Derecho y Cambio Social

A MOTIVAO E FUNDAMENTAO DA DECISO

JUDICIAL COM BASE NOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Silvana Colombo de Almeida (*)
Aldo Aranha de Castro (**)

Sumrio: 1. Introduo 2. Uma introduo crtica jurdica 3.

A teoria dos princpios de Robert Alexy 4. O (neo)
constitucionalismo de Streck 5. A importncia dos princpios na
deciso judicial 6. Os princpios constitucionais como
fundamento para a deciso judicial 6.1 Princpio da supremacia
da
Constituio
6.2
Princpio da
presuno
de
constitucionalidade das leis e atos do poder pblico 6.3
Princpio da interpretao conforme a Constituio Federal 6.4
Princpio da unidade da Constituio 6.5 Princpio da
efetividade 6.6 Princpio da Proporcionalidade (ou
Razoabilidade) 6.7 Princpio da dignidade da pessoa humana 7.
Concluso: a efetiva atuao do magistrado no tocante deciso
8. Bibliografia.

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo fazer uma abordagem acerca
dos fundamentos da motivao da deciso judicial no contexto
jurdico contemporneo. Para o desenvolvimento da anlise
foram utilizadas as ideias e teorias de Robert Alexy e Lnio Luiz
Streck sobre os princpios, notando-se quo importante se faz
sua utilizao no momento decisrio do caso concreto. Anlisarse- diversos princpios constitucionais que devem ser levados
em considerao, devido a sua importncia na anlise da
(*)

Advogada atuante na cidade de Marlia/SP.

(**)

Advogado atuante na cidade de Marlia/SP. Mestrando do curso de Mestrado em Direito da

Universidade de Marlia UNIMAR.
Referencia: mariadefatimaribeiro@uol.com.br

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situao posta pela sociedade, que anseia por uma soluo

adequada lide. A dignidade da pessoa humana um dos
princpios que essencialmente tem de ser observado quando da
resoluo do caso concreto posto em questo, vez que o objetivo
mor do direito no pura e simplesmente o cumprimento da
regra, mas sim, fazer-se a justia. Alexy defende que, para a
utilizao dos princpios, faz-se necessria a anlise de trs
requisitos, quais sejam, a adequao, a necessidade e a
proporcionalidade em sentido estrito. J Streck defende a
utilizao dos princpios constitucionais como parmetro para
qualquer deciso judicial e como fundamento da busca pela
justia social, alm de ser base para o constante controle difuso
de constitucionalidade. Buscar-se- fazer uma apresentao em
relao aos princpios constitucionais, analisando-se o princpio
da supremacia da Constituio, da presuno de
constitucionalidade das leis e atos normativos, da interpretao
conforme a Constituio Federal, da unidade da Constituio
Federal, da efetividade, da proporcionalidade (ou razoabilidade)
e por derradeiro, da dignidade da pessoa humana. A partir desta
anlise sobre esses pontos deveras importantes, compreender-se a necessidade da utilizao dos princpios quando da deciso
judicial, que deve ser devidamente fundamentada e motivada, no
intuito de se fazer a justia social, isto , buscar atingir o
interesse maior da sociedade, que se fazer a justia efetiva ao
caso concreto.
Palavras-Chave: Fundamento da deciso judicial. Princpios
constitucionais.
Princpio
da
proporcionalidade
(ou
razoabilidade). Princpio da dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT
The scope of this work is to make an approach about the
fundamentals of motivation of the court decision in
contemporary legal context. To develop the analysis we used the
ideas and theories of Robert Alexy and Lnio Luiz Streck,
noting how important it is currently making use of the case. It
will analyze various constitutional principles that must be taken
into consideration, due to its importance in the analysis of the
situation posed by the society, who longs for a proper solution to
the dispute. The dignity of the human person is essentially one
of the principles that must be observed in the resolution of the
case called into question, the major goal of the law is not simply
compliance with the rule, but to do justice. Alexy argues that for
the use of the principles it is necessary to review the three
requirements, namely the appropriateness, necessity and
proportionality in the strict sense. Streck advocates the use of
constitutional principles as a benchmark for any judicial
decision and the foundation of the quest for social justice, and it
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is the basis for the constant diffuse control of constitutionality. It

will make a presentation in relation to constitutional principles,
analyzing the principle of supremacy of the Constitution, the
presumption of constitutionality of laws and normative acts of
interpretation as the Federal Constitution, the unity of the
Federal Constitution, the effectiveness, proportionality (or
reasonableness) and last the dignity of the human person. From
this analysis on these very important points, it will understand
the need to use the principles in the court decision, which must
be fully justified and motivated in order to make social justice,
to achieve the interest larger society, which is to do justice to the
actual case.
Key words: Motivation of the court decision. Constitutional
principles. Principle of proportionality (or reasonableness).
Principle of the dignity of the human person.

1 Introduo
O objetivo do presente trabalho analisar o direito contemporneo
no que se refere especificamente fundamentao das decises judiciais e
ao trabalho realizado pelo magistrado para chegar sua deciso.
Atualmente, no mais possvel decidir todos os casos que chegam
ao Poder Judicirio com o tradicional princpio da subsuno. necessria
uma nova postura dos operadores do direito para lidar com os princpios
explcitos e implcitos no ordenamento jurdico nacional, principalmente os
constitucionais, e com a complexidade da sociedade moderna.
Nesse contexto, esbarra-se muitas vezes na discricionariedade das
decises judiciais, devendo-se, para evit-la, primar pela sua motivao.
A fundamentao da deciso no pode ser meramente legalista nem
mesmo surgir da vontade arbitrria do magistrado. Coloca-se em voga,
ento, os princpios, sobretudo os constitucionais, como metas a serem
atingidas e como parmetros decisrios.
Utilizar-se-, nesse contexto, as ideias de Streck, defensor da atuao
efetiva do judicirio enquanto garantidor da Lei Fundamental e de seus
princpios. Streck afirma categoricamente a necessidade de uma maior
atuao dos juzes monocrticos no controle difuso de constitucionalidade
das leis que aplicam, pautando suas alegaes na cadeia principiolgica
constitucional.

