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Universidade Anhanguera-Uniderp
Curso de Ps-Graduao em Direito Constitucional
Controle de Constitucionalidade e Remdios Constitucionais
Sumrio:
Introduo
I. Gnese, evoluo e natureza do controle de constitucionalidade
1. Contextualizando a gnese do controle de constitucionalidade: Controle de constitucionalidade como essncia do direito constitucional positivo
2. Constitucionalismo norte-americano: Constituio Federal de 1787 na interpretao da Suprema Corte em Marbury versus Madison
3. Concentrao da competncia judicial de controle normativo de constitucionalidade na Europa continental: O modelo austraco e alemo
4. Resultados jurdico-dogmticos
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II. Sistemas de controle de constitucionalidade
1. Preliminares terminolgicas: sistemas concentrado e difuso versus modos abstrato e concreto/incidental do controle normativo de constitucionalidade
1.1 O caso a ser julgado (fatos) no controle de constitucionalidade
1.2 Constitucionalidade versus legalidade entre parmetro e objeto do controle
normativo
1.3 Da preciso terminolgica
2. Sistema concentrado do controle normativo de constitucionalidade
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3. Sistema difuso do controle normativo de constitucionalidade
4. Sistema hbrido (misto ou combinado) do controle normativo de constitucionalidade: modelo configurado pelo constituinte brasileiro
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Introduo
Nessa primeira aula da disciplina Controle de Constitucionalidade e Remdios
Constitucionais, intitulada Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade.
Nela, so tratadas as tpicas questes jurdico-constitucionais pertinentes ao
complexo temtico do controle de constitucionalidade.
Preliminarmente cabe, porm, um breve esclarecimento a respeito do ttulo escolhido para a aula. Uma teoria geral se ocupa da sistematizao de
conceitos instrumentais para a soluo de problemas normativos concretos.
Assim, incumbe delimitar sua abrangncia, apartando-a do estudo dos instrumentos processuais utilizados no mbito da jurisdio constitucional.
A jurisdio constitucional rea de delimitao de competncia judicial
correspondente ao estabelecimento do juzo natural ou legal ( princpio processual do juiz legal ou natural) que se ocupa da defesa da ordem constitucional vigente que , sabidamente, marcada pela hierarquia normativa, mais
especificamente pela caracterstica central de uma Constituio jurdica
rgida que a sua supremacia.
J aqui resta claro que o presente estudo no se voltar a assunto jurdico-processual por excelncia. A doutrina brasileira comumente chama o captulo que trata das aes do controle de constitucionalidade simplesmente de
controle de constitucionalidade. A terminologia da teoria geral, tal qual aqui
empregada, uma nova tendncia que deve ser saudada. Com efeito, essa
Trata-se do clssico princpio distributivo (C. Schmitt), que prescreve a distribuio do nus
argumentativo entre Estado e indivduo da seguinte forma: Ao Estado cabe sempre o nus de
justificar sua ao, principalmente quando ela implicar restrio a direitos fundamentais; no ao
titular destes, sua forma de exerccio. Uma Constituio da sociedade no se confunde, portanto, com uma Constituio para a sociedade. A Constituio da sociedade pretende coloc-la
sob uma estrita curatela de um projeto do constituinte, engessando seu desenvolvimento a ser
regulado pela legislao ordinria. Sobre essa discusso, v. MARTINS, 2012: 7-43.
1. Contextualizando a gnese do controle de constitucionalidade: Controle de constitucionalidade como essncia do direito constitucional positivo
de clusulas contratuais pelo particular, embora tambm aqui possa haver dvidas especificamente jurdicas (no s em torno da verificao de fatos) e,
para elucid-las, o constituinte previu a garantia processual do acesso e da
inafastabilidade da tutela judicial, no art. 5, XXXV da CF.
Resta claro, portanto, que tanto no direito privado, quanto no direito pblico infraconstitucional, quanto no direito constitucional o Poder Judicirio poder ser acionado para resolver lides e/ou esclarecer questes especificamente jurdicas, dentre as quais se encontra a questo da validade de norma,
que pode estar maculada pelo vcio da inconstitucionalidade.
