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Ps-Graduao em Direito Constitucional

Lato Sensu On-Line


Disciplina: Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade I
Leitura Obrigatria Aula 01

Universidade Anhanguera-Uniderp
Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional
Controle de Constitucionalidade e Remdios Constitucionais

TEORIA GERAL DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE


Prof. Dr. Leonardo Martins, LL.M.

Sumrio:
Introduo
I. Gnese, evoluo e natureza do controle de constitucionalidade
1. Contextualizando a gnese do controle de constitucionalidade: Controle de constitucionalidade como essncia do direito constitucional positivo
2. Constitucionalismo norte-americano: Constituio Federal de 1787 na interpretao da Suprema Corte em Marbury versus Madison
3. Concentrao da competncia judicial de controle normativo de constitucionalidade na Europa continental: O modelo austraco e alemo
4. Resultados jurdico-dogmticos
SAIBA MAIS
II. Sistemas de controle de constitucionalidade
1. Preliminares terminolgicas: sistemas concentrado e difuso versus modos abstrato e concreto/incidental do controle normativo de constitucionalidade
1.1 O caso a ser julgado (fatos) no controle de constitucionalidade
1.2 Constitucionalidade versus legalidade entre parmetro e objeto do controle
normativo
1.3 Da preciso terminolgica
2. Sistema concentrado do controle normativo de constitucionalidade
SAIBA MAIS
3. Sistema difuso do controle normativo de constitucionalidade
4. Sistema hbrido (misto ou combinado) do controle normativo de constitucionalidade: modelo configurado pelo constituinte brasileiro
SAIBA MAIS

III. Crtica ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro


IV. De constitutione ferenda e demandas de pesquisas jurdico-cientficas
Referncias bibliogrficas

No sistema de controle normativo de constitucionalidade


brasileiro ps EC 45/2004 ocorre [...] uma fuga dessa
construo dogmtica [...] para as frmulas processuais
do juzo de admissibilidade. Tais frmulas acabam servindo como filtro do acesso de questionamentos individuais de constitucionalidade, mas no do eventual arbtrio supremo jurisprudencial.

Introduo
Nessa primeira aula da disciplina Controle de Constitucionalidade e Remdios
Constitucionais, intitulada Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade.
Nela, so tratadas as tpicas questes jurdico-constitucionais pertinentes ao
complexo temtico do controle de constitucionalidade.
Preliminarmente cabe, porm, um breve esclarecimento a respeito do ttulo escolhido para a aula. Uma teoria geral se ocupa da sistematizao de
conceitos instrumentais para a soluo de problemas normativos concretos.
Assim, incumbe delimitar sua abrangncia, apartando-a do estudo dos instrumentos processuais utilizados no mbito da jurisdio constitucional.
A jurisdio constitucional rea de delimitao de competncia judicial
correspondente ao estabelecimento do juzo natural ou legal ( princpio processual do juiz legal ou natural) que se ocupa da defesa da ordem constitucional vigente que , sabidamente, marcada pela hierarquia normativa, mais
especificamente pela caracterstica central de uma Constituio jurdica
rgida que a sua supremacia.
J aqui resta claro que o presente estudo no se voltar a assunto jurdico-processual por excelncia. A doutrina brasileira comumente chama o captulo que trata das aes do controle de constitucionalidade simplesmente de
controle de constitucionalidade. A terminologia da teoria geral, tal qual aqui
empregada, uma nova tendncia que deve ser saudada. Com efeito, essa

adequada terminologia sugere que estamos a tratar, tambm e precipuamente,


de um assunto de direito constitucional material e no (pelo menos no em
primeira linha) de direito constitucional processual ou direito processual
constitucional.
Como ltima observao introdutria saliente-se que se trata do captulo
mais relevante da dogmtica jurdico-constitucional. Dogmtica porque a discusso parte e retorna ao parmetro normativo tal qual positivado no texto
constitucional. Ainda que os autores incluam sistematicamente o estudo da Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade na Teoria Geral da Constituio, o que poderia sugerir um estudo mais filosfico ou cientfico-poltico da
Constituio jurdica, trata-se, em verdade, de avaliar a compatibilidade de
atos normativos infraconstitucionais com os parmetros normativos derivados das normas constitucionais.
Justamente por isso, assunto de direito constitucional substantivo ou
material. Respeitar os parmetros normativos constitucionais o ideal que se
realiza quando o destinatrio direto da norma constitucional procede sua observncia espontnea, em uma expresso de autocontrole. Todavia, o destinatrio direto poder ser, no entendimento aqui representado, somente um rgo estatal pertencente a uma de suas funes clssicas: legislativa, executivo-administrativa ou judicial e seus respectivos poderes (sem prejuzo do exerccio das funes atpicas), porque a Constituio Federal da Repblica , primeiro, uma Constituio ou estatuto do Estado e no, pelo menos no em primeira linha (dependncia da interposio legislativa ordinria) uma Constituio da sociedade. Cerceamentos a Constituio impe ao Estado, no sociedade.1 Assim como os particulares so obrigados, por exemplo, a respeitar as
clusulas dos contratos por eles consignados (assim como todas as normas

Trata-se do clssico princpio distributivo (C. Schmitt), que prescreve a distribuio do nus
argumentativo entre Estado e indivduo da seguinte forma: Ao Estado cabe sempre o nus de
justificar sua ao, principalmente quando ela implicar restrio a direitos fundamentais; no ao
titular destes, sua forma de exerccio. Uma Constituio da sociedade no se confunde, portanto, com uma Constituio para a sociedade. A Constituio da sociedade pretende coloc-la
sob uma estrita curatela de um projeto do constituinte, engessando seu desenvolvimento a ser
regulado pela legislao ordinria. Sobre essa discusso, v. MARTINS, 2012: 7-43.

infraconstitucionais que regem o direito privado), assim tambm, no somente


as normas que estruturam o Estado, como tambm e precipuamente as normas definidoras de direitos fundamentais devem ser observadas espontaneamente pelo Estado.
Conclui-se, destarte, que o controle de constitucionalidade no h que
ser empregado somente quando algum rgo ou pessoa legitimado a propor
uma das aes de constitucionalidade ou os remdios para proteo do direito
fundamental o fizer. Pelo contrrio, ele faz parte ou pelo menos deveria fazer
parte, j tivesse se tornado a concretizao da Constituio uma realidade da
normalidade (no funcionamento) do sistema normativo constitucional. O
(auto)controle de constitucionalidade est na essncia da normatividade da
Constituio e, por isso, o controle de constitucionalidade tpico do direito
constitucional material. Nada obstante, tambm por isso se contribui, por intermdio da presente acepo terica, para o estudo das principais condies
da concretizao da Constituio, um assunto por demais caro Teoria da
Constituio. Para deix-lo o mais claro possvel e at sublinh-lo, podemos
formular a assero supra em forma de pergunta: Quais as condies (no caso
da presente exposio: de ordem jurdico-hermenuticas e no polticas) devem estar presentes para que a normatividade da Constituio se torne uma
realidade e no mera frmula de retrica terico-jurdica? Formulada com uma
leve alterao: Em aluso ao muito conhecido e sempre citado (e quase recitado) ensaio de Konrad Hesse,2 quais seriam as condies para que a Constituio amealhe fora normativa, entendida como tal o atributo da norma constitucional de regular os fatos polticos do Estado; e no o inverso, com os fatos
e/ou convenincias polticos amoldando seu contedo?
Tais questionamentos abordam tanto o ethos do pesquisador quanto o
ethos do operador do direito constitucional.

Nesta aula, portanto, o estudante ser apresentado:

Cf. HESSE, 1959.

Em primeiro lugar, teoria geral do controle de constitucionalidade, tal


qual identificada e tratada pela doutrina e jurisprudncia constitucional brasileira, e poder se certificar, destarte, do estgio da discusso doutrinria, jurisprudencial e cientfica (estado da arte do conhecimento).
Em segundo lugar, para alm da referida teoria geral, o atento aluno entrar em contato com uma teoria do controle de constitucionalidade que, pressupondo determinada teoria da Constituio e do direito constitucional, identifica inconsistncias e insuficincias do referido estado da arte do conhecimento.
Isso porque em um curso de especializao em direito constitucional, o psgraduando deve ser estimulado a discutir criticamente com teses e teorias dominantes, a fim de habilit-lo a formar, fundamentadamente, sua prpria opinio jurdica. Isso poder ter como efeito viabilizar sua futura contribuio para o
avano e aprofundamento do debate acadmico a respeito de to palpitante
temtica.
Esclarecidas tais questes, a aula foi estruturada em quatro partes principais:
A primeira parte objetiva definir a natureza jurdica do controle de constitucionalidade a partir de sua gnese e evoluo histrica (sob I.). A segunda
parte se ocupa do objeto central da aula, qual seja: o funcionamento do vigente
sistema de controle normativo de constitucionalidade brasileiro. Este deve
ser entendido no seu contexto histrico-evolutivo, que redundou na combinao dos elementos dos clssicos sistemas concentrado e difuso (sob II.).
Em sede de concluso dessa segunda parte, restaro claras as insuficincias
e contradies do sistema hbrido do controle normativo de constitucionalidade brasileiro, razo pela qual a aula fechada com duas partes que se ocupam das lies e consequncias a serem tiradas da contraposio entre os
sistemas: a terceira parte apresenta a crtica (III.) e a quarta parte apresenta um rascunho de quais as proposies de Emenda Constitucional poderiam resultar do tratamento jurdico-cientfico dos problemas verificados
(IV).

I. Gnese, evoluo e natureza do controle de constitucionalidade


Nesse tpico, devem ser sucintamente apresentados origem e desenvolvimento do controle de constitucionalidade com vistas compreenso de sua atual
natureza jurdica. Tambm dever restar comprovada, ao cabo de sua leitura,
a tese supralevantada de que se trata do captulo mais relevante do direito
constitucional material e no de direito processual.

