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MUNICPIO DE JOO PESSOA

PROCURADORIA-GERAL
Praa Pedro Amrico, 70 Varadouro Joo Pessoa - PB - CEP 58.010-340 - Fone (83) 3218-9788

EXCELENTSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 6 VARA DA FAZENDA


PBLICA DA COMARCA DE JOO PESSOA/PB

Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e


prestao de sade existente geraria grave leso ordem
administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de
modo a prejudicar ainda mais o atendimento mdico da
parcela da populao mais necessitada. Dessa forma, podemos
concluir que, em geral, dever ser privilegiado o tratamento
fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa escolhida
pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou
a impropriedade da poltica de sade existente. (STF: STA 175
AgR, Relator Min. GILMAR MENDES; Tribunal Pleno)
A regra geral deve ser de privilegiar o tratamento fornecido
por este [SUS] em detrimento de opo diversa escolhida pelo
paciente sempre que no for comprovada a ineficcia ou a
impropriedade

da

poltica

pblica

de

sade

existente; contudo, se comprovado que, por razes especficas


de seu organismo, para determinada pessoa o tratamento do
SUS ineficaz, cabvel a imposio ao Poder Pblico do
fornecimento de tratamento diverso (...). (STF: STA 175 AgR,
Relator Min. GILMAR MENDES; Tribunal Pleno)

Processo Judicial n 0021252-91.2014.815.2001

MUNICPIO DE JOO PESSOA, pessoa jurdica de


direito pblico interno, inscrito no CNPJ sob o n 08.806.721/0001-03,
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estabelecido na Praa Pedro Amrico, n 70, Varadouro, nesta Cidade, local


onde recebe as intimaes de estilo, vem, atravs de seu Procurador Municipal
abaixo assinado com poderes postulatrios ex lege, interpor
APELAO CVEL
contra Marcos Felipe Ferreira da Costa, representado por Maria Norma
Silva Costa, oportunidade em que expe razes de fato e de direito hbeis a
anular/modificar a sentena apelada.
DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

A intimao acerca da sentena condenatria proferida


em desfavor da fazenda pblica municipal ocorreu atravs de publicao no
Dirio de Justia do dia 15/09/2014 (segunda-feira), razo por que o prazo
de defesa somente se iniciou em 16/09/2014 (tera-feira).

Considerando que o prazo para apelao cvel de 30


(trinta) dias ex vi do art. 508 c/c art. 188, ambos do CPC, conclui-se que o
termo final do referido prazo ser 15/10/2014 (quarta-feira).
Destarte, observando a tempestividade da apelao cvel,
conforme afervel da chancela do protocolo, bem como presentes os demais
pressupostos

processuais

legitimidade,

interesse

de

admissibilidade

recursal,

recursal,

dialeticidade,

em

especial,

pugna-se

pelo

conhecimento do presente recurso, remetendo-o para a superior instncia.

Nestes termos,
Pede-se CONHECIMENTO.

Joo Pessoa, 14 de outubro de 2014.

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THYAGO LUIS BARRETO MENDES BRAGA


PROCURADOR DO MUNICPIO
OAB/PB 11.907

EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DA PARABA,


EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR,
COLENDA TURMA JULGADORA,
DAS RAZES RECURSAIS:

1. Da sntese dos fatos processuais

O autor props ao de obrigao de fazer, alegando ser


portador de Asma Brnquica e Rinite Alrgica (CID 10 J 45 e CID 10 J30) e de
obesidade infantil com compulso alimentar (CID 10 E 66 e CID 10 E78), razo
por que necessita de tratamento medicamentoso, precisamente, atravs dos
medicamentos SEREDITE 25/125 SPRAY, NASONEX SPRAY NASAL E
FLUOXETINA 20 mg.

