Teoría Del Estado

Traduccin de
FERNANDO DE LOS
Ros
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GEORG JELLINEK
TEORA GENERAL
DEL ESTADO
Prlogo de
FERNANDO DE LOS
Ros
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FONDO DE CULTURA ECONMICA

MXICO
1
Segunda edicin en alemn, 1911
Primera edicin en espaol, 2000
Segunda reimpresin,
2004
Jellinek, Georg
Teora general del Estado / Georg J ellinek ; trad. y
prlogo de Fernando de los Ros. - Mxico: FCE, 2000
687 p, ; 23 x 15 cm - (Colee, Poltica y Derecho)
Ttulo original Allgemeine Staatslehre
ISBN 968-16-5950-3
1. Estado - Teora de 2. Poltica I. Ros, Fernando de
los, pral. 11. Ser III. t
LC JC233 J472 Dewey 320.1 J763t
Se prohbe la reproduccin total o parcial de esta obra

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Ttulo original: Allgemeine Staatslehre
D. R. 2000, FONDO DE CULTURA ECONMICA

Carretera Picacho-Ajusco 227; 14200 Mxico, D. F.
ISBN 968-16-5950-3
Impreso en Mxico
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Printed in Mexico
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La Fundacin Fernando de los Ros, propietaria de los
derechos de autor de esta traduccin, autoriz desinteresadamente la presente edicin, como homenaje a
don Fernando de los Ros, en el 50 aniversario de su
fallecimiento en Nueva York en 1949.
f
V. EL NOMBRE DEL ESTADO
LA HISTORIA DE LA TERMINOLOGA DE UNA CIENCIA est estrechamente unida
a la de la ciencia misma, porque existe siempre una correlacin entre la
palabra y el sentido que la misma encierra. La palabra ha sido frecuentemente la que ha trazado el camino de la ciencia en un pueblo o en una
poca.
Los griegos llamaron al Estado 7tA.tI;, que era idntico a ciudad, razn
fundamental por la cual la ciencia del Estado entre los griegos hubo de
construirse sobre el Estado ciudad o sobre la ciudad Estado, y nunca
pudo llegar a comprender el Estado como dotado de una gran extensin
territorial. Cuando se habla de tales Estados, se les describe como un
conjunto de habitantes (0\ Ayyu7t'Wt 0\ Iloooa). Pero un nombre que exprese aquella relacin en que se encuentra el territorio respecto a los habitantes no tuvo jams significado entre los griegos.'
Se habla a menudo en el mismo sentido tambin de la 7tA.U;; as los
atenienses, tebanos y corintios, son identificados completamente con sus
comunidades respectivas. Cuando se considera al Estado objetivamente,
esto es, como la totalidad de la comunidad de un pueblo, se le llama 1:0
xoivv. En todas estas representaciones, el elemento real queda muy en
segundo trmino con respecto al elemento personal. La comunidad de
ciudadanos se identifica con el Estado; por esto precisamente la situacin del individuo dentro del derecho pblico no est condicionada jams por la pertenencia a un territorio, sino por el hecho de formar parte
de una comunidad de ciudadanos o por una relacin de proteccin respecto a stos.
La terminologa poltica de los romanos corresponde al mismo tipo.
El Estado es la civitas, la comunidad de los ciudadanos o la res publica,
esto es, la cosa comn al pueblo todo, que es precisamente lo que corresponde a la expresin griega 1:0 xoivv, Italia y las provincias son, primero y principalmente, pases aliados y dependientes de la gran ciudad.
La capacidad plena del derecho de ciudadana slo se le concede a aquellos que han sido admitidos para formar parte de la comunidad de la ciudad. El civis romanus es, y permanece siendo, nicamente el ciudadano de
la ciudad de Roma; pero sobre la ciudad de Roma levntase el ms pode1 Se dice que el trmino XlQCt. es sinnimo de 1t6At~, y que describe el territorio del
Estado en oposicin a la ciudad. Vanse las citas en Stephanus "Thesaurus graecae linguae'',
passim, pero en este caso tiene singularmente el significado de regio y no de civitas.
153
154
DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO
.,.,
roso Estado territorial de la Antigedad. Esta transformacin, sin embargo, slo llega a expresarla de un modo imperfecto la terminologa romana, pues identifica el poder de mando propio del gobierno con el Estado
romano, haciendo de esta suerte equivalentes la res publica y el imperium,
con lo que el elemento ms esencial del Estado pasa a ser el poder del
mismo y no los ciudadanos; esto es, la res populi se convierte en res imperantis. Como en Grecia, as tambin sase aqu, a ms de estas denominaciones, la de pueblo para expresar el Estado, por cuanto abstractamente populus y gens significan tambin Estado.s
El lenguaje expresa con gran fidelidad el cambio de las relaciones del
Estado en el mundo germano. La palabra alemana Reich corresponde a
la latina regnum, de la cual proceden rgne, regno, reign, y significa primariamente dominacin, y dominacin de un prncipe.3 Lo mismo sucede con las expresiones que proceden de la latina imperium, o sean imperio yempire. No existen expresiones generales para designar ni las
monarquas ni las repblicas, tanto ms cuanto que la ciencia del Estado comienza en el siglo XVI a servirse de las lenguas nacionales. Adems,
estas expresiones slo se aplican a los Estados muy extensos. En la literatura latina emplanse los trminos de la Roma antigua; pero con la
palabra civitas slo se designa la comunidad de una ciudad.s
En oposicin a la antigua concepcin del Estado y la manera de ser
designado el mismo, se halla la de la Edad Media, que le da usualmente
los nombres de Land, terra terrae. Al hacer consistir lo fundamental del
Estado en su elemento territorial, se puso a tono con los hechos histricos que consideran principalmente el predominio del Estado en los
grandes territorios como lo que revesta ms alta significacin, y en su
virtud hacan derivar el poder poltico de la propiedad del suelo.s Aun
EL NOMBRE DEL ESTADO
'~
~t
~~,.
En el bajo latn emplase en vez de res publica la expresin ms abstracta status reipublicae. As en Ulpiano. lib. 1, 2, b. de just et jure, 1, l. Se encuentra tambin la expresin
status romanus, en la acepcin de Estado romano, en Aurelio Vctor, De Caesaribus (escrito
en 360), cap. XXIV, 9: "Romanas statttm quasi abrupto precipitavere" (se trata de los sucesores de Alejandro Severo). Vase tambin en Arnmiano, 20, 8, 11 la carta dirigida por
Csar Juliano a Constantino Augusto, en el ao 360: "Haec statui, Romano prodesse". Vase
adems en Orosio, ed. Zangemeister, /J, S, 9: "Trecenti Fabii, vere clarissima, Romani status
lumina"; Casiodoro, ed. Mommsen, p. 422, 5: "Romanum statum in confinio gentiurn sub
tranquilitate regio in media urbe confundi", En estos pasajes y en otros, sobre los cuales el
profesor Zangemeister me ha hecho fijar la atencin, la palabra status no est nunca
empleada de un modo absoluto en el sentido de Estado. La suposicin de M. A. Zachariae,
1, p. 41 (vase tambin Bluntschli, Lehre von modernen Staat, 1, p. 24; H. Schulze, Einleitung, p. 124), de que "Estado" se halla implcito en aquel pasaje de Ulplano, carece de
fundamento.
3 Sobre la variedad de sentidos de esta palabra, vase Gierke, Das Genossenschaftsrecht,
u, pp. 570-571.
4 Gierke, op. cit., 1II. p. 356.
s Es de importancia para llegar a comprender la concepcin de la Edad Media en oposicin
a la antigua, advertir que para sta, Ciudad, Burg o Wik son modos territoriales y no personales
2
155
cuando esta manera de concebir el Estado lo haga aplicable tanto a los

grandes como a los pequeos, le falta determinacin y limitacin, porque,
de un lado, deja de comprender en s a los Estados ciudades, y de otro,
considera como tales, formaciones que no son Estados, por ejemplo,
territorios y provincias. Sin embargo, este trmino no ha perdido toda
su significacin. En Alemania, oficialmente se usa la expresin Landesgesetzen, y en la ciencia emplase el de Landesstaasrecht para expresar el
derecho de cada Estado en particular; .mediante la expresin Landtag,
empleada para nombrar las cmaras, mantinese vivo el recuerdo del
antiguo Estado territorial. Tambin Hungra hasta el ao 1887 llamaba
a la coleccin oficial alemana de sus leyes Landesgesetzsammlung.
La necesidad de una palabra general que comprendiese la formacin
total del Estado fue atendida en Italia. Para la pluralidad de los Estados
italianos no era acertado servirse de las palabras regno, imperio, terra ni
bastaba citt para expresar el carcter de los Estados de Florencia, Venecia, Gnova, Pisa, etc. Y entonces es cuando comienza a usarse la voz
Stato, que va unida al nombre de una ciudad: stato de Firenre, etc. He aqu
creado un trmino incoloro aplicable a todos los Estados, as monarquas como repblicas, grandes o pequeos, Estados ciudades o Estados territoriales. J. Burckhardt opina que lo que se designa con la expresin lo stato, es juntamente el gobierno y su corte, y que esta expresin ha
podido usurpar la significacin de la existencia total de un territorio.e
Probablemente el sentido de esta palabra corresponde al de la antigua
status, es decir, la constitucin, el orden. Ya al comienzo del siglo xv se
usaba en este sentido," y a principios del XVI se emplea stato como
la expresin corriente para designar a todo Estado. Con la aparicin de la
idea moderna del Estado nace igualmente la voz que le corresponde. As
lo ensea de una manera evidente la frase con que comienza Maquiavelo
Il Principe: "Tutti li sta ti, tutti e' domini che hanno avuto ed hanno imperio sopra li uomini, sono stati e sono o reppubliche o principati". 8
de designar la organizacin comunal. La voz latina civitas, en la Edad Media, es un concepto local, y de ella se deriva en primer lugar civis, y despus citoyen, citadin, cittadino,
citizen, y Gerke, Genossenschaftsrecht, JI, pp. 579-580. Frente a esto debe recordarse igualmente que para los griegos, la palabra ltAt~ era la primaria y ltOAt'tT\~ el concepto derivado.
6 Die Kultur der Renaissance in Italien, 1860, p. 2, nota. Segn Rurncln, statistique, en
el H. B. Schonberg, 2" ed., 1Il, p. 700, la expresin Estado se us por parte de los embajadores para designar los delegados y autoridades de cada comunidad, y slo despus se ha
usado para expresar el tenitorio sometido al dominio de estas autoridades. Para la historia
de las palabras stato, etat, staat, vase Nys, L'tat et la notion de l'tat, 1901, pp. 420-421, Y
Ed. Loening, op. cit., pp, 907 ss.
7 Aunque de una manera completamente aislada, se encuentra ya en Inglaterra en el
siglo XIV la palabra status como equivalente a Estado. Vase Ducange-Heuschel, Glossarium mediae et iniimae latinitatis, vase status.
8 Puede atribuirse con justicia a Maquiavelo el haber introducido en la literatura cient.fica la voz Estado.
:J',
156
DOCTRINA GENERAL SOnDEL ESTADO
En el curso de los siglos XVI y XVII penetra tambin esta palabra en el

lenguaje francs y alemn. En Francia emplea Bodin an (1576) la voz
rpublique cuando habla del Estado, en tanto que llama Estat a una foro
ma determinada del Estado, por lo cual habla de Estado aristocrtico y
Estado popular? Algunos decenios despus usa Loyseau la palabra Estat
en el mismo sentido amplio y comprensivo en que usaba Maquiavelo la
palabra italiana que le corresponda.J 0 En Inglaterra emplea Shakespeare
frecuentemente state en el sentido tcnico de Estado.' 1 En Alemania mano
tinese vacilante durante mucho tiempo la significacin de status. A comienzos del siglo XVII se habla por vez primera de status rei publicae como
expresin abreviada para indicar todo el status, en oposicin a la corte, al
ejrcito y a las cmaras de los Estados, queriendo significar, por tanto,
con aqul, el estado total de los asuntos generales del pas.P Ms tarde se
habla de status publicus; sin embargo, durante mucho tiempo la terminologa es tan insegura que se designa con el mismo nombre la corte que
la cmara de los prncipes.
En el curso del siglo XVIII se consolida esta expresin, sin .duda bajo el
influjo de la literatura de la ciencia del Estado, y se designa con esta voz
a la totalidad de la comunidad poltica. Al final del citado siglo se termina
este proceso, correspondiente a la transformacin operada en la conciencia general que llev a convertir los territorios en Estados. Sin embargo, la voz Estado conserva un doble sentido, cuyo rastro se deja sentir
hasta en nuestros das. As, por ejemplo, se llama estado a las provino
cias o territorios que tienen una constitucin particular. 13 En este sentido, se habla oficialmente de los Estados del monarca prusiano como de
los territorios de un prncipe que al propio tiempo es rey de Prusia. An
hoy promlganse las leyes prusianas en la coleccin de leyes para los
Estados reales prusianos Gesetz-Sammlung [r die Koniglichen Preussischen Staaten.s
As Austria, en la Patente de 11 de agosto de 1804, por la cual tomaba
Francisco II el ttulo de emperador de Austria, se habla de la posesin
inseparable de nuestros reinos y Estados independientes, as como de nuestras Reinos y otros Estados, lo cual no significa en nuestra lengua moderna otra cosa que reinos y pases, como se ve claro con la denominacin
de Estados hereditarios, Erb-Staaten, aplicada a los pases hereditarios
9 Six livres de /a rpublique, 11, caps. VI y VII. Pero en este tiempo usbase ya en el lenguaje
oficial la palabra tat en el sentido de Estado. Vase Loening. op. cit., p. 908.
10 Loyseau, Trait des Seigneuries, Pars, 1608, p. 25.
11 Vanse las citas en Al. Schmidt, Shakespeare Lexikon, 2" ed., 11, 1118.
12 Stolzel, Brandenbury Preussens Rechtsverwaltung 11I1d Rechtsverfassung, 1, 1888, p. 19.
13 Vase Adelung, Versllch eines vol/st. grarnmat. krit. W6rterbllches der hochdeutschen
Mundart, 17B6, "Staat".
14 H. Schulze, Preussisches Staatsrecht, 2' ed., 1, 1888, p. 139. n, 2.
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EL NOMBRE DEL ESTADO
157
alemanes que entonces formaban parte de la federacin de los reinos de

Alemania.!s Es el mismo lenguaje que hemos encontrado con respecto a
Prusia. Por esto, cuando se habla en la Patente de un cuerpo de Estados
austriacos unidos (vereinigten Osterreichischen Staaten-K6rper) no se
habla nada del reconocimiento de los pases austriacos como Estados.
Lo muestra tambin el acta de abdicacin de Francisco II del 6 de agosto
de 1806 en que declara el emperador "que l gobernar de aqu en adelante como emperador de Austria las provincias y tierras de su reino" en
unin con el cuerpo total de los Estados austriacos. Aun en los ms pequeos Estados se encuentra en esta poca la misma falta de claridad en
el lenguaje; por ejemplo, el rey Federico de Wurtemberg, en su manifiesto de organizacin de 18 de mayo de 1806, dado con ocasin de haberse
fundado el reino formado por el antiguo y nuevo Wurtemberg, habla "de
sus antiguos y nuevos Estados reunidos en un todo".!6
El ao 1820 emplean los representantes de Baden en la conferencia
ministerial de Viena, la expresin de "los Estados del Gran Duque de
Baden'c!? sin embargo, no sera justo tratar de deducir ninguna consecuencia para el derecho pblico de estas expresiones. Debe hacerse notar que en la terminologa oficial de las dos grandes potencias alemanas
no se encuentra, hasta la poca de la disolucin del imperio alemn, el
concepto "Estado" .18
A ms de la voz Estado se usan hoy otras varias para expresar la idea
de comunidad poltica. Considerado el Estado en su aspecto exterior se le
llama machi, puissance, potenza, power; poder, cuyas expresiones se usan
frecuentemente, incluso en el terreno diplomtico. Igualmente, Volk, nation, nazione, nacin, son reminiscencias de los antiguos modos de expresin, transmitidos mediante el jus gentium principalmente, usndose
como equivalentes a Estado.'? Nuestro Volkerrecht y el llamado por Bentham derecho internacional, expresa el derecho entre los Estados. Esta ltima expresin tiene una gran variedad de sentidos, y a causa de esto, es
muy dado a confusiones. Mejor sera hablar de un derecho entre Esta15 "So ist so/ches... daan van denjenigen Unserer Erb-Staaten ZlI verstehen, welche bisher
mit dem R6misch-Deutschen Reiche in unmitte/barel11 Verbande gestandell sind, und auc in
Zukunft die ndntlichen Verhalt'lisse mit demse/ben ... beibehalten sol/en", As debe comprenderse de aquellos de los Estados alemanes hereditarios que han formado parte hasta ahora
del Imperio Romano-Alemn Yque debern conservar en el futuro las mismas relaciones
con l.
16 Reyscher, Sammlung der wiirlt. Gesetze, 111, p. 247.
17 Aegidi, Die Schlussakte der Wiener Ministeria/konferenzen. p. 182.
18 Para la historia de la voz alemana Staat estudiada en relacin con su origen romano,
es interesante considerar de un lado, que se designaba a los Pases Bajos con el nombre de
Estados generales (genera/staaten, Stadt Stand). De otra parte. a los cantones suizos an se
les llama oficialmente Stande, o sea Estados, como por ejemplo, "Consejo de los Estados"
(al Standerat, standestimrnem). Por tanto, Stand equivale a Estado.
19 Vase Neumann, op. cit., pp. 108109.
1
158
dos que de un jus inter gentes o inter nationes. Pero la terminologa no

siempre acompaa a la lgica. Desde el punto de vista cientfico, no hay
trmino alguno tan til y fcil como el de Estado, pues no permite se le
una ninguna representacin auxiliar que pueda llevamos a una dualidad
en el sentido de este trmino y que d lugar a confusin.sv
VI. DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

"',
1. DISTINTOS
:k
20
Bluntschli, op. cit., vol.
1,
p. 24, nm.
I.
MODOS COMO PUEDE CONOCERSE EL ESTADO
Antes de pretender dar una solucin al problema ms importante y difcil

de la doctrina del Estado, a saber, el conocimiento de su naturaleza, es
preciso indagar los puntos de vista desde los cuales se puede alcanzar
un conocimiento del Estado.
El Estado, en primer lugar, forma parte del mundo de los hechos, y por
consiguiente, est encajado dentro del mundo de lo real en el sentido objetivo, esto es, que tiene existencia fuera de nosotros.! es una variedad
de hechos que se desenvuelven en el tiempo y en el espacio; pero estos
hechos necesitan poder ser advertidos, incluso por quien no sepa nada
acerca del hombre y sus fines, pues lo que existe realmente, existe independientemente de todo subjetivismo; as vemos y reconocemos en las
relaciones humanas hechos sociales semejantes a los de ciertos animales.
Lo que pasa en las colmenas o en los hormigueros, lo percibimos nosotros; pero no podemos interpretarlo con toda justeza. An hoy no est
claro para la ciencia qu fuerzas orgnicas o psicolgicas son aquellas
sobre las que descansan estos instintos generadores de las sociedades animales; esto es, slo nos son suficientemente conocidos los hechos exteriores, pero no las fuerzas que estn obrando internamente en cada uno
de los miembros de la sociedad. Nosotros interpretamos, sin embargo, involuntariamente, en nuestro fuero interno, estos hechos, valindonos de
analogas. Si no fuera por esto, veramos tan slo en ciertas sociedades
una sucesin de hechos sin sentido, un organismo no humano. Pero un
modo tal de considerar al Estado, exclusivamente desde su aspecto exterior, esto es, objetivo, como le habremos de llamar, ofrece solamente una
imagen pobre, e insuficiente cientficamente, del mismo. Los hechos sociales pueden comprenderse tan slo con la condicin de conocer los actos
psquicos que los determinan y acompaan; porque todos los hechos exteriores de la sociedad, del mismo modo que todos los cambios que tienen
lugar en la vida de los hombres, van condicionados por la voluntad, cuya
direccin y contenido estn dados por la plenitud del ser psicolgico y por
la actuacin del hombre. Mas con esta suerte de conocimiento se traslada
el Estado del mundo de lo objetivo al mundo de lo subjetivo.
1 La ltima de las cuestiones relativas a la teoria del conocimiento. o sea, la de la significacin trascendente de este fenmeno objetivo, queda fuera de nuestro estudio.
159
160
t",
DOCTRINA GENERAL S~ DEL ESTADO
Una parte de las innumerables acciones sociales humanas puede escindirse y traerse a la conciencia con un fundamento concreto, Como una
unidad sinttica de fenmenos, unidad que debe existir tanto en la con.
ciencia del estadista, cuanto en la del investigador y el crtico. Pero nicamente pueden explicarse las acciones mediante nuestra experiencia
interna. Los medios de que dispone el que investiga en las ciencias naturales, pesar, medir, contar, no sirven para este caso. La investigacin estadstica slo puede ofrecer el material objetivo exterior, que recibe su
valor gracias a la interpretacin psicolgica. A este modo de investigacin
cientfica para conocer el Estado lo llamaremos subjetivo.
Esta consideracin subjetiva del Estado no se Opone en modo alguno
a la objetiva, sino que sirve para completarla y aclararla. Determina la
realidad del Estado no slo como una realidad fsica sino como predominantemente psquica, que descansa en relaciones internas humanas.
Para la concepcin subjetiva del Estado existen dos maneras posibles de
ver, que han de ser rigurosamente separadas una de otra.
La primera tiene como objeto el estudio del Estado como fenmeno
social: aquellos hechos reales subjetivos y objetivos en que consiste la vida
concreta del Estado. Frecuentemente se designa a esta manera de considerar el Estado, aspecto histrico-poltico. ste sirve de base a la historia de
los Estados, a la doctrina de sus orgenes, transformacin y decadencia,
a la investigacin de los supuestos sociales y de la accin del Estado, as
como al estudio de sus elementos propios y de sus relaciones internas. En
una palabra, esta disciplina se propone abarcar el ser y el obrar del
Estado en el mundo externo y en el interno.
La segunda concepcin tiene como objeto el aspecto jurdico del Estado; pero el derecho ofrece una doble vida: es, de un lado, ejercicio jurdico efectivo, en cuyo sentido tiene el carcter de un poder social que
forma parte de la vida concreta de la cultura de un pueblo, y de otra par.
te, es una totalidad de normas que exigen ser transformadas en acciones.
En este ltimo sentido, el derecho no queda dentro del mundo del ser, sino
del mundo de lo que debe ser. Constituye una pluralidad de conceptos y
Proposiciones, que no sirven para conocer lo dado sino para juzgar de la
realidad. As, pues, mediante las normas jurdicas no se conoce ningn
ser real; pero el problema de la jurisprudencia no consiste en precisar lo
en s del Estado, sino ms bien en ordenar lo dado para determinados
fines desde puntos de vista firmes y juzgar de ellos conforme a las normas abstractas del derecho. La ciencia del derecho, por tanto, es una cien.
cia normativa, de igual modo que la lgica, que no nos dice cmo son
las cosas, sino cmo se las debe pensar para no caer en contradiccin.
Si la realidad es el supuesto del derecho y la base sobre la cual ha de apoyarse, no por eso deja de ser el derecho de naturaleza puramente ideal,
;~
DE LA NATURALEZADEL ESTADO
161
porque la proposicin jurdica como tal slo tiene una existencia conceptual. Los juicios deducidos de proposiciones jurdicas suministran, por
consiguiente, un conocimiento no de una sustancia, sino de una relacin,
a saber: nos ensean a conocer la relacin de los hechos con la norma.
Poresto, lo justo y lo injusto no son predicados que vayan adheridos a las
cosas, no son propiedades, sino relaciones. El conocimiento jurdico de
un objeto es, pues, fundamentalmente distinto del conocimiento de los
hechos reales que lo componen
La concepcin jurdica del Estado tiene como objeto el conocimiento
de las normas jurdicas que determinan y sirven de pauta a las instituciones y funciones del mismo, as como de las relaciones de los hechos
reales de la vida del Estado con aquellos juicios normativos sobre los que
se apoya el pensamiento jurdico. La concepcin jurdica del Estado se
propone, por consiguiente, completar la concepcin social del mismo;
pero no puede, en modo alguno, confundirse una con otra.2 Su mtodo es
exclusivamente mtodo jurdico. El desconocimiento y confusin de esta
distincin que acabamos de hacer es la causa de la enorme cantidad de
errores que an hoy sue1en encontrarse. La naturaleza jurdica del Estado
y sus instituciones, por obra de esta confusin, queda identificada con
su realidad social. El reconocimiento de que existen varios modos de
concebir el Estado no ha penetrado an en las concencias.t
Para explicar de un modo definitivo los puntos de vista acerca del Estado, es preciso echar una ojeada crtica sobre las teoras emitidas hasta
hoy sobre el mismo, apoyndonos en los resultados que se desprenden
del mtodo que hemos empleado. Las diferentes teoras deben ordenarse y examinarse segn las diversas formas de conocimiento de que es
2 Ed. Loening, op. cit., p. 909, considera que slo es posible, mediante un concepto jurdico del Estado, superar el carcter normativo del concepto del derecho, el cual es insuficiente para abarcar el sustrato real de las normas. Pero el mismo Loening no puede mantener
su punto de vista. En la p. 923 habla del Estado como una unidad histrico-poltica y hace
notar (en la p. 917) que el Estado y el derecho son conceptos correlativos y. por tanto, que
el derecho supone el Estado, con lo que viene a reconocer que el Estado no puede ser completamente derivado del derecho. La separacin del Estado, como fenmeno social y
como concepto jurdico, ha sido, por el contrario, mostrada por Seidler; pp. 17 ss.
3 Sobre la base de esta separacin en los modos de concebir el Estado, que ya se encuentra
en mis obras anteriores, se ha hecho modernamente una investigacin profunda y sagaz
por parte de Kistiakowski, op. cit., pp. 61 ss. Bierling, en su obra Juristische Prinzipienirage, 1, 1894, p. 226, nm. 1, trata de refutar la posibilidad de que existan diversos modos de
conocer el mismo objeto. Dice este autor que pueden existir infinidad de respuestas incompletas e inexactas para una misma cuestin; pero slo puede existir una, justa y suficiente. Sin duda esta observacin sera exacta si se tratase de un ens perfectissimun; pero
no lo es para nosotros, cuyo conocimiento emprico jams es perfecto. Por esto es una exigencia ideal el tratar de reunir todos los conocimientos de que es susceptible una cosa, en
una respuesta suficiente a la cuestin relativa a su naturaleza. Esto no puede alcanzarse
por la ciencia positiva, sino que entra en el mundo de la especulacin y de las convicciones
subjetivas.
,.,
1
DE LA NATURALEZA DEL ESTADO
susceptible el Estado; muchas de estas teoras son uniones de varias, en

las que de un modo, la mayor parte de las veces falto de claridad, se mezclan elementos de varias categoras, sin regla ni orden. Pero en tales confusiones es necesario buscar los elementos de cada doctrina y, reducidos
a sus elementos simples, considerarlos conforme a la divisin que aqu
hemos anotado.
Habrn, pues, de quedar excluidas aquellas teoras, bastantes en nmero, que no tienen como objeto considerar al Estado tal como es dado,
sino que estudian tipos ideales del mismo en alguna de sus formas.t Ni las
utopas ni los ideales polticos son, en modo alguno, objeto de la ciencia
del Estado. Les es posible tener significacin en la ciencia de la historia,
la tica y la poltica, pero en otra direccin. Estos tipos ideales pueden
presentarse como normas de juicio de lo existente, mas se diferencian
esencialmente de las normas jurdicas, porque el derecho es firmemente
positivo, esto es, una medida general, reconocida para juzgar lo que existe, en tanto el tipo ideal del Estado tiende a ser reconocido, sin poderlo
alcanzar jams. Entre las diferencias permanentes que separan a los
hombres, ocupan el primer lugar los ideales polticos.
cerse a menudo en la literatura moderna. 5 No puede unirse a ella ninguna

idea clara. Con la doctrina de la realidad del Estado no queda dicho de
qu orden son los hechos que se designan como Estados, si de naturaleza
fsica o psicolgica o de ambas a la vez, o si hemos de representamos por
Estado una sustancia o un contenido de hechos. La teora naturalista
del Esrados forma una variante de esta doctrina, la cual es algo ms clara
en cuanto opone el aspecto jurdico del Estado a su existencia natural.
Esta existencia natural considrala, por lo comn, como objetiva y como
desarrollndose en el mundo de las cosas exteriores y no en el mundo interno e individual. y comparte, a causa de esto ltimo, la falta de claridad y la superficialidad que es comn a las teoras que consideran al
Estado como un puro hecho. A stas pertenecen igualmente todas aquellas que buscan la verdadera naturaleza de aqul en hechos sociales o en
relaciones sociales de poder. Frecuentemente se contentan con palabras
y confunden, aun desde su punto de vista, la causa del Estado con el Estado en s mismo. Tal manera de considerar la cuestin hace imposible
una teora jurdica del Estado para un pensamiento consecuente, ya que
quedan sin distinguir el hecho y el derecho."
162
2.
LAS TEORAs PARTICULARES SOBRE EL ESTADO
a) Teoras que consideran al Estado

de un modo predominantemente objetivo
Una teora del ser objetivo del Estado en que no entre para nada la consideracin de elementos subjetivos es cientficamente imposible. Esto
no obstante, han existido muchas teoras que se han propuesto considerar
al Estado como un ser exterior y completamente desligado del elemento
interno de la vida del hombre. Nosotros llamaremos a estas doctrinas,
teoras en que predomina el aspecto objetivo del ser del Estado.
El Estado considerado como un hecho

El Estado es algo realmente dado, no una abstraccin ni una cosa que
exista meramente en nuestro pensamiento. Esta observacin suele ha4 La distincin, que ha sido tan frecuente, a causa del influjo de la flosofia especulativa, entre el concepto ideal y emprico del Estado, ha sido abandonada por la mayor parte de
los teorizadores sobre el Estado. Sin embargo, Brie, Theorie der Staatenverbindungen,
1886, p. 2, admite esta dualidad en el concepto del Estado, as como Rehrn, Staatslehre, p. 11,
habla de un concepto filosfico del Estado.
;',:;
163
5 Vase, por ejemplo, Jordan, Versuche ber das allgemeine Staatsrecht, 1828, pp. 15-16.
K. J. Zachariae, op. cit., 1, p. 51: "No hay que decir que el Estado es y permanece lo que es y
debe ser, segn la nocin genrica de l: un hecho o una relacin de hechos consistente en
que los hombres en su totalidad o en parte, estn sometidos a un mismo poder jurdico".
Zepfl, op, cit., 1, p. 1: "El hecho de encontrarse varias familias establecidas de un modo
duradero en un territorio determinado y reunidas en forma de poblacin, se llama Estado".
Seydel, Grundzge der allgemeinen Staatslehre, p. 2: "Para nuestra ciencia, el Estado es
puramente un hecho". Bomhak, Preussisches Staatsrecht, 1888, 1, pp. 65 y ss. Rehm, Staatslehre, p. 11. Puede verse otra modificacin del mismo pensamiento en Rotteck, op. cit., 2, p. 45:
"El Estado, en cuanto fenmeno, nos es dado". Duguit, op. cit., 1, p. 15: "L'tat, c'est la {orce
matrielle q 'elle que soit SOI1 origine, elle est et reste U/1 simple [ait".
6 Vase, por ejemplo, Schleiermacher; op. cit., p. 2, n.: "Nosotros consideramos al Estado nicamente como un producto de la naturaleza (q)'Ol<;)". C. Frantz, Naturlehre des
Staates, p. 10 ss. En lo que respecta a este ltimo autor, as como en lo que concierne a
Planta que tiene anlogos puntos de vista, vase Van Krieken, ber die sogenannte organische Staatstheorie, 1875, pp. 75-76. ltimamente B. Schrnidt, Der Staat, pp. 1 Y2, se ha expresado del modo siguiente: "El Estado, precisamente, tiene una existencia objetiva propia,
una existencia de hecho, de igual modo que cualquier otro cuerpo natural". La existencia
de este cuerpo est asegurada por una fuerza natural: el impulso de asociacin. Semejante
concepcin reposa sobre la identificacin de la oposicin entre el mundo fsico y el mundo
psquico y cae dentro del dominio de la metafsica realista.
7 Comparte en Francia esta concepcin Duguit, vol. 1, p. 9. Declara que el Estado es "UI1
groupement humain, ru sur UI1 territoire determin, ou les plus [orts imposent leur volante
allx plus [aibles". Una invasin enemiga en tiempo de guerra ofrecera, pues, la imagen de
un Estado! Esta doctrina conduce a la teora de la dominacin. Vase infra. A Dugut,
cuyas ideas fundamentales son rechazadas en Francia, se ha unido Iez, Les principes
gnraux du droit administrati], Pars, Nancy, 1904, pp. 15-16. Haurou, Prcis du droit
adtninistratifet de droit public general, S' ed., Pars, 1903, considera al Estado de un modo
dualista: como "organisme public" y como "milieu de vie". Igualmente Palier y De Maraus
(discpulos de Hauriou), en la obra Esquisse d'une thorie des tats composs, Tolosa,
1902, p. 34, distinguen entre "tat-Persone" o "tat Puissance" de "tat-Milieu". Pero no
164
DOCTRINA GENERAL
S<f'
DEL ESTADO
El Estado en cuanto estado (Uals Zustand")