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Ademais, importantes tambm se fazem as ideias de Alexy no que se

refere aplicao prtica dos princpios e ao seu estudo terico. Com sua
teoria dos princpios, o jurista alemo traz baila os requisitos para a sua
efetiva e correta aplicao, desenvolvendo uma extensa discusso acerca do
uso da ponderao quando da coliso de princpios numa mesma questo
concreta.
Nestas circunstncias, o magistrado deve lanar mo do uso da
proporcionalidade e da ponderao, vez que, diferentemente das regras,
para se adequar um princpio ao caso concreto no basta a subsuno ou a
escolha de uma regra em detrimento ou completa excluso de outra,
necessria uma anlise que sopese valores e seja capaz de trabalhar
princpios no obrigatoriamente excludentes.
O presente trabalho faz, na sequncia, uma anlise mais detalhada de
alguns princpios constitucionais, tidos como de fundamental importncia
em qualquer deciso judicial, trazendo ainda exemplos de decises
jurisprudenciais que tratam de alguns dos princpios analisados.
So base para a tomada da grande maioria das decises judiciais os
princpios da supremacia da constituio, da interpretao conforme a
constituio federal, da efetividade, da proporcionalidade e da dignidade da
pessoa humana.
A esses princpios se dar maior enfoque nesse artigo.
2 Uma introduo crtica jurdica
A motivao ou fundamentao da deciso judicial princpio de
suma importncia dentro de um Estado Democrtico de Direito. ela que
legitima sentenas e acrdos, trazendo segurana s partes envolvidas.
O que constitui a fundamentao de uma deciso judicial na
atualidade, legitimando-a, o assunto central da primeira parte desse
artigo, cuja pretenso percorrer as propostas de dois pensadores do
direito, Streck e Alexy.
As diversas discusses existentes dentro, principalmente, da filosofia
do direito, so fundamentais para o desenvolvimento da crtica, de uma
nova mentalidade, alis, a crise um elemento constante no movimento
crtico, vez que onde no h crise, h contentamento, h estagnao,
inexistindo movimento e mudanas.
imprescindvel o desenvolvimento de uma nova racionalidade que,
embora no negue a racionalidade tcnico-instrumental decorrente do
positivismo jurdico moderno, traga ao direito um novo fundamento ticowww.derechoycambiosocial.com

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poltico, que o aproxime da realidade social e da vida, evitando o estreito

formalismo descompromissado e neutro.
Este o papel da crtica jurdica, a criao de novos modelos para o
direito, mais amplos e abertos realidade, mais prximos s necessidades
atuais e voltados para a dignificao do homem.
Nos dizeres de Wolkmer (1995, pg.09-10), referente s diferentes
correntes de crtica jurdica:
Entende-se, destarte, que o pensamento crtico nada
mais do que a formulao terico-prtica de se
buscar outra direo ou outro referencial
epistemolgico que atenda modernidade presente.
Esta forma de visualizar o mundo dos valores humanos
e o mundo de materializao jurdica incorporada por
um vasto, difuso e fragmentado movimento
transnacional. Este movimento, que abarca diferentes
pases da comunidade ocidental, no se reduz a uma
nica e especfica teoria crtica do Direito, pois
compreende inmeras concepes epistemolgicas e
uma gama demasiadamente ampla de correntes
metodologias, representadas tanto por crticos
dialticos quanto por antidogmticos liberais e
sistmicos. Certamente, como bem situa Antoine
Jeammaud (1984:76), trata-se de um movimento de
crtica jurdica ... resultante da coexistncia e da
colaborao nascente de correntes cuja diversidade est
amplamente ligada s diferenas das condies
polticas que prevalecem em seus pases de origem ou
s diferentes inseres profissionais de seus membros.
O problema do momento , portanto, o da cooperao
cientfica dessas correntes, mais particularmente o da
colaborao entre juristas crticos da Amrica Latina
(...) e as crescentes tendncias crticas do Direito em
outros pases da Europa e dos EUA.
O pensamento jurdico crtico, embora se apresente por meio de
posturas metodolgicas e tendncias epistemolgicas diferenciadas,
representa determinados objetivos comuns. O pensamento jurdico crtico
intenta repensar, dessacralizar e romper com a dogmtica lgico-formal
imperante numa determinada poca, num determinado pas (WOLKMER,
1995), independentemente da corrente ou escola crtica. Uma reflexo
crtica sobre o direito no deve abordar apenas essa ou aquela lei, mas
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buscar a raiz dos institutos, retornar genealogia que permitiu a existncia

de determinada forma jurdica.
Entretanto, as correntes crticas no podem jamais se prender apenas
teorizao, perdendo de vista a prtica, pois o direito deve tornar-se um
lugar de refgio para as reivindicaes sociais. E essa mudana de ponto de
vista fundamental. A neutralidade e a pureza pregadas pelo positivismo
jurdico devem ceder lugar ao comprometimento com a dignificao do
homem e a garantia dos seus direitos previstos constitucionalmente, o que
no encontra espao no direito pautado pela dogmtica tradicional.
Neste aspecto, no inteno desse artigo destruir a legalidade
inerente ao positivismo jurdico, nem negar a indissocivel ligao
existente entre a legalidade e o Estado Democrtico de Direito, to
arduamente alcanado. Mas sim, discutir as formas possveis de se
trabalhar com o Direito num mundo complexo e com um ordenamento
jurdico muito mais amplo. Ademais, discutir a importncia fundamental da
Constituio enquanto base decisria.
3 A Teoria dos Princpios de Robert Alexy
Para Alexy (1986), em seu Theorie der Grundrechte1, os direitos
fundamentais so tidos como princpios e no como regras. Entretanto, para
ele, a definio de norma de sua poca no abarcava os princpios,
deixando-os sem categoria e sem validade real de norma.
Para solucionar o problema, retomou o sentido de norma enquanto
enunciado de obrigao ou proibio, afirmando que tanto regras quanto
princpios seriam normas, vez que ambos poderiam ser construdos por
meio dos operadores denticos. Entretanto, as regras so mandamentos
definitivos, cuja medida do que se deve fazer previamente definida,
enquanto os princpios so mandamentos de otimizao, tendo por
objetivo que algo seja realizado na medida mxima do possvel.
Desta forma, as regras tm sua aplicao previamente definida, j os
princpios tm sua medida de aplicao definida pelo julgador nas situaes
concretas de aplicao da norma principiolgica.
Pode-se compreender, portanto, da ideia de Alexy, que existem duas
diferenas na maneira de se aplicar as regras e os princpios.
Na primeira delas, esclarece que as regras podem ser aplicadas por
subsuno, enquanto os princpios necessitam seguir os critrios de
1

