 O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quando existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do autor.

Da leitura do artigo, no restariam maiores dvidas acerca de como deve

ser distribuda a prova no processo. O autor, provando o fato que constitui o
direito pleiteado e que legitima a sua demanda, e o ru, comprovando fatos que
impeam, modifiquem ou extingam o direito alegado, reconhecidos como fatos
elidentes ao direito do autor.
Certamente, soa como absolutamente razovel a ideia lanada na
codificao de 1973, afinal, no faria qualquer sentido impor ao autor a alegao
e a prova de fatos que impedissem a realizao do seu direito, ou ao ru a ideia
de provar o fato constitutivo do direito do autor.
Durante muito tempo, este foi o critrio adotado pela doutrina e pela
jurisprudncia, pois por este largo perodo de tempo, bem atendeu s
necessidades das partes, especialmente marcadas como conflitos de direitos
individuais e no mais das vezes submetidos exclusivamente rea do direito
privado.
No h de se negar que se trata de uma simplificao a opo feita pelo
legislador, o que, longe de ser uma crtica, muitas vezes a escolha natural e
correta. Contudo, parece que hoje, em razo da natural complexidade que atingiu
a vida em sociedade e, consequentemente, o direito e tambm a cincia
processual, tal simplificao j no mais corresponde s expectativas da
comunidade jurdica, nem da sociedade como um todo, pelo menos em
determinadas ocasies.
Claro que a opo do legislador de 1973 foi por prestigiar a igualdade
formal entre as partes, privilegiando, assim, a isonomia processual. No entanto,
ao mesmo tempo em que buscou evitar uma arbitrariedade na distribuio do
nus da prova, recaiu em outra, pois imps ao autor a prova de determinado fato
e ao ru a contraprova, sem qualquer flexibilidade, nem considerao da
realidade do caso concreto.
Hoje, contudo, a noo de tratamento isonmico, no discriminatrio
entre as partes, certamente, j no mais o mesmo da poca em que foi editado
o Cdigo vigente.
Relaes como as submetidas ao direito consumerista, ao complexo

mundo das informaes, os direitos sociais como um todo, o desequilbrio e

flagrante desigualdade entre os integrantes de uma determinada relao jurdica,
como o caso dos planos de sade e de previdncia privada, entre inmeras
outras situaes, est a reclamar um sistema probatrio alimentado por regras
que escapam simplificao antes denunciada.
E, em assim sendo, mesmo que se conclua, posteriormente, pela
impreciso das teorias que hoje buscam espao, sim necessrio que se gaste
determinada quantia de tempo e de energia para bem ponderar e analisar a
adequao e preciso destas novas tendncias processuais quanto distribuio
do nus probatrio, ponto nodal das modificaes que se impem.
No cabe mais, hoje, discusso de que o processo est intimamente
ligado Constituio, ou, dizendo com outras palavras, que o processo e as
normas e princpios que o regulam devem ser lidos sempre luz da
Constituio Federal. E, destarte, a leitura do processo de acordo com a
Constituio fez com que fossem repensados certos critrios que, at ento, eram
tidos como j cimentados em nosso ordenamento. A distribuio do nus da
prova se enquadra neste quadro.
Permitimo-nos, mais uma vez, buscar guarida na ideia de Artur Carpes,
no que tange ao tema:
A distribuio do nus da prova, na condio tcnica processual destinada
estruturao da atividade probatria das partes, e de regra de julgamento, para o caso
de impossibilidade na formao da convico judicial diante das provas colhidas no
processo, no pode deixar de estar ajustada ao sistema normativo em que est inserida.
Especialmente no que toca organizao do procedimento, vigora o princpio da
adequao, cuja ideia central postula a necessidade de se emprestar maior efetividade
possvel ao direito processual no desempenho de sua tarefa bsica de realizao do
direito material. A distribuio do nus da prova, como aspecto fundamental do direito
probatrio, obviamente no pode deixar de estar conformada Constituio, devendo
exercer suas funes em consonncia com os direitos fundamentais e aos princpios
constitucionais de justia. Dessa forma, possvel imaginar que nem sempre o
arqutipo descrito na lei para a distribuio dos nus probatrios ser vlido, na medida
em que, luz do caso concreto, poder a disposio estar violando direitos
fundamentais processuais, e, por via de consequncia, indo de encontro sua funo de
instrumento para a pacificao e realizao da justia. 20

luz da lio mencionada, fala-se na teoria da dinamizao do nus da

prova, teoria essa que busca, na verdade, uma adequao deste instituto frente
Constituio.

Isso porque, hoje, mais importante que a mera igualdade formal,

consagrada no art. 333 do CPC, definitivamente h que se alcanar uma
igualdade material, isto , um tratamento isonmico de acordo com as
condies apresentadas pelas partes para a produo das provas, de forma que se
afaste, tanto quanto possvel, a pecha de prova franciscana, insuficiente, incapaz
de produzir um juzo de convico sobre os fatos da lide.

3. A dinamizao do nus da prova e o projeto de novo Cdigo de

Processo Civil
No constitui novidade em nosso ordenamento o debate sobre a alterao
na distribuio do nus da prova. J se percebeu uma ruptura com o sistema
processual tradicional com o nascimento do Cdigo de Defesa do Consumidor,
em que se consagrou a possibilidade de inverso total do nus probatrio, nos
casos em que o consumidor se revelasse hipossuficiente ou quando suas
alegaes se mostrassem verossmeis.
No entanto, a dinamizao do nus da prova em nada se confunde com a
inverso, constante no estatuto do consumidor. Alm de ser um conceito mais
complexo e elaborado, trata a ideia de proporcionalizao do nus, e no o mero
transporte do nus de uma parte para a outra, como em uma simplificao, at
de certa forma, rudimentar.
A dinamizao que surge foi introduzida pela pena da doutrina e vem
logrando galgar seu espao, ganhando adeptos e aceitao entre os mais
renomados juristas brasileiros.
Tanto assim que, no projeto de CPC, a teoria da dinamizao foi
includa, com intuito de adequar a forma de distribuio do nus probatrio.
Com o fito de ilustrar o referido, se reproduz a redao constante no art. 357 do
PL 8046/2010:
O nus da prova, ressalvados os poderes do juiz, incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor. (o grifo nosso)

O artigo 357 do PL 8046/2010 no suprime a ideia tradicional de

distribuio do nus probatrio entre as partes, o que sequer seria recomendvel,

at porque til e eficaz para um sem-nmero de hipteses. Todavia, ao ressalvar

os poderes do juiz, f-lo por uma razo muito especfica, que se percebe na
sequncia dos artigos seguintes, e que ser mais bem enfrentado mais adiante.
O autor continuou, seguindo a j consagrada distribuio do nus, com o
dever de provar os fatos constitutivos do direito que alega ser titular. Por outro
lado, o ru ainda permanece com o mister de demonstrar a existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito. Fica ressalvada, no
entanto, a possibilidade de mitigao do dever de cada um, em que a anlise do
caso concreto e a um importante resgate da funo do processo ir
determinar a proporo do nus para cada parte.
Existem razes para que no ocorra uma ruptura total com a teoria
tradicional do nus probatrio. Justifica-se porque, de fato, existe uma lgica
inegvel a imposio ao autor, que busca em juzo o reconhecimento de um
direito, que prove aquilo que alega. Igualmente, a mesma lgica se aplica ao ru
no exerccio de sua defesa. A simples contraposio da alegao do autor, a mera
negativa no necessariamente ser suficiente para evitar uma eventual procedncia
da demanda. Por isso, ainda se manteve com o ru o dever de provar os fatos
modificativos, impeditivos e extintivos do direito do autor.
No entanto, a evoluo do processo que se falou no comeo do presente
ensaio percebida, facilmente, ao restarem ressalvados os poderes do juiz, que
como ator ativo no processo, ter o poder de iniciativa e de melhor conduzir o
processo, em especial no desenvolvimento probatrio do feito. Foi-lhe conferida
a potencialidade de intervir quando entender adequado, com intuito de cuidar
pelo melhor desenvolvimento do processo, desenvolvendo um processo de
gesto da atividade probatria, assim como pela celeridade e colaborao,
inerentes a um paradigma de um novo processo civil, mais consentneo com os
valores constitucionais.
Igualmente, com a leitura sistemtica de um futuro Cdigo (que ainda
passvel de alterao, mas que j demonstra quais so seus objetivos), resta claro
que a ressalva feita no artigo 357 uma evidente preparao para aquilo que est
previsto no artigo 358, segundo o qual:
Art. 358 Considerando as circunstncias da causa e as peculiaridades do fato a ser
provado, o juiz poder, em deciso fundamentada, observado o contraditrio, distribuir de
modo diverso o nus da prova, impondo-o parte que estiver em melhores condies de
produzi-la.

Aqui, expressamente, resta consagrada a teoria da dinamizao da prova.

Ao afirmar que, observando o contraditrio, poder o magistrado distribuir de

modo diverso o nus da prova, o legislador deixa claro que busca um

balanceamento para melhor adequar as necessidades das partes.
Da mesma forma, resta evidente, mais uma vez, a busca por uma maior
atividade judicial, sobretudo na administrao e conduo do processo, em
busca de uma melhor soluo judicial, sem abdicar da participao e tambm da
colaborao das partes para com o juiz.
Nesta senda, afere-se, da interpretao da teoria da dinamizao das
provas, que h uma busca por um necessrio equilbrio processual, mas no um
equilbrio formal como hoje preconizado pelo CPC, mas sim, um equilbrio de
acordo com as condies das partes de produzir as provas. Um equilbrio
material. Dependendo das condies das partes frente aos fatos a serem provados,
que se determinar a distribuio do nus probatrio. No caso de uma das
partes possuir efetivamente melhores condies de provar determinados fatos, o
nus ser balanceado de forma diferente, conferindo maior responsabilidade
quele que estiver em situao privilegiada quanto possibilidade probatria.
Mesmo que, aparentemente, exista um contraste de certa forma chocante
num cotejo com a realidade do Cdigo de Processo Civil ainda em vigor,
constitui-se, verdadeiramente, a utilizao da teoria da dinamizao do nus da
prova, na tentativa de reequilibrar o jogo para que a disputa processual
ultrapasse a mera igualdade formal e se aproxime de uma efetiva realizao de
um processo democrtico, justo e adequado prpria dimenso do conflito que
o alimenta.
A inovao, pelo menos em termos de positivao da teoria, contudo,
no chega sem a necessidade de que sejam respeitados alguns critrios mnimos
para a existncia desta inverso do nus probatrio. Certamente que no ser em
todo o processo, em todo ou qualquer tipo de conflito, que se verificar a
incidncia de sua aplicao.
Evidentemente, e de acordo com a ordem constitucional,
necessariamente, sob pena de invalidar o seu comando, o juiz dever
fundamentar as razes pelas quais entendeu pela distribuio desta ou daquela
forma do onus probandi. Identicamente, dever o magistrado oportunizar parte
as condies necessrias e adequadas para o cumprimento deste nus conferido
judicialmente, sem que lhe seja imposto encargo acima de suas possibilidades.
Por outro lado, a inverso do nus probatrio por deciso judicial no libera a
assuno, por quem de direito, dos encargos da produo da prova judicialmente
determinada. o que consta dos pargrafos do mencionado art. 358. 21
Alm dos critrios para inverso do nus da prova inscritos no prprio

artigo 358, a redao do artigo 35922 do projeto em comento tambm trata da

inverso quando menciona a impossibilidade de ser esse poder exercido. Ou
seja, quando a prova recair sobre direito indisponvel da parte, recalibrar o nus
da prova ser invivel.
No mesmo sentido, na hiptese das medidas ameaarem a possibilidade
de exerccio do direito, acabar pela impossibilidade do juzo de utilizar critrios
de balanceamento autorizado. Isso porque, caso acabe se colocando sobre os
ombros de uma das partes um nus que dificulte em demasia o exerccio de seu
direito de ao ou de defesa, estar-se- indo contra a prpria ideia de colaborao
e de realizao de um processo justo e democrtico, que respeite as diferenas
que os litigantes enfrentam no litgio.
A ideia de reequilibrar o nus probatrio ganha em lgica quando se
admite a existncia de um necessrio dilogo entre partes e juiz, em que cada
um busca a defesa de seus interesses, mas de acordo com uma noo de
proporcionalidade na busca da demonstrao da pertinncia de sua tese.
Isso porque, sendo o magistrado um agente e gestor do processo e o
responsvel por ditar a soluo da lide, no parece nada absurdo dinamizar o
nus probatrio, a fim de buscar uma qualificao maior nos elementos que
utilizar para resoluo do conflito.
A lgica de aplicao e que funciona como prpria justificativa para o uso
da dinamizao do nus da prova fica mais evidente quando se fala em nus
subjetivo e nus objetivo. 23 O primeiro, entendendo-se como uma imposio s
partes, indicando o que deve ser provado. Por sua vez, o segundo dirigido
especificamente ao magistrado, sendo uma verdadeira regra de julgamento,
indicando ao juiz como dever decidir a lide.
E por uma parte do nus recair exclusivamente ao juiz (nus objetivo),
sendo uma regra de julgamento, que parece acertado conferir a este a
possibilidade de ter maior poder na distribuio do nus probandi, escapando
(com as ressalvas j pontuadas) noo clssica de que ao autor cabe provar o
fato constitutivo e ao ru, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito alegado pelo autor.
No se est, como podem pensar alguns, conferindo maior complexidade
ao instituto. Est-se, sim, reconhecendo a sua importncia e adaptando-o as
novas exigncias de processo justo, colaborativo, constitucional e apto a atender
a sua principal funo, a composio dos conflitos e a pacificao social.
A imposio arbitrria da atual disposio do nus probatrio hoje no

mais encontra lugar em um processo que prima pela justia e busca sempre uma
relao de igualdade muito alm da formalidade prescrita em lei. Quando a
imposio do conceito clssico da distribuio do nus probatrio impedir o
efetivo acesso justia e a justa composio da lide, por certo a regra geral deve
ceder regra especfica, que a norma processual vigente no atende a contento.

4. O nus da prova e o juzo de verossimilhana

De nada resolveria rediscutir a distribuio do nus da prova e a sua
dinamizao se tambm, paralelamente, no se enfrentasse esta nova realidade
que diz com a indispensabilidade de o processo da ps-modernidade conviver
com o juzo da verossimilhana, no mais todas as decises se resolvendo em
sede de convico definitiva, com fundamento na verdade plena advinda do
contraditrio absoluto, at porque o paradigma da verdade e da certeza tambm
esto sob as luzes da rediscusso.
No h, na doutrina, um consenso sobre a verossimilhana e o juzo a
partir dela elaborado. Assim, Calamandrei, partindo da afirmativa relativista de
Wach (Aller Beweis ist richtig verstanden nur Wahrscheinlichkeitsbeweis), isto
, todas as provas no so mais que provas de verossimilhana, afirma:
Questa affermazione di relativismo processuale, fatta per il processo civile da un grande
giurista, pu valere ugualmente non solo per il processo penale, ma, anche fuori dal
campo pi direttamente processuale, per ogni giudizio storico su fatti che si dicono
accaduti: quando si dice che un fatto vero, si chi tale lo giudica, quel grado massimo di
verosimiglianza che, in relacione ai limitati mezzi di conoscenza di cuil il giudicante
dispone, basta a dargli la certezza soggetiva che quel fatto avvenuto. Parlo, si intende,
non delle verit logiche o morali, ma delle verit dei fatti accaduti, delle verit cosidette
storiche, per le quali gi Voltaire avvertiva che les vrits historiques ne sont que des
probabilits.24

A partir desse enfoque, o jurista italiano conclui que para o processo e o

seu resultado final no se mostra relevante a distino entre o juzo da verdade e
o juzo da verossimilhana, isso porque o julgador est obrigado a decidir, ao
contrrio do historiador, que pode chegar a um juzo inconclusivo, resumindo-se
o problema a uma questo de ordem subjetiva e psicolgica do juiz, sem
relevncia jurdica. Trata-se de posio comprometida com o mito do processo
como produtor da certeza, onde adquire relevncia a formao da coisa julgada,

da por que o instituto sempre ter sido definido como incidente sobre a
declarao judicial, e no sobre os fatos. A coisa julgada no se compromete
com os fatos da vida, mas com o julgamento que sobre eles h de ser proferido
pelo Poder Judicirio.
Malatesta, 25 em estudo realizado sobre a prova no processo penal e
divorciando-se da posio de Voltaire, entende perniciosa e falsa sob o ponto de
vista do direito ter-se a certeza como mera probabilidade, buscando identificar os
pontos em comuns e as diferenas entre certeza e verdade, ainda que no logre se
afastar da natureza subjetiva que a primeira carrega:
A certeza , por sua natureza, subjetiva, ainda que formada a partir das provas; mas
pode considerar-se do ponto de vista de suas relaes objetivas. Do ponto de vista
objetivo, confunde-se com a verdade; a verdade enquanto seguramente percebida. Ora,
a verdade, em si mesma, a prpria verdade. Por isso, como objetividade, nica em si,
da certeza, no se revela a nosso esprito seno atravs de uma conformidade simples e
sem contrastes entre a noo ideolgica e a realidade ontolgica e que d lugar, sob o
primeiro aspecto com verdades intudas, sejam contingentes ou necessrias e, portanto,
como certezas intuitivas. Considerando a objetividade da certeza, enquanto se revela ao
esprito, no h quem no veja sua diferena da probabilidade, tomada tambm
objetivamente e, sob este aspecto, a distino no precisa de defesa. A probabilidade,
objetivamente, no tem por contedo a simples verdade, como a certeza; tem um objeto
multplice: os motivos maiores, convergentes afirmao, juntamente com os menores,
divergentes da afirmao. A certeza, considerada objetivamente, na verdade, no pode
ter motivos divergentes da sua crena; a probabilidade deve t-los; a certeza tem objeto
nico; a probabilidade, multplice.

Tambm aqui chama a ateno o enfoque metafsico do problema, a partir

da colocao da verdade como realidade estranha ao homem (no caso, o
julgador), que deve busc-la, ainda que o esprito humano seja limitado s suas
prprias percepes, cujo caminho deve ser percorrido a partir da identificao e
escolha dos motivos de crena e descrena, sem descartar a possibilidade de no
serem levados em conta motivos que mereceriam ser considerados, concluindo:
Portanto, a probabilidade graduvel. Mas no se pode determinar a
graduao com termos fixos, pois o nmero dos motivos que em abstrato
podem vir a influir nela indefinido. Quanto aos motivos que, em concreto, so
levados em conta, existe sempre neles, em primeiro lugar, algo indeterminado
que foge adio numrica e, tambm, no simplesmente o nmero dos
motivos que determina o grau de probabilidade, mas especialmente sua
importncia, valor lgico que no se pode determinar aritmeticamente.
De modo que tambm no mbito probatrio, o juzo de verossimilhana

passa a influir a prova a ser produzida, a ser exigida e a ser considerada suficiente
para a formao do juzo de convico. Provar a verossimilhana de um fato no
a mesma extenso e o mesmo contedo de provar a verdade de um fato.
A afirmao vale tanto para os juzos emitidos em sede de provimentos
antecipatrios como para aqueles emitidos em sede de sentena definitiva, que
compem o conflito ainda que sob a gide da verossimilhana, da probabilidade,
do razovel, do possvel. O maior desafio saber quando a deciso reclama o
conhecimento (prova) pleno e quando o conflito exige, at para que se possa
assegurar a efetividade da prestao jurisdicional, o juzo amparado pela
verossimilhana.
Em termos de direito positivo ptrio, importante destacar, no caso, o
disposto no art. 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor que,
rigorosamente, instaura uma nova etapa na compreenso dessa dicotomia, que
no privilgio da ps-modernidade, mas que certamente ganha importncia
neste momento juzo de certeza e juzo de verossimilhana, juzo de cognio
plenria e juzo sumrio estabelecendo, com muita clareza, embora inmeras
as resistncias em aceitar o comando legal, duas regras distintas: a) como regra
de julgamento e, portanto, admitindo que o juiz decida com base no juzo de
verossimilhana, quando verossmeis os fatos alegados pelo consumidor e no
cuidou o fornecedor de afastar satisfatoriamente a respectiva convico; b) em
contraposio regra de procedimento, hiptese em que o juiz, constatando que
o consumidor se encontra, por ser hipossuficiente tambm em relao a sua
capacidade probatria, decidir, em sede de deciso interlocutria (e no como
julgamento) que o fornecedor assuma o nus da prova por inteiro, invertendo-o.
Dizendo de outra forma, na hiptese a antes referida, o juiz est
autorizado pela lei a julgar (em carter definitivo, art. 269 do CPC) a demanda
com base em juzo de verossimilhana, por fora da prova (no plena, mas
insuficientemente contraposta por quem de direito) produzida pelo consumidor
no curso do processo. Certamente, isso representa um novo horizonte no
sistema probatrio, ainda que as decises proferidas em sede de convico
formada pelo juzo de verossimilhana acompanhem o processo tradicional de
longa data. A novidade fica por conta da prolao de sentena de mrito
definitiva com base nesta prova sumria.

5. guisa de concluso

O processo da ps-modernidade, que dialogue com a Constituio

Federal e que se oriente pelas garantias que asseguram os direitos fundamentais
do jurisdicionado, est a reclamar uma profunda revisitao de inmeros de seus
institutos, em especial o instituto da prova e o sistema que a contempla e
regulamenta. Momento propcio para esse debate a propositura de um novo
Cdigo de Processo Civil.
Rigorosamente, podem-se destacar trs importantes aspectos que
reclamam um profundo repensar: os critrios que autorizam a inverso do nus
da prova; a tcnica de dinamizao do nus da prova, assentada em uma nova
forma de ver a postura ou comportamento que os diversos agentes processuais
atuantes no processo devem assumir, contribuindo, ativa e/ou passivamente, na
produo do resultado final, que consiste, em apertada sntese, na composio
do conflito de direito material; e a previso de casos, qualificados pela tutela
jurdica que lhes reconhecida, passveis de serem enfrentados e julgados com
base em juzo de verossimilhana, repudiando a plenitude, a ordinariedade, a
segurana jurdica, em nome de uma maior efetividade da prestao
jurisdicional.
A rigor, so trs facetas do mesmo problema: o comprometimento com a
ordinariedade do processo que tem dominado a cincia processual e a legislao
vigente por mais de dois sculos.
No so opes fceis, mas temos que reconhecer que, ao fim e ao cabo,
so dois os caminhos a serem seguidos: ou mantemos a ordem vigente,
repaginando-a, maquiando-a, dando contornos novos a velhas tradies, ou
revolucionamos o processo e desvelamos um novo paradigma. Que cada um faa
a sua escolha.

Referncias bibliogrficas
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel . Curso de Processo Civil, V.II.
So Paulo: Atlas. 2010.
AMARAL SANTOS, Moacy r. Prova Judicirio no Cvel e no Comercial. V. I, 5 ed., So Paulo:
Saraiva, 1983.
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, V. IV. 2 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2003.

ARENHART, Sergio Cruz; MARINONI, Luiz Guilherme. Provas. 2 ed., Revista dos Tribunais:
So Paulo, 2011.
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio . Curso de Processo Civil, V.I. 5 ed., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
BONUMA, Joo. Direito Processual Civil, V. II, So Paulo: Saraiva, 1946.
BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela
Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal,
CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza nel processo civile. Rivista di dirito
processuale, v. 10, p. 164-192, 1955 Presidncia, 2010.
CARNELUTTI, Francesco. La Prueba Civil. Trad. Niceto Alcal-Zamora Castillo, Buenos Aires:
Depalma, 1979.
CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, V. III. 2 ed., Campinas:
Bookseller, 2000.
CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 ed., Buenos Aires: Depalma,
1977.
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. II. 7 ed., Salvador: Podium, 2012.
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. 5 ed., So Paulo:
Malheiros, 2005.
ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires: Aguilar,
1981.
FURNO, Carlo. Teoria de la Prueba Legal. Traduo: Sergio Gonzales Collado. Madri: Revista de
Derecho Privado, 1954.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. 3 ed., Buenos Aires: EJEA: Buenos
Aires, 1980
MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. de Paolo
Capitanio, 2 ed., Campinas: Bookseller, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme; CRUZ ARENHART, Srgio. Prova. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo III. 2 ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1958.

MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme. O Projeto do CPC. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual Civil, V.II. 2 ed., So Paulo: Saraiva,
1950.
RIBEIRO, Darci Guimares. Provas Atpicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil, Tomo II. Trad. Angela Romera Vera, Buenos Aires:
EJEA, 1955.
SATTA, Salvatore. Direito Processual Civil. V. I. Trad. Luiz Autuori, 7 ed., Rio de Janeiro:
Borsoi, 1973.
SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. V.II. Tomo I,
So Paulo: Saraiva, 2007.
SCHNKE, Adolf. Derecho Procesal Civil. Trad. Pietro Castro, 5 ed., Barcelona: Bosch, 1950.
USTRROZ, Daniel. Prova no Processo Civil. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2007.

Notas
1 I n Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela
Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, 2010, registra-se a profcua divulgao
no pas das propostas legislativas da Comisso responsvel pela elaborao de um anteprojeto de
Cdigo de Processo Civil, com a realizao de inmeras audincias pblicas, que se deu ao longo
do ano de 2009, o que no restou estancado com o encaminhamento do chamado substitutivo,
correspondente ao Projeto de Lei n. 166/2010, de iniciativa do Senado Federal e j
recepcionando significativas alteraes, vindo a transformar-se no Projeto de Lei n. 8.046/2010,
que tramita na Cmara dos Deputados e que, por sua vez, tambm passou e est passando por um
grande e significativo debate nacional.
2 Ou, pelo menos, que a tanto se propem. Sabe-se que s vezes no fcil separar-se os
interesses dos que atuam como profissionais e os daqueles para quem a atividade se volta. Isso
verdadeiro para o Direito, mas tambm o para outros ramos da atividade humana.
3 Neste sentido, vlido mencionar a lio de Mitidiero e Alvaro de Oliveira: Constitui elemento
indispensvel do direito fundamental ao processo justo o direito fundamental prova. O perfil
constitucional da prova no prcesso civil brasileiro envolve o direito tutela jurisdicional (art. 5,
inciso XXXV, CRFB), o direito paridade de armas (art. 5, inciso I, CRFB), o direito ao
contraditrio (art. 5, inciso LV, CRFB), o direito publicidade e o dever de motivao das
decises judiciais (art. 93, inciso IX, CRFB). ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto;
MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil, V.II. So Paulo: Atlas, 2012. p. 55.

4 Moacy r Amaral Santos tem passagem elucidativa sobre o referido: A verdade sobre o fato
precisa aparecer para que um direito possa realizar-se ou tornar-se efetivo. Mas verdade em sua
mxima expresso, determinada pela prova, sem o que estaria burlada a segurana oferecida
pelo Estado aos indivduos, seus componentes. Se a verdade pudesse ser resultante das impresses
pessoais do julgador, sem ateno aos meios que a apresentam no processo, a justia seria o
arbtrio e o direito a manifestao desptica da vontade do encarregado pelo Estado de distribuilo.. AMARAL SANTOS, Moacy r. Prova Judiciria no Cvel e no Comercial, V.I. So Paulo:
Saraiva, 1983. p. 6-7.
5 A lio de Ovdio sempre de grande valia: Se todo direito, como fenmeno social, existe nos
fatos sobre os quais eventualmente se controverte, compreende-se a importncia para o
processualista do domnio seguro dos princpios e dos segredos do direito probatrio..
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Curso de Processo Civil, V. I. Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2000. p. 339.
6 Liebman entende da seguinte forma: Si la justicia ES la finalidad ltima de la jurisdiccin, la
prueba es un instrumento esencial de Ella, porque no puede Haber justicia ms que fundada
sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere.. LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de
Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, 1980, p. 274.
7 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. Campinas: Bookseller,
2000. p. 109.
8 Apesar dos sabidos problemas na busca de se conceituar institutos jurdicos, em especial o em
comento, parece se impor, inclusive para fins didticos, conferir prova um conceito. Destarte,
estando a par deste mister, inolvidvel o conceito dado por Liebman, haja vista a importncia
deste jurista para o desenvolvimento do processo civil brasileiro: Prueba es, pues, todo lo que
puede servir para convencer al juez de la existencia (o inexistencia) de um hecho, y em este
sentido es sinonimo de la expresin medio de prueba; pero prueba es tambin el resultado que los
medios de prueba tratan de obtener, por lo cual se dice que se alcanzado o que falta la prueba de
um cierto hecho. LIEBMAN, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires:
EJEA, 1980, p. 275.
9 ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires:
Aguilar, 1981 p. 14.
10 Vale mencionar Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart: Partindo-se das premissas
j estabelecidas, possvel dizer que a prova no tem por objeto a reconstruo dos fatos que
serviro de supedneo para a incidncia da regra jurdica abstrata que dever (em se
concretizando na sentena) reger o caso concreto. Descartada essa possibilidade, torna-se
necessrio buscar a finalidade da prova luz das idias contemporneas sobre o conhecimento.
Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento pode-se extrair que a
funo da prova se prestar como pea de argumentao no dilogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdio sobre qual das partes dever ser beneficiada com a
proteo jurdica do rgo estatal.. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz.
Provas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53
11 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. II. 7 ed., Salvador: Podium, 2012.
12 ECHANDA, Hernando Devis. Compendio de la Prueba Judicial, Tomo I. Buenos Aires:

Aguilar, 1981. p. 13-14

13 Vale lembrar a lio de Candido Rangel Dinamarco, segundo o qual: Na Constituio, o
direito prova inerncia do conjunto de garantias do justo processo, que ela oferece ao
enunciar os princpios do contraditrio e ampla defesa, culminando por assegurar a prpria
observncia destes quando garate a todos o due process of law (art. 5, incs. LIV e LV supra, nn
94 e 97). Pelo aspecto constitucional, direito prova a liberdade de acesso s fontes e meios
segundo o disposto em lei e sem restries que maculem ou descaracterizem o justo processo..
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. V. III. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 48.
14 Lamenta-se que o texto proposto e ainda em tramitao no Congresso Nacional no tenha, na
mesma medida, investido com mais profundidade e rigor no princpio da responsabilidade que
todos os agentes processuais detm ao participar de um processo, em busca de um modelo onde
a tica prevalea.
15 Como refere Couture, a prova um meio para verificao das proposies das partes. a lio
dada pelo jurista e vale a referncia: Los hechos y los actos jurdicos son objeto de
afrimacin o negacin em el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos
sobre los cuales debe pronunciarese, no puede pasar por las simples manifestaciones de las
partes, y deve disponer de mdios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester
comprobar la verdad o falsedad de ellas, com el objeto de formarse convicin a su respeto.
Tomada em su sentido procesal la prueba es, em consecuencia, um mdio de veirificacin de las
proposiciones que los litigantes formulan em el juicio.. COUTURE. Eduardo J. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 217.
16 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz. Provas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 158.
17 SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, V.II. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 246.
18 CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 6364.
19 Vale mencionar Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart: Partindo-se das premissas
j estabelecidas, possvel dizer que a prova no tem por objeto a reconstruo dos fatos que
serviro de supedneo para a incidncia da regra jurdica abstrata que dever (em se
concretizando na sentena) reger o caso concreto. Descartada essa possibilidade, torna-se
necessrio buscar a finalidade da prova luz das idias contemporneas sobre o conhecimento.
Da pequena incurso feita sobre alguns avanos na teoria do conhecimento pode-se extrair que a
funo da prova se prestar como pea de argumentao no dilogo judicial, elemento de
convencimento do Estado-jurisdio sobre qual das partes dever ser beneficiada com a
proteo jurdica do rgo estatal.. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sergio Cruz.
Provas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 53.
20 CARPES, Artur. nus Dinmico da Prova.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. P. 71.
21 Art. 358 ... 1 Sempre que o juiz distribuir o nus da prova de modo diverso do disposto no
art. 357, dever dar parte oportunidade para o desempenho adequado do nus que lhe foi

atribudo. 2 A inverso do nus da prova, determinada expressamente por deciso judicial, no

implica alterao das regra referentes aos encargos da respectiva produo.
22 Art. 359 nula a conveno relativa ao nus da prova quando: I recair sobre direito
indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
Pargrafo nico. O juiz no poder inverter o nus da prova nas hipteses deste artigo.
23 Aqui se impe citar Fredie Didier Jr. sobre o tema: nus encargo atribudo parte e jamais
uma obrigao. nus, segundo GOLDCHIMIDT, so imperativos do prprio interesse, ou seja,
encargos sem cujo desempenho o sujeito se pe em situaes de desvantagem perante o direito.
Afirma-se que, em um primeiro sentido, o nus uma regra de conduta dirigida s partes, que
indica quais os fatos que cada uma incumbe provar. Este seria o chamado nus subjetivo (ou
formal, segunda BARBOSA MOREIRA). Sucede que possvel que as provas produzidas sejam
insuficientes para revelar o ocorrido. Mesmo sem prova, porm, impe-se ao juiz o dever de
julgar afinal, vedado o non liquet. Da dizer-se que, em um segundo sentido, o nus da prova
uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele dever
julgar acaso no encontre a prova dos fatos; que indica qual das partes dever suportar os riscos
advindos do mau xito na atividade probatria, amargando uma deciso desfavorvel. Tal seria o
nus da prova objetivo ( ou material, segundo BARBOSA MOREIRA).. DIDIER JR, Fredie,
Curso de Direito Processual Civil. V. II. Salvador: Podium, 2008, P. 72-73.
24 CALAMANDREI, Piero. Verit e verosimiglianza nel processo civile. Rivista di dirito
processuale, v. 10, p. 164-192, 1955.
25 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal. Trad. de
Paolo Capitanio, 2 ed., Campinas: Bookseller, 2001, p. 59-60.

6. A Proteo das Minorias Sexuais e o Ativismo

Judicial
Reflexes a partir da deciso da ADI n 4.277 do
STF
ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
Mestre e Doutora em Direito pela PUCPR. Visiting Researcher na Osgoode Hall Law
School (York University) 2008/2009. Professora de Direito Constitucional da Graduao
e do Mestrado na UniBrasil. Lder do NUPECONST Ncleo de Pesquisa em Direito
Constitucional da UniBrasil.

MARIANA GUSSO KRIEGER

Mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia do Programa de Mestrado em
Direito das Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil.

Sumrio: Introduo; Conceito de minoria; LGBTT e

Assexuais; O princpio da dignidade humana e as minorias
sexuais; O ativismo judicial em questes constitucionais; O
ativismo judicial no Brasil e o julgamento da ADI 4.277;
Consideraes finais; Referncias.

Introduo
Em 4 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 4277/
ADPF 132 e reconheceu a unio homoafetiva como entidade familiar, sob o
principal argumento de vedao constitucional discriminao, em especial
discriminao por orientao sexual.

Aps diversos debates polticos e sociais acerca do tema (=discriminao

por orientao sexual) e diante da inrcia do Poder Legislativo em regular a
matria (=unio homoafetiva), viu-se a necessidade de o Supremo Tribunal
Federal decidir a respeito.
sabido que os relacionamentos homoafetivos so alvo de preconceito
por parte da maioria heterossexual. 1
Embora j se tenha superado as concepes da homossexualidade como
doena ou pecado, esta continua sendo fator de excluso em nossa sociedade.
Neste sentido, oportuno transcrever os ensinamentos de Dworkin:
Dizem que numa sociedade pluralista, a condio de membro de um grupo
especfico no pode ser usada como critrio de incluso ou excluso de benefcio.
Mas a condio de membro de um grupo como questo antes de realidade social
que de padres formais de admisso, hoje parte do que determina a incluso ou
a excluso para ns.. 2
Embora exista em nosso pas cerca de sessenta mil casais
homossexuais3, o tema continua sendo um tabu que se apresenta sociedade.
Bancadas religiosas e presses polticas dificultam ainda mais a discusso
acerca de questes conflituosas no plano legislativo e executivo e por tal motivo
cada vez mais autores apontam para a necessidade de um ativismo judicial em
questes constitucionais, a fim de garantir direitos fundamentais.
Frise-se que nos ltimos anos, o STF tem analisado e decidido questes
morais, polticas, econmicas e ambientais profundamente controversas na
sociedade.
Neste sentido foi o que ocorreu com a unio homoafetiva, que aps a
morosidade legislativa, a matria chegou s bancadas do STF, por meio da ADI
4.277 / ADPF 132.
Pretendemos neste estudo analisar a questo das minorias sexuais e sua
defesa pelo Poder Judicirio, a partir do ativismo judicial.

Conceito de minoria
O novo Dicionrio Aurlio conceitua minoria como: inferioridade
numrica; a parte menos numerosa duma corporao deliberativa, e que sustenta

ideias contrrias s do maior nmero; menoridade.

Conceituar minorias, afirma Elida Seguin, complexo, vez que sua
realidade no pode ficar restrita apenas a critrios ticos, religiosos, lingusticos
ou culturais. Temos que sopesar sua realidade jurdica ante as conquistas
modernas. 4
Como exemplo da dificuldade de conceituar minorias, pode-se citar que
e m 1947, a Comisso de Direitos Humanos criou uma subcomisso com a
finalidade de preveno da discriminao e de proteo das minorias. No
entanto, ao serem rejeitadas todas as propostas de definio do termo minoria,
esta subcomisso decidiu condensar suas atividades na preveno da
discriminao, restringindo-se a recomendar a incluso de uma proviso referente
proteo de minorias nos instrumentos internacionais de direitos humanos a
serem elaborados dali em diante.
Em 1966, foi editado o primeiro instrumento normativo internacional da
ONU Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos a tratar sobre o
tema. Tal instrumento no forneceu uma definio do conceito, mas apenas
previu o respeito aos grupos minoritrios, conforme artigo 27, in verbis:
Artigo 27 Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, as
pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas do direito de ter,
conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua prpria vida cultural, de
professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.

A subcomisso para a Preveno da Discriminao e a Proteo das

Minorias, em 1976, encomendou a Francesco Capotorti um estudo que resultou
na seguinte definio de minoria: Um grupo numericamente inferior ao resto da
populao de um Estado, em posio no dominante, cujos membros sendo
nacionais desse Estado possuem caractersticas tnicas, religiosas ou
lingusticas diferentes das do resto da populao e demonstre, pelo menos de
maneira implcita, um sentido de solidariedade, dirigido preservao de sua
cultura, de suas tradies, religio ou lngua. 5
J em 1992, atravs da Resoluo 47/135, a Assembleia Geral das
Naes Unidas, acerca da Declarao sobre os Direitos de Pessoas que pertencem
a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingustica, afirmou que uma
definio de minorias em direito internacional tem frequentemente quase que
impedido o processo de fixar padres e excluir o que no tinha sido includo na
Declarao; a lei tem procedido na realidade sem definies precisas para
preservar a flexibilidade, a fraqueza e a possibilidade de progresso. 6

Frise-se que a expresso minoria no deve ser entendida no seu sentido

quantitativo, seno como uma qualificao jurdica daqueles grupos cultural e
historicamente contemplados com um cabedal menor de direitos efetivamente
assegurados que outros que detm o poder ou, melhor dizendo, que se
encontram numa posio de dominao. 7
Ou seja, aquele grupo de pessoas dentro da populao do Estado que
possuem caractersticas que as diferem do resto da populao, e que por tal
motivo tornam-se vtimas de discriminao, excludas do acesso aos direitos e
que, quando contemplados, so atribudos com um conjunto menor de direitos,
precariamente assegurados.
Na compreenso de Anthony Gidenns, os membros de um grupo
minoritrio esto em desvantagem se comparados com a populao majoritria
porque ocupam uma posio (status) subordinada dentro da sociedade. Por isso,
esses grupos constroem denso e forte senso de solidariedade de grupo, de
reconhecimento mtuo e de pertencimento, uma vez que a experincia de ser
objeto de preconceito e discriminao normalmente refora os sentimentos de
lealdade e de interesses em comum. Para o autor, os membros dos grupos
minoritrios tendem a se ver como pessoas distanciadas da maioria, estando
normalmente isolados fsica e socialmente da comunidade em sentido mais
amplo, fato que atrai a ateno para a difuso da discriminao, realando a
existncia de atributos comuns entre as experincias de vrios grupos
subordinados no interior da sociedade. Diferenas fsicas, como a cor da pele e
diferenas lingusticas e idiomticas, so com frequncia fatores no nicos
mas essenciais e decisivos para designar uma minoria. 8
A questo mais relevante a ser considerada no momento de se conceituar
minoria saber identificar quais indivduos pertencem determinada minoria,
em meio diversidade de minorias e seus respectivos contextos em todo o
mundo. A palavra minoria inmeras vezes aparece acompanhada de um adjetivo
indicativo da origem da prpria destinao. Ou seja, as minorias nacionais,
tnicas, religiosas e sexuais estampam a prpria proteo internacional
das minorias e seus respectivos direitos.

LGBTT e Assex uais

Antes de conceituarmos a minoria sexual objeto deste estudo, devemos

estabelecer um conceito sobre orientao sexual.

A orientao sexual indica em relao a qual gnero uma pessoa sente
atrao fsica e/ou emocional.
Sobre orientao sexual, oportuno trazer a definio apresentada por
Roger Raupp Rios9:
A afirmao de uma identidade pessoal cuja atrao e/ou conduta sexual direciona-se
para algum do mesmo sexo (homossexualismo), sexo oposto (heterossexualismo),
ambos os sexos (bissexuais) ou a ningum (abstinncia sexual). Sendo assim, quando
algum opta por outrem para manter vnculo afetivo, identifica o gnero da pessoa com
quem deseja se relacionar, revelando sua orientao sexual; opo essa que no pode
sofrer tratamento diferenciado.

A orientao sexual pode ser assexual (nenhuma atrao sexual),

bissexual (atrao por ambos os gneros), heterossexual (atrao pelo gnero
oposto), homossexual (atrao pelo mesmo gnero) ou pansexual (atrao por
diversos gneros).
Conforme ensina Anthony Giddens 10: a diversidade sexual, embora
ainda encarada como perverso por muitos grupos hostis, saiu dos cadernos de
anotaes dos registros de Freud para o mundo social cotidiano.
O mesmo autor ainda complementa: uma vez que a sexualidade tornouse um componente integral das relaes sociais, como resultado de mudanas, a
heterossexualidade no mais um padro pelo qual tudo o mais julgado.
Trataremos resumidamente acerca de cada uma destas formas de
orientao sexual e que compem o conceito de minorias sexual:
Assexualidade caracteriza-se pela indiferena prtica sexual, ou seja, o
assexual um indivduo que no sente atrao sexual, nem pelo sexo oposto,
nem pelo mesmo sexo .
Em uma pesquisa sobre sexualidade realizada no Reino Unido, cerca de
1% dos entrevistados responderam que nunca se sentiram atrados sexualmente
por absolutamente ningum. 11
Homossexualidade (do grego antigo (homos)= igual + latim (sexus) =
sexo) refere-se caracterstica de um ser humano de sentir atrao fsica, esttica
e/ou emocional por outro ser do mesmo sexo.
O termo homossexual foi criado em 1869 pelo hngaro Karoly Maria
Benker. Martha Nussbaum conceitua como a classe de pessoas que desejam se
engajar numa conduta sexual com o membro ou membros do mesmo sexo. 12

Conforme esclarecido pelo Ministro Ayres Brito, em seu voto no

julgamento da ADI 4.277, o termo homossexualidade est sendo substitudo
pelo termo homoafetividade, uma vez que o primeiro traz consigo um grande
estigma:
utilizado para identificar o vnculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros
do mesmo sexo, no constava dos dicionrios da lngua portuguesa. O vocbulo foi
cunhado pela vez primeira na obra Unio Homossexual, o Preconceito e a Justia, da
autoria da desembargadora aposentada e jurista Maria Berenice Dias, consoante a
seguinte passagem: H palavras que carregam o estigma do preconceito. Assim, o
afeto a pessoa do mesmo sexo chamava-se homossexualismo. Reconhecida a
inconvenincia do sufixo ismo, que est ligado a doena, passou-se a falar em
homossexualidade, que sinaliza um determinado jeito de ser. Tal mudana, no entanto,
no foi suficiente para pr fim ao repdio social ao amor entre iguais (Homoafetividade:
um novo substantivo).

Segundo o Dicionrio Aurlio, homoafetividade significa: 1.Qualidade ou

carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual entre pessoas do mesmo
sexo. Homoafetivo 1. Que diz respeito afetividade e a sexualidade entre
pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo:
casamento homoafetivo.3. Relativo ou pertencente a, ou prprio de duas pessoas
que mantm relao conjugal, ou que pretendem faz-lo: direito homoafetivo.
Em pesquisa realizada no Brasil em 2008, indicou que 10% dos homens
e 5,2% das mulheres com idade entre 15 e 64 anos j tiveram uma relao
homossexual na vida, totalizando uma mdia geral de 7,6%. No mesmo estudo,
entre a populao mais jovem, com idade entre 15 e 24 anos, a mdia
encontrada foi de 8,7%, enquanto entre a populao mais idosa, com idade de 50
a 64 anos, a mdia obtida foi de 5,6%. 13
A bissexualidade consiste na atrao fisica e emocional por pessoas tanto
do mesmo sexo quanto do oposto, ou seja, trata-se de pessoas que se sentem
atrados por ambos os sexos.
Em um estudo realizado nos Estados Unidos no ano de 2011, com dados
de 2006 a 2008, pelo National Center for Health Statistics, relatou que 1% a 3%
dos homens e 2% a 5% de mulheres se consideravam bissexuais. 14
A pansexualidade caracterizada por atrao sexual por todos os sexos ou
gneros. A palavra pansexual deriva do prefixo Grego pan-, que significa tudo
ou no caso, todos.
A Transexualidade classificada pela classificao internacional de
transtornos mentais e de comportamento da OMS como uma das hipteses de

transtorno de identidade, conhecida tambm pela sigla GID (Gender Identity

Desorders).
Este transtorno est identificado pela rubrica F64, sendo conceituado
como desejo de viver e ser aceito enquanto pessoa do sexo oposto. Este desejo
se acompanha em geral de um sentimento de mal estar ou de inadaptao por
referncia a seu prprio sexo anatmico e do desejo de submeter-se a uma
interveno cirrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo to
conforme quanto possvel ao sexo desejado.
Apenas a ttulo de esclarecimento, h de se salientar que o gnero dos
termos usados para descrever pessoas transexuais sempre se referem ao gneroalvo. Por exemplo, um homem transexual algum que foi identificado como
mulher no nascimento em virtude de seus genitais, mas identifica-se como um
homem. Um termo alternativo usado em ingls transexual FtM female-tomale transexual e transexual MtF male to female.
Por fim, o travestismo est associado ao ato ou efeito de travestir-se, ou
seja, de vestir-se ou disfaar-se com roupas do sexo oposto.
Travestis so pessoas que vivem uma parte significativa do dia ou
mesmo o dia a dia como se fossem do sexo oposto. Alm de se travestirem com
roupas do sexo oposto, comum a utilizao de um nome social, corte de
cabelo, adoo de modos e de timbre de voz consoantes com o sexo almejado.
Feita a rpida identificao da minoria objeto deste estudo, resta claro que
a diversidade sexual continua sendo fator de excluso em nossa sociedade.
Podemos afirmar que vivemos em uma sociedade branca, masculina, crist, mas,
tambm, heterossexual, ou, mais modernamente denominado, heterossexista.
Acontece que no h como se falar em uma sociedade justa e igualitria
sem se respeitar a diferena, sem se buscar a incluso de minorias excludas. 15

O princpio da dignidade humana e as minorias sex uais

O princpio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido como
fundamento de todos os constitucionalismos, como alicerce universal dos
direitos humanos e fundamentais.
A Constituio Federal de 1988, que possui como grande caracterstica a
sua preocupao com o indivduo, enquanto pessoa, elegeu como um dos

fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa

humana16.
A conceituao da dignidade da pessoa humana tarefa rdua, por se
tratar de uma expresso reconhecidamente vaga e indeterminada.
Alm disso, no se trata de um conceito imutvel, visto que deve estar
em constante evoluo e acompanhando as atuais necessidades do ser humano.
Segundo Ingo Wolfgang Sarlet17 dignidade da pessoa humana significa:
A qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.

O Ministro Marco Aurlio, em seu voto na ADI 4.277 / ADPF 132,

acerca do tema, esclareceu:
A unidade de sentido do sistema de direitos fundamentais encontra-se no princpio da
dignidade humana, porque aqueles existem exatamente em funo da necessidade de
garantir a dignidade do ser humano. A dificuldade de extrair o exato significado da
expresso dignidade humana conduz concluso de que os rgos investidos de
legitimidade democrtico-eleitoral devem ter papel destacado nesse mister, mas no
impede o reconhecimento de uma zona de certeza positiva no tocante aos elementos
essenciais do conceito.
A proibio de instrumentalizao do ser humano compe o ncleo do Princpio, como
bem enfatizado pelo requerente. Ningum pode ser funcionalizado, instrumentalizado,
com o objetivo de viabilizar o projeto de sociedade alheio, ainda mais quando fundado em
viso coletiva preconceituosa ou em leitura de textos religiosos. A funcionalizao uma
caracterstica tpica das sociedades totalitrias, nas quais o indivduo serve
coletividade e ao Estado, e no o contrrio. As concepes organicistas das relaes
entre indivduo e sociedade, embora ainda possam ser encontradas aqui e acol, so
francamente incompatveis com a consagrao da dignidade da pessoa humana.

Dos conceitos acima expostos, podemos concluir que a dignidade da

pessoa humana um valor intrnseco a todos os seres humanos e que como
princpio fundante da Repblica Brasileira deve promover e garantir a incluso
das minorias, entre elas a minoria sexual.
Neste sentido, oportuno transcrever os ensinamentos de Maria Celina

Bodin de Moraes18:
Neste ambiente de um renovado humanismo, a vulnerabilidade humana ser tutelada,
prioritariamente, onde quer que ela se manifeste. De modo que tero precedncia os
direitos e prerrogativas de determinados grupos considerados, de uma maneira ou de
outra, frgeis e que esto a exigir, por conseguinte, a especial proteo da lei.. Nestes
casos esto as crianas, os adolescentes, os idosos, os portadores de deficincias
fsicas e mentais, os no proprietrios, os consumidores, os contratantes em situao de
inferioridade, as vitimas de acidentes annimos e de atentados a direitos da
personalidade, os membros de famlia, os membros de minorias, dentre outros.

Percebe-se, desta maneira, que no h como se falar em princpio da

dignidade da pessoa humana sem se respeitar a diferena, sem se buscar a
incluso de minorias excludas. 19
Afinal, conforme ensina Hannah Arendt, a pluralidade humana se
apresenta neste duplo aspecto: o da igualdade e da diferena. 20
E, como vivemos em sociedades pluralistas, as quais se dizem atribuir
valor igual colaborao de cada grupo minoritrio, as diferenas devem ser
entendidas como componentes vitais para a vida em sociedade.
Ocorre que, como j dito acima, a minoria sexual enfrenta o preconceito
tanto em sua forma direta como velada.
Dados do Relatrio Anual de Homicdios de Homossexuais, divulgado
pelo movimento Grupo Gay Bahia (GGB) mostram que no ano de 2009 houve
198 homicdios contra homossexuais no pas. 21 No ano de 2010, foram
documentados 260 assassinatos de gays, travestis e lsbicas no Brasil. No ano
de 2011, foram documentados 266 assassinatos de gays, travestis e lsbicas no
Brasil, 6 a mais que em 2010, um aumento 118% nos ltimos seis anos (122
em 2007). Os gays lideram os homicdios: 162 (60%), seguidos de 98
travestis (37%) e 7 lsbicas (3%).
sabido que a imposio de valores dominantes e estereotipados a
qualquer grupo minoritrio caracteriza literal ofensa ao princpio da dignidade da
pessoa humana e por isso deve ser combatido.
Deve-se lutar pela aplicao do direito a partir do respeito diferena.
Desta forma, a morosidade ou a no atuao do Poder Legislativo, no intuito de
defender esta diversidade e combater as excluses, no pode ser motivo para a
no proteo de uma minoria.

O ativismo judicial em questes constitucionais

Dworkin ensina que a teoria constitucional vigente na maioria dos pases
no uma simples teoria de supremacia da maioria, mas sim, de proteo aos
cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode
querer tomar. O mesmo autor ainda esclarece que o cerne de uma pretenso de
direito que o indivduo possui direito proteo contra a maioria, mesmo
custa do interesse geral. 22
Assim, nos pases em que vige o constitucionalismo23, as Constituies
possuem restries ao poder da maioria em forma de regras precisas e regras de
contedo vago, a fim de proteger as minorias.
Neste sentido, oportuno transcrever trecho do voto do Ministro Marco
Aurlio na ADI 4.277 / ADPF 132:
Ressalto o carter tipicamente contramajoritrio dos direitos fundamentais. De nada
serviria a positivao de direitos na Constituio, se eles fossem lidos em conformidade
com a opinio pblica dominante. Ao assentar a prevalncia de direitos, mesmo contra a
viso da maioria, o Supremo afirma o papel crucial de guardio da Carta da Repblica,
como o fez no julgamento do Recurso Extraordinrio n 633.703, relatado pelo Ministro
Gilmar Mendes, quando declarou a inconstitucionalidade da aplicao da Lei da Ficha
Limpa s eleies de 2010, por desarmonia com o disposto no artigo 16 da Carta
Federal.

E nestes mesmos pases que adotam o constitucionalismo, est ocorrendo

o fenmeno de judicializao da poltica, que significa a transferncia do poder
poltico para os tribunais.
Ran Hirschl apresenta trs categorias de judicializao: i) a expanso do
discurso legal, jarges, regras e procedimentos para a esfera poltica e para os
fruns de decises polticas; ii) judicializao das polticas pblicas por meio do
controle de constitucionalidade ou das revises dos atos administrativos; iii)
judicializao da poltica pura ou da macropoltica, que seria a transferncia s
Cortes de questes de natureza poltica e de grande importncia para a sociedade,
incluindo questes sobre legitimidade do regime poltico e sobre identidade
coletiva que definem (ou dividem) toda a poltica. 24
Sobre o tema, Dworkin conceitua o ativismo judicial, como sendo o
programa que sustenta que os tribunais devem aceitar a orientao das chamadas
clusulas constitucionais vagas, a partir do desenvolvimento de princpios de
legalidade, igualdade, e assim por diante, devendo rev-los de tempos em

tempos luz do que parece ser a viso moral recente da Suprema Corte, e julgar
os atos do congresso, dos Estados e do presidente de acordo com isso. 25
Embora tal fenmeno seja bastante criticado por alguns autores, no
sentido de que ele ofende o princpio da democracia, j que pessoas no eleitas
tomam decises vinculantes, Dworkin rebate afirmando que os Tribunais tomam
suas decises baseados em argumentos de princpio, ao contrrio do Legislativo,
que toma suas decises baseados em argumentos de poltica, as quais no so
objeto de controle por parte do Judicirio.
O mesmo autor ainda esclarece que membros de minorias organizadas
tm mais a ganhar com a transferncia do poder poltico para os juzes, uma vez
que o vis majoritrio do Legislativo funciona mais severamente contra eles, e
por isso que h mais probabilidade de que seus direitos sejam ignorados nesse
frum. O ganho para as minorias, sob essas condies, seria maior num sistema
de judicial review, podendo promover o ideal poltico de igualdade. 26
Assim, Dworkin rejeita a premissa majoritria de que democracia o
governo do povo, e que uma virtude moral importante se perde ou se
compromete quando uma deciso contradiz aquilo que a maioria dos cidados
preferiria ou julgaria correto se todos pudessem refletir baseados em informaes
suficientes e indica a concepo constitucional da democracia. Por esta
concepo, devemos entender a garantia da igualdade de status a todos os
cidados, quer seja pelas instituies majoritrias, quer seja pelos tribunais.
Desta maneira, para Dworkin, um tribunal que assume o nus de aplicar
plenamente as clusulas vagas das Constituies como lei deve ser um tribunal
ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de
moralidade poltica e dar-lhes uma resposta. 27
O autor em questo conclui, afirmando que o ativismo judicial assegura o
princpio da democracia, j que os Tribunais, ao tomarem suas decises, levam
em conta uma leitura moral da constituio28 e, por tal motivo, adotam
valores polticos e morais escolhidos pelo prprio povo quando do processo
constituinte. 29
A expanso do ativismo judicial nas democracias contemporneas
constitui um fenmeno que caracteriza este incio deste sculo. Segundo Hirschl,
o fenmeno aconteceu em mais de 80 (oitenta) pases. 30
Veja-se que o papel do Poder Judicirio se amplia bastante, no s no
modelo americano, mas tambm no modelo constitucional europeu e que
devemos tomar como exemplo tais fatos quando estudamos o caso brasileiro,

para que no se deixe de realizar direitos fundamentais porque tratam de questes

polticas, devendo o Judicirio, de maneira criativa, lhes dar a adequada proteo
e realizao. 31

O ativismo judicial no Brasil e o julgamento da ADI 4.277

Nos ltimos tempos, tem-se verificado uma intensificao do processo de
judicializao da poltica no Brasil, atravs de uma expanso decisria do Poder
Judicirio, em direo s reas de competncia tradicionalmente exercidas pelo
Poder Executivo e pelo Poder Legislativo.
Neste sentido, podemos citar os casos decididos pelo Supremo Tribunal
Federal, a respeito da pesquisa com clulas-tronco, de anencefalia, da greve dos
servidores pblicos, da transposio das guas do rio So Francisco, da marcha
pela maconha, da fidelidade partidria, dentre outros.
Desta forma, neste contexto de intensificao do processo de
judicializao da poltica, o Supremo Tribunal Federal assumiu um papel de
ator estratgico no sistema poltico brasileiro.
E foi exatamente neste sentido que o Supremo Tribunal Federal decidiu a
respeito das unies homoafetivas, julgando a ADI 4277 e a ADPF 132,
ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da Repblica e pelo
governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral.
Em um julgamento histrico, o Supremo Tribunal Federal equiparou os
direitos dos casais homossexuais aos heterossexuais, reconhecendo as unies
homoafetivas como uma entidade familiar, sendo regida pelas mesmas regras da
unio estvel, prevista no CCB.
O julgamento comeou no dia 4.5.11, oportunidade em que o relator das
aes, Ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretao conforme a
Constituio Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do
Cdigo Civil que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo
sexo como entidade familiar.
Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Marco Aurlio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as
Ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o
entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedncia das aes e com efeito

vinculante, no sentido de dar interpretao conforme a Constituio Federal para

excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil que impea o
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar. 32
Assim, o reconhecimento das unies homoafetivas como entidade
familiar pelo Supremo Tribunal Federal veio a preencher a lacuna legislativa
neste sentido.
Sobre o assunto, h de se mencionar o disposto no voto do Ministro
Marco Aurlio, que esclareceu que a ausncia de aprovao dos diversos projetos
de lei acerca da proteo:
A esta minoria sexual, descontada a morosidade na tramitao, indica a falta de vontade
coletiva quanto tutela jurdica das unies homoafetivas. As demonstraes pblicas e
privadas de preconceito em relao orientao sexual, to comuns em noticirios,
revelam a dimenso do problema. A soluo, de qualquer sorte, independe do
legislador, porquanto decorre diretamente dos direitos fundamentais, em especial do
direito dignidade da pessoa humana, sob a diretriz do artigo 226 e pargrafos da
Carta da Repblica de 1988, no que permitiu a reformulao do conceito de famlia.

A dificuldade de a matria ser tratada pelo Legislativo, em razo das

bancadas religiosas e das presses polticas, levou a necessidade de manifestao
por parte do Judicirio.
Desta forma, mais uma vez, o Poder Judicirio, em um ato que est se
tornando cada vez mais comum, atuou como verdadeiro rgo poltico de
proteo aos direitos das minorias.
Sobre o assunto, Gisele Cittadino ensina que tanto nos pases de
Commom Law como nos pases de Civil Law, o Poder Judicirio tem atuado
imensamente como mecanismo de defesa da Constituio e de concretizao das
suas normas asseguradoras de direitos. 33
Embora tenha havido inmeras crticas atuao do Poder Judicirio em
matrias que seriam de competncia do Poder Legislativo, v-se que sua atuao
decorre da necessidade de garantir os preceitos do constitucionalismo, em
especial dos direitos e garantias dos cidados.
E foi exatamente neste sentido que o Supremo Tribunal Federal, com o
intuito de combater a discriminao enfrentada pela minoria sexual, e pela
inrcia do Poder Legislativo, reconheceu as unies homoafetivas como uma
entidade familiar, equiparvel unio estvel.

Consideraes finais
Embora a diversidade sexual esteja cada vez mais presente na sociedade
moderna, ela ainda objeto de excluso social. Como j dito, quase 70% dos
homens brasileiros se dizem contra as unies homoafetivas e somente neste ano
de 2011 j ocorreram mais de 200 homicdios contra homossexuais.
No entanto, se vivemos em uma sociedade democrtica, que possui como
base fundante o princpio da dignidade humana, torna-se necessrio o respeito
diferena e a proteo a esta pluralidade.
Conforme ensina Anthony Giddens 34, a justificativa biolgica para a
heterossexualidade foi destruda. O que costumava ser chamado de perverses
so apenas expresses de como a sexualidade pode ser legitimamente revelada e
a autoidentidade, definida. O reconhecimento de diversas tendncias sexuais
corresponde aceitao de uma pluralidade de possveis estilos de vida, o que
vem a ser uma atitude poltica.
Assim, torna-se de fundamental importncia o reconhecimento do direito
igualdade de tratamento e de direitos entre todos os cidados, independente de
sua orientao sexual.
A omisso legislativa neste intuito no pode ser obstculo para a
concretizao do princpio da dignidade humana e do respeito pluralidade
inerente nossa sociedade.
Destarte, a partir da valorizao dos direitos fundamentais dos
indivduos, dentro do contexto do constitucionalismo, vem se tornando cada
vez mais comum e necessria a interveno judicial na proteo destes direitos.
Da supremacia da lei e do Parlamento, passou-se supremacia da
Constituio, que estabelece diretamente direitos fundamentais e individuais dos
cidados e protegida pelo Poder Judicirio.
Este fenmeno de interveno judicial, que se tem denominado de
ativismo judicial, foi o que aconteceu no caso do reconhecimento das unies
homoafetivas como entidade familiar, que aps anos de omisso legislativa foi
decidida pelo rgo constitucional brasileiro, o STF.
Neste sentido, foi o disposto pela Ministra Ellen Gracie, que em seu voto
na ADI 4.277, afirmou: O reconhecimento, portanto, pelo tribunal, hoje,
desses direitos, responde a um grupo de pessoas que durante longo tempo foram
humilhadas, cujos direitos foram ignorados, cuja dignidade foi ofendida, cuja

identidade foi denegada e cuja liberdade foi oprimida.

Assim, embora existam diversas crticas a este fenmeno de
judicializao da poltica, percebe-se que no se pode acreditar na efetividade do
princpio da dignidade da pessoa humana e do prprio constitucionalismo, sem
a garantia da igualdade e do respeito diversidade.
O Poder Judicirio, como defensor maior da Constituio e de seus
princpios, possui toda a legitimidade para, em caso de inrcia dos demais
Poderes, decidir tais casos.
E conforme ensina Dworkin, no h nenhuma razo para pensar que a
transferncia de deciso sobre direitos, das legislaturas para os Tribunais,
retardar o ideal democrtico da igualdade de poder poltico, pode muito bem
promover este ideal. 35

Referncias
AREDNT, Hannah. A condio humana. 10 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria,
2001.
BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2007.
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia constitucional
contempornea. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas
sociedades modernas. So Paulo. Editora Unesp, 1993.
GOMES, Eduardo Biacchi e BOTH, Laura Garbini, Direito das Minorias e Incluso Digital:
Anlise do Caso da Rede Nacional de Quilombos Digitais (Rnqd), in DEMOCRACIA E
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL NA AMRICA DO SUL.
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism .
Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
MORAES, Maria Alice Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos

fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

NUSSBAUM, Martha, C. Lesbian and Gay Rights. In: HAYDEN, Patrick. The philosophy of
human rights. Paragon House: St. Paul, MN, 2001.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo: Max
Limonad, 2002.
RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e orientao sexual: o direito brasileiro e a
hom ossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal. Braslia, dez. 1998, n 6.
SANCHES, Vanessa, K. C. Discriminao por orientao sexual no contrato de trabalho. So
Paulo: Editora LTr, 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
SEGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
2002.
WUCHER, Gabi. Minorias: proteo internacional em prol da democracia. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000.

Notas
1 Em pesquisa divulgada pelo IBOPE em 28.07.2011, 63% dos homens, 77% dos evanglicos e
68% dos com estudo at a 4 srie do ensino fundamental afirmaram ser contrrios unio
estvel entre casais homossexuais.
2 DWORKIN, Ronald. Uma questo de principio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 443.
3 Dados obtidos a partir do censo 2010. O nmero de 60.002 casais representa 0,16% do total de
cnjuges do Pas.
4 SEGUIN, Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 9.
5 WUCHER, Gabi. Minorias: proteo internacional em prol da democracia. So Paulo:Juarez de
Oliveira, 2000, p. 78
6 www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm. Neste sentido ver tambm SEGUIN,
Elida. Minorias e grupos vulnerveis: uma abordagem jurdica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
11.

7 SANCHES, Vanessa, K. C. Discriminao por orientao sexual no contrato de trabalho. So

Paulo: Editora LTr, 2009, p. 18
8 GOMES, Eduardo Biacchi e BOTH, Laura Garbini, Direito das Minorias e Incluso Digital:
Anlise do Caso da Rede Nacional de Quilombos Digitais (Rnqd), in DEMOCRACIA E
DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL NA AMRICA DO SUL. P. 68-69.
9 RIOS, Roger Raupp. Direitos Fundamentais e orientao sexual: o direito brasileiro e a
homossexualidade. Revista CEJ do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal.
Braslia, dez. 1998, n 6, p.29
10 GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas
sociedades modernas. So Paulo. Editora Unesp, 1993, p. 23.
11 BOGAERT, Anthony F. Asexuality : prevalence and associated factors in a national probability
sample. Journal of Sex Research, 05.03.2005.
12 NUSSBAUM, Martha, C. Lesbian and Gay Rights. In: HAYDEN, Patrick. The philosophy of
human rights. Paragon House: St. Paul, MN, 2001, p. 577.
13 Notcia disponvel no stio eletrnico no Ministrio da Sade no endereo:
http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/default.cfm?
pg=dspDetalheNoticia&id_area=124&CO_NOTICIA=10326. Acessado em 06-8-2011.
14 Chandra A, Mosher WD, Copen C, Sionean C. (2011) Sexual behavior, sexual attraction, and
sexual identity in the United States: Data from the 20062008 National Survey of Family Growth.
National health statistics reports; no 36. Hy attsville, MD: National Center for Health Statistic.
15 se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus
ancestrais, nem de prever as necessidades das geraes futuras. Se no fossem diferentes, os
homens dispensariam o discurso ou a ao para se fazerem entender, pois com simples sinais e
sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idnticas. (MORAES, Maria Alice
Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In:
SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 109)
16 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico.
17 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 60
18 MORAES, Maria Alice Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e
contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 116.
19 se no fossem iguais, os homens no seriam capazes de compreender-se entre si e aos seus
ancestrais, nem de prever as necessidades das geraes futuras. Se no fossem diferentes, os

homens dispensariam o discurso ou a ao para se fazerem entender,

sons poderiam comunicar suas necessidades imediatas e idnticas.
Bodin de. O conceito da dignidade humana: substrato axiolgico e
SARLET, Ingo Wolgang (Org). Constituio, direitos fundamentais
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. P. 109)

pois com simples sinais e

(MORAES, Maria Alice
contedo normativo. In:
e direito privado. Porto

20 AREDNT, Hannah. A condio humana. 10 Ed..Rio de Janeiro: Editora Forense Universitria,

2001, p. 188.
21 O Brasil o campeo mundial de crimes contra LGBT: um assassinato a cada dois dias,
aproximadamente 200 crimes por ano, seguido do Mxico com 35 homicdios e os Estados
Unidos com 25 Comentrio de Luiz Motta, presidente do GGB.
22 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 230
23 Por constitucionalismo devemos entender a teoria que, baseada em constituio rgida, busca
resultados garantsticos, mesmo que isso importe em limitao dos poderes do Executivo e do
Legislativo (BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Editora Frum, 2007. p. 50)
24 HIRSCHL,
Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004. p. 38 e ss.
25 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 215.
26 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2001, p.32.
27 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 233.
28 Uma leitura moral impe que os juzes devam olhar para a histria e devam tambm buscar
uma integridade constitucional, segundo a qual devam elaborar uma moralidade constitucional
coerente com o passado e com o futuro.
29 BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia.
Belo Horizonte: Editora Frum. 2007, p.63.
30 HIRSCHL,
Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new
constitutionalism. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
31 BARBOZA, Estefnia M. Q. Jurisdio Constitucional entre constitucionalismo e democracia.
Belo Horizonte: Editora Frum. 2007, p.115
32
Notcia
disponvel
no
sitio
eletrnico
do
Supremo
Tribunal
Federal:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931.
Acessado
em
08.08.2011.
33 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, direito e justia distributiva: elementos da filosofia
constitucional contempornea. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 232.
34 GIDDENS, Anthony. A transformao da intimidade: sexualidade, amor e erotismo nas

sociedades modernas. So Paulo: Editora Unesp, 1993, p. 197.

35 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 32.

7. Ambiente de Trabalho e Privacidade

O caso do correio eletrnico luz do direito
comparado
GUILHERME AUGUSTO PINTO DA SILVA
Mestrando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUCRS. Bolsista CNPQ. Representante discente no Programa de Ps Graduao
(Mestrado e Doutorado) em Direito da PUCRS. Advogado.

EUGNIO FACCHINI NETO

Professor titular dos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado em direito da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Doutor em Direito
Comparado (Florena/Itlia). Mestre em Direito Civil (USP). Professor e ex-diretor da
Escola Superior da Magistratura AJURIS. Desembargador do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul TJ/RS.

Sumr i o: Introduo; Parte I. Panorama do Direito

Brasileiro; 1. Direito intimidade e vida privada; 2. Poder
de direo do empregador; 3. Debate doutrinrio; 4.
Jurisprudncia brasileira; Parte II. Panorama do Direito
Comparado; 1. O debate sobre a privacy em alguns outros
pases; 2. A tutela da privacy do empregado, no mbito da
relao laboral, em perspectiva comparada; 3. Razovel
expectativa de privacidade como argumento circular
insuficiente proteo da privacy; Concluso;
Referncias.

Introduo

Estamos vivendo uma era de transies. As mudanas sucedem-se em

velocidade frentica. Os avanos tecnolgicos exigem contnua adaptao de
nossos estilos de vida, que mudaram radicalmente desde a revoluo das
comunicaes virtuais, via e-mails, messengers, Orkut, celulares, torpedos etc.
Os ganhos so enormes, mas impe-se que se comece a levar mais a srio as
ameaas a que nossa esfera de intimidade passa a estar exposta. Os aparatos
tecnolgicos disponveis que tornaram possvel as interceptaes telefnicas
evoluram e se adaptaram s novas tecnologias, podendo hoje tambm ser
usados para violar a correspondncia eletrnica. possvel rastrear para quem
enviamos e-mails, de quem os recebemos, as pginas de rede que acessamos e
os nmeros para os quais enviamos torpedos. Atravs disso, possvel
identificar preferncias literrias, filosficas, ideolgicas, sociais e sexuais de
qualquer um. No campo pblico, nossa intimidade deixou de ser um segredo
para ser uma questo de Estado. Especialmente aps os atentados de 11 de
setembro, praticamente todos os pases avanaram perigosamente na direo da
violao da privacidade dos cidados (e no s dos seus sditos, mas de
qualquer cidado em qualquer parte do mundo). Passou-se de um Estado de
vigilncia para um Estado vigilante, na percepo de Fernanda E. Shina1. A
tendncia legislativa mundial vai na direo da elaborao de leis que facilitem
seus governos a invadir a privacidade de seus cidados, em nome da segurana
nacional.
Amitai Etzioni, em interessante obra intitulada How Patriotic Is the
Patriot Act? Freedom versus Security in the Age of Terrorism 2, analisa os
efeitos do Patriot Act, lei norte-americana editada como parte da resposta ao
atentado terrorista de 11 de setembro de 2001, estabelecendo severas restries
ao direito privacidade das pessoas e suas comunicaes. Ele refere uma
presente tenso entre as tcnicas liberalizantes e tcnicas pblico-protetivas
a respeito do tema.
O fato que do Patriot Act norte-americano diretiva comunitria sobre
comunicaes eletrnicas, de 2006, passando pelo acordo firmado entre os
Estados Unidos e a Unio Europeia, em julho de 2007, sobre o denominado
regime PNR (Passenger Name Record), toda uma legislao mais recente vem
restringindo o mbito das garantias relativas privacidade e ao controle dos
dados pessoais.
Embora no se possa discordar do princpio regulador contido no art. 8
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, segundo o qual a tutela da
privacy deve levar em conta as exigncias da defesa nacional e pblica, o fato

que, nas mos de determinados agentes de segurana, tal ponderao entre

interesses igualmente tutelados pode ser desvirtuada por um enfoque que, em
nome da segurana nacional, toleraria abusos os mais diversos.
Todavia, tambm no mbito privado, o direito privacidade 3 tem
experimentado severas violaes e restries. No ambiente de trabalho, em
especial no que diz respeito ao uso do correio eletrnico (e-mail), a tutela do
direito privacidade tem-se revelado deficiente.
No mbito do ordenamento jurdico brasileiro, o direito privacidade
tido no s como um direito fundamental, mas tambm como um direito de
personalidade, enquanto projeo de uma tutela constitucional enftica no campo
do direito privado. Isso se deve, principalmente, ao fenmeno da
constitucionalizao e despatrimonializao do direito privado e o
posicionamento da pessoa humana e suas emanaes ao centro da preocupao
privatista. Todavia, a interpretao dos Tribunais Laborais em torno da
problemtica do conflito entre o direito privacidade do empregado e o poder
diretivo do empregador, quanto ao uso do correio eletrnico no ambiente de
trabalho, tem sido, majoritariamente, no sentido de autorizar o monitoramento
do correio eletrnico, ainda que isso signifique uma violao ao direito
privacidade do empregado.
Vale dizer que, no mbito da doutrina brasileira, o tema est longe de ser
pacfico. Ora encontram-se posies no sentido de defesa do poder diretivo do
empregador, ora no sentido de defesa da privacidade do empregado, sob os mais
diversos fundamentos. Gize-se, ainda, que no Brasil no h legislao especfica
disciplinando o direito privacidade no mbito das relaes laborais. A
construo doutrinria em torno do assunto funda-se na leitura do direito civil
em dilogo com o direito constitucional.
Estabelecida a discusso em torno da problemtica, ganha destaque o
artigo 8 da CLT, que aponta o direito comparado e o direito comum como
fontes subsidirias do direito do trabalho. A jurisprudncia laboral brasileira, em
alguns julgados, invoca entendimentos correntes nos Estados Unidos e no
Reino Unido, buscando aplic-los realidade jurdica brasileira. Todavia, ao
assim proceder, muitas vezes esses acrdos no se do conta de
incompatibilidades sistmicas de tais entendimentos com o ordenamento
jurdico brasileiro. De fato, nossa Constituio protege, de forma enftica, a
privacidade (art. 5, inc. X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao). Ou seja, a proteo direta e

clara so inviolveis... , no remetendo o legislador constituinte

legislao ordinria a forma de proteo (ou seja, no usa o constituinte as
frmulas na forma da lei, ou na forma que a lei estabelecer, ou
semelhantes). Uma clusula constitucional desse jaez no est presente em
outros ordenamentos jurdicos. Assim, as doutrinas e solues jurisprudenciais
oriundas de outros pases no podem ser invocadas sem as devidas reservas,
ressalvas ou adaptaes.
Nesse contexto, o presente artigo compromete-se em analisar os
fundamentos do poder diretivo do empregador e a disciplina da privacidade do
empregado sob a tica do direito brasileiro e de alguns ordenamentos jurdicos
estrangeiros, identificando confluncias e incompatibilidades entre os
ordenamentos referidos, a fim de contribuir para o amadurecimento do debate
sobre esse relevante tema.

Parte I. Panorama do Direito Brasileiro

1. Direito intimidade e vida privada

O direito privacidade tem se revelado de interpretao controvertida,
desde sua introduo ao debate acadmico atravs do clebre artigo The Right to
Privacy4, publicado no final do sculo XIX, at os dias de hoje. Isso se deve,
principalmente, s constantes mudanas no mbito das relaes sociais somadas
ao advento de tecnologias inovadoras.
A tutela da privacidade destinava-se, quando da sua concepo originria,
proteo contra intromisses indesejadas na esfera pessoal do indivduo. O
iderio difundido por Samuel Warren e Louis Brandeis, no referido artigo,
fundava-se na dicotomia entre pblico e privado, em pleno apogeu do
liberalismo jurdico clssico5. Posteriormente, percebeu-se que o iderio
difundido de privacidade como sinnimo de isolamento e reserva6 no era mais
suficiente para resguardar o indivduo de intromisses alheias.
As novas tecnologias, mormente no mbito da computao, acabaram por
criar novos mecanismos de circulao de dados pessoais que a cincia do direito,
chamada a enfrentar as injustias e violaes ocorrentes na sociedade, no

conseguiu acompanhar. Se antes o iderio de isolamento e reserva luz de um

anseio patrimonialista-liberalista era suficiente para tutela da privacidade, hoje
possvel afirmar que este apenas e to somente um dos aspectos da privacidade
e ponto de partida para novos enfoques e acepes.
Num mundo virtual que j em 2006 armazenava 161 milhes de
gigabytes de dados pessoais, com sistemas de data mining que permitem
delinear o perfil de um indivduo qualquer, a partir do cruzamento de
informaes aparentemente triviais ou insignificantes, j que todas as nossas
interaes comerciais so registradas em banco de dados, percebem-se os riscos a
que estamos expostos.
Se pensarmos que, cada vez mais, estamos sendo vigiados por cmaras
de segurana (em nossos prdios residenciais, bancos, elevadores, lojas, muitos
ambientes de trabalho e de lazer, e, nos ltimos anos, at mesmo em ruas e
avenidas de nossas cidades), constata-se que estamos vivendo sob a era do
Grande Irmo, de George Orwell, que tudo sabe e tudo v. Note-se que todas
essas ameaas esto nos rondando, dentro do marco legal.
A Constituio Federal de 1988, apesar de conferir o mesmo grau de
importncia jurdica ao direito intimidade e vida privada, sugere uma
diferenciao, afervel pela simples leitura do art. 5, inciso X. O direito
intimidade tutela aspectos de maior resguardo, tais como a vida familiar, afetiva,
sade, passado e de convices, religiosas, filosficas ou ideolgicas, e todas as
demais informaes que o indivduo no manifeste inteno de compartilhar com
outros sujeitos7. A vida privada, por sua vez, comporta um mbito mais
abrangente, que, abarcando a intimidade, circunscreve a rotina quotidiana do
indivduo, seus hbitos, sua profisso, suas convices, suas tomadas de
posio frente ao universo social como integrante de associaes, clubes de
futebol etc. O certo que no h um significado pronto e acabado do direito
intimidade e vida privada8. Numa tentativa de distino, a vida privada, no
mbito da tutela do art. 5, inc. X, da C.F., significa a maneira de viver que o
cidado adota na vida em sociedade envolve a profisso que escolheu, as
convices filosficas, polticas ou ideolgicas que acolheu e ostenta, torcedor
deste ou daquele time esportivo, as causas sociais que o empolgam
(preocupaes ambientais, com animais, com direitos humanos etc.). Ou seja,
envolve a forma como o cidado se apresenta aos demais, abrangendo todos
aqueles aspectos que distinguem um indivduo do outro no seio da sociedade, a
respeito dos quais ele protegido de qualquer tentativa de influenciamento da
parte do Estado, da sociedade, da famlia etc. J a intimidade envolve, no

mesmo contexto constitucional, tudo aquilo que o indivduo opta por manter
para si, fora do olhar dos outros. Envolve escolhas ntimas, no plano da afeio,
da sexualidade, de convices, predilees, hobbies. Ou seja, abrange aquilo que
o indivduo tem o direito de escolher com quem quer compartilhar tais
informaes: se com todo o mundo, alguns amigos, seu (sua) parceiro(a) ou seu
terapeuta, ou manter para si e seu travesseiro. Envolve, enfim, um direito de
autodeterminao9.
Posterior Constituio Federal de 1988, e considerando a omisso do
Cdigo Civil de 1916 no trato dos direitos da personalidade, o Cdigo Civil de
2002 despontou com uma inovao importante, trazendo j nos primeiros
artigos a clara demonstrao de que o legislador incorporou valores
constitucionais ao mbito do direito privado10. A colocao da disciplina dos
direitos de personalidade j no incio do Cdigo Civil tem importante valor
simblico: trata-se de uma verdadeira chave de leitura ao intrprete, dizendo-lhe
que toda a regulao que se segue ao longo dos mais de dois mil artigos do
Cdigo deve ser interpretada luz dos direitos de personalidade. Ou seja, mais
importante do que a tutela do ter e dos direitos patrimoniais, releva a
importncia da tutela do ser e dos direitos de personalidade. Seguiu o legislador
ordinrio a mesma lio do legislador constituinte: ao elencar os direitos
fundamentais j no incio da constituio, est-se querendo dizer que mais
importante do que a estruturao do Estado e dos Poderes a tutela dos direitos
fundamentais, fundamento da Repblica e principal razo de ser do prprio
Estado.
Na disciplina das relaes de trabalho, porm, o tema da privacidade do
empregado no restou contemplado. A disciplina civil e constitucional
emprestada ao ambiente de trabalho por conta do artigo 8 da CLT, que
consagra o direito comum como fonte do direito do trabalho. O direito
intimidade e vida privada, em algumas situaes, pode conflitar com o poder
de direo do empregador.

2. Poder de direo do empregador

A primeira questo a ser posta em evidncia diz com o fundamento do
poder de direo do empregador, estampado no art. 2, caput, da CLT 11. Existe
certa controvrsia sobre o fundamento constitucional do poder de direo, ora

entendendo-se guiado pelo direito de propriedade12, ora pela ordem

econmica13. No Brasil, predomina o direito de propriedade como fundamento
do poder de direo, embora exista quem o defenda a partir da ordem
econmica14. A questo assume outras variaes, a exemplo do ordenamento
espanhol, que fundamenta o poder de direo na libertad de empresa15.
A expresso dirige a prestao pessoal do servio, constante do artigo
2 da CLT, desdobrou-se, por construo doutrinria, em poder de organizao,
poder disciplinar e poder de controle16. O poder de controle a partir do qual
se desenvolvem as inquietaes da pesquisa importa em trs novos
desdobramentos: controle pessoal, controle tcnico e controle total.
O poder de controle sempre existiu. As mais primitivas oficinas
artesanais contavam com o controle pessoal, modalidade em que um indivduo
tinha a funo de vigiar os demais, distribuindo recompensas e punies pelas
atividades que aprovava ou queria reprimir. Com a revoluo industrial e o
surgimento das grandes fbricas, percebeu-se que o modelo de controle pessoal
no era mais suficiente para atender a demanda de uma disciplina fiscalizatria
das atividades dos trabalhadores. Surgiu ento o modelo de controle tcnico,
baseado nas inovaes tayloristas e fordistas, cujo objetivo era alcanar nveis
astronmicos de produtividade e rendimento17.
J no perodo ps-industrial18, exige-se dos trabalhadores no s o
aumento da produtividade, mas tambm se percebe uma propenso em se
aumentar o controle total sobre o empregado, pretendendo-se ter sob o comando
o trabalhador perfeito19, identificado como aquele que:
No perde tempo navegando na internet ou mandando mensagens pessoais de e-mail,
tampouco utiliza o telefone da empresa para falar com pessoas estranhas ao servio;
no mantm relacionamentos amorosos com colegas, o que tambm poderia desviar sua
ateno desnecessariamente; no bebe nem usa drogas, comportamentos que poderia
debilitar sua sade e provocar futuras quedas de produtividade; pelo mesmo motivo no
deve ter uma probabilidade alta e comprovada de vir a desenvolver determinadas
patologias, nem obviamente ser portador de molstias como a AIDS, ainda que sem
manifestaes exteriores da doena; heterossexual, o que, numa viso tradicional (e
discriminatria) traduz uma personalidade mais estvel e conformista; no abraa
causas polticas, religiosas ou filosficas desviantes da maioria, o que pode denotar um
carter rebelde ou arredio; aceita ser revistado ou filmado durante a jornada de trabalho,
pois entende que os interesses da empresa justificam esse tipo de conduta.20

A modalidade de controle total21 remete ao modelo do Panptico,

idealizado por Jeremy Bentham22 e introduzido ao debate acadmico por Michel

Foucault, ao estudar a Sociedade Disciplinar. O vigiado, no Panptico, agia
em conformidade com as expectativas do vigilante muito mais pelo aspecto
psicolgico que a sujeio incessante acarretava, do que pela sua prpria
espontaneidade. O poder de direo hoje exercido sob a modalidade do controle
total, associado s novas tecnologias no ambiente de trabalho, resulta no
chamado Panoptismo Laboral.
No Panoptismo Laboral, o empregador, utilizando de instrumentos
informticos e tecnolgicos que inegavelmente aumentam a produtividade do
trabalho23 toma conhecimento de todos os passos de seus empregados
monitorando e/ou violando e-mails e instalando cmaras de vigilncia. No que
se refere ao uso do correio eletrnico no ambiente de trabalho pelo empregado e
monitoramento realizado pelo empregador, que a problemtica demonstra
maior sensibilidade.
O conflito resta, ento, estabelecido. O poder de direo do empregador
alcana a limitao do direito privacidade do empregado atravs da violao da
privacidade a partir do monitoramento de e-mails? possvel legitimar-se a
interveno no mbito da privacidade do empregado desde que este manifeste
sua concordncia formal? E mais: a garantia constitucional da inviolabilidade de
correspondncia deve ceder em face do poder de direo do empregador?
Como se v, a acomodao dos interesses envolvidos no tarefa
simples, haja vista a existncia de titularidade de direitos fundamentais de
ambas as partes24, bem como uma ausncia de regulao jurdica especfica sobre
a questo. Cabe, assim, no s o exame dos limites do direito fundamental
privacidade e possveis restries, como tambm dos limites e excessos no
exerccio do poder de direo.

3. Debate doutrinrio
A respeito do tema, os posicionamentos podem ser divididos em trs
correntes: a primeira, que defende a inviolabilidade do correio eletrnico do
empregado; a segunda, que defende a possibilidade de violao e
monitoramento; e por fim aquela que faz uma separao entre correio eletrnico
pessoal e corporativo, dizendo que apenas o correio eletrnico de uso pessoal
goza de inviolabilidade.

A corrente que defende possibilidade de violao do correio eletrnico

pelo empregador baseia-se nos seguintes principais argumentos: o direito de
propriedade; poder diretivo, atravs do poder de controle; e a responsabilidade
civil do empregador por eventual uso inadequado do e-mail. Em contrapartida,
os defensores da impossibilidade de violao do correio eletrnico encontram
fundamentos na clusula geral dos direitos da personalidade a dignidade da
pessoa humana -; nos direitos fundamentais (intimidade, vida privada e
inviolabilidade das comunicaes); no princpio da boa-f na relao de trabalho
e na ilicitude da prova obtida pelo empregador atravs da violao do correio
eletrnico25.
Em relao corrente defensora da inviolabilidade do correio eletrnico,
Cibelly Farias26 sustenta que a exceo regra da inviolabilidade das
comunicaes apenas se aplica s comunicaes telefnicas, sendo
imprescindvel a autorizao judicial, nestes casos. Destaca que toda prova
obtida por outro meio ser ilcita, sendo inadmissvel no processo. No iderio
defendido pela referida autora, devem existir garantias absolutas para
salvaguardar um mnimo de dignidade aos cidados. Ainda, defende que a
garantia constitucional dessa ordem no pode ser aplicada ora sim, ora no, a
critrio subjetivo do operador jurdico.
Antnio Silveira Neto e Mario Antnio Lobato de Paiva 27, na mesma
trilha, entendem que o fato de o e-mail ser gerado no computador da empresa,
ou seja, de propriedade do empregador, no perde o carter privativo, devendo o
direito de propriedade ceder ao exerccio dos direitos fundamentais mormente
garantia da privacidade das comunicaes. Ademais, a impossibilidade de
violao do correio eletrnico tambm se justifica pelo fato de que a fiscalizao
d o s e-mails do trabalhador sempre consistir em violao da privacidade de
terceiros, que nada sabem acerca da inexistncia de privacidade das mensagens
enviadas para o trabalhador.
Lembra Regina Linden Ruaro28 que a inviolabilidade do correio
eletrnico do trabalhador tambm defendida segundo os institutos do abuso do
direito, da funo social do contrato e da boa-f objetiva, em conformidade com
o Cdigo Civil.
Em contrapartida, segundo Luiz Alberto David Arajo, o direito ao
sigilo da correspondncia, apesar de constitucionalmente assegurado, revestido
de clusula ptrea e como manifestao clara e inequvoca do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, deve seguir uma anlise
teleolgica, ou seja, qual a finalidade da correspondncia. Nesta perspectiva,

verifica o autor que o e-mail com domnio da empresa escapa da proteo

constitucional do direito intimidade e privacidade, constituindo instrumento
de trabalho29. Assevera, porm, que a situao seria completamente distinta caso
o empregador abrisse correspondncia pessoal dirigida ao empregado. Pois
inegavelmente, estaramos mesmo dirigida ao endereo comercial diante de
uma violao da privacidade. No entanto, o e-mail instrumento de trabalho30.
Mauro Csar Martins de Souza31, por sua vez, defende que se o correio
eletrnico for uma ferramenta de trabalho concedida pelo empregador ao
empregado, est abrangida pelo poder de direo e, consequentemente, existe o
direito do empregador de fiscalizar seu uso pelo empregado isso abrange no
s o correio eletrnico corporativo, como tambm o particular, de uso pessoal
do empregado. Sugere, porm, a expressa anuncia por escrito dos empregados,
com diretrizes acerca do uso do e-mail e declarao de que est ciente da
violao do e-mail por parte do empregador32.
Sandra Lia Simon33 tambm admite a violao do e-mail corporativo do
empregado, com fundamento no poder diretivo. Todavia, adverte que o e-mail
pessoal do empregado no passvel de violao, devendo ser procedida uma
separao formal atravs de instrumentos informticos, entre e-mail corporativo e
pessoal. O e-mail pessoal do empregado somente poder ser violado quando
houver fundada suspeita de prtica ilcita.
J Eugenio Hainzenreder Jnior34 conclui que havendo proibio expressa
quanto ao uso do e-mail pessoal durante a jornada de trabalho, possvel uma
fiscalizao de ordem formal, ou seja, sem tomar conhecimento do contedo da
mensagem, e de forma moderada. Nessa circunstncia, reside a possibilidade do
empregado ser punido por ato de indisciplina. J quanto ao correio eletrnico
corporativo do empregado, entende lcito o monitoramento pelo empregador,
pois atravs de um regramento cristalino, no existiria uma razovel expectativa
de privacidade do empregado, o que pode sustentar a prevalncia do poder
diretivo do empregador.
Paulo Luiz Netto Lbo, ao analisar deciso judicial sobre o trato da
polmica que envolve o tema, bastante enftico na defesa da inviolabilidade da
correspondncia pessoal do empregado, independentemente de se tratar de
provedor pessoal ou corporativo. Confiram-se seus argumentos:
O s e-mails so correspondncia da pessoa, cuja inviolabilidade garantida na
Constituio (art. 5, XII). Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST-RR-613/2000013-10.00.7) decidiu que se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado

somente para assuntos e matrias afetas ao servio, o que est em jogo, antes de tudo,
o exerccio do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de
acessar a internet sobre o prprio provedor alm de que est em cheque o direito
imagem do empregador, tambm merecedor de tutela constitucional, para afinal entender
como lcita a prova assim obtida para despedida por justa causa. V-se que o equvoco
que incorreram Warren e Brandeis fez escola, pois o tribunal buscou fundamento no
direito de propriedade, desconsiderando a natureza extrapatrimonial dos direitos da
personalidade e sua inviolabilidade. Confunde o direito de propriedade do suporte
material e instrumental e o contedo das mensagens nele veiculadas. O impressionante
equvoco desta deciso pode dar ensejo a que os empregados pressionem seus
empregados a que autorizem a violao de suas correspondncias eletrnicas. Pode o
empregador impedir que os computadores ou provedor corporativos sejam utilizados
pelo empregador para fins pessoais, mas no pode violar o contedo das
correspondncias pessoais, para produzir provas contra o segundo. O poder de controle
do empregador no alcana as correspondncias eletrnicas dos empregados, pouco
importando que utilize o provedor corporativo, pois so inviolveis, salvo deciso judicial
para fins exclusivamente de investigao criminal.35

Adriana Calvo36 entende que os valores pessoais (do empregado) devem

prevalecer sempre sobre os valores materiais. Ou seja, a dignidade da pessoa
humana deve ser afirmada como valor supremo, prevalecendo sobre o risco de
furto de mercadorias, situao que se procura evitar atravs da revista ntima.
Conclui que o art. 2 da CLT deve passar por uma nova leitura constitucional
no sculo XXI, pois quando legislador determina que o empregador dirige a
prestao de seus empregados, deve ser feita a leitura de que o empregador deve
exercer seu poder de empresrio, com boa-f objetiva, de forma tica e solidria,
com respeito aos seus empregados como pessoas dotadas de dignidade humana.
Alexandre Agra Belmonte 37, compartilhando do entendimento de
Eugnio Hainzenreder, diz que somente o e-mail pessoal inviolvel, mas
acrescenta que necessria a autorizao judicial para fiscalizao do contedo
material. O e-mail corporativo, por se tratar de ferramenta de trabalho destinada
utilizao em servio, est sujeito vigilncia e controle do empregador,
inclusive por razes de segurana.
Bruno Lewicki38 diz ser grave o problema da privacidade no ambiente de
trabalho, dada a necessidade que as pessoas tm de conseguir, ou manter, um
emprego. Acredita que demasiado exigir que algum, nestas circunstncias,
possa se insurgir contra a violao do correio eletrnico, pois certamente existir
outro candidato que anuir com o que quer que seja. Na busca do empregador
pelo trabalhador perfeito, leva vantagem aquele mais flexvel.

Aps essa pequena sntese do estado da arte da doutrina brasileira a

respeito, vamos analisar agora o posicionamento jurisprudencial sobre o tema.

4. Jurisprudncia brasileira
Nos Tribunais brasileiros, encontram-se os mais diversos entendimentos
acerca da possibilidade de monitoramento (formal ou material) do correio
eletrnico (pessoal ou corporativo) do empregado, pelo empregador. No mbito
do Superior Tribunal de Justia que, como sabido, no julga demandas
oriundas de relaes trabalhistas caso semelhante restou apreciado no Recurso
Especial 1.025.104/RS.
O Tribunal delimitou a controvrsia para estabelecer se era devida a
indenizao por se violar correspondncia destinada ao recorrente, ento exempregado. No caso, tratava-se de extrato da conta de seu fundo de garantia do
tempo de servio FGTS , que fora enviado sede da recorrida, ento exempregadora do recorrente, aps o trmino do contrato de trabalho.
Posteriormente, a recorrida promoveu a juntada do extrato indevidamente aberto
nos autos de reclamatria trabalhista na qual litigavam as mesmas partes.
Restou incontroverso que ocorreu a violao da correspondncia do
recorrente e que esse fato configura ato ilcito39. Chama ateno o fato de que,
admitindo, ainda, que a recorrida tivesse autorizao para acessar a informao
contida na correspondncia, essa circunstncia no retira a ilicitude do meio
empregado para o conhecimento de seu contedo40.
No mbito da justia laboral em especial no Tribunal Superior do
Trabalho , tem prevalecido entendimento contrrio. Em sntese,
majoritariamente, o Tribunal entende possvel a violao e monitoramento da
correspondncia eletrnica.
No Recurso de Revista, TST- RR-613/2000-013-10-00.7 41, a ttulo
exemplificativo, restou entendido que somente o e-mail pessoal do empregado
que goza de proteo constitucional e legal de inviolabilidade, pois o e-mail
corporativo se destina apenas ao trfego de mensagens de cunho estritamente
profissional. Segundo aquele Tribunal, a experincia subministrada pela
observao do que ordinariamente acontece, revela que notadamente o e-mail
corporativo sofre desvio de finalidade, mediante utilizao abusiva e
desvinculada do trabalho. Acrescenta aquela Corte que o que est em jogo, antes

de tudo, o direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de

acessar a internet e sobre o prprio provedor. Tambm, tem o merecido destaque
a questo da responsabilidade do empregador perante terceiros, pelos atos de
seus empregados em servio, assim como o direito imagem do empregador,
que tambm goza de proteo constitucional. O empregado, ao receber o correio
eletrnico para uso estritamente profissional, portanto, no tem razovel
expectativa de privacidade, como se vem entendendo no direito comparado
(EUA e Reino Unido). A violao do e-mail pode se dar tanto do ponto de vista
formal, quanto do ponto de vista material, no se revelando ilcita a prova
obtida por este meio para demisso por justa causa.
Dentre outras inmeras questes inquietantes, a principal gravita em
torno da interpretao dada pelo Tribunal Laboral questo do direito
comparado. O tratamento que vem sendo dado privacidade no mbito do
direito estrangeiro acerca de uma razovel expectativa de privacidade pode ser
aplicado ao direito brasileiro, indistintamente?
o que tentaremos responder, abordando o estado da questo nos
Estados Unidos e em alguns pases europeus, bem como na emblemtica
jurisprudncia da Corte Europeia dos Direitos do Homem.

Parte II. Panorama do Direito Comparado

1. O debate sobre a privacy em alguns outros pases

A integral proteo da pessoa e do patrimnio um velho princpio dos
ordenamentos jurdicos regidos pela common law, muito embora no exista
registro de uma proteo especfica da privacidade antes do sculo XIX. Na
verdade, inexistia uma preocupao com a privacidade dos indivduos. A
orientao do sistema jurdico, portanto, gravitava muito mais em torno da
proteo do patrimnio.
Quando Warren e Brandeis protestaram atravs do clebre artigo The
Right to Privacy42, estavam reagindo s consequncias que eles entendiam
nefastas de um desenvolvimento acelerado e das transformaes sociais
experimentadas. Se antes a pessoa e o patrimnio se encontravam plenamente
protegidos, constataram-se novas modalidades de interferncias liberdade,

propriedade e a outras esferas da pessoa43. Neste contexto que surge a

discusso sobre um direito privacidade. Peculiaridade relevantssima no
cenrio norte-americano reside no fato de que a discusso no surgiu a partir de
um leading case jurisprudencial, mas sim a partir de um artigo acadmico44 em
sua mais nobre funo: estabelecer debates e provocar mudanas no contexto
social ao qual se reporta.
A prpria noo de privacy nasceu e permaneceu objeto de controvrsias.
Warren e Brandeis entendiam-na como um direito no intruso, ou seja, o
direito a no ser perturbado ou o direito a ser deixado s the right to be let
alone. Essa ideia fundamenta, por exemplo, o conhecido caso Eisenstadt v.
Baird, julgado em 1972 pela Suprema Corte norte-americana, pela pena do
Justice William Brennan. Para ele, a privacy consistiria no direito do
indivduo de estar livre de intruses pblicas no autorizadas.
Uma segunda noo de privacy a identifica como possibilidade de
excluso, ou seja, o direito de excluir outros de nossa vida, e
consequentemente de vivermos isolados, se o desejarmos, em paz e
tranquilidade.
Outros autores, como Ruth Gavison45, William A. Parent 46 e Anita
Allen47, definem privacy como limitao. Seria a zona em que o acesso
informao pessoal poderia ser limitado ou restringido. A privacy perfeita
ocorreria quando ningum tivesse informaes sobre um sujeito determinado.
Reagindo a essa ltima concepo, Charles Fried lana a ideia de privacy
como controle, segundo a qual a privacy no seria a simples ausncia de
informaes sobre ns, por parte dos outros, mas sim o controle sobre a
informao que temos sobre ns mesmos48.
Depois de referir tambm as concepes de privacy como algo que ficaria
entre acesso restrito e controle limitado, ou privacy como informao,
discorrendo tambm sobre a tese negacionista, Ugo Pagallo49 acentua a
dificuldade de se chegar a um consenso universal sobre o significado de privacy,
em razo do fenmeno do multiculturalismo. Refere ele a inexistncia de
enfoques semelhantes sobre o significado, realidade, extenso e importncia da
privacy em culturas distintas como norte-americana, europeia, chinesa, japonesa
e islmica.
Por essa variedade de interpretaes e de significados ainda hoje
controvertidos na doutrina atribudos privacy, que se revela invivel tratla como sinnimo do direito intimidade ou vida privada previstos na

Constituio Federal brasileira. No mbito da common law, the right to privacy

funciona como uma espcie de direito geral de personalidade50.
Dentro do mbito daquilo que nos Estados Unidos se chama de law of
privacy, a doutrina identifica quatro grupos de casos distintos. O primeiro
grupo envolve a violao mais direta da privacidade alheia, como ocorre com as
interceptaes de telefonemas, gravaes escondidas de conversas alheias,
filmagens indevidas e escondidas dentro de ambientes privados etc. O segundo
grupo diz respeito publicao, no autorizada, de fatos vexatrios, humilhantes
ou penosos, ainda que verdicos, envolvendo a vida privada de algum, sem que
haja qualquer interesse pblico envolvido. Entra nesse grupo a subespcie do
chamado right to be forgotten (tambm conhecido no direito francs droit
loublie e no direito italiano diritto
alloblio), ou direito ao
esquecimento51. O terceiro grupo de casos refere-se s situaes em que algum
colocado sob falsa luz aos olhos do pblico em geral (false light in the public
eyes). Trata-se de um grupo de casos que alberga variadas situaes, desde
hipteses em que algum escreveu um artigo sobre delinquncia juvenil e
ilustrou a reportagem com a fotografia de um jovem que nada tinha a ver com o
tema; ou de um jornalista que simula uma entrevista com pessoa conhecida e
lhe imputa falsamente opinies que no so as dela; ou ainda de uma pessoa que
enderea uma correspondncia a um poltico, no qual se declara a favor de
determinada medida legislativa ou poltica pblica e a assina com o nome de
outrem, pessoa notria, e que no comunga da mesma opinio. O quarto grupo
de casos tratados tambm como envolvendo privacy envolve situaes em que
algum insere o nome ou a foto da vtima, sem o consentimento desta, em um
anncio ou filme publicitrio.
Na Inglaterra, na ausncia de legislao prpria (salvo quanto vedao
de crimes contra a honra), a jurisprudncia inglesa tentou construir, mais
timidamente, uma proteo a direitos da personalidade. Afora os casos de danos
decorrentes de difamao, que tradicionalmente so protegidos, tambm tem-se
como ilcita a difuso de informaes ainda que verdadeiras sobre a vida
privada de algum, se tais informaes tenham chegado ao conhecimento de
quem posteriormente as difundiu em razo de uma relao de confiana. Tal
circunstncia configuraria o tort of breach of confidence (ilcito de quebra de
confiana).
Como exemplo, citam-se os casos Duchess of Argyll v. Duke of Argyll
(1967), Fraser v. Evans (1969) e Woodward v. Hutchins (1977), em que se
permitiu que o ex-cnjuge divorciado impedisse a circulao de revista contendo

entrevistas e informaes fornecidas pelo outro ex-cnjuge, relativas vida

privada do autor, a respeito das quais aquele tivera conhecimento durante o
matrimnio, em razo da relao de confiana inerente ao casamento.
Na Escandinvia, regio que sempre primou pela tutela efetiva da pessoa,
em 1967, por ocasio da Conferncia Nrdica sobre o Direito Intimidade,
realizada em Estocolmo, foi aprovado um documento em que se enumeraram
cinco ofensas ao direito intimidade:
a) Penetrao no retraimento da solido da pessoa, incluindo-se no caso
o espreit-la pelo seguimento, pela espionagem ou pelo chamamento constante
ao telefone52;
b) Gravao de conversas e tomadas de cenas fotogrficas e
cinematogrficas das pessoas em seu crculo privado ou em circunstncias
ntimas ou penosas sua moral;
c) Audio de conversaes privadas por interferncias mecnicas de
telefone, microfilmes dissimulados deliberadamente;
d) Explorao de nome, identidade ou semelhana da pessoa sem seu
consentimento;
e) Utilizao de falsas declaraes; revelao de fatos ntimos ou crtica da
vida das pessoas; utilizao em publicaes, ou em outros meios de
informaes, de fotografia ou gravaes obtidas sub-repticiamente nas formas
precedentes53.
Analisaremos, no prximo item, a tutela especfica da privacy do
empregado, nas relaes trabalhistas, envolvendo especialmente a questo da
violao de e-mails.

2. A tutela da privacy do empregado, no mbito da relao laboral, em

perspectiva comparada
Exemplo sempre lembrado e indiscriminadamente transplantado ao
direito brasileiro como experincia de direito comparado o caso Katz vs.
United States54. No julgado da Suprema Corte dos EUA, ficou estabelecida uma
dupla exigncia para que fosse constatada a violao da privacy: primeiro que o
indivduo tenha uma expectativa (subjetiva) real de privacidade; segundo que
essa expectativa seja aquela que a sociedade est preparada para aceitar como

 razovel. Veja-se que alm de consistir em um argumento circular 55 a partir

do qual basta que se d cincia ao indivduo de eventual ingerncia na sua vida
privada para que esta seja legtima , a aceitao de uma razovel expectativa de
privacidade pela sociedade acaba por tornar o argumento um verdadeiro coringa.
As patologias decorrentes da utilizao dos critrios adotados pela
Suprema Corte dos EUA para proteo da privacy apresentam inmeras
implicaes, em especial no mbito das relaes de trabalho. A crtica desde
sempre feita com relao utilizao deste argumento no direito brasileiro, em
especial no que diz com o uso do correio eletrnico no ambiente de trabalho,
dizia com o carter irrenuncivel dos direitos da personalidade e da
indisponibilidade, nos casos em que no haja igualdade formal e material entre
as partes, como o caso do contrato de trabalho. A partir disso, embora tida
como situao limite e exagerada, em outra oportunidade fora apresentado o
seguinte questionamento: se o empregador der cincia ao empregado acerca da
instalao de cmaras de vigilncia nos sanitrios da empresa, ser legtimo o
exerccio do poder de controle atravs da violao da privacidade diante da
inexistncia de uma razovel expectativa deste direito56?
No caso Elmore vs. Atlantic Zayre, inc. el al57., julgado pela Court of
Appeal da Gergia, restou decidido que no h expectativa de privacidade do
empregado dentro do sanitrio da empresa, nem mesmo no interior do toilet
stall. O caso envolvia suspeita de sodomia entre dois funcionrios, dentro de
uma das cabines do banheiro da empresa. O gerente, a partir da denncia de um
cliente, valeu-se de um orifcio estratgico que possibilitava viso no interior da
cabine dos banheiros, espionou e fotografou o ocorrido. A Corte considerou que
a intruso no era altamente ofensiva para uma pessoa razovel58. Decidiu, ao
final, que a espionagem se legitima sempre que houver um motivo
justificado.
Em 1991, uma class action foi ajuizada contra a empresa Epson, por
Alana Shoars e outros setenta e sete ex-funcionrios que, durante os meses de
agosto e setembro de 1989 tiveram seus e-mails interceptados e lidos pelos seus
superiores hierrquicos, ainda que nenhuma suspeita houvesse sobre suas
condutas. Em julho de 1992, todavia, foi negada a certificao da demanda como
class action, sob a alegao de que os autores no haviam comprovado a
existncia de uma expectativa de privacidade quanto ao uso de seus e-mails.
Afirmou o juiz californiano que o state constitutional right of privacy covered
only personal information, no havendo sufficient legal or factual basis for
extending the right to privacy to cover business-oriented communications59.

A justia espanhola costuma ser condescendente com o empregador, ao

menos diante de fundadas suspeitas de abusos por parte do empregado.
conhecido o acrdo do Tribunal Superior que admitiu a demisso do
empregado de um banco de Barcelona que durante cinco semanas havia enviado
140 e-mails alheios ao trabalho, com contedo pornogrfico. Nesse caso, foi
admitido que o empregador tivesse tido acesso ao computador do empregado
para comprovar as irregularidades60.
Na Frana, tem-se como certo que, ainda que o empregador tenha o
direito de esperar que seu empregado consagre todo o tempo remunerado para o
cumprimento das tarefas que lhe foram destinadas, admite-se comumente que o
trabalhador conserve o direito a uma certa vida privada (une certaine vie prive)
mesmo no ambiente de trabalho e durante sua jornada de trabalho61.
Nessa direo, emblemtico o acrdo da Corte de Cassao francesa,
atravs de sua Chambre Sociale, que no arrt Nikon France62, de outubro de
2001, apoiou-se no art. 8 (direito ao respeito da vida privada)63 da Conveno
Europeia de Direitos do Homem, para decidir que um empregador no pode nem
tomar conhecimento das mensagens pessoais emitidas ou recebidas por
empregado seu atravs de computador colocado sua disposio exclusivamente
para fins de trabalho, nem tampouco abrir arquivos marcados pelo empregado
como sendo pessoais, gravados sobre o disco rgido, mesmo havendo fortes
suspeitas de conterem dados pornogrficos64.
A jurisprudncia inglesa vinha tolerando a violao dos e-mails dos
empregados, ao menos diante de fundadas suspeitas de uso inadequado de tal
meio de comunicao, para fins estranhos ao servio.
Por outro lado, de se salientar que quando dessas decises a parte
interessada recorre para a Corte Europeia de Direitos do Homem,
sistematicamente a corte europeia condena a Inglaterra.
De fato, no mbito da Corte Europeia dos Direitos do Homem, a
jurisprudncia abundante no sentido da proteo da privacidade do trabalhador.
Nesse sentido, refere-se acrdo que j em 1997 havia garantido espaos da vida
privada do empregado, mesmo no ambiente de trabalho. Trata-se do caso
Halford, oriundo da Inglaterra. A senhora Halford, trabalhadora britnica,
alegava que algumas chamadas telefnicas suas, mantidas no ambiente de
trabalho, haviam sido interceptadas, com a finalidade de colher informaes a
serem contra elas utilizadas em demanda judicial futura. Como ela no obteve
sucesso na justia inglesa, recorreu Corte Europeia dos Direitos do Homem. O

governo britnico, reclamado, defendeu a posio de que as chamadas telefnicas

no ambiente de trabalho escapavam do mbito de proteo do art. 8 da
Conveno, pois a empregada no poderia ter a expectativa razovel de que
estava em ambiente privado. A Corte europeia, todavia, acolheu seu recurso,
afirmou que as chamadas telefnicas oriundas do ou recebidas no ambiente de
trabalho deveriam ser compreendidas como integrando a vida privada para
efeitos de interpretao do art. 8 da conveno65.
Essa proteo foi ainda mais ampliada no emblemtico acrdo proferido
no caso Copland c/ Royaume-Uni, julgado em 3 de abril de 2007, em que
consagrou o direito do assalariado ao respeito de sua vida privada no local de
trabalho, afirmando que a coleta e a conservao de informaes pessoais por
um empregador (no caso julgado, tratava-se de um ente pblico) concernentes
utilizao feita por um empregado, do telefone, do correio eletrnico e da
internet, durante seu trabalho, constituem uma ingerncia no exerccio, pelo
interessado, do seu direito garantido pelo art. 8 da Conveno Europeia66.
O critrio da crena legtima sobre o carter privado da ao foi
novamente utilizado pela Corte Europeia, no caso Peev, tambm julgado em
2007 (26.07). Neste caso, as gavetas de um funcionrio pblico haviam sido
revistadas por seu superior hierrquico, sob alegao de que o mvel em que
elas estavam era pblico. A Corte Europeia igualmente condenou o governo
britnico, contra quem se estava recorrendo, por entender que o funcionrio tinha
a legtima expectativa de que as gavetas eram espaos de sua vida privada, para
efeitos de proteo do art. 8 da Conveno67.
Na Argentina, Santos Cifuentes enftico ao afirmar que violentar el email mediante el acoso indebido al correo eletrnico ajeno, como dar a conocer
el contenido de sus datos, afecta la intimidad del emisor del mensaje. Ello
puede ocurrir cuando el empleado utiliza para su proprio beneficio los correos
electrnicos de los empleadoes, tanto los que emiten como los que reciben
comunicaciones desde el lugar de trabajo donde estn las computadoras68.
No tpico que segue, tentaremos demonstrar que o argumento mais
invocado nas decises norte-americanas, e que comparece tambm em muitos
acrdos ptrios, no protege suficientemente a privacy. Diante da diminuta
esfera de inequvoca privacidade em nossas vidas, esse posicionamento acaba por
escancarar portas para amplas devassas na intimidade das pessoas.

3. Razovel ex pectativa de privacidade como argumento circular

insuficiente proteo da privacy
Para demonstrar o equvoco da posio que defende que, no havendo
expectativa de privacidade, lcita a devassa de dados pessoais, basta refletir
sobre os impressionantes dados fornecidos por Daniel J. Solove, professor da
Law School da George Washington University, revelando que ningum mais
pode ter uma legtima expectativa de privacidade no mundo em que vivemos:
Existen cientos de empresas que se dedican a construir bases de datos gigantescas de
perfiles psicolgicos, en las que se acumula informacin acerca de la raza, el gnero,
los ingresos, los pasatiempos y las compras de una persona. Fragmentos de datos de
nuestra existencia cotidiana se combinan para investigar antecedentes, controlar el
crdito, comercializar productos y tomar una gran variedad de decisiones que afectan
nuestra vida.
Est surgiendo una nueva raza de empresa cuya principal actividad es la recopilacin de
informacin personal. Catalina Marketing Corporation, con oficinas centrales en Florida,
mantiene bases de datos que renen historiales de compras de supermercados de 30
millones de familias, obtenidos de ms de 5.000 negocios. Estos datos contienen un
completo inventario de nuestros vveres, remedios de venta libre, productos de tocador y
mtodos anticonceptivos, entre otros articulos que compramos. Aristotle International
comercializa una base de datos de 150 millones de votantes registrados, en que
almacena nombre, direccin, nmeros telefnicos, afiliaciones partidarias y frecuencia
de voto de los votantes. Aristotle combina estos datos con aproximadamente veinticinco
categorias ms de informacin sobre una persona, tales como raza, ingresos y
empleador e incluso marca y modelo de auto para vender una lista de ricos que dona
a las campaas llamada Pez Gordo. (...) Otra empresa manufactura una aplicacin
llamada GeoVoter, que combina aproximadamente 5.000 categorias de datos sobre cada
votante para calcular la probabilidad de voto de esta persona.
Los ms poderosos constructores de bases de datos erigen imperios de informacin
referida a ms de la mitad de la poblacin estadounidense. Por ejemplo, Donnelly
Marketing Information Services lleva un registro de 125 millones de personas. Wiland
Services ha construido una base de datos que contiene ms de 1.000 elementos, desde
informacin demogrfica hasta datos sobre la conducta, correspondientes a ms de 215
millones de personas. Unos cinco compiladores de bases de datos tienen informacin
acerca de casi todas las familias de los Estados Unidos.69

No mesmo e preocupante sentido, reflita-se sobre como toda essa nova

tecnologia afeta as vidas das pessoas, mostrando a fragilidade dos mecanismos
protetivos, nas palavras de Jon L. Mills:

Lenny acorda de manh, se veste e fica online para visitar alguns sites da Web, enquanto
os cookies e spyware rastreiam seus hbitos de navegao e recolhem suas
informaes de consumo. Ela, ento, entra em seu carro, que tem um sistema de
posicionamento global (GPS) e conduz ao trabalho, enquanto uma caixa preta envia
dados sobre o veculo de volta para o fabricante automvel. Enquanto ela dirige para o
trabalho, a tecnologia RFID e EZ Pass emitem informao de pagamento e a
localizao do carro enquanto ele passa por uma estao de pedgio. Em sua unidade
de trabalho, Lenny tem uma conversa em seu telefone celular que pode ser interceptada
e divulgada publicamente no rdio. Ela chega no trabalho e estaciona seu carro em um
estacionamento com cmara de vigilncia. Depois que ela est em sua mesa de
escritrio, Lenny faz logon em seu computador e verifica seu e-mail, que
supervisionado por seu empregador. Na parte da tarde, ela visita um amigo em uma
clnica de planejamento familiar, sem perceber fotografada, e uma foto sua postada
em um site como pr-vida do grupo. Depois do trabalho, Lenny e seus colegas se
lembram de ir a um bar no centro da cidade, onde foi recentemente instalado um circuito
fechado de televiso digital (CFTV). No bar, Lenny compra uma rodada de bebidas
utilizando uma empresa de cartes de crdito, que, em seguida, divulga informaes de
Lenny para que terceiros faam marketing. Depois que Lenny deixa o bar, um detetive da
polcia apanha um pedao de goma que ela deixou em um cinzeiro, porque Lenny se
encaixa na descrio de um suspeito de homicdio e o investigador quer verificar
potencial compatibilidade de seu DNA com o do suspeito70

Isso por si s demonstra que a concepo de privacy como isolamento e

reserva ou direito de ser deixado s no comporta as inmeras transformaes
tecnolgicas e culturais ocorridas no decorrer do tempo.

Concluso
O objetivo deste artigo era renovar o debate sobre o importante tema da
tutela da privacidade no ambiente de trabalho. Talvez o equvoco maior de
quem sustenta a possibilidade de uma fiscalizao intensa sobre e-mails
corporativos ou pessoais usados durante a jornada de trabalho, seja uma
indevida invocao de precedentes e teorias norte-americanas. Naquele pas, a
tutela da privacy no foi diretamente almejada pelos founding fathers, tendo
sido, ao contrrio, uma criao doutrinria e jurisprudencial. Em nosso pas,
porm, o legislador constituinte previu uma tutela forte para a intimidade e vida
privada, como se v da redao dada ao inciso X do art. 5 da Constituio:
so inviolveis....

A noo de ausncia de expectativa de privacidade no ambiente de

trabalho como autorizadora de devassas na correspondncia eletrnica do
trabalhador constitui argumento ingnuo num mundo em que proliferam as
tentativas de rastrear nossas comunicaes e condutas. Se o Direito muitas vezes
se v impotente para impedir tais devassas, em nome de interesses da segurana,
interesse da poltica ou interesses econmicos, ao menos o que o Direito pode
fazer no avalizar tais devassas quando feitas pelo empregador sobre seu
empregado.
Portanto, ainda que a privacidade no constitua um direito absoluto at
porque inexistem direitos absolutos, no sentido de irrestringveis necessrio
que se erijam barreiras e trincheiras, atrs das quais se possa bradar, como La
Passionaria: no pasarn!.

Referncias
ALDERMAN, Ellen & KENNEDY, Caroline. The Right to Privacy. New York: Vintage Books,
1997.
ALLEN, Anita. Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society. Totowa/NJ: Rowman and
Littlefield, 1988.
ARAUJO. Luiz Alberto David. A correspondncia eletrnica do empregado (e-mail) e o poder
diretivo do empregador. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 10. n. 40.
julho-setembro de 2002.
ASPRAY, William; DOTY, Philip.(Ed.) Privacy in America : interdisciplinary perspectives. The
Scarecrow Press, inc. Lanham Toronto Ply mouth, UK 2011.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005.
CALVO. Adriana. O conflito entre o poder do empregador e a privacidade do empregado no
ambiente de trabalho. Revista LTr. Vol. 73. n.1. Janeiro de 2009.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade Disponibilidade relativa, autonomia
privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 2009.
CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn. La informatizacin y las nuevas formas de trabajo. In:
CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn (Org.) Nuevas tecnologias de la informacin y
la comunicacin y Derecho del Trabajo. Ed. Bomarzo. 2004.
CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008.

DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e cio na sociedade ps industrial. Trad.

Yady r A. Figueiredo. Rio de Janeiro: Ed. Jos Oly mpio. 2001.
DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e liberdade de informao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1980.
ESCANSIANO, Susan Rodrguez. El derecho a la proteccin de datos personales de los
trabajadores: nuevas perspectivas. Albacete: Ed. Bomarzo. 2009.
FARIAS, Cibelly . O sigilo postal na era da comunicao digital. Disponvel em: <http://www.tresc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-na-resenhaeleitoral/resenhas/v9-n2-juldez-2002/o-sigilo-postal-na-era-da-comunicacaodigital/index.html> Acesso em: 04 out. 2010.
FRIED, Charles. Privacy : A Rational Context, in: ERMAN, M. D.; WILLIAMS, M. B. &
Gutierrez, C. Computers, Ethics, and Society. New York: Oxford University Press,
1990, p. 54.
HAINZENREDER. Eugnio Jnior. Direito privacidade e poder diretivo do empregado. So
Paulo: Atlas, 2009.
GEIDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador.
In: SARLET, Ingo Wolfang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito
privado. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A Liberdade de Imprensa e o Direito Imagem. 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004.
JIMNEZ, Carmen Algar. Uso del Correo Eletronico. In: JIMNEZ, Carmen Algar. El Derecho
Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologias. Madrid: Difusin. 2007.
KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In : RENCHON, JeanLouis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009.
LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro :
Renovar, 2003.
LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. Revista
Trimestral de Direito Civil. Vol. 27. 2006.
LBO, Paulo Luiz Netto. Autolimitao do direito privacidade. Revista trimestral de direito
civil. Vol. 34. Abr/jun 2008.
MILLS, JON L. Privacy: the lost right. Oxford University Press. 2008.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
PAGALLO, Ugo. La tutela della privacy negli Stati Uniti dAmerica e in Europa Modelli
giuridici a confronto. Milano: Giuffr, 2008.

PINTO DA SILVA, Guilherme Augusto. O direito privacidade como limite ao poder diretivo do
empregador:
o
caso
do
correio
eletrnico.
Disponvel
em:
<
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/guilhe
> Acesso em 01.06.2012.
RUARO, Regina Linden. O contedo essencial dos direitos fundamentais intimidade e vida
privada na relao de emprego: o monitoramento do correio eletrnico pelo
empregador. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais, informtica
e comunicao: algumas aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2011.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
SCHWABE, Jurgen; Martins, Leonardo (org.) Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2005.
SHINA, Fernanda E. La libertad de expresin y otros derechos personalsimos. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 2009.
SILVEIRA NETO, Antnio. & PAIVA, Mario Antonio Lobato de. A privacidade do trabalhador
no
meio
informtico.
Disponvel
em:
<http://jusvi.com/files/document/pdf_file/0000/0411/pdf_file_texts_411.pdf> Acesso
em: 04 out. 2010.
SOLOVE, Daniel J. La persona digital y el futuro de la intimidad, in: POULLET, Yves;
ASINARI, Mara Vernica Prez & PALAZZI, Pablo (coord.). Derecho a la
intimidad y a la proteccin de datos personales. Buenos Aires: Heliasta, 2009.
SOUZA. Mario Csar Martins de. E-mail (...NET) na relao de emprego: poder diretivo do
empregador (segurana) & privacidade do empregado. Revista justia do trabalho. n.
202, out-2002.
SUDRE, Frdric, La vie prive, socle europen des droits de la personnalit. In : RENCHON,
Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009.
SUDRE, Frdric et al. Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de lHomme. 6 ed.
Paris: Presses Universitaires de France, 2011.

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
WARREN, Samuel D; BRANDEIS, Louis D. The Right to privacy [The implicit made explicit].
In: SHOEMAN, Ferdinand D. (Ed). Philosophical dimensions of privacy: an anthology.
Cambridge University Press. 1984.
WARREN, Samuel. BRANDEIS, Louis. The right to privacy, In: Harvard Law Review, vol. IV,
n. 5, 1890, p. 183 e seg.
ZWEIGERT, Konrad & KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato, vol. II Istituti
(traduo italiana de Einfhrung in die Rechtsvergleichung, Band 2 Institutionen).
Milano: Giuffr, 1995.

Notas
1 SHINA, Fernanda E. La libertad de expresin y otros derechos personalsimos. Buenos Aires:
Editorial Universidad, 2009, p. 129.
2 ETZIONI, Amitai. How Patriotic Is the Patriot Act? Freedom versus Security in the Age of
Terrorism New York-London: Routledge, 2004.
3 Conhecido, nas outras tradies jurdicas, como right of privacy, droit la vie prive, diritto alla
riservatezza, derecho a la esfera secreta.
4 WARREN, Samuel & BRANDEIS, Louis. The right to privacy . Cambridge, Mass: Harvard Law
Review, vol. IV, n. 5, 1890, p. 183 e seg. Esse artigo foi considerado perhaps the most famous
and certainly the most influential law review article ever written (Landmarks of Law, Highlights
of Legal Opinion, Henson, 1960, apud ZWEIGERT, Konrad & KTZ, Hein. Introduzione al
Diritto Comparato, vol. II Istituti (traduo italiana de Einfhrung in die Rechtsvergleichung,
Band 2 Institutionen). Milano: Giuffr, 1995, p. 415.
5 DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.p. 10.
6 Privacy funciona como uma espcie de direito geral de personalidade, o que no corresponde,
diretamente, ao iderio de intimidade e vida privada do direito brasileiro, devendo ser lembrada
apenas como testemunho arqueolgico e inaugural de uma importante discusso. A traduo
indiscriminada de termos de outros ordenamentos nem sempre o que parece ser. Essa questo
ser retomada a seguir, sendo oportuna, por ora, a advertncia de Ren David: Falseia-se o seu
sentido, na maioria das vezes, quando se pretende a todo custo traduzi-los, e a dificuldade no
menor quando a traduo parece no oferecer dvidas: o contrat do direito francs no
equivalente ao contract do direito ingls, tal como a equity inglesa no a quit francesa;
administrative law no quer dizer droit administratif, civil law no significa droit civil, law e

common law no tem por sinnimo droit e droit commun DAVID, Ren. Os grandes sistemas do
direito contemporneo. Trad. Hermnio A. Carvalho. 4ed. So Paulo: Martins Fontes. 2002. p. 383
7 Ren Ariel Dotti identifica a intimidade como sendo a esfera secreta da vida do indivduo, no
qual este tem o poder legal de evitar os demais DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e
liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69.
8 ASPRAY, William; DOTY, Philip; (ed.) Privacy in America: interdisciplinary perspectives. The
Scarecrow press, inc. Lanham Toronto Plymouth, UK 2011. p.03-05.
9 Segundo Elimar Szaniawski, o direito de autodeterminao da pessoa consiste no poder que
todo o ser humano possui de autodeterminar-se, isto , um poder que todo o indivduo possui de
decidir por si mesmo, o que melhor para si, no sentido de sua evoluo e da formao de seu
prprio tipo de personalidade. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2a.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 161. Para Fernanda Borghetti Cantali, a liberdade
de agir, de definir o prprio comportamento na vida cotidiana, liga-se com a autonomia privada.
Liberdade e autonomia so conceitos absolutamente interligados, mas no so sinnimos: o
exerccio da autonomia uma manifestao da liberdade in Direitos da Personalidade
Disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade humana. Porto Alegre: Livr. do
Advogado, 2009, p. 211. A importncia crescente de tal noo fez com que a Corte Europeia de
Direitos do Homem, com sede em Estrasburgo, no caso Pretty c/ Royaume-Uni, julgado em abril
de 2002, deduzisse a existncia de tal direito a partir de uma interpretao sistemtica do texto da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem (Conveno para a Proteo dos Direitos do
Homem e das Liberdades Fundamentais), dando-o como subentendido no art. 8 da Conveno
(Art. 8. (Direito ao respeito pela vida privada e familiar): 1. Qualquer pessoa tem direito ao
respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode
haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem estar econmico
do pas, a defesa da ordem e a preveno das infraces penais, a proteco da sade ou da
moral, ou a proteco dos direitos e das liberdades de terceiros) . Nesse emblemtico acrdo,
em que foi identificado um novo direito (o de autodeterminao), no previsto expressamente no
texto da Conveno Europeia, afirmou aquela consagrada Corte: Comme la Cour a dj eu
loccasion de lobserver, la notion de vie prive est une notion large, non susceptible dune
dfinition exhaustive. Elle recourvre lintgrit phy sique et morale de la personne [...] Elle peut
parfois englober des aspects de lidentit sexuelle, le nom, lorientation sexuelle et la vie sexuelle
relvent de la sphre personelle protge par larticle 8 [...] Cette disposition protge galement le
droit au dveloppement personnel et le droit detablir et entretenir des rapports avec dautres tres
humains et le monde extrieur [...] Bien quil nait t tabli dans aucune affaire antrieure que
larticle 8 de la Convention comporte un droit lautodtermination en tant que tel, la Cour
considre que la notiohn dautonomie personelle reflte un principe important qui sous-tent
linterprtation des garanties de larticle 8 Apud SUDRE, Frdric et al. Les grands arrts de la
Cour europenne des Droits de lHomme. 6 ed. Paris : Presses Universitaires de France, 2011, p.
505. No referido acrdo, a corte reconheceu como integrante do direito de autodeterminao,
nsito ao direito ao respeito da vida privada, o direito de escolher quando e a forma de morrer,
em caso de doentes terminais. Sobre o surgimento do direito autodeterminao informativa,
ver: SCHWABE, Jurgen; Martins, Leonardo (org.) Cinquenta anos de jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Federal Alemo. Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2005, p. 238.

10 Os direitos da personalidade, no mbito do Cdigo Civil de 2002, so disciplinados nos artigos
11 ao 21.
11 Art. 2 Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos
da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio.
12 tudo mais que se quiser dizer ou escrever simples balela: no direito de propriedade que
reside todo o poder hierrquico e disciplinar. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito
do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 564.
13 Art. 170, Constituio Federal.
14 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2005, p. 553.
15 JIMNEZ, Carmen Algar. Uso del Correo Eletronico. In: JIMNEZ, Carmen Algar. El
Derecho Laboral ante el reto de las Nuevas Tecnologias. Madrid: Difusin. 2007. p.41.
16 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2003. p. 562.
17 LEWICK, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003. p. 20.
18 DE MASI, Domenico. O futuro do trabalho: fadiga e cio na sociedade ps industrial. Trad.
Yady r A. Figueiredo. Rio de Janeiro: Ed. Jos Oly mpio. 2001. p. 136.
19 LEWICKI, Bruno. op. cit. p. 21.
20 Ibidem. p. 22.
21 H tambm quem denomine essa nova modalidade de controle de feudalismo virtual. Neste
sentido: ESCANSIANO, Susan Rodrguez. El derecho a la proteccin de datos personales de los
trabajadores: nuevas perspectivas. Albacete: Ed. Bomarzo. 2009. p. 67.
22 BENTHAM, Jeremy. O panptico ou a casa de inspeo. In: TADEU, Tomaz (Org). O
Panptico. 2 ed. trad. Guaciera Lopes Louro. Belo Horizonte: Autntica Editora. 2008.
23 CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn. La informatizacin y las nuevas formas de trabajo. In:
CARACUEL, Manuel Ramn Alarcn (Org.) Nuevas tecnologias de la informacin y la
comunicacin y Derecho del Trabajo. Ed. Bomarzo. 2004. p. 10.
24 Aqui, propositada a referncia aos direitos fundamentais, j que ao menos em tese, no
possvel falar-se em direitos da personalidade da empresa, pois inerentes pessoa humana e no
pessoa jurdica. Gize-se que no se nega a titularidade de direitos fundamentais da empresa,
em especial o direito privacidade e ao sigilo de seus dados, razo pela qual se mostra
desafiadora a tarefa de acomodar os interesses e direitos envolvidos. Sobre a pessoas jurdicas
como titulares de direitos fundamentais e sua fundamentao jurdico-constitucional, ver:
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos

fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 222-223.
25 RUARO, Regina Linden. O contedo essencial dos direitos fundamentais intimidade e vida
privada na relao de emprego: o monitoramento do correio eletrnico pelo empregador. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos Fundamentais, informtica e comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2007. p. 239
26 FARIAS, Cibelly. O sigilo postal na era da comunicao digital. Disponvel em:
<http://www.tre-sc.gov.br/site/institucional/publicacoes/artigos-doutrinarios-publicados-naresenha-eleitoral/resenhas/v9-n2-juldez-2002/o-sigilo-postal-na-era-da-comunicacaodigital/index.html> Acesso em: 04 out. 2010.
27 SILVEIRA NETO, Antnio. & PAIVA, Mario Antonio Lobato de. A privacidade do
trabalhador
no
meio
informtico.
Disponvel
em:
<http://jusvi.com/files/document/pdf_file/0000/0411/pdf_file_texts_411.pdf> Acesso em: 04 out.
2010.
28 RUARO, Regina Linden. op. cit. p. 240.
29 ARAUJO. Luiz Alberto David. A correspondncia eletrnica do empregado (e-mail) e o poder
diretivo do empregador. Revista de direito constitucional e internacional. Ano 10. n. 40. julhosetembro de 2002. p. 108.
30 Ibidem. p. 117.
31 SOUZA. Mario Csar Martins de. E-mail (...NET) na relao de emprego: poder diretivo do
empregador (segurana) & privacidade do empregado. Revista justia do trabalho. n. 202, out2002, p. 7-23.
32 Atente-se para dico do art. 11 do Cdigo Civil brasileiro, onde se refere, expressamente, que
os direitos da personalidade so irrenunciveis, no podendo seu exerccio sofrer limitao
voluntria. Logo, qualquer espcie de clusula que represente prejuzo a algum direito da
personalidade do empregado nula, por manifesto vcio de consentimento e por ser contrria
lei. claro que tal irrenunciabilidade no absoluta. Todavia, sempre que se admite a renncia,
porque se percebe alguma vantagem para o titular do direito (quando cede onerosamente seu
direito de imagem, por exemplo, ou concorda conscientemente com a situao por no
identificar qualquer prejuzo para si). No o caso da pura e simples aceitao da violao de
seus e-mails pessoais, em que nenhuma vantagem lhe trar, o que demonstra que, quando tal
autorizao extrada do empregado, porque no lhe foi concedida nenhuma real alternativa.
Importa conferir, tambm, a tutela dos arts. 9 e 468 da CLT, no mesmo sentido. GEIDIEL, Jos
Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador. In: SARLET,
Ingo Wolfang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 2.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
33 SIMON, Sandra Lia. op. cit. p. 161.
34 HAINZENREDER. Eugnio Jnior. Direito privacidade e poder diretivo do empregado. So
Paulo: Atlas, 2009. p.166-167.

35 LBO, Paulo Luiz Netto. Autolimitao do direito privacidade. Revista trimestral de direito
civil. Vol. 34. Abr/jun 2008. p. 101-102.
36 CALVO. Adriana. O conflito entre o poder do empregador e a privacidade do empregado no
ambiente de trabalho. Revista LTr. Vol. 73. n.1. Janeiro de 2009. p. 73-01/65.
37 BELMONTE. Alexandre Agra. O controle da correspondncia eletrnica nas relaes de
trabalho. op. cit. p. 68-09/1031-1042.
38 LEWICKI, Bruno. op. cit.
39 Nos termos do julgado: [...] patente que o acesso ao inteiro teor da correspondncia foi
feito sem a participao ou expressa anuncia do recorrente, o que, por si s, caracteriza a
violao da correspondncia e a quebra da legalidade. A responsabilizao por dano moral, na
hiptese dos autos, opera-se por fora do simples fato da violao (in re ipsa),
independentemente de prova da leso..
40 Ainda que a recorrida tenha permisso de acesso a informaes constantes do documento
violado (nos termos da Circular do diretor da Caixa Econmica Federal CEF n 436 de
02/06/2008), essa circunstncia no retira a ilicitude do meio atravs do qual tomou
conhecimento do teor da missiva endereada ao recorrente, uma vez que para isso foi
imprescindvel a leso ao princpio da inviolabilidade do sigilo da correspondncia. Ainda que o
contedo da correspondncia dirigida ao recorrente fosse de conhecimento da recorrida, esse
fato jamais autorizaria a quebra do sigilo postal do recorrente.
41 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista. TST- RR-613/2000-013-10-00.7,
1 Turma, Rel. Min. Joo Oreste Dalazen, DJ de 10/6/2005.
42 A grande contribuio de Warren (um conhecido advogado de Boston) e Brandeis (que
posteriormente veio a integrar a Supreme Court norte-americana primeiro magistrado judeu a
ocupar o cargo, tradio que desde ento veio a ser mantida) foi demonstrar que a Common Law
reconhecia a tutela contra danos causados a um direito geral esfera privada, ou seja, a um right
of privacy. A tal concluso eles chegaram aps indicar uma srie de velhas decises envolvendo
difamao, turbao da propriedade, violao de contrato e outras aes tradicionais, a partir das
quais eles mostraram a existncia de um sistema protetivo da esfera privada das pessoas. O que
levou os dois advogados a escrever o clebre artigo foi uma situao que envolveu a esposa de
Warren, que era uma conhecida socialite da fina e aristocrtica sociedade de Boston. Em razo
de notcias publicadas na imprensa local, envolvendo detalhes da vida ntima da esposa de
Warren, os dois advogados, scios de uma banca de advocacia, resolveram escrever um artigo
destinado a ser um dos mais influentes artigos j publicados onde defenderam a existncia de
um implcito direito privacidade no mbito da common law.
43 WARREN, Samuel & BRANDEIS, Louis. The right to privacy. Cambridge, Mass: Harvard
Law Review, vol. IV, n. 5, 1890, p. 183 e seg. O artigo tambm pode ser lido na coletnea
organizada por SHOEMAN, Ferdinand D. (Ed). Philosophical dimensions of privacy: an
anthology. Cambridge University Press: 1984. p. 75. Eis algumas das principais concluso a que
chegaram os autores: These considerations lead to the conclusion that the protection afforded to
thoughts, sentiments, and emotions, expressed through the medium of writing or of the arts, so far

as it consists in preventing publication, is merely an instance of the enforcement of the more

general right of the individual to be let alone. It is like the right not be assaulted or beaten, the right
not be imprisoned, the right not to be maliciously prosecuted, the right not to be defamed. In each
of these rights, as indeed in all other rights recognized by the law, there inheres the quality of
being owned or possessed -- and (as that is the distinguishing attribute of property ) there may
some propriety in speaking of those rights as property. But, obviously, they bear little
resemblance to what is ordinarily comprehended under that term. The principle which protects
personal writings and all other personal productions, not against theft and phy sical appropriation,
but against publication in any form, is in reality not the principle of private property , but that of an
inviolate personality. If we are correct in this conclusion, the existing law affords a principle
from which may be invoked to protect the privacy of the individual from invasion either by the
too enterprising press, the photographer, or the possessor of any other modern device for
rewording or reproducing scenes or sounds. For the protection afforded is not confined by the
authorities to those cases where any particular medium or form of expression has been adopted,
not to products of the intellect. The same protection is afforded to emotions and sensations
expressed in a musical composition or other work of art as to a literary composition; and words
spoken, a pantomime acted, a sonata performed, is no less entitled to protection than if each had
been reduced to writing. The circumstance that a thought or emotion has been recorded in a
permanent form renders its identification easier, and hence may be important from the point of
view of evidence, but it has no significance as a matter of substantive right. If, then, the decisions
indicate a general right to privacy for thoughts, emotions, and sensations, these should receive the
same protection, whether expressed in writing, or in conduct, in conversation, in attitudes, or in
facial expression. (op. cit., p. 206) We must therefore conclude that the rights, so protected,
whatever their exact nature, are not rights arising from contract or from special trust, but are
rights as against the world; and, as above stated, the principle which has been applied to protect
these rights is in reality not the principle of private property, unless that word be used in an
extended and unusual sense. The principle which protects personal writings and any other
productions of the intellect of or the emotions, is the right to privacy, and the law has no new
principle to formulate when it extends this protection to the personal appearance, say ings, acts,
and to personal relation, domestic or otherwise (op. cit. p. 212).
44 Lembra Danilo Doneda que os julgadores americanos no viam com bons olhos o surgimento
de um direito pela via doutrinria: DONEDA, Danilo. op. cit. p. 275
45 Privacy and the Limits of the Law publicado na Yale Law Journal, 1980, 89, apud Ugo
Pagallo, op. cit.
46 Privacy, Morality and the Law , in: Philosophy and Public Affairs, 1983, 12, 4, apud Ugo
Pagallo, op. cit.
47 ALLEN, Anita. Uneasy Access: Privacy for Women in a Free Society. Totowa/NJ: Rowman
and Littlefield, 1988.
48 FRIED, Charles. Privacy : A Rational Context, in: ERMAN, M. D.; WILLIAMS, M. B. &
Gutierrez, C. Computers, Ethics, and Society. New York: Oxford University Press, 1990, p. 54.
49 PAGALLO, Ugo. La tutela della privacy negli Stati Uniti dAmerica e in Europa Modelli
giuridici a confronto. Milano: Giuffr, 2008.

50 PINTO, Paulo Mota. A Limitao Voluntria do Direito Reserva Sobre a Intimidade da Vida
Privada. Revista Brasileira de Direito Comparado Luso-Brasileiro. 2002. p. 23. No mesmo sentido:
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel Francisco. Curso
de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p.392.
51 No direito norte-americano, serve de exemplo dessa espcie de dano (direito ao
esquecimento) o caso Melvin v. Reid, julgado pela Corte de Apelaes da Califrnia em 1931. A
autora da demanda, uma ex-prostituta, fora protagonista de um rumoroso processo por
homicdio. Processada, foi absolvida por ter sido sua inocncia evidenciada. Na sequncia,
abandonou sua vida dissipada, casou-se com um homem honesto e passou a ter uma vida
honrada e normal, em outra cidade, sendo respeitada em seu crculo de relaes, que ignoravam
seu passado. Sete anos mais tarde, uma empresa cinematogrfica resolveu fazer um filme sobre
o rumoroso homicdio, utilizando o nome de solteira da autora e descrevendo de forma minuciosa
sua antiga vida. A autora foi logo identificada como sendo a protagonista do filme e teve sua vida
completamente arruinada. Sua pretenso reparatria foi acolhida, dentro da perspectiva de que
todos tm direito ao esquecimento, no sentido de que fatos passados, sem relevncia para o
presente, no podem ser continuamente invocados, se causarem prejuzo imagem ou
ressocializao (no caso de ex-presidirios) de algum, sem que haja interesse pblico presente.
52 Essa extenso configura aquilo no mbito da common law chama-se de stalking.
53 Apud GUERRA, Sidney Cesar Silva. A Liberdade de Imprensa e o Direito Imagem. 2 ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, pgs. 44/45.
54 Disponvel em: <http://supreme.justia.com/us/389/347/case.html> Acesso em: 29 maio.2010.
55 LEWICKI, Bruno. Realidade refletida: privacidade e imagem na sociedade vigiada. Revista
Trimestral de Direito Civil. Vol. 27. 2006. p.213.
56 PINTO DA SILVA, Guilherme Augusto. O direito privacidade como limite ao poder diretivo
do
empregador:
o
caso
do
correio
eletrnico.
Disponvel
em:
<
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/guilherme_silva
> Acesso em 01.06.2012.
57 Disponvel em: < http://www.lawskills.com/case/ga/id/419/73/index.html > Acesso em:
28.06.2012.
58 The Court of Appeals found that [a]n individual clearly has an interest in privacy within a
toilet stall. However, the court found the defendants intrusion reasonable not highly offensive
to a reasonable person as the tort requires. The right to privacy in a public restroom stall is not
absolute, the court stressed. () The court concluded that most people would find the purpose
of the defendants spy ing justified. In: ASPRAY, William; DOTY, Philip.(Ed.) Privacy in
America : interdisciplinary perspectives. The Scarecrow Press, inc. Lanham Toronto
Ply mouth, UK 2011. p. 34-35.
59 ALDERMAN, Ellen & KENNEDY, Caroline. The Right to Privacy. New York: Vintage Books,
1997, p. 312 a 315. As citaes textuais encontram-se fl. 315.
60 Segundo CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea,

2008, p. 649.
61 KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In : RENCHON,
Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 200.
62 Omof, Frederic v. Socit Nikon France SA.
63 Art. 8 (Direito ao respeito pela vida privada e familiar): 1. Qualquer pessoa tem direito ao
respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia. 2. No pode
haver ingerncia da autoridade pblica no exerccio deste direito seno quando esta ingerncia
estiver prevista na lei e constituir uma providncia que, numa sociedade democrtica, seja
necessria para a segurana nacional, para a segurana pblica, para o bem-estar econmico do
pas, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais, a proteo da sade ou da moral, ou
a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros.
64 Referido por SUDRE, Frdric et al. Les grands arrts de la Cour europenne des Droits de
lHomme. 6 ed. Paris : Presses Universitaires de France, 2011, p. 462.
65 Citado por KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 201/202.
66 Citado por SUDRE, Frdric, La vie prive, socle europen des droits de la personnalit. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 10.
67 Citado por KFER, Fabienne e MAISETTI, Perrine. La vie personnelle du salari. In :
RENCHON, Jean-Louis (dir.), Les droits de la personnalit. Bruxelles : Bruy lant, 2009, p. 202.
68 CIFUENTES, Santos. Derechos personalssimos. 3a. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2008,
p. 648.
69 SOLOVE, Daniel J. La persona digital y el futuro de la intimidad, in: POULLET, Yves;
ASINARI, Mara Vernica Prez & PALAZZI, Pablo (coord.). Derecho a la intimidad y a la
proteccin de datos personales. Buenos Aires: Heliasta, 2009, p. 87/88.
70 MILLS, JON L. Privacy: the lost right. Oxford University Press. 2008. p.1-2.

8. A Funo Social da Empresa e os Direitos

Fundamentais
EUZBIO HENZEL ANTUNES
Especialista em Direito Pblico e Especialista em Direito Empresarial, pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Especialista em Direito Ambiental pela
Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Mestrando em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Advogado.

SUMRIO: Introduo; 1. A influncia das disposies

constitucionais no direito ptrio; 2. A funo social da
empresa; 3. A Funo social da empresa e os direitos
fundamentais; Concluso; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Com a promulgao da Constituio de 1988, foi assegurada uma srie
de direitos sociais, dispondo a Carta Magna em artigo 5 sobre os direitos e
garantias fundamentais, e estabelecendo, em seu 1 a sua aplicao imediata.
Dessa forma, por determinao constitucional, os direitos e garantias
fundamentais embrenharam-se por todo o ordenamento jurdico brasileiro.
Ademais, o texto constitucional passou a dispor sobre institutos antes
previstos apenas no direito civil, o que conduziu maior insero do direito
constitucional nas relaes privadas.
Com a Constituio, surge tambm a concepo da funo social da
propriedade, dos contratos e das empresas.
Em virtude dessa nova realidade, passou a haver o predomnio do
interesse pblico sobre o interesse privado, ocorrendo a denominada
constitucionalizao do direito civil.
Com esse esprito, o legislador infraconstitucional abandonou no Cdigo
Civil de 2002 a viso individualista que norteava o Cdigo Civil anterior,

fazendo previso tambm sobre a funo social.

Por outro lado, o referido Cdigo revogou a primeira parte do Cdigo
Comercial de 1850 e adotou a Teoria da Empresa, abandonando a antiga Teoria
dos Atos de Comrcio.
Tais questes j evidenciam a importncia do tema. Acrescente-se,
ademais, que h uma srie de conflitos no que tange ao assunto, mormente, por
envolver interesses de ordem econmica. Assim, pe-se o problema central que
norteia o presente trabalho.
Primeiramente, so introduzidas breves noes sobre a influncia das
disposies constitucionais no direito ptrio, com o exame da
constitucionalizao do direito privado.
De forma concisa, so feitas algumas notas sobre a autoaplicabilidade e a
eficcia dos direitos fundamentais.
Ainda, abordado o princpio da funo social no direito brasileiro, o
direito empresarial e a funo social da empresa.
Por fim, discorre-se sobre a funo social da empresa e os direitos
fundamentais, com destaque para a incidncia daquela na defesa do consumidor e
do meio ambiente.
Destarte, tem o trabalho o objetivo de analisar, ainda que sucintamente,
os aspectos jurdicos no que concerne temtica. Por derradeiro, so tecidas
algumas consideraes finais sobre o tema estudado, pretendendo lanar algumas
luzes para aprofundar o debate.
Espera-se assim contribuir para o estudo do direito, fomentando uma
maior reflexo a respeito do tema, colaborando com subsdios para um melhor
exame e compreenso sobre a matria.

1. A influncia das disposies constitucionais no direito ptrio

1.1. A evoluo dos direitos sociais no Brasil e a constitucionalizao do

direito privado
A partir de mudanas sociais na Europa aliceradas, principalmente, em

doutrinas socialistas, a doutrina liberal, que colocava a autonomia privada e a

liberdade contratual como dogmas absolutos, deixou de ser um consenso na
sociedade, o que foi refletido no campo do direito, especialmente no direito
constitucional.
Essa alterao de paradigma motivou a insero dos direitos sociais em
diversas Constituies, como ocorreu na Constituio do Mxico de 1917 e na
Constituio de Weimar de 1919. No direito europeu, a partir do fim da
Segunda Guerra Mundial, a insero de direitos sociais antes no previstos
passou a ganhar maior fora normativa, ganhando destaque a proteo da
dignidade da pessoa humana1.
No direito brasileiro, por seu turno, os direitos sociais comearam a ser
inseridos na Constituio de 1946, atravs da garantia dos denominados
direitos-liberdades e de alguns direitos sociais.
A partir da Constituio de 1988, uma grande gama de direitos sociais
foi assegurada, tendo a Carta Magna entre seus fundamentos a dignidade da
pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o que
conduziu maior insero do direito constitucional nas relaes privadas.
A dicotomia e a diferenciao entre direito pblico e direito privado
perderam relevo com o Estado Social, surgindo a constitucionalizao do direito
privado, calcada, em novos valores sociais assegurados constitucionalmente,
havendo o predomnio do interesse pblico sobre o interesse privado.
A Constituio brasileira passou a regular no apenas as relaes jurdicas
entre o Estado e os particulares, mas tambm as relaes entre entes privados2.
Ingo W. Sarlet 3 leciona que atravs da presena do direito privado na
Constituio e da influncia das normas constitucionais sobre o direito privado e
as relaes entre particulares manifesta-se a constitucionalizao do direito.
Na mesma linha, Eugnio Facchini Neto4 aduz que a constitucionalizao
do direito privado pode ser vista sob o enfoque de que inmeros institutos
jurdicos, antes tratados apenas em codificaes privadas, passaram a ser
disciplinados nas constituies contemporneas, assim como sob o prisma de
que as normas no mbito do direito privado passaram a ser analisadas luz de
princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos fundamentais,
individuais e sociais.
Segundo Fabio Siebeneichler de Andrade 5: O objetivo da Constituio
deixa de ser, nica e exclusivamente, o de estabelecer o Estado de Direito e

limitar o poder poltico e passa a ser o de estabelecer a moldura da atividade dos

indivduos. E prossegue o autor, afirmando que da surge a publicizao do
privado, que implica, em suas palavras, o: fenmeno da constitucionalizao
do direito civil e da civilizao do direito constitucional.
Frisa-se, por oportuno, que h concepo que nega haver uma eficcia dos
direitos fundamentais entre os particulares, ou seja, no mbito do direito
privado, porque teria como consequncia o fim do Princpio da Autonomia
Privada, defendendo que a Constituio prev apenas os limites do poder do
Estado e que os conflitos entre particulares devem ser resolvidos no mbito do
direito civil.
Entretanto, no se pode olvidar que, de fato, esto inseridas na
Constituio de 1988 normas que versam sobre institutos antes previstos apenas
no direito civil, como por exemplo, normas de direito de famlia, de direito das
sucesses e de direitos de propriedade. Com relao aos contratos, antes regidos
pelo princpio pacta sunt servanda , a Carta Magna previu a necessidade de
atenderem a sua funo social, nos moldes dos princpios gerais que regem a
atividade econmica, insculpidos em seus arts. 170 e seguintes.
Assim, o fenmeno da constitucionalizao do direito privado, que ocorre
pela atual fora normativa que possui a Constituio, faz com que a carga
axiolgica das suas normas venha a embrenhar-se por todo o nosso ordenamento
jurdico6.
importante referir mais uma vez a lio de Ingo W. Sarlet 7, que afirma
que a norma insculpida no art. 5, 1, da Constituio Federal impe: uma
limitao das possibilidades de interveno restritiva do legislador no mbito de
proteo dos direitos fundamentais.
Dessa forma, a constitucionalizao do direito civil conduziu o legislador
infraconstitucional, na elaborao do Cdigo Civil de 2002, a abandonar a
concepo individualista que alicerava o Cdigo Civil de 1916.

1.2. Breves apontamentos sobre a autoaplicabilidade e a eficcia dos direitos

fundamentais
Como j foi referido, o fenmeno da constitucionalizao do direito
privado faz com que a carga axiolgica das suas normas venha a embrenhar-se

por todo o nosso Ordenamento Jurdico8.

Segundo Maria Celina de Moraes9, o intrprete da Constituio, seja ele
o julgador ou o legislador infraconstitucional, deve primar pela tutela dos
direitos da pessoa humana, priorizando os valores existenciais sempre que a eles
forem contrapostos os valores patrimoniais.
Cumpre observar que os direitos fundamentais esto inseridos em todo o
texto constitucional, como por exemplo, no artigo 5 que trata dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos e nos artigos 6 ao 11 que tratam dos
Direitos Sociais, e so clusulas ptreas, nos termos do artigo 60, 4, IV,
configurando uma categoria especial de direitos que no podem ser abolidos.
Ademais, tm aplicao imediata na forma do 1 do artigo 5 da Carta
Magna. Nessa linha, os direitos fundamentais tm autoaplicabilidade e vigncia
automtica, sendo que a extenso dessa eficcia plena e imediata deveras
importante, havendo consenso doutrinrio que se d de forma vertical (oposta
frente ao Estado) e gerando debates sobre a sua ocorrncia na forma horizontal,
ou seja, entre particulares.
Entretanto, em que pese opinies contrrias, deve-se observar que j
existem decises no sentido de aplicar a eficcia dos direitos fundamentais no
mbito das relaes jurdicas entre particulares.
No sentir de Ingo W. Sarlet, 10 ao Poder Pblico cabe a proteo dos
direitos fundamentais ativamente contra agresses e ameaas provindas de
terceiros, no sendo suficiente que se limite a abster-se de viol-los.
Ainda, deve-se observar que os direitos fundamentais devem ser
examinados pelo prisma de sua dimenso objetiva11 que diz respeito aos
valores de uma sociedade, tendo os seus efeitos irradiados para todo o
ordenamento jurdico e de sua dimenso subjetiva12 que trata dos limites de
poder que so impostos ao Estado, consistindo na capacidade que os particulares
detm na gerao de direitos subjetivos sujeitos proteo judicial.
Desse modo, havendo coliso de direitos fundamentais entre particulares,
deve necessria a prevalncia, no caso concreto, do interesse que acolhe a ideia
da proteo do bem comum, com a relativizao do outro direito13.
Assim, inafastvel a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, mormente, nas relaes entre particulares e as empresas, cabendo
referir, sucintamente, as teorias da eficcia indireta ou mediata e da eficcia direta
ou imediata.

A teoria da Eficcia Indireta ou Mediata foi desenvolvida por Gnther

Drig, sendo adotada pelo Tribunal Constitucional Federal e pela doutrina
dominante alem, partindo da concepo de um direito geral de liberdade. De
acordo com a referida teoria, no mbito das relaes jurdicas entre particulares,
os direitos fundamentais no so direitos subjetivos e no fazem parte da esfera
privada, sendo relativizados no que concerne autonomia privada, de maneira
que no podem incidir de forma imediata nas relaes entre privados, onde
ambos so titulares de direitos fundamentais.
Nessa linha, os direitos fundamentais no seriam diretamente oponveis
como direitos subjetivos nas relaes entre particulares, necessitando de uma
transposio a ser efetuada precipuamente pelo Poder Legislativo e, na ausncia
de normas legais privadas, pelo Poder Judicirio, por meio de uma interpretao
conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma
integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, permitindo uma espcie de
recepo dos direitos fundamentais pelo direito privado.
Noutro diapaso, no termos da Teoria da Eficcia Direta ou Imediata 14
no h necessidade de interveno do Poder Legislativo para que haja a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, sendo possvel a sua
aplicao diretamente pelo Poder Judicirio, atravs da ponderao desses
direitos com a autonomia da vontade, sem a necessidade de que o legislador crie
normas com o intuito de regulamentar tais situaes.
No Brasil, nos Tribunais ptrios, predomina a tendncia da aplicao da
teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre
entes particulares.
Dessa forma, as relaes jurdicas entre particulares no podem ser
excludas da aplicao dos direitos fundamentais, cabendo ao Estado, alm do
dever de no violao dos direitos fundamentais de seus cidados, a atuao para
proteger os referidos direitos de um particular frente a outro particular15,
principalmente quando detentor de grande poder econmico.

2. A funo social da empresa

2.1. A funo social no direito brasileiro

Inicialmente, importante referir que o princpio da funo social da

empresa surgiu na legislao brasileira em 1976, ou seja, antes do advento da
Constituio Federal de 1988, nos artigos. 116, pargrafo nico16, e 154,
caput17, da Lei das Sociedades Annimas.
J no campo constitucional, a funo social est expressamente prevista
em diversos dispositivos. No que concerne ao direito de propriedade, a Carta
Magna ao mesmo tempo em que assegura o direito propriedade privada
artigo 5, caput e inciso XXII tambm o limita, dispondo que o seu exerccio
deve estar em consonncia com a sua funo social artigo 5, inciso XXIII , e
explicita quando a propriedade privada urbana artigo 182, 2 e rural
artigo 186, caput atendem-na, estabelecendo, tambm, a possibilidade de
desapropriao do imvel que no atenda a sua funo social artigo 184,
caput.
No que tange ordem econmica, importante observar que no caput do
art. 170 da Constituio est disposto que: A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, devendo observar
os princpios insertos em seus incisos.
Assim, ao dispor sobre os princpios gerais da atividade econmica, a
Constituio consagra a propriedade privada artigo 170, inciso II e a sua
funo social artigo 170, inciso III.
Cumpre referir que a funo social da propriedade, como um princpio da
atividade econmica constitucionalmente assegurado, a que se submetem as
empresas, passou a ter o carter de princpio limitador da autonomia privada.
Segundo Ana Frazo, a autonomia pblica, que possibilita aos membros
de uma sociedade a eleio de suas leis e de seus critrios de justia, deve ser
sopesada com a autonomia privada e os direitos fundamentais, integrando uma
unidade de sentido. Refere a autora, citando Habermas, que: cabe autonomia
pblica o papel de procedimento que assegura a comunicao, a deliberao e a
escolha dos melhores argumentos, sempre tendo em vista a autonomia privada.
E prossegue, afirmando que esse o sentido que deve embasar a compreenso
dos direitos subjetivos e das liberdades individuais tambm em seu aspecto
funcional18.
Diante dos direitos sociais assegurados em nossa Constituio, no se
pode admitir uma viso individualista e antropocntrica, devendo prevalecer a
viso holstica e biocntrica, a fim de assegurar a efetivao do princpio da

solidariedade nas relaes horizontais entre particulares e o desenvolvimento

econmico sustentvel e equnime, no qual todos tenham condies de
progredir, e no apenas alguns19.
Nesse diapaso, o princpio da funo social tem por pilares os princpios
da solidariedade e da igualdade.

