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Nmero 10 maio/junho/julho - 2007 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-1861 -

O DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORNEO E A


INTERVENO DO ESTADO NA ORDEM ECONMICA
Prof. Egon Bockmann Moreira
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela
Universidade Federal do Paran. Ps-Graduado
em Regulao Pblica pela Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra. Advogado e
Consultor em Curitiba.

I.

INTRODUO

1.
As relaes entre o Estado brasileiro e a economia privada
assumiram uma configurao peculiar, sobremaneira a partir da Constituio de
1934. O Brasil adotou, explicitamente e em sede constitucional, um modelo
capitalista que se poderia denominar de capitalismo misto no qual a
titularidade dos bens de produo no exclusiva nem dos particulares, nem do
Estado. A essncia desse modelo reside nos paradigmas do sistema capitalista,
mas a singularidade est em que no existe uma prvia e plena excluso de
interaes estatais no domnio econmico privado.
Todas as Cartas republicanas, ao mesmo tempo em que asseguraram aos
agentes econmicos privados o direito livre empresa, livre iniciativa e a garantia
da concorrncia nos respectivos mercados, reservaram ao Estado a competncia
para intervir diretamente na Ordem Econmica (alm dos setores reservados e
dos monoplios pblicos). Isso possibilitou que a interao entre o Estado e a
economia flutuasse de acordo com as peculiaridades dos governos (sempre com
tendncias mais intervencionistas e produtivas).
O liberalismo brasileiro poderia ser denominado de um liberalismo de
circunstncia (ou de convenincia), a variar de acordo com o momento histrico

enfrentado. O que fez com que o Estado atuasse com grande intensidade na
esfera econmica formalmente reservada s pessoas privadas e multiplicasse a
rea de atuao direta na economia (banca, mercado de capitais, petrleo,
energia eltrica, gua e saneamento, construo civil, computadores e tecnologia
da informao, transportes, silos e armazns, indstrias etc.). Ocorre que,
recentemente, esse liberalismo circunstancial assumiu novos foros, em especial
depois da srie de Emendas Constitucionais promulgadas a partir de 1995.
A nova onda liberalizante (e regulatria/desregulatria) mundial atingiu o
Brasil em meados da dcada de 1990 e vem gerando efeitos inovadores desde
ento, tornando o modelo intervencionista brasileiro ainda mais esquisito. Apesar
de ter mantido a atuao em algumas reas estratgicas (e outras nem tanto), o
Estado brasileiro incorporou a proposta de afastamento estatal relativamente
atividade produtiva direta.

2.
Tais peculiaridades quanto ao tipo de interao entre o Estado
brasileiro e a economia deram margem a inmeras interpretaes doutrinrias,
dentre as quais avulta de importncia a produo cientfica do Professor Adilson
Abreu Dallari. Ao desenvolver estudos especficos a respeito da mais variada
gama de asssuntos pertinentes ao Direito Administrativo da Economia (servios
pblicos e concesses, interveno, monoplio pblico, regulao econmica,
empresas estatais e administrao indireta, controle das despesas pblicas etc.),
o Professor Adilson Dallari brindou a cultura jurdica nacional com significativos
aportes felizmente nunca apenas plcidos ou descritivos, mas sim com agudas
propostas relativas a essa faceta to pouco compreendida do Direito Pblico
brasileiro.1
Sem meramente rejeitar ou aderir s inovaes, o Professor Adilson Dallari
firmou com seriedade uma premissa que ser adotada neste trabalho para o
enfrentamento da Ordem Econmica brasileira:
A verdade incontestvel que a Constituio Federal, que j continha uma
clarssima opo pela iniciativa privada, vem sendo reformada, por meio de
emendas constitucionais, sempre no sentido de diminuir a presena do Estado na
economia e de abrir mais espaos para os capitais privados.
[...]
No momento histrico marcado pela desestatizao e pela privatizao, no
possvel aceitar interpretao do Texto Constitucional em sentido contrrio. No

1 V.g., e reportando-se apenas aos artigos e pareceres, quando menos merecem citao os
seguintes textos da pena do Professor Titular da PUC/SP: Fundaes privadas institudas pelo poder
pblico, RDP 96/51; Lei estadual de concesses e legislao federal superveniente, RTDP 11/68;
Arbitragem na concesso de servio pblico, RTDP 13/5; Conceito de servio pblico, RTDP 15/112;
Concesso de servio pblico garantis exigveis dos proponentes legislao aplicvel, RTDP 16/84; Os
poderes administrativos e as relaes jurdico-administrativas, RTDP 24/63; Acordo de acionistas
empresa concessionria de servio pblico federal manuteno da qualidade de acionista contolador,
RTDP 28/84; Uso de espao urbano por concessionrias de servios de telecomunicaes, RTDP 31/26,
Instituio financeira oficial conceito decorrncias, RTDP 35/119; e Controle poltico das agncias
reguladoras, Revista Interesse Pblico 18/13.

se trata de desvendar qual teria sido a inteno dos constituintes em 1988;


preciso identificar qual a melhor interpretao do dispositivo constitucional no
momento presente.
Toda norma legal decorre de um ambiente poltico, social e econmico vigente no
momento de sua edio. Mas esse ambiente muda com o decorrer do tempo,
exigindo do intrprete e aplicador da lei um esforo de adaptao, para que possa
dar a correta soluo aos problemas emergentes.2

Essa matriz hermenutica essencial para uma compreenso


contempornea do Direito Administrativo da Economia vigente no Brasil. Assim, o
presente ensaio visa a imiscuir-se nesse caminho to bem construdo e trilhado
pelo Professor Adilson Abreu Dallari. Tendo em vista as variaes hodiernas do
Direito Administrativo da Economia, o texto prope um reexame de conceitos
luz da Ordem Econmica Constitucional brasileira, examinada com lastro nos
caractersticos da economia nacional.
Mediante uma releitura de alguns conceitos bsicos, tem-se em vista a
elaborao de uma noo contempornea e nacional de interveno econmica
estatal.

II.

A INTERVENO O GNERO, A INTERVENO STRICTO SENSU E


A REGULAO SO AS ESPCIES

3.
Inicialmente, o presente trabalho prope um conceito genrico de
interveno estatal na economia privada, com uma subdiviso interna, de molde a
abranger as espcies a) a interveno stricto sensu e b) a regulao.
A interveno do Estado na economia privada tomada como um conceito
abrangente, que acolhe as espcies regulao e interveno em sentido
estrito. Isso porque em ambos os casos haver a insero de um terceiro no
mercado (o Estado), institucionalmente a ele estranho de molde a alterar as
condutas e/ou perspectivas dos agentes econmicos privados.
Prope-se uma definio restrita de regulao, limitada ao estabelecimento
de normas (gerais e abstratas, mas tambm na condio de preceitos-medida ou
de atos concretos) que sujeitem terceiros ao seu cumprimento (e respectivas
sanes). Regulao econmica a positivao de normas para o atingimento de
alguma finalidade econmica. Inclui-se no conceito a formulao de princpios e
de regras; de normas de estrutura e normas de conduta. J a interveno em
sentido estrito a atuao material direta do interventor estatal no espao
econmico reservado s pessoas privadas. D-se atravs do exerccio direto de
atividade econmica no domnio econmico privado.
Assim, toda regulao interventiva lato sensu (pois envolve a intromisso
atravs de normas que disciplinam o comportamento de terceiros), apesar de nem
toda interveno ser regulatria (pois a interveno pode dar-se diretamente,
2 Instituio financeira oficial conceito decorrncias, RTDP 35/119, p. 124/125.

atravs do exerccio in concreto da atividade econmica) o que autoriza uma


proposta conceitual.

III.