Com fulcro nessas razes, o demandante invocou a garantia


constitucional

do

direito

sade,

ao

tempo

em

que

afirmou

ser

economicamente hipossuficiente para, ao final, requerer a concesso dos


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referidos medicamentos e insumos a ttulo de antecipao de tutela, a ser


confirmada, em definitivo, atravs de sentena de mrito. Apreciando os
argumentos fticos e jurdicos expostos na exordial, este r. juzo de direito
concedeu tutela antecipada liminar inaudita altera parte para:

(...) ordenar ao Secretrio de Sade do Municpio de Joo Pessoa a


fornecer ao requerente SEREDITE 25/125 SPRAY, NASONEX SPRAY
NASAL E FLUOXETINA 20 MG, ou genricos, se houverem, at a
concluso do tratamento, sob pena de, nos termos do art. 461,
4, do referido Cdigo, aplicao de multa de R$ 1.000,00 (hum mil
reais) por cada dia de atraso no cumprimento desta deciso, at o
limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) (...)

Apesar da contestao ofertada

tempestivamente pelo

Municpio de Joo Pessoa s fls. 24/34, o juzo a quo julgou a demanda


antecipadamente a favor do autor nos seguintes termos:

Ante o exposto, com fundamento no art. 269, I, do Cdigo de Processo


Civil, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para ato contnuo, ordenar ao
Secretrio de Sade do Municpio de Joo Pessoa fornecer a(o) autor, de
forma contnua e permanente, at a concluso do seu tratamento
mdico, Seretide 25/125 spray, Nasonex Spray Nasal e fluoxetina 20
mg, sob pena de aplicao de multa de responsabilidade pessoal no
valor de R$ 500,00 (quinhentos reais)/dia, at o limite de R$ 10.000,00
(dez mil reais), sem prejuzo de representao por ato de improbidade
administrativa;

crime

de

responsabilidade,

de

desobedincia

prevaricao.
(...)
Ratifico integralmente os termos da concesso de antecipao dos
efeitos da tutela exarada nas fls. 17/19

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Apesar da sentena proferida pelo juzo de piso, esta


merece anulao ou, subsidiariamente, reforma integral, conforme se passa a
demonstrar.

2. Da nulidade da sentena de mrito por ofensa ao contraditrio


substancial
Em sua contestao, o apelante no trouxe discusses
infrutferas, h muito superadas pela jurisprudncia, como por exemplo, a tese
da reserva do possvel ou a necessidade de separao dos poderes. Em
verdade, trouxemos questo firmada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento da STA 175 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES; Tribunal Pleno)

Naquele julgado, o STF destacou que o indivduo no possui


direito subjetivo a determinado medicamento, mas, primeiramente, o direito
subjetivo de ser includo em uma poltica pblica de sade. E mais: o STF
firmou que, somente se provar que os medicamentos disponibilizados pelo
SUS no lhe so efetivos, que o indivduo poder exigir medicao
especfica, consoante se destaca das passagens ora transcritas:

Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao


de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e
levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda
mais o atendimento mdico da parcela da populao mais
necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever
ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade
existente.
(STF: STA 175 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES; Tribunal Pleno)

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A regra geral deve ser de privilegiar o tratamento fornecido por


este [SUS] em detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente
sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da
poltica pblica de sade existente; contudo, se comprovado que,
por razes especficas de seu organismo, para determinada pessoa o
tratamento do SUS ineficaz, cabvel a imposio ao Poder
Pblico do fornecimento de tratamento diverso (...).
(STF: STA 175 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES; Tribunal Pleno)

Com fulcro nessa fundamentao jurdica, o apelante exps


que o apelado no possua direito subjetivo ao medicamento postulado, mas,
em verdade, ao medicamento regularmente disponibilizado pelo SUS, sob pena,
entre outras coisas, de ofensa ao Princpio da Isonomia.

Entretanto, em que pesem os fundamentos expostos em


contestao, dvidas no h de que a defesa no foi lida, afinal, no
relatrio da sentena, inexiste nica meno aos fundamentos jurdicos
suscitados pela defesa, os quais no foram analisados pelo julgador.

Ao no analisar uma nica razo jurdica suscitada pelo


recorrente,

corrobora-se

ofensa

ao

contraditrio

substancial,

com

consequente violao ao art. 5, inciso LV, da CF/88.