Teoria dos Direitos Fundamentais

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ponderao. Os princpios no indicam nem a sua condio de fato nem a

sua consequncia jurdica, necessitando do uso da ponderao para avaliar
se realmente se referem ao fato em questo e para ter seu peso avaliado em
comparao com outros princpios incidentes sobre o mesmo caso.
Na segunda regra, Alexy acrescenta que na coliso entre regras
inconciliveis entre si, ou uma delas exclui-se do ordenamento jurdico,
perdendo a sua validade, ou constri-se uma clusula de exceo a uma
delas que possibilite sua convivncia com a outra. No caso dos princpios,
em havendo coliso, deve-se recorrer ponderao, definindo qual deles
ter primazia ou precedncia para o caso analisado, no tendo essa
ponderao por consequncia a excluso de nenhum dos princpios do
ordenamento jurdico, nem mesmo afastando por completo a sua aplicao
para aquela mesma situao.
Alexy eleva a ponderao condio de aplicao dos princpios, ou
seja, por meio da proporcionalidade chega-se s possveis solues
existentes para as colises de princpios em determinado caso concreto.
Para de fato ter havido proporcionalidade numa ponderao de
princpios, devem ser observados, segundo Alexy, trs pontos: se a soluo
foi adequada, ou seja, se pelo menos o mandamento de um dos princpios
em questo foi realizado (adequao); se foi realizado o mandamento de
um dos princpios com o menor sacrifcio possvel dos outros em questo
(necessidade); por fim, se a soluo encontrada deu precedncia de fato ao
princpio de mais importncia, de mais peso, naquele caso concreto
(proporcionalidade em sentido estrito). Em resumo, aquele que vai tomar
uma deciso baseada em princpios deve primar pelas trs mximas:
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Ademais, os princpios, na ideia do jurista alemo, complementamse, ou seja, je hher der Grad der Nichterfllung oder Beeintrchtigung
des einen Prinzips ist, desto grer mu die Wichtigkeit der Erfllung des
anderen sein. (ALEXY, 1996, 146)2.
Em concluso, para Alexy, casos que lidam com princpios so
norteados pela regra da precedncia condicionada, ou seja, pode-se
recorrer, para casos que reunirem determinadas condies semelhantes,
quela precedncia, quele determinado princpio, sendo, portanto, uma
regra de praxis judiciria, baseada em precedentes judiciais.
4 O (Neo)constitucionalismo de Streck
2

Quanto mais alto o grau do no-preenchimento/no-cumprimento ou do prejuzo de um princpio,

tanto maior deve ser a importncia do preenchimento/cumprimento do outro (traduo livre).

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Neste ponto, convm apresentar e ideia de Streck referente s novas

perspectivas do pensar jurdico e postura dos agentes do direito.
Embora esse autor discorde da ideia de Alexy, sua teoria a respeito
do (neo)constitucionalismo de grande valia para o pensamento e a praxi
jurdicas nacionais.
Para Streck, a melhor forma de se superar o positivismo-normativista
e a discricionariedade resultante da viso positivista da jurisdio utilizarse como parmetro de qualquer deciso judicial os princpios
constitucionais. Seriam justamente os princpios que impediriam a
discricionariedade na tomada de decises, trazendo de volta ao direito
questes morais e ticas.
Desta forma, a Constituio torna-se a maior incentivadora da
superao da subsuno, no mais significando meramente um amontoado
de normas formais-procedimentais, mas um ideal a ser de fato alcanado
material e substancialmente.
Nos prprios dizeres de Streck (2009, pg. 76):
A tese da resposta hermeneuticamente adequada ,
assim, corolrio da superao do positivismo que
discricionrio, abrindo espao para vrias respostas e a
conseqente livre escolha do juiz pelo
(neo)constitucionalismo, sustentado em discurso de
aplicao, intersubjetivos, em que os princpios tm o
condo de recuperar a realidade que sempre sobra no
positivismo.
Fica claro, ento, que, para Streck, o magistrado deve ter como
parmetro decisrio e como base motivadora da sua deciso os princpios
constitucionais. Ele vai ainda mais alm,
exigindo uma postura ativa dos agentes do direito no sentido de efetivar os
Direitos Fundamentais, sobretudo os Direitos Sociais. Ressalva, entretanto,
que essa postura no se confunde em momento algum com uma suposta
judicializao da poltica, mas antes de tudo uma chamada ao Judicirio
para que atue na garantia de efetivao dos princpios e previses
constitucionais (STRECK, 2009, pg. 73):