La etimologa de la palabra Estado nos conduce a esta teora que hallamos ya en distintas formas en la doctrina del derecho natural. El Estado
es considerado por esta escuela como status civilis en oposicin a status
naturalis, o ms bien, ve primeramente en el Estado la cualidad de los
individuos que viven en l. Por esto se considera el Estado como una situacin o estado, y ms directamente como un Estado de dominacin.t
Es una variante de esta doctrina aquella que concibe al Estado como
relaciones de dominio.?
La teora que examinamos tiene dos derivaciones que se repiten entre
las doctrinas jurdicas. Mas nosotros slo hemos de examinarla como
doctrina del ser objetivo del mismo. La relacin de dominacin habr de
expresar el ser verdadero que incide en el fundamento de la representacin del Estado.t?
Esta doctrina desconoce que cada situacin o estado se compone de
una ilimitada variedad de relaciones que jams son algo meramente objetivo, que no son ningn concretum, sino una abstraccin de innumerables relaciones de voluntad, individualizadas. Este punto de vista realista
es incapaz de comprender ni la unidad del Estado ni su continuidad,
sino que ms bien hace consistir aqul en una variedad de relaciones de
poder que se suceden las unas a la otras. En tanto existan hombres sometidos al poder, habr Estados de dominacin. La relacin de un seor con
respecto a un individuo sbdito consiste, visto de cerca, en una serie de
actos de dominacin. Toda unidad de estas relaciones nunca es real fuera de nosotros, sino que nace en nosotros mediante sntesis que se perfecciona en la intimidad del sujeto. Por consiguiente, la relacin individual de dominio nunca es algo puramente objetivo, ya que se desenvuelve
en la vida interna individual. La cuestin acerca del lazo que une entre
s la variedad de las relaciones volitivas jams la suscitan los represendicen de una manera precisa en qu consiste este milieu en el cual, segn ellos, se ha de
buscar la esencia social del Estado.
S Por ejemplo. Kant, Metaphisische Al1fal1gsgrl1dedes Rechslehre, 43: "La situacin
de los particulares en el pueblo, considerados en sus relaciones recprocas, se llama estado
civil (status civilis), y la unidad total, en sus relaciones con sus propios miembros, Estado (civitas)". Igualmente L. V. Halier, con su teora contraria al derecho natural, debe colocarse
en la misma orientacin; en su obra Restauration der Staatsw.. 1, p. 463, llama al Estado:
"la ms alta gradacin de relaciones naturales de servicio y de relaciones sociales"; ms
tarde Zopfl, op. cit., 1, Estado: estado de dominacin. H. Bischof, op, cit., p. 31: Estado:
estado particular de sometimiento de todas las voluntades, formadas por una variedad de
elementos sociales establecidos en un territorio determinado, a una voluntad.
9 U. A. Zachariae, op. cit., vol. r, p. 43: "El Estado objetivamente significa: el Estado (status
en sentido estricto) relacin de derecho entre el todo y sus miembros". E. Lingg, op. cit.,
p. 6, Estado: relaciones de dominio de un pueblo dentro de un determinado territorio.
10 Mostrar esto es el propsito de Lingg en la obra ya citada.
165
tantes de esta doctrina. La antigua concepcin del Estado del derecho

natural no se presenta nunca aisladamente, sino unida a alguna otra.
Identificacin del Estado con uno de sus elementos

Para huir de las ficciones jurdicas y comprender la existencia natural
del Estado, anterior a la vida de toda jurisprudencia, debemos buscar la
esencia objetiva de aqul en uno de los elementos que lo constituyen y
que aparentemente se nos muestran con existencia real. Estos elementos
son: tierra, pueblo y seor, dominador o soberano. En la teora patrimonial
del Estado se ha tratado de identificar el territorio Yste, pero tales doctrinas no han alcanzado gran predicamento. En cambio, los otros dos
elementos constitutivos del Estado se presentan a menudo como lo esencial del Estado mismo.
A. El Estado como pueblo.-Parece a primera vista evidente que el Estado y los hombres que lo componen son una misma cosa, por lo que
una de las ms antiguas teoras es aquella que equipara al Estado con el
pueblo. Ella forma la base de las concepciones de los antiguos, desempea un gran papel en la doctrina del Estado de la Edad Media, en la que
frecuentemente se considera el pueblo como la fuente de toda organizacin del derecho pblico, y es ms, en ella descansan las teoras modernas
sobre la soberana de aqul, e influye en la del poder constituyente. Segn
esta teora, a consecuencia de la divisin de los poderes del Estado, slo
puede nacer dicho poder, del pueblo, que es en donde estn virtualmente
contenidas todas las funciones del Estado.U
El error de estas doctrinas no es difcil de descubrir. Confunden la convivencia de los individuos tomados aisladamente con la concepcin del
pueblo comunidad. Un pueblo es tal, mediante la accin unificadora de la
variedad de los hombres que la forman, llevada a cabo por la organizacin,!2 sta slo es posible cuando unos mismos principios jurdicos rigen para una pluralidad, que queda elevada a unidad en el acto de reconocimiento. El pueblo, que parece de una realidad evidente, se ofrece,
ti Esto est expresado de un modo claro en el prembulo de las Constituciones de los
Estados particulares de la Unin Americana, las cuales comienzan con esta declaracin:
"We the people of [,] do ordain and establish this ConstilUtiol1". y la Constitucin de la
Unin principia con estas palabras: "We the people of the Ifnited States [i,.] do ordain and
establish this COl1stitutiol1 [or the Ul1ited States ofAmerica".
12 La doctrina del derecho natural acerca del Estado bajo el influjo que por tanto tiempo se ha hecho sentir, de Pufendorf. consideraba que el pueblo consista en un pactum
unionis, pero an no organizado. Es decir, antes de que l mismo tomase una conclusin
sobre su constitucin obrando como sujeto soberano. Esto mismo puede verse en Rousseau,
COl1trat social, l. 5, para el cual, antes de implantarse todo gobierno, el pueblo establece,
mediante un contrato social, el principio de las mayorpS.
,
166
~
167
considerado ms de cerca, como un concepto jurdico que no coincide con

los individuos aislados. l es independiente de la personalidad de los que
viven en un momento dado, porque perdura en tanto que los otros cambian; su voluntad es imperecedera; las conclusiones de una generacin
pasada alcanzan a la actual y a la futura hasta que un acto contrario de
voluntad le niega la fuerza para obligar. La misma voluntad popular no
es la voluntad fsica de una unidad, sino una voluntad jurdica formada
por actos fsicos voluntarios, sobre la base de proposiciones de derecho,
pues de la voluntad de varios jams se forma, psicolgicamente, una voluntad nica, mucho menos cuando hay frente a frente y disintiendo, una
mayora y una minora. Los actos de voluntad de los hombres no pueden
ser objeto de una adicin y una sustraccin que hagan que a tales operaciones aritmticas corresponda un hecho real. Ms bien es preciso sentar como base firme una proposicin jurdica que ordene y d el valor de
voluntad general a lo que slo es una voluntad relativa compuesta de dos
tercios, tres cuartos, etc., pues el principio de la voluntad general no es
un principio que se pueda comprender como evidente. Histricamente,
el principio de la mayora se desenvuelve lentamente, y ha habido muchos casos en que ha faltado por completo. La doctrina del Estado como
pueblo, que a primera vista pareca tan realista, aparece como una teora
jurdica confusa, al examinarla ms de cerca.
R. El Estado como dominador o autoridad i'Herrscher"}, Esta doctrina
radica tambin en una representacin ingenua que identifica el Estado
con el gobierno. Las personas que ejercen la autoridad han sido consideradas en todos los tiempos por muchos como la encarnacin del
Estado y, por tanto, como su verdadera realidad. En el mundo cristiano
encontr esta concepcin un apoyo de gran importancia en las expresiones, tan comunes en el Nuevo Testamento, que slo afirman del Estado la autoridad.U Esta teora penetra en la ciencia mediante la doctrina
absolutista, para la cual pueblo y tierra aparecen puramente como objetos
de la actividad del prncipe en cuya accin se encuentra contenida toda
la realidad del Estado. La exposicin de esta teora la ha hecho principalmente Hobbes, segn el cual, el pueblo unido por-el contrato que es
el fundamento del Estado se somete al prncipe o a la asamblea dominante. De este modo se transmite al seor la voluntad de la comunidad.
A pesar de que Hobbes explica el Estado como una persona colectiva,
esta persona slo es el objeto exterior sobre el que se afirma el poder del
Seor. Todo poder del Estado y todo derecho pblico inciden exclusivamente en la autordad.t"
La teora francesa del absolutismo, tal como fue formulada por Bossuet, declara sin vacilar que todo el Estado se encuentra contenido en el
prncipe; as pues, todo el pueblo queda absorbido en ste, a quien eleva a un ser supraterreno.ts En el siglo XIX, K. L. von Haller ha presentado
esta teora bajo una nueva forma, al considerar que el prncipe preceda
al Estado mismo en el tiempo y al tratar de explicar al pueblo como una
creacin del prncipe.i Pero en la poca moderna ha reverdecido de nuevo esta doctrina y ha dado un fundamento slido a la concepcin realista del Estado. Sus representantes ms conocidos son: Max von Seydel!?
y Bornhak.tf Seydel cree haber puesto fin a todas las ficciones e imgenes falsas en la doctrina del Estado, al considerar lo real en el mismo, a saber: la tierra y la gente, como el objeto de la actividad del dominador y que
forma el aspecto activo del Estado exclusivamente este dominador, el
cual se encuentra sobre todo derecho y sobre toda ley. Por consiguiente,
tal dominador, soberano frente al Estado, se mantiene en la relacin de
sujeto a objeto. El dualismo de Estado y soberano que hallamos en esta
teora ha sido salvado por Bornhak, que declara con desenvoltura que
dominador o soberano y Estado son una misma cosa.i? Si se le pregunta
de dnde procede la existencia del soberano y de su poder, contestar sealando los hechos en que se muestran las relaciones efectivas de ste. 2o
No son precisas hondas reflexiones para comprender los errores fundamentales de esta doctrina. Un soberano o un dominador con una apariencia tan emprica y realista no es, en rigor, sino una abstraccin jurdica, pues slo considerando al soberano como institucin independiente
del cambio que es propio a los individuos, se puede evitar la consecuencia que se desprende de esta concepcin, a saber: que con la muerte del
soberano cese tambin de existir el Estado. As pues, concebido el soberano como una persona fsica, queda destruida la continuidad de la vida
13 "Epstola a los romanos". 13, 17. A TIto, 3. 1. A Pedro. 1, 2, 1317. Orden del Estado:
Orden del emperador. "Actos de los ap ", XVII, 7. Cuando Jess habla de un reino terrestre
lo describe como l3acnAetx, por consiguiente como dominio personal de un prncipe. Mateo. XII, 25; Marcos, 1lI, 24 Y25; Lucas, XI, 17. Tambin el reino de Dios es considerado como
el reino de un rey.
l.
14 Elementa Philosophica de cive VI; Leviatn, XVIU.

15 Bossuet, Politique tire des propries paroles de l'criture
Sainte, 111, 2-1. "Les princes

agissent done eomme ministres de Dieu et ses lieutenants sur la terre [... } c'est pour cela que
nous avons vu que le tr6ne Royal n'est pas le tr6ne d'un homme, mais le trne de Dieu
mme"; VI, 1, 1: "nous avons vu que tout I'tat est en la personne du Prince".
16 Restauration der Staatsw., 1, 2" ed., 1820, p. 511.
17 Vase especialmente Grundzge einer allg. Staatslehre, pp. 1-2.
18 Preussisehes Staatsrecht, 1, 1888. pp. 63-64. Allg. Staatslehre, p. 13.
19 Preussisehes Staatsreclu, 1, p. 65.
20 En una nueva forma, aunque con ms confusin que en los anteriores escritores, se
encuentra tambin esta teora en Duguit, 1, p. 19: "L'tat pour nous c'est l'homme, le groupe d'hommes, qui en [ait, dans une societ, sont matriellement plus forts que les autres".
El derecho ha de coincidir, pues, con esta voluntad del ms fuerte si ha de ser la expresin
de la solidaridad social, con lo cual falta todo criterio objetivo por el que pueda reconocerse si existe o no un principio de derecho.
168
DOCTRlNA GENERAL
scf'
del Estado. Para los seguidores de esta teora, tal como la exponia la escuela del derecho natural, era ms fcil evitar esta consecuencia gracias a ia
construccin aprioristica sobre la que levantaban ellos todo su edificio. Mas "
los realistas modernos se encuentran dentro de una contradiccin insoluble. Rechazan las ficciones juridicas y, no obstante, fingen una persona
real desligada de su sustrato fsico y, adems, por obra de una generatio
aequivoca, explican la ley de la sucesin al trono mediante una ley que da
el soberano y en razn de la cual adviene l en tal soberano.
Quien concibiese como unidad una serie de hombres coexistentes estaria en un error, segn la doctrina de que venimos ocupndonos; pero,
cosa inaudita, quien considerara en cambio una variedad de individuos
cuyas vidas se suceden, como un individuo, se fundaria, segn ella, en la
realidad. Esta teora, adems, quiere considerar al pueblo como una unidad; pero no sabe decir de dnde procede esta unidad. Como se ha mostrado a propsito de la teora del Estado en cuanto estado, si 100000
hombres son dominados por uno, estos 100000 continan siendo individuos que estn separados unos de otros, cuya unidad, desde el punto
de vista realista, es una ficcin. El realismo y el empirismo de esta doctrina no es otro, en rigor, que el popular y comn en las investigaciones
modernas sobre lgica, psicologa y teora del conocimiento, segn las
cuales slo tiene verdadera existencia lo que es perceptible por los sentidos, y les ocurre, como no poda ser menos, que no les es posible ser
consecuentes con este punto de vista.s!
El Estado como organismo natural
De entre la variedad de aspectos que ofrece la teoria orgnica del Estado,

hemos de mencionar en este lugar aquel que considera el Estado como
una formacin orgnica de carcter fsico, con una existencia condicionada por leyes naturales, existencia que es independiente de la de los indio
viduos que lo forman.P Entre estas doctrinas se han de contar las que
consideran al Estado, en su exterior, de un modo anlogo a los organismos naturales, e internamente, como un organismo tico espiritual. Pertenecen a ellas singularmente, las teoras antropomrficas que, al ejemplo
de Platn, conciben al Estado como un hombre en grande. 23 Los excesos que principalmente se reprochan a la doctrina orgnica del Estado
nacen, muy especialmente, de esta tosca concepcin sensible del orgaVase Jellinek, System der subi. tiff. Rechte, pp. 25-26.
Vase nota 6 citada anteriormente, p. 163.
23 Por ejemplo, Bluntschli, tudes psychologiques de l'tat et de l'glise, 1884. Van Krieken
cita otros muchos autores, op. cit., pp. 81-82.
21
22
DEL ESTADO
169
nismo. La investigacin que hemos de hacer de ella no la desligar de la

conexin que mantiene con la doctrina general orgnica del Estado.
b) Teoras que consideran al Estado
desde un aspecto predominantemente subjetivo
Concepcin del Estado como organismo
tico-espiritual ("Geistig-sittlicher")
1:',(:
Que el Estado es un organismo, lo ha afirmado la ciencia del Estado en

todos los tiempos. En la Antigedad, Platn concibi el Estado como un
hombre en grande, en el que existan los mismos elementos psicolgicos
que en el individuo. En la Edad Media, la analoga del Estado con el organismo humano se generaliza, a partir de J. Salisbury,24 tanto ms cuanto
que el pendant del Estado, la Iglesia, aparece, segn la expresin paulina
de que todos somos miembros de un cuerpo." como la unidad de todos
loscreyentes en el cuerpo de Cristo. La expresin de san Pablo ha ejercido
gran influjo en la concepcin orgnica de las relaciones de la comunidad. 26 Se opone a estas concepciones la doctrina del Estado de la escuela de derecho natural, la cual siempre parte de la concepcin del individuo abstracto, a quien considera como el tomo de que se forma un
Estado, Yconsidera a ste, a su vez, como una gran sociedad libre formada artificialmente por los individuos. Si en estas doctrinas se encuentra
ocasionalmente, como en la de Hobbes, alguna imagen alusiva a una concepcin orgnica, es para ellas, en realidad, el Estado, un mecanismo complicado inventado por ethombre. En la reaccin contra el derecho natural.
la teora orgnica reaparece con una nueva forma. A la doctrina del estado primitivo de naturaleza, se opone la aristotlica de la prioridad del
Estado, al que explica como una institucin originaria, e independiente,
por tanto, de la conciencia reflexiva de los individuos. y es ms, el propio
desarrollo, florecimiento y desaparicin de los Estados, considranse
efectos de fuerzas independientes del arbitrio humano; esta concepcin
es una exigencia primordial para la escuela histrica del derecho, cuyos
fundadores han explicado el proceso de frmacin del mismo, atribuyndolo a la accin instintiva del espritu popular.
La nueva teora orgnica se presenta con un carcter diferente. A veces,
como hemos visto, renueva la doctrina moderna, segn la cual. el Estado
es un organismo natural anlogo al hombre, y da lugar a las ms arbi24 Vase Gierke, Genossenschaftsrecht, 111, pp. 549-550.
25 "Epstola a los Romanos", 12,4-6. "A los Corintios", 1, 12, 12-31.
26 Sobre el Influjo de la representacin del Corpus misticum Christi
Estado y de la sociedad en la Edad Media, vase Gierke. op. cit.,
111, pp.
en la doctrina del
517-518, 546-547.
trarias y fantsticas afirmaciones; pero otros ms reflexivos postulan un

gnero especial de organismo al asignar este carcter al Estado, a saber:
organismos colectivos, espirituales, morales, organismos de orden superior. Esta segunda manera de considerar la doctrina orgnica cuenta
actualmente con representantes preclaros; hombres de gran saber naturalista participan de esta opinin, como por ejemplo en Alemania
W. Wundt,27 Tambin existen adeptos de esta doctrina entre los filsofos
del derecho, teorizadores de la doctrina del Estado y economistas.sf
Para apreciar esta teora suficientemente se ha de considerar que el
Estado no es el nico fenmeno social que trata de explicarse como un
organismo, sino que con este carcter se explican el derecho, la economa,
los pueblos en particular, la sociedad en general y hasta la humanidad
misma. As pues, junto a la teora orgnica del Estado ocupa su lugar la
teora orgnica del derecho, la de la economa y la de la sociedad.s?
Es comn a todas estas concepciones orgnicas la negacin de la doctrina que considera las formaciones sociales como agregados procedentes exclusivamente de los individuos que las componen, o sea, como sus
elementos ltimos; es general tambin a estas concepciones orgnicas el
estimar la comunidad humana como una unidad originaria con la que
los individuos mantienen la relacin de miembros, y por tanto, slo pueden ser comprendidos partiendo de la naturaleza del todo. Presntase,
pues, la teora orgnica, como la oposicin a la-doctrina individualista
de la comunidad humana. Pero en todos sus aspectos chase de ver una
falta fundamental, que es la de que opera con un concepto que no puede
definir. An no existe una explicacin suficiente de la naturaleza del organismo. Todas las definiciones que lo suponen como un fenmeno, independiente de nuestro modo de considerarlo, esto es, como algo objetivo,
no son en rigor sino tautologas, descripciones y, las ms de las veces,
vagas generalidades. Apenas si es posible encontrar un signo distintivo
entre organismo y mecanismo. Si alguna duda cupiera, sera prueba de
ello la definicin de Wundt sobre el organsmo.w
Slo es posible dar una explicacin que pueda satisfacer acerca del
organismo, si se parte del concepto fin, porque la esencia del organismo
es de naturaleza teleolgca.t! Todas las funciones orgnicas tienen un
fin en relacin con el todo, y el todo, a su vez, tiene relaciones de finalidad
con sus partes. Para comprender un fin objetivo sera preciso superar las
facultades de nuestro entendimiento. Para el conocimiento emprico de
la naturaleza, los hechos orgnicos nicamente pueden ser efectos de un
complejo mecanismo. El objeto de la ciencia natural, segn opinin de la
mayor parte de los naturalistas, consiste en reducir los hechos de apariencia orgnco-teleolgica a hechos mecnco-atomstcos.sz La nueva
direccin en la biologa, segn la cual este objetivo es inasequible y no
derivable de un principio particular que domine el orden mecnico, afirma que el fenmeno de la vida no puede damos una conclusin acerca
de las fuerzas capaces de formar lo orgnico; se encuentra ante un enigma
que los mtodos exactos de las ciencias naturales no pueden aclarar.
El concepto de organismo es, pues, el resultado de una concepcin especial. Un gnero determinado de fenmenos y hechos exteriores con
continuidad espacial y temporal se reduce a unidad en nuestra conciencia,
mediante un orden de consideraciones teleolgicas, sin que podamos
afirmar con fundamento suficiente que a esta sntesis que internamente
hacemos corresponda una unidad anloga objetivamente.3 3 Y si afirma-
170
System der Philosophie, 2" ed., 1897, pp, 616-617.

Para la literatura antigua, vase Von Krieken, op. cit., pp. 101-102. Entre los autores
modernos es preciso mencionar singularmente a Lasson, op. cit., pp. 289-290; Gierke,
Zeitschrift [r die gesamte Staatsw., xxx, pp. 170-171. Vanse igualmente sus obras sobre el
derecho de asociacin, as como Deutsches Privatrecht, 1, pp. 137-138, Ysu discurso rectoral:
Das WeseH der nienschlichen Verbande, 1902; Preuss, Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskorperschaften, 1889; ber Organpersonlichkeit, Schmollers Jahrbuch., XXVII, pp. 557 ss.:
Stellvertretung oder Organschaft, Iherings dogmatische Iahrbcher; 1902, pp. 429-430; Das
stddtische Amtsrecht in Preussen, 1902; Schaffle, u, p. 434, ste no reconoce a los fenmenos
otro valor que el de meras analogas.
29 Sobre la doctrina orgnica de la sociedad, vase Barth, op. cit., pp. 90, 166; Kistiakowski,
pp. 19-20.
30 Wundt entiende por organismo en general, System, p. 616, "toda unidad compuesta
cuyas partes, o sean unidades ms sencillas de propiedades anlogas, son al propio tiempo
27
28
171
miembros u rganos que sirven para el todo". Pero l mismo tiene que convenir en que
esta definicin es igualmente aplicable a los cuerpos inanimados y que "una mquina, una
obra de arte o una obra de la ciencia, pueden ser llamadas organismos". Sobre la dificultad de separar organismo y mecanismo, vase Brcke, Vorlesungen ber Phsysiologie, 1,
1874, pp. 1 ss.; La nica diferencia entre el primero y el segundo consistira en la capacidad que posee el primero de asimilarse materias extraas. Vase tambin Blntschli, Mechanismus und Yitalismus, 1901, pp. 62-63; Mach, Die Analyse der Empfindungen, 2" ed.,
1903, pp. 81-82. Junto a estas afirmaciones de especialistas parecen muy superficiales las
de Preuss, op. cit., p. 140. Este ltimo (ber Organpersonlichkeit, op. cit., pp. 121,575) se
consuela pensando en la impotencia de la ciencia para suministrar una explicacin satisfactoria del organismo; pero esta confesin, para quien tenga fe en la doctrina organolgica,
ha de ser desoladora.
31 Un producto orgnico de la naturaleza es todo objeto en que no hay nada que no sea
fin y medio al mismo tiempo; Kant, Kritik der Urteilskraft, 75. Sobre la relacin entre el
concepto del organismo y la representacin de fin, vanse las observaciones acertadas y sagaces de Sigwart, op, cit., n, pp. 428 ss., y especialmente, pp. 254-255. Vase Wundt, op.
cit., pp. 315-316y 538-539.
32 Entre los fisilogos contemporneos pueden verse L. Hermann, Lehrbucli der Physiologie, 10"ed., 1892, p. 6; Landois, Lehrbuc der Physiologie des Menschen, 2" ed., 1881, pp. 14-15;
J. Steiner, Grundriss d. Physiologie d. Menschen, 4" ed., 1898, pp. 2 ss.
3J La biologa, en sus comienzos, oper en el concepto "fuerza vital" como organizadora
de lo objetivo. La biologa moderna ha ido rechazando este principio organizante corno
propio del orden de la fantasa. Vase Hermann, op. cit., pp. 5-6. Los mismos ensayos neovitalistas actuales distan mucho de construir el organismo total sobre la base de las fuerzas
vitales. Bruno Schmidt, por el contrario (op. cit., p. 2, comprese tambin 111 y 116), hace
descansar los organismos animales y vegetales, y aun el propio Estado, en esa fuerza de que
hemos hablado y que la ciencia rechaza.
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172
('"
DOCTRINA GENERAL SO&EL ESTADO
mas tal unidad con una existencia de tal carcter, nos hallamos dentro
del campo de la metafsica. La afirmacin de que el organismo como tI
existe fuera de los juicios de nuestra conciencia, tiene el mismo valor de
verdad que la concepcin de que independientemente de nuestras sen.
saciones existe un mundo de colores y tonos.
Esta objecin tiene an ms sentido a Propsito de la doctrina del oro
ganismo social. El que consideremos la variedad de fenmenos que nos
ofrecen los hechos sociales de un modo confuso y desordenado, como
unidades de diversa naturaleza, tiene una razn de ser, que es la de que
sin la capacidad de formar sntesis subjetivas, no existira para nosotros
ni el mundo del sentimiento ni el mundo del conocer ni el mundo de la
accin. Pero aadir a esta sntesis un valor de verdad objetiva, es saltar
de lo emprico a lo metafsico. Si partiendo de los fundamentos de la hiptesis orgnica, consideramos al Estado como una unidad interna, e in.
dependientemente de nuestro conocimiento, concedemos a esta unidad
existencia propia, entonces entramos en la metafsica; porque la teora orgnica, dgase lo que se quiera, ve en el organismo una esencia, esto es,
una sustancia, soporte de las funciones que derivan de l. Aceptar una
sustancia real, a la cual se le da el nombre de Estado o sociedad, corresponde a las creencias en el reino de la metafsica, ya se piense esta sustancia como sensible, ya como meramente Ideal.aEl organismo moral o espiritual, la personalidad orgnica, devienen
esencias msticas, cuando se las utiliza como medios para sntesis de fenmenos, como acontece, por ejemplo, en la teora del espritu del pueblo
Yel alma del mismo, que aparecen como verdaderos fantasmas, si se olvida que su valor slo puede consistir en ser abreviaciones de procesos
psicolgicos complicados, no susceptibles de ser descifrados en sus detalles. La teora orgnica, por tanto, considerada desde el punto de vista de
la teora del conocimiento, no es una doctrina de la existencia objetiva del
Estado, sino del Estado tal como se ofrece a nuestras consideraciones subjetivas teleolgicas, cuya significacin trascendente no podemos conocer.
34 Mi posicin respecto a la doctrina orgnica es igual a la que toma la teora crtica del
conocimiento frente a la dogmtica. Las nuevas observaciones de Gierke, aunque no de
un modo explcito, estn dirigidas contra m (vase Gierke, Das Wesen der Menschlichen
Verbande, 1903); estas observaciones no prueban la posibilidad de la existencia objetiva de
un organismo social. sino que nos ensean a conocer puramente una profesin de fe, y
quedan fuera de las cuestiones tericas que plantea el problema del conocimiento. Vase
tambin Preuss, ber Organpersonlichkeit, op. cit., p. 575. Explica la vida como una gran x:
pero opina que el hecho de que exista una diferencia esencial entre el concepto de organismo vivo y mecanismo muerto, debe ser aceptado como un dato real, Con lo cual l se
muestra como un metafsico no crtico que ofrece a la investigacin un fin dogmtico, all
donde precisamente comienza el verdadero problema cientfico. Vanse por ltimo las
excelentes observaciones de Max Weber, Schmol/ers Jahrbuch., XXVII, p. 35, donde muestra
muy acertadamente que Gierke hipostasa un contenido sentimental.
173
Una crtica cientfica que se base sobre datos ha de apartarse completamente de la hiptesis de la formacin social como organismo real y existente, pues tal organismo no es sino trascendente. Habremos de examinar
nicamente, pues, si la hiptesis orgnica es admisible como una forma
de sntesis de los hechos sociales que tienen lugar fuera de nosotros.
Resulta de aqu, en primer lugar, que la traslacin de la representacin de organismo a la sociedad est muy poco justificada,35 porque a la
sociedad le falta, sobre todo, la limitacin exterior, la exclusin que al
organismo acompaa. Un cuerpo social no existe ni aun en la abstraccin, ya que la sociedad supera los lmites del Estado, sin que pueda decirse dnde tiene su fin. Por ltimo, la sociedad carece de unidad interna,
cuya comprensin es uno de los fines esenciales de la teora orgnica, y
le falta sustancialidad en nuestra representacin.
Otra cosa es lo que ocurre con el Estado y con el concepto que va unido a l: el de pueblo. El Estado se nos ofrece como la unidad interna de su
pueblo guiado por una voluntad. La hiptesis orgnica establece ciertas
analogas de relaciones y caracteres entre los organismos naturales y el
Estado y el pueblo, con lo cual cree hacer ms comprensible y haber
encontrado una alta forma de sntesis para los fenmenos naturales y
polticos. As acontece con la unidad de la variedad de fenmenos relativos al Estado y el pueblo, en el proceso de cambios que tienen lugar
entre l y sus miembros. Lo propio ocurre con respecto a las modificaciones lentas de ambos en el curso de la historia, y finalmente respecto a
la correlacin en que se encuentran los miembros del todo y las funciones particulares del mismo. Esto es, precisamente, lo que nos hace creer
que el todo existe para las partes y las partes para el todo, as como la
mutua determinacin de unos en relacin con otros. Finalmente, la formacin irreflexiva y, por decirlo as, naturalista de las instituciones de
derecho pblico, parece oponerse a la derivacin de estas instituciones
de la voluntad consciente y reflexiva de los individuos; ms bien son producto de fuerzas potentes, en las cuales el arbitrio humano slo muy dbilmente puede influir para modificarlas, si es que le es posible, en alguna
medida.
Pero estos hechos nos ofrecen nicamente analogas, oponindolos
mutuamente, diferencias profundas. Junto a la formacin irreflexiva de
las instituciones sociales, hllase esta otra que todos los das podemos
advertir: la formacin consciente de las mismas. El edificio entero de un
Estado puede experimentar repentinamente la ms poderosa transformacin. Los Estados no crecen y desaparecen como los organismos
porque no estn sometidos cual stos a las leyes de la evolucin y de la
35
Vanse las acertadas observaciones de Rrnelin, Reden und au'[sdtze,
111,
pp. 263-264.
regresin. 36 Les falta adems lo que es peculiar de lo orgnico y lo que