2.2. O direito empresarial e a funo social da empresa

Para um adequado exame do tema em tela, inicialmente, cumpre
discorrer, ainda que de forma breve, sobre a Teoria da Empresa e o atual direito
empresarial.
Pode-se afirmar que o Direito Comercial no Brasil sofreu grande
influncia do direito Europeu, principalmente de pases como Portugal e
Espanha que, por sua vez, se inspiraram nas legislaes francesa e italiana20. De
acordo com Ronnie Preuss Duarte, em termos de direito comparado, tambm
merece ateno o direito alemo, em razo por ter sido o bero de grande
produo doutrinria sobre a empresa e sobre o avano de seus estudos no
campo do direito privado21.
O Cdigo Civil de 2002, conforme disposto em seu artigo 2.045,
revogou a primeira parte do Cdigo Comercial de 1850, abandonando assim a
Teoria dos Atos de Comrcio e adotando a Teoria da Empresa, que surgiu na
Itlia, na dcada de 40.
De acordo com Fbio Ulhoa Coelho22, com a adoo da Teoria da
Empresa, alarga-se: o mbito de incidncia do Direito Comercial, passando as
atividades de prestao de servios e ligadas terra a se submeterem s mesmas
normas aplicveis s comerciais, bancrias, securitrias e industriais.
O conceito de empresrio est estabelecido no art. 966 do Cdigo Civil:
Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios, sendo
ressalvado, em seu pargrafo nico, que no se considera empresrio aquele que:
exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica, ainda
com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exerccio da profisso
constituir elemento de empresa.
Entretanto, no h uma definio legal de empresa que, segundo Ricardo

Negro, 23 pode ser conceituada como: o exerccio profissional de uma

atividade econmica, organizada, de produo ou circulao de bens e servios.
Por seu turno, Srgio Campinho24 conceitua empresa como uma
organizao tcnico-econmica, ordenando o emprego de capital e trabalho para a
explorao, com fins lucrativos, de uma atividade produtiva.
Alberto Asquini, citado por Tarcsio Teixeira 25, aduz que se pode
entender a empresa em quatro perfis: objetivo26, subjetivo 27, institucional28 e
funcional29.
De acordo com Marlon Tomazette 30, a concepo de Asquini atualmente
j foi superada, mas: teve o mrito de trazer tona vrios conceitos,
intimamente relacionados ao conceito de empresa, os quais traduziriam o
fenmeno da empresarialidade, na feliz expresso de Waldirio Bulgarelli.
A viso do perfil funcional da empresa interessa particularmente ao
presente estudo, pois consiste em uma atividade econmica organizada para
coordenao de diversos fatores de produo que tm por finalidade a obteno
de lucro. Fbio Ulhoa Coelho31 refere que se trata de uma atividade em que
esto organizados o capital, a mo de obra, os insumos e a tecnologia, ou seja,
os quatro fatores de produo.
Contudo, a empresa no pode ter por fim nico a obteno de lucro,
cabendo-lhe atuar na promoo do desenvolvimento social32.
Consoante j foi abordado, o princpio da funo social da empresa surgiu
na legislao brasileira na dcada de 70, na Lei das Sociedades Annimas. Nessa
senda, por previso legal, o empresrio j tinha, mesmo antes da Constituio
de 1988, o dever de atuar com respeito e lealdade aos direitos e interesses da
comunidade.
Aps a promulgao da Constituio, que assegurou uma gama de
direitos sociais e previu a funo social da propriedade como um princpio da
atividade econmica, a funo social das empresas restou constitucionalmente
assentada.
No Brasil, a ordem econmica, por previso constitucional, funda-se na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, bem como, tem por
finalidade precpua assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social.
Sabe-se que a Constituio Federal um sistema normativo coerente e
harmnico, fundado em princpios e normas que devem ser sistematicamente

interpretados. nessa seara que se insere a funo social da empresa, cabendo ao

empresrio exercer sua atividade organizada em conformidade com os interesses
e necessidades da coletividade, primando pelo desenvolvimento de uma
sociedade livre, justa e solidria.
Segundo Wilges Bruscato33: Os objetivos nacionais s ho de ser
atingidos com o crescimento econmico do Pas, de forma que a dignidade da
pessoa humana possa ser buscada e oferecida a todos e, prossegue o autor,
afirmando que a empresa se torna deveras importante, uma vez que ao Estado,
por disposio constitucional34, cabe exercer a atividade econmica apenas em
casos de segurana nacional ou de interesse coletivo relevante.
Ana Frazo destaca que o princpio da funo social, expressamente
previsto na Constituio brasileira, tem por finalidade estabelecer: o
compromisso da propriedade e da empresa com a dignidade, ressaltando os
deveres que resultam para o proprietrio e para o empresrio. 35
Tais deveres esto relacionados ao desenvolvimento econmico, atravs
da manuteno de empregos, da produo de bens de consumo e de riquezas,
dos avanos cientficos e tecnolgicos, da arrecadao de impostos e da
lucratividade da atividade econmica, sem a qual no haveria novos
investimentos e a consequente fomentao da atividade econmica.
Prossegue Ana Frazo, referindo que o Cdigo Civil de 2002 concretiza a
dimenso passiva da funo social dos direitos ao prever em seu artigo 187
que comete ato ilcito o titular de um direito que o exerce excedendo os limites
impostos pelo seu fim social36.
Por seu turno, a Lei 11.101/05, denominada de Lei de Falncias e
Recuperao de Empresas, atenta funo social das empresas, prev a falncia
somente em ltimo caso, quando no vivel a sua recuperao, privilegiando,
quando h viabilidade, a instituio de um plano para a sua recuperao e o
pagamento de suas dvidas.
Dessa forma, pode-se afirmar que, em ateno ao princpio da dignidade
da pessoa humana e aos direitos fundamentais, a atividade econmica organizada
no pode ter por finalidade nica a obteno de lucro, bem como no pode visar
apenas ao atendimento de sua funo social37.

3. A Funo social da empresa e os direitos fundamentais

Tendo-se presente a necessidade da conciliao entre o necessrio

desenvolvimento econmico e a indispensvel aplicao do princpio da funo
social da empresa, bem como as disposies constitucionais e
infraconstitucionais sobre o tema, verifica-se a ntima relao entre a promoo
dos direitos fundamentais e a funo social das empresas.
No campo jurisdicional, frequentemente surge o conflito entre direitos
socioambientais e o desenvolvimento econmico, aplicando-se nas decises
judiciais os citados princpios, a concepo de desenvolvimento sustentvel e a
quebra de paradigmas com base nos pilares constitucionais.
oportuno observar que a aplicao do princpio da funo social deve
ser pautada pelo princpio da proporcionalidade, assegurando o equilbrio entre
as dimenses individual e funcional dos direitos subjetivos e das liberdades,
preservando-se, assim, o ncleo essencial da livre iniciativa e da autonomia
privada38.
Sabe-se que o princpio da funo social das empresas se irradia na
efetivao de todos os direitos fundamentais, mas no presente estudo destacar-se a sua aplicao no campo do direito do consumidor e do direito ambiental,
uma vez que a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente, assim como o
direito de propriedade e a sua funo social, so princpios da atividade
econmica39.

3.1. A funo social da empresa e o direito do consumidor

Com o advento da Constituio Federal de 1988, foi prevista a defesa do
consumidor como um direito fundamental40 e como um princpio da atividade
econmica41, assegurando a promoo da defesa do consumidor pelo Estado e na
forma da lei.
Cumpre referir que a defesa do consumidor no Brasil, como um princpio
da atividade econmica, constitucionalmente assegurado, passou a ter o carter
de princpio limitador da autonomia privada ou da iniciativa privada42.
De acordo com Cristiano H. Schimitt43, a dignidade da pessoa humana,
assegurada constitucionalmente como fundamento do Estado Democrtico e de
Direito, nos termos do art. 1. III, da CF, est presente na conformao da
ordem econmica. Dessa forma, consigna que: o direito livre iniciativa e o

direito da livre concorrncia devem se submeter estrutura da preservao da

dignidade da pessoa humana, assim como toda a atividade desempenhada pelo
fornecedor no mercado de consumo.
Prossegue o autor44, concluindo que a Constituio Federal irradia seus
efeitos sobre as leis ordinrias, estabelecendo, assim: limites atividade
empresarial, preservando o indivduo-consumidor de abusos negociais, como
seriam aqueles derivados de prticas anticoncorrenciais.
Recente deciso da Terceira Turma do TRF da Quarta Regio 45
reconheceu a legalidade da Resoluo ANVISA RDC 56/2009, que proibiu a
atividade de bronzeamento artificial para fins estticos, porque est
cientificamente comprovado que potencializam o risco de desenvolvimento de
cncer de pele, afastando, atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade,
o argumento de que haveria restrio ao direito livre iniciativa econmica (CF,
art. 1, IV).
Nessa senda, pode-se afirmar que o carter do princpio da defesa do
consumidor como limitador da autonomia privada est intimamente ligado ao
exerccio da funo social da empresa.

3.2 A funo social da empresa e o direito ambiental

Nossa sociedade est se tornando cada vez mais complexa, em funo de
uma srie de questes, dentre elas destaca-se: a formao de grupos empresariais
poderosssimos, bem como os avanos tecnolgicos que a modificam
substancialmente, assim como a sua cultura.
Tais modificaes refletem-se na seara ambiental, tornando-se necessria
uma atuao firme e diligente do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio para assegurar a defesa do meio ambiente.
A Constituio, em seu artigo 225, dispe que todos tm direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Pblico e
coletividade a obrigao de defend-lo e preserv-lo para as geraes presentes e
futuras.
Juarez Freitas46 aduz que uma interpretao jurdica sustentvel garante,
sem deixar de lado o texto, a eficcia direta e imediata do princpio
constitucional que assegura o desenvolvimento sustentvel e pressupe que os

princpios e os direitos fundamentais sejam o pice da ordem jurdica, bem

como sacrifica o mnimo para preservar o mximo dos princpios e direitos
fundamentais, vedadas aes e omisses causadoras de danos a presentes e
futuras geraes.
Nessa linha, compete tambm aos empresrios, como integrantes da
coletividade, a obrigao de defesa e preservao ambiental, atravs do exerccio
de sua funo social.
Ademais, os empresrios se tornam garantidores da preservao
ambiental, uma vez que exploram, no mais das vezes, atividades econmicas
potencialmente lesivas ao meio ambiente47.
Refere-se, por oportuno, recente deciso da Quinta Turma do Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, que estabeleceu a necessidade de prvio estudo
de impacto ambiental para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente48.

Concluso
Para o enfrentamento do tema em lia, deveras importante a
compreenso de que existe uma srie de interesses paralelos envolvidos, no
podendo ser admitidas medidas, para fomentar a economia, que no estejam de
acordo com o princpio da funo social das empresas, privilegiando-se os
interesses da coletividade em face dos interesses individuais de empresrios.
Dentre as possveis solues para o referido problema, mostra-se
adequada a concretizao das normas e princpios insertos em nossa
Constituio e na legislao infraconstitucional, sempre pautada pelo princpio
da proporcionalidade, de forma a no anular os direitos fundamentais e,
tampouco, a autonomia privada e o desenvolvimento econmico.
Nessa senda, cumpre aduzir que a aplicao do princpio da funo social
da empresa, de forma proporcional, no engessa o progresso, ao contrrio,
possibilita o desenvolvimento econmico de forma sustentvel e responsvel,
em prol da humanidade.
Para tanto, essencial o papel do Poder Judicirio, que deve continuar
posicionando-se, sempre que provocado, na linha de seus inmeros precedentes,
com o intuito de assegurar a efetividade do princpio da dignidade da pessoa

humana, dos direitos fundamentais e do desenvolvimento econmico

sustentvel.
No h dvidas, portanto, de que esse um tema que requer muitos
debates com o intuito de esclarecimento sobre todos os aspectos relativos
matria.
Assim, imperativo concluir que o Poder Executivo, o Poder Judicirio
e as empresas devem atuar sempre pautados pela harmonizao do princpio da
dignidade da pessoa humana, do princpio da funo social da empresa, da
autonomia privada, da justia social e do desenvolvimento econmico
sustentvel.
Espera-se, assim, ter contribudo para um maior esclarecimento a respeito
do tema, promovendo a informao e debate a respeito do assunto, visando
defesa e preservao dos princpios e normas previstas no nosso ordenamento
constitucional e infraconstitucional, assim como o estudo por parte dos
operadores do direito de tema atual e relevante.

Referncias bibliogrficas
ANDRADE, Fabio Siebeneichler. Consideraes sobre o Desenvolvimento dos Direitos da
Personalidade e sua Aplicao s Relaes do Trabalho. Direitos Fundamentais e
Justia. Ano 3, n. 6, Jan.-Mar.. Porto Alegre: HS Editora Ltda., p. 162-176, 2009.
ANTUNES, Euzbio Henzel. A Indstria Farmacutica e as Pesquisas com Seres Humanos.
Revista de Direito Empresarial. Edio 17. Sapucaia do Sul: Editora Nota Dez, p. 135165, 2010.
. A Eficcia dos Direitos Fundamentais no mbito das Relaes entre as Corporaes
Empresariais e os Particulares. Revista Jurdica Empresarial. Ano 4, n. 25, mar/abr, p.
38-72. So Paulo: Sntese, 2012.
. Transgnicos e a Responsabilidade Civil das Empresas Quanto ao Dever de Informao ao
Consumidor e Quanto aos Danos Biodiversidade. Revista Sntese Direito Empresarial.
Ano 4, n. , 21. So Paulo: Sntese, p. 38-78, 2011.
ARONNE, Ricardo. Aproximaes Crticas de Direito Civil-Constitucional, Repersonalizao,
Direitos Reais e Caos: Determinismo Dogmtico e Indeterminao Jurisprudencial.
Revista Direito & Justia, Porto Alegre: Edipucrs, v. 31, n. 2, p. 221-270, dez. 2006.
BRASIL. Constituio. Braslia: Senado Federal, 1988.

. TRF 1 Regio, AG 0051436-81.2010.4.01.0000/MA, Rel. Desembargador Federal Souza

Prudente, Quinta Turma, e-DJF1 p.344, 30/03/2012.
. TRF da 4 Regio, Apelao Cvel n 5001848-85.2011.404.7118, Rel. Desembargador
Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, Terceira Turma, julgada 26.04.12, D.E
26.04.12
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.
BRUSCATO, Wilges. Manual de Direito Empresarial Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2011.
CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 ed.. Rio de Janeiro,
So Paulo, Recife: Renovar, 2007.
CESAR, Monica de Jesus. Empresa Cidad: uma estratgia de hegemonia. So Paulo: Cortez
Editora. 2008.
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 23 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.
CRUZ, Rafael Naranjo de la. Los limites de los derechos fundamentales en las relaes juridicas
entre particulares. La buena fe. Boletim Oficial del Estado. Madrid: Centro de Estudos
Politicos y Constitucionales, 2000.
CUNHA, Luis Felipe. O principio da funo social da empresa: uma leitura da crise do estado
providncia face os preceitos do direito constitucional brasileiro. Disponvel em:
<http://www.vec.adv.br/PDF/artigo_2.pdf>. Acesso em 13/06/2012.
DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da Empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo:
Mtodo. 2004.
ESTEVEZ, Andr Fernandes; JOBIM, Marcio Felix (org.). Estudos de Direitos Empresarial:
Homenagem aos 50 anos de docncia do Professor Peter Walter Ashton. So Paulo:
Saraiva. 2012.
FACCHINI NETO, Eugnio. A Funo Social do Direito Privado. Caxias do Sul: Ed. Plenum,
2010. CDROM.
. O Judicirio no Mundo Contemporneo. Caxias do Sul: Ed. Plenum, 2010. CDROM.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do direito constitucional contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2003.
FINKELSTEIN, Maria Eugnia. O princpio da autonomia da vontade e as clusulas abusivas.
Revista de Direito Internacional e Econmico, Porto Alegre: Sntese, v. 3, n. 11, p. 1026, abr./jun. 2005.
FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa: Repercusso sobre a responsabilidade civil de

controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; BARTHOLO, Bruno Paiva. Funo social da empresa.
Revista dos Tribunais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 96, n. 857, p. 11-28, maro
2007.
GOMES, Daniela Vasconcelos . Funo social do contrato e da empresa: aspectos jurdicos da
responsabilidade social nas relaes consumeristas. Revista Forense, Rio de Janeiro:
Forense, v. 102, n. 387, p. 49-66, set./out. 2006.
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A promoo da democracia empresarial luz da
Constituio pressuposto necessrio procedimentao do direito do trabalho e
conseqente realizao dos direitos fundamentais sociais. LTR: Legislao do Trabalho,
So Paulo: LTr, v. 71, n. 4, p. 432-437, abril 2007.
HAMMES, Elia Denise. Repensando questes de correntes do direito empresarial sob a tica dos
direitos fundamentais. Revista do Direito da UNISC, Santa Cruz do Sul: EDUNISC, n.
26, p. 91-109, jul./dez. 2006.
HECK, Luis Afonso. Direitos Fundamentais e sua influncia no Direito Civil. in: Revista de Direito
do Consumidor, n. 29, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar. 1999.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. So Paulo: Saraiva 2010.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Deciso Judicial: Fundamentos de direito. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas:
Excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819). Ed. Plenum:
Caxias do Sul, 2010. CDROM.
MARIN, Jeferson Dy tz (coord.). Ensaios de Direito Empresarial e Econmico: Perspectiva e
Temticas Contemporneas. Curitiba: Juru. 2010.
MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura; BONAVIDES, Paulo (coord.). Comentrios
Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e empresarial: Teoria Geral da Empresa e
Direito Societrio. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Mtodo, 2011.
PALERMO, Carlos Eduardo de Castro . A funo social da empresa e o novo Cdigo Civil.
Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/3763>. Acesso em 12/06/2012.

PEREIRA, Rafael Vasconcellos de Araujo. Funo Social da Empresa. Disponvel em:

<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1988/Funcao-social-da-empresa>. Acesso
em 13/06/2012.
PESSOA, Maiana Alves. A funo social da empresa como principio do direito civil constitucional.
Disponvel em: <http://www.oab-ba.com.br/novo/Images/upload/File/Artigos/maianaalvez-pessoa-a-funcao-social-da-empresa.pdf>. Acesso em 12/06/2012.
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico constitucional necessria e possvel. in: Dimenses da
dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005.
. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio Concretizada. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, p.128-29, 2006.
.A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na
Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
. Os Direitos Fundamentais Sociais como clusulas Ptreas. Ed. Plenum: Caxias do Sul,
2011. CDROM.
. Direitos Fundamentais e Direito Privado: Algumas Consideraes em torno da vinculao
dos particulares aos Direitos Fundamentais. Caxias do Sul: Ed. Plenum, 2010. CDROM.
. Mnimo Existencial e Direito Privado: apontamentos sobre algumas dimenses da possvel
eficcia dos direitos fundamentais sociais no mbito das relaes jurdico-privadas. In:
TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; LONGO, Lus Antnio. A Constitucionalizao do
Direito. Porto Alegre: Ed. Sergio Antonio Fabris, 2008. p.113- 156.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Ed. Lumen
Juris, 2006.
SCHMITT, Cristiano Heineck. A Proteo do Interesse do Consumidor por meio da Garantia
Liberdade de Concorrncia. Revista dos Tribunais. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.
9-32, 2009.
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2004.
TEIXEIRA, Tarcsio. Direito Empresarial Sistematizado. So Paulo: Saraiva, 2011.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. vol 1, 2
ed.. So Paulo: Atlas S.A., 2009.
WALD, Arnoldo. O interesse social no Direito Privado. Caxias do Sul: Ed. Plenum, 2010. CD-

ROM.

Notas
1 ANTUNES, Euzbio Henzel. A Eficcia dos Direitos Fundamentais no mbito das Relaes
entre as Corporaes Empresariais e os Particulares. Revista Jurdica Empresarial. Ano 4, n. 25,
mar/abr, p. 38-72. So Paulo: Sntese, 2012.
2 ARONNE, Ricardo. Aproximaes Crticas de Direito Civil-Constitucional, Repersonalizao,
Direitos Reais e Caos: Determinismo Dogmtico e Indeterminao Jurisprudencial. Revista
Direito & Justia, Porto Alegre: Edipurs, n.2, v. 31, p. 221-270, dezembro 2006. O autor leciona
que a publicizao do Direito Privado teve seu incio no Brasil no sculo XX, na dcada de 30,
chegando a seu pice na dcada de 90, aps a promulgao da Constituio de 1988, atravs da
necessidade do Poder Judicirio de interpretar o Cdigo Civil, levando em conta os Direitos
Fundamentais existentes em nossa Carta Magna e as teorias sobre a sua eficcia.
3 SARLET, Ingo Wolfang. Mnimo Existencial e Direito Privado: apontamentos sobre algumas
dimenses da possvel eficcia dos direitos fundamentais sociais no mbito das relaes jurdicoprivadas. In: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; LONGO, Lus Antnio. A Constitucionalizao
do Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.113- 156.
4 SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas
sobre a constitucionalizao do direito privado, p. 35-37. De acordo com o autor: Em sentido
mais moderno, pode-se encarar o fenmeno da constitucionalizao do direito privado sob dois
enfoques. No primeiro deles, trata-se da descrio do fato de que vrios institutos que tipicamente
eram tratados apenas nos cdigos privados (famlia, propriedade, contrato, etc.) passaram a ser
disciplinados tambm nas constituies contemporneas, alm de outros institutos que
costumavam ser confinados a diplomas penais ou processuais. o fenmeno chamado por
alguns doutrinados de relevncia constitucional das relaes privadas. [...] Numa segunda
acepo, que costuma ser indicada com a expresso constitucionalizao do direito civil, o
fenmeno vem sendo objeto de pesquisa e discusso apenas nos tempos mais recentes, estando
ligado s aquisies culturais da hermenutica contempornea, tais como a fora normativa dos
princpios, distino entre princpios e regras, interpretao conforme a Constituio, etc. Esse
segundo aspecto mais amplo que o primeiro, pois implica analisar as conseqncias, no mbito
do direito privado, de determinados princpios constitucionais, especialmente na rea dos direitos
fundamentais, individuais e sociais..
5 ANDRADE, Fabio Siebeneichler. Consideraes sobre o Desenvolvimento dos Direitos da
Personalidade e sua Aplicao s Relaes do Trabalho. Direitos Fundamentais e Justia. Ano 3,
n. 6, Jan.-Mar.. Porto Alegre: HS Editora Ltda., p. 162-176, 2009.
6 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 23, 2008. Trata-se,
em uma palavra, de estabelecer novos parmetros para a definio de ordem pblica, relendo o

direito civil luz da Constituio, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores
no-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua
personalidade, os direitos sociais e a justia distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a
iniciativa econmica privada e as situaes jurdicas patrimoniais.
7 SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2009, p.
367.
8 ANTUNES, Euzbio Henzel. Indstria Farmacutica e Pesquisas com Seres Humanos. Revista
Jurdica Empresarial. ed. 17, nov/dez, p. 135-165. Sapucaia do Sul: Nota Dez, 2010. Em
complemento: O intrprete dever orientar-se pela exegese que melhor otimize os princpios
constitucionais. Assim, conforme o esclio de Konrad Hesse, os preceitos da Constituio deixam
de ser to somente normas de exame da constitucionalidade de atos infraconstitucionais,
assumindo tambm os contornos de normas materiais, a fim de tambm lhes conferir contedo.
9 MORAES, Maria Celina de. A caminho de um direito civil constitucional. Disponvel em:
http://www.fae2009.kit.net/CaminhosDireitoCivilConstitucional_-_Maria_Celina_B_Moraes.pdf.
Acesso em 13/06/2012.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Uma teoria geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
p.378.
11 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p.124. O autor afirma que o reconhecimento da eficcia irradiante dos direitos
fundamentais uma das mais importantes consequncias da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais. Assim, os valores que servem de base, embrenham-se por todo o ordenamento
jurdico ptrio, norteando a administrao, o Judicirio e o Legislativo. Segundo o doutrinador,
essa eficcia irradiante conduz a uma humanizao da ordem jurdica, pois o intrprete no
momento da aplicao das normas, dever pautar-se pela dignidade humana, pela igualdade
substantiva e justia social.
12 NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. So Paulo: Ed. Mtodo, 2009. p. 369. Segundo o
autor, a dimenso subjetiva: se revela quando os direitos fundamentais so consagrados em
normas jurdicas assecuratrias de direitos subjetivos nas quais os titulares tm direitos em face
dos deveres impostos aos destinatrios..
13 MENDES, Gilmar Ferreira. A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas:
Excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819). Ed. Plenum: Caxias do Sul,
2010. CDROM. Refere o autor que: Um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as
relaes privadas seriam as clusulas gerais (Generalklausel), que serviriam de porta de
entrada (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado.. Ressaltando,
que os direitos fundamentais podem trazer limitaes autonomia privada, tanto no plano da
legislao, como no plano da interpretao.
14 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes
em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: A Constituio
Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p.128-29, 2006. Refere o autor que parte da

doutrina sustenta que pode existir uma vinculao direta, uma eficcia do tipo vertical, quando h
um relevante grau de desigualdade entre particulares, onde em um dos polos atua uma entidade
privada ou uma pessoa fsica dotada de expressivo poder social, pois essa relao seria similar a
que se firma entre um particular e o Estado. Essa vinculao direta acolhida pela doutrina e
pela jurisprudncia de pases como a Itlia, Espanha e Portugal.
15 SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma
compreenso jurdico constitucional necessria e possvel. in: Dimenses da dignidade: ensaios
de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 13-44, 2005.
Ressalta o autor: [...] a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e de cada um, condio
dplice esta que tambm aponta para uma paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional
de dignidade. Como limite, a dignidade implica no apenas que a pessoa no pode ser reduzida
condio de mero objeto da ao prpria e de terceiros, mas tambm o fato de a dignidade gerar
direitos fundamentais (negativos) contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaas.
Como tarefa, da previso constitucional (explcita ou implcita) da dignidade da pessoa humana,
dela decorrem deveres concretos de tutela por parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a
dignidade de todos, assegurando-lhe tambm por meio de medidas positivas (prestaes) o
devido respeito e promoo..
16 Lei 6.404/76. Art. 116, pargrafo nico: O acionista controlador deve usar o poder com o fim
de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com
a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.
17 Lei 6.404/76. Art. 154, caput: O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do
bem pblico e da funo social da empresa.
18 FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa: Repercusso sobre a responsabilidade civil de
controladores e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, p.187-188, 2011.
19 ibidem, p. 185. Ana Frazo aduz que: Uma realidade que ficou clara com a experincia do
Estado Liberal a de que o mero reconhecimento das liberdades formais no suficiente para
assegurar que as pessoas realizem os seus projetos de vida, pois estes dependem de uma certa
quantidade de recursos materiais sem os quais a liberdade cai no vazio. Logo, no pode haver
autonomia sem que se encontre uma forma de compensar as desigualdades inaceitveis por
meio de um critrio de justia distributiva, tal como a dimenso ativa da funo social dos
direitos pretende concretizar.
20 DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da Empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro . So Paulo:
Mtodo. P. 35, 2004.
21 DUARTE, Ronnie Preuss. Teoria da Empresa luz do novo Cdigo Civil brasileiro . So Paulo:
Mtodo. P. 35, 2004. p. 35-36.
22 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa. 23 ed.. SoPaulo:
Saraiva, p. 26, 2011.

23 NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e empresarial: Teoria Geral da Empresa e

Direito Societrio. 8. ed. So Paulo: Saraiva, p. 61, 2011. Refere o autor: Distingue, pois, a
atividade empresria trs elementos formadores: a) a economicidade consistente na criao de
riquezas; b) a organizao representada por uma estrutura visvel, de fatores objetivos e
subjetivos de produo; e c) a profissionalidade ou habitualidade de seu exerccio.
24 CAMPINHO, Srgio. O Direito de Empresa Luz do Novo Cdigo Civil. 8 ed. Rio de Janeiro,
So Paulo, Recife: Renovar, p. 11, 2007.
25 ASQUINI, Alberto, apud Tarcsio Teixeira. Direito Empresarial Sistematizado. So Paulo:
Saraiva, p. 35-36, 2011.
26 No qual, a empresa significa patrimnio, o conjunto de bens destinados ao seu exerccio.
27 Nesse sentido, a empresa significa empresrio, seja ele individual ou uma sociedade
empresria.
28 A empresa vista como um conjunto de pessoas empresrio, seus empregados e seus
colaboradores unidas para atingir um objetivo comum.
29 Viso da empresa como atividade organizada para coordenao de diversos fatores de
produo visando obteno de lucro.
30 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societrio. vol 1,
2 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2009.
31 COELHO, Fabio Ulhoa. op. cit., p. 32.
32 BRUSCATO, Wilges. Manual de Direito Empresarial Brasileiro. So Paulo: Saraiva, p. 581,
2011. Afirma o autor que: A economia construda com base na iniciativa privada no , por
certo, um fim em si mesma, mas o meio de atingir melhores nveis de vida da populao.
33 Ibidem, p. 581.
34 Art. 173 da Constituio Federal.
35 FRAZO, Ana. op. cit., p. 190. De acordo com a autora: A propriedade e a liberdade de
iniciativa, assim como qualquer outro direito subjetivo ou liberdade, recebem a total proteo
constitucional enquanto manifestao da autonomia do titular, deixando de merecer o amparo
constitucional quando este desconhece os limites e deveres que decorrem da intersubjetividade,
transformando o seu direito ou liberdade em instrumento de afirmao exclusiva do egosmo e
da ganncia.
36 FRAZO, Ana. op. cit., p. 223.
37 FRAZO, Ana. op. cit., p. 190. Em um Estado Democrtico de Direito, no pode existir
qualquer oposio entre a propriedade privada e a livre iniciativa, por um lado, e a funo social
e a justia social, por outro. Todos esses princpios fazem parte de uma estrutura harmnica cuja
unidade de sentido lhe conferida pela dignidade da pessoa humana.
38 FRAZO, Ana. op. cit., p. 191 e 199-200. Mais uma vez refere-se Ana Frazo: A funo

social no tem, como j foi dito, a finalidade de aniquilar as liberdades e os direitos dos
empresrios nem de tornar a empresa um simples meio para os fins sociais. Afinal, os direitos e
as liberdades tm uma funo social, mas no se reduzem a ela. O objetivo da funo social ,
sem desconsiderar a autonomia privada, reinserir a solidariedade social na atividade econmica,
tal como j entendeu o Supremo Tribunal Federal. A autora prossegue referindo a ADI 1.003-4.
39 Previstos, respectivamente, no artigo 170, incisos V e VI, da Constituio.
40 Art. 5, caput, XXXII, da CF. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
41 Art. 170, caput, V, da CF. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios: V defesa do consumidor.
42 SAMPAIO, Aurisvaldo; CHAVES, Cristiano (coord.). Estudos de Direito do Consumidor: tutela
coletiva (homenagem aos 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica). Rio de Janeiro: Editora Lmen
Jris. 2005. MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O Princpio da Proteo do
Consumidor e sua Tutela Coletiva no Direito Brasileiro. p. 124.
43 SCHMITT, Cristiano Heineck. SCHMITT, Cristiano Heineck. A Proteo do Interesse do
Consumidor por meio da Garantia Liberdade de Concorrncia. Revista dos Tribunais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 9-32, 2009.
44 SCHMITT, Cristiano Heineck. op cit. p. 30.
45 Apelao Cvel n 5001848-85.2011.404.7118, Terceira Turma, Tribunal Regional Federal da
4 Regio, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, julgada 26.04.12, D.E 26.04.12.
Transcreve-se a parte final do voto do Relator: Ora, considerando-se a inexistncia de
liberdades pblicas, de direitos fundamentais absolutos; e, presente a tcnica utilizvel soluo
de conflitos de interesses de envergadura constitucional que aponta adoo do princpio da
proporcionalidade para se definir, no caso concreto, qual o interesse prevalente , afigura-se-me
inquestionvel, in casu, a prevalncia dos interesses transindividuais protegidos pelo indigitado ato
normativo em face do interesse individual econmico restringido pelo mesmo.
46 FREITAS, Juarez. op. cit., p. 325-328. Leciona o autor: Tal interpretao jurdica, norteada
pelo princpio constitucional da sustentabilidade, jamais conduzir ao terreno da degradao
irracional, que a negao do Direito como sistema. Operar a favor da posio segundo a qual,
entre duas ou mais interpretaes plausveis, deve-se preferir a que causar maior segurana
intertemporal. Respeitar o dever de no conduzir a paradoxos insolveis e far respeitar a
dignidade intersubjetiva das pessoas e da natureza.
47 ANTUNES, Euzbio Henzel. Transgnicos e a Responsabilidade Civil das Empresas Quanto ao
Dever de Informao ao Consumidor e Quanto aos Danos Biodiversidade. Revista Sntese
Direito Empresarial. Ano 4, n 21. So Paulo: Editora Sntese, p. 38-78, 2011.
48 TRF 1 Regio, AG 0051436-81.2010.4.01.0000/MA, Rel. Desembargador Federal Souza

Prudente, Quinta Turma, e-DJF1 p.344, 30/03/2012. Transcreve-se, por oportuno, parte da
deciso: I Na tica vigilante da Suprema Corte, a incolumidade do meio ambiente no pode
ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole
meramente econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econmica, considerada
a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que
privilegia a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e
abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente
artificial (espao urbano) e de meio ambiente laboral (...) O princpio do desenvolvimento
sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente constitucional, encontra suporte
legitimador em compromissos internacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator
de obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as da ecologia, subordinada, no
entanto, a invocao desse postulado, quando ocorrente situao de conflito entre valores
constitucionais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no comprometa nem
esvazie o contedo essencial de um dos mais significativos direitos fundamentais: o direito
preservao do meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade das pessoas, a
ser resguardado em favor das presentes e futuras geraes (ADI-MC n 3540/DF Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 03/02/2006). Nesta viso de uma sociedade sustentvel e global,
baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos universais, na justia econmica e numa
cultura de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida, numa perspectiva
intergeneracional, promulgou-se a Carta Ambiental da Frana (02.03.2005), estabelecendo que
o futuro e a prpria existncia da humanidade so indissociveis de seu meio natural e, por isso,
o meio ambiente considerado um patrimnio comum dos seres humanos, devendo sua
preservao ser buscada, sob o mesmo ttulo que os demais interesses fundamentais da nao,
pois a diversidade biolgica, o desenvolvimento da pessoa humana e o progresso das sociedades
esto sendo afetados por certas modalidades de produo e consumo e pela explorao excessiva
dos recursos naturais, a se exigir das autoridades pblicas a aplicao do princpio da precauo
nos limites de suas atribuies, em busca de um desenvolvimento durvel. II A tutela
constitucional, que impe ao Poder Pblico e a toda coletividade o dever de defender e
preservar, para as presentes e futuras geraes, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
essencial sadia qualidade de vida, como direito difuso e fundamental, feito bem de uso comum
do povo (CF, art. 225, caput), j instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da
precauo (quando houver dvida sobre o potencial deletrio de uma determinada ao sobre o
ambiente, toma-se a deciso mais conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente preveno
(pois uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser danosa, ela deve ser
evitada) , exigindo-se, assim, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade
potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de
impacto ambiental, a que se dar publicidade (CF, art. 225, 1, IV)....

9. Durao Razovel do Processo e

Sustentabilidade
Modificaes no rito recursal brasileiro aps a
Emenda Constitucional n 45/2004
FABIANO HASELOF VALCANOVER
Mestrando em Direito pela PUC/RS. Especialista em Direito do Estado pela UFRGS e em
Direito Processual Civil pela UNB. Procurador Federal em Porto Alegre.

Sumrio: Introduo; 1. Durao razovel do processo e o

novo processo civil brasileiro; 2. A sustentabilidade como
norte para as modificaes no processo civil brasileiro; 3. As
modificaes introduzidas no rito do recurso extraordinrio
com base de alterao do paradigma processual civil
brasileiro;
Consideraes
finais;
Referncias
bibliogrficas.

Introduo
O processo civil brasileiro vem sofrendo modificaes continuadas nas
disposies que regulam a matria em nosso Ordenamento Jurdico. Destaque
para a reforma constitucional ocorrida atravs da Emenda Constitucional n
45/2004, diploma pelo qual restou introduzida a noo de durao razovel do
processo como norte a ser seguido pelo operador do direito.
Sem dvida alguma que se trata de modificao de paradigma rumo
efetividade da marcha processual em prol do alcance do direito material
almejado, o que atende, em ultima ratio, aos prprios fundamentos do Estado
Democrtico de Direito, aqui considerados como aqueles presentes nos
primeiros quatro dispositivos encartados na Constituio Federal. Seja pelos

fundamentos do Estado brasileiro ou pela noo de separao de Poderes, seja

pelos seus objetivos fundamentais ou princpios, o que possvel identificar a
necessidade da prpria preservao do sistema processual inmeras vezes
criticado e objeto de questionamentos em prol do futuro.
Neste rumo, possvel identificar que tal modificao de prcompreenso, em pleno curso, pode ser ponderada e devidamente justificada com
base no princpio da sustentatibilidade, conforme ser a seguir objeto de exame.

1. Durao razovel do processo e o novo processo civil brasileiro

A partir da Emenda Constitucional n 45/2004, restou introduzido na
Constituio Federal comando normativo especfico que indica ser necessria a
realizao da prestao jurisdicional em prazo razovel, verbis:
Art. 5. (...)
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Atravs de tal dispositivo constitucional, possvel depurar-se que restou

elevada garantia constitucional do cidado brasileiro a possibilidade de obter
uma prestao jurisdicional de forma tempestiva, de modo a que outros
princpios constitucionais, dentre eles aquele que garante o amplo acesso ao
Poder Judicirio, insculpido no inciso XXXV do mesmo art. 5 da Constituio
Federal, tenham aplicao em favor daqueles que buscam o respeito aos seus
direitos e garantias afrontados em determinadas situaes:
Art. 5 (...)
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

possvel constatar-se que a Reforma do Poder Judicirio, introduzida

pela Emenda Constitucional n 45/2004, acabou por prestigiar de forma efetiva o
prprio acesso Justia, no momento em que indicou que a mesma deve ser
oferecida de forma clere. No despiciendo lembrar aquela velha mxima de
que a justia tardia no justia. 1
O acesso justia, na forma como fixado em nossa Constituio Federal,
passou, assim, a ser entendido em seu contedo material, com a materializao
da ideia de que a prestao jurisdicional deve ser oferecida de forma qualificada,

completa e tempestiva, de modo a que o direito material cabvel na espcie seja

devidamente aplicado.
Feita a anlise do direito de acesso ao Poder Judicirio neste contexto, o
que se infere que a abrangncia do disposto no art. 5, XXXV, da Constituio
Federal passou a gozar de um aprofundamento material em seu alcance,
considerando que a prestao jurisdicional que garantia do cidado merece e
deve ser conferida com base nos valores constitucionais supremos insculpidos na
Carta Constitucional, 2 sob pena de no atender aos reclamos que o prprio
legislador constituinte fez referncia no Prembulo de tal instrumento jurdico,
com especial ateno para a garantia de justia e o compromisso com a soluo
pacfica das controvrsias. 3
Neste rumo, a referncia inafastabilidade de apreciao das demandas
judiciais pelo Poder Judicirio no apenas uma garantia constitucional dirigida
de forma a coibir a atuao do legislador infraconstitucional na consecuo de
normas restritivas, mas antes pode ser considerada como o caminho que leva a
efetivao da adequada tutela jurisdicional: qualificada, completa e, agora, gizese, tempestiva. Tal qualificao e completude esto relacionadas com a
efetivao dos fundamentos e valores constitucionais apontados no incio do
texto constitucional, que devem dar sustento para o acesso ao Poder Judicirio,
bem como garantir o prosseguimento da demanda sob tal prisma, dirigindo-se
obteno do resultado final desejado pelas partes, qual seja, a soluo do conflito
de interesses que est submetido apreciao de determinado rgo
jurisdicional.
Atravs da ideia de efetividade da prestao jurisdicional, possvel
indicar que esta passa pelo acesso ao Poder Judicirio de forma tempestiva, na
forma como posto no art. 5, incisos XXXV e LXXVIII, da Constituio
Federal, o que se constituiu em uma significativa modificao de paradigma.

2. A sustentabilidade como norte para as modificaes no processo civil

brasileiro
Realizada a apreciao da modificao pontual ocorrida na forma de acesso
justia, com a promulgao da Emenda Constitucional n 45/2004 e
consequente acrscimo ao texto constitucional do inciso LXXVIII ao art. 5,
possvel indicar que o seu norte est relacionado, ainda de que forma indireta e

sem a devida ponderao exterior at a presente data, com a noo de

sustentabilidade da prpria forma de acesso prestao da tutela jurisdicional,
que naquela poca sofria severas crticas e no auge da crise, 4 o que deu ensejo a
tal modificao constitucional pontual, bem como outras modificaes na seara
dos recursos para os Tribunais Superiores agora no plano legal (criao de filtros
recursais como a repercusso geral para conhecimento do recurso extraordinrio e
o rito dos recursos repetitivos).
Inicialmente, adota-se por sustentabilidade o conceito desenvolvido por
Juarez Freitas:
Com tais acrscimos, que se chegou ao conceito de sustentabilidade, que, convm
reprisar: o princpio constitucional que determina, independentemente de
regulamentao legal, com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da
sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial,
socialmente inclusivo, durvel e equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e
eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no
presente e no futuro, o direito ao bem-estar fsico, psquico e espiritual, em consonncia
homeosttica com o bem de todos.5

Nunca demais referir que em um Estado Democrtico de Direito, o

oferecimento de uma tutela jurisdicional adequada um fundamento basilar de
qualquer nao que pretenda conferir aos seus cidados um desenvolvimento
adequado e eficaz para todos. Nesta linha de argumentao, o que se constata
que o legislador constitucional, ao positivar que o acesso justia deve ser
tempestivo, acaba por dar vazo ao princpio da sustentabilidade nas suas
dimenses social e jurdico-poltica:
Dimenso social, no sentido de que no se pode admitir um modelo excludente, pois de
nada serve cogitar da sobrevivncia de poucos ou do estilo oligrquico relapso e
indiferente, que nega a conexo de todos os seres e a ligao de tudo e, desse modo, a
prpria natureza imaterial do desenvolvimento.
(...)
Precisamente, na dimenso social da sustentabilidade, avultam os direitos fundamentais
sociais, com os correspondentes programas relacionados sade, educao e
segurana (servios pblicos, por excelncia), que precisam obrigatoriamente ser
universabilizados com eficincia e eficcia, sob pena de o modelo de gesto (pblica e
privada) ser autofgico, ou seja, insustentvel.
Dimenso jurdico-poltica, no sentido de que se busca da sustentabilidade um direito
e encontra-la um deve constitucional inalienvel e intangvel de reconhecimento da
liberdade de cada cidado, nesse status, no processo da estipulao intersubjetiva do

contedo dos direito e deveres fundamentais do conjunto da sociedade, sempre que

vivel diretamente. Da brotar o Estado Sustentvel, lastreado no Direito que colima
concretizar os direitos relativos ao bem-estar duradouro das atuais geraes, sem
prejuzo das futuras, notadamente: (...) (g) o direito ao processo judicial e administrativo
com desfecho tempestivo e a melhor definio das competncias, numa postura
realmente dialgica;6

Neste rumo, ainda que de forma tmida e, at mesmo, sem a devida

identificao exterior do fenmeno vivido no Poder Judicirio com as
modificaes ocorridas deste a Emenda Constitucional n 45/2004 at dos dias
atuais, o que se constata visivelmente que a modificao de paradigma sofrido
em relao prestao jurisdicional fruto da dinmica da sustentabilidade. Tal
certeza acabou sendo obtida pela sucesso de atos normativos subsequentes que
tomaram o processo civil brasileiro, com destaque para a Lei n 11.418/2006,
conforme ser objeto de apreciao no item a seguir.

3. As modificaes introduzidas no rito do recurso ex traordinrio com

base de alterao do paradigma processual civil brasileiro
Com a modificao de paradigma introduzida no texto constitucional,
que restou posta com base na necessidade de sustentabilidade do modelo de
acesso justia, o rito do recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal
Federal sofreu uma transformao de extrema relevncia, com a adoo do
requisito de admissibilidade denominado de repercusso geral, bem como da
possibilidade de sobrestamento de recursos repetitivos, para fins de soluo
nica do caso concreto, e posterior retratao na origem da deciso recorrida.
Neste rumo, no art. 543-A do CPC, 7 restou posto que a existncia de
repercusso geral, seja do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico,
no caso concreto em exame essencial para o conhecimento de recurso
extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal. Ao lado disso, passou-se,
no art. 543-B do CPC, 8 a indicar a possibilidade de que apenas alguns recursos
extraordinrios, tratando de determinada matria, fossem encaminhados para o
Supremo Tribunal Federal, para fins de julgamento, dando, assim, uma soluo
da questo controvertida, com reflexos naqueles feitos sobrestados no Tribunal
de origem, inclusive com a possibilidade de negativa de provimento de plano
dos mesmos, acaso a deciso recorrida estivesse em confronto com o que fora

decidido pelo STF.

Assim, pela anlise de tais dispositivos legais, ntido que o recurso
extraordinrio passou a ser um meio de insurgncia recursal com ntidos
contornos objetivos, j que no mais se tem por norte a soluo do caso
concreto havido entre as partes autora e r acerca da violao da norma
constitucional, mas sim existe a verificao prvia acerca da existncia de
controvrsia que transcende os limites de uma determinada lide, com a
possibilidade de solver uma questo jurdica enfrentada por terceiros, a fim de
que exista o exame da questo posta pela parte sucumbente no Tribunal
recorrido.
Luiz Guilherme Marinoni aponta com propriedade a funo do requisito
da repercusso geral posto como fundamento para a admisso de recursos
extraordinrios, verbis:
A funo dessa tcnica processual selecionar os recursos que devem ser conhecidos
pelo Supremo Tribunal Federal. Somente os recursos em que a questo constitucional
apresente repercusso geral devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal,
porque somente a partir desses casos pode o Supremo desempenhar a sua funo de
outorga de unidade ao direito mediante a compreenso da Constituio. A unidade do
direito que se busca com a atuao do Supremo Tribunal Federal a unidade
prospectiva e retrospectiva do direito nessa, busca-se a compatibilizao das
decises judicirias; naquela, o desenvolvimento do direito brasileiro para que responda
de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais. (sem grifo no
original) 9

O Supremo Tribunal Federal passou a aferir o requisito da repercusso

geral para fins de anlise dos recursos extraordinrios interpostos pelas partes
interessadas, sendo que inicialmente fixou orientao positiva acerca da
repercusso geral em demandas de cunho tributrio e de prestaes de ndole
estatal, passando ao largo de demandas de cunho eminentemente individual, que
no tiveram o seu exame aceito por aquele Tribunal Constitucional.
interessante ressaltar que dos primeiros 7 (sete) casos onde a
repercusso geral restou avaliada como requisito anterior ao conhecimento da
questo constitucional, nos 5 (cinco) casos de resultado positivo se estava diante
de demandas de cunho social, 10 seja a questo do pagamento/incidncia de
tributos, seja a extenso do direito sade, com a figurao no plo ativo de
entes pblicos na maioria dos casos, e nos 2 (dois) casos de negativa de
caracterizao da repercusso geral, 11 com a inadmisso do recurso interposto,
estava-se diante de deciso anterior desfavorvel a particulares ou sem a presena

de entes pblicos.
Assim, clara est a sinalizao de que o processo de controle de
constitucionalidade em sede difusa no STF est sendo fortemente objetivado, 12
para que apenas questes de relevncia pblica/social/econmica sejam
apreciadas em sede de recurso extraordinrio, em detrimento do conhecimento de
demandas processuais onde o escopo, ainda que individual, seja o respeito
Carta Constitucional, o que est de acordo com a finalidade eleita por aquele
Pretrio Excelso para tal instituto, afeita a interesses que transcendem os limites
subjetivos da lide e com vistas uniformizao da jurisprudncia, 13 em clara
ateno a ideia de oferta da prestao jurisdicional com durao razovel, ou seja,
com o oferecimento do direito de forma tempestiva, o que j foi objeto de exame
nos itens anteriores, em evidente modificao de paradigma.
Visvel que o rito do recurso extraordinrio devidamente modificado a
partir da EC n 45/2004, com a seleo pontual de casos para anlise de alegada
violao ao texto constitucional resta atrelado com a necessria sustentabilidade
do rito processual civil como um todo, considerando que no se mostrava
adequado facultar o alcance de qualquer demanda ltima instncia recursal
brasileira. Aplicvel, novamente a lio de Juarez Freitas, que tratando do tema
da sustentabilidade agora em relao s licitaes pblicas lana a noo de
suficincia e eficcia do Estado-Administrao em favor do cidado, o que pode
ser estendido para o Estado-Juiz:
(...) Com efeito, a eficincia, em situaes paradoxais, pode at produzir mais
velozmente o insustentvel. Por isso, a densificao do princpio da eficcia (entendido
como obteno de resultados e processos compatveis com os objetivos fundamentais da
Carta, no apenas aptido de produzir efeitos no mundo jurdico) a que mais importa.
O Estado-Administrao no pode prosseguir insuficiente e ineficaz na proteo ativa
dos direitos fundamentais das geraes presentes e futuras.14

Vale referir, ainda, que tal modelo inovador para a admisso e

conhecimento dos recursos extraordinrios no pode ser considerado como
prejudicial no que tange a utilizao do controle difuso de constitucionalidade,
como existente no sistema processual brasileiro. Isso porque nas instncias
ordinrias a questo no sofreu modificao, sendo possvel a declarao de
inconstitucionalidade de normas legais, desde que em respeito ao princpio da
reserva de plenrio (art. 97 da CF/88 e Smula Vinculante n 10). Apenas em
casos onde no se possa aferir a transcendncia da discusso posta em exame o
Supremo Tribunal Federal deixa-se de reconhecer a repercusso geral.
Neste sentido, ntido que tal modificao de paradigma na prestao

jurisdicional, com a introduo da noo de sustentabilidade, pode ser

considerada como inovadora e essencial para que o sistema de acesso justia
no Estado brasileira possa usufruir de credibilidade e efetivamente atender ao
cidado nos termos da Constituio Federal.

Consideraes finais
Desta forma, possvel encontrar plena justificativa e aceitabilidade nas
correntes modificaes ocorridas no processo civil brasileiro, havidas desde a
Emenda Constitucional n 45/2004, as quais se encontram plenamente
justificadas pelo princpio da sustentabilidade em suas dimenses sociais e
jurdico-poltica, de modo a tornar o acesso prestao jurisdicional pleno e
tempestivo.
Modificaes legais pontuais que impliquem em restrio ao
procedimento processual civil, que, prima facie, podem ser consideradas como
prejudiciais para o jurisdicionado, devem ser devidamente ponderadas em
relao ao conjunto do sistema processual em que inseridas. Frente a tal
premissa, o novo rito do recurso extraordinrio com a necessidade de
apresentao da repercusso geral para fins de conhecimento do recurso
interposto e o sobrestamento de recursos repetitivos, se mostram plenamente
aceitveis para fins de que o processo seja efetivo e o direito material em
discusso devidamente alcanado para aquele a quem faz jus.
Por fim, no despiciendo gizar que pela sustentabilidade da prestao
jurisdicional, como modo de alcance de direitos fundamentais, que as
modificaes no processo civil brasileiro j feitas, bem como aquelas em curso,
devem ser plenamente acolhidas pelo sistema, de modo a que se prolongue a
efetividade da prestao judicial estatal em favor do cidado.

Referncias bibliogrficas
FREITAS, Juarez. SUSTENTABILIDADE Direito ao Futuro . Belo Horizonte: Editora Mtodo,
2011.
. Licitaes e sustentabilidade: ponderao obrigatria dos custos e benefcios sociais,

ambientais e econmicos. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano 13, n. 70,
nov./dez. 2011. Disponvel em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?
pdiCntd=76861. Acesso em: 11 junho 2012
MACEDO, Elaine Harzheim. Jurisdio e Processo crtica histrica e perspectivas para o
terceiro milnio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva. 2008.
PORTO, Srgio Gilberto. USTRROZ, Daniel. Lies de Direitos Fundamentais no Processo
Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
SEN, Amarty a. A ideia de justia, So Paulo: Companhia das Letras, 2012.

Notas
1 Aqui remete-se o leitor para as lies de Amarty a Sen, merecendo destaque o seguinte trecho
de sua obra: O que importante observar aqui, como fundamental para a ideia de justia, que
podemos ter um forte senso de injustia com base em muitos fundamentos diferentes, sem,
contudo, concordarmos que um fundamento especfico seja a razo dominante para o
diagnstico da injustia. (in A ideia de justia, So Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 32/33)
2 A constatao de que da essncia da cidadania a garantia de que a todos ser assegurado o
mais amplo acesso Justia foi incorporada ao longo do sculo XX. A mera proclamao de
acesso democrtico, conquanto importante, no basta, por si s, para garantir o xito no projeto,
que depende fundamentalmente da mentalidade dos operadores envolvidos e do permanente
nimo de realizar o direito. A partir dessa perspectiva, a norma constitucional que assegura a
apreciao de leso ou de ameaa a direito (art. 5, XXXV) a base do direito processual
brasileiro, merecendo aplicao imediata e considerao em toda e qualquer discusso judicial.
(PORTO, Srgio Gilberto. USTRROZ, Daniel. Lies de Direitos Fundamentais no Processo
Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 41)
3 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
4 Gize-se que tais crticas ainda so realizadas at dos dias atuais, tanto que em discusso na

Cmara dos Deputados em estgio avanado a adoo de um novo Cdigo de Processo Civil (PL
8046/2010). Neste sentido: Por derradeiro, d-se o enfrentamento do contedo das reformas
propostas e analisadas, ao longo desse perodo, tema que, por sua vez, foi dividido pelo
pesquisador em trs eixos distintos: (...) 3) O terceiro eixo quia o mais significativo,
considerando que o esprito da reforma constitucional (ou deveria ser) alcanar um Poder
Judicirio mais gil e eficaz diz com a ampliao e a diferenciao da estrutura judiciria.
Representando o bloco menos polmico, onde o dissenso cedeu espao ao consenso, foi tambm
o que menos propostas recebeu, as quais s mereceram uma maior resistncia ou divergncia
exatamente ao se refletirem, ainda que indiretamente, sobre quelas que compem os outros
eixos inicialmente abordados. De uma forma geral, houve concordncia de todos os grupos de
interesses nessas propostas, ressalvadas questes pontuais. Merece, ainda, destaque arrolar, ainda
que de forma resumida, as principais propostas que compem esse terceiro eixo, cujo rol, por si
s, denuncia a franciscana atuao reformista, algumas sequer inerentes ao Poder Judicirio
enquanto estrutura prpria de rgo responsvel pela funo jurisdicional(...) (MACEDO,
Elaine Harzheim. Jurisdio e Processo crtica histrica e perspectivas para o terceiro milnio.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 222/223).
5 FREITAS, Juarez. SUSTENTABILIDADE Direito ao Futuro . Belo Horizonte: Editora Mtodo,
2011. p. 51.
6 Op. Cit. 55/65.
7 Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso
extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos
termos deste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 1 Para efeito da repercusso geral,
ser considerada a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico,
poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. (Includo pela Lei n
11.418, de 2006). 2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para
apreciao exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral. (Includo
pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar
deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. (Includo pela Lei n 11.418,
de 2006). 4 Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4
(quatro) votos, ficar dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. (Includo pela Lei n 11.418,
de 2006). 5 Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos
sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006). 6 O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 7 A Smula da deciso sobre a
repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como acrdo.
(Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
8 Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica
controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006). 1 Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da
controvrsia e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o
pronunciamento definitivo da Corte. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 2 Negada a

existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o automaticamente no

adm itidos. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Julgado o mrito do recurso
extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de
Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se.
(Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 4 Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o
Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente,
o acrdo contrrio orientao firmada. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 5 O
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispor sobre as atribuies dos Ministros, das
Turmas e de outros rgos, na anlise da repercusso geral. (Includo pela Lei n 11.418, de
2006).
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Cdigo de Processo Civil Comentado. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 565
10 Repercusso geral: exigncia de lei complementar para dispor sobre prescrio e decadncia
tributrias aplicveis s contribuies sociais (art. 146, inc. III, da Constituio) para constituio
do crdito tributrio e da respectiva ao de cobrana. (RE 559943 RG / RS RIO GRANDE DO
SU L) TRIBUTO REPETIO DE INDBITO LEI COMPLEMENTAR N 118/2005
REPERCUSSO GERAL ADMISSO. Surge com repercusso geral controvrsia sobre a
inconstitucionalidade, declarada na origem, da expresso observado, quanto ao artigo 3, o
disposto no art. 106, inciso I, da Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966 Cdigo Tributrio
Nacional, constante do artigo 4, segunda parte, da Lei Complementar n 118/2005. (RE 561908
RG / RS RIO GRANDE DO SUL) IMUNIDADE EXPORTAES CONTRIBUIO
SOCIAL SOBRE O LUCRO. Surge com repercusso geral definir o alcance de imunidade quanto
Contribuio Social sobre o Lucro no que a Corte de origem refutou a no-incidncia do tributo
(RE 564413 RG / SC SANTA CATARINA) SADE ASSISTNCIA MEDICAMENTO DE
ALTO CUSTO FORNECIMENTO. Possui repercusso geral controvrsia sobre a
obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo. (RE 566471 RG / RN
RIO GRANDE DO NORTE) CONTRIBUIO PARA A SEGURIDADE SOCIAL ARTIGO
13 DA LEI N 8.620/93 RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DOS SCIOS REPERCUSSO
GERAL. Surge a repercusso geral da matria veiculada no recurso extraordinrio a
subsistncia do artigo 13 da Lei n 8.620/93, a prever a responsabilidade solidria dos scios ante
contribuio social devida por pessoa jurdica a revelar sociedade por cotas de responsabilidade
limitada. (RE 567932 RG / RS RIO GRANDE DO SUL)
11 Mandado de Segurana. Reduo de ofcio da multa fixada pelo Juiz. Art. 461, 6, do
Cdigo de Processo Civil. Ausncia de repercusso geral. (RE 556385 RG / MT MATO
GROSSO) Cdigo de Defesa do Consumidor. Danos materiais e morais. Recurso Extraordinrio
interposto pela Confederao Brasileira de Futebol CBF. Ausncia de repercusso geral. ( RE
565138 RG / BA BAHIA)
12 Segundo Gilmar Ferreira Mendes: A adoo deste novo instituto dever maximizar a feio
objetiva do recurso extraordinrio. (In MENDES, Gilmar Ferreira e outros. CURSO DE
DIREITO CONSTITUCIONAL. So Paulo: Editora Saraiva. 2008. p. 1025)
13 FINALIDADES Delimitar a competncia do STF, no julgamento de recursos extraordinrios, s
questes constitucionais com relevncia social, poltica, econmica ou jurdica, que transcendam
os interesses subjetivos da causa. Uniformizar a interpretao constitucional sem exigir que o STF

decida mltiplos casos idnticos sobre a mesma questo constitucional. (trecho extrado do
documento
denominado Apresentao do instituto pelo STF, Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?
servico=jurisprudenciaRepercussaoGeral&pagina=apresentacao. Acesso em: 24 junho 2012)
14 FREITAS, Juarez. Licitaes e sustentabilidade: ponderao obrigatria dos custos e benefcios
sociais, ambientais e econmicos. Interesse Pblico IP, Belo Horizonte, ano 13, n. 70, nov./dez.
2011. Disponvel em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=76861. Acesso
em: 11 junho 2012

10. A Cultura Ps-Moderna e o Fomento da

Litigiosidade
FERNANDA DOS SANTOS MACEDO
Mestranda em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS.
Bolsista CNPq.

Sumrio: 1. A influncia da cultura ps-moderna no direito do

consumidor; 1.1. A globalizao e a ps-modernidade como
precursores da ideia de proteo e defesa dos direitos do
consumidor; 1.2. Os efeitos da globalizao na seara do
direito do consumidor; 2. A relao entre a ordem jurdica
vigente, o fomento da litigiosidade e as consequncias para o
direito do consumidor; 2.1. A insero do direito do
consumidor na ordem jurdica atual; 2.2. Os reflexos do
aumento das relaes de consumo no mundo ps-moderno e
as alternativas para a soluo de conflitos; Concluso;
Referncias bibliogrficas.

1. A influncia da cultura ps-moderna no direito do consumidor

1.1. A globalizao e a ps-modernidade como precursores da ideia de

proteo e defesa dos direitos do consumidor
A herana cultural das civilizaes, evidenciada pelos fenmenos
histricos, contribuiu, evidentemente, para o desenvolvimento da Cincia
Jurdica como um todo. Por isso, no se pode esquecer que cada eixo desta
cincia tambm sofre as influncias culturais de cada poca. Neste contexto,
convm estabelecer o marco referencial terico para o estudo do Direito do
Consumidor, uma vez que se torna salutar entender a circunstncia histrica para
se estabelecer relaes entre os acontecimentos modernos e as suas razes.

Assim, a origem da cincia do Direito do Consumidor remete evoluo

histrica da humanidade, j que a ideia de compra e venda acompanha o
desenvolvimento dos Estados, a dinmica social e as relaes polticas globais.
Sem dvida, as prticas mercantis e a Revoluo Industrial foram o estopim para
o crescimento da produo, e consequentemente da compra e venda de produtos.
Dentre as transformaes histricas, destacam-se o vanguardismo das polticas
liberais, o incentivo do desenvolvimento da economia, bem como as inovaes
tecnolgicas, que marcaram o desenvolvimento, de incio, da Inglaterra,
alastrando-se para os outros pases. Nesse perodo, a ideia de consumo era
primria, sendo baseada no escambo e na noo simplria de compra e venda. O
consumidor, claro, no estava protegido, tampouco havia a preocupao do
Estado no zelo pelos direitos do consumidor.
No entanto, na fase do Liberalismo Econmico (sculo XVIII), as teorias
contratualistas reforaram o entendimento predominantemente poltico e
econmico sobre mercado e relao de consumo. Alm do mais, a evoluo do
conceito de Estado tambm contribuiu para sedimentar a noo de consumidor.
Destaca-se, ento, a teoria econmica a qual se sustentava na livre
movimentao de riquezas na sociedade, sendo que o contrato era o instrumento
que fundamentava a liberdade das trocas1.
Sabe-se que o auge do Liberalismo Econmico ocorreu no sculo XIX,
em que as diretrizes do Estado Moderno fortificavam as relaes de consumo.
Nesta poca, ecoava a teoria da autonomia da vontade a qual considerava que a
obrigao contratual se fundava na vontade das partes. A consequncia disto
implica as ideias de liberdade de contratar, a forca obrigatria dos contratos e os
chamados vcios de consentimento.
Nessa linha, podem-se enumerar alguns efeitos advindos da globalizao,
os quais compreendem a mudana nos modelos de produo; o desenvolvimento
de mercado de capitais ligados fora do mbito das naes; a expanso crescente
de multinacionais; os acordos comerciais entre as naes que formam os blocos
econmicos, dentre outros2. Isto alimenta o ciclo da economia, oportunizando a
intensificao das relaes de consumo.
Por sua vez, no sculo XX, principalmente aps a Segunda Guerra
Mundial, sobreveio a noo de Estado de Bem-Estar Social (Walfare State), em
que as opinies de Adam Smith se fundamentavam na igualdade de
oportunidades. O chamado Estado Social, abreviando a denominao de Estado
de Bem-Estar Social, incorpora os direitos sociais para alm dos direitos civis,
reafirmando, pois, os direitos sociais como direitos fundamentais, adquirindo,

ento, a proteo do Estado.

Importa mencionar que o Estado Social evoludo adquiriu a formao de
um Estado Democrtico de Direito, o qual assegura na Constituio Federal a
proteo aos direitos individuais, coletivos e sociais, tendo como escopo os
valores constitucionais da Repblica Federativa do Brasil.
Atualmente, os efeitos da globalizao so evidentes no que tange ao
comportamento de fornecedores e consumidores, j que os movimentos prconsumidor originaram-se nos pases que estavam em pleno desenvolvimento
industrial, sobretudo nos sculos XIX e XX.
Desse modo, o Brasil, adequando-se realidade global, situa-se no
panorama de desenvolvimento industrial como uma economia de mercado,
porm atento supremacia da Constituio Federal, que invoca a proteo dos
direitos e garantias fundamentais no Estado Democrtico de Direito, da qual no
est excludo o direito do consumidor.

1.2. Os efeitos da globalizao na seara do direito do consumidor

Os fenmenos da globalizao e da cultura ps-moderna sustentaram as
razes para a evoluo da cincia do Direito do Consumidor, bem como o
crescimento considervel das relaes de consumo, e da dinmica social.
Sendo assim, em meados do final do sculo XIX e incio do sculo XX,
surgiram os primeiros movimentos pr-consumidor nos pases que estavam em
desenvolvimento industrial, tais como Frana, Alemanha, Inglaterra e Estados
Unidos da Amrica.
Todavia, somente a partir da dcada de 1960 ocorreu o reconhecimento
do consumidor como sujeito de direitos especficos tutelados pelo Estado. No
direito brasileiro, as primeiras leis de proteo do consumidor foram baseadas
em leis estrangeiras, sendo que a discusso sobre a legislao brasileira ocorreu
nos primrdios de 1970, mediante a criao das primeiras associaes civis e
entidades governamentais voltadas para o fim a que se destina a cincia.
Em 1970, foi criado no Rio de Janeiro o Conselho de Defesa e Orientao
do Consumidor (CONDECON); em 1976, foi criada em Curitiba a Associao
de Defesa e Orientao do Consumidor (ADOC); em 1976, em Porto Alegre, a
Associao de Proteo e Defesa do Consumidor (APC); em maio de 1976, pelo
Decreto n 7.890, o Governo de So Paulo criou o Sistema Estadual de Proteo

ao Consumidor, o qual previa, em sua estrutura, como rgos centrais, o

Conselho Estadual de Proteo ao Consumidor e o Grupo Executivo de
Proteo ao Consumidor, o qual, posteriormente, foi denominado de PROCON.
Todavia, o consumidor brasileiro apenas despertou para a defesa dos seus
direitos na segunda metade da dcada de 1980, quando da implantao do Plano
Cruzado, e os problemas de ordem econmica que surgiram em decorrncia
destas intervenes.
Desse modo, percebe-se que dentre os efeitos da globalizao tem-se a
massificao da produo, do consumo e da contratao, os quais deixaram o
consumidor em desvantagem porque o fornecedor crescia tcnica e
economicamente, e o consumidor no possua meios de proteo para
acompanhar o desenvolvimento. 3
Assim, o avano tecnolgico e o desequilbrio entre fornecedor e
consumidor favoreceram o surgimento de contratos fticos, contratos necessrios,
contratos de adeso, cujas clusulas contratuais so estabelecidas pelo
fornecedor, e atualmente os contratos eletrnicos, em que a relao ftica e a
exasperao dos contratos so tratadas na teoria dos negcios jurdicos ou na
responsabilidade civil.
Ento, observa-se que o conceito de contrato tambm sofreu alteraes
para acompanhar a dinmica social e as relaes de consumo. Embora os
contraentes ainda estejam, teoricamente, protegidos no campo do direito, a
liberdade e a autonomia dos agentes, na prtica, est desequilibrada.
Ademais, a desigualdade entre fornecedores e consumidores acentuou-se
drasticamente. A consequncia disso reside na vulnerabilidade do consumidor,
em face do fornecedor, a qual chamada pela doutrina de vulnerabilidade
trplice, isto , tcnica, ftica e jurdica.
Dessa forma, a fim de equilibrar a relao entre fornecedor e consumidor,
a proteo e a defesa do consumidor atende para uma nova teoria dos contratos,
sendo que o princpio da boa-f est flagrante no ordenamento jurdico, alm de
instrumentos de educao, informao e defesa dos direitos do consumidor.

2. A relao entre a ordem jurdica vigente, o fomento da litigiosidade e as

consequncias para o direito do consumidor

2.1. A insero do direito do consumidor na ordem jurdica atual

A Constituio Federal de 1988 dispe expressamente sobre a proteo
dos consumidores no ttulo denominado Dos Direitos e Garantias
Fundamentais, cuja previso legal est no artigo 5, XXXII: O Estado
promover, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Em que pese a Constituio Federal assegure a defesa do consumidor
forte no rol de direitos fundamentais do artigo 5, inciso XXXII, tambm dispe
sobre os princpios gerais da ordem econmica, os quais promovem no artigo
170, incisos IV e V, a livre concorrncia e a defesa do consumidor,
respectivamente. Assim, percebe-se que o dispositivo fortalece a condio de o
pas ser uma economia de mercado, em que a livre concorrncia estimula a
produo, sem admitir a chamada livre concorrncia predatria. A razo para isto
recai sob o fato de que se torna perigoso, do ponto de vista constitucional,
estimular a livre concorrncia sem ter medidas adequadas para equiparar a
atividade de grandes empresas com a das pequenas e microempresas, e ao
mesmo tempo garantir ao consumidor amparo quanto a abusividades relativas ao
mercado econmico.
Em relao ordem econmica constitucional, cabe ressaltar que a livre
concorrncia (CF, art. 170, 4) e a defesa do consumidor esto catalogadas
como princpios gerais da atividade econmica4, o que representa o amparo da
Constituio em disciplinar tpicos indispensveis no que tange proteo e
defesa do consumidor.
Convm destacar que o direito do consumidor est contemplado como
direito fundamental de segunda dimenso, porque a liberdade conquistada por
intermdio do Estado, trazida pelo impacto da industrializao e dos problemas
sociais e econmicos deste perodo. 5
Aliado Constituio Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor
tambm padroniza regras sobre a relao de consumo, estabelecendo-as tanto
para fornecedores, quanto para consumidores, a fim de que no haja desequilbrio
das relaes.
Destaca-se, alm disso, a harmonia entre o Cdigo Civil de 2002 e o
Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o primeiro no suprimiu,
tampouco derrogou qualquer dos princpios do Estatuo do Consumidor.
Havendo, pois, conflito entre estas leis, prevalecer, em princpio, o Cdigo de
Defesa do Consumidor6. Todavia, pode haver a conjugao dos dois diplomas

em favor do consumidor, na perspectiva do chamado dilogo das fontes, critrio

que prope uma interpretao protetiva sem que uma lei sofra derrogao em face
de outra. 7
Tambm, a proteo ao consumidor se justifica pelo fato de ele ser a parte
vulnervel na relao, o que refora o entendimento do artigo 29 do CDC, aliado
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).
O fomento da litigiosidade percebido com a intensidade da publicidade
e do marketing, sendo que o avano dos meios de comunicao fulminou com a
intermediao dos comerciantes, provocando uma nova forma de se estabelecer
relaes comerciais. Assim, o fomento da litigiosidade decorrente da atribuio
de direitos ao consumidor, o que acarreta demandas antes inexistentes, as quais
se manifestam no campo individual e coletivo.
Desse modo, a associao entre os dispositivos da Constituio Federal e
o Cdigo de Defesa do Consumidor tm como objetivo equilibrar a relao entre
fornecedores e consumidores sem onerar somente uma das partes. A ideia de que
a Constituio Federal tem fora suprema e imperativa fortifica o ordenamento
jurdico, estabelecendo a igualdade de deveres e obrigaes entre as partes.

2.2. Os reflexos do aumento das relaes de consumo no mundo ps-moderno e

as alternativas para a soluo de conflitos
O aumento das relaes de consumo, forte nas economias de mercado,
tem origem, como se sabe, no processo de industrializao e desenvolvimento.
Se por um lado o fornecedor utiliza a publicidade para incentivar o consumo8,
por outro, o consumidor depara-se com situaes em que a sua condio de
vulnervel reclama proteo.
Na maioria dos casos, a insatisfao na relao entre fornecedor e
consumidor, bem como a falta de interesse em solucionar os desentendimentos
de forma administrativa, tem sido a causa do aumento das demandas judiciais.
Certas vezes, a procura pelo Poder Judicirio para a soluo de conflito provm
do fomento da litigiosidade, pois determinados interesses, que no tm proteo
legal expressa, transformam-se em direitos carentes de proteo.
Sabe-se que a relao ftica entre sujeito e objeto reclama de proteo, a
qual pode ser facilmente alcanada mediante o exerccio do direito informao.

A razo para isto decorre do entendimento de que no momento em que o

interesse protegido, tem-se o aumento da litigiosidade, cujo reflexo maior a
exasperao das relaes sociais de consumo.
Desta feita, a medida necessria para impedir o ingresso no Poder
Judicirio, para reclamar de algum produto ou servio, pode ser aquela que
invista na educao do cidado, alm da informao para tornar a relao mais
equnime possvel.
Todavia, o consumo desordenado da sociedade, e a falta de dilogo entre
os interessados, culminam no apelo ao Poder Judicirio para solucionar os
conflitos originados pela relao de consumo. Dessa ordem, o volume de aes
judiciais, que s vezes poderiam ser solucionadas amigavelmente, emperra o
sistema.
Por esta razo, surge como alternativa de soluo dos conflitos o emprego
dos Processos Coletivos os quais tentam suprir a falta do Estado na soluo de
conflitos de forma individual. Antigamente, a tutela dos interesses coletivos
poderia ser realizada pela via da ao popular e (CF, art. 5, inciso LXXIII, e Lei
n4771/65) e pela ao civil pblica (Lei n 7347/85). Posteriormente, o Cdigo
de Proteo e Defesa do Consumidor disciplinou no mbito das relaes de
consumo os procedimentos de ao civil coletiva (CDC, art. 91) para tratar da
defesa de direitos individuais homogneos.
A legitimao e a coisa julgada nas aes coletivas so disciplinadas pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 81, incisos I, II e III, que
contemplam trs classes de interesses, quais sejam: os interesses difusos ou
transindividuais de natureza indivisvel e cujos titulares so pessoas
indeterminadas ligadas por circunstncias de fato; os interesses coletivos ou
transindividuais de natureza indivisvel, cujo titular um grupo, categoria ou
classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria da relao jurdica
base; alm dos interesses individuais homogneos, os quais decorrem de uma
origem comum. 9
Como se sabe, o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou
procedimentos no mbito das relaes de consumo, denominando-o de ao
civil coletiva (art. 91 do CDC) para a defesa de direitos individuais
homogneos. Sendo assim, o arsenal normativo reconhece a existncia de
subsistema especfico, rico e sofisticado, destinado a atender os conflitos
coletivos, caractersticos da sociedade moderna. 10
Dessa forma, percebe-se que as relaes de consumo tm aumentado
intensamente, sem que a informao e a educao dos agentes acompanhe

tamanho desenvolvimento. A alternativa, quando surge um conflito, procurar a

via Judiciria, j que no se tem a cultura de resolver os problemas de forma
administrativa. O resultado disso implica afirmar que a massificao das
demandas mostra que o Poder Judicirio est esgotado no que se refere ao
volume de processo, pois se movimenta a mquina estatal para solucionar casos,
aparentemente, simples.

Concluso
A pesquisa sobre o tema em tela proporcionou a verificao da influncia
da globalizao e da ps-modernidade no direito do consumidor, sem esquecer
de analisar os reflexos do aumento da relao de consumo e as alternativas para a
soluo de conflito.
Nesse sentido, a investigao abordou os efeitos do momento cultural da
atualidade, bem como a relao entre a ordem jurdica como fomento da
litigiosidade.
Dessa forma, percebe-se que o aumento das demandas judiciais decorre da
falta de informao, educao e cumprimento das leis, o que corrobora para a
saturao do sistema judicirio, refletindo na demora da prestao jurisdicional e
descrena do cidado na efetivao dos seus direitos.

Referncias bibliogrficas
ALVIM, Arruda; Cesar, Joaquim Portes de Cerqueira Cesar; Rosas, Roberto (Coord). Aspectos
controvertidos do novo cdigo civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos
Moreira Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre a modernidade e a globalizao: lies de filosofia do
direito e do Estado. Traduo Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro, 1999.
BRASIL.

Presidncia
da
Repblica. Constituio
Federal.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso
em: 26 mai 2012.

. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispe sobre a proteo do consumidor e d

outras
providncias.
Disponvel
em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 26 mai 2012.
. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 26 mai 2012.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 1. ed. 2. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2009.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 5. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: RT, 2005.
. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre
o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do
Consumidor. So Paulo, n 51.
MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005.
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. ampl. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de
Direitos. 5. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2011.

Notas
1 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no cdigo de defesa do consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 5. ed. rev. ampl. atual. So Paulo: RT, 2005. p. 59.
2 ARNAUD, Andr-Jean. O direito entre a modernidade e a globalizao: lies de filosofia do
direito e do Estado. Traduo Patrice Charles Wuillaume. Rio de Janeiro, 1999. p. 13-15.
3 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de direito do consumidor. 1. ed. 2. reimpr. So Paulo:
Atlas, 2009. p. 6-7.
4 MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 716.
5 SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. rev. ampl. atual.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 47-48.
6 ALVIM, Arruda; Cesar, Joaquim Portes de Cerqueira Cesar; Rosas, Roberto (Coord). Aspectos

controvertidos do novo cdigo civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira
Alves. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 102.
7 MARQUES, Cludia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo
brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002.
Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, n 51, p. 34-67.
8 A publicidade se destina ao desenvolvimento do fabricante, por ora, anunciante, j que a
finalidade desta servir de catalisador entre a mercadoria e o lucro. A publicidade a
ferramenta de marketing cuja funo originria era a informao acerca do produto. No entanto,
esta funo foi substituda pelo carter persuasivo em que o fornecedor utiliza tcnicas de
convencimento para enfatizar a mensagem publicitria e conquistar o consumidor. (In)
PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 27-30.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; MULLENIX, Linda. Os processos
coletivos nos pases da Civil Law e da Common Law: uma anlise do direito comparado. 2. ed. rev.
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 36.
10 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo: Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de
Direitos. 5. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: RT, 2011. p. 30-31.

11. O Direito como Integridade a partir de Ronald

Dworkin
GABRIELA RUBIN TOAZZA
Advogada e professora nos curso de graduao em Direito das disciplinas de Direito
Penal e Prtica Penal na Pontifcia Universidade Catlica de Curitiba, PR e da Estcio
unidade Curitiba PR. Mestranda em Direito pelas Faculdades Integradas do Brasil
UNIBRASIL de Curitiba. Especialista em Derechos Humanos pela Universidad Pablo de
Olavide Espanha. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade
Luterana do Brasil. Graduada em Direito pela Universidade de Passo Fundo.

Sumrio: Introduo; 1. Breve exposio do direito como

integridade a partir de Ronald Dworkin; 2. A sistematizao
da teoria desenvolvida por Ronald Dworkin a partir da deciso
que considerou inconstitucional o regime integralmente
fechado para os crimes hediondos; 3. Consideraes finais;
4. Referncias bibliogrficas.

Introduo
A busca de coerncia e de racionalidade nas decises judiciais no Estado
Democrtico brasileiro constitui-se no grande objetivo deste trabalho. Isso se
deve ao fato de que, atualmente, o Supremo Tribunal Federal tem-se deparado
cada vez mais com os denominados casos difceis. 1 Desta forma, o Tribunal
conquistou um espao definitivo na mdia brasileira e um papel relevante como
o grande ator poltico da atualidade. No mbito do Direito Penal, h muitos
aspectos que merecem relevo, em especial, aps o advento da Constituio
Federal de 1988, que trouxe em seu bojo os direitos e garantias fundamentais
que devem ser protegidos em sua plenitude pelo Supremo Tribunal Federal. No
ano de 1990, passou a vigorar no cenrio legislativo brasileiro uma nova lei: a
lei dos crimes hediondos2 (Lei n 8.072/90). Esta lei, inicialmente, surgiu
objetivando a normatizao do inciso XLII do artigo 5 da Constituio Federal
brasileira de 1988, que disps: a lei considerar crimes inafianveis e

insusceptveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos3, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem4 . O estudo especfico da legislao concernente
aos crimes hediondos deve-se ao fato de que, inicialmente, a lei trouxe no 2
do art. 2 ( a pena por crimes previstos neste artigo ser cumprida em regime
integralmente fechado)5 uma proibio de que os condenados por crimes
hediondos no teriam direito progresso de regime, ou seja, deveriam cumprir
a integralidade de suas penas no regime integralmente fechado.

1. Breve ex posio do direito como integridade a partir de Ronald

Dworkin
A integridade representa muito mais do que coerncia 6 nas decises
judiciais, e sim respeito a princpios, o que exigir do Poder Legislativo e do
Poder Judicirio um trabalho mais cuidadoso do que simplesmente a aplicao
da norma jurdica que est em vigor no momento do fato. A integridade 7 no
Poder Legislativo [...] exige que o legislativo se empenhe em proteger, para
todos, aquilo que v como seus direitos morais e polticos, de tal modo que as
normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e equidade. 8
O modelo fundado na integridade [...] diz respeito a princpios, e no
exige nenhuma forma simples de coerncia em termos polticos [...]9 e na
comunidade de princpios ressaltam-se que as normas pblicas devem estar
vinculadas aos preceitos de equidade e de justia10. A integridade exige que as
normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel,
de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na
correta proporo. 11 [...] A integridade uma norma mais dinmica e radical
do que parecia de incio, pois incentiva um juiz a ser mais abrangente e
imaginativo em sua busca de coerncia com o princpio fundamental. 12
A utilizao da integridade encontra a sua devida importncia quando os
juzes se deparam com um caso difcil e precisam encontrar a soluo que seja
mais coerente e que mais se aproxime dos precedentes e do direito como um
todo. Neste momento, importante que sejam examinadas, ainda que
brevemente, pois, este no o objetivo primordial deste trabalho, duas

tendncias de interpretao: o convencionalismo13 e o pragmatismo14. Porm,

[...] o direito como integridade diferente: tanto o produto da interpretao
abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. 15
O direito como integridade rejeita os modelos de interpretao definidos
como convencionalismo16 ou pragmatismo jurdico, 17 ensejando que as
decises dos juzes ora podem voltar-se para o futuro, ora para o passado. O juiz
deve estar vinculado sim ao veredicto, pouco importando se a sua viso volta-se
para o passado ou para o futuro, podendo, inclusive, combinar ambos em uma
mesma deciso18. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar
intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s
entendemos o raciocnio jurdico tendo em vista que os juzes fazem as duas
coisas e nenhuma delas. 19
A integridade pressupe duas formas distintas de incidncia: 20 uma
horizontal e outra vertical, em que os juzes, ao proferirem uma deciso,
precisam observar a Constituio e os precedentes, nesta, bem como, o
ordenamento jurdico como um todo, naquela.
A integridade no exige coerncia de princpio em todas as etapas histricas do direito
de uma comunidade; no exige que os juzes tentem entender as leis que aplicam como
uma comunidade de princpio com o direito de um sculo antes, j em desuso, ou mesmo
de uma gerao anterior. Exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que
vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a comunidade agora faz
vigorar. Insiste em que o direito contm no apenas o limitado contedo explcito dessas
decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a
sua justificativa21.

Para que a integridade possa desenvolver-se no mbito do direito,

necessria a criao de um sistema que permita ao intrprete no caso aos juzes
de casos difceis (porm, os casos fceis no esto excludos) encontrarem
solues apoiadas em princpios de equidade e de justia. Esse sistema
denominado de romance em cadeia22 em que se entende que cada juiz escreve
um captulo de um romance que no pode estar dissociado do que j foi escrito,
pois, devem lembrar-se sempre que o seu captulo faz parte de um todo que
nico23. Sua tarefa fazer do texto o melhor possvel, e voc ento vai escolher
a interpretao24 que, em sua opinio, possa tornar a obra mais significativa, ou
melhor, de alguma outra maneira25.
Cada um dos intrpretes deve dar o melhor de si para que o romance

contenha as caractersticas que marcam a integridade, porm, as experincias e

crenas26 de cada um estaro presentes, e as suas marcas sero visveis na
construo da histria, ento [...] voc teria de adaptar seu estilo de
interpretao a essa circunstncia. Poderia no encontrar uma interpretao que
flusse ao longo do texto, que se adequasse a tudo aquilo que o material que lhe
deram considera importante. 27
certo que muitas pessoas apresentam opinies cticas28 em relao
possibilidade de escrever-se um romance, com vrias mos, sem que se perca a
sua unidade e sem que se perceba que vrias pessoas foram autoras de uma
mesma histria. Muitos tendero a abandonar o projeto por no acreditarem que
possvel (fundando-se na equidade, na justia e nos precedentes).
Porm, o intrprete que se prope a escrever um romance em cadeia
enfrentar muitos conflitos, mas deve possuir a conscincia de que continuar
interpretando casos concretos que devem fazer parte de um contexto e que no
podem dissociar-se do que j est escrito e da histria. Significando, ainda, que
quem tomar a deciso final ser o romancista que escolher o melhor rumo para
a histria que comea a construir29.
Muitas so as dificuldades encontradas por quem pretende interpretar o
direito e escrever um romance em cadeia, pois difcil conceber-se uma deciso
diante das diferentes percepes que cada um possui da histria, e a busca pelo
equilbrio nem sempre uma tarefa das mais simples. Assim, para tentar
explicar o quanto complexa a tarefa da interpretao jurdica, Dworkin30 cria
[...] um juiz imaginrio, de capacidade e pacincia sobre-humanas, que aceita o
direito como integridade. 31
A fim de ilustrar com maior preciosismo a tcnica de interpretao do
romance em cadeia e de tornar esta possibilidade mais real, verifica-se no
contexto que o dilema de Hrcules32 assemelha-se ao de muitos juzes que
decidem casos difceis33. Desta forma, possvel visualizar com grande clareza
que as dificuldades encontradas por Hrcules para dirimir um caso difcil, bem
como, a soluo por ele apontada nem sempre trar satisfao a todos, muito
pelo contrrio, talvez muitos discordem dos seus posicionamentos.
Assim, Hrcules, para solucionar o caso concreto, dever debruar-se
sobre os precedentes e analis-los sob o manto da equidade e da justia. Esta
anlise perpassa pelo surgimento de uma srie de interpretaes que, ao menos,
inicialmente, parecem ser possveis e justas, pois, Hrcules um juiz dedicado e
cauteloso e, por isso, examinou algumas das hipteses possveis.

Hrcules analisa todo o ordenamento jurdico e os precedentes que podem

influir na deciso e aps toda essa anlise (que improvvel para um juiz
comum, mas, Hrcules no humano), elabora uma lista34 que inicial e que
contm algumas hipteses que podero, ao final, ser a deciso final.
claro que Hrcules, sbio que , optar pela deciso que fornea a
melhor interpretao para os precedentes, pois, a opo por uma delas far com
que a avaliao ps-interpretativa o veredito seja diferente. [...] desta forma,
certo, precisar descartar aquelas que no representam a interpretao vinculada
aos precedentes e, muito menos, equidade e justia. 35
O objetivo da interpretao36 sempre aferir o verdadeiro sentido da
norma alm de definir o seu alcance. Assim, interpretar buscar no apenas o
contedo das decises anteriores, e sim, tambm, o modo em que foram
tomadas. O intrprete precisa pautar a sua deciso em princpios. Diferentemente
do que ocorre com o legislador, 37 que no precisa justificar a criao de uma lei,
que conceda direitos e imponha deveres, por exemplo, em princpio, pois conta
com a possibilidade de acionar o seu poder de coero.
A atuao dos juzes no sistema baseado na integridade 38 muito
diferente da atuao do Poder Legislativo que pode justificar novas leis
utilizando-se do argumento do bem-estar. Futuramente, uma determinada lei
poder trazer comunidade uma sensao de bem comum e por isso ela
necessria. Desta forma, os legisladores justificam os seus atos. A integridade
est vinculada a uma comunidade de princpios e desta forma um juiz no tem
[...] autoridade para responsabilizar por danos as pessoas que agem de modo
que, como ele prprio admite, nenhum dever legal as probe de agir. 39
Porm, preciso lembrar que os juzes40 gozam de pouco tempo e no
so dotados de um talento ou de uma inteligncia infinitamente mais
extraordinrias do que dos homens comuns, no so super-homens, como
Hrcules, assim, seria invivel que conseguissem que suas interpretaes
perpassassem por toda a teoria dos precedentes para a sim chegar a um veredito.
Para que a deciso seja tomada de maneira coerente, o juiz dever
examinar, alm dos precedentes vinculados ao caso concreto, precedentes que se
encontram fora da linha de desdobramento natural do caso a fim de verificar a sua
coerncia com todo o sistema. A melhor interpretao 41 nem sempre ser
exatamente aquela que busca o mximo de coerncia com as decises anteriores
e, sim, a que venha a ferir com menor intensidade a integridade das decises
anteriores que no foram utilizadas.

Muitas vezes deixa-se de atribuir um veredito42 a um determinado caso

concreto porque no se encontra nos precedentes nada que leve a crer que seja
possvel a tomada desta deciso, ou seja, sempre houve decises diferentes e que
no amparam a concluso a que chegou o juiz.
H grande dificuldade em aceitar-se uma deciso diferente daquelas que
vinham sendo seguidas como padro, especialmente, quando no h no sistema
nada que possa justific-las. Assim, ser impossvel aplicar-se esta deciso? Ser
ela descartada, apenas, porque anteriormente nada h no sistema que possa
justific-la? A soluo encontrada por Hrcules est na moral poltica43.
Assim, aps Hrcules enfrentar muitas incertezas, ter ele que decidir qual
das seis interpretaes, para o caso McLoughlin, a que mais se aproxima e
corresponde integridade do direito e, finalmente, para proferir o veredito final
precisar verificar qual delas se ajusta com maior preciso moral substantiva
poltica. Para Hrcules, a moral substantiva poltica44 composta de duas
virtudes: a justia e a equidade.
O que prevalecer? A justia ou a equidade, no momento de decidir-se
qual das interpretaes corresponder ao veredito final?
improvvel que algum juiz arrisque-se a defender a teoria simplista de que a
equidade deve ser automaticamente preferida justia ou vice-versa. A maioria dos
juzes pensar que o equilbrio entre as opinies da comunidade e as exigncias da
justia abstrata deve ser obtido de maneira diferente em diferentes tipos de casos.
Talvez em casos comuns de direito comercial ou privado ( McLoughlin) uma
interpretao apoiada pela moral popular seja considerada superior a outra que no o
seja. Porm, muitos juzes vo considerar a fora interpretativa da moral popular muito
frgil em casos constitucionais, pois pensaro que o objetivo da Constituio , em
parte, proteger os indivduos contra aquilo que a maioria considera correto45.

Porm, Hrcules precisa buscar uma forma de optar pelo veredito que
mais se ajuste integridade de forma que respeite equidade, a justia e os
princpios gerais do direito. E, assim, desenvolveu-se uma forma de interpretarse o caso concreto em crculos46, ou seja, a interpretao inicia-se pelos
precedentes que mais se aproximam do caso para, a seguir, iniciar-se a busca aos
casos que no se encontram to prximos, mas, que fornecero argumentos
capazes de justificar, com a integridade, a deciso final.
Em decorrncia deste tipo de interpretao, possvel visualizar-se que o
direito tradicionalmente dividido em reas47. Essa compartimentalizao do
direito importante para todos os intrpretes e no poder ser deixada de lado

no momento da busca da soluo em um caso difcil. Hrcules, assim,

desenvolve a doutrina da prioridade local48 conferindo fora doutrina, pois, ela,
tambm, estabelece os princpios morais que so largamente aceitos pela
comunidade.
A utilizao da doutrina como auxiliar do processo de interpretao
considerado um aspecto relevante para Hrcules, porm, tal afirmao no
significa, necessariamente, que sempre a deciso correta a que estar amparada
pela prioridade local49, pois, em algumas situaes, esta no ser razovel o
ponto de permitir que influencie, significativamente, na construo do veredito.
Percorrem, tambm, os caminhos de Hrcules, na busca pela melhor
interpretao, as suas opinies pessoais sobre equidade e justia fazendo com
que surjam questes de adequao que precisam ser solucionadas, pois, cada
juiz50, de acordo com a sua experincia e formao, desenvolver
posicionamentos que iro influir nas decises e avaliaes que far de casos
difceis.
A deciso de Hrcules vai refletir no, apenas, suas opinies sobre a justia e a
equidade, mas suas convices de ordem superior sobre a possibilidade de acordo
entre esses ideais quando competem entre si. As questes de adequao tambm
surgem nessa etapa da interpretao, pois mesmo quando uma interpretao sobrevive
exigncia preliminar, qualquer inadequao ir voltar-se contra ela. Diferentes juzes
vo divergir sobre cada uma dessas questes e, consequentemente, adotaro pontos de
vista diferentes sobre aquilo que realmente , devidamente compreendido, o direito de
sua comunidade51.

Finalmente, Hrcules52 conclui a sua tarefa de buscar a melhor

interpretao para o caso McLoughlin, porm, surpreende todos que imaginaram
que Hrcules no precisaria de suas prprias opinies para a busca da soluo.
Ele entendeu que a melhor interpretao a de nmero 5 o direito permite
indenizao por qualquer dano moral diretamente causado por um motorista
negligente, que poderia ter previsto o acidente se fosse razoavelmente
sensato53 . Porm, a sua deciso foi pautada em sua prpria opinio de que
esse princpio o melhor mais equitativo e mais justo do que qualquer
outro que seja aceitvel segundo o que ele considera ser o critrio de adequao
apropriado. 54
Diante desta deciso polmica, para muitos, porm, acertada para
Hrcules, que decidiu obedecendo aos seus prprios princpios, porm,
fundando-os na justia e na equidade que surgem vrias crticas ao veredicto

escolhido. A primeira 55 delas reside em verificar a fundamentao utilizada por

Hrcules em sua deciso, pois, acusam-no de ter decidido levando-se em conta
seus prprios valores de justia e de equidade. J a segunda crtica sofrida mais
forte, pois acusam Hrcules de ser um impostor: um absurdo admitir que
exista uma nica interpretao correta dos casos de danos morais. 56 s crticas
sofridas surgem belas solues que retomam a integridade como mtodo de
interpretao ideal57 e, ainda, sustentam que a deciso58 tomada por Hrcules s
poderia ser esta, j que est pautada na justia, na equidade e na comunidade de
princpios.
Outro crtico assegura que Hrcules um mito, 59 porque a totalidade
das interpretaes averiguadas demonstra a sua disposio de tempo para tanto.
Tal disposio seria razoavelmente impossvel para os demais juzes, 60 pois
esto assoberbados de tanto trabalho. Porm, isso no um demrito para
Hrcules; qui todos pudessem gozar do tempo e da prudncia de Hrcules
antes de seus veredictos finais, porm, ele inspirao e no, obrigatoriamente,
um modelo que deve ser seguido risca.
Uma das grandes dificuldades, sem dvidas, enfrentadas pelos juzes
solucionar os casos difceis assim com o McLoughlin. A integridade um
mtodo de interpretao que se ajusta aos casos difceis. O direito como
integridade explica e justifica tanto os casos fceis quanto os difceis61; tambm
mostra porque so fceis. [...] Assim, para o direito como integridade os
casos fceis so apenas casos especiais de casos difceis. 62
Atrelada ideia dos precedentes e de integridade, pode-se encontrar na
possibilidade de leitura moral63 da Constituio ou da Magna Carta um refgio
que permita aos juzes que no so Hrcules buscar elementos mais
coerentes e firmes no sentido de conceder efetividade s suas decises que
devem, necessariamente, abordar critrios de equidade e de justia. A leitura
moral prope que todos ns juzes, advogados e cidados interpretemos e
apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a
princpios morais de decncia e justia. 64
Para Dworkin, os juzes so os responsveis pela leitura moral da
Constituio, ou seja, pela busca da moralidade poltica65 que est impregnada
em uma determinada sociedade. Assim, esses princpios carregados de abstrao
podem ter efetividade nas decises em que se busca a aplicao dos direitos e
garantias fundamentais66.

Compete aos juzes buscar identificar esses princpios que se encontram

nas Constituies e a partir deles pensar em uma deciso que agregue coerncia e
unidade aos precedentes. Os julgados que decorrem de um mesmo tribunal no
precisam ser necessariamente iguais, ou seja, sempre favorveis ou sempre
desfavorveis. Inclusive, salutar que haja divergncia, porm, essa divergncia
para Dworkin deve ser fundada, exatamente, nos mesmos princpios que j
embasaram os precedentes.
Com isso, Dworkin explica a necessidade de manter-se a integridade, que
para ele significa a demonstrao de coerncia, por parte do tribunal, em seus
julgados. E integridade decidir fundado nos mesmos princpios que j foram
utilizados em decises anteriores para que se possa construir o denominado
romance em cadeia.
A tcnica do romance em cadeia desenvolvida por Dworkin explica
bem a necessidade de coerncia que deve existir nas decises de um mesmo
tribunal. Ou seja, os tribunais devem reunir-se, antecipadamente, objetivando
verificar quais so os princpios que j se encontram presentes nas decises
anteriores. O veredicto deve resultar desse encontro prvio e precisa constituir-se
no posicionamento do tribunal acerca do tema, e no no posicionamento de cada
um dos Ministros, que unidos, formam o acrdo. Essa no a melhor tcnica
para Dworkin.
Cada Ministro, ao examinar o caso difcil que est sendo submetido a
julgamento, deve compreender que seu voto se constitui em um captulo de um
romance que ser escrito por todos e que ao final explicitar a opinio do
tribunal sobre o tema. Assim, questiona o autor de que forma estes dispositivos
constitucionais to abstratos e que se referem a direitos e garantias podem ser
interpretados.
Ou seja, esse o desafio imposto ao Supremo Tribunal Federal e que
ser examinado nos prximos captulos: que as decises reflitam o
posicionamento do Supremo enquanto tribunal , e no o que cada um dos
Ministros, individualmente, pensa a respeito de um determinado caso difcil.
E foi assim com o caminho percorrido pela prpria jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal at decidir-se pela declarao da inconstitucionalidade
do regime integralmente fechado para os crimes hediondos. Muitos fundamentos
individuais, porm pouco exerccio do direito como integridade, o que sempre
gera muita insegurana jurdica.

2. A sistematizao da teoria desenvolvida por Ronald Dworkin a partir da

deciso que considerou inconstitucional o regime integralmente fechado
para os crimes hediondos
O Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, julgou o Habeas
Corpus n 82.959-7, oriundo do estado de So Paulo, em que foi relator o
Ministro Marco Aurlio, que se constituiu em um dos vrios casos
emblemticos julgados, nos ltimos anos, referentes matria penal.
Esse julgado constitui-se em um marco, no que se refere temtica deste
ensaio, pois, durante longos dezesseis anos, no houve qualquer manifestao
expressa do Supremo Tribunal no sentido de analisar profundamente a questo
constitucional envolvida no 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, que proibia os
condenados por crimes hediondos de progredirem de regime.
O que se busca comprovar a necessidade de que o Supremo estabelea
um consenso acerca de um determinado tema e que as suas demais decises
utilizem os mesmos fundamentos das anteriores a fim de proporcionar segurana
jurdica sociedade.
Muito se fala acerca de que tais posicionamentos quando firmados e
seguidos repetidamente engessariam o sistema jurdico, pois, no mais se
poderia decidir de maneira contrria. A utilizao dos precedentes visa,
exatamente, ao contrrio, ou seja, objetiva que se saiba o que pensa a maior
Corte do pas sobre um determinado tema.
O Supremo, ao decidir casos difceis, no pode furtar-se da anlise
profunda do tema, inclusive, com amplo debate interno a fim de que se possa
definir qual ser o posicionamento do Tribunal. necessrio que se escreva o
romance, e que cada deciso seja um novo captulo, possibilitando, assim, a
continuidade da histria. isso que uma deciso deve representar: a sequncia
do romance, e no se constituir em um posicionamento isolado acerca de um
determinado tema.
Durante muitos anos, a histria do Direito Penal e, em especial da
execuo penal, conviveu com o malfadado regime integral de cumprimento de
pena destoante de toda a legislao existente acerca do tema. Enquanto as
legislaes dos pases democrticos caminham para uma relao mais profunda
com o Princpio da Interveno Mnima e com a utilizao, cada vez mais
comum, das denominadas penas alternativas no Brasil, na dcada de oitenta,
passa a vigorar a lei dos crimes hediondos.

 certo que o legislador constituinte previu, no inciso XLIII do artigo 5

da Constituio Federal, a possibilidade de que alguns crimes, dentre eles os
denominados de hediondos, recebessem um tratamento mais gravoso por parte
de lei infraconstitucional. Porm, o constituinte limitou essa tarefa do legislador
ordinrio ao expor que os crimes descritos nesse inciso seriam insusceptveis de
anistia, graa ou indulto. Ou seja, permaneceu silente em relao a outras
restries que poderiam ser impostas aqueles que praticassem os referidos
crimes.
Porm, o legislador ordinrio, no af de responder sociedade, calejada
com os altos ndices de criminalidade e com a onda de violncia que assolava o
pas, elabora a lei dos crimes hediondos.
Essa violncia, que j estava presente no final da dcada de oitenta e
incio da dcada de noventa, continua a assombrar a sociedade brasileira em uma
escala ainda maior e mais assustadora do que h vinte anos. Ou seja, leis como
essa no so capazes de apresentar a soluo to almejada pela sociedade,
significando, apenas, subterfgios utilizados pela classe poltica para tentar
corresponder, rapidamente, aos anseios daqueles que clamam por uma soluo.
Foi nesse contexto, de uma sociedade aterrorizada pelos altos ndices de
violncia, que o regime integralmente fechado passou a vigorar. Enquanto a
populao festejava a vinda, finalmente, de uma legislao mais gravosa, a
comunidade jurdica questionava a sua constitucionalidade. Como poderia o
legislador ordinrio violar um princpio constitucional? H possibilidade de
uma legislao ordinria continuar vigorando apesar da clara
inconstitucionalidade?
Vrios embates acadmicos e jurdicos se sucederem ao longo desses
anos, buscando, sempre, atestar a j clara inconstitucionalidade do dispositivo
autorizador da fixao do regime integralmente fechado. Gilmar Mendes, em seu
voto, afirmou que o que se tem visto nos ltimos meses e, em face da
rediscusso pelo Supremo Tribunal Federal sobre a progresso de regime em
crimes hediondos, instaurou-se um amplo debate sobre a matria agora
capitaneada pelo Governo. 67
Os fundamentos utilizados pela doutrina majoritria sempre foram os
mesmos, ou seja, buscava-se a inconstitucionalidade, inicialmente, pela clara
violao ao Princpio da Individualizao da Pena. Posteriormente, com o
advento da Lei n 9.455/97 (lei que regulamentou o crime de tortura), alm
dessa razo, uma nova surgiu: a Constituio Federal de 1988 concedeu
tratamento unitrio aos crimes hediondos e ao crime de tortura, e a nova lei

permitia a progresso de regime, o que configurava, claramente, a diferenciao

de tratamento concedida pelo legislador ordinrio a dois crimes que foram
merecedores de idntico tratamento pelo constituinte originrio.
Muitos e muitos pedidos de Habeas Corpus foram examinados pelo
Supremo e muitos pedidos de progresso de regime, bem como, Agravos em
Execuo, foram apreciados pelos juzes de primeiro grau e pelos Tribunais ao
longo dos anos. Todos com o mesmo objetivo: a busca do direito ao sistema
progressivo na execuo da pena. claro que, quando tal pedido chegava ao
Supremo, o fundamento, tambm, deveria passar pela declarao de
inconstitucionalidade.
Alguns Tribunais estaduais passaram a decidir pela possibilidade de
progresso de regime nos crimes hediondos, ainda que contrariamente ao
posicionamento do Supremo, que se firmou no sentido da constitucionalidade
da impossibilidade de progresso de regime68. E assim seguiu-se at o
julgamento, pelo Pleno, do referido Habeas Corpus, cujas motivaes passaro
a ser analisadas.
O Ministro Cezar Peluso, em seu voto, argumenta que a Constituio
Federal de 1988, no artigo 5, inciso XLIII, previu tratamento unitrio em
relao a vrios crimes e dentre eles encontram-se os denominados de
hediondos. Esses crimes so insusceptveis de anistia, graa e da concesso de
liberdade provisria sob fiana. Excepcionou, portanto, de modo ntido, da
regra geral [...] vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a liberdade provisria
sob fiana; b) a concesso de graa; c) a concesso de anistia. 69
Assim, evidente que a Constituio Federal de 1988 no fez nenhuma
meno concesso de tratamento diferenciado aos crimes hediondos, ou seja,
no h autorizao legal para que se possa, atravs de lei ordinria, prever
tratamento mais gravoso quele previsto pela prpria Constituio. No fez
meno nenhuma a vedao de progresso de regime, [...] tampouco receitou
tratamento penal stricto sensu (sano penal) mais severo, quer no que tange ao
incremento das penas, quer no tocante sua execuo. 70
Desta forma, estar-se- ferindo o princpio constitucional da
individualizao da pena ao prever um tratamento que, alm de diferenciado,
mais gravoso para os rus condenados por crimes hediondos. no submet-los
individualizao da pena que se constitui em um dos princpios inerentes ao
Estado Democrtico de Direito.
No h nenhuma previso constitucional que autorize o legislador

ordinrio a impedir que condenados, por qualquer crime que seja, no possam
progredir de regime. Ora, o sistema progressivo est implcito na Constituio
Federal e explicitado no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal (Lei n
7.210/84). Os incisos XLVI e XLVIII do artigo 5 da Constituio Federal
regulam, com clareza e preciso, o princpio da individualizao da pena.
No h que se falar que esse princpio no deva ser aplicado na fase
judicial de aplicao da pena. Justamente o contrrio. Esse princpio disciplina
uma das fases mais sensveis de todo o processo criminal: o momento em que o
magistrado individualiza a pena para cada um dos rus. Trata-se de uma garantia
de que cada um ser responsabilizado na medida de sua culpabilidade. A
frmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental
individualizao da pena. 71 com essa expresso, inclusive, que o Cdigo
Penal menciona a necessidade de individualizar-se a pena quando h concurso de
pessoas.
Como muito bem explicou o Ministro Cezar Peluso em seu voto, esse
princpio pressupe trs fases distintas:
Evidente, assim, que, perante a Constituio, o princpio da individualizao da pena
compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e a sano abstratamente
cominada no preceito secundrio da norma penal; b) individualizao da pena aplicada
em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria da
pena); c) individualizao da sua execuo, segundo a dignidade humana (art. 1, III), o
comportamento do condenado no cumprimento da pena (no crcere ou fora dele, no caso
das demais penas que no a privativa de liberdade) e vista do delito cometido (art. 5,
XLVIII) 72.

O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, tambm, menciona o fato de

que o Princpio da Individualizao da Pena possui como destinatrio aquele
que aplica a pena, e no o legislador. No teria razo de ser a aplicao do
princpio da individualizao da pena, apenas, na fase legislativa73.
Desta feita, evidente que a Lei n 8.072/90 (lei dos crimes hediondos),
quando disps sobre a obrigatoriedade de imposio do regime integralmente a
todos os condenados, f-lo de forma a ferir o princpio constitucional da
individualizao da pena. Ao impedir que o juiz de direito, no momento da
aplicao da pena, no pudesse fixar o regime mais adequado para aquele ru
(levando-se em considerao diversos fatores j explicados nesse trabalho), na
situao em comento, desrespeitou flagrantemente o preceito constitucional
carecendo, portanto, de legitimidade.

Percebeu-se que, finalmente, para alvio dos doutrinadores, o Supremo

Tribunal Federal estava diante de uma possibilidade de reunir-se como tribunal
e posicionar-se acerca desse tema. Porm, deve-se destacar a necessidade de
utilizao dos mesmos princpios que motivaram as decises anteriores a fim de
garantir unidade, uniformidade e segurana jurdica.
Porm, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, trouxe uma
fundamentao que jamais havia aparecido em nenhum dos julgados em que o
Supremo Tribunal foi provocado a posicionar-se acerca do tema aqui debatido: a
necessidade de identificar-se um ncleo essencial de proteo dos direitos
fundamentais.
Para tanto, exps que existem duas teorias que explicam a necessidade de
existncia de um ncleo essencial para proteo dos direitos fundamentais: a
absoluta74 e a relativa75.
Ambas as teorias buscam, assim, evitar que o esvaziamento do contedo
constante do ncleo essencial dos direitos fundamentais. Assim, de nada
adiantaria ter-se um rol de direitos fundamentais se o legislador no est
obrigado a vincular-se a esse rol. Ou seja, no se pode conceder ao legislador
um poder ilimitado e absoluto. Sem que haja a vinculao ao ncleo, corre-se o
risco de esvaziar-se o contedo dos direitos fundamentais atravs de restries
descabidas e desproporcionais.
Embora o texto constitucional brasileiro no tenha estabelecido expressamente a ideia de
um ncleo essencial, certo que tal princpio decorre do prprio modelo garantstico
utilizado pelo constituinte. A no-admisso de um limite ao afazer legislativo tornaria
incua qualquer proteo fundamental76.

No voto de Ministro Gilmar Mendes, percebe-se a sua vinculao com a

integridade. Ao fundamentar um dos motivos que o levaram a decidir pela
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado traz baila excerto do
voto do Ministro Rodrigues Alckmin77.
Em 1977, j era manifesta a sua preocupao na imposio e fixao de
limites para a atividade legislativa. Assim, verifica-se que o Ministro Gilmar
Mendes procurou dar unidade ao sistema e segurana jurdica. Buscou escrever,
ele prprio, um novo captulo no romance selecionando motivos pelos quais o
Supremo Tribunal j havia decidido questes semelhantes e que, nesse caso,
mereceram a mesma anlise principiolgica.
Como afirma o prprio Gilmar Mendes: v-se, pois, que a
argumentao desenvolvida no belssimo precedente parece no distinguir das

situaes de aplicao do princpio da proporcionalidade com as do princpio do

ncleo essencial. 78
Assim, resta evidenciado que o ncleo essencial dos direitos
fundamentais foi afetado quando a Lei n 8.072/90, em seu 1, artigo 2,
estabeleceu para os crimes hediondos o regime integralmente fechado.
H ofensa ao princpio da individualizao da pena ao direito
fundamental de ter-se a pena individualizada ao no se permitir a progresso de
regime que, consequentemente, condenava todos os rus (que incidissem nessa
lei), independentemente, de condies pessoais, ao malfadado regime
integralmente fechado.
Ou seja, o reincidente, o primrio, o ru de bons e o de maus
antecedentes: todos receberiam a mesma sentena em relao ao regime penal.
Sem permitir que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a
sua capacidade de reintegrao social [...] retira qualquer carter substancial da
garantia da individualizao da pena. 79
Apesar da concesso de autorizao da Constituio Federal ao legislador
ordinrio com vistas elaborao de norma que punisse mais gravemente os
crimes hediondos, essa autorizao no foi um papel em branco. O legislador
no pode fazer tudo sob pena de descaracterizarem-se por completo as garantias
constitucionais. Est evidenciada a violao ao princpio constitucional da
individualizao da pena.
No se pode esquecer, tambm, da incoerncia j demonstrada em relao
aos crimes hediondos. Permite-se que o condenado obtenha o benefcio do
livramento condicional, porm, probe-se que esse mesmo sentenciado busque a
progresso para um regime menos rigoroso.
Ora, notvel que para a obteno do livramento condicional o
sentenciado no precisa passar pelo regime intermedirio; segue direto do regime
fechado para a liberdade. Certo que se permite que isso ocorra, ento, porque
no se autoriza a progresso de regime? 80 Essa muito mais coerente com o
sistema adotado pelo Brasil no que se refere execuo da pena, pois, no
permite ao condenado sair diretamente do regime fechado para o aberto; exige
que, primeiro, passe pelo regime semiaberto.
Outro dado relevante o fato da necessidade de arbitrar-se regime to
rigoroso aos crimes hediondos. O tratamento foi uniforme. Ento como se
explicar o fato de permitir-se a progresso de regime para o crime de tortura e, ao
mesmo tempo, desautoriz-la para os crimes hediondos.

O advento da Lei n 9.455/97 (que regulamentou o crime de tortura)

corrobora a tese da desnecessidade de atribuio aos crimes hediondos de regime
integralmente fechado. Como possvel tal discrepncia? Ou ser que o
legislador ordinrio pretendeu afirmar que os crimes previstos na Lei n
8.072/90 so mais graves do que o crime de tortura? Demonstra, de forma
insofismvel, a ausncia de necessidade da providncia fixada na Lei n
8.072/90. Do contrrio, no haveria justificativa para o legislador conferir
tratamento dspar a situaes idnticas. 81
Por conseguinte, esto postos e demonstrados os argumentos e motivos
necessrios para que se declare a inconstitucionalidade do disposto no 1 do
artigo 2 da Lei n 8.072/90. So eles, resumidamente: 1) a desnecessidade do
regime integralmente fechado que ofende o princpio da proporcionalidade e da
necessidade; 2) o tratamento uniforme concedido pela Constituio Federal, no
artigo 5, aos crimes hediondos e ao crime de tortura, o que enseja igualdade de
tratamento; 3) A ofensa ao Princpio Constitucional da Individualizao da
Pena; 4) A ofensa aos Princpios Constitucionais da Isonomia e da Dignidade
da Pessoa Humana; 5) O descompasso existente entre o regime integralmente
fechado e o sistema, eleito pelo Cdigo Penal e pela Lei de Execuo Penal,
progressivo para o cumprimento das penas.
Assim, no dia 23 de fevereiro de 2006, em sesso plenria, o Supremo
Tribunal Federal, sob a presidncia do ministro Nelson Jobim, por maioria,
deferiu o pedido de Habeas Corpus e declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90, de 25 de julho de
1990, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Carlos Velloso,
Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim82.
O Ministro Carlos Velloso motivou a sua deciso pela no concesso do
Habeas Corpus, unicamente, com o argumento de que a impossibilidade de
progresso de regime nos crimes hediondos no ofende o princpio da
individualizao da pena, pois, o juiz de direito j realiza a individualizao da
pena no momento em que a aplica em conformidade com o artigo 59 do Cdigo
Penal. A Lei 8.072/90, ao estabelecer a obrigatoriedade do regime fechado, em
nada prejudica a individualizao da pena, procedida de acordo com as regras do
art. 59 do Cdigo Penal. 83
A Ministra Ellen Gracie tambm foi voto vencido, mas relevante que se
destaque o seu argumento desfavorvel a declarao da inconstitucionalidade do
regime integralmente fechado. Afirma reconhecer que o princpio da
individualizao da pena est presente no texto constitucional, porm, entende

que no h violao deste com a adoo de uma nica norma, que por razes de
poltica criminal, restringe a possibilidade de progresso de regime nos crimes
hediondos. O instituto da individualizao da pena no fica comprometido
apenas porque o legislador no permitiu ao juiz uma dada opo. A escolha do
juiz em matria de pena est submetida ao princpio da legalidade84 .
Voto que, ao final, tambm, restou vencido foi o do Ministro Celso de
Mello, que utilizou como fundamento o fato de que a prpria Constituio
Federal autorizou o Poder Legislativo a estabelecer tratamento diferenciado e
mais rigoroso aos crimes hediondos.
Diante dessa possibilidade, no h que se falar em violao ao princpio
constitucional da individualizao da pena, muito pelo contrrio, o dispositivo
que inseriu na Lei n 8.072/90 o regime integralmente fechado representa a
prpria concretude do princpio. Ademais, esse princpio est destinado ao
legislador que fundou em critrios de razoabilidade e legitimidade a sua deciso
de no autorizar a progresso de regime nos crimes hediondos.
Tenho para mim que a determinao legal de cumprimento das penas, por crimes
previstos na Lei n 8.072/90, em regime integralmente fechado, longe de transgredir o
princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI), objetiva dar-lhe concreo e
efetividade, consideradas as diretrizes que resultam da clusula inscrita no art. 5,
inciso XLIII, da Lei Fundamental85.

O Ministro entende que razovel que o Estado estabelea tratamento

mais grave para determinados crimes quando o objetivo o implemento de uma
poltica criminal pautada na represso a determinados crimes. Ou seja, no
entender do Ministro, inclusive, o regime integralmente fechado harmoniza-se
com o princpio constitucional da individualizao da pena.
Essa deciso tambm precisou explicitar a posio do tribunal sobre os
efeitos que dela decorreriam e quais fatos seriam por ela alcanados. Assim, a
declarao de inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto na
Lei n 8.072/90 concedeu eficcia erga omnes e efeito ex nunc.
Ou seja, por deciso unnime, o Tribunal explicitou que a declarao
incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar
consequncias jurdicas em relao s penas j cumpridas e extintas at a data do
julgamento86.
A deciso envolvida nessa sesso diz respeito, somente, declarao de
inconstitucionalidade do referido dispositivo, porm, o juiz de primeiro grau
quem dever realizar a apreciao, caso a caso, verificando se h ou no o

preenchimento dos requisitos para a progresso de regime, inclusive, no caso em

comento.
A concesso de eficcia erga omnes pelo Supremo permitiu que os efeitos
dessa deciso atingissem outros processos, ainda que em fase recursal ou
executria, no estando assim limitada ao referido processo examinado no
Habeas Corpus.
Cautelosamente, o Supremo Tribunal Federal atribuiu deciso efeito ex
nunc, ou seja, tal deciso no pode retroagir para atingir os processos daqueles
rus que j cumpriram integralmente as suas penas, impedindo-se, assim,
possveis aes reparatrias de danos ajuizadas por aqueles que cumpriram a
integralidade das suas penas em regime fechado. Ou seja, aos processos cujos
rus j tiverem cumprido a totalidade das suas penas, essa deciso no ser
aplicada.
No entender do Ministro Gilmar Mendes:
Considerando que, reiteradamente, o Tribunal reconheceu a constitucionalidade da
vedao de progresso de regime nos crimes hediondos, bem como todas as possveis
repercusses que a declarao de inconstitucionalidade haveria de ter no campo civil,
processual e penal, reconheo que, ante a nova orientao que se desenha, a deciso
somente poderia ser tomada com eficcia ex nunc. Com essas consideraes, tambm
eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072,
de 1990. Fao isso, com efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868, de 1999,
que entendo aplicvel espcie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido
como aplicvel s condenaes que envolvam situaes ainda suscetveis de serem
submetidas ao regime de progresso87.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal declarou, expressamente, a

inconstitucionalidade do regime integralmente fechado previsto na Lei n
8.072/90, 1, artigo 2, reconhecendo, assim, o que a doutrina h muito
anunciava: a inconsistncia existente entre esse dispositivo e o restante da
legislao, inclusive, com a Constituio Federal.
Em que pese a mudana de posicionamento abrupto do Supremo
Tribunal, que chegou a sumular entendimento em sentido contrrio, h que se
ressaltar o reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integralmente
fechado medida que se impunha h muitos anos.
Porm, ainda, necessrio que o Supremo Tribunal Federal decida
fundado nos precedentes e que esses sejam permeados pelos princpios
implcitos ou explcitos, de aplicao direta ou indireta, isso pouco importa.

O Supremo precisa verificar em seus prprios julgados as razes que o

levam a decidir de uma determinada maneira. certo que no se est propondo a
estagnao ou o engessamento das decises. verdade, ainda, que a sociedade
mutante e dela origina-se o direito, assim, novos princpios surgiro sempre e
nada impede que sejam aplicados aos casos novos que se apresentarem.
Seria muita ingenuidade imaginar-se que os precedentes teriam todas as
respostas para todos os casos difceis. Assim, nada impede que tais princpios
possam ser aplicados, porm, esses precisam estar vinculados s decises
anteriores do tribunal porque o direito enquanto integridade exige que as novas
decises guardem entre si a noo de segurana jurdica, de estabilidade e de
equidade.
Sempre que o modelo da integridade no seguido, em especial pela
Corte Constitucional, instaura-se a insegurana jurdica, pois, cada um dos
Ministros passa a decidir de acordo com as suas prprias razes no havendo,
assim, um posicionamento do tribunal que precisa reunir-se e decidir como um
todo e no individualmente.
O que se pretende desenvolver a ideia de que o Supremo Tribunal
Federal possa decidir com fundamento nos princpios histricos que j
lastrearam decises anteriores. Com isso, no se estar prevendo como o
Tribunal vai decidir e nem se saber, antecipadamente, a sua deciso, pois a
integridade exige que os mesmos princpios sejam utilizados nas decises
subsequentes, o que no quer dizer o mesmo que decidir sempre igual. Porm,
decidir sempre igual est longe de significar o respeito integridade.
Ou seja, a leitura moral realizada pelo Supremo dos direitos e garantias
fundamentais, com a aplicao da equidade e dos princpios, fornecer aos
Ministros do tribunal argumentos e motivos suficientes para evocarem em seus
julgados a moralidade que reflete o pensamento da sociedade brasileira.
Assim, a deciso do Supremo Tribunal Federal de declarar a
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado resultou na revogao do
citado 2 do artigo 1 da Lei n 8.072/90 pela Lei n 11.464, que passou a
vigorar no dia 29 de maro de 2007.
Essa lei alterou as normas referentes progresso de regime nos crimes
hediondos para confirmar que aqueles condenados por crimes hediondos devem
iniciar o cumprimento de suas penas no regime fechado, o que significa a
possibilidade de progresso de regime. No h mais a meno ao regime
integralmente fechado, e sim, palavra iniciar: 1 A pena por crime
previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado88 .

Ainda, estabeleceu novos tempos mnimos para que a progresso de

regime ocorra: dois quintos, em se tratando de ru primrio, e trs quintos,
quando o ru for reincidente. 2 A progresso de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se
reincidente89 .
Ressalta-se que essas alteraes s so aplicveis aos rus que tenham
praticado o crime aps o dia 29 de maro de 2007. Como se trata de dispositivo
de natureza penal, em que se considera tempo do crime o momento da ao ou
da omisso pouco importando o momento do resultado, em que o Cdigo Penal
no artigo 4 adotou a Teoria da Atividade, lei posterior s pode retroagir em
benefcio do agente.

3. Consideraes finais
O fato de que o Brasil conviveu por, aproximadamente, dezesseis anos
com uma legislao que, em seu bojo, proibia que os condenados por crimes
hediondos buscassem a progresso de regime, demonstra claramente a ausncia
de coerncia com o sistema jurdico brasileiro, eis que referida lei era contrria
aos princpios contidos na Constituio Federal brasileira de 1988 e na
legislao penal. Porm, muito mais do que o reconhecimento da
inconstitucionalidade do regime integralmente fechado nos crimes hediondos
deciso dos ministros representa a possibilidade de superao dos precedentes
anteriores que eram contrrios progresso de regime nos crimes hediondos. O
modelo desenvolvido por Dworkin busca a segurana jurdica atravs da
racionalidade e coerncia nas decises judiciais permitindo-se, inclusive, que
haja a superao dos precedentes desde que se mantenha a integridade do
sistema. Desta forma, escrever um romance em cadeia no significa a mesma
coisa que a imutabilidade das decises. Dworkin no est propondo um sistema
em que no haja possibilidade de superao de decises. O que se pretende que
ao encontrar-se a ratio decidendi esta seja a linha argumentativa das decises
posteriores. So os motivos determinantes dos precedentes anteriores que devem
permear as decises posteriores ainda que precisem ser superados, pois, o
precedente servir de parmetro para as decises futuras e a reside a
complexidade do sistema, pois se est diante de um processo decisrio que,
inclusive, envolve a tomada de decises de natureza poltica pelo Supremo

Tribunal Federal. Respeitar os precedentes significa dialogar com as decises

anteriores, pois, os ministros so convocados a tomar uma deciso e este novo
entendimento que servir de parmetro para as decises futuras. Porm, em
algumas situaes percebe-se que a nica preocupao a fixao de um novo
entendimento sem que haja a necessidade de dilogo com os precedentes.

4. Referncias bibliogrficas
BACIGALUPO, Enrique. Princpios de Derecho penal: parte general, Madrid: Akal Ediciones,
1994.
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio constitucional: entre constitucionalismo e
democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007.
. Stare Decisis, Integridade e Segurana Jurdica: reflexes crticas a partir da aproximao
dos sistemas do Common Law e do Civil Law na sociedade contempornea. Curitiba:
PUCPR,
2011.
Disponvel
em
<http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2011-06-20T092503Z1547/Publico/Estefania.pdf>. Acesso em 17 de setembro de 2011.
BECCARIA, Cesar. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
BIANCHINI, Alice. MOLINA, Antnio Garcia Pablos e GOMES, Luiz Flvio. Direito penal:
introduo e princpios fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
BRASIL. Cdigo Penal, Processo Penal e Constituio Federal. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . Coimbra,
Portugal: Livraria Almedina, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes irresponsveis? Traduo e reviso de Carlos Alberto lvaro de
Oliveira. Porto Alegre: Fabris, 1989.
. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Fabris,
1993.
. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo de

Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Fabris, 1984.

CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008.
CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Como levar o Supremo
Tribunal Federal a srio: sobre a Suspenso de Tutela Antecipada n. 91. Revista Direito
GV, So Paulo, 5(1), jan./jun.2009.
. Filosofia do Direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de
direitos. Curitiba: J.M., 1995.
DOTTI, Ren Ariel. Bases alternativas para o sistema de penas. 2. Ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1998.
DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
. Levando os Direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razon: teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2009.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. SP: RT, 2000.
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1991.
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010.
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las bases del derecho penal: concepto y metodo. Barcelona:
BOSCH, Casa Editorial, 1976.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2004.
MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito . Traduo e notas de Juarez Tavares e Luiz
Rgis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008.
. Individualizao da Pena. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.

. Manual de Direito Penal: parte geral. 7. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
. Manual de processo penal e execuo penal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
ROSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. So Paulo, Martin Claret, 2000.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC: Lmen Juris, 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl.. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2011.
ZAFFARONI, Eugnio Ral, BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal brasileiro: primeiro volume. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal. Traduo Vania
Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991.
. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2009.
; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.

Notas
1 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar no fizer
prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas
apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e
decises da comunidade suas normas pblicas como um todo. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p.306.
2 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, consumados ou tentados: I homicdio (art. 121), quando
praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e
homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); II latrocnio (art. 157, 3, in fine); III
extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); IV extorso mediante sequestro e na forma
qualificada (art. 159, caput, e 1, 2 e 3; V estupro (art. 213, caput e 1 e 2); VI estupro
de vulnervel (art. 217-A, caput e 1, 2, 3 e 4); VII epidemia com resultado morte (art.
267, 1). VII-A (VETADO) VII-B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1, 1-A e 1-B, com a

redao dada pela Lei n 9.677, de 2 de julho de 1998). Pargrafo nico. Considera-se tambm
hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1 de outubro de
1956, tentado ou consumado. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho
2012.
3 Acerca da conceituao de crime hediondo: [...] assim que o prprio texto constitucional, no
inciso citado, diz que hediondos sero aqueles crimes definidos em lei. Nasceu, assim, a Lei de n
8.072, de 25 de julho de 1990, como resposta ao mandamento constitucional. MONTEIRO,
Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentrios e aspectos polmicos. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 16.
4 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.
5 Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em 14 de junho de 2012.
6 Nem a mais escrupulosa ateno integridade, exercida por todos os juzes em todos os nossos
tribunais, poder gerar uma uniformidade de decises que voc aprove, ou impedir a tomada de
decises que voc odeie. O objetivo da integridade no a uniformidade, mas um princpio: no
somos governados por uma lista de direitos e deveres, mas por um ideal, e isso significa que a
controvrsia um elementos essencial da nossa vida em sociedade. DWORKIN, Ronald, O
Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana p. 134.
7 A integridade uma virtude ao lado da justia, da equidade e do devido processo legal, mas
isso no que, em alguma das duas formas assinaladas, a integridade seja necessariamente, ou
sempre, superior s outras virtudes. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
8 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
9 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 266.
10 O direito como integridade pede que os juzes admitam, na medida do possvel, que o direito
estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido
processo legal adjetivo, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de
tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. Esse
estilo de deliberao judicial respeita a ambio que a integridade assume, a ambio de ser
uma comunidade de princpios. A integridade no recomenda o que seria perverso, que
deveramos todos ser governados pelos mesmos objetivos e estratgias polticas em todas as
ocasies. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 291.
11 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 264.
12 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 265.
13 O convencionalismo exige que os juzes estudem os repertrios jurdicos e os registros
parlamentares para descobrir que decises foram tomadas pelas instituies s quais
convencionalmente se atribui poder legislativo. Uma vez, porm, que um juiz tenha aceito o
convencionalismo como guia, no ter novas ocasies de interpretar o registro legislativo como
um todo, ao tomar decises sobre casos especficos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p. 272.

14 Exige que os juzes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro.
Esse exerccio pode pedir a interpretao de alguma coisa que extrapola a matria jurdica: um
pragmtico utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a ideia de
bem-estar comunitrio, por exemplo. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.273.
15 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 273.
16 O direito como completude supe que as pessoas tm direito a uma extenso coerente, e
fundada em princpios, das decises polticas do passado, mesmo quando os juzes divergem
profundamente sobre seu significado. Isso negado pelo convencionalismo: um juiz
convencionalista no tem razes para reconhecer a coerncia de princpio como uma virtude
judicial, ou para examinar minuciosamente leis ambguas ou precedentes inexatos para tentar
alcan-la. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 164. [...] A ideia do convencionalismo
segundo a qual, quando a conveno se esgota, um juiz livre para aperfeioar a lei de acordo
com os padres legislativos corretos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 311.
17 O pragmatismo uma concepo ctica do direito porque rejeita a existncia de pretenses
juridicamente tuteladas genunas, no estratgicas. No rejeita a moral, nem mesmo as
pretenses morais e polticas. Afirma que, para decidir os casos, os juzes devem seguir qualquer
mtodo que produza aquilo que acreditam ser a melhor comunidade futura, e ainda que alguns
juristas pragmticos pudessem penar que isso significa uma comunidade muito mais rica, mais
feliz ou mais poderosa, outros escolheriam uma comunidade com menos injustias, com uma
melhor tradio cultural e com aquilo que chamamos de alta qualidade de vida. DWORKIN,
Ronald. O Imprio do Direito, p. 195.
18 O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na
medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar,
mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram.
Pretende, sim, justificar o que eles fizeram em uma histria que traz consigo uma afirmao
complexa: a de que a prtica atual pode ser organizada e justificada por princpios
suficientemente atraentes para oferecer um futuro honrado. DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito, p. 274.
19 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 271.
20 A integridade se aplica verticalmente: se um juiz afirma que um determinado direito
liberdade fundamental, deve demonstrar que sua afirmao coerente com todos os
precedentes e com as principais estruturas do nosso arranjo constitucional. A integridade se
aplica horizontalmente: um juiz que aplica um princpio deve dar plena importncia a esses
princpios nos outros pleitos que decide ou endossa DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade:
a leitura moral da Constituio norte-americana p.133.
21 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 274.
22 Em tal projeto, um grupo de romancistas, escreve um romance em srie, cada romancista da
cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento
acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever
seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a
complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como

integridade. Espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidades de

continuidade; devem criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja
da melhor qualidade possvel. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 276.
23 Cada romancista pretende criar um s romance a partir do material que recebeu, daquilo que
ele prprio lhe acrescentou e (at onde lhe seja possvel controlar esse aspecto do projeto)
daquilo que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor
romance possvel como se fosse obra de um nico autor, e no, como na verdade o caso, como
produto de muitas mos diferentes. Deve adotar um ponto de vista sobre o romance que se vai
formando aos poucos, alguma teoria que lhe permita trabalhar elementos como personagens,
trama gnero, tema e objetivo, para decidir o que considerar como continuidade, e no como um
novo comeo. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 276-277.
24 A primeira dimenso da interpretao significa que ele no pode adotar nenhuma
interpretao, por mais complexa que seja, se acredita que nenhum autor que se pe a escrever
um romance com as diferentes leituras de personagem, trama, tema e objetivo que essa
interpretao descreve, poderia ter escrito, de maneira substancial, o texto que lhe foi entregue.
J a segunda dimenso da interpretao vai exigir-lhe ento que julgue qual dessas leituras
possveis se ajusta melhor a obra em desenvolvimento, depois de considerados todos os aspectos
da questo. A esta altura, entram em jogo seus juzos estticos mais profundos sobre a
importncia, o discernimento, o realismo ou a beleza das diferentes ideias que se poderia esperar
que o romance expressasse. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 278
25 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 280
25 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 280.
26 Constitui uma parte conhecida de nossa experincia cognitiva o fato de algumas de nossas
crenas e convices operarem como elementos de comprovao ao decidirmos at que ponto
podemos ou devemos aceitar ou produzir outras, e a comprovao efetiva mesmo quando as
crenas e atitudes coercitivas so polmicas. Se um poltico tem escrpulos que outro poltico
rejeita de boa f o primeiro vai encontrar represso em contextos nos quais o outro no a
encontrar. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 283.
27 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 284/285.
28 possvel que nenhuma interpretao sobreviva, mesmo a essa prova mais atenuada. Esta a
possibilidade ctica que mencionei h pouco: voc terminar, ento, por abandonar o projeto,
rejeitando sua tarefa por consider-la impossvel. Mas no pode saber de antemo que vai
chegar a esse resultado ctico. Primeiro preciso tentar. A fantasia do romance em cadeia ser
til de diversas maneiras nesse ltimo argumento, mas essa a lio mais importante que tem a
ensinar. A sbia opinio de que nenhuma interpretao poderia ser melhor deve ser conquistada
e defendida como qualquer outro argumento interpretativo. 28 DWORKIN, Ronald. O Imprio do
Direito, p. 285.
29 O direito como integridade [...] pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do
direito consuetudinrio. Ele sabe que outros juzes decidiram casos que, apesar de no
exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decises deles como
parte de uma longa histria que ele tem que interpretar e continuar, de acordo com suas opinies

sobre o melhor andamento a ser dado a histria em questo. (Sem dvida, para ele a melhor
histria ser a melhor do ponto de vista da moral poltica, e no da esttica.) [...] O veredito do
juiz suas concluses ps-interpretativas deve ser extrado de uma interpretao que ao
mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, at onde isso seja possvel.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 286.
30 Em sua obra O Imprio do Direito para facilitar a percepo do leitor acerca da
importncia das decises baseadas em precedentes e do quo relevante para o direito busca
pela integridade.
31 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 287.
32 Hrcules deve decidir o caso McLoughlin. As duas partes desse caso citaram precedentes;
cada uma argumentou que uma deciso em seu favor equivaleria a prosseguir como antes, a dar
continuidade ao desenvolvimento do direito iniciado pelos juzes que decidiram os casos
precedentes. Hrcules deve formar a sua prpria opinio sobre esse problema. Assim como um
romancista em cadeia deve encontrar, se puder, alguma maneira coerente de ver um
personagem e um tema, tal que um autor hipottico com o mesmo ponto de vista pudesse ter
escrito pelo menos a parte principal do romance at o momento em que este lhe foi entregue.
Hrcules deve encontrar, se puder, alguma teoria coerente sobre os direitos legais indenizao
por danos morais, tal que um dirigente poltico com a mesma teoria pudesse ter chegado
maioria dos resultados que os precedentes relatam. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.
288.
33 Os casos difceis se apresentam, para qualquer juiz, quando sua anlise preliminar no fizer
prevalecer uma entre duas ou mais interpretaes aceitveis, perguntando-se qual delas
apresenta em sua melhor luz, do ponto de vista da moral poltica, a estrutura das instituies e
decises da comunidade suas normas pblicas como um todo. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p. 306.
34 (1) Ningum tem direito indenizao, a no ser nos casos de leso corporal; (2) As pessoas
tm direito indenizao por danos morais sofridos na cena de um acidente, por parte de algum
cuja imprudncia provocou o acidente, mas no tm direito indenizao por danos sofridos
posteriormente; (2) As pessoas deveriam ser indenizadas por danos morais quando a prtica de
exigir indenizao nessas circunstncias reduzisse os custos gerais dos acidentes ou, de outro
modo, tornasse a comunidade mais rica a longo prazo; (4) As pessoas tm direito indenizao
por qualquer dano, moral ou fsico, que seja consequncia direta de uma conduta imprudente,
por mais que seja improvvel ou imprevisvel que tal conduta viesse a resultar em tal dano; (5)
As pessoas tm direito moral indenizao por danos morais ou fsicos que sejam consequncia
de uma conduta imprudente, mas apenas quando esse dano for razoavelmente previsvel por
parte da pessoa que agiu com imprudncia; (6) As pessoas tm direito moral indenizao por
danos razoavelmente previsveis, mas no em circunstncias nas quais o reconhecimento de tal
direito possa impor encargos financeiros pesados e destrutivos queles cuja imprudncia seja
desproporcional a sua falta. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 288/289.
35 Vai, portanto, descartar a interpretao (1) de imediato. Ningum que acreditasse que as
pessoas nunca tm direito indenizao por danos morais poderia ter chegado aos resultados
daquelas decises anteriores, citadas no caso McLoughlin, que permitiriam a indenizao.

Hrcules tambm descartar a interpretao (2), ainda que por outro motivo. Ao contrrio de
(1), (2) se ajusta s decises do passado; algum que aceitasse (2) como norma teria chegado a
essas decises, porque todas permitiam a indenizao por danos morais na cena do acidente, e
nenhuma a permitia fora dela. Contudo, (2) fracassa enquanto interpretao do tipo exigido, pois
no enuncia nenhum princpio de justia. Traa uma linha que permanece arbitrria e sem
relao com nenhuma considerao moral ou poltica mais geral. Que dizer de (3)? Poderia
ajustar-se s decises precedentes, mas apenas da seguinte maneira. Atravs de uma anlise
econmica, Hrcules poderia descobrir que algum que aceitasse a teoria econmica expressa
por (3) e desejasse reduzir os custos dos acidentes para a comunidade teria tomado exatamente
essas decises. Mas est longo de ser bvio que (3) enuncie qualquer princpio de justia ou
equidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 290.
36 Uma interpretao tem por finalidade mostrar o que interpretado em sua melhor luz
possvel, e uma interpretao de qualquer parte do nosso direito deve, portanto, levar em
considerao no somente a substncia das decises tomadas por autoridades anteriores, mas
tambm o modo como essas decises foram tomadas: por quais autoridades e em que
circunstncias. Um legislativo no precisa de razes de princpios para justificar as regras que
aprova sobre o ato de dirigir carros, a includas as regras sobre indenizao por acidentes, ainda
que essas regras venham a criar direitos e deveres para o futuro que sero impostos pela ameaa
coercitiva. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 292.
37 Um legislativo no precisa de razes de princpios para justificar as regras que aprova sobre o
ato de dirigir carros, a includas as regras sobre indenizao por acidentes, ainda que essas regras
venham a criar direitos e deveres para o futuro que sero ento impostos pela ameaa coercitiva.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 292.
38 Quem quer que aceite o direito como integridade deve admitir que a verdadeira histria
poltica de sua comunidade ir s vezes restringir suas convices polticas em seu juzo
interpretativo geral. Se no o fizer se seu limiar de adequao derivar totalmente de suas
concepes de justia e a elas for ajustvel, de tal modo que essas concepes ofeream
automaticamente uma interpretao aceitvel , no poder dizer de boa-f que est
interpretando a prtica jurdica. Como o romancista em cadeia, cujos juzos sobre a adequao
se ajustam automaticamente a suas opinies literrias mais profundas, estar agindo de m-f ou
enganando a si prprio. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 306.
39 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p.293.
40 por isso que imaginamos um juiz hercleo, dotado de talentos sobre-humanos e com um
tempo infinito a seu dispor. Um juiz verdadeiro, porm, s pode imitar Hrcules at certo ponto.
Pode permitir que o alcance de sua interpretao se estenda desde os casos imediatamente
relevantes at os casos pertencentes ao mesmo campo ou departamento geral do direito, e em
seguida desdobrar-se ainda mais, at onde as perspectivas lhe paream mais promissoras.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 294.
41 Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem casos difceis tentando
encontrar, em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a
melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade. Tentam
fazer o melhor possvel essa estrutura e esse repositrio complexos. DWORKIN, Ronald. O

Imprio do Direito, p. 305.

42 , exatamente, o que ocorre com a interpretao (6): alguns no examinariam seriamente
essa interpretao se nenhuma sentena ou deciso legislativa do passado nunca houvesse
mencionado explicitamente esse princpio. Outros rejeitam essa restrio e admitem que a
melhor interpretao de certos tipos de casos pode estar num princpio que nunca foi
explicitamente reconhecido, mas que ainda assim oferece uma brilhante descrio das decises
verdadeiras, mostrando-as em sua melhor luz como jamais antes foram mostradas. E, se
acreditar que a interpretao (6) muito superior a partir de tal perspectiva, acreditar estar
aperfeioando o direito ao optar por ela, mesmo custa das consideraes mais processuais.
Adequar-se ao que os juzes fizeram mais importante que adequar-se ao que eles disseram.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 297.
43 Hrcules vai enfrentar esse problema como uma questo especial de moral poltica. A histria
poltica da comunidade ser, portanto, uma histria melhor, imagina ele, se mostrar aos juzes
indicando ao seu pblico, atravs de suas opinies, o caminho que tomaro os futuros juzes
guiados pela integridade, e se mostrar os juzes tomando decises que daro voz e efeito prtico a
convices sobre moral amplamente difundidas na comunidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio
do Direito, p. 297.
44 A resposta de Hrcules vai depender de suas convices sobre as duas virtudes que constituem
a moral poltica que aqui consideramos: a justia e a equidade. Vai depender, mais exatamente,
no apenas de suas crenas sobre qual desses princpios superior em matria de justia
abstrata, mas tambm sobre qual deve ser seguido, em matria de equidade poltica, por uma
comunidade cujos membros tm as mesmas convices morais que seus concidados. Em
alguns casos, os dois tipos de juzo o juzo da justia e o da equidade caminharo juntos.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 299.
45 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 299.
46 Suas opinies sobre a adequao se irradiam a partir do caso que tem diante de si em uma
srie de crculos concntricos. Ele pergunta quais interpretaes de sua lista inicial se ajustam aos
casos de dano acidental pessoa em termos mais gerais, e, em seguida, quais se ajustam aos
prejuzos a interesses econmicos, e assim por diante, at encontrar em reas cada vez mais
distantes do caso McLoughlin original. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 300.
47 A diviso do direito em partes distintas um trao dominante da prtica jurdica. As escolas
de direito dividem os cursos, e suas bibliotecas dividem os tratados para distinguir os danos morais
dos econmicos ou fsicos, os delitos civis intencionais dos premeditados, os delitos civis dos
crimes, os contratos de outras partes do direito consuetudinrio, o direito privado do direito
pblico, e o direito constitucional de outras partes do direito pblico. Os argumentos jurdicos e
judiciais respeitam essas divises tradicionais. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 300.
48 Concede doutrina sua maior fora no momento em que os limites entre as reas tradicionais
do direito refletem princpios morais amplamente aceitos que diferenciam tipos diferentes de
falta ou de responsabilidade, e o contedo de cada rea reflete esses princpios morais.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 302
49 Hrcules, porm, no se mostrar to disposto a acatar a prioridade local quando o resultado

de sua prova no for bem-sucedido, quando os limites tradicionais entre as reas do direito se
tornarem mecnicos e arbitrrios, ou porque a moral popular passou por uma modificao, ou
porque o contedo das divises no mais reflete a opinio pblica. As divises do direito s vezes
se tornam arbitrrias e isoladas da convico popular, particularmente quando as regras centrais
de uma rea foram elaboradas em perodos distintos. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p.303.
50 Qualquer juiz desenvolver, ao longo de sua formao e experincia, uma concepo
funcional bastante individualizada do direito, na qual ele se basear, talvez inconscientemente,
para chegar a essas diferentes decises e avaliaes, e estas ento sero, para ele, uma questo
de sentimento ou instinto, e no de anlise. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 306.
51 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 325.
52 Hrcules tenta impor ordem doutrina, em vez de descobrir a ordem nas foras que a
criaram. Esfora-se por chegar a um conjunto de princpios que possa oferecer integridade um
sistema para transformar os diferentes laos da corrente do direito numa viso de governo dotada
de uma s voz, mesmo que muito diferente das vozes dos lderes do passado. Poderia fracassar
[...] mas seu fracasso no assegurado por nada que ensina a histria, inclusive a histria mais
criteriosa e sensvel. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 325.
53 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309.
54 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309.
55 A primeira destas crticas acusa Hrcules de ignorar o verdadeiro direito dos danos morais e
de substituir suas prprias concepes ao verdadeiro contedo do direito; ela combatida ao
afirmar-se que se trata de uma objeo incipiente e que , em verdade, um emaranhado de
confuses, pois, seu crtico pensa que os valores polticos que sustentam seu estilo interpretativo
so to fundamentais a ponto de eliminar por inteiro a concorrncia de outras exigncias da
justia, ou seja, para Hrcules no a moral poltica que relevante para o julgamento e sim a
quais princpios de moral so bem fundados e, portanto, decisivos para esse problema.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 309/310.
56 H duas interpretaes para os casos de danos morais, e Hrcules escolheu uma delas por
pura convico poltica que reflete apenas sua prpria moral poltica; [...] sua nica opo
consiste em criar um direito novo em consonncia com sua escolha; fraudulento que ele afirme
que descobriu, atravs de sua escolha poltica, qual o contedo do direito; est apenas
oferecendo a sua opinio sobre o que este deveria ser. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito,
p. 311.
57 A uma concepo de direito pedimos que nos oferea uma descrio dos fundamentos do
direito das circunstncias nas quais as afirmaes sobre o que direito deveriam ser aceitas
como verdadeiras ou bem fundadas que nos mostre porque o direito autoriza a coero. O
direito como integridade responde que os fundamentos do direito esto na integridade, na melhor
interpretao construtiva das decises jurdicas do passado, e que o direito , portanto, sensvel
justia no sentido reconhecido por Hrcules. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 312.
58 O esprito de integridade, que situamos na fraternidade, seria violado se Hrcules tomasse sua

deciso de outro modo que no fosse a escolha da interpretao que lhe parece a melhor do
ponto de vista da moral poltica como um todo. Aceitamos a integridade como um ideal poltico
porque queremos tratar a nossa comunidade poltica como uma comunidade de princpios, e os
cidados de uma comunidade de princpios no tm por nico objetivo princpios comuns, como
se a uniformidade fosse tudo que desejassem, mas os melhores princpios comuns que a poltica
seja capaz de encontrar. A integridade diferente da justia e da equidade, mas est ligada a
elas da seguinte maneira: a integridade s faz sentido entre pessoas que querem tambm justia e
equidade. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 312.
59 Esta citao utilizada pelos crticos que defendem que nenhum juiz de verdade tem seus
poderes, e absurdo apresent-lo aos outros como um modelo a ser seguido. Os verdadeiros
juzes decidem os casos difceis muito mais instintivamente. No elaboram e testam diversas
interpretaes oposta contra uma complexa matriz de princpios polticos e morais que se
entrecruzam. [...] Se decidissem imitar Hrcules, tentando, em cada caso, defender uma teoria
geral do direito, iriam ver-se paralisados enquanto sua pauta de causas pendentes ficaria
sobrecarregada. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 316.
60 Podemos aceitar o fato de que nossa Constituio ordena, como matria de direito
fundamental, que os juzes, considerados em sua coletividade, empenhem todo o seu esforo
para interpretar, reexaminar e revisar, de gerao em gerao, o esqueleto liberal de igualdade
de considerao que exigido pelos grandes artigos da Declarao dos Direitos, em sua
majestosa abstrao. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura moral da
Constituio norte-americana p. 113.
61 Os casos difceis so difceis porque diferentes grupos de princpios se ajustam
suficientemente bem a decises do passado para serem considerados como interpretaes
aceitveis deles. Advogados e juzes vo divergir sobre qual deles mais equitativo ou mais justo,
mas nenhuma das partes pode estar realmente certa, pois no existem padres objetivos de
equidade e justia que um observador neutro pudesse utilizar para decidir-se por um deles.
Assim, o direito como integridade chega concluso de que no h, na verdade, direito algum
em casos difceis como McLoughlin. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 317.
62 DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito, p. 317.
63 Ela uma teoria que trata de como certos dispositivos constitucionais devem ser interpretados
ou lidos. No uma teoria sobre quem deve fazer estas perguntas ou quem deve dar a resposta
a ser aceita por todos. Por isso, a leitura moral s uma parte uma parte importante de uma
teoria geral da prtica constitucional. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura
moral da Constituio norte-americana p.52.
64 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana,
p. 2. No mesmo sentido: Entendendo que a leitura moral o melhor caminho a ser seguido pelas
naes democrticas no momento da aplicao dos direitos e garantias individuais abstratos
previstos na Constituio Dworkin elabora uma srie de critrios e de estratgias objetivando
corroborar o seu estudo. Dentre estes, podem-se destacar trs caractersticas principais que
constroem o esqueleto constitucional de uma sociedade de cidados livres e iguais.
DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana, p.
02.

65 A Declarao dos Direitos composta por princpios amplos e abstratos de moralidade

poltica, que juntos abarcam, sob uma forma excepcionalmente abstrata, todas as dimenses da
moralidade poltica que, em nossa cultura poltica podem servir de base ou justificativa para um
determinado direito constitucional individual. Na aplicao desses princpios abstratos a
controvrsias polticas particulares, o que est em jogo no uma referncia, mas uma
interpretao, e isso muito diferente. DWORKIN, Ronald, O Direito da Liberdade: a leitura
moral da Constituio norte-americana p. 124.
66 Nesse sentido: os juzes devem buscar identificar os princpios latentes na Constituio como
um todo e nas decises judiciais passadas que aplicaram a linguagem abstrata da Constituio, a
fim de reafirmar os mesmos princpios em outras reas e assim tornar o direito cada vez mais
coerente. Desse modo, os princpios que serviram de base para se justificar direitos para um
grupo ou numa determinada situao so estendidos na medida do possvel a todas as outras
pessoas a quem igualmente poderiam ser aplicados. DWORKIN, Ronald, O Direito da
Liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana p.85.
67 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
68 No julgamento do HC 69.657, DJ 18.06.1993, em que restou como vencedora a posio que
declarou a constitucionalidade do regime integralmente fechado que vedava a progresso de
regime. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 02 nov. 2011.
69 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
70 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
71 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
72 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Cezar Peluso DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
73 Nesse sentido: O entendimento segundo o qual a disposio constitucional sobre a
individualizao estaria exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para
a posio individual, alm de revelar que se cuidaria ento de norma extravagante no catlogo de
direitos fundamentais, esvaziaria por completo qualquer eficcia dessa norma. que, para fixar
a individualizao da pena in abstracto, o legislador no precisaria sequer de autorizao
constitucional expressa. Bastaria aqui o critrio geral do nullum crimen, nulla poena sine lege
(grifo meu). STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
74 Para essa teoria, haveria um espao que seria suscetvel de limitao por parte do legislador;
outro seria insuscetvel de limitao. Nesse caso, alm da exigncia de justificao,
imprescindvel em qualquer hiptese, ter-se-ia um limite do limite para a prpria ao
legislativa, consistente na identificao de um espao insuscetvel de regulao. STF Habeas
Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:

<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.

75 J a teoria denominada de relativa dispe que o ncleo essencial h de ser definido para cada
caso, tendo em vista o objetivo perseguido pela norma de carter restritivo. Segundo essa
concepo, a proteo do ncleo essencial teria significado marcadamente declaratrio. STF
Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
76 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
77 Essa liberdade, dentro de regime constitucional vigente, no absoluta, excludente de
qualquer limitao por via de lei ordinria. Tanto assim que a clusula final (observadas as
condies de capacidade que a lei estabelecer) j revela, de maneira insofismvel, a
possibilidade de restries ao exerccio de certas atividades. Mas tambm no ficou ao livre
critrio do legislador ordinrio estabelecer as restries que entenda ao exerccio de qualquer
gnero de atividade lcita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusria e despida de
qualquer sentido. Que adiantaria afirmar livre o exerccio de qualquer profisso, se a lei
ordinria tivesse o poder de restringir tal exerccio, a seu critrio e alvitre, por meio de requisitos
e condies que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse? preciso, portanto, um exame
aprofundado da espcie, para fixar quais os limites a que a lei ordinria tem de ater-se, ao indicar
as condies de capacidade. E quais os excessos que, decorrentes direta ou indiretamente das
leis ordinrias, desatendem garantia constitucional.. (Rp 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ
02.09.77). STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
78 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
79 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
80 Essa incongruncia explicita, a um s tempo, a desnecessidade da medida adotada (leso ao
princpio da proporcionalidade) e a falta de cuidado por parte do legislador na fixao de limites
do direito fundamental individualizao da pena (carter arbitrrio da norma). Fica evidente,
assim, que a frmula abstrata consagrada pelo legislador, que veda a progresso aos crimes
hediondos, no se compatibiliza tambm com o princpio da proporcionalidade, na acepo da
necessidade (existncia de outro meio eficaz menos lesivo aos direitos fundamentais). Verificada
a desnecessidade da medida, resta evidenciada a leso ao princpio da proporcionalidade. STF
Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
81 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
82 Explicado, novamente, que ao Supremo compete s julgar e que no caso em comento estaria
agindo como legislador: Tenho muita desconfiana quando, nas fundamentaes de alguns
juristas, se faz referncia ao que o legislador quis fazer ou deixou de fazer, inventando premissas
que absolutamente no existem. Seria que os nossos juristas, quando examinassem as questes

dos legisladores, tivessem a pacincia de perquirir o que realmente aconteceu no seio da Cmara
e do Senado. STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Nelson Jobim DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
83 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Carlos Velloso DJU 01.09.2006. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
84 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministra Ellen Gracie DJU 01.09.2006. Disponvel
em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
85 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Celso de Mello DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
86 inegvel que a opo desenvolvida pelo STF inspira-se diretamente no uso que a Corte
Constitucional alem faz do apelo ao legislador, especialmente nas situaes imperfeitas ou no
processo de inconstitucionalizao. Nessas hipteses, avalia-se, igualmente, que, tendo em vista
razes de segurana jurdica, a supresso da norma poder ser mais danosa para o sistema do
que a sua preservao temporria. STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar
Mendes DJU 01.09.2006. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
87 STF Habeas Corpus n 82.959-7 Voto Ministro Gilmar Mendes DJU 01.09.2006.
Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 05 nov. 2011.
88 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.
89 Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de junho 2012.

12. O Processo Democrtico de Construo das

Decises em Sede de Controle de
Constitucionalidade
Uma anlise a partir das audincias pblicas
jurisdicionais e da teoria da representao
argumentativa
GEISLA APARECIDA VAN HAANDEL MENDES
Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direitos Fundamentais e Democracia
das Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL. Especialista em Direitos Humanos
pela Universidad Pablo de Olavide Sevilha ES. Especialista em Direito do Trabalho
pelas Faculdades Integradas do Brasil UNIBRASIL e Escola da Magistratura do
Trabalho EMATRA IX. Integrante do Grupo de Pesquisa em Direito Constitucional das
Faculdades Integradas do Brasil NUPECONST. Advogada. Email:
geislahaandel@hotmail.com

Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. A audincia pblica

jurisdicional; 2.1. Audincia Pblica da ADI n 3510 Lei da
Biossegurana; 2.2. Audincia pblica sobre a
Judicializao da Sade; 3. A representao argumentativa e
o processo democrtico de construo das decises atravs
das audincias pblicas; 4. Consideraes finais;
Referncias bibliogrficas.

1. Consideraes iniciais
Conforme preceituam os artigos 1 e 2 da Constituio Federal1 o Poder
Judicirio o ator social habilitado a dar eficcia aos objetivos fundamentais
estabelecidos pela Constituio, dentre estes os direitos fundamentais,

observados os princpios democrticos e o princpio da separao entre os

Poderes, parmetros essenciais a serem seguidos em sua atuao.
Ante o inegvel protagonismo que o Judicirio vem adquirindo no
cenrio contemporneo brasileiro, sobretudo o Supremo Tribunal Federal,
somam-se muitos questionamentos quanto aos limites de sua atuao,
consideradas suas funes tpicas e atpicas, crticas muitas vezes relacionadas
chamada judicializao da poltica ou ao ativismo judicial 2, que apontam
para um agir mais voltado ao poltico do que ao jurdico, circunstncia que
desperta tenses no que tange a possveis benefcios ou prejuzos advindos da
atividade desempenhada pelo Judicirio brasileiro.
Certamente, o papel que o juiz tem desenvolvido em nosso iter social
veio sofrendo muitas mudanas ao longo do tempo e em todos os aspectos da
sociedade brasileira, segundo Werneck Vianna, citando a forte frase de Antoine
Garapon, o Poder Judicirio surge hoje como o muro das lamentaes do
mundo moderno. 3
Nesse sentido, e ainda segundo Werneck Vianna, o acesso Justia se
converteu em poltica pblica de primeira grandeza4, identificado pelo fenmeno
mundial designado de boom da litigao, segundo o qual as pessoas voltamse ao Judicirio como a nica via possvel para a defesa de seus direitos, ante
um quadro de desorganizao estrutural, das mais variadas carncias no
atendimento social e de insuficincia no desenvolvimento de polticas pblicas
capazes de atender s necessidades bsicas do cidado, como tambm de realizar
na vida prtica o horizonte emancipatrio proposto por nossa Carta
Constitucional5.
A jurisdio constitucional, para Paulo Bonavides, se transformou em
premissa fundamental para a promoo da democracia6, ante o crescimento do
seu grau de importncia na busca de trazer efetividade ao texto constitucional7,
visto que a Lei Fundamental do pas que traz legitimidade a toda organizao
poltica e estrutural em cujas bases nosso Estado Democrtico de Direito se
assenta.
A jurisdio constitucional no Brasil, como acima aduzido, teve
ampliado o grau de sua importncia e de afetao direta de suas decises na
realidade social, na medida em que so colocados ao seu exame questes
importantes, cujas consequncias sero vivenciadas de forma direta pelo cidado,
como se pode observar em assuntos submetidos ao crivo do Supremo Tribunal
Federal, em sede de controle de constitucionalidade, referentes unio estvel

entre pessoas homossexuais, sobre a utilizao de clulas-tronco em pesquisas

cientficas prevista pela lei de Biossegurana, quanto possibilidade de
interrupo teraputica da gravidez nos casos de constatao de anencefalia,
quanto reserva de vagas em universidades pblicas para pessoas
afrodescendentes, dentre tantas outras questes de indiscutvel importncia para a
vida cotidiana do cidado.
Notadamente, a legitimidade da atuao da jurisdio constitucional
advm de opo do prprio poder constituinte originrio ao estabelecer no caput
do art. 102 da CF/88 que compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio. A legitimidade da jurisdio
constitucional decorre, pois, da prpria Constituio, de sorte que se no
houver constituio legtima, tampouco haver legitimidade jurisdicional8, sem
descurar, por certo, dos limites sua atuao em observncia ao princpio da
separao entre os Poderes.
De toda sorte, o Supremo Tribunal Federal vem apresentando alternativas
outras justificao de sua legitimidade enquanto rgo de jurisdio
constitucional, principalmente atravs da tentativa de aproximao e disposio
ao dilogo com a sociedade civil. Tal fato tem se concretizado por meio da
realizao de audincias pblicas em sede de controle de constitucionalidade,
buscando, por meio destas, conferir legitimidade democrtica s suas decises.
O pronunciamento do Ministro Carlos Ayres Britto, relator da ADI n
3510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica com o objetivo de
questionar a constitucionalidade do art. 5 e pargrafos da Lei n 11.105/2005
(Lei da Biossegurana), consignou expressamente que a realizao da primeira
audincia pblica no mbito do Supremo Tribunal ao possibilitar a participao
da sociedade civil no esclarecimento da matria, contribuiria na conformao de
maior legitimidade deciso a ser proferida pelo Tribunal, como se infere in
verbis:
Daqui se deduz que a matria veiculada nesta ao se orna de saliente importncia, por
suscitar numerosos questionamentos e mltiplos entendimentos a respeito da tutela do
direito vida. Tudo a justificar a realizao de audincia pblica, a teor do 1 do artigo
9 da Lei n 9.868/99. Audincia, que, alm de subsidiar os Ministros deste Supremo
Tribunal Federal, tambm possibilitar ua maior participao da sociedade civil no
enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a
deciso a ser tomada pelo Plenrio desta nossa colenda Corte.9 (sic).

Nota-se da justificativa apresentada pelo Ministro, a utilizao da teoria

da representao argumentativa, desenvolvida por Robert Alexy 10, como

fundamento de legitimidade das decises proferidas pelo Supremo Tribunal

Federal.
No sentido proposto por Alexy representao argumentativa, nos
moldes de um constitucionalismo discursivo, refere-se aceitao pela
populao dos argumentos alinhavados nas decises do Tribunal
Constitucional, nesse sentido a representao argumentativa d bom resultado
quando o tribunal constitucional aceito como instncia de reflexo do processo
poltico 11, circunstncia que, segundo Alexy, somente ocorre quando os
argumentos do tribunal encontram uma repercusso no pblico e nas instituies
polticas, que levam a reflexes e discusses, que resultam em convencimentos
revisados 12.
Busca-se, pois, perquirir se a adoo das audincias pblicas na forma
como vm sendo realizadas pelo Supremo Tribunal Federal, possuem
efetivamente a capacidade de promover o dilogo com a sociedade civil de forma
a desenvolver um processo democrtico de construo das decises em sede de
controle de constitucionalidade, dotando tais decises de maior legitimidade
democrtica. Tal exame ser realizado a partir da teoria da representao
argumentativa proposta por Alexy, em face do regramento legal alusivo s
audincias pblicas (Leis 9.868/99 e 9.882/99) e ao procedimento que vem
sendo adotado pelo Supremo Tribunal Federal, a partir da anlise da primeira
audincia pblica realizada na ADI n 3510, em cotejo com a audincia pblica
sobre a judicializao da sade, primeira a ser realizada aps a regulamentao da
matria trazida com a Emenda Regimental n 29/2009, que deu nova redao aos
arts. 13 e 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

2. A audincia pblica jurisdicional

A audincia pblica constitui um instrumento destinado a permitir que
os cidados, individualmente ou mediante entidades representativas, expressem
suas razes e opinies acerca de assuntos de interesse pblico, como forma de
participao democrtica, nos termos assegurados pelo texto constitucional. A
audincia pblica ainda possui como objetivo a reunio de informaes tcnicas,
econmicas e sociais relacionadas com o fenmeno social objeto da pauta em
discusso.
A Constituio Federal identifica a soberania popular como princpio

fundamental constitucional, exaltando a participao, de forma direta ou indireta,

da populao nos ditames do pas nos termos de um regime democrtico de
direito. Nesse contexto, o texto constitucional tambm prestigiou a utilizao
das audincias pblicas conforme se pode constatar do inciso II, 2 do art. 58
da CF/8813, segundo o qual as comisses permanentes e temporrias, das casas
do Congresso Nacional, podem realizar audincias pblicas com instituies da
sociedade civil para tratar de matrias de sua competncia, realando mais uma
vez a importncia da participao efetiva das pessoas na regncia dos assuntos de
interesse e importantes para o pas.
As audincias pblicas no mbito do Poder Judicirio foram previstas,
inicialmente, pelas Leis n 9.868/99 e n 9.882/99, que disciplinam o processo
e julgamento das aes diretas de inconstitucionalidade, aes declaratrias de
constitucionalidade e arguies de descumprimento de preceito fundamental.
Segundo a redao do 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, em caso de
necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria
insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo ou, ainda, estabelecer uma data para a realizao de uma
audincia pblica com o fim de ouvir depoimentos de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
O 1 do art. 6 da Lei n 9.882/99, que trata da ao de arguio de
descumprimento de preceito fundamental, por sua vez, estabelece que o relator,
se entender necessrio, poder requisitar informaes adicionais, designar perito
ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar
data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e
autoridade na matria.
Em que pese existir a previso legal desde a edio das referidas leis no
ano de 1999, a primeira audincia pblica no mbito do Supremo Tribunal
Federal somente foi realizada em 20 de abril de 2007, por convocao emitida
pelo Ministro Carlos Ayres Britto na ADI n 3510, que questionava
dispositivos da lei de Biossegurana sobre a utilizao de clulas-tronco
embrionrias em pesquisas cientficas e para fins teraputicos. Pontua-se que a
convocao para a audincia foi realizada em dezembro de 2006, porm a
audincia somente foi concretizada em 20 de abril de 2007.
Frise-se que, em razo de o Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal nada tratar sobre o procedimento a ser adotado para realizao da
audincia, o Ministro-Relator Carlos Ayres Britto 14 poca determinou que

fosse seguido como parmetro objetivo o Regimento Interno da Cmara dos

Deputados que em seus artigos 255 a 258 tratam sobre a realizao de audincia
pblica.
Ainda sem regulamento prprio o STF realizou duas audincias pblicas,
uma na data de 27 de junho de 2008, convocada pela Ministra Carmen Lcia,
para subsidiar o julgamento de ADPF n 101 que discutia a constitucionalidade
de atos normativos proibitivos da importao de pneus usados. E outra,
efetivada nos dias 26 e 28 de agosto, 4 e 16 de setembro de 2008, convocada
pelo Ministro Marco Aurlio, para subsidiar o julgamento de ADPF n 54, que
examinava a possibilidade de interrupo teraputica da gravidez em casos de
fetos anenceflicos.
Em 2009, as audincias pblicas jurisdicionais foram regulamentadas
pela Emenda Regimental n 29, que deu nova redao ao art. 13, XVII, 15 e art.
21, XVII16, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
RISTF , passando a atribuir competncia ao Presidente do STF e ao Relator
da ao sob exame, para convocar a realizao de audincia pblica com o
objetivo de ouvir o depoimento de pessoas com experincia e autoridade em
determinada matria, sempre que entenderem necessrio o esclarecimento de
questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e de interesse pblico
relevante, que estejam sendo debatidas no Tribunal.
O procedimento a ser observado na realizao das audincias pblicas
jurisdicionais, a partir da Emenda Regimental n 29/2009, passou a estar
previsto no pargrafo nico do art. 15417 do Regimento Interno do STF.
O referido regramento estabelece que a deciso de convocao da
audincia pblica, seja esta proferida pelo Presidente do STF ou pelo MinistroRelator da demanda sub judice, deve ser dotada de publicidade com divulgao
da forma mais ampla possvel, bem como deve ser estabelecido prazo para a
indicao das pessoas e experts a serem ouvidos.
Deve ser garantida a participao das mais diversas opinies sobre o tema
objeto da audincia, sobretudo de defensores e opositores matria, sendo
competncia do Ministro que presidir a audincia pblica selecionar as pessoas
que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos
trabalhos e fixando o tempo disposto a cada um para se manifestar, os casos
omissos tambm devero ser resolvidos pelo Ministro que convocou a
audincia, donde se infere a atribuio de amplos poderes de conduo da
audincia pblica ao Ministro que a convocou.