1. Contextualizando a gnese do controle de constitucionalidade: Controle de constitucionalidade como essncia do direito constitucional positivo

Independentemente desse primeiro reconhecimento segundo o qual o controle


de constitucionalidade se confunde com a prpria essncia da interpretao e
aplicao de normas constitucionais, problemtica , sem dvida, a tarefa de
verificar quais so as j aludidas condies que devem estar presentes para
se poder verificar o cumprimento ou no cumprimento das normas constitucionais (ou simplesmente: condies/pressupostos do cumprimento de
normas constitucionais).
A dificuldade reside no fato de algumas normas constitucionais serem
mais densas normativamente do que outras. Ser mais densa normativamente
significa ser mais prxima de um caso concreto, firmando obrigaes mais precisas. Exemplos de tais normas constitucionais mais densas so as regras
constitucionais sobre o processo legislativo, por exemplo, ou as regras a
respeito da distribuio de competncias.
Mas, como afirmado, h outras normas constitucionais, como o caso
das normas definidoras de direitos fundamentais, que so dotadas de menor densidade normativa, porque se valem, por vezes, de conceitos jurdicos muito indeterminados, tais como liberdade, igualdade, expresso do
pensamento etc.

Acresa-se a isso a dificuldade de se constatar aparentes antinomias


normativas a que denominamos coliso de direitos fundamentais (exemplo
clssico: liberdades de expresso versus direitos de personalidade como honra, imagem e vida privada), as quais dificultam por demais a tarefa do intrprete
e, mais especificamente, dos rgos estatais convocados diretamente a
observar tais normas ou, como j se constatou, de realizar o autocontrole de
constitucionalidade.
Hoje se sabe que no somente o legislador quem tem o condo de violar a Constituio, elaborando normas formal e/ou materialmente incompatveis
com os parmetros constitucionais. E nos referimos aqui tambm ao legislador
executivo, que, no mbito de suas discricionariedades abertas pelo Poder Legislativo, estabelece regras gerais e abstratas. Tambm a interpretao e
aplicao judicial de regras abstratas, que sejam em si compatveis com a
Constituio, podem representar violao, assunto a que nos reportaremos
oportunamente.
Ento como verificar uma inconstitucionalidade de um ato normativo ou
interpretativo com normas cunhadas com teores to pouco densos, como o
caso da norma prevista no art. 5, IV da CF, cujo teor se restringe a um livre
a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato? Tornam-se necessrios um grande esforo hermenutico e um mtodo pr-avaliado, testado
em face de sua finalidade e, ao final, estabelecido, i.e., fixado como o mtodo
adotado.
Como o constituinte previu no 1 do mesmo art. 5 que as normas definidoras de direitos fundamentais tm aplicao imediata, precisamos, no mnimo, saber:
a) Quais so as hipteses normativas tipificadas na norma definidora de direito fundamental;
b) Qual o mtodo indicado para a sua interpretao; e
c) Quais so as consequncias de uma verificada violao.
muito complexa, portanto, a tarefa de realizar o referido autocontrole,
sem dvida muito mais complexa do que proceder ao cumprimento espontneo

de clusulas contratuais pelo particular, embora tambm aqui possa haver dvidas especificamente jurdicas (no s em torno da verificao de fatos) e,
para elucid-las, o constituinte previu a garantia processual do acesso e da
inafastabilidade da tutela judicial, no art. 5, XXXV da CF.
Resta claro, portanto, que tanto no direito privado, quanto no direito pblico infraconstitucional, quanto no direito constitucional o Poder Judicirio poder ser acionado para resolver lides e/ou esclarecer questes especificamente jurdicas, dentre as quais se encontra a questo da validade de norma,
que pode estar maculada pelo vcio da inconstitucionalidade.
Nada obstante, e como ltima observao introdutria ao presente tpico, a doutrina brasileira tende a discutir a questo da legitimidade do Poder
Judicirio e, no caso da organizao judiciria brasileira, sobretudo do STF
para ser o fiscal da constitucionalidade.3 No entendimento ora defendido, o
grande e interminvel debate em torno de tal legitimidade assunto de poltica constitucional e no do direito constitucional positivo, a cuja anlise e
interpretao a presente aula se dedica. Isso porque as pertinentes normas
constitucionais (cf. principalmente art. 102 da CF) outorgaram, como se ver
adiante, com limites claro (direito constitucional tambm na sua primeira
essncia limitao de todos os poderes constitudos), tal competncia precipuamente ao STF.
Do ponto de vista da teoria da democracia e de uma teoria da Constituio construda em mbito de cincia poltico-constitucional, todavia, poderamos propugnar pela outorga de competncia a algum rgo especializado
que poderia pertencer at mesmo ao prprio Legislativo ordinrio ou qui a
um rgo do Executivo.4 Trata-se, nesse caso, de um controle preventivo que
o Legislativo claro deve fazer, at como concretizao do autocontrole devido
por todas as autoridades estatais. A questo do ponto de vista da poltica cons-

Cf. por todos: BINENBOJM, 2004. Para uma viso poltico-cientfica mais realista e diferenciada e menos terica da questo da legitimidade para o controle, vide a explanao muito bem
documentada, com respectiva anlise de amplo espectro doutrinrio e jurisprudencial nacional
e estrangeiro: DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 312-339.
4
Assim tambm DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 21 s.

titucional baseada em uma teoria da democracia saber se esse controle preventivo basta, reconhecendo-se seu resultado como o nico vinculante.5
Nada obstante, tanto a gnese quanto sua evoluo indicam que o controle de constitucionalidade confunde-se quase semanticamente por assim
dizer com exame judicial de constitucionalidade.

2. Constitucionalismo norte-americano: Constituio Federal de 1787 na


interpretao da Suprema Corte em Marbury versus Madison (1803)

A origem do controle judicial de constitucionalidade remonta ao incio do sc.


XIX nos EUA, no sempre lembrado caso Marbury vs. Madison decidido pela
U.S. Supreme Court. Trata-se da primeira deciso judicial a afirmar, contundentemente, a supremacia das normas constitucionais e a avocar para um
tribunal o correspondente poder-dever de realizar o controle da compatibilidade de lei com ela. Ela o fez independentemente de provocao especfica
por uma parte processual interessada.
O resultado histrico que perdura at hoje que uma Corte suprema,
entendida como tal aquela que se encontra no pice da organizao judiciria
de um pas e que, geralmente, decide sobre o conhecimento e provimento de
recursos, tem a competncia para o controle incidental e/ou concreto de
constitucionalidade. o que ocorre mesmo havendo muitas nuances quanto
ao seu ensejo especfico; assunto que, entretanto, definido por regras processuais adotadas por cada ordenamento jurdico nacional.
O caso, muito bem apresentado por Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi,
em sua obra Direito Processual Constitucional6 dizia respeito ao julgamento
pela Suprema Corte de um pedido de medida liminar em mandado de segurana (writ of mandamus) impetrado por Willian Marbury que fora nomeado juiz de
5

A experincia histrica e a configurao atual adotada por quase a totalidade dos Estados
ocidentais democrticos, exceo do modelo francs, indicam que no. Nesse sentido se
pronunciaram tambm constitucionalistas processualistas alemes, que se ocuparam detidamente dessa questo, destaquem-se: PESTALOZZA, 1991: 1-7 e HILLGRUBER e GOOS,
2004: 13-20.
6
Op. cit., p. 33 s.

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paz pelo ento presidente dos EUA, John Adams (Partido Federalista), no final
de seu mandato. A posse no cargo fora denegada a Marbury por John Madison, ento secretrio de Estado do novo presidente democraticamente eleito,
Thomas Jefferson (Partido Republicano, antifederalista). Denegao esta que
se tornaria o objeto do pedido liminar em mandado de segurana.
Para se compreender o ensejo da deciso, necessrio se faz lanar um
olhar sobre todo o contexto poltico e poltico-eleitoral daquela virada de sc.
XVIII para o XIX, na j ento cada vez mais prspera repblica estadunidense:
Adams perdera para Jefferson as eleies ocorridas em fins do ano de
1.800. Temendo que o novo partido criado por Jefferson tornasse-se muito poderoso, Adams, que tinha maioria no Senado, conseguiu, nos ltimos dias de
seu mandato, fazer aprovar uma reforma legal da organizao judiciria (Judiciary Act), promulgada em 13.02.1801. Entre outras medidas, a reforma reduzia
o nmero de juzes da Suprema Corte para que o novo presidente, Jefferson,
no conseguisse nomear novos juzes aps a aposentadoria ou morte dos juzes que poca compunham a Suprema Corte. Adams logrou tambm nomear
como presidente da Suprema Corte o seu at ento Secretrio de Estado John
Marshall.
Por intermdio de uma segunda lei publicada naquele mesmo ms de
fevereiro de 1801, no dia 27, foram criados novos cargos de juiz de paz. No dia
2 de maro, Adams nomeou um total de 42 juzes no ltimo dia de seu mandato com a assinatura dos respectivos diplomas de investidura, dentre os quais
encontrava-se o diploma de Marbury. Todas as nomeaes foram corroboradas
pelo Senado no dia seguinte. A manobra poltica de Adams implcita na criao
dos cargos e nomeao de juzes a ele ligados foi to notria que os juzes ento nomeados foram alcunhados, com certo tom jocoso, de Midnight Judges
em aluso ao fato de terem sido nomeados literalmente do dia para noite,
como se costuma dizer.
Ocorre que ainda faltava um ato formal e solene para a tomada de posse
do cargo de juiz de paz do Distrito de Colmbia por Marbury: a entrega do diploma ao investido pelo Secretrio de Estado. Nem todos os 42 juzes nomea-