constituye el punto central de todo lo vivo: la renovacin mediante el
cambio de generaciones: no pueden reproducirse. Slo es posible querer
representar el nacimiento de los nuevos Estados como un proceso de reproduccin de cualquier clase que sea, para aquellos que se sirven de vagas
analogas. El reino alemn e Italia, los Estados de los Balcanes y Cuba,
para referirnos slo a los tiempos ms modernos, deben su existencia a
la espada, que no es, ciertamente, un medio orgnico de procreacin. A lo
ms podra descubrir este fenmeno una desbordada fantasa en la
colonizacin, que habr de extinguirse cuando se ocupe toda la tierra.
Los partidarios de la doctrina orgnica llaman a las instituciones de derecho pblico que ellos rechazan, inorgnicas, cuyo trmino contiene ya
la negacin de toda la doctrina orgnica, puesto que en la vida de un organismo no puede existir nada que no sea orgnico: la enfermedad, la
atrofia, la falta de vigor, etc., son procesos orgnicos. Que slo el organismo tpico y perfecto tenga derecho a la existencia o, lo que es lo mismo,
que haya un deber para el organismo, es una afirmacin arbitraria y desprovista de valor cientfico.
Pero la teora orgnica se encuentra enlazada estrechamente con la
afirmacin de un organismo normal, y a causa de esto, deviene una doctrina poltica, puesto que se trata ya de un tipo ideal del Estado sobre el
cual habrn de gravitar los juicios relativos a la vida del mismo.37 Pero
precisamente en la descripcin de este tipo es donde se muestra ms
claramente la arbitrariedad. Como es imposible dar una definicin clara
de lo orgnico, sucede que emplea dicha escuela esta palabra all donde
le falta un concepto. Tambin se da en la literatura organolgica este fenmeno: que en vez de proceder paso a paso y cientficamente en sus
construcciones, la teora orgnica a menudo corta la discusin con un acto
de autoridad, y en vez de explicar, recurre a una imagen y con ello le basta, por lo que acontece que no hay doctrina alguna tan rica en excesos
de fantasa subjetiva, como sta. Falta a los autores partidarios de esta
teora una visin clara de la naturaleza de la investigacin metodolgica, a la que identifican con analogas e imgenes. ltimamente han to-
mado el hbito de recurrir a los mtodos de las ciencias naturales y olvidan la profunda distincin entre los hechos sociales y los naturales, y
confunden, adems, como hemos visto, lo que corresponde a las ciencias
naturales con lo que concierne a las empricas y a las exactas.se
Puesto que la teora orgnica trabaja principalmente valindose de
analogas y no puede alcanzar un conocimiento real, es mejor, por consiguiente, deshacernos completamente de ella, porque los peligros de las
analogas falsas son mucho mayores que el beneficio que puedan reportar
si se acierta. Adems, olvida dicha teora la necesidad en que se encuentra el Estado de una actividad permanente, reflexiva, con un fin constante, porque sin ella no sera posible que existiese l un momento. Pero dados los principios de esta teora no le es posible explicar tal actividad.
An ms enrgicamente ha de rechazarse aquella doctrina que afirma
la existencia de una variedad de organismos sociales que coexisten, y que
deberan abarcar en calidad de miembros a los mismos individuos, a saber: al Estado, la Iglesia, las corporaciones, y ha de rechazarse porque
contradice incluso las propias analogas biolgicas, que slo pueden concebir a un miembro como formando parte de un todo. La teora que trata de evitar una de estas faltas, la que habla de un organismo total que
encierra en s los organismos parciales, es inaplicable a las relaciones
sociales porque no es posible encontrar un organismo social supremo.
Ni puede concebirse jams a la Iglesia meramente como un miembro del
Estado, ni mucho menos al Estado como un miembro de la Iglesia. Pero
si se pusiese a la humanidad como aquel organismo supremo, entonces
llegaramos a rebasar con esta feliz hipstasis de la especie, el propio
realismo escolstico.
La misma historia de la doctrina orgnica prueba claramente cun escaso es su valor cientfico, pues el concepto de organismo ha nacido del de
mecanismo, es decir, ordenacin humana conforme a un fin, y rgano,
174
36 Bastar con que se piense en la historia de los Estados del pueblo alemn para comprender que el desarrollo, florecimiento y decadencia de un Estado no tienen nada en comn con los fenmenos naturales orgnicos. Cundo ha florecido el Estado alemn, bajo
la casa de los Hohenstaufen o bajo la de los Hohenzollern? Y significa el interregnum la
guerra de los 30 aos o la paz de Luneville la decadencia? Haba muerto el organismo del
Estado alemn en 1806? Si se contesta afirmativamente a esta cuestin, la teora orgnica
se vera obligada a una explicacin que no tiene analogismo posible en la biologa, cual es
la doctrina de la resurreccin.
37 Esto pasa tambin en las ciencias naturales. As, por ejemplo, Hertwig se limita a
establecer vagas analogas entre el Estado y los organismos normales. Vase Hertwig. Die
Lehre van! Organismus und ihre Beziehung zur Sozialw., 1899, pp. 18-19.
175
38 Lo que sucede con la doctrina orgnica, sucede tambin con su modo de investigacin:
una y otro viven de un falso monismo. La investigacin naturalista, basada en el experimento, en la observacin sensible, en la medida y peso, utilizando sus instrumentos propios
es, a causa de esto. atendiendo a su objeto y medios de conocimiento, una ciencia enteramente separada de las ciencias sociales. y cuanto haya dado a stas el mtodo llamado de las
ciencias naturales. no son sino hiptesis infundadas que se crean un da y al siguiente han
menester de destruccin. No hay una sola proposicin firme en las ciencias sociales (y me
aventuro a hacer esta afirmacin de una manera apodctica) que se haya alcanzado gracias a ese mtodo de investigacin llamado exacto. Que la observacin y la fijacin de lo
dado, son el punto de partida de todas las disciplinas de las ciencias sociales, no es una
novedad que hayan trado a la conciencia cientfica las ciencias naturales, sino que este
axioma proviene de la concepcin de la totalidad de lo que existe, como un dato emprico comn a toda ciencia humana. La fundamentacin del mtodo emprico, en oposicin al especulativo, ha sido en no escasa medida la obra de la filosofa moderna: Bacon, Locke,
Berkeley, Hume y Descartes, Spinoza y Kant han desarrollado de una manera amplia para
todas las disciplinas, los principios generales de la experiencia cientfica.
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176
DOCTRINA GENERAL
sf'Itr.
DEL ESTADO
originariamente no ha significado otra cosa ms que instrumento. El con.

cepto del organismo es, segn su origen, un concepto antropomrfico
en que el hombre mismo est concebido primeramente como una ordena.
cin conforme a un fin.39 La ciencia moderna ha ido poco a poco llegan.
do a explicar a todo ser vivo como un organismo y a hallar dentro de los
fenmenos enigmticos de la vida la nota diferencial entre lo orgnico y
lo mecnico. El conocimiento de la teologa inmanente que ofrece el oro
ganismo, y que es un principio heurstico de tanta importancia para la
biologa, lo hemos tomado de una analoga con nuestras acciones conscientes del fin, porque ste, el fin, es un principio ofrecido a nosotros l!
exclusivamente por nuestra conciencia. Mas querer conocer las relaciones humanas mediante su comparacin con imgenes y funciones que
slo pueden ser asequibles a nuestro entendimiento aplicando a ellas las
representaciones que tenemos del mundo exterior es, por lo menos, un
rodeo superfluo.
De todo lo cual se deduce que la nocin cientfica del Estado corresponde a una categora que es sustantiva e independiente de toda analoga.
El Estado como unidad colectiva

o de asociacin ("Verbandseinheit")
Los antiguos hicieron ya la afirmacin de que el Estado representa una
unidad permanente de hombres asociados, esto es, una unidad colectiva. Esta representacin, a la que sirven de intermediarias las categoras
de xorvorvu, societas, res publica, ccetus, procede del pensamiento de la
Antigedad. Mas entonces iba unido esencialmente este gnero de conceptos al fin de la asociacin, y como no se usaba de imgenes orgnicas,
la cuestin relativa a la estructura de las asociaciones quedaba relegada.
La teora medieval de la corporacin y la moderna del derecho natural
parten, para su construccin, de la idea de una asociacin a la que asignan
exclusivamente un carcter jurdico, sin que se planteen la cuestin acero
ca del sustrato histrico-social del Estado en un sentido jurdico, o al
menos sin que esto sea claro para ellos. El derecho natural concibe sempre a los hombres dentro del Estado como una unio, esto es, como una
reunin de varios en una unidad.w
39 Vanse sobre esto las observaciones detalladas, insertas en el System der Subi. 6ff.
Rechte, pp. 34-35, Yla historia de los conceptos "mecnico y orgnico", en Eucken, Geistige
Strllmungen der Gegenwart, 1904, pp. 125-126. Es interesante en particular ver cmo antes
del siglo xrx, lo orgnico y lo mecnico no se pensaban como cosas opuestas. Cuando
Preuss,op. cit., p. 558, dice que slo puede tener rganos un organismo, denota con esto
una ignorancia completa de la evolucin del concepto rgano.

40 Althusius, Poltica, v, 1, donde se encuentra el concepto de la Consociatio publica. En
177
La idea de la unidad colectiva. expresada de una manera ms o menos

"clara, se encuentra en la mayor parte de los escritores modernos
de
~derecho pblico al tratar de la naturaleza social del Estado.4 1 Esta teora
ha sido ampliamente desarrollada por Gierke. pero el mismo autor no
separa suficientemente la teora de la asociacin de la teora orgnica; se
r" declara partidario de esta ltima, mas no establece una oposicin clara
~ entre estos dos modos de concebir el Estado, Y su estudio acerca de la
corporacin -que es extraordinariamente importante-lleva consigo
~: una teora de la existencia prejurdica del Estado, en la que aparece ste
" como una organizacin firme y de fines permanentes por obra de los cuales recibe unidad. Esta unidad se diferencia de la de los individuos que la
componen, y sin embargo slo existe mediante la pluralidad Y en la pluralidad de ellos.f- Bernatzik ha hecho ms clara la diferencia entre comunidad Y persona jurdica dando a la primera el valor de un sustrato
posible de la segunda.43 posteriormente ha distinguido Haenel el Estado
Grotius,la de Coetus (Civitas: coetus liberorurn hominum uris [ruendi et communis utilitatis
causaconsociatus). Posteriormente muchos autores (por ejemplo, Boehmer, op. cit., p. 184)
han aceptado esta concepcin. Con Hobbes principia la afirmacin de que el Estado es
una unin de individuos, afirmacin que ms tarde subraya Rousseau; mediante el "contrat
social" se crea una asociacin, consistente en la unin de los miembros, 1, 6. Este mismo
pensamiento se repite en la famosa definicin del Estado de Kant ("Estado es la unin de
una variedad de hombres bajo leyes jurdicas"), op. cit., 45. De igual modo opinan los innumerables publicistas que Ilablan de una sociedad-Estado. Entienden por talla reunin
de varios en una unidad, bajo la forma de asociacin. De aqu se sigue que el derecho natural ha afirmado enrgicamente la personalidad jurdica del Estado, y por esto, al diferen
ciar de una manera clara el concepto jurdico del Estado y el sustrato social del mismo. ha
sido preciso pensar en este ltimo como si formase igualmente una unidad.
41 Vase la descripcin que hace. por ejemplo. Albrecht (op. cit., p. 1491), del Estado,
como comunidad; Zachariae, t, p. 41; H. Schulze. Einleitung, p. 121; G. Meyer, pp. 23;
Brie,
op. cit., p.
42 Vanse
sus3.observaciones profundas: Die Genossenschaftstheorie und die deutsche
Rechtssprechung; tambin Deutsches Privatrecht. /, 1895, pp. 456-457. Conforme a su concepcin orgnica fundamental, Gierke concibe el sustrato social del Estado como una
personalidad colectiva real o una personalidad corporativa. Sin embargo (Privatrecht,
p. 471), sostiene que la personalidad jurdica de la corporacin no se forma como en el
individuo, sino en virtud de un principio de derecho; desde entonces, el derecho podra, a
su antojo, conceder o negar la personalidad a estas asociaciones. Se sigue de aqu que, segn Gierke, se debera reconocer al Estado una doble personalidad: una personalidad
colectiva real y una personalidad jurdica. Esta oscuridad debe atribuirse a la teora orgnica, y puede evitarse si sustituimos el concepto de persona colectiva por el nico que es
suficiente desde el punto de vista nosolgico: el de la unidad colectiva. Est de acuerdo
con Gierke en los principios, Regelsberger. Pandekten. 1, 1893, pp. 289-290. En la p. 303 describe el sustrato social de la corporacin de una manera ms clara, como unin de personas. Tambin Rehrn, Staatslehre, en las pp. 159-160, suscribe la doctrina de la doble pero
sonalidad
delsus
Estado.
43 Vanse
acertadas observaciones en Kritische Studien ber den Begriffder [uristischen Person, Arch. [. llff. Recht, v, pp. 242-243. Tambin ha demostrado Bernatzik de una
manera satisfactoria. en las pp. 275-276. que todo lo que hay de slido en la teora orgnica
est contenido en la doctrina de la comunidad.
como persona corporativa, del Estado como persona jurdca.v' La unidad de la asociacin corporativa es de una ndole particular. "Consiste en
que una variedad de individuos humanos se pongan en comunicacin
espiritual en vista de un fin, y que esta comunin espiritual. que no es
sino la afirmacin de un contenido igual de voluntad entre los que participan de la comunidad, llegue a adquirir realidad por obra del poder de las
voluntades de los rganos directores y de los miembros de que constan
stos." Al considerar la unidad real de las asociaciones corporativas e
investigar sus propiedades al modo de las de un organismo real, Haenel
reconoce que tanto aquel todo, cuanto el organismo, caen dentro de la esfera exclusivamente espiritual y de determinadas potencias morales, esto
es, en la esfera que corresponde a los individuos humanos, nicos que
pueden influirse y relacionarse unos con otros psicolgicamente, Y este
modo peculiar de unin, que no puede explicarse mediante analogas
biolgico-psicolgicas, no deja por eso de ser. menos real. 45 El propio
Haenel, que es, de cuantos autores venimos hablando, el que ha tratado
la cuestin desde su aspecto nosolgico con ms profundidad, rechaza
el ensayo hecho para fundar esta unidad real en un espritu comn u
otra abstraccin anloga, por superar estas frmulas, dice, las posibilidades de nuestro conocimiento.
Todos los partidarios de esta doctrina del Estado-comunidad conciben
al Estado, como no poda ser por menos, a modo de una entidad (ein
Wesen). El pensamiento necesita sustanciar toda unidad real, y esta sustanciacin permite tener un conocimiento exacto, con la condicin de
que evitemos poner en lugar del sustrato un objeto sensible y postularlo,
considerndolo como el fundamento de las relaciones de los miembros
particulares de la unidad social. En tanto que exigimos para la unidad
de la asociacin un fundamento que lo unifique o un sujeto titular, un
individuo, no aceptamos ni la ficcin ni una abstraccin de los hechos
dados, sino que meramente aplicamos una categora del pensar a la sntesis de los fenmenos, categora que est justificada en la teora del conocimiento mientras no atribuyamos con ella a lo conocido una realidad
trascendente.46 Estas unidades, que hemos de pensar como esencias o
entidades (Wesen), pertenecen a nuestro mundo subjetivo de igual suerte que los colores y los sonidos; mas en el mundo de nuestras acciones,
dentro del cual tiene su lugar el Estado, podemos nicamente poner los
hechos subjetivos de nuestra conciencia y no la realidad objetiva de las
cosas que slo no es cognoscible interiormente dentro de lmites estrechos.
Para la ciencia constituye un problema el valor relativo de esta manera
de considerar las cosas sin rechazarlas de plano; algo distinto de esto
sera exigir un imposible.s?
La teora de la unidad colectiva o de la asociacin explica la unidad
del Estado en la variedad de sus miembros, la situacin de sus rganos
respecto al todo y a las partes, y la continuidad de la existencia del Estado
en el curso de las generaciones. Tanto el nacimiento y transformacin
naturales de los Estados, cuanto su evolucin y modificacin, pueden ser
comprendidos sin contradiccin alguna. No se trata de una doctrina poltica, sino de una doctrina exclusivamente cientfica que, formulada de
una manera adecuada, evita los errores de las anteriores teoras. Pero slo
ofrece el concepto supremo bajo el cual ha de subsumirse el Estado. Porque no son los Estados las nicas unidades sociales, sino que existen infinidad de otras formaciones sociales dentro de ellos. En qu consiste lo
peculiar de la asociacin estatista, es cosa que habr de aclararse en
otro lugar, ya que aqu nos proponamos tan slo ofrecer una perspectiva
del cuadro de las categoras fundamentales a las cuales ha de referirse el
Estado.
178
pp. 81 ss. La expresin "corporativa" en vez de "colectiva" para designar el

sustrato no jurdico del Estado induce fcilmente a error.
45 Op. cit., pp. 101-102. Esto es tanto ms de admirar cuanto que Haenel, al tratar
la doctrina de la personalidad jurdica del Estado, cae de nuevo en la antigua teora de la
ficcin.
46 Sobre el concepto cosa como forma de sntesis, vase Sigwart, op. cit., 11, pp. 113-114,
Ysobre la aplicacin de este concepto a lo colectivo, las observaciones interesantes de Kistiakowski, op, cit., pp. 126-127.
44
Op. cit.,
1,
179
c) Doctrinas jurdicas acerca del Estado.

El Estado considerado como concepto jurdico
ti
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r;~'"
Puesto que el derecho es esencial al Estado, no es posible un conocimiento pleno del mismo sin tener a la vez un conocimiento de su naturaleza jurdica. Ordenado el Estado mediante el derecho y siendo a su vez
conservador y transformador de ste, necesita tener un lugar dentro del
mismo. En una palabra, es preciso un concepto jurdico del Estado. 48 Al
concepto jurdico le sirven de sustrato los hechos sociales objetivos y
aquellos que se desenvuelven dentro de la vida interna del sujeto individual, pues ese derecho necesita partir de datos reales, ya que, cualquiera que sea la manera como se ha creado, tiene un fin, el cual consiste en
aplicarse a la realidad de los hechos; pero los hechos reales no son en s
mismos conceptos de derecho; son ms bien abstracciones suministradas
por las reglas jurdicas positivas que se proponen ordenar la pluralidad
de las reglas sometindolas a puntos de vista que las unifiquen. Por esto,
47 Kistiakowski observa muy acertadamente en su op. cit., p. 144: "La sustancia social
consiste en la vida espiritual de los individuos y en esta misma vida en comn. Para aceptar otra sustancia social y otra alma social, no tenemos fundamento alguno".
48 En el captulo Xl podr hallarse una fundamentacin ms amplia de este principio.
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180
mediante los conceptos jurdicos no se llega a conocer un ser real, como

ya se ha dicho, sino normas que han de realizarse mediante los hechos
humanos. es decir, que han de ser determinadas. Pero al concepto del
derecho, como tal, no le corresponde. fuera de nosotros. realidad alguna;
fuera de nosotros no hay ms que cuerpos materiales. no cosas en sent- "
do jurdico; no hay propiedad, no hay posesin,' las cosas. en sentido jurdico, nacen por abstracciones de relaciones entre hombres y cosas del
mundo exterior, y hombres entre s, relaciones que estn regladas por el
derecho. El concepto de la propiedad y el de la posesin son normas
regulativas de la relacin de los hombres a las cosas; pero propiedad y
posesin no son, contra lo que cree el vulgo, cosas asibles o visibles, sino
exclusivamente relaciones de cosas o normas a las cuales estas cosas estn sometidas.
Si hablamos, pues. de derecho como de entidades (Wesenheiten), esto
slo puede tener el valor de una frmula abreviada para expresar un proceso altamente complicado. del que es preciso tener conciencia para evitar extravos; pero el jurista no necesita apurar el conocimiento de esto,
como al pintor no le es necesario. para los fines de la ejecucin de su arte.
reducir sus colores a vibraciones del ter. Estos conceptos jurdicos no
son ficciones, sino que descansan sobre el suelo firme del mundo dado,
del mundo de las normas jurdicas. La ficcin es, aplicada a un campo
reducido. un medio auxiliar de construccin para extender el campo de
la norma jurdica ms all de sus fines originarios, atenuar las severidades
del derecho estricto y facilitar la prueba procesal. Slo cuando se describe como ficcin lo pensado, a distincin de lo que atae al mundo material, se pueden estimar como equivalentes abstraccin y ficcin; pero si
esto se hiciese, la totalidad de la ciencia quedara reducida a una suma
de ficciones.
El conocimiento jurdico del Estado no se propone esclarecer su naturaleza real, sino el aspecto jurdico del mismo. esto es, hallar un concepto en el que queden incluidas. sin contradiccin alguna entre ellas, todas
las propiedades jurdicas del Estado. El conocimiento de la existencia
real de ste necesita colocarse en la base del mismo, pero en modo alguno ha de considerarse como su igual. Los adversarios de las ficciones en
la ciencia del derecho poltico han intentado construir con lo que consideran como existencia real del Estado. la esencia jurdica del mismo. Pero
una consideracin ms detallada nos hace ver que siempre acompaa
a esta concepcin realista y emprica del Estado un elemento jurdicamente "ficticio". ste es el caso para las teoras del Estado en cuanto estado (Zustand}, en cuanto pueblo. en cuanto seor o soberano (Herrschers], las cuales no pueden establecer la unidad de la experiencia a
causa de las modificaciones del sujeto titular. Todo concepto jurdico
(';
181
ha de considerar como unidades los hechos que se propone l ordenar

jurdicamente, porque los conceptos no son otra cosa que la forma de la
sntesis de estos hechos. La propiedad, el derecho de caucin, la obligacin. son unidades conceptuales alcanzadas gracias a la materia real de
los hechos jurdicoS. De estas unidades han de derivarse como consecuencias hechos jurdicos que tienen a su vez un carcter constructivo.
Por esto. hay que considerar como un cri terio de la doctrina jurdica. juSta, del Estado. el que tal doctrina pueda explicar la unidad de ste.
Si en las pginas que siguen hemos de explicar las teoras jurdicas
particulares acerca del Estado. es natural que slo hayamos de hacerlo partiendo del punto de vista de los adelantos de nuestra ciencia actual. Cada
poca tiene sus conceptos jurdicos particulares. que, si se miden con los
de otros tiempos, no pueden sufrir la prueba. Al reconocer el carcter
condicionado que tiene en la historia nuestro pensar jurdico, se reconoce igualmente que a una poca determinada slo corresponde como
vlida una forma peculiar de concebir jurdicamente los fenmenos.
Apenas si es de utilidad para nosotros comprobar las representaciones
de ndole jurdica que han desaparecido. sin indagar minuciosamente
las bases del sistema jurdico total dentro de las cuales nacieron.
Slo hay tres maneras posibles de concebir jurdicamente el Estado:
como objeto de derecho. corno relacin jurdica. o bien como sujeto de
derecho.
l. Concebir el Estado como objeto no es posible si se quiere ser consecuente. pues todo objeto de derecho supone un sujeto. y este sujeto no
puede ser sino los hombres que dirigen al Estado. La doctrina del Estado como objeto nace. por consiguiente. de un desgarre interno del mismo
y de una oposicin respecto a l de uno de sus elementos esenciales. Por
eso no puede mantenerse esta doctrina. porque, segn ella. el reconocimiento de los sbditos como sujetos de derecho mediante el Estado
puede ser efecto nicamente de una conclusin sofstica. Si se considera
al pueblo y. por consiguiente. a todo miembro del mismo solamente como
objeto, no es posible atribuirles. al propio tiempo, la consideracin de
sujetos. Un rebao de esclavos sometidos a la propiedad del seor puede prestarse a una construccin de esta suerte. pero no una comunidad.
Hubo pocas en que se concibi al Estado de este modo. As lo ha hecho
hasta en nuestro mismo siglo la teora patrimonial Yabsolutista del Estado; pero una autoridad tal de ste, tan parecida al dominio que se ejerce
sobre las cosas. no ha podido, sin embargo. hacer desaparecer jams por
entero la idea de que constituye el carcter del Estado. el ser una comunidad, pues siempre ha existido un orden jurdico para enlazar a los dominadores Ya los dominados, orden jurdico que es incompatible con la
idea del Estado como objeto. Esta ltima doctrina ha sido expuesta en su
teora sobre el seor o soberano (Herrscher) por Seydel, que pretende explicar al propio tiempo la naturaleza real y la naturaleza jurdca.s? Esta
concepcin hace derivar el derecho del imperium efectivo o real sin explicar cmo puede engendrar inmediatamente y por s mismo un hecho
objetivo, un poder espiritual corno lo es el derecho. Tambin debe citarse aqu la doctrina rudimentaria del Estado corno fundacin (Anstalt),50
la cual considera que la voluntad que cuida del mismo no nace de la propia fundacin, sino que es ms bien objeto de una voluntad exterior.!
Toda teora de esta naturaleza puede satisfacer solamente la exigencia
de una explicacin jurdica acerca del Estado, si logra probar la existen-
cia de un orden jurdico superior al mismo, del cual recibira el seor su

derecho de soberana sobre el objeto-Estado. La doctrina del derecho divino de los reyes afirmaba un orden supraestatista de esta naturaleza, y
esto mismo exista en la base de la doctrina patrimonial del Estado, para
la cual el orden de la propiedad equivala a un orden superior al Estado
mismo y la sancin ltima habra de buscarse tambin en la voluntad
de un poder sobrenatural.
2. La idea de que el Estado es una relacin jurdica parece ser exacta a
primera vista. En el Estado observarnos que existen gobernantes y gobernados, y en sus relaciones mutuas nos parece hallar lo que corno Estado reconocernos. 52 Muchos adversarios de la ficcin jurdica creen hallar
en esta forma corriente de representarse el Estado, el concepto jurdico
exacto del mismo; pero ninguna de estas doctrinas puede llegar a explicar
la unidad del Estado, lo que permanece del mismo al travs de todo cambio en las personas. Valga acerca de esto lo que hemos dicho anteriormente. Si se concibe al Estado corno relaciones de dominacin (Herrschaitswerhalmisl.w te unidad y continuidad de esta relacin significa
ya una desviacin de las bases empricas, porque el Estado no comprende
una relacin de dominio, sino innumerables relaciones de este gnero.
Hay tantas cuantos sujetos, y cada nuevo seor o dominador (Herrscher)
introduce un nuevo miembro en la proporcin. Toda modificacin en la
forma de dominacin necesita, por consiguiente, destruir al Estado y poner uno nuevo en su lugar. Esta misma objecin debe hacerse al intento
de disolver las relaciones jurdicas del Estado, en relaciones particulares
entre los rganos del Estado, y de stos con los individuos.H Ninguna de
182
Grundzge einer all. Staatslehre, p. 4. Bayer, Staatsrecht, r, p. 170.