Segundo o procedimento estabelecido no art. 154 do RISTF, os

depoimentos a serem realizados na audincia pblica devem estar limitados ao
tema ou questo objeto de anlise, no sendo permitido tratar sobre outras
questes. Subsiste a previso de transmisso televisiva da audincia pblica pela
TV Justia e pela Rdio Justia, bem como de que os trabalhos desenvolvidos
na audincia pblica sejam registrados e juntados aos autos do processo, quando
for o caso, ou arquivados no mbito da Presidncia do Tribunal.
Alm do regramento procedimental a inovao trazida com a Emenda
Regimental n 29/2009 refere-se atribuio de competncia para a convocao
de audincia pblica no somente ao Ministro-Relator da ao a ser analisada,
mas tambm ao Presidente do STF quando entender necessrio buscar
esclarecimentos sobre questes ou circunstncias de fato, com repercusso geral e
de interesse pblico relevante, que estejam sendo objeto de debates no mbito
do Tribunal.
Aps estas alteraes regimentais, o Ministro Gilmar Mendes, ento
Presidente do Supremo Tribunal, fazendo uso da nova redao trazida ao art. 13,
inciso XVII, do RISTF e do novo regramento procedimental, convocou
audincia pblica com o objetivo de subsidiar o julgamento de processos que
discutiam a concretizao do direito sade (art. 196 da Constituio Federal) a
partir do oferecimento de medicao e tratamento pelo Poder Pblico, que ficou
conhecida como a audincia pblica sobre a Judicializao do direito sade,
realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril e 4, 6 e 7 de maio de 2009.
Posteriormente foram ainda realizadas as seguintes audincias pblicas:
- ADPF n 186 e RE n 597.285 realizada em 3, 4 e 5 de maro de
2010 Audincia Pblica convocada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, para
subsidiar o julgamento de processos que discutiam a instituio de sistema de
reserva de vagas nas universidades pblicas com base em critrio tnico-racial,
bem como para estudantes egressos do ensino pblico.
- ADI n 4.103 realizada de 7 e 14 de maio de 2012 Audincia
Pblica convocada pelo Ministro Luiz Fux, para subsidiar o julgamento de ADI
n 4.103 que discute a constitucionalidade da Lei n 11.705, que probe a venda
de bebidas alcolicas beira de rodovias federais ou em terrenos contguos
faixa de domnio com acesso direto rodovia.
- ADI n 3.937 realizada nos dias 24 e 31 de agosto de 2012
Audincia Pblica convocada pelo Ministro Marco Aurlio, para subsidiar o
julgamento de ADI n 3.937 que impugna a Lei n 12.684/2007, do Estado de
So Paulo, que probe o uso de produtos materiais ou artefatos que contenham

qualquer tipo de amianto ou asbesto em sua composio.

Est designada para a data de 19 a 26 de novembro de 2012, audincia
pblica convocada pelo Ministro Luiz Fux, para subsidiar o julgamento de
processos que impugnam dispositivos da Lei n 12.485/2011, que estabeleceu o
novo marco regulatrio da televiso por assinatura no Brasil (ADIs ns 4.679,
4.756 e 4.747).
No que tange ao procedimento desenvolvido para a realizao das
audincias pblicas, atualmente o STF tem admitido a apresentao de
documentos ou manifestaes encaminhados por via eletrnica, referentes ao
assunto a ser tratado na audincia, desde que tragam a indicao do nome e dos
temas que o documento pretende abordar, bem como demonstrem a pertinncia
temtica para com as dvidas declaradas no despacho convocatrio.

2.1. Audincia Pblica da ADI n 3510 Lei da Biossegurana

Conforme j consignado alhures, a primeira audincia pblica
jurisdicional foi realizada em 2007 com a finalidade de colher informaes sobre
objeto da ADI n 3510, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, que
questionava a constitucionalidade do art. 5 e pargrafos da Lei n 11.105/2005
(Lei da Biossegurana), no que se refere ao desenvolvimento de pesquisas
cientficas para fins teraputicos a partir de clulas-tronco embrionrias. Matria
extremamente controvertida por versar sobre questes inerentes ao incio da vida
humana e deste modo de eventual ofensa ao direito fundamental vida e ao
princpio da dignidade humana, alm de envolver outros direitos fundamentais
como o direito sade e ao livre desenvolvimento de pesquisas cientficas, ao se
pensar em futuros benefcios advindos das pesquisas cientficas para a qualidade
de vida das pessoas ou, ainda, de eventuais prejuzos que possam ocasionar.
Desde a justificativa tecida pelo Ministro-Relator Carlos Ayres Britto, a
realizao desta primeira audincia pblica no mbito do Poder Judicirio,
restou manifestamente consignado o pensamento de que este instrumento
possibilitaria uma maior aproximao da sociedade civil Corte Constitucional
brasileira e, por conseguinte, dotaria a deciso a ser tomada pelo tribunal de
maior legitimidade.
Curiosamente, o pedido para a realizao desta primeira audincia pblica
partiu do Procurador-Geral da Repblica em sua petio inicial18, embasada no

 1 do art. 9 da Lei n 9.868/99, j consignando um rol de pessoas a serem

ouvidas na audincia, e no a partir de iniciativa individual do Ministro-Relator.
Das notas taquigrficas da referida audincia infere-se que j na abertura
dos trabalhos, pela ento Presidente do STF, Ministra Ellen Gracie, foi
ressaltada a inteno de acrescer conhecimentos necessrios definio de
matria to controversa, na procura de uma melhor soluo ao caso, 19 louvando
a iniciativa e abertura do Tribunal para tal fim.
O Ministro-Relator, por sua vez, ressaltou que a audincia pblica
representaria mecanismo de democracia direta ou participativa20, destacando
sua realizao como meio de aproximao com a realidade social,
Ns, do Supremo Tribunal Federal, queremos, com esta audincia, homenagear a
prpria sociedade civil organizada, que passa a contribuir constitutivamente, por certo,
para a prolao de um julgado que repercutir profundamente na vida de todas as
pessoas, sabido que o Supremo Tribunal Federal mesmo uma Corte, uma Casa de
fazer destino, e destino brasileiro, e esse tema paradigmtico, emblemtico para a
realizao desse tipo de audincia.21

Em que pesem tais justificativas, o desenvolvimento dos trabalhos na

audincia se deu de forma bastante rgida, ante a preocupao do MinistroRelator com o procedimento a ser desenvolvido pela ausncia de regramento
especfico sobre a matria no RISTF, pelo que utilizou, como j afirmado, como
marco referencial, a previso de realizao da audincia pblica estabelecida pelo
Regimento Interno da Cmara dos Deputados.
Restou estabelecido pelo Ministro-Relator e condutor da audincia a
diviso dos expositores em dois grupos antagnicos, um favorvel e outro
contrrio ao dispositivo da Lei de Biossegurana discutido, cujas exposies
orais foram divididas em dois turnos. Foi estabelecido somente o critrio
informativo das explanaes, visto que no foi permitido o debate ou qualquer
outra manifestao que no a exposio feita na devida ordem estabelecida por
sorteio. Foi ressaltado que as exposies seriam realizadas por especialistas j
devidamente credenciados, demonstrando o objetivo de colher informaes
tcnicas de profissionais com reconhecida autoridade e conhecimento especfico
sobre a matria. Tambm no foi permitida a exposio de argumentos jurdicos
que, segundo o Relator, deveria ser realizada em Plenrio, sede apropriada para
este tipo de debate22. Ao final das exposies, foi possibilitada a realizao de
perguntas pelos demais Ministros da Casa.
Em suas consideraes finais, o Ministro Britto referenciou a audincia

pblica como instrumento para que a populao possa contribuir para a

formatao de um julgado que lhe diz imediato respeito e repercute na vida de
toda a populao23, salientando que a democracia compreende o deslocamento
de quem est na plateia, habitualmente, para o palco das decises coletivas24.
Em que pese o potencial da audincia pblica como instrumento de
promoo de dilogo entre a Corte Constitucional e a sociedade civil, pelos
procedimentos adotados pelo Ministro condutor da audincia, restou evidenciada
uma atitude ainda muito tmida no sentido de promover este dilogo. Foram
estabelecidos critrios muito restritivos de participao da sociedade, condio
que impossibilitou uma aproximao mais efetiva que fosse capaz de trazer ao
palco a real vontade social em sua realidade e concretude.
Segundo Vanice Regina Lrio do Valle, em que pese o discurso de
justificao da audincia, a sntese dos termos em que ela se desenvolveu
evidencia que a forma de conduo dos trabalhos no guardou total aderncia
com a essa pretenso dialgica e pluralista. 25
Quando do julgamento da ADI n 3510, esta foi considerada totalmente
improcedente26 por maioria de votos, vencidos os Ministros Menezes Direito,
Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.
Do exame dos votos dos ministros verifica-se que alguns fizeram
referncia especfica s informaes obtidas atravs da audincia pblica, ao passo
que outros, embora no tenham feito aluso expressa, se utilizaram
indiretamente de tais informaes; outros ainda buscaram informaes atravs de
fontes diversas. O Ministro-Relator fez referncia expressa audincia pblica27
em seu voto, citando parte de informaes prestadas pelos experts ouvidos.
Conquanto as informaes colhidas durante a audincia pblica no terem
sido utilizadas de modo uniforme por todos os Ministros, pode-se afirmar,
todavia, que a audincia pblica contribuiu tecnicamente de forma muito
importante, na medida em que os expositores apresentaram diversas informaes
especficas sobre o tema que certamente no so do conhecimento hodierno
comum, inclusive dos operadores do direito, prprios de outros ramos do
conhecimento. Atravs da audincia pblica, houve a representao tcnica de
interesses definidos da sociedade civil, que atravs de argumentos tcnicos
fundamentaram posies distintas quanto viabilidade ou no da utilizao de
clulas-tronco embrionrios para fins teraputicos e de pesquisa cientfica, visto
que tal classificao foi estabelecida desde o primeiro momento pelo Ministro
condutor da audincia pblica, ao fixar a exposio em dois blocos antagnicos

de posicionamentos: o bloco a favor e o bloco contrrio.

Certamente, os pontos de dilogo poderiam ter sido ampliados28 no
sentido de trazer maiores esclarecimentos deciso a ser tomada, visto que
algumas matrias enfrentadas pelos Ministros, como a regulamentao dos
procedimentos de reproduo assistida e a definio do rgo de controle das
pesquisas, no encontraram amparo nas informaes trazidas pela audincia
pblica.
A contribuio poderia ter sido maior, porm no se pode negar a
importncia da realizao desta primeira audincia pblica da histria do
Supremo Tribunal Federal, cuja realizao j era prevista desde 1999, mas
somente foi trazida a realidade em 2007. Verifica-se que o Supremo Tribunal
Federal tem se valido cada vez mais deste instituto, j tendo realizado mais seis
audincias pblicas e tendo a previso para a realizao de mais uma em
novembro de 2012.

2.2. Audincia pblica sobre a Judicializao da Sade

Em 5 de maro de 2009, o ento Presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Gilmar Mendes, fazendo uso da nova redao dada aos arts. 13
e 21 do RISTF, pela Emenda Regimental n 29/2009, convocou a realizao de
audincia pblica para buscar informaes capazes de auxiliar o julgamento de
aes em trmite no Tribunal que versavam sobre o direito sade.
Desde seu despacho convocatrio, a audincia pblica sobre a
judicializao da sade trouxe inovaes utilizao do instituto, a comear
pela iniciativa de convocao feita pelo Presidente do STF, e no por MinistroRelator de algum processo especfico.
Segundo as justificativas apresentadas pelo Ministro Gilmar Mendes a
realizao de audincia pblica para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em matria de Sistema nico de Sade, objetivando
esclarecer as questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas, econmicas
e jurdicas relativas s aes de prestao de sade, se apresentava de imperiosa
necessidade e importncia ante os diversos pedidos de Suspenso de Segurana,
de Suspenso de Liminar e Suspenso de Tutela Antecipada em trmite no
mbito da Presidncia do STF, com o objetivo suspender medidas cautelares
que determinam o fornecimento das mais variadas prestaes de sade pelo

Sistema nico de Sade SUS. Justificada tambm pelo fato de que tais
decises suscitam inmeras alegaes de leso ordem, segurana, economia
e sade pblicas, e tambm por conta da repercusso geral e o interesse
pblico relevante das questes subscritas29.
O despacho de convocao da audincia pblica ainda elencou
expressamente matrias de interesse para serem abordadas nas explanaes como:
1) Responsabilidade dos entes da Federao em matria de direito sade; 2)
Obrigao do Estado de fornecer prestao de sade prescrita por mdico no
pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito previamente
Administrao Pblica; 3) Obrigao do Estado de custear prestaes de sade
no abrangidas pelas polticas pblicas existentes; 4) Obrigao do Estado de
disponibilizar medicamentos ou tratamentos experimentais no registrados na
ANVISA ou no aconselhados pelos Protocolos Clnicos do SUS; 5) Obrigao
do Estado de fornecer medicamento no licitado e no previsto nas listas do
SUS; 6) Fraudes ao Sistema nico de Sade. Tambm determinou a expedio
de convites a profissionais e instituies para participarem da audincia pblica,
a apresentao de requerimento de inscrio atravs de via eletrnica, a
possibilidade de envio de documentos e materiais referentes ao tema por via
impressa ou eletrnica e a transmisso da audincia pela TV Justia e Rdio
Justia, bem como por outras transmissoras que apresentassem requerimento
para a transmisso. 30
A Audincia Pblica foi realizada nos dias 27, 28 e 29 de abril, e 4, 6 e 7
de maio de 2009, e foram ouvidos cinquenta especialistas na matria, entre
advogados, defensores pblicos, promotores e procuradores de justia,
magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade, gestores e usurios do
sistema nico de sade.
Na abertura da audincia pblica o Ministro-Presidente Gilmar Mendes
destacou a amplitude do tema relacionado sade que, segundo sua perspectiva,
atinge a sociedade como um todo, da a importncia em trazer o assunto
discusso31. Pontuou ainda que a audincia pblica se apresenta como
processo sofisticado de racionalizao32 para dotar o Judicirio de elementos
informadores que o ajudem na tomada de deciso, salientando a necessidade do
dilogo e da ao conjunta de todos os atores sociais e, nesse sentido, da
importncia de se ouvir todos os pontos de vista sobre a matria, ante o carter
aberto de nosso texto constitucional que torna possvel a existncia de uma
sociedade aberta de intrpretes da Constituio33, nos moldes preconizados por
Peter Hberle. Finalizou o Ministro ressaltando a esperana de que desta

Audincia Pblica resultem no apenas informaes tcnicas, aptas a instruir os

processos do Tribunal, como tambm subsdios para um amplo e pluralista
debate pblico em prol do aprimoramento das polticas de sade34.
O Ministro Menezes Direito, em sua manifestao, falou sobre a faceta
democrtica que o sistema da audincia pblica possui, ressaltando a
importncia do desenvolvimento do instituto para abranger a possibilidade das
pessoas presentes audincia realizarem perguntas diretamente aos participantes
do debate35, procedimento que ainda no adotado nas audincias pblicas
jurisdicionais.
Ao encerramento do ltimo dia de debates, o Ministro-Presidente,
Gilmar Mendes, destacou a importncia da abertura de espaos de consenso que
possibilitem a construo de solues compartilhadas, salientando o aumento de
legitimidade que o instituto da audincia pblica pode trazer s decises do
Tribunal, alm de toda a contribuio para qualidade da prpria prestao
jurisdicional.
A audincia pblica sobre a sade obteve um espao mais amplo de
discusso do que o realizado na audincia pblica da ADI n 3510, primeira a
ser realizada pelo STF, demonstrando uma evoluo no procedimento e
desenvolvimento dos trabalhos, na medida em que ampliou o rol de
participantes, foram ouvidos advogados, defensores pblicos, promotores e
procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de sade,
gestores, representantes de organizaes no governamentais e usurios do
Sistema nico de Sade SUS , permitindo maior pluralidade nos
posicionamentos e opinies.
Tambm no houve uma conduo rigorosa e limitativa a
posicionamentos contra ou a favor como ocorrido anteriormente. Foram
delimitados os temas a serem objeto de explanao, os quais elencavam os
principais pontos de conflito presentes nas aes judiciais, todavia os
participantes possuram total liberdade para expor os seus argumentos.
A sociedade civil tambm enviou diversos documentos versando sobre a
sade pblica, que foram disponibilizados na pgina do STF, junto com os
demais materiais colhidos na audincia pblica. O conjunto deste material foi
enviado pelo Ministro Gilmar Mendes ao Ministrio da Sade, ao Senado
Federal, Cmara dos Deputados e Advocacia-Geral da Unio, com o intuito
de contribuir para o aperfeioamento do SUS, a partir da reduo da
judicializao das demandas por prestaes de sade por meio do esforo entre
os diversos rgos de poder e da racionalizao dos gastos com tais aes. 36

Como resultado da realizao desta audincia, tambm foi editada a

Recomendao n 31, de 30 de maro de 2010, do Conselho Nacional de
Justia37, que trata sobre a adoo pelos Tribunais de medidas visando a melhor
subsidiar os magistrados e demais operadores do direito, e com isso assegurar
maior eficincia na soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia
sade. A referida Recomendao traz em seus considerandos a verificao atravs
da audincia pblica da carncia de informaes alusivas s questes de sade
pblica38. Nesse sentido, procura apresentar um elenco de critrios a serem
observados pelos julgadores quando do exame de processos relacionados
sade, na tentativa de implementar certa padronizao nos julgados39.
Pontua-se, todavia, que no foi elaborado qualquer documento com
eventuais concluses obtidas na audincia pblica. Todo o material enviado e as
explanaes tecidas pelos expositores encontram-se disponibilizadas na pgina
do STF. Ainda do que se tem notcia, em maro de 2010, quando do
julgamento em plenrio dos processos relacionados com a audincia pblica
sobre Sade Suspenses de Tutela Antecipada (STA) 175, 211 e 278,
Suspenses de Segurana (SS) 3724, 2944, 2361, 3345, 3355 e Suspenso de
Liminar 47 restou reafirmado o suporte terico trazido com a realizao da
audincia pblica sobre a sade para a construo destas decises40.

3. A representao argumentativa e o processo democrtico de construo

das decises atravs das audincias pblicas
Conforme aduzido inicialmente teoria da representao argumentativa
desenvolvida por Robert Alexy refere-se aceitao pela populao dos
argumentos alinhavados pelas decises do Tribunal Constitucional. Por se tratar
de exerccio de um poder estatal, a jurisdio constitucional somente possui
legitimidade se estiver em sintonia com o princpio democrtico, no sentido de
que tambm representa o povo, ainda que no se trate de uma legitimao
democrtica direta tal como se d com o Parlamento. A representao do povo
pelo Tribunal ocorre pela via argumentativa, cujos argumentos refletem a
manifestao de uma deciso pblica com nfase ao discurso41.
Nesse sentido, afirma Alexy, que o conceito de representao democrtica
abrange alm da deciso a apresentao do discurso como elemento ideal42. Para
que ocorra efetivamente a representao, necessrio que o tribunal no s

promova a pretenso de que seus argumentos so os argumentos do povo ou do

cidado43, como tambm que um nmero suficiente de cidados precisa, pelo
menos, em perspectiva mais prolongada, aceitar esse argumentos como
corretos44.
A audincia pblica, conforme as justificativas apresentadas pelos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando de sua convocao, se
apresenta como instrumento de ampliao da legitimidade da atuao da
jurisdio constitucional, por garantir esta representao argumentativa da
populao atravs do dilogo social por ela promovido.
A audincia pblica, como forma de participao democrtica, permite
aos cidados que, individualmente ou mediante entidades representativas,
expressem suas razes e opinies em relao a assuntos de interesse pblico,
principalmente queles relacionados aos direitos fundamentais garantidos pela
Constituio.
Nesse sentido, um Estado Constitucional Democrtico deve possuir
como premissa a garantia dos direitos fundamentais e a promoo da
democracia, em todos os mbitos de atuao Estatal, sobretudo em sede de
jurisdio constitucional, onde a audincia pblica pode promover o dilogo
com a sociedade trazendo ao mundo do direito a realidade social, destacando a
importncia da participao da sociedade civil em todos os espaos pblicos.
Como princpios fundamentais que do essncia conceitual democracia,
Jos Afonso da Silva apresenta: a) a soberania popular, segundo a qual o povo
a nica fonte do poder, que se exprime pela regra de que todo o poder emana
do povo; b) a participao, direta ou indireta, do povo no poder, para que este
seja efetiva expresso da vontade popular; nos casos em que a participao
indireta, surge um princpio derivado ou secundrio: o da representao 45, de
molde a ressaltar mais uma vez a importncia da participao popular, enquanto
titulares da poder soberano em que se funda o poder do Estado, em prol do
desenvolvimento de uma sociedade mais democrtica.
Em uma sociedade aberta e complexa o desenvolvimento da democracia
se realiza por meio de formas refinadas de mediao do processo pblico, da
pluralidade poltica, da prxis cotidiana, neste cenrio a audincia pblica
tambm se faz presente, visto que a competncia objetiva do povo para a
interpretao constitucional um direito da cidadania e tambm condio da
democracia.
Neste contexto, Peter Hberle46 prope democratizar a interpretao

constitucional, atravs do que ele chama de sociedade aberta ou pluralista de

intrpretes, no sentido de que todo aquele que vive a Constituio tambm um
de seus legtimos intrpretes47.
Hberle amplia o crculo de intrpretes da constituio ao argumento de
que se faz necessrio integrar a realidade ao processo de interpretao, de tal
forma que interpretar um ato normativo corresponde a coloc-lo no tempo ou a
integr-lo realidade pblica. Este processo de interpretao constitucional passa
a fazer parte do direito de participao democrtica48.
Nos moldes da redemocratizao da interpretao constitucional, proposta
por Hberle, tambm chamada de hermenutica constitucional da sociedade
aberta, a audincia pblica amplia o leque de intrpretes da Constituio,
permitindo maior participao democrtica da sociedade e maior aproximao
dos Poderes constitudos com esta, possibilitando um maior conhecimento
sobre a realidade ftica em cotejo com os direitos assegurados populao.
Este processo fornece impulsos e inovaes, rene informaes tcnicas,
econmicas e sociais relacionadas a determinado fenmeno social, contribuindo
e formando o material para a interpretao constitucional, e as aes a serem
desenvolvidas posteriormente pelos aplicadores do direito, legisladores e
gestores da administrao pblica.
Ao abranger outras formas de conhecimento, outras perspectivas e
ngulos de visada sobre um mesmo tema fundante, a audincia pblica tem-se
mostrado bastante promissora, haja vista a utilizao das informaes colhidas
em audincia no processo de construo das decises do Tribunal, como se
verificou no caso da audincia pblica sobre a sade, que aps a sua realizao
os processos relacionados ao tema que foram postos a julgamento no plenrio
trouxeram consideraes expressas audincia anteriormente realizada.
Segundo Paulo Bonavides, quanto mais perto do povo estiver o juiz
constitucional mais elevado h de ser o grau de sua legitimidade49, de molde a
reconhecer a realidade social da populao e, assim, buscar o acerto da deciso,
visto tambm que a legitimidade da justia constitucional repousa tambm em
grande parte na acuidade do juiz em orientar-se nas suas sentenas e nas suas
diligncias hermenuticas, pela adeso do corpo poltico aos valores
representados e incorporados na Constituio50.
Em que pese potencialidade da audincia pblica em promover o
princpio democrtico, no se descura das dificuldades de implementao e de
efetividade de resultados prticos a serem alcanados em benefcio da sociedade.

A efetivao da democracia tambm depende da concretizao dos direitos

fundamentais e, neste sentido, a audincia pblica possibilita a defesa pela
prpria comunidade, de forma direta, de seus direitos mais fundamentais, pois
sero os resultados obtidos da audincia pblica que iro permitir a abertura do
ngulo de visada dos Tribunais e desta forma influenciar a tomada de decises
trazendo consequncias para a prtica social.

4. Consideraes finais
A partir da primeira audincia pblica realizada no ano de 2007, ainda
sem regras especficas quanto ao procedimento de sua realizao, at a edio da
Emenda Regimental n 29/2009, que trouxe parmetros para o procedimento a
ser desenvolvido, e a realizao da audincia pblica sobre a judicializao da
sade, verificou-se uma evoluo significativa do instituto, caracterizada pela
maior abertura ao dilogo promovida pela participao dos mais variados setores
da sociedade civil com total liberdade para a exposio de seus argumentos.
Notadamente, impe-se a necessidade de que o instituto se desenvolva
ainda mais, de forma a atingir o ideal a que se prope de total abertura
democrtica ao dilogo, em questes de relevada importncia e influncia direta
na vida do cidado. Ainda que no esteja totalmente desenvolvida a audincia
pblica se mostra como instrumento capaz de contribuir para o processo de
formao da deciso judicial, pois ao trazer luz outros argumentos sobre o
tema em debate transfere ao julgador o nus argumentativo de demonstrar, de
forma discursiva e coerente, o motivo da adoo de determinada linha de
pensamento, no sentido proposto por Alexy de que o discurso precisa do
direito para obter realidade e o direito precisa do discurso para obter
legitimidade51.
A audincia pblica possui o potencial de trazer legitimidade democrtica
a um pronunciamento futuro, atravs desta relao dialgica que ela promove e,
embora no se possa falar da existncia de um nico caminho a ser seguido ou
de um nico mtodo capaz de dotar as decises do Tribunal Constitucional de
maior legitimidade, certamente ela apresenta uma proposta possvel, respaldada
na racionalidade social exposta pelas consideraes realizadas em audincia que
se relaciona de forma direta com a construo coerente de argumentos na
arquitetura da deciso.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Revista de Direito GV, So Paulo, jan-jun 2012, p. 059086. Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v8n1/v8n1a03.pdf Acesso em:
03/10/2012.
BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos Avanados. vol.18, n.51, So Paulo, mai/ago. 2004. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext.
Acesso em: 03/10/2012.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1997.
LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A audincia pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e
o aproveitamento da primeira audincia pblica da histria do Supremo Tribunal
Federal. Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de
Direito
Pblico,
2008.
Disponvel
em:
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf Acesso em: 04/10/2012.
SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed., So Paulo:
Malheiros, 1992.
VALLE, Vanice Regina Lrio (et al.). Audincias pblicas e ativismo. Dilogo social no STF. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2012.
VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos
de judicializao da poltica. So Paulo: Tempo Social, v. 19, n. 2, nov/2007, p. 39-85.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010320702007000200002&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 04/05/2011.
Site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/.
Site do Conselho Nacional de Justia. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/.

Notas

1 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio. Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
2 Em que pesem essas crticas ao governo de juzes, fato o protagonismo do Judicirio, sendo
essas crticas insuficientes para reprimir um processo que parece ter se tornado irreversvel
(Chevallier, 2009, p. 134). Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo
judicial, o qual deve ser entendido no quanto uma Corte ocupada mas quanto seus juzes esto
dispostos a desenvolver o direito. As crticas e a controvrsia a respeito do ativismo judicial se
do especialmente por duas razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio dos
juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito, pois no foram eleitos pelo povo.
A segunda questo , em se aceitando que os juzes podem desenvolver a lei, quais seriam os
critrios para definir que o desenvolvimento seria adequado (Dickson, 2007, p. 367).
BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle
judicial de polticas pblicas. Revista de Direito GV, So Paulo, jan-jun 2012, (p. 059-086), p. 65.
Disponvel em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v8n1/v8n1a03.pdf. Acesso em: 03/10/2012.
3 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete
anos de judicializao da poltica. Tempo Social, So Paulo, v. 19, n. 2, nov/2007, p. 39-85.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010320702007000200002&lng=pt&nrm=iso. Acesso em: 04/05/2011, p. 40.
4 VIANNA, Tempo Social, p. 40.
5 A invaso do direito sobre o social avana na regulao dos setores mais vulnerveis, em um
claro processo de substituio do Estado e dos recursos institucionais classicamente republicanos
pelo judicirio, visando a dar cobertura criana e ao adolescente, ao idoso e aos portadores de
deficincia fsica. O juiz torna-se protagonista direto da questo social. Sem poltica, sem partidos
ou uma vida social organizada, o cidado volta-se para ele, mobilizando o arsenal de recursos
criado pelo legislador a fim de lhe proporcionar vias alternativas para a defesa e eventuais
conquistas de direitos.. VIANNA, Tempo Social, p. 41.
6 A Constituio cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justia,
da liberdade, dos poderes legtimos, o pao dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos
princpios, a sede da soberania. A poca constitucional que vivemos a dos direitos fundamentais
que sucede a poca da separao de poderes. Em razo disso, cresce a extraordinria relevncia
da jurisdio constitucional, ou seja, do controle de constitucionalidade, campo de batalha da Lei
Fundamental onde se afiana juridicamente a fora legitimadora das instituies. Em verdade, a
justia constitucional se tornou uma premissa da democracia: a democracia jurdica, a
democracia com legitimidade.. BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade
(algumas observaes sobre o Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n.51, So Paulo, mai/ago.
2004,
p.
127.
Disponvel
em: http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s010340142004000200007&script=sci_arttext. Acesso em: 03/10/2012.
7 (...) a adoo de Constituies democrticas e rgidas, com catlogo de direitos fundamentais

supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, resultou em um novo modo de

interpretar e aplicar o Direito. Isto, por sua vez, implicou no caso do Brasil um aumento da
atividade do Poder Judicirio e uma preponderncia desse poder nas decises polticas do Estado
brasileiro, colocando essa questo no centro do debate jurdico e poltico atual.. BARBOZA,
Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katy a. Judicializao da poltica e controle judicial de
polticas pblicas. Revista de Direito GV, So Paulo, jan-jun 2012, (p. 059-086), p. 60. Disponvel
em: http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v8n1/v8n1a03.pdf Acesso em: 03/10/2012.
8 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n 51, So Paulo, mai/ago. 2004, p. 132. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext. Acesso em:
03/10/2012.
9 ADI N 3510/DF. Ministro Relator Carlos Ay res Britto. Deciso de convocao de audincia
pblica.
Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=TP&docID=598088#18%20-%20Despacho%20-%2019/12/2006.
Acesso
em:
04/10/2012.
10 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
11 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 54.
12 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 54.
13 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses permanentes e temporrias,
constitudas na forma e com as atribuies previstas no respectivo regimento ou no ato de que
resultar sua criao. (...) 2 s comisses, em razo da matria de sua competncia, cabe: (...)
II realizar audincias pblicas com entidades da sociedade civil;
14 Diante dessa carncia normativa, cumpre-me aceder a um parmetro objetivo do
procedimento de oitiva dos expertos sobre a matria de fato da presente ao. E esse parmetro
no outro seno o Regimento Interno da Cmara dos Deputados, no qual se encontram
dispositivos que tratam da realizao, justamente, de audincias pblicas (arts. 255 usque 258 do
RI/CD). Logo, so esses os textos normativos de que me valerei para presidir os trabalhos da
audincia pblica a que me propus. Audincia coletiva, realce-se, prestigiada pela prpria
Constituio Federal em mais de uma passagem, como verbi gratia, o inciso II do 2 do art. 58,
(...). (sic). Deciso de convocao de audincia pblica na ADI 3510/DF.
15 Art. 13. So atribuies do Presidente: (...) XVII convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso
geral e de interesse pblico relevante, debatidas no mbito do Tribunal.. RISTF.
16 Art. 21. So atribuies do Relator: (...) XVII convocar audincia pblica para ouvir o
depoimento de pessoas com experincia e autoridade em determinada matria, sempre que
entender necessrio o esclarecimento de questes ou circunstncias de fato, com repercusso
geral ou de interesse pblico relevante.. RISTF.
17 Art. 154. Sero pblicas as audincias: III para ouvir o depoimento das pessoas de que

tratam os arts. 13, inciso XVII, e 21, inciso XVII, deste Regimento. Pargrafo nico. A audincia
prevista no inciso III observar o seguinte procedimento: I o despacho que a convocar ser
amplamente divulgado e fixar prazo para a indicao das pessoas a serem ouvidas; II havendo
defensores e opositores relativamente matria objeto da audincia, ser garantida a
participao das diversas correntes de opinio; III caber ao Ministro que presidir a audincia
pblica selecionar as pessoas que sero ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a
ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um dispor para se manifestar; IV o depoente
dever limitar-se ao tema ou questo em debate; V a audincia pblica ser transmitida pela
TV Justia e pela Rdio Justia; VI os trabalhos da audincia pblica sero registrados e
juntados aos autos do processo, quando for o caso, ou arquivados no mbito da Presidncia; VII
os casos omissos sero resolvidos pelo Ministro que convocar a audincia..
18 Petio inicial da ADI n 3510/DF, proposta pelo Procurador-Geral da Repblica. Disponvel
e
m
: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=594135#2%20%20Peticao%20inicial. Acesso em: 04/10/2012.
19 As minhas palavras iniciais so apenas para saudar os participantes, agradecer a presena da
comunidade cientfica que vem trazer a este Tribunal o aporte do seu conhecimento, acumulado
ao longo do tempo, sobre uma matria to difcil, quanto esta que constitui o objeto da ao direta
de inconstitucionalidade, e dizer-lhes que o ato de julgar , antes de mais nada, um grande
exerccio de humildade intelectual. Por isso, o Supremo Tribunal Federal se rene para ouvir a
opinio dos especialistas, acrescentar e aprofundar conhecimentos, para que possa, ciente das
limitaes que so prprias ao ser humano, tentar encontrar a melhor soluo neste, como nos
outros
casos..
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF.
Disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.
20
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
912.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

21
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
914.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

22 Quero louvar, nos expositores, esse apego fiel e irrestrito ao tema da exposio, sem
descambar, por exemplo, para a rea jurdica. Este no o momento de falar juridicamente, de
fazer sustentao oral do ponto de vista jurdico. Teremos uma audincia para isso, com
sustentaes orais de parte a parte. Notas taquigrficas ADI n 3510/DF, fls. 982. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.
23
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
1.128.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%. Acesso em: 04/10/2012.

em:

24
Notas
taquigrficas
ADI
n
3510/DF,
fls.
1.128.
Disponvel
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=598460#60%20%20Certid%E3o%20-%20de%20audi%EAncia. Acesso em: 04/10/2012.

em:

25 VALLE, Vanice Regina Lrio (et. al). Audincias pblicas e ativismo. Dilogo social no STF.
Belo Horizonte: Editora Frum, 2012, p. 69.
26 CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE
BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5 DA LEI N 11.105, DE 24 DE
MARO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM
PESQUISAS CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS. DESCARACTERIZAO DO
ABORTO.
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS
DO
DIREITO
FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO SADE E AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE
INTERPRETAO CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA
CONTROLES DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E
TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO. ADI N 3510/DF..
Ministro-Relator Carlos Ay res Britto. Julgada em 29/05/2008.
27 Convencido de que a matria centralmente versada nesta ao direta de
inconstitucionalidade de tal relevncia social que passa a dizer respeito a toda a humanidade,
determinei a realizao de audincia pblica, esse notvel mecanismo constitucional de
democracia direta ou participativa. (...) Dando-se que, no dia e local adrede marcados, 22 (vinte
e duas) das mais acatadas autoridades cientficas brasileiras subiram tribuna para discorrer
sobre os temas agitados nas peas jurdicas de origem e desenvolvimento da ao constitucional
que nos cabe julgar.. Acrdo da ADI n 3510. Voto do Ministro Relator Carlos Ay res Britto, p.
146-147.
Disponvel
em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?
docTP=TP&docID=583645#87%20-%20AC%D3RD%C3O%20-%20improcedente. Acesso em
04/10/2012.
28 Tendo como parmetro o carter informativo da audincia pblica, prescrito em lei, a
deciso do Supremo Tribunal Federal seria to mais esclarecida, quanto mais numerosos fossem
os pontos de dilogo com as exposies dos especialistas que participaram do evento e maior
fosse a considerao desses argumentos. O mesmo ocorreria com a sua representatividade, caso
se partisse de uma concepo mais representativa do evento, como a defendida pelos Ministros
Carlos Ay res Britto e Gilmar Ferreira Mendes. Valendo-se das alegorias construdas por esses
dois Ministros, se o povo foi tirado da platia e colocado no palco, ele, certamente, no
protagonizou o espetculo e, se a audincia pblica fez do Supremo Tribunal Federal uma Casa
do Povo, nela a voz do dono pouco foi ouvida.. LIMA, Rafael Scavone Bellem de. A audincia
pblica realizada na ADI 3510-0: A organizao e o aproveitamento da primeira audincia
pblica da histria do Supremo Tribunal Federal. Monografia apresentada Escola de Formao
da
Sociedade
Brasileira
de
Direito
Pblico,
2008.
Disponvel
em:
http://www.sbdp.org.br/arquivos/monografia/125_rafael.pdf Acesso em: 04/10/2012.

29 Despacho de convocao da audincia pblica sobre a sade. Disponvel em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.p
Acesso em: 04/10/2012.

30 Despacho de convocao da audincia pblica sobre a sade. Disponvel em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Despacho_Convocatorio.p
Acesso em: 04/10/2012.

31 A Audincia objetiva esclarecer as questes tcnicas, cientficas, administrativas, polticas e

econmicas envolvidas nas decises judiciais sobre sade. Por estar relacionada aos vrios
pedidos de suspenso que tratam da matria, esta Audincia Pblica distingue-se das demais pela
amplitude do tema em debate. Todos ns, em certa medida, somos afetados pelas decises
judiciais que buscam a efetivao do direito sade. O fato que a judicializao do direito
sade ganhou tamanha importncia terica e prtica que envolve no apenas os operadores do
direito, mas tambm os gestores pblicos, os profissionais da rea de sade e a sociedade civil
como um todo.. Discurso de abertura da audincia pblica. Disponvel em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
Acesso em 05/10/2012.

32 Este o drama que se coloca e que ns vemos muitas vezes, porque os pedidos, em geral,
formulam-se inicialmente em sede de deciso de tutela antecipada ou de cautelar, e o juiz se v
s voltas com um sopesamento, com uma ponderao extremamente complexa que h de se
fazer de imediato, praticamente sem que se tenha tempo de fazer maiores pesquisas ou estudos, o
que justifica ainda mais a necessidade desse processo sofisticado de racionalizao que estamos
tentando fazer no mbito desta Audincia Pblica.. Discurso de abertura da audincia pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
. Acesso em 05/10/2012.

33 Apesar de seu inegvel carter analtico, a Carta Poltica de 1988 constitui uma ordem
jurdica fundamental de um processo pblico livre, caracterizando-se, nos termos de Hberle,
como uma constituio aberta, que torna possvel a sociedade aberta de Popper, ou uma
constituio suave ( mitte), no conceito de Zagrebelsky, que permite, dentro dos limites
constitucionais, tanto a espontaneidade da vida social como a competio para assumir a direo
poltica, condies para a sobrevivncia de uma sociedade pluralista e democrtica. Discurso
de
abertura
da
audincia
pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
. Acesso em 05/10/2012.

34
Discurso
de
abertura
da
audincia
pblica.
Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Abertura_da_Audiencia_P
Acesso em 05/10/2012.

35 entendo que este sistema de audincia pblica ele tem essa faceta democrtica e ns vamos
at, em algum momento, chegar perfeio de abrir a possibilidade dos presentes de fazerem
perguntas queles que esto participando do debate, o que certamente vai enriquecer..
Manifestao do Ministro Menezes Direito quando da abertura da audincia pblica. Disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/anexo/Sr._Min._Menezrs_Direito
Acesso em: 05/10/2012.
36 Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=113536.
Acesso em 04/10/2012.
37
Disponvel
em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322recomendacoes-do-conselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010. Acesso em
04/10/2012.

38 CONSIDERANDO que ficou constatada na Audincia Pblica n 4, realizada pelo Supremo

Tribunal Federal para discutir as questes relativas s demandas judiciais que objetivam o
fornecimento de prestaes de sade, a carncia de informaes clnicas prestadas aos
magistrados a respeito dos problemas de sade enfrentados pelos autores dessas demandas;
RECOMENDAO N 31, DE 30 DE MARO DE 2010. Disponvel em:
http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/322-recomendacoes-doconselho/12113-recomendacao-no-31-de-30-de-marco-de-2010. Acesso em 04/10/2012.
39 RECOMENDAO N 31, DE 30 DE MARO DE 2010. I. Recomendar aos Tribunais de
Justia dos Estados e aos Tribunais Regionais Federais que: a) at dezembro de 2010 celebrem
convnios que objetivem disponibilizar apoio tcnico composto por mdicos e farmacuticos
para auxiliar os magistrados na formao de um juzo de valor quanto apreciao das questes
clnicas apresentadas pelas partes das aes relativas sade, observadas as peculiaridades
regionais; b) orientem, atravs das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que: b.1)
procurem instruir as aes, tanto quanto possvel, com relatrios mdicos, com descrio da
doena, inclusive CID, contendo prescrio de medicamentos, com denominao genrica ou
princpio ativo, produtos, rteses, prteses e insumos em geral, com posologia exata; b.2) evitem
autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no registrados pela ANVISA, ou em fase
experimental, ressalvadas as excees expressamente previstas em lei; b.3) ouam, quando
possvel, preferencialmente por meio eletrnico, os gestores, antes da apreciao de medidas de
urgncia; b.4) verifiquem, junto Comisso Nacional de tica em Pesquisas (CONEP), se os
requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental dos laboratrios, caso em que
estes devem assumir a continuidade do tratamento; b.5) determinem, no momento da concesso
de medida abrangida por poltica pblica existente, a inscrio do beneficirio nos respectivos
programas; c) incluam a legislao relativa ao direito sanitrio como matria individualizada no
programa de direito administrativo dos respectivos concursos para ingresso na carreira da
magistratura, de acordo com a relao mnima de disciplinas estabelecida pela Resoluo
75/2009 do Conselho Nacional de Justia; d) promovam, para fins de conhecimento prtico de
funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e Estaduais de Sade, bem
como s unidades de sade pblica ou conveniadas ao SUS, dispensrios de medicamentos e a
hospitais habilitados em Oncologia como Unidade de Assistncia de Alta Complexidade em
Oncologia UNACON ou Centro de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia CACON;
II. Recomendar Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados ENFAM,
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados do Trabalho ENAMAT e
s Escolas de Magistratura Federais e Estaduais que: a) incorporem o direito sanitrio nos
programas dos cursos de formao, vitaliciamento e aperfeioamento de magistrados; b)
promovam a realizao de seminrios para estudo e mobilizao na rea da sade, congregando
magistrados, membros do ministrio pblico e gestores, no sentido de propiciar maior
entrosamento sobre a matria.
40
Disponvel
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=122020&caixaBusca=N>. Acesso em 04/10/2012.
41 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 162-163.
42 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.
43 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.

44 ALEXY, Constitucionalismo Discursivo, p. 164.

45 SILVA, Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 8 ed., So Paulo:
Malheiros, p. 119-120.
46 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
47 HBERLE, Hermenutica constitucional, p. 15.
48 HBERLE, Hermenutica constitucional, p. 30.
49 BONAVIDES, Paulo. Jurisdio Constitucional e legitimidade (algumas observaes sobre o
Brasil). Estudos Avanados. vol. 18, n. 51, So Paulo, mai/ago. 2004, p. 132. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?pid=s0103-40142004000200007&script=sci_arttext>.
Acesso
em: 03/10/2012.
50 BONAVIDES, Estudos Avanados, p. 132.
51 ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Org./Trad. Lus Afonso Heck. 3 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 33.

13. A Reserva do Possvel como Limite

Efetividade do Direito Fundamental Sade
JOSEANE LEDEBRUM GLOECKNER
Mestranda em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
PUC/RS. Especialista em Direito Pblico pela PUC/RS. Especialista em Direito do
Trabalho. Advogada.

Sumrio:Introduo. 1. A sade como direito fundamental

social; 2. Da reserva do possvel; 2.1. Da competncia do
Judicirio para decidir sobre a prestao de direitos sociais;
3. A reserva do possvel como limite realizao do direito
sade; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
O direito sade consiste, de acordo com os artigos 6 e 196 da
Constituio da Repblica, em direito fundamental social. Esta caracterstica lhe
outorga protees que vinculam o poder pblico. Como sabido, apesar de toda
a gama de garantias estabelecidas na Constituio Federal, o direito sade
detm graves problemas no que diz respeito sua eficcia e efetividade. A
realidade brasileira, no campo especfico da realizao do direito sade, deixa
muito a desejar. A ausncia de polticas pblicas que implementem este direito
em sua integralidade autoriza o recurso a meios administrativos e judiciais.
As decises judiciais referentes sade muitas vezes so limitadas pela
chamada reserva do possvel, que leva em considerao o custo financeiro e
oramentrio da efetivao deste direito para os cofres pblicos. Justifica-se,
portanto, o presente estudo a partir da necessidade da anlise desta possibilidade
da limitao de um direito fundamental to importante e vital como a sade.
A eficcia e efetivao do direito social sade, assim como a grande
maioria dos outros direitos sociais, merece especial discusso no estudo dos
direitos fundamentais. Apesar de ser, atualmente, objeto de crescente interesse na

produo doutrinria e das decises dos Tribunais, o direito social sade ainda
carece de regulamentao e estudo, pois consiste em grande desafio tanto para a
sociedade como para o Estado.
As demandas judiciais concernentes aos direitos sociais, especialmente
no que tange ao direito sade, vm crescendo de forma acelerada. Estas
demandas requerem dos juzes decises mais criteriosas, pois cabe a eles decidir
sobre alocao de dinheiro pblico. Assim, deve ser enfrentada a questo
referente denominada reserva do possvel: at que ponto pode servir de limite
eficcia e efetividade do direito sade.

1. A sade como direito fundamental social

Antes de adentrarmos no contedo especfico da sade como direito
fundamental, cabe esclarecer que, apesar de haverem entendimentos distintos da
definio de sade, adota-se a definio trazida pelo prembulo da Constituio
da Organizao Mundial da Sade segundo a qual sade seria o completo bemestar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de doena.
A Constituio Federal consagrou, no caput do art. 6, o direito sade
como direito social. Ainda existe certa discusso a respeito de serem os direitos
sociais fundamentais ou no, pois encontram-se fora do Captulo I (Dos Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos), do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias
Fundamentais) e, por este motivo, h quem entenda no se tratarem de direitos
fundamentais. Felizmente, predomina o entendimento de que os direitos sociais
se configuram como fundamentais. Isto porque 2 do art. 5 do mesmo
diploma legal prev a existncia de direitos fundamentais em outras partes do
texto constitucional, decorrentes de seus princpios e regime e, at mesmo de
tratados internacionais do qual o Brasil seja signatrio.
Para Sarlet1, mesmo que o direito a sade no estivesse expressamente
positivado no texto constitucional poderia ser admitido como direito
fundamental implcito como ocorre em outros sistemas jurdicos, como a
Alemanha. Isso porque a salvaguarda do direito sade tambm se d pela
proteo conferida a outros bens fundamentais como a vida, a dignidade da
pessoa humana, o meio ambiente etc. Refora este entendimento a noo de
intersetorialidade da Declarao de Alma-Ata, o que significa que a efetivao
do direito sade, entendida como garantia da qualidade mnima de vida, no

depende exclusivamente do setor sade, mas de polticas pblicas mais

amplas que visem superao das desigualdades sociais e ao pleno
desenvolvimento da personalidade, com compromisso com as futuras geraes.
Segundo Gomes Canotilho2, adotando as caractersticas de
fundamentalidade dadas por Robert Alexy, os direitos fundamentais possuem
proteo em sentido formal e material. A fundamentalidade formal encontra-se
associada constitucionalizao e resulta em alguns aspectos que, sendo
adaptados ao direito constitucional ptrio pelo professor Ingo Sarlet3, seriam: a)
os direitos fundamentais so colocados em grau superior a todo ordenamento
jurdico, possuindo natureza supralegal; b) incluem-se no rol de clusulas
ptreas, submetendo-se aos limites formais e materiais de reforma constitucional;
c) trata-se de normas dotadas de imediata aplicabilidade, vinculando as entidades
pblicas e privadas.
Segundo a fundamentalidade material o contedo dos direitos
fundamentais constitui a estrutura bsica do Estado e da sociedade. A
fundamentalidade material pode no estar associada ideia de fundamentalidade
formal e constituio escrita4. Porm, por meio do direito constitucional
positivo que a fundamentalidade material autoriza a abertura da Constituio a
outros direitos fundamentais no includos em seu texto (apenas materialmente
formais), assim como queles direitos situados fora do catlogo, mas dentro da
Constituio Federal5. Assim sendo, em virtude da fundamentalidade material
que mesmo direitos fora do catlogo do art. 5 da Constituio Federal so
reconhecidos como fundamentais.
Dessa forma, o direito sade deve ser lido de forma constitucionalmente
adequada segundo a fundamentalidade formal e material e, alm disso, em
conformidade com o contedo dos direitos sociais.
Os direitos sociais so direitos de segunda dimenso6 (econmicos,
sociais e culturais), possuindo preponderantemente dimenso positiva e que tm
por finalidade propiciar a todos o direito de participar do bem-estar social.
Caracterizam-se por outorgarem direitos a prestaes estatais como, por
exemplo, na rea da sade, trabalho, educao, assistncia social etc. Porm,
apresentam tambm uma dimenso negativa, denominadas de liberdades sociais
como, por exemplo, o direito de greve do trabalhador, que exige apenas uma
absteno por parte do Estado7.
Os direitos sociais, portanto, como os direitos fundamentais em geral,
abrangem tanto direitos a prestaes (positivos) como direitos de defesa

(negativos). As normas consagradoras dos direitos de defesa, de regra, j

receberam do Constituinte a suficiente normatividade e independem de
concretizao legislativa e, por isso, so mais facilmente reconhecidos como de
aplicabilidade imediata e plena eficcia8. A estes direitos no se aplicam os
argumentos que restringem a aplicabilidade imediata dos direitos a prestaes
que so a reserva do possvel e a ausncia de legitimao dos tribunais para
definirem o contedo e o alcance da prestao9.
Os direitos sociais prestacionais tm por objeto uma conduta positiva por
parte do Estado (ou particulares destinatrios da norma), consistindo numa
prestao ftica. Pressupem a realizao da igualdade material, garantindo a
participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais para
efetiva fruio das liberdades10. Os direitos sociais a prestaes esto ligados
intimamente s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos
existentes e criao de bens materiais essenciais no disponveis para todos
que deles necessitem. Tendo em vista a nota econmica dos direitos a
prestaes e em sendo necessria uma escolha da utilizao dos escassos
recursos financeiros do Estado para efetivao destes direitos tornou-se necessrio
o estabelecimento de critrios constitucionais para que pudesse ser dada a
mxima efetividade possvel aos direitos fundamentais a prestaes11.
por este motivo que estes direitos prestacionais dependem da
conjuntura econmica estatal, pois est em causa a possibilidade de o Judicirio
impor ao poder pblico a satisfao das prestaes reclamadas. No sendo o
direito sade efetivado atravs de polticas pblicas e prestados regularmente
pelo Estado, o cidado pode recorrer ao Judicirio para garantir este direito. E
o que vem acontecendo nos tribunais brasileiros, expressivamente na rea da
sade. Estas demandas apresentam novos dilemas a serem apreciados pelo
Judicirio e pelos operadores do direito, especialmente no que tange reserva do
possvel.

2. Da reserva do possvel
Todos os direitos fundamentais implicam algum custo, no se limitando
apenas aos direitos de cunho social prestacional. Porm, aqueles direitos que
no implicam uma prestao por parte do Estado possuem neutralidade
econmica e, portanto, sua efetivao no depende de dispndio de dinheiro

pblico, ao menos no de forma direta. Porm, em se tratando dos direitos

sociais a prestaes, sua efetivao depende da alocao direta de recursos
financeiros.
Ocorre que, quando o Estado deixa de fornecer ou prestar aquilo que lhe
cabe, o cidado recorre ao Poder Judicirio para a realizao de seus direitos
prestacionais. Com isso e em virtude da reduzida capacidade econmicofinanceira do ente pblico, a doutrina e a jurisprudncia buscaram estabelecer
critrios que pudessem limitar a prestao pblica destes direitos. Ao conjunto
destes critrios denominou-se reserva do possvel.
A reserva do possvel teve origem em uma deciso do Tribunal
Constitucional alemo e, embora de modo modificado foi recepcionada no Brasil
pelo meio judicial e doutrinrio como trs formas de limitao: ftica, jurdica e
de razoabilidade. O limite ftico consiste na possibilidade financeira do Estado,
ou seja, se o Estado possui recursos para prestar aquele direito.
A limitao jurdica reside na capacidade de o Estado, mesmo possuindo
meios financeiros, poder dispor dos recursos existentes. Desse modo, o ente
pblico, alm de possuir a capacidade material (limite ftico) dever ter a
possibilidade jurdica de disposio destes bens. Isso significa que o gasto com
o direito prestacional dever estar previsto no oramento pblico anual. Neste
caso, mesmo tendo a Administrao Pblica possibilidade financeira de prestar o
direito, se o gasto no estiver previsto em Lei Oramentria, no poder dispor
daquele valor.
Alm disso, o pedido deve observar a razoabilidade. Ou seja, deve ser
razovel que o indivduo exija do Estado a prestao daquele direito social. Isso
se pode depreender do caso paradigmtico da jurisprudncia alem em que um
estudante exigia o seu acesso a um curso superior. Entendeu a Corte
Constitucional alem que no se poderia exigir do Estado e da sociedade a
realizao de uma prestao no razovel ou de responsabilidade do destinatrio,
que neste caso deveria prover seu prprio acesso universidade12. A definio
do que ou no razovel sempre vai depender da deciso do intrprete no caso
concreto.
H quem entenda13 que alm de limite ftico, jurdico e de razoabilidade,
a reserva do possvel tambm possa atuar como garantia dos direitos
fundamentais. Exemplo deste entendimento seria a hiptese de conflito entre
direitos em que haja a invocao da indisponibilidade de recursos com a
inteno de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.
Com todo respeito, no se coaduna do entendimento de que se poderia

enxergar a reserva do possvel como garantia. Garantia, segundo Ferrajoli14

toda obrigao que corresponde a um direito subjetivo, e direito subjetivo toda
expectativa jurdica positiva (de prestao) ou negativa (de no leso), seja
patrimonial ou fundamental. Acrescenta ainda o autor que tambm so garantias
as obrigaes que correspondem a particulares expectativas de reparao, atravs
de sano ou anulao geradas por violao aos direitos fundamentais. Assim,
no h como se afirmar que a reserva do possvel seja direito subjetivo, pois no
consiste em prestao e nem se trata de expectativa de no leso. Muito mais
difcil ainda sustentar-se que a reserva do possvel possa ser vista como
expectativa de reparao por violao a direitos fundamentais. Dessa forma, no
se pode tratar a reserva do possvel como garantia, pois garantia no .

2.1. Da competncia do Judicirio para decidir sobre a prestao de direitos

sociais
A realizao dos direitos sociais a prestaes, na condio de direitos
subjetivos acaba sendo tambm um problema de competncias constitucionais,
pois existem doutrinadores com o entendimento de que o Poder Judicirio no
pode decidir sobre a concesso de direitos sociais diretamente da Constituio
Federal, ou seja, aqueles direitos que ainda no foram implementados pelo
legislador infraconstitucional. Segundo Scaff, 15 no cabe ao Judicirio e ao
Supremo Tribunal Federal transformarem-se em ordenadores de despesas
pblicas, exercendo papel que a Constituio no lhes atribuiu. Para o autor,
estar-se-ia diante da discricionariedade do legislador, que substituda por fora
de uma ordem judicial, que estaria implementando polticas pblicas ao arrepio
de determinada lei ou de regulamentaes administrativas. No seria, portanto,
papel do Judicirio substituir o Poder Legislativo em sua funo.
A este respeito, primeiramente, h que se destacar o fato de que todas as
normas previstas na Constituio Federal possuem fora normativa, em maior
ou menor grau, dependendo da forma de positivao. Dispe Hesse16 que a
Constituio adquire fora normativa na medida em que logra realizar essa
pretenso de eficcia. Acontece que, no que se refere aos direitos sociais, por
serem fundamentais, possuem aplicao imediata ( 1, art. 5 da Constituio
Federal).
A Carta Magna expressamente atribui a titularidade de direitos sociais a

toda e qualquer pessoa como se extrai, a ttulo exemplificativo, da tutela do

meio ambiente (art. 225) e do prprio direito sade (art. 196), relacionando
com o princpio da universalidade e da dignidade da pessoa humana que, em
primeira anlise, refere-se pessoa individualmente considerada. Dessa forma, os
direitos sociais reportam-se pessoa individual, titular do direito por excelncia,
ainda mais em se tratando de direito essencial como a sade. A titularidade
individual, todavia, no exclui uma simultnea titularidade coletiva. Os direitos
sociais tm como meta imediata tutelar interesse individual com base na
dignidade da pessoa e no no interesse coletivo, ainda que este tambm possua
relevncia e implique um conjunto de direitos e deveres17.
Segundo uma conceituao terica, Ferrajoli18 define os direitos
fundamentais como sendo todos aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de
personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar. O mesmo autor
entende por direito subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o
negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto, prevista asimismo por uma
norma jurdica positiva. Em sendo, portanto, os direitos fundamentais
(inclusive os sociais) direitos subjetivos, podem ser exigidos judicialmente por
cada indivduo perante o Estado.
Compete ao Poder Legislativo, regra geral, garantir as prestaes que
integram os direitos sociais, econmicos e culturais, dentro da reserva e dos
limites do oramento. Porm, sendo o legislador omisso cabe ao Judicirio
suprir tal lacuna e decidir sobre a concesso da prestao do direito social ou
no. No se considera a atuao do Judicirio concedendo direitos sociais
prestacionais como afronta ao princpio da separao dos poderes, pois possui
j afirmada legitimao para atuar, de modo pr-ativo no controle dos atos do
poder pblico em prol da efetivao tima dos direitos (de todos os direitos)
fundamentais19. Entende-se que, se procedesse este argumento, maior afronta e
intromisso ao Poder Legislativo seria se o Poder Judicirio determinasse ao
Legislativo que votasse e aprovasse lei concretizadora de poltica pblica do que
o simples fato de deferir pedido prestacional de direito sade.
Alm disso, no h que se confundir a noo de direitos fundamentais
sociais com polticas pblicas. Trata-se de categorias distintas, ainda que uma
possa servir de meio para realizao da outra, judicialmente exigvel. No existe
dvida de que as polticas pblicas so o melhor meio para efetivao dos
direitos sociais, pois atendem de forma mais eficaz e racional a alocao do
dinheiro pblico e, atendendo de forma mais efetiva ao princpio da igualdade.

Todavia, tal afirmativa no implica, de forma alguma, na ausncia de tutela

individual dos direitos sociais, inclusive no concernente s prestaes
individuais em matria de sade20.
Neste sentido, manifestou-se o Superior Tribunal de Justia em acrdo
referente ao direito sade, onde foi relatora a Ministra Eliana Calmon,
estabelecendo que os direitos sociais no podem depender da boa vontade do
Administrador, cabendo ao Judicirio atuar como rgo controlador da atividade
administrativa21.
Alm disso, no julgamento da Suspenso de Tutela Antecipada n 175
restou assente que grande parte das demandas judiciais que envolvem o direito
sade se refere ao no cumprimento pelo Estado de obrigao j regulamentada
pelo Legislativo e incorporada em poltica pblica da Administrao Pblica 22.
Assim, na maioria dos casos referentes ao direito sade, a interveno do
Poder Judicirio no ocorre pela omisso absoluta de polticas pblicas, mas
para o cumprimento de polticas pblicas j previamente estabelecidas.

3. A reserva do possvel como limite realizao do direito sade

O Direito sade no pode ser considerado norma meramente
programtica, pois, apesar de ser direito originrio prestao, podendo ser
extrado e concretizado diretamente da Constituio, j foi regulamentado,
dispondo a Carta Magna que a sade direito de todos e dever do Estado e
que este direito assegura o acesso igualitrio e universal aos seus servios. Na
regulamentao deste dispositivo, o legislador disps que a universalidade de
acesso aos servios de sade em todos os nveis abrange todas as aes e
servios pblicos e privados de sade que integram o Sistema nico de Sade
SUS 23.
Resta saber se e at que ponto pode o direito sade ser limitado pela
reserva do possvel. Para isto, deve-se fazer uma anlise de cada uma das trs
concepes da reserva do possvel. Primeiramente, quanto hiptese da reserva
do possvel como limitao ftica, ou seja, da falta de recursos pblicos para que
se obrigue o Estado a prestar ao titular do direito a sade, o tratamento ou
medicamento de que necessita.
No Brasil, diferentemente de como ocorre na Alemanha, onde teve

origem, a reserva do possvel deve ser analisada segundo a questo da

legitimidade para definir o que seja possvel no concernente aos direitos
sociais bsicos, como a sade. A exigncia de caixas cheios para a efetivao
destes direitos reduz a zero a sua eficcia. Subordinar os direitos sociais ao
condicionamento econmico leva relativizao de sua eficcia, condenando-os a
direitos de segunda categoria24.
claro que um pas, especialmente como o Brasil, no ter como
financiar todos os direitos sociais de maneira plena. Mas deve-se estar atento aos
problemas de gesto do dinheiro pblico. Exemplo disso a Lei n 12.292/10
em que o Brasil doa vinte e cinco milhes de reais para a reconstruo da faixa
de Gaza. No parece ser este um bom uso das finanas pblicas, ainda mais com
os problemas sociais do pas hoje. Parece que neste caso a questo muito mais
de vontade poltica e organizao administrativa.
Quanto ao segundo limite consistente na reserva do possvel, ou seja, a
limitao jurdica do pedido referente ao direito social prestacional significa que
o juiz no poderia deferir pedido baseado em direito fundamental social se o
valor monetrio de tal pedido ultrapassasse o previsto em Lei Oramentria. Por
este entendimento, mesmo em se tratando de direito sade, o Judicirio no
poderia conceder pedido ao paciente necessitado, se o valor deste tratamento ou
medicamento solicitado no estiver inserido no oramento anual da Unio,
Unidade de Federao ou Municpio. Porm, como se sabe, o oramento para
prestaes de sade insuficiente. Sendo assim, como poder o juiz decidir
quem ir receber a prestao? O atendimento ficaria limitado queles tratamentos
e medicamentos de baixo custo para que mais pessoas pudessem ser atendidas?
E os portadores de doenas graves que necessitam de tratamento e frmacos de
alto custo?
H quem entenda que decises no sentido de determinar ao Estado que
despenda milhes em tratamento de doena de uma nica pessoa ou a um grupo
de pessoas no implementa o direito social sade, pois abrange apenas quem
foi beneficiado com aquela deciso. E, uma deciso que beneficia apenas um ou
alguns indivduos no seria adequada, pois o direito no ser usufrudo pelo
conjunto de cidados que dele necessitem25.
Os defensores deste posicionamento desconhecem, por bvio, o
significado de direito transindividual que incorpora o individual e o coletivo.
No so excludentes. Depois, qual seria o titular ento, seno o indivduo?
Alm disso, tal interpretao equivocada, pois segundo este entendimento, os
direitos de segunda dimenso excluiriam os anteriores (de primeira dimenso),

mas isso no acontece, j que as dimenses dos direitos so complementares

entre si.
Dessa forma, sendo o direito sade um direito de todos no se pode
acolher a tese de que, por ser um direito coletivo no poderia ser objeto de
deduo individual em juzo. Todos os direitos fundamentais possuem
dimenso transindividual e isso no os impede de serem em primeira linha
direitos de cada pessoa. Portanto, os direitos sociais tambm so sempre
individuais, o que possui grande relevncia quando se fala em direito sade.
Conforme defendem Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo26:
A caracterizao do direito sade como direito coletivo, ou mesmo como um interesse
difuso em certas hipteses, no lhe serve para afastar a titularidade individual que
apresenta, visto que, a despeito das questes ligadas sade pblica e coletiva, jamais
perder o cunho individual que o liga proteo individual da vida, da integridade fsica
e corporal pessoal, assim como da dignidade humana da pessoa individualmente
considerada em suas particularidades, at mesmo em termos de garantia das condies
que constituam o mnimo existencial de cada um.

Partilha-se do entendimento de Andreas Krell 27 no sentido de que alguns

direitos sociais como a sade e educao devem ser priorizados em relao a
outros, tais como o direito ao transporte e ao fomento econmico. Segundo o
autor, se houvesse milhares de pessoas vtimas das doenas comuns pobreza e
poucos doentes terminais de doenas raras e de cura improvvel, s haveria uma
soluo referente a quem deveria ser priorizado o tratamento: a todos! E, alm
disso, no sendo os recursos oramentrios da sade suficientes, dever-se-ia
retir-los de outras reas menos prioritrias. Partindo deste entendimento e deste
critrio, poucas vezes caberia a no concesso de pedido referente sade.
Neste sentido, em estudo sobre equidade na sade, Amartya Sen 28 afirma
que as questes mais importantes na poltica de atendimento em sade pblica
dependem da alocao geral de recursos e no apenas arranjos distributivos
dentro do atendimento de sade. Para o autor, recursos so substituveis e
aparatos sociais podem trazer melhoras sade de quem necessita, mas no
apenas em detrimento do atendimento da sade de outras pessoas, mas por meio
de mecanismos sociais diferentes ou de uma modificada alocao de recursos.
Alm disso, a possibilidade de redirecionamento de recursos pode
minimizar os efeitos da reserva do possvel, especialmente no que se refere
limitao jurdica. No se pode pretender bloquear qualquer forma de interveno
neste plano, pois se estaria priorizando legislao oramentria em detrimento da

legislao de imposies constitucionais. Haveria aqui uma inverso de ordem

hierrquica. E, em um Estado Democrtico de Direito quem governa a
Constituio Federal29.
Nesse sentido, Keinert30 esclarece que:
A imprescindibilidade dos direitos sociais torna-os mandamentos, garantias
constitucionais inadiveis, o que reclama por um tratamento prioritrio por parte do
poder pblico, de toda a Administrao do Estado no momento de destinar os recursos
financeiros. A reserva do possvel no pode ser utilizada com o intuito de exonerao
desse compromisso.

Percebe-se, portanto, que razes vinculadas reserva do possvel no

podem, sozinhas, impedir a satisfao do direito e exigncia do cumprimento de
deveres em matria de sade, j que nem o princpio da reserva parlamentria
quanto ao oramento e nem o da separao dos poderes so absolutos31. A
maioria da jurisprudncia brasileira posiciona-se no sentido de dar plena eficcia
ao dispositivo constitucional que garante o direito sade quando confrontados
com os limites de oramento do Estado32.
Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal recentemente, consolidando
entendimento:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Constitucional. Legitimidade do Ministrio
Pblico. Ao civil pblica. Implementao de polticas pblicas. Possibilidade. Violao
do princpio da separao dos poderes. No ocorrncia. Reserva do possvel. Invocao.
Impossibilidade. Precedentes. 1. Esta Corte j firmou a orientao de que o Ministrio
Pblico detm legitimidade para requerer, em Juzo, a implementao de polticas
pblicas por parte do Poder Executivo de molde a assegurar a concretizao de direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos garantidos pela Constituio Federal, como
o caso do acesso sade. 2. O Poder Judicirio, em situaes excepcionais, pode
determinar que a Administrao pblica adote medidas assecuratrias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violao do
princpio da separao de poderes. 3. A Administrao no pode invocar a clusula da
reserva do possvel a fim de justificar a frustrao de direitos previstos na
Constituio da Repblica, voltados garantia da dignidade da pessoa humana, sob o
fundamento de insuficincia oramentria. 4. Agravo regimental no provido.
AI 674764 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
04/10/2011, DJe-205 DIVULG 24-10-2011 PUBLIC 25-10-2011. (grifo nosso).

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul julga de acordo com o

entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal. Exemplo disso o
que dispe a Apelao Cvel n 70045451200 da Primeira Cmara Cvel,

julgada em 20/10/2011, na qual se estabeleceu que o princpio da reserva do

possvel no se aplica quando se est diante de direitos fundamentais, em que se
busca preservar a dignidade da vida humana, consagrado na Constituio Federal
de 1988 como um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico e Social de
Direito (art. 1, inciso III, da Constituio Federal). Da mesma forma o Agravo
de Instrumento n 70044873123 da Oitava Cmara Cvel do mesmo Tribunal,
julgado em 27/10/2011 que, tratando da reserva do possvel disps que
limitaes ou dificuldades de oramento no podem servir de pretexto para
negar o direito sade e vida garantido nos dispositivos constitucionais, no
havendo que se cogitar, desse modo, da incidncia do princpio da reserva do
possvel, dada a prevalncia do direito em questo.
Dessa forma, para que o Estado se abstenha de prestar o direito sade
por limitao financeira ou oramentria, dever efetivamente comprovar no
possuir tal recurso. A simples alegao da escassez de recursos no pode
justificar a omisso estatal na efetivao do direito sade, ou qualquer outro
direito fundamental, pois necessrio demonstrar de maneira legal, impessoal,
moral e pblica a eficincia da administrao pblica (art. 37, caput), por meio
de uma maximizao de recursos, a efetiva indisponibilidade total ou parcial
desses e o no desperdcio dos fundos existentes. Devem-se, portanto, analisar
cautelosamente as provas quando o Poder Executivo se valer do argumento da
reserva do possvel para justificar sua omisso na efetivao de direitos sociais,
como a sade. Cabe ao Estado o dever demonstrar eficincia e publicidade na
sua administrao pblica, facilitando o controle social na destinao e
prioridades na utilizao dos recursos pblicos finitos33. Sem tal comprovao,
no poder o ente pblico valer-se da reserva do possvel para deixar de financiar
o direito sade.
O Superior Tribunal de Justia no REsp 771.537/RJ de 03/10/05 que
teve como Relatora a Ministra Eliana Calmon, disps que:
(...) tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mnimo existencial,
inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de determinada
poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico, mormente quando no houver
comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. (grifo
nosso).

No entanto, havendo a possibilidade, conforme j tratado, de

redirecionamento de recursos de outras reas menos prioritrias para a efetivao
do direito sade, dificilmente poder o Poder Pblico comprovar falta de
recursos. Isso porque, se tais recursos puderem ser extrados de reas como o

transporte, o fomento econmico etc., poucas vezes ou nunca poderia o Estado

alegar falta de recursos para tratamento ou medicamento necessrios para a
garantia da sade de cada indivduo.
Cabe aqui ressaltar que tambm caber ao paciente a comprovao de seu
estado de doena para que possa requerer a efetivao por parte do Estado de seu
tratamento de sade ou medicamento de que necessite. O que se questiona
apenas se o atestado mdico aceito dever ser apenas aquele fornecido pelo
profissional atuante no Sistema nico de Sade (SUS) ou se poder ser atestado
de mdico que atenda em consultrio particular.
O Superior Tribunal de Justia entendeu em sede de Recurso Especial
que a concesso de medicamento ou tratamento de sade dever estar
respaldado em atestado mdico da rede pblica estadual34. J o Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul vem entendendo que resta comprovada
a necessidade de medicamento com apresentao de atestado firmado por
mdico devidamente inscrito no CREMERS 35 , ou seja, todo mdico poder
atestar a necessidade de medicamento ou tratamento de sade do paciente.
Entende-se que assiste razo ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, pois
a possibilidade que algum possui de pagar por um plano de sade ou uma
consulta mdica particular no significa que possa arcar com os custos de seu
tratamento, ainda mais se for de alto custo.
Por fim, no se pode olvidar do critrio da razoabilidade que sempre deve
servir de critrio para a deciso judicial. No pode e nem deve o Estado deferir
todo e qualquer pedido de direito social postulado em juzo, isso tambm vale
para o direito sade. Mesmo no que se refere a um direito social bsico e to
importante como a sade, no pode o Judicirio exigir que o Estado atenda
qualquer pretenso.
Cabe aqui esclarecer que a deciso paradigmtica do Tribunal
Constitucional alemo citada anteriormente, referente ao estudante que visava a
seu acesso ao ensino superior teve por objetivo, na perspectiva da exigibilidade
individual, colocar limites a uma interpretao ultra-extensiva dos direitos
fundamentais sociais. Somente de forma secundria fundamentaram a sentena
aspectos relativos reserva financeira e de oramento. Desse modo, o teor
originrio da reserva do possvel significa que exigvel aquilo que se pode
conceber como prestao social devida, afastando-se demandas desarrazoadas e
excessivas36. Excluem-se demandas que estejam acima de determinado patamar.
Alguns pedidos podem no estar no limite da razoabilidade e pode-se
entender como no razovel que o Estado seja compelido a prestar, por exemplo,

a imposio de prestao de uma determinada marca de medicamento quando

existir outra opo de menor custo e com a mesma eficincia e segurana37. Por
este motivo, necessrio que se analise o caso concreto para que se verifique a
razoabilidade daquele tratamento ou medicamento.
A razoabilidade da deciso depender, no da disponibilidade financeira
e/ou oramentria, mas sim da natureza do pedido. Assim, pode-se mencionar
como no razovel a Ao Ordinria n 2007.39.00.927397-4 proposta na
Justia Federal do Estado do Par na qual os autores narraram que quando
jovens, passaram a efetuar em seu corpo tatuagem de figuras aterradoras porque
sofreram forte influncia de pessoas desleixadas e, declarando-se arrependidos,
requerem o deferimento de tutela antecipada para que a Unio seja condenada a
estabelecer convnio com certa Clnica Mdica, custeando o tratamento para
retirada das tatuagens com sesses a laser, num total de R$21.000,00 (vinte e
um mil reais)38. Seria absurdo exigir-se que este tipo de tratamento fosse pago
pela Administrao Pblica, mesmo com disposio oramentria e financeira.
Desse modo, percebe-se que, em se tratando de direito fundamental
sade, o que deve ser analisado e considerado a razoabilidade do pedido, ou
seja, se o pedido est de acordo com aquilo que o indivduo pode ou no exigir
da sociedade, segundo anlise de cada caso concreto. Quanto possibilidade de
alegao da limitao oramentria por parte do Estado, em se tratando de
direito sade, no poder ser alegada, pois os recursos necessrios e no
previstos no oramento, devem ser retirados de outras reas, referentes a servios
e prestaes menos prioritrias. J em se tratando de limitao financeira do
Estado, deve ser relegada a segundo plano, somente sendo relevante quando o
ente pblico comprovar que efetivamente no possui recursos para financiar
tratamento ou medicamento pleiteado.

Consideraes finais
O presente artigo teve como finalidade analisar em que circunstncias o
argumento da reserva do possvel pode interferir na efetivao do direito
fundamental sade. Para isso, primeiramente estabeleceu-se a demonstrao do
direito sade como direito fundamental social, com preponderante dimenso
positiva e que se caracteriza por outorgar direito a prestaes estatais.
Quando o Estado deixa de prestar estes direitos, inclusive sade, o

cidado recorre ao Poder Judicirio. A efetivao destes direitos prestacionais

depende da alocao de dinheiro pblico e, devido escassez dos recursos
estatais, a doutrina e a jurisprudncia buscaram estabelecer critrios que
pudessem limitar a prestao destes direitos. Ao conjunto destes critrios
denominou-se reserva do possvel.
A reserva do possvel apresenta as limitaes fticas, jurdicas e de
razoabilidade. A limitao ftica consiste na capacidade financeira do Estado para
dar efetividade aos direitos prestacionais. Porm, deve-se atentar para a m
gesto do dinheiro pblico. No h como o direito fundamental sade ficar
relegado aos caixas cheios do ente pblico, sob pena de reduzir a zero sua
efetividade.
A limitao jurdica significa que o Estado somente poder prestar o
direito sade quando o seu financiamento estiver previsto em Lei
Oramentria. A previso oramentria para prestaes de sade insuficiente.
Assim, a quem deveria ser prestado? Quem deveria ser escolhido? Entende-se
que todos deveriam ser atendidos, pois sendo o direito sade fundamental e
prioritrio para a vida e dignidade humana, deve sempre ser prestado e seu
financiamento dever ser buscado em outros servios pblicos menos
prioritrios. Essa possibilidade de redirecionamento da verba pblica poder
reduzir os efeitos da reserva do possvel, ao menos em se tratando de direito
sade.
claro que a pretenso na rea da sade deve sempre observar a
razoabilidade, terceiro limitador incluso na reserva do possvel. certo que no
h como o Estado deferir toda pretenso de direito social postulada. Portanto,
devem ser atendidos apenas os pedidos que estiverem dentro dos limites do
razovel. Isso significa dizer que a pretenso deve estar de acordo com aquilo
que o indivduo pode exigir da sociedade. Este o critrio limitador ao qual se
deve dar prevalncia na soluo da alocao do dinheiro pblico nas aes que
tenham por pretenso o direito sade.

Referncias bibliogrficas
CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. I n SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:

Livraria Almedina, s.d.
CORDEIRO, Maria Leiliane Xavier. O direito sade e a atuao do poder judicirio: breves
consideraes. In: GUEDES, Jefferson Cars; NEIVA, Juliana Sahione May rink.
Publicaes da Escola da AGU: temas de direito sade. Braslia: Advocacia Geral
da Unio: 2010.
FERRAJOLI, Luigi. Democracia e Garantismo. Madrid: Trotta, 2008.
FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial Trotta,
2001.
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo. Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos do direito constitucional e
adm inistrativo. In: KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo et al. (Orgs). As Aes
Judiciais no SUS e a Promoo do Direito Sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009.
KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang;
TIMM, Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do
Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o
direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio
Federal de 1988. I n KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; PAULA, Slvia Helena
Bastos de; BONFIM, Jos Ruben de Alcntara (orgs.). As Aes Judiciais no SUS e a
Promoo do Direito Sade. So Paulo: Instituto da Sade: 2009.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In: SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
SEN

Amarty a; KLIKSBERG, Bernardo. As Pessoas em Primeiro Lugar: a tica do

desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. Trad. Bernardo Ajzemberg e
Carlos Eduardo Lins da Silva. So Paulo: Companhia das Letras, 2010.

SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica Teoria dos Custos dos Direitos: volume I: reserva do
possvel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 153.
SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito Fundamental
Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro, 2011.
151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre.
WANG, Daniel Wei lLiang. Escassez de recursos , custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.).
Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.

Notas
1 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o
direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de
1988. I n KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; PAULA, Slvia Helena Bastos de; BONFIM,
Jos Ruben de Alcntara (Orgs.). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do Direito Sade.
So Paulo: Instituto da Sade: 2009. p. 28-29.
2 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:
Livraria Almedina, s.d. p. 372-373.
3 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.
74-75.
4 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra:
Livraria Almedina, s.d. p. 373.
5 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. p. 75.
6 Optou-se por utilizar a expresso dimenso, pois denota cumulatividade e
complementariedade das dimenses dos direitos fundamentais. O termo gerao poderia levar
a crer em uma substituio gradativa de uma gerao por outra, conforme SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.
47-48.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:

uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 274.
9 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 277.
10 SARLET, Ingo Wolfgang. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais:
uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 282-283.
11 CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. In SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do
Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 176.
12 CALIENDO, Paulo. Reserva do possvel, direitos fundamentais e tributao. I n : SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva
do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 176.
13 Entendimento defendido por SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner.
Reserva do Possvel, Mnimo Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET,
Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva
do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 30.
14 FERRAJOLI, Luigi. Democracia e Garantismo. Madrid: Trotta, 2008. p. 63-64.
15 SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 135-142.
16 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1991. p. 19.
17 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 101-102.
18 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid: Editorial
Trotta, 2001. p. 19.
19 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 35.
20 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 102.

21 Recurso Especial n 777.537, Segunda Turma, D.J 03/10/2005.

22 SOUZA, Italo Roberto Fuhrmann e. Judicializao dos Direitos Sociais e o Direito
Fundamental Sade: por uma reconstruo do objeto do direito sade no direito brasileiro,
2011. 151f. Dissertao (Mestrado) Faculdade de Direito PUCRS. Porto Alegre. p. 103.
23 Lei 8.080/90. Art. 7. As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados
ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade SUS so desenvolvidos de acordo com
as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes
princpios: I universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;.
24 KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 51.
25 SCAFF, Fernando Facury. Sentenas aditivas, direitos sociais e reserva do possvel. In:
SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos Fundamentais, Oramento e
Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 137.
26 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas consideraes sobre o
direito fundamental proteo e promoo da sade aos 20 anos da Constituio Federal de
1988. I n KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo; PAULA, Slvia Helena Bastos de; BONFIM,
Jos Ruben de Alcntara (orgs.). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do Direito Sade.
So Paulo: Instituto da Sade: 2009. p.35.
27 KRELL, Andreas. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 2002. p. 52.
28 SEN Amarty a; KLIKSBERG, Bernardo. As Pessoas em Primeiro Lugar: a tica do
desenvolvimento e os problemas do mundo globalizado. Trad. Bernardo Ajzemberg e Carlos
Eduardo Lins da Silva. So Paulo: Companhia das Letras, 2010. p. 81.
29 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 34.
30 KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo. Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos do direito constitucional e administrativo. In:
KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo et al (Orgs). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do
Direito Sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009. p .99-100.
31 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 41
32 WANG, Daniel Wei lLiang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possvel na
jurisprudncia do STF. I n: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (Orgs.). Direitos
Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

2010. p. 353.
33 KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo. Direitos fundamentais, direito sade e papel do
executivo, legislativo e judicirio: fundamentos do direito constitucional e administrativo. In:
KEINERT, Tnia Margarete Mezzomo et al (Orgs). As Aes Judiciais no SUS e a Promoo do
Direito Sade. So Paulo: Instituto de Sade, 2009. p. 97.
34 REsp n 1218800/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em
07/04/2011.
35 Apelao Cvel n 70043772342, Vigsima Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Francisco Jos Moesch, Julgado em 26/10/2011.
36 SGARBOSSA, Lus Fernando. Crtica Teoria dos Custos dos Direitos: volume I: reserva do
possvel. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2010. p. 153.
37 SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possvel, Mnimo
Existencial e Direito Sade: algumas aproximaes. I n SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM,
Luciano Benetti (orgs). Direitos Fundamentais, Oramento e Reserva do Possvel. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 44-45.
38 Dados retirados de CORDEIRO, Maria Leiliane Xavier. O direito sade e a atuao do
poder judicirio: breves consideraes. In: GUEDES, Jefferson Cars; NEIVA, Juliana Sahione
May rink. Publicaes da Escola da AGU: temas de direito sade. Braslia: Advocacia Geral da
Unio: 2010. p. 92.

14. A Defesa Constitucional Do Consumidor

LEONIDAS CABRAL ALBUQUERQUE
Mestrando em Direito no PPGD-PUCRS, Especialista em Processo Civil pela PUCRS,
Professor Convidado no Curso de Especializao em processo Civil da PUCRS,
Advogado.

Sumrio: 1. Introduo; 2. A proteo do comprador nas

relaes comerciais, pretrita ao cdigo de defesa do
consumidor; 2.1. Histrico das tipificaes administrativas e
penais no fornecimento de mercadorias; 2.2. A insuficincia
do Cdigo Civil para a proteo do comprador; 3. A proteo
ao consumidor na perspectiva constitucional; 3.1. Anlise
das disposies constitucionais de defesa do consumidor sob
a tica das dimenses de direitos; 3.1.1. Dos direitos da
liberdade; 3.1.2. Dos direitos da igualdade; 3.1.3. Dos
direitos da fraternidade ou solidariedade; 3.2 O difcil
equilbrio entre o desenvolvimento econmico pela livre
iniciativa e a defesa do consumidor; 4. Concluso;
Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
As antigas relaes pessoais existentes entre adquirente ou cliente e o
produtor ou arteso, que produzia o bem e tambm o comercializava, foram
sendo paulatinamente substitudas pela produo mecanizada e industrial. Para
vencer as distncias entre a fonte produtora e o polo consumidor tornou-se
necessria a formao de uma verdadeira cadeia de agentes indstria,
transportador, estrutura logstica, distribuidor atacadista, comerciante varejista.
As relaes jurdicas entre produtor e cliente, antes pessoais, em que havia
influncia do adquirente nas caractersticas do produto, tornaram-se impessoais e
de massa, nas quais h apenas a opo de comprar, ou no, o bem que j est
pronto e acabado. A propaganda intensa contribui para a criao de novas
necessidades1, com a gerao de sucessivos impulsos de compra e aumento do

contingente de consumidores2. A sociedade de consumo passa a ser uma

realidade nos pases desenvolvidos a partir das dcadas de 1940 (final) e 1950.
Alguns marcos internacionais devem ser referidos, dada a influncia
exercida no desenvolvimento da defesa do consumidor na segunda metade do
sculo XX, e especialmente sobre o constituinte brasileiro.
A primeira mensagem do Presidente Kennedy, em 15 de maro de 19623,
ao Congresso dos Estados Unidos, consagra os seguintes princpios bsicos para
a defesa do consumidor: os bens e servios devem ser sadios e seguros para o
uso; o consumidor tem direito a uma escolha satisfatria; o consumidor deve ser
ouvido pelos governos quanto ao tipo, qualidade e ao preo de bens e servios
colocados no mercado; o consumidor tem o direito de ser informado sobre as
condies dos bens e servios; e, ainda, o direito a preos justos. 4
Aps a Conferncia Mundial do Consumidor, em Estocolmo, 1972,
realizada pela Organizao Internacional das Associaes de Consumidores,
houve a 29 Sesso da Comisso das Naes Unidas sobre Direitos do Homem,
em Genebra, 1973, que consolida os quatro princpios enunciados por Kennedy
como direitos fundamentais dos consumidores. Mas o segundo marco, aqui
considerado, a edio, pela Organizao das Naes Unidas (ONU), da
Resoluo n 39/248, em 1985, adotando os mesmos princpios bsicos de
Kennedy, mas acrescentando, dentre outros: a proteo dos interesses
econmicos do consumidor, a possibilidade de compensao efetiva do
consumidor, liberdade para constituir grupos ou organizaes de defesa dos
consumidores. 5 E a Resoluo 39/248 transcendeu rbita dos interesses
subjetivos da relao de consumo, ao conclamar os governos a proverem ou
manterem adequada infraestrutura para desenvolver, implementar e monitorar as
polticas de proteo ao consumidor (II-4). 6

2. A proteo do comprador nas relaes comerciais, pretrita ao cdigo de

defesa do consumidor

2.1. Histrico das tipificaes administrativas e penais no fornecimento de

mercadorias

No Brasil, o mercado econmico, embora crescente, ainda incipiente

entre as dcadas de 1940 e 1960. A legislao comea a espelhar a proteo da
sociedade em face de abusos do poder econmico e visando a proteger a
economia popular7. Tem-se a regulao de relaes jurdicas especficas, como
as de vendedor e comprador8, mutuante e muturio9, proprietrio e inquilino10,
sendo utilizadas, como meios de coero, as sanes penais ou administrativas.
Como exemplo de tutela penal, o Cdigo Penal, de 1941, trouxe no
Ttulo II Dos crimes contra o patrimnio, Captulo VI Do estelionato e
outras fraudes, a seguinte tipificao quanto ao fornecimento de bens e servios,
no artigo 175 (redao original):11
Art. 175. Enganar, no exerccio de atividade comercial, o adquirente ou consumidor:
I vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
II entregando uma mercadoria por outra:
Pena deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, de um conto a cinco contos de
ris.
1 Alterar em obra que lhe encomendada a qualidade ou o peso de metal ou
substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor;
vender pedra falsa por verdadeira; vender como precioso, metal de outra qualidade:
Pena recluso, de um a cinco anos, e multa, de um conto a dez contos de ris.

Quanto s medidas administrativas de proteo ao consumo, pode-se

referir a atuao da SUNAB - Superintendncia Nacional do Abastecimento -,
um dos rgos federais responsveis pela fiscalizao do cumprimento de
medidas interventivas no domnio econmico, da Lei Delegada n 4, de 1962
por exemplo, o tabelamento de preos de produtos e servios essenciais no
territrio nacional. Havendo infrao, a autuao seguia um procedimento
administrativo sancionatrio que poderia resultar, em razo das condutas
tipificadas no artigo 11, multa de 150 a 200.000 Unidades Fiscais de
Referncia UFIR, vigente na data da infrao, sem prejuzo das sanes
penais (...).
As medidas de proteo, ento limitadas autuao fiscal e legislao
criminal, no atendiam aos interesses dos consumidores prejudicados, que
precisavam se socorrer do processo civil para buscar a responsabilizao das
empresas pelos danos sofridos. Todavia, qualquer demanda deveria ser ajuizada
no foro do produtor12, invariavelmente com sede distante dos inmeros centros

consumidores.

2.2. A insuficincia do Cdigo Civil para a proteo do comprador

Na hiptese de o comprador ajuizar demanda em face do fornecedor de
bens ou servios, buscando a reparao por perdas e danos, deparava-se com
dificuldades relativas demonstrao do seu direito subjetivo material em juzo,
em razo da tradicional regulao da responsabilidade civil pelo Cdigo Civil de
1916.
A responsabilidade contratual torna-se cada vez mais insuficiente para a
reparao de danos decorrentes do produto ou do servio, pois invariavelmente
os contratos passam a ser padronizados com clusulas que eximem as empresas
de qualquer reparao decorrente do manuseio ou defeito de seus produtos. A
responsabilidade aquiliana, que necessita da comprovao da culpa do produtor
ou fornecedor e do nexo de causalidade, normalmente necessitando produo de
prova pericial, no capaz de resolver adequadamente as controvrsias com
dimenses massivas.
Waldirio Bulgarelli chama a ateno para uma nova caracterstica da
sociedade de consumo, ao apontar que a produo em srie e a distribuio e o
consumo em massa tm demonstrado, entre outros aspectos, a inevitabilidade
dos defeitos e o seu constante crescimento. 13
Nos quadros tradicionais do Cdigo Civil de 1916 e do CPC de 1973
no havia meios objetivos de superar a hipossuficincia do consumidor, em face
da superioridade econmica e amplo suporte tcnico (jurdico, contbil,
tecnolgico etc.) das empresas. Com defeitos inevitveis, cujo nmero cresce na
mesma medida do crescimento da produo, e arcabouo jurdico que no
acompanhou a evoluo da economia e das novas relaes jurdicas em
sociedade, reproduz-se na relao processual o mesmo desequilbrio da relao
jurdica de direito material, potencializando a fragilidade do consumidor.

3. A proteo ao consumidor na perspectiva constitucional

3.1. Anlise das disposies constitucionais de defesa do consumidor sob a

tica das dimenses de direitos
Com inspirao na declarao de direitos bsicos do consumidor
(Kennedy) e o estmulo ensejado pela Resoluo n 39/248, em 1985, da ONU,
somado a alguns movimentos sociais e polticos nacionais14, a defesa do
consumidor ingressa no texto da Constituio de 1988, no Ttulo II dos
Direitos e Garantias Fundamentais, como dever do Estado, a ser promovido na
forma da lei.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)

Com clara conotao de garantia fundamental de um direito, a defesa do

consumidor j foi concebida como possuidora de eficcia imediata. Apesar de
reportar-se forma da lei, que determina o modo de o Estado garantir a defesa
do consumidor, conferindo ao inciso XXXII uma aparncia programtica, o 1
do art. 5 da CF, determina a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais
enumerados neste artigo. No fosse essa uma caracterstica formal que consagra
defesa do consumidor a qualidade de direito fundamental, pode-se tambm
verific-la no fato de, ao mesmo tempo em que o inciso XXXII do art. 5
enuncia que o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor, 15
a Constituio estabeleceu um concomitante dever para o legislador, insculpido
no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT):
Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da
Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.

De outra parte, a garantia no se dirige apenas ao destinatrio individual;

seu diferencial lanar proteo a todos os que, no Brasil, se encontrem na
condio de consumidores. Assim, a defesa do consumidor direito
fundamental individual e tambm coletivo. 16 Ou seja, trata-se de uma garantia
constitucional de direito individual e coletivo, tendo como destinatria a
sociedade brasileira como um todo.

H uma complexidade intrnseca que determina que a classificao da

defesa do consumidor dentre as geraes ou dimenses dos direitos
fundamentais17 somente possa ser verificada conforme a funo que esse direito
cumpre na Constituio e na vida social.
Conforme sinttica exposio de Paulo Bonavides, os direitos de
primeira, segunda e terceira dimenso (que o autor designa como gerao) so,
respectivamente, os direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade. 18
Passa-se a verificar o direito fundamental de defesa do consumidor relativamente
a essa classificao.

3.1.1. Dos direitos da liberdade

Os direitos fundamentais de primeira dimenso so os direitos da
liberdade, os primeiros a integrarem normas constitucionais os direitos civis e
polticos , que em grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela
fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. Tm por titular o indivduo,
so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e
ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico. So direitos de
resistncia ou de oposio perante o Estado. 19
Diante dessa classificao e mirando a Constituio do Brasil, verifica-se
a consagrao da dignidade humana como fundamento da Repblica (art. 1, inc.
III, da CF), ao mesmo tempo em que se percebe a ausncia de positivao da
garantia do mnimo existencial, que integra a dignidade no plano da
subsistncia, sade, moradia.
Na Constituio da Frana, por exemplo, promulgada em 1958 e ainda
em vigor, depreende-se o mnimo existencial de seu Prembulo20:
O povo francs proclama solenemente sua adeso aos Direitos do Homem e aos
princpios da soberania nacional tal como foram definidos pela Declarao de 1789,
confirmada e completada pelo Prembulo da Constituio de 1946.
(...)

A Constituio da Frana integra a Declarao dos Direitos Humanos

com o mesmo status constitucional. a Declarao que especifica o significado
de mnimo existencial para a dignidade humana, reconhecendo pessoa os

direitos segurana social, remunerao justa e satisfatria que assegure

famlia uma existncia digna, a um padro de vida capaz de assegurar sade e
bem-estar, com alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e servios
sociais indispensveis. 21
A existncia digna, portanto, pressupe uma capacidade de consumo que
a concretize. Na Constituio brasileira, cabe, ento, ao direito fundamental de
defesa do consumidor albergar o mnimo existencial, tal como defendido por
Adalberto Pasqualotto, no apenas como um direito alimentao como
pressuposto de sade e sustento fsico, mas incluindo o acesso a outros bens
que atualizam o significado de direitos fundamentais de primeira gerao,
que s se viabilizam se estiverem assegurados a existncia de um lar, da
assistncia sade e do acesso educao formal.
No tendo havido, no Brasil, a expressa garantia constitucional do mnimo existencial,
a defesa do consumidor, tal como posta na Constituio, um dos suportes desse
reconhecimento, tendo em vista o contedo amplo dos direitos do consumidor
consagrado primeiramente nos documentos internacionais e, ps-constituio, no
CDC.22

Nesse sentido de assegurar o mnimo existencial consumo bsico para a

sade e o sustento, incluindo o acesso a outros bens para uma vida condigna
como expresso da dignidade humana e a partir do qual os demais direitos e
garantias se viabilizam, o direito fundamental de defesa do consumidor pode ser
classificado como um direito de primeira dimenso.

3.1.2. Dos direitos da igualdade

Paulo Bonavides examina os direitos de segunda dimenso dominantes
no sculo XX do mesmo modo que os direitos da primeira gerao dominaram
o sculo XIX , que nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual
no se podem separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de
ser que os ampara e anima. Identifica-os o autor como sendo os direitos
sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de
Estado social, que foram proclamados nas constituies de inspirao marxista e
no constitucionalismo social-liberal e socialdemocrata. Todavia, integravam a
esfera meramente programtica de direitos e s ao final do sculo XX

adquiriram, como direitos fundamentais, a fora de preceito imediatamente

aplicvel, como na Constituio brasileira de 1988. 23
No Estado democrtico de direito, a dimenso substancial amplia-se na
perspectiva do Estado social, que passa a assegurar direitos sade, educao e
subsistncia. A reduo das desigualdades equivale promoo da igualdade
substancial, na medida em que os direitos fundamentais constitucionais
adquirem eficcia imediata, provocando o Estado a adotar as medidas de
efetivao ou concreo desses direitos.
No caso da defesa do consumidor, o Estado brasileiro passa a
implementar medidas concretas para superar ou compensar a hipossuficincia dos
consumidores. Edita o Cdigo de Defesa do Consumidor; cristaliza em
poltica nacional a ampla proteo do consumidor na relao de consumo (art.
4 do CDC); e instrumentaliza a tutela jurdica e jurisdicional dessa poltica (art.
5 do CDC). Ao promover medidas que visam superao da fragilidade
econmica e tcnica do consumidor, o Estado est concretizando o princpio da
igualdade.
Portanto, do ponto de vista da igualdade, pode-se concluir que a defesa
do consumidor um direito fundamental de segunda gerao.

3.1.3. Dos direitos da fraternidade ou solidariedade

Na classificao dos direitos fundamentais h tambm os direitos da
terceira dimenso que tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto
direitos que no se destinam especificamente proteo de um indivduo, de um
grupo determinado ou de um determinado Estado. Assinala BONAVIDES que o
destinatrio desses direitos o prprio gnero humano e que publicistas e
juristas j os enumeram com familiaridade, como originrios da reflexo sobre
temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e
ao patrimnio comum da humanidade. 24
Como direito fundamental coletivo (sentido amplo), necessrio pautar os
direitos do consumidor conforme Adalberto Pasqualotto:
Os direitos de que titular a coletividade de consumidores so de trs ordens: direitos
difusos (que so direitos coletivos em sentido amplo), correspondentes a pessoas
indeterminveis, ligadas entre si por mera circunstncia de fato, como o direito positivo
boa prestao dos servios pblicos ou o direito negativo a no ser alvo de publicidade

enganosa ou abusiva; direitos coletivos em sentido estrito, correspondentes a grupos de

pessoas juridicamente vinculadas entre si ou com a parte contrria, como os
beneficirios de um plano de assistncia mdica ou os prestatrios (consumidores de
servios) de uma operadora telefnica; e os direitos individuais homogneos, direitos
que, embora substancialmente individuais, comportam defesa coletiva, como a
indenizao de danos causados por produtos defeituosos. Neste caso, socorre as
vtimas, tambm em dimenso coletiva, o art. 17. Tambm o art. 29 representativo de
universalidade, ao proteger todas as pessoas expostas s prticas comerciais,
incluindo-se a publicidade, a oferta de produtos e servios e os contratos de adeso.
Note-se, porm, que os artigos 17 e 29 acabam por se reconduzir s trs categorias
mencionadas inicialmente, conforme a situao ftica.25

O art. 17 do CDC alcana proteo ao terceiro, bystander, vtima do

evento ensejador da responsabilidade pelo fato do produto ou do servio. Sendo
equiparado ao consumidor, pode obter a mesma proteo do CDC relativamente
responsabilidade objetiva. 26 Tambm se lhe alcanam ao consumidor, ou s
vtimas a ele equiparadas (art. 17 do CDC) os mesmos meios processuais de
efetivao de direitos, vale dizer, nos termos do artigo 81 do CDC, mediante o
acesso Justia a ttulo individual ou a ttulo coletivo. Privilegia-se, no CDC,
a efetividade da proteo ao consumidor, a qual envolve tanto mecanismos que
garantam a soberania e aplicabilidade das decises judiciais, quanto
facilitao de acesso justia pelos consumidores. 27
Nessa tica do direito fundamental de defesa do consumidor, onde a
fraternidade ganha verdadeiro contorno de direitos da solidariedade, onde a
titularidade do direito deixa de ser unicamente do indivduo para ser tambm da
sua coletividade, ou da identidade de situao jurdica, ou ainda,
indeterminadamente, das pessoas e da sociedade com um todo. Assim, a
proteo do consumidor, como direito difuso,
um direito humano de terceira gerao, includo entre os direitos fundamentais
coletivos, conforme a classificao de Jos Afonso da Silva, porque pertencente a um
homem-membro de uma coletividade (a dos consumidores).28

No quadro de classificao dos direitos fundamentais, tem-se, portanto,

que o direito fundamental de defesa do consumidor, que se encontra consagrado
no artigo 5, inciso XXXII, da Constituio, pode ser, por seus diferentes
matizes, ao mesmo tempo um direito fundamental de primeira, de segunda e de
terceira dimenses, possuindo eficcia plena desde a promulgao da
Constituio de 1988 (artigo 5, 1, da CF).

3.2 O difcil equilbrio entre o desenvolvimento econmico pela livre iniciativa

e a defesa do consumidor
A Constituio de 1988 foi alm da fixao do direito fundamental da
defesa do consumidor. Consubstanciou-a, tambm, como um dos princpios
gerais da atividade econmica no Ttulo VII Da ordem econmica e financeira:
TTULO VII DA ORDEM ECONMICA E FINANCEIRA
CAPTULO I DOS PRINCPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONMICA
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
(...)
V defesa do consumidor;
(...)

De notar, inicialmente, que a concepo de atividade econmica

insculpida no Captulo I do Ttulo VII da Constituio, denotativa de gnero.
Conforme expe Eros Roberto Grau, o art. 170 da CF afirma que
(...) toda a atividade econmica, inclusive a desenvolvida pelo Estado, no campo dos
servios pblicos, deve ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tendo por fim (fim dela, atividade econmica, repita-se) assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, etc.29

Justamente por tratar a Ordem Econmica de toda a atividade

econmica que se desenvolve no Brasil, Celso Ribeiro Bastos parece no ter
compreendido a relevncia da insero da defesa do consumidor como um dos
princpios balizadores, ao lado e com a mesma grandeza da soberania nacional,
da propriedade privada, da funo social da propriedade, da defesa do meio
ambiente, da reduo das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno
emprego e do amparo s empresas nacionais de pequeno porte. Ao invs de
abordar e aprofundar a inovao, o autor remeteu os leitores para os comentrios
expendidos com relao ao art. 5, XXXII, contido no segundo volume desta
obra. 30 Ora, no art. 5, h o direito fundamental da defesa do consumidor; no
art. 170, h o princpio que, juntamente com os outros enumerados, determina o
modo pelo qual se desenvolver a atividade econmica.

Jos Afonso da Silva, no seu Comentrio Contextual Constituio,

engloba a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a reduo das
desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego, sob a designao
d e princpios de integrao (...), porque todos esto dirigidos a resolver os
problemas da marginalizao regional ou social. 31 Todavia, desenvolve a
matria pertinente defesa do consumidor no contexto do art. 5, inc. XXXII, da
CF, onde, alm da abordagem como direito fundamental, constata que a
incorporao da defesa do consumidor condio de princpio da Ordem
Econmica tem o relevante efeito de legitimar todas as medidas de interveno
estatal necessrias a assegurar a proteo prevista. 32
Em verdade, como princpio da ordem econmica e financeira, a defesa do
consumidor no possui contedo proibitivo ou limitador da autonomia privada,
ou seja, no se dirige apenas a justificar a interveno do Estado na economia,
eis que possuindo a mesma dimenso dos demais princpios, dever pautar tanto
a atividade econmica como um todo, o que inclui a prpria atividade de
servios pbicos do Estado.
Para Bruno Miragem, a enumerao do art. 170 da CF possui
caracterstica conformadora da ordem econmica e determina a inexistncia de
hierarquia entre os princpios; sujeitam-se, em situaes de aplicao prtica, ao
exame de proporcionalidade e ponderao, sempre respeitando o princpio maior
da dignidade humana. 33 Conforme anlise do autor,
(...) o exame in concreto da proteo do consumidor pode indicar que este poder ter
preferncia em relao a outros princpios como a livre iniciativa sob o critrio do
amplo espao da autonomia negocial ou liberdade de expresso quando esta for
exercida de modo a atingir o discernimento, ou mesmo a integridade do consumidor.
No pode, entretanto, preferir o prprio direito vida, sade ou segurana, que so a
razo de ser da satisfao da necessidade humana de consumo e contedo de direito
bsico da pessoa enquanto consumidor (art. 6, I, do CDC). (...)

Eros Roberto Grau classifica a defesa do consumidor ao mesmo tempo

como princpio constitucional impositivo e diretriz:
( ...) Princpio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como
instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e objetivo
particular a ser alcanado. No ltimo sentido, assume a feio de diretriz (Dworkin)
norma-objetivo dotada de carter constitucional conformador, justificando a
reivindicao pela realizao de polticas pblicas. 34
A

previso da defesa do consumidor no inciso V do art. 170 da CF

valoriza-o
como diretriz da atividade econmica em sentido amplo.
Independente de qual seja o programa de governo adotado como resultado das
urnas eleitorais, independente da ideologia dominante, qualquer ao do Estado
na Ordem Econmica na rbita privada, ou na pblica; na poltica urbana, ou
na agrria; e mesmo no sistema financeiro nacional , dever observar a
totalidade dos princpios enumerados no artigo 170 da CF.
Parece induvidoso que a Constituio contemplou ideologias diversas ao
longo do seu texto, mas o art. 170 as concentra visivelmente. Miguel Reale35
identificou a necessidade de harmonizao entre os princpios da livre iniciativa
e da defesa do consumidor e, mais que isso, que esses princpios do o efetivo
sentido ideolgico da nossa Constituio, a qual situa o valor da livre
iniciativa em harmonia com os interesses coletivos. O autor qualifica a Carta
Poltica de social-liberal, caracterizada por um constante e contnuo
balanceamento de valores postos por diversas conjunturas, figurando a livre
iniciativa num polo e, no outro, os interesses do consumidor.
Esses princpios so diferenciais qualitativos da ordem econmica
brasileira a partir da Constituio de 1988. A tcnica do constituinte, de
consagrao de princpios antagnicos de um lado, por exemplo, a propriedade
privada e a livre concorrncia; de outro, a funo social da propriedade, a defesa
do consumidor e a busca do pleno emprego demonstra a existncia de uma
opo por um modelo capitalista, mas que dever ser, indiscutivelmente,
ponderado pelos ditames da justia social. Admite a liberdade de mercado, mas
no admite abusos sociedade, aos consumidores ou aos trabalhadores. O
contnuo balanceamento desses princpios o que possibilitar o
desenvolvimento econmico com justia social.

4. Concluso
Na previso do art. 5, da CF, a defesa do consumidor possui eficcia
plena, sendo direito fundamental classificado como de primeira, segunda e
terceira dimenses (ou geraes). A constitucionalizao da defesa do
consumidor proporciona o desenvolvimento de uma nova qualidade s relaes
jurdicas entre o fornecedor de bens e servios e o consumidor, antes contidas
nas estreitas raias do direito civil. Possibilita a busca de uma igualdade
substancial entre fornecedor e consumidor, mediante a reduo seno, por

vezes, a eliminao da desigualdade econmica e tcnica. Configura, por fim,

direito fundamental individual e coletivo, trazendo a dimenso da tutela de
interesses coletivos, difusos e individuais homogneos, instigando o
desenvolvimento de novas relaes de massa e coletivas.
Na previso do art. 170 da CF, a defesa do consumidor princpio
conformador da ordem econmica e financeira, devendo ser observado
juntamente com os demais enumerados nessa norma soberania nacional,
propriedade privada, funo social da propriedade, defesa do meio ambiente,
reduo das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e amparo
s empresas nacionais de pequeno porte , todos se projetando dinamicamente
sobre a atividade econmica (pblica e privada), a poltica urbana, a poltica
agrcola e fundiria e de reforma agrria, inclusive sobre o sistema financeiro
nacional, sendo continuamente balanceados, a fim de alcanar sociedade
brasileira um desenvolvimento para a existncia digna e com justia social.

Referncias bibliogrficas
ABREU, Paula Santos. A proteo do consumidor no mbito dos tratados da Unio Europeia,
Nafta e Mercosul, in Revista Jurdica, Braslia, v. 7, n. 73, p. 1-20, junho/julho, 2005 .
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm.
Acesso em 30.05.2012.
AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. Histria e Fundamentos do Direito do Consumidor, in Revista
dos Tribunais 648/31, Out/1989.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, 2
Volume Arts. 5 a 17, Saraiva, So Paulo, 1989.
. Comentrios Constituio do Brasil, 7 Volume Arts. 170 a 192, Saraiva, So Paulo, 1990.
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 ed.
Forense Universitria. Rio de Janeiro. 2003.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10 ed., Malheiros Editores. So Paulo,
2000.
BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de lege ferenda,
in A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses, coord.
Ada Pellegrini Grinover, Max Limonad, So Paulo, 1984.

CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. Atlas. So Paulo. 2009.

COMPARATO, Fbio Konder. A proteo do Consumidor: Importante Captulo do Direito
Econmico, in Revista da Consultoria Geral do Estado (RCGE), v. 6, n. 14, 1976.
EMBAIXADA DA FRANA. Constituio da Frana. Texto em francs e traduo para o
portugus.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, volume 2,
2 ed., Saraiva, So Paulo, 1999.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. 11
ed. Malheiros, So Paulo, 2006.
MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 2 ed., Editora RT, So Paulo, 2010.

ONU. Resoluo da Organizao das Naes Unidas (ONU) n 39/248, de 16 de abril de 1985
(em ingls). Por e-Gov, postado em 16 de maro de 2011. Disponvel em:
http://www.mj.gov.br/dpdc/servicos/legislacao/pdf/Resoluo%20da%20ONU%20n%20
248.pdf. Acesso em 30.05.2012.
PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor. Direitos
Fundamentais & Justia, v. 9, p. 66-100, 2009.
REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias. Saraiva. So Paulo.
1998.
SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional, Editora RT. So Paulo. 2012.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros Editores. So Paulo,
2005.

Notas
1 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, 2
Volume Arts. 5 a 17. Saraiva, So Paulo, 1989, p. 157.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor Cdigo de Defesa do Consumidor. 6 ed.
Forense Universitria. Rio de Janeiro. 2003, p. 1-2.
3 Esta data foi adotada como Dia Mundial dos Direitos dos Consumidores, conforme esclarece
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. Atlas. So Paulo. 2009, p. 5-6.

4 AMARAL, Luiz Otvio de Oliveira. Histria e Fundamentos do Direito do Consumidor, in

Revista dos Tribunais 648/31, Out/1989.
5 ABREU, Paula Santos. A proteo do consumidor no mbito dos tratados da Unio Europeia,
Nafta e Mercosul, in Revista Jurdica, Braslia, v. 7, n. 73, p.01-20, junho/julho, 2005 . Acessvel
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm>. 30.05.2012.
6 ONU. Resoluo da Organizao das Naes Unidas (ONU) n 39/248, de 16 de abril de 1985
(em ingls). Por e-Gov, Postado em 16 de maro de 2011. Disponvel em:
http://www.mj.gov.br/dpdc/servicos/legislacao/pdf/Resoluo%20da%20ONU%20n%2039248.pdf. Acesso em 30.05.2012. Ver, tambm: COMPARATO, Fbio Konder. A proteo do
Consumidor: Importante Captulo do Direito Econmico, in Revista da Consultoria Geral do
Estado (RCGE), v. 6, n. 14, 1976, p. 84; CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do
Consumidor. Atlas. So Paulo. 2009, p. 6.
7 Decreto-Lei n 869, de 1938, que define os crimes contra a economia popular.
8 Decreto-Lei n 58, de 1937, sobre loteamento e a venda de terrenos para pagamento em
prestaes.
9 Decreto n 22.626, de 1933 (Lei de Usura), e Lei n 1.521, de 1951 (dos Crimes contra a
Economia Popular), que criminalizava a conduta da usura (pecuniria ou real) em seu art. 4.
10 Decreto n 24.150, de 1934, e Decreto-Lei n 9.669, de 1946, sobre locao de imveis.
11 No texto do Cdigo Penal, a redao original foi meramente atualizada, com a excluso dos
valores das multas e o tempo das penas de deteno e recluso, permanecendo a norma ainda
em vigor.
12 A determinao da competncia jurisdicional se d em razo de haver foro de eleio nos
contratos invariavelmente, o eleito o da sede do produtor ou fornecedor , ou porque a regra
geral, tanto no CPC de 1939 (art. 133, inc. I), como no de 1973 (art. 94), designa o foro do
domiclio do ru (produtor ou fornecedor) como competente nas causas que no versem sobre
bens imveis.
13 BULGARELLI, Waldirio. A tutela do consumidor na jurisprudncia brasileira e de lege
ferenda, in A tutela dos interesses difusos: doutrina, jurisprudncia e trabalhos forenses, coord.
Ada Pellegrini Grinover, Max Limonad, So Paulo, 1984, p. 107 e segs.
14 Em 1974: criado o CONDECON Conselho de Defesa do Consumidor, no Rio de Janeiro. Em
1976: criada, em Curitiba, a ADOC Associao de Defesa e Orientao do Consumidor; em
Porto Alegre, a APC Associao de Proteo ao Consumidor; e, em So Paulo, o Decreto n
7.890, cria o Sistema Estadual de Proteo ao Consumidor, que tem como rgo executivo o
Grupo Executivo de Proteo ao Consumidor PROCON.
15 Com clareza, enuncia Srgio Cavalieri Filho: No h nele uma simples recomendao ou
advertncia para o Estado, mas sim uma ordem. (...) Muito mais do que uma obrigao, um
imperativo constitucional. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor.
Atlas. So Paulo. 2009, p. 11.

16 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.

Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, p. 66-100, 2009.
17 Ingo Sarlet registra que h crticas quanto designao geraes: Num primeiro momento,
de ressaltarem as fundadas crticas que vm sendo dirigidas contra o prprio termo geraes, j
que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo
cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso
geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra,
razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que
aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. SARLET, Ingo; MARINONI,
Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional, Editora RT. So Paulo.
2012, p. 258.
18 H quem defenda a existncia de direitos fundamentais de quarta, quinta e sexta geraes ou
dimenses. Cf. SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de
Direito Constitucional, Editora RT. So Paulo. 2012. Ingo Sarlet tambm registra, fl. 258, que h
crticas quanto designao geraes: Num primeiro momento, de ressaltarem as fundadas
crticas que vm sendo dirigidas contra o prprio termo geraes, j que o reconhecimento
progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de
complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode
ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h
quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por
perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina.
19 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 10 ed., Malheiros Editores. So Paulo :
2000, p. 517.
20 EMBAIXADA DA FRANA. Constituio da Frana. Texto em francs e traduo para o
portugus.
21 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 68.
22 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 69.
23 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 518.
24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 523.
25 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.
Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 70.
26 Cf. comentrio de Cludia Lima Marques ao artigo 17 do CDC, in MARQUES, Cludia Lima;
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, 2 ed. Editora RT, So Paulo, 2006, p. 324.
27 Cf. comentrio de Antonio Herman Benjamin ao art. 81 do CDC, in MARQUES, Cludia
Lima; BENJAMIN, Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa
do Consumidor, 2 ed. Editora RT, So Paulo, 2006, p. 973.

28 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e Efetividade da Defesa do Consumidor.

Direitos Fundamentais & Justia, v. 9, out/dez 2009, p. 71.
29 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica.
11. ed., Malheiros, So Paulo. 2006, p. 109.
30 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil, 7
Volume Arts. 170 a 192, Saraiva, So Paulo, 1990, p. 30.
31 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros Editores. So Paulo,
2005, p. 713-714.
32 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. Malheiros Editores. So Paulo,
2005, p. 125.
33 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor, 2 ed., Editora RT, So Paulo, 2010, p.45.
34 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica.
11. ed., Malheiros, So Paulo. 2006, p. 248.
35 REALE, Miguel. O Estado Democrtico de Direito e o Conflito das Ideologias. Saraiva. So
Paulo. 1998, p. 45-46.

15. Os Servidores Pblicos e a Divulgao

Nominal de suas Remuneraes
A sociedade da informao luz da Lei n
12.527/2011
MARIA CRISTINA CERESER PEZZELLA
professora na UNISINOS-RS, Mestre em Direito pela UFRGS e Doutora pela UFPR.
Foi professora da PUC-RS, assessora e coordenadora jurdica do Departamento
Municipal de Habitao em Porto Alegre, participou e coordenou comisses na
OAB/RS, tendo sido agraciada com voto de Louvor. Atualmente, pesquisadora e
participa do Programa de Ps-Graduao da UNISINOS e advogada.

KATIA MORGANA MOHR

Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina; Bolsista da RCT;
pesquisadora do Grupo de Pesquisas (CNPq) intitulado Direitos Fundamentais Civis: A
Ampliao dos Direitos Subjetivos (Unoesc); katia.mohr@hotmail.com.br.

Sumrio: 1. Introduo; 2. O acesso informao e o

princpio da publicidade sob a tica de Lei 12.527 de 2011 ; 3.
Ilegalidade na divulgao nominal da remunerao dos
servidores pblicos na Lei de Acesso Informao; 4. Da
construo do entendimento do supremo tribunal federal
acerca do acesso a informao da remunerao dos
servidores pblicos; Concluso; Referencial bibliogrfico.

1. Introduo
A partir da entrada em vigor da Lei de Acesso Informao (Lei n

12.527/2011), a administrao pblica passou a ser obrigada a divulgar, em seus

websites, informaes de todos os diversos rgos que a compem, em seus
diferentes nveis, federal, estadual e municipal, bem como das autarquias,
fundaes e empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades ligadas ao poder pblico, para propor uma maior transparncia em
seus atos. Com a inteno de cumprir a lei supracitada de forma plena, diversos
rgos pblicos e tambm Poderes passaram a divulgar, alm de suas despesas,
a remunerao paga a seus integrantes, vinculados aos seus respectivos nomes.
O que se pretende com o artigo em tela demonstrar que a Lei de Acesso
Informao traz em seu bojo o direito intimidade e vida privada,
assegurando ao agente pblico estes direitos bsicos, e, em contrapartida, no
prev em nenhum momento a divulgao nominal das remuneraes pagas a
seus servidores pblicos. Essas informaes tm sido amplamente divulgadas
pelas Administraes Pblicas e seus rgos, fato este que tem causado grande
repercusso na imprensa nacional, porem h uma profunda discordncia por
grande parte das principais entidades de classe de representao nacional, alm
da inexistncia de previso em texto legal para tal divulgao.

2. O acesso informao e o princpio da publicidade sob a tica de Lei

12.527 de 2011
Em 2011, foi publicada no Brasil a Lei de Acesso Informao, que por
meio do Decreto 7.724/12, editado em 22 de maio, entrou em vigor. A referida
Lei tem como objetivo conferir visibilidade a res publicae e tem sido
interpretada como o dever dos rgos que compem a administrao pblica
oferecer comunidade informaes atinentes aos gastos e investimentos pblicos
com recursos humanos. A Lei n 12.527/2011 foi aprovada para regulamentar os
artigos 5, XXXIII, 37, 3, II, e 216, 2, da Constituio da Repblica. A
exemplo o artigo 5, XXXIII, da CF/88, impe que todos tm direito a receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel
segurana da sociedade e do Estado. Tais dispositivos disciplinam o acesso
dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo,
vedado violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos servidores
pblicos e do particular. A Lei de Acesso Informao veio dar amplitude aos

artigos constitucionais de registros e informaes administrativas com a

finalidade de dar transparncia administrao pblica. Neste vis, observa-se do
artigo 1 da LAI que esta lei dispe sobre os procedimentos a serem observados
pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, com o fim de garantir o
acesso informao previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3
do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal.
A Constituio Federal brasileira de 1988 de ideais democrticos
apresenta forma republicana de governo, emanando do texto fundamental o
princpio constitucionalizado da publicidade, vez que a coisa pblica deve estar
cristalina aos olhos do povo administrado. Para Uadi Lamego Bulos o
princpio da publicidade administrativa tem por escopo manter a total
transparncia na prtica dos atos da Administrao Pblica, que no poder
ocular do administrado o conhecimento de assuntos que o interessam direta ou
indiretamente semelhantemente fundamentao urgida na Justificativa do
projeto de lei originrio da LAI, o Projeto de Lei n 219/2003, que enfatiza:
JUSTIFICAO DO PL 219/2003
Um dos pontos de honra da moderna democracia o compromisso de transparncia da
Administrao Pblica. Verifica-se, por isso, uma tendncia crescente para que os
estados modernos busquem o estabelecimento de leis que garantam ao cidado o pleno
conhecimento das aes do governo, da estrutura, misso e objetivos de seus rgos, e
sobre qual o resultado final da equao representativa da aplicao de recursos
pblicos em confronto com os benefcios reais advindos comunidade.

A lei do acesso informao quer dar visibilidade para todos os

interessados da comunidade em relao aos gastos, aos investimentos, aos
valores direcionados folha de pagamento, subsdios recebidos por ocupantes de
cargo, posto, graduao, funo, incluindo auxlio, jetons, ajudas de custo e
quaisquer outros dados que agregam a remunerao dos agentes pblicos, os
descontos com Previdncia e Imposto de Renda, o que o Estado gasta com a
folha de pagamento, o nmero de cargos em comisso, as vantagens pecunirias,
alm de aposentadorias e penses, tudo apresentado para comunidade de maneira
individualizada. Contrariamente ao que possa parecer, para que estes ideais
sejam atingidos, a divulgao deve ser feita de modo a harmonizar-se com o
direito intimidade dos agentes pblicos a seu servio.
No Decreto 7.724 que, como j dito, regulamentou o acesso
informao, no h previso para que individualizao das informaes seja
apurada de maneira nominal, tal qual observa-se no artigo 7, 3, II ao
determinar a disponibilizao dos valor das remuneraes nos stios virtuais dos

rgos submetidos ao ditame legal e inciso VI ao suscitar a divulgao

individual da remunerao:
Remunerao e subsdio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduao, funo e
emprego pblico, incluindo auxlios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras
vantagens pecunirias, bem como proventos de aposentadoria e penses daqueles que
estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto.

Ora, individualizar criar critrios para separar um a um do coletivo. A

informao exigida pela lei, mas no se exige que a informao deva ser
nominada. Logo, todas as informaes podem ser individualizadas, no tocante a:
cargo, funo, posto, tempo de servio, horas de trabalho, ajudas de custo,
jetons, subsdios e outras vantagens pecunirias sem que este conjunto de
informaes nomine o servidor.
Apesar de inovar no sentido de promover o apontamento individualizado
dos subsdios, remuneraes e vantagens, vinculando-os ao respectivo cargo,
posto, graduao, funo ou emprego pblico, a lei se limita, por no haver
previso expressa acerca dos dados pessoais do servidor, como o nome e
matrcula funcional por exemplo. Cumpre mencionar que, numa interpretao
administrativista do princpio da legalidade, se a lei no expressamente permitir,
ser vedada a divulgao nominada dos dados pessoais dos servidores. Criar-seia um nmero para conferir a visibilidade das informaes ao pblico e ao
mesmo tempo resguardar-se-ia a pessoa do servidor pblico.
As relaes de fiscalizao da sociedade para com o Estado, assinaladas
constitucionalmente na transparncia emanada pelo princpio da publicidade, no
podem ser absolutas ao colidirem com princpios de mesma fora constitucional.
A aplicabilidade do princpio da publicidade relativiza-se na Constituio
Federal ao deparar-se com a garantia fundamental proteo da intimidade. Jos
Afonso da Silva sustenta opinio na direo de a intimidade ser conjunto de
informao acerca do indivduo que ele pode decidir manter sob o seu
exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que
condies, sem a isso poder ser legalmente sujeito.
Logo, seguindo este ensinamento, no h como respeitar os direitos
constitucionais e infraconstitucionais dos servidores pblicos, principalmente no
que se refere intimidade, expondo seus dados pessoais em via pblica. Eis que
um exemplo efetivo do cuidado com o controle nominal desta lei, quanto s
possveis violaes, est expressa no caput do artigo 31, ao propor que: o
tratamento das informaes pessoais deve ser feito de forma transparente e

com respeito intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem
como s liberdades e garantias individuais.
Vale esclarecer, a entrada em vigor da Lei 12.527/11 (Lei de Acesso
Informao) em nada mudou o alcance do art. 39, 6, da Constituio Federal,
uma vez que a ementa desta traz em seu enunciado o propsito de regular o
acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5, no inciso II do 3
do art. 37 e no 2 do art. 216 da Constituio Federal. Nota-se que nenhum
dos dispositivos enfrenta a obrigatoriedade de dar publicidade individualizada
remunerao do servidor de forma a invadir sua privacidade, ao contrrio,
preservando a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da
imagem das pessoas, sendo assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao, nos termos do artigo 5, inciso
X, da Carta Constitucional.
O artigo 31, 2, da Lei 12.527/11, em consonncia com o art. 5,
inciso X, da Constituio Federal preceitua que: Aquele que obtiver acesso s
informaes de que trata este artigo ser responsabilizado por seu uso
indevido, sendo estas informaes aquelas concernentes intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas, bem como as liberdades e garantias
fundamentais. Para que fosse possvel dar publicidade aos ganhos dos
funcionrios pblicos, seria preciso afastar a incidncia dessa norma,
classificando estas informaes como sendo de interesse pblico, de acesso a
todos e sem direito devida proteo intimidade e vida privada.
No h que se discutir a necessidade de tornar pblicos os atos
administrativos, mas ponderar os limites e possibilidades da publicizao das
informaes subjetivas fundamental. Deve-se ter em mente a proteo dos
dados pessoais, assim como a proteo individualidade e privacidade. A
exceo suscitada est prevista no artigo 5, LX, da Magna Carta ao referenciar a
hiptese de restrio do acesso informao nos casos de defesa da intimidade
ou em defesa do interesse social. Justamente em obedincia a esta compreenso
o legislador infraconstitucional relacionou no artigo 6, III da Lei de Acesso a
Informao o seguinte: proteo da informao sigilosa e da informao
pessoal, observada a sua disponibilidade, autenticidade e eventual restrio de
acesso pretendendo atingir aos rgos e entidades do Poder Pblico.
Em que se pese a presena de conceituao de informao pessoal
acolhida do artigo 3, IV, informao relacionada pessoa natural
identificada ou identificvel, relativa intimidade, vida privada, honra e
imagem, a matria ventilada na lei federal no reprime a divulgao dos

aferimentos pecunirios dos agentes pblicos. O texto legal no apresenta

delimitao do alcance de suas disposies. Nesta esteira no h como definir o
que pode ser entendido como informao pessoal, tal qual aposto no j
mencionado artigo 6, III, da LAI.

3. Ilegalidade na divulgao nominal da remunerao dos servidores

pblicos na Lei de Acesso Informao
Em uma sociedade democrtica de direito, necessrio fiscalizar a
prestao das atividades dos servidores em quantidade e qualidade, assim como
se oferecer publicidade aos investimentos e gastos com a res publicae; no
entanto, necessrio se faz destacar algumas restries publicidade, protegendo e
resguardando a intimidade e a privacidade de todos. Estas restries so
orientadas por direitos sociopolticos supraindividuais, a exemplo da segurana
nacional do Estado, da sociedade ou mesmo dos direitos personalssimos, tal
qual a honra, a intimidade e a vida privada. Pode ser conferida publicidade ao
cargo, funo, remunerao, mas NO AO NOME do servidor. A atual lei,
se no for cumprida em sua essncia, pode converter-se numa verdadeira
inquisio sob a qual a intimidade e a privacidade depois de perdidas nunca
mais podero ser recuperadas pondo em risco no s a segurana dos agentes
estatais, mas de suas famlias, merecedoras da tutela e proteo do Estado.
A liberdade de expresso e informao so consideradas termmetros para
o Estado Democrtico de Direito pelo exerccio da faculdade de expressar
livremente ideias, pensamentos e opinies, assim como em igual proporo
proteger os direitos subjetivos individuais cumprindo a misso e o dever de
comunicar e veicular informaes verdadeiras sobre fatos, sem impedimentos
nem discriminaes. No sistema jurdico brasileiro vigora o princpio da boa f
e da dignidade da pessoa humana que confere a presuno que os atos por todos
praticados so lcitos e que a invaso desproporcional e indevida a privacidade
um abuso em qualquer esfera. Em que se pese o fato de na administrao pblica
prevalecer o direito a informao, na vida privada prevalece o direito a
intimidade. No h como dissociar dos servidores pblicos o fato de que apesar
de servirem o interesse pblico, alm de estarem desempenhando prerrogativas
administrativas, no mbito do direito privado, so seres humanos dotados de
direitos como igualdade e intimidade, atributos personalssimos e
inalienveis, no sendo possvel impor publicidade a estas esferas de direitos,

vez que serviria apenas para satisfazer a curiosidade pblica, sem qualquer
propsito real de informao.
O direito privacidade e o direito intimidade esto resguardados por
normas de direito internacional, constitucional e infraconstitucional, no h
razo para subjug-los em razo da ocorrncia jurdica de normatizao que
sequer faz meno expressa do uso dos nomes dos servidores nas listas. A
proteo jurdica da vida privada, o que inclui a proteo famlia, ao lar,
honra e reputao, reconhecida pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos, art. 12, e o Brasil reconhece por norma de carter supralegal os
tratados internacionais de direitos humanos, como no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, em seu art. 17, e na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos, art. 11, internalizado pelo Decreto de Promulgao n.
678/92, cujo teor vale transcrever:
Art. 11. Ningum poder ser objeto de ingerncias arbitrrias ou ilegais em sua vida
privada, em sua famlia, em seu domiclio ou em sua correspondncia, nem de ofensas
ilegais s suas honra e reputao. Toda pessoa ter direito proteo da lei contra
essas ingerncias ou ofensas.

Como j dito, no mesmo sentido de proteo encontra-se em nosso

ordenamento jurdico constitucional, no art. 5, inciso X, da Constituio
Federal: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao. Nesta perspectiva, a Constituio Federal tutela de
forma autnoma os direitos de personalidade, especialmente, o direito vida
privada1 e intimidade. Ressalte-se que, diante de conflitos entre direitos
fundamentais, cogita-se a aplicao do critrio de ponderao de valores,
aplicao dos princpios da proporcionalidade ou razoabilidade. No entanto,
basta o acolhimento de outro, que lhe superior, Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, que, de fato, leva a desfecho, de igual modo: favorvel aos
agentes pblicos.
O princpio da dignidade da pessoa humana apresenta-se com a nfase de
que se trata de exposio da imagem de pessoas (tendo em vista que a imagem
afigura-se um dos direitos da personalidade), revelia do consentimento de seus
responsveis. A informao pretendida pela lei pode ser feita, sem que exista a
exposio da imagem dos servidores, uma vez que no se vislumbra interesse
pblico que justifique esta exposio. Deve ser evitado que a funo de informar
reste extrapolada, incidindo, na espcie, abuso de direito (abuso da posio
jurdica) a configurar ato ilcito e extrapolao do poder administrativo.

Refere Regina Sahm2 que sendo o bem da imagem bem jurdico, objeto
de direito subjetivo, no h que se pressupor que o titular expresse
consentimento tcito para sua utilizao. A pressuposio que deve prevalecer
do no consentimento. E a todos incumbe dever de respeitar o direito subjetivo
de cada um conservar e impedir qualquer turbao. No caso, entende-se que a
falta do consentimento do agente pblico torna ilcita a divulgao nominal de
seus rendimentos.
Formar a opinio pblica elemento condicionador da democracia. Por
outro lado, a integridade moral de uma pessoa o seu carter; traduz-se no
somatrio de virtudes que compem a estrutura de uma pessoa (do ser enquanto
indivduo). A Constituio Federal estabeleceu, em seu art. 5, inciso X, que
so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de
sua violao.
No tocante, o direito exposio do nome e correlata remunerao dos
servidores dizem respeito ao direito imagem, em regra, refere doutrina sobre
a necessidade de consentimento do titular do direito para divulgao desta
informao. 3 A questo definir se a exposio sem o consentimento ofende o
direito subjetivo imagem. 4 H aqui dois direitos fundamentais protegidos pela
Constituio da Repblica de 1988, a honra e a imagem do indivduo, e a
liberdade de informao.
Wladimir Valler defende ser vedada a divulgao pblica de imagem sem
o consentimento do fotografado, todavia, o doutrinador esclarece que a nica
exceo diz respeito a publicao com fins didticos, cientficos, ou seja,
culturais, ou com eventos de interesse pblico ou que aconteceram
publicamente. 5 Por conseguinte, sopesando os valores contrapostos, verifica-se
que no estudo presente h a relevncia do direito a vida privada, a proteo da
intimidade e a privacidade dos agentes pblicos, no justificando-se a
divulgao de seus nomes e correspondentes remuneraes, podendo a
administrao pblica se utilizar de outros mecanismos que a atual tecnologia
permite desfrutar. Assim, quando a funo de informar ocorre em abuso da
posio jurdica, resta caracterizada a ilicitude de conduta necessria
responsabilizao civil. H a possibilidade de indenizao quando o direito de
informao ocorre em abuso, e fora do exerccio regular do direito assegurado
pela Constituio, que garante imprensa a liberdade de informar e de livre
manifestao do pensamento, mas sem excessos.
Vive-se num voyeurismo cruel, no qual a opinio pblica acredita poder

invadir os direitos de personalidade e de imagem divulgando o nome e a

remunerao de um servidor em qualquer veculo de comunicao, como revistas
d e paparazzi. A pessoa que presta concurso pblico e exerce suas funes
pblicas no perde seu direito intimidade e privacidade.
Estaria por se avizinhar a violao ao disposto no art. 5, X, da Carta
Magna, que colima a preservao da intimidade, vida privada e honra das
pessoas. (CCB, art. 188, I). Com vistas a impedir prtica de ato ilcito na
conduta dos administradores pblicos, pretendendo evitar danos, bem como
pelo rompimento do nexo causal entre este e aquele. Haver, portanto, o excesso
ao direito de informao caso seja realizada a divulgao com o nome dos
servidores pblicos, causando dano ao direito intimidade, privacidade, nome
e imagem (art. 187 do CC). O objetivo da lei reside na propagao da
informao plena e individuada, no na revelao do nome daqueles.
A informao, melhor, a liberdade de informao, direito fundamental,
bem como o direito ao acesso informao, no so absolutos, possuem
restries6 constitucionais e infraconstitucionais, ainda mais quando se
defrontam com outro direito fundamental, no caso, o direito vida privada.
Desta feita, entende-se que o meio para se alcanar este objetivo deve ser o
menos gravoso, aquele que viole em menor grau possvel o direito tutelado, ou
seja, como h choque de interesses e princpios constitucionais, deve ser
aplicada a proporcionalidade, em que a medida seja justificada pelo interesse e
que tenha como objetivo um fim legtimo, interferindo o mnimo possvel no
efetivo do direito.
importante asseverar que para Robert Alexy, em sua clssica obra
Teoria de los Derechos Fundamentales 1997, a coliso de direitos
fundamentais, que neste estudo propagandeada entre o direito de acesso
informao e o direito privacidade, intimidade e segurana dos servidores,
deve ser interpretada a lume da Tcnica de Ponderao de Valores, ou seja, os
princpios fundamentais devem ser aplicados com maior ou menor intensidade,
examinando-se a repercusso dos fatos no mundo jurdico, o peso dos grupos de
normas dos elementos que devero ser estimados e o quantum da sua
aplicabilidade/razoabilidade na aplicao.
A CFRB de 1988 estrutura-se como sistema jurdico de princpios e
normas correlacionados de modo coeso a organizar-se de maneira una por fora
dos mecanismos de resoluo de antinomias que apresenta. Aprioristicamente,
no h prevalncia entre o direito imagem sobre o direito informao. No
entanto, devem ser analisados caso a caso, perfectibilizando a necessidade de um

juzo de ponderao quando o exerccio de um direito fundamental colide com o

exerccio do direito fundamental, por parte de outro titular.
O excesso (art. 187 do Cdigo Civil) constitui em ato ilcito, sem
autorizao dos seus titulares, representa ingerncia arbitrria na vida privada,
cujo desrespeito deve ser objeto de reprovao e indenizao, com a efetiva
proteo legal, prevista nos artigos 186 e 187 do Cdigo Civil:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.

Desnecessrias maiores digresses acerca da caracterizao de dano moral

ou patrimonial aos servidores pblicos titulares de direito a intimidade, basta-se
a utilizao indevida dos dados pessoais, sem a devida autorizao, para
configurar o dano. Parece lgico que a publicidade estampada em jornal, portal,
ou site traz prejuzo segurana e consiste em violao privacidade. Isto
evitvel, caso se noticie sem indicar o nome dos agentes pblicos.
A questo saber o que tem relevncia para o interesse pblico, para o
fim de estabelecer os limites entre o direito informao e os demais direitos de
personalidade, de privacidade e de intimidade.

4. Da construo do entendimento do supremo tribunal federal acerca do

acesso a informao da remunerao dos servidores pblicos
Atender a Lei de Acesso Informao agir em conformidade aos limites
constitucionais e infraconstitucionais (artigos 5, inciso X, e 227 da CF; arts.
20, 21, 186 e 187 do CC), evitando que os agentes estatais sofram danos ao
serem expostos e tenham invadidos os seus direitos de personalidade e
intimidade. Criar situao de excessiva exposio dos agentes pblicos em nada
ajuda o sistema jurdico e pe em risco a figura do ser como sujeito de direitos.
O Conselho Nacional de Justia alterou, em 2011, a Resoluo n 102,
regulamento da publicidade de informaes relativas s remuneraes do Poder
Judicirio, dispondo que estas sero veiculadas a partir de abonos de
permanncia recebidos e outros componentes da remunerao, alm de

descontos realizados na folha de pagamento, como os referentes ao imposto de

renda e previdncia e a partir deste momento houve, no Brasil, por parte do
CNJ e da imprensa, uma jornada memorvel no sentido de fiscalizar abusos e
apurar atos passveis de serem enquadrados como de corrupo.
Toda norma tem a sua funo. No caso da Lei de Acesso Informao
(LAI), o seu objetivo regulamentar a transparncia de maneira que os atos da
Administrao possam ser fiscalizados, permitindo uma participao ativa do
cidado no que importa ao destino dos recursos pblicos. Nessa seara, a
divulgao da remunerao dos servidores, acompanhada de seus nomes, no
serve ao propsito do direito informao e transparncia, mas to somente
curiosidade alheia.
O STF foi o primeiro rgo a anunciar que tornaria pblico os nomes de
seus funcionrios com suas respectivas remuneraes, incluindo nestes valores
os benefcios recebidos por cada um, em 22 de maio de 2012, numa sesso
administrativa, j sob a gide da Lei 12.527/11, divulgar, de forma ativa e
irrestrita, os subsdios dos ministros e a remunerao dos servidores do
quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos dos
ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas. Ocorre que
ao optar por divulgar os gastos demonstrando quanto a sociedade paga a cada
pessoa responsvel por prestar-lhes servios, fazendo aluso a valores, cargos e
situao jurdica, citando na lista individualizada cada trabalhador e sua
respectiva remunerao, exps a vida privada de seus servidores, causando
muitas divergncias, principalmente sobre a legalidade da ao, por parte das
entidades representantes dos trabalhadores. Esta medida acarreta risco e perigo
aos servidores, alm de aos seus familiares, pois o sigilo financeiro direito
fundamental abraado pelo princpio da privacidade e da intimidade, e neste
caso, ambos so violados. Aps a entrada em vigor da Lei 12.527, de 2011, Lei
do Acesso Informao, o STF ainda no proferiu nenhuma deciso colegiada
acerca da matria, apenas algumas decises monocrticas, a maioria advinda de
Agravos Regimentais de Suspenso de Segurana e Suspenso de Liminar.
A apreciao jurisdicional monocrtica de pedidos de suspenso de
segurana e suspenso de liminar em agravos regimentais limitada ao ato
decisrio impugnado e sua potencialidade lesiva sobre a ordem, sade,
economia e segurana pblicas, devendo o Ministro-Relator abster-se do exame
meritrio. Os primeiros casos enfrentados foram os processos advindos da Lei
14.720/2008 do municpio de So Paulo, que determinavam literalmente em
seu texto a listagem nominal de todos os servidores pblicos municipais, suas
respectivas remuneraes, endereos, jornadas de trabalho e lotao funcional no

website de transparncia da prefeitura.

Segundo Gilmar Mendes, em deciso proferida no Agravo Regimental de
Suspenso de Segurana n 3.902, concedida a servidor municipal de So Paulo,
esta publicidade do salrio dos servidores atende ao princpio do interesse
coletivo, ou geral, uma vez que a sociedade passaria a ter mais controle sobre as
contas pblicas.
No caso, entendo que, quanto s decises liminares que determinaram a suspenso da
divulgao da remunerao bruta mensal vinculada ao nome de cada servidor municipal,
em stio eletrnico na Internet denominado De Olho nas Contas, de domnio da
municipalidade, est devidamente demonstrada a ocorrncia de grave leso ordem
pblica (...) por impedir a publicidade dos gastos estatais relacionados remunerao
mensal dos servidores pblicos.

O que no foi cogitado pelo Ministro a grande discriminao que seria

imposta aos servidores pblicos, uma vez que seriam impedidos de usufruir de
um direito garantido a todo o cidado, que o direito ao sigilo fiscal, ensejando
assim uma segregao sem precedentes no servio pblico, justamente em uma
poca onde se luta pela proteo da equidade humana. Importa referir que a
divulgao de dados tem por objetivo atingir o interesse pblico, no existindo
princpio da transparncia pblica que sustente a disponibilizao de listas
nominais, vez que esta medida no teria utilidade prtica no atingimento da
Eficincia Administrativa, sendo abusiva e lesionando o Princpio da
Razoabilidade.
Quanto divulgao pblica do valor dos holerites dos servidores
pblicos, Ricardo Pessoa Belli, Desembargador do TJSP, publicou o artigo
Publicao Nominativa de Holerites Aberrao Jurdica, na revista
eletrnica Consultor Jurdico, em 31 de julho de 2012. Seu posicionamento
chama ateno ao expor:
de se ponderar que nenhum indivduo, seja trabalhando no setor pblico, seja no
privado, se sentiria confortvel e seguro sabendo que sua remunerao est exposta ao
conhecimento geral. O profissional humilde se consideraria ainda mais diminudo no
meio social; o mais qualificado e bem remunerado se julgaria, e com razo, alvo da
cobia, da inveja, da curiosidade alheia, sem falar no interesse que os respectivos
ganhos certamente provocariam no meio da delinquncia.

Em seu entendimento, falacioso fundamentar que o direito privacidade

dos funcionrios pblicos no deveria ser preservado, seguindo a tese o povo
quem paga a remunerao de um servidor pblico e como chefe tem o direito
de saber o quanto, vez que, apesar de no ser inverdica, no justifica o uso

dos nomes dos servidores para tanto e certamente viola o princpio elencado no
artigo 5, X, da Carta Constitucional, a qual prev que so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
Em 9 de setembro de 2011, o Ministro Ayres de Brito manifestou-se
favorvel presena do requisito da repercusso geral, submetendo a matria do
SS 3.902 ao conhecimento dos demais ministros da Corte. Apesar das
divergncias, ainda resta pendente para discusso na sesso especial do STF as
questes de como e se de fato isto ser feito pela anlise do mrito da questo
em sesso do plenrio, que resultar em uma deciso com efeito erga omnes.
Recentemente, houve a deciso proferida sobre o tema, em pedido de
suspenso dos efeitos de liminar, SL n 630/RS, deferida nos autos da Ao
Ordinria n 001/1.12.0152707-5, formulado pelo Municpio de Porto Alegre,
com fundamento no art. 4 da Lei Municipal n 8.437/1992, segundo a qual
defende o Ministro Ayres de Brito que a remunerao dos agentes pblicos
constitui informao de interesse coletivo ou geral, nos exatos termos da
primeira parte do inciso XXXIII do art. 5 da Constituio Federal,
baseando-se justamente no precedente do Agravo Regimental n SS 3902-AgR.
Em sentido contrrio, no entanto, parece ser o posicionamento que vem
se formando no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que, segundo se tem
da anlise do Desembargador Arno Werlang acerca do Agravo de Instrumento
n 70.049.867.625, deste mesmo caso, interposto pelo Municpio de Porto
Alegre. O recurso que visava a derrubar a medida liminar da deciso proferida
pela juza Rosana Broglio Garbin, da 4 Vara da Fazenda Pblica de Porto
Alegre, foi julgado improcedente, sendo que manteve a deciso de primeira
instncia acerca da suspenso da divulgao nominal dos vencimentos, salrio e
subsdios brutos auferidos pelos agentes pblicos. Sobre o tema, o
Desembargador fixou entendimento no sentido de que o cumprimento da deciso
inicial no causaria administrao municipal nenhum prejuzo at o
julgamento do mrito, ao passo que a divulgao de informaes pessoais dos
servidores relacionando seus nomes s remuneraes ocasionaria riscos.
O fato de serem servidores pblicos e de perceberem remunerao do errio no lhes
retira o direito de preservar sua intimidade e sua vida privada, sendo seus vencimentos
passveis de divulgao em situaes excepcionais ou mediante lei que, expressamente,
obrigue, ou, ainda, por consentimento do servidor. Fora de tais hipteses, a medida
desborda de limites ticos e desafia a prpria Constituio Federal conforme se viu.

H de salientar o que os Entes Estatais dispem de outros meios para

divulgar as informaes que manda a Lei de acesso informao prestar, mas

que as mesmas podem ser prestadas preservando a intimidade, a segurana e a

privacidade dos seus servidores. Compatibilizando o princpio da publicidade na
administrao pblica com a proteo intimidade, tem-se o exemplo do
Superior Tribunal de Justia, que disponibilizou sociedade uma relao
contendo a remunerao de seus magistrados e servidores, e mantendo em sigilo
s suas identificaes nominais.
Deriva-se do exposto que, apesar de semelhantes, as matrias at ento
ventiladas no possuem fulcro na Lei de Acesso Informao, mas em leis
municipais, que trazem expressamente em seu calibre terminologias referente
divulgao dos nomes dos servidores, que no estudo suscitado demonstrou-se
inexistir.
A administrao pblica nunca estar livre da sujeio lei, e nesta
senda, restringir ou prejudicar direitos, como nos casos dos servidores e suas
remuneraes disponibilizadas nominalmente ao alcance de todos na internet,
entende-se que deve haver expressa positivao legal, comandando a exposio
dos nomes dos servidores, no bastando ao administrador e intrprete legal
basear-se em suposies para cometer tamanho abuso de poder. No obstante os
riscos que tais medidas poderiam causar, os servidores teriam sua intimidade
violada, direito este garantido a todo ser humano e previsto no texto
constitucional, uma vez que so cidados, como todos os outros, medida
discriminatria que tenham extirpado os direitos intimidade e vida privada,
previstos na Constituio, apenas por terem escolhido servir nao como
atividade laboral.

Concluso
A Lei de Acesso Informao um importante instrumento de controle
social e, se utilizado corretamente, atende a todos os princpios constitucionais,
como tornar pblico os gastos e investimentos pblicos, e assegurar o direito
fundamental privacidade, intimidade, vida privada e segurana dos
servidores. Tal objetivo deve e pode ser cumprido sem afrontar o direito
privacidade e intimidade de seus servidores no exerccio de suas funes.
Logo, dispensvel revelar o nome dos servidores, o que nada contribui lgica
idealizada pela lei.
Em concluso, entende-se que a questo ainda no sedimentada no

Supremo Tribunal Federal, em face da no existncia de deciso colegiada

enfrentando o mrito aps a vigncia da Lei de Acesso Informao, viola o
princpio da legalidade, visto que a LAI no expressamente aponta o dever de
nominar as listas individualizadas, bem como o referido no essencial para o
cumprimento do Princpio da Publicidade.
O presente artigo abraa a ideia de abrir o leque de perspectivas,
ampliando olhar no que toca o direito informao seus limites e possibilidades
e se dirige aos juristas com o objetivo de preservar o sujeito de direitos em sua
privacidade.

Referencial bibliogrfico
ALEXY,

Robert. Teora de los derechos fundamentales . Madrid. Centro de Estudios

Constitucionales, 1998.

AMORIM, Victor Aguiar Jardim. A repercusso da Lei de Acesso Informao na divulgao

dos dados remuneratrios dos servidores pblicos.
Disponvel
em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21998/a-repercussao-da-lei-de-acesso-a-informacaona-divulgacao-dos-dados-remuneratorios-dos-servidores-publicos>. Acesso em 13
ago. 2012.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado,
2005.

. Decreto
Regulamentar
da
Lei
12527.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/Decreto/D7724.htm>.
Acesso em: 11 out. 2012.

. Lei
de
Acesso

Informao,
n
12.527/2011 .
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>.
Acesso
em: 11 out. 2012.
. Cdigo Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 10 out. 2012.
. Supremo Tribunal Federal (STF). Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/>. Acesso em: 11
out. 2012.
. Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/>. Acesso em: 12 out.

2012.
. Resoluo n 102 de 2011 do Conselho Nacional de Justia . Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/resolucao-n-102>. Acesso em: 9 out. 2012.
. Decreto n 678. Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 11 out. 2012.
BELLI, Ricardo. Publicao Nominativa dos Holerites: Aberrao Jurdica. Revista Jurdica
Eletrnica Consultor Jurdico (ConJur). Disponvel em <http://www.conjur.com.
br/2012-jul-31/ricardo-belli-publicacao-nominativa-holerites-aberracao-juridica>.
Acesso em 1 ago. 2012.
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2007.
CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informao e o direito difuso
informao verdadeira. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos da Costa Rica).
Disponvel
em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/
sanjose.htm>. Acesso em 10 set. 2012.
Ilegalidade da Divulgao Nominal dos Agentes Pblicos Acompanhada da Respectiva
Remunerao com Fundamento na Lei de Acesso Informao, Lei 12.527/2011. In
Congresso ANAPEFoz. Anais. Foz do Iguau. 2012. Disponvel em:
<http://www.congressoanapefoz.com.br/teses/64_tese_A.pdf>. Acesso em 18 out.
2012.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 2009.
MIRANDA, Jorge; RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz; FRUET, Gustavo Bonato. Direitos da
personalidade. So Paulo: Atlas, 2012.
NOGUEIRA JNIOR, Alberto. Cidadania e direito de acesso aos documentos administrativos. Rio
de Janeiro: So Paulo: Renovar, 2003.
Pacto

internacional
sobre
direitos
civis
e
polticos.
Disponvel
em:
<http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>. Acesso em 10
set. 2012.

PEZZI, Ana Paula Jacobus. A necessidade de proteo dos dados pessoais nos arquivos de
consumo: em busca da concretizao do direito privacidade. Ed. Unisinos. So
Leopoldo. 2007.

PINTO, Augusto Eduardo Miranda. A formao da cidade digital e o direito a privacidade

informtica. In XIX Encontro Nacional do CONPEDI. Anais. Fortaleza. 2010.
RODRIGUES, Otavio Luiz Jr., Mudana na Jurisprudncia Alem sobre a Vida Privada. Revista
Jurdica
Eletrnica
Consultor
Jurdico
(ConJur).
Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2012-jul-18/direito-comparado-mudanca-jurisprudenciaalema-vida-privada>. Acesso em 21 jul. 2012.

Notas
1 Trcio Sampaio Ferraz considera que a vida privada envolve a proteo de formas exclusivas
de convivncia. Trata-se de situaes em que a comunicao inevitvel em termos de relao
de algum com algum que, entre si, trocam mensagens, das quais, em princpio, so excludos
terceiros, na obra Sigilo de Dados: direito privacidade e os limites da funo fiscalizadora do
Estado. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, v. 1, n.1, So Paulo, out-dez, 1992,
p. 79.
2 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1989, p. 95-96.
3 Assim se pronunciou o STJ: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. A
publicao, em jornal, de fotografia, sem a autorizao exigida pelas circunstncias, constitui
ofensa ao direito de imagem, no se confundindo com o direito de informao. Agravo
regimental no provido. (Superior Tribunal de Justia. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n 334134/RJ, Relator: Min. Ari Pargendler. Julgado em 11.12.2001. Publicado DJU
de 18.03.2002, p. 248).
4 VALLER, Wladimir. A Reparao do Dano Moral no Direito Brasileiro. So Paulo: E. V.
Editora, 4. ed. 1996, p. 127-128.
5 FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso e Comunicao, Teoria e Proteo Constitucional.
So Paulo: RT, 2004, p. 37.
6 Direito Imagem no Direito Civil Contemporneo, ed. Atlas, 2002, p. 199.

16. O Fenmeno da Mobilidade Humana 1

MARCIA ANDREA BHRING
Aluna do Doutorado em Direito do Programa de Ps Graduao em Direito da PUC
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul-RS. Email:
marcia.buhring@pucrs.br. Mestre em direito pela UFPR - Universidade Federal do
Paran, Professora da PUCRS Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
e da UCS - Universidade de Caxias do Sul-RS, graduada e ps-graduada em direito pela
UNIJUI - Universidade de Iju-RS. Orientador da Tese: Dr. Carlos Alberto Molinaro.
Linha de Pesquisa: Eficcia e Efetividade da Constituio e dos Direitos Fundamentais
no Direito Pblico e no Direito Privado.

A civilizao de um povo se mede pelo acolhimento dado aos estrangeiros

(Pontes de Miranda)
O mundo dos migrantes encontra-se em condies de um vlido contributo
ao consolidamento da paz. As migraes podem facilitar o encontro e a
compreenso entre as pessoas, as comunidades e os pases. Este dilogo
intercultural constitui um caminho necessrio para a edificao de um
mundo reconciliado. Isto acontece quando os imigrantes so tratados com
o respeito devido cada pessoa, quando se favorece com todos os meios a
cultura do acolhimento e a cultura da paz, que harmoniza as diferenas e
procura o dilogo
(Joo Paulo II, 90 Dia Mundial do Migrante e do Refugiado, 2004).

Antes de apontar como ocorreu e ocorre o fenmeno da mobilidade

humana, migratria, objeto desse artigo, criou-se aqui um quadro inicial de
definies de alguns termos/institutos e principalmente para que no sejam
confundidos (embora muitas vezes o so), pois diferente, tambm, o mbito de
abrangncia e proteo recebida pelos mesmos.

Definio

Legislao
mais
importante

/Amparo

1Refugiado

So refugiados as pessoas que se encontram fora do seu

pas por causa de fundado temor de perseguio por
motivos de raa, religio, nacionalidade, opinio poltica
ou participao em grupos sociais, ...que encontre-se
fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no
queira acolher-se proteo de tal pas. Tem amparo
jurdico internacional.
Mais [...] obrigadas a deixar seu pas devido a conflitos
armados, violncia generalizada e violao massiva dos
direitos humanos. [...] Um refugiado no usufrui da
proteo do governo do seu pas, mas tem amparo
jurdico internacional.

2a Deslocados
externos

Pessoas deslocadas externamente so foradas a

abandonar suas casas, pelas mesmas razes que os
refugiados, e atravessaram qualquer fronteira
internacionalmente reconhecida. Todavia, por no
possurem o status de refugiadas, no tm o mesmo
amparo jurdico em mbito internacional.

2b Deslocados
internos

Pessoas deslocadas internamente so foradas a

abandonar suas casas pelas mesmas razes que os
refugiados, s que no atravessaram qualquer fronteira
internacionalmente reconhecida. Estima-se que, em todo
o mundo, existam mais pessoas deslocadas dentro do
seu prprio pas que refugiados em outros pases.

3 - Migrante
(econmico)

Migrante econmico deixa o seu pas voluntariamente,

procura de uma vida melhor. [...] um migrante goza da
proteo do governo do seu pas.

4Imigrante
(com I)

Que ou quem imigra, ou seja, entra num pas estrangeiro

para nele viver.

Conveno
de 1951
relativa ao
Estatuto dos
Refugiados
(de 1951) e
Protocolo de
1967.
(Amparo ACNUR)
Lei
brasileira n
9.474 de
1997.
(Amparo CONARE)

5Emigrante
(com E)

Quem emigra, ou seja, sai do pas.

6 Asilado,
Requerente
de asilo

Quem procura amparo ou proteo, a fim de albergar-se,

hospedar-se.
todo lugar onde se est a salvo do perigo. O requerente
de asilo algum que afirma ser um refugiado, mas que
ainda no teve seu pedido avaliado definitivamente.

7 Aptrida

So pessoas que nascem sem nacionalidade ou tm sua

nacionalidade retirada pelo Estado, ficando, portanto, sem
proteo de um Estado nacional.

Fonte: ACNUR.
20.10.2012 (grifou-se)

Disponvel

em

http://www.acnur.org .

Estatuto dos
Aptridas
1954, e
Conveno
de 1961.

Acesso

em

O fenmeno da mobilidade humana sempre existiu, desde os primrdios.