CONCEITO
DE
INTERVENO
FUNCIONALIZAO

ECONMICA

SUA

4.
Entende-se a interveno econmica como toda e qualquer conduta
estatal (comissiva ou omissiva) que vise a alterar o comportamento econmico
espontneo dos agentes privados, seja com fins de prestgio ao mercado
concorrencial, seja com fins estranhos ao prprio mercado concorrencial (mas
vinculados ao interesse pblico, tal como definido em lei).
Atravs dos mecanismos jurdicos intervencionistas, o Estado se insere no
domnio econmico privado buscando produzir resultados macro ou
microeconmicos diversos daqueles que adviriam caso interveno no
houvesse. A interveno sempre inovadora, no sentido de que deve procurar a
alterao dos parmetros comportamentais originrios ao mercado no qual se
intervm (caso contrrio, seria suprflua ou incidiria em desvio de funo). Esta
inovao d-se tanto na forma promocional como segundo um perfil repressivo.

5.
Ademais, o conceito se vincula a uma funcionalizao da
interveno estatal na economia, no sentido de que deve ter por fundamento um
fim estranho queles prprios dos particulares participantes do mercado. Ainda no
caso de uma interveno pr-mercado, o fim visado diz respeito ao prestgio
concorrncia (e no em benefcio deste ou daquele agente econmico). A
interveno estatal na economia no pode ter como objetivo primrio o aumento
dos lucros dos agentes econmicos (o que pode se constituir numa decorrncia
da interveno). Torna-se mais claro no caso da interveno contrria ao
mercado, que objetiva o atingimento de objetivos scio-econmicos estranhos aos
fins econmicos imediatos dos agentes.
A idia de funcionalizao igualmente descarta a atuao interventiva que
porventura busque atingir um interesse secundrio da Administrao tido como
aquele que o Estado (pelo s fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como
qualquer outra pessoa, isto , independentemente de sua qualidade de servidor
de interesses de terceiros: os da coletividade.3 Os interesses internos
mquina administrativa, titularizados pela Administrao (p. ex., aumento da
liquidez do caixa pblico atravs da reteno de valores devidos s pessoas
privadas salrios, desapropriaes, indenizaes etc.) no podem ser o
fundamento nico de medidas interventivas no domnio econmico privado.
Eventualmente, pode haver uma coincidncia de resultados, uma
complementao, mas o foco legtimo est no interesse primrio. Rejeita-se por
igual (e com ainda mais razo) a interveno que porventura tenha algum vnculo

3 Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo. 15a. ed. So Paulo : Malheiros,
2003, p. 63.

esfera pessoal dos agentes pblicos competentes para gerar a interveno.

IV.

A INTERVENO EM SENTIDO ESTRITO E A INTERVENO


REGULATRIA

6.
O objetivo primrio de tal atuao jurdica estatal o de produzir
determinados efeitos econmicos na esfera privada. Ocorre que estes efeitos
podem ser gerados de duas formas: a primeira delas, quando a interveno
produz in concreto um determinado fato econmico alheio esfera empresarial
interna dos particulares e faz com estes alterem a sua conduta a fim de se
adaptar a tais modificaes exteriores.
Trata-se do fenmeno da interveno em sentido estrito. Nesse caso, o
objetivo a ser atingido no se d atravs da inovao na regulao positiva da
conduta econmica dos empresrios, que permanecem submetidos ao mesmo
regime jurdico (de usual s mesmas normas que antes existiam). As pessoas
privadas que atuam naquele setor econmico objeto da interveno no tm a
sua linha de ao econmica submetida a um novo e indito fazer ou no fazer
juridicamente qualificado. No se articulam, nessa esfera de especfica, quaisquer
novos modais denticos relativos ao permitido, ordenado ou proibido.
O que se d um meio reflexo, uma presso indireta consubstanciada pela
atuao empresarial estatal concreta (esta sempre submetida aos limites legais e
constitucionais). Os agentes econmicos alteraro a sua conduta devido aos seus
objetivos empresariais, atingidos que foram por um novo fato econmico tal
como se um novo (e poderoso) concorrente se inserisse naquele mercado ou se
uma nova tecnologia fosse descoberta.
Atravs do exerccio do poder econmico, o Estado cria e insere no
mercado um novel fato econmico, fazendo com que os agentes vejam-se
obrigados (caso desejem manter os seus lucros nesse especfico mercado) a
adotar as condutas econmicas que, se no existisse a interveno estatal,
jamais seriam implementadas.

7.
Por outro lado, a interveno estatal no domnio econmico pode
dar-se atravs da positivao jurdica de determinados comportamentos
permitidos, proibidos ou ordenados. Nesse caso, ao invs de se inserir
fisicamente no mercado objeto da interveno, o Estado emana normas que
disciplinam a conduta dos particulares, estabelecendo limites e parmetros
comportamentais que dantes no existiam, visando a gerar efeitos econmicos
naquele mercado, naquele setor ou em toda a economia privada.
Trata-se de especfica regulao jurdica da economia, posta num plano
geral e abstrato. Os agentes econmicos alteraro a sua conduta devido s
prescries normativas. Caso no o faam, submeter-se-o (ou no) s
conseqncias previstas na prpria norma.

Mas tambm nesse caso h a interveno estatal no domnio econmico


uma interveno regulatria, que no exige a participao material do Estado
numa determinada atividade econmica. O Estado permanece ocupando um
plano lgico-normativo anterior (legislativo e regulamentar), impondo regras de
conduta, controlando o seu cumprimento e impondo eventuais sanes (positivas
ou negativas). O que abrange tanto a atividade regulatria repressiva (sanes
negativas) como os incentivos e o fomento (Direito promocional).

V.

INTERVENO
EM
SENTIDO
ESTRITO,
INTERVENO
REGULATRIA E RESPECTIVOS EFEITOS JURDICOS

8.
Os efeitos jurdicos dos mecanismos de interveno distinguem-se
conforme o plano em que ela se exteriorizar: (i) na interveno em sentido estrito,
h uma ao concreta do Estado que gera efeitos econmicos primrios ou
secundrios (efeitos no derivados diretamente da alterao do comportamento
dos agentes em cumprimento a uma previso normativa) e (ii) na regulao, dse a emanao de normas gerais e abstratas relativas ao regramento do
comportamento econmico dos agentes (aqui a conduta dos agentes privados
subsume-se hiptese da norma econmica e desencadeia os efeitos jurdicos
correspondentes), sejam elas setoriais (p. ex., Lei Geral de Telecomunicaes
Lei n 9.472/1997 e Regulamentos da ANATEL), sejam globais (p. ex., Lei da
Defesa da Concorrncia Lei n 8.884/1994).

9.
Como no poderia deixar de ser, ambas as formas derivam de
previses normativas. A diferena est em que na regulao trata-se de atos
gerais e abstratos e decises concretas que inauguram a ordem jurdica
infraconstitucional (leis) ou que do execuo a disposies normativas
predefinidas (regulamentos).4 A configurao dessa espcie de interveno faz
com que os agentes alterem a sua conduta empresarial no devido a uma ao
econmica concreta, de molde a ajustar o seu comportamento (pena de
experimentarem prejuzos). A conformao da conduta dos agentes tem origem
numa previso normativa expressa.
Na hiptese de interveno regulatria, os agentes econmicos tm a
opo de cumprir ou no os preceitos normativos. Caso ajam dentro da
legalidade, no sofrero as conseqncias jurdicas (e jurdico-sociais) de sua
conduta ou experimentaro as correspondentes sanes premiais. A interveno
regulatria d-se atravs da positivao de regras que se lanam num plano
cognitivo extramercado, puramente jurdico (a gerar futuros efeitos no mercado,
atravs do cumprimento ou no de suas previses pelos prprios agentes).
J a interveno em sentido estrito implica que os agentes alteraro os
4 A questo pode envolver os regulamentos (autnomos e de execuo) e a competncia normativa
das autoridades reguladoras. A esse respeito, v. Leila Cullar, As agncias reguladoras e seu poder
normativo. So Paulo : Dialtica, 2001, p. 107 ss., e Maral Justen Filho, O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo : Dialtica, 2002, 481 ss.

seus comportamentos econmicos devido a razes de fato, derivadas da


interveno estatal (autorizada/determinada pelo Direito) em seus respectivos
mercados. No existe uma estrutura normativa de um dever ser, estabelecendo o
que os agentes devem fazer no plano jurdico (com conseqncias de ordem
econmica). O que se d a necessidade de fato de os particulares readequarem
as suas condutas devido a uma interveno ftica intramercado. Caso a
interveno de fato seja sria e eficaz, a no alterao do comportamento dos
agentes gerar um jogo de foras, em que algum ser derrotado: ou o Estado,
frustando-se a interveno, ou os agentes, experimentando prejuzos.