Rotteck, op. cit., u, p. 56, declara que el Estado es a la vez fundacin y sociedad. Stahl,
a su vez, u, 2" parte, p. ISO, concibe el Estado como fundacin y como comunidad;
H. A. Zachariae, t, p. 43, lo concibe como persona moral. como Estado. como relacin de
derecho entre el conjunto y sus miembros, y adems como una fundacin moral; mas ninguno de estos autores nos dice lo que entiende por fundacin (Anstalt). Antes de los estudios
de Gierke, que no han dicho, sin embargo, la ltima palabra sobre la cuestin, el concepto de
fundacin era el ms oscuro de todos los conceptos jurdicos. An en nuestros das, los
juristas eminentes no nos dicen lo que entienden por dicha palabra. As, por ejemplo,
B. Dernburg, Pandekten, r, 1" ed., 1894, 62, trata de las fundaciones. sin dar la menor definicin de ellas; y, sin embargo, muy recientemente, las ha definido de un modo puramente negativo: como personas jurdicas que no son corporaciones (Das brgerliche Recht
des Deutschen Reichs und Preussens, r, 1902, p. 166). Crome, System des brg, Rechts, r,
1900, p. 203, niega la existencia de un concepto autnomo de este gnero y se contenta con
dividir las personas jurdicas en corporaciones y fundaciones. En el mismo Regelsberger; 1,
pp. 291 ss., cuyas observaciones fundamentales coinciden con las de Gierke, no se encuentra absolutamente ninguna definicin clara de esta palabra. Sobre las distintas teoras
acerca de la fundacin en el derecho civil moderno alemn. vase Endemann, Lehrbuch des
Brg. Rechts, r, 9a ed., 1903, p. 176, nm. 4. Gierke, Deutsches Privatrecht, r, pp. 474-475, se
ocupa de cmo hay que buscar las races del concepto del Estado territorial alemn, en el
de fundacin. Anteriormente [Genossenschaitsrecht, 11, p. 861), denomin al Estado territorial persona-fundacin, sin llegar a desarrollar esta idea. Pero saber qu clase de derechos y deberes son los que corresponden a los Estados-fundaciones, en comparacin con
los que corresponden al Estado-corporacin, as como ver de qu manera puede ser pensada
la relacin de miembro de un Estado-fundacin, son cuestiones que an no han sido explicadas. Dado nuestro conocimiento actual de la cuestin, se puede afirmar, con Gierke,
que en el Estado o en sus partes existen elementos particulares propios de fundacin; pero
no es posible subsumir al Estado entero dentro de este concepto.
51 Rehrn, que reconoce al Estado soberano, sin excepcin, carcter corporativo, quiere
adems distinguir, cuando se trata del Estado no soberano, entre Estado-objeto y Estadofundacin. Mas las objeciones contra la construccin jurdica que supone una concepcin del
Estado como sta, van dirigidas desde el punto de vista de nuestro moderno concepto
del derecho, contra todo ensayo que intentase someter al Estado a categoras que, como la de
Estado-objeto, se encuentran en contradiccin con los resultados progresivos del conocimiento cientfico, o que como la del Estado-fundacin es oscura y no est desarrollada
totalmente. En la definicin del Estado dada por Rehrn, op. cit., p. 38, aparecen el Estadofundacin y el Estado-objeto como algo distinto del Estado, sin que Rehm llegue a dar un
concepto del Estado que rena en s, sin contradicciones, los tres gneros fundamentales
del mismo. Como muestran los mismos ejemplos puestos por l, los Estados que no poseen
carcter corporativo, como ocurre a los pases protegidos, A1sacia-Lorena y territorios sometidos a su protectorado, etc., no son realmente Estados.
49
50
-..'.
~~
183
52 Esta concepcin ha sido introducida por la teora inglesa acerca del Estado, que no
pudo llegar a desarrollar plenamente la idea de corporacin. Blackstone, Commentaries, 1,
2, p. 146 (la ed., 1765), establece una distincin entre relaciones jurdicas de derecho
pblico y relaciones jurdicas de derecho privado, y todo el derecho pblico es considerado por l como relaciones entre autoridad y pueblo; pero en ninguna ocasin trata al Estado
como a un sujeto de derechos y obligaciones, al modo como en la literatura alemana de su
tiempo era considerado. Hasta nuestros das no ha sido superada en Inglaterra la concepcin
medieval que reconoce una diferenciacin interior del Estado en rex y regnum, los cuales
opone como sujetos con derecho, sin lograr fundirlos en una unidad. Vase Hatschek,
Englisclzes Staatsrecht im H. B. des 6fT. Rechts, 1, 1905, pp. 81 y 249.
53 Vanse las observaciones hechas al tratar de las teoras del Estado en cuanto estado, y
del Estado como relacin, en lo que toca al aspecto jurdico de las mismas. Vase tambin
System des Subj. 6fT. R., p. 33.
54 Vase Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 11, p. 205-206; Juristischen
Printipienlehre, 1, 1894, pp. 309-310; !I, 1898, pp. 345-346; Haenel, Staatsrechts, 1, pp. 96-97;
los cuales conciben al Estado como una relacin total que cada uno de ellos constituye de
un modo distinto. Tambin A. Schmidt, op. cit., pp. 94-95, resuelve el derecho pblico en relaciones jurdicas entre individuos. La unidad jurdica del Estado, perdida dentro de esta
doctrina, la buscan los partidarios de la misma, bien en el sustrato social del Estado (asociacin corporativa de Haenel y organismo de voluntad de Schmidt), y con lo cual se confunden
la naturaleza jurdica y la social del Estado, y lejos de solucionar el problema se le oscurece o bien, como pasa con Bierling (Juristischen Pnruipienlehre, p. 311, nota), se renuncia a
._,-" ....,.""~o~~"t,''<: . ~'''. .
184
estas doctrinas puede explicar de dnde procede la voluntad directora

del Estado, cmo ste, jurdicamente, no significa una yuxtaposicin y
sucesin de acciones, sino que aparece, en tal sentido. como una unidad
activa. Estas doctrinas, o no explican el fenmeno, o si tratan de hacerlo
han de ponerse en contradiccin con sus puntos de vista, recurriendo a
ficciones que nunca pueden ser el ltimo fundamento con que se expliquen los hechos juridicos. Considerar la unidad de la voluntad del Estado
como una ficcin jurdica equivale a confesar que no se le puede concebir jurdicamente,
Pero el error ms grave de esta doctrina consiste en que no puede decir de dnde procede la relacin jurdica del Estado; porque toda relacin
jurdica necesita normas que la regulen, y estas normas han de unir
unos con otros los miembros de las relaciones jurdicas, lo que supone,
por consiguiente, un poder sobre los miembros, poder de donde nacen
estas normas. Si se afirma que el Estado no puede ser quien d tales
normas, la teora del Estado como relacin jurdica habra de llegar a
esta afirmacin: es preciso, para poder seguir siendo consecuente, reconocer un orden jurdico supraestatista.
Esta teora, prcticamente, no es capaz tampoco de llegar a explicar la
accin exterior del Estado; porque las relaciones internacionales no son
susceptibles de ser resueltas en frmulas tan simples como las de relaciones jurdicas. stas no pueden tener derechos y deberes, no pueden declarar la guerra ni acordar tratados. Un derecho confederativo no tendra
sentido desde el punto de vista de la doctrina de la relacin jurdica. El
Bundesrat, conforme al artculo 76 de la Constitucin alemana, es quien
tiene competencia para conocer las cuestiones de derecho pblico entre
los Estados particulares en caso de que ellos reclamen su intervencin.
Cmo puede una relacin de derecho entrar en lucha con otra, y cmo
una tercera relacin es capaz de llegar a oficiar de juez entre ambas?
Estas mismas cuestiones se repiten cuando, en el seno mismo de los Estados, litigan las corporaciones entre s, acerca de sus derechos.
3. Queda, pues, slo una tercera posibilidad para explicar satisfactoriamente la naturaleza jurdica del Estado: la concepcin del mismo como
sujeto de derecho. 55
una investigacin completa del concepto del Estado y se declara ociosa toda definicin del
mismo. Esta posicin negativa que toma Bierling frente a las cuestiones fundamentales
de la doctrina del Estado, slo puedo explicrmela como resultado de la imposibilidad en
que se encuentra, y de la cual no parece tener completa conciencia, de llegar a una explicacin clara de los fenmenos del Estado, partiendo de su punto de vista. El ltimo ensayo importante que se ha hecho para explicar el Estado como producto de relaciones de
derecho es el de Ed. Loening, op. cit., p. 923. Vase adems sobre esto las acertadas observaciones de Anschtz, Enzykl. p. 457; Preuss, Ober Organpers., op. cit., p. 560.
5, Esta doctrina es la que predomina actualmente. Se debe a la escuela de derecho
natural, inlciala Gracia, y principalmente la propaga la teora inglesa acerca del Estado,
~;
185
El concepto de sujeto de derecho es un concepto puramente jurdico y

no significa cualidad real que de suyo est ligada a los hombres, sino que,
como todo concepto jurdico, es por su naturaleza una relacin. Que el
hombre es un sujeto de derecho quiere decir que se encuentra con el orden jurdico en una relacin que est determinada por normas de igual
naturaleza. Sujeto en sentido jurdico, es, por tanto, no una esencia, una
sustancia, sino una capacidad creada mediante la voluntad del orden
jurdico. El hombre es el supuesto de la capacidad jurdica, puesto que
todo derecho es una relacin entre seres humanos. Pero la lgica no exige
que esta cualidad se atribuya slo al individuo; antes al contrario, toda
subjetivacin de una comunidad de hombres, o de una colectividad, pertenece al campo de las ficciones. El conocimiento jurdico en este caso ha
de unirse, ms bien, a los resultados del conocimiento del Estado como
fenmeno real. Si el Estado es una unidad colectiva, una asociacin, Y
esta unidad no es una ficcin, sino una forma necesaria de sntesis de nuestra conciencia, que, como todos los hechos de la misma, forma la base de
nuestras instituciones, entonces tales unidades colectivas no son menos
capaces de adquirir subjetividad jurdica que los individuos humanos.
Mediante la elevacin de una unidad colectiva a sujeto de derecho, no
creamos una sustancia ficticia que no existiera antes y a la cual se proclama como una esencia a que ha de ir unido el orden jurdico, sino que
existen de este modo todas las unidades que el derecho construye como
desarrollada en el siglo XVII por Hobbes (Elementa phlosophica de cive, v, 9, 10), as como
por Locke. Two treatises on govemment. 11, xm, pp. 95-96. En Alemania la tom como punto
de partida Pufendorf para la construccin jurdica del Estado. En Francia ha sido expuesta
por Rousseau, como resultado del Contrato social, 1, cap. VI. La presentaron como opuesta
a las oscuridades especulativas, primero Albrecht. op. cit., p. 1491, Yposteriormente Gerber,
Grundsl1tzen des deutschen Staatsrecht, pp. 219-220. quienes la estatuyen como el punto de
orientacin capaz de evitar toda desviacin para llegar a tener un conocimiento jurldico
del Estado. Esta posicin es la de todos los que no caen en el antiguo error de la persona
[icui, y creen que no se puede hallar otro sustrato para el concepto jurldico del Estado.
Hoy, est representada esta doctrina por investigadores eminentes en la literatura de todas
las naciones, cuando esta literatura se ocupa de conceptos fundamentales. Es la doctrina
que domina en Francia, Vase entre otros autores Esmein, op. cir., pp, 1-2; para Italia,
Orlando, op. cir., p. 16; para Inglaterra, Holland, The Elements of Jurisprudence, 3" ed.,
Oxford. 1886, pp. 105, 299 Y 315. En Amrica es frecuente definir el Estado como Body
politic (cuerpo pol!tico), por ejemplo, Story, Commentaries ofthe constitution ofthe Vnited
States, 207; Cooley, Constitutionallimitations, 6" ed., p. 3. A causa de las relaciones jurdicas que existen all entre los Estados particulares Yla Unin, se ven obligados a considerar el Estado como sujeto de derecho. El Tribunal Supremo de la Unin ha declarado:
"A State is a body offree persons, united together for the common benefit, to enjoy peaceably
what is their own, and 10 do justce 10 others" [Un Estado es un cuerpo de personas libres,
unidas entre s para el beneficio comn, para gozar en paz de lo que les es propio y hacer
justicia a todos). (Vase Holland, p. 40.) La literatura acerca del derecho internacional, singularmente, considera sin excepcin al Estado como sujeto de derecho, Ylo define como
persona. Sobre la evolucin de la doctrina de la personalidad, vanse las excelentes observaciones de Bernatzik, op, cit., pp, 185-186.
".,
sujetos. Al pensar ingenuo le parece evidente que el individuo humano

es una unidad sustancial, idntica siempre a s misma; pero en realidad,
el hombre en el curso de su vida, desde la infancia hasta la senectud, slo
puede comprenderse como formado por un proceso de cambio incesante, corporal y psquico. El individuo humano ofrece a la consideracin
cientfica objetiva, una serie ininterrumpida de hechos exteriores e interiores. Estos estados llegan a formar una unidad mediante la sntesis
que nosotros hacemos, sin que se nos permita afirmar que esta unidad
sinttica exista realmente fuera de nosotros de una manera anloga a
como la concebimos. Pues afirmar un yo que subsiste, no obstante los actos de cambio, afirmar este soporte de los cambios y estados psicolgicos
como un ser real, equivaldra a afirmar una idea metafsica que la ciencia no podra demostrar jams. Tampoco se puede recurrir, para probar
esta realidad, a la unidad de la conciencia (unidad que enlaza unos con
otros los resultados internos de los individuos como elementos constantes
en el cambio de su vida anmica), porque esta unidad no existe realmente.
El individuo sabe que ha tenido y vivido una infancia por recuerdos
fragmentarios y conclusiones sacadas por analogas, pero una gran parte
de su vida queda fuera de su recuerdo y, por tanto, de su conciencia. La
psicologa moderna sabe muy bien que cuando habla del alma, lo que
hace es aplicar la categora de la sustancia para expresar la sntesis subjetiva de los actos psquicos, sin atribuir por ello a esta sntesis una existencia objetiva. Que el individuo considerado corporalmente est, como
todo organismo, sometido a cambios y formado por una colectividad
celular constantemente cambiante, no es cuestin que merezca tratarse
ms ampliamente; para el naturalista, el individuo es precisamente una
unidad colectiva, y para l esta unidad tiene tambin el valor de una sntesis con que pueda expresarse la totalidad de los fenmenos somticos
de la vida del hombre. El individuo, fsica y moralmente es una unidad
teleolgica, una unidad subjetiva y, por tanto, una unidad para nuestra
conciencia, cuyo valor objetivo no conocemos, porque no somos capaces
de conocer fines objetivos. 56
Tan lcito nos es cientficamente concebir el Estado como sujeto de

derecho, como atribuir al hombre este mismo carcter. Slo mediante esta
doctrina nos es posible comprender jurdicamente la unidad del Estado,
la de su organizacin y la voluntad que ella engendra.57 Los fundamentos
de esta concepcin jurdica del Estado y la solucin del problema de la
existencia de un derecho pblico se explicarn en otro lugar.
186
56 Este principio ha sido combatido por Ed. Loening, op. cit., p. 916; pero un poco antes. en la p. 911. se haba referido a la famosa exposicin de Kant sobre la naturaleza teleolgica de los organismos. La unidad espiritual, cree Loening, que es un hecho fundamental
de nuestra vida espiritual; pero con esto no nos dice absolutamente nada sobre el carcter de
esta unidad, ms bien provoca la cuestin cientfica sobre cul es el principium individuationis para ella. El concepto de unidad es, como hemos visto, susceptible de muchas explicaciones. Una unidad pura y simple, no existe. A qu gnero de unidad corresponde la
unidad de la conciencia sino al teleolgico estrechamente unido a la representacin del
organismo? Que el orden jurdico, por lo dems, considere al individuo como unidad, no tiene nada que ver con las ltimas concepciones acerca de la teora del conocimiento. La vida
prctica no puede fundarse sobre la relacin ltima de las cosas, sino sobre la concepcin predominante de cada tiempo, que es precisamente lo que he afirmado de un modo tan enr-
'~~
187
Si se consideran en su conjunto las teoras del Estado, dedcese lo

siguiente: todo ensayo para explicar el Estado tiene un carcter individualista o colectivista. Aquellas doctrinas que se creen realistas o empiristas no son en rigor sino consecuencias de la concepcin que considera
al individuo como lo nico realmente existente y abstraccin hecha de
nuestra sntesis subjetiva; pero todo ensayo para explicar el Estado des-
~'
gico (System der Sub]. off. Rechte, pp. 15 ss.) que no es posible equivocarse sobre mi punto
de vista. Por esto ha de rechazarse por infundada la polmica de Hold van Ferneck, Die
Rechtswidrigkeit, 1, 1893, p. 253.
57 Conviene hacer notar que muy recientemente se ha tratado de combinar muchas de las
teoras jurdicas acerca del Estado. Eltzbacher (pp. 28 ss.) lo considera como una relacin
jurdica involuntaria, y al mismo tiempo, como una persona jurdica, sin explicarnos de
dnde viene el derecho de obligacin, base de esta relacin, y cmo la multiplicidad de las
relaciones se transforma en unidad de sujeto o persona. Rehm, Modernes Frstenrecht,
1904, pp. 58 ss., ha dicho, hablando del Estado monrquico alemn tal como hoy existe,
esto es, bajo forma de confederacin, que es medio patrimonial -es decir, Estado-objeto-- y medio corporativo. Mas, en realidad, segn esta doctrina, es pura y simplemente
Estado patrimonial; pues Rehm, en ciertos casos, y en particular en la herencia entre hermanos (pp. 49 ss.), exige que, en virtud del derecho en vigor, el Estado sea repartido. Ahora
bien, todo Estado cuyos habitantes puedan ser susceptibles en un momento dado, segn el
derecho en vigor, de una reparticin como si fueren miembros de un rebao, es esencialmente un objeto y no un sujeto. Con la reparticin del Estado desaparecera naturalmente, segn esta manera de apreciar la cuestin, la constitucin particular del Estado, y los
nuevos prncipes, limitados solamente por el derecho del imperio, podran reinar como seores sin restricciones en sus posesiones patrimoniales. Semejante teora, que pretende
ser histrica y que en el fondo no es sino el producto de una imaginacin antihistrica, no
debe tomarse en serio, como se ve. Olvida completamente que el derecho de cada dinasta
tiene sus races en el antiguo derecho de imperio y era apoyado por l, y que, con la desaparicin del antiguo imperio, el derecho propio de las dinastas ha sido, como todo derecho que se remontaba a esta poca, sometido a los Estados, que son los que se han convertido en soberanos, y este derecho, por consiguiente, procede desde entonces, como todos
los dems, del Estado, y como cualquier otro, est a l sometido. No advierte Rehm que
aliado del derecho del Estado no hay otro del prncipe, porque de ser as! descansara en el
vaco, y que no importa nada el que este estado de cosas haya sido o no reconocido por las
dinastas. Tampoco tiene en cuenta esta doctrina la fuerza pulverizadora de todo un siglo.
que cuando se trata de las posibilidades y hasta de las realidades polticas -que segn
hemos visto deben constituir los lmites de la especulacin jurdica-s- ha destruido bastante
ms que las veleidades legitimistas de Rehm. Una verdadera concepcin histrica de las
relaciones jurdicas de las dinastas alemanas habra de proponerse estudiar en cada Estado los derechos peculiares de los agnados hasta donde esto se relacione con el orden del
Estado, tratndolos como competencia del mismo. (Vase System der Subj. off. Rechte, p.
178.) Vanse, en fin, las excelentes observaciones crticas, que suscribimos, contra la teora
de Rehm, de Anschtz, en G. Meyer, Staatsrecht, pp. 235 ss., 273, n, 1.
'H;.".... ~-,,:.-,,"
188
DOCTRINA GENERAL SoftDEL ESTADO
de una posicin puramente individualista ha fracasado y necesita fracasar, porque es incapaz de concebir al Estado en su unidad; se estrella de.
finitivamente al tener que reconocer que incluso biolgicamente el individuo no puede ser concebido sino como una unidad colectiva. La posicin
colectivista, por el contrario, enlaza la unidad del todo con la independencia de sus miembros y es la que sirve de fundamento a la doctrina oro
gnica del Estado, a la de la unidad de la asociacin y a la doctrina poltica del Estado como sujeto de derecho. Nosotros no podemos decir cul
es el valor ltimo que tienen para el conocimiento las teoras unversalistas, porque la reduccin del mundo social a sus ltimos elementos es
un postulado irrealizable de nuestro intelecto, y tratar de reconocer la naturaleza objetiva de las cosas humanas independientemente de nuestra
inteligencia supera nuestras facultades de conocer.
Para la ciencia del Estado en general es de gran importancia tener en
cuenta que la oposicin entre las concepciones fundamentales del Estado es reductible a la oposicin inicial de las dos grandes interpretaciones del mundo: la atmica individualista y la universal colectivista.
3. LA
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DEL ESTADO
A pesar de que la crtica ha fijado ya los resultados ms importantes,

necesitamos precisar de nuevo de un modo positivo y completo la naturaleza del Estado y determinarlo en sus fundamentos.
a) El concepto social del Estado

Para conocer el concepto social del Estado es preciso retrotraernos al
estudio de los hechos relativos a la vida del mismo.
Como ltimos elementos objetivos del Estado encontramos una suma
de relaciones sociales que se traducen en actividad entre hombres, o ms
exactamente, que el concepto de la suma significa ya una forma subjetiva de sntesis, una yuxtaposicin y sucesin, determinadas en las relaciones de las actividades exteriores de hombre a hombre. Es, pues, no una
sustancia, sino exclusivamente una funcin, y la sustancia que sirve de
base a esta funcin es y ha de ser el hombre.
Pero tal funcin es exclusivamente una modalidad psquica, y si produce efectos fsicos, se manifiestan siempre mediante aqullos, por lo
cual la funcin del Estado encaja dentro del orden de los fenmenos
psquicos.
No se necesita de un gran esfuerzo para comprender que lo mismo
~;
189
ocurre con todos los dems fenmenos sociales, primeramente con el

lenguaje, tanto hablado como escrito, el cual slo posee Ypuede alcanzar
existencia real en la vida interna de los hombres, porque una palabra que
no se lee o que no se comunica a otra conciencia no tiene existencia. El
lenguaje es, pues, una funcin psquica que se ejerce mediante signos
) hablados o escritos, cuya sustancia tambin forman los hombres, porque fuera e independientemente de ellos no hay existencia posible para
el lenguaje.
Otro tanto acontece con la religin, que es igualmente pura funcin y
no sustancia. Tambin significa un contenido determinado de conciencia humana en la que se fundan ciertas relaciones entre hombres: budismo, judasmo, cristianismo, son y significan representaciones, relaciones,
acciones humanas. La historia de una religin es idntica a la historia de
las representaciones religiosas. No existen las religiones junto a los hombres, sino en los hombres.
Lo propio sucede con el arte y la ciencia, con el derecho y la economa;
lo sustantivo no puede conducirnos a ver en ellos poderes reales objetivosporque as aparezcan al individuo: son, en general, fenmenos internos de la vida humana, que provocan modificaciones en el mundo de los
objetos, pero que primariamente consisten en una serie de actos psquicos; es decir, que son funciones, no sustancias.
Estas reflexiones tienen mucha importancia para llegar a conocer la
naturaleza de las ciencias sociales, ya que stas se refieren a las relaciones humanas y a sus efectos exteriores. Todo el contenido de la conciencia del hombre est sometido por ellas a una divisin que es objeto de disciplinas particulares. Son ciencias determinadas por funciones psquicas
distintas, pero que se unen mediante el objeto.
Gracias a este punto de partida, nico justo, que concibe al Estado
como una funcin de la comunidad humana, se aclaran para nosotros
los errores de una serie de doctrinas fundamentales acerca de las ciencias del Estado. Primeramente el de aquellas que lo consideran como una
formacin naturalista existente junto al hombre o sobre el hombre. La
observacin de que las situaciones concretas de los Estados no son, en
gran parte, producto de la actualidad, sino herencias del pasado, y que,
por tanto, las instituciones polticas no son creaciones arbitrarias, ha
conducido frecuentemente, a quienes no tienen una nocin clara del problema, a considerar al Estado como un poder sin relacin con los hombres ni con el arbitrio humano. Empero, toda tradicin, por poderosa que
pueda ser y cualquiera que sea su influjo sobre los hechos sociales, no
obra como un poder que viene de fuera, sino como una fuerza que engendra nuevas creaciones en el seno de cada generacin. No son fuerzas
oscuras e inconscientes las que actan y forman de un modo mstico la
1
190
~
continuidad de las relaciones humanas, sino que ms bien, todo el saber',

y el poder del pasado ha de vivirse y remozarse en cada nueva genera-j
cin, mediante las enseanzas y experiencias que sta haya creado, y este.;,
proceso corresponde principalmente a la esfera de la conciencia. Rara ve~~
consideramos los hechos que nos muestran de un modo incuestionable'
que la existencia de los individuos es efecto no s610 de las fuerzas natu-.
rales que crean de una manera inconsciente, sino tambin de las acconesi
voluntarias, reflexivas, conscientes. El hambre y el impulso sexual son]
poderes naturales, pero su satisfaccin descansa sobre actos voluntarios)
La procreacin y la formaci6n de una generacin nueva, singularmente,~,
no pueden explicarse meramente por impulsos ciegos y naturales, como lo~
prueban los fenmenos ascticos, la limitacin artificial de la propagad
cin, la muerte y los malos tratos o el abandono de los nios en muchos~
pueblos salvajes, hechos que, ciertamente, han sido causas que han con.'1
tribuido a hacer morir a algunas razas. Nada, pues, de lo que descansa
permanentemente sobre la voluntad humana puede llamarse poder na-]
tural o pura formacin naturalista, so pena de negar toda distincin entre,'
el hecho exterior mecnico y el interior psicolgico, con lo que nos colo- ';,
caramos sobre una base metafsica.
Determinado de una manera ms concreta el Estado, diramos que..;.
consiste en relaciones de voluntad de una variedad de hombres. Forman.~
el sustrato de este Estado hombres que mandan y hombres que obede-a
cen, pero el Estado posee adems un territorio; mas si se considera er~
fondo de las cosas, se vendr a reconocer que este territorio es un ele,.,.
mento que va adherido al hombre. La propiedad de ser sedentario es
algo que va unido al hecho de vivir los hombres en un Estado, y todos
los efectos jurdicos del territorio (como habremos de ver ms tarde) tienen su raz en la vida interna de los hombres; por consiguiente, prescindiendo del sujeto humano, no hay territorio, sino slo una parte de superficie de tierra.
Como ltima parte objetiva del Estado, ofrcense relaciones de voluntad entre el dominador y los dominados. Ambos estn en una continuidad
temporal, y por lo comn ---cuando se trata del territorio compuesto de'!:
un Estado- en continuidad espacial. Un orden de consideraciones te'l
ricas muestra que entre los dominadores, como entre los individuos dorni- ~
nados, existe un cambio constante, y que hay tantas relaciones de dorninoj
como individuos. Pero si se aslan estas relaciones y slo se les conside- J'
ra como relaciones de voluntad a voluntad, se ver que son idnticas y sus- .
ceptibles, por tanto, de ser ordenadas mediante conceptos superiores.
El primer problema que se presenta a la consideracin cientfica es el de
ordenar la variedad de los fenmenos. Este orden ha de alcanzarse mediante la relacin de los elementos que estn separados unos de otros, por
191
'~f;teduccin a unidades, cada una de las cuales tiene que descansar en un
~principio de unificaci6n, y este principio que nos ha de dar la unificacin

relaciones de voluntad es el que se nos presenta como Estado.58
~;~<;Hay unidades espaciales y unidades temporales. Lo que en el espacio y
Ken el tiempo se nos presenta como limitado con respecto a algo, lo coni'{tebimos como una unidad. Estas unidades exteriores y mecnicas no
~i bastan para explicar el Estado. Una masa de hombres limitada con res~.pecto a otra, mediante un territorio, tampoco es un Estado. Existe ade;/'ms otro orden de unidades: unidades causales. Todo lo que se puede
reducir a una causa comn vale como una unidad. Estos elementos cau' ':\'' sales unitivos existen en el Estado, pero no bastan para hacerle aparecer
'como una unidad general. El pueblo se nos presenta como una unidad
rme, porque est constituido por la procedencia comn de la raza, o sea,
de los miembros que lo componen. Cuando se trata de nuevas fundaciones de Estado o de una disminucin en el mismo, falta esta razn causal
O es menor su influjo, como sucede, en un reducido lmite, en el curso
normal de las cosas mediante la emigraci6n y la inmigracin. Constitu'yen el tercer gnero las unidades formales. Junto a la forma permanente
se nos aparece una variedad que, no obstante las transformaciones y
.' .cambiosde sus partes, tiene siempre el mismo objeto. Tambin el Estado
: ofrece elementos formales y permanentes. Las instituciones estatistas
presntanse en la historia, durante largos periodos, con formas que perma necen invariables, y que permiten construir una representacin unitiva,
. no obstante los cambios experimentados. Los parlamentos, los ministe ros, los ejrcitos, etc., los concebimos como unidades en su transformacin histrica, esto es, como formas ms o menos constantes y que slo
lentamente se modifican. Las universidades, escuelas y regimientos celebran sus centenarios gracias a que, a pesar de los cambios de su organizacin y de su constitucin, han conservado ciertos elementos formales
que mantienen en ellas un carcter inequvoco; pero la categora de las
unidades formales tampoco sirve por s sola para ordenar la variedad de
,,' las relaciones estatistas.
Existen finalmente unidades teleolgicas. Una variedad que aparezca
puramente con un fin, siempre el mismo, tendremos que considerarla
necesariamente como una unidad que habr de ofrecer tanta ms fuer,~.'de las
58 La escuela estoica es la primera que se ha ocupado de un modo profundo del problema del principio de unificacin. Vase la notable exposicin que hace de ello Goppert,
ber einheitliche, ZlIsammellgeselze und Gesamt-Sachen, 1871, pp. 10-11. Tambin la doctrina moderna del Estado ha buscado el principio de la unidad de pueblo y Estado. Vase
. Grotius, 11, 9, 3-4, Y Pufendorf, VIll, 12. La investigacin fundamental y sistemtica de este
" problema de la teora del conocimiento puede verse en Sigwart, 11, pp. 32-33,117-118,244245.Sobre lo que hay de relativo en el conceplo de la unidad en la literatura moderna,
"Simrnel, Geschichtsphilosophie, pp. 96-97, YJellinek, System, pp. 20-21.
192
DOCTRINA GENERAL SOCftEL ESTADO
za para nuestra conciencia. cuanto ms varios y vigorosos sean los efectos de los fines que unifica. Sobre la unidad teleolgica de la naturaleza
descansa, para el pensar. la totalidad del proceso biolgico que denominamos organismo. Sobre la unidad teleolgica en el mundo social se
apoya tambin la ordenacin y el juicio de nuestras acciones. el cambio
espiritual y econmico. la individualizacin de las cosas creadas por nosotros y para nosotros. As que puede considerarse el fin como el principium individuationis para todas las cosas humanas. Mediante la aplicacin de la categora de fin producimos la valoracin de las acciones. la
separamos de las indiferentes y unimos una serie de actos particulares
en una unidad. Los actos jurdicos y los delitos devienen de esta suerte,
mediante un orden de consideraciones teleolgicas, condensados en unidades. Merced al fin unimos una variedad de cosas separadas espacialmente en la unidad de la cosa en el sentido jurdico. Por el fin dividimos
la diversidad de nuestras ocupaciones, y por l agrupamos la sucesin
no interrumpida de nuestros actos en varias unidades que significan,
desde un punto de vista puramente psicolgico, una pluralidad de actos
espirituales.
Esta unidad teleolgica es tambin una unidad esencial al Estado.
Una pluralidad de hombres aparecen unidos ante la conciencia cuando lo
estn por fines constantes y coherentes entre s. Tanto ms intensos son
estos fines, tanto mayor es la unidad entre ellos, y esta unidad se exterioriza mediante la organizacin. esto es, mediante personas que tienen
como ocupacin cuidar. valindose de sus acciones, de que se mantenga
esta unidad de los fines. Tales unidades organizadas. constituidas por
hombres. llmanse unidades humanas colectivas o asociaciones. La unidad teleolgica del Estado, por tanto, se denomina con ms rigor, unidad
de asociacin.
En esta unidad estn enlazadas necesariamente una con otra. la unidad del todo y la variedad de las partes. La unidad est limitada exclusivamente a los fines de la asociacin, por lo cual. el individuo tiene una
doble situacin: como miembro de aqulla y como individualidad libre.
La intensidad de la asociacin es distinta segn la fuerza y la significacin de los fines que constituyen la asociacin; es mnima en las asociaciones privadas. aumenta en las asociaciones de carcter pblico y alcanza
su grado mximo en el Estado. pues ste es el que posee el mayor nmero
de fines constantes y la organizacin ms perfecta y comprensiva. l es,
a su vez, el que encierra dentro de s a todas las dems asociaciones y el
que forma la unidad social ms necesaria. De todas las dems asociaciones
podemos sustraernos en el Estado moderno. Todos los poderes coactivos de las asociaciones derivan del poder coactivo del Estado mismo, as
que solamente la coaccin del Estado es la que puede obligar a permane-
f.~
193
cer en la asociacin. Pero al mismo Estado nadie puede sustraerse. Tanto

el viajero como el sin patria permanecen sometidos al poder de un Estado; pueden cambiar de uno a otro, pero no quedar sustrados permanentemente a la institucin del Estado. tanto ms cuanto que el espacio
no sometido a los Estados en la superficie de la tierra disminuye de da
en da.
El fundamento exterior de la unidad asociativa del Estado est formado por una parte limitada de la superficie de la tierra. Tiene un territorio. es decir. un dominio limitado en el espacio sobre el cual slo l ejerce
el poder. Se puede determinar, pues. desde este punto de vista. el concepto
del Estado como la unidad de asociacin de hombres. domiciliados en
un territorio. A la unidad de asociacin se suman tambin aquellos individuos pertenecientes a un Estado y que viven fuera de sus lmites. y
aunque no estn sometidos en igual medida que los que viven dentro del
propio territorio, no por eso deja de ser un fenmeno esencial a la vida
del Estado la existencia de nacionales en el extranjero.
Las relaciones polticas de voluntad que reunidas forman la unidad de
asociacin son esencialmente relaciones de dominacin. No quiere decir
esto que en el hecho de la dominacin se agote lo que es esencial al Estado. sino que la existencia de estas relaciones es de tal suerte necesaria
a aqul. que sin ellas no podra ser pensado. El Estado tiene poder de mando, y mandar, dominar. significa tener la capacidad de poder hacer ejecutar incondicionadamente su voluntad a otras voluntades. Este poder
ilimitado. incondicionado. de vencer con la voluntad propia a todas las dems slo lo tiene el Estado. Recibe su fuerza originariamente de s mismo.
y jurdicamente no deriva su poder de ningn otro, sino exclusivamente
de la propia asociacin.
Resulta. pues. que no es posible considerar al Estado como un concepto que ha de someterse a una categora poltica superior de comunidad.59 Comunidad poltica es el Estado o aquellas asociaciones dotadas
por l, con poder dominador, poltico quiere decir estatsta, porque en el
concepto de lo poltico se encuentra ya comprendido el concepto del Estado. Todo poder de dominio ejercido dentro de aqul. solamente de l
puede provenir. y una comunidad que en algn sentido sea independiente y disfrute de un poder de dominacin no derivado, es en este respecto mismo, Estado. Sin duda que no se puede evitar hablar de comunidades. asociaciones y formaciones como conceptos auxiliares hasta
59 G. Meyer, pp. 2 SS., considera como comunidad poltica toda comunidad que tenga
de hecho un crculo ilimitado en su accin y que se extienda, en todos sentidos, en la vida
humana. Ahora bien, solamente tiene este campo de accin el Estado; no lo poseen ni las
asociaciones municipales ni las uniones de Estados, uniones que Meyer (pp. 42-47) coloca
en el nmero de las comunidades polticas.
..,
194
que no se decida si una asociacin tiene poder de dominacin originaria