Nada obstante, e como ltima observao introdutria ao presente tpico, a doutrina brasileira tende a discutir a questo da legitimidade do Poder
Judicirio e, no caso da organizao judiciria brasileira, sobretudo do STF
para ser o fiscal da constitucionalidade.3 No entendimento ora defendido, o
grande e interminvel debate em torno de tal legitimidade assunto de poltica constitucional e no do direito constitucional positivo, a cuja anlise e
interpretao a presente aula se dedica. Isso porque as pertinentes normas
constitucionais (cf. principalmente art. 102 da CF) outorgaram, como se ver
adiante, com limites claro (direito constitucional tambm na sua primeira
essncia limitao de todos os poderes constitudos), tal competncia precipuamente ao STF.
Do ponto de vista da teoria da democracia e de uma teoria da Constituio construda em mbito de cincia poltico-constitucional, todavia, poderamos propugnar pela outorga de competncia a algum rgo especializado
que poderia pertencer at mesmo ao prprio Legislativo ordinrio ou qui a
um rgo do Executivo.4 Trata-se, nesse caso, de um controle preventivo que
o Legislativo claro deve fazer, at como concretizao do autocontrole devido
por todas as autoridades estatais. A questo do ponto de vista da poltica cons-
Cf. por todos: BINENBOJM, 2004. Para uma viso poltico-cientfica mais realista e diferenciada e menos terica da questo da legitimidade para o controle, vide a explanao muito bem
documentada, com respectiva anlise de amplo espectro doutrinrio e jurisprudencial nacional
e estrangeiro: DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 312-339.
4
Assim tambm DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 21 s.
titucional baseada em uma teoria da democracia saber se esse controle preventivo basta, reconhecendo-se seu resultado como o nico vinculante.5
Nada obstante, tanto a gnese quanto sua evoluo indicam que o controle de constitucionalidade confunde-se quase semanticamente por assim
dizer com exame judicial de constitucionalidade.
A experincia histrica e a configurao atual adotada por quase a totalidade dos Estados
ocidentais democrticos, exceo do modelo francs, indicam que no. Nesse sentido se
pronunciaram tambm constitucionalistas processualistas alemes, que se ocuparam detidamente dessa questo, destaquem-se: PESTALOZZA, 1991: 1-7 e HILLGRUBER e GOOS,
2004: 13-20.
6
Op. cit., p. 33 s.
10
paz pelo ento presidente dos EUA, John Adams (Partido Federalista), no final
de seu mandato. A posse no cargo fora denegada a Marbury por John Madison, ento secretrio de Estado do novo presidente democraticamente eleito,
Thomas Jefferson (Partido Republicano, antifederalista). Denegao esta que
se tornaria o objeto do pedido liminar em mandado de segurana.
Para se compreender o ensejo da deciso, necessrio se faz lanar um
olhar sobre todo o contexto poltico e poltico-eleitoral daquela virada de sc.
XVIII para o XIX, na j ento cada vez mais prspera repblica estadunidense:
Adams perdera para Jefferson as eleies ocorridas em fins do ano de
1.800. Temendo que o novo partido criado por Jefferson tornasse-se muito poderoso, Adams, que tinha maioria no Senado, conseguiu, nos ltimos dias de
seu mandato, fazer aprovar uma reforma legal da organizao judiciria (Judiciary Act), promulgada em 13.02.1801. Entre outras medidas, a reforma reduzia
o nmero de juzes da Suprema Corte para que o novo presidente, Jefferson,
no conseguisse nomear novos juzes aps a aposentadoria ou morte dos juzes que poca compunham a Suprema Corte. Adams logrou tambm nomear
como presidente da Suprema Corte o seu at ento Secretrio de Estado John
Marshall.
Por intermdio de uma segunda lei publicada naquele mesmo ms de
fevereiro de 1801, no dia 27, foram criados novos cargos de juiz de paz. No dia
2 de maro, Adams nomeou um total de 42 juzes no ltimo dia de seu mandato com a assinatura dos respectivos diplomas de investidura, dentre os quais
encontrava-se o diploma de Marbury. Todas as nomeaes foram corroboradas
pelo Senado no dia seguinte. A manobra poltica de Adams implcita na criao
dos cargos e nomeao de juzes a ele ligados foi to notria que os juzes ento nomeados foram alcunhados, com certo tom jocoso, de Midnight Judges
em aluso ao fato de terem sido nomeados literalmente do dia para noite,
como se costuma dizer.