10.
Em tese, as conseqncias de uma e de outra espcie de
interveno econmica podem ser as mesmas: o Estado pode escolher entre criar
uma empresa estatal para alterar o comportamento dos demais agentes do
mercado ou estabelecer as regras de conduta para esses agentes (inclusive
fixando preos, quantidade, qualidade etc.). Pode decidir entre investimentos
pblicos para a instalao de uma determinada unidade produtiva ou criar normas
de estmulos promocionais para que as pessoas privadas o faam. Isso confirma
a existncia de um gnero e suas respectivas espcies.
Em verdade, a tendncia contempornea a de que a atividade
interventiva seja cada vez menos agressiva ao mercado (menos interveno em
sentido estrito), indicativo daquilo que Antnio Carlos dos Santos, Maria Eduarda
Gonalves e Maria Manuel Leito Marques qualificaram como uma das principais
caractersticas do Direito Econmico contemporneo: o declnio da
coercibilidade.5 Menos constrangimentos e menor grau de represso, fazendo
com que os agentes adotem condutas especficas mediante o estmulo
obteno de resultados positivos.

11.
Isso porque ambas as formas de atuao do Estado na economia
podem perseguir finalidades idnticas e buscar o atingimento de efeitos
semelhantes. A diferena est na essncia da concepo do relacionamento
entre o Poder Pblico e a economia. No primeiro caso, o Estado fora as pessoas
privadas assuno de determinados comportamentos atravs da prestao de
uma atividade concreta (o Estado intervm participando e reflexamente coagindo
os agentes a mudar as suas diretrizes); no segundo, atravs da disciplina
normativa (geral e abstrata ou mesmo preceitos concretos, podendo fixar
benefcios para aqueles que se adaptem) da atividade dos particulares (o Estado
intervm regulando).
Claro que as diferenas no se esgotam nesse plano conceitual, pois h
srias dessemelhanas entre os custos (pblicos ou privados); o modelo de
Estado (intervencionista, regulador ou liberal); a capacidade distributiva; o escopo
desenvolvimentista porventura visado; as conseqncias (macro e
microeconmicas); a capacidade de dispndios pblicos, etc.

5 Direito econmico. 4a. ed. Coimbra : Almedina, 2001, p. 25.

12.
Por fim, importante frisar que as duas espcies no so autoexcludentes, mas podem conviver num mesmo ambiente intervencionista. O
exemplo adequado a tal cogitao est nos monoplios pblicos (Constituio,
art. 177). Nesse caso extremo, a legislao exclui os agentes privados, proibindo
a sua atuao naqueles setores econmicos estrategicamente reservados ao
Estado. Por outro lado, a atuao pblica visa a produzir efeitos no domnio
econmico dos setores secundrios quele monopolizado. Logo, pode ocorrer
uma interao entre a interveno em sentido estrito e a regulao.

VI.

INTERVENO
EM
SENTIDO
ESTRITO,
INTERVENO
REGULATRIA E RESPECTIVOS LIMITES E CONTROLES

13.
A diviso tem uma importncia prtica no que diz respeito aos limites
da interveno (stricto sensu e regulatria), bem como quanto aos mecanismos
de defesa de que dispem os particulares num caso e noutro.

13.1. A Carta Magna estabelece estreitos limites atuao direta do


Estado na economia. Na interveno em sentido estrito, o Estado se submete s
regras jurdicas e padres econmicos do prprio mercado (a no ser no caso das
excees previstas na prpria Constituio). Seria imprprio a uma economia
capitalista que se cogitasse de benefcios extraordinrios ao Estado interveniente
(lembre-se de que a interveno, por si s, uma exceo).
Da a ateno que desperta o art. 173 e da Constituio Federal. L
esto consignados os pressupostos materiais e formais relativos explorao
direta da atividade econmica pelo Estado, bem como os limites a ela pertinentes.
Nesse caso, os particulares dispem de uma gama de defesa que se
desdobra em dois planos, um irrelevante aos questionamentos ora expostos,
outro passvel de melhor exame. Irrelevante a alternativa da adoo de aes
empresariais concretas, de molde a neutralizar o novo concorrente (ou os efeitos
de sua ao no mercado). Trata-se de uma perspectiva de condutas econmicoempresariais que no dizem respeito ao Direito (a no ser quanto s
conseqncias da licitude quanto ao seu cumprimento).
Logo, um posto de venda de combustveis pode vender por preos
inferiores aos dos postos de combustveis de propriedade da Petrobras. A
perspectiva que nos interessa se pe a partir do momento em que a atuao
empresarial do Estado desencadeia descumprimento concreto s normas
regulatrias (p. ex., um dumping) ou frustra uma determina expectativa, legtima e
legal, do empresrio (p. ex., o malogro de investimentos oriundos de um plano de
fomento). Os instrumentos protetivos de que dispem os particulares so os
mesmos que existem em relao aos demais operadores do mercado: aes
judiciais para discutir o desvio concreto e/ou pedidos ao CADE para reprimir as
infraes Ordem Econmica (Lei 8.884/1994).
8

13.2. Por outro lado, a regulao normativa da economia faz surgir outra
ordem de defesas desde o ajuizamento de uma ao direta de
inconstitucionalidade at aquelas aes pessoais que instalem um controle difuso
da constitucionalidade das leis e/ou um controle de legalidade dos regulamentos.
Os agentes econmicos (e a sociedade) dispem de instrumentos que permitem o
controle ativo da atividade regulatria do Estado.

VII.

A CLASSIFICAO PROPOSTA E RESPECTIVAS CONSEQNCIAS

14.
A proposta classificatria acima apresentada pretende clarificar um
ponto especfico, que o de considerar a interveno como um gnero, do qual a
interveno e a regulao seriam espcies.
O que tambm contempla a rejeio a um conceito genrico de regulao,
a abranger a interveno em sentido estrito como uma espcie regulatria.
Considera-se que essa classificao parte de premissas no exatamente
adequadas ao sistema brasileiro, ao mesmo tempo em que gera conseqncias
que dele se distanciam.
Esta constatao autoriza um exame mais apurado do tema, a ser feito no
tpico seguinte do presente trabalho, especfico acerca da rejeio desse critrio
de classificatrio.

VIII.

CRTICA A UM CONCEITO BRASILEIRO, AMPLO E GENRICO, DE


REGULAO ECONMICA

15.
Um fenmeno que tem sido experimentado por parte da doutrina
ps-anos 1990 o da celebrao exacerbada regulao pblica da economia.
Isso no sentido de alargar o conceito de regulao, subordinando a ele as
intervenes em sentido estrito (ou delas nem sequer cogitando).
Ressalve-se que as propostas doutrinrias devem ser levadas em
considerao tendo em vista a sede em que foram lanadas, as premissas e
objetivos visados pelo cientista. Ou seja, no se ousaria atribuir a condio de
erro ou acerto s posies doutrinrias que acolhem a regulao como gnero.
Nem tampouco se est a defender uma atenuao da atividade regulatria e um
incremento na interveno direta do Estado brasileiro na economia. No se trata
disso. Apenas se pretende pr em foco uma determinada compreenso do tema,
a fim de auxiliar no debate.
A seguir, pretender-se- demonstrar que, frente Ordem Econmica
brasileira, no exato sustentar que a regulao econmica um gnero
superlativo que contemplaria a espcie interveno econmica.