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dos por Adams receberam seus diplomas, porque simplesmente no deu tempo para faz-lo antes da posse do novo presidente.
Uma vez empossado como presidente, Jefferson determinou ao novo
Secretrio de Estado James Madison, que usando a terminologia hodierna
apareceria no processo como autoridade coatora no entregasse mais nenhum diploma, ato considerado abusivo por Marbury, razo pela qual impetrou
o cabvel mandado de segurana com pedido liminar.
O processo do mandado de segurana seria relatado justamente por
John Marshall, ento Chief Justice ou presidente da Suprema Corte que, de
uma perspectiva, atual deveria ter se declarado suspeito em razo de seu envolvimento nos fatos a serem apurados no processo, quando fora ainda ministro de Adams. Suspeito porque seria razovel supor que ele tenderia a conceder a segurana ao juiz nomeado por seu mentor poltico.
Mas no foi o que fez, o que poderia ser at considerado surpreendente.
No concedeu a segurana, em suma por no considerar a Suprema Corte
competente para julgar o pedido de concesso de liminar. Por outro lado, e de
maneira muito questionvel juridicamente, tratou da competncia da Suprema
Corte aps ter se manifestado sobre o mrito do pedido de Marbury em uma
inverso entre conhecimento e julgamento do mrito de uma ao, ou,
como no caso, de um remdio constitucional, que totalmente equivocada do
ponto de vista atual e poca tambm, ainda que com menos intensidade
(primrdios do desenvolvimento da processualstica no contexto do chamado
rule of law ou princpio do Estado de direito).
Tratou-se, como tambm concluram Dimoulis e Lunardi, de um ousado
clculo poltico7, que acabou entrando para a histria como a aurora do controle judicial de constitucionalidade de atos normativos aprovados pelo legislador.
Uma vez convicto da no competncia da Suprema Corte segundo sua
interpretao do art. III, 2 da Constituio Federal de 1787, juridicamente correto teria sido o no conhecimento do mandado de segurana. Todavia, Mars7

Cf. DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 44 s.

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hall inverteu como aludido a correta ordem entre admissibilidade e julgamento


de mrito, o que resta claro na sequncia em que ele formula as perguntas essenciais depreendidas do caso s quais passa a responder, estruturando e direcionando a fundamentao de seu voto.
Estas foram:
1. Marbury teria tido direito entrega de seu diploma de nomeao?
2. Se tivesse tido esse direito, o direito vigente ter-lhe-ia disponibilizado um correspondente meio judicial (ao) para sua imposio?
3. O pedido de liminar, em sede de mandado de segurana impetrado perante
a Suprema Corte, teria sido o meio processual cabvel para o efeito pretendido?

Marshall respondeu afirmativamente s duas primeiras questes e, como obter dicta, aproveitou para afirmar a supremacia da norma constitucional
em face de qualquer outro ato normativo e, com maiores consequncias, a
competncia da Suprema Corte para realizar, em ltima instncia, esse exame.
Politicamente, o voto de Marshall fora considerado por muitos uma medida astuta, quase uma obra-prima, porque no se indisps com os novos detentores do Poder Executivo, ento capitaneado pelo novo Presidente Thomas
Jefferson, lavando as mos em relao ao suposto abuso de poder sofrido por
Marbury (como quem diz: ele tem o direito, tem a ao, mas quem deve decidi-lo no somos ns, a Suprema Corte). Ao mesmo tempo, aproveitou para
afirmar o poder da Suprema Corte de se pronunciar, de maneira vinculante
(tendo em vista o carter vinculante do precedente judicial no sistema estadunidense de fontes do direito da common law), pelo menos em face dos demais
rgos do Poder Judicirio, a respeito da constitucionalidade de leis federais e
estaduais que contrariassem no seu entendimento a Constituio.
Juridicamente falando, todavia, o controle de constitucionalidade nasceu com uma fundamentao pfia. Primeiro, em razo da incongruncia do
voto, o qual rompeu as fronteiras da separao funcional entre os poderes ao
se pronunciar sobre o mrito de uma questo para a qual, segundo a prpria

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convico da Corte, ela no tinha competncia! Mas, por outro lado, lembrariam os anuentes deciso que a Suprema Corte s chegou a essa concluso,
porque considerou a prpria lei que lhe outorgava competncia como sendo
inconstitucional.
Esse dado, porm, no afasta a prejudicialidade do exame de constitucionalidade em relao ao mrito. A inverso entre juzo de admissibilidade e
fundamentao/deciso de mrito restou indevida e foi forada por um julgador
que julgou pensando, presume-se fortemente em face dos fatos polticos relatados, to somente no resultado poltico-partidrio de sua deciso.
Em segundo lugar, o prprio exame da constitucionalidade da lei que outorgava a competncia foi insuficiente, porque o parmetro constitucional no
foi, em face de seu teor e contexto sistemtico, suficientemente interpretado.
Sobretudo o princpio da presuno de validade da lei (favor legis), o qual
poderia ter sido reconhecido argumentativamente por Marshall, no norteou
uma aprofundada discusso da presena do suposto vcio de inconstitucionalidade a ser verificado a partir de demonstrada incompatibilidade entre os atos
normativo inferior (objeto do controle), que no caso era a Seo 13 do Judiciary Act, de 1789; e a norma superior (seu parmetro, no caso os art. III, Seo
2, 2 da Constituio Federal de 1787).8

Vale a pena contrapor os textos: I. Parmetro do Art. III, 2, 2 da Constituio Federal dos EUA: Em
todas as questes relativas a embaixadores, outros ministros e cnsules, e naquelas em que se achar
envolvido um Estado, a Suprema Corte exercer jurisdio originria. Nos demais casos supracitados, a
Suprema Corte ter jurisdio em grau de recurso, pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o
direito, observando as excees e normas que o Congresso estabelecer. II. Objeto do exame da Seo
13 do Judiciary Act de 1989: A Suprema Corte [...] tem o poder para conhecer do pedido de medida
liminar (writ of mandamus) em prol de todos os tribunais e investidos em cargos pblicos sob a autoridade dos Estados Unidos. Madison como autoridade coatora e Secretrio de Estado poderia ser classificado na categoria genrica de ministro. No mais, a reserva legal ao final da regra de competncia
recursal, ao final do segundo perodo do art. III, 2, 2, indica que o constituinte no quis estabelecer um
rol taxativo e/ou proibitivo de uma extenso legislativa ordinria, sobretudo no por se tratar de um
mandado de segurana impetrado contra to alta autoridade coatora. A tese central de Marshall, segundo a qual a norma constitucional teria que permitir, expressa e literalmente, ao Congresso outorgar
Suprema Corte a competncia para julgar, originariamente, o mandado de segurana em pauta contra
alta autoridade governamental, ainda mais tendo como pano de fundo o notrio carter sinttico e
liberal da Constituio norte-americana indefensvel e no passa de malabarismo jurdico at pueril,
mas com vistas ao resultado poltico partidrio pretendido.

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Em sntese, a parte dispositiva (concluso vinculante) fixou dois pontos


aos quais se adicionou a sntese da crtica ora construda:
1) O Congresso no pode promulgar leis que se choquem contra a Constituio.
Crtica: Isso pode ser fundamentado na Constituio americana, mas no
se tratou de um reconhecimento jurdico decorrente daquele caso concreto;
e
2) Que seria tarefa dos tribunais investigar, o que a Constituio permite.
Crtica: Aqui novamente se trata de uma concluso de mrito no decorrente do julgamento do pedido liminar impetrado por Marbury. Marshall
equivocou-se ao se valer do argumentum e contrario junto a um rol de
competncias de julgamento de rgos no fechado (no taxativo) segundo seu teor e interpretao sistemtica: A Constituio como quadro de regras orgnicas e organizacionais (distribuio de competncias) deve vedar ao legislador ordinrio expressamente (decorrente da combinao teor mais contexto normativo) uma competncia legislativa. Exceto se houver, por intermdio da concluso segundo a qual o rol de competncias legislativas deva ser taxativo, algum prejuzo sofrido por particulares, como titulares de direitos fundamentais, ainda que mediatamente (vigncia da mxima in dubio pro libertate).9 Tarefa dos tribunais teria que ser, ao contrrio

O resultado hermenutico depender da teoria da Constituio e, aqui, tambm da teoria do


controle de constitucionalidade, da qual o intrprete, operador do direito, parte. Variar conforme se entende a Constituio em primeira linha como Constituio do Estado e, portanto, das
liberdades juridicamente ordenadas (cf. supra, nota 1) ou se parte de um conceito terico de
Constituio no s para, como tambm da sociedade, que tem por consequncia o j referido
engessamento da iniciativa do legislador ordinrio em avanar na proteo de direitos individuais em detrimento da chamada raison dEtat (razo estatal, i.e., prioridade para os interesses
dos rgos estatais, no necessariamente para os interesses pblicos...). Para se demonstrar
a repercusso dogmtica e prtica dessa variao na conceituao terica da Constituio,
tragam-se pauta dois casos do direito constitucional ptrio. O constituinte derivado aumentou,
em 1998, pela EC 19, o prazo para a conquista pelo servidor pblico da estabilidade de dois
para trs anos. O legislador ordinrio ficou inerte, mantendo o prazo mximo estipulado pela
norma constitucional derrogada. A doutrina e jurisprudncia dominantes entendem, de maneira
equivocada, que o dispositivo do art. 21 da Lei 8.112/1990 em face do novo art. 41 caput da
CF inconstitucional ou, alternativamente, que deve ser interpretado conforme a Constituio
(mais equivocado ainda, porque a estabilidade e seu prazo de aquisio podem ser compreendidos como direito fundamental do servidor e a interpretao conforme a Constituio no poderia servir restrio de direitos, mas somente ao mandamento de interveno mnima decor-

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da concluso de Marshall, investigar o que a Constituio probe. Logo, a


lei ordinria atacada que outorgava Suprema Corte a competncia originria para decidir sobre o pedido liminar de Marbury no era necessariamente inconstitucional, ou pelo menos sua inconstitucionalidade no restou
comprovada no voto de Marshall.