O princpio do contraditrio pode ser analisado numa


dimenso formal e substancial, conforme lembra Fredie Didier:
A garantia da participao a dimenso formal do princpio do
contraditrio. Trata-se da garantia de ser ouvido, de participar do
processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse
contedo mnimo do princpio do contraditrio e concretiza a viso

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tradicional a respeito do tema. De acordo com esse pensamento, o rgo


jurisdicional efetiva a garantia do contraditrio simplesmente ao dar
ensejo ouvida da parte.
H,

porm,

ainda,

dimenso

substancial

do

princpio

do

contraditrio. Trata-se do poder de influncia. No adiante permite que


a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso no o
suficiente para que se efetive o princpio do contraditrio. necessrio
que se permita que ela seja ouvida, claro, mas em condies de
poder influenciar a deciso do magistrado.
Se no for conferida a possibilidade de a parte influenciar a deciso do
rgo jurisdicional e isso poder de influncia, de interferir com
argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditrio estar
ferida. fundamental perceber isso: o contraditrio no se efetiva
apenas com a ouvida da parte; exige-se a participao com a
possibilidade conferida parte, de influenciar no contedo da
deciso. (grifo nosso)
(Curso de Direito Processual Civil, 2013, 15 edio, JusPodium:
Salvador, p. 57)

A dicotomia do princpio do contraditrio em formal e


substancial tambm encontra assento na jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia:
O contraditrio e a ampla defesa so valores intrinsecamente
relacionados com o Estado Democrtico de Direito e tm por finalidade
oferecer a todos os indivduos a segurana de que no sero
prejudicados,

nem

surpreendidos

com

medidas

interferentes

na

liberdade e no patrimnio, sem que haja a devida submisso a um


prvio procedimento legal. Os aludidos preceitos, desse modo,
assumem duas perspectivas: formal - relacionada cincia e
participao no processo - e material - concernente ao exerccio do
poder de influncia sobre a deciso a ser proferida no caso
concreto. (grifo nosso)

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(MS 15.036/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO,


julgado em 10/11/2010, DJe 22/11/2010)

Entretanto, no caso concreto, houve patente ofensa ao


contraditrio substancial, conforme acima demonstrado, razo por que a
sentena deve ser anulada.

3 Da nulidade processual por cerceamento ampla defesa. Julgamento


antecipado de procedncia sem que ao apelante tenha sido concedida a
oportunidade de especificao de provas a produzir
Observa-se dos autos que o juzo a quo proferiu julgamento
antecipado da lide para julgar a demanda procedente com fulcro unicamente
nas provas produzidas, unilateralmente, pela parte autora.

Antes de julgar, o juzo de piso no possibilitou a


especificao de provas a produzir, fato que caracteriza o cerceamento ampla
defesa. Destaque-se que at o ru revel, se possuir advogado constitudo nos
autos, possui o direito de especificar provas a produzir, consoante firmado pela
Smula n 231 do STF: O revel, em processo civil, pode produzir provas,
desde que comparea em tempo oportuno.

No caso dos autos, o recorrente no revel, pois apresentou


contestao tempestiva. Mesmo assim, no lhe foi deferida oportunidade de
defesa, tendo sido proferido julgamento com base exclusivamente na prova
produzida pelo promovente. Esse fato materializou ofensa garantia ampla
defesa e consequente nulidade processual.

Com efeito, sabe-se que o juiz o destinatrio das provas a


serem produzidas, razo por que a ele cabe deferir a produo das provas
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pertinentes e necessrias a formar o seu livre convencimento motivado. Essa


a razo por que, via de regra, inexiste cerceamento ampla defesa, quando o
magistrado, de forma fundamentada, indefere a produo das provas
desnecessrias e julga a lide antecipadamente.

Todavia, no presente caso, o juiz no possibilitou sequer a


especificao das provas pretendidas pelo apelante, julgando com fulcro
unicamente nas provas apresentadas pelo requerente, razo por que surge
escancarada nulidade processual:
ADMINISTRATIVO.

PROCESSUAL

CIVIL.

IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA. INDEVIDA DECRETAO DA REVELIA DA PARTE


ORA RECORRENTE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. FALTA
DE INTIMAO DE SEU PATRONO J CONSTITUDO NOS AUTOS
PARA

ESPECIFICAO

DESEJASSE

PRODUZIR.

CARACTERIZADO.