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Com as devidas advertncias relacionadas aos limites

entre democracia e constitucionalismo, entendo que a
justia constitucional pode e deve assumir uma postura
intervencionista nesta quadra da histria, para alm da
postura absentesta prpria do modelo liberalindividualista-normativista que permeia a dogmtica
jurdica brasileira. Quando estou falando de uma
funo intervencionista do Poder Judicirio, no estou
propondo uma (simplista) judicializao da poltica e
das relaes sociais (e nem a morte da poltica).
Quando falo em intervencionismo, refiro-me, sim, a
um intervencionismo substancialista, destinado a
garantir o cumprimento dos preceitos e princpios
nsitos aos Direitos Fundamentais Sociais e ao ncleo
poltico do Estado Social previsto na Constituio de
1988. Embora existam tais teses/perspectivas, um
olhar mesmo que perfunctrio sobre o agir
quotidiano dos juristas nestes vinte anos de
Constituio mostra que se est longe de uma postura
mais interventiva (portanto, menos self restraint) do
Poder Judicirio. Isso pode ser verificado na
inefetividade da expressiva maioria dos direitos sociais
previstos na Constituio, na postura assumida pelo
Poder Judicirio na apreciao de institutos como o
mandado de injuno (somente solucionada
parcialmente pelo STF, vinte anos depois), na ao de
inconstitucionalidade por omisso e na falta de uma
adequada filtragem hermenutico-constitucional das
normas anteriores e posteriores Constituio.
(b) O
exerccio do controle difuso de
constitucionalidade, nesses vinte anos, tem-se
mostrado aqum das expectativas. No primeiro grau de
jurisdio, ainda so poucos os magistrados que
lanam mo desse (poderoso) mecanismo, que,
saliente-se, no fica restrito (mera) rejeio (no
aplicao) de leis inconstitucionais, podendo,
comprovadamente, alcanar a interpretao conforme e
a nulidade parcial sem reduo de texto, para citar
apenas estas duas modalidades de decises
denominadas, pela tradio, de interpretativas. Nos
tribunais, continua reduzido o nmero de incidentes de
inconstitucionalidade.
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Com o caldeiro de princpios fundamentais sociais existentes na Lei

Fundamental brasileira, no mais aceitvel a postura inerte da grande
maioria dos magistrados, que ainda esperam por leis infraconstitucionais
para aplicarem e fazerem valer previses da Lei Maior.
Se a Constituio constituiu e forma no apenas a estrutura poltica
de uma nao, mas todo o seu funcionamento econmico, social,
financeiro, e assim sucessivamente, no h porqu adiar a aplicao efetiva
de todas as suas previses, afinal, trata-se da Lei Maior.
Desta forma, a jurisdio tem o papel de efetivar os direitos previstos
em regras e em princpios constitucionais, sob pena de se omitir no seu
papel fundamental de defensora dos direitos e da justia, sendo essa a nica
maneira eficaz de superar paulatinamente o positivismo ainda imperante.
5 A importncia dos princpios na deciso judicial
As conceituaes e pensamentos de Robert Alexy e Lnio Luiz
Streck so de grande valia para, a partir da, entender-se a importncia da
utilizao dos princpios em uma deciso judicial, no intuito de se fazer a
maior justia ao caso concreto, sem disparidades entre as partes. Deve-se
entender como maior justia a aplicao de modo adequado situao
emprica trazida situao.
O professor Barroso (2003, 04) aborda e estuda a questo de uma
nova interpretao constitucional, onde a realizao da vontade da
sociedade respaldada pela Constituio Federal. Esta possui clusulas
constitucionais, que possuem um sentido aberto, principiolgico e
dependente da realidade na qual ser aplicada, motivo pelo qual no se
pode determinar a deciso judicial naquilo que simplesmente est explcito
no direito posto, devendo-se levar em considerao tambm as causas e o
tempo em que determinada deciso dever ser proferida.
A evoluo da interpretao no pode ser considerada, por demasia,
radical, uma vez que preserva alguns dos conceitos tradicionais (as regras e
o princpio da subsuno so mantidos em determinadas situaes), mas
adiciona a eles a nova viso, baseada em princpios, cujas utilizaes so
essenciais, quando se trata de novas demandas e do direito contemporneo.
Partindo dessas premissas, onde h uma transformao do modo
como o direito pode ser aplicado, passando-se do tradicional (baseado no
positivismo puro de Hans Kelsen, onde a regra sempre prevalecia) para o
contemporneo (baseado em fundamentos jurdicos, que podem ainda ser
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regras, mas que vem abrindo espao para os princpios, em especial os

constitucionais), chega-se ao que hoje se denomina ps-positivismo, que
rompe a barreira do positivismo de Hans Kelsen e cria uma relao entre
valores, princpios e regras, formando uma nova hermenutica
constitucional, e uma teoria baseada nos direitos fundamentais, que visam
proteo da dignidade da pessoa humana.
A teoria principiolgica ganha destaque por apresentar solues para
problemas at ento ainda no resolvidos. O modelo ideal proposto pelo
professor Barroso (2003, 12) seria aquele que pudesse equilibrar princpios
e regras, sendo que estas desempenhariam o papel da segurana jurdica
(considerando-se esta como previsibilidade e objetividade das condutas), e
aqueles desenvolveriam o papel da flexibilidade, para se fazer a maior
justia ao caso concreto.
As normas subdividem-se em regras e princpios, e estes ltimos,
destacam-se como normas que buscam identificar valores a serem
preservados ou fins a serem alcanados. Esses valores e esses fins trazem
consigo diversos conceitos, tais como a isonomia, a moralidade, a
eficincia, a justia social, a dignidade da pessoa humana, que devem ser
levadas em considerao, quando da deciso a ser proferida pelo
magistrado.
Quanto ao modo de aplicao dos princpios, a doutrina foi
desenvolvida sob as premissas tericas de Dworkin e Alexy, que traaram
as distines entre princpios e regras, conforme acima explicitado. Os
princpios, at mesmo em razo de sua flexibilidade, possuem uma grande
carga valorativa, onde o juiz dever considerar os fundamentos ticos e
relevantes para motivar a sua deciso.
Ana Paula de Barcellos (2003, 15) destaca:
Os princpios se comportam de maneira diversa. Como
mandados de otimizao, pretendem eles ser realizados
da forma mais ampla possvel, admitindo, entretanto,
aplicao mais ou menos intensa de acordo com as
possibilidades jurdicas existentes, sem que isso
comprometa sua validade. Esses limites jurdicos,
capazes de restringir a otimizao do princpio, so (i)
regras que o excepcionam em algum ponto e (ii) outros
princpios da mesma estatura e opostos que procuram
igualmente maximizar-se, impondo a necessidade
eventual de ponderao.