Ocorre que ainda faltava um ato formal e solene para a tomada de posse
do cargo de juiz de paz do Distrito de Colmbia por Marbury: a entrega do diploma ao investido pelo Secretrio de Estado. Nem todos os 42 juzes nomea-
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dos por Adams receberam seus diplomas, porque simplesmente no deu tempo para faz-lo antes da posse do novo presidente.
Uma vez empossado como presidente, Jefferson determinou ao novo
Secretrio de Estado James Madison, que usando a terminologia hodierna
apareceria no processo como autoridade coatora no entregasse mais nenhum diploma, ato considerado abusivo por Marbury, razo pela qual impetrou
o cabvel mandado de segurana com pedido liminar.
O processo do mandado de segurana seria relatado justamente por
John Marshall, ento Chief Justice ou presidente da Suprema Corte que, de
uma perspectiva, atual deveria ter se declarado suspeito em razo de seu envolvimento nos fatos a serem apurados no processo, quando fora ainda ministro de Adams. Suspeito porque seria razovel supor que ele tenderia a conceder a segurana ao juiz nomeado por seu mentor poltico.
Mas no foi o que fez, o que poderia ser at considerado surpreendente.
No concedeu a segurana, em suma por no considerar a Suprema Corte
competente para julgar o pedido de concesso de liminar. Por outro lado, e de
maneira muito questionvel juridicamente, tratou da competncia da Suprema
Corte aps ter se manifestado sobre o mrito do pedido de Marbury em uma
inverso entre conhecimento e julgamento do mrito de uma ao, ou,
como no caso, de um remdio constitucional, que totalmente equivocada do
ponto de vista atual e poca tambm, ainda que com menos intensidade
(primrdios do desenvolvimento da processualstica no contexto do chamado
rule of law ou princpio do Estado de direito).
Tratou-se, como tambm concluram Dimoulis e Lunardi, de um ousado
clculo poltico7, que acabou entrando para a histria como a aurora do controle judicial de constitucionalidade de atos normativos aprovados pelo legislador.
Uma vez convicto da no competncia da Suprema Corte segundo sua
interpretao do art. III, 2 da Constituio Federal de 1787, juridicamente correto teria sido o no conhecimento do mandado de segurana. Todavia, Mars7
12
Marshall respondeu afirmativamente s duas primeiras questes e, como obter dicta, aproveitou para afirmar a supremacia da norma constitucional
em face de qualquer outro ato normativo e, com maiores consequncias, a
competncia da Suprema Corte para realizar, em ltima instncia, esse exame.
Politicamente, o voto de Marshall fora considerado por muitos uma medida astuta, quase uma obra-prima, porque no se indisps com os novos detentores do Poder Executivo, ento capitaneado pelo novo Presidente Thomas
Jefferson, lavando as mos em relao ao suposto abuso de poder sofrido por
Marbury (como quem diz: ele tem o direito, tem a ao, mas quem deve decidi-lo no somos ns, a Suprema Corte). Ao mesmo tempo, aproveitou para
afirmar o poder da Suprema Corte de se pronunciar, de maneira vinculante
(tendo em vista o carter vinculante do precedente judicial no sistema estadunidense de fontes do direito da common law), pelo menos em face dos demais
rgos do Poder Judicirio, a respeito da constitucionalidade de leis federais e
estaduais que contrariassem no seu entendimento a Constituio.
Juridicamente falando, todavia, o controle de constitucionalidade nasceu com uma fundamentao pfia. Primeiro, em razo da incongruncia do
voto, o qual rompeu as fronteiras da separao funcional entre os poderes ao
se pronunciar sobre o mrito de uma questo para a qual, segundo a prpria
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convico da Corte, ela no tinha competncia! Mas, por outro lado, lembrariam os anuentes deciso que a Suprema Corte s chegou a essa concluso,
porque considerou a prpria lei que lhe outorgava competncia como sendo
inconstitucional.
Esse dado, porm, no afasta a prejudicialidade do exame de constitucionalidade em relao ao mrito. A inverso entre juzo de admissibilidade e
fundamentao/deciso de mrito restou indevida e foi forada por um julgador
que julgou pensando, presume-se fortemente em face dos fatos polticos relatados, to somente no resultado poltico-partidrio de sua deciso.