DOS

MEIOS

PROBATRIOS

CERCEAMENTO

SENTENA,

CONFIRMADA

DE
EM

QUE

DEFESA
GRAU

DE

APELAO, QUE JULGOU PROCEDENTE A ACUSAO DE PRTICA


DE ATO SUBSUMVEL LEI N 8.429/92.
(...).
6. Incontroversos, assim, os prejuzos causados ao exerccio da ampla
defesa da parte ora recorrente em face da ilegtima decretao da revelia
nos autos sub examine. Isso porque, embora tenha sido consignado que
em se tratando de direito indisponvel no h presuno de veracidade
dos fatos alegados na inicial (efeitos da revelia), de se ressaltar que a
falta de intimao da parte dos atos processuais, quando prolatado o
despacho para a produo de prova pela autoridade julgadora, efeito
que inegavelmente lesa a esfera jurdica da parte ora recorrente. No
caso em concreto, o julgamento antecipado da lide se deu com base
exclusivamente nas provas produzidas pelo Ministrio Pblico do
Estado do Paran, uma vez que parte ora recorrente no foi dada
a oportunidade de produo de provas.

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7. Assim, constatada que a sentena foi de procedncia (...) sem


que ao mesmo tenha sido oportunizada a possibilidade de produo
dos elementos de prova que entendesse necessrio, sobreleva ento
a nulidade do processo ante a caracterizao do cerceamento de
defesa.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extenso provido.
(REsp 1330058/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 28/06/2013)

Assim sendo, requer-se o reconhecimento do cerceamento


ampla defesa para que seja decretada a nulidade processual, afinal: (i) ao
recorrente no foi possibilitado demonstrar que outros medicamentos, j
incorporados ao SUS e com preos mais acessveis, so hbeis a tratar da
molstia sofrida pelo recorrido; (ii) no foi possvel que perito mdico
examinasse o autor e, assim, aferisse a necessidade de fornecimento/obteno
do medicamento pretendido.

Confirmando a necessidade de dilao probatria, cita-se


mais julgados do STJ, precisamente afetos s questes de sade:
ADMINISTRATIVO

PROCESSUAL

CIVIL.

FORNECIMENTO

DE

MEDICAMENTO. PRETENSO MANDAMENTAL APOIADA EM LAUDO


MDICO PARTICULAR. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.
NECESSIDADE DA PROVA SER SUBMETIDA AO CONTRADITRIO
PARA FINS DE COMPROVAO DA INEFICCIA OU IMPROPRIEDADE
DO TRATAMENTO FORNECIDO PELO SISTEMA NICO DE SADE.
INADEQUAO DA VIA ELEITA.
1. Laudo mdico particular no indicativo de direito lquido e
certo. Se no submetido ao crivo do contraditrio, apenas mais
um elemento de prova, que pode ser ratificado, ou infirmado, por
outras provas a serem produzidas no processo instrutrio, dilao
probatria incabvel no mandado de segurana.

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2. Nesse contexto, a impetrante deve procurar as vias ordinrias


para o reconhecimento de seu alegado direito, j que o laudo
mdico que apresenta, atestado por profissional particular, sem o
crivo do contraditrio, no evidencia direito lquido e certo para o
fim de impetrao do mandado de segurana. Precedentes.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1115417/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM


MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
DIABETE MELLITUS. PRETENSO MANDAMENTAL APOIADA EM
LAUDO MDICO PARTICULAR. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E
CERTO.

NECESSIDADE

DA

PROVA

SER

SUBMETIDA

AO

CONTRADITRIO PARA FINS DE COMPROVAO DA INEFICCIA


OU

IMPROPRIEDADE

DO

TRATAMENTO

FORNECIDO

PELO

SISTEMA NICO DE SADE. INADEQUAO DA VIA ELEITA.