VIII.1 O CONCEITO DE INTERVENO E A PROFUSO DA AMERICANSTYLE REGULATION


16.
Chega a ser enfadonha a repetio de que a onda regulatria pela
qual o mundo vem passando desde a dcada de 1980 deve-se a uma
americanizao do Direito.6
Especificamente no que diz respeito regulao econmica,
Giandomenico Majone vale-se reiteradamente da expresso American-style
regulation para se referir forma de interveno estatal que acredita no
funcionamento perfeito do mercado em circunstncias normais e que, por isso,
deixa a propriedade das empresas em mos de pessoas privadas.7 A interveno
dar-se-ia puramente atravs de normas (em menor nmero possvel) e o Estado
apenas sanaria as falhas de mercado (ao que se infere, numa atuao prmercado).
Mas o essencial disso est em seu significado macroeconmico (e mesmo
macrojurdico). No significa apenas uma opo catalogrfica, oriunda de
conceitos normativos neutros. A defesa de uma American-style regulation no
implica somente um enfoque privilegiado da atividade normativa. Mais do que
isso, traz consigo uma especfica concepo de todo o relacionamento do Estado
com a economia. No envolve apenas a atenuao da interveno direta e o
favorecimento interveno regulatria, numa singela alterao dos modos de
intervir, mas sim uma diferente concepo estrutural da prpria economia, do
papel do Estado e dos agentes econmicos. Altera-se toda a rationale do sistema.

17.
Essa lgica da ao econmica do Estado aclara-se e torna-se
ainda mais incisiva no que diz respeito Unio Europia a qual, como leciona
Maral Justen Filho, tem um ncleo ideolgico que corresponde substituio da
interveno direta do Estado por manifestaes regulatrias. Consagra-se a
concepo da suficincia do mercado para disciplinar as relaes econmicas,
mediante superviso de entes independentes, de conformao no poltica.8
Assim, se nos Estados Unidos da Amrica difcil de se vislumbrar uma
interveno econmica direta e ativa (so poucas as excees), isso nem sequer
seria possvel de se cogitar frente Comunidade Europia. alheia, impertinente
e irrelevante, inteligncia do sistema comunitrio uma investigao acerca de
qualquer explorao direta da atividade econmica por parte da Unio Europia.
6 Por todos, a obra coletiva Lamricanisation du droit. Archives de philosophie du droit, t. 45. Paris :
Dalloz, 2001 (que abrange no s o Direito Econmico, mas tambm a americanizao do Direito
Constitucional, da Justia, do Direito Penal, do Direito Societrio etc.). Americanizao essa decorrente da
mundializao ou globalizao por todos, Antnio Jos Avels Nunes, Neoliberalismo e direitos
humanos. Rio de Janeiro : Renovar, 2003, passim.
7 V.g., nos ensaios Regulation and its modes e The rise of statutory regulation in Europe, ambos
publicados na coletnea Regulating Europe. London : Routledge, 1996 em que a expresso e sua
explicao mencionada p. 10 e 47, respectivamente.
8 Unio Europia a esperana de um mundo novo. RDA 219/27, p. 87. No mesmo sentido,
ampliar em Giandomenico Majone, La communaut europene: un Etat rgulateur. Paris : Montchrestien,
1996.

10

O que se pode vislumbrar a regulao econmica, submetida a determinadas


peculiaridades nsitas soberania dos Estados-Membros. Logo, a racionalidade
interventiva avessa a essa realidade europia supranacional, que antes se
afigura como um Estado Regulador.

18.
Ocorre que a transposio da compreenso normativa inerente
ideologia regulatria da Comunidade Europia e dos Estados Unidos no traz
consigo a realidade econmica nsita ao espao comunitrio e/ou ao cenrio
econmico da Amrica do Norte. Nem tampouco o passado e a carga cultural dos
respectivos pases. Vm apenas o novo modelo, as normas e a propaganda.
Porm, e apesar da autonomia do sistema jurdico brasileiro (e a menor
porosidade que ele detm especialmente em face dos pases da Unio
Europia), ntido que a influncia advinda do termo regulao (e a sua
respectiva divulgao contempornea) tem origem no Direito estadunidense. O
mesmo se d na Europa, como bem destacou Eduardo Paz Ferreira:
(...) nos Estados Unidos, mesmo as polticas mais intervencionistas raramente se
orientaram para a produo pblica de bens como forma de corrigir as falhas de
mercado privilegiando a actuao de agncias pblicas para assegurarem
determinados comportamentos dos privados.
As razes que levaram a estas respostas tm a ver com tradies culturais
econmicas muito diversas que levaram a que nos Estados Unidos nunca se
assistisse a um crescimento muito acentuado do setor pblico.9

Ou na exposio incisiva de Antnio Sousa Franco: Adoptando uma viso


mais prpria de certos tipos de interveno, h quem sobretudo na moderna
teoria anglo-saxnica, maxime norte-americana prefira falar de regulation,
definindo-a como a actuao do Estado que interfere sobre as foras do mercado
(e, reflexamente, de deregulation, como movimento tendente a abolir tais formas
de actuao, mantendo apenas as actuaes do Estado que sejam conformes s
foras do mercado ou ao livre funcionamento do mercado).10
No mesmo sentido, para Paulo Motta a expresso regulao tem sua
origem nos estudos econmicos procedidos por profissionais de lngua inglesa,
com a finalidade de permitir uma distino entre a clssica regulamentao de
direitos e a interveno regulatria do Estado na atividade econmica.11

19.
Fato que o Brasil no restou impune a essa americanizao
regulatria do Direito. Por isso a meno a essa circunstncia, que tem uma
razo de ser especfica neste ponto do trabalho: a tentativa de aclaramento do
amplo conceito de regulao econmica recentemente aplicado Ordem
9 Direito da economia. Lisboa : AAFDL, 2001, p. 395.
10 Noes de direito da economia, vol. I. Lisboa : AAFDL, 1992, p. 295.
11 Agncias reguladoras. Barueri : Manole, 2003, p. 47.

11

Econmica brasileira. Mas para se chegar a tal ponto, faz-se necessria uma
compreenso prvia (e uma tentativa de desmistificao) dessa tal American-style
regulation.

VIII.2 A INTERVENO ECONMICA E A REGULAO NOS ESTADOS


UNIDOS DA AMRICA
20.
Conforme acima mencionado, desde incio dos anos 1980, h uma
intensa divulgao pblica quanto reinveno do governo dos EUA com a
retirada absoluta do Estado do cenrio produtivo e uma atenuao da regulao
pblica da economia. Isso deu margem a uma srie mundial de privatizaes,
desregulaes e liberalizaes econmicas que teve incio na Inglaterra,
alastrou-se pela Europa e atingiu a Amrica Latina nos anos 1990 (com efeitos
especiais no Brasil e na Argentina).
Isso apesar de no ser preciso que o governo norte-americano seja
totalmente infenso atividade produtiva estatal. Tanto ao longo de sua Histria
como nos dias de hoje, o governo dos Estados Unidos mantm uma participao
(ainda que nfima) na atividade empresarial. Apesar de se tratar de uma exceo,
no merece ser ignorada.

21.
Nesse sentido, Alberto B. Bianchi faz um minucioso levantamento
acerca do desenvolvimento histrico da regulao econmica estadunidense,
dividindo a sua pesquisa em trs perodos: o primeiro, de 1870 a 1930 (que marca
o nascimento da regulao em nvel nacional); o segundo, de 1930 at 1970 (o
New Deal e as conseqncias de grande interveno estatal dele advindas) e o
terceiro, de 1970 aos anos 1990 (envolvendo a atenuao regulatria nas eras
Nixon e Carter, seguido de um alardeamento de sua retrao no perodo Reagan
e Bush).12
O autor aponta que, j ao incio do sculo XX, os EUA comearam a
utilizar-se da tcnica do empresariado pblico, ainda que nesse pas no tenha
alcanado a difuso que teve em outros. Em 1902, o Estado norte-americano
tornou-se acionista de uma empresa vinculada ao projeto do Canal do Panam
(incluindo aes da Companhia Ferroviria do Panam). Depois, em 1917/1918,
foram criadas vrias empresas pblicas em razo da Primeira Guerra (States
Grain Corporation, United States Emergency Fleet Corporation, War Finance

12 La regulacin econmica, t. 1. Buenos Aires : Ed. baco de Rodolfo Depalma, 1998. Joseph E.
Stiglitz aponta que o governo Carter promoveu a desregulao da economia (reduziu o papel do governo na
regulao econmica), enquanto que os governos Reagan e Bush (pai) criticavam a carga regulatria, mas
ainda assim fizeram a regulao crescer (em especial as que envolviam o meio ambiente e o sistema
bancrio). O recente governo Clinton teria adotado uma posio balanceada: reconheceu a necessidade da
regulao, mas tentou atenu-la (Economics of the public sector. 3 ed. New York : W.W. Norton & Company,
2000, p. 11). Aprimorar a anlise das ondas regulatrias estadunidenses em Maral Justen Filho, O direito
das agncias reguladoras independentes, cit., p. 72/107.