Em segundo lugar, o prprio exame da constitucionalidade da lei que outorgava a competncia foi insuficiente, porque o parmetro constitucional no
foi, em face de seu teor e contexto sistemtico, suficientemente interpretado.
Sobretudo o princpio da presuno de validade da lei (favor legis), o qual
poderia ter sido reconhecido argumentativamente por Marshall, no norteou
uma aprofundada discusso da presena do suposto vcio de inconstitucionalidade a ser verificado a partir de demonstrada incompatibilidade entre os atos
normativo inferior (objeto do controle), que no caso era a Seo 13 do Judiciary Act, de 1789; e a norma superior (seu parmetro, no caso os art. III, Seo
2, 2 da Constituio Federal de 1787).8
Vale a pena contrapor os textos: I. Parmetro do Art. III, 2, 2 da Constituio Federal dos EUA: Em
todas as questes relativas a embaixadores, outros ministros e cnsules, e naquelas em que se achar
envolvido um Estado, a Suprema Corte exercer jurisdio originria. Nos demais casos supracitados, a
Suprema Corte ter jurisdio em grau de recurso, pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o
direito, observando as excees e normas que o Congresso estabelecer. II. Objeto do exame da Seo
13 do Judiciary Act de 1989: A Suprema Corte [...] tem o poder para conhecer do pedido de medida
liminar (writ of mandamus) em prol de todos os tribunais e investidos em cargos pblicos sob a autoridade dos Estados Unidos. Madison como autoridade coatora e Secretrio de Estado poderia ser classificado na categoria genrica de ministro. No mais, a reserva legal ao final da regra de competncia
recursal, ao final do segundo perodo do art. III, 2, 2, indica que o constituinte no quis estabelecer um
rol taxativo e/ou proibitivo de uma extenso legislativa ordinria, sobretudo no por se tratar de um
mandado de segurana impetrado contra to alta autoridade coatora. A tese central de Marshall, segundo a qual a norma constitucional teria que permitir, expressa e literalmente, ao Congresso outorgar
Suprema Corte a competncia para julgar, originariamente, o mandado de segurana em pauta contra
alta autoridade governamental, ainda mais tendo como pano de fundo o notrio carter sinttico e
liberal da Constituio norte-americana indefensvel e no passa de malabarismo jurdico at pueril,
mas com vistas ao resultado poltico partidrio pretendido.
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3. Concentrao da competncia judicial de controle normativo de constitucionalidade na Europa continental: O modelo austraco e alemo
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Precisamente no art. 140 da Lei da Constituio Federal. No art. 140, VII, o constituinte
austraco determinou que em regra, reservada a competncia do Tribunal Constitucional de
declarar outro efeito: A lei [declarada inconstitucional] deve, todavia, continuar a ser aplicada a
fatos j ocorridos antes de sua suspenso, a exceo dos fatos do caso que lhe deu ensejo
(Auf die vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestnde mit Ausnahme des Anlassfalles ist jedoch das Gesetz weiterhin anzuwenden). Cf. os lastros tericos em KELSEN, 2000: 69-73,
KELSEN, 2002: 226-288 e KELSEN, 2003: 182, alm da recepo e discusso crtica de DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 317 ss.
11
Cf. a to sucinta quanto precisa definio e delimitao entre os conceitos de inconstitucionalidade, vcio e sano de TAVARES, 2010: 225 s.
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A esse debate havido em torno da criao do primeiro tribunal constitucional por excelncia, responsvel, exclusivamente, pelo controle vinculante de
constitucionalidade de leis, ligou-se, por fim, a experincia poltica e jusfilosfica alem. Tambm na Alemanha do imediato Ps-Primeira Guerra, sob a gide
da chamada Repblica de Weimar, a primeira experincia republicada germnica, houve um grande debate jurdico em torno da legitimidade do Poder Judicirio como um todo para o ento chamado richterliches Prfungsrecht, que
pode ser traduzido para o vernculo como competncia judicial de exame.12
Isso porque, segundo a teoria das funes estatais e de sua distribuio
pelas competncias dos rgos estatais pertinentes aos tradicionais trs poderes (tambm chamado sem exatido terminolgica de princpio da separao
de poderes, na CFB, com lastro no art. 2), cabem ao Poder Judicirio as competncias para decidir a lide trazida sua apreciao (para usar a terminologia
do CPC brasileiro, competncia de resoluo da lide) e a garantia de proteo
judicial contra agresso a direitos perante todos os rgos estatais (atual e nacionalmente chamado de proteo de direitos lquidos e certos, art. 5, LXIX
da CF).