1. O recurso ordinrio foi interposto contra acrdo do Tribunal de
Justia do Estado de Minas Gerais, que denegou o mandado de
segurana por meio do qual a impetrante objetiva compelir a autoridade
indigitada coatora a fornecer-lhe medicamentos e insumos para o
tratamento de Diabete Mellitus.
2. O Supremo Tribunal Federal, aps realizao de audincia
pblica sobre a matria, no julgamento da SL N. 47/PE, ponderou
que o reconhecimento do direito a determinados medicamentos
deve ser analisado caso a caso, conforme as peculiaridades fticoprobatrias, ressaltando que, "em geral, dever ser privilegiado o
tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opo diversa
escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente".
3. Laudo mdico particular no indicativo de direito lquido e
certo. Se no submetido ao crivo do contraditrio, apenas mais
um elemento de prova, que pode ser ratificado, ou infirmado, por

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outras provas a serem produzidas no processo instrutrio, dilao


probatria incabvel no mandado de segurana.
4. Nesse contexto, a impetrante deve procurar as vias ordinrias para o
reconhecimento de seu alegado direito, j que o laudo mdico que
apresenta, atestado por profissional particular, sem o crivo do
contraditrio, no evidencia direito lquido e certo para o fim de
impetrao do mandado de segurana.
5. A alegativa da impetrante - de que o pedido ao SUS para que fornea
seringas,

lancetas

fitas

reagentes

impe

um

longo

processo

burocrtico incompatvel com a gravidade da doena - demanda dilao


probatria no admitida no rito do mandado de segurana, j que a
autoridade coatora afirmou que fornece gratuitamente esses utenslios,
mediante simples requerimento no posto credenciado.
6. Recurso ordinrio no provido.
(RMS 30.746/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA,
julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)

Nestes termos, pede-se provimento apelao cvel para


que a sentena seja anulada.
4. Das razes para a reforma da sentena de mrito. Inexistncia de
direito subjetivo absoluto a concesso de determinado medicamento.
Direito subjetivo insero do autor em polticas pblicas que promovam,
protejam e recuperem a sade. Anlise constitucional da questo luz do
julgamento

plenrio

proferido

pelo

STF

na

Suspenso

de

Tutela

Antecipada (STA) n 175.


H ressaltar que a questo da sade pblica envolve dois
valores diretamente interligados: (i) oramento pblico; (ii) universalidade de
atendimento dos pacientes. Dessa interligao, obtm-se a seguinte concluso:
quanto mais se gasta, menos pacientes necessitados so atendidos. Da porque

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os tratamentos ofertados no devem, necessariamente, ser os mais onerosos,


bastando, em verdade, ser eficazes.

Para corroborar o exposto acima, impe-se realizar uma


leitura adequada do artigo 196 da Constituio Federal, que reza:

Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido


mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do
risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio
s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
(grifo nosso)

Os

elementos

normativos

acima

destacados

foram

analisados pelo Plenrio do STF no julgamento da Suspenso de Tutela


Antecipada (STA) n 175, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, ocasio em que o
Pretrio Excelso sedimentou diversas concluses, seno vejamos:

A)

Embora o direito sade tenha sido reconhecido

como um direito de todos, firmou-se o entendimento de que este direito


encontra-se vinculado a uma poltica pblica que o concretize, conforme
exposto naquela deciso:

(...) esse direito subjetivo pblico assegurado mediante polticas


sociais e econmicas, ou seja, no h um direito absoluto a todo e
qualquer tipo de procedimento necessrio a proteo, promoo e
recuperao da sade, independentemente da existncia de uma
poltica pblica que o concretize. H um direito pblico subjetivo a
polticas pblicas que promovam, protejam e recuperem a sade.
(grifo nosso)

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Assim sendo, impe-se compreender que o autor no


possui direito subjetivo absoluto ao fornecimento dos medicamentos
postulados nesta demanda, mas, em verdade, direito ao acesso poltica
pblica de sade que foi implantada pelo demandado.

Por

somente

conseguinte,

se

provar

que

os

medicamentos habitualmente fornecidos pelo SUS para o tratamento de


sua molstia lhe incuo/prejudicial, poder requerer e obter os
medicamentos

postulados

de

forma

especfica,

sob

pena

de

comprometimento do oramento pblico destinado sade e, por


conseguinte, do princpio da universalidade de atendimento.