o derivadamente; pero a estas representaciones no les corresponde otro
valor superior que el de medios auxiliares del convencmento.s" Resulta,
. pues, lo siguiente: el Estado es la unidad de asociacin dotada originariamente de poder de dominacin, y formada por hombres asentados en un
territorio. 61
Gracias a la sntesis que logramos alcanzar por la unificacin interior
de las relaciones mltiples de voluntad, reciben estas relaciones mismas
una doble cualificacin. Los hechos voluntarios naturales que tienen lugar
dentro de la vida de los individuos, los relaciona nuestro pensar con la
unidad de asociacin. Desde el punto de vista de la unidad, los actos individuales que expresan a sta y se derivan de ella se atribuyen a la unidad
de la asociacin, y las personas que son causa de la voluntad dominante,
en tanto forman esta voluntad. son sus instrumentos, es decir, los rganos
del todo.s- Pero si es lgicamente necesaria la sntesis de la variedad humana en una unidad de fines, tambin es necesaria lgicamente la relacin de la voluntad del rgano con la unidad de la asociacin y el atribuir
aqulla a sta.
De este modo, pasamos desde la ltima forma.perceptible de la vida
del Estado a la forma ms elevada de sntesis de los hechos de esta misma
vida. Si tal sntesis posee una significacin que trasciende del mundo de
nuestra experiencia interna, si hay algo que le corresponda en la naturaleza objetiva de las cosas, si las unidades que construimos necesariamente en nuestro pensamiento mediante la aplicacin del concepto del
fin, existen tambin independientemente de nuestro pensar, no podemos nosotros determinarlo mediante los medios auxiliares de la investiDicho sea esto para refutar las objeciones de G. Meyer, op. cit., p. 3, n. 2.
Las observaciones que habrn de seguir darn un fundamento ms hondo a esta afirmacin y la defendern de objeciones posibles. Digamos slo aqu que los comentarios de
Rehm, Staatslehre, p. 114, contra la necesidad de que el Estado tenga un poder de dominacin originario, descansan en una doctrina inexacta, que ms tarde refutaremos, sobre
el origen del Estado. Histricamente puede un Estado formarse mediante otro, pero jurdicamente recibe su poder de s mismo. El del Estado blgaro no se deriva del poder turco,
sino que es originariamente blgaro y no estaba contenido potencialmente en el de Turqua, como sucede con los derechos de los municipios, derechos que tienen el carcter de
derivados del poder del Estado. El lenguaje de los documentos diplomticos de que hace
uso Rehm no tiene absolutamente importancia alguna cuando se trata de decidir cuestiones tan fundamentales como sta. Lo que hayan pensado los redactores del acta del Congreso de Berln, a propsito de la conversin de Bulgaria en un Estado, no tiene inters
alguno para la ciencia; Turquia no poda "transformar en un Estado conforme a derecho
pblico" una parte de su territorio, porque segn el derecho pblico turco, un Estado no puede crear a otro.
62 Con el uso del concepto rgano no se cae necesariamente en el dominio de la doctrina
orgnica del Estado; vase Jellinek, System, pp. 35-36. Esto es precisamente lo que Zorn
desconoce en la recensin que hizo de esta obra; vase Deutsche Literaturzeitung, 1904,
p.880.
60
61
~
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r~.
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195
gacin centfca.es En este punto tiene su fin nuestro saber cientfico y

aqu comienza la especulacin metafsica, mas este lmite del saber cientfico no debe superarse aqu.
b) El concepto jurdico del Estado
i~;
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1,'
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Al concepto del Estado que hemos tratado de explicar ha de unirse el

conocimiento jurdico del mismo. Si puede o no ser descrito el mismo
Estado como una formacin jurdica y en qu medida, es cuestin que
debe aclararse en otro lugar. Aqu hemos de partir del supuesto de la posibilidad de la autolimitacin jurdica del Estado, por cuanto ste, al someterse al derecho, se convierte en sujeto de derechos y deberes.
El Estado desde su aspecto jurdico, segn las anteriores observaciones
crticas, no puede considerarse sino como sujeto de derecho, y en este
sentido, est prximo al concepto de la corporacin en el que es posible
subsumirlo. El sustrato de sta lo forman hombres que constituyen una
unidad de asociacin, cuya voluntad directora est asegurada por los
miembros de la asociacin misma. El concepto de la corporacin es un
concepto puramente jurdico, al cual. como a todo concepto de derecho,
no corresponde nada objetivamente perceptible en el mundo de los he63 E. Loening, op. cit., p. 916, parece atacar, en una larga polmica, mis anteriores observaciones; pero en realidad lo que ataca es lo contrario a ellas. Cmo hubiese podido yo
nunca emitir la idea de que nuestras abstracciones tienen una existencia fuera de nuestra
conciencia? Lo que yo he afirmado siempre es que semejante existencia era lo caracterstico
de un dogmatismo anticrtico. Evidentemente, Loening es un adepto de este dogmatismo;
cree, en efecto, en la existencia de un mundo objetivo, que podemos conocer y del cual
podemos separar sin dificultad y por simple reflexin, lo que solamente es psicolgico, es
decir, lo que solamente tiene un origen psicolgico producido en nosotros mediante una
abstraccin que se ejerce en vista de ciertos fines, sin necesidad lgica absoluta. Por esto
es por lo que opina que los conceptos jurdicos existen en nosotros mismos, y que las relaciones jurdicas tienen existencia real fuera de nosotros; mas en su exposicin sigue exactamente el mtodo que combate. En la p. 917 responde a la cuestin que yo planteo sobre
el gnero de unidad del Estado, diciendo que en nuestra concepcin solamente condensamos la multiplicidad de las relaciones jurdicas en una unidad; pero a esta unidad subjetiva la considera como si se tratase de una sustancia real. Habla de la identidad del Estado
como de un hecho objetivo independiente de las diversas relaciones jurdicas; atribuye deberes al Estado; le concede una accin en el porvenir, y examina sus funciones, operaciones
todas del pensar que clasifican al Estado en la categora de la sustancia. De este modo
confirma que no son las innumerables relaciones de voluntad --que constituyen en ltimo
trmino los primeros elementos del Estado- los conceptos que podemos tomar en s mismos para obedecer a nuestra necesidad de pensar sinttico, sino nicamente los conceptos formados segn los hechos. stos son los conceptos sobre los cuales debemos fundar
todo conocimiento til de lo que podemos saber y de lo que tratamos de conocer del Estado.
Cualquier tentativa que coloca inmediatamente sobre la base de una explicacin de los fenmenos infinitamente complicados de la vida, los primeros elementos que pueden conocerse de los fenmenos sociales y jurdicos, conducen a lo ms a un escolasticismo estril.
Unejemplo notable lo tenemos en Hold von Ferneck, 1, pp. 267-268.
:1
196
chos; es una forma de sntesis jurdica para expresar las relaciones jurdicas de la unidad de la asociacin y su enlace con el orden jurdico. Si se
atribuye al Estado Como a la cOrporacin jurdica el carcter de personalidad, no se hace uso de una hipstasis o ficcin, pues personalidad no
es otra cosa que sujeto de derecho, y significa, como hemos dicho, relacin de una individualidad particular o colectiva con el orden jurdico.
Gran parte de los errores de la doctrina de la persona jurdica descansan
en la identificacin ingenua de la persona con el hombre, no obstante
bastar a todo jurista una ojeada rpida a la historia de la servidumbre
para darse cuenta fcilmente de que ambos conceptos no coinciden.
Como concepto de derecho es, pues, el Estado, la Corporacin formada
por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en un
determinado territorio; o para aplicar un trmino muy en uso, la Corporacin territorial dotada de un poder de mando originario.
Una serie de investigaciones particulares aclararn y darn un fundamento ms profundo al concepto del Estado que acabamos de formular.
Las cuestiones relativas a la justificacin del mismo, a la naturaleza y extensin de sus fines, problemas todos que son constitutivos del concepto
del Estado, as como la doctrina acerca de la soberana, las trataremos en
captulos independientes.
f'..
VII. LAS DOCTRINAS SOBRE
LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
1. EL
PROBLEMA
Las instituciones humanas diferncianse de los hechos naturales en que

deben principalmente su origen y desarrollo a un proceso de voluntad.
La voluntad humana jams obra meramente como una fuerza de la naturaleza. El efecto de sta hasta tanto que no lo aniquilan otras fuerzas,
no es interrumpible. Pero el efecto incesante de las acciones humanas depende de consideraciones de ndole racional. No se presentan nunca las
acciones y pasiones en la vida social ante la conciencia individual, exclusivamente bajo la categora de lo que tiene que ser (Mssen), sino siempre bajo la de lo que debe ser (Sol/en).
Por esto depende de la naturaleza de nuestro pensar mismo el que presentemos la siguiente cuestin crtica frente a las instituciones sociales:
por qu existen? Esta cuestin no va encaminada de ningn modo, como
errneamente se suele considerar, a conocer los orgenes de las instituciones. La respuesta a las cuestiones crticas sealadas aqu debe suministramos no un conocimiento histrico, sino principios para las acciones.
Las instituciones necesitan para subsistir poder ser justificadas racionalmente ante la conciencia de cada generacin.
ste es el caso de! Estado: toda generacin por una necesidad psicolgica se formula ante el Estado estas preguntas: por qu existe e! Estado
con un poder coactivo? Por qu debe e! individuo posponer su voluntad
a la de otro? Por qu y en qu medida ha de sacrificarse l por la comunidad? La respuesta a estas cuestiones ha de ensear al individuo por qu
ha de reconocer al Estado. No se apoyan ellas sobre la base en que descansa e! ser de las cosas, sino sobre aquella otra sobre la que gravita el
deber ser; no son cuestiones de naturaleza terica, sino de naturaleza
prctica.' Ellas forman un fundamento para la concepcin poltica del
I En la mayor parte de la literatura consagrada a estas cuestiones no ha llegado a ser
visto con claridad el problema: se mezcla y confunde el relativo a la justificacin del Estado, con el que se refiere a sus orgenes histricos. Esta confusin se ve muy claramente en
Stahl, m 2, pp. 169-170: Mohl, Enziklopadie, pp. 90-91, y Bluntschli, Die Lehre von modernen
Staat, 1, pp. 298-299, explican el aspecto histrico y el especulativo de la teora de los orgenes del Estado como miembros coordinados de una unidad, y estas dos categoras, lo histrico y lo especulativo, no siempre las diferencian lo bastante. La significacin plena del
problema la ha visto por vez primera J. G. Fichte, Beitrge zur Berichtigung der Urteile ber
197
,.,
LAS DOCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
Estado en cuanto se proponen apoyar o modificar el orden existente

del Estado y sealan el punto en que la doctrina de ste necesita para su
perfeccionamiento del complemento de la investigacin poltica; de otro
modo sus resultados perderan sus bases firmes. As lo muestran claramente las grandes luchas ideales de la actualidad. El socialismo y el
anarquismo niegan la justificacin del Estado y consideran posible una
sociedad en que ste falte. El probar que el Estado es una institucin neo
cesaria y, por consiguiente, con derecho a ser reconocida, es lo que nos
mueve a investigar ms hondamente su naturaleza, lo que no haramos si
no rechazsemos la posibilidad de que slo fuera un episodio, una enfermedad en la evolucin de la historia de la humanidad.
Para contestar a las cuestiones que hemos expuesto, se puede tomar
un doble punto de vista: o se considera al Estado como un fenmeno histrico que adopta en su vida una pluralidad de formas, las cuales mantienen, no obstante, ciertas funciones tpicas, o se le concibe como el eslabn
de una cadena de elementos trascendentes que subsisten con el carcter de
un ser verdadero y metafsico en el mundo de los fenmenos. Bajo el influjo de la filosofa especulativa, fue este segundo punto de vista el que
domin hasta la segunda mitad del siglo XIX. Mas al perder su podero
esta filosofa, la ciencia positiva aparta a un lado la cuestin al comprender que se trataba de un problema meramente especulativo.t Los
sistemas de derecho pblico de los ltimos 30 aos no mencionan la
cuestin, porque consideran que la existencia histrica del Estado justifica a ste suficientemente. Pero la crtica socialista y la afirmacin del
anarquismo ha vuelto a suscitar el problema.
Bajo el influjo de la concepcin del derecho natural se ha designado a
las teoras que concuerdan en esta cuestin, como teoras que [undamentan jurdicamente al Estado. Pero esta designacin es oscura e inexacta, puesto que unifica justificacin jurdica y justificacin tica; y
como habremos de demostrar, una mera justificacin poltica del Estado es imposible. Ms bien se trata aqu de una cuestin que, en ltimo
trmino, corresponde a la tica, a saber: si el Estado ha de ser o no reconocido partiendo de una necesidad que es superior al individuo y al Estado y su derecho.
Son innumerables las teoras ticas y, con ellas, los ensayos que tratan
de justificar el Estado; pero pueden reducirse a determinadas ideas fun-
damentales, esto es, comprenderse en un corto nmero de categoras

generales.
Cinco son las direcciones con las cuales se trata de probar la necesidad
del Estado, a saber: partiendo de una necesidad religiosa, de una necesidad fsica, jurdica, moral y psicolgica. Cada una de ellas ser expuesta
y examinada separadamente en las pginas que siguen.
198
die [ranzsische Revolution. Siimtlich Werke, 1, pp. 80-81. Este punto de vista exacto ha sido
tambin aceptado posteriormente por Eotvos, Der Einfluss der hersschenden Ideen del 19
Jahrhunderts auf den Staat, 1854, pp. 58-59, Y H. Schulze, Einleitung, p. 139.
2 Por lo comn las doctrinas que habrn de tratarse se refieren al Estado ideal, y la
cuestin de los orgenes histricos al Estado emprico. Vase Hegel, op. cit., 258;
H. A. Zacarae, 1, p. 57; H. Schulze, Einleitung, p. 39; Trendelenburg, op. cit., p. 344; Lasson,
op. cit., pp. 293-294.
2. TEORAS
199
PARTICULARES
a) Justificacin teolgico-religiosa del Estado
.~
El Estado est fundado por Dios o por la Providencia divina, por consiguiente, todos se ven obligados por mandamiento de Dios a reconocerlo
ya someterse a su organizacin. Esta doctrina es la ms antigua y difundida, y tiene plena validez en aquellos pueblos en que la comunidad
del Estado y la comunidad religiosa coinciden ms o menos: tal suceda
en Grecia y en Roma. Las palabras de Demstenes recogidas en el Digesto, segn las cuales hay que prestar obediencia a la ley por ser obra y
don de Dios.I expresan de una manera relevante la conviccin popular de
los pueblos antiguos acerca de la sancin divina del orden del Estado.
La evolucin de esta doctrina es completamente distinta en el mundo
cristiano, que en el mundo antiguo. El cristianismo en su comienzo mostrse indiferente para con el Estado.s Pero tan pronto como le fue preciso ponerse en relacin con el imperio romano, dijo que deban ser reconocidas las autoridades del Estado y que era preciso someterse a ellas, sin
duda para apartar de s la sospecha de enemistad hacia el Estado. Pero
esto cambia tan pronto como el cristianismo triunfa. Mediante san Juan
Crsstomo.> y singularmente mediante san Agustn, tiene lugar una
gran modificacin. San Agustn opone la civitas Dei a la civitas terrena, la
cual no es idntica al Estado que en la historia nos es dado, pero sigue sus
huellas.s y explica este Estado terrestre como una consecuencia necesaria de la cada en el pecado. Tiene, pues, el Estado el valor de una obra del
L. 2 D. De Legibus, 1, 3: hl1tii~ ElJ"d V10~ El QT]1u 'lIVxutIwQov 8w.
Apologeticus, cap. XXXVII: "At enim nobis ab omni gloriae et dignitatis ardore
[ngentibus nulla est necessitas coetus, nec ul/a magis res aliena, qua m publica ",
J
4 Tertuliano,
5 El Estado es tambin para l un mal necesario a causa del pecado. Vase H. von Eicken,
Geschichte und System der mittelalterlichen Weltanschauung, 1887, p. 122.
6 Sobre la construccin mstica de ambos Estados, en san Agustn, de civitate Dei, vase
Reuter; Augustinische Studien, 1887, pp. 128-129; Rehm, Geschichte, p. 156. Aun cuando el fin
de san Agustn es ante todo la defensa del cristianismo contra el paganismo, y no es posible
encontrar en l claramente formulada la oposicin entre Estado e Iglesia (Reuter, pp. 151152), ha sido interpretada su doctrina posteriormente como descansando en esta oposicin y, as concebida, ha influido sobre la poltica de la dad Media.
, ".,",,_.<_~.~",,~~~-.'>h~.
200
mal que haba de recibir al final de los tiempos el pago del pecado. No
es este Estado terrestre hijo de Dios, sino hijo del demonio, y por consguiente, la doctrina del origen divino de la autoridad se encuentra en oposicin con ella. As como el pecado fue permitido o tolerado por Dios, as
tambin lo fue el Estado, y en este sentido ocupa un lugar en el plan dvino del mundo. Como todo lo que deriva del pecado, sirve l tambin
para mostrar claramente la gracia divina que promete a los elegidos la
salvacin; triunfar la gracia cuando el Estado divino se sobreponga al
Estado terreno y la eternidad haya consumido el tiempo. Slo tiene una
justificacin relativa el Estado que se ofrece a Dios como su servidor, aun
cuando pertenezca a la tierra y a la vida perecedera."
Esta idea agustiniana atraviesa toda la doctrina de la Iglesia en la Edad
Media.f es an hoy el fundamento de la teora catlica del Estado y fue
recibida por la Reforma alemana siendo defendida an en nuestros das
por la ortodoxia protestante.? La tendencia prctica de esta doctrina
consista en someter el Estado a la Iglesia, lo cual llev a cabo poco tiempo despus de la cristianizacin del imperio romano. De la 'teora agustiniana tom Gregorio VII sus armas ms poderosas para luchar con el
Emperador, 10 como igualmente las tomaron de esta doctrina todos los
que se colocan en esta lucha de parte del poder de la Iglesia.
Esta actitud violenta de la Iglesia frente al Estado no poda mantenerse largo tiempo y nace una teora intermedia cuyos fundamentos fueron
buscados por sus iniciadores en pocas ms antiguas. I I Esta teora considera igualmente al Estado como nacido del pecado, pero adems lo creen
introducido para protegernos contra las consecuencias del mismo, asa
ber: el abuso de poder de los fuertes contra los dbiles. Gracias a la proteccin de la Iglesia singularmente, poda el Estado borrar la mancha de su
origen.rs Esta doctrina alcanz su expresin ms conocida mediante la
Vase sobre el ltimo punto Gierke, Genossenschaitsrecht, 11, pp. 126-127.
Vase Van Eicken, op. cit., pp. 356-357.
9 Vase Stahl, Philosophie des Rechts, mi, pp. 153-154. Si Stahl mismo dice de san Agustn que rebasa los lmtes, no por eso es el propio Stahl, a pesar de su afirmacin de que el
Estado es una institucin divina. completamente opuesto a la concepcin fundamental de
san Agustn, como puede verse por sus observaciones en la op. cit., pp. 48-49; 11, p. 179-180.
El orden terrenal descansa en el pecado, y la obra del Estado es la de servir a Dios. Como
se ve, esto corresponde perfectamente a la vieja doctrina cristiana. Con menos rodeos que
Stahl se ha reconocido partidario de la teora de san Agustn Von Mhler; Grundlagen eine
Philosophie derStaats und Rechtslehre nach evangelischen Prinzipien, 1873, pp. 126-127.
10 Principalmente en el escrito famoso dirigido al obispo Hermann von Metz, 1081,
Mon. Genn. SS., VII, p. 357. Los pasajes ms importantes los ha puesto de relieve Gierke,
Genossenschaftsrecht, m, p. 524, n. 16.
11 Vase la prueba en A. Teichmann, Eine Rede gegen die Bischofe. Altnorwegische
politische Zeitschrift aus Konig Sverres Zeit. Basler Universitatsprogramm, 1899, pp. 17
Y 22.
12 Vase Eicken, op. cit., p. 364; Mirbt, Die Publizistik: im leitalter Gregors VII, 1894,
pp. 545-546.
7
8
LnCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
DOCTRINA GENERAL SOftEL ESTADO
20 I
famosa teora de las dos espadas, segn la cual. de una interpretacin

mstica de un pasaje del Evangelio de san Lucas se deduce que Dios
concedi, para proteger a la cristiandad, dos espadas, la espiritual y la
terrenal. Segn la concepcin clerical. ambas le haban sido dadas al
papa, y Dios apareca, al propio tiempo, como el Seor del mundo. De
estas espadas, la espiritual la conserva el papa, y la terrenal se la presta
al emperador; "la una es de la Iglesia, la otra sirve para la Iglesia" , segn
opinaba Bonifacio VIII. Los partidarios del emperador, por el contrario,
consideran que ste ha sido investido por Dios inmediatamente con el
poder temporal. Esta lucha literaria para fijar la relacin del emperador
con Dios es como el acompaamiento terico de la contienda formidable
entre el Estado Yla Iglesia.
En la poca moderna tambin desempea un gran papel en las luchas
espirituales la fundamentacin teolgica del Estado Y es sumamente interesante observar cmo partidos opuestos buscan en la voluntad divina
un fundamento a sus pretensiones para dar de este modo a sus exigencias una base jurdica inconmovible. No slo la institucin del Estado
en general. sino incluso una forma determinada del Estado, la presentan los partidarios de esta doctrina como revestida de una sancin divina
inmediata. De estos fenmenos se deduce que de las doctrinas eclesisticas no se puede sacar conclusin alguna de estricto carcter poltico, ya
que en cada poca los partidos religiosos ms opuestos han derivado de
premisas teolgicas, los principios que les eran ms favorables. As, por
ejemplo, en la guerra de los aldeanos, los revolucionarios apoyaron sus
exigencias en el Evangelio y, basndose en este mismo, los combate Lutero. Los monarcmacas protestantes del siglo XVI, al igual que los jesuitas espaoles de aquella poca, afirmaban enrgicamente que era obra
recomendada por Dios la de luchar contra los reyes enemigos de la Iglesia que cada cual representa. Jacobo I proclam el derecho divino de los
Estuardos, Ylos puritanos decapitaron a su hijo apoyndose tambin en
la idea de un mandamiento divino. Tanto el Commonwealth, como la formacin de los Estados republicanos en Nueva Inglaterra, parten de la
idea de que segn la ordenacin divina, el ms elevado poder eclesistico y poltico debe tener como cimiento la comunidad del pueblo. Pero el
absolutismo del prncipe considrase tambin como debido a la gracia
de Dios. Bossuet prueba, apoyndose en la Sagrada Escritura, que la mejor forma del Estado, la preferida por Dios, es aquella segn la cual los
reyes son los representantes de Dios, y su trono, el trono de Dios mismo.
De igual modo se expresa Luis XIV.
En la poca de reaccin y restauracin que sigue a la Revolucin francesa, los partidarios del principio de legitimidad y los miembros de las clases sociales que haban sido aniquiladas por la Revolucin, apoderronse
."
~
202

IY
de estas ideas y consideraron que slo una Constitucin formada histricamente, y favorable a sus pretensiones, podra tener la sancin divina.
Lo que los legitimistas franceses esbozaron fue aceptado despus por los
escritores catlicos alemanes y, ms tarde, reducido a sistema, desde un
punto de vista protestante, por Fr. J. Stahl. El Estado es para l un reino
tico-espiritual que descansa sobre la ordenacin y el mandamiento divino.
y no slo el Estado en general es institucin divina, sino la Constitucin
y las personas que de un modo concreto ejercen la autoridad, reciben de
Dios su sancin, no ya mediante actos inmediatos, sino por medio de la
Providencia.U Por tanto, slo las constituciones que descansan sobre
fundamentos histricos se apoyan en la ordenacin divina, en tanto que
los principios revolucionarios, es decir, aquellos que quieren fundar el
Estado sobre la personalidad humana, son contrarios a la divinidad. Prcticamente, sus ideas estaban encaminadas a modernizar el antiguo pensamiento teocrtico en inters del partido conservador prusiano.
Rousseau ha criticado con gran mordacidad e irona el valor cientfico de todo ensayo que trate de apoyar una forma determinada del Estado
en la voluntad divina, al decir que si todo poder viene de Dios, tambin
toda enfermedad tiene que ser enviada por el Altsimo. Se debe por esto
prohibir el acudir al mdico?14
En los tiempos modernos, la teora teolgica del Estado, la cual en su
orientacin catlica presenta un programa con un amplio contenido
prctico, ha tomado una actitud ms circunspecta. No le preocupa ya
fundamentalmente la forma del Estado, sino ms bien la relacin de
ste con la sociedad. Trata de organizar sta segn principios religiosos,
y as como antes trat de deducir de principios supremos la poltica en
general, as trata hoy de hacerlo con la poltica social de la Iglesia; pero
en verdad lo que hay es una acomodacin de estos principios a relaciones sociales dadas, en inters de la Iglesia, exactamente igual a lo que
suceda antes con la modificacin de las formas polticas. 15
La exgesis de las teoras religiosas, de las cuales no es necesaria hoy
ya una crtica seria, ha contribuido en gran medida en nuestro tiempo, a
difundir un espritu antirreligioso en las masas socialistas. La observacin, tan a menudo repetida en la literatura socialista, de que la religin
satisface exclusivamente la funcin social de afirmar las relaciones concretas de poder y explotacin, es la respuesta inevitable a los ensayos
modernos que tratan de unir la religin y la poltica. La teora teolgica
13 Op. cit., 112, pp. 176-177.
14 "Ioute puissance vient de
Dieu, je l'avou, mais toute maladie en vient aussi: c'est--dire

qu'il soit d{endu d'appeler le mdecin?" Contrat social, 1, p. 3.
15 Vase, por ejemplo, Prin, Christliche Politik, 1876; Pesch, Liberalismus, Sozialismus
und Christliche Gesellschaits ordnung, 2" ed., 1901.
203
del Estado ofrece, de otra parte, al partido clerical bajo su forma catlica, el fundamento terico para su enemiga contra el Estado, por cuanto
hoy, como hace siglos, niega el derecho propio e independiente de aqul.
Por esto falta a estas doctrinas el objetivo prctico de una justificacin
del Estado. Lejos de tender a la conservacin de ste, tienden a la destruccin del mismo.
Debe hacerse una distincin entre estos partidos polticos que luchan
exteriormente valindose de armas trascendentes y aquellas doctrinas
polticas y teolgicas que relacionan con Dios tanto el fenmeno del Estado como la totalidad de su evolucin histrica, con lo cual se expresan
dos cosas: una, la conviccin de la racionalidad del orden del Estado, y
otra, la de que el Estado, como todo lo que existe, procede de la causa primera de las cosas. No puede alcanzarse con esta concepcin un conocimiento cientfico satisfactorio, pues deriva todo de la unidad ltima, con
lo que queda por explicar lo individual en su peculiaridad. Asimismo el
carcter racional del Estado deviene supuesto por su relacin ntima
con la voluntad divina, pero no probado, como lo demuestra una ojeada
rpida a aquellas doctrinas teolgicas que hablan de la conviccin de que
el Estado est dominado por un carcter antidivino. He aqu por qu
necesita la teora teolgica, bajo esta forma, otras razones que traten de
justificar el Estado. Vista ms de cerca, obsrvase que en sus comienzos
Dios es la causa remota del Estado, en tanto que su causa prxima ha de
ser buscada en otro principio.
b) La. teora de la fuerza

La esencia de esta doctrina consiste en que concibe al Estado como el
dominio de los fuertes sobre los dbiles, y explica esta relacin fundndola en una tendencia de la naturaleza. El Estado descansa, pues, para ella,
en una ley natural que el arbitrio humano no puede evitar. Por esto debe
reconocer el individuo al Estado, esto es, debe someterse por reflexin
pensando que el Estado es un poder natural del cual no es posible evadirse, del propio modo que del calor del sol, de los movimientos de la tierra o
del flujo y reflujo de los mares. La teora de la fuerza es como la forma
materialista que se opone a la doctrina teolgica. Pedase en la primera,
sumisin a una voluntad divina; pdese en esta segunda, sumisin a las
fuerzas ciegas de la vida social.
La teora de la fuerza tiene antecedentes muy antiguos: de una manera
aguda y clara, fue expuesta por los jvenes sofistas. Para ellos, el Estado
slo era una institucin existente en inters de los poderosos con objeto de
organizar la explotacin social, y el derecho se propone encadenar los
''')'~,'''''''''~'~~'''''''''''''''''''.'' ..h,'~
204
DOCTRINA GENERAL SOC8>EL ESTADO
dbiles a los fuertes; pero si el fuerte llega a adquirir conciencia de ello,

romper este yugo contrario a la naturaleza y rehabilitar el dominio deo
las leyes naturales.re De una manera breve y epigramtica ha sido ex.
presada la doctrina del derecho del ms fuerte en las palabras que pone
Plutarco en boca de Brennus.t?
En la poca moderna, la teoria de la fuerza no aparece sino en la lucha
contra la concepcin teolgica. Hobbes no conceda ms lmite al dere.
cho del individuo en el estado de naturaleza que el de su fuerza, y afirma.
ba que el Estado de fuerza y el Estado contractual eran de igual condicin,
que tenan iguales derechos con respecto a sus miembros; Spinoza llega
a identificar derecho y fuerza. Pero esta Proposicin, tan mal compren.
dida frecuentemente, significa tan slo que en el reino de la naturaleza,
que coincide con el concepto del reino de Dios, todo sucede necesariamente, y, por tanto, todo est justificado; que carecemos de una medida objetiva para poder separar lo justo de lo injusto dentro del orden infinito
de los fenmenos naturales-re y que no puede concebirse una organizacin jurdica en que falte la fuerza. De aqu que slo sea posible asignar
un carcter relativo al derecho positivo, que no coincida con el crculo de
poder del individuo.
En la lucha contra la doctrina contractualista del derecho natural en
el siglo XIX ha afirmado C. L. van Haller de una manera rotunda, que la
dominacin del Estado descansa en la desigualdad de los hombres y es
una consecuencia inseparable de las leyes naturales, y que los motivos
naturales por los cuales estos hechos acontecen, ni han llegado a su fin
ni podrn llegar jamas.is En nuestro tiempo, la doctrina socialista acerca de la sociedad, que concibe el orden concreto del Estado como la
expresin de las relaciones de fuerza entre las clases sociales, ha dado
una nueva forma al pensamiento de los sofistas. Las relaciones efectivas de fuerza, dice Lassalle, en que consiste toda sociedad, constituyen
aquella fuerza en todo momento activa que determina las leyes y efectos
jurdicos de esta sociedad, a tal punto que, en rigor, ni pueden ser ni son
otra cosa que lo que esas fuerzas son,20 y F. Engels dice, basndose en la
doctrina de Marx: "El Estado es el opresor de la sociedad civilizada,
pues en todos los periodos ejemplares de la historia ha sido, sin excepcin, el instrumento de las clases dominantes y la mquina para manteo
16
Vase Platn, Gorgias, 482, E. s. Rep., l. 338. C. s.