Dessa forma, e muito embora exista uma dificuldade em precisar o momento do
efetivo surgimento2 do refugiado/deslocado/migrante, pela corrente criacionista,
o primeiro refugiado3 foi Caim, ao matar seu irmo, Abel, foi condenado a
peregrinar pelo mundo como fugitivo de Deus. 4 Por outro lado, segundo a
corrente evolucionista, desde que o homem colocou-se de p sobre o planeta,
ele vivia permanentemente em estado de refugiado, 5 em busca da sobrevivncia,
assim como na poca de transio do paleoltico mdio para o superior. 6 7
Para alguns autores, como Jos Henrique Fischel de Andrade, o instituto
do refgio est ligado ao instituto do asilo, e menciona a Grcia Antiga,
segundo registros da poca de squlilo, 8 cujos cidados de cidades gregas
eram banidos e se viam forados a sair, muito embora pudessem abrigar-se em
outra cidade grega..
Mas esse no exatamente o ponto que se quer desenvolver nesse
trabalho, e sim, verificar algumas teorias e tericos que desenvolvem o tema.
Mas vale lembrar ainda, j num momento histrico bem posterior, no
perodo de 1918 a 1945, que se refere a Primeira e Segunda Guerras Mundiais,
quando se presenciam atrocidades em nvel mundial, e que passaram a exigir

uma maior proteo para as pessoas que foram destitudas dos seus lares
direitos nacionalidades. E cujo nmero de refugiados/deslocados/migrantes
cresceu assustadoramente nesse perodo.
Portanto, em 1921, surge a Cruz Vermelha, 9 uma rede de amparo com
cunho internacional, juntamente com a Liga das Naes10 que criou o Alto
Comissariado num primeiro momento, apenas para os Refugiados Russos,
quase 2 milhes obrigados a abandonar o pas aps a Revoluo Bolchevique11.
A funo desse organismo era definir a situao jurdica dos refugiados, repatrilos ou lev-los a assentamentos. Esse Comissariado era coordenado pelo prof.
Fridtjof Nansen. 12 (Ganhador do prmio Nobel da Paz em 1922). 13 E que em
1924 foi ampliado para outros refugiados.
O propsito era definir a situao jurdica dos refugiados, prestar socorro,
dar assistncia e tambm organizar e providenciar o reassentamento desses, 14
assim, foi criado o Certificado de Identidade, conhecido como passaporte
Nansen, 15 embora limitado. 16 17
Ainda apropriado nesse passo, Hannah Arendt, quando menciona que
foram criados os Tratados das Minorias que representavam para todos aqueles
refugiados e aptridas uma garantia adicional de seus direitos elementares por
parte de uma entidade externa, sendo que com o fim da Segunda Guerra,
surgiram os novos refugiados:
Os novos refugiados no eram perseguidos por algo que tivessem feito ou pensado,
mas sim em virtude daquilo que imutavelmente eram nascidos na raa errada (como
no caso dos judeus na Alemanha), ou na classe errada (como no caso dos aristocratas
na Rssia), ou convocados pelo governo errado (como no caso dos soldados do Exrcito
Republicano espanhol).18

Agora sim, faz-se um link, com os grandes tericos, com suas teorias da
Migrao, fez-se, por assim dizer, um acordo semntico, de utilizar apenas
alguns exemplos, at porque se vive, atualmente, um momento global, de
globalizao, 19 de transnacionalizao, de mundializao, e no se tem a
pretenso de mencionar todas as teorias.
Um primeiro ex emplo Ernest George Ravenstein, que foi o primeiro a
trazer uma teoria sobre a migrao no final do sculo XIX, 20 com destaque ao
trajeto, ou seja, aos curtos percursos realizados pelos migrantes, e,
principalmente, por razes econmicas, para melhorar a situao de vida. 21
Por outro lado, um segundo ex emplo apresenta-se E. S. Lee, cuja teoria

da migrao, tambm conhecida como neoclssica-funcionalista, apresentou sua

teoria da modernizao que significa mudana permanente, ou semipermanente de residncia. No se pem limitaes com respeito distncia do
deslocamento, ou natureza voluntria ou involuntria do ato, como tambm
no se estabelece distino entre a migrao externa e a migrao interna. 22 23
Nesse mesmo nterim, surge um terceiro ex emplo: Gino Germani24
ainda sobre a Teoria da Modernizao, mas sendo a migrao interna
visualizada como um dos processos fundamentais da mobilizao social, que
constitui o eixo principal para a transformao de sociedades tradicionais em
sociedade moderna. 25 26
J sob a perspectiva econmica, ou abordagem neoclssica, um quarto
ex emplo, aduzido por Olinto J. O. Nogueira, esto em conjunto os estudos de:
Sjaastad (1980), Todaro (1980), Harris (1980) e Schultz (1962), que, a partir da
dcada de 60, passam a correlacionar o fenmeno migratrio com a teoria
econmica, associada ao diferencial de salrios, inclusive a migrao um
processo desejvel, possibilitando a transferncia dos excedentes de mo de
obra do setor rural para as crescentes demandas do setor urbano, entendido, aqui,
como demanda da indstria. 27
Por fim, no que tange ao aspecto histrico-estrutural, ou do
desenvolvimento econmico e social da regio, traz-se a migrao, num quinto
ex emplo: Peter Singer, que (segue a linha histrico-estruturalista), para o qual,
um fenmeno social, que assume a dimenso de classe social, como
resposta aos processos social, econmico e poltico ao migrar, ou seja, as
migraes internas so sempre historicamente condicionadas, sendo o resultado
de um processo global de mudana, do qual elas no devem ser separadas. 28 29
Adverte-se, portanto, que no existe uma nica teoria (geral) da migrao
que d conta de abarcar os diferentes enfoques e contextos, da demografia,
economia, poltica, do social, e, que seja capaz, por si s, de dar as respostas.
Todas as teorias tm sofrido crticas.
Portanto, o que se prope? J que o sculo XX se consagrou como o
sculo dos refugiados, 30 e no ser diferente, pelo menos no primeiro quartel do
sculo XXI, pois em todas as suas acepes, continua-se a visualizar o sculo da
mobilidade humana, em busca no apenas de emprego, (mas do pleno emprego);
da moradia, (mas sim, moradia digna); sade, (e sim sade integral);
acolhimento e solidariedade, (no prprio pas, ou outro pas); proteo,
(principalmente jurdica, poltica, etc); e dignidade, (mas, amplo e efetivo

cumprimento de normas nacionais e internacionais, com o respeito aos direitos

humanos e fundamentais).
Prope-se uma dinmica de proteo, voltada ao ser humano, enquanto
sujeito de direitos, enquanto ator social, enquanto pessoa.
O movimento em si, essa circulao de pessoas, 31 seja dentro do
territrio, constituindo assim movimento migratrio interior, seja para fora dele,
caracterizando o movimento migratrio exterior ou internacional.. Sempre
houve a imigrao, que a ao de vir estabelecer-se num pas estrangeiro,
antnimo de emigrao. Emigrao, ou ato de emigrar, significa sada da ptria
em massa ou isoladamente. 32
Os pontos de vista, so diversos, observe-se num outro patamar, tida
como um fenmeno natural e providencial, ou seja, a migrao espontnea
uma vlvula de segurana social; civiliza as mentes do povo pelo contato com
outras leis e costumes; alarga o conceito de ptria, fazendo ptria do homem, o
mundo, J a migrao forada, essa danosa quando usada pela fria dos
lucros e interesses puramente econmicos, criando inadaptados e desiludidos. A
migrao sem a proteo da lei um fenmeno perverso. 33 Mas todos
convergem para um fim, o da dinmica da proteo.
Sem dvida, a matria dos movimentos migratrios, por demais
complexa, e existe clara dificuldade em se estabelecer, seguindo aqui orientao
de Erika Pires Ramos, uma tipologia fechada e considerando a frequente
sobreposio de causas ou motivaes para os movimentos migratrios,
apresenta como alternativa a distino entre migrao proativa e migrao
reativa, associada que est a mltiplos fatores. 34 E so justamente esses
mltiplos fatores, que fazem as pessoas de deslocarem, e por vezes perdem tudo,
perdem o lar, perdem aspectos culturais, lngua me, ficam com traumas, e por
que no dizer a prpria identidade.
Para amenizar um pouco essa situao traumtica da perda, refere-se
Andr Antunes, que traz uma perspectiva interessante, ao mencionar a
hospitalidade do brasileiro, veja-se abaixo:
Faa uma experincia. Pergunte a um brasileiro quais os traos de personalidade que
definem o habitante do Brasil: bem provvel que ele diga hospitaleiro. claro que
generalizaes como essa devem ser vistas pelo que de fato so, ou seja, esteretipos.
Mas o emprego frequente do adjetivo hospitaleiro por brasileiros ao se descreverem
como povo denota que uma parte importante da construo de sua autoimagem originase a partir da interao com quem de fora, com estrangeiros. Entretanto, para muitos
pesquisadores e entidades que militam pelos direitos dos imigrantes, se depender da

legislao vigente no Brasil respeito dos estrangeiros, o brasileiro no to

hospitaleiro quanto pensa.
Mas porque estamos falando de imigrao? Faz dcadas que o Brasil deixou de ser um
polo de atrao de estrangeiros, como foi, por exemplo, durante o final do sculo 19 e
comeo do sculo 20, perodo em que milhes de imigrantes, na maior parte vindos da
Europa, vieram para o pas, a maioria para trabalhar nas lavouras. Mas para muitos
estudiosos do fenmeno, o Brasil est se tornando novamente um pas atrativo para
imigrantes em busca de melhores condies de vida. S que para muitos desses
estrangeiros, o Brasil est longe de ser um eldorado: uma legislao restritiva e
ultrapassada obriga muitos deles, principalmente os que emigram fugindo da pobreza, a
permanecerem em situao irregular, forados a trabalhar e viver em condies
precrias e sujeitos a terem seus direitos mais bsicos violados. Mesmo aqueles em
condio regular no pas[...].35

E o povo brasileiro se considera hospitaleiro, mas a lei brasileira no

to hospitaleira assim; veja-se o Estatuto do Estrangeiro. 36 Se, por um lado,
houve um declnio da imigrao nos anos 70, (praticamente zerada) por outro, o
aumento da emigrao, nos anos 80, surgiu com vigor. 37 E, atualmente, a
imigrao volta a ter papel importante segundo dados do Ministrio da Justia:
O nmero de estrangeiros residindo no pas regularmente aumentou 50% de 2009 para
2011, passando de 961 mil para 1,46 milho de pessoas, principalmente de origem
portuguesa (329 mil), boliviana (50 mil), chinesa (35 mil) e paraguaia (17,6 mil).38

Os motivos, para que as pessoas busquem o Brasil, ou voltem ao Brasil,

so muitos, afirma Andr Antunes:
[...] crise financeira e recrudescimento das polticas migratrias e da xenofobia na
Europa e nos Estados Unidos; o bom momento econmico pelo qual passa o Brasil, que
apresenta ndices de crescimento estveis apesar da recesso que acomete outros
pases, consolidando o pas na posio de 6 maior economia do mundo; e escassez de
mo de obra em alguns setores da economia brasileira, entre outros.[...] a reduo da
taxa de natalidade e a maior expectativa de vida da populao brasileira est provocando
um envelhecimento demogrfico que pode provocar, em alguns anos, falta de populao
economicamente ativa.39

A mobilidade humana, embora reste redundante afirmar, ela sempre

ocorreu, seja por razes de instinto, de necessidade, de sobrevivncia, de fuga,
de busca, o fato que sempre existiu, em diferentes pocas, locais, contextos e
finalidades. E continuar a existir, intrnseco do ser humano.
Endossa-se inclusive, que as pessoas migram, se deslocam, por mltiplos fatores, ou

seja, uma sobreposio de vrias situaes, como destaca Emir

Sander e outros,
enfrentando problemas semelhantes, sendo que os migrantes se encontram
vulnerveis, com inmeras carncias. 40
Recentemente, em 2010, e aqui vale o registro, o IBGE - Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica -, lanou 6 (seis) importantssimos estudos
acerca da Reflexes sobre os Deslocamentos Populacionais no Brasil:
O fenmeno da mobilidade populacional vem apresentando transformaes significativas
no seu comportamento desde as ltimas dcadas do Sculo XX, no s no Brasil como
tambm em outras partes do mundo. At o presente momento, essas mudanas tm
demandado um esforo por parte dos estudiosos no sentido de buscar explicaes
tericas para esses novos processos, que se materializam, entre outros aspectos, na
dimenso interna, tanto pelo redirecionamento dos fluxos migratrios para as cidades
mdias em detrimento dos grandes centros urbanos, como pelos deslocamentos de
curta durao e a distncias menores, quanto pelos movimentos pendulares, que
passaram a assumir maior relevncia nas estratgias de sobrevivncia dos indivduos,
no mais restritos aos grandes aglomerados urbanos.41

Importante mencionar que no primeiro estudo do IBGE, sobre algumas

abordagens tericas a respeito do fenmeno migratrio, Antnio Tadeu Ribeiro
de Oliveira refere, principalmente, que a partir da dcada de 1980, o
comportamento da mobilidade espacial da populao sofreu importantes
transformaes nos pases desenvolvidos e em desenvolvimento, 42 vale
meno, principalmente o Brasil.
Tambm digno de nota o Relatrio de 2012, sobre o Progresso em
direo aos Objetivos de Desenvolvimento do Milnio (ODM) que o nmero
de refugiados e dos deslocados continua alta, mesmo com um aumento no
repatriamento em 2011. 43
Renove-se por importante, quanto aos fluxos migratrios, a advertncia
feita por Joaquim Herrera Flores de que deve haver, por um lado, 3
reconhecimentos, ou seja, que existe o desequilbrio entre as naes; que
as fronteira so hoje utilizadas para manter a desigualdade; e que a
excluso fator v isv el entre desenv olv idos e no desenv olv idos. Mas
renov a a esperana, de que v alorizar as v antagens e benefcios da
imigrao, a sada, e que benfico a todos. 44
O ACNUR, no relatrio Tendncias Globais 2008, contabilizou: 42
milhes de pessoas foradamente deslocadas, das quais 15,2 milhes so
refugiados, 827 mil solicitantes de asilo e 26 milhes deslocados internos,

sendo que aproximadamente 25 milhes receberam proteo ou assistncia pelo

ACNUR, dos quais 10,5 milhes de refugiados e 14,4 milhes de deslocados
internos. Diante desses nmeros, pode-se concluir que o nmero de deslocados
internos e a demanda humanitria da decorrente significativamente maior que
a dos refugiados de 2008. 45
Noutra seara, h que se destacar os direitos dos refugiados que possuem
o status de refugiados46 tm todos os direitos humanos e fundamentais
assegurados, tais como, liberdade (pensamento, religio, de deslocamento);
direitos civis bsicos, como emprego, escola. 47 Entre outros direitos... Mas h
um lado perverso: a misria, a fome, a falta de alimentos...
Ainda apropriado e importante referir que, segundo dados da ONU
(Organizao das Naes Unidas), existem cerca de 1,2 bilho de pessoas em
todo o planeta vivendo abaixo da linha de pobreza, com o equivalente a menos
de 1 dlar por dia. Destes, 70% so mulheres, fenmeno identificado como
feminizao da pobreza. Portanto, para criar solues, a Cpula do Milnio
estabeleceu um programa mnimo de oito pontos conhecidas como as Metas
do Milnio, cujos objetivos devem ser atingidos at 2015. 48
Constata-se, tambm, que ao longo dos anos, o ACNUR tem assumido
cada vez mais a responsabilidade tambm pelas pessoas deslocadas
internamente:
Em pases com significativos fluxos de deslocados internos, o ACNUR empreende
aes especiais, com base na sua experincia humanitria e no contexto da promoo e
implementao de solues duradouras para os problemas dos refugiados tais como a
preveno de novos fluxos e o regresso em segurana. Essas operaes so
desencadeadas a pedido do Secretrio-Geral das Naes Unidas ou da Assemblia
Geral, com o consentimento do pas envolvido. Em diversas situaes, e em operaes
de diferente magnitude, o ACNUR tem ajudado as pessoas deslocadas internamente no
Afeganisto, Angola, Azerbaijo, Bsnia e Herzegovina, Colmbia, Crocia, El
Salvador, Etipia, Federao Russa, Gergia, Iraque, Libria, Moambique, Nicargua,
Ruanda, Somlia, Sri Lanka, Sudo, e Tajiquisto. 49

Portanto, os deslocados internos, ou (IDPs Internally Displaced

Persons)50 so pessoas deslocadas dentro de seu prprio pas, muitas vezes so
erroneamente chamadas de refugiadas.
Ao contrrio dos refugiados, os deslocados internos (IPDs em seu acrnimo ingls) no
atravessaram uma fronteira internacional para encontrar segurana mas permaneceram
em seu pas natal. Mesmo se fugiram por razes semelhantes s dos refugiados

(conflito armado, violncia generalizada, violaes de direitos humanos), legalmente os

deslocados internos permanecem sob a proteo de seu prprio governo, ainda que este
governo possa ser a causa da fuga. Como cidados, elas mantm todos os seus direitos
e so protegidos pelo direito dos direitos humanos e o direito internacional humanitrio.
[...]
Ao final de 2008, havia uma estimativa de 26 milhes de deslocados internos ao redor do
mundo e estavam sendo auxiliados pelo ACNUR cerca de 14,4 milhes deles,
espalhados em 22 pases, incluindo os trs pases com o maior nmero de deslocados
internos do mundo: Sudo, Colmbia e Iraque.51.52

Os dados impressionam, pois demonstram a dimenso do alcance da

mobilidade humana sobre o planeta, como resta demonstrado no quadro a
seguir:

Fonte:
ACNUR.
Disponvel
http://www.acnur.org/t3/portugues/recursos/estatisticas/.
Acesso

em
em

17.04.2012.
E, nesse sentido, uma das questes que se projeta no atual cenrio
jurdico
e
social,

a
do
aumento
de
pessoas,
sejam
migrantes/deslocados/refugiados,
por
inmeras
razes,
se
elevar
significativamente at 2025, produzindo uma quantidade enorme de pessoas que
abandonaro seus lares, em busca de outros lugares ou no lugares, 53 onde
possam se assentar, ficar, viver, uma vida digna. 54
Por fim, encerro com Boaventura de Sousa Santos, sobre a mobilidade
humana, que na fronteira, todos somos, por assim dizer, migrantes
indocumentados ou refugiados em busca de asilo. O poder que cada um tem, ou
a que est submetido, tende a ser exercido no modo abertura-de-novoscaminhos, mais do que no modo fixao-de-fronteiras. 55
O fenmeno da mobilidade humana no cessar, penso que a maior
preocupao dever mesmo ser com a hospitalidade e solidariedade, o
acolhimento, a manuteno de aspectos identitrios, culturais, o conviver, alm
do apoio, por meio de polticas pblicas entre Estados-Pases, dentro ou fora do
pas, no que diz respeito ampliao e efetivao de direitos sociais.

Referncias bibliogrficas
ACNUR, La proteccin de los refugiados y la migracin mixta: El Plan de los 10 Puntos em
accin, ediccin provisional, junio de 2009.
ANTUNES, Andr. Imigrao. Ano IV - N 23 - mai./jun. 2012 Revista POLI: sade, educao e
trabalho - jornalismo pblico para o fortalecimento da Educao Profissional em
Sade.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das
Letras, 1989.
AUGE, Marc. Los no lugares espacios del anonimato: Una antropologa de la Sobremodernidad
(Ttulo del original en francs: Non-lieux. Introduction une anthropologie de la
surmodenit. Edition de Seuil, 1992. Colection La Librairie du XX siecle, sous la
direction de Maurice Olender). Traduccin: Margarita Mizraji, Quinta reimpresin,
Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2000.
BAUMAN, Zy gmunt. Globalizao: As Conseqncias Humanas. Traduo de Marcus Penchel.

Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.

CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Princpios de direito internacional contemporneo.
Braslia: UNB, 1981.
CAVARZERE, Thelma Thais. Direito internacional da pessoa humana: a circulao internacional
de pessoas. Rio de Janeiro: Renovar, 1995.
FISCHEL DE ANDRADE, Jose Henrique. O direito internacional dos refugiados em perspectiva
histrica. In: Amaral Junior. A. do e Perrone-Moiss, C. (org.) O cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direito Humanos. So Paulo: Edusp, 1999.
FISCHEL DE ANDRADE, Jose Henrique. Breve reconstituio histrica da tradio que
culminou na proteo internacional dos refugiados. In: ARAJO, Nadia; ALMEIDA,
Guilherme Assis de (Coords.) O direito internacional dos refugiados: uma perspectiva
brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
GERMANI, Gino. Sociologia de Ia modernizacion. Buenos Aires. Prados, 1969, p. 253.
JUBILUT, Liliana Ly ra. O Direito internacional dos refugiados e sua aplicao no ordenamento
jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007.
KORMONDY, Edward J; BROWN, Daniel E. Ecologia humana. Trad. De Max Blum. So Paulo:
Atheneu Editora, 2002.
LEE, E. S. Uma teoria sobre a migrao. In: MOURA, H. A. de (Coord.). Migrao interna:
textos selecionados. Fortaleza: Banco do Nordeste do Brasil - BNB, Escritrio Tcnico
de Estudos Econmicos do Nordeste, 1980. t. 1, p. 89-114. (Estudos econmicos e
sociais, 4).
Original: LEE. E.P. Theory on migration. Demography . v.S, 0.1, p.47-67. 1966.
MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3 ed. rev. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
NAR, Samir. Las heridas abiertas. La dos orillas del Mediterrneo. Un destino conflictivo?
Madrid: Santillana (Punto de Lectura), 2002. Prlogo a cargo de Joaqun Estefana,
NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira. Migraes internas: tentativas de se buscar uma teoria.
Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I. 6, 0, 1, jan./abr. 1991.
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13 ed. So Paulo:
Editora Saraiva, 2012.
RAMOS, rika Pires. Refugiados ambientais: em busca de reconhecimento pelo direito
internacional / So Paulo. Tese (doutorado) Faculdade de Direito da USP, 2011.
Orientador: Alberto do Amaral Jnior.

RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando fronteiras: A proteo jurdica dos refugiados
ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris Editora, 2010.
RAVENSTEIN. Ernest George. The law of migration. Jounal of dac Statistical Socictty. v.47. pt.L,
p.167-227, June 1885.
SADER,

Emir; JINKINGS, Ivana; NOBILE, Rodrigo; MARTINS, Carlos Eduardo

(Coordenadores). Latinoamericana: enciclopdia contempornea da Amrica Latina
e do Caribe. So Paulo: Boitempo Editorial; Rio de Janeiro: Laboratrio de Polticas
Pblicas da UERJ, 1 edio, 2006.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia.

Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio
paradigmtica. Vol. 1. 7 ed. So Paulo: Cortez, 2009.
SCALABRINI,
Joo
Batista.
Disponvel
em:
http//www.scalabrini.org/index.php?
option=com_docman...gid. Acesso em 25.10.2012..
SINGER, Peter. Migraes internas: consideraes tericas sobre seu estudo. In: MOURA, H. A.
de (Coord.). Migrao interna: textos selecionados. Fortaleza: Banco do Nordeste do
Brasil - BNB, Escritrio Tcnico de Estudos Econmicos do Nordeste, 1980. t. 1, p.
211-244. (Estudos econmicos e sociais, 4).
SPAREMBERGER, Raquel. F Lopes e BHRING, Marcia Andrea. A problemtica dos
refugiados/deslocados/Migrantes ambientais e a demanda por direitos sociais: Desafios
de ontem e perspectivas para o amanha. Direitos Fundamentais & Justia. Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Programa de Ps-Graduao, Mestrado
e Doutorado. N. 13 (out./dez. 2010). Porto Alegre: HS Editora, 2010.
VEGA, Fernando. O Refgio na Bblia. In: MILESI, Rosita (org.). Refugiados: realidade e
perspectivas. Braslia: CSEM/ IMDH; Edies Loy ola, 2003.
TURTON, David. Refugees and Other Forced Migrants RSC Working Paper No. 13. Queen
Elizabeth House International Development Centre University of Oxford. October
2003, p. 06 e 16. Disponvel em http://www.rsc.ox.ac.uk/publications/working-papersfolder_contents/RSCworkingpaper13.pdf. Acesso 27.10.2012.
Sites consultados:
Disponvel em: <150.162.1.115/index.php/sequencia/article/download/15330/13921>. Acesso em
16.05.2012.
Disponvel

em <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/08/maior-campo-de-refugiados-domundo-faz-20-anos-em-crise-humanitaria.html>. Acesso em 03.05.2012.

ACNUR.

Disponvel

em

<http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/perguntas-e-

respostas/>. Acesso em 24/03/2012.

Disponvel em: <http://www.pnud.org.br/home/index.php>. Acesso em 10.09.2012.
Disponvel em <http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/perguntas-e-respostas/>.
Acesso 27 de agosto de 2012.
Disponvel em: <http://www2.ohchr.org/english/issues/idp/GPPortuguese.pdf>. Acesso em: 22
dez. 2009.
Disponvel

em <http://www.acnur.org/t3/portugues/a-quem-ajudamos/requerentes-de-asilo/>.
Acesso 27 de agosto de 2012.

IBGE.

Disponvel
em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/reflexoes_deslocamentos/default_ref
Acesso em 16.08.2012.

Eradicate

extreme
poverty
and
hunge.
Disponvel
em:
<http://mdgs.un.org/unsd/mdg/Resources/Static/Products/Progress2012/English2012.pdf>.
Acesso em 27.08.2012.

Disponvel em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm>. Acesso em 27.10.2012.

Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/ >. Acesso 15.10.2012.
Disponvel

em:
<http://www.cruzvermelha.org.br/index.php?
option=com_content&view=article&id=81&Itemid=97>. Acesso em 12.04.2012.

Disponvel em <http://www.ifrc.org/ Acesso em 12.04.2012.

Nobelprize.org. 12 Apr 2012 <http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/peace/laureates/1922/.>
Acesso em 12 de abril de 2012.

Notas
1 Parte integrante do 2 captulo da Tese (em desenvolvimento): O fenmeno da mobilidade
humana: Migrantes/Deslocados/Refugiados na Fronteira Cidadania no contexto da global (local)
lizao.
2 VEGA, Fernando. O Refgio na Bblia. In: MILESI, Rosita (org.). Refugiados: realidade e
prespectivas. Braslia: CSEM/ IMDH; Edies Loy ola, 2003.
3 Note-se, o termo refugiado utilizado na sua acepo ampla, podendo significar
refugiado/deslocado/migrante.
4 Refere o autor, segundo o Livro Sagrado dos Cristos: Alis a Bblia repleta de figuras que

preenchem perfeitamente a condio de refugiado (No que abandonou seu local de moradia
por causa do Dilvio; Abrao que deixou a sua terra, Ur de Caldeus, em busca de outro lugar
para viver; Jos, vendido por seus irmos e indo morar no Egito; Jos e Maria, perseguidos pela
matana dos inocentes, abrigando-se no Egito. RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando
fronteiras: A proteo jurdica dos refugiados ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris Editora,
2010, p. 96.
5 Segue o autor j que a necessidade constante de alimentos movia-o a caminhar sobre
diferentes territrios que oferecessem melhores oportunidades de sobrevivncia. RAIOL,
Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando fronteiras: A proteo jurdica dos refugiados ambientais.
Porto Alegre: Nria Fabris Editora, 2010, p. 96-97.
6 Fala-se de possveis confrontos entre grupos populacionais, numa briga pela Europa que,
ocasio, era dominado pelo homem das cavernas europeu, o neandertal (Homo sapiens
neanderthalensis), o que culminara com a hegemonia do Homo sapiens anatomicamente
moderno e o possivel desaparecimento dos neandertais, expulsos ou dizimados de seu territrio..
RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando fronteiras: A proteo jurdica dos refugiados
ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris Editora, 2010, p. 97.
7 Vale a pena referir que no existe unanimidade na fixao da data exata do aparecimento do
homo sapiens moderno, todavia uma data entre 100.000 a 200.000 anos. KORMONDY, Edward
J; BROWN, Daniel E. Ecologia humana. Trad. de Max Blum. So Paulo: Atheneu Editora, 2002,
p. 24.
8 FISCHEL DE ANDRADE, Jose Henrique. Breve reconstituio histrica da tradio que
culminou na proteo internacional dos refugiados. In: ARAJO, Nadia; ALMEIDA, Guilherme
Assis de (Coords.). O direito internacional dos refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 100-114.
9 Federao Internacional da Cruz Vermelha (FICV) O Movimento Internacional da Cruz
Vermelha e do Crescente Vermelho integrado pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha,
Federao Internacional da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho e pelas Sociedades
Nacionais. Federao Internacional baseia seu trabalho sobre os princpios do Movimento. Ela a
maior organizao humanitria do mundo, fornecendo assistncia sem discriminao de
nacionalidade, raa, religio, condio social ou opinio poltica. Fundada em 1919, a Federao
Internacional compreende hoje, um total de 186 Sociedades Nacionais de Cruz Vermelha e do
Crescente Vermelho, possui uma secretaria em Genebra e em mais de 60 delegaes
estrategicamente localizadas para apoiar as atividades realizadas em todo o mundo, trabalhando
na orientao e coordenao de assistncia internacional para vtimas de desastres naturais,
catstrofes tecnolgicas e emergncias de sade e aos refugiados. E o Comit Internacional da
Cruz Vermelha (CICV) uma organizao imparcial, neutra e independente, tem misso
exclusivamente humanitria de proteger a vida e a dignidade das vtimas de conflitos armados e
outras situaes de violncia, e prestar assistncia. O CICV tambm se esfora para prevenir o
sofrimento mediante a promoo e fortalecendo do Direito Internacional Humanitrio e os
princpios humanitrios universais. Fundada em 1863, deu origem s Convenes de Genebra, a
Cruz Vermelha Internacional e ao Crescente Vermelho, cuja as atividades internacionais nos
conflitos armados e outras situaes de violncia, dirije e coordena. Disponvel em:
<http://www.cruzvermelha.org.br/index.php?

option=com_content&view=article&id=81&Itemid=97>. Acesso em 12.04.2012. E Disponvel

em <http://www.ifrc.org/>. Acesso em 12.04.2012.
10 A primeira fonte da Liga das Naes foi mesmo a proposta na Conferncia de Paz em Paris,
em 1919, no Ps-Primeira Guerra. Criada em 1920, a Liga das Naes tinha como finalidade
promover a cooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a
integridade territorial e a independncia poltica de seus membros. PIOVESAN, Flvia. Direitos
Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2012. p. 134.
11 JUBILUT, Liliana Ly ra. O Direito internacional dos refugiados e sua aplicao no
ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 75.
12 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Curso de direito internacional pblico. 3 ed. rev. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 168.
13 Cerimonia de premiao discurso de apresentao por Fredrik Stang, Presidente do Comite
Nobel, em 10 de dezembro de 1922. Traduo livre de: Award Ceremony Speech, Presentation
Speech by Fredrik Stang, Chairman of the Nobel Committee, on December 10, 1922.
Tenho prazer em anunciar que este ano o Prmio da Paz foi atribudo ao Professor Fridtjof
Nansen. Obra de carter internacional, realizada pelo Sr. Nansen durante estes ltimos anos
trouxe-lhe o Prmio Nobel da Paz. Eu poderia mencionar especialmente o seu trabalho no
repatriamento dos prisioneiros de guerra, o seu trabalho para os refugiados russos, o seu trabalho
em ajudar os milhes na Rssia lutando contra a fome, e agora seu trabalho para os refugiados
da sia Menor e a Trcia. Embora esta atividade esteja em andamento apenas a alguns anos, o
seu alcance e significado so tais que o Comit do Nobel se sentiu digno da grande distino do
Prmio Nobel da Paz. Traduo livre de: I take pleasure in announcing that this y ears Peace
Prize has been awarded to Professor Fridtjof Nansen. Work of an international character carried
out by Mr. Nansen during these past y ears has brought him the Peace Prize. I might especially
mention his work in the repatriation of prisoners of war, his work for the Russian refugees, his
work in aiding the millions in Russia struggling against famine, and now his work for the refugees
in Asia Minor and Thrace. Although this activity has been in progress for only a few y ears, its
extent and significance are such that the Nobel Committee has felt it worthy of the great
distinction of the Nobel Peace Prize. Disponvel em: MLA sty le: The Nobel Peace Prize 1922.
Nobelprize.org. 12 Apr 2012 <http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/peace/laureates/1922/>.
Acesso em 12 de abril de 2012.
14 JUBILUT, Liliana Ly ra. O Direito internacional dos refugiados e sua aplicao no
ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 75.
15 RAIOL, Ivanilson Paulo Corra. Ultrapassando Fronteiras: a proteo jurdica dos refugiados
ambientais. Porto Alegre: Nria Fabris Editora, 2010, p.80.
16 JUBILUT, Liliana Ly ra. O Direito internacional dos refugiados e sua aplicao no
ordenamento jurdico brasileiro. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 75.
17 FISCHEL DE ANDRADE, Jose Henrique. O direito internacional dos refugiados em
perspectiva histrica. In: Amaral Junior. A. do e Perrone-Moiss, C. (org.) O cinquentenrio da
Declarao Universal dos Direito Humanos. So Paulo: Edusp, 1999, p. 75-120.

18 ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia

das Letras, 1989, p. 328.
19 Para Zy gmunt Baumann, a Globalizao est na ordem do dia; uma palavra da moda que se
transforma rapidamente em um lema, uma encantao mgica, uma senha capaz de abrir as
portas de todos os mistrios presentes e futuros. Para alguns, globalizao o que devemos fazer
se quisermos ser felizes; para outros, a causa da nossa infelicidade. Para todos, porm,
globalizao o destino irremedivel do mundo, um processo irreversvel; tambm um
processo que nos afeta a todos na mesma medida e da mesma maneira. Estamos todos sendo
globalizados e isso significa basicamente o mesmo para todos. BAUMAN, Zy gmunt.
Globalizao: As Conseqncias Humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1999. p.5
20 RAVENSTEIN. Ernest George. The law of migration. Jounal of dac Statistical Socictty. v.47.
pt.L, p.167-227, June 1885.
21 Adverte, nesse sentido, Olinto J. O. Nogueira: As primeiras tentativas de se fazer
generalizaes que pudessem originar uma teoria das migraes se deram a partir de certas
regularidades encontradas por Ravenstein, no final do sculo XIX, quando comparava uma srie
de estatsticas oficiais sobre movimentos populacionais internos na Inglaterra. Revenstein
observou, por exemplo, que, em relao a distncia, a maioria dos migrantes se deslocava
apenas para curtos percursos; os que se deslocavam para percursos mais longos, em geral,
visavam os centros comerciais ou industriais, a maior parte deles originrios das cercanias rurais
desses centros, deixando vazios a serem preenchidos por migrantes de outras regies mais
distantes. O ciclo repetia-se sucessivamente at que a fora de atrao da cidade comeasse a
ser mantida, gradativamente, nos lugares mais remotos (o processo de DISPERSO inverso do
de ATRAO, porm apresenta caractersticas semelhantes). Em todo este processo, nota-se
que para cada corrente migratria principal produz-se uma corrente inversa (contracorrente)
compensatria. Conclui-se, tambm, que a propenso a migrar dos naturais de reas rurais
muito maior que a dos naturais de reas urbanas. Dentre estes, Ravenstein observou que as
migraes se davam de forma diferenciada por sexo, predominando as mulheres nos trajetos
migratrios de curta distncia, O autor nota ainda que a melhoria dos meios de locomoo e o
desenvolvimento da indstria e do comrcio contriburam muito para o aumento das migraes.
De todos os motivos que levaram migrao, o maior foi, incomparavelmente, o econmico, ou
o originado do desejo de melhorar a situao material.. NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira.
Migraes internas: tentativas de se buscar uma teoria. Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I.
6, 0, 1, jan./abr. 1991, p. 39.
22 LEE, E. S. Uma teoria sobre a migrao. In: MOURA, H. A. de (Coord.). Migrao interna:
textos selecionados. Fortaleza: Banco do Nordeste do Brasil - BNB, Escritrio Tcnico de Estudos
Econmicos do Nordeste, 1980. t. 1, p. 89-114. (Estudos econmicos e sociais, 4). p. 99. Original:
LEE. E.P. Theory on migration. Demography. v.S, 0.1, p.47-67. 1966.
23 Refere Olinto J. O. Nogueira: A partir do trabalho de Ravenstein, tornaram-se,
posteriormente, muito populares as colocaes de Lee (1980), segundo as quais a migrao era
definida como uma mudana permanente, ou semipermanente, de residncias e onde todo ato
migratrio implicaria um lugar de ORIGEM, um lugar de DESTINO e uma srie de
OBSTCULOS INTERVENIENTES. [...] Lee estabelece que para cada corrente migratria

importante desenvolve-se uma contracorrente, a qual dependeria do que ele, chamou de

eficincia da corrente (razo entre a corrente e a contracorrente, ou a redistribuio lqida de
populao feita pelos fluxos opostos). A eficincia da corrente tenderia a ser alta quando, por
exemplo, o que originasse fossem os fatores negativos que prevalecem no local de origem ou
quando os obstculos intervenientes fossem grandes (o que desanimaria os migrantes de
retornarem). Por outro lado, a eficincia tenderia a ser baixa quando, entre outras coisas, os
locais de origem e de destino fossem semelhantes. A eficincia de uma corrente migratria
tambm pode variar com as condies econmicas, sendo elevada nas pocas de prosperidade e
baixa nos perodos de depresso.[...]. NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira. Migraes internas:
tentativas de se buscar uma teoria. Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I . 6, 0, 1, jan./abr.
1991, p. 39-40.
24 GERMANI, Gino. Sociologia de Ia modernizacion. Buenos Aires. Prados, 1969, p. 253.
25 Apud. NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira. Migraes internas: tentativas de se buscar uma
teoria. Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I. 6, 0, 1, jan./abr. 1991, p. 39-40.
26 Aduz Olinto J. O. Nogueira: Outro enfoque seria a Perspectiva Sociolgica. ou Teoria da
Modernizao. Segundo Oliveira e Stern (1980), que consideram o trabalho de Gennani, como
um dos que exemplificam este tipo de abordagem com mais propriedade. NOGUEIRA. Olinto
Jos Oliveira. Migraes internas: tentativas de se buscar uma teoria. Anlise e Conjuntura, Belo
Horizonte, I. 6, 0, 1, jan./abr. 1991, p.41.
27 Embasados pela teoria econmca, estes estudos demonstram que as diferenas espaciais na
relao capital/trabalho provocariam desigualdades na produtividade do trabalho e, portanto, o
concomitante diferencial relativo dos salrios entre as regies. Isso estimularia os trabalhadores
das regies de menor salrio a emigrarem para as de maior nvel salarial. A partir da, haveria
uma queda nos nveis salariais da regio de destino no crescimento da oferta de trabalho) e um
aumento na regio de origem (diminuio da oferta da fora de trabalho). Na regio de destino
haveria tambm uma elevao no nvel do produto, j que esta uma funo do nvel de
emprego. Em que, seria restabelecido o equilbrio no nvel de salrio, emprego e produto entre as
regies pelo efeito deste sobre a relao capital/trabaIho, contribuindo, as migraes, para o
estabelecimento de um equilbrio timo da vida econmica. Em resumo, as premissas bsicas
desse enfoque seriam as de que as migraes: respondem a diferenciais de salrios e
oportunidades de empregos entre localidades e reas geogrficas; so resultado de uma deciso
racional onde cada indivduo tem um consciente balano entre custos e utilidades de se
permanecer em determinado lugar ou mudar-se dele; e que so resultados da soma de decises
individuais. NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira. Migraes internas: tentativas de se buscar uma
teoria. Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I. 6, 0, 1, jan./abr. 1991, p. 42.
28 SINGER, Peter. Migraes internas: consideraes tericas sobre seu estudo. In: MOURA, H.
A. de (Coord.). Migrao interna: textos selecionados. Fortaleza: Banco do Nordeste do Brasil BNB, Escritrio Tcnico de Estudos Econmicos do Nordeste, 1980. t. 1, p. 211-244. (Estudos
econmicos e sociais, 4).p. 217.
29 Afirma Olinto J. O. Nogueira: Contribuio decisiva para sistematizao desta perspectiva foi
dado por Singer (1980) ao diferenciar os motivos e as causas das migraes, admitindo-se serem
estas um processo social. Para o autor, os fluxos migratrios, em ltima anlise, so

conseqncias de determinados fatores de atrao e de expulso, ou da interao de ambos.

Os fatores de atrao agiriam como orientadores dos fluxos migratrios tendo como principal
propulsor a demanda por fora de trabalho gerada pelas empresas industriais e pela expanso
dos servios. Isso, por sua vez, significaria oportunidades econmicas, as quais poderiam ser
traduzidas em remunerao mais elevada para o migrante do que aquela que ele poderia
perceber na rea de origem.[...]. NOGUEIRA. Olinto Jos Oliveira. Migraes internas:
tentativas de se buscar uma teoria. Anlise e Conjuntura, Belo Horizonte, I . 6, 0, 1, jan./abr.
1991, p. 43.
30 CANADO TRINDADE, Antonio Augusto. Princpios de direito internacional contemporneo.
Braslia: UNB, 1981, p. 145.
31 CAVARZERE, Thelma Thais. Direito internacional da pessoa humana: a circulao
internacional de pessoas. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 09.
32 CAVARZERE, Thelma Thais. Direito internacional da pessoa humana: a circulao
internacional de pessoas. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 09.
33 SCALABRINI, Joo Batista . Disponvel
option=com_docman...gid.. Acesso em 25.10.2012..

em:

http//www.scalabrini.org/index.php?

34 [...]A ttulo de ilustrao pode-se mencionar, como exemplos de migrao reativa, a fuga da
condio imposta pelo trfico de pessoas e os deslocamentos forados pela escassez de recursos
naturais; como exemplos de migrao proativa, aquelas que visam melhorar o padro
econmico e a qualidade de vida. Muitas das motivaes acima descritas podem ter ao mesmo
tempo um fundo remoto de natureza poltica e econmica to estreitamente ligados que
dificultam a separao em subcategorias mais especficas. No se pode olvidar, no entanto, que o
tema das migraes bastante amplo e est relacionado a uma srie de questes, tais como: os
direitos humanos, a proteo jurdica aos trabalhadores migrantes, a vulnerabilidade dos
migrantes, a igualdade de gneros, o trfico de pessoas, as implicaes da emigrao
qualificada, o alcance da integrao regional e as possibilidades de governabilidade futura da
migrao, que demandam um lugar de destaque nas agendas polticas dos pases de origem,
trnsito e destino. RAMOS, rika Pires. Refugiados ambientais: em busca de reconhecimento
pelo direito internacional / So Paulo. Tese (doutorado) Faculdade de Direito da USP, 2011.
Orientador: Alberto do Amaral Jnior. p. 69-70.
35 ANTUNES, Andr. Imigrao. Ano IV - N 23 - mai./jun. 2012 Revista POLI: sade,
educao e trabalho - jornalismo pblico para o fortalecimento da Educao Profissional em
Sade. p.4.
36 LEI N 6.815, DE 19 DE AGOSTO DE 1980. Define a situao jurdica do estrangeiro no
Brasil,
cria
o
Conselho
Nacional
de
Imigrao.
Disponvel
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm. Acesso em 27.10.2012.
37 Esse cenrio de entrada massiva de imigrantes no pas passa por uma ruptura a partir dos
anos 30, quando o governo de Getlio Vargas passa a limitar a entrada de imigrantes sob a
alegao de que era preciso proteger o trabalhador nacional. Alm disso, ganha importncia o
processo de migrao interna de trabalhadores do Nordeste e de Minas Gerais para o Sudeste.
Segundo Helion, a ecloso da Segunda Guerra Mundial, em que o Brasil rompe justamente com

os pases que mais exportavam trabalhadores para o pas Itlia, Alemanha e Japo tambm
foi um ponto de ruptura da imigrao, que na dcada de 1970 praticamente zera. No Brasil
acaba a poltica de atrao, a migrao interna grande e tambm mudam-se as condies nos
pases de origem. Aps a guerra, a Europa e o Japo j no tem um excedente demogrfico to
grande, e vo passar por um processo de reconstruo que vai absorver toda a fora de
trabalho, detalha. A partir da dcada de 1980, o Brasil se torna um pas de emigrao. Segundo
dados contidos no artigo Situao das migraes internacionais do Brasil Contemporneo, do
pesquisador da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) Dimitri Fazito, 3 milhes de
brasileiros deixaram o pas entre as dcadas de 1980 e 1990, o que, segundo ele, foi reflexo da
reestruturao produtiva do sistema capitalista global, que provocou uma reverso, em nvel
internacional, dos fluxos migratrios ocorridos aps a Segunda Revoluo Industrial, na metade
do sculo 19. A dinmica do sistema capitalista contemporneo tem exigido intensa mobilidade
das populaes de pases perifricos em direo aos pases centrais, ressalta Fazito. Nesse
contexto, ao mesmo tempo em que o Brasil exportou trabalhadores para pases ditos
desenvolvidos, principalmente os Estados Unidos, passou a receber um nmero cada vez maior
de imigrantes chineses, coreanos, bolivianos e paraguaios, alm daqueles provenientes de pases
da frica. Esse fluxo, segundo Helion Povoa, difere da imigrao observada at a dcada de
1930 por no contar com uma poltica ativa por parte do Estado brasileiro no sentido de atrair
imigrantes, que passam a vir por conta prpria, por se constituir de populaes de origens
diversas e tambm por no ter o mesmo peso quantitativo. Assim, o Brasil adentrou o sculo 21
com uma populao de 750 mil imigrantes estrangeiros residindo no pas, bem menor do que os 3
milhes de brasileiros que viviam no exterior. ANTUNES, Andr. Imigrao. Ano IV - N 23 mai./jun. 2012 Revista POLI: sade, educao e trabalho - jornalismo pblico para o
fortalecimento da Educao Profissional em Sade.
38 Disponvel em <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/ >. Acesso 15.10.2012.
39 ANTUNES, Andr. Imigrao. Ano IV - N 23 - mai./jun. 2012 Revista POLI: sade,
educao e trabalho - jornalismo pblico para o fortalecimento da Educao Profissional em
Sade.
40 Traduo livre: Tambm cabe mencionar a preocupao existente em torno das migraes
mistas, a partir da relao cada vez mais estreita e complexa entre a proteo dos refugiados e
as migraes internacionais: Las migraciones mixtas, situaciones en la cuales se trasladan
personas juntas con distintos objetivos que usan las mismas rutas y medios de transporte o los
servicios de los mismos traficantes, ocasionan serias preocupaciones en cuanto a la proteccin.
[...] La may or parte de los migrantes cuando viajan en forma irregular se encuentran en
situaciones vulnerables y muchos tienen necesidades especficas que requieren atencin urgente.
Identificar a los refugiados que van en los flujos migratorios irregulares puede ser un reto, en
especial cuando los mismos individuos tienen varios motivos para trasladarse [...].. ACNUR, La
proteccin de los refugiados y la migracin mixta: El Plan de los 10 Puntos em accin, ediccin
provisional, junio de 2009. As linhas gerais do projeto foram lanadas em 2006 com o objetivo
de auxiliar os Estados, atravs de conferncias e compilao de casos prticos, a desenvolver
estratgias globais sensveis aos temas de proteo aos migrantes para aplicao em mbito
regional. SADER, Emir; JINKINGS, Ivana; NOBILE, Rodrigo; MARTINS, Carlos Eduardo
(Coordenadores). Latinoamericana: enciclopdia contempornea da Amrica Latina e do
Caribe. So Paulo: Boitempo Editorial; Rio de Janeiro: Laboratrio de Polticas Pblicas da UERJ,
1 edio, 2006, p. 794.

41 Visando a contribuir para uma discusso contempornea sobre o tema, tcnicos e

pesquisadores do IBGE, reunidos no Grupo Transversal de Estudos do Territrio e Mobilidade
Espacial GEMOB -, oferecem, nesta publicao, uma coletnea de seis estudos sobre as mais
diversas dimenses da mobilidade populacional no Pas. O primeiro, Algumas abordagens
tericas a respeito do fenmeno migratrio, dedicado reflexo terica e trata do debate atual
sobre a questo, com aportes das mais diversas correntes, nacionais e internacionais,
proporcionando um ponto de partida importante para as anlises empreendidas. Apresenta, ainda,
perspectivas que identificam, na mudana do padro de acumulao do capital, o eixo
estruturante na explicao do novo modo como se apresentam as migraes. Os dois estudos
seguintes O panorama dos deslocamentos populacionais no Brasil: PNADs e Censos
Demogrficos e A investigao das migraes internas, a partir dos Censos Demogrficos
brasileiros de 1970 a 2010 fornecem um quadro geral desses deslocamentos internos na
primeira dcada do Sculo XXI, com anlises sobre os movimentos inter-regionais e
interestaduais bem como sobre as mudanas ocorridas nos levantamentos estatsticos, tendo
como referenciais pesquisas realizadas pelo IBGE. O estudo Reflexes sobre a mobilidade
pendular trata dos movimentos pendulares como expresso das diferentes dimenses da
economia e da sociedade contemporneas, responsveis, que so, pela criao de novos espaos
territoriais e societrios nos lugares de origem (domicilio) e destino (trabalho, ensino, lazer e
outras atividades relacionadas ao humana). Prope, ainda, um novo olhar, tanto
metodolgico como terico, sobre essa modalidade de deslocamento populacional. A migrao
internacional objeto de anlise em Estimativas de migrao internacional no Brasil: os velhos e
os novos desafios, que tece consideraes sobre tais procedimentos de clculo e seus desafios
metodolgicos e discute os possveis usos da informao sobre a emigrao internacional
investigada no Censo Demogrfico 2010. O ltimo estudo, Perspectivas para a mensurao do
fenmeno migratrio no Brasil, aborda as possibilidades analticas para a melhor apreenso deste
fenmeno, que se vislumbram para a dcada de 2010, a partir dos resultados do Censo
Demogrfico 2010 e do Suplemento Migrao da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios
PNAD
Contnua. IBGE.
Disponvel
em:
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/reflexoes_deslocamentos/default_reflexoes.shtm
Acesso em 16.08.2012.
42 Aqueles movimentos que tinham, de um modo geral, como caractersticas bsicas migrao
para os grandes centros, passaram a ter como destino as cidades mdias e serem cada vez mais
de curta durao. Por outro lado, os deslocamentos pendulares ganham importncia ainda maior,
deixando de ser um fenmeno meramente metropolitano. Na esfera dos movimentos
internacionais tambm so observadas mudanas relevantes, com pases antes de emigrao
passando a receber volume significativo de imigrantes, alm da criao de uma srie de
restries em pases tradicionalmente de imigrao, caso dos Estados Unidos da Amrica e da
Europa Ocidental.
No mbito brasileiro, possvel identificar que, a partir da dcada de 1980, os deslocamentos de
populao iniciam uma fase de mudanas no sentido das correntes principais, com antigos
espaos de atrao migratria perdendo expresso. Rompe-se o processo bipolar da distribuio
espacial no Brasil, que se mantinha desde o incio do Sculo XX. De modo que surgem novos
eixos de deslocamentos envolvendo expressivos contingentes populacionais, onde se destacam: i)
a inverso nas correntes principais nos Estados de Minas Gerais e do Rio de Janeiro; ii) a reduo
da atratividade migratria exercida pelo Estado de So Paulo; iii) o aumento da reteno de

populao na Regio Nordeste; iv) os novos eixos de deslocamentos populacionais em direo s

cidades mdias no interior do Pas; v) o aumento da importncia dos deslocamentos pendulares;
vi) o esgotamento da expanso da fronteira agrcola; e vii) a migrao de retorno para o
Paran. Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica IBGE Diretoria de Pesquisas Coordenao de Populao e Indicadores Sociais
Diretoria de Geocincias Coordenao de Geografia Unidade Estadual de Minas Gerais Estudos
e Anlises Informao Demogrfica e Socioeconmica. Nmero 1. Reflexes sobre os
Deslocamentos Populacionais no Brasil. Luiz Antonio Pinto de Oliveira Antnio Tadeu Ribeiro de
Oliveira Organizadores. Rio de Janeiro: 2011. (PDF).
43 Traduo Livre de: Armed conflict and violence uprooted more than 4 million people in
2011, either inside or outside the borders of their countries. This is the highest number in many
y ears. Post-election violence in Cte dIvoire, Arab Spring uprisings and a deteriorating
situation in Somalia were all contributing factors, in particular during the first half of 2011. The
number of refugees returning home voluntarily had fallen steadily since 2004. With the situation
improving in some countries, this trend was reversed in 2011, with more than half a million
refugees repatriating during the y ear. This number is more than double the 2010 total of 197,600,
and constitutes the highest repatriation flow since the return of 604,000 refugees in 2008. But 2011
also produced the third lowest number of voluntarily repatriated refugees in a decade. Globally,
more than 9.1 million refugees have returned home over the past 10 y ears, three quarters of
them with the assistance of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR). At
the end of 2011, an estimated 42.5 million people worldwide were living in a place to which they
had been forcibly displaced due to conflict or persecution. Of these, 15.2 million were refugees,
including 10.4 million who fall under the responsibility of the UNHCR and 4.8 million Palestinian
refugees registered with the United Nations Relief and Works Agency for Palestine Refugees in
the Near East (UNRWA). Some 26.4 million people were uprooted by violence and persecution
but remain within the borders of their own countries. Some 900,000 were asy lum seekers.
On average, four out of five refugees are hosted by developing countries. The largest refugee
populations covered under the mandate of the UNHCR at the end of 2011 continued to be
Afghans (2.7 million) and Iraqis (1.4 million). Together, they account for four out of ten of all
refugees under the UNHCR mandate. The Millennium Development Goals Report 2012.Goal 1:
Eradicate
extreme
poverty
and
hunge
r p.1 5 . Disponvel
em:
<http://mdgs.un.org/unsd/mdg/Resources/Static/Products/Progress2012/English2012.pdf>. Acesso
em 27.08.2012.
44 FLORES. Joaquim Herrera. [...] Como vem afirmando a teoria social contempornea se
queremos abordar com realismo os fluxos migratrios e, com eles, os temas suscitados pelo
contato entre culturas , devemos encarar o fenmeno a partir de trs reconhecimentos: 1) o
mundo mostra-se caracterizado por desequilbrios profundos, como pode ser visto no tema das
liberdades civis e, tambm, nos direitos sociais, econmicos e culturais; 2) as fronteiras,
sobretudo as fronteiras-fortalezas, so mecanismos essenciais para manter as desigualdades entre
naes e; 3) o controle das fronteiras representa a linha crtica de diviso entre o mundo
desenvolvido, o centro e as periferias econmicas, crescentemente subordinadas. E, por ltimo,
devemos resistir a entender a realidade da imigrao e da multiculturalidade como a principal
geradora de problemas sociais da poca em que vivemos. Torna-se muito fcil, sobretudo aps
11 de setembro, justificar a superioridade do valor da segurana sobre o restante dos valores que
inspiram os direitos humanos. E, mais fcil ainda, atribuir, ao imigrante ou ao diferente, a

responsabilidade, transformando-os em um bode expiatrio no qual situamos nossas frustraes

e nossa incapacidade poltica para resolver os problemas da delinqncia organizada, assim
como os problemas derivados dos dbeis sistemas de penso (previdncia) que nos asseguram
um futuro incerto e problemtico. O populismo de extrema direita nutre-se dessas incapacidades
do Estado de Direito. Contra essa tendncia, devemos reconhecer, primeiro, o papel benfico que
em todas as pocas histricas supuseram as migraes, as mesclas, as mestiagens. E, segundo,
fazer chegar opinio pblica as vantagens laborais, fiscais e culturais que a imigrao capaz
de
produzir.
Disponvel
em:
<150.162.1.115/index.php/sequencia/article/download/15330/13921>. Acesso em 16.05.2012.
45 RAMOS, rika Pires. Refugiados ambientais: em busca de reconhecimento pelo direito
internacional / So Paulo. Tese (doutorado) Faculdade de Direito da USP, 2011. Orientador:
Alberto do Amaral Jnior.
46 Maior campo de refugiados do mundo faz 20 anos em crise humanitria. Construdo em 1991
para abrigar 90 mil pessoas, Dadaab tem hoje 380 mil. G1 visitou campo no Qunia, atualmente
em emergncia por superlotao. Giovana Sanchez Do G1, em Dadaab.[...] Disponvel em
http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/08/maior-campo-de-refugiados-do-mundo-faz-20-anosem-crise-humanitaria.html. Acesso em 03.05.2012.
47 ACNUR. Disponvel em < http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/perguntas-erespostas/>. Acesso em 24/03/2012.
48 As metas so: 1. Acabar com a fome e a misria: 70% das pessoas que sobrevivem com
menos do que 1 dlar por dia no mundo so mulheres; 2. Educao bsica de qualidade para
todos: esto fora da escola 113 milhes de crianas no mundo. Dois teros dos analfabetos do
mundo so mulheres; 3. Igualdade entre sexos e valorizao da mulher: necessrio superar as
disparidades gritantes entre meninos e meninas no acesso escolarizao formal, combater o
preconceito, ampliar as chances das mulheres no mercado de trabalho, igualando seu salrio ao
dos homens quando exercem iguais funes e aumentando o acesso a cargos de direo; 4.
Reduzir a mortalidade infantil: todos os anos, 11 milhes de bebs morrem de causas diversas; 5.
Melhorar a sade das gestantes: nos pases pobres e em desenvolvimento, as carncias no campo
da sade reprodutiva levam a que a cada 48 partos, uma me morra. A reduo da mortalidade
materna um objetivo que s ser alcanado com a promoo integral da sade das mulheres
em idade reprodutiva; 6. Combater a AIDS, a malria e outras doenas: parar a expanso de
doenas que ameaam, acima de tudo, populaes mais pobres e vulnerveis e reduzir sua
incidncia depender fundamentalmente do acesso da populao informao e aos meios de
preveno e tratamento; 7. Qualidade de vida e respeito ao meio ambiente: cerca de um milho
de pessoas no planeta no tm acesso gua potvel. A gua e o saneamento so dois fatores
bsicos para a qualidade de vida. Junto com as florestas, as fontes energticas, o ar e a
biodiversidade, compem o amplo leque de recursos naturais de que o ser humano dispe e de
cuja proteo depende; 8. Todo mundo trabalhando pelo desenvolvimento: muitos pases pobres
gastam mais com juros de suas dvidas do que para superar seus problemas sociais. Este um
fator
limitante
para
o
desenvolvimento
social.
Disponvel
em:
<http://www.pnud.org.br/home/index.php>. Acesso em 10.09.2012.
49 Disponvel em <http://www.acnur.org/t3/portugues/informacao-geral/perguntas-e-respostas/>.
Acesso 27 de agosto de 2012.

50 As Pessoas Internamente Deslocadas (PIDs) ou Deslocados Internos (DIs), por sua vez, tm
a sua definio consagrada nos Princpios Orientadores relativos aos Deslocados Internos117
adotados pelas Naes Unidas em 1998, com vistas a reforar junto comunidade internacional
a necessidade de sua proteo: Para a aplicao destes Princpios, os deslocados internos so
pessoas, ou grupos de pessoas, foradas ou obrigadas a fugir ou abandonar as suas casas ou seus
locais de residncia habituais, particularmente em conseqncia de, ou com vista a evitar, os
efeitos dos conflitos armados, situaes de violncia generalizada, violaes dos direitos humanos
ou calamidades humanas ou naturais, e que no tenham atravessado uma fronteira
internacionalmente reconhecida de um Estado. 117 Os princpios orientadores relativos aos
deslocados internos foram elaborados por uma equipe internacional de especialistas em direito
em
colaborao
com
agncias
internacionais
e
ONGs.
Disponvel
em:
<http://www2.ohchr.org/english/issues/idp/GPPortuguese.pdf>. Acesso em: 22 dez. 2009. Tais
princpios foram apresentados pelo Representante Especial do Secretrio-Geral para Deslocados
Internos em 1998 (E/CN.4/1998/53/Add.2) e posteriormente foram reconhecidos em Resolues
da Comisso de Direitos Humanos (E/CN.4/RES/2001/54), do Conselho Econmico e Social
ECOSOC (2003/5) e da Assembleia Geral da ONU (A/RES/56/164 de 2001)..
51 Disponvel em <http://www.acnur.org/t3/portugues/a-quem-ajudamos/requerentes-de-asilo/>.
Acesso 27 de agosto de 2012.
52 A distino entre refugiados (refugees) e deslocados internos (Internally Displaced Persons
IDPs) tambm no unnime na literatura especializada. Para David Turton, tal diviso menos
conceitual e por questes humanitrias do que polticas e atende a questes de ordem prtica,
como a preveno e conteno de fluxos de refugiados. Para ele, seria mais lgico e
compreensvel o termo internal refugees ao termo internally displaced persons. Nesse artigo, o
autor pe, de um mesmo lado, refugiados e deslocados internos e, de outro, os reassentados
forados (forced resettlers), classificados como development-induced displaced persons (DIDPs),
enfatizando a situao de pessoas e grupos deslocados especificamente por projetos de
infraestrutura, que tambm merecem a ateno da comunidade internacional quando os
governos so incapazes ou no esto dispostos a dar proteo e assistncia. TURTON, David.
Refugees and Other Forced Migrants RSC Working Paper No. 13. Queen Elizabeth House
International Development Centre University of Oxford. October 2003, p. 06 e 16. Disponvel em
<http://www.rsc.ox.ac.uk/publications/working-papers-folder_contents/RSCworkingpaper13.pdf>.
Acesso 27.10.2012.
53 Para Marc Auge, lugar , o espao antropolgico, a identidade, a relao e a histria, e o no
lugar o contrrio: o no relacional, no identitrio e no histrico. exemplo de no lugar: os
povoados de viajantes ou passeantes, ou ainda transeuntes[...] a fronteira. AUGE, Marc.
Los no lugares espacios del anonimato: Una antropologa de la Sobremodernidad (Ttulo del
original en francs: Non-lieux. Introduction une anthropologie de la surmodenit. Edition de
Seuil, 1992. Colection La Librairie du XX siecle, sous la direction de Maurice Olender).
Traduccin: Margarita Mizraji, Quinta reimpresin, Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2000.
54 Ver tambm: SPAREMBERGER, Raquel. F Lopes e BHRING, Marcia Andrea. A
problemtica dos refugiados/deslocados/Migrantes ambientais e a demanda por direitos sociais:
Desafios de ontem e perspectivas para o amanha. Direitos Fundamentais & Justia. Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Programa de Ps-Graduao, Mestrado e
Doutorado. N. 13 (out./dez. 2010). Porto Alegre: HS Editora, 2010, p. 96ss.

55 SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da

experincia. Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na transio
paradigmtica. Vol. 1. 7 ed. So Paulo: Cortez, 2009, p. 351.

17. O Crculo e o Outro

Especulaes sobre o formato de um crculo
hermenutico em Emmanuel Lvinas desde uma
reflexo crtica sobre o formato do crculo
hermenutico em Martin Heidegger
MRTIN P. HAEBERLIN
Doutorando e Mestre em Direito (PUCRS). Bolsista PROBOLSA (PUCRS). Professor de
Teoria Geral do Direito e Teoria Geral do Direito Civil (Laureate/UniRitter). Advogado.

Sumr i o: Introduo; 1. Fenomenologia Hermenutica:

breves palavras sobre uma ontologia da compreenso ou
sobre o compreender de uma ontologia; 2. Sujeito, objeto,
pr-compreenso: o nascimento do crculo hermenutico em
Heidegger e o questionamento sobre o formato circular deste
crculo; 3. Sujeito, sujeito, encontro: especulaes sobre o
formato do crculo hermenutico em Lvinas; Consideraes
Finais; Referncias.
Um dia, a respeito de sua pesquisa sobre a morte e do que essa pesquisa
devia a Heidegger no momento mesmo em que ela se separava deste,
Lvinas escreveu: ela se diferencia pois do pensamento de Heidegger, e
isso qualquer que seja a dvida de todo pesquisador contemporneo em
relao a Heidegger dvida que se lhe deve freqentemente a
contragosto. E bem, a sorte em nossa dvida para com Lvinas que
podemos assumi-la e afirm-la, graas a ele, sem pesar, numa alegre
inocncia admirativa.
Jacques Derrida, Adeus a Emmanuel Lvinas

Introduo
Poucas afirmaes comumente so feitas, no mbito das investigaes
filosficas, com a segurana daquela que diz tratar a filosofia das relaes
existentes entre sujeito e objeto, sendo a histria da filosofia o historiar da
dinmica desta relao. No se trata de dizer que a filosofia possui, apenas, um
sujeito que conhece e um objeto que conhecido, o que trao caracterstico de
todo campo do conhecimento. O que se costuma sinalar como autctone
filosofia o fato de que nela o sujeito que conhece est contido no objeto que
conhecido. O objeto da filosofia, enquanto busca da razo pelas causas primeiras,
pela justificao da existncia, seria sempre o eu, o ns, e isto que
marcou, marca e marcar todas as linhas filosficas de pensamento. Da por que
a filosofia trataria da relao sujeito-objeto de um modo diferenciado. Enquanto
em outras reas podemos distinguir sujeito e objeto (v.g. o fsico e a frmula, o
geneticista e o projeto genoma1), na filosofia isto no seria possvel. O pensar
do objeto seria sempre ontolgico e, portanto, conteria o existir do sujeito. 2
Se a afirmao de que a filosofia trata das relaes existentes entre sujeito
e objeto vem segura, isto no costuma ocorrer, todavia, com as diversas formas
de se pensar as relaes entre sujeito e objeto. So muitas as variantes, seja entre
diferentes escolas do pensamento, seja dentro de uma mesma escola entre
diferentes autores. Cada escola do pensamento busca, de certa forma, corrigir o
que foi dito sobre esta relao sujeito-objeto, num processo a comear pela
tradio, passar por uma refutao da tradio e, s vezes, terminar como um
resgate daquela tradio. No entanto, guardadas as peculiaridades de cada escola
e de cada autor, podemos dividir a filosofia em trs maneiras de pensar a relao
sujeito/objeto3, as quais poderiam ser descritas, em apertada sntese, da seguinte
forma:
Primeiramente, teramos a tradio clssica, baseada em Aristteles, para
a qual sujeito e objetos teriam um papel determinado no cosmos, sendo,
portanto, autodeterminveis segundo seus fins. Grosso modo, uma faca uma
faca porque serve para cortar, assim como uma cadeira uma cadeira porque
serve para sentar. O homem no pode mudar os objetos. Ao sentarmos numa
mesa, no transformamos a mesa em cadeira. Teleologicamente, cadeira
cadeira, mesa mesa, independentemente de como os homens a veem. Aqui, o
homem um espectador dos objetos que, independentes dele, contm uma
realidade em si considerados. Com Aristteles, segue-se toda a concepo
clssica e realista da filosofia, tambm denominada, por vezes erroneamente, de

metafsica.
Depois, na modernidade, a tradio kantiana, que insere a questo do
subjetivismo ao conhecimento. Significa admitir, na proposta da conhecida
virada de Coprnico operada pelo filsofo de Knigsberg, que os objetos
deveriam regular-se pelo nosso conhecimento, e no, como se admitia
anteriormente, o nosso conhecimento regular-se pelos objetos4. Assim, dois
sujeitos podem fazer juzos diversos sobre um objeto no necessariamente
equivocados , porquanto o mundo se faz, em metfora, um espelho dos
diferentes eus. O que interessa, de uma forma ou de outra, que,
diferentemente da verdade-pressuposta da tradio aristotlica, o sujeito
que investiga, por meio do a priori de sua razo, passa a ser transformador
cognitivo da realidade, e no meramente espectador da mesma5.
Por fim, haveria uma tradio contempornea referente linguagem,
apontando para as noes de dialtica e consenso. Aqui, uma verdade sobre um
objeto existe enquanto um sujeito prope um juzo sobre o mesmo tese e
este tido como verdadeiro porque, passando pela anlise de sua correio (Karl
Popper diria, aqui, refutabilidade)6 anttese houve um consenso sobre o
mesmo sntese. Pressupe-se, aqui, uma pluralidade de sujeitos numa lgica
discursiva e objetos sem um teor predeterminado, seno enquanto passam
melhor por um crivo de linguagem dos demais interlocutores.
Como se disse ao incio, a filosofia quase sempre pensada
ontologicamente, atravs de relaes sujeito/objeto. A partir desta constatao,
pode-se concluir, com Hans-Georg Gadamer, que todo compreender acaba
sendo um compreender-se7 e que aquele que compreende se compreende,
projeta-se a si mesmo rumo a possibilidades de si mesmo8. Mas ser apenas
isto: projetar-se a si rumo a possibilidades de si? Onde fica o outro sujeito nesta
relao sujeito/objeto? Tais perguntas, enquanto indagam pelo outro como
Outro, mais do que questionar onde deixamos nossos pares nestes mais de dois
mil anos de tradio filosfica, questiona o prprio primado da ontologia entre
as demais disciplinas do conhecimento.

1. Fenomenologia Hermenutica: breves palavras sobre uma ontologia da

compreenso ou sobre o compreender de uma ontologia

Hans-Georg Gadamer, alicerado nas lies de Martin Heidegger, cunhou

a hermenutica, de modo definitivo, como condio inexorvel de existncia do
ser, cuja presena9 no mundo se faz possvel enquanto compreender. Nas
palavras do prefcio que aduz 2 edio de Verdade e Mtodo, corretor de
leituras equivocadas feitas a partir do surgimento do livro, Gadamer deixa isto
claro ao afirmar que:
A analtica temporal da existncia (Dasein) humana, que Heidegger desenvolveu, penso
eu, mostrou, de maneira convincente que a compreenso no um modo de ser, entre
outros modos de comportamento do sujeito, mas o modo de ser da prpria pr-sena
(Dasein). O conceito hermenutica foi empregado, aqui, nesse sentido. Ele designa a
modalidade fundamental da pr-sena, a qual perfaz sua finitude e historicidade, e a
partir da abrange o todo de sua experincia no mundo. Que o movimento da
compreenso seja abrangente e universal, no uma arbitrariedade ou uma
extrapolao construtiva de um aspecto unilateral, mas est, antes, na natureza da
prpria coisa.10

Com efeito e isto resta inegvel , a Heidegger que devemos a

originalidade de uma reviravolta no lidar com a hermenutica, que deixaria
definitivamente a relegada funo de mera condutora formal a trmites
lingusticos na exegese de textos, mormente bblicos, e avocaria um papel
substancialista em filosofia prpria, calcada na transformao da fenomenologia
transcendental de Husserl em uma fenomenologia hermenutica11 e cuja
fundamentalidade instransponvel estaria no acrscimo do ser teoria
interpretativa e da teoria interpretativa ao ser.
Neste momento, surgem duas perguntas de elaborao inequivocamente
essencial para esta breve ilustrao da fenomenologia hermenutica, que nada
pretende se no situar o interlocutor nos alicerces compreensivos para a ideia
apresentada nos prximos itens, que passaremos, ato contnuo, a tentar
responder: i) por que a hermenutica do novum hermenutico interliga-se
irremediavelmente ao ser, neste acrscimo condicional entre um ao outro?; ii)
como se opera este fenmeno de interligao entre hermenutica e ser?
i) Para apontar uma resposta primeira pergunta, lembremos da
formulao do empreendimento heideggeriano em sua obra mxima, Ser e
Tempo. Aps introduzir conceitos bailares de sua filosofia no cuidar da
pergunta que interroga pelo sentido do ser, relativos analtica ontolgica do
ser e ao mtodo fenomenolgico da investigao, Heidegger ir conceber um
plano de sua obra, que se desenvolver em duas partes. Na primeira, uma
exegese do ser-a na direo da temporalidade e do tempo como horizonte

transcendental do ser. Na segunda, uma destruio fenomenolgica da histria

da ontologia seguindo o desenvolvimento dos problemas da temporalidade. E
ento que, levado a cabo o projeto, no espao que divide a anlise preparatria
do ser-a ao ser-a jogado no horizonte do tempo, que Heidegger ir se
deparar na constituio existencial do a, concebendo o ser-a como
encontrar-se e, a partir disto, como compreender. Nas palavras do filsofo:
El encontrarse es una de las estructuras existenciarias en que se mantiene el ser del
ah. Con igual originalidad que ella constituye este ser el comprender. El
encontrarse tiene en cada caso su comprensin, aunque slo sea sofrenndola. El
comprender es siempre afectivo. Si nuestra exgesis hace de l un existenciario
fundamental, con ello indicamos que concebimos el fenmeno como un modo
fundamental del ser del ser ah. (...) El ser ah es, existiendo, su ah, quiere decir
en primer trmino: el mundo es ah; su ser ah es el ser en. Y ste es igualmente
ah, a saber, como aquello por mor de lo que es el ser ah. En el por mor de qu es
abierto el existente ser en el mundo en cuanto tal, estado de abierto que se llam
comprender.12

Estava pronto, com a constatao deste estado de aberto fundador do

ser-a como compreenso, o cenrio para a nova e desafiadora hermenutica
filosfica, de carter antes ontolgico que metodolgico, da qual a definitiva
contribuio, seguramente, iremos encontrar na hermenutica gadameriana.
Usufruindo dos conceitos lanados em Ser e Tempo, Gadamer vem a sinalar, de
vez, que o espao criador do homem que interpreta no recreativo, tampouco
diletante. obrigao dele para com o mundo e, portanto, dele enquanto ser-nomundo. No outra a constatao do filsofo alemo ao afirmar que:
Compreender no um ideal resignado da experincia humana na idade avanada do
esprito, como em Dilthey, mas tampouco, como em Husserl, um ideal metdico ltimo da
filosofia frente ingenuidade do ir-vivendo, mas, ao contrrio, a forma originria de
realizao da pr-sena, que ser-no-mundo.13

E arremata, sintetizando, numa afirmao peremptria de valia, que

compreender o carter ntico original da prpria vida humana.. 14
Desta comunho resumida da filosofia de Heidegger, complementada e
elevada pelas mos de Gadamer, extrai-se a resposta para a primeira de nossas
indagaes. A nova hermenutica interliga ser e interpretao porque faz de
um e de outros dois fenmenos indissociveis15. O ser que vem ao mundo, vem
ao mundo para interpretar. Ora, a prpria assuno feita anteriormente de que,
em filosofia, o sujeito investigador est contido no objeto investigado, mostra

que, interpretando, o ser se interpreta. Sua carga de racionalidade que o

diferencia dos seus pares na natureza no apenas permite, no entanto ordena que
tudo e todos passem ao juzo crivado de sua interpretao. O ser (sujeito) se
autodiscerne na ordem cosmolgica (objeto) a que pertence enquanto interpreta e
pertencido enquanto interpretado. Da por que se pode dizer, com Alexandre
Pasqualini, que os homens interpretam pela circunstncia elementar de que no
dispem de outra alternativa. interpretar ou interpretar... 16 e que viver ,
pois, interpretar e interpretar-se.. 17 Trata-se da elevao do homem, no
facultativa, mas imperativa, ao status de homo hermeneuticus.
ii) Resta saber, pois, a resposta de outra pergunta, a qual, uma vez ciente
da resposta da primeira, pode ser feita em outros termos: de que maneira o ser
interpreta, seguindo aquilo que a natureza lhe manda fazer? Ou, ainda, como se
d a compreenso do ser?
Para responder tal pergunta, Heidegger tomar ento o conceito de ser-a
como compreenso e ir jog-lo no horizonte de sua historicidade, mostrando
que todo compreender baseado numa concepo prvia do sujeito sobre o
objeto interpretado ou, poderamos tambm dizer, sobre os elementos que
circundam a compreenso do objeto interpretado. Esta interpretao, que
interroga pelo sentido do ser, porquanto, como vimos, o interpretar sempre e
sempre um modo de interpretar-se, no existe a partir de um objeto imune de
juzos anteriores, jamais uma apreenso de algo dado levado a cabo sem um
pressuposto18, , assim, um lugar existencirio no neutral de nosso ser no
mundo.
No h, pois, condio de possibilidade de compreenso neutra, isenta,
imparcial de um objeto, porquanto a compreenso no possvel apenas no
presente. Ela depender, sempre, de um passado do sujeito que ser descarregado
no objeto do presente no momento imediatamente anterior ao ato de
interpretar19. A compreenso do objeto, ento, enquanto interpretado pelo ser-a
histrico, d-se por meio da(s) pr-compreenso(es) que o ser-a possui deste
objeto e do que permite ser o objeto conhecido.
Une-se, assim, a pergunta pelo ser-a histrico, no horizonte de sua
temporalidade, o qual interpreta como sua condio de presena no mundo, e o
modus operandi de sua interpretao, calcado nos juzos prvios, nos prconceitos (Vorteile), na pr-compreenso do objeto20. Na dimenso prconceitual do compreender em Gadamer, conseguimos afirmar, sem
preconceitos21, que o esclarecimento (Aufklrung)22 depende de no termos

 preconceitos contra os preconceitos23.

So antecedentes e consequentes, pois, os fenmenos do ser-a, da
temporalidade e da universalidade enquanto compreender na hermenutica
gadameriana, tudo porque, em Gadamer, gize-se:
o ato de compreender traria como pressuposta uma pr-compreenso, circunstncia
pela qual, na Wirkungsgeschichte, Gadamer sustenta a universalidade da
Hermenutica, fazendo por crer que a descoberta da pr-estrutura subjacente implicaria
uma abertura traduzida pela relao entre o conjunto das proposies com o conjunto
das posies veiculadas pelo outro ou pelo texto. Destarte, o preconceito seria apenas
um juzo estabelecido em fase anterior aos momentos objetivamente determinantes.24

A partir deste importante ordenamento fenomenolgico carregado na

abstrao que a pr-compreenso possibilitadora de compreenso, podemos
fornecer dois dos inmeros exemplos que as linhas anteriores denotam, ainda
que crentes de estarmos assumindo, com isto, um indesejvel risco filosfico.
O primeiro dos exemplos o da feitura do presente trabalho. Desde a
elaborao da ideia que originou o presente artigo, h uma pr-compreenso do
autor, responsvel pela escolha do tema, sobre se possvel ou como possvel
uma ideia de circularidade hermenutica em Emmanuel Lvinas. medida que
as leituras sobre o tema so feitas e a interpretao destas d espao para a
redao do trabalho (com carter, uma vez pronto e ainda que falso, de
compreenso), o trabalho vai-se delineando em novas pr-compreenses,
agregadas s anteriores num movimento em direo ao compreender. Da mesma
forma, e aqui o outro exemplo, ocorre com o seu leitor, que, medida que
percorre as presentes pginas, promove uma adequao de suas pr-compreenses
ao escrito, fazendo juzos de valorao sobre o mesmo, ora em concordncia, ora
em discordncia, mas sempre numa relao de delineamento cognitivo entre
leitor (sujeito) e texto (objeto), num movimento de compreenso a partir de prcompreenses. Eis, em curta sntese, a ontologia de um modelo de compreenso
que se refere ao presente texto e, elevada s infinitas possibilidades de
interpretao25, o compreender de uma ontologia que se funda na ideia da
condio de mundo que o interpretar, vale dizer, do logos enquanto elemento
constitutivo, no decorativo, do ser nas relaes duais de sujeito e objeto.

2. Sujeito, objeto, pr-compreenso: o nascimento do crculo hermenutico

em Heidegger e o questionamento sobre o formato circular deste crculo

Bem entendidas as linhas anteriores, esta ideia de movimento tender,

naturalmente, a nos guiar para um outro conceito essencial da fenomenologia
hermenutica de Heidegger (dizendo-se de novo, pena de tautologia,
coelaborada por Gadamer26), que o conceito de crculo hermenutico.
Em Ser e Tempo , o prprio Heidegger, consciente da cogncia de que o
movimento do compreender fosse representado com este crculo de lineamentos
cognitivos que se perfazem entre pr-compreenses e compreenses, pergunta-se,
em recurso insofismvel de retrica:
Pero si la interpretacin tiene en cada caso ya que moverse dentro de lo comprendido y
alimentarse de ello, como va a dar resultados cientficos sin moverse en un crculo,
sobre todo movindose, encima, la comprensin presupuesta dentro del conocimiento
vulgar del mundo y de los hombres?27

Com efeito, a ideia de persecuo de um objeto do conhecimento

apreensvel apenas sob a pr-compreenso do sujeito que o tenta conhecer parece
facilmente demonstrvel como circular. Isto porque a compreenso da totalidade,
ao fim e ao cabo, objeto intocvel pelo sujeito. O compreender possvel o
compreender parcial, porque, uma vez compreendido, ele j se transforma num
pr-compreender de um novo compreender e assim num procedimento circular
que restar silente apenas na descoberta de que a presena do ser enquanto serno-mundo fugaz como a de um ser finito que , guardado na dimenso de sua
temporalidade, para-a-morte.
Deste rico material filosfico, que se apresentou em sntese no item 1
deste artigo e culminou com a apresentao da ideia de crculo hermenutico no
incio do presente item 2, ocorre-nos uma observao: o crculo hermenutico
possibilita a fuga do reducionismo linear do pensamento objetivista28 e do
crculo vicioso29 da adstrio em si mesmo dos subjetivismos imoderados.
Para tanto, devemos ilustrar este crculo heideggeriano do
compreender, com toda a carga dos benfazejos pr-conceitos que permitem a
acontescncia30 de um ser enquanto ser-no-mundo, nem como uma linha
forma com que a tendncia objetificadora realista-metafsica tende a perceber o
conhecimento , nem como um crculo nico (Fig. 1) forma com que a
tendncia desobjetificadora nominalista tende a perceber o conhecimento , mas
de duas possveis maneiras: i) ou como um espiral hermenutico (Fig. 2), em
que o sujeito S 1, com sua mundiviso pr-compreensiva31, aps entrar em uma
relao de compreenso com um determinado objeto (O1), ganha um novo prcompreender a partir do qual ele, agora num momento S 2, se relacionar com os

objetos a sua volta (O2... On); ii) como crculos sobrepostos que, fugindo de seu
centro, expandem para frente, na linha infinita da metafsica, o seu raio finito da
hermenutica, formando, representativamente, uma figura de crculos tangenciais
cujo ponto comum de tangncia o sujeito (Fig. 3), a quem o objeto sempre
retorna.
Ilustrao:

Do contrrio, e isto no mais das vezes passa despercebido, se o crculo

no formasse outros crculos frente (espiral) ou no aumentasse o seu raio
formando outros crculos (crculos concntricos), no haveria qualquer
conhecimento, apenas repetio.
A ideia de espiral hermenutico, que deita razes, ao que nos consta, em
Husserl, apresentada em um trabalho jurdico original sobre a verdadeira

forma do crculo hermenutico por Alexandre Pasqualini, onde este apresenta

esta feio espiraliforme a partir da seguinte afirmao:
A interminvel roda das interpretaes gira sobre o eixo da unidade sistemticoaxiolgica, iando o ordenamento, a cada exegese, a um patamar mais alto e
abrangente. O crculo jamais se fecha. uma espcie de redemoinho que est
eternamente subindo e alargando a harmnica triformidade entre o sistema, a
comunidade dos juristas e o horizonte da tradio. Em uma metfora geomtrica, a
lgica jurdica ostenta, com nitidez, um perfil espiralado.32

Uma concepo de crculos concntricos da hermenutica, a contrapor a

representao espiraliforme, poderia residir no fato de que, para ser um espiral,
devemos considerar que o sujeito tambm muda em conformidade com as prcompreenses. Se pressupusermos questo uma quarta dimenso espao-tempo
em que estes so imbricados e quisermos uma resposta meramente fsica,
indubitavelmente dever-se- considerar que o sujeito, na temporalidade do
compreender, se expandir em movimento com o objeto e, assim, a melhor
representao ser mesmo a de um espiral33. No entanto, se considerarmos o
movimento do conhecimento, isoladamente enquanto fenomenologia do
conhecimento, tenderemos a acreditar que o sujeito, enquanto substncia,
imutvel, de maneira que ele passa a ser um ponto de tangncia de sua prpria
fenomenologia de relao com o meio objetal.
Ao fim e ao cabo, esta dupla concepo da acontescncia hermenutica do
ser parece o retomar de uma discusso no necessariamente resoluta ou resolvel
em filosofia, porm sempre fecunda, entre Herclito e Parmnides que tem em
ambos uma resposta possvel, sob pena de antidialeticidade pelo no dilogo
entre estes dois pensamentos, sobre o como se manifesta o ser na relao de
conhecimento. Neste prisma, possvel dizer que o crculo hermenutico
um espiral ( filiao do Panta Rei e do Devir heraclitiano) ou um plural de
crculos tangentes ( filiao do Hen kai Pan e do Uno parmenidiano)34.
Em um ou em outro, enfim, reside o des-cobrimento (desvelamento)35 do
nosso ser-a na conscincia de nossa historicidade. E a que o compreender
passa a ser um permissivo imperativo do homem, que compreende e se
compreende sempre mediado36, nunca neutral, dentro de suas limitaes prcompreensivas.

3. Sujeito, sujeito, encontro: especulaes sobre o formato do crculo

hermenutico em Lvinas
Quando se fala em crculo hermenutico, como se viu, tem-se um
pressuposto filosfico, pressuposto este que remonta fenomologia hermenutica
e atualiza, de alguma forma, a ontologia da compreenso, calcada aqui na relao
entre o sujeito e os objetos do conhecimento a partir de um desencadeamento
simbitico entre pr-compreenses e compreenses. H, subjacente ao crculo
hermenutico, a prpria hermenutica. Em outras palavras, h hermenutica
possvel, em tese, sem o crculo hermenutico (inclusive, esta parece ter sido a
maneira, sem maior oposio desde a tradio filosfica at Heidegger, como se
a pensava), mas no h crculo hermenutico possvel sem hermenutica.
Da decorre, naturalmente, uma consequncia importantssima para quem,
como ns neste ensaio, pretende questionar o formato de um crculo
hermenutico em Lvinas: para questionar o formato do crculo hermenutico,
necessrio, anteriormente, questionar a possibilidade de uma hermenutica em
Lvinas.
Sabendo Emmanuel Lvinas autor cuja preocupao primordial a tica,
esta tarefa poderia parecer, primeira vista, incua, fadada ao insucesso pela
retrospectiva de textos do autor voltados ao tema especfico da hermenutica.
Isto porque, ainda que o filsofo francs tenha escrito alguns ensaios versando
sobre o tema (como, por exemplo, o Hermenutica e Alm, do Entre Ns),
esta no aparece explicitamente como contedo central de sua obra. Todavia,
esta no aparncia de centralidade do tema hermenutica em Lvinas verdadeira
apenas se pensarmos verdadeiro o desligamento da hermenutica com a tica.
Hans-Georg Flickinger, em artigo intitulado O Fundamento tico da
Hermenutica Contempornea, mostra, com clareza, o erro de no ver a
imbricao necessria entre as duas disciplinas (tica e hermenutica), que
normalmente aparecem dissociadas em filosofia:
[...] como se v, o impulso que levou Hermenutica moderna nasceu e alimentou-se da
superestima sofrida pela racionalidade iluminista. Infelizmente, na busca de uma sada
aos impasses sofridos por ela acabou-se por sufocar aquele que, ao meu ver, o
impulso mais promissor. Impulso este, do qual a Hermenutica contempornea nasceu e
cujo potencial parece-me ser, at hoje, subestimado. Refiro-me ao impulso tico que
legitima o desejo de compreender o outro e, com isso, tambm a si mesmo. Ao
abandonar esta sua raiz tica, o debate epistemolgico a deixou cair no esquecimento.
Nada mais urgente, portanto, do que reativar este impulso originrio, reconduzindo a
Hermenutica de volta pergunta pela legitimao tica, intrnseca ao saber humano.37

A partir deste cenrio afirmado pelo filsofo, pode-se facilmente partir

para a reflexo segura desta interligao. Com efeito, na linha do discorrido,
pode-se lembrar, com Hannah Arendt, que a melhor interpretao para a
caracterizao de Aristteles segundo a qual o homem zoon logon aquela que
traduz esta expresso como animal que tem logos ou que tem o dom a fala,
e no simplesmente como animal racional. 38 Lembra a filsofa alem, e eis o
cerne de seu insight, que o homem, enquanto possuidor do lgos, pode,
diferente dos outros animais que possuem apenas som (phon) para expressar
dor e prazer, distinguir o bem do mal, o justo do injusto, virtudes ticopolticas por excelncia. A ideia de linguagem (presente no lgos grego e
presente em toda hermenutica) liga-se ideia de phrnesis e completa a
caracerizaodo do homem como animal poltico, fazendo a hermenutica
ligada tica, ao saber prtico que o lgos enseja. A hermenutica ter como
ponto de partida, neste sentido, o Outro, mais precisamente, a minha relao
com o Outro, e no com os objetos, que no detm o necessrio lgos
comunicativo comigo.
E, na esteira desta interligao, fica facilmente demonstrvel que a
preocupao tica de Lvinas, e, porque no, toda a sua tica da alteridade,
possui consequncias interessantes no mbito das investigaes hermenuticas.
Desde que saibamos conceber o processo do conhecimento e do
autoconhecimento como fenmenos ligados tica, Lvinas pode se nos
apresentar no apenas com um autor que escreve hermenutica, mas como um
grande contribuidor para a hermenutica, mais especialmente, com um novo
pensar da hermenutica.
Assim, antes de ensaiar e para ensaiar o desenho de um crculo
hermenutico em Lvinas, pretendemos destacar duas destas contribuies: i. o
deslocar das investidas meramente objetais com que se faz comumente
hermenutica, especialmente inspirada em Heidegger, para o pensamento da
relao de compreenso entre sujeitos; ii. a formulao de uma perscpectiva de
encontro, no mais de mera compreenso, no seio da hermenutica, tendo por
consequncia a insatisfatividade do lidar com um sujeito abstrato.
i. Ao iniciar o texto seminal que abre a coleo de ensaios Entre Ns
intituado A Ontologia Fundamental? 39, Emmanuel Levinas, fixa, desde a
pergunta-ttulo, o tom perturbador que ir acompanh-lo em todo o ensaio e
servir como norte principal desta nossa abordagem. Segundo o autor,
questionar o primado da ontologia entre as disciplinas do conhecimento seria

um empreendimento temerrio, uma vez que se trata de primado aceito como

evidncia luminosa. Todavia, ao que pretende demonstrar, abordar a filosofia
fazendo exatamente o questionamento deste primado pode trazer bons frutos
filosficos. E exatamente isto que Lvinas consegue fazer aps apresentar a
ontologia contempornea e sua ambiguidade e, posteriormente, trazer ao debate
ontolgico a ideia de outrem como interlocutor.
Em Heidegger, como vimos anteriormente, a questo do ser, enquanto
fenomologia, parece ser pensada circunstancialmente em relao aos objetos a
sua volta, com os quais se permite os delineamentos de compreenso e prcompreenso. Isto no significa, todavia, que Heidegger no tenha pensado a
relao do ser com outro ente. Lembremos que, para o filsofo alemo, o Dasein
vive numa constante busca pelo desvelamento, pela sua essncia. Esta essncia,
no horizonte existencirio da temporalidade, s pode ser encontrada e finalmente
desvelada enquanto o Dasein configura-se como liberdade, uma expresso do
deixar-ser do ente. O ser-a (Dasein), assim, , em Heidegger, um deixar-ser-oser-a, manifestvel enquanto compreenso e apreenso liberta de si consigo.
E assim que, para Lvinas, ocorrer a relao com o ente em Heidgger,
como um ser que tem o papel nico de deixar-ser o ente. Na sua dico,
[r]eportar-se ao ente enquanto ente significa, para Heidegger, deixar-ser o ente,
compreend-lo como independente da percepo que o descobre e o apreende.
por esta compreenso precisamente que ele se d como ente e no somente como
objeto.. 40 Neste sentido, a relao entre entes em Heidegger, embora tenha sido
pensada pelo filsofo, aparece nele como uma espcie de negao. Vale dizer, h
uma relao entre entes, mas esta relao se d na forma de uma liberdade
negativa e egosta, que nada pretende do Outro seno que o Outro no aparea,
no se manifeste, no seja. Se pretendssemos, pois, representar graficamente um
fnomemo de compreenso entre entes, em Heidegger, no teramos o mesmo
crculo que aparece quando se trata de uma relao entre sujeito e objeto. Em
verdade, teramos apenas a amostra de um plano com um sujeito, j que o
outro, para cumprir o seu papel, deve no-ser-com-o-outro (que , de fato, um
no-ser-com-o-Mesmo).
O Miteinandersein, neste sentido, um
Ohneeinandersein.
Daqui surge, ento, a primeira referncia contributiva de Lvinas. Nele,
possvel pensar um ser-com-o-Outro na forma de presena e no de mera
ausncia ou de liberdade negativa. Ao perguntar-se se nossa relao com Outrem
pode ser vislumbrada na forma de um deixar-se o Outro, Lvinas responde: De
forma alguma. Outrem no primeiro objeto de compreenso e, depois,
interlocutor. As duas relaes confundem-se. Dito de outra forma, da

compreenso de outrem inseparvel sua invocao.. 41 por isto que Lvinas

dissera, em obra de maior envergadura, que [l]a presencia del Otro
heteronoma privilegiada no dificulta la libertad, la inviste.. 42 Exatamente
para criticar qualquer concepo segundo a qual o Outro deva relacionar-se a
partir da negao do deixar-ser. Ao revs, se o ente necessita a liberdade para
manifestar-se, a partir do Outro que o ente, inter-relacionando-se, conseguir
esta liberdade.
Eis o motivo pelo qual, em Levins, permite-se uma nova hermenutica,
circundada por sua concepo da tica como alteridade. Porque o Outro se faz
possvel na relao do conhecimento, da compreenso, desde que se ressalte:
Nossa relao com ele [Outro] consiste em querer compreend-lo, mas esta
relao excede a compreenso. [...] na nossa relao com outrem, este no nos
afeta a partir de um conceito. Ele ente e conta como tal.. 43
E completa o filsofo:
O homem o nico ser que no posso encontrar sem lhe exprimir este encontro mesmo.
O encontro distingue-se do conhecimento precisamente por isso. H em toda atitude
referente ao humano uma saudao at quando h recusa de saudar. A percepo no
se projeta aqui em direo ao horizonte campo de minha liberdade, de meu poder, de
minha propriedade para apreender, sobre este fundo familiar, o indivduo.

Com o exposto, possveis so alguns elementos que nos permitiro

especular a representao grfica de um crculo hermenutico em Lvinas at
aqui, quais sejam: a possibilidade de um crculo que tenha, nos dois polos do
dimetro, sujeitos, e no apenas um sujeito com um objeto; o pensar de um
crculo que se deva completar mutuamente entre os dois sujeitos, posto que,
como quer Lvinas, a relao entre compreenso e interlocuo confunde-se, em
uma cena melhor traduzida como encontro.
ii. Cabe-nos, agora, antes de lanar mo de uma representao, partir para
uma ltima caracterstica que nos interessar em Lvinas. Trata-se de sua crtica,
tambm feita ao pensamento de Heidegger e tambm dirigida a ele a partir do
texto A Ontologia Fundamental? que lembra o no distanciamento de
Heidegger da concepo clssica do conhecimento. Isto porque, segundo
Lvinas,
a compreenso, em Heidegger, logra alcanar a grande tradio da filosofia ocidental:
compreender o ser particular j colocar-se alm do particular compreender
relacionar-se ao particular, nico a existir, pelo conhecimento que sempre

conhecimento do universal.44

Porm, para o filsofo francs, h que se contrapor o entendimento

segundo o qual conhecer esta busca, a partir do particular, por uma categoria
geral da qual ele pertence. Em Lvinas, conhecer no ser esta busca do
universal presente no particular, do sujeito abstrato, mas, ao contrrio, a busca
do particular a partir do particular, enquanto este diferente, prprio, autntico.
Esta autenticidade aparecer quando entramos em relao com o Outro e lhe
dirigimos a palavra. Dirigir a palavra ao ente significa trat-lo como ser que
enquanto tal e no como categoria do ser. a lio:
Ali [na relao com outrem] tambm, querendo-se, eu compreendo o ser em outrem,
alm de sua particularidade de ente; a pessoa com a qual estou em relao, chamo-a
ser, mas, ao cham-la ser, eu a invoco. No penso somente que ela , dirijo-lhe a
palavra. Ela meu associado no seio da relao que s devia torn-la presente. Eu lhe
falei, isto , negligenciei o ser universal que ela encarna, para me ater ao ente particular
que ela . Aqui a frmula antes de estar em relao com um ser preciso que eu o
tenha compreendido como ser perde sua aplicao estrita: ao compreender o ser, digolhe simultaneamente minha compreenso.45

Eis assim, parece-nos, uma melhor traduo daquilo que Lvinas, no

sem um certo apelo metafrico, convencionou chamar de rosto, de rosto do
Outro. O ente como tal (e no como encarnao do ser universal), diz o autor,
s pode ser em uma relao em que o invocamos. O ente o homem, e
enquanto prximo que o homem acessvel. Enquanto rosto.. 46 Assim, para
representar o sujeito, torna-se inconveniente trat-lo como sujeito, espcie de
categoria do qual faz parte em relao com outro sujeito ou com os objetos. O
Outro no sujeito igual a mim (S), mas um particular (A, B, C...). A
possibilidade de encontr-lo ocorre na diferena entre ele, o Outro, e eu, o
Mesmo.
Com tais nortes interpretativos que criamos as figuras ilustrativas
daquilo que especulamos ser o crculo hermenutico em Lvinas (Fig. 4 e 5).
Ilustrao:

Em verdade, como se pode notar, em vez de crculo hermenutico, o

crculo do encontro, que ocorre quando da relao entre sujeitos, parece ser
mesmo melhor representado por dois crculos (Fig. 4), j que, diferente da
relao com objetos, h uma alimentao do conhecer e uma retro-alimentao
em duplo sentido: diferente do objeto, que fornece mas no recebe o conhecer, o
Outro que se apresenta em relao com o Mesmo, ao encontr-lo, capaz de
conhecimento. Disto decorre, como j dito, a relao simultnea de
conhecimento e interlocuo. Por fim, pode-se dizer, o conhecimento em
Lvinas deve ser expressado, com o cuidado (mais claro na Fig. 5) de no
estabelecer um sujeito que inicia o encontro, mas em posio que permita
vislumbrarmos a sua mutualidade, inclusive temporal.

Consideraes Finais
Como se pretendeu demonstrar, possvel um crculo hermenutico em
Emmanuel Lvinas, crculo este que indica um pensar a hermenutica de um
modo diferenciado do que comumente se faz: no como uma relao apenas entre
sujeito e objeto (que tende a tratar o Outro como objeto ou como negao) mas
tambm como uma relao entre sujeito e sujeito.
Para tanto, necessrio que se conjuge hermenutica a fundamentao
tica do agir humano, a qual, embora pouco transeunte de regra nos textos de
hermenutica, questo fundamental desde o seu nascimento: fazer hermenutica
buscar o conhecimento de si e o conhecimento do Outro. Enquanto tem este

papel, fazer hermenutica tem um fundo tico inegvel. E a partir deste

conhecimento do Outro, moeda cuja cara e coroa parecem ser a tica e a
hermenutica, que alcanamos em Lvinas uma ltima representao. A do
rosto.
Como nos ensina Lvinas, o encontro com o Outro acontece enquanto
dirigimos a palavra ao Outro (discurso), encontrando assim o seu particular e
indicando que vejamos o seu rosto, na proximidade adequada que no nos
permite o distanciamento do deixar-ser. Assim age a hermenenutica quando se
liga tica e retrai a viso solipsista do buscar o Mesmo a partir do Mesmo, e
no a partir do Outro, como acena Lvinas:
El hecho de que el rostro mantiene por el discurso una relacin conmigo, no lo alinea en
el Mismo. Permanece absoluto en la relacin. La dialctica solipcista de la conciencia
sempre sospechosa de su cautividad en el Mismo, se interrumpe. La relacin tica que
sostiene el discurso, no es, en efecto, una variedad de la conciencia cuyo radio parte del
Yo. Cuestiona el yo. Este cuestionamiento parte del otro.47

Assim o rosto que nos aparece desnudo, aqui no mais meramente

enquanto metfora48, mas como expresso tica que nos possibilita rever
algumas das bases mais comezinhas e no mais intocveis , do pensamento
hermenutico. assim, por conseguinte, que podemos concluir este texto com
uma afirmao por ns no imaginada antes de inici-lo em pesquisa e em
escrita: o crculo hermenutico de Emmanuel Lvinas mais crculo e mais
hermenutico que o crculo hermenutico de Martin Heidegger.

Referncias
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. por Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense,
2001.
BETTI, Emlio. A Hermenutica como Metodologia Geral das Geisteswissenschaften. Lisboa:
Edies 70, 1990.
CIRNE-LIMA, Carlos Roberto. Dialtica para principiantes. 3 ed. So Leopoldo: Editora
UNISINOS, 2002.
DERRIDA, Jacques. Adeus a Emmanuel Lvinas. So Paulo: Perspectiva, 2004.
DUMMETT, Michael. The Origins of Analytic Philosophy. Cambridge: Harvard, 1993.

FLICKINGER, Hans-Georg. O Fundamento tico da Hermenutica Contempornea. In: Veritas,

v. 48, n. 2, Porto Alegre, PUCRS, junho 2003.
FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
GADAMER, Hans-Georg. Retrospectiva Dialgica Obra Reunida e sua Histria de Efetuao.
In: ALMEIDA, Custdio Lus Silva de et al. (org.). Hermenutica Filosfica: nas trilhas
de Hans-Georg Gadamer, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
. Verdade e Mtodo : traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Traduzido por
Flvio Paulo Meurer. Reviso de nio Paulo Giachini. 4 ed. Petrpolis: Vozes, 2002.
HAWKINGS, Stephen. O Universo numa Casca de Noz. 2 ed. Traduzido por Ivo Kory towski.
Reviso tcnica de Augusto Damineli. So Paulo: Mandarim, 2002.
HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Fenomenologia do esprito. Traduzido por Paulo Menezes;
com colaborao de Karl-Heing Efken e Jos Nogueira Machado. 7 ed. rev.
Petrpolis: Vozes: Bragana Paulista: USF, 2002.
HEIDEGGER, Martin. El Ser y El Tiempo. Traduccin de Jos Gaos. Fondo de Cultura
Econmica: Argentina, 1951.
. Sobre a Essncia da Verdade. Traduo de Carlos Morujo. Lisboa: Porto Editora, 1995.
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduzido por Alex Marins. So Paulo: Martim Claret,
2002.
. Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Martim Claret,
2003.
LVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito . Ensay o sobre la exterioridad. Quinta edicin.
Salamanca: Sgueme, 1999.
. Entre Ns. Ensaios sobre a alteridade. Traduzido por Pergentino Stefano Pivatto (coord.),
Evaldo Antnio Kuiava, Jos Nedel, Luiz Pedro Wagner e Marcelo Luiz Pelizolli.
Petrpolis: Vozes, 2005.
LOPARIC, Zeljko. Sobre a responsabilidade. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003.
PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico: uma introduo interpretao
sistemtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
. Hermenutica: uma crena intersubjetiva na busca da melhor leitura possvel. In:
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo (org.).
Hermenutica Plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. So
Paulo: Martins Fontes, 2002.

POPPER, Karl R. Conhecimento objetivo: uma abordagem revolucionria. Traduzido por Milton
Amado. Belo Horizonte, Ed. Itatiaia; So Paulo, Editora da Universidade de So Paulo,
1975.
SOUZA, Ricardo Timm. Ainda alm do medo: filosofia e antropologia do preconceito. Porto
Alegre: Dacasa, 2002.
. Sentidos do Infinito: a categoria infinito nas origens da racionalidade ocidental, dos prsocrticos a Hegel. Caxias do Sul: Educs, 2005.
STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude: estrutura e movimento da interrogao heideggeriana.
Iju: Ed. Uniju, 2001.
. Pensar pensar a diferena: filosofia e conhecimento emprico. Iju: Ed. Uniju, 2002.
. Vida Humana, um Conceito da Antropologia Filosfica. I n: Veritas, v. 48, n. 4, Porto
Alegre, EDIPUCRS, dezembro de 2003.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao hermenutica da
construo do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
WEBER, Thadeu. tica e Filosofia Poltica: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 1999.

Notas
1 Antes de deixar o interlocutor se envolver com a tentao de arguir que o geneticista, enquanto
busca o projeto genoma, busca tambm o sujeito, devemos aduzir que, segundo esta nossa
descrio, o projeto genoma apenas um dado objetivo conquistado pelo cientista sobre o qual o
filsofo, se quiser traduzi-lo em vida humana, dever se deparar. Nesta perspectiva, podemos
afirmar, sem temor, que dados bioqumicos levaram a cincia decifrao de genomas de
seres vivos. Entre estes seres vivos tambm se situa o ser vivo que chamamos de vida humana. A
decifrao do mapa gentico que levou ao estabelecimento do genoma humano foi chamada de
descoberta do alfabeto da vida humana. Como cientistas, podemos dizer que este um estgio
interessante na descrio do objeto bioqumico que possui uma tal complexidade que capaz de
ter caractersticas tais que podemos chamar vida humana. Para o filsofo, essa objetivao do
cdigo gentico leva em considerao apenas a estrutura e o fluxo que mantm o organismo
vivo. Mas, o modo filosfico de pensar leva-nos a perguntar se vida humana se reduz a esta
estrutura e a este movimento. Parece fora de dvida que a vida humana mais que esses
elementos prprios do objeto da bioqumica. [...] A vida humana decifrada no genoma apenas
a descrio da complexidade que se resume no DNA.. STEIN, Ernildo. Vida Humana, um
Conceito da Antropologia Filosfica. In: Veritas, v. 48, n. 4, Porto Alegre, EDIPUCRS, dezembro
de 2003, p. 524-525.

2 O fato de ser caracterstico filosofia esta ontologicidade, parece-nos, tambm o motivo pelo
qual se afirma: hoje a Filosofia muitas vezes pensada como a cincia das justificaes
racionais ltimas, isto , como fundamento racional de todas as outras cincias.. CIRNE-LIMA,
Carlos Roberto. Dialtica para principiantes. 3 ed. So Leopoldo: Editora UNISINOS, 2002, p. 14.
3 Diviso inspirada em: DUMMETT, Michael. The Origins of Analytic Philosophy. Cambridge:
Harvard, 1993.
4 cf. KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. Traduzido por Alex Marins. So Paulo: Martim
Claret, 2002, p.29.
5 A questo do subjetivismo bem se explica nas palavras de Thadeu Weber: Ora, que deva
haver um a priori nas cincias significa que algo deve ser dado antes dos objetos do
conhecimento, ou, no caso da razo prtica, algo tem que ser dado antes das aes. Como o a
priori s possvel no sujeito que investiga, este que vai referir-se ao objeto.. WEBER,
Thadeu. tica e Filosofia Poltica: Hegel e o formalismo kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS,
1999, p. 14.
6 Cf. POPPER, Karl R. Conhecimento objetivo: uma abordagem revolucionria. Traduo de
Milton Amado. Belo Horizonte, Ed. Itatiaia; So Paulo: Editora da Universidade de So Paulo,
1975, p. 24.
7 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo : traos fundamentais de uma hermenutica
filosfica. Traduzido por Flvio Paulo Meurer. Reviso de nio Paulo Giachini. 4 ed. Petrpolis:
Vozes, 2002, p. 394.
8 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo..., p. 394.
9 A lngua alem, aqui, assume uma riqueza de significantes impossvel traduo em lngua
portuguesa. Como exemplo melhor disso, a palavra Dasein correntemente traduzida (sob
inspirao da edio em lngua espanhola de Sein und Zeit, de Heidegger) como ser-a. Em
verdade, a partcula da em Dasein designa, de uma nica vez, um dado lugar ou/em um
dado tempo em que o ser (sein) se encontra. Esta segunda feio de temporalidade que o da
confere palavra Dasein, fica prejudicada pela sua traduo como a, palavra usualmente
utilizada em lngua portuguesa to somente para a noo de lugar. De outro lado, tambm os
termos, de uma gramatologia prpria hermenutica filosfica (compreenso, presena,
existncia, finitude, clareira, ser-a, ser-no-mundo), possuem um intenso imbricamento. Por
exemplo, as palavras ser e presena, as quais, como ensina Ernildo Stein, no deixam de ter
uma representao similar. Segundo o filsofo gacho: O sentido do ser pode ser melhor
determinado como problema, substituindo Ser e Tempo por Ser e Clareira ou por Presena e
Clareira. Isso entretanto, somente possvel por meio da meditao constante da aletheia, que,
enquanto no retrao, a clareira da presena. STEIN, Ernildo. Compreenso e Finitude:
estrutura e movimento da interrogao heideggeriana. Iju: Ed. Uniju, 2001, p. 18.
10 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo..., p. 16-7.
11 Como resta incontroverso, Gadamer e seu Wahrheit und Methode no existiriam para a
Filosofia sem Heidegger e seu Sein und Zeit. Antes de Gadamer, foi Heidegger quem
transformou a fenomenologia transcendental de Husserl em uma fenomenologia hermenutica.

FREITAS, Juarez. A Interpretao Sistemtica do Direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.

161.
12 HEIDEGGER, Martin. El Ser y El Tiempo. Traduccin de Jos Gaos. Fondo de Cultura
Econmica: Argentina, 1951, p. 160.
13 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo..., p. 392.
14 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo..., p. 393.
15 A (nova) hermenutica pretendida por Gadamer surge no horizonte de um problema
totalmente humano, diz Fernandez-Largo: a experincia de encontrarmos frente totalidade do
mundo como contexto vital da prpria existncia. A partir disto, a pergunta acerca de como
possvel o conhecimento e quais so as suas condies, passa a ser um problema menor dentro da
globalidade da questo referente ao compreender da existncia no horizonte de outros existentes.
O que a nova hermenutica ir questionar a totalidade do existente humano e a sua inserso no
mundo. (sic) STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise: Uma explorao
hermenutica da construo do direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 187.
16 PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica: uma crena intersubjetiva na busca da melhor
leitura possvel. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu e RODRIGUEZ, Jos Rodrigo (org.).
Hermenutica Plural: possibilidades jusfilosficas em contextos imperfeitos. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 161.
17 PASQUALINI, Alexandre. Hermenutica e Sistema Jurdico: uma introduo interpretao
sistemtica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 22.
18 Una interpretacin jams es una aprehensin de algo dado llevada a cabo sin supuesto (...) la
no discutida opinin previa del intrprete, que interviene necesariamente en todo conato de
interpretacin como lo puesto y a con la interpretacin en cuanto tal, es decir, lo dado
previamente en el tener, ver y concebir previos. HEIDEGGER, Martin. El Ser y el
Tiempo..., p. 168-9.
19 nesta senda que se far a crtica de Emlio Betti ao projeto de Gadamer, ao afirmar o jurista
italiano que a dificuldade bvia do mtodo hermenutico proposto por Gadamer parece situarse, em meu entender, no facto de permitir um acordo substantivo entre o texto e o leitor (...) que
se estabelece sem que, no entanto, se garanta a compreenso correcta. BETTI, Emlio. A
hermenutica como metodologia geral das Geisteswissenschaften. Lisboa: Edies 70, 1990, p.
114.
20 Gadamer alertar para alguns cuidados que devemos ter ao dissertar pela fundamentalidade
hermenutica da pr-compreenso enquanto modo de compreender do ser-no-mundo: a)
primeiramente, a possibilidade da compreenso est sempre ligada pr-compreenso, mas esta
pr-compreenso, para ser vlida como fenmeno ontolgico de constituio do ser, no pode
ser arbitrria (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo ..., p. 403); b) o conceito de prcompreenso no exclusivo do hbito lingstico, mas vlida tambm para as opinies prvias
de contedo (Idem, ibidem, p. 403-4); c) devemos entender que pr-conceito no pode ser
confundido com preconceito, sendo este um falso juzo e aquele um juzo (Urteil) que se
forma antes da prova definitiva de todos os momentos determinantes segundo a coisa. (Idem,

ibidem, p. 407). Somente aquele interessar para o modo de compreender na filosofia

hermenutica.
21 As aspas so aqui inseridas para, propositalmente, diferenciarmos a ideia de pr-conceito
(Vorteiele), que possui um significado fenomelgico de pr-compreenso do sujeito sobre um
objeto da ideia de preconceito que se faz de uso corrente em nossa lngua. Sobre este ltimo
sentido da palavra, e sua funestabilidade no apenas potencial, mas efetiva, ainda quando em
usos filosficos, recomenda-se: SOUZA, Ricardo Timm. Ainda alm do medo: filosofia e
antropologia do preconceito. Porto Alegre: Dacasa, 2002, especialmente p. 59-74.
22 Referncia pergunta kantiana pelo qu se pode conhecer? que motivar a Crtica da
Razo Pura (KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura..., passim) e pergunta kantiana pelo
texto de mesmo nome (que esclarecimento?), publicado, em edio brasileira, junto
Fundamentao da Metafsica dos Costumes (KANT, Immanuel. Fundamentao da
Metafsica dos Costumes e Outros Escritos. So Paulo: Martim Claret, 2003, p. 115)
23 GADAMER, Hans-Georg, Verdade e Mtodo..., p. 407.
24 FREITAS, Juarez, A Interpretao Sistemtica do Direito..., p. 162.
25 Lembrando aqui os devidos cuidados que devemos ter ao pensar este infinito, haja vista ter
ele, o prprio infinito, possui infinitas possibilidades e que, uma vez transformado em totalidade,
inicia imediatamente um processo de corroso de certezas que reduzir, por sua vez, o sonho da
totalidade, pelo menos como unidade pensada, em uma quimera delirante. [grifo do autor]
SOUZA, Ricardo Timm de. Sentidos do Infinito: a categoria infinito nas origens da racionalidade
ocidental, dos pr-socrticos a Hegel. Caxias do Sul: Educs, 2005, p. 113
26 Ainda que exprimindo um certa ironia e uma ambiguidade entre crtica e reconhecimento,
o prprio Heidegger teria dito certa vez em uma carta: A filosofia hermenutica, bem, isto um
assunto de Gadamer. Cf. GADAMER, Hans-Georg. Retrospectiva Dialgica Obra Reunida e
sua Histria de Efetuao. In: ALMEIDA, Custdio Lus Silva de et al. (org.). Hermenutica
Filosfica: nas trilhas de Hans-Georg Gadamer, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000, p. 203-222.
Entrevista concedida a Jean Grondin, p. 204.
27 HEIDEGGER, Mrtin. El Ser y el Tiempo, p. 171.
28 Sobre a desconstruo da metafsica enquanto teoria objetivista do conhecimento, so
esclarecedoras as palavras de Ernildo Stein: Se tivermos compreendido a diferena entre o
modo de pensar da metafsica, que se consuma na relao sujeito-objeto absolutizada, e o modo
de pensar que procura mostrar que em toda essa histria h um encobrimento da dimenso
fundamental do ser-a, ligada aos teoremas da circularidade hermenutica e da diferena
ontolgica, ento temos que tirar as conseqncias radicais com relao ao problema do lugar de
onde emerge a questo do sentido e do significado. [...] A desobjetificao da relao com o
mundo das coisas, dos eventos, dos processos, somente acontece porque j est acontecendo a
desobjetificao da relao que temos conosco e com os outros.. STEIN, Ernildo. Pensar
pensar a diferena: filosofia e conhecimento emprico. Iju: Ed. Uniju, 2002, p. 153 e 157.
29 Necessrio lembrar que o prprio Heidegger nos revela, em Ser e Tempo, o perigo de se
pensar o crculo hermenutico como um crculo vicioso. Cf. HEIDEGGER, Mrtin. El Ser y el

Tiempo..., p. 171.
30 O termo acontescncia sugerido por Zeljko Loparic como traduo de Geschehen para
designar o Dasein da crise do infinitismo. LOPARIC, Zeljko. Sobre a responsabilidade. Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2003, p. 15.
31 Isto que aqui chamamos mundiviso pr-compreensiva o motivo pelo qual preferimos
representar este momento de cognio como S1 e no como S0, exatamente por no acreditar,
em decorrncia da contingncia das pr-compreenses (lembrando que a manifestao destas
enquanto linguagem no se d no limite nico da fala ou da escrita), na possibilidade de um
marco inicial 0 onde o sujeito seria pr-cognoscente.
32 PASQUALINI, Alexandre, Hermenutica e Sistema..., p. 52.
33 Lembram-se, aqui, as palavras de Stephen Hawkings: No se pode curvar o espao sem
envolver tambm o tempo. Assim, o tempo possui forma. Ao curvar espao e tempo, a
relatividade geral transforma-os de um pano de fundo passivo contra o qual ocorrem os eventos
em participantes dinmicos e ativos dos acontecimentos. HAWKINGS, Stephen. O Universo
numa Casca de Noz. 2 ed. Traduzido por Ivo Kory towski. Reviso tcnica de Augusto Damineli.
So Paulo: Mandarim, 2002, p. 35.
34 Para uma explicao didtica e eficiente destas duas correntes do pensamento pr-socrtico,
vide: CIRNE-LIMA, Carlos Roberto. Dialtica para principiantes..., p. 14-26.
35 O entregar-se ao desvelamento do ente no se perde nele, mas desdobra-se num passo atrs
em relao ao ente, para que ele se abra naquilo que e tal como , e para que a semelhana
representativa receba dele a sua recta medida. Enquanto deixar-ser, ele expe-se ao ente
enquanto tal e transporta todo o comportamento para o aberto. O deixar-ser, isto , a liberdade, ,
em si mesma, exposio, ek-sistente. A essncia da liberdade, vista luz da essncia da
verdade, mostra-se como exposio ao desvelamento do ente.. HEIDEGGER, Martin. Sobre a
Essncia da Verdade. Traduo de Carlos Morujo. Lisboa: Porto Editora, 1995, p. 37.
36 H uma conexo, neste ponto, entre a hermenutica e a fenomenologia de Hegel, quando este
afirma: Entre as diferenas sem conta que ali se evidenciam, achamos em toda parte a
diferena capital, a saber: que nessa certeza ressaltam logo para fora do puro ser os dois estes j
mencionados: um este, como Eu, e um este como objeto. Para ns, refletindo sobre essa
diferena, resulta que tanto um como o outro no esto na certeza sensvel apenas de modo
imediato, mas esto, ao mesmo tempo, mediatizados. Eu tenho a certeza por meio de um outro, a
saber: da Coisa; e essa est igualmente na certeza mediante um outro, a saber, mediante o Eu..
HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Fenomenologia do esprito. Traduzido por Paulo Menezes;
com colaborao de Karl-Heing Efken e Jos Nogueira Machado. 7 ed. rev. Petrpolis: Vozes:
Bragana Paulista: USF, 2002, p. 86.
37 FLICKINGER, Hans-Georg. O Fundamento tico da Hermenutica Contempornea. In:
Veritas, v. 48, n. 2, Porto Alegre, PUCRS, junho 2003, p. 171.
38 ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Trad. por Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Forense,
2001, passim.

39 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns. Ensaios sobre a alteridade. Traduzido por Pergentino
Stefano Pivatto (coord.), Evaldo Antnio Kuiava, Jos Nedel, Luiz Pedro Wagner e Marcelo Luiz
Pelizolli. Petrpolis: Vozes, 2005, p. 21 a 33.
40 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 27.
41 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 27.
42 LVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito . Ensay o sobre la exterioridad. Quinta edicin.
Salamanca: Sgueme, 1999, p. 100.
43 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 26.
44 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 26.
45 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 28.
46 LVINAS, Emmanuel. Entre Ns..., p. 30.
47 LVINAS, Emmanuel. Totalidad e Infinito...., p. 209.
48 [...] e a nudez do rosto no uma figura de estilo, ela significa por si mesma.. LVINAS,
Emmanuel. Entre Ns..., p. 32.

18. Direitos Humanos, Faculdade e Ontologia

A tenso pela efetivao
MAURCIO ZANOTELLI
Graduado em Direito pela Unisinos-RS. Especialista em Direito do Estado pela UFRGS.
Mestre em Direito Pblico pela Unisinos-RS. Doutorando em Direito pela Universidade
de Lisboa-PT. Professor Titular dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito
das Faculdades do Vale do Juruena, AJES-MT. Editor-Chefe da Iurisprudentia: Revista
da Faculdade de Direito da AJES-MT.

Sumrio: 1. Introduo; 2. A terceira etapa a ser

proclamada: uma anlise crtica ps-sessenta anos de
Declarao Universal; 3. A superao dos Direitos
Humanos como faculdade: uma perspectiva hermenutica
jurdica pelo intrprete; Concluso; Referncias.

1. Introduo
A proposta ensejada nesta pesquisa no tem o condo de esgotar o tema,
tampouco de prestar soluo absoluta problematizao, apenas consignar um
provocamento reflexivo ao intrprete do Direito, reportando-o s etapas
propostas pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas Comisso de
Direitos Humanos e a sua concepo metafsica, a respeito. Desse modo,
prestando-se a superao a esta, pelo intrprete.
Metafsicas que tratam os Direitos Humanos como dependentes da
vontade do legislador, e, tambm, do Executivo pois, com a no proclamao
da terceira etapa atribuda Comisso de Direitos Humanos, o cidado ainda
visto como mero objeto de Direito Internacional ou como sujeito limitado no
havendo mecanismos independentes que ostentem as garantias da dignidade
humana. Por isso, como efetivar os direitos humanos se sequer a terceira etapa

foi proclamada?
Com efeito, no primeiro captulo, referenciam-se as trs etapas do
trabalho da Comisso, com destaques s suas importncias, pois, a primeira e a
segunda so pilares para a terceira, que necessita mais do que uma Declarao
Universal respeitada, mais do que Pactos e Convenes, necessita de efetivao,
internacionalizao. Para isso, convoca-se o intrprete, porquanto j h texto, e o
sistema no se autoaplica. Por isso, nasce a misso do intrprete/cidado com
a funo de fundir horizontes compreenso dos Direitos Humanos, com o
amadurecimento necessrio dos passados sessenta anos da Declarao Universal,
ou seja, interpretar os Direitos Humanos no tempo , fundindo-os s novas
complexidades, em corolrio, desbravando novos horizontes.
Nesse diapaso, elege-se a filosofia hermenutica como matriz
privilegiada a problematizar esta temporalidade ao Direito tratada no segundo
captulo. Ela situa o intrprete a se compreender em sua estrutura
compreendedora, retratando as coisas mesmas (e no as mesmas coisas),
utilizando-se da experincia para contemplar-se no movimento circular superador
das metafsicas (clssica e moderna) onde a linguagem faz-se condio de
possibilidade, faz-se via de escape ao des-velamento, ao novo abrir-se ou seja,
a superao da objetificao dualstica (metafsica) na e pela linguagem.
O entendimento que a partir da faculdade do protocolo na Comisso,
estes devem estar adstritos aos ditames prontos e acabados que a tradio nos
coloca, firmando uma classe de Direitos Humanos facultativos vislumbra-se
como paradigma esgotado, pelo des-velar da independncia do carter Humano
ao Direito. Conquanto seja facultativo o protocolo, por uma questo de
estrutura, no se pode estender a faculdade aos humanos dele dependentes
razo pela qual se justifica a hermenutica como privilgio, por prestar
compreenso ao texto declarado no se olvidando das complexidades do
contexto, ao qual deve se manter dialogando em sua universalidade faz-se uma
exigncia.

2. A terceira etapa a ser proclamada: uma anlise crtica ps-sessenta anos

de Declarao Universal
Os Direitos Humanos, que no ps-guerra engendraram grandes
conquistas, no se deixam olvidar de colacionar que a Segunda Guerra Mundial

(1939/1945), que costuma ser apresentada como falta de soluo s questes

suscitadas pela Primeira (1914/1918), nos traz um nmero de 60 milhes de
mortos, sendo a maior parte deles civis, isto , seis vezes mais do que na
Primeira, em que quase a totalidade das vtimas era militar. Assim, a destruio
de povos marcados pelo surgimento dos Estados totalitrios provocou um
(re)nascer da conscincia de respeito pelos Direitos Humanos, surgindo as
Naes Unidas, ONU. 1
Com efeito, as Naes Unidas, pelo seu Conselho Econmico e Social,
estipulou, em sesso datada de 16 de fevereiro de 1946, que deveria ser criada
uma Comisso de Direitos Humanos, em ateno ao que j previa a sua Carta,
em seu artigo 68. Por isso, por meio das Resolues 5.1 (16 de fevereiro de
1946) e 9.2 (21 de junho de 1946), o Conselho aprovou o Estatuto da
Comisso colacionando que seus trabalhos iriam se realizar em trs etapas. 2
Assim sendo, em data de 18 de junho de 1948, o projeto de Declarao
Universal dos Direitos Humanos, que, retomando os iderios da Revoluo
Francesa, manifestou historicamente, em mbito universal, o reconhecimento
aos valores supremos de igualdade, de liberdade e de fraternidade (art. I), j em
suas notas introdutrias referenciava que a proclamao destes ideais em direito
efetivo se daria de forma progressiva tanto em um plano nacional, como
internacional. Para isso, a educao em Direitos Humanos tambm h de ser um
sistemtico esforo de cada Estado. 3 4
Dessa forma, a primeira etapa, ou seja, a elaborao de uma Declarao de
Direitos Humanos, restou contemplada em 10 de dezembro de 1948, com a
respectiva aprovao pela Comisso de Direitos Humanos do projeto
referenciado.
Ressalta-se que, apesar de no haver fora vinculante dos Estados perante
a Declarao Universal, sendo ela uma recomendao da Assembleia Geral das
Naes Unidas aos seus membros, apenas e to s este entendimento h de ser
superado hodiernamente. Pois a vigncia dos Direitos Humanos, independente
de seus preceitos serem declarados no plano interno, uma vez se tratar de
respeito dignidade da pessoa humana, ou seja, uma exigncia contra os
poderes oficiais de Estado ou no5 como vemos, comenzaban a surgir lmites
a la soberana absoluta de los Estados. 6
A segunda etapa que se faria pela elaborao de um documento que
tivesse um maior alcance de vinculao entre os Estados, assim, almejando-se
um comprometimento que refletisse efeitos inclusive na esfera judicial, de maior

relevncia que a Declarao em outras palavras, um tratado, uma conveno

internacional, foi concluda. Etapa esta que veio a sagrar-se em 1966, com a
aprovao de dois Pactos: um versando sobre direitos civis e polticos, e, outro,
tratando de direitos econmicos, sociais e culturais.
Por esta razo, tanto o direito internacional como a Declarao Universal
so constitudos pelos costumes e pelos princpios gerais de direito, sendo
aquele, exemplificado pelo artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justia, e, esta, correspondente do plano internacional, como normas
imperativas de direitos internacionais gerais7 passando a vislumbrar o
indivduo de objeto de Direito Internacional a sujeito pois assim no era
considerado. 8
E a terceira etapa? A Comisso de Direitos Humanos deveria criar uma
estrutura para prestar controle aos Direitos Humanos, que assegurasse suas
garantias e que fossem tratados os casos de suas violaes na qual restariam
estabelecidos mecanismos capazes de observar a universalidade desses direitos
(internacionalizao)9, em salvaguarda pessoa humana.
Aguarda-se ainda, desta etapa, proclamao; passados os sessenta anos de
Declarao Universal. Em 20 de dezembro de 1993, salienta-se que foi institudo
pela Assembleia Geral das Naes Unidas atravs da Resoluo 48/181, com a
misso de promoo dos direitos humanos revestidos em atos concretos, o
respeito da comunidade internacional, por intermdio da ONU o posto de Alto
Comissrio das Naes Unidas para Direitos Humanos. Ainda, a Comisso de
Direitos Humanos foi substituda pelo Conselho de Direitos Humanos, criado
em 15 de maro de 2006, pela Assembleia respectiva no restado, outra vez,
respondido o questionamento: e a terceira etapa?
Por enquanto, o que se conseguiu foi instituir um processo de reclamaes junto
Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, objeto de um Protocolo facultativo,
anexo aos Pactos sobre direitos civis e polticos.10 Faz-se o que se tem de resposta.

Precisa-se, logo, de um verdadeiro des-velamento ontolgico por parte

dos intrpretes para que se possa restar contemplada a (re)educao dos Direitos
Humanos. E, a partir de tais mecanismos, promover a culminncia de um
processo tico, com o reconhecimento da igualdade essencial a todo o ser
humano em sua dignidade de pessoa, como fonte de todos os valores,
independentemente das diferenas de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condio art.
II. 11 12 13

Ou seja, o dogmatismo no pode acabar por fazer da dogmtica sua

objetificao. Ento, se h um protocolo facultativo que no exerce vinculao,
sendo apenas uma sugesto esta depender do plano interno para atravessar a
fronteira da faculdade e passar efetivao. Algo que a metafsica clssica no
consegue superar por falta de dispositivos legais, por no haver na Declarao
texto expresso autorizador de estrita obedincia. Ainda, por no haver na
tradio dogmtica a verdade absoluta disciplinando que os Direitos Humanos
independem da vontade do Estado por ser, evidentemente, a verdade ditada
pela tradio, em determinados casos. Aos olhos da filosofia da conscincia, a
subjetividade no supera a questo em tela, por no possuir condo da
universalidade, pecando ao proporcionar um Direitos Humanos dos
operadores, ao passo que cada um diz o que quer pouco importando, em um
ps-metafsico, o que tu achas sobre, j que no existe hermenutica sem
dogmtica, mas no se deve utilizar dela ao dogmatismo pela provisoriedade
das compreenses.
A internacionalizao dos Direitos Humanos no totalmente
independente dos Estados, mas h consigo meios de reequilbrio, tanto que os
atores no se limitam aos poderes de Estado. Dessa forma, um aspecto a ser
considerado, a autonomia das organizaes internacionais, regionais ou
mundiais e dos atores no estatais. 14
Em outras palavras, as verdades esto prontas aguardando apenas e to s
o prximo caso concreto no nosso ordenamento jurdico (ainda metafsico),
poucos sensitivos aos pensamentos de direitos transnacionais e
supranacionais15, por exemplo por contrariarem suas convices dogmticas.
Assim, imaginando-se o desrespeito aos Direitos Humanos de um Estado
como verdade absoluta concepo analtica o que faramos com a dignidade
da pessoa at que no fosse criada uma lei (posta) dizendo o contrrio? Os
Direitos Humanos seriam uma faculdade? Ou ainda, metafsica moderna, um
juiz que no reconhecesse esta efetividade? E de uma Cmara/Turma com
mesmo posicionamento?
Nesse contexto, conquistar a unificao quando o tema se faz Direitos
Humanos quase impossvel, e, corre-se o risco de ficar sem resposta. 16 O
resultado lgico da operao tangencia a problematizao do tema, voltando-se
aplicabilidade de uma democracia pronta, sendo o papel do jurista, achar o
prximo caso concreto e aplicar o j existente o mais fcil para se fazer,
despreocupando-se com a abertura hermenutica. E os novos rumos aos Direitos
Humanos, em efetivaes, pairam pelos ocultamentos mesmo despercebidos.

Isso que se critica.

H de se prestar fundamento a todo o universo (tico), como fonte de
todos os valores dever promulgar todas as novas questes tico-jurdicas,
suscitadas pelo incessante progresso tcnico17 pois a fundamentao dos
Direitos Humanos no pode restar estabelecida no campo jurdico, e sim, s
exigncias indispensveis fomentadoras destes valores, assim, aqueles tm o
papel de reconhec-los e transp-los efetividade, e, no cri-los, porquanto ser
de uma ordem moral. 18 Destarte, o jurdico reconhece os Direitos Humanos,
mas no os cria. Alm disso, que o intrprete possa desfrutar de uma matriz
privilegiada prestadora de uma fuso de horizontes, enriquecendo sua estrutura
compreendedora, seus pr-juzos, isto , um abrir-se filosofia hermenutica.
Hoje, passados sessenta anos da Declarao, aps enriquecer
consideravelmente, e, tambm obscurecer19 seu processo gestacional de
elaborao transforma-se em um desafio de internacionalizao dos Direitos
Humanos20. Como superao a este obscurecer, centrado pela dificuldade de
concretizao pois as jurisdies nacionais e internacionais que doravante so
competentes para interpretar os textos de Direitos Humanos, descobrem no s
os conflitos potenciais entre eles, mas tambm o conflito entre diferentes
escolhas polticas e culturais subjacentes. 21
No plano interno, des-velar a crucial importncia do contedo textual,
afirmada em uma pr-compreenso investigativa autntica, prenunciadora de um
vir--fala hermenutico, sendo a linguagem prestadora de condio afirmativa
possibilidade pelo intrprete: urgente. Veja-se a diferena de perspectivas
(metafsico e ps-metafsico), pelo j denunciado at aqui reforando-se, por si
s, a crtica ao dogmatismo em seu olhar engessador aos Direitos Humanos,
pouco importando se a complexidade de sessenta anos de Declarao so as
mesmas de sua proclamao pois o aplicado absoluto e neste contexto esto
todas as respostas. Destarte, se facultativo no h que se falar em efetividade
plena; se no h um rgo de controle, a faculdade resta-se estabelecida, etc. A
resposta da hermenutica a tudo isso por um novo sentido compreendido.
Ainda, muito alm disso, h uma misso de efetivao aos Direitos
Humanos22 (terceira etapa), e o reconhecimento dos indivduos como entes
morais, antes de serem cidados de um Estado. Os direitos universais existem e,
conquanto ratificados, independem dessa vontade estatal. 23 Com efeito, el
texto de la Declaracin revela um resurgir de la tesis de que hay princpios
fundamentales, por encima de las discrepncias ideolgicas, a los cuales deben

orientarse los ordenamientos jurdico positivos de cada Estado24

Depende-se alm da Declarao, alm da Constituio do intrprete. E
mais, da suspenso dos seus pr-juzos inautnticos, ou seja, precisa-se de uma
estrutura compreendera que ostente os Direitos Humanos no tempo alm do
normatismo puro, alm das metafsicas porque quem lhe presta efetividade, em
primeiro passo, o intrprete. De modo que, a autenticidade dos seus pr-juzos
tradur-se-o no caso concreto, pela circularidade de sua estrutura
compreendedora.
Nesta compreenso, pois, o texto faz-se de fundamental importncia ao
vir--fala, mas no fala sozinho. Em outras palavras, a partir das prcompreenses fundantes do intrprete ao estado de coisas este, ou des-velar
horizontes ou operar o posto pela tradio como pronto e acabado, no se
abrindo investigao, no colocando em questionamento o acontecer dos
Direitos Humanos sendo facultativo de um absoluto tal qual o protocolo da
Comisso, ainda, salvaguardando Direitos Humanos em faculdade?
A terceira etapa, isto , a superao de uma faculdade, sem dvidas,
representa uma dimenso significante concretizao. complexo tudo isso.
Por isso, com a implementao das duas primeiras (etapas), emerge-nos uma
misso sem igual, pertencente ao intrprete. Uma vez que o texto que se faz de
relevncia extrema hermenutica, existe (Declarao Universal) agora, a
diferenciao ontolgica do ser do ente no se des-vela sozinho porquanto ser
o ponto de estofo do sentido, momento operante da hermenutica, do intrprete,
da compreenso, da applicatio, dos Direitos Humanos.
Neste diapaso, o ser ocultado seria qualquer no efetividade de Direitos
Humanos justiando-se, esta, como fruto de uma aplicao facultativa (no
investigadora), na qual no h fuso de horizontes, tampouco suspenso de prjuzos. Por conseguinte, o que h uma aplicao objetificvel presa ainda nos
dualismos metafsicos reproduzidores de Direitos Humanos advindo da
dogmtica jurdica, apenas aguardando mais um caso para aplicar esta matriz j
pronta, absoluta e acabada que sob nenhuma hiptese possa ser fragilizada.
Ainda, conta-se com um protocolo tambm facultativo isto , onde no h
aplicao (facultativa), poder tambm no haver controle logo, tudo depende
da vontade de poltica? 25
Para prestar outra compreenso, a filosofia hermenutica/hermenutica
filosfica26 contemplam-se em sua circularidade interpretativa posicionando o
intrprete applicatio27 como matriz privilegiada e desbravadora.

3. A superao dos Direitos Humanos como faculdade: uma perspectiva

hermenutica jurdica pelo intrprete
A problematizao do conhecimento faz-se um desafio aos juristas, assim,
a Filosofia Hermenutica surge como um privilgio investigativo no Direito,
ganhando um novo modo de ser enquanto essncia, mais do que a prpria
existncia um modo de conhecimento pois ser-no-mundo se faz prprio da
existncia humana. Esta aproximao de Heidegger emerge um princpio
apoiado concepo de construo do conhecimento, uma vez que esta se
expressa por si mesma por ser, a compreenso, um modo de ser. Por isso,
mais que um modo de conhecimento, ela um modo de ser enquanto essncia
da existncia. Com isso, esta percepo faz-se um definir problematizao que
os mistrios da compreenso produzem, no como epistemolgicos, e, sim,
como ontolgicos. Assim, para Heidegger, a existncia a condio ntica da
possibilidade dos seres se revelarem, sendo a diferena entre sujeito e objeto,
uma diferena de fins tericos, a qual s vislumbrar-se- aps se restar
estabelecida. Dessa forma, o conhecimento terico secundrio do ser-nomundo, haja vista a existncia ser-no-mundo desde seu princpio, e, como tal,
propiciar sua anlise. 28
evidncia, o verdadeiro conhecimento no depende de presuposiciones,
que las pasiones terrenales ciegan la mente investigadora, que relacionarlo com
otras cosas que el conocimiento puro puede dar como resultado slo la
distorsin de la verdad. 29
Desta abertura prvia de possibilidades, Heidegger atribui, ao dasein,
como um privilgio do ente, um ente determinado em seu ser pela
existncia. 30 Basta ser para situar (encontrar) o mundo, para situar o contexto
da compreenso que traz esse poder-ser de possibilidades atravs da existncia; a
essncia do dasein est em sua existncia. 31
Heidegger, ao explorar a problemtica da compreenso, deposita sua
esperana em uma existncia que no esteja desvirtuada por uma falsa filosofia,
e, outrossim, uma conscincia no contaminada pela existncia. Uma vez que,
ser-no-mundo prprio da existncia humana no podendo ser revelada
nenhuma faticidade pessoa que se aparte de seu mundo. 32 Em corolrio, faz-se
entendido a grandeza das proclamaes das primeira e segunda etapa para a
efetivao da terceira, pois j h texto, h escrita, h potica por isso em
Heidegger, a falsa filosofia no pode contaminar o ser-no-mundo, sob pena de

priv-lo de sua prpria existncia, porquanto s , em coparticipao com o

mundo, com a natureza, como dasein. Traduz-se-ia esta falsa filosofia presente
pesquisa como o conhecimento puro, desapercebido das condies de
possibilidades em um ps-metafsico, 33 no qual, os Direitos Humanos prestamse condies s efetivas possibilidades de concretizao do conhecimento, em
uma perspectiva aos mais de sessenta anos de Declarao Universal. 34
Em outras palavras, os Direitos Humanos ho de ser transportados
efetivao do sculo XXI, em suas complexidades razo pela qual se justifica a
fuso de horizontes (ps-metafsico), salvaguardando uma melhor implementao
das garantias humanas. Ou ainda, as complexidades da sociedade destes tempos,
ao aclamar solues estas obrigatoriamente h de serem lidas sob a luz dos
Direitos Humanos, tanto em um plano nacional como internacional eis a
democracia.
A distncia que h entre o texto da Declarao Universal e a situao
ftica existente, ou seja, da generalidade ao caso particular hermeneuticamente
faz-se inseparvel por essncia. 35 Por ser, a busca da superao desta distncia, o
vir--fala hermenutico, em outras palavras, entre o texto da Declarao e a
situao particular, seria a efetivao desses Direitos, fundindo do horizonte
escrito ao horizonte vivido um novo abrir-se, um novo horizonte.
Assim, a conscincia e a natureza externa esto contrapostas na tradio
filosfica, esto fundidas uma outra, agem em coparticipao em suas relaes,
acabando por fundar um fenmeno nico, abarcador em sua totalidade, de nosso
ser-no-mundo. E, o elo de interao com os outros, determinado pela
comunicao faz-se uma condio de existncia, pois, ser-no-mundo desde o
princpio estar-com e no sendo um mistrio. 36
Com efeito, o carter temporal fundamental para Gadamer. Atravs
dessa analtica, Heidegger demonstrou no ser a compreenso um modo de
comportamento (do sujeito), mas uma maneira do dasein ser. Por isso, Gadamer
repensa a hermenutica pela temporalidade. Destarte, a hermenutica
psicologizante da modernidade, pelos pensamentos de Schleiermacher e Dilthey,
restou-se superada por este carter (temporal) fundante, agora, de uma
hermenutica histrica (gadameriana). 37 Justificando-se que todo reencontro
com a tradio deixou de ser uma simples apropriao, que a recolhia de um
modo to bvio quanto ao antigo e que teve de superar os abismos que separam
o presente do passado. 38
A historicidade da compreenso passa a ser explicitada por um dasein

autocompreendedor, pela linguagem, na qualidade de ser-no-mundo, isto , a

estrutura compreendedora no se des-vela apartada da historicidade, de uma dada
tradio.
Logo, o dasein no se supera na sua prpria faticidade, razo pela qual
est ligado aos costumes que lhe vem da tradio e o codeterminam em sua
experincia, sendo o seu ser um mediador entre o passado e o futuro que se abre,
ou seja, historicamente mediado e linguisticamente interpretado. 39
Com isso, a historicidade presta limitao ao intrprete? Gadamer parte
de Kant, justamente para ir alm de Kant em outras palavras, a superao da
metafsica clssica pelo pensamento iluminista colacionou uma enorme
conquista de superao aos pr-conceitos, mas se deve prestar a devida crtica ao
prprio dogmatismo do Iluminismo (moderno)40 elanar-se ao ps-metafsico
pela virada-lingustica-ontolgica.
Se os Direitos Humanos efetivam-se em seu constituir, pelo seu desvelamento, atravs da linguagem, pelo intrprete ento, qual a limitao para
este constituir? Faz-se pela historidicidade?
A circularidade da compreenso realiza-se pelos nossos pr-juzos, que
podem ser complementados pela investigao de novos temas, pelo
aprofundamento, que prestar autenticidade ou no ao pr-compreendido logo,
Gadamer acentua que o ser prprio da linguagem o dilogo, ou seja, o
processo de entendimento. 41
A fenomenologia hermenutica em seu fundamento , para Gadamer, a
finitude de nossa experincia este indcio prestado pela linguagem, por lhe
trazer fala, e no pela sua multiplicidade, sendo aquela o centro da linguagem.
Assim, por este, faz-se a abertura aos entes em sua totalidade mediando o
homem histrico-finito com o mundo e assim o fazendo consigo mesmo. 42
H de ser salientado o carter de especulatividade da linguagem, pois a
dialtica gadameriana no se faz a mesma em Hegel e Plato43 conquanto haja
o elemento especulativo em comum, sendo aquela uma efetivao de sentido,
um evento da fala, uma compreenso, entendimento, investigao. A linguagem
participa da idealidade do sentido, por isso que o ser, enquanto sentido, d-se
linguisticamente, em Gadamer. Assim, a tradio gadameriana faz-se entrega,
transmisso podendo o jurista, a partir do texto da Declarao Universal que
lhe entregue pela tradio, alargar seu horizonte e enriquecer seu mundo com
novas dimenses em um entender-se a respeito da coi sa, onde toda
compreenso interpretao, onde a hermenutica vida. 44

Esta a terceira etapa ainda no proclamada. Tm-se a primeira e a

segunda etapa concretizadas, assim, ser s com a implementao da terceira
para que os Direitos Humanos no estejam em patamares de meras faculdades?
A resposta no. Ao intrprete entregue o texto, a tradio lhe posta em sua
multiplicidades de entes, e, com ela, o caso concreto reclama providncias,
necessitando de um vir--fala, de um des-velamento ontolgico, de uma
applicatio. 45
Compreender um caso especial da aplicao de algo a uma situao
concreta e particular. 46 Assim, a situao ftica que limitar o compreender,
ou seja, a condio de possibilidade em diferenciar o ser do ente. Ao passo que,
a interpretao (instncia de exteriorao da compreenso), em linhas da filosofia
da linguagem, diferenciar (ontolgica) os horizontes entre texto e norma e
vigncia e validade. 47 Sendo a tarefa do intrprete nunca (...) uma mera
mediao lgico-tcnica do sentido de qualquer discurso, prescindindo da
verdade do enunciado.. 48
Respondido o questionamento: a limitao da hermenutica se dar no
caso concreto, no momento da applicatio onde o ponto de estofo do sentido
responde a uma problematizao, uma pergunta ao abrir-se para o horizonte
ainda entificado, des-velando-o. Isso que limitar o dasein, e no a
historicidade pelo contrrio, ela e a faticidade prestar-se-o como condies de
possibilidades para a compreenso e, tambm, para a autocompreenso pelo
carter pr-ontolgico que lhe pertence.
E como fazer esta pergunta pela efetivao dos Direitos Humanos? Como
questionar a situao ftica perante os Direitos Humanos, superando esta
faculdade?
Para Gadamer, o justo totalmente relativo situao tica em que
nos encontre. No se pode afirmar de um modo geral e abstrato, quais aes so
justas e quais no so: no existem aes justas em si, independentes da
situao que as reclame. 49
Assim, preciso mergulhar na essncia da pergunta todo saber passa
pela pergunta, pois perguntar quer dizer abrir-se, colocar em aberto o
perguntado. Adverte Gadamer que no podemos fazer perguntas no vazio, sendo
preciso delimitar o horizonte da pergunta, isto , fixar os pressupostos a partir
dos quais as perguntas sero feitas. Pois, do contrrio, perguntaramos o desde
sempre j, questionaramos no os horizontes do texto, desfocando os objetivos
do sentido fundante da compreenso. 50

De qualquer sorte, no h um mtodo que ensine a perguntar pela

efetividade, a ver o que questionvel, auxiliado pela dialtica, nesta tarefa de
compreenso. Segundo Gadamer, a dialtica como arte do perguntar, s pode se
manter, se aquele que sabe perguntar capaz de manter em p suas perguntas,
isto , a orientao para o aberto. A arte de perguntar a arte de continuar
perguntando; isso significa, porm, que a arte de pensar. Assim, chama-se
dialtica porque a arte de conduzir uma autntica conversao aduz
Gadamer. 51
Por isso, a escrita faz-se fundamental para a Hermenutica, pois atravs
dela o transmitido se faz simultneo a qualquer presente que ter acesso a esta
para que coexista passado e futuro. Eis a importncia das duas primeiras etapas
j proclamadas (acusadas anteriormente), e, para a terceira, o papel da
Hermenutica o vir--fala, do texto nas limitaes do caso concreto, dotando
o intrprete de faticidade e historicidade, por se tratar, o dasein, de um nvel prontolgico, ou seja, para compreender algo, h de se compreender. 52
Por certo que a tarefa hermenutica de criar uma ponte, como superao a
distncia entre a lei e o caso particular, sempre h de acontecer. Mesmo nos
casos de no haver nenhuma mudana das situaes em que o texto foi escrito,
e, tambm nenhuma mudana nas relaes sociais ao que o caso concreto
reclame soluo, ou, ainda, nenhuma mudana histrica da realidade. Porquanto
no havendo nenhuma mudana, a ponte h de ser criada e a distncia entre eles
superada, como forma a permitir que o direito vigente se mostre ultrapassado e
inadequado. 53
A ponte que se refere Gadamer a terceira etapa (em nosso tema), a
efetivao. No ser s com a criao de um rgo controlador dos mecanismos
garantidores de Direitos Humanos para que possa ser efetivado este controle.
Pode-se construir a ponte, antes de esperar sua concluso para passear sobre ela.
Com isso, as particularidades de cada caso concreto, de cada ponte, iram
moldando a regionalidade, j que a limitao da Declarao Universal,
hermeneuticamente, dar-se-, na situao ftica. Ainda, a distncia temporal que
h de ser superada, fomenta-nos a um aprofundamento da noo de humanidade,
suspendendo nossos pr-juzos inautnticos e fundando a humanidade como
valor, valor a proteger das prticas do Estado, e tambm, segundo o caso, dos
desejos dos indivduos. 54
Com efeito, um valor fundante, uma ponte a ser implementada como
forma de superao, uma diferenciao ontolgica, um horizonte delimitador da
arte pela pergunta do homem humanidade. Em outras palavras, o que a

hermenutica busca a efetivao da Declarao, por meio do vir--fala das

experincias (pela applicatio) do intrprete; tudo atravs da linguagem,
inclusive a referida ponte. Alis, os Direitos Humanos carecem desta construo
ontolgica de seu acontecer. Com isso, no h ponte sem seu construtor, no h
Direitos Humanos sem aplicador. O detalhe faz-se em dizer que novas pontes
tero de ser feitas com a mutao destes, da sociedade j que, tambm a ponte,
provisria. No se pode olvidar que ela existe para superar o simultneo que
nos chega e o caso particular e, mesmo que nenhum deles mude, necessria
nova abertura pelo intrprete, pois, ns mudamos como ser-no-mundo, como
dasein.
Os Direitos Humanos, destarte, encontram-se nesta circularidade do
processo compreensivo que dever superar os obstculos encontrados no
caminho da efetivao de garantias da pessoa, prestando, o intrprete, carter
temporal ao texto, a partir da virada-lingustica-ontolgica. Parece, nesta etapa
da pesquisa, que se comea afastar de um carter de faculdade para os Direitos
Humanos por ser aquele prestador de applicatio ao contexto de ps-sessenta
anos de Declarao Universal, isto a temporalidade supera a faculdade, na
qual o intrprete mantm-se ao aberto, ao aprofundamento, prestando
possibilidade a uma escrita que possa dar acesso matriz principilgica dela
ostentadora e a potica, cumprindo o seu carter significativo: a perspectiva de
um mundo novo que se abre.
Como na epistemologia, preciso uma crtica dos fundamentos no
direito:55 a ponte h ser construda...

Concluso
A problematizao tocante terceira etapa reside tambm ao intrprete.
Evidentemente que a criao de mecanismos institucionais para a efetivao e
controle desta etapa faz-se uma dependncia poltica. Refiro-me ao plano
jurdico, especificamente aplicao, ao primeiro passo. No pode restar uma
vangloriosa conquista, que est aniversariando em mais de sessenta anos, em
sua compreenso no raras vezes como mera faculdade, subjulgadas s
concepes metafsicas objeticantes, provendo-se da linguagem como mera coisa
terceira atribuda ao dualismo mecnico enfatizado no Direito.
Assim, a Hermenutica Jurdica faz-se uma matriz privilegiada na

temporalidade ao Direito, ou seja, des-velando o seu prprio ser a cada dia

pois nunca este se vela na sua integralidade, no seu acesso pelo ente, logo,
sempre estar-se- des-velando, e, sempre haver des-ocultamento a ser
compreendido. Isto Direitos Humanos ser sempre uma verdade provisria em
des-ocultamento, destarte, uma efetivao ontem, poder no satisfazer hoje,
inserindo o intrprete ao (novo) ponto de estofo do sentido pois estruturado
em suas pr-compreenses, por compreender-se.
A partir das duas primeiras etapas, ao intrprete resta-se menos complexo
prestar fuso terceira haja vista depender de um vir--fala hermenutico. Nesta
esfera, a Declarao Universal, bem como os Pactos prestam escrita ao intrprete
des-velador, condicionando o sentido da estrutura compreendedora, na qual
dotado o intrprete de historicidade/faticidade resultar-se- uma aplicao dos
Direitos Humanos no tempo, com carter especulativo.
Por certo, a efetividade se dar no caso concreto. No existe hermenutica
sem dogmtica justificativa crvel ao intrprete fazer da Declarao, o remdio
curador da situao ftica, agindo como constitudor dessa ponte, desta fuso.
O intrprete uma necessidade ao justo em Gadamer, ao instituir o
Humano ao Direito. Ao passo que se desfrute da linguagem como condio de
possibilidade, para esta superao. Ao passo que os pr-juzos possam ser
suspensos (inautnticos) e enriquecidos (autnticos) no aprofundamento da
investigao, a partir da angstia do estranhamento de uma informao posta.
Ao passo que o dilogo com a tradio possa ser estabelecido no se fazendo um
dogmatismo, e sim, se valendo da experincia para fuso de um novo horizonte,
de um novo viver, de um Direitos Humanos no facultativo, como aclamam
seus passados sessenta anos.
O produto compreensivo, portanto, des-ocultado, provisrio, por ser o
intrprete finito-histrico estando os Direitos Humanos sempre a ser desvelado em uma diferenciao ontolgica, requerendo do intrprete uma
applicatio que responda uma criao nova da compreenso e que sempre
continue perguntando e, se perguntando pois Direitos Humanos tambm so
dialtica: a arte de conduzir uma autntica conversao, por no haver efetivao
desligada deste dialogar.
Em cada caso particular est a efetividade da Declarao Universal.
Porm, a ponte de aplicabilidade de um texto de sessenta e quatro anos atrs e
uma situao ftica hodierna, exige do intrprete a linguagem como condio
de possibilidade. Acredita-se restar esgotado o paradigma de serem facultativos
os Direitos Humanos por no haver a proclamao da terceira etapa. Evidente

que melhor seria sua proclamao e esforos neste sentido somam-se importantes
mas, ao hermeneuta, em um ps-metafsico, com mais de seis dcadas de
Declarao Universal s resta uma ponte a ser construda: a efetivao, sem um
mtodo que nos ensine a perguntar.

Referncias
BARRETO, Vicente de Paulo. Perspectivas epistemolgicas do Direito no sculo XXI. In:
Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em Direito
da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz Streck;
Jose Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo: Unisinos, 2005.
. Reflexes sobre os Direitos Sociais. In: Direitos Fundamentais Sociais: Estudo de Direito
Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BAUMAN, Zy gmunt. La hermenutica y las ciencias socials. Buenos Aires: Nueva Visin, 2002.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007.
DONNELLY, Jack. Unisersal human rights in theory and practice. 2.ed. New York: Cornell
University , 2003,
FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la Justicia y Derechos Humanos. Madrid: Debate, 1984,
GADAMER, Hans-Georg. O problema da conscincia histrica. 2 Ed. Rio de Janeiro: Fundao
Getlio Vargas, 2003.
. Verdade e Mtodo. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. V.1
. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2.
HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2001. V. 1.
ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algumas reflexiones em
torno a su gnesis y a su contenido. In: La Declaracin Universal de Derechos
Humanos en su cincuenta aniversario: Un estdio interdisciplinar. Bilbao: Universidad
de Deusto, 1999.
M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev.
2008. Traduo Livre.
. Degravao de aula ministrada no Collge de France, em data de 18/03/08. Traduo livre.

. Degravao de aula ministrada no Collge de France, em data de 25/03/08. Traduo livre.

OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea.
2. ed. So Paulo: Edies Loy ola, 2001.
SOUZA, Ielbo Marcus Lobo de; DA ROS, Patrcia Lucca. A Responsabilidade Internacional do
Estado Brasileiro por Ato do Judicirio. In: Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e
doutorado / orgs. Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz Streck; Jose Luis Bolzan de Morais.
So Leopoldo: Unisinos, 2005.
STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto Alegre: Edipurs, 1996.
. A caminho de uma fundamentao ps-metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 1997.
. Diferena e Matafsica. Enaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000.
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica:
programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs.
Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz Streck; Jose Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo:
Unisinos, 2005.

Notas
1 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 213. Refere ainda o autor: a Primeira Guerra Mundial apesar da maior
capacidade de destruio dos meios empregados (tanques/avies), os Estados procuravam
alcanar conquistas territoriais, sem escravizar ou aniquilar os povos inimigos provocou cerca
de 4 milhes de refugiados. A Segunda Guerra Mundial projetada na subjugao de povos
considerados inferiores, o que se agrava com a bomba atmica em Hiroshima e Nagasaki em
1945, ou seja, o homem acaba de adquirir o poder de destruir toda a vida na face da Terra. p.
213-214.
2 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 217.
3 Ressalta Comparato que a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como se percebe em
seu prembulo, foi regida pelas atrocidades da Segunda Guerra Mundial, ou seja, com omisso
de tudo o que se referia Unio Sovitica, dos abusos das potncias ocidentais contando a
votao com abstenes de pases comunistas: Unio Sovitica, Ucrnia, Rssia Branca,
Tchecoslovquia, Polnia e Iugoslvia), a Arbia Saudita e a frica do Sul. In: COMPARATO,
Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.
226.

4 Salienta-se tambm que la lucha por el reconocimiento de la dignidad de la persona es uma

constante del devenir histrico, desde el tmido reconocimiento de los derechos de los ndios em
la poca de la Conquista hasta la Revolucin Francesa In: ISA, Felipe Gmez. La Declaracin
Universal de Derechos Humanos: algumas reflexiones em torno a su gnesis y a su contenido. In:
La Declaracin Universal de Derechos Humanos em su cincuenta aniversario: Um estdio
interdisciplinar. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 17.
5 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 227. Prossegue o autor asseverando que por esta razo a Comisso de Direitos
Humanos concebeu a adoo de um pacto internacional concepo que peca por excesso de
formalidade. Ainda, a doutrina, nesse contexto, distingue os direitos humanos dos direitos
fundamentais, pelo consagramento estatal atravs de normas escritas prestando-se a mesma
distino no mbito do direito internacional. p. 227.
6 ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algumas reflexiones em
torno a su gnesis y a su contenido. In: La Declaracin Universal de Derechos Humanos em su
cincuenta aniversario: Um estdio interdisciplinar. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 19.
7 Nesse sentido um julgado da Corte Internacional de Justia (24 maio de 1980), em um caso de
refns norte-americanos em Teer a Corte asseverou que a privao indevidamente de seres
humanos de sua liberdade e seu sofrimento fazia-se incompatvel com os princpios da Carta das
Naes Unidas e com os princpios fundamentais enunciados na Declarao Universal dos
Direitos Humanos; in: COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos
Humanos. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 227-228.
8 ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de Derechos Humanos: algumas reflexiones en
torno a su gnesis y a su contenido. In: La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su
cincuenta aniversario: Un estdio interdisciplinar. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 18.
9 A internacionalizao do Direito (...), no uma categoria jurdica como o Direito
Internacional, mas um movimento que os transforma, um e outro, um pelo outro, criando uma
espcie de tenso entre o relativo e o universal. (...) contudo o quadro revela fragilidades:
conceitos vagos, normas no efetivas e valores em conflito. M, DELMAS-MARTY. Entrevista a
Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008. Traduo Livre.
10 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 226.
11 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 228.
12 Esta culminncia de um processo tico justifica-se, pois, os Direitos Humanos, em sua
fundamentao, no so encontrados nas leis e sim reconhecidos aos seres humanos pelo carter
m oral. Ver In: DONNELLY, Jack. Unisersal human rights in theory and practice. 2.ed. New
York: Cornell University , 2003, p. 01.
13 Refere Demas-Marty que a sua caminhada foi de avanar no da tica ao direito, mas do
direito tica, partindo dos dispositivos jurdicos que postulam valores comuns. Assevera, ainda,
que o objetivo a harmonia, de maneira positiva, promoo de valores, ou de modo negativo,

sobre as principais proibies. In: M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du
Collge de France, n 22, Fev. 2008. Traduo Livre.
14 M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev.
2008. Traduo Livre.
15 Ao lado do Direito Internacional, entre Estados-Nao, desenvolve-se atualmente, um direito
transnacional: as empresas criam seu prprio direito atravs do direito e das clusulas de
arbitramento. Do outro lado, emerge tambm um direito supranacional: o rgo de apelao da
OMC, as Cortes de Direitos do Homem ou a Corte Penal Internacional, situam-se acima dos
Estados. Mas a evoluo descontnua. In: M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In:
Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008. Traduo Livre.
16 Mireille Delmas-Marty assevera que ao se tratar de valores em carter de universalizao, a
princpio, pode-se ficar sem resposta. Ao estudar a China, como os de Lon Vandermeerch
Ritualisme et juridisme, In: Etudes sinologiques, PUF, 1994, p. 209-220, ou, analisar o filsofo
chins Li Xiaoping Lsprit du droit chinois: perspectives comparatives, RIDC, 1997, p. 07-35
comparado a cultura ocidental, esses autores sublinham que a montagem institucional das
relaes sociais passa por uma formalizao totalmente diferente. Como se no bastasse este
critrio, pode-se ficar sem resposta tambm se considerarmos os Direitos Humanos como
direitos supralegislativos, o que permitiria censurar uma lei, pelo controle de constitucionalidade
pois, a minoria de pases, dentre eles a maior parte ocidentais, aceitam este duplo controle. In: M.
DELMAS-MARTY. Degravao de aula ministrada no Collge de France, em data de 18/03/08.
Traduo livre.
17 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007. p. 231. Com base nos dispositivos de 1948 (Declarao) que consagraram as
liberdades individuais clssicas e reconheceram poderes polticos (art. XXI) as Naes Unidas
adotaram trs convenes internacionais: a) Regular direito poltico das mulheres e igualdade
entre sexos, em 20 de dezembro de 1952; b) Consentimento para o casamento, com idade
mnima, e, seu registro (art. XVI), em 7 novembro de 1962 promulgado BR Dec. n 66.605 /
1970; e, c) Eliminao de todas as formas de discriminao racial, em 21 dezembro, 1965
promulgado no BR Dec. n 65.810 / 1969. p. 232.
18 FERNANDEZ, Eusbio. Teoria de la Justicia y Derechos Humanos . Madrid: Debate, 1984, p.
82-106.
19 Mireille Delmas-Marty esclarece que o enriquecimento dos Direitos Humanos, em uma
anlise aos sessenta nos de Declarao evidncia, pela multiplicao das fontes jurdicas,
nacionais e internacionais, regionais e mundiais pelos textos de contedos diversificados, tanto
gerais como especficos (direito das crianas, por exemplo), ou, ainda, certas prticas mais
sensveis, como por exemplo a luta contra a tortura. E, obscureceram, pelo surgimento de
dificuldades de aplicao. In: M. DELMAS-MARTY. Degravao de aula ministrada no Collge
de France, em data de 18/03/08. Traduo livre.
20 A internacionalizao do Direito compe-se de dois fatores o universalismo dos valores e a
globalizao econmica. De um lado, o direito mundializao favorecendo as trocas
econmicas e, de outro, uma mundializao do direito, vista como uma harmonia em torno de
valores comuns. Para Delmas-Marty, possvel uma sinergia, muito embora isso seja

dicicultado, pois muito difcil perceber que as organizaes comerciais, econmicas e

financeiras no garantem o respeito aos direitos fundamentais e que o universalismo dos valores
pode ser imposto de maneira hegemnica. M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In:
Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008. Traduo Livre.
21 Mireille Delmas-Marty M, DELMAS-MARTY. Degravao de aula ministrada no Collge de
France, em data de 18/03/08. Traduo livre.
22 Mireille Delmas-Marty disciplina-nos que apesar de os Direitos Humanos constarem inscritas
em Constituies internas (jurisdio aparente), ele sofre a interface, ou seja, uma subverso a
ordem estabelecida, seria uma resistncia ao direito dos Direitos Humanos corrente inclusive
no Ocidente, pela poltica securitria implementada depois de 11 de setembro, na contnua luta ao
terrorismo dito global. In: M. DELMAS-MARTY. Degravao de aula ministrada no Collge de
France, em data de 18/03/08. Traduo livre.
23 A exemplo, refere Barreto, a Declarao dos Direitos do Homem no final do sculo XVIII
(Declarao da Independncia dos Estados Unidos, de 1776, e Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado da Revoluo Francesa, de 1789) e na Declarao Universal dos Direitos
Humanos das Naes Unidas, 1948. In: BARRETO, Vicente de Paulo. Perspectivas
epistemolgicas do Direito no sculo XXI. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica:
programa de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Leonel Severo
Rocha, Lenio Luiz Streck; Jose Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo: Unisinos, 2005. (p. 253).
Tambm, elucidao Lobo de Souza reporta-nos ao raciocnio de que quando um Tribunal
nacional deixa de observar uma obrigao convencional de direitos humanos para dar prioridade
a uma disposio de direito interno antagnico (seja de nvel constitucional ou infraconstitucional)
que de fato est em vigor, automaticamente pode-se inferir que o Estado no cumpriu com a sua
obrigao adicional de adequar sua legislao interna.. In: SOUZA, Ielbo Marcus Lobo de; DA
ROS, Patrcia Lucca. A Responsabilidade Internacional do Estado Brasileiro por Ato do
Judicirio. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em
Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz Streck; Jose
Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo: Unisinos, 2005. p. 61.
24 PICADO SOTELO DE OREAMUNO, Sonia. La Declaracin Universal; In: Asociacin
Costarricense Pro-Naciones Unidas p. 27. Cf: ISA, Felipe Gmez. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos: algumas reflexiones en torno a su gnesis y a su contenido. In: La
Declaracin Universal de Derechos Humanos en su cincuenta aniversario: Un estdio
interdisciplinar. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. p. 47.
25 E os poderes pblicos? Entre a Comisso Europeia e o Conselho composto pelos Estados,
permanece o frgil Poder Executivo na Europa. Tratando-se de Legislativo, ressalta-se a
conquista de certa autonomia pelo Parlamento Europeu, mas no se prospera no plano
internacional, sendo as convenes negociadas pelos Governos dos Estados. Em todos os lugares
presencia-se um poder de juzes aumentado. (...) no entanto, os operadores econmicos so de
longe os mais poderosos, quando se trata de produo de normas e de sua aplicao. In: M,
DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008.
Traduo Livre.
26 Ressalta-se que a problematizao do conhecimento, produto da segunda metade do sculo

XX, conquanto haja superado os formalismos da Hermenutica Tcnica, no devem ser

confundidas com a Hermenutica Filosfica e, nenhuma, apresentando-se com condo de
realismo, idealismo ou relativismo. Destaca Stein que no mbito da hermenutica tcnica situamse os instrumentos de carter formal com que abordamos o universo de tudo aquilo que pode ser
chamado texto. Na hermenutica filosfica abre-se espao, na segunda metade do sculo XX, ao
problema do conhecimento, com pretenso de universalidade semelhante ao conceito de
dialtica de outros tempos. Por seu turno, a filosofia hermenutica, produto tpico do sculo XX,
vai alm dos aspectos da primeira, dos aspectos gnosiolgicos da segunda e introduz um novo
ponto de partida para a filosofia. In: STEIN, Ernildo. Aproximaes sobre hermenutica. Porto
Alegre: Edipucrs, 1996. p. 38 e ss.Ver tambm in: STEIN, Ernildo. A caminho de uma
fundamentao ps-metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 1997. p. 147-48.
27 Na applicatio, o horizonte do presente funde-se ao horizonte passado, situando-se, o intrprete,
de historidicidade, atentando distncia temporal entre texto e intrprete, constituindo nesta
fuso, a partir do caso concreto, significado compreenso. In: GADAMER, Hans-Georg.
Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2 p. 400
28 BAUMAN, Zy gmunt. La hermenutica y las ciencias socials. Buenos Aires: Nueva Visin,
2002. p. 153-156.
29 BAUMAN, Zy gmunt. La hermenutica y las ciencias socials. Buenos Aires: Nueva Visin,
2002. p. 147. Indica o autor que um exemplo de que o conhecimento puro, apartado do terreno
existencial no pode por si s contribuir significativamente aos questionamentos essenciais da
existncia humana a cincia. Esta, presa a seus assuntos prticos altamente especializados, mas
desprendida da existencialidade, no podem oferecer solues de primazia haja vista ser o
homem sua condio de existencialidade e no o registrador do mundo. p. 148.
30 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2001. V. 1. p. 40.
31 HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Petrpolis: Vozes, 2001. V. 1. p. 77.
32 BAUMAN, Zy gmunt. La hermenutica y las ciencias socials. Buenos Aires: Nueva Visin,
2002. p.144-147.
33 Refere Streck que o sculo XX foi generoso com o direito e a filosofia em anlise o direito, o
segundo ps-guerra incorporou a terceira dimenso ao rol dos direitos individuais (primeira
dimenso) e sociais (segunda dimenso). Assim, no Estado Democrtico de Direito o direito
passa a ser transformador, uma vez que os textos constitucionais passam a explicitar as
possibilidades para o resgate das promessas incumpridas da modernidade, questo que assume
relevncia mpar em pases com modernidade tardia como o Brasil. Na Filosofia, o linguistic turn
(invaso da filosofia pela linguagem) operou uma verdadeira revoluo copernicana no campo
da hermenutica o sentido passa a se dar na e pela linguagem (ps-metafsica) pois, na
metafsica clssica os sentidos estavam nas coisas, na metafsica moderna na mente, na relao
entre sujeito e um objeto. A revoluo est na linguagem (condio de possibilidade de todo o
processo compreensivo) como possvel forma de superao do pensamento metafsico. In:
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz

Streck; Jose Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo: Unisinos, 2005. p. 154.