3. Concentrao da competncia judicial de controle normativo de constitucionalidade na Europa continental: O modelo austraco e alemo

Do outro lado do Atlntico norte, mais especificamente no ordenamento jurdico


austraco, a tradio estadunidense do judicial review iniciada pela deciso
apresentada foi recepcionada e remodelada de sorte a torn-la mais compatvel com a teoria das fontes do direito da civil law (vnculo do Judicirio lei,
presuno de validade da lei). Principal mentor terico foi o constitucionalista
austraco Hans Kelsen que disputava, no imediato Ps- Primeira Guerra Mundial, a primazia dos principais tericos do Estado constitucional. Tambm merece destaque o trabalho precursor de Georg Jellinek que, em fins do sc. XIX,
enxergava no judicial review norte-americano uma abertura muito grande para
a incerteza jurdica: seu carter difuso poderia levar a decises contraditrias a
depender das concepes tericas e polticas dos diversos juzes e tribunais.
Kelsen, como sabemos, concebia o ordenamento jurdico do Estado como um sistema hierarquizado de normas que teriam seu fundamento de validade na Constituio. Segundo seu critrio de validade, uma norma inferior tinha
que ser editada por rgo competente para tanto, competncia que decorreria
rente do princpio da proporcionalidade). Correto entendimento, partindo de uma teoria liberal
(das liberdades) da Constituio, seria entender o prazo de 3 anos como garantia mnima do
interesse do servidor e no do Estado ou da Administrao Pblica. Se o legislador ordinrio
no se valeu da autorizao a ele dada pelo constituinte derivado para avanar na restrio do
direito, trata-se nada mais e nada menos do que de um juzo poltico, compatvel com a ordem
constitucional vigente.
Mutatis mutandis ocorre o mesmo com a possibilidade de o legislador, no direito de famlia,
estender o instituto na unio estvel aos casais homossexuais, a despeito do teor restritivo do
art. 226, 3 da CF, sem, todavia, significar que pelo teor e sistema normativos vigentes ele
deva faz-lo (direito prestao do instituto devido somente a unies estveis heterossexuais),
mas ele pode e seria politicamente conveniente faz-lo.

16

de norma imediatamente superior at chegar ao seu lastro maior, a Constituio do Estado.


Mas qual seria a consequncia de normas editadas por autoridade competente e mediante procedimento legiferante previsto, mas que, materialmente,
fosse incompatvel com a Constituio vigente? Deveriam produzir efeitos enquanto no fossem cassadas (efeito ex nunc)? Ou seriam absolutamente nulas
e, portanto, com efeito ex tunc? Deveriam ser cassadas por quem?
Essas questes foram respondidas pelo constituinte austraco.10 Sem ter
condies de nos aprofundarmos no estudo dessa gnese do controle de constitucionalidade experimentado na Europa continental venceram, pelo menos no
incio, as teses da mera anulabilidade de normas inconstitucionais. O argumento bastante sedutor de Kelsen era que se a Constituio prev a existncia de
normas incompatveis com ela e um procedimento para sua cassao, isso implicaria dizer que o direito constitucional positivo tolera o estado de inconstitucionalidade enquanto no validamente verificado (diferena conceitual praticada at hoje, tambm no Brasil, entre vcio de inconstitucionalidade e correspondente sano).11 Assim, no faria sentido fazer retroagir (efeito ex tunc)
os efeitos da declarao de inconstitucionalidade data da entrada em vigor da
norma que fora objeto do controle. Os efeitos seriam, portanto, somente ex
nunc, pois os atos normativos seriam apenas anulveis e no nulos de pleno
direito.
A segunda resposta redundou na criao de um tribunal constitucional especializado na defesa da Constituio que abrange, principalmente, o
controle de constitucionalidade de leis e atos normativos infralegais. Trata-se,
desde ento, de uma espcie de rgo jurisdicional que no se insere no
10

Precisamente no art. 140 da Lei da Constituio Federal. No art. 140, VII, o constituinte
austraco determinou que em regra, reservada a competncia do Tribunal Constitucional de
declarar outro efeito: A lei [declarada inconstitucional] deve, todavia, continuar a ser aplicada a
fatos j ocorridos antes de sua suspenso, a exceo dos fatos do caso que lhe deu ensejo
(Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestnde mit Ausnahme des Anlassfalles ist jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden). Cf. os lastros tericos em KELSEN, 2000: 69-73,
KELSEN, 2002: 226-288 e KELSEN, 2003: 182, alm da recepo e discusso crtica de DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 317 ss.
11
Cf. a to sucinta quanto precisa definio e delimitao entre os conceitos de inconstitucionalidade, vcio e sano de TAVARES, 2010: 225 s.

17

restante da organizao judiciria, composta pela Justia Comum ou demais


eventuais ramificaes da Justia Especial (trabalhista, administrativa etc.),
mas que se constitui em rgo de nica instncia, decidindo lides e propostas de controle normativos sempre em via principal e nunca recursal.
Essa caracterstica marcaria o novo modelo do sistema de controle normativo concentrado que deve ser abaixo estudado.

A esse debate havido em torno da criao do primeiro tribunal constitucional por excelncia, responsvel, exclusivamente, pelo controle vinculante de
constitucionalidade de leis, ligou-se, por fim, a experincia poltica e jusfilosfica alem. Tambm na Alemanha do imediato Ps-Primeira Guerra, sob a gide
da chamada Repblica de Weimar, a primeira experincia republicada germnica, houve um grande debate jurdico em torno da legitimidade do Poder Judicirio como um todo para o ento chamado richterliches Prfungsrecht, que
pode ser traduzido para o vernculo como competncia judicial de exame.12
Isso porque, segundo a teoria das funes estatais e de sua distribuio
pelas competncias dos rgos estatais pertinentes aos tradicionais trs poderes (tambm chamado sem exatido terminolgica de princpio da separao
de poderes, na CFB, com lastro no art. 2), cabem ao Poder Judicirio as competncias para decidir a lide trazida sua apreciao (para usar a terminologia
do CPC brasileiro, competncia de resoluo da lide) e a garantia de proteo
judicial contra agresso a direitos perante todos os rgos estatais (atual e nacionalmente chamado de proteo de direitos lquidos e certos, art. 5, LXIX
da CF).
Ocorre que s duas referidas atribuies fundamentais da atividade jurisdicional (decidir lides, proteger direitos perante o arbtrio da autoridade estatal) foi, ento, acrescido o controle normativo.

4. Resultados jurdico-dogmticos

12

Cf. SCHLAICH e KORIOTH, 2010: 77-79.

18

Da discutida evoluo histrica resulta, normativamente falando (isto , excluindo-se os efeitos polticos e fticos das decises de competncia de controle
normativo):
Primeiro, o que as decises de controle normativo no so (delimitao conceitual negativa):13
- legislao negativa;
- equivalente legislao do ponto de vista funcional;
- interpretao constitucional autntica e, portanto, legislao constitucional;
- participao no poder constituinte (poder constituinte permanente).

O que representam ento, jurdico-dogmaticamente falando, tais decises judiciais sobre o controle de constitucionalidade?
J fazendo parte da normalidade da atividade jurisdicional, elas no so estruturalmente diferentes da clssica funo da jurisdio que definida como
aplicar uma norma a um caso concreto, com as seguintes peculiaridades:
Enquanto que na soluo de lides intersubjetivas se aplica uma norma abstrata
a um caso concreto, na deciso sobre controle de constitucionalidade aplicase a norma parmetro (da Constituio) a um caso diferenciado. O caso
aqui composto por normas infraconstitucionais e suas interpretaes e
aplicaes judiciais e no por fatos trazidos por particulares ou rgos pblicos apreciao jurisdicional, submetidos regra de distribuio do nus da
prova.
Isso tem implicaes de vulto para o estudo a seguir dos sistemas de
controle de constitucionalidade, assim como tambm para os respectivos modos de cada sistema de controle de constitucionalidade.

SAIBA MAIS: http://pt.wikipedia.org/wiki/Controle_de_constitucionalidade

II. Sistemas de controle de constitucionalidade

13

Cf. SCHLAICH e KORIOTH, 2010: 80.

19

A evoluo histrica tal qual experimentada nos dois ltimos sculos e, como
aludido, de maneiras distintas entre si nos dois lados do Atlntico Norte, sedimentou-se em dois sistemas de controle normativo de constitucionalidade tambm com caractersticas bem distintas entre si. Trata-se do sistema concentrado de controle normativo, de um lado (a seguir, sob 2.), e do sistema difuso (3.), de outro. Alguns pases, como o Brasil, adotaram uma terceira via,
combinando elementos dos dois sistemas originais (4.).14
Antes, porm, necessrio se faz um relevante esclarecimento terminolgico, a respeito do uso incorreto pela discusso brasileira, dos adjetivos difuso e concentrado no contexto em pauta.

1. Preliminares terminolgicas: sistemas concentrado e difuso versus


modos abstrato e concreto/incidental do controle normativo de constitucionalidade
1.1 O caso a ser julgado (fatos) no controle de constitucionalidade

Primeiro, vale a pena recapitular o j acima estudado lastro histrico do controle de constitucionalidade quando chegamos concluso de que ele se insere
no conceito de jurisdio de carter sui generis, pois o caso a ser subsumido
sob uma norma geral e abstrata tambm uma norma, no sendo fatos concretos, cuja prova cabe, em princpio, a quem os alega perante o rgo judicial
competente.
Por que ento usar essa frmula lingustica to longa do controle normativo de constitucionalidade? A razo muito simples: trata-se da necessi-

14

Cf. DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 78 s. com amplas referncias doutrinrias, mas divergindo,
em concluso (ibid., p. 79), do sentido de tal terceira classificao, pelo menos quando o critrio for o nmero de rgos encarregados do controle. O sistema seria, assim, difuso/universal
ou concentrado. A crtica existncia de uma terceira classificao pelos referidos coautores
procedente: mesmo equivocado reconhecer um meio termo entre os dois sistemas consolidados. Segundo a sua crtica o sistema brasileiro difuso. Ele mesmo difuso com importaes inconsistentes de institutos do sistema concentrado (cf. crtica em detalhes aqui, sob os
tpicos III. e IV.).

20

dade de juristas serem precisos, tendo tambm a ver com o escalonamento


hierrquico das espcies normativas.