Ocorre que s duas referidas atribuies fundamentais da atividade jurisdicional (decidir lides, proteger direitos perante o arbtrio da autoridade estatal) foi, ento, acrescido o controle normativo.
4. Resultados jurdico-dogmticos
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Da discutida evoluo histrica resulta, normativamente falando (isto , excluindo-se os efeitos polticos e fticos das decises de competncia de controle
normativo):
Primeiro, o que as decises de controle normativo no so (delimitao conceitual negativa):13
- legislao negativa;
- equivalente legislao do ponto de vista funcional;
- interpretao constitucional autntica e, portanto, legislao constitucional;
- participao no poder constituinte (poder constituinte permanente).
O que representam ento, jurdico-dogmaticamente falando, tais decises judiciais sobre o controle de constitucionalidade?
J fazendo parte da normalidade da atividade jurisdicional, elas no so estruturalmente diferentes da clssica funo da jurisdio que definida como
aplicar uma norma a um caso concreto, com as seguintes peculiaridades:
Enquanto que na soluo de lides intersubjetivas se aplica uma norma abstrata
a um caso concreto, na deciso sobre controle de constitucionalidade aplicase a norma parmetro (da Constituio) a um caso diferenciado. O caso
aqui composto por normas infraconstitucionais e suas interpretaes e
aplicaes judiciais e no por fatos trazidos por particulares ou rgos pblicos apreciao jurisdicional, submetidos regra de distribuio do nus da
prova.
Isso tem implicaes de vulto para o estudo a seguir dos sistemas de
controle de constitucionalidade, assim como tambm para os respectivos modos de cada sistema de controle de constitucionalidade.
13
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A evoluo histrica tal qual experimentada nos dois ltimos sculos e, como
aludido, de maneiras distintas entre si nos dois lados do Atlntico Norte, sedimentou-se em dois sistemas de controle normativo de constitucionalidade tambm com caractersticas bem distintas entre si. Trata-se do sistema concentrado de controle normativo, de um lado (a seguir, sob 2.), e do sistema difuso (3.), de outro. Alguns pases, como o Brasil, adotaram uma terceira via,
combinando elementos dos dois sistemas originais (4.).14
Antes, porm, necessrio se faz um relevante esclarecimento terminolgico, a respeito do uso incorreto pela discusso brasileira, dos adjetivos difuso e concentrado no contexto em pauta.
Primeiro, vale a pena recapitular o j acima estudado lastro histrico do controle de constitucionalidade quando chegamos concluso de que ele se insere
no conceito de jurisdio de carter sui generis, pois o caso a ser subsumido
sob uma norma geral e abstrata tambm uma norma, no sendo fatos concretos, cuja prova cabe, em princpio, a quem os alega perante o rgo judicial
competente.
Por que ento usar essa frmula lingustica to longa do controle normativo de constitucionalidade? A razo muito simples: trata-se da necessi-
14
Cf. DIMOULIS e LUNARDI, 2011: 78 s. com amplas referncias doutrinrias, mas divergindo,
em concluso (ibid., p. 79), do sentido de tal terceira classificao, pelo menos quando o critrio for o nmero de rgos encarregados do controle. O sistema seria, assim, difuso/universal
ou concentrado. A crtica existncia de uma terceira classificao pelos referidos coautores
procedente: mesmo equivocado reconhecer um meio termo entre os dois sistemas consolidados. Segundo a sua crtica o sistema brasileiro difuso. Ele mesmo difuso com importaes inconsistentes de institutos do sistema concentrado (cf. crtica em detalhes aqui, sob os
tpicos III. e IV.).