34 (...) a adaptao lenta, pois todos os pases no aceitam esta transformao do direito. A
internacionalizao se limita, portanto, s mudanas horizontais, notadamente atravs do dilogo
dos juzes de um pas ao outro: as Cortes Superiores estudam a jurisprudncia das outras Cortes e
citam-na, talvez, nas suas prprias decises. M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch.
In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008. Traduo Livre.
35 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2. p. 465.
36 BAUMAN, Zy gmunt. La hermenutica y las ciencias socials. Buenos Aires: Nueva Visin,
2002. p.149. Ainda Cf. Bauman: Das-In-der-Welt ist gleich, ursprnglich das Mitsein und
Mitdasein (Estar-en-el-mundo es, desde un principio, estar-con y existir-con) in Heidegger, Sein
und Zeit, p. 24.
37 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2. p. 111-142.
Tambm ver In: OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia
contempornea. 2. ed. So Paulo: Edies Loy ola, 2001. p. 226.
38 GADAMER, Hans-Geor. Hermenutica como filosofia prtica. In: A razo na poca da
cincia. Rio de Janeiro, 1983. p. 65. Cf. OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingsticopragmtica na filosofia contempornea. 2. ed. So Paulo: Edies Loy ola, 2001.
39 OLIVEIRA, Manfredo Arajo de. Reviravolta lingstico-pragmtica
contempornea. 2. ed. So Paulo: Edies Loy ola, 2001. p. 227.

na

filosofia

40 Para Stein, o corte definitivo com a filosofia da conscincia, nesta circularidade, tambm com
o mtodo dialtico, acaba por cairem as pretenses das filosofias do absolutismo, excludos, por
outro lado, do pensamento hermenutico e pensamento dialtico dois pressupostos: o ponto de
partida do mundo natural ou o ponto de partida do mundo teolgico In: STEIN, Ernildo. Diferena
e Matafsica. Enaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 28.
41 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2 p. 72-81.
42 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2 p. 234-242.
43 A dialtica em Plato e Hegel baseia-se na submisso da linguagem proposio e no
atinge a dimenso da experincia lingstica de mundo. In: OLIVEIRA, Manfredo Arajo de.
Reviravolta lingstico-pragmtica na filosofia contempornea. 2. ed. So Paulo: Edies Loy ola,
2001. p. 243.
44 Ver in: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo . 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. V.1, p.
559-708.
45 o papel dos professores de direito o de formar, antes de tudo, profissionais capazes de
aplicar o direito existente. Mas, quanto mais o direito instvel, mais a reflexo terica torna-se
necessria para preparar os juristas a imaginar respostas sem, entretanto, renunciar ao rigor. M,
DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev. 2008.
Traduo Livre.

46 Ver In: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2 p. 465.
47 Conclui Gadamer denunciar algo como preconceito suspender a sua presumida validade;
com efeito, um preconceito s pode atuar sobre ns, como preconceito no sentido prprio do
termo, enquanto no tivermos suficientemente conscientes do mesmo. Mas a descoberta de um
preconceito no possvel enquanto ele permanecer simplesmente operante; preciso de algum
modo provoc-lo. GADAMER, Hans-Georg. O problema da Conscincia Histrica. Org. Pierre
Fruchon. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 1998. p. 68. A respeito Vide: STRECK, Lenio
Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. In Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de psgraduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado / orgs. Leonel Severo Rocha, Lenio Luiz
Streck; Jose Luis Bolzan de Morais. So Leopoldo: Unisinos, 2005. Ainda do mesmo autor:
Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 8 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. Verdade e
Consenso Hermenutica, Constituio e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
48 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2 p. 331-332.
49 Ver In: GADAMER, Hans-Georg. O problema da conscincia histrica. 2 ed. Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas, 2003. p. 52.
50 Ver in: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo . 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. V.1 p.
533-556.
51 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 1998. V.1, p. 540.
52 Nesta visvel fronteira, Ernildo Stein capitula Heidegger para evidenciar a importncia do
dilogo entre ela, desguardando o incontornvel como inacessvel; assim aduz o Filsofo da
Floresta Negra, que guardar o incontornvel como inacessvel esta a primeira experincia da
essencial limitao das cincias. As cincias tm sua limitao por no poder converter o
incontornvel em objeto, isto ele lhes permanece inacessvel. A impossibilidade de
objetificarem seu limite leva as cincias especializao. A especializao que reconhece seu
limite como resultado da sua essencial limitao, ter que guardar o incontornvel como
inacessvel, aceita que sua vontade de objetivao j est sempre frustrada. A limitao, a
impossibilidade de objetificar a diferena ontolgica abre as cincias para a filosofia, no dilogo
com ela e no dilogo entre elas.. HEIDEGGER, Martim. Introduccin a la Filosofia. Madrid:
Frnesis-Catdra-Universitat de Valncia, 1999. Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e Matafsica.
Enaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 96-97.
53 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Petrpolis: Vozes, 2002. V.2. p. 465.
54 M, DELMAS-MARTY. Degravao de aula ministrada no Collge de France, em data de
25/03/08. Traduo livre.
55 M, DELMAS-MARTY. Entrevista a Marc Kirsch. In: Lettre Du Collge de France, n 22, Fev.
2008. Traduo Livre.

19. O Estado Dirigente do Desenvolvimento

A poltica econmica como instrumento da
efetivao de direitos fundamentais
MATHEUS FELIPE DE CASTRO
Professor e Pesquisador do Programa de Ps Graduao Stricto Sensu da Universidade
do Oeste de Santa Catarina, Doutor em Direito, Estado e Sociedade pela UFSC
Universidade Federal de Santa Catarina (Florianpolis-SC); professor da ESA Escola
Superior da Advocacia de Santa Catarina e advogado em Florianpolis-SC. E-mail:
matheusfelipecastro@live.com.br.

Sumrio: 1. Introduo; 2. Estado e Relaes Privadas; 3.

Estado e Poltica Econmica; 4. A Poltica Econmica
traada na Constituio de 1988; 5. Concluso; 6.
Referncias bibliogrficas.

1. Introduo
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 traou as
linhas gerais de um avanado projeto poltico de desenvolvimento nacional, a
partir da compreenso de que a trajetria histrica da nao brasileira e de seu
povo acumulou problemas relacionais e estruturais que precisam ser superados
pelo desenvolvimento da prpria democracia.
Objetivou, com isso, construir um regime orientado para a consolidao
de uma sociedade de bem-estar, fundada no pleno emprego e na justia social,
desempenhando papel na construo de um moderno sistema produtivo, que
garanta desenvolvimento do mercado interno com agregao de produo
tecnolgica avanada, eliminao de graves vulnerabilidades externas
(subdesenvolvimento/dependncia) e de crnicas disparidades internas (pobreza,
marginalidade, excluso social), incluso de grandes parcelas subempregadas no

sistema formal de trabalho com todos os seus benefcios (trabalhistas e

previdencirios), fortalecimento dos laos de coeso social, construindo uma
sociedade poltica e economicamente soberana e desenvolvida.
Ou seja, um sistema econmico funcionalizado (politicamente dirigido)
pela prpria funo social da propriedade privada, da empresa e do contrato, que
permita a efetivao dos direitos fundamentais dos cidados, em todas as suas
dimenses (primeira, segunda e terceira geraes).
O presente artigo, portanto, objetiva abordar a estreita relao entre
desenvolvimento, polticas econmicas e relaes privadas, no sentido de uma
profunda superao da dualidade pblico/privado, rumo construo de um
regime poltico, econmico e social que garanta ampliao dos direitos
fundamentais, nos termos previstos pela Declarao sobre o Direito ao
Desenvolvimento das Naes Unidas de 1986 e pela Constituio brasileira de
1988.
O tema se justifica na medida em que, na ltima dcada, uma poltica
econmica nacional conseguiu superar diversos gargalos que impediam o
crescimento, colocando o Brasil num novo ciclo virtuoso de desenvolvimento
ps-neoliberal. Neste passo, torna-se relevante uma abordagem ps-positivista
da Constituio de 1988, que ressalte seus aspectos polticos e suas projees de
futuro, recuperando o seu sentido dirigente e transformador.
Para tanto, adota-se como marco terico o estruturalismo latinoamericano. O mtodo o dedutivo e o procedimento o bibliogrfico.

2. Estado e Relaes Privadas

O Estado uma realidade, sntese de mltiplas determinaes polticas,
econmicas, sociais, humanas e jurdicas. A teoria geral do Estado procura
sistematizar, no nvel das ideias, algumas caractersticas que seriam aplicveis
para todos os Estados em geral, o que vlido somente no terreno das
abstraes. Quando se analisa um Estado concreto, como o brasileiro, existente
no tempo/espao, devem-se analisar suas caractersticas prprias, que o tornam
especfico diante dos demais, o que s pode ser percebido atravs do cruzamento
daquelas determinaes acima mencionadas.
O Estado, como realidade relao (entre pessoas, classes e categorias) e
estrutura ao mesmo tempo. Relao e estrutura se interconectam como poder e

aparelho, como funo e burocracia. No podem ser separados sob pena de

uma anlise superficial e isolacionista.
Imagine-se um bairro onde vivessem duzentas famlias. Os seus
representantes fundariam uma associao de bairro para administrar os problemas
comuns, como limpeza e segurana. Criariam um estatuto enxuto, prevendo
cargos e distribuio de competncias entre os membros da futura direo.
Escolheriam essa direo composta por alguns daqueles representantes e
dentre eles, escolheriam o seu presidente, talvez a pessoa mais capacitada ou
mais conhecedora dos problemas do bairro. Composta essa direo, eles
tratariam de alugar um imvel que pudesse comportar a sede da associao e na
sequncia equipariam o local com computadores, telefones, materiais de
escritrio, uma secretria, etc.
Dali passariam a operar solues para aqueles problemas concretos que
dizem respeito a todos e ao mesmo tempo a nenhum deles em particular. Ora,
aquela associao no uma estrutura, mas uma relao social que se concentra e
organiza como relao poltica. O local alugado, com seus mveis, pode ser
considerado uma estrutura ou instrumento a servio da realizao das finalidades
daquela relao.
No exemplo dado, a associao de bairro nasceu do seio daquele coletivo.
Na verdade, aquela associao representou a concentrao e organizao daquele
coletivo em torno de problemas comuns. Assim, destacados alguns membros
daquela comunidade para cuidar dos problemas comuns, todos os demais
ficaram livres para cuidar de suas vidas privadas.
Entretanto, passado algum tempo, com o aumento quantitativo e
qualitativo daquele bairro, os problemas vo se tornando cada vez mais
complexos, ao ponto em que os interesses individuais de cada um daqueles
moradores vo se tornando um problema para a convivncia harmnica do todo,
eis que o cruzamento desses interesses gera conflitos que precisam ser
equacionados por uma esfera que lhes seja exterior.
Alguns moradores ocupam terrenos considerados pblicos, como vias de
acesso ou espaos de lazer. O exerccio rectius, abuso dos direitos
individuais comea a se tornar obstculo boa convivncia de toda coletividade.
A associao de bairro, aquela relao social condensada numa relao poltica,
diante das novas necessidades, passa ela mesma a normatizar o exerccio dos
direitos individuais, de uma forma em que esse exerccio realize o bem comum,
o interesse coletivo. Aquele velho estatuto reformado e passa a prever
instrumentos para a realizao do bem comum. J, aqui, a associao de bairro

visualiza que o interesse coletivo, a boa convivncia do todo de forma

harmnica, deve prevalecer aos interesses egostas de cada um em seu
isolamento.
Num terceiro momento o que no significa que ele no tenha convivido
historicamente com os dois momentos anteriores de maior complexidade,
alguns moradores do bairro percebem que com o seu crescimento se formaram
reas empobrecidas e reas mais abastadas; que muitos moradores daquele bairro
tm acesso aos servios da associao, mas que os moradores da parte
empobrecida no os tm; surgem ou se multiplicam conflitos sociais que
precisam ser resolvidos urgentemente.
Uma nova direo da associao eleita com uma proposta inovadora.
Promove a reforma do estatuto, onde agora se propem finalidades a serem
alcanadas pela associao. A justia social aparece naquele estatuto como uma
meta: a relativa igualizao das partes desiguais do bairro surge como uma forma
de distencionar os conflitos, conciliando os desiguais para uma boa convivncia
social.
Mas para que a associao possa cumprir a meta de servir de instrumento
de redistribuio social ela precisa no s cobrar taxas para seu financiamento,
como induzir ou mesmo promover a reordenao das atividades econmicas
daquela regio, propiciando, ainda, mais e melhores servios coletivos (sade,
transporte, educao, saneamento, e mesmo o trabalho). Os membros do bairro,
reunidos em associao essa relao social compreendem que a boa
convivncia social, de forma harmnica, deve ser realizada como forma de
amenizar os conflitos sociais que no pode, entretanto, sepultar.
Como facilmente perceptvel na histria acima, o que marca a existncia
do Estado em todas as fases expostas, que no se separam a no ser com
finalidades pedaggicas so as relaes que ele promove e o fato de ele mesmo
se constituir numa relao social condensada e organizada no tempo/espao
como relao poltica (estratgica) da sociedade civil de uma formao social.
Os homens se relacionando em seus interesses privados so a sociedade civil e
os mesmos homens se relacionando em suas questes comuns so o Estado, o
que poderia ser dito de outra forma: os homens se relacionando em suas
necessidades e interesses imediatos de curto prazo (o ser da sociedade civil) e os
homens se relacionando em suas necessidades e interesses de longo prazo, como
devem-ser, em carter estratgico o Estado.
Essa relao poltica de longo prazo, de carter estratgico, que pressupe
a negao de uma instrumentalidade formal ou mesmo daquilo que se

convencionou chamar de racionalidade econmica1 onde se busca o mximo

proveito com o mnimo de dispndio surge em torno de necessidades e
finalidades que devem ser cumpridas na sociedade. Da que no haja, seno no
terreno ideolgico, separao concreta entre sociedade e Estado, sendo ambos,
antes, momentos de uma mesma realidade. A natureza finalstica, teleolgica do
poder concentrado e organizado da sociedade civil latente.
Essa relao social, concentrada e organizada, precisa predispor
instrumentos materiais, um aparelho administrativo e burocrtico para a
realizao de suas funes as estruturas que devem estar predispostas
realizao das funes. O Estado, visto como aparelho, como mquina
administrativa ou burocrtica, no uma coisa, mas uma relao social se
desenvolvendo no tempo. O aparelho de Estado se mostra na histria de uma
nao como uma coisa, mas essa coisa no uma coisa, no sentido imediato do
termo, mas uma relao, cuja essncia deve ser buscada em sua funo, que
sua razo de existncia.

3. Estado e Poltica Econmica

Assim, a poltica econmica do Estado aparece como a realizao
concreta das suas funes governamentais constitucionalmente traadas embora
a correlao das foras sociais possa, invariavelmente, impor derrotas ou
retrocessos s metas constitucionais, estabelecendo polticas econmicas em
desacordo com a ideologia constitucionalmente adotada.
Ora, se o direito no se reduz lei embora a lei seja a cristalizao mais
evidente do direito , englobando tambm o processo de aplicao da lei (=
efetivao do direito), fazendo parte da estrutura jurdica de um Estado toda a sua
organizao material e humana que desempenha o papel de concretizar o direito
(SAES, 1990, p. 38), as polticas de Estado seguem a mesma coerncia lgica.
So ao mesmo tempo o princpio e o fim do Estado, o seu ponto de
partida e o seu ponto de chegada, a forma em que os contedos definidos como
fins e funes da organizao poltica de uma sociedade assumem formas
concretas.
Todo Estado, seja de tipo liberal, seja de tipo intervencionista,
manipula o desenvolvimento econmico, porque a maior das funes de um
Estado administrar as condies gerais exteriores reproduo do Modo de

Produo Capitalista. Portanto, a poltica econmica do Estado que pode ser

de tipo abstencionista ou de tipo intervencionista. No primeiro caso, ela aparece
quando o Estado entrega livre iniciativa e livre concorrncia (s relaes
privadas) a direo prioritria do desenvolvimento, se restringindo tarefa de se
colocar como mero regulador externo da atividade econmica.
No segundo caso, adotado pela ideologia da Constituio de 1988, a
poltica econmica do Estado chama para o Estado a tarefa de administrar,
induzir e produzir o desenvolvimento em certa direo traada pela comunidade
poltica nacional. Nesse caso, a livre concorrncia e a livre iniciativa no so
negadas ou anuladas, mas aladas a outro patamar, de grande interpenetrao
entre a esfera privada e a esfera pblica, no sentido de superao relativa da
dicotomia liberal entre o pblico e o privado.
A politizao da economia a imposio de condies, metas e
aspiraes de uma comunidade ao seu Estado, com o fim de superar uma
realidade social que se afasta da igualdade, da liberdade e dos demais direitos
fundamentais. A poltica econmica de um Estado social/intervencionista uma
poltica que deve ter por meta primeira a expanso da igualdade, desenvolvendoa em igualdade relativamente material, impulsionando, enfim, a liberdade (SEN,
2010, p. 27), ao criar condies para que os homens se libertem do reino das
necessidades.

4. A Poltica Econmica traada na Constituio de 1988

A poltica econmica mais geral para o Brasil, levando-se em conta a sua
realidade concreta de nao subdesenvolvida e dependente, marcada por graves
disparidades polticas, econmicas e sociais internas e por crnicas
vulnerabilidades externas, de ordem econmica, tecnolgica, militar,
geopoltica, etc., est traada na Constituio de 19882.
Ela diagnosticou os principais problemas de natureza econmica da
realidade interna e externa brasileira e apontou as principais polticas para
combater e transformar essa realidade, no rumo da efetivao dos direitos
fundamentais.
Poder-se-ia agrupar esses problemas e polticas nos seguintes grupos de
ordem interna: a) problema da fora de trabalho ociosa e correspondente
poltica de pleno emprego; b) problema da falta de dinamismo do Modo de

Produo Capitalista brasileiro e correspondentes polticas de incentivo

inovao tecnolgica e de consolidao da empresa nacional; c) problema da
fragmentao dos mercados internos e correspondente poltica de fortalecimento
do sistema econmico nacional.
No aspecto externo, o principal problema se revela no
subdesenvolvimento da economia nacional, sendo que a Constituio definiu
uma correspondente poltica de afirmao econmica e poltica da nao
brasileira perante a comunidade internacional.
Esses problemas no so tratados pela Constituio como questes de
ordem econmica estrita, mas de ordem poltica, uma vez que foram
funcionalizados. Ou seja, a soluo dos problemas apontados est vinculada ao
fim de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, ex vi do disposto no artigo 170, caput, da Constituio de 1988.
A efetivao da Constituio o grande projeto que se coloca para o povo
brasileiro, na perspectiva da construo de uma nao desenvolvida e
socialmente justa, que ao realizar o projeto de desenvolvimento nela traado,
acabe por realizar os direitos fundamentais, deixando claro que frente de
qualquer poltica econmica desenvolvimentista, devem estar as pessoas em
primeiro lugar (SEN & KLIKSBERG, 2010).
Problema da fora de trabalho e do pleno emprego. O processo de
industrializao brasileira no foi capaz de absorver, em termos absolutos, a
grande massa da fora de trabalho disponvel. A industrializao partiu do
modelo de substituio de importaes, primeiramente de bens de consumo,
depois de bens de capital, mas no conseguiu alcanar o nvel da inovao
tcnica que caracteriza o capitalismo das naes centrais, altamente
desenvolvidas. Acabou permanecendo um sistema modernizado, no sentido de
ser capaz de impor sociedade novos padres de consumo adotados nas naes
desenvolvidas mediante importao de bens de alto valor agregado sem,
contudo ser inovador, com capacidade de gerar necessidades internas e externas
que tornassem as foras produtivas nacionais relativamente autossuficientes.
As crises financeiras que se abateram sobre o Estado nacional na segunda
metade da dcada de 1970, com a crise da dvida externa e o esgotamento
histrico do modelo nacional-desenvolvimentista, acabariam por subtrair ao
Estado grande parte de sua capacidade poltica de induo do desenvolvimento
econmico e, consequentemente, de redistribuio do excedente social, gerando
desindustrializao, desemprego, aumento do trabalho informal e do trabalho
ilcito, tornando cada vez mais restrito e precrio o trabalho de tipo formal, ou

seja, com carteira de trabalho assinada (contrato jurdico-formal da relao de

compra e venda da fora de trabalho), que pressupe uma srie de direitos sociais
e previdencirios correspondentes garantidos pelo Estado.
O advento do neoliberalismo e de um regime de acumulao
financeirizada gerou grande migrao de capitais para a especulao financeira,
transformando a massa monetria em capital portador de juros, de natureza
parasitria, gerando desindustrializao e consequentemente, desemprego. A
total ausncia de proteo do Estado aos capitais e empresas nacionais levou
quase sucumbncia dessas ao capital e s empresas internacionais, gerando
precarizao dos direitos sociais e trabalhistas, eufemisticamente denominados
sob a rubrica da flexibilizao das relaes trabalhistas.
Assim, desde a Abolio da escravido, o Brasil jamais viveu, como na
Europa e outras naes de capitalismo tecnologicamente avanado, uma situao
de pleno emprego dos fatores de produo. A caracterstica da formao social
brasileira condicionou a formao de um exrcito estrutural de reserva excludo
dos processos de empregabilidade formal. Constata-se que a) o capitalismo
brasileiro, por no ser inovador, no consegue se desenvolver, por vias
estritamente econmicas, ao ponto de absorver para o trabalho formal a fora de
trabalho absoluta existente no Brasil; b) isso gera um exrcito estrutural de
reserva que, na falta de trabalho formal, se emprega no trabalho de tipo informal
e no trabalho de tipo ilcito; c) esse exrcito industrial de reserva, empregado em
setores informais e ilcitos, constitui uma gigantesca capacidade ociosa de
gerao de valor para a consolidao do desenvolvimento nacional.
Ora, a Constituio brasileira de 1988 optou por uma sociedade de pleno
emprego (artigo 170, inciso VIII). Isso significa dizer que a Constituio
reconheceu, primeiro, que o trabalho a fonte primria da gerao do valor
(circuito D-M-D) e, portanto, do desenvolvimento econmico da nao e,
segundo, que o mercado interno brasileiro no capaz de, por si s, sem a
interveno consciente do Estado, criar uma situao de pleno emprego dos
fatores de produo, levando a uma sociedade de bem-estar social.
Os termos e conceitos nunca so destitudos de contedo, sendo que uma
terminologia sempre designa uma ideologia que lhe subjacente. Com muito
mais razo, os termos e noes adotados pela Constituio de uma nao
designam, em si mesmos, uma ideologia constitucionalmente adotada. O pleno
emprego uma concepo poltica do desenvolvimento capitalista, advinda do
pensamento keynesiano, que se contrape efusivamente ideologia liberalabstencionista que apregoa a omisso do Estado frente ao livre jogo das foras de

mercado.
Segundo Keynes os principais defeitos da sociedade econmica em que
vivemos so a sua incapacidade para proporcionar o pleno emprego e a sua
arbitrria e desigual distribuio da riqueza e das rendas (KEYNES, 1988, p.
245). Keynes est se referindo a dois defeitos que perpassam problemas
econmicos e sociais e que se reproduzem no nvel da sociedade civil deixada
por si mesma, sem a interveno consciente do Estado, porque esse autor,
advindo das fileiras do liberalismo econmico, percebeu que a teoria do mercado
autorregulvel, provido de mecanismos que o fariam funcionar automaticamente,
no passava de uma falcia. Pelo contrrio, o mercado, deixado por si mesmo,
geraria descompassos, concentrao de renda, desemprego e toda sorte de efeitos
que desequilibrariam o bem-estar social.
O receiturio keynesiano para gerar uma sociedade de pleno emprego,
portanto, passaria por estabelecer controles polticos centrais capazes de
compensar os desequilbrios naturais do mercado, qualificando o Estado para
realizar investimentos e obras pblicas que eliminassem ou mantivessem em
nveis baixos o desemprego involuntrio.
Para tanto, a comunidade poltica nacional deveria: a) implementar
medidas destinadas a redistribuir a renda no sentido de aumentar a propenso a
consumir, como forma de induzir o crescimento do capital (KEYNES, 1988, p.
245); b) reduzir as taxas de juros at o nvel em que, em relao curva da
eficincia marginal do capital, se realize o pleno emprego, o que significa
induzir, por via poltica, a eutansia do rentier (KEYNES, 1988, p. 247) e,
consequentemente, a eutansia do poder cumulativo de opresso do capitalista
em explorar o valor da escassez do capital3; c) socializar, via Estado, os
investimentos em infraestrutura, embora isso no implique a necessidade de
excluir ajustes e frmulas de toda a espcie que permitam ao Estado cooperar
com a iniciativa privada (KEYNES, 1988, p. 248); d) ampliar as funes de
governo, instituindo um controle central para manter o ajuste entre a propenso
a consumir e o estmulo para investir, ou, dito de outra forma, para administrar
a alocao de recursos em esferas econmicas estratgicas para o
desenvolvimento (KEYNES, 1988, p. 249). Com essas medidas, o Estado se
qualificaria a exercer o papel de empregador de ltima instncia, inaugurando
um novo paradigma de Estado e de sociedade, capaz de trazer em seu bojo uma
dimenso civilizatria cujo alcance no possvel avaliar antecipadamente
(PARREIRAS, 2008, p. 32).
Ora, identificada a ideologia constitucionalmente adotada, fica claro que o

Estado, adotando a forma de employer of last resort, deve investir pesadamente

na reproduo da fora de trabalho, porque a estratgia de emprego da mo de
obra a questo essencial para qualquer sociedade (GUIMARES, 2005, p. 73).
Todo ser humano busca se empregar em algum setor que lhe oferea
trabalho. Basicamente, existem quatro esferas (GUIMARES, 2005, p. 78-79)
de empregabilidade na sociedade: a) o trabalho formal, em atividades privadas
reconhecidas como legais pela sociedade; b) o trabalho pblico, em atividades
nos servios de Estado; c) o trabalho informal, em atividades privadas
reconhecidas como legais pela sociedade, mas exercidas de forma irregular ou
clandestina; d) o trabalho ilcito, exercido em atividades ilegais, proibidas pela
lei civil ou penal, a includa mesmo a mendicncia, como forma de trabalho
porque meio hbil para obteno de recursos necessrios para a reproduo social
do ser humano.
Todos os membros da sociedade buscam vender sua fora de trabalho em
troca de um salrio, que corresponde, amide, ao preo da sua reproduo social
(ponto de vista econmico) ou ao preo que a comunidade poltica nacional, em
certo momento histrico, mediante a correlao das foras sociais, define como
suficiente e necessrio para que todo cidado e sua famlia possa viver com
dignidade (ponto de vista poltico).
Na medida em que, no Brasil atual, o mercado interno composto por
um exrcito estrutural de reserva que no consegue ser absorvido pela iniciativa
privada, grandes parcelas da populao foram empurradas para os dois ltimos
setores de empregabilidade, ou seja, para a informalidade ou para a ilicitude.
Isso gera uma situao onde, de um lado, existe escassez de mo de obra
altamente qualificada, em setores modernizados da economia nacional e, de
outro, abundncia de mo de obra no qualificada que, no conseguindo se
empregar em nenhum dos dois primeiros setores recorre aos dois ltimos
(GUIMARES, 2005, p. 81).
O incremento da informalidade e da ilicitude enfraquece ainda mais o
Estado nacional, que fica privado de grande parte de sua receita tributria. A
seguridade social (previdncia pblica, sade e assistncia), fica desamparada de
grande parte de suas receitas constitucionais, fortalecendo o discurso neoliberal
de devoluo dessas atividades para a iniciativa privada, principalmente para os
fundos privados de penso.
Dessa forma, diagnosticado o problema, uma poltica de emprego no
Brasil deve ter como meta corrigir essas distores, enfraquecendo os setores
informais e ilcitos da economia e o capital portador de juros, na mesma medida

em que fortalea, em primeiro plano, a forma valor produtiva (D-M-D), o setor

privado formal e, em carter subsidirio e auxiliar, a empregabilidade no
aparelho do Estado, constituindo-se naquilo que Hyman P. Minsky e L.
Randall Wray (CONCEIO & RESENDE, 2007, p. 125-142), representantes
da mais moderna corrente ps-keynesiana, designam por employer of last resort,
ou seja, um empregador de ltima instncia.
No atual quadro de um regime mundial financeirizado, a nica forma de o
Brasil fortalecer o seu setor privado atravs da interveno consciente do seu
poder concentrado e organizado na economia, com amplos investimentos em
infraestrutura e inovao cientfica e tecnolgica, tudo isso comandado por um
planejamento econmico racional que esteja no topo da poltica econmica de
Estado, ao contrrio do que vem ocorrendo no perodo de hegemonia neoliberal,
que privilegia as metas de inflao e o equilbrio financeiro ao desenvolvimento
e o emprego.
O controle central de que falava Keynes, com o Estado na direo poltica
da alocao de recursos, de acordo com os anseios da comunidade expressados
em sua constituio, a melhor forma de se criar uma sociedade de pleno
emprego e, consequentemente, uma sociedade de bem-estar social, mantendo-se
a atual estrutura do Estado social criado pela Constituio de 1988.
O fortalecimento da iniciativa privada o fortalecimento dos mercados
internos brasileiros e isso s pode ocorrer atravs de aes coordenadas por um
plano racional de fortalecimento da empresa nacional ou de capital nacional,
tornando-a competitiva frente s empresas e ao capital internacional, o que no
se operar sem a proteo do Estado brasileiro como amide o fez o Estado
norte-americano com suas empresas e capitais nacionais.
A opo poltica pelo desenvolvimento da forma valor uma opo pelo
emprego formal em massa e continuidade da construo do projeto de um Brasil
que j foi traado pela Constituio de 1988. A submisso desse projeto poltico
ao capital portador de juros, forma valor financeirizada, a opo pela
migrao dos excedentes nacionais para os circuitos financeiros, onde a
empregabilidade mnima e altamente qualificada, gerando desemprego e
miserabilizao de grandes massas sociais.
Dessarte, a poltica de emprego para o Brasil se constitui num grande
tronco de onde derivam uma firme poltica de infraestrutura, uma poltica de
desenvolvimento, uma poltica industrial, uma poltica tecnolgica e uma
poltica comercial, todas elas voltadas para a realizao dos interesses nacionais
politicamente predispostos pela comunidade nacional.

A poltica de infraestrutura pressupe que o Estado brasileiro realize, ele

mesmo, as obras necessrias a predispor o territrio nacional com os
equipamentos pblicos necessrios ao livre desenvolvimento das foras
produtivas, trazendo bem-estar para a populao usuria (vias de rodagem,
saneamento ambiental, transporte coletivo, portos e aeroportos etc.).
A poltica de desenvolvimento ou acelerao do crescimento pressupe
que o Estado induza o fortalecimento das empresas e dos capitais nacionais,
fortalecendo o setor privado interno e induzindo uma maior ramificao do
consumo interno de massas.
A poltica industrial tem por base o fato de que o setor produtivo o
gerador da mais-valia, ou seja, da riqueza nacional, em contraposio aos setores
especulativos ou rentistas, que nada produzem para a sociedade brasileira; a
comunidade poltica deve definir como amide j definiu que a produo de
riquezas no Brasil, para alm do interesse privado, deve estar predisposta
construo de uma nao desenvolvida e socialmente justa.
A poltica tecnolgica dever estar intrinsecamente ligada poltica
industrial, invertendo-se a atual poltica de importao livre de tecnologia, por
uma poltica de estmulo produo interna de cincia e tecnologia, pela
iniciativa pblica e privada. A poltica comercial, que um instrumento da
poltica industrial e tecnolgica, deve favorecer a modernizao da produo e
no a do consumo (GUIMARES, 2005, p. 84).
Deve-se ter ateno para que se desenvolvam setores econmicos cuja
empregabilidade seja de grande capacitao tcnica porque geradores de
produtos de alto valor agregado e altos salrios atraindo e estimulando a
juventude s carreiras tecnolgicas, mas tambm setores econmicos cuja
empregabilidade seja de baixa exigncia de capacidade tcnica, visto que uma
das tarefas prementes do Estado brasileiro que o mercado de trabalho formal
absorva uma massa gigantesca de trabalhadores no qualificados, que mais
normalmente tendem, com o neoliberalismo, a se empregar na informalidade ou
em setores de trabalho ilcito. O desenvolvimento desses dois setores de
empregabilidade deve ocorrer paralelamente e nada tem de contraditrios, pelo
contrrio, sendo capazes de colaborar na resoluo de dois problemas da
sociedade brasileira: o desemprego e a falta de dinamismo do capitalismo
brasileiro.
Por outro lado, o fortalecimento do aparelho de Estado pode, no curto
prazo, servir como importante instrumento para o enfraquecimento dos mercados
de trabalho informais e ilcitos, como, por exemplo, atravs do fortalecimento

das Foras Armadas nacionais, aumentando-se os postos, o tempo do servio

militar obrigatrio e os seus soldos, oferecendo juventude (masculina e
feminina) oportunidades de emprego estatal que se contraponha ao trfico de
drogas, ao contrabando, prostituio, mendicncia e outras formas
indesejveis de empregabilidade (POCHMANN, 2008, p. 169).
Problema do dinamismo precrio do Modo Capitalista de Produo
brasileiro e poltica de inovao tecnolgica e consolidao da empresa
nacional. O Modo Capitalista de Produo, no Brasil, formou-se e
desenvolveu-se a partir da induo consciente do Estado nacional, ou seja, tendo
a esfera do poltico como elemento de dinamizao do processo.
Desde que o Estado nacional foi garroteado em suas funes polticas de
interveno econmica, mais ou menos com o fim da Ditadura Militar (19641985), em virtude dos problemas financeiros que adviram com a crise da dvida
externa, a economia nacional perdeu dinamismo porque perdeu a parceria do
Estado na promoo do desenvolvimento. O projeto neoliberal no foi capaz de
oferecer uma alternativa ao desenvolvimento, como se apregoava. A retirada do
Estado dos setores econmicos e sociais levou multiplicao do trabalho
informal e do trabalho ilcito.
Ora, o Modo Capitalista de Produo brasileiro condicionado pela
posio do Brasil na diviso internacional do trabalho como nao
subdesenvolvida e dependente. O sistema econmico internacional no
competitivo. Pelo contrrio, monopolstico. As empresas brasileiras se inserem
na economia mundial em posio de vulnerabilidade frente s megaempresas
multinacionais, principalmente de origem norte-americana: no h como tentar
equiparar os essencialmente desiguais, pois em nada uma pequena ou mdia
empresa brasileira se iguala s grandes corporaes internacionais perante o
mercado, que podem se valer de instrumentos como os trustes, o dumping, o
controle de mercados e mesmo o controle de governos.
A escassez de capitais determina o financiamento insuficiente da produo
e a financeirizao retira capitais do setor produtivo. Nessa situao de extrema
vulnerabilidade e desequilbrio, torna-se fundamental recuperar a capacidade de o
Estado brasileiro intervir nos processos econmicos, fortalecendo o papel das
empresas e dos capitais nacionais, garantindo proteo suficiente para que
possam concorrer interna e externamente, em p de relativa igualdade. Polticas
afirmativas da empresa brasileira de capital nacional frente s empresas
estrangeiras mostram-se como importantes medidas de fortalecimento do
desenvolvimento, de consolidao dos mercados internos e de expanso da

soberania nacional.
Por outro lado, setores como os de pesquisa cientfica e tecnolgica, que
envolvem altos custos de investimento e longos prazos de retorno, tornando a
sua realizao invivel pelas empresas nacionais, devem ser tomados pelo
Estado, via universidades pblicas, que devem ser direcionadas para a produo
de tecnologias que sejam do interesse do desenvolvimento e da defesa nacionais.
A prpria Constituio afirmou que a pesquisa cientfica bsica receber
tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso
das cincias ( 1 do artigo 218) e que a pesquisa tecnolgica voltar-se-
preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o
desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional ( 2 do artigo 218).
Dessarte, tambm as universidades pblicas devem estar a servio dos interesses
da nao, formando pessoal qualificado e dispondo de planos de carreira que
tornem atraente aos chamados crebros a permanncia no Brasil: O Estado
apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e
tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de
trabalho ( 3 do artigo 218).
O setor de inovao tecnolgica o mais dinmico do Modo Capitalista
de Produo, e tem interesse estratgico para o fortalecimento das empresas e
capitais nacionais, bem como para a gerao de empregos e postos de pesquisa.
A inovao a caracterstica dinmica de uma economia porque o elemento
que impulsiona o desenvolvimento das foras produtivas. O capitalismo
brasileiro no consegue atingir o nvel de um capitalismo como o norteamericano e o japons, altamente inovadores, que acabam, por isso mesmo,
impondo ao consumo internacional os seus produtos e padres de vida. Os
produtos tecnolgicos tem a virtude de possurem grande valor agregado, ao
contrrio dos produtos primrios (agrcolas) e dos produtos manufaturados de
consumo simples, o que capaz de quebrar velhos automatismos da economia
brasileira, dependente da importao livre de tecnologia.
O projeto de construo de um Brasil High Tec impe que o Estado
brasileiro invista pesadamente na produo interna de tecnologia e no em sua
simples importao (que no deve ser descartada em alguns casos especficos),
passando a economia nacional a ser ela mesma inovadora e no simplesmente
modernizada, ou seja, importadora de inovaes. Alm das universidades
brasileiras, as Foras Armadas podem se tornar grandes centros de pesquisa e
desenvolvimento tecnolgico de defesa. Nas naes altamente desenvolvidas, a
maior parte das tecnologias de uso civil foi desenvolvida na esfera militar,
principalmente com o advento das exploraes do espao sideral.

Problema da fragmentao dos mercados internos e correspondente

poltica de fortalecimento do sistema econmico nacional. A poltica de
emprego e a poltica de inovao tecnolgica precisam ser acompanhadas de uma
poltica de integrao e fortalecimento do mercado interno brasileiro. A
financeirizao exerceu um poder centrpeto e fragmentador nos mercados
internos nacionais, ao fortalecer o papel primrio-exportador da economia
brasileira.
O comrcio exterior importante para gerar divisas para o Brasil, mas
no pode ser concebido como o principal ator do processo de gerao de riquezas
internas. O desenvolvimento das foras produtivas internas deve pressupor um
mercado interno de consumo fortalecido, que consiga absorver boa parte da
produo nacional de baixo (produtos bsicos de primeira necessidade,
principalmente alimentos, vesturio, materiais de construo), e de alto valor
agregado, o que pressupe a retomada do projeto de construo de uma
sociedade de pleno emprego, a partir do projeto poltico de desenvolvimento
nacional.
O fortalecimento do mercado interno brasileiro pressupe que o Estado
realize o poder-ser expresso no artigo 219 da Constituio da Repblica: o
mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a
viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da
populao e a soberania tecnolgica do Pas. Pleno emprego, elevao dos
padres de consumo internos e priorizao do comrcio interno inter-regional
so medidas que se somam a uma atitude enrgica de represso ao capital
portador de juros, que subtrai excedentes dos setores produtivos nacionais,
geradores de riqueza, para os setores especulativos, de livre circulao mundial.
O receiturio keynesiano, acima apontado, fornece importantes elementos, no
s da gerao de uma sociedade de pleno emprego, mas tambm do
fortalecimento dos mercados internos nacionais4.
A globalizao no deve ser confundida com o neoliberalismo. A
primeira um processo irreversvel e desejvel de aproximao de mercados,
culturas, lnguas, e outros importantes aspectos da comunidade internacional
que no precisa, necessariamente, ser conduzida por uma ideologia
abstencionista, fundada na financeirizao da forma valor, nem pelo
hegemonismo de uma cultura nica. O internacionalismo uma perspectiva
progressista de mundo, porque rompe as barreiras e tira os homens e as
comunidades de seus anteriores isolamentos.
No h mais espao para economias autrquicas ou fechadas. Ocorre que,

sem um amplo esforo de desenvolvimento interno das foras produtivas, das

empresas e capitais nacionais, uma nao e seus agentes econmicos no tm
condies concretas de concorrer perante um mercado mundial marcado pelo
monoplio e pela escassez de capitais produtivos. Desenvolver-se para dentro
para poder se desenvolver para fora uma ttica concreta de projeo da
economia brasileira num mundo globalizado, que possa efetivar os direitos
fundamentais de seus cidados.

5. Concluso
H muito vem se discutindo a superao da velha dualidade entre o
pblico e o privado, e o direito ao desenvolvimento parece ter colocado novas
perspectivas para essa superao. Desde o advento da Declarao sobre o Direito
ao Desenvolvimento das Naes Unidas de 1986, e da Constituio brasileira de
1988, compreendeu-se claramente que direitos fundamentais no podem ser
efetivados sem que o Estado se constitua num aparelho verdadeiramente dirigido
realizao de uma poltica econmica desenvolvimentista e humanista.
A Constituio de 1988 programou essa perspectiva ao projetar um
avanado projeto de desenvolvimento nacional, direcionado construo de uma
sociedade livre, justa e solidria, com erradicao da misria, das desigualdades
sociais e regionais e promoo do bem de todos acima de quaisquer diferenas
de credo, cor, raa, gnero ou orientao poltico-ideolgica. Esse projeto
identificou problemas estruturais da sociedade brasileira, e projetou (dever-ser) as
metas a serem cumpridas para a superao desses problemas, estruturando,
ainda, o sujeito capaz de realizar essas mudanas.
A realizao de um desenvolvimento politicamente orientado, portanto,
tem o condo de resolver problemas estruturais da sociedade brasileira, que
possibilitam a construo de um regime de bem-estar, fundado sobre um forte
aparato previdencirio, que no um fim em si mesmo, mas o meio adequado
promoo da efetividade dos direitos fundamentais de todos os cidados. Sem a
realizao do desenvolvimento (direito humano de 3 gerao), no ser possvel
implementar o aparato de direitos sociais previsto na Constituio (direitos
humanos de 2 gerao), tornando inefetivos os direitos humanos de primeira
gerao, os direitos de personalidade, enfim, os direitos fundamentais de todos
os cidados.

6. Referncias bibliogrficas
BERCOVICI, Gilberto. Constituio econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da
Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005.
CASTRO, Matheus Felipe de. Capitalista coletivo ideal: o Estado e o projeto de desenvolvimento
nacional na Constituio de 1988. 643f. Tese (Doutorado em Direito) Centro de
Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
CONCEIO, Daniel; RESENDE, Felipe; MULLER, Flavia. Entrevista com L. Randall Wray.
Oikos: revista de economia heterodoxa, Rio de Janeiro, n. 8, pp. 125-142, 2007.
FEREJOHN, John; PASQUINO, Pasquale. A teoria da escolha racional na cincia poltica:
conceitos de racionalidade em teoria poltica. Revista brasileira de cincias sociais,
So Paulo, v. 16, n. 45, pp. 05-24, 2001.
GUIMARES, Samuel Pinheiro. Desafios brasileiros na era dos gigantes. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2005.
KEYNES, John May nard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. So Paulo: Nova
Cultural, 1988.
PARREIRAS, Luiz Eduardo. Recuperando o sonho do pleno emprego. Le Monde Diplomatique
Brasil, So Paulo, n. 15, p. 32, outubro de 2008.
POCHMANN, Marcio. O emprego no desenvolvimento da nao. So Paulo: Boitempo, 2008.
SAES, Dcio. A formao do Estado burgus no Brasil (1888-1891). 2. ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1990.
SEN, Amarty a. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2010.
; KLIKSBERG, Bernardo. As pessoas em primeiro lugar: a tica do desenvolvimento e os
problemas do mundo globalizado. So Paulo: Companhia das Letras, 2010.

Notas
1 A teoria da escolha racional passou da economia para a cincia poltica, a partir dos trabalhos
de Anthony Downs, James Buchanan, Gordon Tullock, George Stigler e Mancur Olson. A viso
de mundo construda por esses autores fundada na lgica do lucro, onde se deve alcanar o
mximo de excedentes com o mnimo de custos. Dessa forma, tambm as relaes sociais
seriam marcadas pela lgica da maximizao da riqueza. Passada essa teoria para a cincia

poltica, principalmente estadunidense, a democracia principalmente no seu formato eleitoral

passou a ser concebida como um grande mercado, onde os eleitores escolhem seus
representantes como escolhem um produto a ser comprado por um preo. Na verdade, a
racionalidade econmica nada tem de racional. Antes, pressupe a transposio da lgica de
regularidade do reino natural para o reino histrico do humano, gerando graves distores de
natureza poltica e ideolgica. Sobre esse assunto, consulte FEREJOHN & PASQUINO, 2001, p.
05-24.
2 O tema foi analisado em CASTRO, 2009, e BERCOVICI, 2005.
3 Se as finanas do Estado brasileiro se caracterizam por uma histrica escassez de capitais
internos que deem origem receita tributria, inconcebvel que o Estado brasileiro pratique
elevadas taxas de juros, que contribuem ainda mais para a escassez de capital. como se o
Estado praticasse uma poltica deliberada de autodestruio: um suicdio poltico.
4 KEYNES, John May nard. A teoria geral do emprego, do juro e da moeda. Op. cit., p. 250.

20. Iseno Fiscal como Forma de Estmulo

Contratao de Trabalhador com Deficincia
Direito tributrio como forma de ao afirmativa
PAULO CALIENDO
Graduado em Direito pela UFRGS, Mestre em Direito dos Negcios e da Integrao
tambm pela Faculdade de Direito da UFRGS. Doutor em Direito Tributrio junto
PUC/SP, tendo como tema de Tese de Doutorado o estudo dos Estabelecimentos
Permanentes em Direito Internacional Tributrio. Professor do Mestrado e Doutorado
da PUC/RS, na Disciplina de Direito Tributrio, e de diversos cursos de Ps-Graduao
no pas. Realizou Estgio de Doutoramento na Universidade de Munique (LudwigMaximilians Univesitt) no Instituto de Pesquisas em Direito Europeu e Internacional
tributrio (Forschunsstelle fr Europisches und Internationales Steuerrecht). autor
de diversos artigos e do livro Estabelecimentos Permanentes em Direito Tributrio
Internacional, RT, 2005; Direito Tributrio e Anlise Econmica do Direito, So
Paulo: Elsevier, 2009 e Direito Tributrio: trs modos de pensar a tributao, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2009. E-mail: p.caliendo@terra.com.br

MICHELLE DIAS BUBLITZ

Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direito na Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS , bolsista CAPES. Especialista em Direito e
Processo do Trabalho pela Faculdade IDC Instituto de Desenvolvimento Cultural
(2009). Graduada pela Universidade Luterana do Brasil ULBRA , campus Canoas/RS
(2008). Integrante qualificada como Pesquisadora do Grupo de Estudos e Pesquisas
(CNPq) intitulado Novas Tecnologias e Relaes de Trabalho, sob a coordenao da
Dra. Profa. Denise Pires Fincato, sediado na Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul PUCRS. Integrante qualificada como Estudante do Grupo de Estudos
e Pesquisas em Direitos Fundamentais (CNPq) sob a coordenao do Prof. Dr. Ingo
W olfgang Sarlet e do Prof. Dr. Carlos Alberto Molinaro PUCRS. E-mail:
michellebublitz@gmail.com

Sumr i o: Introduo; 1. Pessoa com deficincia; 2.

Igualdade, desenvolvimento e ao afirmativa; 3. Direito

Tributrio como instrumento da poltica de ao afirmativa;

Concluso; Referncias bibliogrficas.

Introduo
Neste artigo, portanto, pretende-se analisar, em linhas gerais, a utilizao
do Direito Tributrio como instrumento da poltica de promoo de direitos
fundamentais, por meio do uso de aes afirmativas, e, por consequncia, de
incluso social das pessoas com deficincia.
Incluir quer dizer inserir, fazer parte. Assim, a incluso social das pessoas
com deficincia significa torn-las participantes da vida social, econmica e
poltica. No intuito de tornar efetiva essa incluso, utiliza-se de polticas de ao
afirmativa, as quais permitem uma postura ativa por parte do Estado e da
iniciativa privada no combate discriminao e s desigualdades existentes,
colaborando para incluso social de todos.
Pretende-se avaliar de que maneira o tributo pode servir como
instrumento de incluso social, atravs da utilizao da finalidade extrafiscal da
norma tributria. Como cedio, diversamente da imposio tradicional
(tributao fiscal), que visa exclusivamente arrecadao de recursos financeiros
(fiscais) para promover o custeio dos servios pblicos, a denominada tributao
extrafiscal aquela orientada para fins outros que no a captao de recursos para
o errio. Dessa forma, insere-se como objetivos da extrafiscalidade: a
redistribuio da renda e da terra, a defesa da economia nacional, a orientao
dos investimentos para setores produtivos ou mais adequados ao interesse
pblico, a promoo do desenvolvimento regional ou setorial e, sobretudo,
como mecanismo de implementao de polticas pblicas.
Dentro dessa perspectiva, observa-se que a implementao de polticas
pblicas por intermdio do tributo, sobretudo em face da sua finalidade
extrafiscal, tem a propriedade de corrigir externalidades positivas e negativas.
Nesse sentido, a tributao, como mecanismo de implementao de polticas
pblicas, pode ter como propsito, por exemplo, incentivar a gerao de
empregos ou ser utilizada como instrumento para viabilizar o ingresso de
estudantes carentes ao ensino superior.

1. Pessoa com deficincia

Para que as palavras tenham um significado, ou seja, para que cada
palavra represente um conceito, necessrio se faz observar o contexto histrico,
poltico, econmico e social do tempo1 em que ela est sendo analisada.
No intuito de que seja cumprida a funo social da linguagem no
processo de comunicao, importante destacar que se tem observado a adoo de
alguns eufemismos2 para qualificar a pessoa com deficincia, uma vez que se
tenta justificar por meio destes a libertao de certos estigmas histricos3 e,
assim, promover a valorizao da pessoa humana.
Encontrar a terminologia mais adequada para designar um grupo de
pessoas de fundamental importncia para sua proteo jurdica, pois tambm
pela linguagem se revela ou se oculta o respeito ou a discriminao.
O conceito de deficincia vinculado pessoa humana pode ser visualizado
na perspectiva doutrinria e legislativa constitucional, infraconstitucional,
internacional e comunitria, a partir do reconhecimento dos direitos humanos
pautados nos princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Traando-se, portanto, uma linha cronolgica, inicialmente traz-se baila
o conceito elaborado pela Declarao dos Direitos das Pessoas Deficientes,
aprovado pela Organizao das Naes Unidas ONU ao final de 1975, a qual
define, em seu item 1, que o termo pessoas deficientes refere-se a qualquer
pessoa incapaz de assegurar por si mesma, total ou parcialmente, as necessidades
de uma vida individual ou social normal, em decorrncia de uma deficincia,
congnita ou no, em suas capacidades fsicas ou mentais4.
Por sua vez, a Organizao Mundial da Sade OMS , em meados da
dcada de 80, definiu o conceito de deficincia como sendo qualquer perda ou
anormalidade de estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica ou anatmica5,
ressaltando que tais restries no lhes retiram o valor como pessoa humana, o
poder de decidir sobre suas vidas e de tomarem decises 6.
Seguindo a linha de raciocnio, no mbito da Organizao Internacional
do Trabalho, o primeiro documento que tratou da conceituao de deficincia foi
a Recomendao n 99, de 25 de junho de 1955, tendo o conceito se repetido na
Recomendao n 168, de 20 de junho de 1983, e aprimorado na Conveno n
159, de 20 de junho de 1983, que trata da reabilitao profissional e emprego
das pessoas com deficincia, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto

Legislativo n 51, de 28 de agosto de 1989, e promulgada pelo Brasil atravs do

Decreto n 129, de 18 de maio de 1991, conceituando deficincia da seguinte
forma:
Artigo 1. [...]
1. Para efeito desta Conveno, entende-se por pessoa deficiente todas as pessoas
cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no
mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficincia de carter fsico ou
mental devidamente comprovada. 7

Passo seguinte, a Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, regulamentada

pelo Decreto n 914, de 06 de setembro de 1993, atualmente revogado pelo
Decreto n 3.298, 20 de dezembro de 1999, que instituiu a poltica nacional para
a integrao da pessoa com deficincia, no artigo 3 deste ltimo, conceitua e
distingue deficincia, deficincia permanente e incapacidade.
Art. 3. Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I deficincia toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica,
fisiolgica ou anatmica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro
do padro considerado normal para o ser humano; [...] 8

No mesmo sentido, transcreve-se o conceito de deficincia apresentado

pelo pargrafo 2 do artigo 20 da Lei n. 8.742/93, conhecida como Lei Orgnica
da Assistncia Social, in verbis:
2 Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia
aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou
sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais
pessoas. (Redao dada pela Lei n 12.470, de 2011) 9

Importante destacar que a expresso pessoa com deficincia tornou-se de

uniforme uso a partir do conceito proposto pela Conveno sobre os Direitos da
Pessoa com Deficincia, aprovada pela Organizao das Naes Unidas ONU
ao final de 2006 e ratificada pelo Brasil, em conjunto com seu respectivo
Protocolo Facultativo, em 09 de julho de 2008, pelo Decreto Legislativo n
186/2008, uma vez que, em tempos passados, se utilizavam as terminologias
pessoa portadora de deficincia ou pessoa com necessidades especiais para
designar tal grupo. Ocorre que a expresso pessoa portadora de deficincia, ao
mesmo tempo em que enfatiza inicialmente a pessoa humana, sublinha como

caracterstica que tal porta (carrega, possui) uma deficincia10, ou seja, poder-seia aqui exemplificar que a pessoa, caso fosse de seu interesse, optaria por sair de
casa e deixar l a deficincia auditiva, como se objeto fosse. Em contrapartida,
com relao expresso pessoas com necessidades especiais destaca-se que se
poderia dizer que, quase de modo leviano, se estaria mascarando o assunto, ou
seja, as gestantes, os idosos, por exemplo, possuem necessidades especiais, mas
no as portam, como quer dizer a expresso anteriormente analisada, uma vez
que no so objetos e no definem o contedo distintivo de cada indivduo. 11
Por oportuno, refere-se, a ttulo exemplificativo, que a Constituio
Federal de 1988 utilizava a expresso pessoa portadora de deficincia,
atualizando sua forma de tratamento conferido ao grupo social quando do
advento e ratificao da Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia,
momento em que se passou a utilizar a expresso pessoa com deficincia.
Assim sendo, vale esclarecer que o presente artigo utilizar a expresso
pessoa com deficincia ressalvadas as expresses legais que no cabe
modificao; uma vez que se entende melhor adequados os motivos expostos
pelo prembulo da Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia, no
sentido de que a deficincia um conceito em evoluo que resulta da inteirao
com as barreiras devidas s atitudes e ao ambiente, lastreado pela dimenso
social de sustentabilidade.
Transcreve-se, por sua importncia, o artigo 1 do referido texto
internacional, o qual define e conceitua pessoa com deficincia como sendo:
[...] aquelas que tm impedimentos de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais,
em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na
sociedade com as demais pessoas. 12

Esclarece-se que o conceito adotado pela Conveno sobre os Direitos das

Pessoas com Deficincia foi baseado no item e do seu prembulo, que reconhece:
[...] que a deficincia um conceito em evoluo e que a deficincia resulta
da interao entre pessoas com deficincia e as barreiras atitudinais e
ambientais que impedem sua plena e efetiva participao na sociedade em
igualdade de oportunidades com as demais pessoas. 13
Com o intuito de sistematizar e promover o conceito de pessoa com
deficincia luz do que diz a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, o Senador Paulo Paim apresentou o Projeto de Lei n 6, de 2003,
cuja ementa institui o Estatuto da Pessoa com Deficincia, aprovado por
unanimidade no Senado, mas engavetado na Cmara PL n 7.699/2006. J se

fala que, tal demora na aprovao, poder comprometer o xito do Plano

Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia Viver Sem Limites, lanado
pelo governo federal em novembro de 2011. 14
Assim sendo, promove-se o fechamento do captulo afirmando que a
discusso acerca da nomenclatura utilizada e do conceito de pessoa com
deficincia modificou-se para uma viso social, enfatizando a necessidade de os
fundamentos e garantias constitucionais estarem disposio de toda a
diversidade humana, em igualdade, sem excluso de qualquer grupo por
qualquer motivo, em especial pelo fato de que deficincia no necessariamente
incapacidade para a vida e para o trabalho.

2. Igualdade, desenvolvimento e ao afirmativa

O direito igualdade aquele que mais tem subido no ranking de
importncia ao pleno desenvolvimento individual e social, no s pelo fato de
que por meio dele que a pessoa humana se torna-se reconhecida em sua
individualidade, mas, tambm, por tornar-se respeitvel perante a sociedade e,
principalmente, como cidado possuidor de direitos e obrigaes.
A igualdade um valor que s pode ser estabelecido mediante a
comparao entre duas ou mais situaes e pessoas. A igualdade , portanto,
uma relao entre dois termos. Norberto Bobbio15 afirma que ao se falar de
igualdade necessrio se faz responder a duas perguntas: uma, igualdade entre
quem? e duas, igualdade com relao a que coisas?
Nessa linha de raciocnio, pode-se afirmar que o sistema constitucional de
proteo pessoa com deficincia comea pelo princpio da igualdade, o qual
vem insculpido no caput do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, ou seja,
frente de todos os direitos e garantias fundamentais, orientando a interpretao
a ser conferida aos direitos e deveres individuais e coletivos. 16
preciso entender, portanto, a extenso jurdica do princpio da
igualdade, vale dizer, a interpretao que se faz deve ir muito alm do que a
literal, uma vez que o prprio princpio da igualdade atribui um tratamento no
uniforme s situaes e pessoas. Para Aristteles, a igualdade consistia em tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas
diferenas. O pensamento do jusfilsofo no quis disseminar o preconceito entre
as diferenas, mas considerar que as diferenas existem e devem ser tratadas

como tais, com a finalidade de integrar a sociedade.

Esta definio de igualdade decorre de discurso escrito por Rui Barbosa
para paraninfar os formandos da turma de 1920 da Faculdade de Direito do Largo
de So Francisco, em So Paulo. Intitulado Orao aos Moos, onde se l:
A regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na
medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada
desigualdade natural, que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais so desvarios
da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais
com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real.17

De fato, o princpio da igualdade nada mais faz do que desigualar em

busca da igualdade, diante da necessidade de conferir proteo especial aos
direitos de certas pessoas ou grupos. Por oportuno, destaca-se que a doutrina
trata do princpio da igualdade juntamente com o princpio da no
discriminao, tendo em vista o natural liame que possuem.
Nesse contexto que surgem as aes afirmativas, medidas que,
promovendo a igualdade, so perfeitamente compatveis com os objetivos da
Repblica brasileira, traados no artigo 3 da Constituio Federal de 1988,
quais sejam, construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Tambm designadas como discriminao positiva, referidas polticas
pblicas so tentativas de concretizao da igualdade, na medida em que
proporcionam um tratamento prioritrio ou preferencial com vistas incluso
social de determinados grupos socialmente fragilizados ou vulnerveis.
Nas palavras esclarecedoras de Flvia Piovesan:
Vale dizer, para garantir e assegurar a igualdade no basta apenas proibir a
discriminao, mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias
promocionais capazes de estimular a insero e incluso desses grupos socialmente
vulnerveis nos espaos sociais. [...] O que se percebe que a proibio da excluso,
em si mesma, no resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente proibir a
discriminao, quando o que se pretende garantir a igualdade de fato, com a efetiva
incluso social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padro de violncia e
discriminao. Nesse sentido, como poderoso instrumento de incluso social, situam-se
as aes afirmativas. 18

O socilogo portugus Boaventura de Sousa Santos argumenta que a

regulao social da modernidade constituda pelos sistemas da desigualdade e

da excluso/segregao, sendo o primeiro um fenmeno socioeconmico
produzido pela relao capital/trabalho, e o segundo, um fenmeno cultural e
social, um fenmeno de civilizao, tratando-se de um processo histrico atravs
do qual uma cultura cria o interdito e o rejeita. 19
Essa distino pode ser utilizada para se defender que so objetivos da
ao afirmativa, simultaneamente, combater a desigualdade socioeconmica por
polticas redistributivas de recursos, e combater a discriminao que proporciona
a excluso social de indivduos pertencentes a grupos vulnerveis.
Com base nas lies acima expostas, pode-se dizer que possvel o uso
do Direito Tributrio, em especial da funo extrafiscal dos tributos, como
instrumento de polticas pblicas, momento em que, por meio da concesso de
benefcios fiscais, estimula-se a adoo de aes afirmativas pela iniciativa
privada, como, por exemplo, com relao educao e direito ao trabalho.

3. Direito Tributrio como instrumento da poltica de ao afirmativa

O Direito Tributrio, por intermdio da funo extrafiscal dos tributos,
til no desiderato de promoo de aes afirmativas, atravs da utilizao de
uma sano premial, ou seja, da concesso de incentivos fiscais aos
contribuintes que facultativamente adiram poltica proposta.
Trata-se da chamada funo promocional do direito, entendida a ao que
o direito desenvolve pelo instrumento das sanes positivas, isto , por
mecanismos genericamente compreendidos pelo nome de incentivos, os quais
visam no a impedir atos socialmente indesejveis, fim precpuo das penas,
multas, indenizaes, reparaes, restituies, ressarcimentos, etc., mas, sim, a
promover a realizao de atos socialmente desejveis. Essa funo no nova.
Mas nova a extenso que ela teve a continua a ter no Estado contemporneo.
Os direitos fundamentais possuem fundamentalidade normativaaxiolgica, ou seja, eles governam a Constituio. Sua centralidade tanto
formal, quanto material. Do ponto de vista formal, so as normas mais
importantes do sistema, delas derivam os fundamentos de validade de todas as
demais normas derivadas, que as devem observar sob pena de
inconstitucionalidade. De outra parte, possuem centralidade material porque
todas as normas devem incorporar em seu ncleo de significao o cdigo

gentico bsico de proteo aos direitos fundamentais. Todas as normas, das

mais elevadas e abstratas s mais concretas e inferiores, devem trazer as
significaes decorrentes da proteo aos direitos fundamentais. Tal como cada
clula transporta o DNA bsico da identidade de um indivduo, cada norma traz
o algoritmo bsico da proteo dignidade da pessoa humana, como marca da
individualidade do Estado Democrtico e Social de Direito.
Os direitos fundamentais possuem custos porque sua proteo ou
promoo por aes ou abstenes do Estado e da sociedade implicam em
recursos materiais e humanos finitos. Assim, a proteo da liberdade de crena
exige a manuteno de uma ordem democrtica com instituies, juzes,
promotores, advogados, servidores, etc. Todos estes iro exigir recursos para a
sua manuteno. Somente quando a dada sociedade possui excedente para
manter uma classe de pessoas especializadas na proteo da esfera pblica que
existe a possibilidade de vicejarem os direitos fundamentais. Contudo, no
podemos concordar que somente a partir de determinado estgio econmico e
social que os direitos fundamentais devem ser preservados. Este argumento
tem sido utilizado pelas mais sangrentas ditaduras para esclarecer a excluso
social de um regime de proteo de direitos. Est provado, conforme Amartya
Sen20, que a democracia e a proteo dos direitos fundamentais possuem um
valor para o desenvolvimento, aos estabelecer parmetros institucionais
relevantes para o crescimento de um pas. O grau de proteo dever respeitar,
entretanto, os limites da reserva do possvel.
Por ltimo, podemos afirmar que os direitos fundamentais podem colidir
entre si, visto que a ordem constitucional se fundamenta no postulado da
pluralidade de valores. Assim, podem existir choques entre valores distintos que
devem ser harmonizados com coerncia mediante procedimentos de ponderao
entre valores de pesos diferentes. A ordem constitucional deve prever a resoluo
justa e leal do conflito entre direitos fundamentais, de modo a reduzir os efeitos
de seu choque e preservar a dignidade dos valores envolvidos. Caso contrrio,
estaramos negando a aceitao da pluralidade de valores e propugnando a
prevalncia de determinados valores e a supresso de outros, o que conduziria a
uma contradio no sistema.
A concesso de incentivos fiscais em benefcio de indivduos pertencentes
a grupos vulnerveis ou mesmo para empresas que promovam voluntariamente a
incluso social desses indivduos uma forma subutilizada de medida de ao
afirmativa, embora com grande potencialidade de eficcia.
Ao lado da tributao com finalidade fiscal, que aquela que se limita a

retirar do patrimnio dos particulares recursos pecunirios para a satisfao de

necessidades pblicas, h a finalidade extrafiscal das normas tributrias, que
voltada a outros fins que no a captao de recursos para o errio, mas sim,
ordenao de relaes sociais e econmicas em consonncia com valores
constitucionalmente consagrados, como a proteo da dignidade da pessoa
humana, o valor social do trabalho, a erradicao da pobreza e da marginalizao
e a reduo das desigualdades sociais.
Nessa diretriz, o Direito Tributrio passou a ser utilizado para a
promoo de polticas pblicas para alcance do ideal de justia social, a exemplo
das aes afirmativas. Trata-se de uma interveno estatal por normas que
induzem o comportamento dos particulares. Nessa espcie de normas, a sano
punitiva substituda por um prmio, um estmulo iniciativa privada para
adoo da poltica de ao afirmativa em contrapartida concesso de incentivos
fiscais.
Nesse sentido, a tributao, como mecanismo de implementao de
polticas pblicas, pode ter como propsito, por exemplo, incentivar a gerao
de empregos ou ser utilizada como instrumento para viabilizar o ingresso de
estudantes carentes ao ensino superior.
A preocupao com os direitos fundamentais fica clara no pensamento de
Klaus Tipke 21, que entende que:
[...] quanto mais alta, entretanto, for a necessidade financeira do Estado, que deva ser
suportada pelos seus cidados, tanto mais justa precisa ser a distribuio das cargas
tributrias, tanto mais precisamente deve ser manejada a generalidade e igualdade da
imposio. Quem tem de pagar muitos tributos no espera nem participar do pagamento
dos tributos de outros.

Assim para o autor trata-se de um crculo fundamental: o financiamento

dos direitos fundamentais requer recursos; por sua vez, a busca de recursos devese fundamentar nos direitos fundamentais do contribuinte. O pensamente tem
tamanha
relevncia que gostaramos de intitul-lo de postulado da
fundamentao recproca: o financiamento e a realizao dos direitos
fundamentais devem ocorrer do modo mais coerente e sistemtico possvel.
O autor consolida sua compreenso da existncia de uma diretriz para que
a tributao mantenha a menor carga fiscal possvel, de tal modo que: o
esforo assim legitimado, de manter a menor possvel a carga tributria, torna
necessrias medidas preventivas do legislador 22.
Expressiva a passagem na qual Tipke 23 ressalta os caracteres bsicos

da tributao em um Estado Democrtico de Direito, ao afirmar que:

[...] as relaes entre Direito Tributrio e Direito Social impulsionam-se em primeiro
lugar a um nvel constitucional: na medida em que o Estado Social em razo da
Constituio tem de garantir o assim chamado mnimo existencial material sciocultural, influem is critrios jurdico-sociais sobre o Direito Tributrio: o Estado no
pode retirar algo do cidado, que ele lhe deve dar, quando lhe falta.

Como se pode notar, o autor avana em suas posies ao afirmar o

Direito Tributrio como matria constitucional, e no meramente como relao
obrigacional ou de poder entre fisco e contribuinte. A tributao, ou seja, o
financiamento dos direitos fundamentais, est no ncleo bsico que constitui o
acordo poltico nacional e que orienta a realizao de uma sociedade
democrtica. No se trata de mera relao financeira ou de exerccio do poder
soberano, o modo essencial de concretizao dos direitos fundamentais.
O Direito Tributrio, com sua funo extrafiscal, j vem sendo utilizado
no direito positivo de diversos pases como instrumento de promoo de
polticas de ao afirmativa. Jos Pastore24 informa que, ao lado do sistema de
reserva de vagas para pessoas com deficincia, tanto em mbito privado como
pblico, por meio da chamada Lei de Cotas, se estabeleceu em diversos pases,
a exemplo de Alemanha, Espanha e Argentina, um sistema conhecido como
cota-contribuio, que estabelece a obrigatoriedade, para os empregadores que
no conseguirem, por motivos justificados, preencher as vagas destinadas aos
trabalhadores com deficincia, de pagar um valor pecunirio a ttulo de
contribuio para um fundo pblico destinado reabilitao profissional desse
grupo social.
Vale citar: a lei alem estabelece para as empresas com mais de 16
(dezesseis) empregados uma cota de 6% (seis por cento) de trabalhadores com
deficincia, incentivando uma contribuio empresarial para um fundo de
formao profissional de pessoas com deficincia. No mesmo sentido, a lei
espanhola assegura o percentual mnimo de 2% (dois por cento) para as
empresas com mais de 50 trabalhadores fixos, concedendo uma gama de
incentivos fiscais, como a reduo de 50% (cinquenta por cento) das cotas
patronais da seguridade social. A lei argentina, por sua vez, proporciona a
reduo de 50% (cinquenta por cento) das contribuies previdencirias dos
empregadores que contratam pessoas com deficincia. 25
No Brasil, ainda pouco se fala em concesso de benefcios fiscais como
instrumento de aes afirmativas. Mais precisamente, os exemplos conhecidos
circundam a esfera pessoal da pessoa com deficincia, e no a esfera empresarial

daquele que contrata tal indivduo. Cita-se, a ttulo de curiosidade, como

exemplo: a iseno de Imposto sobre Produtos Industrializados IPI na
aquisio de automveis de passageiros de fabricao nacional por pessoas com
deficincia fsica, visual, mental severa ou profunda, ou autistas (artigo 1,
inciso IV, da Lei n 8.989/95); e a iseno de Imposto sobre Operaes
Financeiras IOF nas operaes de financiamento para aquisio de veculos
por pessoas com deficincia (artigo 72, inciso IV, da Lei n 8.383/91).
Defende-se, aqui, a ideia de que tais medidas afirmativas pudessem ser
expandidas na legislao tributria federal, a exemplo da legislao do imposto
de renda e proventos de qualquer natureza, permitindo o abatimento de verbas
gastas em determinados investimentos, tidos como de interesse social ou
econmico. Ilustra-se com a seguinte situao: deduo de percentual da base de
clculo do IR para aquelas empresas que empregassem pessoas com deficincia
ou que melhorassem as condies de desenvolvimento desse grupo social,
contribuindo para uma maior incluso social. Cita-se como exemplo, na rea da
educao, o Programa Universidade para Todos ProUni , institucionalizado
pela Lei n 11.096, de 13 de janeiro de 2005, que destinado concesso de
bolsas de estudo integrais e parciais para cursos de graduao e sequenciais de
formao especfica, em instituies privadas de ensino superior, com ou sem
fins lucrativos, a estudantes que tenham cursado o ensino mdio completo na
rede pblica de ensino ou em instituies privadas com bolsa integral; aos
estudantes com deficincia; e aos professores da rede pblica de ensino, para
determinados cursos destinados formao do magistrio da educao bsica.
Nos termos do artigo 8 da supracitada lei, as instituies de ensino que
aderirem ao ProUni ficam isentas de uma srie de tributos federais, dentre eles: o
Imposto de Renda de Pessoa Jurdica, a Contribuio Social sobre o Lucro
Lquido CSLL , a Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social
COFINS e contribuio para o PIS.
No que tange s tcnicas de implementao das aes afirmativas, a
doutrina indica que podem ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo
do estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os benefcios fiscais
como instrumento de motivao do setor privado. Nesse sentido, Joaquim B.
Barbosa Gomes destaca:
De crucial importncia o uso do poder fiscal, no como mecanismo de aprofundamento
da excluso, como da nossa tradio, mas como instrumento de dissuaso da
discriminao e de emulao de comportamentos (pblicos e privados) voltados
erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico. 26

Considerando que o Direito Tributrio sofre os influxos do Direito

Constitucional, inconteste a possibilidade de se falar em discriminaes
positivas em matria tributria.
Outro aspecto importante est na vinculao do Direito Tributrio ao
financiamento dos direitos sociais ou dos direitos fundamentais prestacionais
(segunda dimenso), ou seja, os tributos no servem to somente para o
financiamento do Estado, eles devem realizar o financiamento dos direitos
fundamentais. Desse modo, restringir a funo da tributao to somente ao
financiamento das despesas estatais reduzir absurdamente o escopo dos
tributos. Seria como afirmar que o Estado tem por objetivo a realizao dos
interesses dos integrantes da prpria administrao estatal.
Tipke 27 categoricamente ir afirmar este entendimento ao lecionar que:
O parentesco essencial bsico entre Direito Social e Direito Tributrio fundamentado
em que o princpio fundamental da imposio, a imposio segundo a capacidade
contributiva econmica, em seu espelho no Direito Social: o Direito Tributrio toma
recursos dos economicamente capazes de contribuio; o Direito Social garante
recursos aos economicamente carentes.

O autor avana ainda ao demonstrar a importante funo extrafiscal dos

tributos em realizar a direo da economia e justa distribuio de renda, no
entender de Klaus Tipke: isto significa que para a demanda financeira
institucional deve-se ter presente uma necessidade financeira social da
segurana social, assistncia, previdncia e redistribuio, que faz dos
encargos tributrios um fator dominante do ordenamento econmico 28.
Como se pode notar, a tributao extrapola, inclusive, as suas funes clssicas
de financiamento e abarca as novas tarefas de regulao, direcionamento e
redistribuio de riquezas.
A tributao possui uma vinculao direta com o tema da liberdade, visto
que: H uma relao profunda e essencial entre liberdade e tributo, que vem se
ampliando no decurso da evoluo do Estado Financeiro, pelo que se pode
cogitar de uma liberdade fiscal 29. Para Ricardo Lobo Trres, a moderna
fiscalidade o resultado de um longo processo de lutas, avanos, retrocessos,
vitrias e decepes no longo e tortuoso caminho que levou da opresso
cidadania fiscal. Trata-se de uma luta infindvel pela preservao e conquista da
liberdade fiscal, que atinge seu pice no Estado Fiscal de Direito, assim:
Com o advento do Estado Fiscal de Direito, que centraliza a fiscalidade, tornam-se, e
at hoje se mantm, absolutamente essenciais as relaes entre liberdade e tributo: o

tributo nasce no espao aberto pela autolimitao da liberdade e constitui o preo da

liberdade, mas por ela se limita e pode chegar a oprimi-la, se o no contiver a
legalidade. 30

Para Ricardo Lbo Trres, a liberdade que institui o poder de tributar,

por meio do contrato social de ndole constitucional, visto que:
De feito, o tributo nasce da autolimitao da liberdade, reserva-se pelo contrato social
um mnimo de liberdade intocvel pelo imposto, garantido atravs dos mecanismos das
imunidades e dos privilgios, que se transferem do clero e da nobreza para o cidado;
mas se permite que o Estado exera o poder tributrio sobre a parcela no excluda pelo
pacto constitucional, donde se conclui que a liberdade institui o tributo.31

Por sua vez, o autor ir defender veementemente a noo de cidadania

fiscal ancorada em um estatuto do contribuinte, como forma de positivao da
liberdade fiscal, das imunidades e das proibies de desigualdade e garantias
principiolgicas. Segundo o autor: a doutrina a respeito do estatuto do
contribuinte, especialmente na verso de Gaston Jze, ingressou no Brasil por
intermdio de Rubens Gomes de Souza. Mas o interesse se cifrava no
esclarecimento da fenomenologia da incidncia tributria e da subsuno, sem
repercusso na temtica da cidadania fiscal32. A ideia de um estatuto do
contribuinte, diverso do estatuto do cidado, um tema polmico, mas que foi
consagrado pelo STF no famoso julgamento da ADin 9397 (15 de dezembro de
1993), confirmado especialmente na PET 1.466-PB (28 de agosto de 1998)33.
Trata-se de uma notvel mudana de posicionamento dos tribunais
superiores, dado que: no Brasil o Supremo Tribunal Federal se desinteressou,
durante muitas dcadas, do tema da cidadania fiscal. Pesou a preocupao
marcadamente positivista e o discurso alinhado s teses da legalidade sem
legitimidade e do espao ajurdico da capacidade contributiva34; felizmente essa
mudana adotada permitiu o avano da liberdade fiscal.
A cidadania fiscal no se esgota, contudo, no espao constitucional, mas
adquire uma abertura material a outras fontes do Direito, dado que: o estatuto
do contribuinte, como complexo de direitos e deveres da cidadania fiscal ou
como situao geral e impessoal criada pelo ordenamento jurdico, ganha a
cada dia maior clareza no discurso da Constituio, dos tratados
internacionais e da legislao infraconstitucional35.
Para o autor, a teoria da cidadania fiscal deve avanar para alm das
teorias preexistentes, em virtude de suas perceptveis insuficincias. Assim,
segundo Ricardo Lbo Trres:

A fundamentao da cidadania fiscal na teoria do status, embora seja a melhor, a nosso

ver, no deixa de apresentar certos aspectos negativos pelo seu inegvel relacionamento
com a relembrana do patrimonialismo, da sociedade estamental e do estatuto imposto
verticalmente. Nada obstante, alm de afastar a teoria do contrato, absolutamente
insustentvel no campo da relao jurdica-tributria, permite que se visualizem as
caractersticas positivas e negativas presentes em todas as dimenses para as quais se
projeta a cidadania fiscal, que no pode deixar de ser uma cidadania fiscal
multidimensional.36

O uso de instrumentos de incluso social mediante polticas tributrias

de ao afirmativa representam a ponte entre o Direito Tributrio e a promoo
das finalidades da Ordem Social, especialmente a cidadania fiscal para todos.
A Constituio brasileira admite a criao de isenes fiscais, que devero
respeitar procedimento constitucional adequado dentro do sistema tributrio
brasileiro. As isenes e outros benefcios fiscais (subsdios, redues de base de
clculo, concesso de crdito presumido, anistia, remisso, relativos a impostos,
taxas ou contribuies) somente podem ser concedidos mediante lei especfica,
sendo que cabe a lei complementar regular, mediante deliberao dos Estados e
do Distrito Federal, como estes sero concedidos e revogados. Determina o
artigo 150 que:
[...] 6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de
crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s
poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou
contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2., XII, g. (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 3, de 1993)

O texto da CF/88 procurou restringir a concesso de benefcios fiscais

mediante a limitao a sua introduo normativa por meio de lei especfica.
Assim versava o dispositivo anterior: 6 Qualquer anistia ou remisso que
envolva matria tributria ou previdenciria s poder ser concedida atravs
de lei especfica, federal, estadual ou municipal. A Emenda Constitucional n
3, de 1993, alterou significativamente a redao deste dispositivo, clarificando a
sua aplicao aos casos concretos.
Os incentivos fiscais fazem parte dos instrumentos de poltica fiscal
indutores de determinada conduta. A norma tributria age dessa forma como se
fosse uma norma premial, estimulando determinados comportamentos e
desestimulando outros. Sua ao no seria exatamente punitiva, mas
desestimuladora por inibir determinadas condutas no pelo uso de sano, mas

pela minimizao de determinados ganhos comparados a outras condutas

possveis permissveis no seio do ordenamento jurdico.
De um modo geral, a Constituio brasileira segue a tendncia de outros
textos constitucionais estrangeiros, que, ao invs de pura e simplesmente
proibirem as isenes tributrias, permitem que estas sejam estabelecidas, desde
que respeitado o princpio da legalidade na sua instituio. Atribui-se ao estudo
de Stanley Surrey e Paul R. McDaniel o entendimento de que os incentivos
fiscais produzem o mesmo efeito financeiro das subvenes, devendo constar da
legislao oramentria como despesa tributria (tax expeditures). Para os
autores, o governo pode apropriar recursos para particulares usando de
mecanismos fiscais de iseno ou deduo, em vez de mecanismos diretos de
subveno.
A peculiaridade do texto constitucional brasileiro que este possui uma
redao mais analtica dos que os similares estrangeiros, ao descrever
minuciosamente os casos de benefcios fiscais abrangidos, bem como o alcance
do dispositivo.
O objetivo do presente dispositivo claramente impedir o uso
indiscriminado e casustico de isenes e benefcios fiscais. Trata-se de um
limite formal ao poder de isentar. O constituinte entendeu que no apenas o
poder de tributar pode ter o poder de destruir atividades econmicas, mas
tambm o poder de isentar e, por isso, necessita de limites claros, como
proteo do sistema de direitos fundamentais. O mal uso e o uso abusivo do
poder isentar distorce as polticas sociais, o mercado, a concorrncia e cria uma
rede de clientelismos e artificialismos que somente afetam a eficincia econmica
em geral e a justia fiscal em particular.
Dessa forma, este dispositivo pretende se inserir em conjunto de outros
dispositivos espalhados pelo texto constitucional que determinam os limites ao
poder de isentar. O texto original da constituio Federal pretendia estabelecer
justamente um controle contra os abusos praticados por parlamentares que se
utilizavam do recurso de legislaes genricas (lex omnibus) contendo diversos
dispositivos diferentes e no interior do texto se introduzia uma iseno ou
benefcio fiscal. Tal procedimento permitia a concesso de benefcios
descontrolados e em absoluto desconhecimento pela maioria da populao.
Os limites ao poder de isentar se relacionam com o regime geral dos
direitos fundamentais do contribuinte, visto que a concesso de incentivos
fiscais pode representar uma violao direta ou indireta do princpio da
igualdade, da capacidade contributiva, da concorrncia efetiva, da legalidade, da

neutralidade fiscal, dentre tantos outros. Um caso especial a ser citado o da

contradio entre o princpio da igualdade e isenes fiscais, visto que o dever
de pagar tributos se estende a todos os contribuintes e toda forma de exonerao
deve ser claramente justificada, sob pena de ofensa diviso equitativa do dever
de financiar os encargos pblicos.
O texto constitucional fala expressamente em lei especfica, ou seja,
instrumento normativo que possua todos os elementos suficientes e necessrios
para a correta identificao do seu mbito de abrangncia (sujeito isentante,
sujeitos beneficiados, hipteses de iseno, quantificao da desonerao,
momento e territrio do benefcio). Nesse sentido, as principais orientaes
traadas pelo Decreto, em consonncia com a Lei Complementar n 95/98, so
as seguintes: i) evitar casusmos legais; ii) evitar meras remisses normativas,
sem descrio do efeito ou contedo; iii) expressa meno s normas revogadas;
iv) cuidado na utilizao de tcnica de redao legislativa e v) exigncia de
republicao de lei alterada.
Todas as formas de benefcios fiscais, que procedam a uma desonerao
do contribuinte do dever de financiar o Estado esto sujeitas a esta disciplina.
Tal situao abrange desde as isenes fiscais, onde no h a incidncia de
tributos, at os subsdios financeiros. Desta forma, limita-se tanto o uso de
mecanismos de desonerao da exigncia de receita (isenes, reduo de base de
clculo, crdito presumido, anistia ou remisso), mas tambm os casos de
onerao da despesa (subsdios). Tanto as desoneraes na receita, quanto as
oneraes dirigidas nas despesas produzem o mesmo resultado: diminuio da
capacidade fiscal do Estado.
Esse entendimento parte da constatao de que todas as formas de
incentivos fiscais se enquadram na mesma situao de reduo da capacidade
fiscal do Estado e devem receber um tratamento coerente por parte das finanas
pblicas. Do mesmo modo procede ao Direito alemo a uma identificao entre
as subvenes diretas e indiretas (Leistungssubventionen e indirekte
Subvention) pela sua finalidade (Zweck: Befreiung von Steuer und ffentlichen
Abgaben ). As denominaes indicadas pela doutrina alem refletem exatamente
este entendimento, so consideradas como subvenes tributrias
(Steuersubventionem) as subvenes ocultas (verdeckte Subventionen) ou
subvenes invisveis (verschleierte oder unsichtbare Subventionen).
Com essa possibilidade de aplicao da poltica de ao afirmativa,
aumenta-se o comprometimento dos particulares com a no segregao social de
membros de grupos vulnerveis, bem como com a promoo dos direitos

fundamentais, em especial falando do direito educao e ao trabalho das

pessoas com deficincia, desde que respeitando o princpio da legalidade e da
justia fiscal material.

Concluso
Pretendeu-se, com essas breves palavras, analisar se o Direito Tributrio,
por meio de sua funo extrafiscal, pode ser til na promoo de aes
afirmativas, atravs da concesso de benefcios fiscais s empresas que contratem
pessoas com deficincia ou promovam sua incluso em mbito escolar, visando
igualdade enquanto mola propulsora do princpio da dignidade da pessoa
humana.
A poltica de ao afirmativa pode ser utilizada no apenas no mbito da
Administrao Pblica, podendo o Estado induzir o comportamento dos
particulares para fortalecer essa poltica. O Direito Tributrio, por intermdio da
funo extrafiscal dos tributos, til em tal desiderato, atravs da utilizao de
uma sano premial, ou seja, da concesso de incentivos fiscais aos
contribuintes que facultativamente adiram poltica de ao afirmativa.
A utilizao da tributao com tais fins pode propiciar pessoa humana
inserida no meio escolar e laboral no s uma possibilidade de auferir
conhecimento e renda, mas tambm proporcionar um nvel mnimo de qualidade
de vida.

Referncias bibliogrficas
AMIRALIAN, Maria Lucia Toledo Moraes et al. Conceituando deficincia. Rev. Sade Pblica
[online]. 2000, vol. 34, n. 1, pp. 97-103.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio, 6. ed. So Paulo: Saraiva,
2004.
BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica, a filosofia poltica e as lies dos clssicos .
Organizado por Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000.
CALIENDO, Paulo. Direito Tributrio: trs modos de pensar a tributao. Porto Alegre: Livraria

do Advogado, 2009.
DERZI, Misabel Abreu Machado. Construindo o Direito Tributrio na Constituio. Belo
Horizonte: Del Rey , 2004.
FALCO, Raimundo Bezerra. Tributao e mudana social. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia: lapidao dos
direitos humanos: o direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: LTr, 2006.
FONSECA, Ricardo Tadeu Maques da. O novo conceito constitucional de pessoa com deficincia:
um ato de coragem. In: FERRAZ, Carolina Valena et al. Manual dos direitos da
pessoa com deficincia. So Paulo: Saraiva, 2012.
GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o
sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juru, 2009.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as Aes Afirmativas. Disponvel
e m : http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=33. Acesso em:
03/07/2012.
GUASTINI, Ricardo. Das fontes s normas. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
MARTIS, Srgio Pinto. Direitos fundamentais trabalhistas. So Paulo: Atlas, 2008.
OST, Franois. O Tempo do Direito. Porto Alegre: Editor Instituto Piaget, 1999.
PASTORE, Jos. Oportunidades de trabalho para portadores de deficincia. So Paulo: LTr ,
2000.
PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2. ed. So
Paulo: Cortez, 2008.
TRRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretao e integrao do Direito Tributrio. Rio de
Janeiro: Forense, 1991.
VAREJO, Jos Ricardo do Nascimento. Princpio da Igualdade e direito tributrio. So Paulo:
MP, 2008.

Notas
1 Nesse sentido, ver: OST, Franois. O TEMPO DO DIREITO. Porto Alegre: Editor Instituto

Piaget, 1999.
2 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia: lapidao dos
direitos humanos: o direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: Ltr, 2006. p. 136
3 FONSECA, Ricardo Tadeu Maques da. O novo conceito constitucional de pessoa com
deficincia: um ato de coragem. In: FERRAZ, Carolina Valena et al. Manual dos direitos da
pessoa com deficincia. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 22.
4
Declarao
dos
Direitos
das
Pessoas
Deficientes.
Disponvel
http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf> Acesso em: 21/06/2012.

em: <

5 OMS. Classificao Internacional das Deficincias, Incapacidades e Desvantagens. Ministrio

do Emprego e da Segurana Social. Secretariado Nacional de Reabilitao. Lisboa, 1999 apud
MARTIS, Srgio Pinto. Direitos fundamentais trabalhistas. So Paulo: Atlas, 2008. p. 102
6 AMIRALIAN, Maria Lucia Toledo Moraes et al. Conceituando deficincia. Rev. Sade Pblica
[online]. 2000, vol. 34, n. 1, p. 97-103. p. 98.
7 BRASIL. Decreto n 129, de 18 de maio de 1991. Conveno 159 da OIT. Disponvel em:
<http://www3.mte.gov.br/fisca_trab/inclusao/legislacao_2_1.asp> Acesso em: 21/06/2012.
8 Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3298.htm>
21/06/2012.

Acesso

em:

9 BRASIL. Lei n 8.742/93. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>

Acesso em: 21/06/2012.
10 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o
sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juru, 2009. p. 30
11 FONSECA, Ricardo Tadeu Marques da. O trabalho da pessoa com deficincia: lapidao dos
direitos humanos: o direito do trabalho, uma ao afirmativa. So Paulo: Ltr, 2006. p. 136
12 BRASIL. Decreto legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008. Aprova o texto da Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova
Iorque, em 30 de maro de 2007. Artigo 1. Propsito. Disponvel em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/99423> Acesso em: 21/06/2012.
13 Artigo 1. Propsito. O propsito da presente Conveno promover, proteger e assegurar o
exerccio pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as
pessoas com deficincia e promover o respeito pela sua dignidade inerente. Pessoas com
deficincia so aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua
participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as demais pessoas. In
BRASIL. Decreto Legislativo n. 186, de 9 de julho de 2008. Aprova o texto da Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia e de seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova
Iorque, em 30 de maro de 2007. Artigo 1. Propsito. Disponvel em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/99423> Acesso em: 21/06/2012.
14 Disponvel em: <http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2012/05/14/mobilizacao-pelo-

estatuto-da-pessoa-com-deficiencia-e-defendida-em-debate> Acesso em: 21/06/2012.

15 BOBBIO, Norberto. Teoria geral da poltica, a filosofia poltica e as lies dos clssicos .
Organizado por Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000. p. 298-299.
16 GOLDFARB, Cibelle Linero. Pessoas portadoras de deficincia e a relao de emprego: o
sistema de cotas no Brasil. Curitiba: Juru, 2009. p. 109/110

17
Orao
aos
moos.
Disponvel
em:
<Disponvel
em
http://www.casaruibarbosa.gov.br/dados/DOC/artigos/rui_barbosa/FCRB_RuiBarbosa_Oracao_aos_m
Acesso em: 04/07/2012.
18 PIOVESAN, Flvia. Temas de direitos humanos. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 199.
19 SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2. ed.
So Paulo: Cortez, 2008. p. 280-283.
20 Cf. SEN, Amarty a. Desenvolvimento Como Liberdade. So Paulo: Cia. das Letras, 2000.
21 Cf. TIPKE, Klaus et LANG, Joachim. Direito Tributrio (Steuerrecht). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, p.65.
22 Cf. TIPKE, Klaus et LANG, Joachim. Direito Tributrio (Steuerrecht). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, p.65
23 Cf. TIPKE, Klaus et LANG, Joachim. Direito Tributrio (Steuerrecht). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, p.65
24 PASTORE, Jos. Oportunidades de trabalho para portadores de deficincia. So Paulo: LTr ,
2000. p. 157-176
25 Informao disponvel em: <http://www.isocial.com.br/legislacao-cota-em-outros-paises.php>
Acesso em: 03/07/2012.
26 GOMES, Joaquim B. Barbosa. O debate constitucional sobre as Aes Afirmativas. Disponvel
em: <http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=33> . Acesso em:
03/07/2012.
27 Cf. TIPKE, Klaus et LANG, Joachim. Direito Tributrio (Steuerrecht). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, p.65
28 Cf. TIPKE, Klaus et LANG, Joachim. Direito Tributrio (Steuerrecht). Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, p.65
29 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 03.
30 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 03.
31 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os

direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 03.
32 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 24.
33 Ve r in STF na PET n 1.466-PN: Estatuto Constitucional Do Contribuinte: O princpio da
anterioridade da lei tributria imune, at mesmo, ao prprio poder de reforma do Congresso
Nacional (RTJ 151/755-756) representa uma das garantias fundamentais mais relevantes
outorgadas ao universo dos contribuintes pela Carta da Repblica, alm de traduzir, na concreo
do seu alcance, uma expressiva limitao ao poder impositivo do Estado.
34 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 26.
35 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 27.
36 Cf. Trres, Ricardo Lbo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributrio. Vol. III: os
direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 33.

21. A Efetivao dos Direitos Humanos

Fundamentais na Ordem Jurdica Interna dos
Estados1
NARCISO LEANDRO XAVIER BAEZ
Professor e Pesquisador do Programa de Ps Graduao em Direito da Universidade do
Oeste de Santa Catarina (UNOESC). Doutor em Direitos Fundamentais e Novos
Direitos (UNESA). Estgio com bolsa PDEE CAPES, no Center for Civil and Human
Rights da University of Notre Dame, Indiana, Estados Unidos (fevereiro-julho/2011).
Mestre em Direito Pblico, Especialista em Processo Civil, Graduao em Cincias
Jurdicas e sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Juiz
Federal da Justia Federal de Santa Catarina desde 1996.

ORIDES MEZZAROBA
Profesor e Investigador del Programa de Pos Grado Maestra y Doctorado en Derecho
de la Universidad Federal de Santa Catarina - Brasil. Pos Doctorado por la Universidad
de Coimbra Portugal.

Sumr i o: Introduo; 1. A morfologia dos direitos

fundamentais; 2. Antropologia constitucional e direitos
fundamentais; 3. Direitos fundamentais no constitucionalismo
moderno: a juno dos direitos naturais do homem com a ideia
de Constituio; Consideraes finais; Referncias
bibliogrficas.

Introduo
O presente artigo tem por objetivo estudar a epistemologia dos direitos
fundamentais no constitucionalismo moderno, atravs da compreenso de sua
formao morfolgica e evoluo histrica. Dentro desse propsito, busca-se
compreender de que forma essa categoria de direitos foi capaz de se materializar

nas Constituies internas dos Estados, j que, no incio, era parte de um

conceito abstrato, conhecido como direitos naturais do homem, e, com o passar
dos sculos, foi capaz de se juntar, de forma inseparvel, ideia de constituio.
Dentro desse propsito, o trabalho foi dividido em trs tpicos: 1 A
Morfologia dos Direitos Fundamentais; 2 Antropologia Constitucional e
Direitos Fundamentais; e 3 Direitos Fundamentais no Constitucionalismo
Moderno: a Juno dos Direitos Naturais do Homem com a Ideia de
Constituio.
Na primeira parte, estuda-se a formao morfolgica dos direitos
fundamentais, estabelecendo-se as diferenas e vnculos entre essa categoria e os
direitos humanos. Em seguida, busca-se compreender quais foram os fatores
histricos que contriburam para a consolidao dos direitos fundamentais nas
Cartas Constitucionais. Por fim, investiga-se porque uma ideia to abstrata
como a dos direitos do homem foi capaz de transpor diversas barreiras culturais
e jurdicas para se transformar, no constitucionalismo moderno, em direitos
fundamentais, destacando-se as vantagens que essa mutao trouxe para a
proteo da dignidade humana no mbito interno dos Estados.

1. A morfologia dos direitos fundamentais

Para que se possa compreender a epistemologia dos direitos
fundamentais e a sua importncia no constitucionalismo moderno, necessrio se
faz o entendimento da semntica do instituto, uma vez que, com o uso
banalizado de diferentes expresses que pretendem referir-se a essa categoria de
direitos, agregam-se novas teorias, as quais tm contribudo para uma confuso
generalizada a respeito do tema. Observe-se, por exemplo, que o emprego das
expresses direitos humanos, direitos humanos fundamentais e direitos
fundamentais, so aplicados em diferentes contextos ora como sinnimos, ora
com sentidos antagnicos, criando uma desordem epistemolgica que deve ser
esclarecida para a compreenso adequada desse importante instituto.
Desde j, deve-se salientar que os direitos fundamentais no podem ser
confundidos com os direitos humanos como gnero e tampouco com os direitos
humanos fundamentais, embora com ambos guardem ntima relao. Essa
distino se faz porque, enquanto as duas ltimas categorias cuidam de
estabelecer abstratamente o conjunto de direitos que os indivduos possuem em

razo da dignidade humana que lhes inerente, sem para isso terem que se
vincular a uma ordem jurdica determinada, os direitos fundamentais dependem
de uma ordem jurdica Estatal para existir. 2 Isso ocorre porque eles representam
o contexto constitucional dos direitos humanos, ou seja, eles so a positivao
desses direitos dentro dos pases onde desempenham o importante papel de
trazer para as relaes internas, mecanismos concretos de realizao das diversas
dimenses dos direitos humanos. 3
Outro aspecto digno de nota o destacado por Otrified Hffe, o qual aduz
que os direitos humanos, como moral jurdica universal pr-Estatal, aplicada aos
seres humanos como um todo, somente adquirem a fora de sua realizao
quando se convertem em direitos fundamentais Estatais, pois passam a fazer
parte das normas do direito positivo de certa comunidade jurdica, a qual vai
atuar diretamente sobre as pessoas integrantes de um ente pblico especfico. 4
Essa assertiva mostra que os direitos fundamentais possuem um espectro de
atuao mais preciso e restrito do que os direitos humanos, pois, alm de
estarem sujeitos a limitaes no tempo e no espao, estabelecem relao de
interdependncia com as constituies em que so inseridos. Desse modo, ao
mesmo tempo em que servem como fundamento do sistema jurdico do Estado
de Direito em que atuam, dependem desse sistema para existirem como tal, pois
nascem, desenvolvem-se e at mesmo extinguem-se com as Constituies
dentro das quais so positivados. 5
Assim, a relevncia dessa classe de direitos est no fato de que a sua
posio estratgica dentro das Constituies das diversas naes do mundo
obriga e vincula os Poderes Pblicos Estatais, ao mesmo tempo em que
fornecem aos indivduos uma gama de aes judiciais para a defesa e realizao
dos direitos humanos. 6
No que diz respeito forma como os direitos humanos tm ingressado
atualmente no nvel interno dos Estados, transformando-se em direitos
fundamentais, v-se que h, pelo menos, duas maneiras que permitem tal
insero: a primeira atravs da adeso dos Estados nacionais aos tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos, com a respectiva implantao
de seus contedos nos sistemas legais nacionais e a segunda surge do fato de
alguns direitos humanos adquirirem status de direito internacional costumeiro,
como o exemplo da Declarao Universal da ONU, que, embora no seja uma
conveno que imponha obrigaes para os signatrios, tornou-se uma tradio
internacional com impacto direto sobre a jurisprudncia e a legislao domstica
de muitos pases que acabaram adotando os seus princpios. 7 Essas duas formas,

contudo, tm suas limitaes. A implementao dos tratados internacionais, por

exemplo, no simples, pois depende de uma srie de ratificaes internas nos
Estados, que nem sempre ocorrem de forma fiel e integral ao texto original do
documento internacional. No que concerne s garantias constitucionais, v-se
que, apesar de servirem para a salvaguarda, especialmente dos direitos civis e
polticos, h quem diga que sua aplicao nem sempre simples para os
indivduos hipossuficientes ou grupos minoritrios dentro de uma sociedade. 8

2. Antropologia constitucional e direitos fundamentais

Sob o aspecto histrico, a expresso direitos fundamentais se consolidou
como decorrncia dos movimentos polticos e sociais que culminaram com as
revolues liberais burguesas na Amrica do Norte e na Europa, entre o fim do
sculo XVIII e metade do sculo XIX. 9 Nesse perodo, surgiram as primeiras
constituies formais, materializadas em um documento solene, tanto como
resultado da votao por assembleia como por declarao oriunda de um
monarca, em razo da presso dos acontecimentos revolucionrios. 10 Essas
constituies incorporaram o que alguns chamam de primeira gerao de direitos
fundamentais, tambm conhecidos como direitos negativos, porque tinham
cunho eminentemente antifeudal e antiabsolutista, primando em garantir as
liberdades individuais atravs da limitao do poder poltico do Estado, a fim de
permitir a emancipao e o desenvolvimento da burguesia. 11 Esse novo modelo
buscava corporificar um Estado abstencionista, ou seja, um Estado mnimo que
se limitasse a assegurar s pessoas a expresso de suas liberdades sem
interferncias ou ingerncias governamentais, resguardando to s a ordem e a
segurana. O valor histrico dessas cartas constitucionais que foram as
primeiras a reestruturar a base orgnica da sociedade, colocando todos, inclusive
o prprio Estado, sob a sua gide, diferenciando-se, por isso, dos antigos
documentos constitucionais medievais que previam privilgios a propriedades,
corporaes e cidades. 12
Ressalte-se, contudo, que alguns conceitos fundamentais para o
constitucionalismo
moderno,
como
soberania popular,
limitaes
constitucionais, separao dos Poderes e a posio das liberdades individuais
frente ao poder j encontravam algumas referncias no sculo XVII, na Inglaterra,
especialmente entre os anos de 1640 e 1660, em dois documentos

constitucionais decorrentes da revoluo puritana, chamados Agreement of the

People (1649) e Instrument of Government (1653), os quais foram ampliados,
trinta anos depois, pela Bill of Rights Inglesa (1689). 13 Alm disso, antes da
prpria Revoluo Francesa, os novos Estados Norte-Americanos tambm j
haviam edificado as suas primeiras codificaes constitucionais, como ocorreu
com a Declarao de Direitos do Estado da Virginia, em 1776, em perodo
gestacional formao do Estado Federal. 14 Posteriormente, com a consolidao
da Federao Americana, proclamou-se, em 1787, a Constituio dos Estados
Unidos, a qual, muito embora no dispusesse acerca de uma declarao de
direitos em seu texto original, visto que, segundo a tradio da poca, eles eram
pressupostos e implcitos15, as dez primeiras emendas que lhe sucederam
acabaram por suprimir esse vazio normativo. 16 Registre-se, todavia, que as bills
of rights britnicas no podem ser consideradas antecedentes das bills of rights
americanas, visto que os seus focos foram totalmente distintos. Enquanto as
declaraes de direitos americanas consagravam direitos individuais, as inglesas
focavam-se em detalhar os deveres dos governantes, sem nenhuma inteno clara
de limitar o legislador ordinrio. 17
Deve-se ressaltar ainda que, embora o modelo ocidental de Constituio
tenha se sedimentado em quase todos os pases do mundo, h alguns raros casos
em que os ordenamentos jurdicos adotaram uma organizao diversa desse
padro, como ocorre com as naes muulmanas como a Lbia (1969 e 1977), o
Egito (1971) e o Ir (1979), onde os princpios religiosos do Isl corporificam
toda a estrutura constitucional. 18 Adicionalmente, a Repblica Popular da
China, o Vietn, o Laos, a Coreia do Norte e Cuba tambm adotaram caminhos
diversos do constitucionalismo de derivao liberal, em razo dos regimes
polticos socialistas implantados nesses Estados. 19
Contudo, mesmo diante dessa diversidade de modelos, v-se que os
direitos fundamentais se apresentam nos diferentes sistemas como respostas
normativas internas que so construdas historicamente por cada Estado20 para
realizar e proteger a dignidade inerente aos indivduos que esto sob sua
jurisdio. E por possurem essas caractersticas que eles so reconhecidos
como a constitucionalizao dos direitos humanos no mbito domstico dos
Estados, pois passam a fazer parte da norma vlida de direito fundamental que
lhes outorga existncia e eficcia. 21
Em sntese, a normativa constitucional inscrita em um texto codificado
acaba por definir o estatuto jurdico da pessoa como sujeito de direitos frente ao

Estado, a qual possui uma situao jurdica subjetiva que consiste na liberdade
frente ao Estado que limitado por essa mesma normativa. Nesse contexto, a
Constituio desempenha o papel de proclamar, consagrar e garantir os direitos
fundamentais ali consignados.

3. Direitos fundamentais no constitucionalismo moderno: a juno dos

direitos naturais do homem com a ideia de Constituio
Como se registrou anteriormente, as primeiras Declaraes de Direitos
ocidentais, especialmente as decorrentes da Revoluo Francesa, desempenharam
o importante papel de transformar as liberdades privilgios, previstas pelas
constituies da Idade Mdia, em liberdades de direitos pblicos subjetivos, as
quais passaram a ser acessadas em igualdades de condies por todos os
membros que fazem parte de um Estado. Alm disso, esse novo modelo
paradigmtico passou a regular, estruturar e limitar o poder Estatal, no
admitindo que algo pudesse estar acima dessa norma fundamental, pois ela
passou a ser a base estruturadora de todo o sistema jurdico.
Essas novidades trazidas pelas revolues burguesas merecem um
detalhamento no sentido de se compreender como essas exigncias abstratas,
impostas ao Estado, entraram no reconhecimento constitucional escrito. Para
autores como Georg Jellinek, esse ingresso no se deu em razo de uma outorga
ou criao Estatal, pois os direitos individuais fazem parte dos direitos naturais
que o homem possui, os quais so superiores ao prprio Estado e, por isso
mesmo, no caberia a ele cri-los, mas to s reconhec-los. 22 Assim, conclui
Jellinek, o papel das declaraes de direitos foi o de plasmar
constitucionalmente e transpor para normas escritas esses direitos naturais. 23
A descrio de Jellinek retrata com preciso a influncia que o
movimento jusnaturalista racional exerceu nos sculos XVII e XVIII, tanto na
Europa quanto sobre os constituintes Americanos. 24 Veja-se que a Declarao de
Direitos da Virgnia, promulgada em 12 de junho de 1776, dispunha
expressamente Que todos os homens so por natureza igualmente livres e
independentes e tm certos direitos inatos, os quais, quando entram no Estado
de Sociedade, no podem ser privados ou suprimidos (...). 25 No mesmo
sentido, a Declarao de Independncia Americana, de 4 de julho de 1776,
ressaltava a existncia de certos direitos oriundos das leis da natureza, os quais

eram verdades evidentes por si mesmas e, por isso, justificavam o fato de que
todos os homens so criados iguais, dotados pelo Criador de certos direitos
inalienveis. 26 O mesmo tipo de argumento encontrado tambm na
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de
1789, a qual ressaltou que o desrespeito aos direitos do homem que vinham
sendo perpetrados at ento justificavam a deciso de inserir em uma
declarao solene, os direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem
(...). 27
A questo a entender ento como uma teoria essencialmente abstrata,
como a do jusnaturalismo, foi capaz de converter-se em direitos fundamentais
concretos e inserir-se nas declaraes desse perodo histrico. Para a
compreenso desse fenmeno, deve-se entender o que so os direitos naturais e
como eles evoluram at o estgio do jusnaturalismo racional.
A teoria do direito natural desenvolveu-se em duas grandes vertentes
histricas: a primeira delas chamada de escola clssica, a qual foi desenvolvida
por Aristteles e So Toms de Aquino, alm de tambm receber influncias do
direito romano; a segunda vertente, chamada jusnaturalismo racional,
desenvolveu-se pelas contribuies filosficas de Hugo Grotius, Thomas
Hobbes, Samuel Pufendorf, John Locke, Jean Jacques Rousseau e Immanuel
Kant. 28
A primeira noo de direito natural surgiu na Grcia Antiga, com a ideia
da existncia de leis no escritas (nomos graphon), as quais tinham por base o
costume juridicamente relevante e as leis universais de carter religioso, gerais e
absolutas que deveriam ser observadas por todas as naes. 29 A partir dessa
crena, o filsofo Herclito de feso e o escritor Sfocles formularam vrios
questionamentos sobre a possibilidade da existncia de um direito oriundo dos
deuses, imutveis e superiores legislao estabelecida pela vontade do
soberano. 30 Posteriormente, Aristteles 31, afastando o argumento religioso,
descreveu a existncia de normas superiores e universais, as quais denominava
d e lei comum, pois continham um ideal de justia, aceito por todos e que
poderia ser encontrado na observao racional da natureza das coisas. A fonte
desses direitos superiores, por conseguinte, no era divina, mas natural (physis).
Alm disso, tambm o imprio romano acolheu o direito natural (jus naturalis)
como parte do direito das naes (jus gentium), entendido como um grupo de
direitos universais e comuns a todos os seres humanos, independentemente da
sua cultura, o qual foi reconhecido como forma de soluo para o problema da
diversidade cultural do vasto imprio que era formado por quase 50 milhes de

pessoas. 32
Em perodo posterior, com o surgimento e desenvolvimento do
cristianismo, principalmente na Idade Mdia, a escola clssica do direito natural
passou por nova mudana de fundamentao, adotando-se, a partir de ento, uma
viso teocntrica do mundo para estabelecer um ideal de justia. 33 Nesse
perodo, tiveram especial destaque as obras de Toms de Aquino, o qual
utilizava a vontade de Deus (ordem divina da natureza) para justificar a
existncia de um lugar natural para todas as coisas no mundo, buscando
demonstrar a compatibilidade entre a f e a razo. 34 Nesse pensamento, a lei
natural seria uma norma perfeita e universal, a qual originria e independente, e
que conduz as naturezas criadas para seus objetivos especficos, percebidos
atravs de suas tendncias naturais. 35 Sendo o homem uma criatura racional,
com capacidade de seguir a divina providncia, regulando-se a si mesmo e aos
outros, a lei natural para ele nada mais que a participao da lei eterna na
criatura racional. 36 Nessa lgica, a lei eterna de Deus aquela que contm a
norma suprema da moralidade, a qual se manifesta no homem atravs de suas
inclinaes naturais. 37 O acesso lei natural, portanto, obtido por cada um,
atravs da consulta de sua prpria natureza, donde se extraem as exigncias
essenciais da lei moral natural. 38 Em razo disso, a lei dos homens s tem valor
normativo se tiver por fundamento os princpios da lei natural. 39
Entre os sculos XVI e XVII, Hugo Grotius, Thomas Hobbes e Samuel
Pufendorf destacaram-se por associar tradio crist uma roupagem moderna e
cosmopolita capaz de atender a ascenso burguesa e, ao mesmo tempo, fazer
frente ao movimento protestante de Martinho Lutero. 40 Grotius defendia que
Deus coloca no homem uma moral prvia, como se fosse uma espcie de saber
pr-formado, que iluminado pela razo e atua diretamente sobre as aes
humanas. 41 Assim, o homem estaria sujeito e deveria obedincia a essas leis
naturais, decorrentes desse padro moral prvio, independentemente da presena
de um poder soberano capaz de imp-las. 42
Hobbes, por sua vez, foi um grande defensor do absolutismo por entender
que a condio humana, em seu estado de natureza, era pr-disposta guerra,
visto que os anseios dos homens so ilimitados, enquanto as coisas do mundo
so limitadas, fato que leva a disputa de todos contra todos. 43 Por outro lado,
os seres humanos tambm desejam o fim desse estado permanente de guerra e a
instaurao da paz e, para alcanar essa estabilidade, eles formam sociedades,
atravs de um contrato social, em que devem entregar as suas liberdades

naturais para um monarca absoluto, em troca de proteo contra esse estado de

natureza que tornava a vida solitria, pobre, brutal e curta. 44 Como resultado
desse pacto, ter-se-ia um Estado L eviat, uma autoridade inquestionvel,
materializada por um ente poderoso que traria a paz interna e a defesa comum,
em comparao com o poderoso monstro marinho, citado no Livro Bblico de
J, 40-41, com corao de pedra e sem medo de nada. 45
J Pudenford adotou as teorias de Grotius e procurou ampli-las com base
no contraste com o pensamento de Hobbes, defendendo que Deus instituiu as
leis naturais, as quais eram encontradas na iluminao divina, na razo e na voz
da conscincia, para ordenar a vida social dos seres humanos e permitir que eles
cultivassem e mantivessem entre si uma sociabilidade pacfica, visto que essa
seria a caracterstica e a finalidade da prpria humanidade. 46 Ele entendia que,
para os homens no viverem como feras, precisavam de leis positivas que
regulassem suas relaes sociais, as quais, no entanto, deveriam ter como fonte
as leis naturais. 47 O homem, dentro desse pensamento, em parte desenvolvido
com base em Hobbes, sujeito de direitos porque, por sua prpria natureza,
detentor de uma dignidade inalienvel. 48 No que concerne ao Estado, afirmava
que sua vontade era formada pela soma das vontades individuais que o
constitua, motivo pelo qual no tinha legitimidade para contrariar os direitos
naturais. 49
No decorrer do sculo XVII, contudo, com o desencadeamento dos
movimentos iluministas, um novo momento inaugurado para o direito
natural, pois se adotam a razo e o conhecimento para explicar os fenmenos da
vida, superando-se as noes de superstio e subordinao aos dogmas, to
fortemente presentes na Idade Mdia. 50 A f na capacidade humana de encontrar
explicao racional para os fenmenos da natureza, especialmente demonstrados
por Isaac Newton, levou os pensadores da poca a ressaltarem o homem como
centro do universo e, por isso, detentor de um conjunto inato de direitos. 51
Destacam-se, nesse perodo, os pensamentos de John Locke e Immanuel Kant.
O primeiro sustentava que os seres humanos nasciam com direitos naturais
vida, liberdade e propriedade, os quais eram discernveis pela razo, e que a
criao dos governos s se justificava para a garantia e proteo desses
direitos. 52 J Kant desenvolveu a concepo de que o homem um fim em si
mesmo e, por isso, no poderia ser reduzido condio de coisa ou mero
instrumento de vontades alheias, visto que possui uma dignidade inata. 53
Como se pde observar, os paradigmas trazidos pelo jusnaturalismo

racional auxiliaram no desenvolvimento de um novo modelo de pensamento

dentro do qual um conjunto de direitos inerentes aos seres humanos, entre os
quais se destacavam a vida, a liberdade e a propriedade, passou a ser
compreendido como superior e anterior a qualquer poder Estatal. Essa
caracterstica, principalmente a partir do trabalho de Grotius, marcou a passagem
do direito natural objetivo, o qual destacava o direito como norma, para o
direito natural subjetivo, em que o direito passa a ser uma faculdade inerente ao
indivduo. Alm disso, o jusnaturalismo racional tambm propunha uma nova
legitimao da sociedade civil e poltica, pois utilizava a ideia do consenso, que
deveria ser buscado na livre vontade dos homens, para justificar o poder do
Estado.
Para a burguesia emergente na poca, sufocada pelo sistema absolutista,
essa sustentao terica dava respaldo ao modelo liberal que se buscava
construir, dentro do qual o Estado deveria ocupar papel secundrio, abstendo-se
de interferir nas relaes privadas. Assim, incorporou a filosofia dos direitos
naturais para justificar as revolues que culminaram com a consequente
derrocada do status quo, registradas tanto na Amrica do Norte quanto na
Europa. No entanto, com a queda do absolutismo e a submisso do Estado a
uma norma fundamental, viu-se a necessidade de deixar claro ao Poder Pblico
quais eram os limites que este deveria observar na relao com os indivduos,
pois, embora os direitos naturais fossem inalienveis e sagrados, o desrespeito a
que vinham sendo submetidos at ento justificava a sua declarao solene. Foi
nesse momento que se viu na positivao dos direitos naturais a soluo ideal
para alcanar esses objetivos. No se podia, contudo, atribuir ao Estado o poder
de criar esses direitos, pois a lgica do movimento era justamente no sentido de
que eles estavam acima do poder Estatal. Assim, a soluo foi declarar
formalmente o reconhecimento de que os homens so detentores de direitos
naturais e inalienveis, buscando, com isso, garantir o seu respeito e efetivao.
Foi por esse motivo que os direitos naturais, abstratos e genricos, unindo-se
prpria ideia de constituio, converteram-se em direitos fundamentais do
homem. 54
Cabe destacar que, a partir de ento, a prtica da inscrio dos direitos
fundamentais em Constituies passou a se expandir geometricamente,
ganhando especial destaque com os movimentos de independncia dos sculos
XIX e XX, resultantes tanto das ex-colnias Britnicas e Francesas na frica e
Amrica Latina como da desfragmentao da antiga Unio das Repblicas
Socialistas Soviticas. A prpria ONU, seguindo essa tendncia codificadora,
procurou marcar a suas finalidades com uma Declarao Universal. Tanto

assim que hoje quase todas as naes do mundo possuem constituies, sejam
democrticas ou no, sendo escassos os Estados que no adotam esse sistema. 55
Entretanto, deve-se atentar para o fato de que o conceito de liberdade, sem
a interveno do Estado, introduzido pelo sistema burgus, no sculo XVIII, ao
consagrar a mxima de que ao indivduo seria permitido fazer tudo que a lei no
probe, acabou desonerando o Estado de ter de proteger aquilo que a ordem
jurdica no disciplinasse. Desse modo, o foco do sistema jurdico passou no
mais a ser a pessoa humana, mas o sujeito de direitos, fato que provocou uma
reduo conceitual na proteo dos interesses individuais.
O resultado desse estreitamento foi o incio de um processo de
marginalizao e excluso social aguda na histria do ocidente, especialmente
durante a primeira fase da Revoluo Industrial, at 1870. 56 A concentrao da
riqueza econmica nas mos de poucos e a falta de acesso s condies materiais
mnimas para uma vida digna geraram a flagelizao das relaes sociais e a
acentuao da miserabilidade humana, to bem detalhadas no texto clssico de
Vitor Hugo, Les Miserables, em que o autor destaca a absoluta impossibilidade
de gerar uma sociedade saudvel, com os nveis de degradao humana que o
modelo econmico de desenvolvimento, implantado no incio do sculo XVIII,
criou. 57
Esse processo avassalador de excluso social gerou uma reao do
proletariado em toda a Europa, destacando-se os movimentos reivindicatrios na
Inglaterra, na Frana, na Itlia e na Alemanha, fundados principalmente nas
ideias socialistas de Saint-Simon, Charles Fourier, Louis Blanc, Robert Owen,
Karl Marx e Friedrich Engels, os quais idealizavam uma sociedade igualitria. 58
Esse ponto de tenso entre o capital e o trabalho foi to intenso que a nova
burguesia percebeu que, se no desenvolvesse uma forma de fazer escoarem as
demandas coletivas, o sistema entraria em colapso e poderia ser suprimido,
como acabou ocorrendo posteriormente na Revoluo Russa. Assim,
percebendo-se que o reconhecimento formal da igualdade e da liberdade no eram
suficientes para assegurar esses direitos a todas as pessoas, transferiu-se ao
Estado a responsabilidade por adotar aes positivas na realizao da justia
social, tanto na regulao das relaes de trabalho quanto no suporte sade e
educao. 59 Nascia, assim, o Estado do Bem-Estar Social (WelFare State),
caracterizado por incorporar aos direitos fundamentais um conjunto de direitos
econmicos, sociais e culturais, cuja distino daqueles declarados nas
revolues burguesas estava na sua dimenso positiva, visto que no se desejava
mais o afastamento da atuao estatal, mas a sua interferncia a fim de que os

desprivilegiados do sistema pudessem receber as condies necessrias para o

pleno exerccio dos direitos proclamados nas primeiras declaraes. 60
Essa pequena recapitulao histrica mostra que, desde a consagrao dos
direitos fundamentais nas Declaraes dos sculos XVII e XVIII, at a sua
ampliao, durante o desenvolvimento do Estado do Bem-Estar Social, eles
acabaram se desenvolvendo em 3 grandes eixos. No primeiro, esto situados os
direitos que tendem a proteger a liberdade, a intimidade, a integridade fsica e
moral da pessoa humana, o direito vida e proteo contra a tortura, a
escravido e as detenes arbitrrias. O segundo eixo se projeta para os direitos
polticos, em que esto inclusas as liberdades de opinio e de expresso
coletiva, o direito a tomar parte na discusso dos assuntos pblicos, de votar e
ser votado. Esses dois primeiros eixos so resultados diretos da primeira gerao
d o s direitos fundamentais e se ampliam com o terceiro bloco de direitos
econmicos e sociais, os quais tinham carter eminentemente positivo, dentre os
quais se destacam o direito do trabalho, sade, previdncia e assistncia
social.
Esses trs eixos se integraram aos textos constitucionais na maioria dos
pases, assumindo a importante funo no processo de amadurecimento e de
realizao dos direitos humanos no ambiente domstico de cada Estado, pois, a
partir de sua constitucionalizao, pde-se perceber que, de alguma forma, todo e
qualquer interesse juridicamente tutelado dentro dos Estados passou a estar
ligado direto ou indiretamente por um direito fundamental.
Alm disso, deve-se registrar que, aps as duas grandes guerras mundiais
e as suas duras consequncias humanas, surgiu um novo conjunto de direitos
humanos declarados na seara internacional, os quais vm se incorporando
lentamente nas constituies nacionais (convertendo-se em direitos
fundamentais) e que tm por objetivo buscar a paz mundial, a solidariedade e a
fraternidade entre os povos. 61 Diferentemente das geraes anteriores, esses
novos direitos ultrapassam a esfera da proteo individual, uma vez que so
coletivos, difusos, indivisveis e tm como destinatrio no mais o ser humano,
individualmente considerado, mas a humanidade como um todo, como ocorre,
por exemplo, com os direitos ao meio ambiente, autodeterminao dos povos,
ao desenvolvimento e qualidade de vida. 62 Para Prez-Luo, esses novos
direitos representam a resposta ao processo de degradao dos direitos e
liberdades fundamentais, os quais tm sido exercidos de forma abusiva,
colocando em risco a prpria existncia da humanidade, como ocorre no caso do
progresso tecnolgico sem respeito ao meio ambiente. 63

Sob o aspecto da teoria constitucional, contudo, Otrief Hffe destaca que

foi a partir do Sistema de Direitos Pblicos Subjetivos, de Georg Jellinek, que
os direitos fundamentais receberam uma admirvel organizao, visto que
ficou claro que o indivduo, dentro da ordem jurdica Estatal, possua um
conjunto de direitos subjetivos, expressos como liberdades pessoais (direitos de
defesa contra o Estado) e direitos de participao democrtica, bem como pelas
possibilidades de formulao de exigncias perante o Estado (direitos a receber
prestaes positivas). 64
Nesse aspecto, deve-se ressaltar que as ideias de Jellinek tambm so
encontradas nas teorias de John Rawls, para quem os direitos fundamentais esto
dentro de duas classes de princpios de justia poltica: a primeira, onde esto os
direitos s mais extensivas liberdades bsicas (incluindo aqui o direito de
participao poltica), desde que no sejam incompatveis com a liberdade dos
outros;65 e a segunda, formada pelo direito de acesso ao mnimo social, para a
satisfao das necessidades bsicas, o qual, em 1971, o autor defendia que
deveria ser estabelecido por uma legislao justa66 e, em 1993, mudando a
posio inicialmente adotada, acabou incluindo esse mnimo nos contedos
constitucionais essenciais. 67
Posteriormente, Robert Alexy qualifica a discusso, desenvolvendo
estudo profundo sobre um sistema de posies jurdicas fundamentais, em que
analisa a estrutura dos direitos fundamentais tambm destacando a existncia de
direitos a aes negativas (direitos de defesa)68 e direitos a aes positivas. 69
Nessa teoria, os primeiros se expressam pela proteo do indivduo contra o
Estado em qualquer inteno desse ltimo no sentido de obstaculizar
determinadas aes, como a liberdade de movimento, de crena, de expresso,
afetar certas propriedades ou situaes, como a inviolabilidade do domiclio, ou
ainda eliminar certas posies jurdicas do titular de direito, como os direitos
concretos de propriedades. 70 J os direitos a aes positivas so aqueles cujo
objetivo uma ao ftica, que se fundamenta em um mnimo vital, ou uma
ao normativa, a qual se expressa pelos direitos a atos estatais de
regulamentao dos direitos fundamentais que dependem de legislao
infraconstitucional para poderem ser gozados por seus destinatrios. 71
Adicionalmente, Alexy estuda a morfologia da norma de direito
fundamental, propondo-se a identificar certas caractersticas que permitam a sua
distino diante das demais normas inseridas nos textos constitucionais. Assim,
afirma que so direitos fundamentais todas aquelas normas presentes na

constituio, sobre as quais seja possvel uma fundamentao jusfundamental

correta, ou seja, que sobre elas se consiga abstrair a concesso ou a proteo de
direitos subjetivos individuais. 72 A relevncia desse estudo est no fato de que,
diante do processo de constitucionalizao dos direitos, ocorrido especialmente a
partir do sculo XX, foram se inserindo nas Leis Fundamentais dos Estados
diversos assuntos, alheios aos direitos fundamentais, o que acabou por tornar
confusa a sua identificao. 73 Alm disso, Alexy questiona se as normas de
direito fundamental seriam somente aquelas expressas em uma constituio ou
se poderiam ser encontradas tambm na prpria legislao infraconstitucional.
Para esse segundo questionamento, aduz que uma norma fora da constituio
somente ser considerada como direito fundamental se tiver relao de
fundamentao direta com uma norma constitucional de direito fundamental. 74

Consideraes finais
Em razo de tudo que aqui se registrou acerca da epistemologia dos
direitos fundamentais no constitucionalismo moderno, v-se que, na passagem
do Estado Absoluto para o Estado de Direito, decorrente das revolues
burguesas dos sculos XVII e XVIII, os direitos humanos, at ento concebidos
como direitos naturais, ingressaram nas ordens jurdicas internas, atravs do
processo de constitucionalizao, transformando-se em direitos fundamentais.
Esse processo substituiu a vontade do monarca por um novo modelo de poder,
em que as aes do Estado passaram a ser delimitadas e regulamentadas de
forma que no pudessem mais violar os direitos individuais subjetivos. Essa
transio marcou tambm o nascimento do Estado de Direito, o qual passou a
estabelecer uma relao de interdependncia com os direitos fundamentais que o
constituem.
Antes desse momento histrico, os direitos humanos eram associados
aos direitos naturais, entendidos como inerentes ao homem e superiores ao
prprio poder Estatal, seja por ddiva divina (Escola Clssica do Direito
Natural), seja pela capacidade de razo que distingue os seres humanos dos
outros seres da natureza e que os faz perceber que so detentores de uma
dignidade (Jusnaturalismo Racionalista). Apesar dessa concepo, a violao
desses direitos era constante, pois no havia um instrumento efetivo de sua
proteo, o qual s veio a existir com o seu processo de constitucionalizao e a

consequente converso em direitos fundamentais.

Adicionalmente, fatos histricos como a Revoluo Industrial e a
posterior reao do proletariado, aliados degradao humana vivida nas duas
grandes guerras mundiais, fizeram com que se desenvolvessem, ao longo desses
perodos, outras dimenses dos direitos humanos, de cunho social, econmico,
cultural, ambiental, entre outros que ainda esto em gestao. Nesse novo nvel
de
atuao,
os direitos humanos foram sendo implementados e
constitucionalizados, convertendo-se em direitos fundamentais, de forma
assimtrica, de acordo com as possibilidades e realidades morais, polticas e
econmicas de cada povo, evidenciando uma pr-disposio morfolgica
adaptao a certos fatores polticos e culturais.
Como se v, a compreenso da epistemologia e da delimitao da esfera
de atuao dos direitos fundamentais essencial como base de qualquer teoria
que pretenda desenvolver formas de respeito e efetivao desses direitos e dos
prprios direitos humanos no contexto multicultural contemporneo. Isso ocorre
porque, independentemente do argumento ou fundamento que se pretenda
utilizar para esses nobres propsitos, deve-se, antes, compreender em que
dimenso cada uma dessas categorias de direitos atua, visto que isso permite
visualizar as suas pr-disposies morfolgicas e os seus limites de ao,
facilitando a formulao de argumentos racionais que sejam capazes de dialogar
com as diferentes culturas, na busca de um respeito daquilo que pode ser
universal ou relativo na proteo da dignidade humana.
Para ilustrar a importncia prtica dessa distino, veja-se que qualquer
teoria que pretenda defender a existncia de direitos fundamentais universais,
por exemplo, ter dificuldade prtica de aplicao, uma vez que essa categoria,
como se viu anteriormente, representa a constitucionalizao das vrias
dimenses dos direitos humanos dentro da esfera interna de cada Estado. Ocorre
que, entre essas dimenses, esto tanto os direitos humanos fundamentais,
quanto os direitos humanos dependentes de fatores culturais. Esses ltimos,
como j se estudou, so passveis de adaptaes, de acordo com as
peculiaridades polticas, econmicas e culturais de cada povo, destacando-se, por
isso, por sua assimetricidade. Logo, nessa dimenso, no h que se falar em
universalidade, pois ela morfologicamente relativa.
Por outro lado, uma teoria que pretenda defender adaptaes culturais aos
direitos humanos fundamentais tambm restar frustrada, haja vista que os
direitos situados nessa dimenso, por sua prpria constituio epistemolgica,
esto acima de qualquer especificidade ou restrio que se possa pretender aplicar

 sua atuao. Isso se d porque eles representam a proteo e realizao da

dimenso bsica da dignidade humana, protegendo os seres humanos na sua
prpria essncia, na medida em que os resguardam de qualquer processo que
possa implicar a sua reduo condio de objeto. Assim, nesse nvel de
atuao, no se pode pretender relativiz-los, pois eles so morfologicamente
pr-dispostos proteo universal.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales . Madri: Centro de Estdios Polticos e
Constitucionales, 1993.
ARISTOTLE, The Complete Works of Aristotele. 2. ed, v. 2. Trad. Oxford Translation. Princenton:
Princeton University Press, 1984.
BAEZ, Narciso Leandro Xavier; MEZZAROBA, Orides. Direitos humanos fundamentais e
multiculturalismo: a coexistncia do universalismo com o relativismo. Revista Pensar,
Fortaleza, v. 16, n. 1, p. 246-272, jan./jun. 2011.
BEDIN, Gilmar Antnio. Direito Natural. In: BARRETTO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 2006, p. 240-243.
BIDART CAMPOS, Germn J. Teoria General de los Derechos Humanos . Mxico: Universidad
Nacional Autnoma del Mxico, 1993.
CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade
Material da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
CARPINTERO-BENTEZ, Francisco. Historia del derecho natural: um ensayo. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1999.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2001.
DEVINE, Carol; HANSEN, Carol Era; WILDE, Ralph. Human Rights: The Essential Reference.
Phoenix: Ory x Press, 1999.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a
Imagem Versus a Liberdade de Expresso e Informao. 3 ed. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2008.
FAROREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX,

Michel. La constitutionnalisation des branches du droit, Paris: Economica, 1998, p. 182209.

FERNANDEZ, Eusbio, Teoria de la Justicia y Derechos Humanos . Madrid: Editorial Debate,
1984.
FORMAN, James D. Socialism: Its Theoretical Roots and Present Day Development. New
York: New Viewpoints, 1973.

O Direito da Guerra e da Paz. v. 2, Trad. Ciro Mioranza. Iju:

Ed. Uniju.

GROTIUS, Hugo.

HOBBES, Thomas. O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil: Os

Pensadores. 4 ed. So Paulo: Nova Cultura, 1998.
HFFE, Otfried. Derecho Intercultural. Trad. Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000.
HUCKER, John. Bringing Rights Home: The Role of National Human Rights Institutions. In:
BUTLER, Frances. Human Rights Protection: Methods and Effectiveness. Den Haag:
Kluwer Law International, 2002.
HUGO, Vitor. Les Miserables. Trad. Julie Rose. New York: The Modern Library , 2008.
JELLINEK, Georg. La Declaracin de Los Derechos del Hombre e del Ciudadano. Trad. Adolfo
Posada. 2 ed. Mxico: Universidad Nacional Autnoma del Mxico, 2003.
KANT, Immanuel. Groundwork of the Metaphy sic of Morals. In: PASTERNACK, Lawrence.
Immanuel Kant: Groundwork of the Metaphisic of Morals. New York: Routledge, 2002.
KELLY, Alfred H.; HARBISON, Winfred A.; BELZ, Herman. The American Constitution: Its
Origins and Development. v. 1. 7 ed. New York: W.W. Norton & Company , 1991.
LAFER, Celso. A Reconstruo Histrica dos Direitos Humanos: um Dilogo com o Pensamento
de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
LAUTERPACHT, Hersch. An International Bill of The Rights of Man. New York: Columbia
University Press, 1945.
LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
LOCKE, John. Two Treatises of Government. 3 ed. Cambridge: Cambridge University Press,
1988.
MAHONEY, Jack. The Challenge of Human Rights: Origin, Development, and Significance.
Oxford: Blackwell Publishing, 2007.

PREZ-LUO, Antnio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 6. ed.

Madrid: Tecnos, 1999.
_____. Los derechos fundamentales. 5 ed. Madrid: Tecnos, 1993.
PUFENDORF, Samuel. Gesammelte Werke. Band 3: Elementa jurisprudetiae universalis. Trad.
Thomas Behme. Berlin: Akademie Verlag, 1999, I, XII, 14.
_____. Gesammelte Werke. Band 4.1: De jure naturae et gentium (Liber Primus Liber
Quartus). Trad. Frank Bhling. Berlin: Akademie Verlag, 1998a, II, III, 15.
RAWLS, John Bordley . A Theory of Justice. Cambridge: Belknap, 1971.
SALDAA, Javier. Notas sobre la fundamentacin de los derechos humanos. Boletn Mexicano
de Derecho comparado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, n. 96, p.
949-968, septiembre-diciembre, 1999.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais? A poltica de um
pseudoproblema. In: Revista Latino Americana de Direitos Fundamentais, Belo
Horizonte, p. 424-443, 2004.
SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2007.
THE

LIBRARY
OF
CONGRESS.
The
Federalist
Papers. Disponvel
<http://thomas.loc.gov/home/histdox/fed_84.html>. Acesso em: 19 maio 2011.

em:

TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899.
VERGOTTINI, Giuseppe de. Derecho Constitucional Comparado. 6 ed. Trad. Claudia Herrera.
Mxico: CEDAM, 2004.

Notas
1 Esse artigo resultado dos trabalhos de Pesquisa junto ao Programa de Ps-Doutorado da
Universidade Federal de Santa Catarina.
2 CABRAL PINTO, Luzia Marques da Silva. Os Limites do Poder Constituinte e a Legitimidade
Material da Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p. 141.
3 As dimenses de atuao dos direitos humanos aqui referidas so conhecidas como: direitos
humanos fundamentais e direitos humanos dependentes de fatores culturais, as quais so
detalhadas no artigo: BAEZ, Narciso Leandro Xavier; MEZZAROBA, Orides. Direitos humanos
fundamentais e multiculturalismo: a coexistncia do universalismo com o relativismo. Revista

Pensar, Fortaleza, v. 16, n. 1, p. 257-260, jan./jun. 2011. Neste artigo, publicado na Revista
Pensar, defende-se que o conjunto de direitos morfologicamente relacionados com a proteo e
a realizao da dimenso bsica da dignidade humana devem ser chamados de direitos humanos
fundamentais, pois eles atuam em um nvel de essencialidade to evidente que se tornam a base
e o prprio fundamento de todas as demais espcies dos direitos humanos. Os direitos humanos
dessa dimenso se caracterizam por buscar afastar as coisas e situaes que so consideradas
ruins por todos os seres humanos, indistintamente, independentemente do contexto legal ou moral
em que estejam. O parmetro epistemolgico de identificao dessas situaes indesejveis
objetivo, ou seja, elas existiro em qualquer fato ou prtica que levem o indivduo a ser tratado
como mero objeto, desprovido de vontade e de sentimentos. Como exemplos, podem-se citar a
tortura e a escravido, as quais acarretam sofrimentos a que nenhum ser humano gostaria de se
sujeitar, pois lhes reduzem condio de coisa, desprovida de dignidade e de autonomia. Por
outro lado, os direitos humanos que no estiverem diretamente relacionados com a proteo e a
realizao da dimenso bsica da dignidade humana, estaro morfologicamente dispostos para a
promoo da dimenso cultural dessa dignidade. Isso significa que eles buscaro garantir o
respeito s escolhas morais e s prticas culturais que caracterizam cada povo, moldando-se s
suas necessidades e possibilidades. Por essas caractersticas, os direitos situados nessa dimenso
so chamados de direitos humanos passveis de adaptao cultural, pois eles so relativos e
dependentes das tradies de cada civilizao.
4 HFFE, Otfried. Derecho Intercultural. Trad. Rafael Sevilla. Barcelona: Gedisa, 2000, p. 167/8.
5 PREZ-LUO, Antnio Enrique. Los derechos fundamentales. 5 ed. Madrid: Tecnos, 1993, p.
46/7.
6 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos: a Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a
Im agem Versus a Liberdade de Expresso e Informao. 3 ed. Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 2008, p. 59-60.
7 HUCKER, John. Bringing Rights Home: The Role of National Human Rights Institutions. In:
BUTLER, Frances. Human Rights Protection: Methods and Effectiveness. Den Haag: Kluwer Law
International, 2002, p. 33.
8 HUCKER, John. Bringing Rights Home: The Role of National Human Rights Institutions. In:
BUTLER, Frances. Human Rights Protection: Methods and Effectiveness. Den Haag: Kluwer Law
International, 2002.
9 PREZ-LUO, Antnio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucion. 6. ed.
Madrid: Tecnos, 1999, p. 30/1.
10 VERGOTTINI, Giuseppe de. Derecho Constitucional Comparado. 6 ed. Trad. Claudia
Herrera. Mxico: CEDAM, 2004, p. 113.
11 BIDART CAMPOS, Germn J. Teoria General de los Derechos Humanos. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma del Mxico, 1993, p. 324.
12 VERGOTTINI, op. cit., p. 113.
13 VERGOTTINI, op. cit.

14 KELLY, Alfred H.; HARBISON, Winfred A.; BELZ, Herman. The American Constitution: Its
Origins and Development. v. 1. 7 ed. New York: W.W. Norton & Company , 1991, p. 35/6.
15 Alexandre Hamilton sustentou no Federalist n.84, um dos textos tericos mais importantes nos
primeiros anos da Constituio Federal Americana, que a Carta Magna no deveria disciplinar
direitos fundamentais, pois estes eram naturais e qualquer positivao seria contraproducente.
Para ele, a justia e a liberdade estariam mais bem garantidas pela diviso dos poderes e pela
representao democrtica. In: THE LIBRARY OF CONGRESS. The Federalist Papers.
Disponvel em: <http://thomas.loc.gov/home/histdox/fed_84.html>. Acesso em: 19 maio 2011.
16 BIDART CAMPOS, op. cit., p. 324.
17 JELLINEK, Georg. La Declaracin de Los Derechos del Hombre e del Ciudadano. Trad.
Adolfo Posada. 2 ed. Mxico: Universidad Nacional Autnoma del Mxico, 2003, p. 88/9.
18 VERGOTTINI, op. cit., p. 212.
19 VERGOTTINI, op. cit.
20 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas Hermenuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 51.
21 ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estdios Polticos
e Constitucionales, 1993, p. 47.
22 JELLINEK, op. cit., p. 120.
23 JELLINEK, op. cit.
24 FERNANDEZ, Eusbio, Teoria de la Justicia y Derechos Humanos . Madrid: Editorial Debate,
1984, p. 90.
25 KELLY, op. cit., p. 35/6.
26 DEVINE, Carol; HANSEN, Carol Era; WILDE, Ralph. Human Rights: The Essential
Reference. Phoenix: Ory x Press, 1999, p. 26.
27 MAHONEY, Jack. The Challenge of Human Rights: Origin, Development, and Significance.
Oxford: Blackwell Publishing, 2007, p. 25.
28 CARPINTERO-BENTEZ, Francisco. Historia del derecho natural: um ensay o. Mxico:
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1999, p. 16, 185-188, 198, 259, 262.
29 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 2001, p.13/4.
30 BEDIN, Gilmar Antnio. Direito Natural. In: BARRETTO, Vicente (coord.). Dicionrio de
Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar. 2006, p. 240.
31 ARISTOTLE, The Complete Works of Aristotele. 2. ed, v. 2. Trad. Oxford Translation.
Princenton: Princeton University Press, 1984, p. 1729.

32 DEVINE, op. cit., p. 7.

33 COMPARATO, op. cit., p.14.
34 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899 , p.
18-21.
35 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899 , p.
20.
36 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899 , p.
21.
37 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899.
38 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899.
39 TOMS DE AQUINO, La Ley. Trad. Marcelino Ortiz. Buenos Aires: Editorial Tor, 1899 , p.
22/3.
40 CARPINTERO-BENTEZ, op. cit., p. 72.
41 GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. v. 2, Trad. Ciro Mioranza. Iju: Ed. Uniju,
2004, p.1023.
42 Ibidem, p. 1024/5
43 HOBBES, Thomas. O Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil: Os
Pensadores. 4 ed. So Paulo: Nova Cultura, 1998, p. 76.
44 Ibidem, p. 105.
45 Ibidem.
46 PUFENDORF, Samuel. Gesammelte Werke. Band 4.1: De jure naturae et gentium (Liber
Primus Liber Quartus). Trad. Frank Bhling. Berlin: Akademie Verlag, 1998a, II, III, 15.
47 PUFENDORF, Samuel. Gesammelte Werke. Band 3: Elementa jurisprudetiae universalis.
Trad. Thomas Behme. Berlin: Akademie Verlag, 1999, I, XII, 14.
48 PUFENDORF, 1998a, II, II, 9.
49 Ibidem.
50 LAUTERPACHT, Hersch. An International Bill of The Rights of Man. New York: Columbia
University Press, 1945, p. 16/7.
51 SALDAA, Javier. Notas sobre la fundamentacin de los derechos humanos. Boletn
Mexicano de Derecho comparado. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, n. 96, p.
952, septiembre-diciembre, 1999.
52 LOCKE, John. Two Treatises of Government. 3 ed. Cambridge: Cambridge University Press,

1988, p. 270-271.
53 KANT, Immanuel. Groundwork of the Metaphy sic of Morals. In: PASTERNACK, Lawrence.
Immanuel Kant: Groundwork of the Metaphisic of Morals. New York: Routledge, 2002, p. 55-57.
54 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos Humanos ou Direitos Fundamentais? A poltica de um
pseudoproblema. In: Revista Latino Americana de Direitos Fundamentais, Belo Horizonte, p. 429,
2004.
55 BIDART CAMPOS, op. cit., p. 336/7.
56 DEVINE, op. cit., p. 40.
57 HUGO, Vitor. Les Miserables. Trad. Julie Rose. New York: The Modern Library , 2008.
58 FORMAN, James D. Socialism: Its Theoretical Roots and Present Day Development. New
York: New Viewpoints, 1973, p. 11/2, 29-31.
59 DEVINE, op. cit., p. 42.
60 LAFER, Celso. A Reconstruo Histrica dos Direitos Humanos: um Dilogo com o
Pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 127.
61 SARLET, Ingo. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 58.
62 LAFER, op. cit., p. 132.
63 PREZ-LUO, 1999, p. 125/6.
64 HFFE, 2000, p. 170-171.
65 RAWLS, John Bordley . A Theory of Justice. Cambridge: Belknap, 1971, p. 53.
66 Ibidem, p. 92.
67 Ibidem, Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993, p. 132.
68 ALEXY, op. cit., p. 189.
69 Ibidem, p. 194.
70 Ibidem, p. 189-192.
71 Ibidem, p. 195.
72 Ibidem, p. 65-73.
73 FAROREU, Louis. La constitutionnalisation du droit. In: MATHIEU, Bertrand; VERPEAUX,
Michel. La constitutionnalisation des branches du droit, Paris: Economica, 1998, p. 190-2
74 ALEXY, op. cit. 69-70.

22. Anterioridade Tributria, EC 42/03, Direitos

Fundamentais e a Jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal
OCTAVIO CAMPOS FISCHER
Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela UFPR. Professor do Programa de Mestrado
em Direitos Fundamentais da Unibrasil/PR. Professor (visitante) do Programa de
Mestrado em Direitos Fundamentais do IDP. Advogado em Curitiba/PR. Conselheiro
Estadual da OAB/PR (2007-2012). Membro do 1 Conselho de Contribuintes do
Ministrio da Fazenda, atual CARF (2003-2005). Presidente do Instituto de Direito
Tributrio do Paran. www.octaviofischer.com.br

KARLA FERREIRA DE CAMARGO FISCHER

Professora de Direito Civil da UniBrasil/PR. Mestranda em Direito pela UniBrasil/PR.
Advogada em Curitiba/PR. www.octaviofischer.com.br

Sumrio: I Observaes gerais; II Direitos fundamentais

dos contribuintes e a anterioridade tributria; III
Anterioridade, segurana jurdica e moralidade; IV A regra
da anterioridade ps-Emenda Constitucional 42/2003; IV.a
A Emenda Constitucional 32/2001; IV.b A Emenda
Constitucional 42/2003; IV.c O IPI e a Anterioridade
Nonagesimal; IV.d A Interpretao pelo STF da
Anterioridade das Alneas B e C do Inc. III do Art. 150 da
CF/88.

I Observaes gerais
A Emenda Constitucional n 42/2003 promoveu significativa alterao na
estrutura da norma da anterioridade tributria. Com a insero da alnea c no
inciso III do art. 150 da CF/88, podemos dizer que, em certa medida, o

contribuinte passou a contar com um pouco mais de segurana em relao

instituio e majorao de boa parte dos tributos, pois j no ser mais
suficiente a edio de lei no exerccio anterior para autorizar a sua cobrana no
seguinte. Agora, tambm no ser possvel exigir alguns tributos antes de
decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu
ou aumentou.
Tal alterao est para completar 10 anos, de modo que importante
analisar como o Supremo Tribunal Federal passou a compreender o princpio da
anterioridade.

II Direitos fundamentais dos contribuintes e a anterioridade tributria

O Sistema Constitucional Tributrio composto por trs blocos de
normas. Um grupo de normas que se refere atribuio de competncias
tributrias; um grupo de normas que se refere s limitaes a essas competncias
e, por fim, um terceiro grupo de normas que regula a repartio e destinao das
receitas tributrias.
A Seo II do Captulo I do Ttulo VI da Constituio Federal de 1988,
apesar de composta por apenas trs dispositivos (arts. 150 a 152), dedicou ao
tema Das Limitaes do Poder de Tributar um grande nmero de normas.
Historicamente, a atual Constituio brasileira ordenou e sistematizou as
normas constitucionais protetoras dos contribuintes de forma mais vigorosa,
dedicando-lhes um espao prprio, dentro do captulo do Sistema Tributrio, e,
assim, conferindo-lhes uma posio de destaque e de maior visibilidade.
certo que nas Constituies anteriores, em maior ou menor medida, o
tema sempre foi considerado1. Entretanto, destaque-se que, com a Emenda n
18/65, a constitucionalizao da matria tributria tornou-se mais robusta,
detalhista e racional. Na Constituio de 1946, as normas tributrias ainda no
possuam um espao prprio, tendo sido albergadas dentro do Captulo das
Disposies Preliminares do Ttulo I, que regrava o tema Da Organizao
Federal. Referida Emenda, todavia, promoveu uma verdadeira guinada. O seu
art. 1 deu o tom da mudana j nas suas primeiras palavras, anunciando que
trataria no apenas da tributao, mas do Sistema Tributrio Nacional como
um todo. Foram criados, ento, vinte e sete artigos para regular a discriminao
de competncias, rendas e as garantias dos contribuintes. Sob este aspecto

formal, a Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional 01/69, tambm,

mantiveram a ideia de reservar um captulo prprio para tratar longamente da
tributao.
J a Constituio de 1988 foi alm. No s continuou a tradio de
regular extensamente a matria tributria, como abriu um espao prprio no seu
Ttulo VI para prescrever alguns dos mais importantes (e no todos, diga-se de
passagem) direitos e garantias dos contribuintes.
O ncleo normativo encontra-se no caput do art. 150 da CF/882, que
possui dois importantes comandos. De um lado (.... vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios), impe um rol expressivo de
proibies aos entes federativos para o exerccio de suas competncias tributrias
(legislativa e administrativa). De outro (Sem prejuzo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte...), estabelece que este rol no taxativo.
No conjunto, necessrio reconhecer que, atravs desse dispositivo, a
Constituio deixa claro que as normas constitucionais limitadoras do poder de
tributar tm uma natureza dplice. Ao mesmo tempo em que so normas que
auxiliam na delimitao de competncias, so, tambm, normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais.
Especificamente, importante frisar que estamos diante de direitos e
garantias fundamentais de 1 dimenso aplicveis s relaes tributrias, no
sentido de que representam uma resistncia e uma oposio em relao ao
Estado3-4.
Este reconhecimento implica consequncias importantssimas para a
interpretao e a aplicao do sistema tributrio brasileiro como um todo.
Primeiro, porque, sendo normas de direitos fundamentais, so clusulas
ptreas, nos termos do art. 60, 4, inc. IV, da CF/88. Assim, mesmo
Emendas Constitucionais no podem suprimi-las, atingir seu ncleo essencial
ou inviabilizar a realizao dos valores por elas veiculados5.
Segundo, que o atual estgio da Teoria Constitucional reconhece que os
direitos fundamentais formam o ncleo da Constituio, de sorte que toda e
qualquer interpretao constitucional deve dar prioridade para a eficcia deles.
Assim, leciona Willis Santiago Guerra Filho, com a Constituio de 1988, que
instaurou o padro do Estado Democrtico de Direito, A interpretao
constitucional... pressupe... uma teoria dos direitos fundamentais6, porque,
nas lies de Paulo Bonavides, estes so a bssola das Constituies7.

Terceiro, no podemos esquecer que, para alm da sua dimenso

subjetiva, que corresponde ... exigncia de uma ao negativa... ou
positiva...8, os direitos fundamentais possuem uma dimenso objetiva,
alcanando ... a estatura de normas que filtram os valores bsicos da sociedade
poltica e os expandem para todo o direito positivo. Formam, pois, a base do
ordenamento jurdico de um Estado democrtico9. Esta dimenso faz com ...
que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e
fomentado10. Assim, pode soar simples demais, porm sempre bom deixar
claro que o Estado existe, primordialmente, em funo da realizao e proteo
dos direitos fundamentais, sem os quais no teria razo de existir.
Mas, como dissemos acima, os direitos fundamentais aplicveis s
relaes tributrias no encontram no art. 150 da CF/88 um rol taxativo. Alis,
ainda que desnecessariamente, este dispositivo estabeleceu uma clusula de
abertura para outros direitos e garantias fundamentais (Sem prejuzo de outras
garantias asseguradas ao contribuinte...), prescritos nos demais comandos do
prprio sistema tributrio ou da Constituio como um todo, inclusive
considerando-se o contido no 2 do art. 5 da CF/88. De fato, indiscutvel
que o Ttulo VI (sistema tributrio) tambm estatuiu direitos fundamentais em
outros dispositivos, a exemplo dos princpios da capacidade contributiva (art.
145...), da no cumulatividade e da proibio de bitributao (art. 154, I, e 195,
par. 4o, CF/88). Para alm disto, no h como negar que os demais direitos
fundamentais do cidado oponveis ao Poder Pblico, igualmente, so aplicveis
atividade tributria.
Enfim, cumpre situar que nos distanciamos da disputa terica a respeito
da distino entre princpios, regras e postulados. Por razes que extrapolam o
objetivo do presente trabalho, adotamos, ao contrrio da doutrina atualmente
dominante11, o pensamento clssico e sustentamos a consagrada lio de Celso
Antnio Bandeira de Mello. Assim:
Princpio (...) , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce
dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por
definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe
d sentido harmnico.12

Esta tomada de posio necessria apenas para no restar dvida quanto

ao fato de que, em nosso entendimento, legalidade, irretroatividade,
anterioridade tributrias, dentre outras normas, continuam a ser princpios e no

regras. Mas, enquanto princpios, no podem ser objeto de ponderao ou

balanceamento. So princpios porque so normas fundamentais do ordenamento
jurdico ptrio.
Em suma, a ponderao ou o balanceamento no so caractersticas
inerentes e inarredveis de todos os princpios. H aqueles que as possuem,
mas, tambm, h os que no.
A segurana jurdica passvel de balanceamento ou de ponderao,
assim como alguns de seus sustentculos (boa-f, proteo da confiana nos atos
do poder pblico e moralidade), mas o mesmo no se d com alguns outros:
legalidade, anterioridade e irretroatividade.
Neste caminho, cumpre deixar claro, na esteira de Egon Bockmann
Moreira, que a anterioridade direito individual e, portanto, clusula ptrea (art.
60, 4, inc. IV da CF/88), pois a Constituio deixa claro que estamos diante
de uma concepo clssica de direito do indivduo contra o poder soberano:
estabelece um bloqueio da atividade estatal em face de uma aspirao social
positivada em norma jurdica. (...) Desta forma, o art. 150, III, b) impe uma
ordem de absteno de agir, um non facere que limita a competncia legiferante
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios13. Assim, estamos a lidar
com uma norma constitucional que estabelece um direito fundamental de
primeira dimenso14, ou, nos termos da orientao do Supremo Tribunal
Federal: A anterioridade da norma tributria, quando essa gravosa, representa
uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitao ao
poder impositivo do Estado15.

III Anterioridade, segurana jurdica e moralidade

A anterioridade normalmente considerada como uma norma
constitucional concretizadora no direito tributrio do princpio da segurana
jurdica, justamente porque tem por finalidade impedir que o contribuinte seja
tributado da noite para o dia, de surpresa16. Trata-se, como bem asseverou
Roque Antnio Carrazza, de um corolrio lgico da segurana jurdica17. Bem
se diga que a prpria existncia do direito tem por fundamento conferir
estabilidade e segurana s relaes sociais. A existncia de uma ordem
jurdica j por si uma garantia de segurana, ensina-nos Csar Garca

Novoa18.
Mesmo assim, em certas ocasies, a anterioridade no estava
conseguindo alcanar esse seu intento. Tornou-se costume no Brasil instituir ou
majorar tributos no apagar das luzes de um ano, para exigi-los logo no incio do
ano seguinte. A doutrina bem que tentou separar os institutos da publicao da
lei e da circulao da lei para defender que no basta a veiculao da lei no
Dirio Oficial, sendo necessria a efetiva circulao deste para que a sociedade
pudesse realmente tomar conhecimento das inovaes normativas. No houve
xito nesta empreitada, porm.
O Supremo Tribunal Federal assim emitiu seu entendimento:
EMENTA: Agravo regimental. No tem razo a agravante quanto data da entrada em
vigor da Lei em causa, porquanto ela ocorre com sua publicao, e esta se deu noite
do dia 31 de dezembro de 1991 quando o Dirio Oficial foi posto disposio do pblico,
ainda que a remessa dos seus exemplares aos assinantes s se tenha efetivado no dia
02 de janeiro de 1992, pois publicao no se confunde com distribuio para
assinantes. Assim, os princpios da anterioridade e da irretroatividade foram observados.
As questes constitucionais invocadas no recurso extraordinrio quanto TR no
foram prequestionadas. Agravo a que se nega provimento19.

claro que, em ltima instncia, com essa referida distino no se teria

uma concluso razovel a respeito de uma data limite para que a tributao
pudesse ser aceita em funo da anterioridade. Afinal, se o Poder Pblico
conseguisse fazer circular o Dirio Oficial Brasil afora em 29 de dezembro
ainda assim continuaria desprestigiada a segurana jurdica.
Neste ponto, mais convincente, sem sombra de dvida, a tese de
Eduardo Bottallo, atravs da qual se demonstrou, com profundo brilhantismo,
que uma interpretao sistemtica da Constituio impede que os tributos
regidos pela anterioridade geral possam ter um prazo menor do que aqueles
regidos pela anterioridade nonagesimal ou daqueles que no se submetem a tal
regra. Simplesmente porque A Constituio no pode ser interpretada por
critrios que levem aniquilao de seus postulados. Assim:
As ideias expostas a respeito da inteligncia e do alcance do preceito constante do art.
150, III, b da Constituio, podem ser assim sintetizadas:
a) o princpio da anterioridade tem por objetivo assegurar que o contribuinte no seja
surpreendido abruptamente com a cobrana de tributo criado ou aumentado;
b) trata-se, portanto, de preceito que resguarda o elevado postulado da segurana
jurdica, mediante a postergao, at o incio do exerccio financeiro subseqente, da

eficcia da lei nova, instituidora ou majoradora do tributo;

c) a Constituio Federal no indica, expressamente, qual o prazo a ser observado para
que o princpio de anterioridade possa servir, com adequao, aos propsitos a que se
destina;
d) todavia, ao dispor sobre a aplicao atenuada ou mitigada, da garantia, nos casos das
contribuies para custeio da Seguridade Social, a Lei Maior fixou antecedncia de
noventa dias, estabelecendo, assim, um parmetro que deve ser considerado como o
prazo mnimo que o contribuinte tem o direito de ver obedecido antes de sujeitar-se aos
comandos da lei tributria mais onerosa;
e) a denominada anterioridade nonagesimal aplicvel s contribuies retro referidas
(art. 195, 6, c/c o art. 149, parte final da CF) , por consenso unnime da doutrina,
considerada exceo (ainda que parcial) ao princpio da anterioridade;
f) assim, se, por exceo constitucional, a lei nova, instituidora ou majoradora de uma
determinada espcie tributria, somente passa a produzir efeitos noventa dias aps a
sua publicao, perfeitamente conseqente inferir-se, como regra, aplicvel ao demais
tributos sujeitos ao princpio, que o lapso temporal haver de ser maior (ainda que por
um dia) em relao ao incio do exerccio financeiro subseqente20.