1.2 Constitucionalidade versus legalidade entre parmetro e objeto do


controle normativo

Relembrando a teoria do ordenamento jurdico elaborada pelo j citado constitucionalista austraco Hans Kelsen:
i.) No pice da pirmide normativa encontra-se a CF (alm daquela por ele
chamada norma pressuposta fundamental, como uma espcie de subterfgio
da razo jurdica pura);
ii.) logo abaixo vem a lei que prope emendas Constituio (ou simplesmente
Emenda Constitucional);
iii.) seguida das leis ordinrias (e, no caso brasileiro, tambm das leis complementares que se encontram no mesmo patamar hierrquico daquelas);
iv.) seguida de vrios atos normativos, cuja edio da competncia do Poder
Executivo e da Administrao Pblica (Decretos, resolues etc. cf. art. 59,
da CF).
v.) Finalmente, na base da pirmide chegamos aos atos normativos de efeitos
concretos, basicamente o ato administrativo e a deciso judicial, em mbito de
direito pblico; e o contrato, em mbito de direito privado.

Nesse sentido, o controle normativo variar de acordo com o patamar hierrquico do parmetro de controle, de um lado, e do objeto de controle de outro:
i.) O controle ser um controle normativo de constitucionalidade quando o
parmetro for norma constitucional e o objeto for qualquer ato normativo ou
concreto infraconstitucional, i.e., da Emenda Constitucional para baixo.
ii.) J quando o objeto do controle normativo for ato normativo infralegal e o
parmetro for a prpria lei ordinria ou complementar, teremos um controle
normativo de legalidade.

21

Razo pela qual faz sentido classificar, conforme feito aqui, o controle
normativo pelas duas categorias do controle normativo de: constitucionalidade (i.); e de legalidade (ii.).
Essa distino encontrou respaldo no direito constitucional positivo brasileiro e em sua respectiva organizao judiciria. Por intermdio da criao pelo
constituinte, no art. 102, III da CF, do Recurso Extraordinrio de competncia
exclusiva do STF, faz-se controle normativo de constitucionalidade, ao passo que, por intermdio do por ele criado recurso especial (art. 105, III da CF),
de competncia exclusiva do STJ, faz-se, em suma, controle normativo de
legalidade. Nesse ltimo caso, trata-se em suma de controle de legalidade,
porque o recurso especial serve tambm uniformizao da jurisprudncia estadual e federal em face de possveis divergncias interpretativas sobre a lei
federal. De um jeito ou de outro, o Recurso Especial cuida, diferentemente do
Recurso Extraordinrio, da defesa da lei federal (ao nvel de parmetro de
julgamento, portanto). Lei federal esta que, no Recurso Extraordinrio, pode
aparecer como objeto do controle em face de parmetro constitucional, cuja
violao pela deciso do tribunal recorrido (a quo) fora afirmada pela parte recorrente.
Basta ler com ateno, nas alneas dos dois dispositivos citados, as hipteses em que ambos os recursos so cabveis para provar a procedncia do
que ora se afirma.

1.3 Da preciso terminolgica

Todavia, um equvoco terminolgico muito recorrente, na doutrina e no discurso


jurdico brasileiro, identificar as aes a serem estudas na parte especial da
presente disciplina (ADI, ADC, ADPF e AIO) como sendo controle concentrado, ao passo que a competncia de cada juiz, concreta (via principal)
e/ou incidental (provocada ou ex officio), para o exame em pauta alcunhada por parte da doutrina como sendo controle difuso.

22

Concentrado e difuso so adjetivos pertinentes a dois diferentes sistemas de controle normativo de constitucionalidade, que restaram cristalizados
aps o desenvolvimento histrico supradescrito, e no o modo ou o ensejo de
sua provocao, que pode ser abstrato ou concreto/incidental.

2. Sistema concentrado do controle normativo de constitucionalidade

Para estudar o sistema concentrado, mister se faz trazer discusso o parmetro do direito comparado, uma vez que, como afirmado, o sistema de controle normativo brasileiro no pode ser alcunhado de concentrado. Escolhemos
como modelo, em razo de suas caractersticas centrais que no se valem de
nenhum elemento do sistema difuso, o modelo configurado na Repblica Federal da Alemanha em sua Grundgesetz (Lei Fundamental ou Constituio).15
O parmetro normativo , repita-se, a Grundgesetz (no vernculo: Lei
Fundamental), a Constituio alem, promulgada em maio de 1949. Tratava-se
poca de sua promulgao de um estatuto jurdico provisrio do Estado alemo ocidental. Tal estatuto provisrio restou to bem sucedido, no por ltimo
em funo da clara e coerente jurisprudncia do seu guardio, o Tribunal
Constitucional Federal, que acabou sendo adotada aps a reunificao entre
a RFA e a extinta RDA como a Constituio do novo Estado alemo ocidental, que por meio de um tratado internacional incorporou, pacfica e consensualmente, os cinco Estados-membros da antiga Alemanha oriental.
So trs os instrumentos processuais utilizados para que o TCF exera
seu papel de juiz natural de questes constitucionais em carter exclusivo
quando se pensa no efeito vinculante e na eficcia erga omnes de todas as
suas decises: controle normativo abstrato (a), controle normativo concreto (b) e reclamao (ou queixa) constitucional (c). Esses trs instrumentos
cobrem todo o processo de concretizao normativa junto ao qual podem ocorrer violaes da Constituio. Por intermdio da abrangncia desses trs instrumentos, o sistema de controle normativo de constitucionalidade encontra-se
15

Cf. para o todo o texto a seguir, em geral: MARTINS, 2011.

23

livre de quaisquer lacunas de proteo: Controlados podem ser desde a edio


da norma mais abstrata e/ou superior, incluindo a Emenda Constitucional,
at a interpretao e aplicao pelos juzes de conceitos jurdicos indeterminados (bons costumes, boa-f, funo social do contrato e congneres) que, ainda sejam ou mesmo sendo, abstratamente falando, compatveis
com o parmetro constitucional.
No obstante, presumivelmente, um dispositivo da Constituio, que positivou a escolha pelo constituinte de um sistema de controle normativo concentrado puro, por assim dizer, foi o art. 100, I (controle normativo concreto /
tambm chamado de representao judicial. Cf. supra b). Segundo seu
teor:
Artigo 100 (Controle de constitucionalidade de normas)
(1) Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei, de cuja validade dependa a deciso, dever suspender o processo e requerer a deciso
[...] do Tribunal Constitucional Federal, se se tratar da violao desta
Grundgesetz. Isso vale tambm se se tratar da violao desta Grundgesetz
pelo direito estadual, ou da incompatibilidade de uma lei estadual com uma
lei federal.

A partir desse teor, a doutrina constitucional alem costuma distinguir entre


competncia para o exame da compatibilidade normativo-vertical (= controle
de constitucionalidade), Normprfungskompetenz (i.) e a competncia para o
descarte da norma, cuja inconstitucionalidade fora ento verificada pelo exame, Normverwerfungskompetenz (ii.).
i.) Sobre a competncia de exame: Como a defesa da ordem constitucional
vigente tarefa de todo rgo estatal, de todo poder constitudo, no faz sentido esperar ou exigir normativamente uma provocao pela parte no processo
em que, incidentalmente, se discute a questo prejudicial da constitucionalidade de norma, de cuja validade dependa o julgamento da lide (pressuposta ao
julgamento pela procedncia dos pedidos formulados por autor ou ru).
Por isso, no modelo alemo de controle normativo, qualquer juiz togado
ou rgo judicante colegiado deve reconhecer, sem qualquer provocao, ex

24

officio, portanto, a questo constitucional, i.e., a dvida e ulterior convico em


relao validade de norma que guarde a explicitada relao prejudicial para
com a resoluo da lide. Mas ter competncia para o exame, esse poder-dever
de avaliar a constitucionalidade no abrange a competncia de o julgador, uma
vez convicto da inconstitucionalidade da norma, invalidar ou suspender sua
eficcia, ainda que com mero efeito inter partes. Diz-se, nesse contexto, que
todo juiz ou tribunal tem a competncia de exame, mas no a competncia de descarte normativo.
ii.) Sobre a competncia de descarte: Trata-se da competncia para declarar
a inconstitucionalidade e, no caso alemo, sempre com eficcia erga omnes,
i.e., com efeitos vinculantes estendidos a todos, alm do vnculo dos demais
rgos do Judicirio e do Executivo.
justamente essa competncia de descarte, exclusiva do TCF alemo, que caracteriza o sistema concentrado puro. Enfatize-se: Nenhum
outro juiz ou tribunal possui essa competncia. Aqui tem vigncia o princpio
do juiz legal ou natural da questo constitucional de validade de ato normativo em face do parmetro supremo da norma constitucional, com excluso
de qualquer outro.
Outra caracterstica peculiar do sistema concentrado nesse contexto ,
por outro lado, a retirada da esfera do TCF da competncia para decidir lides
intersubjetivas que no sejam as lides constitucionais stricto sensu (lides federativas e interorgnicas, i.e. entre rgos estatais constitucionais).
O que ocorre, praticamente falando, quando um juiz ou tribunal considera que a norma que decide a lide que se lhe foi apresentada inconstitucional,
exercendo sua competncia (poder-dever!)?
Segundo o supratranscrito art. 100, I Grundgesetz, ele suspende o processo em curso e apresenta, por petio de sua responsabilidade, a sua certeza (dvida no basta) quanto verificada inconstitucionalidade, com seus fundamentos (no os fundamentos apresentados pelas partes que sequer precisam ter alegado inconstitucionalidade!), ao juiz natural da validade da norma,
que o TCF. Este ento se ocupa, exclusivamente, da validade da norma em