12

Corporation etc.).13
Tambm a Grande Depresso trouxe consigo um grande nmero de
empresas estatais principalmente desenhadas para estabilizar a economia e para
conceder emprstimos.14 Em 1933, a Tennesse Valley Authority foi criada na
condio de ente regulador dotado de caractersticos de empresas privadas
(aes, flexibilidade, iniciativa etc.), a fim de administrar o sistema eltrico do rio
Tennesse e hoje, ainda, exerce as mais diversas funes.15
Na dcada de 1960, novamente apareceram algumas empresas estatais.
Muitas delas seguiram o modelo tradicional, a mido com a denominao de
Government agencies (agncias do Estado), e foram situadas dentro da estrutura
governamental existente.16 Por fim, marcante o exemplo da AMTRAK com
origem no Rail Passenger Service Act, de 1970. A AMTRAK uma sociedade
annima criada pelo Congresso visando a aprimorar o transporte ferrovirio.
Apesar de formalmente no integrar a Administrao estatal, os seus diretores
so nomeados pelo Estado e est submetida a rgo pblico especfico.17

22.
Esses dados prestam-se a pr em foco o fato de que a economia
norte-americana no peremptoriamente avessa atividade produtiva pblica.
No existe apenas regulao normativa, sempre cordial ao mercado e sem
coercibilidade. Alm de existirem empresas governamentais que exercitam
diretamente atividade econmica de grande importncia, h variaes de acordo
com o perfil de cada um dos governos: a regulao implementada no governo
Carter diversa daquela proposta pelo governo Reagan.
De qualquer forma, no se pode negar que a atuao estatal direta no
desenvolvimento de atividades econmicas empresariais uma exceo, que
tambm foi objeto de privatizaes. Como aponta Stiglitz, a privatizao significou
um processo muito mais intenso na Europa e no Japo do que nos Estados
Unidos devido desproporo entre os respectivos nmeros de empresas e
atividades produtivas titularizadas pelos governos.18

13 Alberto B. Bianchi, La regulacin econmica, cit., p. 78/79.


14 Alberto B. Bianchi, La regulacin econmica, cit., p. 117. Stiglitz refora o entendimento de que a
Grande Depresso foi o evento que mais fundamentalmente mudou as atitudes em face do governo. Houve
uma (justificada) ampla viso de que os mercados haviam falhado de uma forma significativa, e havia
enormes presses para que o governo fizesse algo a respeito dessa falha do mercado. (Economics of the
public sector, cit., p. 6).
15 Alberto B. Bianchi, La regulacin econmica, cit., p. 101/102. Stiglitz e Walsh indicam que a
Tennesse Valley Authority (TVA), empresa pblica, uma das maiores geradoras de eletricidade do pas
(Introduo microeconomia. Rio de Janeiro : Campus, 2003, p. 11).
16 Alberto B. Bianchi, La regulacin econmica, cit., p. 139, fornecendo os seguintes exemplos:
Overseas Private Investment Corporation, Corporation for Public Broadcast, Legal Services Corporation etc.
17 Alberto B. Bianchi, La regulacin econmica, cit., p. 189.
18 Para Stiglitz, a mais controversa e mais importante privatizao norte-americana foi a da United
States Enrichment Corporation, responsvel pelo urnio enriquecido que, a depender do grau de
enriquecimento, pode ser utilizado em usinas nucleares ou em bombas atmicas (Economics of the public
sector, cit., p. 12).

13

Ou seja, no uma verdade absoluta a excluso do Estado norteamericano do exerccio de atividade econmico-empresarial. H excees
significativas. Atualmente, o governo federal norte-americano responsvel pela
defesa nacional, correios, impresso do dinheiro e a regulao dos comrcios
interestadual e internacional. At a presente, o U.S. Postal Service o monoplio
pblico mais importante dos Estados Unidos.19

23.
Excees parte, fato que a economia americana
fundamentalmente regida pela liberdade de mercado unida a uma regulao
normativa (cuja intensidade e extenso variam de acordo com o governo federal).
Ao contrrio dos casos europeu e brasileiro, mesmo onde haja monoplio natural,
os Estados Unidos dependem da regulao econmica apesar de haver alguma
pouca produo pblica, em especial nos setores de energia hidreltrica e
gua.20

VIII.3 SISTEMAS DIFERENTES, CLASSIFICAES DIVERSAS


24.
Em concluso, tem-se que no haveria sentido em falar numa
interveno econmica estatal como gnero (a abrigar as espcies interveno
em sentido estrito e a regulao) numa economia como a norte-americana. A
lgica do sistema da American-style regulation exclui as premissas acima
descritas (oriundas do sistema brasileiro) e prestigia um enfoque inverso: a
regulao geral e abstrata (pouco importa se setorial ou no) como regra; a
atividade produtiva governamental como exceo. Essa a razo inerente ao
sistema, que se acentua no cenrio da Comunidade Europia (onde nem sequer
se poderia pensar acerca da interveno comunitria produtiva em sentido
estrito).
Logo, os sistemas brasileiro e americano (e o comunitrio europeu) so
diferentes autorizando uma compreenso diversa e uma conceituao
adequada a cada um deles. O alargamento do conceito de regulao (ou a sua
compreenso monotesta) traz consigo uma carga cognitiva impertinente ao
sistema jurdico brasileiro.

19 Stiglitz e Walsh, Introduo microeconomia, cit., p. 227.


20 Stiglitz, Economics of the public sector, cit., p. 196. Alguns pases deixam monoplios naturais
nas mos do setor privado mas estes so regulados pelo governo. Essa em geral a prtica nos Estados
Unidos. Servios locais de utilidade pblica, por exemplo, permanecem privados, mas suas tarifas so
reguladas pelos estados. Agncias federais regulam os servios de telefonia interestaduais e o preo do
transporte interestadual de gs natural. (Stiglitz e Walsh, Introduo microeconomia, cit., p. 227/228). A
corroborar a assertiva, Edward Luttwak indica que, em 1998, a participao dos EUA na propriedade
industrial e na propriedade de servios era muito limitada (Algumas instalaes para a produo militar
nuclear/outros operadas por contratantes privados e Os servios ferrovirios da Amtrak so de facto
governamentais), com privatizaes em curso e nenhuma propriedade pblica nos bancos
(Turbocapitalismo. So Paulo : Nova Alexandria, 2001, p. 307). Tambm importante frisar que o Relatrio
Gore sobre a Administrao Pblica americana e as opes para a sua reforma e eficincia nem sequer
chega a mencionar qualquer indstria ou atividade econmica prestada pelo Estado (Reinventar a
administrao pblica. 3 ed. Lisboa : Quezal, 1996).