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Deste modo, insta ratificar-se a afirmao mencionada

anteriormente, de Robert Alexy, no sentido de que os princpios devem ser
alicerados por critrios de ponderao, pois no podem ser tidos e
considerados como nicos e absolutos, e no conflito entre um e outro,
deve-se ponderar qual dever ser aplicado pelo magistrado, para fazer a
justia almejada pela sociedade, no caso concreto.
No tocante ponderao especificamente, esta visa solucionar
conflitos entre as normas que sejam relevantes para se resolver o caso
concreto, competindo o exame dos fatos, das circunstncias do caso
concreto e de sua interao com os elementos normativos. Em virtude da
ponderao, pode-se graduar a intensidade da soluo escolhida, e em que
grau ela pode ser aplicada no caso com o qual se est deparando. E todo
este processo tem como base o princpio da proporcionalidade (ou
razoabilidade).
Ainda sobre a ponderao, interessante que diversos temas (e
talvez principais) constitucionais contemporneos so baseados e
fundamentados na ponderao de valores, dentre os quais pode-se destacar
o debate sobre a relativizao da coisa julgada (que contrape o princpio
da segurana jurdica e outros valores socialmente relevantes, como a
justia, a proteo dos direitos de personalidade e outros), o debate sobre o
papel da imprensa, direito informao e liberdade de expresso, em
confronto com o direito honra, imagem e vida privada.
No tpico que segue, pretende-se tratar de alguns princpios que o
magistrado deve e pode se utilizar em determinadas situaes, tais como o
da proporcionalidade supramencionada, para trazer um melhor deslinde
para a questo, no os trazendo de modo exaustivo, mas sim
exemplificativo, visto que muitos so estes princpios e poderia se cometer
um equvoco ao se abordar alguns e deixar de lado outros tantos, que de
igual importncia se fazem presente no universo jurdico, com o fim de se
atingir o fim almejado, qual seja, podendo motivar a deciso judicial e
trazer um maior percentual de acerto e justia ao caso concreto.
6. Os princpios constitucionais como fundamento para a deciso
judicial
Os princpios so de imensurvel importncia para a soluo de
determinada demanda. Uma vez no sendo possvel uma simples soluo
baseada na regra, eles so utilizados para se buscar a soluo mais
adequada ao caso, sempre no intuito de se fazer a justia social, de chegar
ou ao menos tentar chegar soluo na medida certa.
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No dizer de Canotilho (s.d., 1125), princpios coexistem, as regras

antinmicas, excluem-se. Assim, a prevalncia dos princpios deve se
fazer presente no apenas quando regras antinmicas so postas em xeque,
mas tambm quando, para a justia no caso concreto, seja necessria a
adoo de princpios que melhor elucidem o caso, suprindo lacunas
porventura existentes nas regras.
Os princpios possuem a dimenso do peso ou importncia, ao passo
que as regras no possuem maior ou menor peso dentro do sistema
normativo, salvo quando uma de nvel hierrquico superior ou cuida de
normas especficas ou especiais, ou mais recente (EROS GRAU, 2002), e
devido dimenso do peso dos princpios, estes melhor se ajustam quando
se depara com a situao emprica a ser solucionada.
Inmeros so os princpios a serem adotados, quando da necessidade
de sua utilizao em substituio a uma regra (que, de duas uma, ou
inexiste, ou no suficientemente capaz para se fazer a justia social no
caso para a qual deveria ser utilizada), e por vezes, acaba sendo mais
importante a adoo do princpio do que propriamente da regra, visto
atender melhor o anseio social, aproximar a deciso judicial necessidade
da sociedade, e alcanar-se plenamente a justia.
Pode-se destacar alguns dos princpios eminentemente
constitucionais, quais sejam, o princpio da supremacia da Constituio,
o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do poder
pblico, o princpio da interpretao conforme a Constituio Federal, o
princpio da unidade da Constituio, o princpio da efetividade e o
princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade), que do a sustentao, o
alicerce, para que a deciso judicial no seja tida pura e simplesmente
como ativismo judicial, pois se assim o fosse, cada magistrado julgaria
de acordo com seus pensamentos, sua convico (quer poltica, filosfica,
religiosa, sociolgica, entre outros), sendo extremamente temerrio ao
sistema jurdico nacional tal atuao.
No menos importante o princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana, que deve ser respeitado em todas as suas facetas, visto ser
base para a construo de uma sociedade sem discriminao, com maior
igualdade, liberdade e harmonia. Outro princpio ao qual se pode dar
destaque, meramente como conceituao e a ttulo de exemplo, o
princpio da ordem econmica, que extremamente importante, e cada uma
de suas partes (que engloba direito ambiental, consumerista, etc, entre
outros) daria para ser discorrida em trabalhos a parte, especificamente
sobre cada um desses temas.