25

face dos parmetros constitucionais, sendo-lhe vedado, decidir a lide que


lhe deu ensejo. Chegando concluso da inconstitucionalidade, a norma
apresentada pelo juiz ou tribunal da lide originria ser em regra declarada nula. Em regra porque os efeitos da declarao da inconstitucionalidade podem
ser modulados como o previsto nas Leis Federais brasileiras n. 9.868 e 9.882
para as aes do controle normativo abstrato de constitucionalidade, ambas
promulgadas em 1999 e diretamente inspiradas na poltica constitucional alem.
A declarao de inconstitucionalidade ter, obviamente, implicaes para a resoluo da lide, at mesmo em razo de sua condio processual especial da prejudicialidade. Porm, a aplicao da norma infraconstitucional de
validade ento vinculantemente confirmada ou o indeferimento do respectivo pedido nela fundado do autor ou do ru (causa de pedir) de responsabilidade do juiz do feito ou tribunal recursal que props o controle concreto.
Destarte, se o TCF chegar concluso oposta, da confirmao da constitucionalidade da norma, o juiz ou tribunal apresentante estar vinculado, como
qualquer outro rgo judicante ou estatal constitucional, a essa deciso, no
sendo possvel ignor-la.
Em ambos os casos, aps a deciso do TCF a respeito da validade da
norma, os autos retornam ao juiz ou tribunal apresentante que, soberanamente,
sendo juiz natural da lide, dever resolv-la, julgando os pedidos formulados
pelas partes em face de sua procedncia, sendo vinculados s normas vlidas
e vigentes. No preciso ressaltar como esse modelo contribui para a certeza
e segurana jurdicas, preocupaes que motivaram seus antecedentes tericos, desenvolvidos, como aludido, por Georg Jellinek.
A par desse modo concreto do controle de constitucionalidade (que
a despeito do nome concreto recai sobre a validade em abstrato da norma
impugnada, concreto s o ensejo e no o objeto do controle!), subsistem o
chamado controle normativo abstrato e a reclamao constitucional, configurando uma trade de instrumentos processuais constitucionais que exau-

26

rem todo o exame material de constitucionalidade de atos do poder pblico lato


sensu (excludos so os atos de particulares a quem se destina boa parte das
normas jurdicas infraconstitucionais).
Esses trs instrumentos, muito bem delimitados entre si, configuram o
que se chama de processo objetivo, entendido como tal um processo em
que no h partes processuais propriamente ditas e em que o procedimento
se desenvolve sem a aplicao cogente de princpios processuais tpicos
do processo intersubjetivo ou litigioso, precipuamente os princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Somente o princpio da inrcia da atividade jurisdicional tem vigncia
absoluta, na medida em que o impulso inicial deve partir de pessoas ou rgos
autorizados pela Grundgesetz para tanto, quais sejam:
i.) o juiz do feito, no controle normativo concreto;
ii.) trs rgos constitucionais, no controle normativo abstrato (cf. a seguir);
e
iii.) o titular de um direito fundamental afirmadamente violado por ato normativo
ou por sua interpretao e aplicao pelo Poder Judicirio, no caso da reclamao ou queixa constitucional (no confundir com a reclamao constitucional prevista pelo constituinte brasileiro no art. 102, I, alnea l, da CF).

Caractersticas principais (da proposta) do controle normativo abstrato


(a): objeto pode ser ato normativo federal ou estadual (at aqui similar ao art.
102, I, a c.c. 1 e art. 103, 2, da CF: ADI, ADC, ADPF e AIO; todas da
competncia exclusiva do STF). O controle normativo ser cabvel toda vez
que os rgos constitucionais autorizados pelo constituinte alemo tiverem
dvidas quanto constitucionalidade da lei impugnada. Os rgos autorizados so os seguintes:
i.) Governo Federal;
ii.) Governo Estadual;
iii.) dos membros da Cmera Federal (Bundestag ou parlamento federal).
27

Caractersticas principais da reclamao (ou queixa) constitucional


(c). Cabvel quando um titular de direito fundamental tiver seu direito fundamental prprio, atual e imediatamente violado. A expresso titular de
direito fundamental implica, incontornavelmente, a excluso da legitimidade de
qualquer rgo estatal, como um rgo do MPE ou MPF; razo pela qual no
se pode identific-la com o RE tal qual previsto pelo constituinte brasileiro no
art. 102, III da CF. Em outras palavras: ao contrrio do STF, o TCF alemo
nunca decide sobre recursos, mas sempre como rgo jurisdicional de primeira
e nica instncia.
Pela primeira condio aventada, o direito fundamental tem que ser
prprio do reclamante, o constituinte alemo, com timas razes que aqui
no tm como ser sequer apresentadas, qui discutidas, excluiu do mbito do
cabimento da reclamao a tutela difusa e/ou coletiva de direitos fundamentais
ou outros bens jurdicos constitucionais.
Pela segunda condio, a tutela tem que ser atualmente necessria,
i.e., a fundamentadamente alegada leso a direito fundamental do reclamante
tem que j e ainda estar ocorrendo, com a consequente excluso de leses pretritas ou das meras ameaas de leso.
Pela terceira condio, a leso deve ser imediata, no sentido de se excluir leses que ainda no so atuais por falta de uma necessria interposio
normativa ou de um imprescindvel ato administrativo.
No mais, existem duas modalidades de reclamao constitucional a depender de seu objeto imediato:
A mais comum (mais de 99% dos casos) a reclamao ajuizada contra uma deciso judicial (Urteilverfassungsbeschwerde), com fundamento na
afirmada leso j em abstrato pela norma aplicada pelo juiz ou tribunal (i.) ou
com fundamento na forma de interpretar e aplicar uma norma em si compatvel com a Constituio, mas interpretada revelia de preceitos constitucionais,
notadamente dos prprios direitos fundamentais (ii.). Nessa segunda hiptese,
fala-se, jurdico-materialmente, em eficcia de irradiao dos direitos funda28

mentais que devem nortear os juzes instanciais a interpretarem, por exemplo,


os j supramencionados conceitos jurdicos indeterminados luz dos parmetros derivados das normas definidoras de direitos fundamentais, com implicaes indiretas para a parte adversa (eficcia horizontal indireta); em verdade, como concretizao do vnculo da autoridade estatal diretamente vinculada ao direito fundamental que o juiz do feito ou o tribunal recursal.
A segunda modalidade a reclamao constitucional movida diretamente contra ato normativo (Rechtssatzverfassungsbeschwerde), cabvel sempre
que no se possa esperar o cumprimento das condies da leso prpria, atual
e imediata, porque a lei promulgada produz efeitos imediatos na esfera de liberdade do reclamante.
Exemplo: Leis que autorizem autoridades policiais a levantarem informaes de pessoas objetos de investigao criminal sem sua cincia.
Em razo do alcance especfico da rea de proteo do direito fundamental atingido (entre outros, principalmente autodeterminao informacional, inviolabilidade do domiclio), a ameaa de leso confunde-se com
esta, no sendo conveniente, em termos de proteo jusfundamental,
facultar ao titular a ela resistir apenas quando j estiverem presentes as
trs condies explicitadas da reclamao contra deciso judicial.16
Em termos de fixao de dispositivo da deciso (= sua parte decisria), a
exemplo do que ocorre no controle concreto e abstrato, tambm no dispositivo
da deciso prolatada em sede de reclamao constitucional, a depender do
objeto especfico (se a norma aplicada por rgo judicial ou a interpretao que
este d a ela), uma norma pode ser declarada inconstitucional, em regra, com
o efeito da nulidade (efeitos ex tunc, erga omnes e vinculante dos demais r16

Em 2004, o TCF alemo decidiu uma reclamao constitucional direta contra uma EC que
introduzia reservas legais e, com elas, possibilidades de o legislador restringir o direito fundamental inviolabilidade do domiclio; e tambm contra a lei derrogatria da lei processual penal
alem, que se valia dessa reserva legal adicionada ao direito fundamental mencionado. Reclamante fora a ento Ex-Ministra da Justia, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, que, durante o governo do Chanceler Helmut Kohl, entregou seu cargo por discordar da reforma legislativa que acarretou restries de direitos dos cidados em prol do combate ao crime organizado e ameaa terrorista. Como cidad comum, potencialmente agredida em seu direito fundamental inviolabilidade do domiclio, Leutheusser-Schnarrenberger ajuizou a reclamao,
que acabou sendo julgada parcialmente procedente pelo TCF: a EC foi julgada compatvel com
o direito fundamental parmetro, mas no a reforma na legislao processual penal que autorizava o uso de aparato de escuta espacial domiciliar por investigadores de polcia. A respeito,
detalhadamente: MARTINS, 2012: 311-353.

29

gos do Judicirio e Executivo). Trata-se, no caso dos trs instrumentos apresentados, de verdadeiro processo objetivo.

SAIBA MAIS: http://www.kas.de/wf/doc/10991-1442-5-30.pdf

3. Sistema difuso do controle normativo de constitucionalidade

As caractersticas do sistema difuso restam bem mais claras agora, aps o estudo do modelo alemo. Com efeito, o sistema difuso, tal qual cunhado pelo
constituinte histrico originrio estadunidense a partir da interpretao feita pela U.S. Supreme Court na supradiscutida deciso Marbury versus Madison, de
1803, marcado, como tambm aludido, pela ausncia de um tribunal nico
que detenha a explicada competncia de descarte.
Qualquer juiz togado tem a competncia de descarte, ainda que os efeitos sejam necessariamente inter partes, sob pena de, em caso contrrio da
atribuio de efeitos erga omnes, gerar-se um caos normativo ou insuportvel
incerteza jurdica.
Exemplo: O STF foi chamado a decidir sobre um Recurso Extraordinrio interposto por rgo do MPF, assistido por um sindicato de Empresas de Comunicao contra um acrdo de TRF que havia dado
provimento apelao da Unio e de jornalistas contrrios declarao de inconstitucionalidade (recepo pela ordem constitucional vigente) de um Decreto-lei editado pelas Foras Armadas em 1969, sob
o AI-5. O Decreto-lei chamado pauta condicionava o exerccio de
profisses ligadas atividade jornalstica aquisio prvia de um diploma outorgado por IES credenciada pelo MEC. Na primeira instncia, tratava-se de uma ao civil pblica (ACP) movida por rgo do
MPF diretamente contra o ato normativo pr-constitucional, julgada
procedente pelo juiz federal de primeira instncia. O STF negou provimento ao RE confirmando a declarao de inconstitucionalidade /
no recepo.17
No sistema difuso, a alegao de inconstitucionalidade ser avaliada
como um fundamento a mais pertinente causa de pedir do autor ou do

17

Para uma reconstruo jurdico-dogmtica analtica da deciso, v. MARTINS, 2012: 278-308.