Uma outra forma bastante delicada de interpretao da norma da

anterioridade toma o art. 150, VI, b, da CF/88 em sua literalidade. Entendese que o que est vedada a cobrana no mesmo ano, mas no a incidncia da
norma tributria. Haveria uma espcie de postergao do prazo de pagamento do
tributo. Justamente porque referido dispositivo estabelece que vedado
cobrar, e no que vedado incidir no mesmo exerccio financeiro.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior lembrou que esta discusso foi travada no
Supremo Tribunal Federal, quando o Min. Seplveda Pertence ops-se ao
entendimento de que a anterioridade requerida constitucionalmente estabelea
no mais que um prazo de cobrana e pagamento, o que anularia o sentido mais
profundo do princpio da no surpresa. 21
Roque Antnio Carrazza, tambm, asseverou que o princpio da
anterioridade no respeitado quando se considera imponvel o fato ocorrido no
mesmo exerccio financeiro em que entrou em vigor a lei instituidora do tributo,
ainda que sua cobrana administrativa se d no exerccio seguinte. (...) No
basta, pois, que o ato administrativo de lanamento e arrecadao se d no
exerccio seguinte ao da instituio ou majorao do tributo para que se
considere obedecido o princpio da anterioridade. 22
Todavia, justamente porque se possvel vislumbrar nessas criticveis

situaes um amesquinhamento do art. 150, III, b, da CF/88 por parte do

Poder Pblico, mais do que segurana, a norma da anterioridade deve ser
considerada tambm como uma extenso do princpio da moralidade. dizer, se
o Poder Pblico tem o dever (jurdico) moral de tratar os contribuintes de forma
tica, no basta que a anterioridade seja respeitada sob uma perspectiva formal,
em que se autoriza a inovao normativa onerosa at o ltimo dia de um
exerccio financeiro. A anterioridade material, que revela um forte contedo
moral, est a exigir do Poder Pblico que informe com clareza, honestidade e
antecipao os seus propsitos legislativos.
Aqui, vale lembrar que no somente porque h sonegadores e
fraudadores que o Estado poder atuar como um inimigo de toda a sociedade,
nivelando-a por baixo. Alis, suma incoerncia o Estado, em pleno vigor de
uma Constituio Democrtica, formado que por cidados e criado para realizar
os valores que estes mais consideram, precisar ser forado judicialmente, tantas e
tantas vezes, para garantir e realizar os direitos fundamentais!
Especificamente, com a norma da anterioridade, no se reclama uma
tributao menor, mas apenas um comportamento civilizado por parte de um
Estado que carrega o nobre ttulo de Estado Democrtico de Direito.
Evidentemente, no podemos deixar de considerar que ser muito difcil
existir um Estado de 1 mundo em uma sociedade de 3, assim como muito
provavelmente no haver uma sociedade de 1 mundo em um Estado de 3.
Em uma simples observao, portanto, lcito dizer que as crticas de fundo
estruturao e funcionamento do Sistema Tributrio brasileiro atingem, tambm,
a sociedade. Mas, aqueles que integram as fileiras do Estado sabem que o papel
deste o de organizar e direcionar a sociedade para a realizao dos valores e
objetivos que esta considera mais relevantes, de forma que o Estado no s deve
punir os faltosos, mas, antes de tudo, deve agir dando o exemplo de como
respeitar a Constituio em prol da sociedade.
Porm, se j difcil fazer o Poder Pblico observar a legalidade e o
direito adquirido, e outras normas de contedo mais objetivo, como exigir dele
uma conduta compatvel com uma norma de contedo varivel, a exemplo da
moralidade? Ademais, tradicionalmente, direito e moral sempre foram
considerados como mundos distintos (mas no separados), o que dificulta uma
aproximao entre os mesmos. Ora, ainda que algumas situaes tuteladas no
mbito da moralidade, tambm, fossem regidas pelo direito, este no atingiria
todo o campo da moral23. Apenas recentemente, em uma virada kantiana24,
procurou-se reaproxim-los. O ps-positivismo jurdico emergiu, neste sentido,

como uma tentativa de superar o tradicional positivismo, que rejeitava a

existncia de valores no seio do mundo jurdico25, para impor uma viso
normativa aos princpios e aos valores que eles carregam.
Concretamente, basta analisar o art. 37 da CF/88, para concluirmos que o
Estado deve observar no s a legalidade, mas, tambm, a moralidade. Porm,
podemos ir alm, para sustentar que esta, facilmente, pode ser retirada do art. 3,
I, da CF/88. Afinal, no possvel construir uma sociedade livre, justa e
solidria sem que o Estado observe um padro de moralidade.
Note-se que, assim interpretado, tal princpio no se aplica somente
Administrao Pblica (art. 37 da CF/88), mas, tambm, ao Judicirio e,
principalmente, ao Legislativo. At porque no h sentido em exigir daqueles
que atuem de acordo com a moralidade, se seus atos estaro fundamentados em
leis que no a observaram. 26
Entretanto, sem dvida alguma, devemos reconhecer que h uma
dificuldade inicial j na tentativa de se precisar o que seja uma conduta de
acordo com o princpio da moralidade. Trata-se de um conceito altamente
varivel e fortemente condicionado pelo contexto em que se insere. Trata-se,
ademais, de um conceito que pode tornar-se perigoso, quando usado por mos
levianas. Afinal, a moral de um Estado Totalitrio pode servir para o
desmantelamento total dos direitos fundamentais. Ser necessrio dizer, ento,
que, em um Estado Democrtico de Direito, o princpio da moralidade deve
estar guiado pela realizao daqueles.
Por outro lado, verificamos uma dificuldade da doutrina em autonomizar
o princpio da moralidade, especialmente no campo tributrio. Normalmente,
entende-se que observ-lo seria atuar de acordo com os princpios da justia27,
da capacidade contributiva, da isonomia, da publicidade, da impessoalidade, da
eficincia, da boa-f, da confiana28, como, tambm, da prpria segurana
jurdica. Um agir moral do legislador seria, por exemplo, criar um tributo
justo, no excessivo, isonmico, de acordo com as possibilidades econmicas
de cada cidado e respeitado o mnimo vital. Seria tributar sem prejudicar e
aniquilar a livre iniciativa e o desenvolvimento econmico nacional. Seria
tributar sem quebra de expectativa e confiana depositadas na classe poltica
eleita para dirigir o Estado. Seria, tambm, dentre outras coisas, no tributar de
surpresa e na surdina29.
Mesmo em relao queles tributos em que no se faz necessrio obedecer
a qualquer prazo de anterioridade, o Poder Pblico poderia, ento, conferir ao

contribuinte uma maior tranquilidade para organizar as suas atividades se,

espontaneamente, informasse com uma antecedncia razovel sua pretenso de
mudar a forma de tributao. Pensamos que o Poder Pblico poderia deixar para
utilizar a faculdade de aumentar ou criar tributos sem observar o art. 150, III,
b e c, da CF/88, somente nos casos de extrema necessidade; demonstrando,
ademais, sociedade que assim agiu em razo de no ter outra opo.
Todavia, no mbito jurisprudencial, poucas vezes tm sido utilizado o
princpio da moralidade pblica para repelir ou limitar uma atuao do Poder
Pblico em matria tributria. Mais comum encontrarmos interessantes
julgados que aplicam o princpio da boa-f, como uma variante daquele30-31.

IV A regra da anterioridade ps-Emenda Constitucional 42/2003

Com o advento da Emenda Constitucional n 42/2003, a regra da
anterioridade passou por uma reestruturao. Antes dela, alguns tributos
deveriam observar a anterioridade geral (art. 150, III, b), as contribuies da
seguridade social obedeceriam anterioridade especial (art. 195, 6) e alguns
impostos no precisariam observar qualquer prazo (art. 150, 1).

IV.a A Emenda Constitucional 32/2001

Antes de analisar as alteraes mais significativas trazidas pela EC
42/2003, importante registrar que o princpio da anterioridade, tambm, foi
atingido sensivelmente, em relao s medidas provisrias, EC 32/2001.
At a EC 32/2001, a jurisprudncia havia consolidado o entendimento de
que o prazo de anterioridade deveria ser contado da edio da primeira medida
provisria32.
O novo 2 do art. 62 da CF/88, no entanto e apesar de uma leitura
bastante confusa33, passou a condicionar a incidncia para o exerccio financeiro
seguinte de alguns poucos impostos (Imposto de Renda, ITR e, quando for o
caso, impostos estaduais e municipais) converso da medida provisria em lei
at o ltimo dia do exerccio em que ela foi editada34.

 certo que, aqui, deixamos de ter uma verdadeira medida provisria,

pois se ela somente poder produzir efeitos aps a sua converso em lei, ento,
j no ser mais uma medida provisria e, sim, uma lei! Com o que podemos
dizer que, a rigor, medida provisria que aumente ou institua Imposto de
Renda, ITR e, quando for o caso, impostos estaduais e municipais, ser em
verdade um projeto de lei com urgncia.
Em relao aos impostos previstos no art. 153, I, II, IV, V, e no art.
154, II, da CF/88, a incidncia da medida provisria no precisa aguardar o
advento do ano financeiro seguinte, nem a converso em lei35.
Por fim, em se tratando dos demais tributos, ser possvel a incidncia da
medida provisria no exerccio seguinte, ainda que somente neste seja a mesma
convertida em lei.

IV.b A Emenda Constitucional 42/2003

Com a EC 42/03, as alteraes foram mais significativas.
A nova redao ao art. 150, III, e ao seu 1 da CF/88, configurou a
anterioridade da seguinte forma:
a) H tributos que no precisam se submeter a qualquer prazo de anterioridade: art.
148, I, art. 153, I, II, V e art. 154, II.

A insero do emprstimo compulsrio do art. 148, I, da CF/88, ainda

que fosse necessria, inconstitucional.
certo que, mesmo antes da EC 42/2003, uma parte da doutrina,
representada por autores de respeito como Betina Grupenmacher36 e Roque
Carrazza37, entendia que, por sua natureza, o emprstimo compulsrio do art.
148, I, da CF/88, era uma exceo anterioridade, ainda que no explicitamente
prevista.
Todavia, discordamos das lies desses nobres juristas, pois, em direito
pblico, a exceo deve ser expressa. No aceitamos que uma limitao ao poder
de tributar possa ser excepcionada com base no raciocnio de que se o art. 148
determinou a observncia anterioridade para o seu inciso II, mas nada
mencionou em relao ao inciso I, ento em relao a este a mesma no precisa
ser respeitada. Em nosso entendimento, o que se tem no inciso II um excesso

de linguagem, no significando uma excluso indireta da anterioridade em

relao ao inciso I. Do contrrio, teramos que chegar concluso de que o
inciso II apenas dever obedecer legalidade (lei complementar) e
anterioridade, mas no capacidade contributiva, isonomia, proibio de
confisco, etc. Afinal, nesse dispositivo no h meno alguma em relao tais
princpios, mas somente anterioridade e legalidade.
Tambm, no nos convence o fato de que o emprstimo compulsrio do
inciso I, naturalmente, deve estar fora do campo da anterioridade, na medida em
que destinado a questes emergenciais, como o caso de guerra externa ou sua
iminncia. que, se fosse por este motivo, o emprstimo compulsrio do
inciso II, naturalmente, tambm, no deveria atender anterioridade, j que se
destina a investimento pblico urgente.
Ocorre que a mudana promovida pela EC 42/03, neste ponto,
inconstitucional pelo mesmo raciocnio desenvolvido no julgamento da ADIN
939: a anterioridade direito fundamento, clusula ptrea, e, portanto, no pode
ser suprimida sequer por Emenda Constitucional.
Pacincia, mesmo que institudo para fazer frente a questes urgentes, o
Emprstimo compulsrio do art. 148, I, CF/88, deve observar anterioridade
estipulada pelas alneas b e c do inc. III do art. 150 da CF/88:
b) H os que se submetem anterioridade nonagesimal, por fora no s do art. 195,
6, mas, tambm, da nova redao do 1 do art. 150. Assim, Contribuies da
Seguridade Social, IPI, CIDE Combustveis (art. 177, 4) e ICMS Combustveis (art.
155, 4, IV, c), estes dois ltimos quando do restabelecimento de alquota, pois, em
caso de majorao por parte do Legislativo, ser necessria a observncia conjunta das
alneas b e c do inc. III do art. 150;
c) Outros somente devem observar a alnea b, inc. III do art. 150: Imposto de Renda e,
em relao ao IPVA e ao IPTU, quanto fixao de sua base de clculo.
d) Enfim, os demais tributos devem observar as alneas b e c, inc. III do art. 150.

Interessante deixar consignado que, talvez por um equvoco na tramitao

da Emenda Constitucional n 42/03, o IPI deixou de ser exceo anterioridade
para se submeter regra nonagesimal. O mesmo se passou com a CIDE
Combustveis (art. 177, 4) e o ICMS do art. 155, 4, IV, c.

IV.c O IPI e a Anterioridade Nonagesimal

Alguma discusso surgiu quando a EC 42/03, alterando o 1 do art. 150

da CF/88, no mencionou o IPI como exceo ao prazo de noventa dias,
previsto na alnea c do inc. III do art. 150 da CF/88.
que o IPI tem uma forte carga de extrafiscalidade, de modo que, v.g., o
exerccio da competncia prevista no 1 do art. 153, CF/88, demandaria a no
aplicao de qualquer prazo de anterioridade.
Talvez, no intento de evitar que o Imposto de Renda passasse a ser
regulado, tambm, pela alnea c do inc. III do art. 150 da CF/88, o Poder
Constituinte Derivado, cometeu uma confuso e trocou a previso do inciso III
pelo inciso IV do art. 153.
Mas, apenas recentemente, a questo foi dirimida acertadamente pelo
Supremo Tribunal Federal:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DECRETO ADEQUAO.
Surgindo do decreto normatividade abstrata e autnoma, tem-se a adequao do
controle concentrado de constitucionalidade. TRIBUTO IPI ALQUOTA
MAJORAO EXIGIBILIDADE. A majorao da alquota do IPI, passvel de ocorrer
mediante ato do Poder Executivo artigo 153, 1 , submete-se ao princpio da
anterioridade nonagesimal previsto no artigo 150, inciso III, alnea c, da Constituio
Federal. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE IPI MAJORAO DA
ALQUOTA PRINCPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL LIMINAR
RELEVNCIA E RISCO CONFIGURADOS. Mostra-se relevante pedido de concesso
de medida acauteladora objetivando afastar a exigibilidade da majorao do Imposto
sobre Produtos Industrializados, promovida mediante decreto, antes de decorridos os
noventa dias previstos no artigo 150, inciso III, alnea c, da Carta da Repblica38.

Portanto, mesmo a majorao de alquota do IPI, por via de decreto, nos

termos do 1 do art. 153 da CF/88, deve respeitar a anterioridade de noventa
dias.

IV.d A Interpretao pelo STF da Anterioridade das Alneas B e C do

Inc. III do Art. 150 da CF/88
Com esta alterao promovida pela Emenda Constitucional n 42/2003,
verifica-se uma inteno do Poder Constituinte Derivado em preservar a
segurana jurdica. Em nosso entendimento, ela sequer seria necessria, pois
tomamos o raciocnio de Eduardo Botallo, supracitado, como sendo o que

desenvolveu a interpretao por excelncia da regra da anterioridade.

Ocorre que, ao procurar aperfeioar tal norma, a EC 42/2003 abriu portas
para provocar nova discusso a respeito de como devem ser conjugadas as
alneas b e c do art. 150, III, da CF/88.
Em estudo anterior39, chegamos a defender que a leitura mais adequada
estaria no sentido de que, para poder fazer incidir no prximo exerccio
financeiro, o tributo deveria ser criado ou majorado at 90 (noventa) dias antes
do trmino do exerccio financeiro anterior. Assim, se uma lei aumentasse o
ICMS em 30 de novembro de 2012, sua incidncia somente poderia se dar no
exerccio de 2014 e no em 2013.
Trata-se de uma leitura que, em nosso entender, em muito fortaleceria o
princpio da segurana jurdica, mas que no seria facilmente assimilada pelo
Poder Pblico.
Apoiamo-nos nas lies de Roque Carrazza:
(...) o Diploma Excelso, em sua redao originria, j exigia que a lei instituidora ou
majoradora do tributo tivesse sido publicada, pelo menos, noventa e um dias antes do
trmino do exerccio financeiro. Noutras palavras, o contribuinte tinha o direito
constitucional subjetivo de recolher tributos de conformidade com as leis vigentes at o
dia 1 de outubro do exerccio financeiro anterior (noventa e um dias antes do trmino do
exerccio financeiro).
(...)
Vindo ao encontro do nosso entendimento de que a norma especial que restringe (a
veiculada no art. 165, 6, da CF) no pode ter um alcance mais favorvel do que a
norma geral, que beneficia (a veiculada no art. 150, III, b, da CF), a EC n. 42/2003,
houve por bem acrescentar uma alnea c, a este dispositivo 40.

Entretanto, vingou no Supremo Tribunal Federal uma outra

interpretao, quando do julgamento da ADIN n 3.694-7, realizado em
20.09.2006.
Em tal ocasio, discutiu-se a Lei n 959, de 30 de dezembro de 2005, do
Estado do Amap, que dispe sobre custas judiciais e emolumentos de servios
notariais e que determinou sua entrada em vigor para o dia 1 de janeiro de
2006.
O ilustre e respeitado Ministro-Relator Seplveda Pertence assim
consignou o entendimento esposado por unanimidade:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ao direta, para dar interpretao

conforme a Constituio ao art. 47, da L. est. 959, do Estado do Amap, e declarar que,
apesar de estar em vigor a partir de 1o de janeiro de 2005 [sic], a eficcia dessa norma,
em relao aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se
iniciar somente aps 90 dias da sua publicao: o meu voto.

Decidiu-se, portanto, que o Poder Pblico est autorizado a continuar

editando, nos ltimos dias de um exerccio, leis para instituir ou majorar
tributos e que tenham incidncia j para o ano seguinte, sendo apenas necessrio
respeitar o prazo de noventa dias aps a publicao da lei. Assim, por exemplo,
se o ICMS for majorado em 31 de dezembro de 2012, a incidncia poder
ocorrer em 2013, mas somente aps transcorridos noventa dias da data da
publicao da lei e no mais, como ocorria antes da EC 42/03, em 1 de janeiro
de 2013.
O motivo pelo qual no adotamos tal interpretao est em que, tambm,
ela faz a anterioridade geral ser equiparada anterioridade mitigada/nonagesimal
(art. 195, 6, da CF/88). Isto , a regra geral continua a ser equiparada sua
exceo! Pense-se ademais no transtorno que esta leitura poder trazer para a
aplicao nos impostos como o IR e o IPTU, os quais, para alguns setores
doutrinrios, tm fato jurdico tributrio que no do tipo fato instantneo.
Afinal, se uma lei aumenta a alquota do IPTU em 31 de dezembro de 2012,
como que ser calculado o imposto devido para o ano de 2013? Ser que a
aplicao das alquotas dever ser fracionada na proporo dos dias do ano em
que a sua legislao produziu efeitos?
Deve-se registrar, entretanto, que, apesar de nossa divergncia, a
orientao do e. STF reconhecida por autores do tomo como Hugo de Brito
Machado, para quem:
A Emenda Constitucional n.42, de 19.12.2003, acrescentou a alnea c ao inciso III do
art. 150, vedando a cobrana de tributos antes de decorridos 90 dias da data em que haja
sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observando o disposto na alnea b
quer dizer, sem prejuzo da exigncia de anterioridade ao exerccio financeiro da
cobrana. No estabeleceu, todavia, a antecedncia de 90 dias em relao ao incio do
exerccio, como temos preconizado. Apenas garantiu, alm da anterioridade ao
exerccio, a anterioridade de 90 dias antes do final do exerccio, o tempo que falta para
completar os 90 dias ser computado dentro do prprio exerccio no qual se far a
cobrana.41

Enfim, cumpre ressaltar que o julgado em tela, por se tratar de uma

deciso em ADIN e por fora do pargrafo nico do art. 28 da Lei n 9.868/99,
tem efeito vinculante, de forma que estamos diante de uma orientao que deve

ser respeitada por todos os rgos do Poder Judicirio e da Administrao

Pblica federal, estadual e municipal.

Notas
1 Como lecionava Aliomar Baleeiro, De modo geral, em virtude da rgida discriminao de
rendas esboadas no Ato Adicional de 1834 e que progressivamente se estabeleceu no Pas desde
a Constituio de 1891 e que atingiu ao mximo depois da Emenda n 18, de 1965, a Unio, os
Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios esto adstritos s normas inflexveis de
competncia. Elas limitam o poder de tributar de cada uma dessas pessoas de Direito Pblico
(Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7 ed. Atualizadora Misabel Abreu Machado
Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 2).
2 Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:.
3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 9 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 517.
4 Trata-se de orientao abraada, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal: O exerccio do
poder tributrio, pelo Estado, submete-se, por inteiro, aos modelos jurdicos positivados no texto
constitucional que, de modo explcito ou implcito, institui em favor dos contribuintes decisivas
limitaes competncia estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espcies
tributrias existentes (ADI-MC 712/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJU I de
19.02.1993, p. 2032).
5 Esta discusso extremamente complexa. Para maiores consideraes, veja-se: MARTINS,
Ives Gandra da Silva (coord.). Direitos fundamentais do contribuinte (Pesquisas Tributrias
Nova Srie n 6). So Paulo: Centro de Extenso Universitria e Editora RT, 2000. Importante
mencionar que, no julgamento da ADIN n 939, acerca do antigo IPMF, o Supremo Tribunal
Federal reconheceu que as imunidades e os princpios so clusulas ptreas, no podendo ser
afrontadas sequer por Emenda Constitucional (ADI n 939/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sy dney
Sanches, DJU I de 18.03.1994, p. 5165). Todavia, mais recentemente, o Supremo Tribunal
Federal j teve oportunidade de se manifestar no sentido de no enxergar de forma ampla as
clusulas ptreas, ao analisar a revogao de uma imunidade tributria pela Emenda
Constitucional n 20/98: 1. Mostra-se impertinente a alegao de que a norma art. 153, 2, II,
da Constituio Federal no poderia ter sido revogada pela EC n 20/98 por se tratar de clusula
ptrea. 2. Esta norma no consagrava direito ou garantia fundamental, apenas previa a
imunidade do imposto sobre a renda a um determinado grupo social. Sua supresso do texto
constitucional, portanto, no representou a cassao ou o tolhimento de um direito fundamental e,
tampouco, um rompimento da ordem constitucional vigente (RE 372600/SP, 2 Turma, Rel. Min.
Ellen Gracie, DJU I de 23/04/2004, p. 40).
6 Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 31.

7 Op. cit, p. 553.

8 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: _____;
COELHO, Inocncio Mrtires & MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenutica constitucional e
direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 152.
9 Idem, ibidem, p. 153.
10 Idem, ibidem, p. 153.
11 Sobre a distino: VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
12 Curso de direito administrativo. 17 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 841-842.
13 A invalidade da supresso do princpio da anterioridade, ainda que atravs de Emenda
Constitucional. In: Estudos Jurdicos. v. II, n 1, Curitiba: Pontifcia Universidade Catlica do
Paran (Editora Universitria Champagnat), p. 77, 1995. A influncia de uma equivocada
mentalidade econmica no direito tributrio brasileiro tem levado a uma restrio e uma
relativizao dos direitos e garantias do contribuinte em benefcio da necessidade de obteno de
mais receita para honrar compromissos financeiros assumidos pelos entes federativos,
notadamente a Unio. Assim, hoje, alguns podem entender exagerada a considerao da regra
da anterioridade como direito fundamental. De qualquer forma, note-se que o prprio Supremo
Tribunal Federal j teve a oportunidade de consignar que a anterioridade clusula ptrea, no
podendo ser objeto de agresso mesmo por Emenda Constitucional: 1. Uma Emenda
Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao a Constituio
originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo
precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da C.F.). 2. A Emenda Constitucional n. 3,
de 17.03.1993, que, no art. 2, autorizou a Unio a instituir o I.P.M.F., incidiu em vcio de
inconstitucionalidade, ao dispor, no pargrafo 2 desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, no se
aplica o art. 150, III, b e VI, da Constituio, porque, desse modo, violou os seguintes
princpios e normas imutveis (somente eles, no outros): 1. o princpio da anterioridade, que
garantia individual do contribuinte (art. 5., par. 2., art. 60, par. 4., inciso IV e art. 150, III, b da
Constituio) (ADI 939/DF, Relator Min. Sy dney Sanches, Tribunal Pleno, DJU I de 18/03/94, p.
5165). Sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, interessante o estudo de Marciano
Seabra de Godoi, Daniela Silva de Guimares Souto e Luciana Abreu Pereira Barcelos
Irretroatividade e Anterioridade da Lei Tributria. In: GODOI, Marciano Seabra de (coord.).
Sistema Tributrio Nacional na jurisprudncia do STF. So Paulo: Dialtica, 2002002.
14 Sobre a discusso a respeito dos direitos fundamentais na tributao, veja-se FISCHER,
Octavio Campos (coord.). Tributos e direitos fundamentais. So Paulo: Dialtica, 2004.
15 RE 587008, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 02/02/2011, DJe 06-052011.
16 Forte nesta ideia, Betina Treiger Grupenmacher sustenta que inconstitucional cobrar tributo
no mesmo exerccio financeiro em que foi criado, ou ainda, exig-lo com aumento no mesmo
exerccio financeiro que foi majorado, atitude esta que violaria a segurana jurdica em funo
da surpresa tributria (Eficcia e aplicabilidade das limitaes constitucionais ao poder de
tributar. So Paulo: Editora Resenha Tributria, 1997, p. 126-127).

17 Curso de direito constitucional tributrio. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 168.

18 El princpio de seguridad jurdica en materia tributaria. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 22.
19 AI 282522 AgR, Relator(a): Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 31/08/2001, p. 38.
20 Princpio da anterioridade uma proposta para a sua interpretao. In: Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n 38. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 38.
21 Anterioridade e irretroatividade no campo tributrio. In: Revista Dialtica de Direito
Tributrio, n 65, So Paulo: Dialtica, p. 124, 2001.
22 Op. cit., p. 168.
23 Sobre o assunto, v. BITTAR, Eduardo e ALMEIDA, Guilherme de Assis. Curso de filosofia do
direito. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2004.
24 TORRES, Ricardo Lobo. tica e justia tributria. In: SCHOUERI, Lus Eduardo e ZILVETI,
Fernando Aurlio (coord.). Direito tributrio: estudos em homenagem a Brando Machado. So
Paulo: Dialtica, 1998.
25 Trata-se de uma pretenso de neutralidade sem sentido, pois, em ltima instncia, a rejeio
de contedo axiolgico pode ser lida como a adoo velada de outros valores, que servem para
manter um status quo.
26 JUSTEN FILHO, Maral. O princpio da moralidade pblica e o direito tributrio. In: Revista
de direito tributrio, v. 67, So Paulo: Malheiros. Importa considerar que, tambm, o contribuinte
deve obedecer ao princpio da moralidade, que se traduz em atitudes ticas em relao ao Poder
Pblico. Bem por isto, entendemos que o abuso de direito uma forma de atuar no compatvel
com um padro exigvel de moralidade por parte do contribuinte.
27 Veja-se o estudo de TIPKE, Klaus. Moral tributaria del Estado y de los contribuyente. Trad.
Pedro Herrera Molina. Madrid: Marcial Pons, 2002.
28 VILA, Humberto. Sistema constitucional tributrio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 310-311.
29 Por esta linha, observar a moralidade seria observar a Constituio como um todo,
entendimento este que, apesar de salutar, restritiva daquele princpio.
30 TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. ICMS. QUEBRA DO
DIFERIMENTO. COMPRADOR INIDNEO. INFRAO TRIBUTRIA. AUTUAO.
VENDEDOR DE BOA-F. 1. poca da transao, o comprador estava regularmente
cadastrado e, se posteriormente foi constatada irregularidade na sua constituio, no pode o
vendedor, que realizou a transao de boa-f, emitindo nota fiscal de produtor para fazer
acompanhar a mercadoria, ser responsabilizado. 2. Precedentes. 3. Recurso especial provido
(Superior Tribunal de Justia. RESP 602325/SP, Relator Min. Jos Delgado, DJU I de 10.05.2004,
p. 204).
31 PROCESSUAL CIVIL. EXISTNCIA DE CONTRADIO NO ACRDO. CORREO.
AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSO NO TRIBUNAL A QUO NO

SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAO. ADUO DE VIOLAO A

DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISO RECORRIDA. SMULA N 211/STJ.
DISSDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. IMPORTAO DE VECULO.
MERCADORIA APREENDIDA. PENA DE PERDIMENTO. ADQUIRENTE DE BOA-F.
PRECEDENTES. (...) 5. A aquisio de mercadoria importada, mediante nota fiscal emitida por
firma regularmente estabelecida gera a presuno de boa-f do adquirente, cabendo ao Fisco a
prova em contrrio. 6. A pena de perdimento no pode se dissociar do elemento subjetivo
(inexiste na espcie), tampouco desconsiderar a boa-f do adquirente. No constando dos
documentos envolvidos na transferncia do bem ao impetrante a restrio acerca da importao
condicionada confirmao da liminar deferida e tendo sido a importao regular, quanto ao
cumprimento das formalidades legais e recolhimento dos tributos devidos, deve ser reconhecida
a boa-f do adquirente, o que afasta a aplicao da pena de perdimento contra este, com a
conseqente liberao do veculo a favor do importador (Superior Tribunal de Justia. EDRESP
432203/PR, Relator Ministro Jos Delgado, 1 Turma, DJU I de 28.10.2002, p. 246).
32 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO SOCIAL. MEDIDA
PROVISRIA: REEDIO. PRAZO NONAGESIMAL: TERMO INICIAL. I. No perde
eficcia a medida provisria, com fora de lei, no apreciada pelo Congresso Nacional, mas
reeditada, por meio de nova medida provisria, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. II.
Princpio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, 6: contagem do prazo de noventa dias;
medida provisria convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculao da
primeira medida provisria. III. Precedentes do STF: RE 232.896/PA; ADI 1.417/DF; ADI
1.135/DF; RE 222.719/PB; RE 269.428-AgR/RR; RE 231.630-AgR/PR. IV. Agravo no provido
RE 412567 AgR, Relator(a): Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 26/08/05, p. 59).
33 2 Medida provisria que implique instituio ou majorao de impostos, exceto os previstos
nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, s produzir efeitos no exerccio financeiro seguinte se houver
sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
34 Assim, uma melhor redao seria: Medida provisria que implique instituio ou majorao do
IR, do ITR, do IGF e dos impostos estaduais e municipais, s produzir efeitos no exerccio
financeiro seguinte se houver sido convertida em lei at o ltimo dia daquele em que foi editada.
35 No caso do IPI (art. 153, IV da CF/88), seria necessrio respeitar a alnea c do art. 150, III,
da CF/88.
36 Op. cit., p. 127-128.
37 Op. cit., p. 172.
38 ADI 4661 MC, Relator: Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, DJe n 060 de 22/03/2012.
39 A regra da anterioridade e a Emenda Constitucional n 42/03. In: SARAIVA FILHO, Oswaldo
Othon de Pontes (org.). Reforma tributria: Emendas Constitucionais n 41 e n 42, de 2003 e n
44, de 2004. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004.
40 Curso de direito constitucional tributrio. 19 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, Suplemento p. 3-4.
41 Curso de direito tributrio. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 105.

23. Proteo de Dados Pessoais e a Internet

REGINA LINDEN RUARO
Doutora em Direito pela UCM (Espanha). Professora Titular em Direito junto PUCRS.
Procuradora Federal-PRF (AGU)

ALEXANDRE TORRES PETRY

Mestrando em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito do Consumidor e Direitos
Fundamentais pela UFRGS. Graduado pela UFRGS.

BERNARDO FRANKE DAHINTEN

Mestrando em Direito pela PUCRS. Especialista em Direito Empresarial pela PUCRS.
Graduado pela PUCRS.

Sumr i o: Introduo; I) A evoluo dos direitos

privacidade e intimidade; A) Repersonalizao do direito;
B) Direitos da personalidade; C) Direitos privacidade e
intimidade; II) A proteo de dados diante da informtica
como tutela dos direitos fundamentais; A) A necessidade de
proteo de dados frente informtica; B) Internet, redes
sociais, bancos de dados e os direitos da personalidade; C)
Internet e responsabilidade civil; Concluso; Referncias
bibliogrficas.

Introduo
Em tempos de direito civil constitucionalizado (ou de
constitucionalizao do direito privado), falar sobre direitos fundamentais
tornou-se um assunto extremamente interessante e pertinente, no apenas em
nvel nacional, mas tambm no direito comparado.

O assunto adquire ainda maior relevncia quando associado justamente

violao dos referidos direitos fundamentais, especialmente se envolver um
assunto to prtico, usual como a internet, notadamente um meio de acesso
informao cada vez mais utilizado e popularizado.
De outra banda, cada vez mais se escuta ou se l alguma notcia associada
violao de privacidade (ou da prpria intimidade) de indivduos atravs da
utilizao da rede mundial de computadores.
Considerando que os referidos direitos de privacidade e intimidade
caracterizam inequvocos direitos de personalidade, positivados no Brasil
expressamente pela Carta Constitucional de 1988 como direitos fundamentais,
refletir sobre o tema e buscar uma melhor forma de trat-lo, bem como de
viabilizar uma proteo mais efetiva de tais direitos, uma prioridade para os
juristas de todas as ordens.
Assim, tentar-se- apresentar, mesmo que de forma sucinta, o contexto
dos direitos privacidade e intimidade, sua configurao como direitos da
personalidade e a relao que os mesmos tm sofrido, nos ltimos anos, com o
avano da tecnologia e o desenvolvimento dos meios de comunicao,
especialmente com a internet.

I) A evoluo dos direitos privacidade e intimidade

A) Repersonalizao do direito
Vivemos atualmente no chamado Estado Socioliberal, decorrente de uma
longa evoluo que sofreu a cincia jurdica, mais especificamente os direitos
fundamentais (e porque no dizer, os direitos humanos). Fala-se
internacionalmente, e no Brasil h aproximadamente 20 anos, em
constitucionalizao do Direito Privado (Direito Civil), como verdadeiro
fenmeno que acometeu todo o estudo jurdico bem como o seu entendimento e
aplicao prtica.
Dos pensamentos iluministasliberais que dominaram boa parte dos
sculos XVIII e XIX, quando a burguesia, como classe que h pouco assumira o
poder, difundia seus valores e ideais, baseados precipuamente na liberdade
econmica, onde o Estado pouco ou muito pouco intervinha na vida e nos

negcios dos cidados, muitas e relevantes mudanas ocorreram.

Dentre as razes para essas transformaes encontra-se, sem dvida, a
mudana de concepo quanto ao valor da vida humana, com sua consagrao. O
patrimnio, valor essencialmente econmico e material, nuclear no ordenamento
cunhado na era napolenica, deixa de ser o centro para que a vida humana
assuma esta posio. No apenas a vida por si s ou o viver pelo viver mas
a vida com uma qualidade mnima e indispensvel.
Eugnio Facchini Neto1 refere que a mudana que se operou no
ordenamento jurdico pode ser caracterizada como uma verdadeira
repersonalizao do direito:
Da constitucionalizao do direito civil decorre a migrao, para o mbito privado, de
valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro primus inter paris, o principio
da dignidade da pessoa humana. Disso deriva, necessariamente, a chamada
repersonalizao do direito civil, ou visto de outro modo, a despatrimonializao do
direito civil. Ou seja, recoloca-se no centro do direito civil o ser humano e suas
emanaes.

Utilizando-se do mesmo termo, Ricardo Aronne 2 leciona que com a

publicizao do Direito Civil, decorrente de sua constitucionalizao, advm
sua repersonalizao imprimindo uma crise na formulao dogmtica
oitocentista de valores setecentistas em desalinho com o atual compromisso
do Direito Civil [...].
Quanto a esse fenmeno e sua decorrente repersonalizao, Gustavo
Tepedino adverte que no se trata de uma sobreposio do Direito Pblico sobre
o Direito Privado, mas de uma interpenetrao das referidas reas, a qual
demandaria uma leitura do Direito Civil luz da Constituio, de maneira a
privilegiar os valores no patrimoniais, especialmente a dignidade da pessoa
humana, o desenvolvimento da personalidade, os direitos sociais e a justia
distributiva. 3
Nesta esteira, Danilo Doneda4 afirma que houve uma mudana
paradigmtica do direito civil que se reconhece como parte de um ordenamento
cujo valor mximo a proteo humana..
Em outras palavras, o direito em si, especialmente o direito privado,
seguindo orientao e diretrizes internacionais, reformulou-se drasticamente.
Pode-se dizer que a propriedade, ainda que mantida como direito fundamental,
teve sua importncia mitigada, passando a vida humana, ou seja, a pessoa, a
constituir o centro do ordenamento.

Tal reconstruo dos ordenamentos no foi por acaso, mas uma

consequncia direta dos acontecimentos que se sucederam ao longo da histria
humana, em que, por diversas passagens, em diferentes localidades e em
diferentes momentos, como na Alemanha nazista, por exemplo, a condio
humana foi reduzida a um patamar tal de miserabilidade e indignidade que
demandava evoluo da sociedade e da forma de se pensar a vida, bem como, o
que no poderia ser diferente, tratamento adequado por parte das legislaes e do
direito em si, de forma a se (tentar) proteger a pessoa humana de novas e
abominveis investidas como as de Hitler, Stalin e tantos outros.
Daniela Lutzky em obra sobre a reparao de danos morais (o que hoje,
conforme amplamente cedio nos Tribunais ptrios, est estreitamente
vinculado noo de violao de direitos de personalidade, tpico a ser tratado
logo adiante), afirma que: Constitui-se a dignidade, a bem da verdade, em uma
conquista que a pessoa realizou com o passar do tempo, surgida para combater a
crueldade e as atrocidades perpetradas pelos prprios humanos, uns contra os
outros.. 5
Como decorrncia de tal evoluo, em todo o mundo, a dignidade da
pessoa humana, como valor supremo passou a ser parte integrante dos
ordenamentos jurdicos. Na Alemanha, por exemplo, prevista pela Lei
Fundamental (Grundgesetz), j no seu primeiro artigo. No Brasil, constitui,
hoje, um dos fundamentos da Repblica (art. 1, III, da Constituio Federal de
1988).
Conforme destaca Jos de Melo Alexandrino 6, definir o conceito exato da
expresso dignidade da pessoa humana tarefa mais do que complexa e obscura,
haja vista a inegvel abstrao do termo. J Ingo Wolfgang Sarlet 7 descreve o
principio da dignidade da pessoa humana como valor unificador dos direitos
fundamentais, na medida em que estes seriam desdobramentos e concretizaes
daquele. Neste nterim, de se destacar citao de Dennis Otte Lacerda8:
O parentesco entre Direitos da Personalidade e Direitos Fundamentais possibilita o livre
trnsito do Principio da Dignidade da Pessoa Humana que, com sua fora normativa,
promove o reconhecimento da incidncia de institutos originalmente privados no mbito
da disciplina pblica e da incidncia de valores e princpios constitucionais na disciplina
privada, aptos a revelar a superao da dicotomia direito pblico versus direito privado.
O Principio da Dignidade Humana prioriza, nas relaes jurdicas, a pessoa em sua
personalidade e em seu livre desenvolvimento.

Com efeito, neste contexto de valorizao da pessoa humana, esculpida

ao longo de diversos direitos fundamentais e centrada essencialmente no

princpio da dignidade da pessoa humana, que os direitos da personalidade,

voltados ao resguardo dos atributos imateriais dos indivduos, alcanam
importncia maior.

B) Direitos da personalidade
Exemplo muito emblemtico de desdobramento prtico desta
repersonalizao do direito a positivao dos denominados direitos da
personalidade. Arnaldo Rizzardo 9, ao introduzir o tema em sua obra, os define
como essenciais plena existncia da pessoa humana, sua dignidade, ao
respeito, posio nas relaes com o Estado e com os bens, finalidade ltima
que move todas as instituies, eis que tudo deve ter com meta maior o ser
humano. .
Os direitos da personalidade um tema da mais alta relevncia,
configurando-se em perfeito exemplo de matria que mescla direito pblico e
direito privado. Em que pese j haver referncia quanto a esses direitos na
Constituio Federal 1988, a temtica considerada uma inovao introduzida
no ordenamento jurdico brasileiro pelo Cdigo Civil de 2002, na medida em
que a codificao de 1916 nada dispunha neste sentido. Embora haja quem
defenda a tese de que os direitos de personalidade j seriam tratados em pocas
mais remotas (sec. XVI), conforme explica Fbio Siebeneichler de Andrade 10,
reconhece-se que a natureza jurdica essencial dos direitos de personalidade fora
delineada no final do sc. XIX.
Conforme Silvio de Salvo Venosa 11, a personalidade no exatamente
um direito, mas um conceito bsico sobre o qual se apoiam direitos que no
possuem contedo econmico direto e imediato. E tais direitos seriam aqueles
inatos a todo o homem, direitos estes com estreita ligao com a dignidade
humana. So aqueles que representam, simbolizam e resguardam essa dignidade.
Nos dizeres de Lus Roberto Barroso12, os direitos da personalidade so tidos
como a emanao da dignidade da pessoa humana. Em sntese, possvel dizer
que os direitos da personalidade so o contedo mnimo de direitos
imprescindveis para o desenvolvimento da personalidade.. 13
Antnio Chaves14, fazendo relao dos direitos da personalidade com o
direito natural15, complementa, aduzindo que:

Esses direitos da personalidade, ou personalssimos, relacionam-se com o direito

natural, constituindo um mnimo necessrio do contedo da prpria personalidade.
Diferem dos direitos patrimoniais porque o sentido econmico desses direitos
absolutamente secundrio e somente aflorar quando transgredido: ento, tratar-se- de
pedido substitutivo, qual seja, uma reparao pecuniria indenizatria que nunca se
colocar no mesmo patamar do direito violentado.

Carlos Alberto Bittar 16, em artigo especfico sobre os direitos da

personalidade, conceitua-os como direitos essenciais, vitalcios e
intransmissveis, que protegem valores inatos ou originrios da pessoa humana
como a vida, a honra, a identidade, o segredo e a liberdade..
No direito brasileiro, em que pese a Carta Magna j prever a sua
proteo, inclusive com status de direito fundamental (art. 5, V), os direitos de
personalidade, consoante j afirmado, foram introduzidos de forma consolidada e
consagrados no sistema legislativo vigente atravs do Cdigo Civil de 2002,
em um rol exemplificativo17, entre os artigos 11 e 21, todos indiscutivelmente
pautando-se pelo princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que visam
a propiciar a existncia digna de todos e permitir o desenvolvimento da
personalidade do ser humano. 18 Conforme explicita Luciano de Camargo
Penteado19, a sua positivao na lei civil que os direitos da personalidade, no
significa que o Direito brasileiro no os admitisse como autnticos direitos
subjetivos e situaes jurdicas, mas reflete a tendncia do direito
contemporneo a valorizar a pessoa humana em sua inteireza, como valorfonte.. O Direito Civil, assim, passa definitivamente a ter, na pessoa humana,
a sua fonte e razo de tudo. No por acaso, foi inserido no Cdigo Civil logo no
seu incio, logo aps disciplinar a capacidade a prpria personalidade.
Sua grandeza imediatamente referida pelas suas caractersticas: absolutos
(devendo ser reconhecidos por todos); extrapatrimoniais (no se reduzem a
avaliaes econmicas); intransmissveis; imprescritveis; indisponveis,
vitalcios; gerais; e necessrios ( vida). So passveis de classificao conforme
sua faixa de proteo: integridade fsica (vida, corpo, alimentos, etc.);
integridade intelectual (propriedade industrial, direitos autorais etc.); e
integridade moral (nome, honra, imagem etc.). 20
Em sntese, entre os referidos direitos de personalidade expressamente
listados no CC/2002, encontram-se o direito vida, direito ao prprio corpo,
direito liberdade de pensamento, direito liberdade, direito honra, direito
imagem, direito identidade, direito privacidade e direito intimidade.
Os direitos da personalidade se relacionam, ainda, com outros direitos

fundamentais e podem ser identificados em outros ramos jurdicos, como, por

exemplo, o Direito do Trabalho. Fbio Siebeneichler de Andrade 21 cita, a ttulo
exemplificativo, os conflitos envolvendo o direito honra (humilhao e
desrespeito exagerado por parte do empregado, o que pode caracterizar assedio
moral e at despedida indireta com direito a indenizao por danos morais),
direito imagem (quando o empregador se utilizada da imagem do empregado
sem a devida autorizao) e o direito privacidade/intimidade do empregado, os
quais, sem sombra de dvida, so assuntos de alto relevo na atualidade,
especialmente diante do avano tecnolgico, da possibilidade de monitoramento
eletrnico (do e-mail, por exemplo) etc.
Todavia, no se restringe seara do direito trabalhista em que os direitos
privacidade e intimidade so violados por novas tecnologias e o emprego de
meios avanados de captao e divulgao de dados e informaes em gerais.

C) Direitos privacidade e intimidade

Em que pese serem institutos similares, a privacidade e a intimidade so
direitos distintos. Ao passo que a primeira, a privacidade, identificada no direito
estadunidense como direito de estar s (right to be alone), envolve
genericamente todos os dados, informaes e demais elementos particulares de
cada indivduo, a intimidade constitui um ncleo da primeira, constituindo-se
uma esfera de direitos abrangida pela prpria privacidade, que por ser mais
ampla, a contempla.
Definir a intimidade no uma tarefa fcil, pois, conforme Luciano de
Camargo Penteado22, seus padres de subjetivao variam muito de acordo
com as coordenadas de tempo e espao, como tambm de cultura, nvel social,
profisso, tipo de atividade ordinariamente desenvolvida [...]..
Ainda assim, uma conceituao bastante apropriada aquele fornecida por
Regina Linden Ruaro23, que afirma que o direito intimidade corresponde a
todos os fatos, informaes, acontecimentos, entre outros, que a pessoa deseja
manter dentro de seu foro ntimo.. Ou seja, pode-se singelamente identificar-se
os referidos direitos como direitos que protegem dados pessoais de cada um,
sendo a intimidade aquele conjunto de dados mais sensveis e de grau de
pessoalidade maior que os da privacidade.
E a proteo dos referidos dados no se d apenas para proteger as

pessoas, mas tambm em razo de tais informaes apresentarem, dentre outros,

inequvoco contedo econmico e pela possibilidade de sua comercializao,
especialmente no mbito do mercado consumerista, onde as informaes,
preferencias, gostos e opes dos consumidores contedo privilegiado e pode
ser utilizado de forma indevida pelos empresrios na hora de formular e divulgar
propagandas e comerciais. 24 Da advm a inafastvel necessidade de regulao
por parte da legislao.
Conforme j referido, por serem direitos da personalidade, tanto a
privacidade como a intimidade da pessoa esto protegidos pelo Cdigo Civil de
2002, ora de forma direta, ora indiretamente. Exemplo de forma direta o artigo
21, que dispe que a vida privada da pessoa natural inviolvel.. De outra
banda, possvel se deduzir uma proteo indireta aos referidos institutos
atravs, por exemplo, do art. 20, que assim dispe, in verbis:
Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da
ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a
exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu
requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa
fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Nada obstante, importante salientar que ambos os direitos j estavam

expressamente previstos pelo texto constitucional, inclusive como direitos
fundamentais, no art. 5, X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra [...]..
Alis, entre a promulgao da Constituio e o advento do Cdigo Civil
de 2002, j foram elaboradas leis esparsas, no Brasil, prevendo formas de
proteo dos dados pessoais, como, por exemplo, a Lei n 9.296/96, sobre a
necessidade de autorizao judicial para instalao de escuta telefnica; a Lei
Complementar n 10.501, sobre a quebra de sigilo bancrio; e a Lei n
8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC , que trouxe disposio
especfica sobre bancos de dados de consumidores, entre outras.
Ainda que haja certo nvel de previso legislativa para evitar a violao
dos referidos direitos, ou seja, para proteger os dados pessoais, inexiste, at o
presente momento, lei especifica quanto principal forma de violao que
enfrentam, hoje, os referidos direitos.
Com o avano tecnolgico e a evoluo dos meios de comunicao e
transmisso de informao, a sociedade experimenta, atualmente, uma forma
absolutamente inovadora e perigosa no que tange a proteo de seus dados.
Especialmente com a massificao da Internet, pode-se dizer que a tecnologia

constitui nos dias de hoje um verdadeiro obstculo efetivao dos direitos

fundamentais privacidade e intimidade.
Sobre tal questo, Tmis Limberger25 alerta: garantir a efetividade dos
direitos fundamentais, em geral, e da intimidade diante do fenmeno
informtico, em particular, a grande questo enfrentada pelos juristas,
considerando as invases que costumam ocorrer nos bancos de dados..

II) A proteo de dados diante da informtica como tutela dos direitos

fundamentais

A) A necessidade de proteo de dados frente informtica

O mundo atual caracterizado pela comunicao, a qual ocorre de
maneira extremamente dinmica e gil, sendo que no mais possui fronteiras
graas aos avanos tecnolgicos. No so apenas os meios eletrnicos, a
tecnologia e a informtica que garantem essa troca rpida de informaes e
transaes comerciais, mas tambm a vontade e o desejo que as pessoas
possuem de se comunicar, emergindo esse desejo como valor comum. A nossa
sociedade atual se caracteriza pela ubiquidade, velocidade e liberdade, todas elas,
de certa forma, encontradas e geridas pelo mais eficiente meio de comunicao e
comrcio: a internet26.
A informtica est presente em todo o mundo, transformando a sociedade
e causando uma verdadeira revoluo nas comunicaes, o que, sem dvidas,
acarretou inclusive uma modificao de costumes, o que trouxe a necessidade de
enfrentar a questo no que se refere regulamentao da matria, principalmente,
na Europa. Como ensina, a quantidade de informaes que podem ser
armazenadas e transmitidas de tal magnitude que exige o estabelecimento de
solues para os problemas que podem resultar da relao entre informtica e
intimidade27.
Atualmente, a internet uma das principais formas de mau uso de dados
das pessoas, razo pela qual necessria a proteo de dados das pessoas nesse
meio. O fato que a internet um verdadeiro desafio cincia jurdica, que, na
era da sociedade da informao, deve estar preparada para lidar com este tipo de

mecanismo tecnolgico, procurando uma aplicao jurdica e eficiente para evitar

leses e, no caso de danos, dar devida reparao, ainda mais nos casos de danos
aos direitos de personalidade que, em ltima anlise, consolidam-se na
dignidade da pessoa humana28.
inegvel que a proteo de dados est ligada ideia de avanos
tecnolgicos, o que se intensificou a partir dos anos setenta. Atualmente, com o
amplo e rpido desenvolvimento da informtica, fica cristalino que o direito
privacidade carece de maior proteo, pois com a informtica e, principalmente,
a internet, armazena-se um nmero gigantesco de dados de toda a natureza os
quais circulam na sociedade da comunicao, entre privados e Estados, sendo
que comum que estas informaes circulem sem controle e livres de qualquer
regra ou regulamentao, o que um problema e faz surgir a necessidade de
criao de novas fronteiras, as quais precisam estar adequadas inevitvel
realidade digital29.
Essa realidade digital pode ser muito bem traduzida pela internet, que
avana sobre todas as fronteiras e permite que toda a comunidade internacional
esteja conectada. Ainda no ano de 2000, Ricardo Luis Lorenzeti j definia a
internet como uma rede internacional de computadores interconectados, que
permite a comunicao entre si de milhes de pessoas, bem como o acesso a
uma imensa quantidade de informao de todo o mundo. A internet apresentaria
as caractersticas de uma rede aberta, interativa, internacional e com mltiplos
operadores30.
Evidente, portanto, considerando o grau de lesividade que a internet pode
ter como expoente da informtica, necessria a proteo dos dados pessoais a
fim de que ocorra a devida garantia e respeito aos direitos de personalidade.
Porm, a realidade outra. A tecnologia facilita a vulnerao da nossa
intimidade, sendo que a internet um ambiente em que as pessoas se expressam
amplamente e de diferentes formas, sem quaisquer barreiras e at mesmo controle
legal, o que j est gerando diversos litgios na sociedade em muitos pases.
Esse fenmeno faz com que os Estados comecem a estabelecer um mnimo de
regras nesse mundo virtual, no entanto, muitas delas sequer so para garantir o
direito intimidade, mas, pelo contrrio, para restringir esse valioso direito,
principalmente aps o lamentvel episdio de 11.09.2001 (atentado terrorista
contra as torres gmeas). Prova disso que os Estados Unidos promulgaram
lei que limita garantias individuais dos cidados, como, por exemplo, a
possibilidade de rastreamento de e-mails. 31 De igual forma, a Comunidade
Europeia32 adotou medidas semelhantes33.

Decorrente de toda esta realidade ftica e que impe a proibio de um

retrocesso, a grande pergunta que se faz a seguinte: afinal, quem controla a
internet? A primeira resposta que geralmente se pensa que a internet uma
rede mundial e, portanto, independente, ou seja, sem regras mnimas j que se
autocontrolaria. Mas esse argumento no mais se sustenta atualmente. Isso
porque principalmente pases como Estados Unidos, China e boa parte da
Europa j esto usando sua fora coercitiva, na qualidade de Estados, para
moldar a internet a suas preferncias, ou seja, dar a arquitetura rede que julgam
a mais conveniente. Como exemplo destas interferncias, podemos citar o caso
da Frana que fez com que o Yahoo tirasse do seu website grupos nazistas, da
mesma forma como a Austrlia fez a Dow Jones pagar indenizao quando
difamou seus cidados ou quando os Estados Unidos bloqueou sites de jogos
oriundos da Antgua. Como caso extremo, pode-se citar a China que faz
rigoroso controle da internet, permitindo o acesso apenas a determinadas
informaes que no contrariem os interesses do governo34. Portanto, sim
possvel ocorrer regulamentao na internet, sendo que os Estados utilizam o
seu poder coercitivo para tanto e quando tem interesse.
Vivemos numa sociedade global e em rede 35, em que uma espcie de
vigilncia faz parte da nossa vida cotidiana, seja no trabalho ou em casa36, uma
vez que a estrutura social feita em torno de redes ativadas por tecnologias de
microeletrnica baseada em informao, processadas digitalmente e permitindo a
comunicao, tudo atravs de rede, principalmente da internet37.
Nesse contexto, torna-se imprescindvel a proteo de dados pessoais,
proteo essa que se constitui num direito fundamental, como uma dimenso da
inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5., X, da Constituio
Federal). Este direito fundamental proteo de dados tem um cunho negativo,
como um direito de defesa, ao mesmo tempo em que tambm possui um carter
positivo, ou seja, como direito prestao real por parte do Estado, que tem a
obrigatoriedade de fornecer a proteo mnima exigida. Ademais, essa proteo
de dados deve ocorrer tanto na relao dos indivduos com o Estado como nas
relaes privadas. O titular desse direito tem que ter o efetivo controle sobre os
seus dados na sociedade, o que pode ser concretizado com direito de acesso,
cancelamento e retificao dos dados. Porm, apenas isso no basta, pois alm
do titular deste direito ter acesso e possibilidade de modificao dos seus dados,
estes tm que ser tratados com lealdade e de forma lcita por aquele que detm
os dados, conforme as suas legtimas expectativas, adotando, ainda, todas as
medidas de segurana no trato desses dados (proteo contra abusos, usos

indevidos, extravios e vazamento de dados)38.

Portanto, os Estados possuem tanto a possibilidade de intervir na
internet como o dever, no para restringir o direito de liberdade, mas sim para
assegurar a proteo de dados e, em ltima instncia, o direito intimidade e
privacidade. Essa conduta se justifica na atualidade porque as novas tecnologias,
principalmente a informtica atravs da internet, apresentam mtodos muito
eficazes e despercebidos de invaso da privacidade do indivduo, principalmente
por empresas privadas e outros cidados agindo de m-f.
A situao apresentada impe uma atuao legislativa do Estado a fim de
assegurar este direito fundamental proteo de dados e faz com que emerja a
necessidade de edio de uma lei geral de proteo de dados pessoais como
medida de poltica pblica, inclusive com a implementao de rgo
administrativo para regular o cumprimento da referida legislao, a qual deve ter
tpicos especficos para a internet com previso de sanes para os casos de
infraes.
Nesse sentido, muito pertinente e louvvel o Projeto de Lei
2.126/201139, proposto pelo Poder Executivo em 24/08/2011, que pretende
melhorar a proteo de dados na internet, partindo do correto princpio que a
garantia do direito privacidade e liberdade de direito nas comunicaes
condio para o pleno exerccio do direito de acesso internet (art. 840). O
referido projeto, apesar de no ser uma lei geral de proteo de dados, j que
restrita internet, ao menos pretende estabelece princpios, garantias, direitos e
deveres para o uso da Internet no Brasil, constituindo-se, assim, em importante
e inovador marco regulatrio o que viria a tornar a proteo de dados mais
efetiva.

B) Internet, redes sociais, bancos de dados e os direitos da personalidade

Internet, banco de dados e redes sociais so conceitos que esto
intimamente ligados, pois na era da informtica, bancos de dados e redes sociais
ocorrem na esfera digital, sendo que esta pode estar na internet, o que aumenta
as dificuldades de proteo de dados e respeito aos direitos da personalidade,
haja vista a possibilidade de m utilizao destes dados, seja pelo Estado ou
pelos privados.
No que tange internet, j foi apresentado o seu conceito, suas

caractersticas e forma de controle. Porm, ainda deve ser feita uma anlise mais
especfica no que tange s redes sociais, que se transformaram em verdadeiras
febres, j que possibilitam encontrar amigos e fazer novas amizades online,
podendo-se compartilhar informaes, fotos, vdeos entre outros diversos tipos
de arquivos. Inegavelmente, as redes sociais atraem as pessoas ante a sua
visibilidade e exposio, o que d breve notoriedade ao indivduo (alcanar a
popularidade), que nem sempre atingvel fora do mundo virtual. Porm,
bvio que nesse tipo de rede social ocorra a relativizao do direito
intimidade, vida privada e honra, justamente pelo compartilhamento das
informaes pessoais do indivduo. Mesmo assim, muitas vezes ocorrem abusos
nas redes sociais, pois no raro so noticiados casos de apropriao de
informaes e imagens (sem o consentimento) para usos indevidos41.
Os Tribunais tm analisado diversas demandas em que se requer a
excluso de dados falsos ou ofensivos, assim como indenizaes pelas referidas
condutas. A jurisprudncia no est consolidada sobre este tema, porm, o
Superior Tribunal de Justia parece adotar tendncia que no contribui para
garantir os direitos da personalidade e a proteo de dados. Nesse sentido, citase recente deciso, publicada em 02.05.2012, do Recurso Especial n
1306066/MT 42:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROVEDOR. MENSAGEM
DE CONTEDO OFENSIVO. RETIRADA. REGISTRO DE NMERO DO IP. DANO
MORAL. AUSNCIA. PROVIMENTO.
1.- No caso de mensagens moralmente ofensivas, inseridas no site de provedor e
contedo por usurio, no incide a regra de responsabilidade objetiva, prevista no art.
927, pargrafo nico, do Cd. Civil/2002, pois no se configura risco inerente atividade
do provedor. Precedentes.
2.- o provedor de contedo obrigado a retirar imediatamente o contedo ofensivo, pena
de responsabilidade solidria com o autor direto do dano.
3.- O provedor de contedo obrigado a viabilizar a identificao de usurios, coibindo o
anonimato; o registro do nmero de protocolo (IP) dos computadores utilizados para
cadastramento de contas na internet constitui meio de rastreamento de usurios, que ao
provedor compete, necessariamente, providenciar.
4.- Recurso Especial provido. Ao de indenizao por danos morais julgada
improcedente.

De acordo com a deciso acima transcrita, o site de provedor no teria

responsabilidade objetiva por informaes falsas que causem danos aos seus

usurios, pois no estaria presente o risco inerente atividade do provedor.

Assim, comea a prevalecer o entendimento de que os provedores de acesso
internet no tm responsabilidade objetiva pela veiculao de mensagens
postadas na rede, mas apenas responderiam pelo contedo ofensivo ou dados
ilegais caso no tomem as providncias cabveis para minimizar os danos, o que
na prtica se limita apenas a excluir a mensagem inverdica. No obstante, essa
linha de entendimento no ajuda a fortalecer a proteo de dados, pois exime os
provedores de qualquer responsabilidade, exceto caso sejam notificados e no
adotem providncias. Ocorre que na era da comunicao em que as informaes
se espalham rapidamente e em propores incontrolveis, essa soluo adotada
pelos Tribunais quase um incentivo a liberdade total na internet, mesmo que
isso signifique abuso de direito e danos para diversas pessoas.
O fato que as redes sociais tm valor econmico, j que trazem
benefcios aos gestores da rede que utilizam as informaes de seus usurios.
Logo, no h gratuidade das relaes jurdicas entre os sites e seus membros,
pois os sites, mesmo que de forma indireta, so remunerados, como o caso da
publicidade. Assim, a concluso lgica, ante o benefcio econmico, que os
usurios de redes sociais so consumidores e, portanto, trata-se de negcio
jurdico oneroso, enquadrando-se no conceito de servio previsto no art. 3,
2, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, os sites de relacionamentos
atuam como provedores de hospedagem, devendo, dessa forma, incorrer em seu
regime de responsabilizao civil43.
Na sociedade de informao, caracterizada por uma ideia de globalidade44,
em que a internet est criando uma base para novos tipos de produtos, servios e
relaes entre organizaes45, permitir que os provedores, que auferem lucros
com a sua atividade, no sejam responsabilizados pelos danos causados aos seus
usurios praticamente sinnimo de reconhecer a possibilidade de livre atuao
sem responsabilidade civil. Ora, a internet tem o condo de potencializar no s
as formas de invaso da privacidade, mas tambm de multiplicar e potencializar
os efeitos danosos dessa invaso, causando danos de propores imensurveis, j
que eventual leso estar exposta a toda a comunidade que acessa a internet46.
A mesma dificuldade ocorre com os bancos de dados que armazenam
importantes informaes dos cidados, ainda mais na era digital. J se evoluiu
da autodeterminao informativa em prol proteo dos dados pessoais. Por
autodeterminao informativa entendia-se a possibilidade do cidado de se sentir
ou no lesado e em que proporo com a utilizao de seus dados. Entretanto, a
grande modificao ocorre quando a proteo de dados passa a ser configurada

como direito fundamental autnomo. Tal entendimento se positiva pela primeira

vez na Carta de Nice (arts. 7 e 8 ), sendo que este carter independente da
proteo de dados foi confirmado pelo Tratado de Lisboa, o qual consolidou a
carta de direitos fundamentais dos pases comunitrios da Europa47.
Sem dvidas, primordial que exista uma efetiva proteo dos registros e
bancos de dados, sejam privados ou estatais, bem como se evitem distores e
manipulaes indevidas destes dados, sendo essa uma tarefa crucial na sociedade
de informao, mas que ainda carece de proteo do Estado48. Apesar do avano
conquistado na Europa, em que j existem exemplos de regulamentao, em
termos de Brasil no ocorreram grandes evolues sobre a proteo de dados
pessoais, principalmente os constantes de bancos de dados. So insignificantes
as polticas pblicas ou regras explcitas sobre acumulao, arquivos, uso e
segurana de uma base de dados pessoais que se conhea, apesar da incontestvel
importncia de medidas nesse sentido49.
Apesar da internet ter surgido ainda na dcada de 1950 com fins
essencialmente militares50, vivemos uma revoluo tecnolgica que poderia ser
expressada na figura de linguagem de que estaramos passando do tomo para o
bits, ou seja, da realidade de bens fsicos para bens virtuais51, uma vez que
quase todas as informaes esto disponveis na internet, a qual cada vez mais
tem acesso aos bancos de dados, sejam estatais ou privados, estando a um risco
elevado para a proteo dos dados pessoais de cada cidado. Logo,
indispensvel a edio de legislao sobre proteo de dados pessoas e manejo
de banco de dados, o que um tendncia mundial, sendo que at mesmo pases
como Argentina, Uruguai e, mais recentemente, Colmbia promulgaram leis
especficas sobre proteo de dados52.

C) Internet e responsabilidade civil

Ainda que no haja legislao especfica sobre os temas da internet e de
proteo de dados pessoais no Brasil, isso no sinnimo de
irresponsabilidade. Mesmo que o nosso ordenamento jurdico carea de
legislao sobre os temas antes referidos, j possvel pela anlise do nosso
sistema uma responsabilizao de quem cause danos, ainda que por meios
digitais, destacando que para tanto deve ocorrer um dilogo de fontes, o qual
comea pelo ordenamento constitucional e interage com o Cdigo Civil e o

Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que em relao internet o Cdigo de

Defesa do Consumidor o que mais ferramentas oferece para tutelar aquele que
tem seus dados utilizados de forma indevida. Nesse caso a proteo e a defesa do
consumidor devem ser interpretadas no apenas por uma legislao, mas de
todas aquelas que lhe tragam benefcio, ocorrendo verdadeiro dilogo das fontes.
Esse dilogo das fontes, no que tange ao direito do consumidor, permite
assegurar pessoa humana, consumidora e leiga uma tutela digna e especial,
conforme os princpios constitucionais e, at mesmo, os tratados
internacionais53. Conforme ilustra o professor Adalberto Pasqualotto, ao
contrrio do que possa parecer, por se tratar de um direito protetivo, a defesa do
consumidor no contraria o princpio da igualdade, mas, ao revs, justamente
o meio de realiz-lo54.
No obstante, a m utilizao de dados tambm pode ocorrer por parte do
Estado, detentor de grandes bancos de dados, muitos deles disponveis na
internet. Ocorre que o Estado tambm pode ser responsabilizado na esfera civil
(e aqui no se fala em relao de consumo), responsabilidade essa que objetiva
fundada na teoria do risco administrativo, cabendo obrigao do Estado de
indenizar desde que comprovado um nexo causal55.
No que tange aos particulares, considerando que os direitos fundamentais
so autoaplicveis e que possuem plena eficcia e aplicabilidade imediata56, os
direitos de personalidade e a proteo de dados pessoais no ficam sem tutela do
Estado, sendo que o simples fato de no existir legislao especfica, o que
recomendvel, no obsta sanes aos infratores destas garantias constitucionais.
So diversos os modos possveis de se regular as relaes estabelecidas
pela internet. Alis, nesse sentido, assim leciona o professor Bruno Miragem57:
No direito privado isto ocorre, com especial relevncia, no que diz respeito relao
jurdica da responsabilidade civil por ato ilcito, quando este ato ilcito que enseja, como
regra, a imputao do dever de indenizar, cometido por intermdio da internet. Paira,
neste particular, sobre as solues jurdicas at ento adotadas, um alto grau de
insegurana e incerteza quanto efetividade ou no dos instrumentos legais existentes
nos domnios da responsabilidade civil. Da mesma forma, no direito o consumidor, as
relaes estabelecidas pela internet ensejam situaes de contratos eletrnicos de
consumo, em que por intermdio da rede de computadores se realizam contratos de
consumo de produtos ou servios, assim como ilcitos que afetam a segurana do
consumidor e, neste sentido, do causa responsabilidade por acidente de consumo.

Ento, ainda que possam existir dificuldades no enquadramento do ato

ilcito praticado pela internet, esse sempre pode ser punido, seja pela utilizao

do Cdigo Civil, seja pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo que essa
leitura precisa ser feita atravs da tica constitucional dos direitos fundamentais.
Destaca-se, ainda, que quando o Cdigo de Defesa do Consumidor, aplicvel a
diversos casos, como parte da doutrina sustenta, por exemplo, na questo das
redes sociais, nada regular sobre a matria em questo, pode-se perfeitamente
utilizar as normas subsidirias da legislao geral, especialmente o Cdigo
Civil58. Assim, a leitura sempre tem que ser realizada de forma geral e ampla,
ocorrendo verdadeiro dilogo entre as fontes.
Porm, fundamental destacar que a questo da responsabilidade civil
por atos na internet ultrapassa fronteiras, pois atinge distintos pases, passando,
portanto, por regulaes alm da rbita jurdica nacional59. Alis, estima-se que
atualmente cerca de 1.7 bilhes de pessoas sejam usurios de internet, cifra essa
que corresponde a praticamente um quarto da populao mundial60, o que bem
dimensiona o tamanho do problema e a sua difcil soluo. Isso justifica a forte
preocupao da doutrina com o problema da transmisso de dados pessoais e a
correlata necessidade de estabelecimento de uma devida garantia proteo da
intimidade e da vida privada61.
Os direitos de personalidade, quando lesados, mesmo que pela internet,
podem causar danos, sendo eles tanto materiais como morais, ambos suscetveis
de avaliao pecuniria. Logo, qualquer dano causado pela internet pode e deve
ser indenizado62, ainda mais o dano moral, reconhecido apenas na Constituio
Federal de 1988, que veio reforar a ideia dos direitos de personalidade,
entendendo-se o dano moral como leso sofrida pelo sujeito em seu patrimnio
ideal, em contraposio ao patrimnio material, como o conjunto de tudo
aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. Enfim, todo sofrimento
humano resultante de leso de direitos estranhos ao patrimnio63.
verdade que as inovaes tecnolgicas ocorrem em um ritmo acelerado,
sempre a frente do prprio direito, o que torna algumas teses jurdicas, baseadas
em questes tcnicas, obsoletas, merecendo, assim, constante atualizao e, at
mesmo, renovao64. Ainda assim, importante frisar que as inovaes
tecnolgicas por si s no so capazes de restringir a rea de atuao e eficcia
dos direitos fundamentais, base de qualquer regime que se proclame
democrtico. Logo, em que pese, como j exposto ao longo do presente
trabalho, ser necessria a adoo de legislao sobre regras na internet e tambm
sobre a proteo de dados pessoais, o nosso sistema jurdico tem condies de
responsabilizar aqueles que lesam os direitos de personalidade, cabendo

doutrina o importante papel de alertar para a necessidade de criao de

legislaes sobre o tema, tanto na esfera nacional como internacional.

Concluso
De imediato, conclui-se que a proteo de dados frente ao potencial lesivo
da internet carece de regulao e uma determinada interveno estatal, no para
cercear o direito de liberdade de expresso ou para controlar a autonomia privada
das pessoas, mas sim para estabelecer regras mnimas sobre o uso da internet,
assim como criao, acesso e manuteno de banco de dados, ainda mais os
quais esto interligados internet.
Infelizmente, no que tange internet e proteo de dados pessoais, o
direito brasileiro no acompanha o ritmo de regulamentao de outros pases,
sendo que a adoo de legislaes sobre o tema certamente traria mais segurana
jurdica e benefcios para a sociedade, alm de servir de guia para a
jurisprudncia.
Nesse contexto, o Projeto de Lei 2.126/2011, que busca tutelar a
proteo de dados na internet, partindo da ideia de garantia do direito
privacidade, parece ser um primeiro sinal, ainda que tardio, que o Brasil seguir
a tendncia mundial de regulao sobre a matria, o que, certamente, coibir
abusos e prevenir a propagao de danos pela internet, meio de comunicao
que, apesar de toda a contribuio que traz para a humanidade, tambm possui
um vasto poder para multiplicar danos.
Na era digital, caracterizada pelo rpido avano da informtica, preciso
repensar o direito, a fim de atender as demandas da sociedade que, ao mesmo
tempo que aprova e se beneficia com os avanos da tecnologia, clama por
segurana de seus dados, pois todos querem ver preservados seus direitos
privacidade e intimidade, que, atualmente, atingiram um alto grau de
vulnerabilidade, sendo essencial que o Estado, detentor da coero, estabelea
diretrizes e regras sobre os usos e possibilidades da internet, bem como o
manejo de bancos de dados acessveis populao.
No se est pugnando por uma ruptura com o sistema ou se fazendo
discurso oportunista contra os avanos tecnolgicos e, em ltima instncia,
globalizao, mas sim alertando que nessa seara o direito precisa evoluir,
moldando-se realidade para acompanhar os fenmenos que interagem com a

sociedade, adaptando-se s necessidades da era digital, a qual precisa ser

minimante controlada, sob pena de afronta at mesmo aos direitos fundamentais,
ncleo do Estado democrtico de direito, cabendo doutrina o importante papel
de estudar o tema e desenvolver solues pertinente s desafiadoras questes da
proteo de dados e a internet.

Referncias bibliogrficas
ALEXANDRINO, Jos de Melo. Perfil constitucional da dignidade da pessoa humana: um
esboo traado a partir da variedade de concepes. Direitos Fundamentais e Justia,
Porto Alegre, n. 11. p. 13-38, abr./jun. 2010.
ALMEIDA, Susana. As comunicaes publicitrias eletrnicas no solicitadas. Revista LusoBrasileira de Direito do Consumo, Curitiba, n. 2, p. 159-190, abr./jun. 2011.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a tutela dos direitos da personalidade
no cdigo civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). O novo cdigo civil e a
constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 101-118.
______. Consideraes sobre o desenvolvimento dos direitos da personalidade e sua aplicao s
relaes do trabalho. Direitos Fundamentais e Justia, Porto Alegre, n. 6. p. 162-176,
jan./mar. 2009.
ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados: (das razes aos
fundamentos contemporneos). Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de Expresso Versus Direitos da Personalidade. Coliso de
Direitos Fundamentais e Critrios de Ponderao. In: SARLET, Ingo Wolfgang.
(Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas aproximaes.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 63-100.
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. So Paulo. RT, 1992.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 2004.
BRANT, Cssio Augusto Barros. Os direitos da personalidade na era da informtica. Revista de
Direito Privado, So Paulo, n. 42, p. 09-29, abr./jun. 2010.
CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida privada no novo cdigo civil brasileiro: uma
leitura orientada no discurso jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006.

CASTELS, Manuel. Communication Power. New York: Oxford University Press, 2009.
. A sociedade em rede. Traduo de Roneide Venancio Majer. 11. ed. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 2008. v. 1.
CHAVES, Antnio. Tratado de Direito Civil. So Paulo: RT, 1982. v. 1. t. 1.
DONEDA, Danilo. NETO, Os Direitos da Personalidade no Novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO,
Gustavo. (Coord.). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil
constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 35-60.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito
privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). Constituio, direitos fundamentais e
direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 37-75.
GLANZ, Semy. Internet e responsabilidade civil. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.).
Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 917-930.
GOLDSMITH, Jack; WU, Tim. Who Controls the internet? 2. ed. . New York: Oxford University
Press, 2008.
GONALVES, Antonio Baptista. Intimidade, vida privada, honra e imagem ante as redes sociais
e a relao com a internet. Limites constitucionais e processuais. Revista de Direito
Privado, So Paulo, n. 48, p. 299-341, out./dez. 2011.
GRECO, Marco Aurelio. Transaes eletrnicas. Aspectos jurdicos. In: NERY JUNIOR, Nelson
(Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 12031233.
LACERDA, Dennis Otte. Direitos da Personalidade na Contemporaneidade: a repactuao
semntica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012.
LIMBERGER, Tmis; BARRETO, Ricardo Menna. Ciberespao e obstculos 3-D. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 101-120, jul./set. 2011.
. Direito e Informtica: o desafio de proteger os direitos do cidado. In: SARLET, Ingo
Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 195-225.
. O direito intimidade na era da informtica: a necessidade de proteo dos dados pessoais.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
. Proteo dos dados pessoais e comrcio eletrnico: os desafios do sculo XXI. Revista de
Direito do Consumidor, So Paulo, n. 67, p. 215-241, jul./set. 2008.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Informtica, cy berlaw y e-commerce. In MARQUES, Claudia

Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2011. v. 3, p. 1339-1372.
LUTZKY, Daniela Courtes. A Reparao de Danos Imateriais como Direito Fundamental. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
LYON, David. The electronic eye: the rise of surveillance society. Minneapolis: University of
Minnesota Press, 1994.
. Surveillance as social sorting; privacy, risk and digital discrimination. London: Routledge,
2003.
MARQUES, Cludia Lima. A proteo do consumidor de produtos e servios estrangeiros no
Brasil. In MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno (Orgs.). Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3, p. 1211-1258.
. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do consumidor: (um estudo dos negcios
jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
. (Coord.). Dilogo das fontes: do conflito coordenao de normas do direito brasileiro. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MARTINS, Guilherme Magalhes; LONGHI, Joo Victor Rozatti. A tutela do consumidor nas
redes sociais virtuais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 78, p. 191-221,
abr./jun. 2011.
. Contratos eletrnicos via internet. In MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno
(Orgs.). Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3, p. 13191318.
MATEUCCI, Carlos Roberto Fornes. Privacidade e internet. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.).
Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 931-941.
MENDES, Laura Schertel. O direito fundamental proteo de dados pessoais. Revista de Direito
do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 45-82, jul./set. 2011.
MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade por danos na sociedade de informao e proteo do
consumidor. In MARQUES, Cludia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3, p. 1161-1209.
PAESANI, Liliana Minardi. Direito e Internet: liberdade de informao, privacidade e
responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2012.
PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e efetividade da defesa do consumidor. Revista
de Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, n. 9, p. 66-100, out./dez. 2009.

PENTEADO, Luciano de Camargo. O Direito Vida, o Direito ao Corpo e s Partes do Corpo, o

Direito ao Nome, Imagem e Outros Relativos Identidade e Figura Social,
Inclusive Intimidade. Revista de Direito Privado, So Paulo, n. 49, p. 73-109, jan./mar.
2012.
RIBEIRO, Luciana Antonini. A privacidade e os arquivos de consumo na internet uma primeira
reflexo. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 1151-1168.
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
ROCHA, Roberto Silva da. Natureza jurdica dos contratos celebrados com sites de
intermediao no comrcio eletrnico. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo,
n. 61, p. 230-269, jan./mar. 2007.
RUARO, Regina Linden; LIMBERGER, Tmis. Administrao pblica e novas tecnologias: o
embate entre o pblico e o privado anlise da resoluo 121/2010 do CNJ. Disponvel
em: <http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3276>. Acesso em: 3
jun. 2012 . p. 128.
. O Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais Intimidade e Vida Privada na Relao
de Emprego: o monitoramento do correio eletrnico pelo empregador. In: SARLET,
Ingo Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 227-252.
; RODRIGUES, Daniel Pieiro. O direito proteo de dados pessoais na sociedade da
informao.
Disponvel
em:
<http://direitoestadosociedade.jur.pucrio.br/media/8ruaro_rodriguez36.pdf>. Acesso em: 3 jun. 2012.
; RODRIGUEZ, Daniel Pieiro. O direito proteo dos dados pessoais: uma leitura do
sistema europeu e a necessria tutela dos dados sensveis como paradigma para um
sistema jurdico brasileiro. Revista de Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre,
n. 11, p. 163-180, abr./jun. 2010.
. Responsabilidade civil do estado por dano moral em caso de m utilizao de dados
pessoais. Revista de Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, n. 1, p. 231-245,
out./dez. 2007.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009.
SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de las nuevas responsabilidades legales derivadas

de internet. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 1082-1098.
SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil e a inteligncia artificial nos contratos
eletrnicos na sociedade de informao. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 877, p.
27-40, nov. 2008.
TADEU, Silney Alves. Algumas reflexes sobre a proteo da pessoa e o uso informatizado seus
dados pessoais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 83-100, jul./set.
2011.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
VAZ, Patrcia Milano. O consumo internacional atravs dos provedores de aceso internet. In:
NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. v. 8, p. 993-1034.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006.

Notas
1 FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico Evolutivas sobre a Constitucionalizao do
Direito Privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 53.
2 ARONNE, Ricardo. Por uma Nova Hermenutica dos Direitos Reais Limitados: (das razes aos
fundamentos contemporneos). Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 10
3 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 22.
4 DONEDA, Danilo; NETO, Os Direitos da Personalidade no Novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil
constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 35.
5 LUTZKY, Daniela Courtes. A Reparao de Danos Imateriais como Direito Fundamental. Porto
Alegre: Livraria do Advogado 2012. p. 102.
6 ALEXANDRINO, Jos de Melo. Perfil Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: um
esboo traado a partir da variedade de concepes. Direitos Fundamentais e Justia, Porto
Alegre, ano 4, n. 11, p. 13-38, 2010.
7 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p.
58.

8 LACERDA, Dennis Otte. Direitos da Personalidade na Contemporaneidade: a repactuao

semntica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2012. p. 94.
9 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 145.
10 ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a Tutela dos Direitos da
Personalidade no Cdigo Civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). O Novo Cdigo Civil
e a Constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 101-103. No mesmo sentido,
Gustavo Tepedino, o qual afirma que os direitos da personalidade desenvolveram-se apenas no
final do sc. XIX, como fruto de construo doutrinria francesa e germnica. (TEPEDINO,
Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 24)
11 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 171.
12 BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de Expresso Versus Direitos da Personalidade. Coliso
de Direitos Fundamentais e Critrios de Ponderao. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.).
Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas aproximaes. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007. p. 99.
13 DONEDA, Danilo. NETO, Os Direitos da Personalidade no Novo Cdigo Civil. In:
TEPEDINO, Gustavo. (Coord.). A Parte Geral do Novo Cdigo Civil: estudos na perspectiva civilconstitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 35.
14 CHAVES, Antnio. Tratado de Direito Civil. So Paulo: RT, 1982. v. 1, t. 1, p. 491.
15 Direitos Naturais, conforme Norberto Bobbio, so aqueles advindos da mera existncia do
homem (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 2004. p. 82).
16 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1992. p. 64.
17 Nesse sentido, LUTZKY, Daniela Courtes. A Reparao de Danos Imateriais como Direito
Fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 86.
18 A questo quanto existncia ou no de uma clusula geral de personalidade no ordenamento
ptrio controversa. H quem diga no haver a tal clusula no ordenamento ptrio. Nesse
sentido, por exemplo, Fabio Siebeneichler de Andrade que comenta que, diferentemente do que
ocorre na Alemanha, o Brasil no conta com uma clusula geral de direito da personalidade.
(ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre o Desenvolvimento dos Direitos da
Personalidade e sua Aplicao s Relaes do Trabalho. Direitos Fundamentais e Justia, Porto
Alegre, ano 3, n. 6, p. 166-168, jan./mar. 2009). Gustavo Tepedino, por outro lado, afirma que os
artigos 12 e 21, do Cdigo Civil de 2002, especialmente se lidos conjuntamente com o art. 1, III,
da Carta Constitucional, desempenham tal funo. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil.
3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 37).
19 PENTEADO, Luciano de Camargo. O Direito Vida, o Direito ao Corpo e s Partes do
Corpo, o Direito ao Nome, Imagem e Outros Relativos Identidade e Figura Social, Inclusive
Intimidade. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 49, p73-109, jan./mar. 2012. p. 76.

20 Em que pesem os traos gerais serem muito similares, a doutrina no absolutamente

consensual quanto s caractersticas e classificaes. Liliana Minardi Paesani, por exemplo,
defende que a classificao mais adequada a que divide os direitos da personalidade entre
direitos fsicos, direitos psquicos e direitos morais. (PAESANI, Liliana Minardi. Direito e
Internet: liberdade de informao, privacidade e responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas,
2012. p. 33.
21 ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre o Desenvolvimento dos Direitos da
Personalidade e sua Aplicao s Relaes do Trabalho. Direitos Fundamentais e Justia. Porto
Alegre, ano 3, n. 6, p. 168-176, jan./mar. 2009.
22 PENTEADO, Luciano de Camargo. O Direito Vida, o Direito ao Corpo e s Partes do
Corpo, o Direito ao Nome, Imagem e Outros Relativos Identidade e Figura Social, Inclusive
Intimidade. Revista de Direito Privado. So Paulo, v. 49, p. 73-109, jan./mar. 2012. p. 98.
23 RUARO, Regina Linden. O Contedo Essencial dos Direitos Fundamentais Intimidade e
Vida Privada na Relao de Emprego: o monitoramento do correio eletrnico pelo empregador.
In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao:
algumas aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 238.
24 LIMBERGER, Tmis. Direito e Informtica: o desafio de proteger os direitos do cidado. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 215.
25 LIMBERGER, Tmis. Direito e Informtica: o desafio de proteger os direitos do cidado. In:
SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e Comunicao: algumas
aproximaes. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 196.
26 Conforme MARQUES, Claudia Lima. Confiana no comrcio eletrnico e a proteo do
consumidor: (um estudo dos negcios jurdicos de consumo no comrcio eletrnico). So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 40.
27 De acordo com LIMBERGER, Tmis. O direito intimidade na era da informtica: a
necessidade de proteo dos dados pessoais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 30.
28 BRANT, Cssio Augusto Barros. Os direitos da personalidade na era da informtica. Revista
de Direito Privado, So Paulo, n. 42, p. 09-29, abr./jun. 2010. p. 10.
29 Conforme RUARO, Regina Linden; RODRIGUEZ, Daniel Pieiro. O direito proteo dos
dados pessoais: uma leitura do sistema europeu e a necessria tutela dos dados sensveis como
paradigma para um sistema jurdico brasileiro. Revista de Direitos Fundamentais & Justia, Porto
Alegre, n. 11, p. 163-180, abr./jun. 2010. p. 164.
30 LORENZETTI, Ricardo Luis. Informtica, cy berlaw y e-commerce. In: MARQUES, Claudia
Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Direito do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
v. 3, p. 1343.
31 Em 26 de outubro e 2001, o presidente norte-americano converteu em lei o Patriot Act, que
uma lei extensa e complexa que introduz modificaes substanciais em 15 leis federais e que

confere extraordinrios poderes executivos a estruturas operativas de controle e aos servios de

inteligncia.
32 Vide, por exemplo, o Anti-terrorism, Crime and Security Act (ASTA), da Inglaterra. Disponvel
em: http://legislation.hmso,gov.uk/acts2001/20010024.htm. Acesso em: 28 de agosto de 2012.
33 De acordo com MATEUCCI, Carlos Roberto Fornes. Privacidade e internet. In: NERY
JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p.
933.
34 Conforme GOLDSMITH, Jack; WU, Tim. Who Controls the internet? 2. ed. New York: Oxford
University Press, 2008. p. 183.
35 De acordo com CASTELS, Manuel. A sociedade em rede. Traduo de Roneide Venancio
Majer. 11. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2008. v. 1. p. 119.
36 De acordo com LYON, David. Surveillance as social sorting; privacy, risk and digital
discrimination. London: Routledge, 2003.
37 CASTELS, Manuel. Communication Power. New York: Oxford University Press, 2009. p. 24.
38 Conforme MENDES, Laura Schertel. O direito fundamental proteo de dados pessoais.
Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 45-82, jul./set. 2011. p. 77.
39
Disponvel
em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?
idProposicao=517255>. Acesso em: 01 jun. 2012.
40 Art. 8. A garantia do direito privacidade e liberdade de expresso nas comunicaes
condio para o pleno exerccio do direito de acesso Internet.
41 Conforme GONALVES, Antonio Baptista. Intimidade, vida privada, honra e imagem ante as
redes sociais e a relao com a internet. Limites constitucionais e processuais. Revista de Direito
Privado, So Paulo, n. 48, p. 299-341, out./dez. 2011. p. 48.
42 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RESP 136066-MT. Relator Ministro Sidnei Beneti.
Julgamento, 17 de abril de 2012. DJe, Braslia, DF, 02 maio 2012
43 Conforme MARTINS, Guilherme Magalhes; LONGHI, Joo Victor Rozatti. A tutela do
consumidor nas redes sociais virtuais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 78, p. 191221, abr./jun. 2011. p. 210.
44 SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Responsabilidade civil e a inteligncia artificial nos
contratos eletrnicos na sociedade de informao. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 877, p. 2740, nov. 2008. p. 29.
45 De acordo com ROCHA, Roberto Silva da. Natureza jurdica dos contratos celebrados com
sites de intermediao no comrcio eletrnico. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n.
61, p. 230-269, jan./mar. 2007. p. 234.
46 RIBEIRO, Luciana Antonini. A privacidade e os arquivos de consumo na internet uma
primeira reflexo. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista

dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 1157.

47 Conforme LIMBERGER, Tmis. Proteo dos dados pessoais e comrcio eletrnico: os
desafios do sculo XXI. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 67, p. 215-241, jul./set.
2008. p. 225.
48 De acordo com RUARO, Regina Linden; RODRIGUES, Daniel Pieiro. O direito proteo
de
dados
pessoais
na
sociedade
da
informao.
Disponvel
em:
<http://direitoestadosociedade.jur.puc-rio.br/media/8ruaro_rodriguez36.pdf> . Acesso em: 3 jun.
2012. p. 184.
49 TADEU, Silney Alves. Algumas reflexes sobre a proteo da pessoa e o uso informatizado
seus dados pessoais. Revista de Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 83-100, jul./set. 2011.
p. 98.
50 Conforme VAZ, Patrcia Milano. O consumo internacional atravs dos provedores de aceso
internet. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. v. 8, p. 999.
51 VAZ, Patrcia Milano. O consumo internacional atravs dos provedores de aceso internet.
In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. v. 8, p. 1208.
52 RUARO, Regina Linden; LIMBERGER, Tmis. Administrao pblica e novas tecnologias: o
embate entre o pblico e o privado anlise da resoluo 121/2010 do CNJ. Disponvel em:
<http://siaiweb06.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3276>. Acesso em: 3 jun. 2012 . p.
128.
53 Conforme MARQUES, Cludia Lima (Coord.). Dilogo das fontes: do conflito coordenao
de normas do direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 29.
54 PASQUALOTTO, Adalberto. Fundamentalidade e efetividade da defesa do consumidor.
Revista de Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, n. 9, p. 66-100, out./dez. 2009. p. 71.
55 Conforme RUARO, Regina Linden. Responsabilidade civil do estado por dano moral em caso
de m utilizao de dados pessoais. Revista de Direitos Fundamentais & Justia, Porto Alegre, n.
1, p. 231-245, out./dez. 2007. p. 235.
56 Conforme SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral
dos direitos fundamentais perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p. 268.
57 Conforme MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade por danos na sociedade de informao e
proteo do consumidor. In MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3, p. 1166.
58 De acordo com MARQUES, Cludia Lima. A proteo do consumidor de produtos e servios
estrangeiros no Brasil. In MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). Direito do
Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. 3, p. 1233.

59 LIMBERGER, Tmis; BARRETO, Ricardo Menna. Ciberespao e obstculos 3-D. Revista de

Direito do Consumidor, So Paulo, n. 79, p. 101-120, jul./set. 2011. p. 103.
60 Conforme ALMEIDA, Susana. As comunicaes publicitrias eletrnicas no solicitadas.
Revista Luso-Brasileira de Direito do Consumo, Curitiba, n. 2, p. 159-190, abr./jun. 2011. p. 161.
61 CACHAPUZ, Maria Cludia. Intimidade e vida privada no novo cdigo civil brasileiro: uma
leitura orientada no discurso jurdico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. p. 283.
62 De acordo com GLANZ, Semy. Internet e responsabilidade civil. In: NERY JUNIOR, Nelson
(Org.). Responsabilidade civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 925.
63 SILVA, Amrico Lus Martins da. O dano moral e a sua reparao civil. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2005. p. 38.
64 Conforme SOBRINO, Waldo Augusto Roberto. Algunas de las nuevas responsabilidades
legales derivadas de internet. In: NERY JUNIOR, Nelson (Org.). Responsabilidade civil. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 8, p. 1098.

24. O Processo Coletivo como Forma de

Realizao da Sustentabilidade
RENNAN FARIA KRGER THAMAY
Advogado, consultor jurdico e parecerista. Especialista em Direito do Consumidor e
Fundamentais pela UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul). Mestre em
Direito Pblico pela UNISINOS (Universidade do Vale do Rio dos Sinos) e pela PUC
Minas (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais). Doutorando em Direito pela
UNLP (Universidad Nacional de La Plata) e pela PUC/RS (Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul). Professor da graduao e do programa de psgraduao (lato sensu) da PUC/RS. Professor titular e coordenador da Especializao
em direito civil e processo civil no IMED/CETRA/RS. Professor titular da Especializao
em direito do trabalho e previdencirio no IMED/CETRA/RS. Foi Professor titular de
Direito Civil e Processual Civil do Retorno Jurdico/RS. Foi Professor titular do
OABTUBE. Professor titular do CIUSP. Professor titular do Complexo EAD. Membro do
IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual). Membro Honorrio da ABDPC
(Academia Brasileira de Direito Processual Civil). Membro efetivo da comisso de
acesso justia da OAB/RS. Membro efetivo do Grupo de Processos Coletivos da
PUC/RS. Membro efetivo do Grupo de instrumentalidade do processo da PUC/RS.
Escritor da Revista de Processos Coletivos da PUC/RS, Revista Temas Atuais de
Processo Civil e da RDS (Revista de Direito Social) com circulao nacional.

Sumrio: Introduo; O processo coletivo como forma de

realizao da sustentabilidade; 1.1. A sustentabilidade:
conceito; 1.2. A sustentabilidade como valor constitucional;
2. O processo coletivo: aspectos relevantes; 2.1. Os
princpios do processo coletivo; 2.1.1. Princpio do devido
processo legal coletivo; 2.1.2. Princpio do acesso justia;
2.1.3. Princpio da participao; 2.1.4. Princpio da ao e
do impulso oficial; 2.1.5. Princpio da economia; 2.1.6.
Princpio da instrumentalidade das formas e da primazia do
conhecimento do mrito no processo coletivo; 2.1.7. Princpio
da indisponibilidade da demanda coletiva; 2.1.8. Princpio do
microssistema: aplicao integrada das leis para a tutela
coletiva; 2.1.9. Princpio da no taxatividade; 2.1.10.
Princpio do ativismo judicial; 3. O processo coletivo como
forma de realizao da sustentabilidade; 3.1. Fundamentos
relevantes para a atuao processual protetora da
sustentabilidade; 3.2. Aes coletivas possveis para a

proteo e realizao da sustentabilidade; Consideraes

finais.
Los aqu presentes no somos ms que hombres
privados que no cuentan con ms ttulo para hablar, y para hablar juntos,
que una cierta dificultad comn para soportar lo que est pasando.
(Michel Foucault, frente a los gobiernos, los derechos humanos)

Introduo
Nossa sociedade imediatista caminha a passos largos para um futuro do
qual no se sabe qual ser o resultado, nosso pas tem se desenvolvido muito
rpido em relao a pases como os europeus, que demoraram muito mais para
chegarem ao patamar atual de desenvolvimento, e esse desenvolvimento clere,
para pases relativamente jovens como o Brasil pode trazer consequncias
perigosas, tomando, por exemplo, o caso da proteo ao ambiente sustentvel1.
Todo esse crescimento 2 interessante, principalmente por trazer novas
perspectivas para as pessoas que vivem o presente, rememorando o passado de
lutas e de vitrias que propiciaram um futuro belo, que promete muitas
conquistas e vitrias3. Para tudo isso, passaremos pela anlise e estudo da
utilizao do Processo Civil Coletivo brasileiro como meio de implemento da
efetiva sustentabilidade, valor e princpio constitucional, que deve tambm
respeitar a incurso da filosofia no direito4, e no meramente da filosofia do
direito, vislumbrando a realizao dos direitos que por vezes so afastados em
decorrncia da mera utilizao dos das formas procedimentais que pouco, ou
quase nenhum, compromisso tem para com a realizao fenomnica dos direitos
e garantias fundamentais.
No primeiro captulo, estudar-se- a sustentabilidade como um valor
constitucional, passando ademais pelo seu conceito e observando as relevncias
de manter a sociedade com comportamentos condizentes com a sustentabilidade.
No segundo captulo ser tratado o processo coletivo, passando pelo
estudo de sua origem e principais temticas sobre esta nova realidade que se
incorporou no Brasil, a do Processo Civil Coletivo.
Por fim, no terceiro e ltimo captulo sero estudas algumas das

possveis formas de proteo ao ambiente e sustentabilidade por meio do

Processo Civil Coletivo, utilizando, por exemplo, a Ao Civil Pblica como
meio, assim como o Mandado de Segurana Coletivo, sem falar, por fim, da
Ao Popular.
Tudo isto com uma singela pretenso, a de expandir ainda mais a
relevncia do tema da sustentabilidade que ainda poder salvar a sociedade de
suas prprias aes impensadas e malfica para com o seu bem maior, a
natureza.

O processo coletivo como forma de realizao da sustentabilidade

Com seu dizer, o pensar abre sulcos invisveis na linguagem
(Heidegger, Sobre o humanismo, 1973, p.373)

1. A sustentabilidade: um valor constitucional e seus aspectos iniciais

Nossa sociedade5 de modernidade tardia6, que para alguns vista como
ps-moderna7, vivencia as mais diversas ocorrncias em ritmo acelerado em
demasia, sendo essa uma caracterstica de uma sociedade extremamente
consumista8 e calcada em valores capitalistas9.
As diversas cincias10 vivenciam hoje momentos peculiares e distintos
de tempos atrs, quando tudo era belo com as diversas descobertas e criaes,
desvendando nesta poca uma nova modalidade de valor constitucional qual seja
a sustentabilidade, que foi defendida como tal por Juarez Freitas, o que a partir
de ento se observar e desenvolver.

1.1. A sustentabilidade: conceito

A sustentabilidade pode ser considerada, como refere Juarez Freitas,
sendo:

(...) um princpio constitucional que determina, independentemente de regulao legal,

com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela
concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial, socialmente, incluso,
durvel e equnime, ambientalmente, limpo, inovador, tico e eficiente, no intuito de
assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o
direito ao bem-estar fsico, psquico e espiritual, em consonncia homeosttica com o
bem de todos.11

Assim como alertado pelo autor, de forma bem clara, este princpio
anunciado com louvor para a comunidade jurdica vem, em bom momento,
fazendo com que se perceba que, alm de pensar em meio ambiente, se deve
pensar no ponto curial da sustentabilidade que diz com a efetiva preservao da
vida humana, o que tem gerado maior preocupao em todos os pases.
Destarte, recebe-se com muita felicidade a construo efetivada pelo autor
no sentido de pensar a sustentabilidade como um valor constitucional. 12
No paira dvida de que a espcie humana corre real perigo em sua
existncia13. Ser uma sociedade sustentvel algo hoje impretervel para que o
ser humano continue sua vida no planeta terra, j que se chegou a ponto de
consumir basicamente todos os recursos existentes no planeta terra.
A poluio desmedida, a derrubada da mata nativa, a utilizao
desenfreada dos recursos naturais e a pouca educao sustentvel da humanidade
tem feito a vida no planeta Terra algo, em tempos futuros, at improvvel.
Embora o Brasil seja um dos possveis lderes em sustentabilidade14, por
razes geopolticas, se no se tomar as medidas para tanto, nada ocorrer e assim
certamente o prejuzo para todos os brasileiros ser grande.
Deve-se observar a sustentabilidade como emergente e de vinculao
plena15 e realizao imediata, frente necessidade de continuidade da espcie
humana, para que possa este novo valor constitucional receber a devida urgncia
em sua aplicabilidade.
A sade da humanidade est intimamente ligada ao respeito e proteo
da sustentabilidade.
O ser vivente depende de gua, luz, sol, alimentos, ar puro, ambiente
saudvel e outros requisitos para bem viver, todavia estes tm sido cada vez
mais esquecidos e por vezes desprezados pelo homem, que se preocupara quase
que to somente, de forma equivocada, com as formas cleres de ganhar dinheiro
e desenvolver-se. Um grande erro que certamente far o ser humano pagar por
esta opo.

Destarte, de forma bem clara e real, chama a ateno Juarez Freitas

aduzindo que se o homem seguir destruindo o planeta, certamente ser extinta a
sua existncia antes da extino do prprio planeta. 16
Realmente importante observar que a sustentabilidade tem, assim como
alerta Juarez Freitas, dimenses diferenciadas, sendo elas: social, tica, jurdicopoltica, econmica e ambiental. 17
Hodiernamente, possvel pensar, sim, em desenvolvimento humano
industrial, desde que de forma sustentvel, cumprindo com todos os objetivos
humanos, seja o de desenvolver-se bem como o de seguir existindo pela
proteo ambiental por meio desde valor constitucional chamado de
sustentabilidade.

1.2. A sustentabilidade como valor constitucional

Observando a prpria Constituio Federal, em seu prembulo, como
afirma Juarez Freitas, pode-se depreender a existncia deste valor imanente e
relevante, um dos valores supremos. 18
Neste sentido, vale conferir as pontuaes de Juarez Freitas:
A carga axiolgica impregna-o, desde o incio. Do art. 3, III da CF, emerge que o
desenvolvimento sustentvel que figura como um dos objetivos fundamentais da
Repblica, incompatvel com qualquer modelo do crescimento pelo crescimento que, s
vezes, por sua disparatada injustia distributiva, ostenta tudo, menos densidade tica
republicano.
O ponto a salientar que, quando a Constituio brasileira fala em desenvolvimento
como valor supremo, deve-se necessariamente pensar em sustentabilidade, porque se
aceita a constituio mtua de tais categorias.
Desse modo, o desenvolvimento sustentvel remete realizao de todos os objetivos
fundamentais, que se traduzem em metas indeclinveis, tais como a reduo das
desigualdades sociais e regionais e o combate severo aos regressivismos, por mais
arraigados que estejam nos crebros e nos coraes oligrquicos dominantes.
Nessa perspectiva, o desenvolvimento merece ser redimensionado em mltiplos
dispositivos constitucionais, tais como o art. 174, pargrafo primeiro, o art. 192, o art.
205 (vinculado ao pleno desenvolvimento da pessoa), o art. 218 (desenvolvimento
cientfico e tecnolgico, com o dever implcito de observar ecolgicos limites) e o art.

219 (segundo o qual ser incentivado o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o

bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica).
Em sinergia com tais dispositivos, consta, no art. 170, VI da Carta, a consagrao
expressa da defesa do ambiente, como princpio de regncia da atividade econmica, por
meio do tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e servios
e dos seus processos de elaborao e prestao.19

Por tudo isto, comea-se a tratar, de forma correta por sinal, a

sustentabilidade como valor efetivamente constitucional e que sabidamente a
base para a proteo do ambiente e da mesma forma da preservao da vida no
planeta Terra.
Os problemas que fazem os cientistas pensarem e conclurem da
gravidade da situao so os fundamentos para que se possa valorizar a
preservao do ambiente por meio da sustentabilidade que poder, se bem
empregada, salvar a vida na Terra.
Com isto, sabendo que a vida depende da sustentabilidade, chega-se ao
ponto de entender que a sustentabilidade , sim, valor supremo, inclusive ao
tratar o discurso constitucional. 20
Esta escolha constitucional, descoberta nestes moldes por Juarez Freitas,
deve ser observada e colocada em prtica para que se possa garantir a preservao
da vida com qualidade em um planeta que est sufocado e pedindo por urgentes
medidas de preservao da vida em geral e de prticas sustentveis, que vem a
alinhar-se juntamente com a preservao do ambiente, visto serem, nesta
sociedade ps-moderna, as grandes protees e quem sabe os mais sensveis
valores de toda a humanidade, assim como da Constituio Federal brasileira.
Se esta ou no uma escolha, resta a questo.
Pode-se responder que sim. Pois a escolha valorativa, em relao ao grau
de importncia deste valor, que tem assento constitucional deve ser diferenciada,
visto que o ambiente sustentvel e duradouramente limpo , antes de tudo, uma
escolha valorativa de assento constitucional supremo. 21 Neste sentido, muitas
medidas legislativas vm sendo tomadas, o que aparenta um futuro ou presente,
na melhor das hipteses, legislativo mais adequado, o que se ver com o tempo.
No se pode esquecer que a sustentabilidade pode ser mais ampla e
benfica se observada a partir da ideia inclusiva22, abrangendo mesmo as
populaes mais pobres, pois muitos dos problemas com a sustentabilidade
esto focados nestas comunidades que no possuem sequer saneamento razovel,
quem diria bsico, o que faz com que a qualidade de vida, sade e demais

requisitos da sustentabilidade tambm estejam descumpridos.

Nesta quadra da histria, ao tratar da sustentabilidade, no se pode
apegar, a esta altura, a reducionismos23, que sabidamente podem engessar e
prejudicar a sustentabilidade que nasceu para tentar salvar os seres viventes.
Assim, como alerta Juarez Freitas, a Constituio acaba indicando da
necessidade de uma estratgia antecipada24, buscando aquilo que o direito
ambiental, de forma geral, pretende, qual seja a preveno e precauo, sendo
forma de conservar, buscando, acima de tudo, inovar na realizao de medidas
antecipatrias eficientes que venham a garantir a sustentabilidade.
Destarte, sabe-se da necessidade de atuaes pblico-privadas eficazes
neste sentido, com a real inteno de preservar o ambiente e estimular em todos,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sustentabilidade que, alm de conduta, valor
constitucional supremo merecedor de toda a seriedade para que a vida neste
planeta possa ainda ser possvel e no totalmente insalubre, tanto para as
geraes presentes como futuras.
A proteo destas medidas pode dar-se por meio de diversificados
mecanismos, dentre eles as aes humano-governamentais que busquem a
implementao das prticas sustentveis, bem como pela via do processo que
busca, acima de tudo, fazer cessar uma conduta humano-governamental contrria
ao ambiente e sustentabilidade.
Nesta quadra da histria, nasce aquilo que mais hodiernamente se tem
chamado de processo coletivo, ou at mesmo aes coletivas. Estas medidas
processuais se prestam a fazer cessar prticas lesivas ou at mesmo evitar
condutas que viessem a prejudicar de forma direta ou indireta o ambiente e a
sustentabilidade.
Informe-se que as medidas processuais podem ser das mais variadas
como, por exemplo, a ao civil pblica, a ao popular ou at o mandado de
segurana coletivo, sendo estas propostas pelos mais diversos sujeitos. Esta
temtica, sob o enfoque do processo coletivo, ser averiguada a partir de ento.

2. O processo coletivo: aspectos relevantes

A apario das aes coletivas 25 tem dupla fonte. A primeira e tambm
mais conhecida e difundida antecedente romano da ao popular da rei

publicae e rei sacrae. O cidado detinha, j naquela poca, o poder de agir em

favor da coisa pblica, frente a forte ligao que o cidado tinha para com os
bens pblicos lato sensu, em decorrncia da conhecida afirmao de que a
Repblica pertencia ao cidado romano, sendo seu dever defend-la. Neste
sentido nasce o conhecido brocardo Republicae interest quam plurumus ad
defendam suam causa, importando para a repblica que sejam muitos os
defensores de sua causa. 26 Informe-se que esta observao da coisa pblica no
nasce em Roma, mas tem origem grega e democrtica.
Por sua vez as aes de classes que so as premissas originrias bases
das hodiernas class actions trabalhadas no direito processual dos Estados
Unidos. Relate-se que as aes coletivas tm por base a Equity do direito ingls,
sendo mais desenvolvida e de forma adequada mais especialmente pelos
Estadunidenses. 27
J no Brasil as aes coletivas surgiram, como de notrio
conhecimento, a partir dos estudos e da grande influncia dos processualistas
italianos na dcada de setenta. 28
At pouco tempo atrs, o processo civil estava voltado, aparentemente,
somente para a tutela individual dos direitos, fato que foi com a medida do
tempo e do estudo sendo superado, passando a abrir o vis coletivo do processo
civil por meios das mais diferentes aes coletivas.
Sem dvida, as aes coletivas, que inauguraram o processo civil
coletivo, trouxeram maior acesso ao Poder Judicirio a milhares de cidados que
antes no chegavam ao Judicirio para buscar e proteger seus direitos29. Alm
do acesso ao Judicirio e do prprio consequente acesso justia, 30 outra
consequncia importante foi manejada por meio das aes coletivas, a economia
processual e da prestao da tutela jurisdicional, pois por meio de uma nica
ao coletiva, por exemplo, resolvia-se o problema de uma gama gigantesca de
pessoas por vezes.
Tudo isso tambm potencializou maior credibilidade dos rgos
jurisdicionais em decorrncia da superao de decises contraditrias sobre a
mesma problemtica, gerando tambm maior segurana jurdica frente a
estabilidade das decises em casos idnticos. Diga-se que estas so as
motivaes polticas.
Pode-se apontar como motivaes sociolgicas para o sucesso do
processo civil coletivo31 a busca de superao da grande litigiosidade de uma
sociedade ps-moderna32, globalizada e altamente industrializada, j que as

demandas de massa cresceram de forma abrupta e descontrolada.

Assim, poder-se-ia conceituar o processo civil coletivo como aquele que,
utilizando das regras do processo civil individual como base, instaurado por ou
em face de um legitimado autnomo, se postula um direito coletivo de onde
ser possvel colher uma deciso judicial que atinja a toda a coletividade ou a
um grupo determinado de pessoas. Nesta forma de conceituar o processo civil
coletivo se compreende a proteo dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e
individuais homogneos coletivamente propostos.
Dentre as possveis aes que fazem parte do processo civil coletivo pode
ser destacada a ao popular (lei 4.717/65 e art. 5, LXXIII da Constituio
Federal), a ao civil pblica (Lei 7.347/85 e art. 129, III, da Constituio
Federal de 1988, que reconhece a referida ao), o mandado de segurana
coletivo (Lei 12.016/09 e art. 5, LXX, da Constituio Federal), as aes
coletivas para a defesa de direitos individuais homogneos (arts. 91 a 100 do
Cdigo de Defesa do Consumidor), a ao de improbidade administrativa (Lei
8.429/92) dentre outras possveis33.
Neste ponto, no h duvida de que o processo civil coletivo tende a
fomentar maior debate e participao democrtica da populao, ocorrendo uma
democracia34 por meio do Poder Judicirio, fazendo com que se implemente a
dupla face da democracia, tanto a representativa como a participativa. 35
A tutela jurisdicional coletiva em sua histria e nascimento tem
diferentes modelos em aplicao no mundo. O modelo alemo (Verbandsklage)
adotado principalmente na Europa Continental e o modelo das Class Actions de
origem estadunidense relativamente bem difundida no Brasil. 36
No Brasil hoje alguns pretendem a implantao do sistema das class
actions com as devidas adequaes, mas fica o alerta de que em um pas com
sistema processual decorrente da tradio da civil law no se comporta receber o
sistema das class actions, j que pensado para o sistema jurdico e processual da
common law, o que contribui para a classificao aqui defendida de que existe
hoje uma nova ramificao do processo civil, pois antes este era somente
individual, passando hoje a ser tambm coletivo.
Isto significa dizer que a sistemtica do processo civil coletivo seguir,
basicamente, em pontos j consolidados, aquilo que o Cdigo de Processo
Civil j tem previsto.
A ressalva deve ser feita, pois as peculiaridades de cada ao coletiva,
parte do processo civil coletivo, devero ser observadas j que previstas

legalmente, como, por exemplo, se d na ao civil pblica, na ao popular e

outras tantas que possuem regramentos peculiares e prprios, mas que observam
no mais a j consagrada regra do processo civil.
Os direitos protegidos ou pretendidos neste tipo de processo civil
coletivo naturalmente so coletivos lato sensu (direitos difusos, coletivos stricto
sensu e individuais homogneos37).
O Cdigo de Defesa do Consumidor resolve a possvel dvida conceitual
do que seja cada um desses direitos referidos anteriormente. Assim, visualize-se
o art. 81, pargrafo nico:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato;
II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.

Os direitos difusos e coletivos so transindividuais e de natureza

indivisvel, restando a diferena no sentido de que o primeiro est ligado a
nmero indeterminado de pessoas, enquanto o segundo est ligado a um grupo
ou classe que pode ser determinvel38.
Por sua vez, os direitos individuais homogneos39 visam a possibilitar a
proteo coletiva de direitos individuais com dimenso coletiva, que neste texto
se defende como coletivo40, como nos casos de aes de massa, onde a origem e
causa so as mesmas. Efetivamente, esta modalidade de proteo caracterizada
pela proteo de direitos individuais homogneos (que a muitos afetam) sendo
um direito coletivo41, j que variados cidados sofrem dos mesmos problemas
individualmente e todos estes merecem a devida soluo da questo.
No RE n 163.231-SP, o Supremo Tribunal Federal afirmou de forma
categrica que os direitos individuais homogneos so realmente direitos
coletivos e no individuais. Assim resta observar a ementa do acrdo:

RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO

MINISTRIO PBLICO PARA PROMOVER AO CIVIL PBLICA EM DEFESA
DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGNEOS. MENSALIDADES
ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATRIA DO PARQUET PARA DISCUTI-LAS
EM JUZO. 1. A Constituio Federal confere relevo ao Ministrio Pblico como
instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (CF, art. 127). 2. Por isso mesmo detm o Ministrio Pblico capacidade
postulatria, no s para a abertura do inqurito civil, da ao penal pblica e da ao
civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente, mas
tambm de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, I e III). 3. Interesses
difusos so aqueles que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas
mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias
ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma
relao jurdica base. 3.1. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos
interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogneos so os que tm a mesma origem comum (art. 81,
III, da Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de
direitos coletivos. 4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogneos, stricto sensu, ambos esto cingidos a uma mesma base jurdica, sendo
coletivos, explicitamente dizendo, porque so relativos a grupos, categorias ou classes
de pessoas, que conquanto digam respeito s pessoas isoladamente, no se
classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ao civil
pblica, porque sua concepo finalstica destina-se proteo desses grupos,
categorias ou classe de pessoas. 5. As chamadas mensalidades escolares, quando
abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ao civil pblica, a requerimento
do rgo do Ministrio Pblico, pois ainda que sejam interesses homogneos de
origem comum, so subespcies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse
meio processual como dispe o artigo 129, inciso III, da Constituio Federal. 5.1.
Cuidando-se de tema ligado educao, amparada constitucionalmente como dever do
Estado e obrigao de todos (CF, art. 205), est o Ministrio Pblico investido da
capacidade postulatria, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca
resguardar se insere na rbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema
delicadeza e de contedo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.
Recurso extraordinrio conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do
Ministrio Pblico, com vistas defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a
remessa dos autos ao Tribunal de origem, para prosseguir no julgamento da ao.

Destarte, no resta dvida de que os direitos difusos, coletivos stricto

sensu e individuais homogneos so coletivos lato sensu, fazendo parte ampla
da proteo e resguardo das aes coletivas existentes com base no processo
civil coletivo e na teoria geral do processo civil que regra o processo civil.

Passando por estas afirmaes, imperioso referir que a proteo

sustentabilidade, assim como a proteo ao ambiente, podem e se do, por
vezes, pelas aes coletivas, visto que muitas das vezes o maior protetor destes
valor constitucional supremo a sustentabilidade vem implementada, por
exemplo, pelo Ministrio Pblico, por meio de aes civis pblicas ou at por
outras modalidades das quais se podero observar seguidamente.
Alerte-se, por necessidade, que se poderia tambm discutir, no processo
civil coletivo, a problemtica da legitimidade e coisa julgada, o que no se far
em decorrncia da extenso deste trabalho.

2.1. Os princpios do processo coletivo

Tratar de princpios42 de um sistema43 jurdico necessrio, visto que
constituem sua base.
Com o giro a partir da re(valorizao) da Constituio Federal, que se
deu com o constitucionalismo44, a Carta Magna, antes desprestigiada, passou a
ter importncia e destaque, o que se refletiu tambm nos princpios
constitucionais.
Passou-se de uma teoria geral do direito e do processo45 voltada para o
direito civil, para uma teoria geral do direito e do processo com matriz
constitucional. 46
A valorizao dos princpios implica a revalorizao da atividade criativa
do juiz, 47 em uma nova realidade que no mais a do positivismo, mas, a do
ps-positivismo. 48
Tendo o Direito Constitucional se tornado o centro da teoria geral do
Direito, seus princpios tambm assumiram maior relevncia. 49
Nas Constituies modernas, o movimento de positivao dos princpios
tornou-se comum. 50 Passaram a constituir matria legislada e perderam seu
carter subsidirio ou residual. 51
H uma concepo jusnaturalista e outra juspositivista dos princpios,
vistos, respectivamente, como decorrncia natural da existncia humana,
independentes de positivao, mas aptos a orientar a correta aplicao do Direito
ou como normas gerais obtidas por sucessivas generalizaes das normas

particulares do sistema. 52
Os princpios so fontes primrias53 do Direito, necessrios para que no
se engesse uma sociedade extremamente voltil e que muda a cada instante por
fora de sua natural evoluo e desenvolvimento.
relevante a diferena entre normas-princpio e normas-regra54 Princpios
e regras so normas que exprimirem um dever ser. 55 Os princpios so
verdadeiros mandados de otimizao; so normas que ordenam algo em maior
ou menos medida, consideradas as possibilidades fticas e jurdicas, podendo
restar cumpridos ou no em diferentes graus. 56 J as regras so normas que
somente podero ser ou no obedecidas, no admitindo nem mais e nem
menos. 57
Afirma Robert Alexy, com base em Esser, que os princpios so bases,
embora no determinantes, para a criao de uma ou algumas regras,
expressando critrios e justificativas para a sua criao, sobrevindo a regra como
fruto direto da existncia e importncia de determinado princpio. 58
Assim, tratar de princpios necessrio, para que as regras deles
derivadas posteriores sejam compreendidas e corretamente aplicadas, visando-se
a levar os direitos a srio.
Alguns dos princpios do processo coletivo so comuns ao do processo
individual. 59 Contudo, h peculiaridades, porque se busca a soluo da lide60
para a coletividade e no inter partes, como nos processos individuais.
A perspectiva a ser observada a coletiva 61, sendo a anlise pontuada e
focada nas bases e consequncias de cada princpio sobre a tutela jurisdicional
coletiva.

2.1.1. Princpio do devido processo legal coletivo

No processo individual tradicional o grande norte principiolgico
traado pelo princpio do devido processo legal, 62 por ser a base para um
processo organizado que busque, atravs de atos concatenados, a soluo da lide.
O princpio aplica-se tambm no processo coletivo, 63 sendo conhecido
como devido processo legal coletivo. 64

A vocao coletiva do princpio do devido processo legal deve ser

observada sob o aspecto de um devido processo social, 65 que se preste a
desburocratizar o processo, via de regra mergulhado em um formalismo
desvalorativo, 66 que deve ser rechaado para que o Judicirio possa buscar a
efetividade, 67 ultrapassando e abandonando a velha sistemtica estritamente
dogmtica. 68
Sabe-se da necessidade desse princpio para que o processo coletivo tenha
a sua base forte e se possa compreender o sistema69 correspondente, visto seja
como um novo ramo do direito processual, seja como um simples captulo do
processo civil. 70
Do princpio do devido processo legal coletivo decorrem outros,
notadamente:71 o da adequada representao, 72 o da coisa julgada diferenciada e
extenso subjetiva da coisa julgada secundum eventum litis73, o da informao
e publicidade adequadas74 e o da competncia adequada.

2.1.2. Princpio do acesso justia

O acesso justia75 implica a possibilidade de todos apresentarem seus
reclamos ao Judicirio e dele receberem a resposta adequada ao caso concreto.
Trata-se, num primeiro momento, de assegurar uma resposta do Poder
Judicirio76 e, depois, de maneira mais profunda, de assegurar o direito
justia77 ou, nas palavras de Kazuo Watanabe, o acesso ordem jurdica justa.
Mauro Cappelletti aponta trs pontos sensveis relativos ao acesso
justia: a assistncia judiciria, que possibilita o acesso do economicamente
mais fragilizado; a tutela dos interesses difusos78 que possibilita que conflitos e
discusses de teses jurdicas de massa cheguem aos Tribunais; a utilizao da
tcnica processual79 como mecanismo que leve pacificao do conflito com
justia. 80
O processo coletivo forma de assegurar o acesso justia, porque
possibilita a soluo de milhares de conflitos, e no somente um caso em
particular, numa transio do individualismo para o coletivismo, em prol de
milhares ou at de milhes de cidados prejudicados em seus direitos. 81

Conexo com o princpio do acesso justia o da universalidade da

jurisdio. 82 Trata-se de assegurar a todos o acesso ao Judicirio e consequente
jurisdio, do que resulta um natural crescimento do nmero de demandantes e
de demandas. 83
O processo coletivo exerce, a, uma funo importante, estendendo a
tutela jurisdicional at mesmo a pessoas que, por uma ou outra razo, no
bateram s portas do Judicirio.

2.1.3. Princpio da participao

O princpio da participao um dos mais relevantes para a sistemtica
processual, possibilitando aos cidados a manifestao no processo, permitindo
pensar na realizao de uma democracia participativa. 84
No processo individualista tradicional, a participao d-se atravs do
contraditrio85, sendo essa uma forma de participao no processo, existente
tambm no processo coletivo, 86 exercida pelos entes legitimados, isto , pelos
representantes adequados. Assim, no processo coletivo, h, quanto aos
interessados individuais, uma participao maior pelo processo e menor no
processo. 87
A participao popular poder eventualmente ocorrer em audincias
pblicas, importantes em casos de enorme repercusso, que se presta a discutir
determinadas situaes de grandiosa repercusso e complexidade. 88
Instila-se, assim, no Estado Democrtico de Direito, um novo ar,
complementando-se a velha democracia representativa, exercida atravs do voto,
com um mecanismo de democracia participativa, admitindo-se que os cidados,
direta ou indiretamente, influam nas decises judiciais. 89

2.1.4. Princpio da ao e do impulso oficial

Exige-se a provocao de um autor, para que o Poder Judicirio possa
tomar conhecimento de uma pretenso e exercer suas atividades via impulso

oficial. 90
Trata-se, em suma, do princpio da demanda91, sendo a parte responsvel
pelo incio do processo.
No se probe, porm, que o Judicirio d notcia de uma situao que
justifique a propositura de ao. 92
O princpio da ao no se ope ao do impulso oficial:93 tendo sido
proposta a ao, cabe ao juiz, de ofcio, dar andamento ao processo. 94
A necessidade de conduo judicial do processo apresenta-se ainda mais
necessria nos processos coletivos, em face da existncia de interessados que no
se encontram presentes no processo.

2.1.5. Princpio da economia

Com a ideia de economia processual95, busca-se obter o mximo
resultado possvel com o mnimo de investimentos e de atos processuais. 96
A economia no processo coletivo traduz-se na possibilidade de, por
exemplo, reunir processos, havendo conexo97 ou continncia98, ou mesmo de
encerr-lo, em caso de litispendncia99 e coisa julgada. 100
Trata-se de evitar o desperdcio de tempo e de recursos com a prtica de
atos desnecessrios.

2.1.6. Princpio da instrumentalidade das formas e da primazia do

conhecimento do mrito no processo coletivo
O princpio da instrumentalidade de atos praticados de forma distinta da
prevista em lei, mas que podem ser aproveitados, por no causarem prejuzo e
auxiliarem na busca da resposta mais adequada realizao da justia material.
Trata-se de superar o formalismo, para que possa resolver a lide 101, j
que esse o objetivo do processo.
As formas do processo no devem ser excessivas, a ponto de sufocar seus

escopos jurdicos, sociais e polticos. 102 A forma e a tcnica devem estar a

servio da jurisdio e no constituir empecilhos efetivao dos direitos. 103
Por tudo isso, as normas que regem o processo coletivo devem, sempre
que possvel, ser interpretadas de forma aberta, permitindo-se ao Juiz uma
atuao mais flexvel e menos formalista. 104
Conexo com o princpio da instrumentalidade das formas o da primazia
do conhecimento do mrito no processo coletivo.
Busca-se a deciso judicial da controvrsia, e no a simples extino do
processo. Afasta-se o formalismo tradicional, substitudo pelo formalismo
valorativo. 105
No se apregoa a extino do formalismo, j que indispensvel ao
sistema, 106 mas ele no deve ultrapassar o limite da relevncia do contedo.
Por suas naturezas, aes relativas a direitos difusos ou a direitos
individuais homogneos de milhares de consumidores, exigem que, sanadas
eventuais nulidades, seja proferida uma deciso de mrito.

2.1.7. Princpio da indisponibilidade da demanda coletiva

Contrariamente ao princpio da disponibilidade da demanda na via do
processo civil individual, o processo coletivo informado pelo princpio da
indisponibilidade. 107
No h, no processo coletivo, a facultas agendi que existe no processo
civil tradicional individualista, dada a natural indisponibilidade do interesse
pblico, que obriga aos rgos pblicos a tomarem as medidas devidas. 108
Essa indisponibilidade, contudo, no total, visto que essa obrigao
temperada, podendo, por exemplo, o Ministrio Pblico deixar de propor a
ao, atendendo a critrios objetivos de convenincia e de oportunidade. 109
Atuando como fiscal da lei, o Ministrio Pblico examinar a
convenincia de prosseguir ou no na ao, no caso de abandono pelo autor.

2.1.8. Princpio do microssistema: aplicao integrada das leis para a tutela

coletiva
A legislao referente aos processos coletivos, especialmente a Lei
7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e a Lei 8.078/90 (Cdigo do
Consumidor) constituem um microssistema autoreferencial, aplicando-se, to
somente, de forma residual o Cdigo de Processo Civil. 110 111

2.1.9. Princpio da no taxatividade

O princpio da no taxatividade tambm conhecido como atipicidade da
ao e do processo coletivo. Trata-se da primazia do contedo sobre a forma.
Qualquer tipo de direito coletivo pode e deve ser protegido. 112 So admissveis
todas as espcies de aes. 113 No importa o nome que se d ao, mas a
causa de pedir e os pedidos formulados. O que importa que se preste adequada
e efetiva tutela. 114

2.1.10. Princpio do ativismo judicial

O ativismo judicial115 116 previsto de forma expressa no anteprojeto do
Cdigo de Processo Coletivo.
necessrio que o Poder Judicirio assuma a posio de protagonista e
condutor firme da lide coletiva, 117 118 sem que se dispense a ao.
O que se busca que o juiz, no exerccio de sua funo, faa tudo o que
for necessrio para que se atinjam os fins do processo, gerando-se paz social.
Atribui-se ao juiz maior poder,
mas tambm
maiores
responsabilidades. 119
Esse princpio necessrio para que o Judicirio assuma seu papel e
possa inclusive corrigir omisses do Legislativo, a fim de que os direitos sejam
no apenas declarados, mas tambm efetivados.
Estes so os pontos comuns, que merecem referncia, e necessrio para o

entendimento do papel do processo civil coletivo na ps-modernidade.

Sabe-se, com efeito, que uma das modalidades de proteo judicial do
ambiente e da sustentabilidade, valor constitucional supremo, a via das aes
coletivas que buscam a preservao do ser humano e da qualidade de vida e do
ambiente, valores supremos e vlidos para a existncia digna.

3. O processo coletivo como forma de realizao da sustentabilidade

Realizar, de forma sria e comprometida, a sustentabilidade, assim como
ao ambiente, temtica que merece, sim, toda a cautela para que se possa
garantir a proteo, acima de tudo, da vida e existncia humana no planeta Terra
que se encontra, quase que, insustentvel.
Neste contexto, calha referir que tantos mecanismos foram sendo
implementados para solucionar esta celeuma, qual seja o implemento, de forma
comprometida, de polticas pblicas srias aliadas iniciativa privada em favor
do ambiente e da sustentabilidade.
No resta dvida de que hodiernamente a garantia da sustentabilidade ,
sim, poltica pblica que deve ser implementada, criada e fixada pelo poder
pblico.
Com toda esta preocupao, nasceu aquilo que se chamou de ativismo
judicial, tendo sido pensado nos moldes do sistema jurdico estadunidense. Est
atuao mais enrgica e efetiva do Poder Judicirio vem fazendo a diferena na
proteo do direito sade (nos casos dos medicamentos, por exemplo) ao
ambiente (nos casos de medidas firmes do Poder Judicirio, provocado por
lgico, no sentido de punir fortemente as prticas estatais e privadas que no
estejam mantendo o ambiente saudvel e adequado) assim como pode ser
utilizado visando o respeito da sustentabilidade, que valor constitucional
supremo.
Por tudo isto, imperioso observar os fundamentos que do guarida
proteo e efetividade da sustentabilidade por meio do processo civil coletivo.

3.1. Fundamentos relevantes para a atuao processual protetora da

sustentabilidade

Os fundamentos so variados, tanto os tericos como prticos, para que

se possa pensar em proteger o ambiente e a sustentabilidade como valor
constitucional, qui como princpio120.
Importante trabalhar, hodiernamente, a sustentabilidade com os mais
jovens membros do cl humano, visto que esta tem tambm um critrio
relevante ligado educao para que o desenvolvimento futuro possa ser tambm
sustentvel, sendo aquilo que se espera das futuras geraes.
No somente pensar em sustentabilidade para a humanidade presente,
mas pensando no futuro, e nos direitos futuros e das futuras geraes121, vale a
cautela de instruir bem os jovens que amanh comporo o ncleo duro da
sociedade humana usuria das riquezas naturais.
Neste contexto, a prioridade pensar na educao humana para a
continuidade da sustentabilidade122. Devem ser pensadas formas e modalidades
atrativas e pedaggicas de chamar a ateno dos jovens para a relevncia da
sustentabilidade.
Percebe-se que hoje a sociedade est cada vez mais receptiva, qui
educada123, para relevncia da temtica da proteo ao ambiente e a coerente
prtica de atos sustentveis.
Alm destas premissas de educao humana, relevantes por sinal, resta
observar outro ponto curial, qual seja a superao dos vcios polticos que
podem, sim, afetar a sustentabilidade como valor e princpio constitucional.
As prticas viciadas, do Poder Poltico, podem ser das mais variveis,
infelizmente, sendo [...]todos os desvirtuamentos ou disfunes que afastam a
poltica da prtica continuada da gesto favorvel ao bem de todos, de modo
responsivo124.
Tais vcios, praticados pelos prprios seres humanos, se prestam a
prejudicar ao prprio homem125 que por interesses egostas e mercenrios
acabam prejudicando a milhares de outros serem viventes com a ausncia de
preservao do ambiente e das prticas nada sustentveis.
Podem-se elencar quatro principais vcios tipicamente humanos e que
prejudicam, obviamente, a sustentabilidade com valor constitucional supremo.
O primeiro vem a ser o j conhecido, e buscado por muitos de forma
desenfreada, patrimonialismo126 que j foi afastado em sua majoritria fora a
partir do Cdigo Civil de 2002, superando a viso patrimonialista do Cdigo
Civil de 1916.

Da mesma maneira, diga-se claramente, este primeiro vcio poltico

capaz de, simplesmente, encerrar as prticas sustentveis, o que no se pode
permitir em um planeta desgastado como a terra. J que se pretende hoje a
riqueza a todo custo, inclusive penalizando o ambiente e a prpria sade e vida
humana.
O segundo vcio poltico tradicional, ligado a efetiva corrupo humana
voltada ao enriquecimento, o trfico de influncias127, que sempre foi
utilizado para beneficiar pessoas ligadas aos sujeitos que detenham poder em
decorrncia do cargo exercido. Esta modalidade de favorecimento pessoal por
vezes capa de prejudicar o ambiente, sade e vida humana, qui, por vezes,
afeta nas prticas sustentveis planejadas que poderiam ajudar e muito na
preservao da vida de forma geral.
O terceiro vcio poltico o omissivismo128, que to malfico como os
demais j trabalhados, em face da inrcia humana prejudicial ao ambiente e s
prticas sustentveis. Refira-se que com a simples omisso de um agente
pblico um grande desmatamento pode ocorrer, bem como pode deixar de ser
praticada uma poltica pblica de conscientizao da necessidade de prticas
sustentveis.
Por fim, e ao cabo, aquele vcio poltico que por vezes o gerador dos
demais, o mercenarismo129, que capaz de fazer com que o ser humano possa
inclusive [...]moldar as convices ou os princpios de acordo com a
insaciabilidade, sem ter a vocao de melhorar e de argumentar, ao praticar a
poltica.. 130
Muitos hoje, infelizmente, acabam praticando este vcio poltico,
buscando os seus efetivos interesses131, todavia, acabam por prejudicar, por
vezes, para essa finalidade, o ambiente, a natureza, sade e as prticas
sustentveis que visam a proteger o ser humano.
Todas estas ocorrncias devem ser punidas de forma exemplar, algo que
as regras do Direito Administrativo 132 podero fazer, fazendo valer tambm,
neste peculiar, um carter pedaggico, o que se tem observado nas demandas
coletivas observadas a posteriori.
De todas estas prticas inquas em desfavor do ambiente e da
sustentabilidade, vale rememorar que poder o Estado ser, sim, responsabilizado
por suas prticas malficas em desfavor da continuidade da vida no planeta
Terra, em face da prtica de atos ou omisses estatais inaceitveis que podem
tornar a vida na Terra algo simplesmente incerto (caso, por exemplo, da vista

grossa ao desmatamento, emisso de poluentes e gases mortais, poluio dos

rios e afluentes e outras tantas prticas insustentveis).
Estas ocorrncias que j se do frente iniciativa privada e so
penalizadas pela via das aes coletivas (processo civil coletivo) podem ser
tambm postas em face das ilicitudes praticadas pelo Estado e que merecem,
sim, a devida punio e responsabilizao.
Assim, dever-se-ia pensar, como alerta Juarez Freitas, em um Estado
sustentvel133 preservador das presentes e futuras geraes por meio de prticas
corretas e preservadoras do ambiente, sade e da sustentabilidade.
Em uma releitura da responsabilidade do Estado, afirma-se que esta pode
ser preventiva, evitando danos possveis por meio da preveno e precauo134.
Tambm pode o Estado ser responsabilizado da forma tradicional, ou
seja, pela ao ou omisso135 lesiva, analisando-se neste caso o nexo causal136.
Ora, este dever de indenizao do Estado em favor de outrem (entidade privada,
pblica, de classe ou at a pessoas em caso de direitos individuais homogneos)
tem sido cada vez mais debatido e revisitado pelo Processo Civil Coletivo,
sendo esta temtica debatida a partir deste momento.

3.2. Aes coletivas possveis para a proteo e realizao da sustentabilidade

Das vrias possibilidades de demandas protetoras do ambiente e da
sustentabilidade pode-se referir a Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85) que pode ser
proposta em favor da proteo ao ambiente e da sustentabilidade. Neste sentido,
vejam-se os casos de cabimento:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes
de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Leu
n 12.529, de 2011).
l ao meio-ambiente;
II ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Includo pela Lei n 8.078 de 1990)
V por infrao da ordem econmica; (Redao dada pela Leu n 12.529, de 2011).

VI ordem urbanstica. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)

Assim, no resta dvida da viabilidade de utilizao da Ao Civil

Pblica137 para a proteo do meio ambiente, bem como dos demais direitos de
interesse difuso.
Destarte, pode-se arguir que esta modalidade de ao em favor da proteo
sustentabilidade pode se dar em decorrncia da disposio existente no art. 1, I
e IV, visto que a vinculao do meio ambiente com a sustentabilidade
imanente. Tambm rememore-se que o direito a um planeta sustentvel um
direito difuso que pertence a todos sem individualizao. Nestas demandas a
legitimidade para a sua propositura est prevista no art. 5 da Lei 7.347/85, 138
que prev como possveis autores: o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, a autarquia, empresa
pblica, fundao ou sociedade de economia mista e, por fim, a associao.
Por fim, refira-se que esta ao pode ter como objeto a condenao do
demandado em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer,
assim como prev o art. 3 da Lei 7347/85.
De forma simplria, mas a ttulo de referncia, sem adentrar em temticas
espinhosas da referida medida processual civil coletiva, pode-se ter uma ideia de
seu funcionamento e ocorrncia.
De outra banda, diferente do que se d com a Ao Civil Pblica, a Ao
Popular139 tambm se presta a proteger direitos ditos relevantes, e qui,
coletivos, todavia nesta modalidade de proteo todo cidado apto a promover
a demanda e neste peculiar proteger determinado direito.
Neste sentido, observe-se o disposto no art. 1 da Lei 4.717/65:
Art. 1 Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de
nulidade de atos lesivos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos
Municpios, de entidades autrquicas, de sociedades de economia mista (Constituio,
art. 141, 38), de sociedades mtuas de seguro nas quais a Unio represente os
segurados ausentes, de empresas pblicas, de servios sociais autnomos, de
instituies ou fundaes para cuja criao ou custeio o tesouro pblico haja concorrido
ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita nua, de
empresas incorporadas ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados e dos
Municpios, e de quaisquer pessoas jurdicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
pblicos.

Quando os atos praticados por agentes pblicos vierem a causar prejuzos

econmicos e ambientais, bem como para com a prpria sustentabilidade,

poder o cidado, pretender a defesa destes direitos sabidamente coletivos por

meio desta demanda que ter finalidade especfica e que, sabidamente, poder
modificar a tragdia que por vezes praticada por agentes pblicos que leso o
errio pblico, bem como, com isto o prprio implemento da sustentabilidade.
Por fim, outra modalidade que pode ser muito bem utilizada para
proteger direitos, e inclusive a sustentabilidade, vem a ser o Mandado de
Segurana Coletivo140, que modernamente est disciplinado pela Lei
12.016/2009.
Nesta modalidade de aes tambm se busca a proteo de um direito
coletivo, que, via de regra, a preservao do ambiente limpo e saudvel, bem
como neste caso a proteo da sustentabilidade.
Sabe-se que os casos de mandado de segurana so taxados legalmente,
quando se fala do mandado de segurana individual, sendo esta previso
determinada pelo art. 1 da j referida lei do Mandado de Segurana. Vide:
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofrla por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes
que exera.

Nestes casos, sabidamente pode se d a violao ao direito lquido do

cidado de ter um ambiente limpo, saudvel e sustentvel, que dever ser
protegido pela via do Mandado de Segurana.
Esta ocorrncia pode ser ventilada, hoje pela via legal aqui que somente a
doutrina entendia vivel, por meio do Mando de Segurana Coletivo que se
presta a proteger o interesse coletivo.
O cabimento desta demanda constitucional est prevista no art. 21 da j
informada lei, veja-se:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos
a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um)
ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus
membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo podem
ser:

I coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza

indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a
parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de
origem comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos
associados ou membros do impetrante.

Os legitimados para tal medida so partidos polticos com representao

no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a seus
integrantes ou finalidade partidria, bem como por organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h,
pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade,
ou de parte, dos seus membros ou associados, o que envolve de forma direta o
Processo Civil Coletivo que busca a proteo dos direitos coletivos.
De forma singela, estas so algumas das possibilidades de manifestao
no Processo Civil Coletivo que realmente podem buscar proteger a
sustentabilidade e o ambiente, seja como implementao de poltica pblica,
que permite o ativismo judicial, ou seja, ainda com como ao coletiva que se
preste a evitar que danos maiores ocorram e frustrem a todos cidados que
hodiernamente pretendem a proteo do ambiente saudvel, adequado e
sustentvel(garantia constitucional suprema).
As possibilidades de aes esto postadas no sistema prontas para
auxiliar ao ser humano nesta busca de crescimento desenfreado, mas sustentvel,
que viabilize a vida no planeta terra e que assim sendo possa manter a constante
evoluo social que h tempos j vem ocorrendo.

Consideraes finais
Percebe-se com este estudo que o ser humano est caminhando por uma
via que resulta em um futuro nefasto, qual seja a prpria extino da vida no
planeta terra, caso no sejam tomadas medidas adequadas e sustentveis que
mantenham o ambiente saudvel, adequado e suscetvel de proliferar a vida.
Encontra-se como apoio a esta pretenso, de preservao ambiental
comprometida com prticas sustentveis, o Processo Civil Coletivo que no
Brasil pode ser exercido de forma democrtica (tanto participativa como
representativamente) por meio das chamadas aes coletivas.

Dentre estas possveis aes, que visam proteo aqui aclamada,

encontram-se, exemplificativamente, a Ao Civil Pblica, o Mandado de
Segurana Coletivo e a Ao Popular que busca colocar disposio de todos
variados mecanismos eficientes para obter a efetiva tutela jurisdicional, seja por
meio do ativismo judicial ou no.
Destarte, pondera-se que mais do que nunca se necessita valorizar a vida e
o ambiente saudvel por meio de prticas sustentveis o que se tem, ainda,
pouca realizao, embora crescente adeso.
Neste contexto, pensando a sustentabilidade como valor e princpio
constitucional, nada mais coerente do que colocar a disposio desta proteo as
aes coletivas que fazem parte daquilo que modernamente se chamou de
Processo Civil Coletivo e que pretende acima de tudo garantir a
respeitabilidade, implementao e fixao de polticas pblico privadas que
preservem sempre a realizao dos direitos humano-fundamentais para que no
sejam belas previses postadas em um documento, mas que se prestem a
realmente ocorrer no mundo fenomnico, sendo levados a srio.

Notas
1 Nesta senda, preocupado com a situao global, em relao ao ambiente saudvel e adequado,
Juarez Freitas acaba por desenvolver um estudo focado na sustentabilidade, dando-lhe no
somente a matriz de relevncia merecida, qual seja a constitucional, bem como lhe constituindo
de como valor constitucional e princpio basilar desta Carta Poltica. Neste sentido deve ser
observada a obra de FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo
Horizonte: Frum, 2011.
2 Sobre o crescimento, pode ser referido que o homem no cresce tanto como em momentos de
dificuldade assim como refere o processualista gacho Darci Ribeiro in RIBEIRO, Darci
Guim ares. La pretensin procesal y La tutela judicial efectiva. Barcelona: J.M.Bosch editor,
2004, p.24. Nesse peculiar, o autor refere que o ser humano aprende muito mais e cresce com a
dor do que com o prazer, buscando em Nietzsche e Esquilo suas afirmaes.
3 Essa anlise a partir de um passado iluminado relevante para que o futuro seja influenciado
por um passado vitorioso e belo, isso relevante para que a nossa sociedade no ande em um
futuro nebuloso, fazendo vvidas as palavras do jurista Frances Tocqueville [que foi magistrado
em 1827], que o passado, quando no mais ilumina o futuro, deixa o esprito andando nas trevas.
In: TOCQUEVILLE, Alexis de. La dmocratie em Amrique. Paris: Garnier: Flammarion, 1951,
t. II, cap. VIII, p. 336.
4 H hoje, sim, uma necessidade de aclarar asa coisas aos juristas hodiernos, sendo muito

relevante a compreenso de que a filosofia existe e forma de cognio e entendimento social e

humano individual e muito anterior ao direito, podendo por esse ser utilizada para a correta
formar de soluo das complicaes que se apresentem. Hoje se fala de filosofia do direito
quando deveramos pensar em filosofia no direito, visto que a filosofia no modifica pelo e para
o direito, mas, sim, o direito que modificado e adequado nos limites da filosofia para que assim
essa cincia jurdica possa se socorrer da filosofia para que as grandes complexidades sejam
resolvidas. Nesse sentido vale observar as pontuadas colocaes do jusfilsofo argentino Eduardo
Luis Tinant que prope tambm, com clareza, a necessidade de pensar no direito na biotica
assim como a filosofia no direito. Cf. TINANT, Eduardo Luis. Biotica jurdica, dignidad de la
persona y derechos humanos. Op. Cit., p.149 e ss.
5 Quem vivencia celeumas das mais complexas como a dignidade e possvel autonomia da
pessoa no final de sua vida, tema que tem sido debatido em todos os cantos do mundo, no qual se
deve observar qual deve ser o direito a ser preservado nesse caso. Sobre essa temtica, vale
observar TINANT, Eduardo Luis. Biotica jurdica, dignidad de la persona y derechos humanos.
Op. Cit., p.81 e ss. Alm dessa problemtica de altssimo grau de complexidade vale trazer a este
trabalho para os interessados a necessria observao da situao dos anencfalos e dos
nasciturus. No caso destes ltimos, deve ser observada a mesma obra do jurista e filsofo
Eduardo Tinant a partir das pginas 55 e as seguintes. Em relao anencefalia, observe-se a
mesma obra ora referida do pensador argentino Eduardo Tinant, pontuadamente a partir das
pginas 63 e seguintes. Podem ser observadas as seguintes obras referentes ao contedo em
discusso: TINANT, Eduardo Luis. Gentica y justicia. (compilador-director); coautores: BYK,
Christian, MAINETTI, Jos A., MEDINA, Graciela, BIANCHI, Nstor O., MARTNEZ
MARIGNAC, Vernca L., BERGEL, Salvador D., y LOJO, Mara Mercedes, SCJBA, La Plata,
2001; LABRUSSE-BRIOU, Catherine. Le droit saisi par La biologie. Des juristes au laboratoire,
Librairie Gnrale de droit et de jurisprudence, Pars, 1996; GILLY, Franois-Noel. thique et
gntique, La biothique em questions. Ellipses, Pars, 2001.
6 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(em) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 5. ed., rev. atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.25.
7 Sabe-se que o Estado brasileiro sequer passou pelo estado social, assim como outros pases,
neste sentido ver Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. As transformaes do estado contemporneo.
Traduo de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2009. Sobre a ideia de ser o nosso
Estado ps-moderno vejamos: CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno. Traduo de
Maral Justen Filho, Belo Horizonte: Forum, 2009, p.24 e ss; BAUMAN, Zy gmunt. O mal-estar da
ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama, Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1998, p.7 e ss; JAYME, Erik. Cours gnral de droit intenacional prive, In recueil des
cours, Acadmie de droit intenacional, t, 251, 1997, p.36-37; LYOTARD, Jean-Franois. O psmoderno. Rio de Janeiro: Oly mpio Editora, 1986; KUMAR, Krishan. Da sociedade ps-industrial
ps-moderna. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997; HARVEY, David. Condio psmoderna. So Paulo: Edies Loy ola, 1992; VATTIMO, Gianni. O Fim da Modernidade: niilismo
e hermenutica na cultura ps-moderna, Lisboa: Editorial Presena, 1987; SANTOS, Boaventura
de Sousa. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 1997.
8 Cf. BAUMAN, Zy gmunt. La sociedad sitiada. Trad. de Mirta Rosenberg. Buenos Aires: Fondo

de cultura econmica, 2006, p.224 e ss. Vale ainda observar: BAUMAN, Zy gmunt. Vida lquida.
Trad. de Albino Santos Mosquera. 1. ed., 4. reimp., Buenos Aires: Paids, 2009, p.109 e ss.
9 Os valores do capitalismo so perceptivelmente observados na concepo weberiana, quando
acaba por vislumbrar uma ligao de tudo para com o capital, assim como o capital teria alta
relevncia para que os protestantes obtivessem mais participatividade, assim vale observar
WEBER, Max. La tica protestante y el espritu del capitalismo. Buenos Aires: ediciones
libertador, 2007, p.18. Sabe-se, todavia, que o capitalismo tambm se encontra em uma
encruzilhada como aduz Miguel Reale, referindo da celeuma vivenciada at por este modelo
que muito prometeu e, realisticamente, pouco cumpriu. Cf. REALE, Miguel. Crise do capitalismo
e crise do Estado. So Paulo: SENAC, 2000, p.13 e ss.
10 Nesse ponto, obra que no pode deixar de ser referida a de Boaventura de Sousa Santos in:
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 5. ed., So Paulo: Cortez, 2008,
p.09 e ss.
11 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 40-41.
12 Neste sentido, imperioso conferir FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed.,
reimp. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 113 e ss.
13 De igual forma, alerta FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo
Horizonte: Frum, 2011, p. 25-28.
14 Assim tambm afirma Juarez Freitas em FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro.
1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 29.
15 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 39.
16 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 44-47.
17 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 55-67.
18 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 113.
19 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 114-115.
20 Neste sentido FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo
Horizonte: Frum, 2011, p. 116.
21 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 127.
22 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,

2011, p. 136-139.
23 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 139-140.
24 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 145.
25 Importante referir que segundo Jos Maria Rosa Tesheiner as aes coletivas se prestam a
tornar eficaz e realizvel o direito objetivo e at os direitos individuais. TESHEINER, Jos Maria
Rosa. Temas de direito e processos coletivos. Porto Alegre: HS Editora, 2010, p. 46.
26 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular: proteo do errio, do patrimnio pblico,
da moralidade administrativa e do meio ambiente. 3 ed., So Paulo: RT, 1998, p. 37-41.
27 GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y a tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales em Brasil: um modelo pra pases de derecho civil. Trad. Lucio Cabrera de Acevedo.
Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2004, p. 17.
28 Comente-se que antes disto j existia no Brasil por meio da ao popular regulada pela Lei
4.717 de 1965 a introduo do processo coletivo, faltando o seu efetivo reconhecimento como tal,
o que se deu pouco depois. Ademais, sobre o histrico da dcada de setenta e dos autores italianos
que influenciaram nosso processo coletivo (Mauro Cappelletti, Michele Taruffo e Vicenzo
Vigoriti) confira-se GIDI, Antonio. Las acciones colectivas y a tutela de los derechos difusos,
colectivos e individuales em Brasil: um modelo pra pases de derecho civil. Op. Cit., p. 17-18.
29 Sobre a proteo e eficcia dos direitos fundamentais, relevante conferir SARLET, Ingo
Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed., rev. atual., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p.150 e ss e 274 e ss. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo
de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.283 e ss.
30 Que foi encabeado por Mauro Cappelletti analisou inicialmente a realidade da Itlia,
concluindo que l tambm a problemtica do acesso justia corrente (p. 27). Nesse sentido
vem a criao, feita pelo autor em favor da superao da problemtica, restando observar as
chamadas trs ondas do acesso justia, sendo elas: 1) o dever do Estado de fornecer patrocnio
jurdico aos pobres; 2) a proteo dos interesses difusos e 3) risco da burocratizao e
emperramento da justia. Aponta o autor como uma das modalidades de superao dessas
dificuldades a maior utilizao da oralidade e simplificao dos procedimentos. Assim vale
conferir CAPPELLETTI, Mauro. Conferncias do Prof. Mauro Cappelletti. Separata da Revista
do Ministrio Pblico. V.1, n.18, Porto Alegre, 1985, p.24. Ademais, Roberto Berizonce aduz
como funciona a busca pelo acesso justia na Argentina, verbis: En Argentina, al igual que en
los pases de Iberoamrica, es verificable la existencia de una situacin de consenso colectivo
sobre la inaplazable necesidad de asegurar operativamente el postulado del libre e irrestricto
acceso a la justicia.. FAVELAN, Jos Ovalle. BERIZONCE, Roberto Omar. Administracin de
justicia en iberoamrica y sistemas judiciales comparados La administracin de justicia en
Argentina. Ciudad Universitaria, UNAM, 2006, p.23.
31 Sobre a preocupao relevante de corretamente observar a tutela coletiva importante conferir

VIGORITTI, Vicenzo. Interesse collettivi e processo: la legittimazione ad agire. Milano: Giuffr,

1979, p. 14.
32 Sabe-se que o Estado brasileiro sequer passou pelo estado social, assim como outros pases,
neste sentido ver GARCA-PELAYO, Manuel. As transformaes do estado contemporneo.
Traduo de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2009. Sobre a ideia de ser o nosso
Estado ps-moderno vejamos: CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno. Traduo de
Maral Justen Filho, Belo Horizonte: Forum, 2009, p. 24 e ss; BAUMAN, Zy gmunt. O mal-estar
da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama, Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1998, p. 7 e ss; JAYME, Erik. Cours gnral de droit intenacional prive, In recueil des
cours, Acadmie de droit intenacional, t, 251, 1997, p. 36-37; LYOTARD, Jean-Franois. O
ps-moderno. Rio de Janeiro: Oly mpio Editora, 1986; KUMAR, Krishan. Da sociedade
ps-industrial ps-moderna. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1997; HARVEY, David.
Condio ps-moderna. So Paulo: Edies Loy ola, 1992; VATTIMO, Gianni. O Fim da
Modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna, Lisboa: Editorial Presena, 1987;
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade.
So Paulo: Cortez, 1997.
Sobre a troca paradigmtica da modernidade para a ps-modernidade vale conferir
KAUFMANN, Arthur. La filosofia del derecho em la posmodernidad. Traduccin de Luis Villar
Borda. Santa Fe de Bogot: Editorial Temis S.A, 1992, p. 5 e ss.
Entretanto, vale referir que existe corrente, forte e respeitada, no sentido de que acabamos por
vivenciar uma modernidade tardia e no, efetivamente, a ps-modernidade, sendo nesse sentido
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(em) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 5. ed., rev. atual., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 25.
Para outros autores o que existe uma hipermodernidade. Nesse sentido conferir
LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. Traduo de Mrio Vilela. So Paulo:
Barcarolla, 2004, p. 51 e ss.
33 Comente-se que para alguns as aes do controle de constitucionalidade pode ser vistas como
modalidades de tutela coletiva. Por todos ver NERY JR, Nelson e NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 6 ed., So Paulo: RT,
2002, p. 1396.
Por sua vez, outras possveis aes coletivas podem existir como, por exemplo, as de cunho
eleitoral, trabalhista, mas aqui no sero abordadas, pois no fazem parte da temtica em anlise
por no ser parte do processo civil coletivo aqui sustentado.
34 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Paulo Neves, Porto Alegre: L&PM, 2009,
p.80-81. Nesse peculiar o terico da democracia acaba por entender que esse modelo seria muito
produtivo, mas que no seria passvel de implementao. Sobre o futuro da democracia vale
observar BOBBIO Norberto. El futuro de la democracia. Traduzido por Jos F. Fernndez
Santilln. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1999, p.23 e ss.
35 RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010, p. 95 e ss.

36 TARUFFO, Michele. Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi. In

LANFRANCHI, Lucio. La tutela giurisdizionale delgi interessi collettivi e diffusi. Torino:
Giappichelli, 2003, 53 e ss.
37 Para Barbosa Moreira, os direitos individuais homogneos seriam acidentalmente, coletivos
enquanto os direitos difusos e coletivos stricto sensu seriam essencialmente coletivos. MOREIRA,
Jos Carlos Barbosa. Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. Temas de direito
processual civil. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 195-197.
38 WATANABE, Kazuo [ et al.] . Cdigo de defesa di consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. 8. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 625.
39 Originrio das class actions for damanges, aes de reparao de danos coletividade do
direito norte-americano. GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So
Paulo: Saraiva, 1995, p. 19.
40 Contrria a essa posio que sustentamos, entendendo que os direitos individuais homogneos
so direitos individuais coletivamente tratados, vem ZAVASCKI, Teori Albino. Processo
coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: RT, 2006, p. 42.
41 A base para afirmar e construir um raciocnio de que os direitos individuais homogneos so
coletivos est j na afirmao do prprio Supremo Tribunal Federal ao analisar o RE n 163.231SP onde a Suprema Corte afirma que os direitos individuais homogneos so efetivamente
coletivos e no meramente individuais como afirmado por Teori Zavascki.
42 Os princpios podem ser compreendidos nos moldes de Miguel Real, como verdades fundantes
de um sistema de conhecimento, por serem evidentes ou por terem sido comprovados. REALE,
Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p.305. Ao inverso
atribuindo uma funo indutiva aos princpios, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 19. ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p.271 e ss.
Por fim, vale referir a funo hermenutica dos princpios conforme CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed., Coimbra: Almedina, 2003,
p.1.161. A hermenutica possibilita a interpretao, traduo, desvelamento de uma realidade ou
de uma positivao que no seja compreendida pelo sujeito, possibilitando o entendimento
daquilo que, linguisticamente, antes era incompreensvel. Sobre a hermenutica e suas serventias
ver Gadamer, que foi o mentor daquilo que hoje conhecemos como Hermenutica filosfica. In
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II. Traduzido por Flvio Paulo Meurer. Petrpolis,
Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p.111 e ss.
Humberto vila afirma que os princpios tm um sentido normativo-aplicativo. I n VILA,
Hum berto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p.60 e 80.
43 Est-se a rememorar a teoria sistmica do Direito de Niklas Luhmann e sua ideia de que o
sistema jurdico se autorreproduz, sendo isso a autopoiese. In LUHMANN, Niklas. Sitemi sociali:
Fondamenti di una teoria generale. Bolonha:Il Mulino, 1990, p.64. Sobre o sistema e estrutura no
direito relevante conferir LOSANO, Mario G. Sistema e estrutura no direito. Vol. II. Traduo de
Luca Lamberti. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 135 e ss.

44 Sobre o Constitucionalismo diz Nestor P. Sangus: El llamado constitucionalismo o movimento

constitucionalista es un proceso poltico-jurdico que em su versin inicial, a partir del siglo XVIII,
tuvo por objetivo establecer em cada Estado un documento legal la constitucin con
determinadas caractersticas. In SAGUS, Nestor P. Elementos de derecho constitucional. Tomo
I. Buenos Aires: Artraz, 1997, p.01. Diz Marcelo Figueiredo, ao fazer profisso de f no
constitucionalismo democrtico: preciso valorizar o carter normativo da constituio,
assegurando aos seus preceitos eficcia jurdica e social. No se deve adiar o esforo de integrar o
Direito Constitucional ao processo histrico de promoo da justia e da igualdade, no campo real
e concreto e no terico ou retrico da superao das estruturas anacrnicas da opresso
poltica e social. In Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais., p.571-581. Ver
tambm: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7.
ed., Coimbra: Almedina, 2003, p.52.
45 Expresso utilizada j pela tradio processual de nomenclatura, mesmo sabendo que toda
teoria geral e o correto seria chamar teoria do processo, opta-se neste texto pela forma de
nomenclatura amplamente difundida pelos processualistas.
46 Ver: MARINONI. Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006.
47 A atividade criativa do Juiz importante para uma jurisdio mas flexvel e um processo
menos formalista, no devendo ser confundida com criao judicial do direito, num sistema
processual monista. Sobre a corrente monista, ver RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela
Jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.96. Veja-se
tambm CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones Juridicas
Europa-America. p.80-81.
48 Sobre a superao do positivismo jurdico, Dworkin e Hart. No Brasil: BARROSO, Lus
Roberto. Fundamentos tericos do novo direito constitucional brasileiro. A nova interpretao
constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.26-27.
49 A maior importncia dos princpios caracteriza o ps-positivismo, superando a antiga
concepo formal e fortemente apegada lei como fonte direta de direitos. Trata-se de uma das
novas formas de pensar o direito. Nesse sentido BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS Ana
Paula de. A nova Interpretao Constitucional: Poderao, Argumentao e Papel dos Princpios.
In: LEITE: George Salomo. Dos Princpios Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p.108.
50 Cf. CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1984,
p.130.
51 Sobre a funo diretiva dos princpios: BOBBIO, Norberto. Principi generali di diritto. In
Novissimo Digesto Italiano. V. 13. Turim: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1957, p.130.
52 Observa BOBBIO que o juspositivismo foi vitorioso na Itlia, mas que internacionalmente se
abre novo espao aos jusnaturalistas. I n BOBBIO, Norberto. Principi generali di diritto. In
Novissimo Digesto Italiano. Op., cit., p.889.
53 Como fonte material e formal, os princpios permitem afastar injustias e resolver

problemticas complexas, cuja soluo no seria possvel com regras legais. Sobre os princpios
como fontes do Direito BOBBIO, Norberto. Principi generali di diritto. In Novissimo Digesto
Italiano. Op. Cit., p.890-892.
54 Sobre o tema, vale recordar Ronald Dworkin e Robert Alexy .
55 Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Politicos y Constitucionales, 2001, p.83.
56 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Op. cit., p.83.
57 Toda norma ou um princpio ou uma regra. Nesse sentido: ALEXY, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Op. cit., p.87.
58 Cf. ALEXY, Robert. Terora de los derechos fundamentales. Op. cit., p.103.
59 Uma das grandes bases do processo civil individual e que dever ser estendida ao processo
coletivo o cuidado para que no se cause abusos em relao ao processo e se extrapole a ideia
da boa-f processual, pela qual as partes devem, naturalmente, batalhar. Nesse sentido:
GOZANI, Osvaldo A. La conducta en el proceso. La Plata: LEP, 1988, p.101 e ss.
60 Sobre o conceito de lide ver BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito
processual civil: Op. cit., p.79-80.
61 Interessante a perspectiva de Verbic, tomando o conflito coletivo como ponto de partida para
chegar ao processo coletivo como consequncia. I n VERBIC, Francisco. Procesos Colectivos.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007, p.42 e ss.
62 Diz Nelson Nery Jnior que O princpio fundamental do processo civil, que entendemos como
base a qual todos os outros se sustentam, o do devido processo legal, expresso oriunda da
inglesa due process of Law. (...) in NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na
constituio federal. 7. ed. rev. atual., So Paulo: RT, 2002, p.32. Tambm sobre o devido
processo legal ver: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil:
teoria geral do direito processual civil: vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2007, p.104 e ss.
63 Sobre os processos coletivos ambientais: MORELLO, Augusto Mario. CAFFERATTA, Nstor
A. Aceso al derecho procesal civil. Augusto Mario Morello diretor...[et al.] 1. ed., Buenos Aires:
Lajouane, 2007, p.403 e ss.
64 Ver: DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. V. 4. 5. ed., Salvador: Juspodivm, 2010, p.112-113.
65 Essa compreenso deve-se a Mauro Cappelletti.
66 necessrio certo formalismo para que as coisas restem organizadas, mas o formalismo deve
ser valorativo e jamais prejudicial. Sobre a temtica: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do
formalismo no processo civil. 2. ed., rev. e ampli., So Paulo: Saraiva, 2003. Crtica fortemente
elaborada em relao ao formalismo vem de Schopenhauer referindo que deve haver desapego
do formalismo por no nos apresentar grande vantagem. In Schopenhauer, Arthur. Como vencer

um debate sem precisar ter razo: em 38 estratagemas. Traduo de Daniela Caldas e Olavo de
Carvalho, Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, p.21.
67 Vale conferir a obra que foi construda pelo jurista gacho Darci Ribeiro, quando em seus
estudos doutorais, sendo uma anlise pontuada e que passou tambm pela ideia de tutela judicial
efetiva, que aquilo que muito se busca em nossa comunidade jurdica. In: RIBEIRO, Darci
Guim ares. La pretensin procesal y La tutela judicial efectiva. Barcelona: J.M.Bosch editor,
2004, p.75 e ss. Tambm observar a lies de BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade
do processo e tcnica processual. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p.49 e ss. Tambm sobre a
efetividade pode ser consultado MARINONI, Luiz Guilherme, Curso de processo civil: Op. Cit.,
p. 215 e ss.
68 Ver: VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. So Paulo: Malheiros, 2007, p.151.
69 Sobre a evoluo do conceito de sistema vale conferir FREITAS, Juarez. A interpretao
sistemtica do direito. 5 ed., So Paulo: Malheiros, 2010, p. 36 e ss.
70 Ada Pellegrini Grinover que entende que estamos frente a um novo ramo da cincia
processual in GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo
de processos coletivos. Op. cit., p.11. No mesmo sentido: ALMEIDA, Gregrio Assagra de.
Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva,
2003. A temtica gera certa controvrsia, que ora nos cabe somente referir.
71 Ver: DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.113-118.
72 Ver: DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.113.
73 Ver: DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.114-115.
74 Esse princpio pode ser dividido em dois subprincpios: O da adequada notificao dos
membros do grupo, e o da da informao aos rgos competentes . Ver: DIDIER Jr, Fredie.
ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. Op. cit., p.115-116.
75 O movimento de acesso justia iniciou-se na Itlia (LORENZETTI, Ricardo Luis. Justicia
colectiva. 1. ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2010, p.124 e ss.) O efetivo acesso justia sim,
sem sombra de dvida, um postulado essencial e necessrio do Estado Social e de direito,
estendendo-se, por conseguinte, ao Estado Democrtico. Sobre a relevncia desse princpio, ver
BERIZONCE, Roberto Omar. Efectivo aceso a la justicia. La Plata: LEP, 1987, p.05 e ss.
76 Roberto Berizonce v o princpio do acesso justia como forma de humanizao e
socializao do processo, que possibilita a todos pleitear ao Judicirio e dele receber uma resposta
em forma de deciso, o que implica a garantia de gratuidade para quem precise e a possibilidade
de acesso irrestrito. I n BERIZONCE, Roberto Omar. Derecho procesal civil actual. La Plata:
LEP, 1999, p.05 e ss.