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6.1. Princpio da supremacia da Constituio

A deciso judicial busca alcanar aquilo que est previsto
constitucionalmente, podendo para tanto, valer-se de regras (quando sejam
suficientes para o deslinde da demanda) e de princpios, que por vezes so
essenciais para a deciso mais adequada posta em discusso.
Por este princpio, impe-se a prevalncia da norma constitucional,
qualquer que seja ela, sobre quaisquer outras porventura existentes. A
supremacia da Constituio assegurada por meio do controle de
constitucionalidade (o magistrado pode deixar de aplicar uma nova
inconstitucional a um caso concreto posto para sua apreciao, ou o
Supremo Tribunal Federal pode paralisar a eficcia de uma norma
incompatvel com o sistema constitucional, por exemplo).
Deste modo, compete ao magistrado, quer em primeira instncia, ou
em instncias superiores, definir se determinada regra se adqua
constitucionalmente resoluo da lide, ou se ser necessria a aplicao
dos princpios para a melhor soluo do caso.
6.2. Princpio da presuno de constitucionalidade das leis e atos do
poder pblico.
O princpio de presuno de constitucionalidade deve ser analisado
de modo a autolimitar a atuao do juiz, defendendo que um ato s poder
ser declarado inconstitucional quando houver uma invalidade explcita e
fundamentada, ou no existir outro fundamento para se decidir a lide.
Neste tocante, a Constituio se adstringe necessidade de se usar
primeiramente a regra. Todavia, v-se de forma notria, que infindas so as
vezes em que a regra no atinge o anseio almejado pela sociedade, qual
seja, a justia efetiva no caso concreto. E para tanto, a prpria Constituio
Federal abre possibilidade para alternativas, dentre elas, o uso do princpio,
quando a regra for invlida e no existir outro fundamento para a resoluo
da lide. E esta possibilidade pautada nos princpios, que podero ser
pesados e medidos, atendendo-se e adequando-se necessidade presente na
situao com a qual se deparar.
6.3. Princpio da interpretao conforme a Constituio Federal

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Segundo o professor Barroso (2003, 31), a interpretao conforme a

Constituio pode ser apreciada como um princpio de interpretao e
como uma tcnica de controle de constitucionalidade.
Quando considerado meramente um princpio de interpretao, este
decorrer da confluncia dos dois princpios supra analisados, quais sejam,
o princpio da presuno de constitucionalidade de leis e atos do poder
pblico e o princpio da supremacia da Constituio. Utilizando-se esse
princpio, o juiz dever aplicar a norma que melhor se adeque
Constituio Federal, ainda que no seja aquela que se encontra mais
explcita.
Como tcnica de controle de constitucionalidade, essa interpretao
de acordo com a Constituio visa excluir determinada interpretao da
norma, em virtude de ser considerada inconstitucional, buscando-se, assim,
corrigir e adequar a norma Constituio Federal.
Essa correo, que pode se dar por meio dos princpios, traz uma
grande benesse para a sociedade, pois o juiz pode aplicar o princpio,
quando da motivao de sua deciso, para que a justia e o anseio social
sejam efetivamente realizados.
6.4. Princpio da unidade da Constituio
A Constituio Federal no pode ter suas disposies interpretadas
isoladamente, sem um parmetro mnimo adequado para que haja a
definio do que ou no possvel em termos constitucionais.
Nesta seara, entra em cena o princpio da unidade da Constituio,
que visa, conforme o prprio nome j diz, trazer uma unidade, harmonia,
equilbrio das normas existentes na Constituio Federal. Em razo deste
princpio, no h uma hierarquia entre as normas presentes no texto
constitucional, e caber ao magistrado, em suas atribuies quando da
deciso a ser proferida, analisar e trazer a maior harmonia possvel no
julgamento do caso concreto.
Far-se- presente, neste momento, a ponderao, pois na atuao do
juiz, este dever agir de modo ponderado, para no cometer equvocos, e
principalmente, para no parecer ou se mostrar parcial na deciso da lide.
6.5. Princpio da efetividade

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O princpio da efetividade praticamente se autoexplica, pois visa

efetiva realizao do direito ao caso concreto, fazendo prevalecer os
valores e os interesses que so por ela tutelados. Esse princpio busca
aproximar a questo do dever ser normativo e o ser da realidade social.
Isto traz como significado o dever de o juiz buscar a efetividade dos
termos constitucionais ao caso concreto, independente de estar estabelecido
como regra, ou como princpio. Muitas das vezes, a regra no conseguir
abranger e sopesar a situao in concreto, devendo o juiz se valer com
efetividade dos princpios, para a fundamentao e motivao de sua
deciso.
Assim, ele conseguir encontrar as alternativas cabveis ao caso
concreto, valendo-se do texto constitucional e respeitando-o. Isso implicar
em uma deciso coerente com a Constituio Federal, que o objetivo
quando da aplicabilidade e efetividade da deciso judicial, que no
precisar necessariamente ser pautada em lei posta, mas sim, tambm em
princpios, que podero ser pesados e medidos, para uma maior e melhor
satisfao no caso concreto.
6.6. Princpio da Proporcionalidade (ou Razoabilidade)
O princpio da proporcionalidade traz como base o binmio meio e
fim, pois busca equilibrar as pessoas na relao jurdica, trazendo uma
harmonia constitucional para salvaguardar o direito e fazendo com que os
direitos fundamentais sejam vlidos para toda a sociedade.
Este princpio considerado um meta-princpio, pois um princpio
que est acima dos princpios, uma vez que visa a preservao dos demais
princpios constitucionais existentes. Como em todo o texto que se est
desenvolvendo, mais uma vez aqui aparece a ponderao explicada por
Robert Alexy, pois este princpio deve ser utilizado para buscar a soluo
do caso concreto, quando houver colises entre princpios.
Este princpio no se encontra explcito na Constituio Federal, mas
devido sua importncia, ele foi reconhecido pelo Supremo Tribunal
Federal, tendo hoje o status constitucional e atingido a posio de um
sobreprincpio.
Com base neste princpio, busca-se fazer a justia, ou interpretar
outras regras e princpios, com base a alcanar o fim almejado pela
sociedade, isto , fazer a justia social, para que o direito seja cumprido de
forma efetiva.