30

ru. A alegao segue a lgica da persuaso judicial pela parte, sendo necessariamente orientada pelo interesse da parte processual. Por isso que essa
tradio estranha noo de processo objetivo tpico do sistema concentrado
de controle normativo.18
Como se ver no tpico seguinte, a recepo brasileira foi aos poucos
implicando o conhecimento incidental ex officio por parte de qualquer juiz que
no se considere vinculado norma em razo de sua convico da presena
do vcio da inconstitucionalidade ou da no recepo no caso de norma prconstitucional.
Como se trata de um argumento ou fundamento a mais, o reconhecimento e subsequente eventual declarao de inconstitucionalidade se insere no contexto recursal. O reconhecimento da inconstitucionalidade e sua
eventual declarao (questo constitucional) podem chegar ou no, de acordo com a presena de sucumbncia na espcie e prequestionamento judicial,19
apreciao de uma Corte ou tribunal supremo, mediante interposio de recurso ou impetrao do remdio constitucional cabvel. Todavia, ocorrer sempre perante o rgo judicante imediatamente superior.
Da decorre a exata adequao do adjetivo difuso em oposio ao
concentrado e a procedncia da crtica terminolgica j supraexarada: a
competncia no s para o exame, como tambm para a eventual declarao
de inconstitucionalidade e consequente descarte normativo (com seus
efeitos inter partes) no foi confiada a um rgo judicial especializado, mas se
encontra difundida, disseminada, espalhada por todos os membros judicantes
da organizao judiciria do Estado.

18

Cf. aprofundamento dessa crtica em: MARTINS, 2010: 249 ss. Com uma viso um pouco
diferente, sustentando uma abertura ao concreto do processo objetivo, querendo dizer com
isso que no processo objetivo tambm se pode enfrentar e interpretar fatos e, nesse ponto,
correto: TAVARES, 2007: 20 ss. (fundamentos fantasiosos do processo objetivo como exclusivamente abstrato). Ocorre que analisar fatos no implica e no consequncia de soluo de
lide intersubjetiva.
19
Vide a respeito: NOVELINO, 2013: 924 ss.

31

4. Sistema hbrido (misto ou combinado) do controle normativo


de constitucionalidade: modelo configurado pelo constituinte
brasileiro
Pela histria do constitucionalismo republicano brasileiro, iniciada pela Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 1891, e prosseguida
por mais cinco constituies, sabemos que o Brasil importou o modelo difuso de controle normativo inventado pelo constituinte norte-americano de
1787 e explicitado na sua interpretao pela U.S. Supreme Court, na deciso Marbury versus Madison, de 1803, conforme foi estudado acima. Rui
Barbosa e os demais mentores da primeira Constituio republicana espelhavam-se na prspera nao da Amrica do Norte; importando, alm da forma
republicana, do regime presidencialista de governo e do federalismo, tambm o
sistema de controle normativo cunhado na tradio de fontes do direito da
common law, sempre estranha tradio da civil law de marca continental europeia, a qual sempre seguimos.
A crtica a essa importao pouco refletida seguir no prximo tpico.
Por ora, temos que registrar que o sistema difuso puro perdurou na histria
constitucional brasileira s at 1965, quando a Emenda Constitucional n 16
Constituio de 1946 introduziu uma Representao de Inconstitucionalidade, que poderia ser movida diretamente contra lei ou ato normativo
federal ou estadual perante o STF e cuja legitimidade ativa fora confiada, exclusivamente, ao Procurador Geral da Repblica (PGR).
A Constituio outorgada de 1967 manteve a ao do controle abstrato
em seu art. 114, I, alnea l (novamente chamada de Representao de Inconstitucionalidade, a ser movida exclusivamente pelo PGR).
Por sua vez, o constituinte de 1988 criou a Ao Direta de Inconstitucionalidade, no art. 102, I, a; ao passo que, no seu 1 e no art. 103, 2,
mencionou dois outros instrumentos de controle abstrato, que seriam tratados
pela doutrina constitucional como aes autnomas do controle normativo abstrato: a ADPF e a AIO. Em 1993, a EC 5 introduziria, na mesma alnea a do

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inc. I do art. 102, ao lado da ADI, a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), a respeito de cujo objeto, objetivo e, sobretudo, efeitos at hoje muito se discute na doutrina brasileira.
Isso

principalmente

porque

um

consagrado

princpio

jurdico-

constitucional, o j mencionado princpio da presuno de validade (e no


caso de constitucionalidade) de leis (chamado tambm de princpio favor legis)
torna questionvel a existncia de um mecanismo processual para se confirmar
aquilo que j corresponde a uma presuno jurdica.
Mas esses instrumentos do controle abstrato no suspenderam o principal elemento do sistema difuso que a competncia confiada a qualquer juiz
provocado ou no de enfrentar o mrito da constitucionalidade de lei que decida um caso.
No modo concreto e incidental persiste, portanto, elementos do sistema difuso; havendo uma concomitncia dos dois sistemas, nem sempre
harmoniosa. Concomitncia essa que levaram alguns a alcunh-lo de sistema
misto, outros de sistema combinado e outros, ainda, de sistema hbrido. Tambm aparece por vezes o adjetivo ecltico.
Em mbito de controle concreto existem, pela via processual principal,
os remdios constitucionais do Mandado de Segurana (art. 5, LXIX), do Mandado de Injuno (art. 5, LXXI), do Habeas Corpus (art. 5, LXVIII) e do Habeas Data (art. 5, LXXII). Esses quatro remdios constitucionais, mesmo no
existindo exclusivamente para a imposio de parmetros normativos constitucionais como os direitos fundamentais (o MS, por exemplo, protege qualquer
direito lquido e certo, independentemente de sua posio hierrquica no ordenamento jurdico), so previstos constitucionalmente, compondo aquilo que a
doutrina ptria chama, ao lado dos princpios processuais de lastro constitucional, de garantias constitucionais do processo.
O subsistema concreto fechado com a possibilidade de a parte sucumbente em um processo civil ou penal interpor Recurso Extraordinrio se
puder, fundamentadamente, afirmar que a deciso do tribunal a quo violou
norma de direito fundamental (ou qualquer outra norma constitucional), ainda

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que essa regra bsica tenha sido distribuda por quatro hipteses nas alneas
do inc. III do art. 102 da CF.20
Por fim, alm da supraestudada competncia de descarte difusa, o constituinte brasileiro previu, no art. 97, um incidente de inconstitucionalidade.
Todavia, este se presta, tradicionalmente, mais importante uniformizao
da jurisprudncia, no caso mediante o ensejo do controle de constitucionalidade, do que ao controle normativo de constitucionalidade propriamente
dito.

SAIBA MAIS:
- http://www.osconstitucionalistas.com.br/a-jurisdicao-constitucional-no-brasiluma-historia-em-construcao
- http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf

III. Crtica ao sistema de controle de constitucionalidade brasileiro


O descrito sistema hbrido merece crticas. A combinao dos elementos dos
sistemas concentrado e difuso revela-se assaz improfcua na prtica:
A impertinncia poltico-constitucional de tal combinao restou clara, em 2004, quando o constituinte tentou aproximar ainda mais o sistema de
controle brasileiro ao estudado modelo concentrado e ao processo objetivo, garantindo tambm a capacidade funcional do STF. Para tanto, inseriu
novidades, dentre as quais, destaquem-se:

20

A hiptese da alnea d tem por objeto a afirmao da validade de lei local contestada em
face da lei federal. Trata-se tambm da defesa de norma constitucional, ainda que de maneira
indireta: da defesa das regras constitucionais sobre a distribuio das competncias legislativas pelos entes da federao. Antes da EC 45/2004, esse objeto era alocado sob a gide do
Recurso Especial, a ser interposto perante o STJ. A respeito, vide os comentrios sucintos de
MENDES e STRECK, 2013: 1387. Lembrando, corretamente, que, em sede de Recurso Extraordinrio, o julgamento opera a substituio do acrdo recorrido e um re-julgamento da
causa (grifo no original), apesar da (suposta) finalidade de preservar a incolumidade do direito
objetivo: DIDIER e CUNHA, 2009: 1280.