14

25.
Desta forma, a inverso do sentido mediante a insero do conceito
de interveno como espcie secundria do gnero regulao aproxima-se
daquilo que Tullio Ascarelli qualificou de premissas implcitas do Direito
Comparado, ao advertir que as doutrinas nacionais omitem, s vezes, a
indicao de caractersticas que, no entanto, so das mais importantes nos
diversos direitos. [...]
por isso que, atravs do estudo do direito comparado, somos freqentemente
levados a investigar o que chamarei de premissas implcitas (econmicas,
sociais, doutrinrias etc.) nos diversos direitos, premissas s vezes no
formuladas, e, no entanto, de importncia para evidenciar o alcance das solues
jurdicas, bem como para explicar a diretriz da evoluo de determinado
direito.21

Ou seja, a doutrina da American-style regulation tem por premissa implcita


que o exerccio de atividade produtiva econmica diretamente por parte do Estado
uma exceo absoluta (ou uma impossibilidade, no plano comunitrio). A
interveno econmica em sentido estrito um conceito que alberga alguns
exemplos pontuais, a demonstrar que so alheios, estranhos, adversos ao
sistema estadunidense. Tais excees prestar-se-iam justamente a confirmar a
regra.
Logo, nada mais adequado do que construir um conceito genrico de
regulao a absorver a regra e as eventuais excees. Somente teria sentido a
adoo do American-style regulation para os pases que adotam idnticas
premissas nos planos normativo e scio-econmico (implcitas e explcitas). O
que tem iguais conseqncias no plano jurdico-cientfico.

VIII.4 NOES E CONCEITOS DE REGULAO ECONMICA


26.
O que ora se sustenta o fato de que o Brasil no dispe das
mesmas premissas implcitas do sistema estadunidense quer no mundo do ser
econmico, quer no mundo do dever ser jurdico. No exercita nem se pode
submeter ao American-style regulation especialmente porque a Ordem
Constitucional prev a atuao direta do Estado na economia, sob as mais
diversas roupagens. Mais do que isso, a configurao de Pas subdesenvolvido
exige uma interveno mais intensa e ativa do Estado, em especial nos pontos
de estrangulamento da economia.22

21 Problemas das sociedades annimas e direito comparado. Campinas : Bookseller, 2001, p. 41.
22 Os pontos de estrangulamento so as dificuldades estruturais em setores cujo nodesenvolvimento impede a fluidez e(ou) a instalao dos demais setores econmicos. O incentivo e a
produtividade exigem no s a ausncia de bices ao fluxo futuro das mercadorias, mas tambm a
preexistncia de bases que permitam assegurar o resultado econmico da produo. Por exemplo, o
agricultor que planta em grande escala necessita no apenas de reas rurais, tcnica adequada, pessoal
qualificado, tratores, sementes e fertilizantes mas tambm de energia eltrica, gua, meios de transporte
para o escoamento da safra, silos que comportem o armazenamento da produo etc. (tudo isso compondo

15

Logo, o estilo interventivo brasileiro resulta da combinao de premissas


implcitas e explcitas da Constituio Econmica brasileira e da economia
nacional, a afastar a regulao como gnero que albergaria uma espcie
interventiva excepcional.

27.
Por outro lado, tampouco os movimentos de desestatizao,
privatizao e liberalizao da economia teriam o condo de inverter tais
premissas. Apesar de tais fenmenos recentes no se referirem unicamente a
uma modificao superficial da relao entre Estado e economia (vez que houve
alteraes estruturais, inclusive no que diz respeito Constituio Econmica e
legislao infraconstitucional), no geraram o efeito central de suprimir o perfil
anteriormente definido.
Isto , o que se deu foi uma mudana na concepo do relacionamento do
Estado na economia que envolveu uma atenuao da participao dele, mas no
a sua excluso e/ou o estabelecimento de uma realidade avessa anterior.
Ademais, permanecem algumas das necessidades de fato que tornam
imprescindvel a atuao econmica estatal.
A compreenso contempornea da Ordem Econmica brasileira exige um
esforo do intrprete, de molde a no se deixar seduzir em absoluto pelas
doutrinas (econmicas e jurdicas) cunhadas luz das premissas implcitas de
outros sistemas normativos. um esforo criativo ainda maior, visando criao
de uma nova compreenso acerca do Texto Constitucional.

28.
Desta forma, reputa-se vlido argumentar tambm no plano
taxionmico, alternando-se o conceito primrio e o secundrio (gnero e
espcies). Ou no plano conceitual puro, aumentando as hipteses albergadas
pelo conceito. Trata-se de alternativas perfeitas, se coerentes s premissas da
tese.

29.
Assim, pede-se venia para discordar de definies recentemente
lanadas por parte da doutrina nacional, que conferem uma generalizao ao
conceito de regulao. Alguns exemplos prestam-se a estimular o debate,
trazidos com o respeito que devido aos seus nobres autores. Assim, Calixto
Salomo Filho adota um conceito que poderia ser qualificado de ainda mais
amplo do termo, a seguir transcrito com as razes esposadas pelo autor quando
dessa escolha:
Engloba toda forma de organizao da atividade econmica atravs do Estado,
seja a interveno atravs da concesso de servio pblico ou o exerccio do
poder de polcia. [...] Na verdade, o Estado est ordenando ou regulando a
atividade econmica tanto quando concede ao particular a prestao de servios
os custos de produo e refletindo no preo final do produto). A existncia de bottlenecks impede a fluncia
das atividades produtivas.

16

pblicos e regulando a sua utilizao impondo preos, quantidade produzida


etc. como quando edita regras no exerccio do poder de polcia administrativo.
, assim, incorreto formular uma teoria que no analise ou abarque ambas as
formas de regulao.
[...]
No campo econmico, a utilizao do conceito de regulao a correspondncia
necessria de dois fenmenos. Em primeiro lugar, a reduo da interveno direta
do Estado na economia, e em segundo o crescimento do movimento de
concentrao econmica.23

Floriano de Azevedo Marques Neto tambm compartilha desta tese e


esposa um entendimento que compreende a regulao como as diversas
modalidades de interveno estatal em face (no e sobre) do domnio econmico.
A seguir a definio proposta por esse autor: a atividade estatal mediante a qual
o Estado, por meio de interveno direta ou indireta, condiciona, restringe,
normatiza ou incentiva a atividade econmica de modo a preservar a sua
existncia, assegurar o seu equilbrio interno ou atingir determinados objetivos
pblicos como a proteo de hiposuficincias ou a consagrao de polticas
pblicas.24

30.
Contudo, e respeitosamente, conceitos como os acima
exemplificados no parecem adequados ao sistema brasileiro. A configurao
constitucional da interveno ativa do Estado na Ordem Econmica, unida
efetiva interveno estatal produtiva (mesmo em tempos ps-privatizaes)
autoriza uma definio que melhor defina os planos.
Defende-se uma compreenso semelhante de Carlos Ari Sundfeld, para
quem a regulao uma espcie de interveno estatal que se manifesta tanto
por poderes e aes com objetivos declaradamente econmicos (o controle de
concentraes empresariais, a represso de infraes ordem econmica, o
controle de preos e tarifas, a admisso de novos agentes no mercado) como por
outros com justificativas diversas, mas efeitos econmicos inevitveis (medidas
ambientais, urbansticas, de normalizao, de disciplina das profisses etc.).25
Desdobrando o sentido do termo nas reas por ele abrangidas, para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de regulao alberga as idias de regulao
social e regulao econmica: o conjunto de regras de conduta e de controle da
atividade econmica pblica e privada e das atividades sociais no exclusivas do
Estado, com a finalidade de proteger o interesse pblico.26

23 Regulao da atividade econmica. So Paulo : Malheiros, 2001, p. 15.


24 A nova regulao dos servios pblicos. RDA 228/13, p. 14.
25 Introduo s agncias reguladoras, in Direito Administrativo Econmico. So Paulo : Malheiros,
2000, p. 18.
26 Limites da funo reguladora das agncias diante do princpio da legalidade, in Maria Sylvia
Zanella Di Pietro (org.), Direito regulatrio temas polmicos. Belo Horizonte : Frum, 2003, p. 30.