B)

Ao versar sobre as polticas sociais e econmicas, o

STF firmou a necessidade de que a proteo ao direito sade seja precedido


de escolhas alocativas, justamente por reconhecer a escassez dos recursos
oramentrios:
A

garantia

mediante

polticas

sociais

econmicas

ressalva,

justamente a necessidade de formulao de polticas pblicas que


concretizem o direito sade por meio de escolhas alocativas.
incontestvel que, alm da necessidade de se distriburem recursos
naturalmente escassos por meio de critrios distributivos, a prpria
evoluo da medicina impe um vis programtico ao direito sade,
pois sempre haver uma nova descoberta, um novo exame, um novo
prognstico ou procedimento cirrgico, uma nova doena ou uma nova
doena supostamente erradicada (grifo nosso)

A alocao dos recursos oramentrios por meio de critrios


distributivos no papel do juiz, mas do administrador, no podendo
aqueloutro dar destino s verbas pblicas na contramo do que restou
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determinado pela legislao e pelo gestor pblico, sob pena de ofensa ao


postulado da separao dos poderes (art. 2 da CRFB/1988).

A interveno do Poder Judicirio apenas se justificaria


no caso de negativa de proteo a direitos fundamentais, o que no a
hiptese dos autos, afinal o ru no est negando o fornecimento de
medicamentos ou de insumos aptos a tratarem das molstias sofridas pelo
autor, inexistindo, no particular, qualquer omisso. A questo cinge-se ao
dever de fornecimento dos medicamentos pretendidos pelo autor de forma
especfica, direito subjetivo este que, permissa vnia, no existe.

Destarte, cumpre frisar ser impossvel ao Poder Judicirio


imiscuir-se nos planos governamentais para decidir a forma como o recurso
pblico deve ser alocado:

Porm preciso fazer uma ressalva no sentido de que mesmo com


a alocao dos recursos no atendimento do mnimo existencial
persista

carncia

oramentria

para

atender

todas

as

demandas. Nesse caso, a escassez no seria fruto da escolha de


atividades

no

prioritrias,

mas

sim

da

real

insuficincia

oramentria. Em situaes limtrofes como essa, no h como o


Poder Judicirio imiscuir-se nos planos governamentais, pois estes,
dentro do que possvel, esto de acordo com a Constituio, no
havendo omisso injustificvel.
(REsp 1185474/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 29/04/2010)

C) Ao analisar o acesso universal e igualitrio, o Ministro


Gilmar Mendes citou o entendimento da Ministra Ellen Gracie, quando esta
afirmou que o art. 196 da Constituio refere-se, em princpio, efetivao de
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polticas pblicas que alcancem a populao como um todo (STA 91-1/AL,


Ministra Ellen Gracie, DJ 26.02.2007. Ato contnuo, arrematou:

O princpio do acesso igualitrio e universal refora a responsabilidade


solidria dos entes da Federao, garantindo, inclusive, a igualdade da
assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer
espcie (art. 7, IV, da Lei 8.080/90) (grifo nosso)

Sendo o direito sade dimensionado por polticas


pblicas,

incluso

indiscriminada

do

custeio

de

procedimentos

medicamentos no oramento da sade implicaria em uma inverso do sistema,


provocando o privilgio de alguns poucos que buscam melhor tecnologia, o que
no admissvel, sob pena de ofensa ao postulado da isonomia.

Em verdade, para que as polticas pblicas de sade


alcancem todos aqueles que necessitem de tratamento, faz-se necessrio a
alocao adequada do dinheiro pblico, sem privilgios, devendo-se prezar
pela ponderao entre a possibilidade oramentria e a efetividade do
tratamento disponibilizado, no bastando a simples indicao do melhor
tratamento disponvel no mercado para que este seja concedido pelo
poder

pblico,

sob

pena

de

comprometimento

do

princpio

da

universalidade.