77 Falar de busca de justia algo que sempre foi referido por todos sem, no entanto, explicar
exatamente seu significado, por natural em decorrncia da sua real complexidade. Sobre o tema,
ver: MORELLO, Augusto Mrio. El processo justo: del garantismo formal a la tutela efectiva de
los derechos. La Plata: Platense, 1994.
78 Sobre a tutela dos interesses difusos, ver: MORELLO, Augusto Mario. HITTERS, Juan Carlos.
BERIZONCE, Roberto Omar. La justicia entre dos epocas. Augusto Mario Morello diretor...[et
al.]. La Plata: LEP, 1983, p.207 e ss.
79 Sobre a tcnica processual: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e
tcnica processual. 2. ed., So Paulo: Malheiros, 2007, p.49 e ss.
80 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p.12.
81 Sobre a relevncia do acesso justia como forma de apresentar coletividade uma soluo
judicial efetiva e ao mesmo tempo calcada na busca de justia, para toda a coletividade e no
somente para um indivduo, como no processo Civil tradicional: GRINOVER, Ada Pellegrini.
Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de processos coletivos. Op. cit., p.12.
82 Sobre o conceito de jurisdio interessante observar TESHEINER, Jos Maria Rosa.
Jurisdio voluntria. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992, p.11.
83 No se est a defender o acumulo e crescimento de demandas, em um pas extremamente
litigante como o Brasil, mas possibilitar a todos a utilizao do processo, para que no fique o
cidado sem prestao da tutela jurisdicional, quando ocorra violao ou ameaa de um direito.
84 Cf. RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela Jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010, p.95 e ss.
85 Sobre o contraditrio: TESHEINER, Jos Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do
processo. Op. cit., p.35.
86 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p.12.
87 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p.13.
88 Pode-se exemplificar com controvrsia jurdica sobre a possvel ilegalidade do repasse do PIS
e da COFINS.
89 Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Paulo Neves, Porto Alegre: L&PM,
2009, p.80-81; BOBBIO Norberto. El futuro de la democracia. Traduzido por Jos F. Fernndez
Santilln. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1999, p.23 e ss.
90 Sobre a sistemtica desse princpio: GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e
o anteprojeto de cdigo de processos coletivos. Op. Cit., p.13.
91 Sobre esse princpio, vale conferir PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed.,

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.114.

92 O anteprojeto de cdigo de processos coletivos admite que o juiz estimule o legitimado a
ajuizar a ao coletiva, informando da existncia de aes individuais sobre uma mesma
questo. Nesse sentido tambm: GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o
anteprojeto de cdigo de processos coletivos. Op. cit., p.13.
93 Ver: PORTANOVA, Rui. Op. cit., p.153 e ss.
94 Diz Rui Portanova: o juiz deve impulsionar o processo at sua extino, independentemente
da vontade das partes in PORTANOVA, Rui. Op. cit., p.153.
95 Economizar evitar a produo de atos desnecessrios e tambm reaproveitar aquilo que
licitamente j se produziu. I n MORELLO, Augusto Mario. Aceso al derecho procesal civil.
Augusto Mario Morello diretor...[et al.] 1. ed., Buenos Aires: Lajouane, 2007, p.543 e ss. Ver
tambm: PEYRANO, Jorge W. El proceso civil principios y fundamentos. Buenos Aires: Astrea,
1978, p.249 e ss.
96 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p.13.
97 Sobre as regras e detalhes da conexo, ver: MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO,
Daniel. Cdigo de direito processual civil comentado. So Paulo: RT, 2008, p.163-164.
98 Sobre a continncia e as suas peculiaridades: MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO,
Daniel. Op. cit., p.164.
99 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p.263.
100 Sobre a coisa julgadas e suas peculiaridades: THAMAY, Rennan Faria. A relativizao da
coisa julgada como decorrncia da crise do Poder Judicirio na perspectiva do direito
previdencirio. Revista de Direito Social, v. 36, 2009, p. 69-104. Sobre a coisa julgada no
processo coletivo: DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil:
processo coletivo. Op. cit., p.363 e ss.
101 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: Op. cit., p.7980.
102 Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p. 14.
103 Ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p. 14.
104 Ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo de
processos coletivos. Op. cit., p. GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo e o
anteprojeto de cdigo de processos coletivos. Op. cit., p. 14.
105 Sobre o tema: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo-valorativo no confronto
com o formalismo excessivo. Revista de processo. So Paulo: RT, n.137, 2006, p.07-31.

106 Cf. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia. V. I., Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1997, p.245 e ss.
107 Esse princpio apontado por Gregrio Assagra Almeida com outra nomenclatura, ou seja,
como o princpio da disponibilidade motivada da ao coletiva. In ALMEIDA, Gregrio Assagra
de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. Op. cit., p.573.
108 Cf. DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.121.
109 Observe-se, porm, que o arquivamento do inqurito civil sujeita-se apreciao do
Conselho Superior do Ministrio Pblico.
110 Cf. DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.122-123.
111 Ver tambm: MAZZEI, Rodrigo Reis. Ao popular aspectos relevantes e controvertidos.
Coordenadores Luiz Manoel Gomes Jr. e Ronaldo Santos Filho. So Paulo: RCS, 2006, p.411-412.
112 Sobre essa compreenso vale conferir ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual
coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. Op. cit., p.575.
113 Assim refere o Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 83. Para a defesa dos direitos e
interesses protegidos por este cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de
propiciar sua adequada e efetiva tutela.
114 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: RT, 2001, p.683.
115 Sobre o ativismo judicial: MORELLO, Augusto Mario. Opciones y alternativas em el derecho
procesal. 1. ed., Buenos Aires: Lajouane, 2006, p.359 e ss.
116 Cf. VIANA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil.
Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999, p.47 e ss. Ver tambm: PICARDI, N., I mutamenti del ruolo
del giudice nei nostri tempi. in Derecho Procesal en vsperas del siglo XXI. Temas actuales en
memoria de los Profs. I. Eisner y J.A. Salgado. Coordenador R. Arazi, Buenos Aires: Ediar, 1997,
p.398-401; ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: O modelo constitucional do
Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.46; MORELLO, Augusto M. La
Corte Suprema en accin. 2. ed., Buenos Aires: Lexis Nexis, 2007, p.134 e ss.
117 Cf . DIDIER Jr, Fredie. ZANETI Jr, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Op. cit., p.129-132.
118 Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed., So Paulo:
Malheiros, 2004, p.233-234. Nesse texto o autor refere que no se busca um juiz Pilatos, que
deixa as coisas acontecerem, sem nada fazer, sendo um juiz no ativo.
119 Sobre a maior responsabilizao dos magistrados e inclusive sobre a perspectiva de aumento
de poder : RIBEIRO, Darci Guimares. Da tutela Jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2010.

120 Compreendendo a sustentabilidade como princpio, alm de valor constitucional
fundamental, vale conferir as palavras de Juarez Freitas na introduo da obra FREITAS, Juarez.
Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 15.
121 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 16.
122 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 189-191.
123 Para melhor compreender esta sistemtica vale conferir as quatro premissas para uma
educao exitosa elencadas por FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed.,
reimp. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 192-195.
124 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 203.
125 Neste peculiar, o termo empregado se presta a, pelo uso comum, referir homens e mulheres.
126 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 210.
127 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 212-217.
128 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 217-220.
129 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 220-223.
130 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 220.
131 Sobre o controle dos atos administrativos vale conferir FREITAS, Juarez. O controle dos atos
administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 19 e ss.
132 Neste sentido, imperioso observar a relao da sustentabilidade e do novo Direito
Administrativo que vem sustentada por FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1
ed., reimp. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 229-280.
133 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 281-282.
134 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 289.
135 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 300-303.

136 FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 1 ed., reimp. Belo Horizonte: Frum,
2011, p. 297-299.
137 Sobre a Ao Civil Pblica e suas peculiaridades como cabimento, legitimidade e outros
pontos vale conferir FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios
fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 137 e ss.
138 Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela
Lei n 11.448, de 2007). I o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). II
a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). III a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). IV a autarquia, empresa
pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). V a
associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
139 Sobre as variadas peculiaridades da Ao Popular imperioso observar FREITAS, Juarez. O
controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 127
e ss.
140 Sobre as peculiaridades das duas modalidades de Mandado de Segurana, quais sejam
individual e coletivo, interessante conferir FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e
os princpios fundamentais. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 141 e ss.

25. A Prescrio no Direito do Trabalho como

Delimitao do Contedo do Direito Fundamental
da Dignidade da Pessoa Humana
RODRIGO COIMBRA
Doutorando em Direito pela PUCRS. Mestre em Direito pela UFRGS. Professor de
Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho dos cursos de graduao e psgraduao da Universidade FEEVALE, e dos cursos de ps-graduao da PUCRS,
UNIRITTER, IMED-CETRA. Advogado.

Sumrio: Introduo; 1. Os principais fundamentos da

prescrio: estabilidade das relaes sociais e segurana
jurdica; 2. A regra geral de prescrio dos direitos
trabalhistas e a suposta restrio de direitos fundamentais;
Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

Introduo
A prescrio e sua complexidade vm desafiando a doutrina e a
jurisprudncia desde o perodo do perodo formular do Direito Romano, quando
foi criada, e continua gerando uma srie de controvrsias importantes no Direito,
dentre as quais se destacam, no presente trabalho, algumas questes que seguem
inquietando o Direito do Trabalho, em face da omisso do ordenamento jurdico
trabalhista sobre o tema (salvo raras excees) e das caractersticas diferenciadas
desse ramo do direito em comparao com o Direito Civil, ramo pelo qual ela
foi concebida e positivada.
Dentre outras questes, o problema principal do presente trabalho
questionar se a prescrio fixada para o exerccio das pretenses trabalhistas
importa em restrio aos direitos fundamentais dos trabalhadores?
Para tanto, dividiu-se o desenvolvimento do artigo em duas partes: na
primeira parte, analisam-se os principais fundamentos da prescrio,
notadamente a estabilidade das relaes sociais e a segurana jurdica, passando

pelo objeto e pelos elementos caracterizadores desse instituto que tutela o

exerccio de direitos no tempo, limitando o acesso justia, dentro de um
perodo certo, fixado pelo legislador. E, na segunda parte do trabalho, expe-se a
regra geral de prescrio dos direitos trabalhistas (ltimos cinco anos salvo os
depsitos do FGTS que so os ltimos trinta anos , contados do ajuizamento
da ao, desde que interposta em at dois anos da extino do contrato de
trabalho), retratando suas peculiaridades legais e jurisprudenciais, enfrentando o
problema central acerca de essa regra gerar, ou no, restrio aos direitos
fundamentais dos trabalhadores.
Como mtodo cientfico de abordagem do assunto, ser utilizado o
dedutivo, que aquele cujo antecedente constitudo de princpios universais,
plenamente inteligveis, do qual se chega a um consequente menos universal,
chegando nas especificidades do caso concreto mediante resposta objetiva ao
problema principal levantado no presente trabalho1.
A abordagem da pesquisa se dar pelo modelo qualitativo, na medida em
que se buscar o entendimento do fenmeno em seu prprio contexto. Em
funo das peculiaridades da pesquisa qualitativa, a mesma tende a ser menos
estruturada, de modo a trabalhar com o que importante para os indivduos,
sistemas sociais, polticos, jurdicos e econmicos, utilizando-se, para tanto, da
investigao profunda sobre o tema proposto na presente pesquisa. Desta forma,
a mesma parte de questes ou focos de interesses amplos, que vo se definindo
medida que o estudo se desenvolve2.

1. Os principais fundamentos da prescrio: estabilidade das relaes

sociais e segurana jurdica
A garantia fundamental da segurana jurdica constitui-se de princpio
constitucional que impe a garantia de paz social, mediante a estabilidade da
ordem jurdica, a certeza no que concerne s normas jurdicas e, ao mesmo
tempo, a confiabilidade no Direito. Canotilho3 associa o princpio da segurana
jurdica ao da proteo da confiana a ponto de conceitu-los de uma s vez.
Nesse contexto de integrao da segurana jurdica com a confiana, os
princpios da proteo da confiana e da segurana jurdica podem formular-se,
segundo o constitucionalista portugus, da seguinte forma:

O cidado deve poder confiar em que aos seus actos ou s decises pblicas incidentes
sobre os seus direitos, posies jurdicas e relaes, praticados ou tomadas de acordo
com as normas jurdicas vigentes, se ligam os efeitos jurdicos duradouros previstos ou
calculados com base nessas mesmas normas. Estes princpios apontam basicamente
para: (1) a proibio de leis retroactivas; (2) a inalterabilidade do caso julgado; (3) a
tendencial irrevogabilidade de actos administrativos constitutivos de direitos.4

Cumprindo a misso da regulao social, do qual o direito

instrumento5, cabe ao ordenamento de um Estado, querendo, limitar o exerccio
de pretenses no tempo, com o escopo de evitar as incertezas jurdicas e a
instabilidade social, para que no fiquem pendentes indefinidamente, justificativa
para o surgimento de institutos como o da prescrio.
No Brasil, o princpio da segurana est previsto no prembulo e no
caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988, e o Supremo Tribunal Federal
tem explicitado a natureza constitucional do princpio da segurana jurdica
destacando-o como um valor mpar no sistema jurdico, cabendo-lhe papel
diferenciado na realizao da prpria ideia de justia material6.
Para alm do seu aspecto formal de certeza a respeito do direito positivo
(perspectiva objetiva) e de proteo da confiana e das expectativas legtimas do
indivduo (perspectiva subjetiva), a segurana jurdica possui tambm uma faceta
material, de certeza sobre a inexistncia de arbitrariedade na aplicao do direito.
O princpio da segurana jurdica exige a segurana atravs do direito, traduzida
na prvia definio dos instrumentos jurdicos pelos quais sero solucionados os
conflitos de interesses na sociedade, mas tambm demanda a segurana no
prprio direito, mesmo que haja ocasies em que a segurana jurdica seja
assegurada mediante a preservao de situaes aparentemente injustas7.
Assim, a partir do princpio da confiana, eventual posio delimitadora
no mbito de posies jurdicas sociais exige, portanto, uma ponderao
(hierarquizao) entre a agresso (dano) provocada pela lei restritiva confiana
individual e a importncia do objetivo almejado pelo legislador para o bem da
comunidade8. Desse modo, a viso esttica de segurana que se baseava na
garantia do devido processo legal (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal
de 1988), deve ser substituda por uma viso dinmica, ligada concretizao da
Constituio e dos direitos fundamentais9. importante lembrar que o princpio
da segurana jurdica sempre anda em contraponto com o princpio da
efetividade, e ambos devem ser postos em relao de adequada
proporcionalidade, por meio de uma delicada escolha dos fins a atingir e de uma

atenta valorao dos interesses a tutelar10.

Se as pretenses fossem perptuas como ocorreu em boa parte do direito
romano11, poderia o prescritente ser surpreendido com demandas com as quais
no mais contava e para as quais no se encontrava preparado. Os fundamentos
da prescrio transcendem as anlises puramente individualistas, focadas nos
interesses do polo ativo de uma relao jurdica, para encontrar justificao no
interesse social.
A estabilidade das relaes sociais e a segurana jurdica compem,
portanto, os principais fundamentos da prescrio, ao visar a impedir que o
exerccio de uma pretenso fique pendente de forma indefinida. Ento, o
ordenamento jurdico estabelece um lapso temporal para que a pretenso seja
exercida (prazo prescricional). Transcorrido esse prazo sem qualquer diligncia
por parte do seu titular, o prprio ordenamento jurdico que tutela a pretenso,
concede ao devedor a possibilidade de limitar o seu exerccio no tempo, em
nome da estabilidade das relaes sociais e da segurana jurdica12.
Dentro da concepo de segurana do prprio direito, aliada a noo de
estabilidade das relaes sociais, e na trilha atual de reaproximao entre o
direito material e processual13, a prescrio, ainda que seja instituto de direito
material, gera consequncias importantes tambm no direito processual14,
atravs do procedimento15.
Para que exista a prescrio se faz necessria presena de todos os
seguintes elementos caracterizadores: a) a existncia de uma prestao a ser
exercida; b) a prescritibilidade da pretenso pelo ordenamento jurdico; c) o no
exerccio pelo titular da pretenso (inrcia) dentro do perodo de tempo
(transcurso do prazo prescricional); d) a ausncia de causas legais de interrupo,
suspenso ou impedimento do transcurso do prazo prescricional16.
Muito se discutiu na doutrina qual seria o objeto da prescrio.
Inicialmente entendeu-se que seria o direito (subjetivo)17; posteriormente de que
seria a ao18; e, a partir da interpretao que Windscheid19 fez da expresso
actio romana, consubstanciada no histrico debate sobre o tema exteriorizado
na obra Polemica sobre la actio, passou a predominar, no Brasil, o
entendimento de que a prescrio extingue a pretenso jurdica (no a ao, nem
o direito). O Cdigo Civil Brasileiro de 2002 (diferentemente do de 1916) seguiu a linha de
Windscheid e conceituou a prescrio como a perda da pretenso no art. 189,20 adotando, ainda,
os critrios distintivos entre prescrio e decadncia formulados por Agnelo Amorim Filho21.

Cabe ao legislador escolher o tamanho do elemento-tempo. Cada

momento sociedade determina qual ser essa durao temporal. Tal definio
no parte de critrios cientficos. uma escolha poltica e histrica22 e, com
isso, sofre alteraes de acordo com as necessidades e mudanas da sociedade, o
que se verifica, por exemplo, na considervel diminuio nos prazos
prescricionais do Cdigo Civil de 2002 em comparao com o Cdigo de 1916.

2. A regra geral de prescrio dos direitos trabalhistas e a suposta restrio

de direitos fundamentais
No contexto do acima exposto, a prescrio dos direitos trabalhistas um
dos importantes e complexos instrumentos de estabilidade das relaes sociais e
de segurana jurdica no que tange s relaes de emprego.
Antes da Constituio Federal de 1988, o art. 11 da CLT (revogado
tacitamente) previa que os direitos trabalhistas prescreviam em dois anos,
contados da extino do contrato de trabalho. Isso significa que at 05.10.1988 a
prescrio trabalhista era ainda mais severa, pois o trabalhador s tinha pretenso
jurdica sobre parcelas trabalhistas relativamente aos ltimos dois anos do seu
contrato de trabalho, independentemente de quanto tempo tenha sido a
contratualidade.
A Constituio Federal de 1988 aumentou o prazo prescricional dos
direitos trabalhistas para cinco anos, desde que pleiteados em at dois anos da
extino do contrato de trabalho. A redao original do art. 7, inciso XXIX, da
Constituio de 1988 estipulava para o rural apenas esse prazo, e para o urbano
previa a prescrio quinquenal, alm da bienal. A EC n 28/2000 alterou a
redao do art. 7, inciso XXIX, da CF, unificando os prazos prescricionais para
os trabalhadores urbanos e rurais em relao aos crditos resultantes das relaes
de trabalho: cinco anos, para trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho23. Cabe complementar que h
um direito trabalhista com prazo prescricional diferenciado, excepcionando o
prazo prescricional quinquenal: sobre a no realizao dos depsitos do Fundo
de Garantia do Tempo de Servio incide prazo prescricional trintenrio (30
anos), de acordo com o 5 do art. 23 da Lei 8.036/90, contados data de
ajuizamento da ao trabalhista.
Note-se, portanto, que h dois prazos prescricionais, sucessivos, e com

termos de incio de contagem diferentes, para o empregado urbano ou rural, no

Brasil, exigir judicialmente, o adimplemento de crditos trabalhistas24: a) dois
anos, contados da data de extino do contrato de trabalho (diz-se que conta-se
para frente, a partir da data da extino contratual). Saliente-se que prazo s
incide nos contratos extintos. Sobre os contratos de trabalho que continuam em
vigor no incide prescrio bienal, apenas a quinquenal; b) cinco anos para os
direitos trabalhistas em geral25, ou trinta anos para a no realizao dos
depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio 26, contados da data de
ajuizamento da ao trabalhista (diz-se que conta-se para trs, a partir da data
de ajuizamento da ao trabalhista).
Analisando esse dispositivo constitucional h quem sustente que a
prescrio seria uma restrio de direitos fundamentais dos trabalhadores. Nesse
sentido, alguns autores, como por exemplo, Jorge Luiz Souto Maior27,
sustentam que a prescrio no direito e processo do trabalho apenas um mal,
e no um mal necessrio, como considera ser nos demais ramos do Direito.
Argumenta o autor que no h necessidade nenhuma para a sociedade em geral
que direitos trabalhistas percam efetividade pela regra da prescrio e que o
desrespeito aos direitos trabalhistas tem sido incentivado pelas novas regras de
prescrio trabalhista, o que considera um dos maiores males para a consagrao
do Estado Social.
Ainda que se trate de uma reflexo interessante considerando a formao
histrica do Direito do Trabalho28, que serve de base para formulao do
princpio protetor, a segurana jurdica (e a prescrio uma de suas ferramentas)
necessria29, porque uma parte de uma noo maior de organizao da
sociedade e de estabilidade das relaes sociais30.
Entende-se que a prescrio, enquanto conhecido instrumento da
segurana jurdica, integra os direitos e garantias fundamentais. A segurana
jurdica est contida no prembulo da Constituio Federal de 1988 e integra a
dignidade da pessoa humana.
Dito de outro modo, o legislador constituinte de 1988 ao delimitar o
contedo do direito fundamental da dignidade da pessoa humana o
compatibilizou com a garantia fundamental da segurana jurdica. Ao fazer isso,
definiu que est contido no direito fundamental da dignidade humana exigir
judicialmente direitos trabalhistas por um perodo certo (os ltimos cinco anos
salvo os depsitos do FGTS que so os ltimos trinta anos , contados do
ajuizamento da ao, desde que interposta em at dois anos da extino do

contrato de trabalho). Alm desse perodo no h dignidade humana de acordo

com a harmonizao feita pelo legislador constituinte.
Nesse passo, no plano concreto, no se trata de restrio, mas de
delimitao do contedo do direito fundamental a dignidade humana, pois esses
direitos j foram definidos em um certo tamanho por escolha do legislador
constituinte, que originariamente fez a preferncia, a harmonizao. Trata-se da
aplicao do princpio da proporcionalidade no plano abstrato, por escolha do
legislador constitucional.
Construir o contedo dos direitos fundamentais demanda analisar as
relaes que eles mantm entre si, tanto esttica quanto dinamicamente, ou seja,
preciso relacion-los num processo de interpretao no plano abstrato e no
plano concreto. Cada um dos direitos opera junto ao contedo do outro numa
funo de complementariedade e esclarecimento recproco31, ou de
condicionamento recproco32.
Para sabermos se h restrio preciso descobrir o contedo dos direitos
fundamentais. No entanto, para descobrir o contedo preciso investigar o
processo metdico de concretizao das normas, pois somente a que teremos
como dimensionar o mbito protegido do princpio, conforme a doutrina de
Canotilho33.
Isso significa que a concretizao do contedo de um exige, por vezes, a
presena de bens que originariamente integram o contedo de outro direito
fundamental. Essa atividade construtora de sentido reflete a unidade que
caracteriza e deve caracterizar o sistema como forma de evitar as singularidades
desconexas e proporcionar, com isso, uma unio de sentido entre os elementos
individuais. Fala-se, ento, numa relao de dependncia recproca, de coerncia
substancial34.
Nesse sentido, Kloepfer registrou que a dignidade humana se revela nas
determinaes decorrentes dos direitos fundamentais individualmente
considerados35. Isso, alis, foi confirmado pela jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal ao relacionar, ainda que implicitamente, os contedos dos
direitos personalidade e dignidade humana, ao dizer que o direito ao nome
insere-se no conceito de dignidade pessoa humana36.
Especificamente sobre o assunto, Hesse observou que entre os direitos
fundamentais h unies sistemticas, na medida em que podem se associar numa
relao de especialidade, quando um direito fundamental concretiza as garantias
de outro direito fundamental, relao que o autor define como de coordenao

material37.
Percebendo essa conexo material entre os direitos fundamentais Guastini
destacou que o direito de liberdade no apenas um direito, mas, antes disso,
uma combinao de direitos distintos38.
Esse processo de estruturao do contedo dos direitos fundamentais por
meio de conexes materiais est inexoravelmente associado tarefa criadora da
jurisprudncia39. Ela consegue enriquecer e precisar uma descrio normativa
indeterminada e com notvel abertura semntica como o caso dos direitos
fundamentais-, concretizando-a em relao a certos casos e grupos de casos40,
que servem para balizar os novos casos a julgar41.
No entrechoque concreto entre direitos e garantias fundamentais isto
em meio sua coliso ou tenso , como o que pode se dar excepcionalmente
entre a segurana jurdica e da dignidade humana no caso de aplicao de
prescrio sobre parcelas trabalhistas, pode-se pela via da ponderao de bens e
do princpio da proporcionalidade, dependendo do caso, verificar racionalmente
em que condies o contedo de uma norma deve preferir outra, a fim de se
obter, se possvel, a concordncia prtica entre os vrios bens ou direitos
protegidos constitucionalmente42. Conforme a doutrina de Canotilho, a tarefa da
concordncia prtica dos direitos fundamentais um problema de
concretizao43.
Relaes de trabalho com dignidade so tambm um interesse do Estado,
para diminuir tenses sociais e diminuir o peso das prestaes previdencirias.
A proteo dos direitos fundamentais no concerne ao seu ncleo essencial
e ao seu contedo de dignidade apenas ser possvel quando estiver assegurado
um mnimo em segurana jurdica. Aqui no h uma necessria convergncia
entre o contedo em dignidade da pessoa e o ncleo essencial dos direitos
fundamentais, j que a garantia do ncleo essencial pode ir at mesmo alm da
proteo assegurada pelo contedo em dignidade da pessoa, dependendo do
direito fundamental que tiver em causa44.
Todavia, a forma de superao do conflito concreto entre direitos
fundamentais no unssona, antes disso, bastante controversa. Streck45, por
exemplo, no aceita a ponderao dos princpios, tratando-a como uma viso
positivista, defendendo que no se pode cindir regras e princpios, vigncia e
validade e texto46. Para o autor, ponderando princpios e no os aplicando, os
Tribunais reforam uma posio de poder baseada no na Constituio, mas

num entendimento valorativo acerca das complexas relaes sociais

caractersticas da ps-modernidade47, atuando assim no sentido contrrio ao da
construo de uma cidadania baseada na aplicao da Constituio e de um novo
constitucionalismo.
Situando a questo no contexto da segurana jurdica verifica-se que a
dignidade da pessoa humana exige no apenas uma proteo em face de atos de
cunho retroativo (quando estiver em causa uma efetiva ou potencial violao da
dignidade em algumas de suas manifestaes), mas tambm uma proteo contra
medidas retrocessivas, mas que no podem ser tidas como propriamente
retroativas, j que no alcanam as figuras dos direitos adquiridos, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada, noo chamada pela doutrina de proibio
de retrocesso 48.
Estudando algumas premissas para anlise da fundamentao jurdicoconstitucional de uma proibio de retrocesso especialmente em matria de
direitos sociais, Sarlet indaga o quo segura a segurana social? E responde
que tal questionamento relaciona-se com a problemtica da segurana jurdica e
com a garantia de uma existncia digna para todos49.
Note-se que aqui novamente aparece com clareza a importante relao
existente em vrias situaes, como na prescrio dos direitos trabalhistas, entre
a dignidade da pessoa humana e a segurana jurdica, estudada no presente artigo
no contexto da regra geral de prescrio dos direitos trabalhistas dos empregados
urbanos e rurais.
No h como no retomar-se aqui a noo de segurana jurdica
intimamente ligada a de confiana no Direito teorizada por Canotilho50. Assim,
a partir do princpio da confiana, eventual posio delimitadora no mbito de
posies jurdicas sociais exige, portanto, uma ponderao (hierarquizao) entre
a agresso (dano) provocada pela lei restritiva confiana individual e a
importncia do objetivo almejado pelo legislador para o bem da comunidade51.
Em vrios momentos, o processo do trabalho privilegia a efetividade, a
celeridade e a proteo do trabalhador (dignidade humana) em detrimento da
segurana jurdica como, por exemplo, na citao no pessoal da reclamada na
ao trabalhista, ocorrendo, em regra geral, por via postal, presumindo-se
recebida a notificao 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem, sendo
que o seu no recebimento ou a entrega aps o decurso desse prazo constitui
nus de prova do destinatrio (Smula 16 do Tribunal Superior do Trabalho52),
ou na prioridade da penhora de dinheiro on line na execuo trabalhista

definitiva (Smula 417 do Tribunal Superior do Trabalho53). Todavia, no que

tange prescrio trabalhista, o legislador constituinte privilegiou a garantia
fundamental da segurana jurdica, compatibilizando-a com o contedo do
direito fundamental da dignidade da pessoa humana.
Em uma ordem democrtica, princpios frequentemente entram em tenso
dialtica, apontando direes diversas. Em razo do princpio da unidade da
Constituio, inexistindo hierarquia entre os diversos princpios constitucionais,
o intrprete, ao se deparar em um caso concreto com a existncia de dois ou
mais direitos fundamentais, que, se aplicados de maneira ampla e integral,
mostram-se contrrios soluo da demanda, deve lanar mo do mtodo da
ponderao de interesses, de modo a aplicar aquele princpio preservando o
mximo de cada um dos valores em conflito, realizando um juzo apto a tornar
prevalente aquele que importe a menor leso ao outro, sem, contudo, extirp-lo
ou esvazi-lo em seu sentido54.
Nesse sentido, o legislador constituinte de 1988, ao delimitar o contedo
do direito fundamental da dignidade da pessoa humana, o compatibilizou com a
garantia fundamental da segurana jurdica, chegando ao seguinte desiderato: o
direito de reclamar pretenses sobre direitos trabalhistas por um perodo certo,
qual seja, os ltimos cinco anos salvo os depsitos do FGTS que so os
ltimos trinta anos , contados do ajuizamento da ao, desde que interposta em
at dois anos da extino do contrato de trabalho. Alm desse lapso temporal
no h dignidade humana de acordo com a harmonizao feita pelo legislador
constituinte com a garantia fundamental da segurana jurdica.

Consideraes finais
Em face do exposto no presente artigo, pode-se concluir que:
1. A garantia fundamental da segurana jurdica constitui-se de princpio
constitucional que impe a garantia de paz social, mediante a estabilidade da
ordem jurdica, a certeza no que concerne s normas jurdicas e, ao mesmo
tempo, a confiabilidade no Direito (princpio da confiana). A partir disso,
eventual posio delimitadora no mbito de posies jurdicas sociais exige,
portanto, uma ponderao (hierarquizao) entre a agresso (dano) provocada pela
lei restritiva confiana individual e a importncia do objetivo almejado pelo
legislador. Desse modo, a viso esttica de segurana que se baseava na garantia

do devido processo legal (art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal de 1988),

deve ser substituda por uma viso dinmica, ligada concretizao da
Constituio e dos direitos fundamentais.
2 . Os fundamentos da prescrio transcendem as anlises puramente
individualistas, para encontrar justificao no interesse social. A estabilidade
das relaes sociais e a segurana jurdica compem os principais fundamentos
da prescrio, ao visar a impedir que o exerccio de uma pretenso fique
pendente de forma indefinida. Ento, o ordenamento jurdico estabelece um
lapso temporal para que a pretenso seja exercida (prazo prescricional).
Transcorrido esse prazo sem qualquer diligncia por parte do seu titular, o
prprio ordenamento jurdico que tutela a pretenso, concede ao devedor a
possibilidade de limitar o seu exerccio no tempo, em nome da estabilidade das
relaes sociais e da segurana jurdica.
3. Dentro da concepo de segurana do prprio direito, aliada a noo de
estabilidade das relaes sociais, e na trilha atual de reaproximao entre o
direito material e processual, a prescrio, ainda que seja instituto de direito
material, gera consequncias importantes tambm no direito processual, atravs
do procedimento.
4. A atual redao do art. 7, inciso XXIX, da CF, unificando os prazos
prescricionais para os trabalhadores urbanos e rurais em relao aos crditos
resultantes das relaes de trabalho, somada ao 5 do art. 23 da Lei 8.036/90,
estabelece que a pretenso de tais crditos deve ser exercida em: a) dois anos,
contados da data de extino do contrato de trabalho (para os contratos extintos);
b) observado o prazo anterior ou caso o contrato de trabalho continue em vigor,
o trabalhador poder alcanar os ltimos cinco anos para as pretenses em geral,
ou trinta anos para a pretenso relativa a no realizao dos depsitos do Fundo
de Garantia do Tempo de Servio, ambos contados da data de ajuizamento da
ao trabalhista.
5. A prescrio, enquanto instrumento da estabilidade das relaes sociais
e da segurana jurdica, integra os direitos e garantias fundamentais. A segurana
jurdica est contida no prembulo da Constituio Federal de 1988 e integra a
dignidade da pessoa humana. Relaes de trabalho com dignidade so tambm
um interesse do Estado, para diminuir tenses sociais e diminuir o peso das
prestaes previdencirias.
6. O legislador constituinte de 1988, ao delimitar o contedo do direito
fundamental da dignidade da pessoa humana, o compatibilizou com a garantia
fundamental da segurana jurdica. Ao fazer isso, definiu que est contido no

direito fundamental da dignidade humana exigir judicialmente direitos

trabalhistas por um perodo certo (os ltimos cinco anos salvo os depsitos
do FGTS que so os ltimos trinta anos , contados do ajuizamento da ao,
desde que interposta a demanda em at dois anos contados da extino do
contrato de trabalho). Alm desse perodo no h dignidade humana de acordo
com a harmonizao feita pelo legislador constituinte.
7. Nesse contexto, no plano concreto, no se trata de restrio, mas de
delimitao do contedo do direito fundamental a dignidade humana, pois esses
direitos j foram definidos em um certo tamanho por escolha do legislador
constituinte, que originariamente fez a preferncia, a harmonizao. Trata-se,
pois, da aplicao do princpio da proporcionalidade no plano abstrato, por
escolha do legislador constitucional.

Referncias bibliogrficas
ALEXY,

Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 2001.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para
identificar as aes imprescritveis. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 193, p.
30-49, jan.-fev.-mar. 1961.
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos.
8.ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
BARCELOS, Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005.
BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. So Paulo: Renovar, 2005.
CMARA LEAL, Antnio Lus da. Da Prescrio e da Decadncia. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1959.
CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 4.ed. Porto Alegre: Sntese, 2003.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito.
3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991.
. Captulo 13 A prescrio e a decadncia na tutela de direitos transindividuais. In:

Processos Coletivos. TESHEINER, Jos Maria (Org.). Porto Alegre: HS Editora, 2012.
COIMBRA, Rodrigo; ARAJO, Francisco Rossal de. Direito do Trabalho: evoluo do modelo
normativo e tendncias atuais na Europa. Revista Ltr. So Paulo, a. 73, t. II, n. 08, p.
953-62, ago. 2009.
DI PRIETO, Maria Sy lvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. So Paulo: Altas, 2009.
FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo: (teoria generale). In: Enciclopedia del diritto.
Milano: Giuffr, 1975. v. 35.
GUASTINI, Ricardo. Il dirito come Linguaggio: Lezioni. Turim: Giappichelli, 2001.
HABERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do
Direito e Direito Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 129 e
103
. La Garantia del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales em na ley
fundamental de Bonn: uma contribucin a la Concepcin de los Derechos
Fundamentales y a la Teoria de la Reserva de la Ley . Madrid: Dy kinson, 2003.
ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado.
Barcelona: Bosch, 1961.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998.
KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang
( or g.) . Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito
Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997.
LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. 2.ed. Barcelona: Ariel, 1976.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no
Direito. 3. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2006.
MAIOR, Jorge Luiz Souto. Reflexos das Alteraes do Cdigo de Processo civil no Processo do
Trabalho. Justia do Trabalho. Ano 23, n. 271, p. 36, jul. 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 2.ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2005.

MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Curso de processo civil: teoria geral
do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 113.
. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, n. 113, p. 9-21, fev. 2004.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do direito. t.1.
Campinas: Bookseller, 2000.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. t. 6. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1970, p. 111.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 437.
. Os Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: seu contedo, eficcia e efetividade no
atual marco jurdico-constitucional brasileiro. Justia do Trabalho. Porto Alegre, n.
305, p. 23-36, mai. 2009.
SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano actual. 2.ed. V.1. [s.d.].
STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do positivismo
pelo (neo)constitucionalismo. In: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica.
Organizadores: Leonel Severo Rocha e Lenio Luiz Streck. Porto Alegre, Livraria do
Advogado Editora, 2005.
. Verdade e Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas . Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2006.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo
Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar,
2004.
TESHEINER, Jos Maria. Reflexes politicamente incorretas sobre direito e processo. Revista da
Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, n. 110, p. 187-194, jun. 2008.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Dos defeitos do negcio
jurdico ao final do livro III. v. 3, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
WINDSCHEID, Bernard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-America, 1974.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2007.

Notas
1 FINCATO, Denise Pires. A pesquisa jurdica sem mistrios: do projeto de pesquisa banca.
Porto Alegre: Notadez, 2008, p. 38.
2 MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da Pesquisa no
Direito. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 110.
3 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991, p.
378.
4 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991, p.
378. Na doutrina de Canotilho, o princpio da proteo da confiana est ancorado na (i)
proibio de pr-efeitos das leis; (ii) na proibio de leis retroativas; e (iii) na estipulao de
instrumentos de direito transitrio, enquanto que a segurana jurdica, para alm de suas
imbricaes com o princpio da proteo da confiana, possui como idias nucleares dois
conceitos: (i) estabilidade ou eficcia ex post da segurana jurdica; (ii) previsibilidade ou
eficcia ex ante, do princpio da segurana jurdica. O primeiro, asseverando que as decises
estatais, uma vez adotadas segundo os procedimentos adequados, no podem ser arbitrariamente
modificadas, salvo se ocorrerem situaes particularmente relevantes; o segundo que se remete
exigncia de certeza e calculabilidade, por parte dos cidados, em relao aos efeitos
jurdicos dos atos normativos (p. 378).
5 O direito instrumento de regulao da vida social, ainda que no seja o nico, conforme
TESHEINER, Jos Maria. Reflexes politicamente incorretas sobre direito e processo. Revista da
Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, n. 110, Jun. 2008, p. 187; Nesse sentido, destacando o carter
instrumental do direito na sociedade, Pontes de Miranda diz que onde h grupo social, sociedade,
h Direito: o jurdico entra no espao social, por que processus, e sem ele no poderiam existir
as comunidades, como, sem a interao e o organismo com o meio, no poderiam persistir os
seres vivos (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do
direito. t.1. Campinas: Bookseller, 2000, p. 199).
6 Supremo Tribunal Federal, 2 Turma, QO Pet (MC) n 2.900/RS, Relator Ministro Gilmar
Mendes, julgado em 27.05.2003.
7 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991, p.
378.
8 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 437.
9 Nesse sentido a proposta de Zagrebelky, reconduzindo o Estado Constitucional ao direito
miite, dctil, malevel, moldvel, fluido, a fim de que se encontre a soluo mais justa para
o caso concreto (ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Madrid: Trotta, 2007, p. 17-18);
MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Curso de processo civil: teoria geral
do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 62-63.

10 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos
fundamentais. Revista de Processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 113. fev. 2004, p.
21.
11 Durante muito tempo, o instituto da prescrio foi completamente estranho ao direito romano,
ou seja, as aes civis eram imprescritveis. Quando os pretores inseriram aes inteiramente
novas, no perodo formulrio, condicionaram seu uso a que fossem exercitadas dentro de um
determinado perodo de tempo, (inicialmente um ano intra annum judicium dabo), constituindo
uma exceo a antiga regra de durao perptua desse exerccio (AMELOTTI, Mario.
Prescrizione (dir. rom.). In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, XXXV, p. 36-46, em
especial, p. 38, 1986).
12 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo
Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 354.
13 TESHEINER, Jos Maria. Reflexes politicamente incorretas sobre direito e processo. Revista
da Ajuris. Porto Alegre: Ajuris, Jun. 2008, n. 110, p. 192; MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela
inibitria: individual e coletiva. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 395-396;
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 13.
14 Entre outros efeitos, quando o juiz pronunciar a prescrio ou a decadncia haver resoluo
de mrito (art. 269, IV, do CPC).
15 FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo: (teoria generale). In: Enciclopedia del diritto.
Milano: Giuffr, 1975. v. 35; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo
civil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 113.
16 Cmara Leal entende que so quatro os elementos integrantes da prescrio, quais sejam: a
existncia de uma ao exercitvel (actio nata); inrcia do titular da ao pelo seu no exerccio;
continuidade dessa inrcia durante certo perodo de tempo e ausncia de algum fato ou ato a que
a lei atribua eficcia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional (CMARA
LEAL, Antnio Lus da. Da Prescrio e da Decadncia. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959,
p.25); Para Pontes de Miranda o suporte ftico da prescrio composto dos seguintes
elementos: a) a possibilidade para pretenso ou ao; b) a prescritibilidade da pretenso ou da
ao; c) o no exerccio do titular da pretenso ou da ao dentro do tempus, sem interrupo,
suspenso ou impedimentos legais. Note-se que para o autor a prescrio incide sobre a
pretenso ou a ao (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado.
3.ed. t. 6. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970, p. 111); No entender de Tepedino a prescrio exige a
reunio de trs requisitos: a) a existncia de uma ao a ser exercida; b) a inrcia continuada do
seu titular pelo perodo fixado em lei; c) a ausncia de causas que impeam o transcurso do lapso
temporal (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de.
Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.
356).
17 SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano actual. 2.ed. V.1. [s.d.], p. 177.
18 Conforme o entendimento de Muther (WINDSCHEID, Bernard; MUTHER, Theodor.
Polemica sobre la Actio. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 266-

267).
19 WINDSCHEID, Bernard; MUTHER, Theodor. Polemica sobre la Actio. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa-America, 1974, p. 58.
20 Cdigo Civil de 2002, art. 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se
extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
21 AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e
para identificar as aes imprescritveis. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 193, jan.fev.-mar. 1961, p. 30-49; Confirmando que o critrio de Amorim Filho foi adotado pelo Cdigo
Civil de 2002: THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: Dos defeitos
do negcio jurdico ao final do livro III. v. 3, t. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 350-351; Para
um detalhamento dos fundamentos utilizados por Amorim Filho ver: COIMBRA, Rodrigo.
Captulo 13 A prescrio e a decadncia na tutela de direitos transindividuais. In: Processos
Coletivos. TESHEINER, Jos Maria (Org.). Porto Alegre: HS Editora, 2012, p. 226-257, em
especial, p. 232-235.
22 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 3.ed. t. 6. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1970, p. 113.
23 Perdeu fora a discusso doutrinria, que havia retornado aps a CF de 1988, acerca da
natureza do prazo extintivo de dois anos ser decadencial ou prescricional. Apenas ttulo de
referncia, vale dizer que Srgio Pinto Martins, por exemplo, entende que esse prazo de dois anos
decadencial (MARTINS, Srgio Pinto (Direito do trabalho. 21.ed. So Paulo: Atlas, 2005, p.
692) e que Carmem Camino, por exemplo, entende que esse prazo prescricional, pois o prazo
bienal constitucional no est adstrito a um direito ainda por exercer, mas a todo direito lesado no
curso do contrato findo. Portanto, o binio fixado no inciso XXIX do art. 7 da CF/88 no pode ser
definido como decadencial, pela elementar circunstncia de no nascer, no ato da extino do
contrato de trabalho qualquer direito, sujeito a prazo de exerccio, para o empregado
(CAMINO, Carmem. Direito individual do trabalho. 4.ed. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 151).
24 As pretenses meramente declaratrias no prescrevem (por todos, AMORIM FILHO,
Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes
imprescritveis. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 193, jan.-fev.-mar. 1961, p. 35-36);
Note-se que o caput do art. 7, inciso XXIX, da Constituio Federal dispe estabelece prazos
prescricionais para os crditos resultantes das relaes de trabalho. Nesse sentido, a Lei
9.658/1998 inseriu o 1 ao art. 11 da CLT, dispondo que a prescrio trabalhista no se aplica
s aes que tenham por objeto anotaes para fins de prova junto Previdncia Social.
25 o que dispe a Smula n. 308, I, do Tribunal Superior do Trabalho: PRESCRIO
QINQENAL (incorporada a Orientao Jurisprudencial n 204 da SBDI-1) Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.04.2005. I. Respeitado o binio subseqente cessao contratual, a prescrio
da ao trabalhista concerne s pretenses imediatamente anteriores a cinco anos, contados da
data do ajuizamento da reclamao e, no, s anteriores ao qinqnio da data da extino do
contrato.
26 A pretenso jurdica sobre os depsitos do Fundo de Garantia do Tempo de Servio tambm

precisa ser exercida judicialmente dentro do prazo de dois anos contados da extino do contrato
de trabalho (para os contratos de trabalho extintos), para que ento o empregado possa exigir
judicialmente as pretenses imediatamente anteriores a trinta anos (contados data de
ajuizamento da ao trabalhista). Nesse sentido, estabelece a Smula n. 362 do Tribunal Superior
do Trabalho: FGTS. PRESCRIO Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. trintenria a
prescrio do direito de reclamar contra o no-recolhimento da contribuio para o FGTS,
observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho; Atente-se que a
prescrio trintenria incide apenas sobre eventual recolhimento incorreto dos depsitos
principais, que devem ser realizados mensalmente ao longo do contrato de trabalho e no quando
o FGTS verba acessria, quando por exemplo, quando o empregador condenado
judicialmente a pagar horas extras com reflexos em FGTS, pois o FGTS incide sobre verbas
remuneratrias que o caso do pagamento de horas extraordinrias e o seu respectivo adicional.
Nesse caso, a prescrio no trintenria, mas qinqenal (regra geral), pois aqui os depsitos do
FGTS so acessrios, incidindo a prescrio sobre o pedido principal (horas extras, no exemplo).
Nesse sentido a Smula n. 206 do Tribunal Superior do Trabalho: INCIDNCIA SOBRE
PARCELAS PRESCRITAS Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. A prescrio da pretenso
relativa s parcelas remuneratrias alcana o respectivo recolhimento da contribuio para o
FGTS.
27 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Reflexos das Alteraes do Cdigo de Processo civil no Processo
do Trabalho. Justia do Trabalho. Ano 23, n. 271, jul. 2006, p. 36
28 COIMBRA, Rodrigo; ARAJO, Francisco Rossal de. Direito do Trabalho: evoluo do modelo
normativo e tendncias atuais na Europa. Revista Ltr. So Paulo, a. 73, t. II, n. 08, p. 953-62, ago.
2009.
29 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991,
p. 384-385.
30 DI PRIETO, Maria Sy lvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. So Paulo: Altas, 2009, p. 83
e ss.
31 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 676.
32 HABERLE, Peter. La Garantia del Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales em na
ley fundamental de Bonn: uma contribucin a la Concepcin de los Derechos Fundamentales y a
la Teoria de la Reserva de la Ley. Madrid: Dy kinson, 2003, p. 45.
33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991,
p. 614; Sobre o contedo dos direitos sociais fundamentais ver: SARLET, Ingo Wolfgang. Os
Direitos Sociais como Direitos Fundamentais: seu contedo, eficcia e efetividade no atual marco
jurdico-constitucional brasileiro. Justia do Trabalho. Porto Alegre, n. 305, p. 23-36, mai. 2009.
34 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do
Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 41.
35 KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 158 e ss. No mesmo sentido: HABERLE, Peter. A
dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: SARLET, Ingo Wolfgang
(org.). Dimenses da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e Direito Constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 129 e 103; LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la
Constitucin. 2.ed. Barcelona: Ariel, 1976, p. 390.
36 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, RE 248.869, Rel. Min. Maurcio Corra. DJU 12.3.2004.
37 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1998, p. 245.
38 GUASTINI, Ricardo. Il dirito come Linguaggio: Lezioni. Turim: Giappichelli, 2001.
39 ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado.
Barcelona: Bosch, 1961, p. 340.
40 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2001, p. 553.
41 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1997, p. 411.
42 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 2001, pp. 157, 159, 161 e 167; BARCELOS, Ana Paula de. Ponderao,
Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 47; VILA, Humberto.
Teoria dos Princpios: da Definio Aplicao dos Princpios Jurdicos. 8.ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 47; LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 3.ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 587 para quem a ponderao de bens um mtodo de
desenvolvimento do Direito.
43 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991,
p. 613.
44 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 414.
45 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 266-267.
46 STRECK, Lenio Luiz. A hermenutica filosfica e as possibilidades de superao do
positivismo pelo (neo)constitucionalismo. In: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica.
Organizadores: Leonel Severo Rocha e Lenio Luiz Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2005, p.159.
47 BAUMAN refere outras nomenclaturas para a sociedade contempornea alm de psmoderna: Ouve-se algumas vezes a opinio de que a sociedade contempornea (que aparece
sob o nome de ltima sociedade moderna ou ps-moderna, a sociedade da segunda
modernidade de Ulrich Beck ou, como prefiro cham-la, a sociedade da modernidade
fluida). BAUMAN, Zy gmund. Modernidade Lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed.,

2001.p.31.
48 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 415.
49 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991,
p. 378-379; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 415.
50 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5.ed. Coimbra: Almedina, 1991,
p. 378.
51 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 437.
52 Tribunal Superior do Trabalho, Smula 16: NOTIFICAO. Presume-se recebida a
notificao 48 (quarenta e oito) horas depois de sua postagem. O seu no recebimento ou a
entrega aps o decurso desse prazo constitui nus de prova do destinatrio.
53 Tribunal Superior do Trabalho, Smula 417: MANDADO DE SEGURANA. PENHORA EM
DINHEIRO. I No fere direito lquido e certo do impetrante o ato judicial que determina
penhora em dinheiro do executado, em execuo definitiva, para garantir crdito exequendo,
uma vez que obedece gradao prevista no art. 655 do CPC.
54 BARROSO, Lus Roberto. Temas de Direito Constitucional. Tomo III. So Paulo: Renovar,
2005, p. 81-83.

26. Trabalho Escravo Contemporneo no Brasil

A violao dos direitos humanos fundamentais e
as medidas de erradicao
RODRIGO GOLDSCHMIDT
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Professor do
Curso de graduao e do Programa de Mestrado em Direito da UNOESC. Coordenador
da linha de pesquisa em direitos fundamentais sociais da UNOESC Campus de
Chapec/SC. Juiz do Trabalho do TRT12/SC, contato pelo e-mail
rmgold@desbrava.com.br.

KARINE GLEICE CRISTOVA

Graduanda em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina UNOESC.
Bolsista do PIBIC/UNOESC com financiamento do Governo do Estado de Santa
Catarina por meio do Art. 170, contato pelo e-mail karinegleicecristova@gmail.com.

Sumrio: Introduo; 1. Trabalho escravo como forma de

violao aos direitos humanos fundamentais do trabalhador;
1.1. Direito liberdade no trabalho; 1.2. Direito igualdade
no trabalho; 1.3. Direito ao trabalho seguro; 1.4. Direito
preservao da sade do trabalhador; 1.5. Direito
remunerao justa; 1.6. Direito limitao da jornada de
trabalho; 2. Medidas de erradicao do trabalho escravo no
Brasil; 2.1. Convenes internacionais; 2.2. Legislao
brasileira; 2.3. Aes do governo federal; 2.4. Atuao do
Ministrio Pblico do Trabalho; 2.5. Atuao do Poder
Judicirio; Consideraes finais; Referncias.

Introduo

O trabalho escravo se fez presente em muitas pocas e em diferentes

civilizaes, persistindo ao longo dos anos. No Brasil, a escravido iniciou
pelos ndios e negros africanos, tendo fim legalmente apenas em 1888, atravs
da Lei urea assinada pela Princesa Isabel. Apesar de abolida oficialmente, essa
prtica continua existindo ilicitamente na sociedade contempornea.
A reduo do trabalhador condio anloga de um escravo uma das
maiores afrontas aos direitos humanos do trabalhador devendo ser combatida e
evitada. uma lstima para uma sociedade evoluda que pretende estar entre os
pases emergentes ter essa prtica ocorrendo no seu territrio. Mesmo sendo um
problema mundial, o Brasil deve encara-lo dentro da sua competncia e
combat-lo com todos os meios.
A inteno do presente estudo abordar a relao entre o trabalho escravo
contemporneo e a transgresso dos direitos humanos fundamentais do
trabalhador, bem como verificar as principais normas de direitos humanos
existentes para proteo dos trabalhadores contra a arbitrariedade dos
empregadores, e as medidas de erradicao no Brasil.
Nesse contexto, a pesquisa ora empreendida defender a necessidade de
efetivao dos direitos mnimos ao trabalhador, compreendidos estes como o
direito liberdade no trabalho, o direito trabalho seguro, preservao da sade
do trabalhador, remunerao mnima e justa e limitao da jornada de
trabalho.
Posteriormente, ser analisada a questo da erradicao, iniciando por um
breve histrico da erradicao do trabalho escravo contemporneo no Brasil,
verificando as normas internacionais e nacionais existentes com essa finalidade,
passando pelo estudo das aes governamentais, da atuao do Ministrio
Pblico Trabalho e do Poder Judicirio no combate a essa prtica ilcita, e por
fim apresentando-se as consideraes finais sobre o tema.

1. Trabalho escravo como forma de violao aos direitos humanos

fundamentais do trabalhador
Entre as formas de superexplorao do trabalho, o trabalho em condies
anlogas de escravo1, ou tambm conhecido como trabalho escravo,
considerada a mais grave. Compreender a sua existncia e a sua caracterizao
aquilatar at que ponto se d a efetivao dos direitos humanos do trabalhador na

sociedade, notadamente quanto aos princpios da dignidade, igualdade, liberdade

e legalidade (BRITO FILHO, 2010).
Outrossim, trata-se o trabalho escravo do mais alto grau de explorao da
misria e das necessidades do ser humano, que acabam sendo deixadas de lado
na inteno capitalista de obter lucro acima de qualquer direito individual,
rejeitando a condio do trabalhador como ser humano, merecedor de um
trabalho decente que lhe proporcione sade, condies justas de labor, bem estar
e dignidade.
A configurao do trabalho decente, apto a garantir a dignidade do
trabalhador e de sua famlia, deve assegurar a efetivao de um rol de direitos
mnimos do homem-trabalhador. Para a Organizao Internacional do Trabalho
OIT os quatro pontos bsicos para garantir esses direitos mnimos so: na
esfera individual, a liberdade de trabalho e a igualdade no trabalho; e na esfera
coletiva, a proibio do trabalho infantil e a liberdade sindical.
No entanto, o elenco da OIT no suficiente para garantir o trabalho
decente, tendo em vista que a efetivao da proposta de um trabalho digno
depende de um conjunto maior de direitos fundamentais que segundo Brito
Filho (2010), alm do rol descrito pela OIT, compreendem: a existncia de
trabalho, a liberdade de trabalho, a igualdade no trabalho, o trabalho em
condies seguras e justas, a preservao da sade do trabalhador, a remunerao
justa e a limitao da jornada de trabalho, a proibio do trabalho infantil, a
liberdade sindical e a proteo contra os riscos sociais.
Baez (2012) explica que os direitos humanos fundamentais se traduzem
como o resultado da positivao dos direitos naturais, que so as mais
importantes ferramentas para a proteo e realizao dos direitos humanos na
ordem jurdica interna dos Estados. Ora, no garantir esses direitos mnimos ao
homem-trabalhador sujeitar o trabalhador a condies de trabalho abaixo do
necessrio a preservao da sua dignidade.
Do mesmo modo, negar o trabalho nessas condies bsicas negar os
direitos humanos do trabalhador e atuar em oposio aos princpios bsicos que
os regem, em especial a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto a prpria
OIT afirma que em todas as partes e para todas as pessoas o trabalho um meio
de garantir a dignidade humana (BRITO FILHO, 2010).
Partindo da premissa da garantia de um trabalho digno ao indivduo,
analisaremos a seguir os direitos humanos fundamentais do trabalhador, bases
para um trabalho digno, mas que no so observados na relao de trabalho
escravo, compreendidos no direito liberdade de escolha do trabalho, liberdade

no trabalho.

1.1. Direito liberdade no trabalho

A liberdade no trabalho tem a ver com a no privao da liberdade do
indivduo, tendo este a plena liberdade para escolher o labor que deseja realizar,
respeitadas as condies que a lei estabelecer, no sendo possvel a sujeio
forada do trabalhador ao exerccio no espontneo do trabalho. Para Brito Filho
(2010) no h a concretizao do direito ao trabalho, nem a efetivao de suas
condies mnimas, se o trabalhador no escolheu pela prpria vontade a
realizao daquele trabalho, ou seja, se o trabalhador no livre.
Nesse sentido, a Organizao Internacional do Trabalho, na Oficina
Internacional do Trabalho realizada na cidade de Genebra na Sua no ano de
2001, declarou que o controle abusivo de um ser humano sobre o outro a
anttese do trabalho decente, pois no h trabalho digno que suporte a privao
de uma das condies essenciais para a vida humana: a liberdade.
A proteo da liberdade est presente de forma ampla nos institutos
jurdicos tutelares das relaes de trabalho, pois as condutas protegidas
legalmente sempre se referem direta, ou mesmo indiretamente, liberdade da
pessoa. Na legislao brasileira, essa proteo est inserida no art. 5, inciso
XIII, da Magna Carta, consagrando a liberdade do exerccio de qualquer
trabalho, ofcio ou profisso. No entanto, o Cdigo Penal veda todas as formas
de trabalho forado e em condies degradantes no art. 1972.
Brito Filho (2010) explica que essa especial proteo procura impedir a
imposio do trabalhador ao pleno domnio de algum, suprimindo a liberdade
humana do indivduo e sujeitando-o ao seu completo e discricionrio poder.
Veja-se, no contexto do trabalho em condies anlogas ao de escravo,
simplesmente suprime-se esse direito de liberdade, posto que o trabalhador
submetido a trabalho forado, sem ter direito de ir e de vir, ficando preso ao
posto de trabalho por dvida (a chamada escravido por dvida), por supresso
dos meios de locomoo ou, ainda, por retenso de seus documentos ou objetos
pessoais, fatores estes degradantes. Da por que ser necessrio firmar-se o direito
de liberdade de escolha e permanncia no trabalho. Sobre o assunto, Fvero
Filho (2010, p 260) faz a seguinte ponderao:
Diferentemente da escravido clssica, em que o escravo era propriedade do senhor, a

escravido contempornea tem como um de seus elementos caracterizadores a

supresso do status libertatis da pessoa, impondo-lhe sua completa sujeio ao poder
discricionrio de outrem, sendo esse fato conhecido como plagium, que consubstanciase no exerccio ilcito, sobre o trabalhador, de poderes similares queles inerentes ao
direito de propriedade, restringindo-lhe a liberdade de locomoo atravs do uso da
violncia, grave ameaa ou fraude, bem como mediante a reteno de documentos
pessoais ou contratuais ou em razo de dvida contrada com o empregador, com
frustrao de direitos trabalhistas e imposio de trabalhos forados e em condies
degradantes.

Ao lado desse, o direito igualdade no trabalho tambm demonstra-se

importante para o trabalhador, pois somente a ausncia de discriminao e de
desigualdade pode auxiliar o desenvolvimento das habilidades do trabalhador
em seu ambiente de trabalho, garantido sua dignidade, o que, alis, a maior e
mais importante meta da vida humana.

1.2. Direito igualdade no trabalho

O direito igualdade no trabalho deve ser concebido como o direito
igualdade para o trabalho e no exerccio do trabalho, pois o trabalho deve ser
oferecido a todos os que possuem as habilidades necessrias, sem discriminaes
e distines de qualquer natureza, assim como as oportunidades que se referem a
execuo do trabalho interno da empresa devem ser oferecidas dentro da mesma
ideia de igualdade.
Desta maneira, Brito Filho (2010) entende que o Estado deve voltar
especial ateno ao repdio discriminao e ao fornecimento de instrumentos
para a reduo da desigualdade no trabalho, pois a prpria relao de emprego
forma propcia para a discriminao tendo em vista que pressupe a sujeio de
um homem pelo outro, decorrente da necessidade do primeiro trabalhar e
garantir a subsistncia da famlia.
Beaudonnet (2011) ressalta a importncia da Organizao Internacional do
Trabalho ao desenvolver uma especial proteo implementao do direito
humano igualdade de oportunidades e tratamento no emprego. Para isso, o
autor destaca a Declarao da Filadlfia de 1944, que parte da Constituio da
OIT, a qual afirma o direito de todos os seres humanos buscarem o bem-estar
material e o desenvolvimento espiritual em condies de liberdade, dignidade,
segurana econmica e igualdade de oportunidades.

Existem tambm outras normas da OIT especificando o assunto como a

Conveno sobre Remunerao Igual, do ano de 1951 (n 100), e a Conveno
sobre a Discriminao no Emprego e Profisso, do ano de 1958 (n 111), que
so instrumentos que estabelecem princpios, conceitos e definies jurdicas
bsicas quanto igualdade de oportunidades e tratamento no trabalho. Em 1998
a Declarao sobre Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho veio
reafirmar a natureza fundamental do princpio da igualdade, comprometendo a
OIT e seus membros a tomarem medidas no sentido de eliminar qualquer
discriminao no emprego e na profisso.
Beaudonnet (2011) pontua que a igualdade de oportunidades e tratamento
no emprego e na profisso significa que todos os indivduos, independentemente
de raa, credo ou sexo, que esto trabalhando ou procurando trabalho devem ser
tratados segundo sua capacidade e mrito, havendo violao se essa igualdade for
negada, ou quando determinadas pessoas forem tratadas de modo desfavorvel
por caractersticas subjetivas.
Juridicamente, depois de muitas lutas travadas por grupos excludos
socialmente, a igualdade est sendo efetivada, nacional e internacionalmente,
respeitando as diferenas e as diversidades entre as pessoas. Para corroborar essa
viso vlida e importante a meno de alguns exemplos no artigo 7 da
Constituio Federal, como o inciso XX que protege o mercado de trabalho da
mulher; o inciso XXX que probe a discriminao entre trabalhadores em geral;
o inciso XXXI que protege os portadores de deficincia; e o inciso XXXII que
probe a distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos; assim como o exemplo do artigo 37, inciso VII, do
mesmo diploma, que concebe aos portadores de deficincias a reserva de
percentual para acesso aos cargos e empregos pblicos.
No trabalho anlogo ao de escravo, o princpio da igualdade
frontalmente atingido, posto que o trabalhador, nessas condies, tratado como
coisa (res), sendo privado de sua dignidade e, consequentemente, de ser tratado
em igualdade de condies e direitos em face de outros trabalhadores. Na
legislao ptria, como acima j citado, a pena aumentada em metade quando a
prtica do crime de reduo do trabalhador a condies anlogas de escravo
cometido por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.
Isso denota o quo relevante o princpio da igualdade nas relaes de trabalho,
a ponto de sua transgresso importar uma ao mais drstica por parte do
Estado.
No mesmo sentido a doutrina de Fvero Filho quando assevera que o

trabalho em condies anlogas de escravo tambm malfere o princpio da

igualdade, porquanto dispensa-se tratamento distinto ao que dado a outras
pessoas, que por vezes trabalham no mesmo local (FVERO FILHO, 2010, p
258).
Do mesmo modo que a igualdade no trabalho, para garantir-se o
atendimento aos direitos humanos do trabalhador, deve ser assegurado o direito
a condies justas de trabalho, sendo estas referentes s condies fornecidas no
meio ambiente de trabalho e tambm aquelas adquiridas atravs do trabalho,
conforme ser visto a partir do prximo tpico.

1.3. Direito ao trabalho seguro

O primeiro obstculo na matria de condies dignas do trabalho a
preservao do ambiente do trabalho em condies de salubridade e segurana,
pois a qualidade de vida o ponto de partida para qualquer relao trabalhista ou
exerccio de qualquer atividade (BRITO FILHO, 2010).
A garantia de um trabalho seguro visa a assegurar diretamente a
preservao da sade do trabalhador, pois no momento em que o homem usa
sua fora de trabalho para auxiliar seu tomador de servios, ele est
potencializando suas energias vitais no labor dirio para benefcio de outrem,
devendo ser assegurada a preservao da sua sade, garantindo o direito vida e
dignidade, conforme passar a ser abordado a seguir.

1.4. Direito preservao da sade do trabalhador

A preocupao com a preservao da sade do trabalhador algo que vem
sendo pensado recentemente, pois no h sentido o trabalhador possuir um
emprego com uma remunerao justa e capaz de satisfazer suas necessidades, se
ao final a sua sade est comprometida.
Nesse contexto, Brito Filho (2010) explica que houve uma mudana
principiolgica quando foi includa a preservao da sade do trabalhador na
primazia dos objetivos de proteo na relao capital-trabalho. O protecionismo
justificvel quando se compreende que no ambiente de trabalho que o

homem passa a maior parte de sua vida, sendo que o efetivo exerccio do direito
fundamental vida depende da concretizao do direito sade no trabalho.
Fernandes (2010) entende que o direito sade no trabalho decorre do
direito sade em geral devido prpria essencialidade do trabalho na
sociedade, bem como em razo dos agravos provocados sade do indivduo
em decorrncia dos procedimentos de produo, e seus reflexos no meio
ambiente e na organizao social.
O meio ambiente em geral trata-se de um direito fundamental previsto no
artigo 225, caput, da Constituio da Repblica do Brasil, que dispe o direito
de todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia
qualidade de vida, sendo um dever do Poder Pblico e tambm da coletividade
a defesa e a preservao para a gerao atual e futura. A proteo da relao do
direito sade com o direito ao meio ambiente de trabalho est assegurada no
artigo 200 da Carta Magna, dispondo que o Sistema nico de Sade deve
colaborar na proteo do meio ambiente, inclusive o meio ambiente do trabalho.
No plano internacional, a proteo ao meio ambiente est descrita no
princpio n 1 da Declarao feita na Conferncia das Naes Unidas sobre
Ambiente Humano, que traz, entre outras normas, o conceito de meio ambiente
como um direito fundamental assegurado ao homem, que seja capaz de
possibilitar qualidade tal que o permita levar uma vida digna e gozar de bemestar (FERNANDES, 2010).
No trabalho em condies anlogas ao de escravo, o direito sade e ao
meio ambiente equilibrado so violados, posto que o trabalhador, nessas
condies, submetido a ambiente degradante, forado a morar, como sua
famlia, em habitaes coletivas, sem saneamento e higiene, no raro
convivendo, no mesmo ambiente, com animais. Trata-se de condies
degradantes, que violam no s o direito ao meio ambiente laboral saudvel,
mas tambm o princpio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Brito Filho assevera que a jornada exaustiva e as
condies degradantes de trabalho so dois elementos caracterizadores do ilcito
de reduzir algum condio anloga de escravo, e como no so
autoexplicativos, o autor define o trabalho em condies degradantes como:
Aquele em que h falta de garantias mnimas de sade e segurana, alm da falta de
condies mnimas de trabalho, de moradia, higiene, respeito e alimentao, tudo
devendo ser garantido o que deve ser esclarecido, embora parea claro em conjunto;
ou seja, e em contrrio, a falta de um desses elementos impe o reconhecimento do
trabalho em condies degradantes (BRITO FILHO, 2010, p 72).

Segundo Fernandes (2010) nem a sadia qualidade de vida, nem o meio

ambiente equilibrado e sustentvel so capazes de serem alcanados se ignorados
o meio ambiente de trabalho e a qualidade deste. No obstante o direito
preservao da sade do trabalhador, a garantia da efetivao dos direitos
humanos depende tambm de uma remunerao mnima e justa que seja capaz
de garantir a vida do trabalhador e de sua famlia em condies justas e dignas,
conforme ser abordado a seguir.

1.5. Direito remunerao justa

A remunerao elemento essencial para assegurar-se o trabalho em
condies justas, pois a prpria sobrevivncia do homem e de sua famlia
depende do valor que ele ir receber pelo seu labor.
O protecionismo sobre a remunerao decorre do princpio da proteo e
engloba a irredutibilidade salarial, a proibio de descontos no autorizados, a
garantia do salrio mnimo, a limitao da jornada de trabalho, a majorao dos
valores em casos de trabalho extraordinrio ou noturno, entre outros descritos na
Constituio Federal do Brasil (VARGAS e CARVALHO FRAGA, 2007).
Durante muito tempo a concepo de remunerao mnima era entendida
como garantia mnima vital, porque deveria assegurar o sustento dos valores
necessrios subsistncia do trabalhador. No entanto, segundo Vargas e
Carvalho Fraga (2007) a concepo original de salrio mnimo evoluiu do
estritamente necessrio para a reproduo da fora de trabalho e passou a ser
visto como o salrio digno e justo, concebido como aquele que deve garantir ao
trabalhador o atendimento das exigncias sociais que resultam do estado de
riqueza da sociedade. A conceituao do que se entende como salrio digno no
Brasil encontra-se disposta na Constituio Federal, in verbis:
Art. 7.
[...]
IV Salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim.

Destarte, Brito Filho (2010) assevera que sendo a remunerao destinada

a retribuir apenas uma parte de todo o esforo do trabalhador, bem como o fato
de ser ela o nico meio de subsistncia do operrio, dever ser garantida, ao
menos, em patamar mnimo, vedando-se totalmente a sua eliminao ou a sua
reduo por qualquer artifcio.
Ora, comum ver esse tipo de artimanha acontecer nas hipteses em que
o trabalhador reduzido condio anloga de escravo, pois o obreiro
simplesmente no recebe os salrios sob o pretexto de seu tomador de servios
de que suas dvidas ultrapassam o valor que deveria receber, um tremendo
descaso que atenta contra o direito remunerao justa e mnima, atingindo por
consequncia, a dignidade do trabalhador.
A ideia de retribuio mnima no determinada apenas pelo nvel de
vida mnimo, compreendido como o valor que se gasta para o custo de vida em
determinado momento, mas abrange a evoluo da remunerao do trabalho em
todos os seus perodos (SUPIOT apud CARDOSO MONTAL, 2010).
Com o trabalho em condies anlogas de escravo, o direito
remunerao justa simplesmente violado, quer porque o trabalhador forado a
trabalhar, sem contraprestao, quer porque no tem o poder de dispor sobre a
suposta remunerao. muito comum, no meio rural, o empregador adiantar
gneros alimentcios, roupas e medicamentos a ttulo de remunerao e, ao
final do ms, quando o empregado vai reivindicar o seu salrio, o empregador
nega o pagamento aduzindo que, em verdade, o trabalhador no tem nada a
receber, mas sim uma dvida a saldar, ante as utilidades que recebeu, sendo
essa dvida de difcil quitao. a chamada escravido por dvida que viola o
direito ao salrio justo e livre de descontos.
Simn e Camargo de Melo discorrem que justamente para evitar a
ocorrncia da servido por dvida, o legislador introduziu trs novos pargrafos
no art. 462 da CLT, a fim de coibir qualquer forma de coero vontade do
trabalhador de livremente dispor de seu salrio (SIMN e CAMARGO DE
MELO, 2007, p 110). O primeiro pargrafo restringe os descontos dos danos
causados pelos empregados ao acordo previamente ajustado sobre o fato ou na
hiptese de ato praticado com dolo. O segundo pargrafo trouxe vedao s
empresas a qualquer tipo de coao ou induzimento para que o trabalhador se
utilize de seus armazns para venda de mercadorias ou prestao de servios. O
terceiro pargrafo trouxe a regra de fiscalizao pela autoridade competente para
que, nas empresas que dispuserem de tais servios, as mercadorias sejam
vendidas e os servios sejam prestados a preos razoveis, sem intuito de lucro e

em sempre em benefcio dos empregados.

Destarte, passar a ser abordada no prximo tpico a questo da limitao
da jornada de trabalho, a qual assim como a remunerao justa, a preservao da
sade do trabalhador e o direito ao trabalho seguro formam o rol que deve ser
assegurado para o trabalho em condies justas que garantam a observao dos
direitos humanos do trabalhador.

1.6. Direito limitao da jornada de trabalho

Historicamente, ficou demonstrado que se no houver leis garantindo a
limitao da jornada de trabalho e a efetiva fiscalizao dessas normas, a
tendncia que os empregadores explorem os trabalhadores com condies
degradantes de trabalho, jornadas excessivas e negao do direito ao repouso.
Desta maneira, imprescindvel a regulamentao das garantias mnimas de
condies laborais, especialmente as que tratam da durao do trabalho e dos
perodos de descanso.
Menezes Cordeiro (1991) assevera que a jornada de trabalho se tornou um
problema crucial desde o incio da Revoluo Industrial, quando a autonomia
que era garantida aos trabalhadores gerou o alongamento do dia de trabalho, sem
limitao de horas, esgotando-os de tal forma que conferiu ao Direito a funo de
regular o tempo de trabalho.
As limitaes na durao da jornada de trabalho se impem por razes de
natureza biolgica, social e econmica, pois alm de se respeitar os limites
fsicos do trabalhador, deve-se prevenir a fadiga e outros males decorrentes do
excesso de horas de trabalho, assim como necessrio permitir a vida do
trabalhador em comunidade, fora do local de trabalho.
Ora, no trabalho em condies anlogas de escravo, o direito
limitao da jornada de trabalho , talvez, o mais violado, posto que, nessas
condies, o trabalhador obrigado a exercer jornadas exaustivas, sem os
devidos descansos. O artigo 149 do Cdigo Penal Brasileiro, j citado, prev
como sendo condio anloga de escravo a submisso do trabalhador a
jornadas exaustivas. Nucci discorre que a jornada exaustiva se configura
quando existe o trabalho dirio que foge s regras da legislao trabalhista,
exaurindo o trabalhador, sendo necessria para sua caracterizao que o patro
submeta (ou seja, exija, subjugue, domine pela fora) o seu empregado a tal

situao (NUCCI, 2008, p 691).

A limitao durante a jornada e entre as jornadas, bem como ao longo da
semana e do ano, fundamental at para manter o rendimento normal do
trabalhador, garantindo-se assim a proteo e a dignificao do trabalho humano,
o que por si s justifica a importncia de incluir o direito limitao da jornada
de trabalho e a existncia de perodos de repouso no rol de direitos mnimos que
configuram um trabalho decente (BRITO FILHO, 2010).
Colocados os direitos humanos fundamentais dos trabalhadores e a forma
como os mesmos so violados pela escravido contempornea, cumpre-se, no
tpico seguinte, abordar que medidas vm sendo tomadas, por diversos atores
sociais, para erradicar essa prtica ilcita.

2. Medidas de erradicao do trabalho escravo no Brasil

As inspees de combate ao trabalho escravo comearam a ter mais rigor
na dcada de 1990, mas os agentes fiscalizadores da poca no tinham todo o
conhecimento necessrio para a investigao. Naquele tempo o Brasil ainda no
havia reconhecido a prtica do trabalho escravo em seu territrio, sendo que no
havia ideias e projetos concretos para a identificao desta forma de explorao
do trabalho humano (BRITO FILHO, 2010).
Segundo Brito Filho (2010), as coisas comearam a mudar a partir da
segunda metade da dcada de 1990, pois o Brasil comeou a mobilizar-se para a
erradicao das modalidades de trabalho ocorridas margem da Lei, entre elas o
trabalho escravo. Assim, no Ministrio do Trabalho houve a criao um Grupo
Especial de Fiscalizao Mvel, que iria agir de modo a mudar as concepes de
inspeo existentes, atuando em parceria com o Ministrio Pblico do Trabalho.
Nos anos posteriores, o trabalho realizado foi apenas no sentido de
aperfeioar as tcnicas de atuao, tornando a fiscalizao mais adequada
realidade contempornea. Desse modo, constatado o trabalho escravo, no prprio
local j iniciavam as medidas de represso, e num segundo momento, a
preocupao era voltada para a preveno da prtica escravagista (BRITO
FILHO, 2010).
Posto isso, agora passa-se anlise das normas internacionais que
procuraram trazer diretrizes e comandos a serem seguidos para a eficcia de um
plano de erradicao do trabalho escravo contemporneo.

2.1. Convenes internacionais

Carlos (2006) explica que a inteno da criao de normas internacionais
evitar a explorao da mo de obra escrava diretamente pelos EstadosMembros, e tambm impedir que os mesmos permitam a prtica escravagista,
adotada por autoridades pblicas governamentais, ou por cidados e particulares,
em seus territrios.
No ordenamento jurdico internacional de combate ao trabalho escravo,
primeiramente, destaca-se o diploma mais relevante dos direitos humanos, a
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, que no seu artigo IV
declara que ningum ser mantido em escravido ou servido; a escravido e o
trfico de escravos sero proibidos em todas as suas formas; em seu artigo V,
que ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel,
desumano ou degradante, e no artigo XIII, estabelece que todo homem tem
direito liberdade de locomoo e residncia dentro das fronteiras de cada
Estado.
A Organizao Internacional do Trabalho possui duas convenes
internacionais concernentes ao trabalho forado. A primeira a Conveno n 29,
do ano de 1930, sobre o Trabalho Forado ou Obrigatrio, ratificada no Brasil
em 1957, que define o trabalho forado no art. 2 como todo trabalho ou
servio de uma pessoa sob a ameaa de uma pena qualquer e para o qual no se
tenha oferecido voluntariamente, assim como expressa no art. 1 que os
Estados-Membros da OIT tm o compromisso de abolir a utilizao do
trabalho forado ou obrigatrio, em todas as suas formas, no mais breve espao
de tempo possvel.
A segunda a Conveno n 105, de 1957, sobre a Abolio do Trabalho
Forado, ratificada no Brasil em 1966, que veio para complementar a Conveno
n 29 e estabelecer a proibio e a definio de alguns casos especficos de
trabalho forado, concernentes a situaes econmicas e polticas da poca, em
funo da era ps-Segunda Guerra Mundial (ABRAMO e MACHADO, 2011).
Do mesmo modo, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos de
1969, ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992, mais conhecida como
Pacto de San Jos da Costa Rica, no seu art. 6, probe expressamente as
prticas de escravido e de servido, assim como a execuo de trabalho forado
ou obrigatrio.
Por fim, a Organizao das Naes Unidas estabeleceu no Pacto

Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que os EstadosMembros devem reconhecer o Direito ao Trabalho (art. 6, item 1),
compreendido como o direito de toda pessoa ter a livre escolha ou aceitao de
um trabalho, no qual possa ganhar a vida, assim como, devem adotar medidas
apropriadas para salvaguardar e garantir o acesso pleno a esse direito (CARLOS,
2006).
No obstante as normas internacionais, que procuram traar princpios e
objetivos a serem seguidos pelos pases signatrios, faz-se necessrio tambm
conhecer as leis nacionais existentes, que tendem a conduzir os mecanismos para
o combate ao trabalho escravo contemporneo no Brasil.

2.2. Legislao brasileira

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a carta de direitos de
maior expresso no pas, bem expressa no que se refere a incompatibilizar o
trabalho em condies anlogas de escravo com o ordenamento jurdico. Logo
no art. 1, inciso IV, declara que o Brasil possui como fundamento os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, assim como a dignidade da pessoa
humana (inciso III) e sua soberania (inciso I). No art. 4, inciso II, expressa
que a prevalncia dos direitos humanos princpio a ser observado nas
relaes internacionais.
O art. 5 da Carta Magna, tambm revela dispositivos importantes como
o inciso III, que probe a tortura e o tratamento desumano e degradante; o inciso
X, que declara a inviolabilidade da a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas; o inciso XV, que permite a livre locomoo no
territrio nacional em tempo de paz, e o inciso LXVII, que expressa a proibio
da priso por dvida, exceto a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio
e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Entre os
dispositivos mais importantes tambm h de se destacar o art. 7, inciso X, que
estabelece a proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua
reteno dolosa.
O ordenamento jurdico infraconstitucional tambm est muito bem
equipado no combate s formas de trabalho escravo. A Lei 10.608/02, publicada
em 20 de dezembro de 2001, garante ao trabalhador resgatado o seguro
desemprego pelo prazo de trs meses, alm do encaminhamento para qualificao

profissional e recolocao no mercado de trabalho.

A Lei 10.803, de 11 de dezembro de 2003, tambm se tornou relevante
ao modificar o Cdigo Penal brasileiro, no seu art. 149, que trata sobre o crime
de reduo de algum a condies anlogas de escravo, indicando as hipteses
de configurao de tal crime e aumentando a pena da metade se o crime for
cometido contra criana, adolescente ou por preconceito.
Carlos (2006) salienta que, com o lanamento do Plano Nacional de
Erradicao do Trabalho Escravo, no ano de 2003, foram estabelecidas vrias
aes com vistas erradicao dessa modalidade de trabalho, entre as quais se
destaca a criao da Justia do Trabalho Itinerante.
Outra mudana importante e recente a respeito da expropriao de
imveis rurais, onde for localizada a existncia de trabalho escravo
contemporneo. A medida trata de uma Proposta de Emenda Constitucional
que, desde 1999, tramita no Congresso Nacional. Transformando-se em norma
constitucional a medida permitir um novo modo de desapropriao de terras
particulares, sem qualquer indenizao ao proprietrio, que concomitantemente
poder sofrer outras sanes previstas em lei.
No incio deste ano, o Governo Federal anunciou que a PEC do Trabalho
Escravo era prioridade na rea de Direitos Humanos. Assim, agilizando a
votao que estava na Cmara dos Deputados, a PEC n 438/2001 foi aprovada
pelos parlamentares j em segundo turno, mas por sofrer algumas alteraes,
precisa voltar ao Senado para anlise da possibilidade de confisco tambm de
propriedades em reas urbanas, antes de entrar em vigor.

2.3. Aes do governo federal

O Governo Federal, atravs do Ministrio do Trabalho, criou, no ano de
1995, o Grupo Executivo de Represso ao Trabalho Forado, conhecido como
GERTRAF, que tinha a finalidade de coordenar e implementar aes necessrias
ao combate ao trabalho forado. A fiscalizao do trabalho escravo comeou a ser
realizada atravs da constituio de Grupos Especiais de Fiscalizao Mvel, que
composto por Auditores Fiscais do Trabalho, Delegados e Policiais Federais e
Procuradores do Ministrio Pblico do Trabalho, que se renem para atuao
conjunta e planejada.
As denncias so recebidas diretamente pelo Ministrio do Trabalho e

Emprego, e em algumas regies atravs da Comisso Pastoral da Terra. Caso

encontrado o trabalho escravo nas operaes realizadas, o Grupo Mvel
preocupa-se em rescindir os contratos de trabalho, com imediata paralisao das
atividades, regularizando os contratos e o pagamento dos direitos trabalhistas,
inclusive com anotao de CTPS e pagamento de FGTS, bem como aplica
multas administrativas e destina o retorno dos trabalhadores s suas regies de
origem (FVERO FILHO, 2010).
Ao perceber que os trabalhadores libertos se tornam alvos fceis para
novo aliciamento, no ano de 2002, foi editada a Lei 10.608, que lhes concedeu
o direito percepo de seguro-desemprego e normatizou sobre o
encaminhamento do trabalhador resgatado para qualificao profissional e
recolocao no mercado de trabalho pelo Sistema Nacional de Emprego
(FVERO FILHO, 2010).
No ano de 2003, o Governo Federal decidiu extinguir o GERTRAF para
criar a Comisso Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo (CONATRAE),
que foi vinculada Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica, com o objetivo de executar o Plano Nacional para a Erradicao do
Trabalho Escravo, lanado em 2003 (FVERO FILHO, 2010). So tambm
finalidades da CONATRAE:
[...] acompanhar as aes constantes do Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho
Escravo, bem como acompanhar a tramitao, junto ao Congresso Nacional, de projetos
de lei relacionados ao combate e erradicao do Trabalho escravo; acompanhar os
projetos de cooperao tcnica firmados entre o Governo brasileiro e organismos
internacionais e propor a elaborao de estudos e pesquisas e incentivar a realizao
de campanhas relacionadas erradicao do trabalho escravo (FVERO FILHO, 2010,
p 266).

O primeiro Plano Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo foi

composto de 76 medidas, tendentes a melhorar a estrutura do combate e
represso ao trabalho escravo, assim como promover a cidadania e o combate
impunidade, especialmente no que se refere conscientizao da sociedade e
capacitao dos agentes envolvidos, alm de atuar nas propostas de alteraes
legislativas (SIMN e CAMARGO DE MELO, 2007).
No ano de 2008, o Governo Federal lanou o segundo Plano Nacional
para Erradicao do Trabalho Escravo, contendo 66 metas, e apresentando eixos
de aes gerais e especficos no combate, represso e preveno ao trabalho
escavo contemporneo. Fvero Filho (2010) explica que o novo plano se
dedicou a prever iniciativas para garantir a capacitao dos trabalhadores

resgatados, a reinsero no mercado de trabalho, e aes especficas de represso

econmica para que a sociedade no adquira produtos que derivem da mo de
obra do trabalho escravo.
Segundo dados da Secretaria de Inspeo do Trabalho, do Ministrio do
Trabalho e Emprego, desde a criao do Grupo Mvel, foram resgatados 38.769
trabalhadores em situao anloga de escravo. Desses nmeros, destaca-se que
entre 1995 e 2002 houve 5.893 resgates, sendo que aps o lanamento do
primeiro Plano de Erradicao do Trabalho Escravo, o total de resgatados j
ascendeu consideravelmente, tendo sido resgatados 32.986 trabalhadores entre
2003 e 2010 (MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO, 2011).
Uma outra ao governamental importante foi a criao do Cadastro de
empregadores que tenha mantido trabalhadores em condies anlogas de
escravo, ou mais conhecida como Lista Suja, atravs da Portaria n 540, do
Ministrio do Trabalho e Emprego, no ano de 2004. Os proprietrios de terras
que tenham sido considerados exploradores de mo de obra escrava, aps
deciso administrativa final, so includos nesta lista (FVERO FILHO, 2010).
De acordo com a Portaria n. 1.150, do Ministrio da Integrao Social,
as sanes para os inclusos na Lista Suja a inviabilidade de obter recursos
financeiros junto aos rgos pblicos e entidades privadas, tais como bancos e
agncias financeiras, assim como a diminuio do consumo e da relao
econmica com tal pessoa fsica ou jurdica, diante do abalo da imagem junto ao
pblico consumidor (FVERO FILHO, 2010).
Uma das aes integradas ao objetivo da Lista Suja vem da iniciativa
privada, atravs de empresas com responsabilidade social, e que defendem o
desenvolvimento sustentvel. Tais empresas agenciam diversas polticas de
boicote aos produtos e servios daquelas que possuem seu nome inscrito na
lista, ou ainda, promovem selos de qualidade, identificando os produtos cuja
origem politicamente correta (SIMN e CAMARGO DE MELO, 2006).

2.4. Atuao do Ministrio Pblico do Trabalho

A atribuio constitucional conferida ao Ministrio Pblico do Trabalho
de proteger os direitos sociais indisponveis faz com que una seus esforos para
combater as prticas tendentes a violar os direitos do trabalhador. Erradicar o
trabalho escravo contemporneo no Brasil um dos objetivos da instituio,

que conta com o apoio de outros rgos, como a Polcia Federal, a Justia do
Trabalho, o Ministrio do Trabalho, outras reparties do Ministrio Pblico e
a sociedade civil.
O Ministrio Pblico do Trabalho est sempre realizando operaes de
averiguao nos locais que receberam denncias. Para isso, tem a seu favor o
aparato investigativo, atravs de procedimentos como o inqurito civil, para
investigar a existncia de trabalho escravo contemporneo (FVERO FILHO,
2010).
Constatando a existncia, o rgo faz o resgate dos trabalhadores, que so
encaminhados para suas cidades, podendo ser includos em programas do
Ministrio do Trabalho e Emprego, enquanto procuram voltar vida normal e
arrumar emprego. No fim das investigaes, o rgo por meio de ao civil
pblica, procura obter indenizaes que reparem os danos patrimoniais e morais
sofridos pelos trabalhadores resgatados (SIMN e CAMARGO DE MELO,
2006).
importante destacar que as aes penais relativas ao crime de reduo
condio anloga de escravo de competncia, a princpio, do Ministrio
Pblico Federal, sendo que ao Ministrio Pblico do Trabalho cabe a atuao na
defesa dos direitos trabalhistas individuais e coletivos (FVERO FILHO,
2010).
No entanto, essa questo foi ponto de divergncia sobre qual esfera do
Poder Judicirio teria competncia para julgar esse crime, at que o Supremo
Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinrio n 398.041, afirmando que a
reduo condio anloga de escravo crime que viola a dignidade humana,
um princpio constitucional, devendo ser enquadrado nos crimes contra a
organizao do trabalho, sendo competncia da Justia Federal, pela
interpretao do art. 109, inciso IV, da CF, veja-se a ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 149 DO CDIGO PENAL.
REDUO CONDIO ANLOGA DE ESCRAVO. TRABALHO ESCRAVO.
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. CRIME
CONTRA A COLETIVIDADE DOS TRABALHADORES. ART. 109, VI DA
CONSTITUIO FEDERAL. COMPETNCIA. JUSTIA FEDERAL. RECURSO
EXTRAORDINRIO PROVIDO. A Constituio de 1988 traz um robusto conjunto
normativo que visa proteo e efetivao dos direitos fundamentais do ser humano. A
existncia de trabalhadores a laborar sob escolta, alguns acorrentados, em situao de
total violao da liberdade e da autodeterminao de cada um, configura crime contra a
organizao do trabalho. Quaisquer condutas que possam ser tidas como violadoras
no somente do sistema de rgos e instituies com atribuies para proteger os

direitos e deveres dos trabalhadores, mas tambm dos prprios trabalhadores,

atingindo-os em esferas que lhes so mais caras, em que a Constituio lhes confere
proteo mxima, so enquadrveis na categoria dos crimes contra a organizao do
trabalho, se praticadas no contexto das relaes de trabalho. Nesses casos, a prtica do
crime prevista no art. 149 do Cdigo Penal (Reduo condio anloga a de escravo)
se caracteriza como crime contra a organizao do trabalho, de modo a atrair a
competncia da Justia federal (art. 109, VI da Constituio) para process-lo e julglo. Recurso extraordinrio conhecido e provido. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal,
Recurso Extraordinrio n. 398041, Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 2008).

No obstante essa manifestao do STF, uma outra controvrsia

continua, pois entendem os procuradores do trabalho que a Emenda
Constitucional n 45/02, ao tratar das novas competncias da Justia do
Trabalho teria includo a competncia criminal para as controvrsias afins, pela
interpretao sistemtica do artigo 114:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico
externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios;
[...]
IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado
envolver matria sujeita sua jurisdio;
[...]
IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei.

A esse respeito, o Procurador-Geral da Repblica entrou com a Ao

Direta de Inconstitucionalidade n 3684, pedindo a suspenso da eficcia do
inciso I do artigo 114 ou que seja dada interpretao conforme a Constituio,
bem como o afastamento de qualquer entendimento que reconhea a competncia
penal da Justia do Trabalho e a interpretao conforme o texto dos incisos IV e
IX do artigo 114 (SANTIAGO, 2012). Embora ainda no tenha ocorrido o
julgamento definitivo, o STF em liminar decidiu que a Justia do Trabalho no
tem competncia para julgar aes penais, a saber:
COMPETNCIA CRIMINAL. Justia do Trabalho. Aes penais. Processo e
julgamento. Jurisdio penal genrica. Inexistncia. Interpretao conforme dada ao art.
114, incs. I, IV e IX, da CF, acrescidos pela EC n. 45/2004. Ao direta de
inconstitucionalidade. Liminar deferida com efeito ex tunc. O disposto no art. 114, incs. I,
IV e IX, da Constituio da Repblica, acrescidos pela Emenda Constitucional n 45, no

atribui Justia do Trabalho competncia para processar e julgar aes penais.

(BRASIL, Supremo Tribunal Federal, ADI 3684 MC, Relator: Ministro Cezar Peluso,
2007).

Ainda que no lhe seja reconhecido o direito de ajuizar as aes criminais

acerca do trabalho escravo, a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho no
restrita. Iniciando ainda na esfera extrajudicial com a instaurao de inquritos
civis, primeiramente averiguada a existncia e as condies da explorao dos
trabalhadores, sendo constatado o trabalho em condies anlogas de escravo,
os empregadores so convocados para formalizao de um Termo de Ajuste de
Conduta, tambm conhecido pelas siglas TAC (FVERO FILHO, 2010).
Por meio do Termo de Ajuste de Conduta, os contratos de trabalho so
regularizados, havendo o pagamento dos direitos trabalhistas e as indenizaes
relacionadas. O parquet trabalhista, sob pena de multa em caso de
descumprimento, procura sempre fixar obrigaes para que o empregador passe a
observar as normas trabalhistas de proteo sade e segurana dos
trabalhadores.
Prado (2011) explica que as obrigaes de fazer e no fazer, presente nos
termos de ajuste de conduta e nas aes civis pblicas, relacionadas ao meio
ambiente de trabalho, vinculam-se ao princpio da dignidade da pessoa humana,
pois se o empregador quer continuar com as atividades, deve garantir um
trabalho digno, assegurando as condies mnimas de sade e segurana do
trabalhador.
Caso o empregador negue a assinatura do TAC, o Ministrio Pblico do
Trabalho ajuza uma Ao Civil Pblica na Justia do Trabalho, para
condenao em danos morais coletivos, situao que tem gerado condenaes
pesadas, servindo de carter repressivo aos demandados e tambm como medida
de desestmulo explorao do trabalho escravo. Fvero Filho (2010) explica
ainda que tais condenaes tm tambm, sobremaneira, colaborado na
diminuio da sensao de impunidade. A respeito da efetividade do trabalho
realizado pelo parquet, destaca-se:
Nos ltimos anos, o Ministrio Pblico do Trabalho ajuizou 159 aes civis pblicas
tendo por objetivo punir os escravocratas por meio de imposio de multas e de
pagamento de indenizaes aos trabalhadores envolvidos pelos danos morais coletivos.
Foram propostas, ainda, 33 aes civis coletivas e 11 aes cautelares e, tambm,
firmados 218 TACs (termo de ajuste de conduta), bem como aforadas 28 aes
executrias. As aes trabalhistas (ou reclamaes, na forma da CLT) somam 19
(dados atualizados at abril de 2006) (SIMN e CAMARGO DE MELO, 2006).

O Ministrio Pblico do Trabalho tambm tem atuao ativa na

integrao em fruns, conselho e comisses relacionadas defesa dos interesses
do trabalhador e seus direitos humanos. Tanto que a atuao efetiva e direta
dos procuradores do trabalho no combate ao trabalho escravo, na soluo e no
encaminhamento dos casos, os torna reconhecidos, junto com os auditores
fiscais do trabalho, como os maiores defensores da dignidade humana dos
trabalhadores submetidos escravido contempornea (FVERO FILHO,
2010).
Embora o papel desempenhado pelo Ministrio Pblico do Trabalho seja
significativo, o Ministrio do Trabalho, a OIT, a Polcia Federal, outros
Ministrios Pblicos e o Poder Judicirio tambm so relevantes, pois cada um
dos entes citados possui atribuies prprias, cujo trabalho somado resulta no
aumento do nmero de trabalhadores libertos. Em especial, o papel do Poder
Judicirio nesse processo ganha destaque, pois o responsvel pelo resultado
final com a punio dos culpados, efetivando os direitos trabalhistas. Em funo
disso, faremos a seguir uma abordagem da atuao deste rgo.

2.5. Atuao do Poder Judicirio

Com o aumento das demandas coletivas, o Poder Judicirio assumiu um
papel importantssimo nesse novo contexto social. As grandes violaes de
diretos humanos fundamentais dos trabalhadores, como no caso da explorao da
mo de obra escrava, geram a procura por uma reparao de direitos
transindividuais justamente na Justia do Trabalho (SIMN e CAMARGO DE
MELO, 2006).
Miranda e Santiago (2006) discorrem que, diante das graves violaes
aos direitos humanos ocorridas na atualidade, o Poder Judicirio deve adotar
uma postura ativa e transformadora, para provocar mudanas sociais que se
reputem urgentes e necessrias, na finalidade de dar uma prestao jurisdicional
eficaz, e que ajude no progresso da sociedade.
No que se refere ao problema da escravido, importante que o Judicirio
se atente a auxiliar para a erradicao definitiva, pois o problema ainda maior
frente aos casos de reincidncia. Por causa disso, fundamental a adoo de
postura mais rgida por parte do Poder Judicirio para que se possa encontrar a
melhor maneira de combater o trabalho escravo contemporneo, nos casos que

cheguem at ele, e que os resultados sejam duradouros.

As aes pr-ativas, comumente adotadas pelo Judicirio no combater
repressivo e preventivo ao trabalho escravo, so atravs da criao de Varas do
Trabalho fixas nos locais de maior ocorrncia desta prtica, tambm a criao de
Varas do Trabalho Itinerante focadas no combate s graves violaes dos direitos
humanos (MIRANDA e SANTIGO, 2006).
Outra medida adotada pelo Judicirio a participao em discusses com
membros dos Poderes Legislativo e Executivo, e tambm em seminrios e
painis, sobre o tema do trabalho escravo contemporneo e a busca conjunta e
harmnica por solues que acabem com este mal. Alm disso, importante
que o Judicirio se atente para a condenao em indenizaes por dano moral
individual e coletivo em valores compatveis com a gravidade da violao, com
a finalidade de reprimir e prevenir a explorao (MIRANDA e SANTIGO,
2006).
Simn e Camargo de Melo (2006) explicam que o Poder Judicirio deve
estar comprometido com a funo social do Direito, para que os esforos
empreendidos pelos entes pblicos nacionais e internacionais, e das organizaes
no governamentais, possam surtir resultados relevantes na sociedade.

Consideraes finais
Diante do exposto, conclui-se que, apesar de legalmente abolido h mais
de um sculo, o trabalho escravo permanece na sociedade violando os direitos
humanos de milhares de brasileiros. Assim, bem verdade que, alm de leis
combativas, a adoo de medidas preventivas e repressivas para a erradicao da
escravido contempornea fundamental para a proteo dos direitos dos
trabalhadores e a garantia de uma vida mais digna e uma sociedade mais justa.
Neste contexto, verifica-se que a ocorrncia do trabalho escravo
contemporneo agride os direitos humanos fundamentais do trabalhador,
violando a garantia mnima de direitos positivados, em consequncia, atingindo
a qualidade de vida do trabalhador e a sua dignidade.
Denota-se que o trabalho escravo viola o direito liberdade no trabalho, a
partir do momento em que os trabalhadores so cerceados da sua liberdade, do
seu direito de ir e vir, assim como o direito igualdade nas relaes de trabalho,
pois ele tratado como coisa (res), sendo privado da sua dignidade e da relao de

igualdade entre outros trabalhadores.

A violao agride tambm o direito preservao da sade e ao meio
ambiente equilibrado, tendo em vista a submisso do trabalhador a ambientes
em condies degradantes, o direito remunerao justa, posto que, ou o
trabalhador recebe remunerao insignificante para sua sobrevivncia, ou no
recebe nada, pois est vinculado a um sistema de dvidas, e o direito limitao
da jornada de trabalho, pois o trabalhador escravizado obrigado a exercer
jornadas exaustivas, sem os devidos descansos.
No que se refere erradicao do trabalho escravo, importante ressaltar
que existem vrias medidas tomadas pelo governo brasileiro neste sentido. A
parceria realizada atravs da criao do Grupo Mvel que realiza a fiscalizao
nas terras denunciadas tem libertado muitos trabalhadores e alcanado resultados
satisfatrios.
Alm do governo federal, a atuao do Ministrio Pblico do Trabalho e
do Poder Judicirio tm sido de fundamental importncia no combate
explorao ilcita da mo de obra do trabalhador. O auxlio prestado por eles
tem contribuio significativa no desenvolvimento dos trabalhos lanados pelo
governo, que j alcanou destaque internacional.
No entanto, certo que ainda se est longe da erradicao do trabalho
anlogo ao de escravo, pois parcela significativa dos cidados brasileiros ainda
no tem acesso ao emprego, sendo que a gerao dos novos postos de trabalho
continua insuficiente, contribuindo para o aliciamento de pessoas ao trabalho
escravo.
Sendo assim, conclui-se que o governo deve dedicar os esforos em dar
continuidade ao trabalho que vem sendo realizado. Para isso, deveria mobilizar
um nmero maior de profissionais nas regies mais delicadas, que precisam de
uma ateno maior devido ao grande nmero de reincidncia no trabalho
escravo.
Por fim, compreende-se que embora existam normas de proteo aos
direitos humanos, nacionais e internacionais, assegurando o trabalho digno a
todas as pessoas, a erradicao do trabalho em condies anlogas a de escravo
depende da eficcia destas normas na realidade dos trabalhadores, pois o
problema no est na omisso normativa, que tem trazido leis cada vez mais
protetoras, mas sim na real aplicao e fiscalizao destas leis a quem lhe so
cabveis, de modo a garantir o trabalho decente a todo cidado brasileiro.

Referncias
ABRAMO, Las; MACHADO, Luiz. O Combate ao Trabalho Forado: um Desafio Global. In:
NOCCHI, Andrea Saint Pastous; VELLOSO, Gabriel Napoleo; FAVA, Marcos
Neves. Trabalho Escravo Contemporneo: o desafio de superar a negao. 2 ed. So
Paulo: LTr, 2011.
BAEZ, Narciso Leandro Xavier. A expanso multicultural dos Direitos Humanos Fundamentais
e a formao de uma conscincia universal. In: BAEZ, Narciso Leandro Xavier;
BRANCO, Gerson Luiz Carlos; PORCIUNCULA, Marcelo. A problemtica dos
Direitos Humanos Fundamentais na Amrica Latina e na Europa. 1 ed. Joaaba:
Editora UNOESC, 2012.
BEAUDONNET, Xavier. Direito Internacional do Trabalho e Direito Interno: Manual de
Formao para Juzes, Juristas e Docentes em Direito. Turim: Centro Internacional de
Formao da OIT, 2011.
BRITO FILHO, Jos Claudio Monteiro de. Trabalho Decente: Anlise Jurdica da Explorao do
Trabalho Trabalho Escravo e outras Formas de Trabalho Indigno. 2 ed. So Paulo:
LTr, 2010.
BRASIL. Cdigo Penal. Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponvel em
<www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de agosto de 2012.
. Consolidao das Leis Trabalhistas. Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponvel
em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de agosto de 2012.
. Constituio: Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, Distrito Federal: Senado
Federal, 1988. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em 28 de agosto de
2012.
. Lei n 10.608, de 20 de dezembro 2002. Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em
28 de agosto de 2012.
. Lei n 10.803, de 11 de dezembro 2003 . Disponvel em <www.planalto.gov.br>. Acesso em
28 de agosto de 2012.
. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3684 MC, Relator
Ministro Cezar Peluso, publicado no Dirio Oficial de Justia em 03-08-2007.
Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 28 de agosto de 2012.
. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 398041, Relator Ministro Joaquim
Barbosa, publicado no Dirio Oficial de Justia em 19-12-2008. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 28 de agosto de 2012.

CARDOSO MONTAL, Zlia Maria. O Trabalho como Direito Humano da Pessoa com
Deficincia. In: PIOVESAN, Flvia; VAZ DE CARVALHO, Luciana Paula. Direitos
Humanos e Direito do Trabalho. 1 ed. So Paulo: Atlas S. A, 2010.
CARLOS, Vera Lcia. Estratgia de atuao do Ministrio Pblico do Trabalho no combate ao
trabalho escravo urbano. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves. Trabalho
Escravo Contemporneo: o desafio de superar a negao. 1 ed. So Paulo: LTr, 2006.
FVERO

FILHO, Nicanor. Trabalho Escravo: Vilipndio Dignidade Humana. In:

P IOVESAN, Flvia; VAZ DE CARVALHO, Luciana Paula. Direitos Humanos e
Direito do Trabalho. 1 ed. So Paulo: Atlas S. A, 2010.

FERNANDES, Fbio de Assis F. Meio Ambiente do Trabalho e a Dignidade do Cidado

Trabalhador. In: P IOVESAN, Flvia; VAZ DE CARVALHO, Luciana Paula.
Direitos Humanos e Direito do Trabalho. 1 ed. So Paulo: Atlas S. A, 2010.
MENEZES CORDEIRO, Antnio. Manual de Direito do Trabalho. Coimbra: Livraria Almedina,
1991.
MINISTRIO DO TRABALHO E EMPREGO. Quadro Geral das Operaes de Fiscalizao
para
Erradicao
do
Trabalho
Escravo.
Disponvel
em
<http://www.mte.gov.br/fisca_trab/quadro_resumo_1995_2010.pdf>. Acesso em 28 de
agosto de 2012.
MIRANDA, Anelise Hasse de; SANTIAGO, Ricardo Andr Maranho. Das aes pr-ativas do
Poder Judicirio e a atuao da vara itinerante no combate ao trabalho escravo. In:
VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves. Trabalho Escravo Contemporneo: o
desafio de superar a negao. 1 ed. So Paulo: LTr, 2006.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2008.
PRADO, Erlan Jos Peixoto do. A Ao Civil Pblica e sua Eficcia no Combate ao Trabalho
em Condies Anlogas de Escravo: o Dano Moral Coletivo. In: NOCCHI, Andrea
Saint Pastous; VELLOSO, Gabriel Napoleo; FAVA, Marcos Neves. Trabalho Escravo
Contemporneo: o desafio de superar a negao. 2 ed. So Paulo: LTr, 2011.
SIMN, Sandra Lia; CAMARGO DE MELO, Luis Antonio. Direitos Humanos Fundamentais e
Trabalho Escravo no Brasil. In: DA SILVA, Alessandro; SOUTO MAIOR, Jorge
Luiz; BOUJIKIAN FELIPPE, Kenarik; SEMER, Marcelo. Direitos Humanos: Essncia
do Direito do Trabalho. 1 ed. So Paulo: LTr, 2007.
; . Produo, consumo e escravido restries econmicas e fiscais. Lista suja,
certificados e selos de garantia de respeito s leis ambientais trabalhistas na cadeia

produtiva. In: VELLOSO, Gabriel; FAVA, Marcos Neves. Trabalho Escravo

Contemporneo: o desafio de superar a negao. 1 ed. So Paulo: LTr, 2006.
VARGAS, Luiz Alberto de; CARVALHO FRAGA, Ricardo. Remunerao e renda mnima
dignidade do trabalhador e insuficincia econmica. In: DA SILVA, Alessandro;
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; BOUJIKIAN FELIPPE, Kenarik; SEMER, Marcelo.
Direitos Humanos: Essncia do Direito do Trabalho. 1 ed. So Paulo: LTr, 2007.

Notas
1 O artigo 149 do Cdigo Penal Brasileiro ilustra situaes fticas de trabalho anlogo a de
escravo, tipificando-as como crime. Vale a pena transcrever o dispositivo em tela para que se
possa ter uma noo do que se entende por trabalho anlogo ao de escravo: Art. 149. Reduzir
algum a condio anloga a de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forados ou a jornada
exaustiva, quer sujeitando-o a condies degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer
meio, sua locomoo em rao de dvida contrada com o empregador ou preposto: pena
recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo
primeiro: Nas mesmas penas incorre quem: I cerceia o uso de qualquer meio de transporte por
parte do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de trabalho; II mantm vigilncia ostensiva
no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador com o fim
de ret-lo no local de trabalho. Pargrafo segundo: A pena aumentada de metade, se o crime
cometido: I contra criana ou adolescente; II por motivo de preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou origem..
2 Art. 197 Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa: I a exercer ou no
exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo
ou em determinados dias: Pena deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a
participar de parede ou paralisao de atividade econmica: Pena deteno, de trs meses a
um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

27. A Vinculao dos Particulares aos Direitos

Fundamentais em Perspectiva Histrico-Evolutiva
e Comparativa
RODRIGO VIANNA
Advogado, graduado em cincias jurdicas e sociais pela UFRGS, especialista em Direito
do Trabalho pela UNISINOS, mestrando no Programa de Ps-Graduo em Direito da
PUCRS, na rea de concentrao de Fundamentos Constitucionais do Direito Pblico e
do Direito Privado.

Sumrio: Introduo; 1. Contextualizao do tema. Do

modelo da incomunicabilidade constitucionalizao do
Direito Privado; 2. Designao e delimitao do problema;
3. Correntes doutrinrias; 3.1. Negao da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares; 3.2.
Eficcia mediata, ou indireta, dos direitos fundamentais nas
relaes privadas; 3.3. Eficcia imediata, ou direta, dos
direitos fundamentais nas relaes privadas; 3.4. O modelo
em trs nveis de Alexy; 4. Diferentes experincias
constitucionais; 4.1. A experincia norte-americana; 4.2. A
experincia francesa; 4.3. A experincia alem; 4.4. As
experincias portuguesa e espanhola; 4.5. A eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares no
Brasil; Concluses; Referncias bibliogrficas.

Introduo
O presente estudo enfoca a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, tema que, desde a metade do sculo passado, principiando, de
forma paralela e totalmente distinta, pelos Estados Unidos e pela Alemanha,
vem despertando o interesse da doutrina e da jurisprudncia de inmeros pases,
inclusive, mais recentemente, do Brasil, sem haver alcanado, at o momento,
concluses de inequvoca aceitao e carter universal.

Sem nenhuma pretenso de exaurir to tortuoso tema, tampouco de

introduzir-lhe qualquer inovao ainda no abordada pelos insignes juristas que
sobre o mesmo, com acuidade e muito maior profundidade, se debruaram,
objetiva-se, aqui, a partir de uma abordagem histrico-evolutiva e comparativa
das principais teorias elaboradas e das razes determinantes da preponderncia de
uma ou outra delas em cada ordenamento, extrair algumas concluses
dissipadoras de controvrsias meramente aparentes, ou dotadas de valor
estritamente terico, de modo a oferecer uma modesta contribuio de ordem
prtica, voltada para a afirmao da eficcia e, ao cabo, da efetividade dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.
Assim, principia-se o trabalho pela contextualizao do tema, com um
escoro histrico do fenmeno da constitucionalizao do direito privado, na
transio do Estado Liberal Clssico para o Estado Social de Direito, que tem
como cerne justamente a questo da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais.
Em seguida, busca-se estabelecer a delimitao do tema, concernente,
sobretudo, tenso estabelecida entre a tutela dos direitos fundamentais,
primordial no constitucionalismo contemporneo, e a autonomia privada, trao
identificador do direito privado.
No terceiro ponto, efetua-se uma breve exposio acerca das principais
teorias desenvolvidas a respeito da existncia, ou no, de eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas e, principalmente, da forma como tal eficcia
opera, quando admitida.
Prossegue-se com o exame das experincias constitucionais norteamericana, francesa, alem, portuguesa, espanhola e brasileira, eleitas como
paradigmas para uma anlise comparativa da influncia da tradio constitucional
e do respectivo arcabouo ideolgico e axiolgico na relevncia dada ao tema e
na determinao da preponderncia da aceitao de determinada teoria em cada
Pas.
Finalmente, so apresentadas algumas concluses extradas do estudo
histrico-evolutivo e comparativo empreendido.

1. Contex tualizao do tema. Do modelo da incomunicabilidade

constitucionalizao do Direito Privado

Surgido em contraposio ao Estado Absolutista, predominante na Idade

Moderna, em que a vontade do Soberano era, ao mesmo tempo, a fonte e o
nico limite do Direito, o Estado Liberal teve por objetivo primordial a
institucionalizao do Estado com poderes definidos, delimitados e controlados.
O triunfo desta plataforma liberal foi marcado por trs movimentos
revolucionrios decisivos: A Revoluo Gloriosa inglesa de 1688, seguida do
Bill of Rights de 1869; a independncia das 13 colnias inglesas norteamericanas, em 1776, seguida da Constituio dos Estados Unidos da Amrica
(1787) e do Bill of Rights, constitudo pelas dez primeiras emendas
Constituio (1791); e a Revoluo Francesa de 1789, cujo iderio restou
expresso na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, no mesmo ano,
seguida da primeira Constituio francesa (1791).1
Das Cartas Liberais setecentistas, dessumem-se os dois grandes pilares de
sustentao do novel Estado Liberal: declarao de direitos humanos2 e
separao de Poderes. Bem o demonstra o paradigmtico art.16 da declarao
francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, segundo o qual a sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao
dos poderes no tem Constituio. 3 4 Como destaca Wilson Steinmetz, os
direitos humanos5 constituam um limite externo ao poder, na medida em que,
concebidos como direitos naturais do homem, no dependem do Estado, ao qual
incumbe apenas reconhec-los e garanti-los. J a separao de Poderes foi
concebida como limite interno ao poder estatal, constituindo garantia orgnica
do respeito e da proteo dos direitos do homem pelo Estado.6
No sculo XIX, o Estado Liberal distanciou-se do modelo revolucionrio
setecentista, passando a engendrar uma concepo de direitos e liberdades
diversa daquela que motivou e viabilizou o seu nascimento. A ideia de direitos
do homem, como direitos naturais que antecedem a autoridade do Estado, cede
espao noo de direitos fundamentais, concebidos como direitos positivados
nas cartas constitucionais, isto , criados pela autoridade estatal. Sob essa
perspectiva positivista, o Estado passa a ser a fonte suprema do poder e do
direito, que se torna pouco permevel a valores e dispensa fundamento moral.7
Recrudesce a diferenciao entre a esfera das relaes econmicas e a esfera
das relaes polticas, entre sociedade civil e Estado. Nesse contexto, como
enfatiza Judith Martins-Costa, grassa o modelo da incomunicabilidade, em
que Constituio, estatuto do Estado e do homem poltico, e Cdigo Civil,
estatuto da sociedade civil e do cidado proprietrio, conformam dois mundos
paralelos, totalmente apartados, no s quanto ao objeto, mas tambm

valorativamente, primeira cabendo tratar do interesse do Estado e, ao segundo,

dos interesses dos indivduos. O modelo de relacionamento entre Constituio e
Cdigo Civil basicamente formal, hierarquizado e no dialtico.8
Um importantssimo paradigma desta dicotomia entre o direito pblico e
o direito privado, como bem destaca Jane Reis Gonalves Pereira, foi o Cdigo
Napolenico de 1804, cujo carter autossuficiente e sistemtico expressa um dos
valores mais caros teoria liberal: a segurana jurdica. Com efeito, enquanto a
Constituio naturalmente se afigurava abstrata e permevel a valores polticos,
o Cdigo Civil regulava de forma analtica e precisa as situaes jurdicas
privadas, podendo ser aplicado, segundo a tica ento predominante, com
elevado grau de certeza, o que conduz a uma superlativa valorizao da lei.9
Destarte, a legislao civil, aquilatada pelos atributos da certeza, da
completude e da coerncia, presumivelmente no dando margem a inseguranas,
no apresentando lacunas e no comportando antinomias, tida como bastante e
soberana na regulao das relaes privadas, sem necessitar de recurso s normas
constitucionais. O direito privado diz-se, ento, no s estatal, porquanto posto
pelo Estado, como burgus, na medida em que espelha a ideologia, os anseios e
a s necessidades da classe socioeconmica que passa a deter o poder em
praticamente todos o s Es t ad o s ocidentais,10 pautando-se pela tica do
individualismo, pelo pelo valor da liberdade individual, com assento na suposta
igualdade formal entre os indivduos, contexto este em que sobrelevam a tutela
da propriedade e a autonomia da vontade.
Os direitos fundamentais, a seu turno, ento concebidos de forma unvoca
e unidimensional, constituem instituto especfico das relaes entre indivduo e
Estado, tendo a sua funo limitada salvaguarda da liberdade individual frente
ao Estado, detentor do poder a ser limitado e controlado. Da por que, no seio
do Estado Liberal clssico, sequer cabe cogitar-se de qualquer eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Tal panorama se alterou, como leciona Eugnio Facchini Neto, com o
advento do chamado constitucionalismo social e do consequente maior
intervencionismo estatal, fruto das concepes do Welfare State, que, sobretudo
a partir do segundo ps-guerra, direcionam o Estado no sentido da igualdade
substancial, em lugar da mera igualdade formal do Estado Liberal, mesmo que
isso implique, em alguma medida, limitaes esfera da liberdade econmica.
Ganha corpo, assim, a chamada legalidade constitucional, concepo que impe
a sujeio ao ordenamento jurdico de todos os Poderes pblicos e privados,
bem como a limitao e funcionalizao dos mesmos tutela dos direitos

fundamentais.11 O Judicirio, outrora neutro aplicador da lei ao caso concreto,

em atividade estritamente silogstica, passa a ter o dever de controlar tambm a
legitimidade constitucional da legislao ordinria. O legislador ordinrio e o
administrador, a seu turno, passam a ter a sua esfera de discricionariedade
limitada e balizada pelos parmetros constitucionais.
No mbito do direito privado, como acrescenta Eugnio Facchini Neto,
esse novo perodo caracterizado pelo fato de que tambm o poder da vontade
dos particulares resta limitado, notadamente a partir da concretizao dos
princpios constitucionais da solidariedade social e da dignidade da pessoa
humana, abandonando-se a tica do individualismo pela tica da solidariedade e
relativizando-se a tutela da autonomia da vontade em prol da proteo da
dignidade humana.12 O eixo axiolgico do direito civil se desloca da proteo da
propriedade, para a proteo da pessoa, consagrando-se o fenmeno da chamada
personalizao do direito civil, ou despatrimonializao do direito civil,
que passa a tutelar com primazia os direitos da personalidade, enfocando
primordialmente no mais o mero abstrato sujeito de direito, mas, sim, o ser
humano em sua complexa concretude.
Nessa nova conjuntura, a vetusta dicotomia entre direito pblico e direito
privado d lugar a uma convergncia. Como mais uma vez bem elucida Facchini
Neto, por um lado, o Estado se utiliza de institutos de direito privado,
estabelecendo relaes negociais com os particulares, abrindo mo de
instrumentos mais impositivos e autoritrios, na chamada privatizao do
direito pblico. Por outro lado, o direito privado se desloca em direo ao
direito pblico, o que se evidencia na elaborao de inmeros institutos tpicos
do direito privado, passando-se a falar, por exemplo, nas funes sociais da
propriedade, da posse, da famlia, da empresa, do contrato e mesmo da
responsabilidade civil. Cuida-se da chamada publicizao do direito privado,
que tambm se manifesta na limitao do campo da autonomia privada, tanto no
que tange determinao do contedo dos negcios jurdicos, como no tocante
prpria obrigao de contratar.
Pode-se, ento, como frisa o mesmo autor, encarar o fenmeno da
constitucionalizao do direito privado sob dois enfoques. Pelo primeiro,
constata-se que vrios institutos que tradicionalmente eram tratados apenas nos
cdigos privados passam a ser disciplinados tambm pelas constituies
contemporneas, conformando o fenmeno da relevncia constitucional das
relaes privadas. Sob o segundo enfoque, este de carter hermenutico, todo o
direito privado deve ser interpretado em conformidade com a Constituio.

Igualmente, as normas principiolgicas e programticas concernentes ao direito

privado contidas na Constituio, impem ao legislador o dever de editar uma
legislao compatvel, capaz de desenvolver o programa traado pela Lei
Maior. 13 Felizes, portanto, as palavras de Fbio Siebeneichler de Andrade, ao
destacar que a Constituio se converte tanto em centro de direo para a
legislao ordinria, como em lei fundamental do direito privado, 14 j que,
como acentua Maria Celina Bodin de Moraes, o reconhecimento de que so os
valores expressos pelo legislador constituinte, extrados da conscincia social,
do ideal tico e da noo de justia presentes na sociedade, que devem informar
o sistema como um todo, confere o real e mais profundo significado axiolgico
chamada constitucionalizao do direito privado. 15
Ao mesmo tempo, o mito liberal de clareza, completude e coerncia da
lei, no resiste ao confronto com a realidade. Torna-se foroso reconhecer que
toda norma jurdica se reveste, em alguma medida, de indeterminao,
comportando interpretaes diversas e, por vezes, at conflitantes. Constata-se
que o sistema legal inevitavelmente repleto de lacunas e prdigo em
antinomias. A almejada segurana jurdica no absoluta. O direito nem de
longe se constitui em reino de certeza. Tudo isso se reflete na tcnica legislativa,
na medida em que o legislador, abandonando a quimera de regular a infinitude
de situaes concretas da vida em sociedade por meio de fattispecies fechadas,
passa a lanar mo, em larga escala, de conceitos indeterminados e clusulas
gerais, alargando, com isso, a atuao no Juiz na concretizao do direito nos
casos concretos. O julgador, por sua vez, em sua atividade criativa do direito,
necessariamente deve pautar-se pelos valores, princpios e objetivos traados
pela Lei Maior, que informam o Ordenamento Jurdico por inteiro.
nesse contexto que ganha acentuado relevo o tema da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, sobretudo ante a
constatao de que, na atualidade, e especialmente no mbito das relaes de
massa, o poder no est concentrado no aparato estatal, disseminando-se na
sociedade, em que progressivamente se multiplicam centros de poder privados,
muitas vezes com enorme magnitude. Nesses casos, como adverte Juan Maria
Bilbao Ubillos, a desigualdade se converte em falta de liberdade, uma vez que
os indivduos, ou organizaes dominantes detm um poder formalmente
privado, mas exercido com formas de coao e autoridade substancialmente
assemelhadas s prprias dos Poderes pblicos, contando, inclusive, com
amplas faculdades de autotutela, to imperativas e diretamente executveis,
como as adotadas por rgos administrativos, verificando-se, assim, uma

substancial aproximao entre as relaes pblicas e privadas de dominao.16

Correta, pois, a concluso de Ingo Sarlet no sentido de que no Estado Social
de Direito no apenas o Estado ampliou suas atividades e funes, mas tambm
a sociedade cada vez mais participa ativamente do exerccio do poder, de tal
sorte que a liberdade individual no apenas carece de proteo contra os Poderes
pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os
detentores do poder social e econmico, j que nesta esfera que as liberdades se
encontram particularmente ameaadas.17

2. Designao e delimitao do problema

Como bem destaca Judith Martins-Costa, o modelo de relacionamento
entre Constituio e Cdigo Civil inflete diretamente na problemtica da eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas.18 Da a observao de Luiz
Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk no sentido de que o
reconhecimento da possibilidade de os direitos fundamentais operarem sua
eficcia nas relaes entre entes privados , talvez, o cerne da denominada
constitucionalizao do direito civil.19
Trata-se da temtica que vem sendo versada pela doutrina sob as
designaes de eficcia privada, eficcia externa, eficcia em relao a
terceiros, ou ainda eficcia horizontal dos direitos fundamentais, expresses
essas que vm merecendo crticas. expresso eficcia privada, ou eficcia
dos direitos fundamentais no direito privado, objeta-se o fato de ser
excessivamente ampla, podendo abarcar, primeira vista, at mesmo a
vinculao do legislador do direito privado. As expresses eficcia externa e
eficcia em relao a terceiros, 20 so criticadas por trazerem nsita a ideia de
que os direitos fundamentais no seriam oponveis erga omnes, pressupondo
que as pessoas vinculadas no seriam originariamente destinatrias de tais
direitos, 21 e tambm porque no se trata de um terceiro nvel eficacial, mas,
sim, de um segundo nvel, uma vez que est em pauta a vinculao dos
particulares (relao horizontal), em contraposio s relaes verticais do
particular em face do Estado.22 Mas tambm a expresso eficcia horizontal
comporta crtica, na medida em que denota uma ideia de simetria que no se
coaduna com as situaes de profundo desequilbrio de foras entre particulares e
centros de poder privados, que agudizam a problemtica enfocada, no

espelhando fidedignamente, pois, o fenmeno que pretende designar. Por tais

razes, opta-se, aqui, pela simples referncia eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares.
Muito mais importante do que a questo terminolgica a precisa
delimitao do tema. Cuida-se de perquirir se existe, ou no, uma vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais, bem como de se estabelecer o modo,
ou modos, com que se d, se admitida, tal vinculao. Em outros termos,
importa indagar se um particular pode recorrer aos direitos fundamentais em suas
relaes com outro particular e d e q u e modo se opera a eficcia dos direitos
fundamentais no seio desta relao privada.
A maior premissa em favor do reconhecimento da eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares consiste na constatao de que os
direitos fundamentais, alm de constiturem direitos subjetivos oponveis pelos
indivduos aos Poderes pblicos, tm uma dimenso objetiva, veiculando uma
ampla gama de valores que informam o ordenamento jurdico por inteiro,
inclusive no que tange s relaes entre particulares. Nessa medida, os direitos
fundamentais deixam de ser vistos sob a tica unidimensional de meras
liberdades negativas exercidas contra o Estado, para ser encarados como normas
que devem ser observadas por todos aqueles submetidos ordem jurdica.
Por outro lado, a grande peculiaridade da eficcia dos direitos
fundamentais entre particulares reside no fato de que, enquanto nas relaes
verticais tem-se um indivduo, titular de direitos fundamentais em confronto
com o Estado, que no o ; nas relaes privadas, tem-se um particular, titular
de direitos fundamentais, em face de outro ente privado, que tambm o . A esse
respeito, enfatiza Daniel Sarmento que no seria correto simplesmente
transplantar o particular para a posio de sujeito passivo do direito
fundamental, equiparando o seu regime jurdico ao dos Poderes Pblicos, pois o
indivduo, diversamente do Estado, titular de direitos fundamentais, e est
investido pela prpria Constituio em um poder de autodeterminao dos seus
interesses privados.23 Surge, assim, a tutela da autonomia privada como grande
bice eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Estabelece-se, portanto, uma tenso entre a necessria tutela dos direitos
fundamentais, posta em risco, no s diante do Poder Estatal, como tambm nas
relaes privadas, e a salvaguarda da autonomia privada.
em torno deste conflito que as dissonantes correntes doutrinrias e
jurisprudenciais esgrimem seus argumentos acerca da matria enfocada, podendose identificar, grosso modo, trs grandes vertentes de pensamento, todas

comportando nuanas como adiante se destacar, a saber: uma primeira corrente

que nega qualquer vinculao dos particulares aos direitos fundamentais; uma
segunda, intermediria, que admite uma eficcia apenas mediata, ou indireta, dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares; e uma terceira, francamente
afirmativa de uma eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais nas
relaes privadas.
o que se passa a examinar.

3. Correntes doutrinrias

3.1. Negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre

particulares
Embora tenha sido a Alemanha o bero das teorias das eficcias imediata
e mediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, foi no direito alemo
que se pronunciou a mais eloquente corrente doutrinria frontalmente contrria a
tal eficcia, tendo como expoente Ernst Forsthoff. Trata-se de posio
extremamente apegada aos conceitos do liberalismo clssico, ou, no dizer de
Juan Maria Bilbao Ubillos, paleoliberal,24 que no reconhece uma eficcia
objetiva aos direitos fundamentais, concebendo-os exclusivamente como direitos
de defesa em face do Estado, o que, de per si, afasta qualquer viabilidade da sua
eficcia nas relaes estabelecidas entre particulares.
Os defensores desta posio consideram que a extenso da eficcia dos
direitos fundamentais s relaes privadas, alm de desnecessria, seria contrria
prpria natureza e ao mbito de aplicao desses direitos, constituindo
gravssima ameaa autonomia privada, capaz de destruir a identidade do direito
privado, alm de conferir exagerado poder aos juzes em detrimento do
legislador democrtico. Sustentam, ento, que eventuais ameaas a direitos de
particulares provenientes de outro particular devem ser resolvidas
exclusivamente com recurso legislao civil e penal. Apegam-se, ainda,
literalidade do art. 1.3 da Constituio alem, que prev expressamente apenas a
vinculao dos Poderes pblicos aos direitos fundamentais, para argumentar que
no foi vontade do constituinte estender a eficcia destes s relaes privadas.
Forsthoff chegou a afirmar que a teoria da vinculao dos particulares aos

direitos fundamentais operaria a dissoluo da Constituio, rebaixando-a a mera

ordem de valores e levando ao abandono dos mtodos clssicos da hermenutica
jurdica no Direito Constitucional, com efeitos devastadores segurana
jurdica.25
Como salienta Daniel Sarmento, a corrente que nega a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais praticamente desapareceu na Alemanha
ante a jurisprudncia firmada pelo Tribunal Constitucional daquele pas a partir
da dcada de 1950, permanecendo prevalente, ainda, na doutrina e na
jurisprudncia suas.26
Uma variante da negao da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares p o d e s e r identificada n a t eori a da convergncia
estatista, elaborada pelo tambm alemo Jrgen Schwabe, que nega a relevncia
da questo, afirmando tratar-se d e problema meramente aparente.27 Isso porque,
para Schwabe, toda leso a direito fundamental deve ser imputada ao Estado, na
media em que, ao cabo, resulta de uma permisso, ou, ao menos, de uma no
proibio estatal. Se o Estado, quer por meio da legislao, quer por meio da
jurisdio, ou ainda da Administrao, no cobe a violao de um direito
fundamental, ento a permite. 28 Destarte, desloca-se a questo para o plano das
relaes entre indivduo e Estado, em que estreme de dvida a eficcia direta e
imediata dos direitos fundamentais, como direitos de defesa em face do poder
estatal.29

3.2. Eficcia mediata, ou indireta, dos direitos fundamentais nas relaes

privadas
Desenvolvida originariamente por Gnter Drig, em obra publicada em
1956,30 a concepo da eficcia mediata dos direitos fundamentais nas relaes
entre particulares reconhece a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, mas
entende que esta no implica a incidncia direta dos mesmos nas relaes entre
particulares, mas apenas a necessidade de que sejam levados em conta pelo
Estado, tanto na criao legislativa, como na interpretao do direito privado
pelo Judicirio. H, portanto, sempre a necessidade de que um rgo estatal
destinatrio originrio das normas de direitos fundamentais atue como
mediador da sua aplicao no mbito privado.31

Para Drig, as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados

seriam a grande ponte de ligao do direito privado ao direito constitucional,
constituindo aberturas irrupo dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, mediante interpretao e aplicao pelos Juzes, em consonncia com
os valores constitucionais.
Em primeiro lugar, incumbe ao legislador realizar a necessria ponderao
entre a dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a preservao da
autonomia da vontade, de modo a disciplinar as relaes privadas de forma
compatvel com os valores constitucionais, primazia legislativa esta que vem ao
encontro dos princpios democrtico, da segurana jurdica e da separao de
Poderes.
Num segundo momento, incumbe ao Judicirio preencher as clusulas
gerais e os conceitos indeterminados deixados pelo legislador, luz dos direitos
fundamentais, bem como refutar, por inconstitucionais, normas legais
incompatveis com tais direitos, sob pena de causar, ele prprio, leso a direito
fundamental, tal como considerado no paradigmtico caso Lth, que adiante ser
examinado, na anlise da experincia jurisprudencial alem. Daniel Sarmento,
alude lio de Ernst Wolfgang Bckenfrde, para frisar que, apenas em carter
excepcional, ante lacuna legal de regulao de uma hiptese, bem como de
clusula geral que pudesse ser preenchida em harmonia com os valores
constitucionais, admidir-se-ia a aplicao direta pelo Juiz dos direitos
fundamentais em relaes privadas, sem mediao do legislador, 32 o que, nesse
aspecto, muito aproxima a teoria da eficcia indireta, da teoria da eficcia direta
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.33
Por outro lado, a corrente que sustenta a eficcia indireta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares se aproxima daquela que nega
qualquer eficcia dos direitos fundamentais em tais relaes no que tange sua
preocupao central: a preservao da autonomia privada, ante o risco de
desfigurao do direito privado por uma aplicao direta dos direitos
fundamentais na seara privada e por outorga excessiva de poder aos juzes.34
Ludwig Raiser bem expressa esta inquietao ao afirmar que prprio per questo
motivo la questione delle limitazioni poste dai diritti fondamenttali
allautonomia negoziale, e sopratuttto all possibilita di determinare liberamente
in contenuto dei contratti, mette in gioco aspetti fondamentali del sistema
privatistico. meritto di Gnter Drig aver richiamato tempestivamente
lattenzione sul periculo che da ci deriva per il diritto privato.35
Mister frisar, ainda, que a teoria da eficcia mediata dos direitos

fundamentais nas relaes entre particulares recebe duras crticas, muito bem
sintetizadas e expressas, por exemplo, por Juan Maria Bilbao Ubillos. Com
efeito, o insigne jurista espanhol, em primeiro lugar, ressalta no vislumbrar, de
fato, nenhuma diferena entre a teoria da eficcia mediata e a interpretao
conforme a constituio, princpio geral de interpretao de todas as normas do
ordenamento. Acrescenta que, atendo-se aos estritos termos d a teoria, o que se
verifica a negao da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
na medida em que, exigindo-se a mediao de regra legal, ou clusula geral, o
que aplica como regra de deciso, na verdade, o direito privado, de modo que
as partes, ao cabo, s podem fazer valer os direitos e interesses que sejam
reconhecidos pela legislao civil. Por outro lado, se o Juiz est obrigado a
proteger o direito fundamental porque este direito rege a relao jurdicomaterial privada, e o particular a quem se imputa a violao tem a obrigao de
respeit-lo. As crticas de Ubillos culminam com a reprovao da artificialidade
da construo, afirmando que a teoria em tela non es ms que una pirueta que
intenta soslayar el explcito reconocimiento de la relevancia inmediata de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Porque, a fin de
cuentas, el juez acaba declarando el derecho de uno u otro litigante cualquiera
que sea el entramado terico en que se apoye.36

3.3. Eficcia imediata, ou direta, dos direitos fundamentais nas relaes

privadas
A tese da vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais foi
primeiro desenvolvida por Hans Carl Nipperdey, Presidente do Tribunal Federal
do Trabalho alemo que, em deciso proferida em 1954, afirmou que os direitos
fundamentais contm princpios ordenadores da vida social, de carter
vinculante, com significado imediato para o trfico jurdico privado. 37 Segundo
a teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes jurdicoprivadas, seguida e reforada por Walter Leisner, constituindo os direitos
fundamentais normas que expressam valores aplicveis a toda a ordem jurdica,
luz do princpio da unidade da ordem jurdica e da fora normativa da
constituio, inaceitvel conceber-se o direito privado como uma espcie de
gueto margem da Constituio, no havendo como admitir uma exclusiva
vinculao do Poder Pblico aos direitos fundamentais.38

Juan Maria Bilbao Ubillos enfatiza que, com regulamentao

infraconstitucional, ou sem ela, a norma constitucional que se aplica como
razo primria e justificadora, embora no a nica, de uma determinada deciso,
vislumbrando no reconhecimento da eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares uma espcie de clusula de fechamento do sistema de
proteo desses direitos, colmatando lacunas de sua concretizao legal.39
Acrescenta a oportuna e percuciente ressalva de que eficcia direta e
eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas no so
excludentes, mas sim perfeitamente compatveis, na medida em que admitir a
vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais no implica negar
a eficcia desses direitos atravs da lei: lo normal y lo ms conveniente
tambn es que sea el legislador el que concrete el alcance de los diferentes
derechos en las relaciones de Derecho privado, pero quando esa mediacin no
existe, en ausencia de ley, las normas constitucionales pueden aplicarse
directamente.40

3.4. O modelo em trs nveis de Alexy

Robert Alexy identifica pontos de convergncia entre as teorias da eficcia
imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, da eficcia
mediata dos direitos fundamentais nas mesmas relaes e da vinculao do
Estado aos direitos fundamentais como direitos pblicos subjetivos, que teve
em Schwabe seu mais estremado defensor: a) nenhuma das trs teorias transpe
os direitos fundamentais dirigidos contra o Estado para a relao cidao/cidado
por meio de uma simples troca de destinatrios; b) todas elas permitem levar em
conta o fato de que, na relao cidado/cidado, ambos os lados so titulares de
direitos fundamentais; c) todas elas aceitam uma modulao da fora de seus
efeitos; d) para todas elas a medida do efeito dos direitos fundamentais na relao
cidado/cidado , no final das contas, uma questo de sopesamento; e) para as
trs teorias o sopesamento pode levar a regras relativamente genricas, de acordo
com as quais, em determinados mbitos do direito privado, certos direitos
fundamentais podem ceder totalmente ou em grande medida.
Considera falsa a ideia de que uma das trs teorias deva ser considerada a
correta, julgando cabvel afirmar que cada uma das trs construes destaca
alguns aspectos das complexas relaes jurdicas que so caractersticas dos

casos de efeitos nas relaes jurdico-privadas, tornando-se inadequada apenas

quando se pretende que o aspecto destacado seja tido como soluo completa.
Entendendo que somente um modelo que abarque todos os aspectos pode
oferecer uma soluo completa e, consequentemente, adequada, prope um
modelo composto por trs nveis: o do dever estatal; o dos direitos em face do
Estado e o das relaes jurdicas entre os sujeitos privados.
A teoria dos efeitos indiretos se situa no nvel do dever estatal, pois o
fato de as normas de direitos fundamentais valerem como princpios objetivos
(ordem objetiva de valores) para todos os ramos do direitos implica o dever de o
Estado lev-las em considerao, tanto na legislao civil, quanto na
jurisprudncia civil.
No nvel dos direitos em face do Estado, opera a teoria da vinculao do
Estado aos direitos fundamentais como direitos pblicos subjetivos,
correspondendo, nesse caso, ao dever que o juiz tem de levar em considerao a
ordem de valores dos direitos fundamentais, quando da interpretao e aplicao
das normas de direito civil. Um direito s pode ser violado por aquele em face
do qual ele existe. Se tribunais civis podem violar direitos fundamentais dos
cidados por meio dos contedos de suas decises, porque os direitos violados
so direitos dos cidados contra o Poder Judicirio, isto , contra o Estado.
No terceiro nvel, o das relaes entre particulares, opera a teoria da
eficcia direta. Por razes ligadas aos direitos fundamentais, h determinados
direitos e no direitos, liberdades e no liberdades e competncias e no
competncias na relao cidado/cidado, que no existiriam sem essas razes.
Assim definido o conceito de efeitos diretos, acentua Alexy, possvel concluir
que tambm das outras duas teorias resulta, ao cabo, uma eficcia imediata,
considerando assistir razo a Leisner ao sustentar que o efeito perante terceiros
ser, ao cabo, sempre um efeito direito. Reafirma, contudo, a existncia dos trs
aludidos nveis, cada um deles abarcando um aspecto da mesma questo, sem
pretenso de primazia sobre os demais. 41

4. Diferentes ex perincias constitucionais

Para que bem se possa compreender a prevalncia de uma ou outra
corrente de pensamento acerca da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, remontando ao primeiro item do presente trabalho, preciso

compreender que, mesmo partindo de uma raiz iluminista comum, os Estados

liberais oitocentistas consolidaram-se de formas diversas, assim como uniformes
no foram as caminhadas no sentido do Estado do bem-estar social,
especialmente na segunda metade do sculo XX. Assim, as posies polticoideolgicas prevalentes, em cada caso, levaram conformao de ordens
constitucionais um tanto distintas, cujos substratos axiolgicos so
determinantes de fatores como a formao do catlogo de direitos fundamentais,
a concepo d e diviso d e Poderes e d o consequente papel do Judicirio no
compartilhamento do exerccio do poder do Estado, que, ao cabo, influenciam
decisivamente no sopesamento a estabelecer entre a tutela dos direitos
fundamentais e a preservao da autonomia da vontade no seio das relaes
jurdico-privadas, cerne do problema ora enfocado.
Destarte, a fim de demonstrar as razes que levam formao e
prevalncia de uma outra das correntes doutrinrias antes enfocadas, em cada
pas, sero abordadas a seguir as paradigmticas experincias constitucionais dos
Estados Unidos da Amrica, da Frana, da Alemanha, de Portugal e Espanha, de
modo a viabilizar uma melhor compreenso do estado da arte no Brasil.

4.1. A experincia norte-americana

O Constitucionalismo norte-americano, desde o seu alvorecer, afirmou o
carter normativo e a supremacia da Constituio, estabelecendo,
consequentemente,
um
paradigmtico
sistema
de
controle
de
constitucionalidade. No entanto, traduziu-se num modelo radicalmente liberal,
lastreado na tica do individualismo e nos valores da liberdade individual e da
igualdade entre os indivduos, ainda que meramente formais. Assim, a
Constituio estadunidense foi concebida como norma fundamental de garantia,
assumindo o papel de assegurar aos indivduos amplos espaos de liberdade em
face do Poder Estatal, que se traduz num catlogo de direitos fundamentais (Bill
of Rights), constitudo basicamente por liberdades pblicas.
Nesse contexto, como destaca Jane Reis Gonalves Pereira, da feio
liberal do texto constitucional e da leitura feita pela Suprema Corte resulta
invivel que o Estado dite padres de comportamento substantivos a serem
seguidos na esfera privada.42 Natural, portanto, que os direitos fundamentais no
tenham incidncia nas relaes estritamente privadas, sendo invocveis somente

diante de uma ao do Estado (state action) potencialmente lesiva.

A reforar esta postura refratria em relao vinculao dos particulares
aos direitos fundamentais esto a primazia conferida autonomia privada, o
apego literalidade das clusulas instituidoras de direitos fundamentais que se
referem apenas ao Poder Pblico e, ainda, o pacto federativo, na medida em que
cumpre aos estados, e no Unio, legislar sobre direito privado, salvo no
tocante ao comrcio interestadual ou internacional.
A Suprema Corte firmou tal posio nos julgamentos dos civil rights
cases de 1883, em que, apreciando cinco casos d e pessoas indiciadas por terem
cerceado o acesso de negros a hotis, trens e teatros, pronunciou a
inconstitucionalidade do Civil Rights Act de 1875, 43 fundando-se no
entendimento de que a Unio recebera da Constituio apenas a competncia
para editar normas impedindo as discriminaes praticadas pelos prprios
Estados, mas no aquelas cometidas por indivduos e empresas privadas.
Contudo, como salienta Juan Maria Bilbao Ubillos, h uma zona
sombria entre os comportamentos inequivocamente privados e os que
apresentam, de algum modo, a marca do pblico, obrigando os juzes norteamericanos a moverem-se na direo de uma interpretao extensiva da exigncia
da state action. 44
Assim, a partir da dcada de 1940, a Suprema Corte passou a esboar
temperamentos doutrina da state action, dilatando os conceitos de poder
pblico e de ao estatal. A primeira via para isso foi a public function theory,
segundo a qual quando particulares agem no exerccio de atividades de natureza
tipicamente estatal, ficam sujeitos s limitaes constitucionais, evitando que o
Estado, para furtar-se a tal regramento, constitua empresas privadas ou delegue
suas funes tpicas a particulares. Da mesma forma, h atividades que,
independentemente de delegao, so de natureza essencialmente estatal,
implicando a submisso dos particulares que eventualmente as exercem aos
direitos fundamentais. Tal teoria fundamentou a deciso do paradigmtico caso
Marsh v. Alabama , em que se discutia se uma empresa, proprietria de uma
rea, em que se localizam ruas, residncias e estabelecimentos comerciais, podia,
ou no, proibir a pregao de uma testemunha de Jeov (Marsh) no interior de
sua propriedade. A Suprema Corte declarou invlida tal proibio, considerando
que, ao manter uma cidade privada, a empresa se equiparava ao Estado,
sujeitando-se 1 Emenda Constituio, que assegura a liberdade de culto.45
Com base nesta mesma teoria, a Suprema Corte houve por vincular os partidos
polticos ao princpio da igualdade, diante da recusa de comits de estados do

Sul dos Estados Unidos em admitir que pessoas negras se filiassem a eles ou
que participassem de suas eleies primrias;46 reconheceu a ilicitude da negativa
de acesso aos negros a um parque privado, mas aberto ao pblico em geral;47 e
afirmou a invalidade da recusa de jurados por um advogado privado, por
evidncia de discriminao racial, considerando a integrao da atividade do
causdico na prestao jurisdicional, funo tipicamente estatal.48
Uma segunda abertura para a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais reconhecida pela jurisprudncia da Suprema Corte se configura
mediante a verificao de uma ntima conexo entre a conduta de particular e
alguma entidade governamental. Em Shelley v. Kraemer (1948), a Suprema
Corte examinou caso em que uma conveno privada proibia os proprietrios de
imveis de determinada regio de alien-los a pessoas integrantes de minorias
raciais. Ao julgar ao proposta contra proprietrio que violara a indigitada
conveno, vendendo um imvel a um negro, a Suprema Corte afirmou que se o
Judicirio tutelasse a pretenso dos autores, estaria emprestando sua autoridade a
uma discriminao inconstitucional, reconhecendo, deste modo, a presena da
state action no caso em apreo.49 Pelo mesmo fundamento, julgou que um
restaurante, ocupante de espao alugado do Poder Pblico, fica vinculado ao
princpio da isonomia, no podendo discriminar clientela por motivos raciais.50
A Suprema Corte tambm j se posicionou no sentido de que o Estado
no deve estimular, de nenhuma forma, a violao de direitos fundamentais por
particulares, invalidando uma emenda Constituio do Estado da Califrina,
que concedia aos proprietrios de imveis o poder de negar-se a vend-los para
quem quisessem, por vislumbrar em tal norma um estmulo discriminao
racial no acesso propriedade. 51
Acresce-se o entendimento de que entidades privadas que recebem
subsdios ou quaisquer vantagens do Poder Pblico ficam vinculadas ao respeito
aos direitos fundamentais, como base no que a Suprema Corte j proibiu o
fornecimento gratuito de livros para os alunos de uma escola privada que
praticava discriminao racial (Norwood v. Harrison 1971), bem como que
uma municipalidade permita o uso exclusivo de utilidades pblicas a outra
escola privada segregadora (Gilmore v. City of Montgomery 1974). Por outro
lado, o mesmo entendimento no prevaleceu para empresas sujeitas a algum tipo
de licenciamento, ou regulamentao estatal, decidindo-se, por exemplo, que o
fato de as redes de rdio e televiso sujeitarem-se ao licenciamento e
regulamentao do governo federal no era bastante para vincul-las aos direitos
constitucionais, fundamento a partir do qual a Suprema Corte julgou no violar

liberdades constitucionais a recusa da CBS em admitir propaganda paga de

grupos pacifistas contra a guerra do Vietn.52
Impe-se destacar que a trajetria da state action doctrine oscilante,
sendo marcada por refluxos que recrudesceram sobretudo a partir dos anos 70 do
sculo passado, notadamente desde a transio da progressista Corte Warren
(1953-1969), para a conservadora Corte Burger (1969-1986). Assim, a Suprema
Corte entendeu, por exemplo, que o corte do fornecimento de energia eltrica por
falta de pagamento no est sujeito ao due process, por tratar-se de servio
prestado por empresa privada;53 e que tambm no viola o devido processo legal
a venda, por parte de um armazm, de bens por ele guardados, para custear taxas
de armazenagens no pagas, por que isso no constitui ao estatal;54 ou ainda
que a operao de Shopping Centers privados no est vinculada aos direitos
fundamentais.55
Alm de negar, em princpio, a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, a jurisprudncia da Suprema Corte obstaculiza a tutela destes
direitos pela legislao infraconstitucional no mbito das relaes jurdicoprivadas. Em Boy Scouts of Amrica v. Dale (2000), a Suprema Corte,
apreciando caso de expulso de um membro homossexual (Dale) de uma
organizao privada de escoteiros (Boy Scouts), entendeu que a aplicao da lei
antidiscriminatria do Estado de New Jersey, invocada por Dale, violaria a
liberdade de associao e expresso assegurada pela 1 Emenda, por obrigar que
um grupo de pessoas ligadas por valores comuns no caso a rejeio ao
homossexualismo abrigasse um membro no desejado.56
A doutrina da state action recebe muitas crticas, no s pela sua
evoluo errtica, que no atingiu o estabelecimento de critrios seguros,
variando segundo as diversas etapas da interpretao constitucional norteamericana referente aos direitos fundamentais, que, por sua vez, refletem as
diferentes composies da Suprema Corte, ao longo do tempo, como pelo
artificialismo da dicotomia que estabelece entre a esfera pblica, em que
operariam a pleno os direitos fundamentais, e a esfera privada, na qual, sob a
presuno de igualdade entre os indivduos, deveria prevalecer a autonomia da
vontade.
Juan Maria Bilbao Ubillos prope que se levante o vu da state action
doctrine, para que se veja a verdade que se esconde por detrs, destacado que a
chave no est na busca de uma vinculao oficial, mas, sim, nas diferentes
propostas de balanceamento entre o impacto negativo que a ao
presumidamente ilcita tem sobre o agravado e a necessidade de preservar a

intangibilidade da autonomia da vontade. Na realidade, os juzes no se

pronunciariam sobre a interveno, ou no, do Poder Pblico. O Tribunal
pondera a importncia dos direitos em conflito. Se o valor do direito
constitucional prevalece, entende-se que a Constituio probe a conduta
enfocada, e que o Estado vulnerou o direito invocado pelo demandante. Se, ao
contrrio, dada prioridade liberdade de atuao do particular, considerando
que a sua conduta compatvel com a Constituio, diz-se que no h state
action. Ainda que este tipo de ponderao no tenha nada a ver com a busca de
um mnimo de conexo com a ao estatal, o processo de seleo das atividades
ou condutas proscritas tem lugar sob o disfarce de uma busca formalista dessa
mnima relao com o Poder Pblico.57

4.2. A experincia francesa

Na evoluo do Estado Liberal francs, diversamente do norte-americano,
os ideais igualitrios preponderaram sobre o estrito individualismo. A viso
rgida de separao de Poderes fez com que, at um passado muito recente, no
fosse admitida nenhuma forma de controle a posteriori da legitimidade
constitucional da legislao, mas apenas um controle preventivo exercido pelo
Conselho Constitucional, levando a um extremado respeito lei editada pelo
legislador democrtico, tida como clara, completa, coerente e, portanto, bastante
para o regramento da vida privada. Ao mesmo tempo, a falta de mecanismos de
rigidez constitucional fragilizou a fora normativa da Constituio, tida
essencialmente como Carta de cunho poltico, cuja interpretao cabe ao
Parlamento, e no aos Juzes e Tribunais. Deste contexto, emerge a centralidade
da lei, e no da Constituio. Da por que a ideia de supremacia da Constituio
e da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no despertou a
ateno da doutrina e da jurisprudncia francesas, que das mesmas somente
passaram a se ocupar com alguma relevncia recentemente, dividindo-se entre as
teorias da eficcia imediata e mediata.
A grande contribuio francesa sobre a matria no reside, ento,
propriamente, na vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, assim
entendidos aqueles consagrados no catlogo constitucional, mas sim na
utilizao de clusulas gerais de direitos humanos introduzidas por tratados
internacionais, para a soluo de coliso de direitos no mbito interno.58

A esse respeito, tornou-se paradigmtico o caso em que o Prefeito de

Morsang-sur-Orge, fundando-se no art. 3 da Conveno Europeia de
Salvaguardas dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, que
consagra o princpio da dignidade humana, no exerccio do seu poder de polcia,
interditou espetculo consistente no arremesso de um ano de um lado a outro
do recinto de uma discoteca. O prprio ano, em litisconsrcio com a empresa
interessada, recorreu ao Tribunal de Versailles, argumentando que a indigitada
atividade no perturbava a boa ordem, a tranquilidade e a sade pblicas,
aspectos a que se restringia o poder de polcia do Prefeito, bem como q u e a
atividade econmica privada e o direito ao trabalho constituem garantias
fundamentais no direito francs, com o que logrou xito em seu recurso.
Submetido o caso ao Conselho de Estado, rgo de cpula da jurisdio
administrativa francesa, este reformou a deciso anterior, sob o argumento de que
o respeito dignidade humana um dos componentes da noo de ordem
pblica, autorizando, assim, o exerccio do poder de polcia pela autoridade
local, a bem da dignidade da pessoa. 59
Da mesma forma, decidiu o Conselho Constitucional francs, ao
examinar a arguio de inconstitucionalidade de uma lei sobre doao e
utilizao de elementos do corpo humano, elevar o princpio da dignidade da
pessoa humana ao status de princpio constitucional, no se valendo, para tanto,
da constituio em vigor, mas de uma declarao de princpios constante da
Constituio de 1946.60

4.3. A experincia alem

No Estado alemo, unificado quase um sculo aps as revolues liberais
setecentistas, logo se fizeram pronunciar as preocupaes sociais, refletidas, por
exemplo, na legislao previdenciria de Bismarck, ainda no sculo XIX, e,
posteriormente, na paradigmtica Constituio de Weimar de 1919, j
apontando no sentido de um Estado Social de Direito, que no prosperou ante a
gravssima depresso econmica que proporcionou a ascenso do totalitarismo
nazista. Emergindo do horror nazista, no segundo ps-guerra, a Alemanha, sob
os auspcios d a Constituio d e Bonn, d e 1949, e sobretudo aps a instalao
do Tribunal
Constitucional Federal, em 1951, veio a tornar-se paradigma do Estado

Constitucional de Direito europeu, caracterizado pela subordinao da legislao

a uma Constituio rgida, em sentido oposto experincia francesa.
Neste contexto, afigura-se natural que tenha ocorrido na Alemanha a
gnese da problematizao e da sistematizao da vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais, com o surgimento das principais correntes doutrinrias
que enfrentam a questo.
Ungida em reao traumtica experincia do totalitarismo nazista e
objetivando evitar a reedio de regimes afins, a Constituio de Bonn centrou o
seu catlogo de direitos fundamentais em direitos de liberdade e igualdade do
indivduo frente ao Poder Estatal (art.1.3), no contemplando, como tal, os
direitos sociais, o que no implica desdouro do Estado Alemo em relao aos
direitos prestacionais.
Ademais, a literalidade do texto Constitucional (artigo 1, alnea 3)
expressamente vincula diretamente aos direitos fundamentais os Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, sem meno aos particulares, ao que se
soma a necessidade, reconhecida pela doutrina, de estabelecer-se um
balanceamento entre os valores expressos pelos direitos fundamentais e a
autonomia privada na seara das relaes entre particulares.
Acresce-se, ainda, a questo processual consistente no receio de que o
recurso direto de particulares aos rgos supremos encarregados da jurisdio
constitucional, em razo de violao de direitos fundamentais por outros
particulares, viesse a transformar as Cortes Constitucionais em tribunais de
reviso de conflitos de natureza privada. Especificamente no caso alemo, a
Constituio (artigo 93, alnea 1, n.4), restringe o acesso dos particulares
Corte Constitucional aos casos de alegada violao de direito fundamental pelo
Poder Pblico. Assim, para que se reconhea a legitimidade do particular para
recorrer ao Tribunal Constitucional, preciso que haja a alegao de leso direta
a um direito fundamental por parte do Poder Pblico e que tenham sido
esgotadas todas as demais vias processuais hbeis insurgncia contra a deciso
judicial ou o ato administrativo atacado.61
Esse somatrio de fatores fez com que o Tribunal Constitucional Federal
alemo desenvolvesse uma slida jurisprudncia no sentido da eficcia mediata
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, a partir do
paradigmtico caso Lth. Em 1950, Erich Lth, Presidente do Clube de
Imprensa de Hamburgo, conclamou produtores e distribuidores d a indstria
cinematogrfica a boicotar o filme Amante Imortal, do cineasta Veith Harlam,
em razo de o mesmo, durante o perodo do nazismo, haver produzido filmes

com conotao antissemita. A produtora do filme recorreu ao Tribunal de

Hamburgo, com fulcro no art. 826 do BGB, segundo o qual quem, de modo
contrrio aos bons costumes, cause danos dolosamente a outrem, fica obrigado a
reparar o dano, postulando que se impusesse a Lth a cessao da conclamao
ao boicote, no que logrou xito. Interposto recurso perante a Corte
Constitucional, esta houve por reformar a deciso de Hamburgo, por haver a
mesma incorrido na violao do direito fundamental de liberdade de expresso
de Lth.
Foi tambm a partir desta deciso, que a Corte Constitucional alem
adotou como fundamento para uma vinculao indireta dos particulares aos
diretos fundamentais, a teoria do efeito de irradiao, segundo a qual os direitos
fundamentais exprimem valores que exercem uma funo conformadora de todo o
ordenamento jurdico, inclusive do direito privado, aos comandos
constitucionais. Enfatizou o T ribunal Constitucional q u e este sistema de
valores, centrado na dignidade da pessoa humana, afeta todas as reas do direito
pblico e privado, servindo ao controle das aes do Estado nas reas
legislativa, administrativa e jurisdicional.62
No entanto, a teoria do efeito de irradiao no restou livre de crticas.
Claus Wilhelm Canaris, por exemplo, enfatiza que a expresso efeito de
irradiao sequer constitui qualquer conceito jurdico, mas apenas uma
construo metafrica extrada da linguagem coloquial. Acresce que tal teoria
suprflua porque todos os problemas que pretendeu enfrentar podem ser
resolvidos de forma mais correta e precisa, mediante simples recurso s funes
dos direitos fundamentais, como proibies de interveno, entendidas como
limites negativos atuao do Poder Pblico, e como imperativos de proteo,
implicando uma atuao positiva do Estado na tutela dos direitos fundamentais,
impondo-lhe intervir mesmo quando se tratar de violao oriunda de
particulares. Assim, exemplifica que, no caso Lth, o que houve foi uma
indevida interveno na liberdade de expresso do autor da queixa constitucional
(Ltth). 63
Canaris, perfilhando a tese da eficcia mediata dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares, entende que tais direitos vinculam diretamente o
legislador, devendo ser aplicados a leis de direito privado, como direito
imediatamente vigente. Vinculam tambm os juzes, n a aplicao e no
desenvolvimento d o direito privado. Por outro lado, os sujeitos de direito
privado e o seu comportamento no esto, em princpio, sujeitos vinculao
imediata aos direitos fundamentais. A circunstncia de, no obstante, os direitos

fundamentais exercerem efeitos sobre os sujeitos privados se explica, no pela

teoria do efeito de irradiao, mas pela funo desempenhada pelos direitos
fundamentais como imperativos de tutela. 64
Conclui que esta concepo tem a vantagem de, por um lado, manter a
posio de que apenas o Estado destinatrio direto dos direitos fundamentais,
mas, por outro lado, oferecer uma explicao dogmtica satisfatria para a
questo de se saber se, e por que, as condutas dos particulares esto sujeitas
influncia dos direitos fundamentais. Tal explicao repousa na constatao de
que, tambm no campo jurdico-privado, o Estado est vinculado proteo de
um cidado perante outro.65
Destarte, em consonncia com a doutrina de Canaris e outros importantes
crticos d a teoria do efeito de irradiao, a teoria dos deveres de proteo, que,
igualmente partindo do reconhecimento da existncia de uma dimenso objetiva
dos direitos fundamentais, confere ao particular o poder de reclamar do Estado
uma atuao consistente em resguardar os direitos fundamentais diante de
ameaas e violaes, mesmo advindas de outros particulares, foi acolhida
tambm pelo Tribunal Constitucional como fundamento da eficcia mediata dos
direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas, que continua a prevalecer.
Assim, por exemplo, o Tribunal Constitucional julgou caso em que um
representante comercial, tendo o seu contrato rescindido, sem qualquer
indenizao, por uma empresa vincula, insurgiu-se contra clusula contratual,
que, com base em norma do Cdigo Comercial alemo, o proibia de exercer
negcio no mesmo ramo por at dois anos, alegando violao ao seu direito
fundamental de livre exerccio de profisso. A Corte Constitucional, embora
ressalvando que, pelo princpio da autonomia privada, as partes podem celebrar
contratos que importem restries ao exerccio de direitos fundamentais, deu
ganho de causa ao profissional, sob o argumento de que o art. 12, 1, da
Constituio, ordena ao legislador o estabelecimento de medidas protetivas do
livre exerccio de profisso, o que no foi levado em conta pela norma do
Cdigo Comercial, que assim restou afastada.66
De outra banda, no Tribunal Federal do Trabalho alemo, no s pela
importantssima liderana exercida por Nipperdey, precursor da teoria da
vinculao imediata dos particulares aos direitos fundamentais, como tambm
pela preocupao precpua com a efetivao dos direitos sociais, em situaes
marcadas pela desigualdade entre os contendores, que naturalmente minimiza o
peso dado autonomia privada, no balanceamento com os direitos
fundamentais, centrados na dignidade humana, prevaleceu a tese da eficcia direta

dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

Assim, decidiu a Corte Trabalhista, por exemplo, que uma clusula de
celibato inserta em contrato de trabalho de profissional de enfermagem fere a
dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais de liberdade e proteo
ao casamento e famlia, assegurados pela Constituio, e, em outro caso, que a
igualdade entre homens e mulheres no de observncia obrigatria apenas nas
contrataes do servio pblico, incidindo tambm na esfera das relaes
privadas. 67
Por outro lado, Canaris noticia a expressa adoo da teoria dos deveres de
proteo do Estado em julgados mais recentes do Tribunal Trabalhista. 68

4.4. As experincias portuguesa e espanhola

As experincias de Portugal e Espanha, pases que passaram por
processos de redemocratizao na dcada de 70 do sculo passado, com
caractersticas semelhantes, comportam anlise conjunta.
Em Portugal, o processo de redemocratizao iniciado a parir da chamada
Revoluo dos Cravos, de 1974, que ps fim a dcadas de regime salazarista,69
culminou com a Promulgao da Constituio de 1976, de carter nitidamente
dirigente e cunho socializante, consagrando catlogos de direitos, liberdadse e
garantias e de direitos sociais.70
O art.18.1 da Constituio de 1976 expressamente determina que os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Tal
dispositivo constitucional no deixa nenhuma dvida quanto existncia de
eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Quanto ao modo como opera tal eficcia, levou a maioria da doutrina
portuguesa a inclinar-se por uma vinculao direta dos particulares aos direitos
fundamentais. Porm, mesmo J.J. Gomes Canotilho, expoente da corrente
majoritria que afirmava a eficcia erga omnes dos direitos fundamentais, com
aplicao direta s relaes privadas, sem necessidade de mediao legislativa,
passou a adotar postura mais moderada, ressalvando que h um ncleo
irredutvel de autonomia pessoal que no pode ser sacrificado em razo da
extenso ao campo privado de direitos fundamentais. 71 Tal ressalva no importa

ruputura com a tese da eficcia imediata, na medida em que esta no prescinde

de uma ponderao entre o direito fundamental em causa e a autonomia privada,
luz das circunstncias do caso concreto. Porm, posteriormente, o jurista luso,
sem romper expressamente com teoria da eficcia imediata, prope uma reflexo
sobre o tema aduzindo que o problema no est apenas nos perigos que
espreitam as duas ordens constitucional e civil quando se insiste na
conformao estrita e igualitarizante das relaes jurdicas privadas pelas normas
constitucionais. Em causa est tambm o problema de saber se o apego a
Drittwirkung no transporta um pathos tico e jurdico profundamente
desconhecedor das rupturas ps-modernas. Propomos, as s i m , u m a breve
suspenso reflexiva sobre este tpico. 72
J Jos Carlos Vieira de Andrade no vislumbra no art.18.1 da
Constituio portuguesa a soluo do modo como se d a vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais. Estabelece, ento, uma distino,
defendendo a eficcia direta para as relaes travadas entre particulares e os
chamados poderes privados, e uma eficcia indireta nas relaes privadas
tpicas, em que h, em princpio uma simetria entre as partes, sem excluir,
ainda, em relao as estas ltimas relaes, a eficcia direta quando as clusulas
gerais se mostrarem insuficientes para a tutela do direito fundamental, hiptese
em que o juiz poder recorrer diretamente ao preceito constitucional,
estabelecendo uma ponderao entre o direito fundamental em lia e a autonomia
privada.73
Quanto jurisprudncia, ressalva Daniel Sarmento, com apoio em
Canotilho, no adotou expressamente nenhuma das teorias acerca da matria,
no se pronunciando conclusivamente sobre a forma e a extenso da vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais.74
semelhana do ocorrido em Portugal, o processo de redemocratizao
espanhol, a partir da queda do franquismo,75 em 1975, e a assuno da chefia de
Estado pelo rei Juan Carlos, seguida da convocao de eleies livres, culminou
com a promulgao de Constituio de 1978, que, embora no contenha
dispositivo anlogo ao art.18.1 da Constituio portuguesa, tambm tem carter
dirigente, com marcante cunho social, estabelecendo um extenso rol de direitos
sociais.
Nesse contexto, a doutrina espanhola, a partir do enftico posicionamento
de importantes autores como Juan Maria Bilbao Ubillos e Rafael Naranjo de la
Cruz, dentre outros, posicionou-se massivamente em favor da eficcia imediata
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.