XI, Camillus, XVII, 3, 4. Que el ms fuerte domine es llamado 1tQECJl3iJtatOC; tiiiv
17 Vitae
vuev.
lB "PerJIIS itaque naturae intelligo ipsas naturae leges, seu regulas secundum quas omnia
[iunt, hoc est, ipsam naturae potentiam,' atque a Deo totius naturae et consequenter unlus
cujusque individui naturale Jus eo usque se extendit, quo eius potentia ". Trat, polit., 11, 4.
190p. cit., 1, p. 340.
20 Ober Verfassungswesen, 6" ed., 1877, p. 7.
L&CTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
205
ner a los sometidos en servidumbre y perpetuar la explotacin de las

clases".21
La teora de la fuerza con dificultad se encuentra sin que vaya unida a
alguna otra. En Spinoza, por ejemplo, la acompaan ciertos elementos
la doctrina contractual: en Haller; elementos de derecho privado patrimonial. Los socialistas modernos, finalmente, consideran que este hecho
brutal, que en el proceso de la evolucin slo entra en un momento determinado de la historia econmica, consistente en la formacin de relaciones de fuerza del Estado, a causa de las luchas de clase, habr de ser
transformada un da, para dar paso a una sociedad que descanse sobre la
solidaridad. Efecto de la evolucin de las fuerzas naturales, llegar un momento para la humanidad, en que cese la lucha por la concurrencia y,
por tanto, lo que denominamos hoy Estado. La sociedad que organice la
produccin sobre los fundamentos de las asociaciones libres e iguales
de los productores llevar toda la actual mquina del Estado a los museos de antigedades junto a la rueca y al hacha de bronce.V De esta
suerte, es negada por los socialistas la eficacia del Estado, al menos pro futuro, en cuanto necesidad de la naturaleza.
La teoria de la fuerza encuentra aparentemente un fundamento slido
en los hechos histricos, ya que en el proceso histrico de formacin de
los mismos es una excepcin encontrar un Estado que haya nacido sin
ser fruto de la victoria: la guerra ha sido, las ms de las veces, la creadora de los Estados. Igualmente encuentra esta teora apoyo en el hecho
innegable de que todo Estado por su naturaleza es una organizacin de
fuerza y de dominacin. Mas la teora de la fuerza se propone no la explicacin, sino la justificacin de lo dado, y esta justificacin slo puede
hacerse refirindose al futuro y no al pasado. Sin duda, como en otro lugar habr de ser expuesto, lo dado tiene una significacin normativa de
las cosas humanas. Pero existe un segundo factor que se opone al reconocimiento de los hechos como normativos, que es el impulso a reformar
lo dado conforme a determinados objetivos. Por eso la teora de la fuerza
slo convence a quienes aceptan lo dado de un modo fatalista y lo consideran inmutable, pero no a quienes quieren hacer el experimento de ver si
esto no podria ser de otro modo. Pues el conocimiento de todas las cosas
naturales descansa exclusivamente en la experiencia, y es preciso someter tanto ms a prueba la experiencia cuanto que a menudo vemos cmo
infinidad de leyes que eran consideradas naturales, son errneas.
Los partidarios de esta doctrina desconocen que este poder de dominacin es predominantemente de naturaleza psicolgica y no fsica, lo
cual explica perfectamente que sea una minora en vez de una mayora
21
22
Der Ursprung der Familie, p. 143.

Engels, op. cito, p. 140.
,.,
206
la que frecuentemente mande. El poder, por ejemplo, que asegura la dominacin britnica en la India, no sera suficiente para mantener sometido a su obediencia, por algn tiempo, a un pequeo pueblo germnico.
Por esto, las relaciones de dependencia estatistas y sociales estn condicionadas ante todo por la riqueza moral y espiritual de los dominadores
y dominados.
Las consecuencias prcticas de la teora de la fuerza son, no las de
fundamentar el Estado, sino las de destruirlo, porque si el Estado no es
ms que una fuerza irracional, brutal, por qu no ha de hacer el ensayo el
que est sometido a este poder, de sacudir su yugo, de eliminar la autoridad o de aniquilar nuestra civilizacin tanto ms cuanto que tales acciones, como todo lo que pasa, no quedan fuera de la necesidad de las
"leyes naturales"? Puesto que no hay un lazo comn que una al dominador y a los dominados, faltan a tal concepcin del Estado todos los motivos ticos que podran evitar el origen y la ejecucin de esta doctrina
destructora del mismo. De estas doctrinas se han deducido consecuencias
anarquistas, al frente de las cuales se encuentra la proposicin de que el
Estado descansa en el poder y la fuerza, y que es, por consiguiente, ajeno
a l una forma superior moral. Y as como mediante esta teora aparece
justificada de una parte una negacin, tambin aparece justificada, de
otra, la tendencia a producir revoluciones que transformen fundamentalmente todo lo existente.
Las leyes naturales, pues, tienen valor tan slo dentro de determinados lmites y bajo ciertos supuestos. La concepcin mecnico-emprica de
la naturaleza y de la historia exige que se comprueben en la prctica
estos lmites: por esto los planes ms radicales y socialistas son, si no
consecuencias lgicas de la teora de la fuerza, s consecuencias psicolgicas, y esto radica en la esencia de la naturaleza humana: no someterse
ciegamente a los poderes de la naturaleza, sino ensayar primero si pueden vencerse mediante acciones humanas. Precisamente en la lucha por
vencer o idealizar a la naturaleza, consiste la cultura.
Falta, pues, a la teora de la fuerza, su objetivo, porque no justifica el
Estado, sino que lo destruye y prepara el camino a la revolucin permanente. Esto nos descubre una gran irona que ha sido frecuente en la historia de las teoras morales y polticas. La "Restauracin de las ciencias
del Estado", tan admirada por la reaccin alemana, no ha logrado hacer
revivir el Estado de la Edad Media, pero en cambio esta teora ha llegado a ser el pensamiento fundamental, la estrella norte de las tendencias
revolucionarias modernas.
Aun para aquellos que se mantienen apoyados sobre las bases del Estado dado, la teora de la fuerza es un motivo de incitacin a la lucha
permanente con el orden dado; porque si el Estado por su naturaleza no
es otra cosa que el hecho de dominacin, es natural que en los que estn
sometidos exista la tendencia psicolgica de alcanzar por todos los medios la domnacn.zs Esta teora no puede, pues, oponer a los dominados
un motivo que pueda hacer contener sus impulsos, un mejor derecho, es
decir, ms justo, por parte de aquellos que disfrutan del poder. Por esto
sacaron de tales premisas los sofistas la consecuencia irrefutable de que
quien est instruido acerca de la naturaleza del Estado, debe luchar por todos los medios por alcanzar la dominacin, y las palabras de Callicles 24
significan la ltima consecuencia de la sabidura. Los consejos que da
Maquiavelo a los que estn en posesin del imperio para permanecer en
l necesitan admitirlos los partidarios de la teora de la fuerza como verdades polticas inconcusas. Acerca de estas teoras puede discutirse a lo
ms si son o no acertadas, pero no si son viables.
207
c) Las teoras jurtdicas
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Por teoras jurdicas entiendo aquellos grupos de doctrinas que apoyan

el Estado sobre un principio de orden jurdico considerando a este mismo como producto del derecho. Todas parten explcita o implcitamente
de la idea de que hay un orden jurdico que precede al Estado, que le es
superior y del cual deriva ste. Bajo tres formas se presenta histricamente esta doctrina: como una institucin del derecho de familia, de derecho patrimonial, o de derecho contractual. Nos hallamos, pues, ante las
teoras patriarcal, patrimonial y del contrato.
a) Fundamentacin del Estado sobre el derecho de familia.- La teora
patriarcal. La concepcin de que el Estado procede histricamente de
la familia y es como una ampliacin de ella se funda en los recuerdos
histricos de muchos pueblos. As, por ejemplo, los griegos se representan el proceso de la formacin de los Estados como una ampliacin lenta
de la familia y como una unificacin de varias familias, que de esta suerte
llegan a formar una comunidad. Roma igualmente conserva en su organizacin huellas profundas de una originaria federacin de familias. En
los escritos bblicos aparece tambin el Estado israelita como nacido del
seno de una familia. En una poca en que no existan las investigaciones
cientficas acerca de la civilizacin, el pensamiento estaba teido de un
color teolgico, tomndose la familia como base del Estado, y de esta
1) Esto lo ha demostrado ya Rousseau de un modo brillante: "Sit6t que c'est le force qui
(ait le droit, /'effet cllal1ge avec la cause, toute (orce qui y surmonte la premire succde d SOI1
droit, Sit6t qu '011 peut dsobeir impltllmel1t, 011 le peut legitimenient, et puisque le plus [art d
toujours raison, iI en s'agit que de (aire el1 sorte qu'on soit le plus [ort". (Contrat social, 1,3),
14 Platn, Gorgias, 1. e,
~~=~",.,~
...,"'''''
<,."";;.....
208
LAftCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
DOCTRINA GENERAL SOC8>EL ESTADO
manera e! derecho de veneracin y acatamiento, tanto divino como humano, que se deba a los ascendientes, trasladbase a los directores del Es:
tado como padres de la gran familia. Durante la lucha de Carlos 1 con el
Parlamento ingls fue defendida esta doctrina por sir Robert Filmer,25
quien consideraba que Adn haba sido e! rey de! gnero humano, y los
monarcas no eran sino los sucesores de Adn, correspondindoles, por
tanto, ejercer sobre sus sbditos e! poder paterno que todos deban reconocerles. Bajo Carlos 11 fue impreso este escrito, que lleg a ser considerado por los partidarios de la dinasta como una suerte de Evangelio, lo
que fue razn bastante para que A. Sidney26 y Locke protestaran de un
modo enrgico contra esta doctrina absurda, pero de gran influjo en su
tiempo. Su solo servicio fue dar ocasin a las investigaciones sobre e! Estado de Sidney y de Locke; combatirla sera hoy absolutamente superfluo, incluso si se tomase en serio su argumentacin, porque el poder
paterno ha sido reconocido como producto de una larga evolucin histrica. Se trata realmente de una derivacin poco desarrollada de las
doctrinas religiosas. No se propone siquiera justificar el Estado, sino una
forma particular y subordinada de! mismo, a saber, la monarqua absoluta; pero de las otras formas del Estado no dice absolutamente nada.
Como quiera que considera a la totalidad de los sbditos como eternamente menores, pupilos, slo hall el aplauso de los que se encontraban
espiritualmente en una actitud de menores.
Esta doctrina ha sido expuesta de un modo completamente distinto a
como lo hicieron Graswinckel y Filmer, por Hobbes, para quien e! Estado
patriarcal era una de las formas histricas posibles del Estado natural
o de! Estado de fuerza, teniendo sta en aqul e! mismo carcter absoluto que en e! Estado contractual.I? Hobbes no hace descansar el dominio patriarcal en el derecho de los ascendientes, sino que lo funda en el
consenso entre padre e hijos,28 De esta manera identifcase esta doctrina con la teora del contrato como base de! Estado.t?
b) La teora patrimonial. La concepcin de que e! orden de la propiedad
25 Patriarcha or the Natural Power o'[ the Kings. Este escrito. que haba llegado a ser
extrao, ha sido editado en la obra de Locke, Two treatises on civil Government, Morleys Universal Library, 2a ed., Londres, 1887. La misma idea de Filmer, de la que se encuentran rastros muy antiguos, haba sido desarrollada por el holands Graswinckel en su libro De Jure
maiestatis, 1642, polemizando contra los jesuitas Bellarrnn y Surez, el ltimo de los cuales
considera en su obra Tractatus de Legibus de Deo legislatore, 1619,1, m, 1, que el hombre nace
libre de toda autoridad. Vase tambin Jellinek, Adam in der Staatslehre, 1893, pp, 11-12.
ze Algernon Sidney, Discourses concerning government, 1698 (15 aos despus de la
muerte del autor): vase su doctrina. Liepmann, Die Rechtsphilosophie de l.-l. Rousseau,
1898, pp. 50-51.
27 De cive, IX, lO, Leviatn, xx.
28 Leviatn, 1. c. Hobbes, ElIglich Works, ed. de Molesworth, 11I,1839, p. 186.
29 Huellas de esta doctrina se encuentran en Haller, op. cit., 1, p. 515.
:i'
209
precede temporal. o al menos lgicamente, al orden del Estado, no fue extraa a la Antigedad. Se encuentra indicada en e! libro 11 de la Repblica de Platn, donde los orgenes de! Estado son atribuidos a la unin de
distintas profesiones econmicas y a la necesaria agrupacin de las distintas ocupaciones humanas a causa de nuestras propias necesidades.
De una manera completamente clara, dice Cicern que el motivo de la
formacin del Estado se encuentra en la proteccin de la propiedad.3
En la literatura moderna sobre el derecho natural, as como en los teorizadores socialistas de la actualidad, la propiedad ha sido considerada
a menudo como la causa de! Estado y el fundamento jurdico del mismo; pero una derivacin sistemtica del Estado de un orden econmico
preestatista, jams se ha hecho. La concepcin germnica da vigor al
sistema feudal al considerar que el reyes el propietario supremo de todas las tierras, con lo cual hace creer al mundo medieval que los Estados
particulares se justifican basndose en la propiedad territorial. En Alemania esta idea subray la gran significacin que tena la posesin de la
tierra para alcanzar y ejercer el derecho de autoridad, con lo cual aparece la posesin de la tierra como un anejo de la soberana territorial.
Hasta e! fin de los antiguos imperios ha habido publicistas representantes de esta doctrina,31 quienes no podan explicar los fundamentos del
poder de! imperio ya que lo que estaba enlazado de jure con la posesin
territorial era, no el poder imperial, sino la soberana territorial. Por lo
dems, e! Estado patrimonial slo fue considerado (principalmente por
Grocio)32 como una forma posible del Estado.
Haller fue el primero que dio a la teora de la fuerza, tan enrgicamente defendida por l, una forma que le ha consentido ser al propio
tiempo el representante ms vigoroso de la doctrina patrimonial. El poder, que es en realidad el que constituye e! fundamento ltimo del Estado, se manifiesta como poder de propiedad en el que radica la razn del
reconocimiento del Estado. Los creadores de ste son para Haller hombres independientes a causa de sus bienes, o sea de su poder (prncipes
y corporaciones): tan pronto como se alcanza riqueza mediante la posesin de tierras, y se adquiere, por tanto, el poder que va unido a ellas, se
entra en la categora de los prncipes. stos y las comunidades republi30 Hanc ellim ob causam maxime ut sua tenerent res publicae, civitatesque constitutae
sunt, De off. n, 21 y 73.
31 Vase Biener, De natura et indole dominii in territoriis Germaniae, 1780, pp. 40-41.
Considera la superioritas territorialis como una parte fundamental de la propiedad; llama
a los prncipes domini terrae and dominium et superioritatem nati domini hereditarii et
naturales, p. 46. Sobre la teora patrimonial del Estado en los ltimos decenios del antiguo
imperio, vase la investigacin profunda de Preuss, Gemeinde, p. 327.
32 Gracia establece una distincin entre Estado patrimonial y Estado usufructuario, I, 1,
3 Y11; \, 11, 6, 3, 7, 12, categoras que posteriormente fueron aceptadas por Pufendorf y Wolff.
1
210
canas dominan por propio derecho. es decir, en fuerza de su libertad y

de su propledad.P De aqu que vaya unida a esta manera de concebir las
relaciones del Estado una determinada construccin de derecho privado.
Pero Haller no nos dice de dnde procede aquella asociacin autoritaria de servicios -Herrschafliche Dienstverbandt- y particularmente
aquel derecho de propietario que crea el orden jurdico. Puesto que esta
ordenacin no se funda en el Estado. slo puede ser preestatista, con lo
cual el adversario ms encarnizado del derecho natural llega a una conclusin enteramente igual a la de sus enemgos.w Aqu radica precisamente la crtica ms honda que puede hacerse de la teora patrimonial,
ya que su suerte va unida a que se acepte o no un orden de propiedad
preestatista. Se ve claro a qu conclusiones arbitrarias puede llegarse
partiendo del punto de vista de aquel pretendido orden jurdico mediante el cual el elemento territorial aparece como lo fundamental del Estado
y los hombres como lo secundario. Como este derecho preestatista no
puede ser encontrado en parte alguna en forma que aparezca indubitable, es fcil conformado, dentro del espacio vaco, que la ciencia abarca,
con las imgenes de la fantasa poltica.
En una poca en que la investigacin histrica y el derecho comparado han alcanzado tan gran desarrollo, no se hace preciso una refutacin
detallada de la teora patrimonial como doctrina justificativa del Estado;
sin embargo, sus efectos djanse ver claramente en infinidad de concepciones y doctrinas actuales.V
e) La teora del contrato. La ms importante entre las teoras jurdicas es
la que considera el contrato como el fundamento jurdico del Estado, no
slo por los hombres que la han representado, sino por el influjo enorme
que ha ejercido en la formacin de los Estados modernos.
Tambin los orgenes de la doctrina del contrato estn lejanos. La idea
de que el origen del Estado era producto de la unin contractual de hombres que hasta entonces vivieron ajenos a todo lazo fue conocida en la
Antigedad. Protgoras dice que el origen de los Estados fue una reunin de hombres, libres hasta aquel momento, una eQo(~eOeut,36y Platn
atribuye a los sofistas el desarrollo de la doctrina de que mediante una
inteligencia voluntaria se han agrupado los hombres para protegerse
contra la injusticia.I? Todos los que consideran lo justo como resultado
de afirmaciones humanas, haban de convenir con esta concepcin, porque para ellos la ley slo tena el valor de ser resultado de una concordancia entre los individuos de un pueblo. Los epicreos fueron especialmente quienes dedujeron de estas doctrinas las consecuencias necesarias,38
Conforme a su concepcin mecnico-atomstica, consideraban el Estado
como formado por el contrato de los tomos sociales -de los individuos
originariamente, sin lazo alguno entre s-, con objeto de asegurarse de
los daos recprocos que pudieran causarse. Pero no ha sido tanto esta
concepcin griega, cuanto la judaica y romana, la que ha tenido un mayor influjo en el pensamiento poltico de la Edad Media y en los comienzos
de la Moderna.s? La unin concertada entre Dios y su pueblos? adquiere
una importancia considerable para la teora de los orgenes del Estado.
Lo que sucedi para que Sal fuese instituido rey,41 la alianza de David
con las tribus de Israel en Hebrn, que precede a la ceremonia de la Consagracn.O son datos de enorme importancia para los orgenes del poder en el Estado. En los siglos XVI y xvu se parte de estos fundamentos
para sacar de ellos consecuencias amplias y profundas.ss En las luchas
polticas y religiosas de esta poca lleg a ser una fuerza poltica de
valor incomparable la Biblia, y especialmente el Nuevo Testamento. Pero
en la Edad Media, el derecho romano influy no menos que la Biblia para
Op. cit., 1, pp. 473 Y 512.

Es cierto, dice Haller, op. cit., 11, p. 57, que la propiedad ha sido anterior a todas las
leyes humanas y que a menudo subsiste sin las mismas. No hay un solo cdigo que haya
introducido u ordenado la propiedad. Por esto tampoco ha nacido del Estado la propiedad.
sino por el contrario, aqullas o dominaciones son las que proceden de la propiedad, ya
originariamente adquirida, ya heredada.
35 Como ejemplo que puede probar el influjo persistente de las teoras antiguas sobre
las modernas, mostraremos una admirable disposicin de la Constitucin de Baviera del 6
de junio de 1818, titulo tu, 1, en que se trata de bienes del Estado. Dice as: "El reino de
Baviera en su totalidad forma una sola masa total indivisible e inalienable compuesta de tierra, pueblo, seores, bienes, regalas y rentas, con todos sus accesorios". Lo que aqu se
expresa es, con una frmula de los antiguos francos, el principio moderno de la indivisibilidad del Estado. Los orlgenes histricos de estas proposiciones encuntranse en la pragmtica sobre los fideicomisos dominicales de 1804, en Seydel, Bayer Staatsr., 1, pp. 133 Y 136.
Sobre el renacimiento del Estado patrimonial en la Alemania actual, vase el cap. xx.
33
34
l'
211
Vase Rehrn, op. cit., pp. 3-4.

322; Repblica, n, 359, a.
38 Vase Hildebrand, op. cit., pp. 515 ss. No es nada inveroslmil que haya tomado Epicuro sus ideas de Demcrito, como supone Gomperz, op. cit., pp. 416 ss.
39 Asl por ejemplo, para la teorla del tiranicidio que tanta importancia tuvo en otro
tiempo, vase Lossen, Die Lehre van tyrannenmord in der christlichen Zeit, 1894.
40 As es como han adquirido una gran significacin en las concepciones jurdicas, tanto la alianza concertada entre Josu y el pueblo con Jahveh, 2, Reyes, XXIll, 1-3, como la
concertada entre Jojada, 2, Cron. XXlIl. 16, con el rey y el pueblo, segn las cuales ste
debe ser el pueblo de Dios.
41 1, Sarn., IX-Xl.
42 2, Sam., v, 3; vase Gierke, Genossenschaftsrecht, p. 570.
43 Es interesante hacer notar la confusin existente en este tiempo entre la jurisprudencia y la teologa. Junius Brutus, pseudnirno no de Hubert Languet, sino de DuplessMornay (vase G. Weil, Les thories sur le pouvoir royal en France pendant les guerres de
religion, Pars, 1891, p. 109), en su obra Vindiciae contre tyrannos, 1580, expone la obligacin reciproca que han contrado, de una parte el pueblo, y de otra el rey. A pesar de la
institucin divina de la realeza, hace derivar los derechos del rey, de la voluntad del pueblo, distinguiendo entre electio y constitutio regis (vase Treumann, Die Monarchomachen;
Jellinek-Mayer, Staats-und volkerrechtliche Abhandlungen, 1, 1, pp. 56 ss. y 62 ss. Sobre
Momay y las Vindiciae, vase el estudio detallado de A. Elkan, Die Publizlstik der Bartholomusnaclu, 1905.
36
37 Protgoras,
212
L~OCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
DOCTRINA GENERAL SOCIAftL ESTADO
213
cual la voluntad de los hombres no puede ser reconocida como la nica

base del Estado; la otra es la autoridad incontrastable de Aristteles,
cuyos puntos de vista acerca de la teora del Estado hizo suyos la literatura escolstica. No slo fue santo Toms de Aquino quien permaneci
fiel a la doctrina teolgico-aristotlica, sino el audaz Marsilio de Padua.s? La doctrina del contrato de la Edad Media no es la doctrina de la
creacin primaria de los Estados, sino de la insercin del poder de mando
en los Estados;48 no es el populus quien nace mediante el contrato, sino el
rex. La doctrina medieval es, por tanto, predominantemente, la doctrina
del contrato de sujecin que crea la constitucin del Estado. pero no el
Estado mismo, y si encontramos aqu y all rastros de una doctrina del
contrato social en que no se trata ya de derivar el poder de un Estado
dado, sino en que se pretende constituir al Estado en s mismo, en cambio no se encuentra en parte alguna una clara explicacin de este contrato. Aun all donde se considera a Dios como la causa remota ya la naturaleza como la causa prxima, y se exige adems un contrato para su
fundacin, no se ha permanecido alejado de las bases de la doctrina aristotlica, a tenor de la cual el originario aislamiento de los hombres y la
formacin consciente del Estado fueron hechos hstricos.s? Una generalizacin consecuente de la idea del contrato social habra conducido
necesariamente a la idea del individuo como soberano y fuente de toda
organizacin y poder, afirmacin que, de haber sido hecha con claridad,
inmediatamente se le hubiese rechazado como hertica.
Que este contrato social en realidad era un pensamiento hertico, lo
ha mostrado la historia de un modo claro en la poca moderna. Quienes
primeramente y de un modo consecuente han llegado a expresar de una
manera plena esta idea fueron la Reforma y la Iglesia reformada. En
Inglaterra, Richard Hooker fue quien primero afirm enrgicamente la
idea del contrato social como base del Estado, para fundamentar su doctrina de la Iglesa.w Los congregacionistas e independientes fueron los
los fundamentos de la doctrina del contrato. Los pasajes de Ulpiano sobre

la Lex regia, mediante la cual el pueblo traspasa su poder al emperador,
secundados adems por el renacimiento de la jurisprudencia, hace que
aquellos pasajes devengan en uno de los puntos de apoyo para la doctrina
contractual sobre los orgenes del poder temporal.v' Las innumerables
formaciones corporativas del mundo germano, cuyas constituciones se
regulan segn el principio de la mayora e instituyen sus rganos libremente, las concepciones de derecho privado que atraviesan el pensamiento poltico del periodo feudal, los orgenes contractuales de las relaciones de vasallaje, la frecuente designacin de los prncipes por eleccin, y
singularmente la designacin en esta misma forrna del soberano espiritual y temporal de la cristiandad, las relaciones entre los prncipes y sus
Estados, la cual se concibe siempre como descansando en un pacto y llevan siempre el carcter de tal. todo esto da a la doctrina del contrato cimientos firmes, de muchos siglos, en la historia del pensamiento.
Desde sus comienzos, esta doctrina se propuso determinados fines
polticos que haban de ser alcanzados por el contrato. Primeramente
hallamos la doctrina de los orgenes contractuales del poder en la poca
de Gregario VII. Defendanla los gregorianos para mostrar que el origen del
imperio no era de carcter divino, y los antigregorianos, para probar la independencia del emperador respecto del poder pontificio.O En la lucha de
las ciudades contra los prncipes, se afirma, por parte de ambos, el carcter contractual de sus relaciones, y aquella concepcin llega a desempear un gran papel en la Inglaterra del siglo XVII y posteriormente en
los Estados continentales que de antiguo tenan sus Cortes. Mas durante
la Edad Media no era el fundamento de la institucin del Estado el que se
proponan probar, mediante la doctrina del contrato.es sino el poder
concreto del mismo.
Sera una equivocacin buscar en la Edad Media una doctrina que reconociese en el contrato el ltimo fundamento jurdico del Estado. Dos
circuntancias importantes se oponen a que en la Edad Media se funde
una doctrina contractualista con aquel valor; una es la concepcin de la
Iglesia, la cual considera el fundamento del Estado condicionado por un
acto de voluntad suprahumana, acto debido al pecado terrenal, con lo
Vase Defensor pacis, 1, 3-4, 6.

Vase Gierke, Genossenschajtsrecht, 1II. pp. 626-627.
Vase el cap. JI y los escritos citados por Gerke, Genossenschaitsrecht, p. 629. n, 303.
donde se parafrasea la doctrina aristotlica.
50 The Laws of Ecclesiastical Polity, l. I-IV. fue publicado por vez primera en 1594 y reimpreso en 1888 por Morleys Universal-Library. Dice en el lib. l. 10. p. 91: "Two [oundations
there are which bear up public societies, the one, a natural inclination, wherby all men desire
sociable liie and [ellowship; the other an order expressly or secretly agreed upon touching the
manner of their union in living together". [Existen dos motivos que producen sociedades
pblicas: uno es una inclinacin natural por la cual todos los hombres desean la vida social
y la compaa; otro es un orden convenido de manera expresa o secreta relativo al modo de
unirse a vivir juntamente]. y ~n la p. 93: "Totake away all such mutual grievances, injuries and
wrongs, there was no way but only by growing unto composition and agreement amongst themselves; by ordaining sorne kind ofgovernment public, and by yielding themselves subject thereunto; that unto whom they granted authority to rule and govem, by them the peace, tranquility,
47
48
49
44 Inst. 1, 2, 6, pro D. de consto princ., 1, 4, vase Gierke, Gen. Recht. III. pp. 570 ss.;
Bezold, Die Lehre von der Yolkssouveranitat wahrend des Mittelalter, Historische Zeitschriit,
36. p. 323. hace remontar el influjo de estos textos al siglo XI en Manegold von Lautenbach;
en sentido contrario. Rehm, op. cit., p. 166.
45 Bezold, op. cit., pp. 322-323; Mirbt, op. cit., pp. 226-227.
46 Lemayer pone en duda esta proposicin; vase op. cit., p. 49, n. 70. Considera que la
teora contractual de la Edad Media corresponde a nuestro concepto actual de Estado. sin
advertir que sta no poda ser el producto de aquella poca saturada del autoritarismo aristotlico y cristiano. Para comprender las teoras medievales. es preciso no sacar de ellas
consecuencias que slo eran posibles en una poca posterior.
Ir
~
214
que aplicaron al Estado el principio democrtico de la constitucin de las

comunidades reformadas y desarrollaron la idea de que el Estado era el
resultado de un contrato de individuos originariamente soberanos, los
cuales en el acto del contrato ejecutaban libremente un mandamiento
divino. Esta doctrina crece en suelo ingls y adquiere realizacin prctica, primeramente, en esta misma tierra y en las colonias americanas.
En el continente aparece la teora del contrato social bajo una forma
imprecisa. Gierke ha tratado de vindicar el nombre de Althusius, no ya
como el autor de esta doctrina, pero s como el iniciador de la moderna
teora cientfica del contrato social. 52 En este escritor, sin embargo, no
existe una investigacin clara acerca de la naturaleza del contrato y de
la situacin del individuo con respecto a l. Los elementos constituyentes
de este contrato no son -segn Althusius-los individuos, sino las ciudades y provincias.53 Tampoco se encuentra en Gracia, a quien durante
largo tiempo se ha considerado como el creador de la doctrina del contrato: no desarrolla sistemticamente la doctrina del contrato social. Lo
mismo sucede con otros muchos escritores de esta poca, en quienes se
encuentran indicaciones sobre la citada teora, pero no una detallada
fundamentacin contractual del Estado. Ms tarde se pens en esta doctrina como en miembro de un sistema profundo por un hombre que viva en una atmsfera sobre la que pesaba la idea de este contrato social, a
saber: en la Inglaterra de los dos primeros Estuardos. Esta teora del contrato social principia su historia cientfica con Thomas Hobbes.
Hobbes se apoya en una concepcin mecnica de la naturaleza, fundada sobre las modernas ciencias naturales y la filosofa que las acompaa, la epicrea. Esta doctrina rechaza la teleologa y construye, partiendo de las propiedades de los elementos naturales del ser, el mundo fsico y
espiritual. Por esto hace derivar todas las relaciones sociales de las propiedades de la naturaleza del individuo. Hobbes distingue dos gneros
de Estados: el uno es el Estado natural formado histricamente y descansando sobre relaciones de fuerza; el otro es el Estado constituido, el
Estado racional (civitas institutiva), el cual lo deriva el investigador, no
de la historia, sino de la naturaleza humana;54 y este Estado institutivo
lo explica histrica y no genticamente por sus elementos.55 Para este fin
construye, mediante la supresin hipottica del Estado, un estado de naturaleza de una manera clara y concluyente (lo que lleva a cabo apoyndose en las concepciones de la Antigedad y de la Iglesia). En este estado
de naturaleza dominara la guerra de todos contra todos, a causa de ser el
egosmo individual el motivo determinante de la accin, yen tal situacin, los mandamientos del derecho natural tendran tan slo el valor de
r,i.'
and happy state o( the rest might be procured" [Slo hay un camino para reprimir las injusticias, injurias y agravios mutuos, el de un convenio o contrato entre s; concediendo a
algunos buenos el gobierno pblico y sometindose los mismos sbditos a ellos, se les
garantizar la autoridad para mandar y gobernar por la cual podr ser procurada la paz, la
tranquilidad y la felicidad del resto del Estado]. Hooker fue posteriormente una gran autoridad para Sidney y Locke en su lucha contra Filmer. En l se apoyaron las comunidades o
parroquias para la deposicin de Jacobo lI.
51 Vase Weingarten, Die Revolutionskirchen Englands, 1868, pp. 13 ss. Borgeaud, Premiers programmes de la Dmocratie moderne, "Anuales de l'cole libre des sciences poli tiques", v, 1890, pp. 318 ss.: Jellinek, Die Erklrung der Menschen-und Brgerrechte, 2" OO.,
1904, pp. 35 ss. Gooch, Englis demoeratic ideas in the seventeentlt century, Cambridge,
pp. 34 ss., 75 ss. Una historia de la moderna teora contractualista del Estado habra de
enlazarse con este movimiento escocs, ingls y americano. Se haba venido considerando
hasta ahora la evolucin de esta teora poltica, tan rica en efectos, como un tema principalmente literario. Los fundadores de la doctrina del contrato, no considerando sino
aquellos que han hecho poca y han ejercido un mayor influjo en la literatura no inglesa,
Hobbes y Locke, estaban sometidos ms que al pensamiento de los sabios antiguos, a las
concepciones populares inglesas que ellos combatan o aceptaban.
52 Gierke, J. Althusius, p. 76 y la adicin, p. 329, n. 10.
53 Althusius, Politica (4" ed., Herborn, 1625, vanse pp. 51-52). Los efectos enormes que
produjo la idea del contrato social provienen de que esta doctrina considera al Estado
como producto inmediato de la actividad de los individuos. Mas Althusius introduce entre
individuo y Estado varios miembros mediadores, que oscurecen completamente la relacin de enlace entre la voluntad individual y la existencia del Estado. La doctrina de Althusius sobre el contrato de soberana, XIX, pp. 326 ss., nace del pensamiento antiguo expresado
en una forma clsica y aporta infinidad de citas en apoyo de determinadas proposiciones
conformes con el gusto de la poca. Los pasajes de la Dicaeolgica de Althusius, I (2" ed.,
Francofurti, 1649, p. 383), c. 81, a la cual se refiere Gierke, no presenta en modo alguno de
una manera clara la deduccin del Estado del individuo. Que Althusius haya influido en la
doctrina de los ingleses, no lo considero probado. En todo caso, Hooker hizo popular en
Inglaterra, antes que Althusius, la teora del contrato social. Esto no queda refutado por las
observaciones que recientemente ha hecho Gierke (vase Althusius, p. 328, n. 10). Si las observaciones de Hooker son o no populares y oscuras y en cambio las de Althusius constituyen la primera construccin sistemtica de la doctrina del contrato social, es una cuestin que
queda dentro del terreno de la historia literaria, que en nada modifica el hecho histrico
de que los grandes escritores del movimiento democrtico ingls se han apoyado siempre
215
en Hooker y nunca en Althusus, al cual se le nombra de un modo ocasional y entre los