D) Ao dissertar sobre as aes e servios para sua


promoo, proteo e recuperao, o STF exps que o Sistema nico de
Sade filiou-se corrente da Medicina com base em evidncias para, da,
concluir que a poltica pblica dever privilegiar o tratamento ofertado pelo
SUS sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica
de sade existente, consoante se depreende do trecho ora transcrito:
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Isso porque o Sistema nico de Sade filiou-se corrente da Medicina


com base em evidncias. Com isso, adotaram-se os Protocolos Clnicos
e Diretrizes Teraputicas, que consistem num conjunto de critrios que
permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento
correspondente com os medicamentos disponveis e as respectivas
doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade
com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar
um consenso cientfico vigente.
Ademais, no se pode esquecer de que a gesto do Sistema nico de
Sade, obrigado a observar o princpio constitucional do acesso
universal e igualitrio s aes e prestaes de sade, s torna-se
vivel mediante a elaborao de polticas pblicas que repartam os
recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possvel.
Obrigar a rede pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao
de sade existente geraria grave leso ordem administrativa e
levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda
mais o atendimento mdico da parcela da populao mais
necessitada. Dessa forma, podemos concluir que, em geral, dever
ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for
comprovada a ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade
existente. (grifo nosso)

Nesse horizonte, conclui-se que, em havendo uma poltica


pblica de sade que fornea determinado tratamento, basta ao indivduo ser
includo nela, no se podendo cogitar na concesso de medicamentos/
insumos especficos, mais onerosos, sem a prvia comprovao da
ineficcia daqueles j fornecidos pelo Sistema nico de Sade.

Para solidificar essa concluso, pode-se fazer uma analogia


com o direito moradia, igualmente previsto no artigo 6 da CF/88:
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Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o


trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.

Conforme se observa, o direito sade e o direito moradia


possuem a mesma dignidade constitucional, posto que alados condio de
garantias sociais fundamentais, sendo, ademais, indispensveis para a
proteo da dignidade humana.

Pois bem, lembremos que o Poder Pblico implementa


programas habitacionais com o fim de construo e concesso de casas
populares para as pessoas carentes. Decerto, seria surpreendente que um
determinado beneficirio de certo programa habitacional promovesse uma
demanda judicial, insurgindo-se contra a qualidade do imvel que lhe estava
sendo disponibilizado, ao fundamento de que um imvel mais amplo e melhor
localizado poderia lhe ser ofertado.

O Poder Pblico at poderia construir imveis melhores,


mais amplos e, por conseguinte, mais onerosos. Entretanto, se assim
procedesse, contemplaria um nmero menor de necessitados, haja vista o
limite de oramento destinado para a poltica pblica habitacional. Este mesmo
raciocnio deve ser utilizado, quando se analisa a poltica pblica voltada para
a proteo e defesa da sade da populao.

Com efeito, o que deve se exigir, num primeiro momento,


a incluso do indivduo dentro da poltica pblica de sade existente e
no a concesso de determinado medicamento prescrito por mdico
particular. Somente havendo prova de que o medicamento, tratamento ou
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insumo fornecido pelo SUS ineficaz, pode-se exigir um tratamento


substitutivo, sob pena de se comprometer as reservas oramentrias, o
princpio da universalidade de atendimento, sem prejuzo de tornar o juiz
um administrador do oramento pblico, o que , permissa vnia,
inadmissvel.

Invoca-se os fundamentos acima, extrados do julgamento


do STF na Suspenso de Tutela Antecipada n 175, para requerer a
improcedncia da demanda, tudo com vistas a garantir o direito do apelante ao
fornecimento dos medicamentos j incorporados ao SUS, com eficcia, e
destinados ao tratamento das molstias narradas pelo recorrido.

Pelo exposto, a apelao cvel merece provimento para fins


de que a demanda seja julgada improcedente.

5. Da ausncia de satisfao do nus da prova do autor/apelado quanto


necessidade de substituio dos medicamentos incorporados ao Sistema
nico de Sade (art. 333, inciso I, CPC). Improcedncia da demanda que
se impe.

Conforme firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o direito


sade, previsto no art. 196 da Constituio Federal, no representa o direito
irrestrito e ilimitado a qualquer tratamento mdico, mas, sim, o direito do
cidado de ser includo em uma poltica pblica que preveja o custeio de
procedimentos e medicamentos de sade.
Nesse ponto, impe-se registrar, mais uma vez, a diretriz
firmada pelo STF no que tange interveno judicial nas polticas pblicas de
sade:
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(...) no caso de no fornecimento de determinada ao de sade pelo