Na jurisprudncia, a inclinao pela vinculao imediata dos particulares

aos direitos fundamentais implica tangenciar um bice de natureza processual.
que, a exemplo do que ocorre na Alemanha, conforme anteriormente relatado, o
recurso de amparo ao Tribunal Constitucional somente admissvel em caso de
ameaa a ou violao de direitos fundamentais pelo Poder Pblico. Da decorre a
construo de que, nas relaes privadas, a ofensa ao direito tutelado no seria
proveniente de um particular, mas sim do Poder Judicirio, na medida em que
este no houvesse protegido adequadamente o direito fundamental, como lhe
incumbia,aproximando-se, nesse ponto, da eficcia mediata sob o fundamento da
teoria dos deveres de proteo adotada pela Corte Constitucional alem, embora,
no contedo, os julgados espanhis, diversamente dos alemes, mesmo sem
expressa adeso a uma teoria, de fato reconheam reiteradamente a vinculao
direta dos particulares aos direitos fundamentais. 76

4.5. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares no

Brasil
O caso brasileiro, aqui enfocado a partir da vigncia da Constituio de
1988, muito se assemelha s experincias portuguesa e espanhola, tanto em
relao aos antecedentes histricos, como moldura axiolgica da Constituio
e, consequentemente, posio majoritariamente adotada pela doutrina e pela
jurisprudncia.
Com efeito, emergindo do processo de redemocratizao iniciado com o
fim do regime militar (1985), a Constituio Federal de 1988, a exemplo das
Constituies portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, do tipo dirigente, com
marcante cunho social, consagrando amplo catlogo de direitos fundamentais,
em que expressamente inclui, pela vez primeira na histria Constitucional do
Brasil, direitos sociais (Captulo II do Ttulo II). Embora no contenha
dispositivo anlogo ao art.18.1 da Constituio Portuguesa, prevendo a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, determina, em seu art.5,
1, a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, que, somada a
disposies que expressamente direcionam direitos fundamentais observncia
por particulares, tais como os direitos trabalhistas a dcimo terceiro salrio,
repouso semanal remunerado, gozo de frias anuais, remuneradas com, pelo
menos, um tero a mais (Art.7, VII, XV e XVII), dentre outros, no s aponta
no sentido da viabilidade de uma vinculao direta de particulares a direitos

fundamentais, como no subsidia, de forma alguma, qualquer concluso em

sentido contrrio.
Soma a favor de uma vinculao direta dos particulares aos direitos
fundamentais o quadro de profunda desigualdade que ainda impera na sociedade
brasileira, marcada por flagrantes assimetrias e relaes de dominao
socioeconmica, a demandar uma ampliada e reforada tutela dos direitos
fundamentais no mbito das relaes privadas. E justamente a necessidade
decorrente da aludida iniquidade social que torna perfeitamente compreensvel a
opo do constituinte brasileiro de incluso dos direitos sociais no catlogo dos
direitos fundamentais, diversamente do que fez o constituinte alemo.
Em tal contexto, francamente majoritria a afirmao da vinculao
direta dos particulares aos direitos fundamentais pelos doutrinadores ptrios que
se debruaram sobre o tema, dentre os quais os j aqui referidos Ingo Wolfgang
Sarlet, Daniel Sarmento, Gustavo Tepedino e Jane Reis Gonalves Pereira.
A jurisprudncia brasileira, excetuadas raras e esparsas referncias, no se
tem ocupado da anlise das teorias concernentes eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, embora, de fato, venha dando
reiterada aplicao direta de normas de direitos fundamentais na resoluo de
conflitos entre particulares.
Para exemplificar o que ora se afirma, vale atentar para recente julgamento
do STF, que, examinando pleito indenizatrio por danos morais promovido
pelo Presidente da Confederao Brasileira de Futebol, entidade privada, contra
jornalista, em razo de comentrios crticos por este proferidos, sem fazer
qualquer referncia a nenhuma teoria relativa vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, houve por manter o julgamento de improcedncia do
pedido proferido pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, fundando-se, para
tanto, diretamente na liberdade de expresso constitucionalmente consagrada,
com expressa aluso, ainda, jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Espanhol, que, como anteriormente referido, posiciona-se de acordo com a teoria
da eficcia direta. A deciso se encontra assim ementada, verbis:
LIBERDADE DE EXPRESSO DIREITO DE CRTICA PRERROGATIVA
POLTICO-JURDICA DE NDOLE CONSTITUCIONAL ENTREVISTA
JORNALSTICA NA QUAL SE VEICULA OPINIO EM TOM DE CRTICA
DENNCIA DE IRREGULARIDADE NO MUNDO ESPORTIVO CIRCUNSTNCIA
QUE EXCLUI O INTUITO DE OFENDER AS EXCLUDENTES ANMICAS COMO
FATOR DE DESCARACTERIZAO DO ANIMUS INJURIANDI AUSNCIA DE
ILICITUDE NO COMPORTAMENTO DO PROFISSIONAL DE IMPRENSA
INOCORRNCIA DE ABUSO DA LIBERDADE DE MANIFESTAO DO

PENSAMENTO CARACTERIZAO, NA ESPCIE, DO REGULAR EXERCCIO

DA LIBERDADE CONSTITUCIONAL DE EXPRESSO A QUESTO DA
LIBERDADE DE MANIFESTAO DO PENSAMENTO (E DO DIREITO DE
CRTICA NELA FUNDADO) EM FACE DE FIGURAS PBLICAS OU NOTRIAS
JURISPRUDNCIA

DOUTRINA SUBSISTNCIA, NO CASO, DA

DECLARAO DE IMPROCEDNCIA DA AO INDENIZATRIA AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO.
- A liberdade de expresso que no traduz concesso do Estado, mas, ao contrrio,
representa direito fundamental dos cidados condio inerente e indispensvel
caracterizao e preservao de sociedades livres, organizadas sob a gide dos
princpios estruturadores do regime democrtico. O Poder Judicirio, por isso mesmo,
no pode ser utilizado como instrumento de injusta restrio a essa importantssima
franquia individual cuja legitimidade resulta da prpria declarao constitucional de
direitos.
- A liberdade de manifestao do pensamento traduz prerrogativa poltico-jurdica que
representa, em seu prprio e essencial significado, um dos fundamentos em que
repousa a ordem democrtica. Nenhuma autoridade, por tal razo, inclusive a autoridade
judiciria, pode prescrever (ou impor), segundo suas prprias convices, o que ser
ortodoxo em poltica, ou em outras questes que envolvam temas de natureza fisolfica,
ideolgica ou confessional, nem estabelecer padres de conduta cuja observncia
implique restrio aos meios de divulgao do pensamento.
- O exerccio regular do direito de crtica, que configura direta emanao da liberdade
constitucional de manifestao do pensamento, ainda que exteriorizado em entrevista
jornalstica, no importando o contedo cido das opinies nela externadas, no se reduz
dimenso do abuso da liberdade de expresso, qualificando-se, ao contrrio, como
verdadeira excludente anmica, que atua, em tal contexto, como fator de
descaracterizao do intuito doloso de ofender. Precedentes do Supremo Tribunal
Federal. Jurisprudncia comparada (Corte Europeia de Direitos Humanos e Tribunal
Constitucional Espanhol).77

Alm da deciso retrorreproduzida, que bem espelha a habitual aplicao

direta dos direitos fundamentais s relaes entre particulares, pela jurisprudncia
brasileira, vale atentar para o comentrio do Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
acerca de julgamento do STF, que, p o r s u a v ez, b e m demonstra o no
comprometimento expresso d a mais al t a C orte brasileira com nenhuma das
teorias relativas forma de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Trata-se de recurso extraordinrio (RE 201.819) interposto pela Unio Brasileira
de Compositores contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, que mantivera deciso de reintegrao de membro expulso, sob o
fundamento de violao do seu direito constitucional de defesa. A Ministra-

Relatora, Ellen Gracie, em voto vencido, houve por dar provimento ao recurso,
entendendo que as associaes privadas tm liberdade para se organizar e
estabelecer normas de funcionamento e de relacionamento entre os scios, s
quais os ingressantes conscientemente aderem. O Ministro Gilmar Mendes, em
voto revisor, a final vitorioso, aps discorrer sobre as diversas teorias existentes
acerca da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, sem perfilhar-se
expressamente a nenhuma delas, negou provimento ao recurso, fundando-se
precipuamente, embora no unicamente, no carter pblico, ainda que no
estatal, da atividade desempenhada pela entidade recorrente, integrante do
ECAD, o que, no seu entendimento, decisivo para legitimar a aplicao direta
dos direitos fundamentais, concernentes ao devido processo legal, ao
contraditrio e ampla defesa ao processo de excluso de scio da entidade. 78
Nota-se, portanto, que, no obstante tenha concludo pela aplicao direta dos
aludidos direitos fundamentais controvrsia privada em tela, o ilustre
Ministro, ao eleger como fundamento preponderante de sua deciso o carter
pblico da atividade desempenhada pela entidade recorrente, aproximou seu
entendimento das hipteses de extenso da state action doctrine norteamericana.
O que mais importa ter presente que, tanto para a doutrina, como para a
jurisprudncia ptrias resta patente a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, independentemente da construo terica que possa adotar como
justificao do modo de operao da eficcia destes direitos constitucionais no
mbito das relaes privadas.

Concluses
A partir das paradigmticas experincias histrico-constitucionais
examinadas, verifica-se que, mesmo nos ordenamentos em que, em princpio, se
nega uma vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, como nos
Estados Unidos, por meio de engenhosas construes tericas, acaba-se por
justificar, de algum modo, a abertura de espao para que tais direitos operem
efeitos nas relaes entre particulares.
Destarte, ao cabo, como bem observado por Alexy, todas as teorias
enfocadas chegam a um mesmo resultado prtico, qual seja, a eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas, que, assim, afigura-se

inafastvel do Constitucionalismo Contemporneo, independentemente do matiz

ideolgico preponderante em cada ordem constitucional.
Diante de tal constatao, as diversas teorias acerca da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas surgem como instrumentos de
harmonizao de tal inevitvel vinculao com a tradio constitucional e a
ideologia preponderante na formao do arcabouo axiolgico de cada
constituio.
por isso que, nos ordenamentos mais apegados tradio liberal, em
que se d primazia autonomia privada, como nos Estados Unidos, maior a
resistncia vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, somente
admitida pela via transversa e artificial da analogia da conduta privada com uma
ao estatal. E mesmo quando caracterizado um Estado Social de Direito, mas
ainda enraizada a ideia de direitos fundamentais como liberdades pblicas,
oponveis, a priori, somente ao Estado, como no caso alemo, tende-se a
admitir a vinculao dos particulares somente de modo indireto aos direitos
fundamentais.
Nas ordens democrticas mais recentes, que, a par de direitos e garantias
individuais, consagram direitos sociais, como nos casos de Portugal e Espanha,
tende-se a admitir a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais,
o que resulta perfeitamente coerente com o ordenamento constitucional e ainda
mais se refora em Estados Sociais emergentes, como o Brasil, premidos pela
necessidade de superar as desigualdades que marcam as suas sociedades,
demandando reforo da proteo dos direitos fundamentais.
Enunciados normativos que dirigem direitos fundamentais diretamente a
atores privados, encontrados em alguns ordenamentos, como o brasileiro, alm
de afastarem qualquer controvrsia acerca da eficcia destes direitos nas relaes
entre particulares, acima disso demonstram cabalmente a inexistncia de
incompatibilidade entre a natureza dos direitos fundamentais e a sua eficcia no
mbito das relaes jurdico-privadas.
A inevitvel coliso entre direitos fundamentais nas relaes privadas se
resolve pela ponderao, a exemplo do que ocorre no mbito do direito pblico,
que igualmente convive, de modo permanente, com choques entre direitos de
matriz constitucional, no constituindo argumento bastante, pois, para rechaar a
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
A admisso de uma vinculao direta dos particulares aos direitos
fundamentais, de nenhum modo importa rechaar a salutar intermediao
concretizadora do legislador, que continua a ter primazia da disciplina das

relaes particulares, sempre luz do ordenamento constitucional.

Finalmente, quando admitida a possibilidade de vinculao direta dos
particulares aos direitos fundamentais, a questo do modo como se operar a
eficcia de tais direitos nas relaes privadas passa a dizer muito mais com a
tcnica de positivao da norma definidora do direito, do que com a sua
natureza. Assim, quando a norma definidora de um direito fundamental for
dotada de eficcia plena, estando apta a regular, desde o incio de sua vigncia,
as hipteses a que se dirige, ter eficcia imediata nas relaes privadas,
ressalvadas, claro, aquelas normas de direitos fundamentais dirigidas expressa
e exclusivamente ao Estado. J quando se tratar de norma de eficcia limitada,
incompleta, portanto, para disciplinar desde logo as classes de hipteses que
compem o seu mbito de aplicao, demandar mediao legislativa por essa
razo, e no por constituir norma definidora de direito fundamental.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva da 5
ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler de Andrade. Consideraes sobre a Tutela dos Direitos da
Personalidade no Cdigo Civil de 2002. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Novo
Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p.101 118..
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes
entre particulares. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. 3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p.241 261.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo
Wolfgang Sarlet. Coimbra: Almedina, 2003.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do Direito Constitucional ou
Constitucionalizao do Direito Civil? A eficcia dos direitos fundamentais no contexto
do direito ps-moderno. In GRAU, Eros Roberto. GUERRA FILHO, Willis Santiago
(orgs.). Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo:
Malheiros, 2003.
FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito
privado. In. SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e

Direito Privado. 3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.37 a
75.
FACHIN, Luis Edson. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da
pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. IN. SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 3.ed. rev. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.97 a 110.
FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Liberdades Pblicas. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1978.
MARTINS-COSTA, Judith. Os direitos fundamentais e a opo culturalista do novo Cdigo Civil.
In SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
3.ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.77 a 96.
MENDES, Gilmar Ferreira. A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas:
excluso de scio da Unio Brasileira de Compositores (RE 201.819). Revista da
Ajuris, Porto Alegre, vol.32, n.100, p.139 a 151.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade da pessoa humana: substrato
axiolgico e contedo normativo. In SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado. 3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p.111 a 144.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdicas entre Particulares. In BARROSO, Luis Roberto
(org.). A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e
relaes privadas. 2 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.119 a 191.
RAISER, Ludwig. Il Compito del Diritto Privato: saggi di diritto privato e di diritto dell`economia di
tre decenni. Traduzione di Marta Graziadei. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1990.
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In SARLET, Ingo
Wolfgang (org.). A Constituio Concretizada. Construindo pontes com o pblico e o
privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.107 a 163.
. A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na
perspectiva constitucional. 10.ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
. Neoconstitucionalismo e influncia dos direitos fundamentais no direito privado: algumas
notas sobre a evoluo brasileira. In Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. 3.ed. rev.. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.13 a 36.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2006.
. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no
Brasil. In BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo:
Malheiros Editores, 2004.
TEPEDINO, Gustavo. A Incorporao dos Direitos Fundamentais pelo Ordenamento Brasileiro:
sua eficcia nas relaes jurdicas privadas. Revista da Ajuris, Porto Alegre,vol.32,
p.153 a 167.
. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio Direitos
Fundamentais e Direito Privado. 3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p.263 a 293.
. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Pblico y lo Privado. Madrid:
Mcgraw-hill/Interamericana de Espana, S.A.U, 1997.
WITZ, Claude. Droit Prive Allemand. Paris: Libraire de la Cour de Cassation, 1992.

Notas
1 Cf. STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais, So Paulo:
Malheiros, 2004, p.66 e 67.
2 Para o perodo histrico enfocado, prefere-se, aqui, a designao direitos humanos, para
distingui-la da ulterior noo de direitos fundamentais, concebidos como direitos positivados, vale
dizer, criados, e no meramente declarados pelo Estado, que no se coaduna com a noo liberal
setecentista de direitos naturais preexistentes ao direito positivo.
3 In FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Liberdades Pblicas. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 1978, p.59.
4 No mesmo sentido a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de junho de 1776:
I Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm certos
direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer
acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de
adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana (...) V Que os
poderes legislativo executivo e judicirio do Estado devem estar separados e que os membros dos

dois primeiros poderes devem estar conscientes dos encargos impostos ao povo, deles participar e
abster-se de impor-lhes medidas opressoras: que, em perodos determinados devem voltar sua
condio particular, ao corpo social de onde procedem, e suas vagas se preencham mediante
eleies peridicas, certas e regulares, nas quais possam voltar a se eleger todos ou parte dos
antigos membros (dos mencionados poderes), segundo disponham as leis. In FERRAZ, Ana
Cndida et al. Liberdades Pblicas , p.54- 55.
5 Referidos pelo citado autor como direitos fundamentais.
6 STEINMETZ, Wilson. A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais, p.68 e 69.
7 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares. In BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. rev. e
atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 129.
8 MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a Opo Culturalista do Novo Cdigo
Civil. In SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 80-81.
9 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares, p. 129-130.
10 Cf. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao
do direito privado. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado, p. 42.
11 Cf. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado, p.45-46.
12 Cf. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado, p. 46.
13 Cf. FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes Histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do
direito privado, p.48-49 e 56-59.
14 ANDRADE, Fbio Siebeneichler de. Consideraes sobre a tutela dos direitos da
personalidade no Cdigo Civil de 2002. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O Novo Cdigo Civil e
a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 103.
15 MORAES, Maria Celina Bodin de. O Conceito de dignidade da pessoa humana: substrato
axiolgico e contedo normativo. I n SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos
Fundamentais e Direito Privado, p. 113.
16 UBILLOS, Juan Maria Bilbao.Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? In SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos fundamentais e direito
privado, p. 265.
17 A Eficcia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na

perspectiva constitucional. 10 ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009,
p. 377 e 378.
18 MARTINS-COSTA, Judith. Os Direitos Fundamentais e a Opo Culturalista do Novo Cdigo
Civil, p. 82.
19 FACHIN, Luis Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais, dignidade da
pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. In SARLET, Ingo Wolfgang (org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado, p.105.
20 Contudo, a esta ltima expresso guarda coerncia com a corrente jurisprudencial majoritria
na Alemanha, para a qual so os rgos estatais os destinatrios diretos dos direitos fundamentais,
ficando os particulares apenas indiretamente, ou mediatamente, vinculados aos mesmos.
21 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares, p.135.
22 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito privado: algumas consideraes
em torno da vinculao dos particulares ao direitos fundamentais. In SARLET, Ingo Wolfgang. A
Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000, p.114.
23 A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil.
In BARROSO, Luis Roberto (org.). A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, p.194.
24 UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, p. 270.
25 Cf. SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.197-198.
26 SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p. 198.
27 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.133.
28 Ao imputar ao Estado a responsabilidade por ato particular violador de direito fundamental a
teoria de Schwabe se aproxima da e se assemelha com a state action doctrin da Suprema Corte
Norte-americana, que adiante ser destacada, sem, contudo, com a mesma confundir-se. Na
doutrina norte-americana, no se vislumbra uma autorizao do Estado para a violao do direito
fundamental, utilizando-se a vinculao da conduta particular violadora de direito fundamental
com a ao estatal como critrio de admisso de eventual eficcia de direitos fundamentais em
relaes, em princpio, privadas.
29 Cf. STEINMETZ, Wilson, A Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais, p.176.
30 Gruncdrechte und Zivilrechtsprechung.
31 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito

Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares, p.135.

32 SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p. 214.
33 A teoria da eficcia direta, ou imediata, como adiante se enfatizar, de nenhuma forma exclui
a mediao concretizadora do legislador, considerando apenas que a ausncia desta no elide,
por si s, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, que se pode operar de forma
imediata.
34 A grande diferena entre as duas teorias repousa no reconhecimento, pela doutrina da
eficcia mediata, da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que, assim, vinculam, ainda
que de forma indireta, os particulares.
35 RAISER, Ludwig. Il compito del diritto privato: saggi di diritto privato e di diritto dell
ecnonomia di ter dec. Traduzione di Marta Graziadei. Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1990,
p.189.
36 UBILLOS, Juan Maria Bilbao.Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, p.275- 276.
37 Cf. UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, p. 268.
38 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.121.
39 UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, p. 276 e 277.
40 UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Em qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales?, p. 277.
41 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva da
5 ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008, p.533-542.
42 PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares, p.127.
43 O Civil Rights Act previu uma srie de sanes civis e criminais contra a discriminao racial
e m locais e servios abertos a o pblico, c om fundam ento n a com petncia conferida pe la 14
Emenda, que, logo aps a abolio da escravido, obrigara os Estados a respeitar o s princpios da
igualdade e do devido processo legal. Cf. SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos
Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no Brasil, p. 200.
44 UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo pblico y
lo privado. Madrid: Mcgraw-hill/Interamericana de Espana, S.A.U, 1997, nota preliminar, XV.
45 Cf. SARMENTO, Daniel. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.201.
46 Por exemplo, Nixon v. Herndon (1927) e Nixon v. Condon . In Ubillos, Juan Maria Bilbao. Los

Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo pblico y lo privado, p.42.

47 Evans v. Newton 382 U.S 296 (1966).
48 Edmonson v. Leesville Concrete Co.Inc.- 500 U.S. 614 (1991).
49 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.203.
50 Shelley v. Kraemer 334 U.S. 1 (1948).
51 Reitman v. Mulkey 387 U.S. 369 (1967).
52 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.204.
53 Jackson v. Metropolitan Edison Co.- 419 U.S. 345 (1974).
54 Flagg Brothers Inc. v. Brooks 436 U.S. 149 (1978).
55 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.202.
56 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.206.
57 UBILLOS, Juan Maria Bilbao. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Pblico y
lo Privado, p.177-180.
58 Cf.TEPEDINO, Gustavo. A Incorporao dos Direitos Fundamentais pelo Ordenamento
Brasileiro: sua eficcia nas relaes jurdicas privadas. Revista da Ajuris,Porto Alegre, vol.32,
n.100, p.157.
59 Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.58 e 59.
60 Cf.TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, p.60.
61 Cf. WITZ, Claude. Droit Prive Allemand. Paris: Libraire de la Cour de Cassation, 1992, p.4344.
62 Em outra deciso, o Tribunal Constitucional bem sintetizou a teoria do efeito de irradio: Le
contenu juridique des droits fundamenteaux, agit sur une branche du droit par lintermdiaire ds
dispositions qui la gouvernent directment, notamment les clauses gnrales et les autres concepts
qui, susceptibles dnterpretation et devant tre precises, doivent tre interprts dans les sens de ce
contenu juridique, ce que lon appelle l effet de ray onnement ou dapplication aux tiers des droits
fundamentaux. In . WITZ, Claude. Droit Prive Allemand, p.42.
63 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo
Wolfgang Sarlet. Coimbra: Almedina, 2003, p.132.
64 CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.129-133.

65 CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.58 e 133.

66 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.238.
67 Cf. PEREIRA, Jane Reis Gonalves, Apontamentos sobre a Aplicao das Normas de Direito
Fundamental nas Relaes Jurdica entre Particulares, p.165.
68 CANARIS, Claus-Wilhelm, Direitos Fundamentais e Direito Privado, p.59.
69 Em 1968, Antnio de Oliveira Salazar j transferira o governo a Marcelo Caetano, que deu
sequncia ao regime autoritrio, ainda que de forma mais branda.
70 A Constituio de 1976 claramente apontava para o rumo da construo de um Estado
socialista em Portugal, com rigidez esteada em uma srie de clusulas ptreas, o que fez com
que, posteriormente, para adequar-se aos princpios da Unio Europeia, objetivando seu ingresso,
os portugueses tivessem que recorrer construo doutrinria da dupla reviso: uma primeira,
para afastar as clusulas ptreas obstativas das reformas constitucionais pretendidas; e a segunda,
para realizar as reformas antes vedadas pelas clusulas ptreas afastadas. Referida teoria no
encontra guarida no direito constitucional brasileiro.
71 Cf. SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p. 228.
72 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do Direito Constitucional ou
constitucionalizao do direito Civil? A eficcia dos direitos fundamentais no contexto do direito
ps-moderno. In GRAU, Eros Roberto. GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito
Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003, p.113.
73 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das relaes
entre particulares. IN SARLET, Ingo wolfgang (org). Constituio, Direitos Fundamentais e
Direito Privado, pp.251-257.
74 SARMENTO, Daniel, A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais no Direito
Comparado e no Brasil, p.232.
75 Regime autoritrio imposto por Francisco Franco a partir da Guerra Civil espanhola, finda em
1939.
76 Cf. UBILLOS, Juan Maria Bilbao, Em qu medida vinculam a los particulares los derechos
fundamentales? p.285-288.
77 Ag.Reg. no Agravo de Instrumento n.675.276/RJ, J.22.06.2010. Disponvel em www.stf.jus.br.
78 MENDES, Gilmar Ferreira. A Eficcia dos Direitos Fundam entais n a s Relaes Privadas:
excluso de scio da unio brasileira de compositores. Porto Alegre, Revista da Ajuris, vol.32,
n.100, p.139 a 151.

28. Sade
Uma condio material para a participao
poltica
RUBIA CARLA GOEDERT
Mestranda em Direitos Fundamentais e Democracia das Faculdades Integradas do
Brasil - UNIBRASIL. Docente na Graduao e na Ps-Graduao no Centro de Ensino
Superior dos Campos Gerais - CESCAGE. Especialista em Direito Processual Civil
Contemporneo pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUC PR - (2007).
Graduada em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa - UEPG - (2005).
Advogada militante, parecerista e consultora jurdica.Atua nas reas de Direito Civil,
Direito Previdencirio e Direito Constitucional.

Sumrio: Introduo; 1. Direito sade como direito

essencial; 1.1. A norma de direito fundamental; 1.2. A
sade como direito e dever fundamental o suporte ftico;
1.3. Restries dos direitos fundamentais teoria interna e
teoria externa; 2. A prestao do direito sade como
servio pblico; 2.1. Da noo de servio pblico; 2.2. Da
prestao do servio pblico; 2.2. Da prestao do servio
pblico; 2.3. Do mnimo existencial; 3. A democracia na
concretizao do direito: o desenho constitucional dos
conselhos de sade; Consideraes finais; Referncias
bibliogrficas.

Introduo
Assume especial relevncia, dentre os direitos sociais reconhecidos
pessoa humana e catalogados na Constituio Federal brasileira, o direito
sade. 1

A Constituio Federal ora vigente consagrou um Estado Democrtico e

Social de Direito, posicionando o Estado como protagonista na realizao dos
direitos sociais e na formulao de polticas pblicas aliceradas no desejo de
eliminar as desigualdades sociais.
A problemtica concernente aos limites, eficcia e restries de direitos
fundamentais, indubitavelmente, tema que no perde sua atualidade e
relevncia. Em se tratando de eficcia dos direitos fundamentais, o professor
Clmerson Merlin Clve chama a ateno para o fato de que possvel
identificar, no mbito do direito contemporneo brasileiro, duas correntes
doutrinrias: uma que pode ser chamada de dogmtica da razo do Estado e
outra denominada de dogmtica Constitucional emancipatria. 2
De acordo com Clve, a dogmtica da razo do Estado tem por objeto o
estudo do Direito Constitucional como qualquer outro ramo do direito, sendo
que, muitas vezes, se prende a conceitos tericos anteriores Constituio de
1988, uma espcie de interpretao retrospectiva. Em contrapartida, tem-se a
dogmtica constitucional emancipatria, a qual estuda o Direito Constitucional
sob a perspectiva do princpio da dignidade humana, de modo que se preocupa
no s com o que est estabelecido como tambm em possibilitar a sua eficcia,
como forma de obter os objetivos elencados no art. 3 da Carta Constitucional.
Esta ltima a defendida por Clve.
nesta linha dogmtica constitucional emancipatria que o presente
estudo desenvolvido. Assim, considera-se a sade um direito fundamental
embasado no princpio ontolgico da dignidade da pessoa humana; e pouca
valia detm os direitos da igualdade e liberdade, preconizados na Constituio
Federal, na ausncia ou desrespeito ao direito sade.

1. Direito sade como direito essencial

Em que pese o dissdio doutrinrio e a diversidade semntica, at mesmo
em nossa Constituio Federal vigente, sobre a terminologia dos direitos
fundamentais 3, no se pretende neste ensaio adentrar aos vrios significados
que cada termo pode trazer; cinge-se a tratar dos referidos direitos assim
constitucionalmente reconhecidos e assegurados como fundamentais.
Os direitos fundamentais passaram por uma paulatina transio no
decorrer da histria, tanto no que concerne ao seu contedo, quanto ao que se

refere sua titularidade, eficcia e efetivao.

Das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas
no sculo XX aps o segundo ps-guerra4 que se evidencia o surgimento
dos novos direitos fundamentais com reconhecimento, identificao e recepo
de direitos, liberdades e deveres individuais e nesta fase que a dignidade da
pessoa humana ganha mais relevo, consolidando-se a ideia de que indivduos
possuem direitos inerentes sua existncia e que devem ser protegidos. Os
direitos, portanto, deixam de ser meramente formais, h uma mudana de
direo orientada garantia da efetividade e justiciabilidade da Constituio e
dos direitos fundamentais.
Jorge Reis Novais menciona que os direitos fundamentais adquiriram a
justiciabilidade com fulcro em seu valor constitucional ainda que contra a
vontade do legislador democrtico 5 derivado do fato de que a Constituio
adquiriu fora de verdadeira norma jurdica.
Assim, os direitos fundamentais so direitos contemplados na
Constituio Federal e reconhecidos como sendo um conjunto de direitos e
garantias do ser humano, cujo principal desgnio o respeito sua dignidade,
no se podendo olvidar da proteo ao poder estatal que proporcionam, bem
como a garantia das condies mnimas de vida e desenvolvimento do ser
humano. Essa garantia pode ser interpretada com vistas ao respeito vida,
liberdade, igualdade e dignidade, para o pleno desenvolvimento da
personalidade da pessoa.

1.1. A norma de direito fundamental

A fim de analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais, pertine
mencionar alguns pontos sobre Teoria dos Princpios, a passar pela discusso
ainda que no recente, mas, contempornea da distino entre regras e
princpios.
Na busca de se alcanar a mxima efetividade dos direitos fundamentais,
Robert Alexy, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, entendeu como sendo
mais importante6 a diferenciao entre duas espcies de normas: as regras e os
princpios.
Defende Alexy que a estrutura de uma teoria normativo-material o

ponto de partida para responder questes acerca da possibilidade e dos limites da

racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. Deste modo, como os
princpios alaram o status de tpicas normas jurdicas, abandonando o carter
meramente axiolgico desprovido de eficcia, a importncia da distino entre
regras e princpios torna-se relevante e, dentre os muitos mtodos e teses
existentes, a defendida por Robert Alexy a que merece acolhida.
A Teoria dos Princpios defende que no existe apenas uma diferena
gradual entre regras e princpios, mas uma diferena qualitativa, 7 trata-se, na
verdade, de uma divergncia de estrutura dos direitos que tais espcies
normativas pretendem garantir ou efetivamente garantem.
Deste modo, para Alexy, os critrios para a diferenciao entre regras e
princpios esto longe de calcarem-se em noes de abstrao, generalidade ou
grau de importncia. Os princpios so mandamentos de otimizao os quais
determinam que, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, algo
deve ser concretizado na maior medida possvel, 8 do que, conclui-se, que os
princpios podem realizar-se em vrios graus e que eles garantem direitos prima
facie.
J no que tange s regras, essas garantem direitos ou impem obrigaes,
devendo o direito por elas garantido ser realizado em sua totalidade, 9 em
definitivo, no dependendo das condies jurdicas do caso concreto. o
conhecido raciocnio do tudo ou nada, trata-se da aplicao de uma lgica
subsuntiva. 10 As regras contm determinaes no mbito daquilo que ftica e
juridicamente possvel, so mandamentos prescritivos.
Virglio Afonso da Silva assevera que, regra geral, em se tratando de
princpios, no se obter realizao total daquilo que a norma exige, pois,
dificilmente um princpio no encontrar/colidir na proteo de outro princpio.
Assim sendo, a diferena est, no caso dos princpios, entre o que garantido ou
exigido prima facie daquilo que garantido ou exigido definitivamente. 11
Destarte, pode-se afirmar que os princpios expressam direitos e deveres prima
facie, os quais podem revelar-se como menos amplos aps o sopesamento com
os princpios colidentes.
preciso que se enfatize que as normas constitucionais tendem a possuir
natureza principiolgica e, inevitavelmente, pelo carter pluralista da sociedade
ocorrero conflitos entre esses princpios.
Com isso, a ponderao ganha espao no Estado Democrtico de Direito,
deixando-se de lado a subsuno, fazendo com que seja necessria a utilizao da

proporcionalidade em sua aplicao e interpretao, exigindo como mtodo

procedimental a observncia de trs elementos adequao, necessidade
(mandamento do meio menos gravoso) e proporcionalidade em sentido estrito12
os quais decorrem justamente da natureza dos princpios para controle da
ponderao.
Tanto a adequao como a necessidade esto diretamente vinculadas
situao ftica. Na adequao, verificar-se- a possibilidade de se obter a
realizao do objetivo perseguido por intermdio da medida eleita; na mxima
necessidade, averiguar-se- se entre as alternativas existentes a escolhida a
indispensvel para a produo do objetivo almejado com o menor sacrifcio. Por
derradeiro, a proporcionalidade em sentido estrito mandamento para a
ponderao adstrita s circunstncias jurdicas.
Como princpios so mandamentos de otimizao em face das
possibilidades jurdicas e fticas, a exigncia de sopesamento (proporcionalidade
em sentido estrito) decorre das possibilidades jurdicas nas quais as razes que
justificam uma medida restritiva devem possuir peso suficiente para sobrepor-se
perante a defesa do no atingimento do direito fundamental.
No sentido aqui empregado, que o defendido por Alexy e Virglio, a
proporcionalidade no pode ser tratada como um princpio, pois, as trs
mximas no so sopesadas contra algo, importa se as mximas foram
satisfeitas, sua no satisfao implica uma ilegalidade. Desse modo, as trs
mximas parciais devem ser consideradas como regra, isso porque sua lgica de
aplicao de tudo ou nada. A proporcionalidade deve ser considerada como
uma regra de aplicao de outras regras, um regra especial ou metarregra. 13
Neste contexto, em se tratando de colises principiolgicas resolveis,
possvel falar em proporcionalidade ou em sopesamento, este ltimo aplicvel
quando h necessidade de recorrer diretamente a princpios constitucionais que
so aplicveis ao caso concreto, no entanto, a regra da proporcionalidade
depende de uma medida concreta. Ainda, defende Virglio que entre regra e
princpio no h coliso e, sim, restrio, sendo a regra expresso dessa
restrio. 14
O carter prima facie dos princpios pode ser fortalecido por meio da
introduo de uma carga argumentativa a favor de determinados princpios ou de
determinados classes de princpios. Mas, importante que se diga que essa
aceitao de uma carga argumentativa em favor de determinados princpios no
iguala seu carter prima facie ao das regras.

A teoria dos princpios, na viso de Robert Alexy, aqui singelamente

exposta, apresenta uma proposta terico-dogmtica onde sempre exigida a
justificao constitucional a toda e qualquer interveno do Poder Pblico. Os
direitos fundamentais so vistos como princpios objetivos.

1.2. A sade como direito e dever fundamental o suporte ftico

Nesta esteira, o direito sade no s foi reconhecido como digno de
tutela constitucional como tambm foi eleito como direito fundamental. Desta
forma, o direito sade apreende dupla fundamentalidade: a formal e a material.
Na perspectiva de Ingo Sarlet, a fundamentalidade formal dos direitos
fundamentais est vinculada ao direito constitucional positivo e decorre dos
pontos a seguir elencados: i) como sendo parte integrante da Constituio
escrita, sobrepem-se aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico; ii)
em se tratando de normas constitucionais, encontram-se vinculados aos limites
formais e materiais destaquem-se clusulas ptreas da reforma constitucional;
e, por fim, iii) so normas de aplicao direta e imediata. No que tange
fundamentalidade material, defende Sarlet que emana do fato de que os direitos
fundamentais so o elemento essencial da Constituio material, contendo
decises fundamentais sobre a estrutura bsica do Estado e da sociedade. Em
seu sentido material, pode-se afirmar que so aqueles direitos que, devido ao seu
contedo e importncia, mesmo estando fora do catlogo, podem ser
considerados como direitos fundamentais.
Importante ainda registrar que a sade transcende sua condio de direito
fundamental e assume tambm um carter de dever, conforme previsto no art.
196 da Carta Magna. 15
A forma de aplicao dos direitos fundamentais, subsuno, sopesamento,
concretizao ou outras, depende da extenso do suporte ftico, assim como a
coliso de direitos fundamentais depende da determinao do conceito de suporte
ftico.
No obstante normalmente sem referncia expresso suporte ftico ou
a alguma teoria sobre ele, comum que se pergunte se esse ou aquele ato, fato
ou estado protegido por essa ou aquela norma que garante um direito
fundamental, ou se essa ou aquela ao estatal configura ou no, uma interveno
nesse mbito de proteo. As consequncias do que se entende por suporte ftico

e, sobretudo, de sua extenso, so enormes e de vital importncia na teoria e na

prtica dos direitos fundamentais, por isso a necessidade de se abordar tal tema
neste trabalho.
Assevera Virglio Afonso da Silva que para se definir o suporte ftico, o
mbito de proteo e interveno dos direitos fundamentais, no ocorre como,
por exemplo, nas normas de direitos de direito penal, se faz necessrio
determinar o mbito de proteo do direito fundamental e a interveno estatal,
assim, tanto aquilo que protegido (mbito de atuao) como aquilo contra o
qual protegido (interveno, em geral estatal) faz parte do suporte ftico dos
direitos fundamentais. 16
Alm disso, urge incluir no suporte ftico a ausncia de fundamentao
constitucional para a interveno, pois, caso exista a justificao constitucional
para interveno ser caso de restrio constitucional a direito fundamental e no
violao, impedindo a ativao de consequncia jurdica prevista pela norma de
direito fundamental. 17
O suporte ftico pode possuir um mbito amplo ou restrito, pois, pode-se
incluir no mbito de proteo, toda a ao, fato ou posio jurdica que tenham
qualquer caracterstica, que faa parte do mbito temtico de um direito
fundamental ou necessria alguma forma de triagem prvia, que exclua algumas
condutas sabidamente proibidas desta proteo. Na interveno estatal, o suporte
ftico somente preenchido se o Estado intervir na esfera de liberdade protegida
do indivduo.
Partindo especificamente para o direito tema deste trabalho, que o
direito sade, defende Virglio tanto o conceito do que protegido, quanto o
conceito de interveno devem ser modificados, pois proteger este direito
implica a necessidade de realizar direitos, logo, seu mbito de proteo
composto pelas aes estatais que fomentem a realizao deste direito, assim
tambm o conceito de interveno reflete um no agir ou um agir de forma
insuficiente para garantir o direito social.
Mas, se indaga: o que se pode considerar como abrangido prima facie
pelo mbito de proteo dos direitos fundamentais ou, no caso, do direito
sade?
A resposta aberta e ser no sentido de que, independente de considerar
outras variveis, tudo aquilo que componha o mbito temtico deste
direito, 18 portanto, o direito sade, nos termos do disposto no art. 196 da
Constituio Federal, 19 comporta o sentido mais amplo possvel, conferindo

uma maior cobertura como acesso mdico, hospitalar, odontolgico,

oftalmolgico, psicolgico, dentre outros.
Ingo Sarlet tambm defende como mbito de proteo dos direitos e
garantias fundamentais o bem jurdico protegido ou objeto tutelado, afirmando
que nem sempre fcil de se identificar, a exemplo da dupla dimenso objetiva e
subjetiva e da conexa multifuncionalidade dos direitos fundamentais.
Neste ponto, tendo em vista que nenhuma ordem jurdica pode proteger
os direitos fundamentais de forma ilimitada, j que no so absolutos, importa
destacar a observao teoria interna e externa dos direitos fundamentais. 20

1.3. Restries dos direitos fundamentais teoria interna e teoria externa

Ultrapassadas as questes atinentes s delimitaes conceituais que se
faziam necessrias, assim como a apresentao das noes de suporte ftico e
mbito de proteo, passa-se anlise das categorias tericas relativas extenso
do suporte ftico.
Na perspectiva da teoria interna, os direitos fundamentais j nascem com
seus limites, se admitem os limites imanentes, determinando, desde o incio, os
limites que so internos, a negao da influncia de aspectos externos para a
delimitao de direito, excluindo, quaisquer possibilidade de coliso dos
princpios. 21
A inexistncia de separao entre mbito de proteo e os limites dos
direitos fundamentais desta teoria outorga a incluso de consideraes relativas a
outros bens tambm dignos de proteo (como, por exemplo, os interesses
coletivos e estatais) no prprio mbito de proteo destes direitos, que amplia o
risco de restries arbitrrias da liberdade. 22 Evidencia-se que a teoria interna
est pautada no princpio da supremacia e unidade da Constituio, restringindose a limites internos propriamente ditos, e no como restries.
Noutro ponto, a teoria externa ou ainda conhecida como pensamento de
interveno e limites, que a teoria defendida por doutrinadores de relevo como
Alexy, Virglio Afonso da Silva, dentre outros, ao contrrio da teoria interna,
que pressupe a existncia de apenas um objeto, o direito e seus limites
imanentes, a teoria externa tem dois objetos: em primeiro lugar, o direito em si
e as suas restries; h um direito ilimitado o qual mediante restries se

transforma em um direito limitado, da decorre o reconhecimento de que existe

um direito prima facie e outro em posio definitiva, esta teoria admite a
reconstruo argumentativa das colises de direitos fundamentais. 23
O prprio texto normativo pode trazer limites aos direitos
fundamentais, 24 bem como a anlise de um caso concreto previsto em leis
infraconstitucionais, mesmo que de incio no previsto, porm, impe suportar
o nus argumentativo quele que defende o limite. 25
O direito sade um direito social essencial. No entanto, as
disposies de direitos fundamentais sociais so normas prima facie que
permitem restries. Nesta estrutura, todos os cidados possuem prima facie o
direito sade em sua completude, mas, esta totalidade no exigvel de
maneira definitiva do Estado caso existam outros princpios constitucionais ou
limitaes materiais que impeam o exerccio, fundamentados pela aplicao da
regra da proporcionalidade.
Importante ressaltar ainda, como bem esclarece Ingo Sarlet, 26 os direitos
fundamentais detm uma multifuncionalidade, podendo ser classificados
basicamente em dois grandes grupos: direitos de defesa (que incluem os direitos
de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais no
caso, as liberdades sociais, e polticos) e os direitos a prestaes (integrados
pelos direitos a prestaes em sentido amplo, tais como os direitos proteo e
participao na organizao e procedimento, assim como pelos direitos a
prestaes em sentido estrito, os representados pelos direitos sociais de natureza
prestacional).
relevante consignar ainda, sobre o contedo essencial dos direitos
fundamentais, sendo protegido como essencial aquilo que ser obtido das
condies fticas e das colises entre direitos, de acordo com o que defende
Virglio, de carter relativo. 27
Jorge Reis Novais defende que os direitos fundamentais so trunfos contra
a maioria, pois identificam-se como posies jurdicas individuais em face ao
Estado, ter um direito fundamental significar, ento, ter um trunfo contra o
Estado, contra o Governo democraticamente legitimado. 28
Alm disso, decorre dos pressupostos da teoria externa o
desenvolvimento da questo dos limites e restries aos direitos fundamentais
abordado na teoria dos princpios de Robert Alexy, acima tratada. De maneira
acertada, defende este autor que na cincia dos direitos fundamentais
imperativo dar respostas racionalmente fundamentadas, ou seja, cogente uma

controlabilidade argumentativa.
Desta forma, conclui-se que o direito sade pode ser caracterizado como
partcipe dos dois grupos, ora de defesa, ora prestacional, no se podendo
olvidar que seu carter fundamental nada tem de absoluto, o que implica uma
relativizao de sua eficcia e efetividade. A soluo que se apresenta , luz do
caso concreto, levando-se em conta as normas conflitantes direitos e princpios
e observando os parmetros da proporcionalidade, obter a melhor deciso para
que os direitos fundamentais no passem de mera previso constitucional.

2. A prestao do direito sade como servio pblico

Quando o assunto direito fundamental social, inevitvel falar de
Constituio, democracia, igualdade, servio pblico e, consequentemente de
Estado de Direito.
Inicialmente, destaca-se que os direitos fundamentais no devem ser
compreendidos restritivamente sob a tica do indivduo, pois no se pode
desprezar que, antes de tudo, so valores que merecem tutela e so concernentes
a todas as pessoas, recebendo, desta forma, hierarquia superior em nosso
ordenamento jurdico.
Mas, esta prevalncia dos direitos fundamentais representa o caminho
percorrido na sequncia do Estado Liberal para o Social, para a concepo
contempornea de Estado Constitucional. O Estado Liberal sofreu uma alterao
superestrutural com o Estado Social, este busca suplantar a contradio entre
desigualdade social e igualdade poltica. Destaca Carmen Lucia Antunes Rocha
que:
(...) o Estado teve alterada a sua feio. Modificou-se a concepo de suas funes. O
Estado Liberal viu-se substitudo pela concepo e prticas do Estado Social e passouse, no presente e para o futuro, por uma nova modificao que pretende, numa primeira
viso, dirigir o seu funcionamento para o atendimento concreto das necessidades
materiais da sociedade. Estas mudanas atingiram substancialmente a prestao da
funo administrao pblica, seu conceito, seus fundamentos, seu objeto, a forma de
ser exercida. Contudo, no se modificou, na mesma extenso e contedo, a concepo
jurdica da funo administrativa pblica. 29

O direito sade, entre outros dispositivos, est previsto no artigo 196

da Magna Carta na qual se tem que A sade direito de todos e dever do

Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo

do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s
aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
Por conseguinte, o constituinte originrio buscou estabelecer os
pressupostos da ao estatal no que tange ao direito sade, em que as polticas
sociais e econmicas devem ter por escopo a reduo dos riscos que afetam a
sade, o acesso igualitrio e universal s aes e servios de sade, seja em sua
promoo, proteo e recuperao, a fim de proporcionar melhoria da qualidade
de vida do cidado, bem como a exigncia de que o Estado mantenha aes e
servios pblicos neste sentido.
Deste modo, neste contexto que se expande a prestao de servios no
s como meio de se promover a concretizao dos servios pblicos, e, sim,
como forma de garantir a dignidade humana, trazendo para o Estado a obrigao
de propiciar a todos uma existncia digna. O instrumento eleito pelo Estado
para viabilizar esta interveno justamente o servio pblico.

2.1. Da noo de servio pblico

No h consenso na doutrina sobre o conceito de servio pblico at
mesmo por no haver previso constitucional expressa neste sentido. De tal
modo, neste trabalho, onde se lana luz sobre a sade, adota-se a noo de
servio pblico descrita por Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual o delineia
como sendo:
Toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada
satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que
o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem
lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de
supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses definido como
pblicos no sistema normativo. 30

Ressalta Carmen Lucia Antunes Rocha que a noo de servio pblico

depender do momento que a sociedade est vivendo, tendo em vista que versa
sobre a atividade que prestada pelo Estado a esta sociedade, seja de forma
direta ou indireta, a fim de concretizar os objetivos definidos no sistema
jurdico para suprir necessidades especficas do povo e a ele, ento, assegurar
condies de comodidade e segurana de desenvolvimento segundo padro de

dignidade definido como prprio pelo sistema. 31

2.2. Da prestao do servio pblico

O art. 175 da Constituio Federal dispe que incumbe ao Poder
Pblico, seja de forma direita ou por meio de concesso ou permisso, no
prescindindo da licitao, a prestao de servios pblicos.
A fim de regulamentar este dispositivo, editou-se a Lei n 8.987/95, na
qual, precisamente no art. 6, 1, o legislador preocupou-se em no apenas
tratar do regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos, foi
alm, apresentou o conceito de servio adequado como o que satisfaz as
condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
Deduz-se pelo exposto que o Poder Pblico no desempenho dos servios
pblicos dever agir de maneira a proporcionar a maior eficcia possvel aos
direitos fundamentais, tratando-se, desta feita, de verdadeiro direito subjetivo a
prestaes efetivamente adequadas.
Adriana Schier defende que alm de necessrio identificar o direito ao
servio pblico como uma garantia fundamental, pois, o meio de concretizao
dos direitos fundamentais, igualmente imprescindvel a imposio de que seja
prestado sob um regime jurdico especfico e diferenciado de direito pblico
vinculado aos postulados cujos vetores diligenciam em busca da concretizao
da frmula do Estado Democrtico de Direito, e por este motivo deve tambm
ser tomado como uma garantia fundamental indistancivel. 32
Ingo Sarlet aduz que agregada noo de direitos fundamentais est a
caracterstica da fundamentalidade que se expressa pelos critrios formal e
material. 33 O formal reconhece como fundamentais aqueles direitos previstos no
catlogo da Constituio Federal e, neste critrio, ressalta Adriana Schier, no
estaria inserido o servio pblico adequado como direito fundamental pelo fato
de que est descrito no art. 175, pargrafo nico, IV, da Constituio Federal e
que foi regulamentado pela Lei n 8.987/95, portanto, fora do catlogo. Em
contrapartida, o critrio material j aceita o reconhecimento de direitos
fundamentais fora do catlogo, os quais por seu contedo e por sua importncia
podem ser equiparados aos direitos fundamentais.

Importa considerar que, em se tratando do direito brasileiro, entende-se

que h direitos fundamentais fora do art. 5 da Constituio Federal, por fora da
clusula de abertura disposta no 2 do art. 5. 34 Diante desta afirmao, para se
conhecer o que pode ser vislumbrado como direito fundamental mesmo estando
fora do catlogo do art. 5, preciso que se defina um contedo material baseado
no que dispe a Constituio Federal de 1988.
Interessante posicionamento defendido por Adriana Schier de que
possvel reconhecimento do trao de fundamentalidade do direito ao servio
pblico adequado, previsto no art. 175, Pargrafo nico, IV, da CF/88, j que,
de fato, de nada adianta a prestao do servio pblico se ele no for adequado e
eficaz na busca da efetividade dos direitos fundamentais. 35
Nesta esteira, a Lei n 8.080/90, que regulamentou a implementao do
Sistema nico de Sade, estabeleceu, o j preconizado em nossa Constituio,
dever do Estado em garantir a sade e os princpios basilares do Sistema36,
quais sejam, a igualdade, a universalidade, preservao da autonomia das
pessoas e integralidade, apregoando o regime democrtico e garantia dos direitos
fundamentais.
Destes, os princpios mais representativos so os da universalidade e
igualdade. Na seara constitucional, o artigo 196 o que representa os
enunciados de universalidade e igualdade no acesso aos servios pblicos de
sade. No entanto, notria em nosso pas uma flagrante desigualdade social, a
igualdade no respeitada em todos os rinces do pas e o pior que isto est
muito longe de ocorrer.
A igualdade representa a impossibilidade de qualquer forma de
discriminao ou privilgio, pois se a todos dado o direito de receber os
mesmos cuidados e gozar dos mesmos servios, todos so dignos de igualdade
de respeito e considerao. Neste diapaso, no se pode deixar de mencionar
sobre as demandas judiciais que pleiteiam medicamento a um indivduo, tratase, por evidente, de verdadeira afronta a esse princpio, visto que no se pode
admitir que se beneficie apenas um indivduo em detrimento de todos os demais
que esto em situao similar, sendo desarrazoada a determinao judicial que
no possa ser estendida a todos os indivduos em igual situao.
Estas decises colocam em risco a continuidade das polticas pblicas de
sade, alm de causarem uma desordem na atividade administrativa, impedindo
a racional alocao de recursos pblicos, uma vez que o casusmo
jurisprudencial impede a devida implantao de polticas coletivas de promoo
sade pblica. Desta forma, o excesso de judicializao das decises polticas

pode trazer o efeito colateral de no realizao prtica da Constituio de 1988,

privilegiando alguns jurisdicionados em detrimento da coletividade. 37
J a universalidade no acesso est afeta prpria garantia de igualdade no
que concerne s aes e servios para promoo, proteo e recuperao da sade
(artigo 196 da Constituio Federal). No direito brasileiro, a universalidade est
atrelada gratuidade no acesso aos servios, configurao expressamente
atribuda poltica pblica instituda por meio do Sistema nico de Sade.
de merecer destaque ainda neste tpico a questo da eficcia jurdica
dos comandos constitucionais. No entanto, ao se abordar tal tema, est-se a
afirmar que, independente da orientao poltica ou plano de governo que se
adote, os poderes constitudos detm a obrigao de propiciar s pessoas um
conjunto de prestaes de sade, exigveis diretamente do Poder Executivo, bem
como por intermdio do Judicirio para que sejam prestadas pelo Poder Pblico
ou por particular com custeio pblico, devido previso constitucional que
possuem.
Nesta linha, Ana Paula de Barcellos ressalta que, no contexto atual,
problemas complexos surgem derivados da escassez de recursos, aumento da
expectativa de vida, multiplicao das espcies de doenas, dentre outros fatores,
que acabam por tornar o direito a prestaes de sade um tema complexo no
debate acerca da eficcia jurdica dos direitos fundamentais. Tal complexidade
deriva de vrias razes dentre elas, e em primeiro lugar a autora apresenta a
previso constitucional de proteo vida e sade, ressaltando que tais bens
no admitem nuanas/mediaes, no existe um nvel mnimo de vida ou de
sade. Portanto, ante o problema de escassez de recursos, o que ser sopesado,
na verdade, so quais as prestaes de sade disponveis e no as condies
melhores e piores de sade das pessoas, j que o escopo das prestaes de sade
de justamente evitar a dor e a morte. 38
Como segunda dificuldade, aponta Ana Paula, a de saber quais as
prestaes de sade podem ser exigidas do Poder Pblico, ou ainda, quais so
as prestaes que, de fato, o indivduo tem direito no momento (histrico) que
est necessitando, pois entende como invivel a possibilidade do sistema
pblico de sade arcar com todas as prestaes de sade disponveis, devido ao
constante desenvolvimento e dos custos que, consequentemente devido
evoluo, so cada vez maiores. No entanto, eleger quais as prestaes exigveis
judicialmente envolve uma escolha trgica, 39 pois, pode ser que justamente
aquela imprescindvel para o restabelecimento ou manuteno da vida daquele
indivduo no seja escolhida. E, ainda, o terceiro que, como ela descreve,

justamente a dificuldade que se depara o magistrado diante do caso concreto, o

qual tem sua impresso psicolgica e social e cabe a ele a deciso. Diante do
juiz, est o doente com rosto, identidade, presena fsica e histria pessoal, o
que totalmente diferente da abstrao pura do oramento, bem como da
fundada dvida de que os recursos pblicos estejam sendo efetivamente
utilizados na promoo da sade bsica. 40
Assim, faz-se necessrio identificar um ncleo de condutas exigveis, por
assim dizer, um contedo mnimo da dignidade, pressuposto da igualdade e da
democracia e que, no obstante as diversas concepes de igualdade, nenhuma
viso poder se afastar das condies essenciais da existncia humana. 41 De tal
modo, as prestaes que fazem parte do mnimo existencial, essas sim, podero
ser objeto de demandas judiciais e exigveis dos Poderes Pblicos constitudos
pela vontade popular manifestada a cada eleio.

2.3. Do mnimo existencial

Virglio Afonso da Silva defende que o conceito de mnimo existencial
pode ser percebido em vrios aspectos: i. Aquilo que garantido pelos direitos
sociais, ou seja, direitos sociais garantem o mnimo existencial; ii. Aquilo que
no mbito dos direitos sociais justificvel, ou seja, ainda que eles possam
garantir mais, a tutela jurisdicional s pode controlar a realizao do mnimo
existencial, o resto questo de poltica legislativa; iii. O mesmo que contedo
essencial, ou seja, um conceito que no tem relao com justicialidade e no se
confunde com a totalidade do direito social. 42
Jorge Reis Novais destaca que uma vez elevados constitucionalmente
como direitos fundamentais, preciso que se reconhea aos direitos sociais um
mnimo de efetividade, sob pena de esvaziamento do contedo de tais direitos.
Deste modo, necessrio apurar o tipo de deveres de prestao social
comportvel pelo contedo mnimo, mesmo diante da indeterminabilidade de
tais normas no texto constitucional. Mas o autor alerta para dificuldades na
fixao do contedo dos direitos sociais a partir desse parmetro, tendo em vista
que a prpria Constituio consagra, em certos casos, um programa normativo
mais ambicioso que um mnimo, e a dificuldade de fix-lo sem agresso ao
princpio da separao de Poderes se faz presente. 43
Como mnimo, esclarece Novais, pode-se dizer o bsico s prestaes

materiais e de estruturao de estabelecimentos e servios pblicos essenciais.

Os direitos, dentre deste contexto, seriam os verdadeiros direitos fundamentais
sociais, distintos daqueles criados por lei e que estariam sujeitos reserva do
possvel e soberania do legislador, sendo concretizados por intermdio de
polticas pblicas, podendo ser exigidos judicialmente, a fim de garantir uma
sobrevivncia digna, fsica e moralmente.
Noutro giro, afirma Novais que os princpios como da socialidade, da
dignidade da pessoa humana, ao desenvolvimento da personalidade, vida,
quando no h consagrao expressa de direitos sociais pela Constituio
Federal, so capazes de determinar um contedo que seja acessvel ao juiz e
imune s variaes das opes polticas conjunturais, de forma a caracterizar o
que denomina de um mnimo social. Segundo ele, o mnimo social, que no se
reduz ao necessrio para a sobrevivncia digna, aquele indisponvel pelo
legislador e imune s reservas do financeiramente possvel, constituiria no
ncleo essencial de cada direito social.
Na mesma direo, importante enfatizar que leciona Ingo Sarlet44 se tratar
o mnimo existencial de uma clusula aberta enquadrada no elenco dos direitos
fundamentais implcitos. Consagra ainda, e tal fato tambm defendido por
Jorge Reis Novais, que o mnimo existencial deve ser diferenciado do mero
mnimo vital, abrangendo tanto o mnimo fisiolgico (proporciona a garantia de
sobrevivncia) quanto ao mnimo sociocultural. Destarte, compem o mnimo
existencial, alm dos direitos sade, educao, moradia, assistncia e
previdncia social, aspectos nucleares do direito ao trabalho e da proteo ao
trabalhador, o direito alimentao, o direito ao fornecimento de servios
existenciais bsicos (gua, saneamento bsico etc.), transporte, energia eltrica e
o direito a uma renda mnima. 45 e 46
Evidencia-se que o objetivo comum entre os autores buscar um mago
de condies que componham a noo de dignidade humana. 47
Assim, em face do exposto no presente ensaio at o momento, e para
Virglio, o contedo essencial do direito social est intimamente ligado com a
teoria relativa, tanto quanto qualquer outro direito, ele tambm deve ser
relativizado diante das condies fticas presentes no caso, conceitos de mnimo
existencial, reserva do possvel, tema que no se aprofundar neste trabalho, s
fazem sentido diante deste arcabouo terico.
No momento em que a Constituio determina que cabe ao legislador a
obrigao de editar leis capazes de implementar/concretizar os direitos sociais,

em equivalncia, pode-se at afirmar, por uma questo evidente, est a

imposio de absteno, determinando que no se pode retirar do mundo
jurdico, sem qualquer substituio, essas leis tidas por concretizadoras, como
tambm no se pode aceitar que o legislador minimize de forma desarrazoada e
arbitrria sem quaisquer medidas compensatrias ao desenvolvimento de um
direito fundamental social obtido infraconstitucionalmente. Essa a ideia de
vedao ao retrocesso.
Em matria de direitos fundamentais, no sistema jurdico brasileiro, a
vedao ao retrocesso fruto da interpretao sistemtica e teleolgica de alguns
princpios constitucionais como do Estado Democrtico de Direito;48 da
mxima efetividade das normas definidoras de direitos constitucionais;49 da
segurana jurdica 50 e, principalmente, da dignidade da pessoa humana. 51
Diante da constatao de que obrigao do Estado promover aes e
servios pblicos de proteo e manuteno da sade, a teoria do mnimo
existencial tem por objetivo atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o
Poder Pblico em casos de diminuio da prestao de servios bsicos que
garantem sua existncia de maneira digna.

3. A democracia na concretizao do direito: o desenho constitucional dos

conselhos de sade
Superadas as consideraes sobre a essencialidade da prestao do direito
sade passa-se agora anlise da democracia no mbito de concretizao deste
direito.
O Estado brasileiro tem como princpios basilares a forma de Estado
federativa, o sistema de governo republicano, o regime de governo
presidencialista, o regime poltico democrtico indireto do tipo representativo,
com tripartio funcional do exerccio do poder (Executivo, Legislativo e
Judicirio) e ainda o pluralismo poltico.
Paulo Bonavides menciona que a democracia direito do povo de regerse pela sua prpria vontade; e, mais do que forma de governo, se converte
sobretudo em pretenso da cidadania titularidade direta e imediata do poder,
subjetivado juridicamente na conscincia social e efetivado, de forma concreta,
pelo cidado, em nome e em proveito da Sociedade, e no do propriamente dito

(...). 52
A democracia est ligada ideia de liberdade poltica, idealizando os
cidados no como meros destinatrios de normas e decises jurdicas, e sim,
como participantes da vida pblica, do processo de construo da vontade
coletiva. De tal modo, os cidados elegem os seus governantes periodicamente,
os quais elaboram as normas e gerem a coisa pblica em nome dos governados.
A grande maioria das democracias contemporneas, de onde se inclui a
brasileira, adota o modelo de tripartio de Poderes.
Convm neste ponto mencionar que Dworkin, quando trata de
democracia, traz o conceito de premissa majoritria, 53 que uma tese sobre os
resultados justos de um processo poltico, entendendo que so justos tais
processos quando seus resultados representam a deciso desejada pela maioria
dos cidados, supondo que seria essa a deciso a ser tomada se tivessem as
informaes e o tempo necessrio para que pudessem refletir sobre o assunto.
Adverte Dworkin que para grande parte das pessoas que no analisam a fundo o
assunto, essa ideia se tornou a prpria essncia da democracia.
Mas, Dworkin rejeita a premissa majoritria e indica a concepo
constitucional da democracia, que significa a garantia de igualdade de status a
todos os cidados, quer seja pelas instituies democrticas ou pelos tribunais,
onde (...) as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas cuja
estrutura, composio e modo de operao dediquem a todos os membros da
comunidade, enquanto indivduos, a mesma considerao e o mesmo
respeito. 54
V-se, assim, que a democracia est atrelada fundamentalmente
promoo da igualdade, cujo objetivo a preservao e garantia da
independncia moral das minorias podendo participar de decises que afetem a
sua vida, bem como dos direitos fundamentais. A verdadeira democracia o
governo do povo.
Dworkin defende uma teoria da justia na qual todas as decises a
respeito de direito constitucional e poltica devem estar pautadas no fato de que
todas as pessoas so iguais enquanto seres humanos e, que independe das
diferenas econmicas, estilo de vida e diferenas sociais que possam existir,
devem ser tratadas com igual considerao. Para esse autor, a igualdade de
considerao a mais soberana virtude do Estado.
Desenvolve Dworkin uma teoria considerada como a mais preocupada
com a desigualdade, que denominada igualdade de recursos, sendo dois os

princpios que permeiam toda a sua teoria: escolha e responsabilidade. 55 Em

suma, o autor defende que nem sempre a distribuio igualitria pode ser
considerada justa, sendo o indivduo o nico responsvel pelas consequncias de
suas escolhas, utilizando no contexto deste trabalho os termos satisfao e
insatisfao, recaindo sobre o Estado o imperativo de promoo de uma
comunidade poltica justa, a qual respeita a liberdade do indivduo em suas
eleies.
Desta forma, para que os cidados possam ser considerados participantes
morais de uma comunidade poltica, indispensvel no apenas que possam
participar politicamente por meio do voto das decises coletivas, mas que as
diferentes consequncias de tais decises assegurem a todos um tratamento
isonmico.
Voltando democracia, Ana Paula de Barcellos 56 assevera que o termo
democracia sofre com a impreciso de seu sentido e alcance, pois alguns
afirmam que a democracia significa a atribuio de poder decisrio a agentes
escolhidos pelo povo; 57 no entanto, para outros, a democracia exige a
participao do povo nos processos de tomada de decises. Entretanto, ponto
comum da maior parte das concepes o cogente respeito aos direitos
fundamentais como elemento essencial independente do regime democrtico.
Assim, tem-se que a democracia s se realiza se determinadas condies
jurdicas estiverem presentes. Tais condies so justamente os princpios e as
regras estabelecidos pela Constituio Federal.
Defende Ana Paula que h determinados contedos mnimos que se
apresentam como inerentes ideia de democracia, como o caso da noo de
controle social que representa a possibilidade do exerccio de algum tipo de
controle pelo povo sobre a atuao dos agentes pblicos.
O controle social se manifesta como a expresso do direito que a
sociedade tem de exigir prestao de contas dos governantes no uso recursos
pblicos, com a possibilidade, inclusive, de influir nas decises a serem
tomadas.
Em matria de sade, a Constituio Federal partilhou a competncia
para sua defesa entre todos os entes da Federao Unio, Estados, Municpios
e Distrito Federal (sobre as matrias de competncia sanitria a competncia
legislativa concorrente e a competncia material comum arts. 23, II, e
art. 24, XII, da Magna Carta que compem o chamado Estado art. 196,
CF. Alm disso, a Lei n 8.080/1990, a chamada Lei do SUS dispe sobre as

atribuies comuns e competncias especficas de cada nvel de governo na

organizao e gesto do Sistema nico de Sade. 58
O SUS Sistema nico de Sade surgiu das propostas do Movimento
Sanitrio e da presso popular, que iniciaram muito antes dos anos 60 e que se
concretizam a partir de 1986 com a 8 Conferncia Nacional de Sade e em 1988
na Constituio brasileira. 59
No ponto que tange participao popular na gesto da coisa pblica,
impende destacar o surgimento da Lei n 8.142/1990, a qual criou duas
instncias colegiadas sem prejuzo das funes do Poder Legislativo que so
a Conferncia de Sade e o Conselho de Sade.
Assim, sob este contexto de participao da sociedade e
descentralizao das polticas pblicas que emergem os Conselhos de Sade em
nosso pas, como forma de intensificar o contedo democrtico da vida poltica.
Os Conselhos de Sade se mostram como instrumento para efetivao do
controle social. Com a Constituio Federal de 1988, os conselhos gestores
obtiveram relevo, e o desafio democrtico imposto aos conselhos decorre das
crticas ao sistema representativo. A importncia atribuda aos conselhos emana
do preconizado princpio constitucional que prev a participao da populao na
conduo das polticas pblicas, e os conselhos se apresentam como sendo este
espao de participao da sociedade, propiciando que os governados adentrem s
instncias com poder decisrio.
Assim, cada esfera do governo contar com a Conferncia de Sade e o
Conselho de Sade, cujos participantes se distribuem entre representantes dos
prestadores de servios, representantes dos usurios dos servios de sade,
profissionais da sade e representantes do governo. Destaca-se que a lei 4 do
art. 1 garante aos usurios a representao paritria em relao ao conjunto
dos demais segmentos na composio dessas instncias.
Com efeito, caber ao Poder Executivo convocar, ou de forma
extraordinria os Conselhos de Sade, a cada quatro anos, a Conferncia de
Sade com a representao dos vrios segmentos sociais, para que se faa um
balano sobre a situao da sade e indique as diretrizes para a formulao da
poltica de sade nos nveis correspondentes 1 do art. 1.
O Conselho de Sade, segundo a Lei n 8.142/1990, atua na formulao
de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia
correspondente, frise-se, em carter permanente e deliberativo, inclusive nos
aspectos econmicos e financeiros.

Atualmente, em nosso pas, os Conselhos de Sade esto formados na

ampla maioria dos Estados e Municpios, at porque a legislao exige a
comprovao de existncia do Conselho de Sade para o repasse de verbas aos
Fundos de Sade correspondentes.
Desta forma, verifica-se que o constitucionalismo se traduz em respeito
aos direitos fundamentais, enquanto a democracia reflete-se na soberania popular
e no governo da maioria. Assim, caso a maioria poltica venha a vulnerar os
direitos fundamentais, cabe ao Judicirio agir. Essa tenso existente entre o
Judicirio interferir nas deliberaes dos outros Poderes, impondo ou
invalidando polticas pblicas, a grande problemtica que no ser abordada
neste trabalho, mas, registra-se a relevncia. Lus Roberto Barroso entende que o
Poder Judicirio poderia atuar buscando a proteo de um direito fundamental,
entretanto, para que esta atuao seja legtima, deveria reconduzir-se atravs da
deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador. 60
Por derradeiro, de acordo com Eneida Desiree Salgado:
A Constituio traz o substrato normativo e as tarefas a serem cumpridas. A democracia
formal garantia das regras do jogo, alcanando inclusive o momento de formao do
voto, existncia de espaos de participao e possibilidade de criao de experincias
democrticas e a democracia substancial com o respeito aos direitos fundamentais e
s minorias encontram guarida nas normas constitucionais e infraconstitucionais.
Ainda no ecoam com a mesma fora nos poderes institudos e no corao dos
cidados, mas as ferramentas esto ao alcance das mos. 61

A dificuldade de se obter pelo meio eleitoral os almejados valores de

igualdade e soberania popular que consolida o envolvimento da sociedade com
vistas melhor destinao dos recursos pblicos e atendimento do que preconiza
a prpria Carta Magna em vrios dispositivos. 62 E neste contexto que se
insere os Conselhos de Sade, como forma da populao atuar e interferir na
coisa pblica.

Consideraes finais
A nova viso paradigmtica em matria de direitos fundamentais est
atrelada prpria natureza do constitucionalismo brasileiro, onde se ampliam os
efeitos jurdicos da dignidade da pessoa humana e admite-se a primazia
axiolgica.

Nesse contexto, a Constituio Federal de 1988, ao elevar o direito

sade categoria de direito fundamental, com fulcro na perspectiva de Estado
Democrtico de Direito, desencadeou a defesa da igualdade material e da
liberdade real.
Pelo exposto neste trabalho, resta evidente a aplicao da teoria dos
princpios ao direito sade, pois, em se tratando de um direito prima facie,
pode, inicialmente, ser exercido da maneira mais ampla, estando subordinado a
limitaes externas que decorrem da coliso com outros interesses fundamentais.
Desse modo, entende-se que no caso concreto que se averiguam as
possibilidades do Estado em atend-lo, ou seja, diante do caso concreto, o
intrprete judicial exercer a ponderao do direito sade com os demais
elementos fticos ou jurdicos, como o interesse coletivo e a solidariedade,
sempre fundamentando sua deciso.
Abordou-se tambm neste trabalho a necessidade de proteo a um
mnimo existencial que pode ser exigido do Poder Pblico, que, apesar das
diversas aluses da doutrina sobre o que se deve e pode considerar como
mnimo, possui como pressuposto a dignidade da pessoa humana, enfatizandose que apenas a existncia vital do indivduo no lhe garante a fruio dos
direitos fundamentais inerentes a uma vida digna.
o servio pblico prestado de maneira adequada que faz com que se
concretize o mandamento constitucional de acesso igualitrio e universal s
aes de preveno, promoo, proteo e recuperao da sade de todos os
cidados.
Desse modo, o processo eleitoral o eixo na relao entre sociedade e
governo, a manifestao da vontade popular, porm, j h muito tempo se
constatou pelas barbries cometidas pelos representantes eleitos, que o voto
insuficiente para o efetivo exerccio da preconizada democracia. As eleies no
garantem que os representantes eleitos pelo detentor do poder, que o povo,
efetivem e garantam o direito sade, tendo surgido nas ltimas dcadas novos
mecanismos de participao popular neste mbito como o caso dos Conselhos
de Sade e Conselhos Municipais, podendo reconhec-los como um meio de
amenizar os problemas ligados s eleies.
A democratizao das polticas pblicas e maior eficincia no controle
direto da sociedade sobre os governos desgnio dos Conselhos de Sade, e no
contexto atual, diante das deficincias na sade, onde pessoas perdem a vida por
falta de atendimento mdico e hospitalar, importa dizer que sem a conjugao de
esforos no se vislumbraro mudanas, principalmente no mbito das

desigualdades e na perseguio incessante da garantia de dignidade a cada

indivduo.
Por fim, num Estado Democrtico de Direito, as decises, mesmo que
majoritrias, s podem ser consideradas democrticas quando cumprem certos
requisitos preservando a igualdade entre os cidados, a sim se estar diante da
concepo constitucional da democracia.

Referncias bibliogrficas
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros.2008.
BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidades, mnimo existencial
e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos
sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 803-826.
BARCELLOS. Ana Paula. Papis do direito constitucional no fomento do controle social
democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Disponvel em
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/ana_paula_de%20_barcellos_informacao.pdf.
Acesso em 21.11.2011.
BALSEMO. Adalgisa. Competncias E Rotinas De Funcionamento Dos Conselhos De Sade No
Sistema nico De Sade Do Brasil Direito sanitrio e sade pblica / Ministrio da
Sade, Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade, Departamento de
Gesto da Educao na Sade; Mrcio Iorio Aranha (Org.) Braslia: Ministrio da
Sade,
2003.
Disponvel
em
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/direito_sanitarioVol1.pdf.
Acesso
em
27.11.2011.
BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 875-903.
BONAVIDES. Paulo. O Estado Social e sua Evoluo Rumo Democracia Participativa. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 63-83.
CLVE. Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/critica/cont/22/pr/pr4.pdf. Acesso em
03.01.2012.
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana.
Traduo: Marcelo Brando Cipolla. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prtica da igualdade.Traduo: Jussara
Simes. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
HENRIQUES, Ftima Vieira. Direito prestacional sade e a atuao jurisdicional. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p.827-858.
MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros. 15
ed., 2003.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos sociais enquanto Direitos
Fundamentais. Coimbra Editora.2010.
NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra, 2006.
ROCHA. Carmen Lucia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo
Horizonte: Editora Del Rey ,1994.
ROCHA. Carmen Lucia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte:
Editora L.
SALGADO. Eneida Desiree. Constituio e Democracia: Tijolo por tijolo em um desenho
(quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo
Horizonte: Editora Frum, 2007.
SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado, 2011.
SCHIER. Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurdico do Servio Pblico: Garantia Fundamental
do Cidado e Proibio de Retrocesso Social. Tese. 2009. Disponvel em
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/21460/Binder1.pdf?
sequence=1. Acesso em 20.11.2011.
SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia. So
Paulo: Editora Malheiros, 2010.

Notas

1 Importante destacar que os direitos sociais foram assentados como norma constitucional pela
primeira vez na Constituio do Mxico em 1917 e, na sequncia, pela Constituio de Weimar,
na Alemanha, em 1919. O Brasil traz na Constituio Federal de 1988 um rol de direitos sociais
no art. 6, dando-se nfase aos direitos educao, sade, ao trabalho e previdncia social.
2 CLVE. Clmerson Merlin. A eficcia dos direitos fundamentais
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/critica/cont/22/pr/pr4.pdf.
acesso
03.01.2012.

sociais.
em

3 Diversas so as nomenclaturas encontradas designando direitos fundamentais: direitos

humanos, direitos subjetivos pblicos, direitos do homem, liberdades pblicas, direitos
individuais, liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais. A Constituio
Federal de 1988 reporta-se aos direitos fundamentais como: a) direitos humanos (art. 4, inc.II);
b) direitos e garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e art. 5, 1); c) direitos e liberdades
constitucionais (art. 5, inc. LXXI) e d) direitos e garantias individuais (art. 60, 4, inc.IV).
SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado, 2011.
p.27.
4 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos sociais enquanto Direitos
Fundamentais.Coimbra Editora.2010.p.70.
5 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos sociais enquanto Direitos
Fundamentais.Coimbra Editora.2010.p.70.
6 Essa distino a base da teoria da fundamentao no mbito dos direitos humanos e uma
chave para a soluo de problemas centrais da dogmtica dos direitos fundamentais. ALEXY,
Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros.2008.p. 84.
7 Enfatiza-se, neste ponto, que Dworkin e Alexy defendem que a distino entre regra e princpio
se opera de forma qualitativa.
8 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros.2008.p.90; SILVA,
Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia. So Paulo:
Malheiros, 2010.p.46.
9 Cf. SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e
Eficcia. So Paulo: Malheiros, 2010.p.45.
10 Mas, o que fazer quando se est diante de com um conflito entre regras ou um conflito entre
princpios? Alexy prope no caso de conflito entre regras, quando no possvel inserir uma
clusula de exceo, resta saber qual norma ser declarada invlida. Este problema, segundo
Alexy, pode ser solucionado por meio de critrios hermenuticos cronolgicos, de especialidade
ou hierarquia lei posterior revoga lei anterior ou lei especial revoga lei geral, ou ainda de
acordo com a importncia de cada regra em conflito. A deciso uma deciso sobre validade. A
coliso entre princpios deve ser solucionada de forma completamente diversa do conflito entre
regras. Se dois princpios colidem, um ter que ceder. Todavia, o que se cedeu no ter
necessariamente que ser declarado invlido, portanto, um dos princpios tem precedncia em face
do outro sob determinadas condies. Conflitos entre regras ocorrem na dimenso da validade,
enquanto as colises entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem,

para alm dessa dimenso, na dimenso do peso. A soluo vlida para este conflito o
sopesamento. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo:
Malheiros.2008.p.94.
11 Cf. SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e
Eficcia. So Paulo: Malheiros,2010.p.45.
12 Cf. SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e
Eficcia. So Paulo: Editora Malheiros, 2010.p.169 e ss.
13 SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia.
So Paulo: Editora Malheiros, 2010.p.168,169
14 SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia.
So Paulo: Editora Malheiros, 2010.p.52.
15 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado,
2011.p.74 e 75.
16 Esclarece o autor que nas normas de direito penal basta a ocorrncia daquilo que o dispositivo
prev, por exemplo, o fato de matar algum j oportuniza a consequncia prevista, no artigo 121
do Cdigo Penal, ou seja, a pena de recluso de seis a vinte anos.
Ressalta, ainda, o autor que o modelo proposto por Alexy e Borowski que se traduz na soma entre
o mbito de proteo (AP) e a interveno estatal (IE) deve ser aceito SILVA, Vrgilio Afonso
da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia. So Paulo:
Malheiros,2010.p.70 e ss.
17 SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia.
So Paulo: Malheiros, 2010. p.74.
18 Cf.SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e
Eficcia. So Paulo: Malheiros,2010.p.109.
19 Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
20 SARLET. Ingo Wolfgang.
Advogado,2011.p.387.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

21 SARLET. Ingo Wolfgang.

Advogado,2011.p.388.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

22 SARLET. Ingo Wolfgang.

Advogado,2011.p.389.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

23 SARLET. Ingo Wolfgang.

Advogado,2011.p.389.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

24 Registre-se o posicionamento de Canotilho trazido por Virglio, o qual defende que o ponto
central a utilizao da expresso limites imanentes no como limites apriorsticos revelados

pelo intrprete, mas como produto de sopesamento entre direitos colidentes. Nas palavras de
Canotilho: (...) os chamados limites imanentes so o resultado de uma ponderao de princpios
jurdico-constitucionais conducente ao afastamento definitivo, num caso concreto, de uma
dimenso que, prima facie, cabia no mbito prospectivo de um direito, liberdade e garantia. O
prprio Canotilho adverte e aqui fica ainda mais claro o uso diverso que faz da expresso limites
imanentes que a restrio a posteriori, ou seja, constitutiva, e no apenas declaratria. Dessa
forma, se houve interveno externa (a posteriori) ao direito, houve restrio, e no a declarao
de limites imanentes. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial,
restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 166.
25 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado,2011.p.
390. Exemplo artigo 5, XI, em anlise no STF, determinou que as cartas enviadas aos
presidirios, no estavam protegidas pelo sigilo de correspondncia, em virtude do artigo 41 da
LEP.
26 SARLET. Ingo Wolfgang.
Advogado,2011.p.260.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

27 SILVA, Vrgilio Afonso da. Direitos Fundamentais:Contedo Essencial, Restries e Eficcia.

So Paulo: Editora Malheiros,2010.p.196 e ss.
28 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:Coimbra,
2006.p.17.
29 ROCHA. Carmen Lucia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Editora
Del Rey : Belo Horizonte,1994.p.61.
30 MELLO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros.
15 ed., 2003.p.312.
31 ROCHA. Carmen Lucia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte:
Editora L. p. 94.
32 Schier. Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurdico do Servio Pblico: Garantia Fundamental
do Cidado e Proibio de Retrocesso Social. Tese. 2009. p.121. Disponvel em
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/21460/Binder1.pdf?sequence=1. Acesso
em 20.11.2011.
33 SARLET. Ingo Wolfgang.
Advogado,2011.p.74 e ss.

Eficcia

dos

Direitos

Fundamentais.

Editora

do

34 Art. 5, 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros

decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
35 Schier. Adriana da Costa Ricardo. Regime Jurdico do Servio Pblico: Garantia Fundamental
do Cidado e Proibio de Retrocesso Social. Tese. 2009. p. 128 e 129.
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/21460/Binder1.pdf?sequence=1. Acesso
em 20.11.2011.
36 Art. 7 da Lei 8.080/1990: As aes e servios pblicos de sade e os servios privados

contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade SUS so desenvolvidos de

acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos
seguintes princpios: I universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de
assistncia;II integralidade de assistncia, entendida como um conjunto articulado e contnuo
das aes e servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em
todos os nveis de complexidade do sistema; III preservao da autonomia das pessoas na
defesa de sua integridade fsica e moral; IV igualdade da assistncia sade, sem preconceitos
ou privilgios de qualquer espcie; V direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua
sade; VI divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e sua utilizao
pelo usurio; VII utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao
de recursos e a orientao programtica;VIII participao da comunidade; IX
descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo:a) nfase
na descentralizao dos servios para os municpios; b) regionalizao e hierarquizao da rede
de servios de sade; X integrao, em nvel executivo, das aes de sade, meio ambiente e
saneamento bsico; XI conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, na prestao de servios de
assistncia sade da populao; XII capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis
de assistncia; e XIII organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios
para fins idnticos.
37 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 875-902.
38 BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidades, mnimo
existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 803-826.
39 Expresso utilizada pela autora BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de
sade: complexidades, mnimo existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p.805.
40 BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidades, mnimo
existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.805 e 806.
41 BARCELLOS, Ana Paula de. O direito a prestaes de sade: complexidades, mnimo
existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de;
SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e direitos sociais em
espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.809.
42 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais Contedo essencial, restries e eficcia.
So Paulo: Malheiros.p.204 e 205.

43 NOVAIS. Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos
Fundamentais. p.191-204.
44 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado,
2011.p.322.
45 SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora do Advogado,
2011.p.322.
46 NOVAIS. Jorge Reis. Direitos Sociais: Teoria Jurdica dos Direitos Sociais enquanto Direitos
Fundamentais. p.191-204.
47 Sustenta Ingo Sarlet que o princpio da dignidade da pessoa humana e o prprio direito vida
se encontram aqui e l na base de todos os direitos sociais em exame. Alm disso, impe-se a
concluso de que, independentemente da previso expressa de um direito a prestaes que
tenham por finalidade assegurar ao indivduo uma existncia digna, seja o nome que se lhe d, tal
direito fundamentalssimo, diga-se de passagem tambm entre ns poderia ser deduzido
diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana e do direito vida, ambos consagrados
em nossa Constituio. SARLET. Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Editora
do Advogado, 2011.p.320.
48 art. 1, caput, CF.
49 art. 5, 1, CF.
50 art. 5, XXXVI, CF.
51 art. 1, III, CF
52 BONAVIDES. Paulo. O Estado Social e sua Evoluo Rumo Democracia Participativa. In:
SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais:
fundamentos, judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.77
e 78.
53 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana.
Traduo: Marcelo Brando Cipolla. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.p.24.
54 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana.
Traduo: Marcelo Brando Cipolla. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006.p.26.
55 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prtica da igualdade.Traduo: Jussara
Simes. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.p.03-77.
56 BARCELLOS. Ana Paula. Papis do direito constitucional no fomento do controle social
democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Disponvel em
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/ana_paula_de%20_barcellos_informacao.pdf. Acesso em
21.11.2011.
57 BARCELLOS. Ana Paula. Papis do direito constitucional no fomento do controle social
democrtico: algumas propostas sobre o tema da informao. Disponvel em
http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/ana_paula_de%20_barcellos_informacao.pdf. Acesso em
21.11.2011.p.5.

58 Dentre as atribuies comuns dispostas na Lei n 8.080/90 em seu art. 15, destaca-se: a)
administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade; b)
elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e parmetros de
custos que caracterizam a assistncia sade; c) elaborao de normas tcnicas e
estabelecimento de padres de qualidade para promoo da sade do trabalhador;d) participao
de formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e colaborao na
proteo e recuperao do meio ambiente;d) elaborao de normas para regular as atividades de
servios privados de sade, tendo em vista a sua relevncia pblica; e) promover articulao
com os rgos de fiscalizao do exerccio profissional e outras entidades representativas da
sociedade civil para a definio e controle dos padres ticos para pesquisa, aes e servios de
sade; f) promover a articulao da poltica e dos planos de sade; g) realizar pesquisas e estudos
na rea de sade; h)fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de
atendimento emergencial, entre outras.
59 BALSEMO. Adalgisa. Competncias E Rotinas De Funcionamento Dos Conselhos De Sade
No Sistema nico De Sade Do Brasil Direito sanitrio e sade pblica / Ministrio da Sade,
Secretaria de Gesto do Trabalho e da Educao na Sade, Departamento de Gesto da
Educao na Sade; Mrcio Iorio Aranha (Org.) Braslia: Ministrio da Sade, 2003. Disponvel
em http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/direito_sanitarioVol1.pdf. Acesso em 27.11.2011.
60 BARROSO, Lus Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: direito sade,
fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. In: SOUZA
NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (coord.). Direitos Sociais: fundamentos,
judicializao e direitos sociais em espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 875-902.
61 SALGADO. Eneida Desiree. Constituio e Democracia: Tijolo por tijolo em um desenho
(quase) lgico: vinte anos de construo do projeto democrtico brasileiro. Belo Horizonte:
Editora Frum, 2007.p.256.
62 Est-se neste momento a se fazer meno arts.14; 194; 198, III, e 204 da Constituio Federal.

29. A Constitucionalizao do Controle Judicial de

Polticas Pblicas
THIERRY CHOZEM ZAMBONI KOTINDA
Assessor Jurdico no Tribunal de Justia do Estado do Paran, Mestrando em Direitos
Fundamentais e Democracia nas Faculdades Integradas do Brasil UniBrasil , e
pesquisador associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito.

Sumrio: Introduo; A atuao do estado atrelado ao

princpio da legalidade; A jurisdio constitucional no estado
moderno; Consideraes finais; Consideraes finais.

Introduo
sabido que as Constituies modernas1 so formadas, essencialmente,
pelo conjunto de direitos fundamentais voltados efetivao de diversas
condies materiais e imateriais2 ligados maximizao do princpio da
dignidade da pessoa humana, mediante prestaes positivas3 coordenadas pelo
Estado, ou pelo reconhecimento e respeito do poder pblico s liberdades e
garantias. 4
Segundo Jorge Reis Novais:
Ser um direito fundamental significa, em Estado constitucional de Direito, ter uma
importncia, dignidade e fora constitucionalmente reconhecidas que, no domnio das
relaes gerais entre o Estado e o indivduo, elevam o bem, a posio ou a situao por
ele tutelada qualidade de limite jurdico-constitucional atuao dos poderes pblicos.
Significa, por outro lado, j no plano das relaes entre os poderes pblicos, que os
bens, posies ou situaes tuteladas pelos direitos fundamentais so retirados da plena
disponibilidade decisria do poder poltico democrtico, sendo a sua garantia atribuda,
em ltima anlise, ao poder judicial, designadamente justia constitucional.5

Dessarte, a materializao dos direitos fundamentais promovida pelo

Estado atravs de diversos programas e aes governamentais chamados de

polticas pblicas6, no importando a gerao em que se classificam, pois esta

promoo no depende de sua iusfundamentalidade, eis que todos os direitos
fundamentais so, em alguma dimenso, positivos e, portanto, demandam
algum tipo de prestao pblica (...) para sua efetivao7. 8
Alis, conforme bem destacado por Ingo Wolfgang Sarlet: a breve
exposio sobre a problemtica da eficcia das normas constitucionais em geral
revelou, dentre outros aspectos, que todo e qualquer preceito da Constituio
mesmo sendo de cunho programtico dotado de certo grau de eficcia Jurdica
e aplicabilidade, consoante a normatividade que lhe tenha sido outorgada pelo
Constituinte.9
No entanto, inequvoca a impossibilidade ftica de o Estado promover a
efetividade de toda a inflao legislativa10 prevista na Constituio da
Repblica de 198811. Eis por que experimentamos, hoje, a expanso do
ativismo judicirio empenhado com a proteo da dignidade da pessoa
humana12.

A atuao do estado atrelado ao princpio da legalidade

Sabemos que as primeiras Constituies se quedaram a determinar a
estrutura e a organizao poltica do Estado, assim como as suas formas de
atuao e as limitaes do Poder Pblico em face dos direitos bsicos de
intimidade dos cidados. Depreende-se, portanto, que a atuao estatal sempre
esteve atrelada estrita legalidade positivada na ordem jurdica. 13
Eis por que o princpio da legalidade que se manifesta com as Cartas
liberais do Estado Moderno, como fundamento jurdico essencial para a
uniformizao do poder estatal e da vida pblica14, suscitou a crena da
plenitude da lei democrtica do Parlamento representativo15. Consequentemente,
redundou na limitao da atividade judiciria simples aplicao das normas
provenientes do anseio popular16, teoricamente pleno para a regulao da vida
em sociedade.
Sobre o papel do princpio da legalidade no Estado Democrtico de
Direito, Susanna Pozzolo destaca que:
O modelo do Estado de Direito constitudo em torno do princpio de legalidade, da

secularizao do jurdico como coisa parte da justia, e a conformidade hierrquica

que transmite validade s normas do sistema. Sob essa leitura, o Estado de Direito vive
uma nica dimenso legalista. Com o termo legalista no se indica simplesmente uma
doutrina formalista qualquer de interpretao e de aplicao do direito positivo, mas sim
uma ideologia de legalidade que a identifica com a aplicao da lei, com a separao
dos poderes, e, mais recentemente, com o respeito a uma Constituio escrita e
garantida por um juiz legal.17

No entanto, embora o princpio da legalidade possa ser alado ao

fundamento central do exerccio de controle e reviso dos atos da Administrao
Pblica, conforme destaca Juarez Freitas, o princpio da legalidade s
experimenta significado na interao com os demais princpios fundamentais18.
E, consequentemente, se o princpio da legalidade quela poca no se
relacionava a outros valores sociais, o controle da Administrao Pblica,
prevista no artigo 1519, na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado de 178920, jamais se afastou da anlise da proteo dos valores liberais
predominantes nos sculos XVIII e XIX.
Ao analisar brevemente a relao legalista entre os cidados e a
Administrao Pblica, Hans Kelsen pondera que:
usual contrapor aos direitos e liberdades fundamentais dos indivduos,
constitucionalmente garantidos, deveres correspondentes por parte do Estado de no
violar, atravs das leis, a igualdade ou liberdade que forma o contedo destes direitos
ou, por outras palavras, de no interferir na esfera individual assim protegida, atravs de
leis pelas quais esta esfera seja reduzida ou mesmo aniquilada.21

Portanto, indubitvel que a legalidade codificada das primeiras

Constituies experimentou maior significado no exerccio do controle e das
atividades administrativas durante a prevalncia do Estado Liberal, porquanto
fixou os objetivos ideolgicos do Estado e estabeleceu os limites de sua atuao
na vida privada dos cidados.

A jurisdio constitucional no estado moderno

Se uma das principais funes da Constituio da Repblica est
vinculada proteo de direitos fundamentais e estabelecer limites jurdicos ao
exerccio do poder22, no sem razo que se estuda o princpio republicano

atrelado a teoria da separao dos Poderes enquanto forma de limitao do poder

estatal por meio da teoria da repartio orgnica, tambm conhecida como
separao horizontal de poder23.
A lgica normativa da separao dos Poderes vinculada limitao dos
Poderes do Estado para proteo e aperfeioamento da concretizao dos direitos
fundamentais. Tanto que o nascimento e a positivao da teoria da separao dos
Poderes se deram com a formao do Estado Moderno e, partir da Declarao de
1789, o instituto da separao dos Poderes passou a direcionar a racionalidade
jurdica de diversos Estados Modernos.
De fato, a existncia de vrios Poderes no nova e no surgiu no Estado
Moderno24. sabido que desde a antiguidade diversos filsofos j indicavam a
existncia de diversas funes pblicas ou funes do Estado. 25 Todavia,
somente na modernidade, por meio do iderio de MONTESQUIEU que esta
teoria ganhou a modulao hoje conhecida. O filsofo foi alm da simples
comprovao da existncia de vrios Poderes, 26 constatando que, em todas as
experincias institucionais de autoritarismo, essas diversas funes estatais
estiveram concentradas nas mos de uma nica pessoa ou organizao.
Sabemos que uma das principais funes da Constituio esta atrelada
proteo de direitos fundamentais e restrio e racionalizao do exerccio do
poder. por isso que se estuda o princpio republicano vinculado teoria da
separao dos Poderes enquanto forma de limitao do poder estatal por meio da
teoria da repartio orgnica, tambm conhecida como separao horizontal de
poder27.
Diz o filsofo que:
H em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito
civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e
corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou
recebe embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os
crimes ou julga as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar
e, o outro, simplesmente o poder executivo do Estado.28

Nesse sentido, sugeriu o filsofo que as diversas funes do Estado

deveriam ser exercidas por autoridades diferentes. Para cada funo, portanto,
deveria existir uma autoridade diversa para o seu desempenho.
bvio que para cara experincia poltico-ideolgica esta teoria sofreu
modulaes especficas. Enquanto na Frana a questo da separao dos Poderes

aplicou-se com um vis mais rgido29, em outros pases adotou-se o modelo de

separao de Poderes desenvolvido nos Estados Unidos, baseado na existncia
de controles recprocos entre os diversos Poderes30. Igualmente, a lgica da
separao dos Poderes ou funes foi relativizada em pases de tradio no
sistema do common law 31, haja vista o poder normativo das decises judiciais
inerentes sua funcionalidade32.
Nesse sentido, sustenta Luis Roberto BARROSO que: o contedo
nuclear e histrico do princpio da separao dos Poderes pode ser descrito nos
seguintes termos: as funes estatais devem ser divididas e atribudas a rgos
diversos e devem existir mecanismos de controle recproco entre eles, de modo a
proteger os indivduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. 33 34
Tendo em vista que adotada na Repblica brasileira a lgica de
distribuio funcional de poderes nos parmetros estadunienses, para o estudo
sobre a compleio judicial de polticas pblicas, resta saber quais os limites de
atuao do Poder Judicirio, ou os obstculos sua atuao, quando os demais
Poderes da Repblica forem chamados a submeter-se funo jurisdicional.
Eduardo Appio afirma que: a avaliao judicial das polticas pblicas
no se apresenta como novidade no contexto brasileiro, j que se faz a partir do
controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos35. Esta afirmao
nos indica que a teoria liberal da separao dos Poderes, em que o contedo do
ato administrativo jamais poderia ser objeto de controle judicial, mas to s a
legalidade atinente ao seu processo de formao36, haja vista que a
discricionariedade37 elemento tpico do Poder Executivo, e inadmite-se esta a
ingerncia entre Poderes38. Ademais, as Cartas ideologicamente liberais jamais
trouxeram em seu texto parmetros qualitativos de eficcia ou eficincia de
polticas ou servios pblicos.
De fato, ainda encontramos no Brasil uma resistncia ao controle
judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais se reserva um amplo
espao de atuao autnoma, discricionria, onde as decises do rgo ou agente
pblico so insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade39. De fato,
os limites estabelecidos ao controle judicial correspondiam aos limites da estrita
legalidade40, em razo da interpretao absoluta que se fazia da separao dos
Poderes, desassociada de valores e princpios fundamentais qualitativos de
resultado de prestao estatal material.
No entanto, a partir dos novos valores jurdicos trazidos pela

Constituio da Repblica de 1988, o Poder Judicirio passa a assumir uma

funo poltica de controle dos atos do Poder Legislativo e Executivo41,
ampliando-se o campo de submisso judicial para a anlise sobre a
legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficincia,
os resultados42.
Considerando que a Constituio da Repblica limita e racionaliza o
exerccio dos Poderes para a proteo de direitos fundamentais, seria um
arrematado absurdo apontar o princpio da separao dos Poderes como entrave
efetivao dos direitos fundamentais43, inclusive dos direitos fundamentais
sociais.
Sobre esta nova viso acerca do princpio da separao dos Poderes,
Andreas Joachim Krell destaca que na medida em que as leis deixam de ser
vistas como programas condicionais e assumem uma forma de programas
finalsticos, o esquema clssico de diviso dos poderes perde sua
atualidade44. 45
No mesmo sentido, Mauro Capelleti afirma que nas experincias radicais,
o ideal da estrita separao dos Poderes teve como consequncia um Judicirio
perigosamente dbil, e confinado, em essncia, aos conflitos privados46.
Em outras palavras, entende-se que nos casos em que o princpio da
separao dos Poderes foi interpretado de maneira extrema, o Judicirio se
caracterizou por ser um rgo limitado a dirimir conflitos de ordem privada, o
que resultou num Estado inapto a remediar constitucionalmente agresses a
esfera de pretenses subjetivas de direitos fundamentais.
Cumpre destacar que a ingerncia judicial no exerccio da jurisdio
constitucional47 no representa ameaa alguma a sobrevivncia da democracia48.
Pelo contrrio, garante o cumprimento de garantias que, se inoperantes,
perderiam o seu sentido constitucional49.
Sobre as funes jurisdicionais e a legitimidade do Poder Judicirio para
realizar as determinaes constitucionais, Ana Claudia Finger sustenta que:
Com efeito, ningum discute a competncia do Poder Legislativo para legislar sobre os
direitos sociais; de igual modo, ningum discute a competncia do Poder Executivo para
realizar aes administrativas para a prestao dos direitos sociais. No entanto, no
da competncia de nenhum desses poderes decidir se garantiro ou no tais direitos,
porque isto uma determinao constitucional. Assim, sendo um rgo criado para
concretizar os fins constitucionais, o Poder Judicirio est to vinculado Lei
Fundamental quanto os demais poderes, gozando, portanto, de legitimidade para

materializar tais direitos.50

Entretanto, esta suposta intromisso do Poder Judicirio, no tocante

efetivao de direitos fundamentais, demanda um novo estudo acerca dos
institutos de representao, visto que a permisso aos membros do quadro
Judicirio a limitar parte da discricionariedade poltica dos representantes
escolhidos por meio de um processo eleitoral popular colide diretamente com os
modelos institucionais tradicionais.
Embora a atividade judicial no se destine a elaborar poltica
discricionria, em substituio aos Poderes Executivo e Legislativo, sempre que
for provocado e quando houver o reconhecimento da morosidade da
Administrao
Pblica
em
garantir
direitos
constitucionais
ou
constitucionalmente fundamentais, caber ao juiz, nesses casos, o dever de
garantir o cumprimento da Constituio, dirimindo a mora poltica. 51
Nesse sentido, defende Thiago Lima Breus que: no h margem de
discricionariedade e, tampouco, a ocorrncia de uma possvel interveno
indevida do Poder Judicirio, uma vez que ele s est atribuindo cumprimento
quilo que os outros Poderes, em especial o Poder Legislativo, por meio da
edio da norma, j haviam anteriormente assegurado52.
Para Mauro Cappelletti, a atividade jurisdicional, embora seja a atividade
de resoluo de conflitos, envolve tambm, ainda mais durante o processo das
demandas constitucionais, o exerccio de atividades discricionrias, ou seja: o
Poder Judicirio no apenas um rgo de mera deciso sobre direitos, mas de
reflexes polticas. 53
Hans Kelsen, em sua citada obra de jurisdio constitucional afirma
que:
O carter poltico da jurisdio tanto mais forte quanto mais amplo for o poder
discricionrio que a legislao, generalizante por sua prpria natureza, lhe deve
necessariamente ceder. A opinio de que somente a legislao seria poltica mas no
a verdadeira jurisdio to errnea quanto aquela segundo a qual apenas a
legislao seria criao produtiva do direito, e a jurisdio, porem, mera aplicao
reprodutiva. Trata-se, em essncia, de duas variantes de um mesmo erro.

Aponte-se, por outro lado, que a deciso judicial-normativa no se

constri a partir de elementos aleatrios e facilmente controvertveis, pois o juiz,
narrador do Judicirio, fundamentam suas decises conforme os anseios polticos
aparentes do cenrio poltico e cultural da sociedade abrangida por sua
jurisdio, objetivando que sua deciso no seja alvo de controvrsias ou de

crticas que contestem legitimidade da funo jurisdicional. 54

Alm disso, no existe discricionariedade na omisso do cumprimento
da Constituio. Na verdade, trata-se de arbitrariedade que pode e deve ser
corrigida55. Portanto, se a Constituio da Repblica, em seu artigo 5, inciso
XXXV, apregoa que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito56, uma interpretao adequada do dispositivo leva
concluso de que no somente lei, mas tambm atos, inclusive omissos, do
Poder Legislativo e Executivo no podem ficar sem controle57.
Alis, a flexibilizao da lgica normativa da separao dos Poderes
mediante uma jurisdio concretizadora de direitos fundamentais no nova.
Hans KELSEN j defendia que na insuficincia normativa positivada ou
consuetudinria, poderia o rgo Judicial estabelecer, no caso concreto, as
condies materiais de fruio de um direito legalmente autnomo, desde que
vinculado aos princpios gerais da ordem jurdica. 58
Sobre o tema, Ronald Dworkin entende que:
O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma ao judicial
especfica no pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de
antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o poder discricionrio
para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinio redigida em urna
linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de
ganhar a causa, mas tal idia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos
direitos jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em
questo.59

No Brasil ainda existe resistncia a interpretaes diversas sobre a

separao dos Poderes. Entretanto, verifica-se que nos pases em que a lgica da
separao dos Poderes extrema, as demandas contra o Estado so julgadas por
rgos no Judicirios. Isto porque no se admite que um Poder venha a julgar
as atividades e condutas alheias a sua organizao. Sendo assim, a reviso dos
atos administrativos e dos atos polticos realizada dentro da mesma estrutura
da Repblica que lhe deu vida, mediante poder de tutela.
Sobre a teorizao da vedao das ingerncias entre Poderes, Celso
Antnio Bandeira de Mello leciona que:
A evoluo histrica responsvel por este encaminhamento que afastou o Poder
Judicirio do exame dos atos administrativos e que culminou com a instituio de uma
Jurisdio Administrativa, criadora do Direito Administrativo, advm de que aps a
revoluo Francesa, desenvolveu-se naquele pas uma singular concepo da

tripartio do exerccio do Poder, segundo a qual haveria uma violao dela se o

Judicirio controlasse atos provenientes do Executivo. Em verdade, esta teorizao foi
simplesmente uma forma eufmica de traduzir a preveno que os revolucionrios
tinham com o Poder Judicirio (ento denominado Parlamento), o qual, alm de um
arraigado conservantismo, de fato invadia competncias administrativas e arvorava-se
em administrador. 60

Entretanto, no Brasil, por determinao do poder constituinte, as

demandas contra o Estado, bem como o controle de constitucionalidade das leis
realizado pelo Poder Judicirio. Isto porque ele, o Judicirio, que detm o
suporte ftico61 de guarda da Constituio62.
Eduardo Appio, quando acusa a impossibilidade do controle da
formulao de polticas pblicas pelo Judicirio afirma que a determinao de
retirada de receita de uma determinada rubrica aprovada em lei ou a redestinao
de verbas para as obras e servios que o juiz reputa prioritrios, culminaria por
concentrar nas mos do Judicirio as funes legislativa, executiva e judicial,
convertendo-o num superpoder63.
No se trata da criao de um superpoder como dito, mas a imputao de
uma atividade ao Judicirio que essencial ao Estado Democrtico de Direito64.
Alis, oportuna a lio de Celso Antonio Bandeira de Mello, que defende que
no existe um poder que se fundamenta em sua prpria existncia, mas uma
prerrogativa que se fundamenta no dever de cumprimento de uma determinada
funo.
Tem-se funo apenas quando algum esta assujeitado ao dever de buscar, no
interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever,
o sujeito de funo necessita manejar poderes, sem os quais no teria como atender
finalidade que deve perseguir para a satisfao do interesse alheio. Assim, ditos
poderes so irrogados, nica e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a
que esto jungidos (...) Logo, aquele que desempenha funo tem, na realidade,
deveres-poderes. No poderes simplesmente. Nem mesmo satisfaz configur-los
como deveres-poderes...65

No se defende a concentrao de poderes ilimitados nas mos dos juzes,

sob o real risco de se fazer do Poder Judicirio um novo Poder Moderador.
Entretanto, deve-se reconhecer eventuais poderes atpicos ao exerccio da funo
jurisdicional atpica, de modo a auferir aos membros do Poder Judicirio
instrumentos que viabilizem a realizao dos comandos constitucionais.
Nesse sentido, Jrgen Habermas aponta que no faria sentido a existncia

do controle judicial da constitucionalidade dos atos dos Poderes Executivo e

Legislativo se o Poder Judicirio no tivesse instrumentos coercitivos de
realizao de suas decises:
No obstante, a lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um
tribunal que no possui os meios de coero para impor suas decises contra uma
recusa do parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal constitucional com o
legislador legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato
de normas. E, para saber se uma lei decidida pelo parlamento conforme constituio,
ou ao menos, no contradiz a configurao coerente do sistema dos direitos, esta
questo submetida a um reexame judicial.66

Em outras palavras, o controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio

no idealizado como instrumento direto do exerccio do poder estatal, qui, a
fim de que se evite a formao de uma Administrao Pblica juristocratizada,
embora sempre seja realizado sob o prisma da universalidade dos direitos
fundamentais67.
Segundo Lus Prieto Sanchs, que defende a reviso da teoria das fontes
do Direito para alm da legalidade estrita dos cdigos, h uma verdadeira
necessidade de considerar as novas fontes normativas sociais o direito vivo,
assim por dizer a fim de se alcanar o constitucionalismo que propomos
experimentar. 68
Portanto, visto que o sistema constitucional no mais se identifica como
um sistema fechado, cujo critrio de validade de normas e das relaes sociais
vinculado subsuno destas s interpretaes preconstitudas sobre as normas
positivadas, a abertura das fontes do sistema normativo importa no
reconhecimento de mltiplas ordens normativas. 69

Consideraes finais
Ante a pesquisa, deve-se reavaliar a necessidade de repensar os antigos
institutos jurdicos organizadores dos Poderes da Repblica, sob a gide dos
direitos fundamentais, a fim de que seja superada a lgica normativa das
Constituies liberais, ora desvinculadas do princpio nuclear da Constituio
da Repblica de 1988, qual seja o princpio da dignidade da pessoa humana.
Afinal,

Estamos em um novo momento do direito, em que o alcance da soluo mais adequada

depende de uma fundamentao complexa, envolvendo inmeras variveis (...) preciso,
portanto, conciliar o texto constitucional com uma pratica constitucional adequada. Tal
misso somente pode ser cumprida se o Poder Judicirio no pensar mais no dogma do
princpio liberal da legalidade, mas no princpio da constitucionalidade dos atos.70

Se a Constituio no esttica, mas dinmica, em continuo processo

de aperfeioamento71, importante destacar que as variadas funes do Estado
(Executiva, Legislativa e Judicial) no podem ser continuamente interpretadas
com base nos valores e ideais que no mais correspondem com a realidade
jurdica e social da contemporaneidade constitucional.
Segundo defende Hirschl, a existncia de um Judicirio independente e
ativo parece ser uma condio necessria para, assim como um produto da
proliferao da democracia durante a segunda metade do sculo XX72.
Portanto, a obstaculizao do Poder Judicirio ao cumprimento de sua
funo de assegurar a concretizao dos direitos fundamentais essencial para
construo de uma sociedade mais justa, livre e democrtica.
Portanto, finaliza-se o presente artigo ponderando-se que a reviso da
teoria da separao dos Poderes no deve ser visto como afronta ordem social,
mas como instrumento que maximiza a participao popular na vida pblica,
desde que fundadas nos princpios sociais esculpidos na Constituio da
Repblica de 1988, a fim de que sejam elevadas ao mximo as garantias
fundamentais indisponveis construo de uma sociedade um pouco mais justa
e democrtica.

Notas
1 Cf. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 82, 277;
PUCCINELLI JNIOR, Andr. A Omisso Legislativa Inconstitucional e a Responsabilidade do
Estado Legislador. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 20-31; FACHIN, Melina Girardi. Fundamentos dos
Direitos Humanos: teoria e prxis na cultura da tolerncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 17;
PREZ LUO, Antnio Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2004. p. 45.
2 FLORES, Joaqui Herrera. A (Re)Inveno dos Direitos Humanos. Florianpolis: Fundao
Boitex, 2009. p. 34-35.
3 Entende-se por atuao positiva o que se determina como servio pblico, sendo toda

atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da

coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um
regime de Direito Pblico (...) O servio pblico, assim, ainda que no possa ser reconhecido em
si como um direito social, constitui-se, sem dvida, como garantia fundamental, dirigida
otimizao dos direitos sociais prestacionais previstos na Constituio Federal. SCHIER, Adriana
da Costa Ricardo. Regime Jurdico do Servio Pblico: garantia fundamental do cidado e
proibio do retrocesso social. Curitiba, 2009. 214 f. Tese (Doutorado em Direito) Setor de
Cincias
Jurdicas,
Universidade
Federal
do
Paran.
Disponvel
em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/21460/1/Binder1.pdf>. Acesso em: 20 out. 2012.
p. 01; e 113.
4 Sobre a relao entre os Direitos fundamentais e o Estado, defende Estefnia Maria de Queiroz
Barboza que: sabido e aceito que os direitos fundamentais atuam como limites positivos e
negativos atuao do Estado, e, por consequncia, atuao do legislador, ou seja, devem atuar
de modo a no contrari-los, bem como tm o dever de promov-los, restringindo e
direcionando, dessa forma, a atuao dos representantes eleitos pelo povo. BARBOZA.
Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional, Direitos fundamentais e Democracia. In:
CLVE, Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho.
(Coords.). Direitos Humanos e Democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 277-293. p. 278.
5 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais.
Coimbra: Coimbra, 2010. p. 251.
6 Para Maria Paula Dallari Bucci: Poltica pblica o programa de ao governamental que
resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral,
processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo,
processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios disposio do Estado e
as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente
determinados. Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos definidos,
expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o
intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados. BUCCI. Maria Paula Dallari.
O conceito jurdico de poltica pblica em direito. In: _____. (Org.). Polticas Pblicas: reflexes
sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 39.
7 GALDINO, Flavio. Introduo teoria dos custos dos direitos: direitos no nascem em rvores.
[S.l.: s.n], [2000?] . p. 200.
8 Fernando Borges Mnica, ao tratar dos custos dos direitos fundamentais de iusfundamentalidade
predominantemente negativa, sustenta que: a garantia e proteo de todos os direitos individuais,
por obvio, necessitam de recursos para que sejam efetivadas. Veja-se as atuaes das polcias,
corpo de bombeiros e o prprio Poder Judicirio; a realizao de eleies e todas as atividades
administrativas de controle e fiscalizao. Todos os direitos demandam custos para a sua
efetivao; os direitos de defesa, indiretamente; e os direitos sociais diretamente.. MNICA,
Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possvel: Direitos Fundamentais a Prestaes e a
Interveno do Poder Judicirio na Implementao de Polticas Pblicas. Cadernos da Escola de
Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil, Curitiba, v. 8, n. 8. p. 89-104. jan./jul. 2008. p. 96.

9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 8. ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007. p. 257.
10 MASSA-ARZABE, Patrcia Helena. Dimenso jurdica das Polticas pblicas. In: BUCCI,
Maria Paula Dallari. (Org.). Polticas Pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo:
Saraiva, 2006. p. 51-74. p. 54.
11 Os direitos fundamentais tem origem nas transformaes pelas quais passa a humanidade, e
advm das demandas e necessidades do homem em virtude da sua existncia, sobrevivncia e
desenvolvimento. OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Administrao Pblica
Democrtica e Efetivao de Direitos fundamentais. In: CLVE, Clmerson Merlin; SARLET,
Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. (Coords.). Direitos Humanos e Democracia.
Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 307- 329. p. 319.
12 Sobre a repercusso histrica das transformaes sociais, Clmerson Merlin Clve defende
que: No sculo XIX, como a nossa sociedade no era fragmentada e mutante como a atual, o
legislador conseguia de certa maneira prever o que aconteceria, e com isso regulava matrias
estabelecendo pautas condensadas em cdigos. Tal perodo pode ser chamado de sculo do
legislador. J o sculo XX, com a superao do Estado mnimo e emergncia do Estado de bemestar social, pode ser chamado de sculo do administrador. Diante disso, a atuao do Poder
Executivo foi cada vez mais exigida para implementao de polticas pblicas. Se isso verdade,
ento o sculo XXI pode ser chamado de sculo da jurisdio, ou do Judicirio, pois nunca o juiz
exerceu um papel to proeminente nas sociedades ocidentais. CLVE, Clmerson Merlin.
Estado
Constitucional,
Neoconstitucionalismo
e
Tributao.
Disponvel
em:
<http://www.cleveadvogados.com.br/arquivos/neoconstitucionalismo-jurisdicao-constitucionaltributacoa.doc.doc>. Acesso em: 21 out. 2012.
13 Entende-se usualmente por constituio a lei fundamental de um pas, que contm normas
respeitantes organizao bsica do Estado, ao reconhecimento e garantia dos direitos
fundamentais do ser humano e do cidado, s formas, aos limites e as competncias do Poder
Pblico (legislar, julgar, governar). FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo
do direito: tcnica, deciso, dominao. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1994. p. 228.
14 Para Maurizio Fioravanti, naquele perodo: la ley est en la vanguardia de la nueva forma
de estado porque contiene la voluntad de la nacin soberana que ha deliberado sobre la supresin
de los antiguos particularismos. Los jueces vienen despus, y sobre ellos recae la sospecha de
que puedan tener la ambicin de restaurar el protagonismo perdido aumentando
desmesuradamente su poder de interpretar la ley. Esta, precisamente porque contiene
necesariamente la voluntad general, debe, por el contrario, aplicarse de manera clara y
uniforme, de tal modo que garantice a los ciudadanos que entre la voluntad soberana de la nacin
y ellos mismos no se impone ninguna voluntad particular, ligada por obra de los jueces a la lgica
de los casos concretos que, en la lnea de la revolucin, est demasiado cerca de la lgica de la
norma particular y, por tanto del privilegio.. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos
fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000. p.
24-25.
15 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 2003. p. 141-146.

16 a explicao desta neutralizao do Poder Judicirio, limitando seu papel enquanto mero
aplicador da lei (esta, sim, legitima e fruto da vontade do povo), decorre da Revoluo Francesa,
onde se buscou limitar o papel exercido pelos Magistrados (noblesse du robe), que afinal,
estavam ao lado do Rei, do Estado Absolutista. BARBOZA. Estefnia Maria de Queiroz. O Papel
Ativo do Poder Judicirio Enquanto Efetivador dos Direitos Sociais da Constituio Federal de
1988. In: Cadernos da Escola de Direito e Relaes Internacionais da UniBrasil. V. 6, N. .
(Jan/Dez, 2006) -. Curitiba: UniBrasil, 2006. p. 63-68. p. 70.
17 DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e Positivismo
Jurdico: as faces da teoria do direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So
Paulo: Landy Editora, 2006. p. 104.
18 FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princpios Fundamentais. 4. ed. ref.
e ampl. So Paulo: Malheiros. 2009. p. 72.
19 Art. 15. La Socit a le droit de demander compte tout Agent public de son administration. A
sociedade tem direito de exigir a todo agente pblico a prestao de contas de sua administrao.
traduo pelo autor.
20 FRANCE. Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen de 1789. Disponvel em:
<http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/la-constitution/laconstitution-du-4-octobre-1958/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoy en-de1789.5076.html>. Acesso em: 26 set. 2012.
21 Kelsen, HANS. Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 211.
22 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.240.
23 MELO, Marcus Andr. O vis majoritrio na poltica comparada: responsabilizao, desenho
institucional
e
qualidade
democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v22n63/a03v2263.pdf>. Acesso em 21 out. 2011. p. 10.
24 Wood, John, Separation of Powers Before and After the Seventeenth Amendment. Disponvel
em: <http://ssrn.com/abstract=1909009>. Acesso em: 03 fev. 2012.

25 NATEL, Maurcio da Luz. O Suprimento Judicial da Omisso Legislativa: Possibilidade ante o

atual contedo do Princpio da Separao dos Poderes. Curitiba, 2007. 166 f. Dissertao
(Mestrado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran.
Disponvel
em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/8078/1/Disserta%c3%a7%c3%a3o%20Mauricio%
Acesso em: 31. jan. 2012. p. 43-60.
26 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis (1748). So Paulo: Abril
Cultural, 1979. p. 148-149: H em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o
poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem
do direito civil. Pelo primeiro, o prncipe ou magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e
corrige ou ab-roga as que esto feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe
embaixadas, estabelece a segurana, previne as invases. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga

as querelas dos indivduos. Chamaremos este ltimo o poder de julgar e, o outro, simplesmente o
poder executivo do Estado.. Apud COUTO, Estvo Ferreira. Judicializao da poltica externa e
direitos humanos. Rev. bras. polt. int., Braslia, v. 47, n. 1, jun. 2004. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003473292004000100007&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 31 jan. 2012.
27 MELO, Marcus Andr. O vis majoritrio na poltica comparada: responsabilizao, desenho
institucional
e
qualidade
democrtica.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/pdf/rbcsoc/v22n63/a03v2263.pdf>. Acesso em 21 out. 2012. p. 10.
28 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis (1748). So Paulo: Abril
Cultural, 1979. p. 148-149. Apud COUTO, Estvo Ferreira. Judicializao da poltica externa e
direitos humanos. Rev. bras. polt. int., Braslia, v. 47, n. 1, jun. 2004. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S003473292004000100007&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 31 jan. 2012.
29 A tese da separao dos Poderes na Frana de verdadeira separao, tanto que o controle de
constitucionalidade das leis, a priori, no era exercido por um rgo Judicirio, mas por um rgo
vinculado ao Poder Legislativo, o Conseil constitutionnel, nos termos dos artigos 56 a 63 da
Constituio Francesa. FRANCE. Constitution (1958). Constitution de la Rpublique de la France.
Disponvel
em:
<http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/laconstitution/la-constitution-du-4-octobre-1958/texte-integral-de-la-constitution-de1958.5074.html>. Acesso em: 31 jan. 2012.
30 Sobre o controle recproco entre os poderes da Repblica: MADISON, James. The Federalist
n. 48 These Departments Should Not Be So Far Separated as to Have No Constitutional Control
Over Each Other. Disponvel em: <http://www.constitution.org/fed/federa48.htm>. Acesso em:
31 jan. 2012; e MADISON, James. The Federalist n. 51 The Structure of the Government Must
Furnish the Proper Checks and Balances Between the Different Departments. Disponvel em:
<http://www.constitution.org/fed/federa51.htm>. Acesso em: 31 jan. 2012.
31 Claus, Laurence, Montesquieus Mistakes and the True Meaning of Separation. Oxford Journal
of Legal Studies, Vol. 25, p. 419, 2005; U San Diego Public Law Research Paper No. 05-01.
Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=558816>. Acesso em 15 ago. 2011.
32 A funo criadora de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstncias, surge com
particular evidncia quando um tribunal recebe competncia para produzir tambm normas
gerais atravs de decises com fora de precedentes. Estamos especialmente prximos de uma
atribuio deste poder a um tribunal, designadamente a um tribunal de ltima instncia, quando
este seja autorizado, em certas circunstncias, a decidir um caso, no em aplicao de uma
norma vigente de Direito material, mas segundo a sua livre apreciao do mesmo, quer dizer:
quando seja autorizado a produzir uma norma individual cujo contedo no esteja
predeterminado em qualquer norma geral do Direito positivo.. KELSEN, Hans. Teoria Pura do
Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 175.
33 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 173.

34 Sobre o sistema de ingerncias recprocas, oportuno transcrever as ideias de James Madison,

que, no quadragsimo stimo artigo do conjunto The Federalist, j afirmava que: A partir destes
fatos, pelos quais Montesquieu era guiado, pode-se concluir claramente que, ao dizer: No pode
haver liberdade onde o poder legislativo e executivo esto reunidos em uma mesma pessoa, ou
grupo de magistrados, ou se o poder de julgar no for separado do poder legislativo ou
executivo, ele no quis dizer que esses servios deveriam ter nenhuma agncia parcial, ou
nenhum controle sobre os atos de cada um. (...) As razes em que Montesquieu fundamenta sua
mxima so mais uma demonstrao de seu significado. Quando os poderes legislativo e
executivo esto unidos na mesma pessoa ou entidade, diz ele, no pode haver liberdade, porque
as apreenses podem surgir para que o mesmo monarca ou o Senado decretem leis tirnicas
para execut-las de forma tirnica. Mais uma vez: Se o poder de julgar se juntou com a
atividade legislativa, a vida e a liberdade dos sujeitos estaria exposta a controle arbitrrio, pois o
juiz seria o legislador. Aonde juntou-se ao poder executivo, o juiz pode comportar-se com todas
as a violncia de um opressor. . MADISON, James. The Federalist n 47. The Particular
Structure of the New Government and the Distribution of Power Among Its Different Parts.
Disponvel em: <http://www.constitution.org/fed/federa47.htm>. Acesso em: 31 jan. 2012.
Traduo pelo autor.
35 APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas. Curitiba: Juru, 2005. p. 135.
36 Conforme esta corrente, somente seria passvel de reviso judicial a anlise se quem
praticou o ato era o titular da competncia; se a forma de veiculao do ato era aquela prevista
na norma de regncia; se o seu objeto era de interesse pblico, no disfarando interesse privado;
se os motivos (razes de fato e de direito que justificam a deciso) eram verazes e idneos para
conduzirem finalidade; se a finalidade era aquela prevista na lei ou dela se extraia
implicitamente. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle Judicial da Administrao Pblica:
da Legalidade Estrita Lgica do Razovel. 2. ed. Belo Horizonte: Frum. 2006. p. 46-47.
37 Conforme defende Celso Antonio Bandeira de Mello: discricionariedade, portanto, a
margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante
cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da
finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida no
mandamento, dela no se possa extrair objetivamente, uma soluo unvoca para a situao
vertente. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e Controle Judicial. 2. ed.
So Paulo: Malheiros. 1993. p. 48.
38 TAMER, Sergio Victor. Atos Polticos e Direitos Sociais nas Democracias: um estudo sobre o
controle dos atos polticos e a garantia judicial dos direitos sociais. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2005. p. 57-58.
39 KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
2002. p. 87.
40 Ainda sobre esta perspectiva liberal, ressalta Jess Torres PEREIRA JNIOR que: O
parmetro de controle a norma, de sorte que quando esta silencie ou abra espaos para as
escolhas da autoridade administrativa, sobretudo quanto ao objeto e aos motivos, subentende-se o

ato como discricionrio em relao a essas escolhas, impenetrveis pelo controle judicial, que se
esgota, destarte, na comparao do ato com a norma, legal ou regulamentar, que a disciplina.
Da o rtulo legalidade estrita. Estrita em relao aos elementos descritos na norma em tese que
devem encontrar correspondncia no ato concretamente expedido. PEREIRA JNIOR, Jess
Torres. Controle Judicial... Op. cit., p. 47.
41 APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas. Curitiba: Juru, 2005. p. 66.
42 PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Controle Judicial da Administrao Pblica: da Legalidade
Estrita Lgica do Razovel. 2. ed. Belo Horizonte: Frum. 2006. p. 48.
43 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT,
2005. p. 38.
44 KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris.
2002. p. 90.
45 Cf. Vanice Regina Lrio do Valle. Polticas pblicas, direitos fundamentais e controle judicial.
Rio de Janeiro: Frum, 2009. p. 22.
46 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Carlos Alberto lvaro de Oliveira (Trad.).
reimpr. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1999. p. 53.
47 Neste sentido, j afirmou Safira Oratto Merelles do PRADO que As polticas pblicas so
elaboradas pelos Poderes Executivo e Legislativo, eleitos para este fim.. PRADO, Safira Oratto
Merelles do. O Controle Judicial dos Servios Pblicos sob a Perspectiva de Concretizao de
Direitos Fundamentais. Curitiba, 2007. 171 f. Dissertao (Mestrado em Direito). Setor de
Cincias
Jurdicas,
Universidade
Federal
do
Paran.
Disponvel
em:
<http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/11566/1/controle%20judicial%20%20safira%20prado.pdf>. Acesso em 31 jan. 2012. p. 96.
48 Conforme defende Estefnia Maria de Queiroz BARBOZA, quando a inrcia dos Poderes
Executivo e Legislativo configurar um bice ao regular funcionamento da democracia,
legtimo ao Judicirio atuar na efetivao dos direitos fundamentais sociais, justamente para
permitir a manuteno do processo democrtico. Ainda sobre o tema, leciona Barboza que:
No h que se falar que o Judicirio no pode fazer julgamentos substantivos a respeito dos
direitos sociais, as competncias legitimadoras para o exerccio desta atividade por parte do
Judicirio esto previstas na prpria Constituio, ou seja, os poderes a serem exercidos pelos
juzes no so nada mais do que aqueles que lhes foram conferidos pelo poder constituinte
originrio, por conseguinte, legitimo e democrtico. E esse poder poltico a ser exercido pelo
Judicirio democrtico, j que funcional ao sistema democrtico, ou seja, necessrio para o
Estado Democrtico. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre o
constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 191, 193-194.
49 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 239.
50 FINGER, Ana Cludia. Servio Pblico: um Instrumento de Concretizao de Direitos
fundamentais. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 3, n.

12, p. 141-164, abr./jun. 2003. p. 153-154.

51 Conforme indica Hans Kelsen: Se algo indubitvel que nenhuma instncia to pouco
idnea para tal funo [de controle] quanto justamente aquela a quem a Constituio confia na
totalidade ou em parte o exerccio do poder e que portanto possui, primordialmente, a
oportunidade jurdica e o estmulo poltico para vulner-la. Lembre-se que nenhum outro
principio tcnico-juridico to unnime quanto este: ningum pode ser juiz em causa prpria..
KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 240.
52 BREUS, Thiago Lima. Polticas Pblicas no Estado Constitucional: problemtica da
concretizao dos Direitos Fundamentais pela Administrao Pblica brasileira contempornea.
Belo Horizonte: Frum, 2007. p. 245.
53 manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de
atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a diferena em relao
ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se
repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel
um mnimo de discricionariedade na atividade jurisdicional. Mas, obviamente, nessas novas reas
abertas atividade dos juzes haver, em regra, espao para mais elevado grau de
discricionariedade e, assim de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e
mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado
discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que,
em nossa poca, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juzes.
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Carlos Alberto lvaro de Oliveira (Trad.). reimpr.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1999. p. 42.
54 Nesse sentido, Ronald DWORKIN, defende que: ...os juzes devem decidir casos valendo-se
de fundamentos polticos, de modo que a deciso seja no apenas a deciso que certos grupos
polticos desejariam, mas tambm que seja tomada sobre o fundamento de que certos princpios
de moralidade poltica so corretos. Um juiz que decide baseando-se em fundamentos polticos
no est decidindo com base em fundamentos de poltica partidria. No decide a favor da
interpretao buscada pelos sindicatos porque (ou foi) um membro do Partido Trabalhista, por
exemplo. Mas os princpios polticos em que acredita, como, por exemplo, a crena de que a
igualdade um objetivo poltico importante, podem ser mais caractersticos de um partido
poltico que de outros.. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 03-04.
55 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT,
2005. p. 71.
56 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado, 1988. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 31 jan. 2012.
57 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT,
2005. p. 71.
58 Mas tambm possvel que a ordem jurdica confira ao tribunal o poder de, no caso de no
poder determinar qualquer norma jurdica geral que imponha ao demandado ou acusado o dever
cuja violao o demandante privado ou o acusador pblico alegam, no rejeitar a demanda ou

no absolver o acusado mas, no caso de ter por injusta ou no eqitativa, quer dizer, como no
satisfatria, a ausncia de uma tal norma geral dar provimento demanda ou condenar o
acusado. Isto significa que o tribunal recebe poder ou competncia para produzir, para o caso que
tem perante si, uma norma jurdica individual cujo contedo no de nenhum modo
predeterminado por uma norma geral de direito material criada por via legislativa ou
consuetudinria. Neste caso, o tribunal no aplica uma tal norma geral, mas a norma jurdica que
confere ao tribunal poder para esta criao ex novo de direito material. Costuma-se dizer que o
tribunal tem competncia para exercer a funo de legislador. Isto no completamente exato
quando por legislao se entenda a criao de normas jurdicas gerais. Com efeito, o tribunal
recebe competncia para criar apenas uma norma individual, vlida unicamente para o caso que
tem perante si. Mas esta norma individual criada pelo tribunal em aplicao de uma norma
geral tida por ele como desejvel, como justa, que o legislador positivo deixou de estabelecer.
Somente enquanto aplicao de uma tal norma geral no positiva possvel afirmar como justa
(correta) a norma individual estabelecida pelo tribunal. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.
6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 170.
59 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 127.
60 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. atual.
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 40.
61 KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 256.
62 Na medida, porm, em que Schmitt sustenta sua tese, no demonstrada e indemonstrvel, de
que um tribunal constitucional faria frente apenas ao Parlamento, ele reinterpreta a funo desse
guardio da Constituio, mudando-a de controle de constitucionalidade de atos de Estado,
particularmente de leis, para um contrapeso ao Parlamento. KELSEN, Hans. Jurisdio
constitucional.So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 292.
63 APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas. Curitiba: Juru, 2005. p. 156.
64 Sobre o tema, para Ricardo Emilio Medauar OMMATI: O papel ao Judicirio, ao controlar a
discricionariedade, no ser, jamais, o de anular o papel da Administrao vez que aniquilaria
a prpria Separao de Poderes essencial para a efetivao da democracia: ele complementa a
atividade do Poder Executivo, indicando o que est correto luz dos Princpios da Administrao
e dos princpios constitucionais, e invalidando aquilo que confronte a ordem constitucional
almejada. H, pois, uma complementao de um Poder com o outro nunca sobre o outro at
porque, como j foi dito, a Teoria da Separao dos Poderes no pode mais ser vislumbrada com
cada Poder agindo separadamente, solitariamente: mas sim em conjunto, em perfeita harmonia.
Para isso, necessrio, reitera-se, que um interfira um pouco na atuao do outro para que todos
atuem juntos, solidariamente e nunca isoladamente. OMMATI, Ricardo Emilio Medauar.
Controle da Discricionariedade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2004. p. 68.
65 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. atual.
So Paulo: Malheiros, 2009. p. 97-98.
66 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 299-300.

67 Vanice Regina Lrio do Vale estabelece duas premissas para o exerccio do controle judicial
de polticas pblicas, a primeira, de que o controle de polticas pblicas atividade que remete
dimenso objetiva dos direitos fundamentais, e portanto de ser encarado sempre e sempre a
partir de uma perspectiva da coletividade dos destinatrios de direitos fundamentais. J a
segunda premissa, de que a ao de controle substitutiva, mesmo quando desenvolvida pelo
judicirio, se constitui absoluta exceo ao desenho constitucional de funcionamento do poder, e
que, portanto, de ser minimizada nas suas possibilidades de aplicao. Vanice Regina Lrio do
Valle. Polticas pblicas, direitos fundamentais e controle judicial. Rio de Janeiro: Frum, 2009.p.
142; 42-143.
68 SANCHS, Luis Prieto. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003.
p. 135.
69 POZZOLLO,
Susanna. Um constitucionalismo ambguo. In: CARBONELL, Miguel.
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p.192-193.
70 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT,
2005. p. 43-44.
71 FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT,
2005. p. 69.
72 the existence of an independent and active judiciary appears to be a necessary condition for,
and an inevitable by-product of, the proliferation of democracy during the second half of the
twentieth century. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origens and consequences of the
new constitucionalism. Massachusetts: Harvard University Press. 2004. p. 32.

30. Necessidade e Justia

WREMYR SCLIAR
Professor, Mestre e Doutorando, de Direito da PUCRS. Auditor. Substituiu de
Conselheiro do Tribunal de Contas RS, aposentado

Sumrio: 1. Introduo; 2. As necessidades; 3. Perelman e

os critrios liberais; 4. Liberdade e necessidade; 5.
Concluso.

1. Introduo
Ao enumerar os sentidos possveis da noo de justia, Perelman, 1
salientando ser ilusria a enumerao exaustiva, apresenta aqueles que
constituem as concepes mais correntes da justia, cujo carter, em cada um,
segundo o autor, inconcilivel:
1. A cada qual a mesma coisa.
2. A cada qual segundo seus mritos.
3. A cada qual segundo suas obras.
4. A cada qual segundo suas necessidades.
5. A cada qual segundo sua posio.
6. A cada qual segundo o que lei lhe atribui.
Examina-se, a seguir, na obra do referido autor, a concepo de justia
pela qual ela se efetiva pelo princpio de a cada qual segundo suas
necessidades.
Diz Perelman:
Essa frmula da justia, em vez de levar em conta mritos do homem ou de sua
produo, tenta, sobretudo, diminuir os sofrimentos que resultam da impossibilidade em
que ele se encontra de satisfazer suas necessidades essenciais. nisso que essa
frmula da justia se aproxima mais de nossa concepo de caridade.2

Acresce que para ser socialmente aplicvel, essa frmula necessidade de

critrios formais das necessidades de cada qual, considerando-se em conta um
mnimo vital que servir para garantir a cada homem seus encargos familiares,
sade, velhice, etc.
a frmula de justia que se imps cada vez com maior frequncia na
legislao social contempornea, confrontando a economia liberal, segundo a
qual o trabalho assimilado ao valor de uma mercadoria, sujeito s flutuaes
da oferta e da procura.
So, portanto, a proteo do trabalho e do trabalhador, todas as leis sobre
trabalho mnimo, a limitao das horas de trabalho, o seguro-desemprego,
doena e velhice, o salrio-famlia, etc., de forma a proporcionar a cada ser
humano a possibilidade de satisfao das suas necessidades mais essenciais.
Mais adiante, Perelman esclarece que a aplicao desta frmula exige que
sejam tratados da mesma forma aqueles que fazem parte da mesma categoria
essencial no sentido das suas necessidades.
No se trata de satisfazer necessidades surgidas a partir de fantasias, mas
apenas aquelas mais essenciais, as nicas que sero levadas em considerao
como sendo as essenciais.
Outras necessidades apresentam dificuldades para definir ou controlar.
Portanto, assevera o autor, os critrios habitualmente devero ser
puramente formais.
Aqui tambm residem dificuldades quanto estatstica, a qual dever ser
acionada para fixar os detalhes importantes das necessidades, dado o nmero de
pessoas s quais se estende a pesquisa.
Portanto, somente critrios numericamente determinveis sero
formalizados na especificao dessa espcie de justia: nmero de pessoas na
famlia, idade, calorias alimentares, quantidade de horas destinadas ao trabalho,
ao descanso e ao lazer.
No apenas haver uma hierarquizao entre as necessidades essenciais,
assim como distingui-las de outras necessidades, de forma a estabelecer aquelas
que sero satisfeitas em primeiro lugar e o custo destas operaes: essas
operaes conduziro definio da noo de mnimo vital.

2. As necessidades

Necessidades um conceito contemporneo, assim considerado

pluralmente, porque variveis em cada poca e em cada grupo social.
As primeiras necessidades dos proto-homens se restringiam s suas
ameaas em relao prpria sobrevivncia: alimentao, ataques de animais, os
fenmenos da natureza.
Quando o ser primitivo se humaniza, ele j vivia em sociedade. O fato de
j ser gregrio fator preponderante sua humanizao, assim como o uso das
mos como instrumentos de trabalho, que lhe permitem andar eretamente e ao
mesmo tempo desenvolvem o seu sistema cerebral e neurolgico.
As demais necessidades (abrigo, proteo, calor) podem ser catalogadas
como posteriores, quando as cavernas passam a ser o habitculo do homem
primitivo.
Uma longa evoluo, que no cabe explicitar nesse trabalho, conduz as
necessidades a uma complexidade sempre crescente, na mesma medida em que o
ser humano consegue descobrir as condies em que se d o ciclo de vida, os
ciclos da natureza, as doenas, assim como criar as organizaes
sociais,inicialmente tribais.
Da organizao tribal primitiva ao sculo XXI pode-se simplesmente,
para resumir, dizer que h um imenso arco que nasce com a necessidade de
sobrevivncia (como qualquer ser vivo) at a proteo do meio ambiente,
necessidades afetivas, emocionais, perpassando as necessidades que as primeiras
cidades-estados tinham incumbncia de satisfazer at o advento das naves
espaciais.
Antolgica a cena inicial do filme 2001 Uma odisseia no espao,
de Stanley Kubrick.
Um grupo de primatas, em crculo, bate com ossos humanos at que um
fmur arremessado para o alto, se eleva sobre o cu e por efeito de fuso visual
cinematogrfica, surge uma nave espacial, ao som da circundante melodia da
valsa Danbio Azul, simbolizando a circularidade.
Contemporaneamente, as necessidades foram objeto da economia poltica,
dela se ocupando David Ricardo, at serem avaliadas pelos governos, sob
presso dos segmentos sociais de necessitados, passando a incluir-se,
paulatinamente, no catlogo dos direitos sociais e econmicos.
Quando o catlogo ganha forma e corpo, o Estado Providncia se
responsabiliza pelas satisfaes das diferentes necessidades, no como doao ou
caridade, mas como fruto de disputas sociais travadas com o Estado e com a

classe dominante.
Nesse catlogo est o horrio de trabalho fixado na Inglaterra como
semana inglesa (que se encerrava s 14 horas de sbado), as limitaes ao
trabalho infantil, o salrio mnimo, as condies de trabalho e por fim, a prpria
educao primria, urbanismo, moradia, transporte, higiene, sade pblica e
assim por diante.
Assumidas em parte pelo Estado, as necessidades passam a ser pblicas,
ampliando para direitos polticos como o da liberdade, igualdade, justia,
fraternidade, sempre mediante uma longa evoluo.
Os direitos de defesa perante o Estado nascem com o habeas corpus na
Inglaterra, no continente a Declarao de 1789 garante a liberdade e igualdade; o
homem deixa de ser servo da realeza para converter-se em cidado.
No implicava, certamente, direitos extensivos (a escravido ainda estava
em vigor), bem como o voto e a participao poltica era restrita nova classe
burguesa.
O paradoxo da ampliao dos direitos humanos, sociais, econmicos e
polticos residem em que, conquistados, dependem de valores financeiros
pblicos para serem satisfeitos.
O segundo paradoxo de que quanto mais recursos financeiros dispe um
determinado pas, menos a sua populao carente (Holanda, Blgica).
E quanto mais so escassos os recursos financeiros, maiores as
necessidades da sua populao (Nigria, Guatemala, Bolvia).
A constituio e as leis determinaro quais aquelas necessidades
estatudas como pblicas, coletivas ou individuais, que sero atendidas pelo
Estado, quais as que so objeto da sociedade civil e por fim, quais as que
dependero de recursos para serem implementadas, ou mesmo reduzidas, quando
a carncia de recursos tornar impossvel sua satisfao.

3. Perelman e os critrios liberais

Os critrios que Perelman informa sobre a satisfao das necessidades
essenciais so nitidamente liberais, adotados em Estados com maior ou menor
incidncia de polticas, cujo espectro conduz desde o Estado mnimo at o
Estado social democrtico de providncia ampla, aqui exemplificadamente, o

modelo norte-americano ou o sueco. Afirma o autor, entretanto, que nada

impediria embora afirme que nada impediria, mediante critrios de caridade, que
outras necessidades fossem atendidas, o que ocorrente com o fenmeno
tributrio da extrafiscalidade.
Sua fundamentao restringe-se no apenas ao volume de recursos
financeiros (embora assim no o cite); mas aos limites que a estatstica e a
economia possam impor.
Os critrios, entretanto, no so econmicos ou financeiros, mas
essencialmente polticos. Decorrem das circunstncias polticas, da hegemonia
governamental e sua base populacional, assim como dos fatores de presso dos
diferentes centros de poder.
A hegemonia em uma sociedade e o seu governo da resultante que
determinam o catlogo de necessidades.
Diz-se com razo, que a simples leitura do oramento fiscal demonstra o
tipo de sociedade: se liberal, suas despesas sero majoritariamente em reas
blicas ou de infraestrutura.
Se com mais nfase social, em educao de diferentes nveis, sade,
previdncia, habitao, cultura, lazer.
Afirma Perelman:
Quem desejar aplicar a frmula a cada qual segundo suas necessidades dever no s
estabelecer uma distino entre as necessidades essenciais e as outras, mas tambm
hierarquizar as necessidades essenciais, de modo que se conheam aquelas que se h
de satisfazer em primeiro lugar e determinar o preo que custar a sua satisfao: essa
operao conduzir definio da noo de mnimo vital. Todos sabem que speras
controvrsias foram provocadas por esta ltima noo e por todas as que lhe so
vinculadas.3

Observa com correo Perelman: as questes da satisfao das

necessidades (quais as vitais, quais as essenciais, sua catalogao e
hierarquizao) resultaram em speras controvrsias.
Mais controvertida a definio daquilo que o Estado e a sociedade
gastaro com as necessidades coletivas pblicas; e, mais: em que outras
atividades gastaro a sociedade e o Estado, ou deixaro de gastar ou segundo os
novos critrios de responsabilidade fiscal e social, quais os segmentos sociais e
econmicos para os quais se voltaro as despesas e as receitas governamentais.

4. Liberdade e necessidade
Quanto s necessidades, inclusive nos seus aspectos sociolgicos, sua
satisfao em diferentes fases do processo histrico, Karl Marx demonstrou sua
preocupao, e ela foi, ao longo de sua vida e sua obra, o centro da filosofia.
Essa foi a preocupao de Marx.
Nada do que humano me estranho, a mxima de Lucrcio, adotada
por Marx.
Ela se inicia evidentemente com o seu contato constante com a classe
operria dos diferentes pases em que viveu exilado: Alemanha, Frana, Blgica
e Inglaterra.
No lhe faltaram informaes sobre as condies de trabalhado do
operariado e campesinato nos demais pases, como Rssia ou Estados Unidos,
inclusive pases coloniais.
Marx lera exaustivamente os economistas clssicos: David Ricardo e
Adam Schmidt. Foi do primeiro, de suas obras, que Marx compreendeu o
conceito econmico de necessidade, inexistente ainda na filosofia clssica alem
e apenas objeto de aes polticas e revolucionrias na Frana, especialmente em
1848 e aps na Comuna de Paris.
Das lutas operrias das associaes do proletariado ingls, Marx percebera
que eram possveis conquistas e avanos em matria social. A jornada de
trabalho, a remunerao salarial e as melhorias das condies de trabalho na
Inglaterra fizeram Marx constatar como o capitalismo ingls poderia ceder em
direitos, enquanto na Alemanha ainda se estava no incio de movimentos
sociais.
Em princpios de maio de 1875, Marx redige uma crtica ao Programa de
Gotha. 4
Ele foi publicado pela primeira vez somente em 1891, por Engels, na
revista Neue Zeit.
Esse trabalho, substancial para a compreenso do alcance filosfico
extremo das necessidades na teoria de Marx, precedido de um Prlogo de F.
Engels, escrito em 6 de janeiro de 1891. 5
Sobre o programa de Gotha, Marx enviou uma carta de Marx a W.
Bracke (5 de maio de 1875) e, o contedo da sua crtica, denominada em artigo
de Observaes margem do Programa do Partido Operrio Alemo, ou seja,

a crtica ao Programa aprovado nas reunies de Gotha (cidade alem), quando

duas organizaes operrias alems, o Partido Operrio Social-Democrata,
dirigido por Liebknecht e Bebel e a Associao Geral dos Operrios Alemes se
reuniram para formarem um partido nico: o Partido Socialista Operrio da
Alemanha. 6
Ao criticar o Programa de Gotha, ressaltando sua inconsistncia e seus
erros tericos, Marx que j tratara a respeito do valor do trabalho no Manifesto
de 1848, igual tema de sua crtica a esse Programa, alis, asperamente glosado.
Escreve Marx no Manifesto de 1848:7
Vamos agora ver o trabalho assalariado.
O preo mdio do trabalho assalariado o salrio mnimo, ou seja, essa quantia do meio
de subsistncia que requisito absoluto para manter o trabalhador na existncia
simples como trabalhador.
O que, portanto, o trabalhador assalariado apropria-se atravs de seu trabalho basta
meramente para prolongar e propagar a sua existncia simples.

Na crtica ao Programa, cujo ponto que se foca diz respeito s

necessidades, Karl Marx inicia tratando do direito igual, no qual continha
implica uma limitao burguesa.
Afirma que o direito dos produtores (proletariado) proporcional ao
trabalho que prestou: a igualdade consiste em que medida pelo mesmo
critrio, o seu trabalho.
Continua Marx nas suas Observaes crticas ao Programa de Gotha:
Mas alguns indivduos so superiores, fsica e intelectualmente, a outros e, pois, no
mesmo tempo, prestam mais trabalho, ou podem trabalhar mais tempo; e o trabalho, para
servir de medida, tem que ser determinado quanto durao ou intensidade; de outro
modo, deixa de ser uma medida.
Esse direito igual um direito desigual para trabalho desigual. No reconhece nenhuma
distino de classe, porque aqui cada indivduo no mais do que um operrio como os
demais; mas reconhece, tacitamente, como outros tantos privilgios naturais, as
desiguais aptides dos indivduos, e, por conseguinte, a desigual capacidade de
rendimento.
No fundo , portanto, como todo direito, o direito da desigualdade.
O direito s pode consistir, por natureza, na aplicao de uma medida igual, mas os
indivduos desiguais (e no seriam indivduos diferentes se no fossem desiguais) s
podem ser medidos por uma mesma medida sempre e quando sejam considerados sob

um ponto de vista igual, sempre e quando sejam olhados apenas sob um aspecto
determinado; por exemplo, no caso concreto, s como operrios, e no se veja neles
nenhuma outra coisa, isto prescinda-se de tudo o mais.
Prossigamos: uns operrios so casados e outros no, uns tem mais filhos que outros,
etc., etc. Para igual trabalho e, por conseguinte, para igual participao no fundo social
de consumo, uns obtm de fato mais do que os outros, uns so mais ricos do que outros,
etc.
Para evitar todos esses inconvenientes o direito no teria que ser igual, mas desigual.
Estes defeitos, porm so inevitveis na primeira fase da sociedade comunista, tal como
brota na sociedade capitalista, depois de um longo e doloroso parto.
O direito no pode ser nunca superior estrutura econmica nem ao desenvolvimento
cultural da sociedade por ela condicionado.
Na fase superior da sociedade comunista, quando houver desaparecido a subordinao
escravizadora dos indivduos e, com ela, o contraste entre o trabalho intelectual e o
trabalho manual; quando no for somente um meio de vida, mas a primeira necessidade
vital; quando, com o desenvolvimento dos indivduos em todos os seus aspectos,
crescerem tambm as foras produtivas e jorrarem em caudais os mananciais da
riqueza coletiva, s ento ser possvel ultrapassar-se o estreito horizonte do direito
burgus e a sociedade poder inscrever em suas bandeiras: De cada qual, segundo sua
capacidade: a cada qual, segundo suas necessidades.8

Ou seja, da fase em que cada um recebe segundo seu trabalho, para uma
fase superior, em que cada recebe segundo as suas necessidades.
A fase superior implicar a abolio da diviso do trabalho; entre trabalho
intelectual e trabalho braal. 9
A distribuio dos meios de consumo social no ficar limitada ao modo
de produo; ela obedecer a uma lei nova: a lei da plena liberdade.
Pela manh, o homem ser pescador, sem ser pescador; tarde, ser
escritor, sem ser escritor.
No foi Marx certamente o primeiro a pensar na essncia do homem
como liberdade, mas nele sem dvida, esta liberdade foi concebida como
conquista da prxis, em que o homem se configura. 10
Esse impulso terico como base de uma ao poltica, aprovado em Haia,
1871, nos estatutos do Congresso da Primeira Associao Internacional, inclui
um tema caro a Marx, desde a sua juventude: a distino entre direito e
privilgio.

Examinando o Estatuto de Haia da Primeira Internacional explica

Roberto
Lyra Filho:
Os Estatutos, na verdade, compendiam os padres da prxis conjunta dos operrios para
devolver ao direito, atravs da conquista do poder poltico, mediante organizao
partidria, aquele teor exato de Justia que segundo Marx deve governar as relaes
dos indivduos e se constitui em norma suprema das relaes entre os povos.
Este impulso do socialismo restabelece a focalizao expressa do Direito e da Justia,
num ponto de honra e destaque. E assim se prepara a caminhada longa do que ele
mesmo chama uma evoluo revolucionria de bastante longa durao.

A satisfao das necessidades uma caracterstica normativa da filosofia

de Karl Marx, que implica tambm normativamente, na supresso da diviso
de trabalho e na livre associao dos trabalhadores, em uma nova etapa histrica.

5. Concluso
A filosofia de Marx a filosofia da emancipao do homem, em sua
integralidade. Proletrios e capitalistas so escravos de um mesmo sistema
alienador. Revolucionrio em relao ao feudalismo, ele contm o germe de uma
nova sociedade, de um novo homem.
A Histria tem sido constantemente, a evoluo de uma sociedade para
uma nova sociedade, de um homem para um novo homem.
O centro da filosofia de Marx, o homem como produto de si mesmo,
busca proftica do reino da liberdade.
A filosofia marxista no a oposio ao pensamento filosfico universal;
ela no uma filosofia total e acabada.
Dos demais filsofos, Aristteles, Plato, Spinoza, Rousseau, Kant e
Hegel, e como no, em Epicuro e Demcrito, 11 o mouro de Trier buscou
ensinamentos, assim como na economia poltica de Ricardo. Com eles, e com a
crtica do capitalismo e a anlise da Histria, Marx afirma, como profeta, que a
sociedade e o homem esto em constante movimento.
A teoria de Marx, segundo Denis Collin tem uma meta:
[....] A revoluo proletria e o comunismo aparecem como produtos da necessidade

histrica, das famosas leis da Histria.

A emancipao da classe operria no mais, portanto, o fim, mas somente o meio pelo
qual se realiza o destino da histria universal; ao combater a opresso do Estado
burgus e os exploradores capitalistas, os operrios, mais ou menos conscientemente,
no fazem nada alm de serem os agentes de um processo que os ultrapassa.
[....] Marx herda da filosofia clssica alem e da Revoluo Francesa a idia de que a
histria onde se cumpre no um processo econmico, mas a prpria liberdade
humana.12

Normativamente, estabelece as condies pragmticas para tornar

realidade a sua filosofia: o reino da liberdade.
Na verdade, o reinado da liberdade tem incio quando se suprime o
trabalho que subjugado pelas necessidades, apenas para satisfaz-las, e no
como realizao humanstica.
Todos os tipos de produo e de sociedade por ele gerados contiveram,
at agora a escravizao do proletariado e a subjugao pelas necessidades.
Enquanto as necessidades se multiplicam, o processo produtivo tambm
se expande, mas no as satisfaz.
Somente a emancipao do homem conduz plena liberdade: a plena
satisfao das suas necessidades.
Ser, em substituio ao reino do trabalho subjugado e da propriedade
privada dos meios pblicos de produo, o reino da liberdade.
O humanismo de Karl Marx reside no seu valor tico; o homem
emancipado o centro da sua teoria e da sua dolorosa prtica: tambm, a
realizao do princpio da justia.
Uma profecia; dela vivem os homens, porque a profecia a tica
convertida em poesia.
Uma utopia; sim, uma utopia que fica cada vez mais distante quando o
homem dela se aproxima. Por isso deve-se caminhar, caminhar. 13
Nos tempos bblicos, aqueles que seguiam a nova profecia [...]
dividiam os seus bens por todos, segundo a necessidade de cada um. 14
O que se realizar: Quando todos os homens sero irmos. 15

Notas

1 1) PERELMAN, C. tica e direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 9 e segs. A partir do texto
de Perelman examinam-se as frmulas de justia formal. O autor se detm especialmente na
justia segundo as necessidades essenciais de cada um, obviamente ancorada em uma viso
liberal da economia. Todavia, as necessidades essenciais foram abordadas por David Ricardo em
sua obra sobre economia poltica e estudadas aprofundamente por Karl Marx. Para Perelman
apenas uma das formas de justia; para Marx trata-se da justia na qual se concretiza a
liberdade. Enquanto que Perelman examina os elementos sociais dessa espcie de justia, para
Marx as necessidades tm dimenso mais elevada: a comear pela necessidade de liberdade a
qual, quando reinante em um reino de liberdade implicar a plena satisfao social das
necessidades dos trabalhadores em um regime de abundncia.
2 Op. cit., p. 10 e segs.
3 Op. cit., p. 26 e segs.
4 O Programa de Gotha resultado de uma assembleia de dois partidos operrios alemes que se
unificam, produzindo em Gotha um programa poltico, que ser posteriormente revogado. Karl
Marx critica o programa quando encontra nele imprecises filosficas, histricas, sociais e
econmicas que no conduzem ao reino da liberdade. Trabalho relevante, publicado tempos
depois por Friedrich, seu fiel amigo e companheiro de inmeras obras filosficas e de ao
poltica, sua anlise essencial para a compreenso do humanismo de Marx. Nele se revela o
esprito de um homem voltado humanidade, batalhador incansvel pela emancipao da classe
operria e da sociedade, com o sacrifcio pessoal e da sua famlia.
5 MARX, Karl. Obras escolhidas. Rio de Janeiro: Editorial Vitria, vol. 2, 1961, p. 205 a 236.
6 Em Halle, Alemanha, foi elaborado um novo programa, substituindo o programa de Gotha,
aprovado em assembleia em Erfurt, outubro de 1891.
7 MARX, Karl. Manifesto Comunista. So Paulo: Editora Paz e Terra, 1996, p. 34. O Manifesto
Comunista de Marx e Engels no contm exatamente conceitos ou crticas filosficas. um
programa de ao poltica redigido s pressas face s circunstncias histricas de 1848 (a
primavera da Europa) quando inmeras revolues se deflagraram em vrios pases europeus.
Posteriormente, com o aniquilamento pelas foras policiais e militares das classes dominantes, o
movimento refluiu e por um longo tempo Marx voltou a se dedicar aos seus trabalhos tericos,
especialmente redao do O Capital.
8 Obras escolhidas, p. 217-217.
9 PIETTRE, Andr. Marxismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969. p. 108. Piettre um
excelente divulgador do marxismo. pgina 287, extrado de O Capital, III, XIV, obra
fundamental de Karl Marx, Andr Piettre transcreve: (....) o reino da liberdade no comea
seno quando no existe mais a obrigao do trabalho imposto pela misria ou pelas finalidades
exteriores; ele se encontra, portanto, pela natureza das coisas, fora da esfera da produo
material propriamente dita (....)Nesse estado de coisas, a liberdade consiste unicamente nisto, o
homem social, os produtores associados, regulam de modo racional seus intercmbios com a
Natureza e os submetem ao controle coletivo, ao invs de se deixar cegamente dominar por eles.
Realizam as trocas com o mnimo de esforo possvel e nas condies mais dignas e adequadas
natureza humana. Nem por isso deixa de existir a necessidade. E o reino da liberdade s se pode

edificar sobre esse reino da necessidade.

10 LYRA FILHO, Roberto. Karl, meu amigo: dilogo com Marx sobre o direito. Porto Alegre:
Srgio Antonio Fabris Editor e Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1983, p. 92.
11 MARX, Karl. Diferenas entre a filosofia da natureza em Demcrito e Epicuro. So Paulo:
Global Editora. Escrita em 1841, trata-se da tese de doutoramento do jovem Marx, com a qual
pretendia um lugar de dozent em Bonn, junto a seu amigo Bruno Bauer. O cargo foi recusado
antecipadamente. Assim, a tese cujo trabalho se inicia em 1839 no atinge o papel funcional
pretendido pelo jovem filsofo. Sequer comparece defesa da tese, mas ela aprovada.
Contudo, seu objetivo mais amplo: seria a primeira parte um painel sobre o pensamento final
da filosofia grega. O prprio Marx adverte no prefcio: Dever considerar-se esse este trabalho
como esboo de uma obra mais importante onde explorei detalhadamente o ciclo das filosofias
epicurista, estoica e cptica, nas suas relaes com o conjunto da especulao grega. A leitura
demonstra o quanto Marx , em realidade, um filsofo sediado nos componentes clssicos
grego, latino, francs e alemo , da filosofia.
12 COLLIN, Denis. Marx, a filosofia e a tica: novas reflexes e propostas de estudo in
Incontornvel Marx, org. Jorge Nvoa. Salvador/So Paulo: EDUFBA/Editora UNESP, 2007,
p.317. Essa obra parte de uma anlise de em vrios pases, aps a derrocada da Unio Sovitica
e dos demais pases do leste europeu. Revolues so processos histricos e no seguem
receiturios prvios, receiturio, que, inexiste em toda a obra de Marx, afirma com propriedade
Pierre Fougey rellas, na Abertura deste livro cujo contedo so trabalhos sobre a realidade e o
futuro do pensamento marxiano.
13 A frase sobre o caminho, caminho para a utopia, a qual, sempre que se aproxima, volta a
ficar distante, uma parfrase da potica de Eduardo Galeano, cujo sentido profundamente
dialtico. A vida individual e a histria dos homens esto em constante movimento; nada
imvel, nem eterno.
14 Bblia, O Velho e o Novo Testamento. Rio de Janeiro: Sociedade Bblica do Brasil, s.d. ed. rev.
e atual. Traduzida para o portugus por Joo Ferreira DAlmeida, p. 128 e segs. O texto completo
o seguinte: E todos os que criam estavam juntos, e tinham tudo em comum, Atos, 2, 44. E
vendiam suas propriedades e fazendas, e repartiam com todos, segundo cada havia de mister,
(Atos, 2, 45). E era um o corao e a alma da multido dos que criam, e ningum dizia que
coisa alguma do que possua era sua prpria, mas todas as coisas lhes eram comuns, Atos, 4, 32.
No havia, pois entre eles necessitado algum; porque todos os que possuam herdades ou casas,
vendendo-as, traziam o preo do vendido, e o depositavam aos ps dos apstolos, Atos, 4, 34; e,
E repartia-se por cada um, segundo a necessidade que cada um tinha, Atos, 4,35. Mais adiante
o texto bblico narra o episdio ocorrido com Ananas, casado com Safira, que vendeu uma
propriedade e reteve parte do preo, com conhecimento da mulher, entregando somente uma
parte do preo aos apstolos. Pedro o repreende, acusando de estar tomado seu corao por
Satanz para que mentisse ao Esprito Santo, mentindo no aos homens, mas a Deus. Ananas,
ouvindo, morreu. Foi sepultado aps grande temor de todos os que ouviram. Chegando Safira,
tambm foi admoestada e morreu. Da mesma forma foi sepultada, junto ao marido. A morte
est destinada aos que no cumprirem o mandamento de se desfazerem dos seus bens
integralmente e com o preo saciar as necessidades dos necessitados? Marx no foi to longe...
15 O texto potico de Schiller, Ode Alegria, foi utilizado por Beethoven no quarto e ltimo

movimento da Nona Sinfonia, quando as vozes humanas se somam aos instrumentos, na

completitude universal de uma profecia cujo contedo central a alegria decorrente da
fraternidade entre todos os homens. A obra de Beethoven, momento culminante do romantismo e
humanismo germnicos, tem uma profunda sintonia com a filosofia de Marx: o tempo do futuro
ser o tempo da alegria e da fraternidade.