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Relembrando a teoria do ordenamento jurdico elaborada pelo j citado constitucionalista austraco Hans Kelsen:
i.) No pice da pirmide normativa encontra-se a CF (alm daquela por ele
chamada norma pressuposta fundamental, como uma espcie de subterfgio
da razo jurdica pura);
ii.) logo abaixo vem a lei que prope emendas Constituio (ou simplesmente
Emenda Constitucional);
iii.) seguida das leis ordinrias (e, no caso brasileiro, tambm das leis complementares que se encontram no mesmo patamar hierrquico daquelas);
iv.) seguida de vrios atos normativos, cuja edio da competncia do Poder
Executivo e da Administrao Pblica (Decretos, resolues etc. cf. art. 59,
da CF).
v.) Finalmente, na base da pirmide chegamos aos atos normativos de efeitos
concretos, basicamente o ato administrativo e a deciso judicial, em mbito de
direito pblico; e o contrato, em mbito de direito privado.
Nesse sentido, o controle normativo variar de acordo com o patamar hierrquico do parmetro de controle, de um lado, e do objeto de controle de outro:
i.) O controle ser um controle normativo de constitucionalidade quando o
parmetro for norma constitucional e o objeto for qualquer ato normativo ou
concreto infraconstitucional, i.e., da Emenda Constitucional para baixo.
ii.) J quando o objeto do controle normativo for ato normativo infralegal e o
parmetro for a prpria lei ordinria ou complementar, teremos um controle
normativo de legalidade.
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Razo pela qual faz sentido classificar, conforme feito aqui, o controle
normativo pelas duas categorias do controle normativo de: constitucionalidade (i.); e de legalidade (ii.).
Essa distino encontrou respaldo no direito constitucional positivo brasileiro e em sua respectiva organizao judiciria. Por intermdio da criao pelo
constituinte, no art. 102, III da CF, do Recurso Extraordinrio de competncia
exclusiva do STF, faz-se controle normativo de constitucionalidade, ao passo que, por intermdio do por ele criado recurso especial (art. 105, III da CF),
de competncia exclusiva do STJ, faz-se, em suma, controle normativo de
legalidade. Nesse ltimo caso, trata-se em suma de controle de legalidade,
porque o recurso especial serve tambm uniformizao da jurisprudncia estadual e federal em face de possveis divergncias interpretativas sobre a lei
federal. De um jeito ou de outro, o Recurso Especial cuida, diferentemente do
Recurso Extraordinrio, da defesa da lei federal (ao nvel de parmetro de
julgamento, portanto). Lei federal esta que, no Recurso Extraordinrio, pode
aparecer como objeto do controle em face de parmetro constitucional, cuja
violao pela deciso do tribunal recorrido (a quo) fora afirmada pela parte recorrente.
Basta ler com ateno, nas alneas dos dois dispositivos citados, as hipteses em que ambos os recursos so cabveis para provar a procedncia do
que ora se afirma.
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Concentrado e difuso so adjetivos pertinentes a dois diferentes sistemas de controle normativo de constitucionalidade, que restaram cristalizados
aps o desenvolvimento histrico supradescrito, e no o modo ou o ensejo de
sua provocao, que pode ser abstrato ou concreto/incidental.
Para estudar o sistema concentrado, mister se faz trazer discusso o parmetro do direito comparado, uma vez que, como afirmado, o sistema de controle normativo brasileiro no pode ser alcunhado de concentrado. Escolhemos
como modelo, em razo de suas caractersticas centrais que no se valem de
nenhum elemento do sistema difuso, o modelo configurado na Repblica Federal da Alemanha em sua Grundgesetz (Lei Fundamental ou Constituio).15
O parmetro normativo , repita-se, a Grundgesetz (no vernculo: Lei
Fundamental), a Constituio alem, promulgada em maio de 1949. Tratava-se
poca de sua promulgao de um estatuto jurdico provisrio do Estado alemo ocidental. Tal estatuto provisrio restou to bem sucedido, no por ltimo
em funo da clara e coerente jurisprudncia do seu guardio, o Tribunal
Constitucional Federal, que acabou sendo adotada aps a reunificao entre
a RFA e a extinta RDA como a Constituio do novo Estado alemo ocidental, que por meio de um tratado internacional incorporou, pacfica e consensualmente, os cinco Estados-membros da antiga Alemanha oriental.