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Diversas so as jurisprudncias, no apenas no contexto cvel, onde

se utiliza do princpio da proporcionalidade (ou razoabilidade) para se
chegar deciso, devidamente fundamentada e motivada pelo juiz, dentre
as quais, podemos trazer alguns exemplos, que segue:
11 Cmara de Direito Privado
Apelao n 9206856-96.2007.8.26.0000 Indaiatuba
Voto n 19.635
Voto N 19.635
Apelao
com
96.2007.8.26.0000

Reviso

9206856-

Comarca: Indaiatuba 4 Vara Cvel

Apelante(s): Carlos Alberto Della Pascoa
Apelado/a(s): Vivo S.A.
Juza de 1 Instncia: Dr. Camila Castanho
Opdebeeck
Indenizao por danos morais diante da inscrio
indevida do consumidor no cadastro de devedores
julgada procedente. Inconformismo dele firme nas
teses de que (1) o valor da indenizao comporta
majorao porque fixado no irrisrio patamar de
R$ 4.000,00; e, (2) a verba honorria deve ser
fixada em 20% sobre o valor da condenao.
Acolhimento parcial. Valor da indenizao
adequadamente fixado pela sentena, atendidos os
princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Verba honorria que deve ser fixada em 20% sobre
o valor da condenao atualizado, de conformidade
com o art. 20, 3, do CPC. Recurso parcialmente
provido, com observao.3

Apelao
com
48.2010.8.26.0196

Reviso

0004171-

Apelao
com
reviso
n
9206856-96.2007.8.26.0000.
Disponvel
<<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5422505>>. Acesso em 25/09/2011.

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Comarca de Franca.
05 Vara Cvel.
Processo n. 196.01.2010.004171-0/000000-000
Prolator: Juiz Rogrio Bellentani Zavarize.
Apelante: Mapfre Vera Cruz Seguradora Sociedade
Annima.
Apelado: Rosimeire Coelho Freitas Kondo.
VOTO N 23.342/2011.
SEGURO DE VECULO FACULTATIVO
COBRANA INDENIZAO DANOS
MORAIS.
Veculo segurado abalroado em acidente de
trnsito, passando, a seguir, a apresentar danos de
grande proporo que ensejou sua perda total.
Ofertou a autora toda a documentao exigida, e, a
despeito disso, houve demora descabida no
pagamento do financiamento junto a instituio
financeira, a cargo da seguradora, que resultou no
apontamento do seu nome nos rgo de proteo ao
crdito. Conduta indevida da seguradora, que
gerou abalo emocional na autora. Indenizao por
dano moral devida. Incabvel a exasperao do
quantum indenizatrio, eis que na sua fixao
foram
obedecidos
os
princpios
da
proporcionalidade
e
razoabilidade.
Verbas
sucumbenciais fixadas com exatido, diante do
resultado da demanda. Procedncia parcial.
Sentena mantida. Recursos no providos.4

Voto n. 9799
Recurso de Apelao de n. 990.10.245.993-4
Comarca de Limeira
Apelante: ELTON ANDRADE FERNANDES
Apelada: JUSTIA PBLICA
4

Apelao
com
reviso
n
0004171-48.2010.8.26.0196.
Disponvel
<<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5423480>>. Acesso em 25/09/2011.
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(Juiz sentenciante: Gabriel Baldi de Carvalho)

Ementa
ROUBO
QUALIFICADO:
CONCURSO
DE
AGENTES, EMPREGO DE ARMA E RESTRIO DE
LIBERDADE PROVA SUFICINCIA Autoria e
materialidade comprovadas Reconhecimentos
fotogrfico e pessoal do ru, realizados pelas vtimas
em ambas as etapas da persecuo penal Prova
testemunhal e declaraes da vtima confirmando a
imputao Negativa isolada do acusado
Condenao mantida PENA QUALIFICADORAS
TRIPLICIDADE QUANTUM DE MAJORAO
DE CINCO DOZE AVS ADEQUAO
Observncia do princpio da proporcionalidade, o
qual demonstra a adequao do aumento de cinco
doze avs por conta do reconhecimento de trs
qualificadoras

Orientao
jurisprudencial
dominante REGIME PRISIONAL SEMIABERTO
IMPOSSIBILIDADE Ru reincidente, fato que por si
s determina a imposio do regime fechado
Gravidade e violncia do crime de roubo triplamente
qualificado, que demonstra maior ousadia e
temibilidade dos agentes Determinao de
cumprimento da pena privativa de liberdade no regime
fechado que se revela o mais adequado para a hiptese
vertente Regime fechado mantido Sentena
condenatria
confirmada

RECURSO
DE
5
APELAO DESPROVIDO.
Deste modo, pode-se observar a importncia deste princpio. O juiz
pode se valer dele para fundamentar sua deciso, sem necessitar, por vezes,
de uma regra escrita para ser complementada.
Assim sendo, o princpio da proporcionalidade possibilita fazer a
anlise entre princpios, fazer os pesos e medidas, para ver qual deles
poder ser aplicado ao caso concreto, com vistas ao bem estar da sociedade
em geral, e para regular e definir a efetividade da deciso judicial.

Recurso
de
apelao
de
n.
990.10.245.993-4.
Disponvel
<<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5417858>>. Acesso em 25/09/2011.

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De mais a mais, muito grande a importncia deste princpio para o

ordenamento jurdico, pois representa explicitamente que no h uma
obrigatoriedade de se existir uma regra posta pelo legislador, para que o
direito de quem o tem seja alcanado, pois o princpio busca valorar e
sopesar aquilo que realmente se fez presente no contexto do caso concreto
para, a partir de ento, buscar-se a medida adequada para a resoluo do
caso posto em tela.
A atuao do juiz fundamental, em especial quando da anlise do
princpio da proporcionalidade no caso concreto, pois necessita de uma
percepo aguada, para que no haja injustias, mas sim a mais plena
justia para com a sociedade. Com isso, o juiz tem um poder muito grande
na mo, ou melhor, possui uma grande responsabilidade que, bem utilizada,
far com que a sociedade viva de modo justo e adequado, com a
tranqilidade suficiente de que, sempre que precisar, seu direito ser
salvaguardado, e ser feita a justia social no caso concreto.
6.7. Princpio da dignidade da pessoa humana
O Artigo I da
Declarao Universal dos Direitos Humanos (de
10 de dezembro de 1948) dispe que Todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidades e direitos. So dotadas de razo e conscincia e
devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade.
Partindo-se dessa premissa, oriunda de 1948, quando da Declarao
supracitada, pode-se ter uma noo da importncia do respeito dignidade
da pessoa humana, e o princpio referente a ela um dos fundamentos do
Estado democrtico de direito.
Toda pessoa, todo cidado, deve ter respeitado o mnimo de
dignidade que lhe inerente, pois deve ser tratado de modo igualitrio em
direitos e dignidade. O professor Ingo Wolfgang Sarlet (2002, 62) tenta nos
trazer uma conceituao de dignidade de pessoa humana, a saber:
entende-se por dignidade da pessoa humana a
qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais
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mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e