escritores de segundo orden de aquella poca. Vase Gooch, op. cit., p. 56. La cuestin
relativa al influjo literario que haya podido ejercer Althusius, no hay para qu tratarla
aqu.
54 Vase De cive, v. 12 Lev., XVII, p. 159. Sobre la conexin de la teora del Estado en
Hobbes con sus ideas filosficas, vase Robertson, Hobbes, Edimburgo y Londres, 1886, y
Tonnies, Anmerkungen ber die Philosophie des Hobbes, Yierteliahrschrift f. wissenchoftliche Philosophie, iu-v, 1879-1881, y especialmente IV, pp. 428 ss., y v, pp. 186 ss.; adems, del
mismo, Thomas Hobbes, en Deutsche Rundschau, 1889, VII, pp. 94-95, y Hobbes, Leben
und Lehre, 1896, pp. 199 ss. La ltima exposicin que se ha hecho del sistema completo de
Hobbes es la obra pstuma de Leslie Stephen, Hobbes, Londres, 1904.
55 Esto lo ha expresado Hobbes muy claramente en el prlogo a su libro De cive: "Nam
ex quibus rebus quaeque res constituitur ex iisden etiam optime cognoscitur. Sicut enim in
Horologio automato aliave machina paulo implicatiore, quod sit cujusque partis rotaeque
olficium nisi dissolvatur; partiumque materia, figura, motus, seorsim inspiciatur; sciri non
potest: Ita in jure civitates, civiurnque officiis investigandis opus est, non quidem ut dissolvatur civitas, sed tamen ut tanquam dissoluta consideretur; id est, ut, qualis sit natura humana, quibus rebus ad civitatem compaginandam apta ve! inepta sit, et quomodo homines,
nter se componi debeant qui coalescere volunt, recte intelligatur". En la aplicacin de este
mtodo analtico y racional, Hobbes no tiene precursor.
''_~'~~d"~""""V~'''''~"",~_."",_
216
DOCTRlNA GENERAL SOC6L ESTADO
exigencias morales dirigidas a la voluntad, sin ofrecer garanta alguna

de que haban de ser satisfechas. El impulso del egosmo produce el del
temor, que a su vez hace nacer en el hombre el deseo de la paz; pero como
las propiedades naturales de los hombres no pueden llegar a formar una
unin firme entre ellos, slo puede alcanzarse una paz permanente si
todos conciertan entre s un contrato de unin, cuyo contenido sea el sometimiento de todos a una voluntad.56 Mediante este contrato, el status
naturalis se convierte en status civi/is, y este contrato fundamental es a
la vez social y de sujecin,57 apareciendo, en vez del individuo sin lazo
alguno, la persona civilis, el Estado. De este modo Hobbes funda el Estado
absoluto que tiene un solo rgano dominante (un individuo o una coctus) como la fama normal, racional y, por tanto, nica que se debe reconocer al Estado. Su doctrina, pues, est en oposicin radical con aquellas
que consideran al seor o soberano mismo como una de las partes contratantes. No el seor, sino slo los individuos unos con otros Son los que
forman el contrato; y aquel que se subleva contra el soberano, rompe el
contrato con los dems, contrato que el seor no podra lesionar, por.
que l, en calidad de soberano, no ha tomado parte en la conclusin de
aqul. El Estado natural mismo adquiere un carcter jurdico slo desde el momento en que los sometidos al poder dan su aprobacin para
establecer sobre s un seor, un soberano. Esta forma de Estados justiftcase igualmente mediante la idea del contrato.58
Como se ve, la opinin tan comn de que este agudo pensador se propuso con su doctrina mostrar el devenir del Estado histricamente es
56
Leviatn,
XVII,
pp, 156 ss.
Lo formula Hobbes, Leviatn, p. 158, de la manera siguiente: "Yauthorize and give up

nty right of governing myself, to this man or to this assembly of men, on this condition, that
thou giventh up thy right to him and authorized a/l his actions in like manner". Pero esto solamente puede interpretarse Como si cada cual expresase la frmula que le obliga "as ifevery
man should say to every mall"; mas Hobbes no piensa de ningn modo en un contrato que
hubiese de cerrarse un da. Rehrn, Geschichte, p. 242 (y antes de l, Bischof, op. cit., p. 137),
trata de demostrar que Hobbes da como origen del Estado, no uno, sino dos contratos: uno
concertado entre los individuos, otro llevado a cabo por stos con el soberano, por lo cual
ellos cederan a ste el derecho que tenan de gobernarse a s mismos. Mas, segn las ideas
particulares de Hobbes, nada jurista, y menos romanista, un contrato no se forma por una
simple translatio [uris aceptada por otra parte, sino que entiende nicamente por las palabras
contractus y pactum, contratos bilaterales (De cive, 11, 9 y 10). Desde este punto de vista,
son decisivos para la concepcin de Hobbes las observaciones publicadas nueve aos despus de haberlo sido el libro De cive, en el Leviatn, XVIII, p. 161, donde protesta con la
mayor energa contra toda relacin contractual entre el seor y el sbdito. Al llegar a este
punto deduce Hobbes las consecuencias prcticas ms importantes de su sistema, frente a
las cuales desaparecen infinidad de contradicciones y oscuridades inevitables en todo pensador. Pufendorf, que conoca perfectamente a Hobbes, ha dado (en su tratado De jure
naturae et gentium, VII, 2, 9) como base de su concepcin el pasaje antes citado del Leviatn,
de Hobbes, y conforme a esto ha deducido que er contrato que funda el Estado en la doctrina de Hobbes es un contrato nico.
58 Leviatn, xx, pp. 185 ss.
57
LAftCTRlNAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
217
absolutamente falsa;59 ms bien significa su doctrina una racionalizacin del hecho de la fundacin del Estado, hecho que no ha tenido lugar
en ningn tiempo ni en parte alguna. 6o Quiso mostrar a su generacin
que el sometimiento al poder absoluto era una exigencia de la naturaleza
misma del Estado y que se justificaba. por tanto, a causa de esto mismo.
Pero no existi en l la idea de considerar que la actualidad est encadenada a causa de un contrato hecho por una generacin largo tiempo ha
desaparecida, sino que ms bien se deduce de sus observaciones fundamentales que todo hombre, por el hecho de vivir en el Estado, lleva a cabo
tcitamente un contrato de unin. Justamente Inglaterra, en la que durante los ltimos siglos han sido tan frecuentes los cambios de dinasta,
no poda presentarse como Estado natural, y por esto exista para Hobbes
-como partidario que era de la idea de un poder fuerte del Estado, nico
capaz de asegurar la libertad espiritual-c-e! el problema frente a las teoras revolucionarias de una parte, y las doctrinas del derecho divino de
los reyes de otra, de hallar un fundamento racional firme acerca del derecho del soberano. Que ste era el fin fundamental de las investigaciones
de Hobbes lo hizo notar Pufendorf. 62 Desde Hobbes permanece la doctrina del contrato social como el fundamento inmutable de la doctrina
del Estado segn la escuela del derecho natural; pero frecuentemente
hllanse mezclados en ella puntos de vista racionales e histricos. El origen de los Estados, como producto de un contrato, es para muchos escritores un hecho histrico que debe servir para dar a la doctrina racional
una base emprica inatacable. En este punto, Locke est muy por abajo de
Hobbes; para aqul est fuera de toda duda que los comienzos histricos de la vida poltica consisten en los contratos que fundamentan a los
Estados.e- Aun cuando Locke ha combatido contra la doctrina de Adn,
de Filmer, Adn contina siendo para l el comienzo histrico de la humanidad. Rechaza la fundacin del Estado sobre la autoridad de Adn, con lo
cual se encuentra con que slo puede derivarlo histricamente del libre
consensus entre los hijos de Adn.
59 Hllase as nuevamente reconocido en Seeley, p. 55, y posteriormente en Ludwig
Stein, Soziale Frage, p. 357, el que cita mis observaciones, pero sin tomar, respecto a ellas,
una posicin clara.
60 Vase Robertson, p. 147, Y ltimamente las detalladas observaciones de L. Stephen,
op. cit., pp. 192 ss.; Liepmann, op. cit., p. 44, ha reconocido justamente que la idea del
contrato en Hobbes es la norma de juicio para organizar el Estado conforme a un fin; mas
cuando censura a Hobbes el haberse quedado en mitad del camino, no es justo, porque tal reproche en modo alguno parece justificado en vista de la construccin total del sistema de
aqul.
61 Vase Tonnies, Hobbes Leben, pp. 207-208.
62 Op. cit., VII, 2, 9.
63 Two treatises, n, cap. VIII; tambin Sidney, cap. n, secc. v, cita varios ejemplos de pactos
denominados constitutivos de Estado.
"
La doctrina de Hobbes acerca del contrato estatista pas al continente

bajo una forma cientfica, mediante Pufendorf, quien divide el contrato
de Hobbes en varios actos implcitos en l: en un contrato de unin, mediante el cual los individuos forman un pueblo en un decretum por el cual
el pueblo adopta la forma de Estado, y en un contrato de sujecin, mediante el que se le traspasa al soberano el poder de gobernar.e- con lo
que el Estado aparece como independiente de la existencia de la dinasta
de entonces. Pufendorf considera el carcter racional de la doctrina,
tanto al explicar los contratos como el contenido de voluntad, no expreso,
de los que constituyeron originariamente los Estados y, en parte, al considerar que los recin nacidos y los extranjeros quedan sometidos tcitamente al Estado. Pero para Pufendorf es tambin un hecho histrico que
el origen contractual de los Estados, y su doctrina, con diversas modificaciones, fue lo que domin en el derecho natural hasta fines del siglo pasado, en que se mezcla lo histrico con lo racional.
Rousseau toma un camino completamente distinto respecto a la doctrina del contrato.e> No hay duda alguna, para quien haya ledo realmente su Contrato social, que en su obra, que lleg a intimidar al mundo,
no se propuso explicar el sistema existente, sino mostrar y justificar aquel
Estado que corresponda a la naturaleza de los hombres.es Partiendo del
hecho de que el hombre ha nacido libre y en todas partes se encuentra
encadenado, quiere, no dilucidar la cuestin histrica consistente en saber cmo se ha formado la situacin actual, sino ms bien resolver el
problema de cmo es posible legitimar este estado actual.e? Despus de
haber criticado y rechazado las doctrinas hasta entonces combatidas sobre los fundamentos del Estado, toma como punto de partida el princi-
po, defendido ya briosamente por Locke, de que la libertad es inseparable
218
64 VII, 2,
65 Vase
7 Y 8.
sobre l. ltimamente, las observaciones enteramente apologticas de Haymann

en su libro l. l. Rousseau, Sozialphilosophie, 1898. Aun cuando en esta obra se refutan
muchos de los errores comunes acerca de la doctrina de Rousseau, no obstante no ha tenido
resultado este ensayo, que ha pretendido hacer de Rousseau el creador de un sistema acabado, de pensamiento enteramente original.
66 De igual suerte que Rousseau, y tal vez influido por l, Blackstone Commentaries, 1, p. 52,
habla de un "original contract of society". Vase tambin Rehm, Staatslehre, p. 267.
67 "Ilhomme est ne libre, et partout il est dans les [ers, tel se croit le maitre des autres, qui
Ile laisse pas d'tre plus esclave qu'eux. Comment ce changement s'est-il-fait? le l'ignore.
Qu 'estoce qui peut le rendre legitime? le erois pouvoir rsoudre cette question" (Contras
social, 1, 1). En su introduccin al Discurso sobre la desigualdad entre los hombres, Rousseau
rechaz enrgicamente todo historicismo: "Commen;ons done par carter tous les [aits, car
ils ne touchent point a la question. 1/ ne [aut pas prendre les recherches dans lesquelles on
peut entrer sur ce sujet pour des vrits historiques, mais seulement pour des raisonnemellts
hypothtiques et conditionnels", J. G. Fichte, Beitrage, W. W., VI, p. 80, combati enrgicamente en pro de esta concepcin justa. As lo ha reconocido tambin en nuestros das
Stammler, Die Theorie des Anarchismus, 1894, p. 14; Liepmann, pp. 95 ss., y bajo una forma
ms adecuada a la teora de Rousseau; Haymann, op. cit., pp. 57 ss.; Rehm, Staatslehre
p. 267, YGierke, Althusius, pp. 348 ss.
'i:ir
219
de la naturaleza del hombre, a causa de lo cual no puede renunciarse a

ella. para llegar a la exigencia de que sea el contrato social el fundamento del Estado, y de este modo los que acuerdan el contrato se colocan bajo
la direccin de la voluntad formada por la comunidad. De este modo, la
voluntad del individuo forma parte de la voluntad general, y, por consiguiente, cada cual, en el Estado as construido. permanece sometido slo
a s mismo, es decir. que el propio principio de libertad aparece amparado
por el Estado.es Aparentemente, el contrato que, segn Rousseau, funda
el Estado, tiene puramente un carcter social; mas si se observa con alguna atencin. se advierte que pasa en l como en Hobbes, esto es. que
va acompaado el contrato social de un contrato de sujecin, ya que el
individuo tiene dos cualidades en el contrato: de un lado, es ciudadano y
partcipe de la voluntad general; de otro, es sbdito, y, por tanto, est sometido a esta voluntad. Como se ve, pues, el contrato de sujecin en ningn momento deja de estar unido al contrato social.s?
De estos hechos racionales saca Rousseau una serie de consecuencias
profundas y decisivas completamente opuestas a lo existente, puesto
que la voluntad general no era, segn l, delegable, y tena a su vez el carcter de indivisible e inalienable, el objeto de la voluntad general, o sea
la ley, necesitaba ser el acuerdo tomado en comn por el pueblo soberano, cualquiera que fuese la forma de gobierno, ya que su problema no
es otro que el de la ejecucin de las leyes. El Estado racional y conforme
a derecho es, y permanece. la democracia directa. pensamiento cuyo
influjo poderoso se refleja an hoy en los programas de los partidos
radicales.
Apoyndose en Rousseau, y en cuestiones de importancia, con independencia de l, Kant,70 cuya gran autoridad ha servido de sostn hasta
muy entrado el siglo XIX a la teora del contrato,"! mostr de una manera
68 Ad. Menzel, Wandlungen in der Staatslehre des Spinoza, 1898, pp. 23 ss., ha hecho fijar
la atencin sobre las profundas analogas de esta doctrina de Rousseau con las de Spinoza. La dea de que en la democracia cada uno slo est sometido a su propia voluntad, encuntrase en las concepciones antiguas. As, por ejemplo, Aristteles, PoI., VII, 2, 1317,
b. 14 ss.: t~ J.1EV ouv OT]J.1oxQu'tlu~ oQo~ 'to~ t'ttQO<; tv'tttV o'A.iA.UeE r J.1T] lieX<Jteal,
Il<A.I<J'ta J.1EV lt J.1T]OtV~, ttOE J.1T] xu'ta IlQo~. xut <J\JJ.1PUttalltu'tT] ltQo~ 'tT]v 4votQuv
TI]v xu't 16 loov.
69 "A l'gard des associs, ils... s'appellent el! patieulier citoyens, eOl1ll1le participant a l'autorit souveraine, et sujets, comme soumis aux lois de l'tat." 1, 6.
70 Antes que l, Fichte, en la obra ya citada de la poca de su juventud, publicada en
1793, casi cuatro aos antes de haber aparecido la doctrina del derecho de Kant.
71 Tratar de explicar los innumerables matices que ha tenido la doctrina del contrato
despus de Kant nos llevara demasiado lejos y seria, por otra parte, intil, ya que no contiene idea original alguna. Se reproducen los antiguos errores. As, por ejemplo, Rotteck, 11,
p. 52, explica el contrato constitutvo del Estado como realmente acaecido, es decir, que el
contrato es para l el fundamento racional e histrico del Estado.
.,.".~".,y~>~~.",,,,.,
220
DOCTRINA GENERAL
LAftOCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
SO~ DEL ESTADO
explcita que el contrato social es de naturaleza exclusivamente racional, mediante las siguientes palabras: "El acto por el cual el pueblo se
constituye a s mismo en Estado, es decir, segn la idea del mismo, o sea,
la nica manera como puede ser pensado conforme a derecho, es el contrato originario mediante el cual todos (omnes et singuli) renuncian a su
libertad en el pueblo para volverla a tomar como miembros de un ser
comn, esto es, del pueblo considerado como Estado (u n iversi). 72
La crtica de la teora del contrato slo tiene para qu ocuparse del
aspecto racional de la misma. La teora del contrato como teora en que
se trata de fundamentar los orgenes histricos del Estado es, por su falta ;,
de base histrica, imposible de tomar en serio desde el punto de vista de"
la ciencia moderna. En otro lugar se aclarar el valor de los ejemplos .
histricos que se aducen para mostrar la fundacin contractual de los Estados. Como teora histrica era la doctrina del contrato la consecuencia necesaria de la cultura de una poca cuyo conocimiento de la existencia primitiva del gnero humano parta de la representacin de una
situacin en que no exista el Estado y de la cual salieron los hombres,
por reflexin, para alcanzar un fin claramente reconocido y determinado.
La gran significacin y la autoridad secular de que ha gozado la doctrina del contrato descansan en el carcter racionalista de sus ideas fundamentales, en que aparece el Estado creado por el individuo como producto racional de su propia voluntad. No puede darse una justificacin
ms honda del Estado que aquella que prueba al individuo que l mismo
lo ha considerado como necesario, y por consiguiente que lo ha creado
libre y conscientemente, y el reconocerlo es por tanto la consecuencia
de su propia accin. Esta doctrina debe ir, adems, unida a todas aqueo
llas que se ocupan del origen del Estado, en cuanto desarrolladas en su
totalidad; lo que se propone es dar la base racional no del pasado, sino,
como toda doctrina de justificacin, exclusivamente del Estado actual y
futuro."! Aun cuando hayan sido las fuerzas ciegas de la naturaleza las
72 Rechtslehre, 47, Yms adelante: "Tratar de rastrear para descubrir las huellas histricas de este mecanismo es vano, porque no se puede remontar a los comienzos de la sociedad
civil (pues los salvajes no acuerdan crear instrumento alguno que ponga de manifiesto su
sometimiento a la ley, y de la naturaleza de los hombres salvajes se desprende que han comenzado con la fuerza)". Igualmente vase 52; pero debe advertirse que antes de Kant haba ya combatido Svarez en Alemania por esta idea al redactarse el Allg. Landrechts. Svarez
funda el ejercicio de todas las funciones por parte de la autoridad superior frente a los miembros del Estado, en el principio del contrato constitutivo del mismo, y contina as: "Esta
proposicin fundamental no la tengo, ciertamente, como exacta histricamente, porque la
historia prueba, al menos la de la mayor parte de los Estados antiguos y modernos, que
stos han tenido su origen en una sumisin fsica y moral; pero esto no obstante, es filosficamente verdadera la hiptesis del contrato y muy cmoda para explicar los derechos y
deberes entre el soberano y los sbditos". Vase Sti:ilzel, Carl Gottlieb Svarez, 1885, p. 384.
13 Desde este punto de vista, defiende Eotvos, op. cit., H, p. 61,Ia doctrina del contrato,
que ha sido reconocida por l puramente como una teora de justificacin.
221
que hayan formado en su actual modo de ser el Estado, por qu no haba de ser lo transmitido conformado con nuestra naturaleza esencial
como ha sucedido con otras instituciones, por ejemplo, la familia? De
aqu que no pueda decirse que se ha refutado la teora del contrato porque se pruebe que no corresponde a un hecho histrico. cosa que sigue
siendo para muchos e! argumento fundamental contra la misma.
No obstante haberlo negado, la doctrina de Spencer no es otra que la
del derecho natural presentada en una nueva forma. Spencer, siguiendo
las huellas de Cornte. distingue dos estados sociales que se oponen, a saber: el guerrero, que se basa en la ley, y el industrial, que reposa sobre el
contrato. Este ltimo es e! que la historia indica para el futuro,74 con lo
cual aparece fijado el fin de la misma all donde la doctrina del derecho
natural vea el comienzo. La sociedad libre, edificada sobre bases colectivistas, tal como el socialismo la suea y la exige, no es otra cosa que el
Estado contractual, al que no se le da el nombre de Estado por la idea de
poder coactivo que puede sugerir y por razones de agitacin poltica. Aun
rechazando enrgicamente toda fundamentacin atomstica de! Estado
y concibindolo como producto inmediato de las fuerzas naturales y espirituales, como organismo de cualquier ndole, no es posible rechazar la
idea, segn la cual lo necesariamente objetivo pueda llegar a ser querido
tambin racionalmente, Yque en este querer racional, con el cual habra
de conformarse y unirse el contenido de los dems quereres, habra de
radicar para el individuo la justificacin de la exigencia de entregarse al
todo. El querer consciente de lo objetivamente necesario es la idea fundamental que incide en algunos sistemas ticos tan profundamente pensados como el del estoicismo en la Antigedad Y el de Spinoza en la
Edad Moderna. Es preciso tener siempre presente que el ser y el reconocimiento de lo que es, son dos cosas completamente distintas. De aqu que
con palabras polmicas o de lucha, como la de atomismo, mecanismo e
individualismo, nada quede refutado.
El error de la teora del contrato y de toda doctrina jurdica puede
decirse que radica exclusivamente en su concepcin falsa del derecho.
Siempre parten de un derecho que existe sin organizacin social. Toma
una o varias proposiciones de un orden jurdico existente en un Estado
y deriva de ste aqullas, lo que es ingenuo: O'tEQOV 1tQO'tEQOV. Cunto
tiempo no ha sido preciso antes de que se haya hallado el principio de la
fuerza obligatoria de los contratos, que tan evidente parece al derecho
natural! Que el mero consenso tiene fuerza obligatoria absoluta es, aun
hoy mismo, una proposicin que no deja de ser vlida con algunas excepciones. Adems, es imposible mostrar que el derecho objetivo es la
74
Op. cit., VIn, caps. XVII Y XVIll.
~
222
consecuencia jurdica y el contenido del contrato fundamental. De esta

manera se comprende el hecho tan interesante como rico en doctrina que
puede encontrarse, as en los escritores de derecho natural, como en los
que tratan del contrato del Estado, a saber: que las exigencias polticas
circunstanciales aparecen deducidas de premisas generales, en las que,
abierta u ocultamente, haban sido ya introducidas estas denominadas
consecuencias. La falta ms grave de la fundamentacin del contrato en
la escuela del derecho natural es la imposibilidad en que se encuentra
para mostrar que el consenso dado por los individuos es bastante para
unirles de una manera absoluta. Si el hombre es libre por naturaleza, entonces la proposicin de Rousseau, la libertad es irrenunciable, capacita
al individuo en fuerza de esta irrenunciabilidad de la libertad a romper
en cualquier momento el contrato. Y esta ltima consecuencia lgica del
derecho natural la ha puesto de relieve Fichte de manera harto clara. Si
alguien cambia de voluntad, desde ese mismo momento no est ya dentro del contrato, ni tiene ningn derecho respecto al Estado ni el Estado
respecto a l.75 Pero si puede un individuo salir del Estado, pueden hacerlo varios, que se encontrarn los unos frente a los otros y todos frente al Estado que acaban de abandonar, bajo el imperio del mero derecho
natural, y si los que se han separado desean unirse ms estrechamente y
acordar un nuevo contrato de ciudadana bajo condiciones ms de su
gusto, pueden, en virtud del derecho natural, en cuyos dominios se encuentran, as acordarlo, y de esta manera habran creado un nuevo
influjo histrico que ha ejercido es extraordinario. Todo el Estado moderno se halla saturado del espritu de esta doctrina, tanto en su estructura, cuanto en sus instituciones. Haremos notar tan slo que la idea de los
derechos de libertad expresamente formulados, la exigencia de la fundacin de un Estado de derecho y la satisfaccin de esta exigencia mediante garantas jurdicas, singularmente para los derechos pblicos del individuo, as como los principios de los partidos polticos y econmicos
liberales, estn formados bajo su influjo. Por la estrecha relacin en que
se encuentra con la moderna teora de la soberana popular, ha sido el
fundamento de donde se han sacado las consecuencias que de este principio se han deducido. En la doctrina plebiscitaria de los franceses, en
el referendum constitucional suizo y americano, pervive el influjo de esa
doctrina, as como en las exigencias del partido demcrata-socialista
alemn. Seora soberana en el ltimo siglo, ha ayudado a derruir en
Europa un mundo antiguo y ha favorecido la reaccin de uno nuevo ms
all del ocano. Las doctrinas polticas -yen esto se asemejan a las
religiosas- no influyen en la medida del carcter abstracto de la verdad
que encierran, sino por la fuerza y la profundidad con que son capaces
de intimidar a los espritus.
Es comn a todas las teoras jurdicas el error de apoyarse en un orden
de derecho previo al Estado. Pero, despus de haber alcanzado la ciencia
moderna una clara visin sobre la naturaleza del derecho, habrn de ser
abandonadas todas ellas al pasado, aunque sus efectos continen dejndose sentir realmente en el futuro.
Estado.ts
Desarrollada lgicamente hasta el fin, la teora del contrato lejos de ser

una doctrina que fundamente al Estado, lo destruye. Y si bien esta consecuencia slo ha sido mostrada por Fichte, dbese a que los dems, o
han aceptado sin crtica la proposicin de que el contrato tiene una fuerza absoluta para obligar, considerndola como dogma indubitable, o bien
han levantado otro poder para justificar al Estado a ms del principio
del contrato. Para muchos, el contrato no es sino la causa prxima del
Estado, tras el cual est como causa remota, bien un impulso natural, bien
una ordenacin superior moral, de suerte que estas doctrinas van a desembocar en el camino trazado por las teoras psicolgicas y ticas.
Aunque la doctrina del contrato, por consiguiente, no cumple su fin, el
7S Op, cit., p. 115. El hecho de que los contratos no obligan, segn el derecho natural,
fue antes ya observado por Spinoza, por lo que su doctrina del contrato como fundamento
del Estado (Tract. theologico-politicus, c. XVI) slo tena por objeto el reconocimiento libre,
por parte de sus miembros, de la necesidad objetiva para ellos de una asociacin de poder.
76 Op. cit., p. 148. Fichte contina despus: "A cada revolucin corresponde romper con
los contratos anteriores y establecer la unin mediante otros nuevos; ambos son conforme
a derecho; por consiguiente, tambin lo es toda revolucin en que ambos acuerdos se
hacen conforme a ley; es decir, en que esto acontece por un acto de libre voluntad".
223
d) Las teoras ticas
Probar que el Estado es una necesidad moral, y justificarlo de este modo

ante el individuo, es ya una consecuencia implcita en las teoras religiosas, puesto que el acto de la voluntad divina que funda al Estado contiene
al mismo tiempo una exigencia moral respecto del individuo, cual es, la
de reconocerlo. Pero independientemente de los fundamentos religiosos,
encuntrase ya en la Antigedad la justificacin tica del Estado. Para la
filosofa antigua, considerada en el momento de su culminacin, la vida
del hombre fuera de la del Estado no puede comprenderse. En Platn
como en Aristteles, el hombre slo es hombre en el pleno sentido de la
palabra, por vivir dentro de la comunidad ordenada en forma de Estado,
ya que slo dentro de ste puede desarrollarse la totalidad de la naturaleza humana. Fuera del Estado, nicamente se comprende o un Dios o
un animal. Pero la perfeccin moral a la cual debe tender el hombre slo
es posible dentro del Estado. Mas tambin la doctrina del derecho natu-
'""" ...... ~ ...Jiii;!,.........""""""
224
DOCTRINA GENERAL S06EL ESTADO
ral, Como hemos visto, afirma frecuentemente que la causa remota del
Estado es una ordenacin moral. Tal es el caso, por ejemplo, de Hobbes,
para quien, en la conformidad de la ley moral con la lex naturae fundamentatis, se encuentra la causa remota, y esta ley ordena buscar la paz
que slo se puede hallar de un modo permanente en el Estado.?" Segn
los principios de C. Wolff, la necesidad de institutir el Estado es una
consecuencia del ms alto deber moral o sea, del de perfeccin.78 Kant
explica la ley juridica con un imperativo categrico, y, por tanto, tambin
la justificacin de una asociacin de hombres bajo leyes jurdicas que es
el modo como concibe el Estado. Fichte ha descrito ms enrgicamente
la unin para fundar un Estado como un deber absoluto que haba de
consistir en realizar libremente el Estado racional. La ley jurdica, dice l
en su ltima obra, contiene para todo hombre, al propio tiempo, una obligacin moral de reconocerla y de secundarla. Quien no quiera colaborar
en el problema de realizar el Estado racional lesiona el derecho de los dems. Quien tal haga, no debe tolerarlo, sino dominarlo como si se tratase
de una fuerza salvaje.
De una manera diferente a como lo ha hecho la escuela del derecho
natural, ha afirmado Hegel la necesidad moral del Estado, apoyndose
en concepciones antiguas.eo Considera Hegel al Estado como el sumo
grado que en la evolucin dialctica alcanza el espritu objetivo y le atribuye el valor de realidad de la idea moral. En cuanto el Estado es una
realidad que ha devenido factca, es racional por s mismo, y el ms alto
deber del individuo consiste en ser miembro de este Estado.81 La idea de
la necesidad tica del reconocimiento de ste ha sido muy comn en la
literatura posterior a Hegel, hasta nuestros das, aun cuando expresada
de muy diversas maneras,82 y se encuentra en estrecha relacin con la siguiente teora de que vamos a ocuparnos en primer lugar.
e) Teora psicolgica
A esta teora pertenecen la mayor parte de los que consideran al Estado
como una necesidad histrica, si bien, a causa de la gran oscuridad que
77
78
79
De cive, 11, 2.
Jus naturae, n, 78 Y 79,
Introduccin, e, 45.
Y/II.
1.
80 Staatslehre oder ber das Verhdltnis der Urstaates mm Vemllnftreich, 1813, W. W., IY,
p.434.
81 Philosophie des Rechts, 258.
Schmitthenner; Grundlinien des allg. oder idealen Staatsrecht, 1845, p. 263. H. A. Zachariae, r, p. 63. Zopfl, r, p. 80. H. Schulze, Einleitllng, p. 153. Ahrens, r, p. 271. Trendelenburg,
p.330.
82
225
reina en la literatura poltica, no son completamente conscientes de