So trs os instrumentos processuais utilizados para que o TCF exera
seu papel de juiz natural de questes constitucionais em carter exclusivo
quando se pensa no efeito vinculante e na eficcia erga omnes de todas as
suas decises: controle normativo abstrato (a), controle normativo concreto (b) e reclamao (ou queixa) constitucional (c). Esses trs instrumentos
cobrem todo o processo de concretizao normativa junto ao qual podem ocorrer violaes da Constituio. Por intermdio da abrangncia desses trs instrumentos, o sistema de controle normativo de constitucionalidade encontra-se
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Em 2004, o TCF alemo decidiu uma reclamao constitucional direta contra uma EC que
introduzia reservas legais e, com elas, possibilidades de o legislador restringir o direito fundamental inviolabilidade do domiclio; e tambm contra a lei derrogatria da lei processual penal
alem, que se valia dessa reserva legal adicionada ao direito fundamental mencionado. Reclamante fora a ento Ex-Ministra da Justia, Sabine Leutheusser-Schnarrenberger, que, durante o governo do Chanceler Helmut Kohl, entregou seu cargo por discordar da reforma legislativa que acarretou restries de direitos dos cidados em prol do combate ao crime organizado e ameaa terrorista. Como cidad comum, potencialmente agredida em seu direito fundamental inviolabilidade do domiclio, Leutheusser-Schnarrenberger ajuizou a reclamao,
que acabou sendo julgada parcialmente procedente pelo TCF: a EC foi julgada compatvel com
o direito fundamental parmetro, mas no a reforma na legislao processual penal que autorizava o uso de aparato de escuta espacial domiciliar por investigadores de polcia. A respeito,
detalhadamente: MARTINS, 2012: 311-353.
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gos do Judicirio e Executivo). Trata-se, no caso dos trs instrumentos apresentados, de verdadeiro processo objetivo.
As caractersticas do sistema difuso restam bem mais claras agora, aps o estudo do modelo alemo. Com efeito, o sistema difuso, tal qual cunhado pelo
constituinte histrico originrio estadunidense a partir da interpretao feita pela U.S. Supreme Court na supradiscutida deciso Marbury versus Madison, de
1803, marcado, como tambm aludido, pela ausncia de um tribunal nico
que detenha a explicada competncia de descarte.
Qualquer juiz togado tem a competncia de descarte, ainda que os efeitos sejam necessariamente inter partes, sob pena de, em caso contrrio da
atribuio de efeitos erga omnes, gerar-se um caos normativo ou insuportvel
incerteza jurdica.
Exemplo: O STF foi chamado a decidir sobre um Recurso Extraordinrio interposto por rgo do MPF, assistido por um sindicato de Empresas de Comunicao contra um acrdo de TRF que havia dado
provimento apelao da Unio e de jornalistas contrrios declarao de inconstitucionalidade (recepo pela ordem constitucional vigente) de um Decreto-lei editado pelas Foras Armadas em 1969, sob
o AI-5. O Decreto-lei chamado pauta condicionava o exerccio de
profisses ligadas atividade jornalstica aquisio prvia de um diploma outorgado por IES credenciada pelo MEC. Na primeira instncia, tratava-se de uma ao civil pblica (ACP) movida por rgo do
MPF diretamente contra o ato normativo pr-constitucional, julgada
procedente pelo juiz federal de primeira instncia. O STF negou provimento ao RE confirmando a declarao de inconstitucionalidade /
no recepo.17
No sistema difuso, a alegao de inconstitucionalidade ser avaliada
como um fundamento a mais pertinente causa de pedir do autor ou do
17
30
ru. A alegao segue a lgica da persuaso judicial pela parte, sendo necessariamente orientada pelo interesse da parte processual. Por isso que essa
tradio estranha noo de processo objetivo tpico do sistema concentrado
de controle normativo.18
Como se ver no tpico seguinte, a recepo brasileira foi aos poucos
implicando o conhecimento incidental ex officio por parte de qualquer juiz que
no se considere vinculado norma em razo de sua convico da presena
do vcio da inconstitucionalidade ou da no recepo no caso de norma prconstitucional.
Como se trata de um argumento ou fundamento a mais, o reconhecimento e subsequente eventual declarao de inconstitucionalidade se insere no contexto recursal. O reconhecimento da inconstitucionalidade e sua
eventual declarao (questo constitucional) podem chegar ou no, de acordo com a presena de sucumbncia na espcie e prequestionamento judicial,19
apreciao de uma Corte ou tribunal supremo, mediante interposio de recurso ou impetrao do remdio constitucional cabvel. Todavia, ocorrer sempre perante o rgo judicante imediatamente superior.