promover sua participao ativa e co-responsvel nos
destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos.
Esta definio feita com propriedade, e simboliza de modo claro a
grande importncia do princpio da dignidade da pessoa humana, que serve
de fundamento para as decises judiciais. Segue abaixo um exemplo de
deciso judicial que faz meno a este to importante princpio
constitucional:
Apelao Cvel n. 0.116.086-50.2006.8.26.000
Apelante: TELECOMUNICAES
PAULO S/A TELESP

DE

SO

Apelado: OSCAR HIDENORI HIROSE

Comarca: SO PAULO
Voto n. 17.406
- Recurso redistribudo com base na Resoluo n.
542/2011. Meta 2 observncia do princpio da
durao razovel do processo.
- Indenizao por danos morais. Companhia de
telefonia no comprovou relao negocial com o
plo ativo. Apelado teve seu nome apontado no rol
dos maus pagadores. Conduta irregular da r exps
o autor situao vexatria, alm de ter a
dignidade da pessoa humana afrontada. Apelante
deve assumir o risco da prpria atividade.
Relao de consumo configurada. Danos morais se
fazem presentes. Verba reparatria reduzida, de
molde a afastar o enriquecimento sem causa do
recorrido. Apelo provido em parte.6

Apelao
Cvel
n.
0.116.086-50.2006.8.26.000.
Disponvel
<<https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5423140&vlCaptcha=AVPvf>>. Acesso
25/09/2011.
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Isto significa dizer que o juiz pode se valer da utilizao deste

princpio para motivar e fundamentar sua deciso, e tal motivao e
fundamentao em muito contribuir para o acerto e a efetiva justia que se
deve fazer no caso concreto. Assim, mostra-se que a atuao do juiz de
suma importncia para que exista a justia social e o bem estar da
sociedade, para que esta se sinta verdadeiramente segura e protegida pelo
universo jurdico.
7. Concluso: a efetiva atuao do magistrado no tocante deciso
Conforme todo o exposto, as teorias apresentadas e os princpios
analisados, percebe-se quo importante se faz a adequada interpretao do
magistrado na deciso que ir proferir, pois esta interferir diretamente no
direito de quem a pleiteia.
O juiz no pode se voltar nica e exclusivamente para a regra,
esquecendo-se do contexto social, para proferir sua deciso. Ele deve levar
em considerao a dignidade da pessoa humana, para se atingir o fim
almejado quando se ingressa com uma ao, que o de alcanar-se a
justia. Ou seja, independentemente da parte que tiver ou no razo em ver
seu direito atendido, o objetivo mor do direito se fazer a justia.
Essa justia nem sempre estar presente na legislao posta, que
pode ser omissa em alguns casos, invlida, inconstitucional, divergente
daquilo que se pleiteia, ou at mesmo inexistente e, para tanto, deve o
magistrado se fazer valer de princpios, os quais podem ser pesados e
medidos, para se adequar ao caso concreto e disponibilizar a justia social,
que o anseio do povo brasileiro, e objetivo real do Poder Judicirio.
As teorias de Robert Alexy e Lnio Luiz Streck, embora este
discorde em determinados pontos daquele, servem claramente para elucidar
a necessidade e eficcia da utilizao dos princpios para a soluo de
determinada demanda. Inclusive, Lnio Luiz Streck defende que o juiz
deveria se utilizar mais de princpios constitucionais para contrariar leis
inconstitucionais, fazendo-se assim, a justia social. Deste modo, o
princpio da subsuno no passa mais a ser considerado como nica
verdade, perdendo espao para os princpios constitucionais, que talvez
sejam o melhor parmetro para a deciso judicial, que tende a ser mais
acertada e justa.
Os princpios apresentados no decorrer do trabalho demonstram
claramente sua importncia no momento da deciso judicial, sendo
essenciais para a aplicao de uma deciso acertada, coerente e justa. Desse
modo, o juiz deve agir motivadamente, fundamentando sua deciso, para
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que atinja o seu papel de defensor dos preceitos constitucionais, dentre os

quais se encontram os princpios em imensurvel grau de importncia.
Os princpios da proporcionalidade (ou razoabilidade) e da dignidade
da pessoa humana so fundamentais para se entender a necessidade de sua
utilizao e aplicabilidade no caso concreto. Desta feita, muito importante
a atuao do magistrado ao proferir sua deciso, e ele pode e deve se
utilizar desses e dos demais princpios abordados no decorrer do trabalho,
para que haja uma efetividade concreta da justia e do Poder Judicirio
como um todo, trazendo alento sociedade, que clama sempre pela justia
social, pela proteo a seu direito, e pela busca de uma nao repleta de
paz, civilidade e proteo aos seus direitos.
Espera-se ter atingido o objetivo desse trabalho, qual seja, explicitar
a ideia de que os princpios podem ser utilizados e ter o seu valor tal como,
ou at maior do que, determinadas regras, e devem ser utilizados sempre
que haja ameaa a direito, quer individual ou coletivo, buscando-se sempre
atender ao anseio da sociedade de se fazer a justia social.
8. Bibliografia
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Frankfurt am Main: Suhrkamp
Verlag; 3. Auflage, 1996.
ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des
rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begrndung.
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VILA, Humberto. Teoria dos Princpios da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2011.
BARROSO, Luis Roberto. A nova interpretao constitucional. 3. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito
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BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da

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