17

Em sentido semelhante, Marcos Juruena Villela Souto especifica que a


regulao deve ser considerada sobre trs aspectos, a saber, a regulao de
monoplios, em relao aos quais devem ser minimizadas as foras de mercado
atravs de controles sobre os preos e a qualidade do servio, regulao para a
competio, para viabilizar a sua existncia e continuidade, e regulao social,
assegurando prestao de servios pblicos de carter universal e a proteo
ambiental.27
tambm de se citar a compreenso de Alexandre Santos de Arago
para quem, ao mesmo tempo em que esposa o entendimento de que a regulao,
a atividade econmica de produo de bens e servios do Estado e o fomento
constituem espcies do gnero interveno na economia, prope um conceito lato
da regulao estatal da economia: o conjunto de medidas legislativas,
administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de
maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina,
controla, ou influencia o comportamento dos agentes econmicos, evitando que
lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os
em direes socialmente desejveis.28
Ao final, de se mencionar a definio proposta por Alexandre Faraco
com acentuado carter teleolgico: a regulao visa limitar a liberdade dos
agentes econmicos, de forma a afastar determinados efeitos indesejveis de um
sistema que baseado nessa ao livre. Assim, a atuao reguladora
necessria quando o agir dos agentes econmicos, sustentado em seus prprios
interesses, falho em alcanar determinados resultados socialmente
rejeitados.29

31.
Note-se que tal concepo tambm encontrada na doutrina
lusitana, que defende conceitos algo semelhantes ao ora adotado. A definio de
Eduardo Paz Ferreira confere caractersticas mais abrangentes locuo, ao
mesmo tempo em que a restringe ao plano normativo: A regulao econmica
implica, assim, antes do mais, a definio de objectivos por via legislativa, a
escolha dos instrumentos para assegurar a prossecuo de tais objectivos e a
opo quando aos meios para dotar esses instrumentos da necessria
coercibilidade.30
Tambm Antnio Carlos dos Santos, Maria Eduarda Gonalves e Maria
Manuel Leito Marques acolhem um conceito de regulao que no inclui a
interveno direta produtiva: A regulao pblica da economia consiste no

27 Desestatizao privatizao, concesses, terceirizaes e regulao. 4 ed. Rio de Janeiro :


Lumen Juris, 2001, p. 438.
28 Agncias reguladoras. Rio de Janeiro : Forense, 2002, p. 23 e 37.
29 Regulao e direito concorrencial. So Paulo : Paulista, 2003, p. 141. Mais adiante, o autor aclara
o seu entendimento no sentido de que a ao reguladora ter, essencialmente, um carter normativo.
Obviamente, isso no fica limitado lei em sentido formal, mas tambm compreende qualquer norma jurdica
validamente positivadas que afete a liberdade de ao dos agentes econmicos. (ob. cit., p. 143/144).
30 Direito da economia, cit., p. 395/396.

18

conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionadas atravs das


quais o Estado, por si ou por delegao, determina, controla, ou influencia o
comportamento de agentes econmicos, tendo em vista evitar efeitos desses
comportamentos que sejam lesivos de interesses socialmente legtimos e orientlos em direces socialmente desejveis.31

31.
Porm, importante o alerta para a vigorosa corrente que defende
uma compreenso ampliativa (e funcional). Tal como parte da doutrina brasileira,
tambm no cenrio europeu encontram-se variaes no debate.
Por todos, preciosa a lio de Vital Moreira que, depois de formular um
conceito operacional de regulao econmica (o estabelecimento e a
implementao de regras para a atividade econmica destinadas a garantir o seu
funcionamento equilibrado, de acordo com determinados objectivos pblicos32),
descreve trs concepes de regulao e defende a escolha majoritria da
doutrina:
Desde logo quanto amplitude do conceito, aparecem-nos trs concepes de
regulao (Jarass, 1987 : 77): (a) em sentido amplo, toda a forma de
interveno do Estado na economia, independentemente de seus instrumentos e
fins; (b) num sentido menos abrangente, a interveno estadual na economia
por outras formas que no a participao directa na actividade econmica,
equivalendo, portanto, ao condicionamento, coordenao e disciplina da
actividade econmica privada; (c) num sentido restrito, somente o
condicionamento normativo da actividade econmica privada (por via de lei ou
outro instrumento normativo).
[...] Mas o segundo sentido de longe o mais seguido pela doutrina,
correspondendo alis ao conceito de interveno, no seu sentido mais restrito. Na
verdade, cumpre por um lado ter em conta a distino entre a participao do
Estado na economia e a orientao ou regulao estadual da economia. Por outro
lado, sob o ponto de vista da forma de coordenao ou modo de governao da
economia, no existe diferena relevante quanto aos instrumentos da aco
estadual sobre a economia, sejam eles legislativos, sejam eles administrativos.
certo que, em princpio, toda a aco estadual sobre a economia privada h-de
pressupor uma norma prvia (lei, regulamento), mas as medidas de execuo
concreta dessa norma que do espessura ao correspondente regime de
regulao.
Deste modo, o conceito de regulao deve abranger todas as medidas de
condicionamento da actividade econmica, revistam ou no forma normativa. Na
regulao haver assim que distinguir os instrumentos de regulao normativa (lei
ou outro instrumento) e as medidas administrativas ou outras de interveno
(concertao convencional, polcia administrativa, subsdios e outros incentivos,
medidas de poltica financeira e monetria, etc.). O essencial do conceito de
regulao o de alterar o comportamento dos agentes econmicos (produtores,
31 Direito econmico, cit., p. 191. E a seguir: O conceito de regulao aqui adoptado , portanto,
menos amplo do que o de interveno pblica na economia, visto que exclui a actividade directa do Estado
como produtor de bens ou de servios. (ob. e loc. cits.)
32 Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra : Almedina, 1997, p. 34.

19

distribuidores, consumidores), em relao ao que eles teriam se no houvesse a


regulao, isto , se houvesse apenas as regras do mercado.33

A premissa da concepo mais ampla tem a qualidade de ser inclusiva,


correspondendo em termos gerais ao conceito acima proposto de interveno:
toda e qualquer forma de ingresso do Estado no cenrio econmico
(independentemente de seus instrumentos e fins). Porm, trata-se de algo que se
refere com maior preciso a outros ordenamentos jurdicos, que no o brasileiro.
A concepo mediana envolve uma perspectiva funcional de resultado:
toda e qualquer medida que implique a alterao do comportamento econmico
dos agentes atuantes no mercado (independentemente de sua forma e de quem a
implementa). A concepo restrita corresponde ao conceito ora proposto de
regulao: a disciplina do comportamento dos agentes econmicos atravs da
imposio normativa de seu comportamento nos respectivos mercados
(implementada pelo Estado ou quem lhe faa as vezes).

32.
No h dvidas de que corrente adotada pode ser imputado um
formalismo exacerbado, chegando s raias de um normativismo (que tem estado
ultimamente um pouco dmod). Mas se trata de um conceito sustentvel,
restritivo de uma idia que, se ampliada, implicaria uma outorga de exacerbadas
qualidades ao prprio mercado e seus agentes. Isso agravado pelo perfil
intervencionista do ambiente jurdico e poltico-econmico brasileiro (o que gera
maiores reaes por parte dos operadores privados). Sustenta-se, pois, que o
conceito de regulao no pode envolver nenhuma soluo extrajurdica ou
abrangida pela livre disponibilidade dos direitos dos agentes econmicos.

IX.

A INTERVENO
ADMINISTRATIVO

REGULATRIA

REGIME

DE

DIREITO

33.
No Brasil, a interveno do Estado na economia regida
basicamente pelo Direito Administrativo (com lastro no Direito Constitucional). As
normas do gnero interveno econmica tm essa natureza jurdica: so
dispositivos emanados sob o regime de Direito Pblico, vinculados ao exerccio
da funo administrativa. Tanto a interveno em sentido estrito como a
interveno regulatria envolvem o exerccio de dever-poder outorgado em lei
Administrao.
O presente trabalho abdicar de uma concepo mista ou privatista de
facetas da regulao econmica. Isso com base no entendimento de que a
disponibilizao e a auto-definio privada do comportamento dos agentes
econmicos atravs de puros atos de coordenao (apesar de reconhecidos pelo
Direito) representa antes uma forma de exerccio de poder de mercado, um
modus operandi do poder econmico privado, do que regulao econmica
cogente propriamente dita. Qualificar tais atos de coordenao de interesses
33 Auto-regulao profissional e administrao pblica, cit., p. 35 e 36.

20

privados como regulao acentuaria por demais a carga teleolgica do conceito,


mas abrandaria a sua essncia e mesmo o teor de sua natureza jurdica.