SUS de forma motivada (deciso administrativa), mas com fornecimento
de tratamento alternativo pelo SUS, a regra geral deve ser de
privilegiar o tratamento fornecido por este em detrimento de opo
diversa escolhida pelo paciente sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica pblica de sade
existente; contudo, SE COMPROVADO que, por razes especficas
de seu organismo, para determinada pessoa o tratamento do SUS
ineficaz, cabvel a imposio ao Poder Pblico do fornecimento de
tratamento

diverso,

se

atendido

os

demais

requisitos

examinados. (destaque nosso)


(STF: STA 175 AgR, Relator Min. GILMAR MENDES, rgo Julgador:
Tribunal Pleno; DJ: 30/04/2010)

A concluso estabelecida pelo STF revela-se bvia, afinal o


fornecimento de medicamentos e insumos, bem como a realizao de
procedimentos e tratamentos pelos entes pblicos, seguem um prvio protocolo
para fins de incorporao rede de sade pblica. Assim, o Poder Judicirio,
ao se imiscuir nessa seara, deve observar a real necessidade de substituio do
medicamento disponibilizado pelo medicamento pleiteado, fato que deve ser
comprovado pelo autor da demanda ex vi do art. 333, inciso I, do CPC.

Conclui-se, portanto, que o pedido do apelado no


merece acolhida, pois no restou comprovado que a utilizao dos
medicamentos requeridos nesta demanda, de forma especfica,
revela-se indispensveis ao seu tratamento.

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Em verdade, a prescrio mdica no demonstra a


ineficcia dos insumos fornecidos pelos SUS, motivo por que a pretenso do
demandante merece indeferimento.
Destaca-se, oportunamente, a necessidade de prova
pericial para fins de concesso de medicamento distinto daquele
incorporado poltica pblica do SUS:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO

ESPECIAL.

FORNECIMENTO

DE

MEDICAMENTOS.

TUTELA ANTECIPADA. NECESSIDADE DE PERCIA ACERCA DA


IMPRESCINDIBILIDADE

DO

FRMACO.

REEXAME

DO

CONJUNTO FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. SMULA 7/STJ.


DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO.
O recorrente sustenta que a Corte de origem violou os artigos 130
e 420, pargrafo nico, ambos do CPC ao no conceder impor ao
recorrido, em sede de antecipao da tutela, a obrigao de
fornecer os medicamentos pleiteados na inicial.
Contudo, foi com base nas especificidades do caso concreto que o
Tribunal a quo asseverou que, antes de impor ao Estado a
obrigao de fornecer os frmacos pedidos pelo recorrente,
necessria

realizao

de

um

laudo

pericial

indicando

necessidade do medicamento indicado por mdico particular.


[...]

(AgRg

no

AREsp

39.368/RS,

Rel.

Ministro

MAURO

CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/11/2011)

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Em suma: no havendo prova da imprestabilidade dos


medicamentos ordinariamente disponibilizados pelo Municpio de Joo
Pessoa, conclui-se que o recorrido no satisfez o nus de prova previsto no
art. 333, inciso I, do CPC: O nus da prova incumbe: ao autor, quanto ao
fato constitutivo do seu direito.

Por conseguinte, a sentena merece reforma integral.

6. Do pedido jurdico

Pelo o exposto, requer-se o PROVIMENTO DO APELO para


que a sentena seja anulada, de acordo com as razes expostas neste recurso,
determinando-se, inclusive, a suspenso dos efeitos da tutela antecipada at
que seja proferida nova deciso.
Subsidiariamente, requer-se que a demanda seja julgada
improcedente ou, ao menos, pela reforma parcial da sentena para fins de que,
ao recorrente, seja assegurado o direito de concesso de medicamentos
substitutivos a Seretide 25/125 spray, Nasonex Spray Nasal e fluoxetina 20
mg, desde que j incorporado ao Sistema nico de Sade e aptos a tratarem
da molstia narrada pelo autor, tudo com a finalidade de resguardar o princpio
da isonomia em face daqueles cidados j atendidos pela poltica pblica de
sade do Municpio de Joo Pessoa.

Nestes termos,
pede-se PROVIMENTO.

Joo Pessoa, 14 de outubro de 2014.


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THYAGO LUIS BARRETO MENDES BRAGA


PROCURADOR DO MUNICPIO
OAB/PB 11.907

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