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a) o nus da parte recorrente no RE de demonstrar a repercusso geral das


questes constitucionais discutidas no caso (grifo do autor), inserido no 3
ao art. 102.
b) a possibilidade de o STF, de ofcio ou provocado, editar Smula Vinculante
(SV) presentes duas principais condies previstas no inserido Art. 103-A, que
sero mais detidamente estudadas na parte especial da presente disciplina.
Primeira condio: que a SV seja aprovada mediante quorum qualificado para
aprovao de 2/3 dos membros do STF; e, segunda condio: que a SV resulte
de um claro desenvolvimento jurisprudencial da Corte em determinada matria
constitucional de acordo com o prprio teor escolhido pelo constituinte: aps
reiteradas decises sobre matria constitucional. Sob o conceito de reiteradas
decises a doutrina dominante entende dever tratar-se de decises do prprio
STF.
Os inseridos institutos no so adequados aos afirmados propsitos
da EC 45/2004, de objetivar o processo constitucional e garantir a capacidade
funcional do STF em face da sobrecarga causada por um excesso de lides interindividuais repetidas:
No caso da demonstrao da repercusso geral como nus da parte
recorrente em sede de RE, a despeito da salvaguarda da reserva de plenrio,
i.e., da repercusso geral ter que no ser reconhecida por 2/3 dos membros do
pleno do STF, no restam claros quais critrios a Corte deve usar para se reconhecer ou no a presena da repercusso geral. A traduo doutrinria,
segundo a qual a repercusso geral estaria presente em caso de relevncia
social, poltica, econmica ou mesmo jurdica da questo constitucional discutida no caso absolutamente incua, quando somos contrapostos tarefa de
verificar a presena de critrios racional-jurdicos.
Mais difcil ainda justificar, do ponto de vista sistmico, a legitimidade
da criao desse nus, principalmente quando entendemos as origens do controle difuso incidental, em contraponto ao modelo austraco concentrado. Dois
princpios j cunhados no sc. XIX devem marcar a distribuio do nus de

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argumentao entre jurisdicionado e o titular da funo jurisdicional do Estado:


da mihi factum dabo tibi jus e iura novit curia.
A crtica de parte da doutrina nacional, que responde, majoritariamente,
sob o epteto do neoconstitucionalismo, segundo a qual tais princpios teriam
se tornado obsoletos no convence. Certo que a principal motivao do constituinte na espcie foi mesmo contribuir para a manuteno da capacidade
funcional do STF cada vez mais ameaada por uma quantidade de novos Recursos Extraordinrios interpostos que cresce exponencialmente. Porm a resposta deveria ser buscada em uma investigao mais precisa do que seja
uma questo constitucional, principalmente dos alcances jurdico-materiais
das normas definidoras de direitos fundamentais e seus limites, i.e., com a criao de uma dogmtica jusfundamental que possibilite ao intrprete distinguir
entre o direito constitucional especfico e o direito infraconstitucional.
Nesse ponto, impe-se questionar j semntica-ontologicamente: existe
alguma questo constitucional que no interesse a todos, que no seja pertinente ordem pblica implcita na defesa e imposio de qualquer direito fundamental, por mais individual que seja? Em outras palavras: qual afinal de
contas o contedo e a natureza jurdicos dessa repercusso geral? O novel
instituto tem como representar um critrio claro, preciso, compatvel com os
princpios do Estado de direito da certeza e segurana jurdicas? Tais questionamentos crticos, assim como a anlise das matrias consideradas pelo prprio STF como tendo repercusso geral ou no, revelam que esse nus criado
pelo constituinte no tem como atender a um mnimo de rigor jurdicodogmtico ou racional-jurdico. Alm de significar uma equivocada deciso poltico-constitucional, o dispositivo da EC que o introduziu poderia e deveria ser
ao menos objeto de um questionamento de sua prpria constitucionalidade.
Finalmente, a Emenda Constitucional da tentada, mas malfadada, Reforma do Judicirio tornou ainda menos clara a relao entre o Congresso
Nacional e o STF ao no modificar o art. 52, X, da CF, segundo o qual cabe
ao Senado Federal, privativamente, suspender a execuo, no todo ou em

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parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aqui h de se diferenciar:
De um lado, no parece de fato racional, que o constituinte que pelos
novis institutos da repercusso geral e da smula vinculante parece ter querido, de fato, generalizar e abstrativizar os efeitos das decises do STF, no tenha suprimido o inc. X do art. 52 ou alterado o respectivo dispositivo de outorga
de competncia ao STF (em um pargrafo do art. 102, por exemplo).
Todavia, de outro lado, isso no autoriza a reiterada tese de que o dispositivo do art. 52, X teria sofrido mutao constitucional em proveito da competncia do STF para, sem colher a constitucionalmente prescrita deciso do
Senado (ou pelo menos coberta por uma discricionariedade confiada privativamente a ele) de suspender a eficcia de norma declarada inconstitucional
em deciso definitiva do STF e assim, segundo o entendimento doutrinrio
pacfico, em sede de controle concreto que, no sistema brasileiro, produz unicamente os efeitos inter partes.

IV. De constitutione ferenda e demandas de pesquisas jurdicocientficas


Nesse tpico final, apresentaremos de constitutione ferenda, isto , tendo como
pano de fundo a poltica constitucional a ser perseguida por oportunas e convenientes proposies de emenda constitucional (que podem ser formalizadas
nas chamadas PECs Propostas de Emenda Constitucional) e no com base
no direito constitucional vigente (de constitutione lata), um modelo que reputamos mais indicado ao propsito maior de defender a ordem constitucional vigente e, assim, precipuamente, a concretizao dos direitos e garantias
fundamentais do cidado em face das autoridades estatais. Como o direito
uma cincia social aplicada, ainda que normativa e, por isso, com disciplinas
cientfico-dogmticas, a formulao mais precisa das proposies podem e devem se valer de um processo epistemolgico que se inicia com a deteco de
demandas de pesquisas jurdicas.
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Quando o estudante e o pesquisador do direito constitucional se ocupam


seriamente dos problemas de seu objeto de estudo, salta aos olhos uma tendncia, por muitos saudada e por outros vista com certa desconfiana, sobretudo em face de teorias da democracia, paulatina abstrativizao e concentrao do controle normativo de constitucionalidade no Brasil.
No por ltimo, o constituinte derivado de 2004, que por intermdio da
referida EC 45, promulgada h quase uma dcada em dezembro daquele ano,
deveria ser promovido uma reforma do Judicirio introduziu algumas relativas
novidades supradescritas. Estas no s se distanciaram do afirmado escopo de
reformar o processo constitucional e a organizao judiciria brasileira, como
tambm tornaram ainda mais complexo o j muito complexo processo constitucional brasileiro. Manteve-se a combinao de elementos dos dois sistemas ortodoxos sem maiores reflexes.
Primeiro, a obrigao de o recorrente, no RE, ter que demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso para que seu
recurso possa ser conhecido pelo STF, de inspirao anglo-saxnica, ignora
como vimos a distribuio do nus de argumentao entre Estado-Juiz e
jurisdicionado. Melhor poltica constitucional, principalmente em face da experincia amealhada em quase uma dcada de vigncia, seria suspend-la, suprimindo o inserido 3 ao art. 102 do texto constitucional.
Segundo, a previso da smula vinculante inserida com o racional projeto de se evitar recursos e demandas em excesso sem chance de xito, tendo
em vista a chamada pacificao do entendimento jurisprudencial a respeito,
sobretudo, da interpretao conforme a Constituio de dispositivos de
constitucionalidade questionvel deveria ser repensada. No resta nenhuma
dvida que o excesso de demandas pode comprometer a j, h muito, sobrecarregada capacidade funcional do STF. Tambm de racionalidade duvidosa
que uma Corte suprema de recursos tenha que se manifestar, reiterada e individualmente, sobre alegaes infundadas de inconstitucionalidade.
Todavia, uma muito melhor soluo para o problema seria estabelecer
um mecanismo especfico suscitado pelo rgo judicial do feito que, a exemplo

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do controle concreto alemo, enfrente a constitucionalidade em abstrato da


norma. Uma vez constatada a inconstitucionalidade, tiraria a norma do sistema jurdico, definitivamente. Desta forma, afastar-se-ia da nem sempre livre
de problemas interpretao conforme a Constituio que tem o condo de
aproximar o STF, que deveria funcionar como guardio da Constituio, em
seu senhor por intermdio de medidas interpretativas como essa que equivalem legislao positiva, quando no correspondem alterao do prprio parmetro constitucional, como foi o caso da mencionada modificao (melhor:
descarte) do art. 52, X da CF.
A dificuldade da execuo de tal modelo est na complexidade do direito constitucional material. necessrio o desenvolvimento de uma
dogmtica jurdica para a interpretao dos parmetros mais abstratos dos
direitos fundamentais a ser sempre revisada e aperfeioada.
No sistema de controle normativo de constitucionalidade brasileiro ps
EC 45/2004 ocorre, ao contrrio, uma fuga dessa construo dogmtica
que rdua mas para a qual h parmetros jurisprudenciais comparativos,
como o caso da jurisprudncia do TCF alemo, que aplica um sistema de
direitos fundamentais semelhante ao criado pelo constituinte brasileiro para
as frmulas processuais do juzo de admissibilidade. Tais frmulas acabam
servindo como filtro do acesso de questionamentos individuais de constitucionalidade, mas no do eventual arbtrio supremo jurisprudencial.

Por fim, quais so, ento, as demandas de pesquisa acadmicas especficas para a rea? Quais so os objetos de estudo que devem ser aprofundados com o objetivo de informar o que seria uma verdadeira reforma do Judicirio e do Processo Constitucional brasileiro? papel e at responsabilidade da
cincia jurdico-constitucional propiciar o substrato terico e tcnico para tal
reforma.
A lista poderia ficar bem longa. A ttulo meramente exemplificativo, tendo
em vista as limitaes da presente exposio podemos elencar o seguinte:

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1. Anlises quantitativas e qualitativas do uso pelo STF do instituto da repercusso geral;


2. Estudo da relao entre a edio das smulas vinculantes e os casos que lhe deram azo; especialmente da interpretao de direitos fundamentais, quando estes foram os parmetros dos casos concretos;
3. Estudo do argumento da transcendncia dos motivos determinantes de marca germnica, como espcie de vinculao a precedentes
judiciais do STF;
4. Papel dos embargos de declarao, na hiptese das smulas do STF
que condicionam o conhecimento de RE sua oposio contra acrdo
de tribunal a quo omisso em relao ao pedido de prequestionamento;
5. Compatibilizao entre o extenso rol de legitimados para a propositura das aes do controle abstrato no art. 103 da CF e a criao pretoriana (do STF) da especial condio da pertinncia temtica, que lhe
d uma marca de litigncia; assim como a compatibilizao entre a obrigatoriedade de o AGU figurar no polo passivo da relao processual e a
noo de processo objetivo;
6. A delimitao entre instncias fticas e de reviso jurdica nos tribunais superiores, com vistas recusa ou ao procedimento de reapreciao de fatos pelo STF;
7. Vnculo ao pedido formulado pelas partes, abrangncia do conhecimento de aes, do controle abstrato, e dos remdios e do RE, do controle concreto; e processo objetivo;
8. Controle preventivo (ou autocontrole) de constitucionalidade em instncias legislativas e administrativas.

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