34.
Mas a interveno regulatria no se exaure no momento de
positivao das normas. Regular a economia no significa s o estabelecimento
de regras cujo contedo ou objeto tenham efeitos econmicos, fixando um
conjunto de prescries que determinem o comportamento (prprio e alheio), mas
tambm (e especialmente) o controle e a fiscalizao do cumprimento dessas
regras e a sano sua violao (ou ao seu cumprimento, no caso das sanes
premiais).
Num primeiro momento, a interveno operacionalizada in concreto pela
Administrao Pblica. Esse o seu cenrio usual, envolvendo uma gama de
atividades vinculadas a parcela especfica do exerccio da funo administrativa.
Excepcionalmente o pelo Judicirio (em casos concretos ou no controle
abstrato) e Legislativo (produo de normas e eventual controle parlamentar).34
Tanto a interveno em sentido estrito como a regulao econmica submetemse ao Estado-Administrao. Em essncia, isso significa que as relaes jurdicas
de interveno da atividade econmica configuram exerccio de funo
administrativa atravs de rgos prprios, sob o regime jurdico de Direito
Administrativo.
Mais do que isso: frente ao Ordenamento Jurdico brasileiro, a outorga de
competncia para o exerccio da interveno na economia tem a natureza jurdica
de um Direito Pblico (ainda que porventura exercida por particulares, como no
caso das concesses de servios pblicos).

35.
Tentando conferir maior especialidade noo, tais caractersticas
se reproduzem no conceito de regulao econmica. Aqui a preocupao reside
no estabelecimento de normas de conduta (no s gerais e abstratas), de molde a
induzir ou obrigar os agentes econmicos privados a adotar determinados
comportamentos. Trata-se da disciplina normativa da atividade econmica. Essa
regulao pode se dar de forma direta (regras para o ingresso e exerccio de
determinadas atividades como, p. ex., a bancria e mercado de capitais) ou
indireta (regras que estimulem a adoo de determinados comportamentos
especialmente atravs de sanes premiais, como o fomento). Tambm este
campo regido primordialmente pelo Direito Pblico (Administrativo).
Porm, mesmo nesse plano regulatrio puro a efetivao da atividade dse atravs do Estado-Administrao (ou de quem lhe faa as vezes). So as
entidades e rgos administrativos que disciplinam e se relacionam com a
atividade econmica. a Administrao Pblica que d existncia e concretude
interveno do Estado na economia (em seus sentidos amplo e restrito). A
34 Isso parte dos Tribunais de Contas. A Constituio estabelece que o controle externo [das
contas da Administrao direta e indireta e de todos os responsveis por dinheiro, bens e valores pblicos], a
cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (art. 71).

21

concluso a de que a grande concentrao das atividades regulatrias reside na


Administrao Pblica. Note-se que a constatao no exclusiva do regime
jurdico brasileiro, como se infere da escrita de Vital Moreira:
A actividade reguladora do Estado, no seu sentido mais amplo, efectua-se por
intermdio do legislador e da administrao (e tambm atravs dos tribunais, na
punio das infraces s regras estabelecidas). Se bem que as leis possam ser
operativas por si mesmas sobretudo as leis-medida -, a regulao econmica
do Estado tem lugar primordialmente por intermdio da administrao. E isto tanto
na dimenso regulamentadora, como na dimenso executiva concreta e ainda na
dimenso sancionadora (sanes administrativas). Por isso, se certo que no
Estado-de-direito no existe aco administrativa margem da lei, todavia
sobre a Administrao que impende o grosso da interveno e da regulao
econmica do Estado.35

36.
Com isso no se quer dizer que toda a atividade econmica seja
regida s e to-somente pelo Direito Administrativo, atravs de atos e fatos da
Administrao. No se quer sustentar uma tipicidade fechada para as atividades
econmicas. Convm separar os planos: a atividade econmica das pessoas
privadas tem o seu exerccio garantido pela liberdade de iniciativa, liberdade de
empresa e liberdade de profisso, que em seu interior se regem basicamente pelo
Direito Privado.
As excees ou restries a tais liberdades so as vedaes legais
positivas (p. ex., a explorao de energia nuclear Constituio, arts. 20, IX, 21,
XXIII, 49, XIV e 177, V) ou os requisitos para o ingresso em determinados setores
(diploma universitrio e registro em entidade profissional para o exerccio de
certas profisses como, p. ex., mdicos e advogados; requisitos normativos para
determinadas atividades, como o seguro e a educao). Porm, todas essas
excees so oriundas de normas de Direito Pblico, que limitam o exerccio da
liberdade de profisso e de iniciativa, estabelecendo relaes de subordinao
entre o Estado (ou quem lhe faa as vezes) e as pessoas privadas.

37.
Por outro lado, pouca relevncia tem a natureza do sujeito que
exercita a liberdade de iniciativa, se pessoas privadas ou Administrao
(Constituio, art. 173, e respectivos incisos). Todos se submetem ao mesmo
regime jurdico: aquele prprio das empresas privadas (Constituio, art. 173,
1, inc. II). A atividade econmica privada equnime entre todos os agentes nos
respectivos setores, submetendo-os a uma regulao equivalente e isonmica.
Os particulares tm assegurado o direito de escolher e desenvolver a
profisso que melhor lhes aprouver e a liberdade de criar uma empresa e
ingressar no mercado de forma competitiva (inclusive se auto-disciplinando de
forma legtima). Tm a possibilidade de, mediante atos de disposio de vontade,
coordenar os seus interesses econmicos em forma de auto-regulamentao.
35 Auto-regulao profissional e administrao pblica, cit., p. 194.

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Mais do que isso: podem estabelecer regras costumeiras e(ou) morais, que
disciplinem o seu comportamento em determinado mercado. vivel a adoo de
gentlemen agreements, desde que voluntria e conveniente aos interesses dos
integrantes. Porm, isso nada diz respeito regulao econmica em sentido
estrito. No o fato de serem gerados efeitos econmicos atravs de regras
coletivas que gera essa classificao.

38.
A regulao da economia desdobra-se em outro plano: a fixao da
forma jurdica do exerccio do poder econmico de terceiros (pessoas pblicas ou
privadas) regida e controlada pela Administrao Pblica, segundo
competncias preestabelecidas em normas de Direito Pblico (Administrativo).
No existe regulao econmica andina ou neutra, ainda mais porque envolve a
disciplina do poder econmico, cujos limites so aqueles estabelecidos pela
disposio do agente unida s caractersticas do mercado.

X.

ESBOO DE UMA CONCLUSO

39.
ntido que o Direito Administrativo da Economia brasileiro sofreu
srias alteraes. No se trata de mudanas definitivas, como se infere dos vrios
projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional (muitos deles em busca de
um modelo do passado). Mas algumas so mudanas radicais, que demandam
esforos do intrprete, de molde a cumprir o desiderato constante do alerta do
Professor Adilson Abreu Dallari, consignado ao incio do presente texto:
necessria uma hermenutica contempornea, adaptada e consciente dos novos
tempos e das novas realidades normativas e econmicas. As alteraes havidas
no mundo do ser e do dever-ser exigem que o intrprete acolha uma interpretao
evolutiva do direito, coerente e adequada ao seu tempo.
Curitiba, maro de 2004.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:


Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto
cientfico em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo Contemporneo e a Interveno


do Estado na Ordem Econmica. Revista Eletrnica de Direito Administrativo
Econmico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 10,
maio/junho/julho,
2007.
Disponvel
na
Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

23

Observaes:
1)

Substituir x na referncia bibliogrfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

2)

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Internacional Normalizado para Publicaes Seriadas (International Standard Serial Number),
indicador necessrio para referncia dos artigos em algumas bases de dados acadmicas: ISSN
1981-1861

3)

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Econmico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br

4)

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inditos ou j publicados, de qualquer extenso, mas devem ser encaminhados em formato word,
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Publicao Impressa:
Texto escrito em louvor ao Professor Doutor ADILSON ABREU DALLARI, publicado in WAGNER
JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Direito Pblico: estudos em homenagem ao Professor
Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 257-281

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