Da decorre a exata adequao do adjetivo difuso em oposio ao
concentrado e a procedncia da crtica terminolgica j supraexarada: a
competncia no s para o exame, como tambm para a eventual declarao
de inconstitucionalidade e consequente descarte normativo (com seus
efeitos inter partes) no foi confiada a um rgo judicial especializado, mas se
encontra difundida, disseminada, espalhada por todos os membros judicantes
da organizao judiciria do Estado.
18
Cf. aprofundamento dessa crtica em: MARTINS, 2010: 249 ss. Com uma viso um pouco
diferente, sustentando uma abertura ao concreto do processo objetivo, querendo dizer com
isso que no processo objetivo tambm se pode enfrentar e interpretar fatos e, nesse ponto,
correto: TAVARES, 2007: 20 ss. (fundamentos fantasiosos do processo objetivo como exclusivamente abstrato). Ocorre que analisar fatos no implica e no consequncia de soluo de
lide intersubjetiva.
19
Vide a respeito: NOVELINO, 2013: 924 ss.
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32
inc. I do art. 102, ao lado da ADI, a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC), a respeito de cujo objeto, objetivo e, sobretudo, efeitos at hoje muito se discute na doutrina brasileira.
Isso
principalmente
porque
um
consagrado
princpio
jurdico-
33
que essa regra bsica tenha sido distribuda por quatro hipteses nas alneas
do inc. III do art. 102 da CF.20
Por fim, alm da supraestudada competncia de descarte difusa, o constituinte brasileiro previu, no art. 97, um incidente de inconstitucionalidade.
Todavia, este se presta, tradicionalmente, mais importante uniformizao
da jurisprudncia, no caso mediante o ensejo do controle de constitucionalidade, do que ao controle normativo de constitucionalidade propriamente
dito.
SAIBA MAIS:
- http://www.osconstitucionalistas.com.br/a-jurisdicao-constitucional-no-brasiluma-historia-em-construcao
- http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaartigodiscurso/anexo/munster_port.pdf
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A hiptese da alnea d tem por objeto a afirmao da validade de lei local contestada em
face da lei federal. Trata-se tambm da defesa de norma constitucional, ainda que de maneira
indireta: da defesa das regras constitucionais sobre a distribuio das competncias legislativas pelos entes da federao. Antes da EC 45/2004, esse objeto era alocado sob a gide do
Recurso Especial, a ser interposto perante o STJ. A respeito, vide os comentrios sucintos de
MENDES e STRECK, 2013: 1387. Lembrando, corretamente, que, em sede de Recurso Extraordinrio, o julgamento opera a substituio do acrdo recorrido e um re-julgamento da
causa (grifo no original), apesar da (suposta) finalidade de preservar a incolumidade do direito
objetivo: DIDIER e CUNHA, 2009: 1280.
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parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal. Aqui h de se diferenciar:
De um lado, no parece de fato racional, que o constituinte que pelos
novis institutos da repercusso geral e da smula vinculante parece ter querido, de fato, generalizar e abstrativizar os efeitos das decises do STF, no tenha suprimido o inc. X do art. 52 ou alterado o respectivo dispositivo de outorga
de competncia ao STF (em um pargrafo do art. 102, por exemplo).
Todavia, de outro lado, isso no autoriza a reiterada tese de que o dispositivo do art. 52, X teria sofrido mutao constitucional em proveito da competncia do STF para, sem colher a constitucionalmente prescrita deciso do
Senado (ou pelo menos coberta por uma discricionariedade confiada privativamente a ele) de suspender a eficcia de norma declarada inconstitucional
em deciso definitiva do STF e assim, segundo o entendimento doutrinrio
pacfico, em sede de controle concreto que, no sistema brasileiro, produz unicamente os efeitos inter partes.
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Por fim, quais so, ento, as demandas de pesquisa acadmicas especficas para a rea? Quais so os objetos de estudo que devem ser aprofundados com o objetivo de informar o que seria uma verdadeira reforma do Judicirio e do Processo Constitucional brasileiro? papel e at responsabilidade da
cincia jurdico-constitucional propiciar o substrato terico e tcnico para tal
reforma.
A lista poderia ficar bem longa. A ttulo meramente exemplificativo, tendo
em vista as limitaes da presente exposio podemos elencar o seguinte:
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Referncias Bibliogrficas
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