ello. Puesto que el Estado no existe fuera de los hombres, sino que ms
bien se lleva a cabo su vida mediante las acciones de los hombres, la necesidad histrica de que se habla slo puede ser llamada cientficamente
psicolgica. Todos aquellos que creen que el Estado es una formacin
natural o un producto del espritu del pueblo, o un hecho histrico, y de
algn modo tratan de justificarlo, pertenecen, por tanto, a esta doctrina.
El padre de ella es Aristteles por sus famosas observaciones sobre la
disposicin del hombre para formar el Estado y la eficacia de los impulsos que lo llevan a formar crculos sociales que le sirvan de complemento.
La doctrina psicolgica est tambin en relacin mayor o menor con
otras doctrinas, como por ejemplo, con la del derecho natural, en cuanto
atribuye a determinados impulsos humanos -por ejemplo, impulso social, tendencia a la utilidad, temor- el carcter de motor para las formaciones del Estado. Singularmente se le encuentra en los tiempos modernos unida a las teoras ticas, por cuanto los fenmenos psicolgicos del
Estado se consideran al mismo tiempo como racionales. 83 Lo que ha llegado a ser en la historia lleva en s mismo, segn esta concepcin, la exigencia moral de ser reconocida como racional. Pero dado el apartamiento actual de la metafsica, la cuestin relativa a la racionalidad absoluta
del Estado no suele ser ya tratada, y tanto los flsofoss- como los historiadores, suponen una justificacin puramente psicolgica del Estado
basndolo en la organizacin humana y en la necesidad histrica de su
existencia.
La crtica de estas dos ltimas teoras hoy dominantes habr de ser
hecha cuando hagamos la explicacin sistemtica del problema que pasamos a exponer.
3.
EVOLUCIN SISTEMTICA DE LA DOCTRINA DE LA JUSTIFICACIN
La ojeada crtica que hemos hecho de las diferentes teorias nos permite
ver que no se ocupan de justificar la comunidad del Estado en su totalidad, sino tan slo uno de sus elementos, principalmente el del imperium,
esto es, el poder de mando o poder coactivo. ste es nicamente el que
indica el punto en que la voluntad individual se encuentra frente a otra
que tiene la exigencia de ser quien la determine y, en caso necesario, la que
83 Por esto se podran nombrar aqu muchos partidarios de las doctrinas ticas. Vase
Lasson, op. cit., pp. 298-299.
84 En los sistemas de tica ms recientes de Wundt, Paulsen y Hoffding, todos los cuales
habran de tratar ex professo del fundamento del Estado, no se explica esta cuestin y apenas
si se indica.
~
227
la doblegue y aun la aniquile. De aqu que la existencia de un poder coactivo plantee concretamente esta cuestin: por qu debe el individuo
someterse a l? Al recurrir a la teora psicolgica para explicar la idea
de que existe una tendencia humana a formar el Estado, no da una respuesta satisfactoria, porque lo que puede deducirse de la naturaleza social del hombre es slo la comunidad o la vida en sociedad; pero no la
organizacin coactiva o el poder coactivo. En la doctrina sobre los orgenes del Estado, lo que explica Aristteles es la sociedad, pero le falta a
su definicin del Estado la nota esencial del poder.ss Aristteles no prueba
en parte alguna, sino que lo supone como evidente, que toda asociacin,
principalmente la asociacin suprema, es autrquica y puede velar por
los fines de la misma, necesitando para esto estar provista del poder necesario para vencer las resistencias de los miembros. Igualmente poco
satisfactoria es la doctrina que, basndose en la concepcin de las ideas
aristotlicas.w explican el Estado como fruto de un devenir natural
orgnico.
El poder coactivo del Estado se ejerce en todo momento por acciones
ejecutadas conscientemente contra otras que igualmente han sido conscientemente realizadas. Cuando se habla de la existencia y efectos del poder citado, no se trata de acciones orgnicas e inconscientes, sino de actos
conscientes y voluntarios. Hacer derivar este poder de coaccin de un impulso orgnico hacia el Estado es absolutamente errneo, porque un
impulso de dejarse dominar no lo reconoceria ningn psiclogo; tampoco
Aristteles lo halla en ningn hombre, ni aun en los esclavos. En realidad, aquello a que se refieren los partidarios del "impulso hacia el Estado"
no es otra cosa que el impulso social. Pero no basta para dar solucin a
la cuestin aqu propuesta, recurrir a la existencia ininterrumpida del
Estado durante la historia, pues muchas instituciones existentes desde
un tiempo remoto han cambiado despus su naturaleza y aun perdido su
existencia. Sobre la base de la experiencia histrica que estaba al alcance de san Agustn, pudo ste hacer la observacin de que la esclavitud
durara sobre la tierra en tanto durase el Estado. No niega la filosofa de
la historia de socialistas y anarquistas que la coaccin del Estado haya
sido un fenmeno histrico necesario; pero exigen, esto no obstante,
unos, la ausencia de todo Estado, otros, un Estado sin poder coactivo
que habr de realizarse en el futuro. La teora histrico-psicolgica no
explica la necesidad del poder coactivo del Estado; para ella ste es y
habr de ser una categora histrica, que como tal, jams puede ser justificada en s misma esencialmente, es decir, explica el ser del Estado, pero
no, qu deba ser.
Para justificar al Estado necesita esta doctrina un complemento. No
puede consistir este complemento en que el filsofo, mediante un acto de
autoridad, declare que el Estado es necesario racionalmente, como ha sucedido hasta aqu con la mayor parte de las teoras ticas, las cuales unas
veces sublimaban lo dado en la historia y otras aquello que haba de alcanzarse, hasta ponerlo en un mundo metafsico. Ms bien debe buscarse la prueba de la necesidad del Estado, en la observacin cuidadosa del
mundo dado y de las personas para quienes est determinada la vida de
este Estado. No pueden hacer, por tanto, esta prueba quienes por principio rechazan el mundo y el proceso histrico, por ejemplo, los extremos
anarquistas y nihilistas, que nicamente se ocupan de destruir y no quieren edificar, negando toda discusin desde su comienzo. Tan poco convencidos pueden estar stos del valor del Estado, como el que est decidido al suicidio, del valor de la vida. La justificacin del Estado slo pueden
hacerla, por tanto, los que afirman los principios de la cultura y las condiciones de existencia de la misma. Para stos, por extremos que pueden
ser sus puntos de vista y por enemigos que sean del Estado, la investigacin cientfica habra de dar los siguientes resultados inconmovibles.
Las acciones humanas slo pueden ser provechosas bajo el supuesto
de una organizacin firme, es decir, de una asociacin constante entre
una variedad de voluntades humanas. Tanto para ampararse de comunes
asechanzas cuanto para hacer un trabajo comn, han existido siempre
organizaciones de formas mltiples y de valores distintos y continan
existiendo y formndose dentro del seno de la asociacin del Estado. Esta
misma asociacin, creada singularmente por un acto de libre voluntad
entre sus miembros, ha menester de una organizacin provista de medios de fuerza para poder existir y satisfacer sus fines. Sin la existencia de
un poder disciplinario, por ligero que sea, no puede ninguna asociacin
ni ninguna reunin ordenada ejercer su actividad so pena de sufrir por
ello menoscabo.
Puesto que al hombre aislado le es imposible alcanzar por s mismo los
fines particulares de su vida, esta imposibilidad es an mayor cuando se
trata de los fines totales de la misma. stos slo pueden buscarse yalcanzarse bajo el supuesto de la existencia de un orden juridico que seala
a cada cual los lmites de sus acciones y encamina la voluntad particular
hacia los intereses comunes en direcciones determinadas de antemano.
Mas el derecho no es el nico que limita y regula, y las dems fuerzas
sociales que ejercen igualmente esta funcin, no bastan por s solas para
226
85 f /l'EX1tA.lVOlV XOlI.uiv xoivmvu tA.eIOO 1tA.l~ f\/lf, 1tof~ I:xouoa 1tEQa~ tf~ atuQXEia~ ~ E1tO~ El1tlV, 'rlVO/lVr /lEv ov tO ~fv I:VEXEV, ouoa /lEto E ~fv. Poi. 1,2, 1252 b,
27 ss.
86 Aristteles habla, 1, 2, 1253 a, 3D,del "Q/li'" que va dirigido a la formacin del Estado.
Mas esto no es sino la tendencia a la sociabilidad, que se satisface en la forma superior de
sociedad; Aristteles la diferencia de las dems formas de sociedad nicamente por su fin,
no por su estructura.
,.,:,.!,:..",-~t~1'o'r.''''''-'>''
228
LAtlCTRINAS SOBRE LA JUSTIFICACIN DEL ESTADO
DOCTRINA GENERAL SOC6L ESTADO
asegurar esta limitacin en todas las circunstancias. Quien niegue esto y

opine que un sistema mutualista de cambio econmico haba de producir una armona natural, duradera, entre los intereses humanos, o que el
egosmo racional o cualquier otro de los elementos de nuestra vida psquica son causa de que las normas de cambio que se realizan sin coaccin jurdica,87 bastan como condiciones de la vida social, tiene, como
todos los utopistas, una idea fundamentalmente falsa y unilateral de la
naturaleza del hombre, por cuanto cree a ste, a causa de su optimismo
oscuro, socialmente perfecto, y atribuye las debilidades de la naturaleza
humana a las circunstancias exteriores. Las teoras anarquistas modernas que niegan la necesidad del poder coactivo del Estadosf son la
ltima consecuencia lgica y prctica de la doctrina jurdica de la escuela de derecho natural, la cual no derivaba la coaccin jurdica, segn
era su intencin, de la voluntad del individuo, sino que se vea forzada a
hacerlo de otra causa remota. Si se acepta como buena la doctrina de
que la voluntad racional individual ha de ser el fundamento ltimo de las
instituciones sociales, resulta imposible la coaccin jurdica, y lo que
realmente aparece con este carcter es, lisa y llanamente, la fuerza.w
Examinando con atencin lo expuesto, se advierte prontamente que el
hombre de la teora anarquista es el esquema vaco de sangre de que
se serva e! derecho natural, siempre determinndose a obrar por motivos
racionales. maduro espiritualmente desde la cuna, es e! antiguo Adn
bblico que ha encontrado aqu su ltimo refugio seguro; pero este Adn no
tuvo contacto con e! pecado y pudo, por tanto, continuar en sus hijos su
existencia racional bajo la forma de una sociedad que no adoptase el
carcter de Estado.
La transformacin socialista de! pensamiento anarquista. en el sentido
de considerar el Estado como un episodio histrico, se resiente de este
87 En el cap. XI demostraremos en qu consiste la diferencia de ambas clases de reglas.
Stammler, Die Theorie des Anarchismus, p. 24. Y Wirtschaft und Recht, pp. 125 SS., 487b ss..
opone a la regla jurdica, la regla convencional, que, segn l, no tiene valor sino en vista
del libre consentimiento de los que se someten a ella. sta es una falsa concepcin de las
normas sociales no jurdicas que lleva consigo la eliminacin del carcter jurdico para
todo el derecho dispositivo y le asigna el carcter de "una regla convencional". Del hecho
de que pueda sustraerme a una norma social, no resulta en modo alguno que el valor de
sta dependa de mi consentimiento. El valor de una norma semejante, como ocurre con
todas las normas, descansa en la experiencia Intima, la cual puede no ser un sentimiento
oscuro, o formar una clara conviccin de que se est obligado mediante la norma, no dependiendo, por tanto, su validez de la posibilidad de negarla. Stammler opera con el concepto del valor sin explicarlo en sitio alguno; investigaciones como la suyas deberan
empezar por explicar la siguiente cuestin crtica: qu es una regla vlida y cmo es posible
esta validez para la voluntad?
88 sta es la nica nota comn a la variedad de doctrinas anarquistas, tan distintas
entre s; vase Eltzbacher, op. cit., p. 262.
89 Esto lo ha mostrado de un modo admirable Bernatzk, Der Anarchismus, Schmollers
Jahrbuch, XIX. 1895, p. 15.
;;;r
,t,.
229
mismo optimismo racionalista para el cual los fundamentos de la sociedad se encuentran en una norma tica, que permanece siempre idntica
a s misma, como si se tratase de una poupe desprovista de vida, es decir, de un hombre educado en libertad que trabaja siempre de un modo
placentero y de acuerdo con e! colectivismo. A causa de ese elemento,
que ninguna teora puede desconocer, a saber, la carencia de moralidad,
la sociedad socialista del futuro no carecer de criminales. Aun cuando
se haya cambiado la propiedad privada de los medios de produccin, en
propiedad colectiva, continuarn existiendo ataques criminales contra
las personas y la libertad, y, sobre todo, se buscar una defraudacin al
trabajo social. Por esto no podr existir una sociedad socialista, sin un
poder incondicionado de mando para dirigir la produccin econmica,
y este poder coactivo que habra de ser ejercitado contra los que se opusiesen a l, sera, en virtud del mayor valor social de la actividad individual, mucho ms fuerte que e! de los Estados actuales. Para los miles de
intereses sociales que necesitan una centralizacin moderada. como acontece singularmente con las relaciones de cambio, sera preciso que existiesen funcionarios permanentes educados de un modo especial para
esta funcin. Por esto todas las frases referentes de una sociedad libre y
de la supresin del Estado, frases que con tanta energa suelen encontrarse en la moderna literatura socialista, son y vanas y slo sirven para
ocultar ante los ignorantes e! verdadero sentido de las cosas.P?
Pero si admitimos como posible una organizacin que descanse sobre
la armona de los intereses materiales y, formalmente, sobre reglas no
jurdicas de cambio en la vida de la comunidad, si admitimos esta organizacin, entonces, la coaccin de los libremente asociados sera distinta de la coaccin del Estado con respecto al individuo, pero de forma
ms cruel.?t Una asociacin permanente basada slo en la voluntad libre
de sus miembros no concedera a nadie la exigencia de ser aceptado en
una sociedad, y podra suceder que muchos, por motivos de antipata o
por otras razones, quedasen aislados y por consiguiente sacrificados.
90 Vanse desde el punto de vista socialista las acertadas observaciones criticas de Ed.
Bemstein. Zur Geschichte und Theorie des Soslalismus, 1901, p. 197.
91 Stammler, Die Theorie des Anarchismus pp. 42 ss., funda la justificacin del orden jurdco. conforme a la doctrina de la regla convencional, en un momento enteramente
secundario. cual es el de que sin este orden jurldico los incapaces quedar/an excluidos de
la comunidad. Pero cuando se ha reconocido que la validez de la regla jurdica no depende necesariamente del asentimiento de los miembros sociales, el argumento deja de tener
fundamento. El amor a los padres. la conviccin humana, las reflexiones prcticas, forman
reglas que no son ni jurdicas ni convencionales, que son precisamente aquellas por las
cuales se ampara a los incapaces. Desde el punto de vista de Stammler, el derecho del derecho (das Recht des Rechtes) no podra ser probado. En Wirtschaft und Recht justifica el
derecho de una manera ms acertada, como medio necesario para una legalizacin de la
vida social de los hombres con valor universal.
,.,
230
."
231
Adems, sera necesario que tuviese cada cual no slo el derecho de sao
lir de esta asociacin libre, sino tambin el de no continuar con una persona determinada las relaciones de cambio y poder ejercer con respecto a
ella el derecho de expulsin, y que este derecho de romper la relacin
social lo mismo fuera dado a uno con respecto al todo, que al todo con respecto a uno. Lo haran indudablemente si alguno obrase de un modo constante contra los fines de la comunidad. De aqu que una asociacin
constituida sin un poder de dominacin y reposando tan slo en reglas no
jurdicas de cambio, habra de conocer penas tales como la expulsin, la
no comunicacin, penas ms duras que las ms graves de cuantas impone
actualmente el Estado. La de expulsin viene a ser la sancin para que
permanezca voluntariamente sometido a los otros y a las reglas que la
asociacin establezca. 92 De este modo volveran a reaparecer en otra
forma en una asociacin de esta naturaleza -si por acuerdo comn se
llegase alguna vez a suprimir el Estado para instaurar en su lugar una sociedad libre de cualquier forma- el derecho de coaccin, y con ellos el
imperium.rs
En verdad, slo el orden jurdico, por muchos que sean sus defectos
en los casos concretos y eleve a unos y a otros abata con exceso, ayude a
los poderosos y desampare a los dbiles, con todo ello, es la nica posbilidad de una vida social garantida. La ausencia completa de l hara
que fuesen totalmente distintas las relaciones naturales entre fuerzas,
pero ms injustas de lo que es capaz cualquier orden jurdico.v- Si alguna
proposicin es justa, sera la de que el bellum omnium contra omnes, haba
de ser la consecuencia necesaria de la falta de Estado y derecho. y en una
guerra general de esta naturaleza, formaranse en seguida relaciones de
poder y de independencia. As nos lo ensea la poca en que la proteccin jurdica era insuficiente, la Edad Media, y an ms los tiempos de
interregno. La distincin entre el fuerte y el dbil, el compasivo y el desdeoso, el magnnimo y el envilecido, no hay poder que sea capaz de eliminarla. Y por esto no hay duda alguna respecto a cul de estos tipos le
sera otorgada la victoria en una sociedad donde no existiese el derecho.
Adems no es posible esto, porque todo clculo acerca del futuro slo
tiene sentido al estatuir como condicin necesaria de todas las acciones

sociales el derecho. Es imposible igualmente calcular de manera cierta
los efectos de los motivos egostas o altruistas sobre otros individuos en
virtud de la variedad tica infinita de los mismos. Slo el derecho y el
poder soberano que lo garantiza puede aunar aquella variedad hasta permitir a todos edificar basndose en la seguridad de las acciones mutuas.
La igualdad jurdica originaria de los hombres que proclamara el derecho
natural por vez primera ha sido realizada en la comunidad jurdica del Estado, pues todos se encuentran determinados de la misma manera por
las mismas normas jurdicas y sometidos a la coaccin del derecho.
Quien no participe de la creencia de que los instintos ciegos o la perfeccin moral general garantizan, mejor que el derecho, la coexistencia
y cooperacin de los hombres necesita reconocer como necesario lo antes dicho. La vieja alternativa aristotlica tendr valor eternamente para
quien por naturaleza haya de vivir fuera del Estado; es preciso ser Dios
o animal.
La cuestin, pues, del fundamento del Estado, coincide esencialmente
con la del fundamento del derecho. 95 Esta cuestin antigua y siempre
nueva encontr hace siglos una respuesta justa, y an hoy no se ha hallado mejor solucin al problema que la que en parte le fue dada por Aristteles en aquel pasaje de la Poltica que debe contarse como uno de los
en que se ha mostrado una visin ms profunda acerca de la naturaleza
del hombre. As como ste cuando alcanza en el Estado su perfeccin es
la mejor de todas las criaturas, as tambin cuando se desliga de la ley y
del derecho es la peor de todas. La injusticia preparada y dispuesta es la
ms peligrosa, y el hombre ha sido creado con facultades para la reflexin, para la virtud; pero puede usarlas fclmente en un sentido contrario. Por esto, cuando no tiene virtud, es la criatura ms salvaje y perversa
de todas desde el punto de vista de la lascivia y de la intemperancia. Mas
la justicia (es decir, lo opuesto a esta peligrosa injusticia) va unida al Estado, porque el derecho no es sino la ordenacin de la comunidad del
Estado, y toma sus decisiones inspirndose en el concepto de la justicia. 96
Si es posible una justificacin cientfica del Estado, sera un error concluir de aqu que existe una determinada forma del Estado o una divisin
de sus poderes que pueda ser derivada de principios generales como la
nica justa. Precisamente porque en todas las pocas los partidos polticos y sociales y sus partidarios tericos se han inclinado a caer en estas
doctrinas, es por lo que toda ciencia seria debe apartar de s tales ten-
92 Para comprender cun terrible puede ser el poder de las asociaciones respecto de sus
miembros, dada la actual libertad de asociacin, vanse las observaciones y datos, ricos en
enseanzas de A. Leist, Untersuchungen zum lmeren Yereinsrecht, 1904, singularmente
pp. 3 ss., y 99100.
93 A. Menger, Neue Staatslehre, pp. 7 ss. [hay traduccin espaola publicada por la casa
Herwich con el ttulo El Estado socialista], hace una crtica acertadsima de las contradicciones reinantes entre las doctrinas anarquistas, y muestra, adems, que entre los distintos grupos anarquistas necesariamente han de existir luchas y faltar todo medio para decidir pacficamente la contienda.
94 Merkel ha demostrado de un modo admirable, Juristische Enzyklopddie, p. 21, que el
derecho concreto siempre va acompaado hasta un cierto punto de injusticia.
9S Si bien slo en el Estado puede formarse el derecho. esto no obstante. en todo tiempo
toda formacin jurdica ha menester de una superior asociacin de poder y de derecho.
Recurdese lo antes dicho acerca de la naturaleza dinmica del concepto del Estado.
96 Politica, l. 2, 1253 a, 21 ss.
232
DOCTRINA GENERAL SOCr,&L ESTADO
dencias. Un tipo ideal de Estado con valor universal slo puede encono
trarse partiendo de principios con fundamento metafsico, acerca de los
cuales precisamente jams existe conformidad. Todo Estado particular en
su forma concreta es la obra de fuerzas histricas cuyos efectos se pueden comprender, pero que no son susceptibles de ser representadas en su
totalidad por no ser absolutamente racionales. La poltica prctica y los
deseos de los partidos conservan su derecho a cambiar lo dado, y la investigacin cientfica de la poltica puede y debe abrir camino para que
se realicen mejoras; pero una ciencia que concediera un valor especial a
la exigencia de los partidos y racionalizase cualquier tipo emprico de
Estado y le atribuyese un valor universal, faltara a su objetivo; no convencera a los que no estn convencidos, y en vez de la aprobacin suscitara
una oposicin que no haba deseado, pues todos los que han tratado de
estudiar el encadenamiento ntimo de las teoras polticas en su evolucin histrica, comprenden que toda apoteosis de una situacin concreta
del Estado provoca inmediatamente la crtica apasionada y la racionalizacin de otra opuesta.
De aqu que la justificacin de! Estado slo deba atender al Estado
presente y futuro. El pasado, como hecho histrico, est ya detrs de nosotros, y es un esfuerzo vano probar que se le debe reconocer. La construccin metafsica puede explicar que lo que ha sido era racional o necesario. Pero e! individuo slo puede juzgar desde el punto de vista de
su conciencia moral los millones de dolores y miserias que las relaciones
sociales del pasado han producido -sin duda por la participacin poderosa de la culpa de los hombres-, los cuales no son comprensibles jams como obra del destino. La filosofa de la historia de Marx y Engels,
la cual elimina el Estado en el futuro, lo justifica con relacin al pasado,
con lo cual, de una parte, suprimen todo juicio de valoracin sobre este
pasado, y de otra, afirman que lo que se puede reconocer propio del ayer
es preciso superarlo. La consecuencia verdadera de una doctrina como
sta sera rechazar para el futuro toda exigencia prctica respecto a la
voluntad, porque si la historia es independiente de toda decisin individual y est gobernada por una necesidad que queda ms all del bien y
del mal, entonces esta necesidad se afirma por s misma y no necesita reconocimiento por parte del individuo.
Mas con una concepcin de esta naturaleza nos hallamos sobre los
cimientos de las viejas teoras metafsicas que alcanzaron su punto culminante con la dialctica de Hegel. Quien separe al individuo del proceso
histrico habr de rechazar completamente la cuestin que hemos tratado aqu, ya que la sustancia, el mundo del espritu, la materia, o como se
quiera llamar a la gran x, ejecuta su obra pasando por encima de las cabezas de los individuos; pero si, a pesar de todo, estos sistemas contienen
233
una teora de la justificacin ms o menos clara de las instituciones sociales. sera sta la prueba ms cierta de que nuestro problema no puede
ser soslayado ni eliminado del mundo.
Si el Estado est justificado para hoy y para el futuro es que existe en
l la exigencia de que ha de acompaarle en su vida un contenido material
justificado. El Estado en su forma concreta, en la variedad de sus manifestaciones histricas, slo aparece justificado mediante los fines que
ejecuta. De aqu que la doctrina de la justificacin del Estado tenga necesidad para completarse de la doctrina de los fines.
"
LA DOCTRINA DE LOS FINES DEL ESTADO
VIII. LA DOCTRINA DE LOS FINES DEL ESTADO

1. EL
PROBLEMA
La doctrina de los fines del Estado ha tenido igual suerte que la de la

justificacin del mismo a la que est ntimamente unida. Durante largo
tiempo ha sido el punto central sobre el cual ha girado la discusin de la
ciencia del Estado, singularmente durante la primera mitad del siglo XIX
en que se consideraba que el conocimiento del Estado dependa de la
comprensin exacta que se tuviera acerca de sus fines;' pero en la poca
moderna o bien ha dejado de hacerse tema particular de investigacin
este problema o ha permanecido ignorado o bien, finalmente, se le ha
considerado como una cuestin vana e innecesaria de tratar. Holtzendorff ha basado toda su Poltica sobre la doctrina de los fines; pero su
ejemplo no ha tenido continuadores en la literatura moderna.
Para llegar a ver con claridad la naturaleza y significacin del problema de que nos vamos a ocupar, es necesario fijar de una manera precisa
qu es de lo que se trata, tanto ms cuanto que reina la confusin entre
los innumerables puntos de vista que se adoptan sobre este tema. A la
expresin fin del Estado van unidos tres problemas completamente diferentes. Se puede preguntar: qu fin es el que cumple la institucin del
Estado en la economa de la historia con relacin a las ltimas determinaciones del hombre? Qu fin ha tenido o tiene un Estado individual determinado en la historia? Y, finalmente, qu fin tiene la institucin del Estado en un momento determinado para los que forman parte de l, y, por
tanto, para la cornunidadr? De estas tres cuestiones, la primera y la segunda no pueden ser contestadas con los medios de la investigacin emprica. Slo con plantear la cuestin nos ponemos dentro del terreno de
la especulacin metafsica, y las ms de las veces en el reino de lo arbitrario y caprichoso. De aqu que, para aquellos que no quieran abandonar jams el terreno de la investigacin emprica, hayan de ser consideradas como cuestiones superfluas. Quiero marcar a estas dos cuestiones
problemas referentes a los fines objetivos del Estado. La primera, como la
que se propone tratar los fines universales del mismo; la segunda, como
encaminada a determinar sus fines particulares.
Vase sobre estas teoras Murhard, Der Zweck des Staates, 1832, pp. 3 ss.
Hasta ahora nadie ha diferenciado suficientemente estos puntos de vista posibles al
tratar el problema del fin.
I
234
'.'
r;
235
La primera de estas dos cuestiones, o sea la de los fines universales objetivos del Estado, se ha venido planteando en relacin siempre con los
sistemas filosficos, a partir de Platn, y frecuentemente se le ha dado
una respuesta. Ha sido el eje sobre el que ha girado toda la especulacin
poltica del pensamiento teolgico al cual abri su camino san Agustn.
La teologa cristiana necesitaba ya, en virtud del problema escatolgico,
tratar el problema del fin ltimo del Estado. Estas doctrinas teolgicas
tienen una significacin permanente, porque han sido las primeras en
concebir los fenmenos de la historia, no como un orden resultante de la
sucesin de los hechos humanos, sino como el desarrollo de una actividad que se propone alcanzar un objetivo. Por esto a su vez han dado estas
doctrinas un impulso a las ideas modernas de la evolucin, aplicadas en
un comienzo tan slo a la historia y despus, en nuestros das, a la naturaleza en general.3
Esta cuestin acerca de los fines universales, objetivos, del Estado, ha
sido negada en la poca en que la idea de la evolucin ha sido presentada
por la especulacin filosfica como principio general. Entre los partidarios de la moderna doctrina orgnica del Estado cuntanse principalmente los que niegan la finalidad del msmo.s en lo que tienen perfecto
derecho una vez tomada en serio la analoga con las ciencias naturales,
porque la cuestin relativa a saber si un organismo tiene algn fin con
relacin a algo que est fuera de l, no tiene sentido desde el punto de
vista emprico de las ciencias naturales. Frecuentemente la teora orgnica dice que el Estado es fin en s mismo, es decir, que el fin es inmanente
a su ser.> lo que no es en realidad sino otra expresin que niega igualmente los fines objetivos del mismo. Pero an ms enrgica que la doctrina orgnica es la concepcin mecnico-materialista del mundo y de
la historia en lo que toca a la negacin absoluta de la finalidad del Estado.
Por el contrario, una concepcin teleolgica del mundo atribuir al
Estado un valor que trasciende de su mera existencia por cuanto trata
de adivinar el sentido de la hstora. Depende, por consiguiente, de la conJ El concepto moderno de la evolucin en el sentido de progreso o acrecentamiento de
valor, procede de Leibnitz, cuya doctrina se ha formado bajo el influjo vigoroso de concepciones religiosas. l es el que ha expresado de una manera decisiva, por vez primera, esta
idea: "In cumulum etiam pulchritudinis periectionisque universalis operum divinorum, progressus quidem perpetuus liberrimusque totius universi est agnoscendus, ita ut ad maiorem
sentpercu/tum procedat". De rerum originatione Opera philosophica, ed. Erdmann, 1840, p. 150.
La moderna concepcin naturalista del mundo trata de desposeer al concepto de la evolucin, que es racional y teleolgico, de este su primitivo carcter originario. Vase sobre la
historia del concepto y del problema de la evolucin, la profunda investigacin de Eucken,
op. cit., pp. 185-186.
4 As sucede entre los modernos con Preuss, Gemeinde, Staat, Reich, p. 281.
5 Schelling es el primero en decirlo as: Vor/esungel1 uber das akademische Studium,
1803, pp. 325-326, YAdam Mller, Elemente der Staatskunst, 1809,1, pp. 66 ss.
6 Estas doctrinas acerca de los fines universales y objetivos del Estado cuentan entre
236
LA DOCTRINA GENERAL SOCftlEL ESTADO
cepcin filosfica que se tenga de la historia, concepcin que siempre

aparece como parte integrante de una visin del mundo, el valor objetivo
que se atribuya a la concepcin del Estado. Tales filosofas de la historia
jams desaparecern del reino de la especulacin, pues la reflexin acerca de los lmites de nuestro conocimiento no llegar a intimidar el ansia
por alcanzar la totalidad del saber. Pero si se conviene en reconocer que,
aqu como en todos los rdenes del saber, nuestro espritu, a causa de su
organizacin, siente una necesidad, que no puede dominar, de completar
lo investigado mediante lo desconocido y lo incognoscible, entonces, todas
las respuestas a las ltimas cuestiones habrn de carecer de la fuerza de
conviccin general, y adems ha de considerrseles incapaces para dar
una solucin satisfactoria a los problemas reales de la actualidad. De lo
ms general de estos principios no puede deducirse jams con certeza
algo concreto.
Es completamente arbitraria la teora de los fines particulares del Estado, segn la cual cada Estado ha tenido y tendr fines enteramente
privativos que slo a l corresponden y que habran de ser condicionantes de su situacin histrica." Al fijar estos fines suele atenderse frecuentemente a una de las actividades varias y cambiantes histricamente del
Estado que se observa, y se le explica como si fuese el fin propiamente
esencial a su ser. As, por ejemplo, suele decirse que Roma significa
la conquista; Inglaterra, la poltica de la libertad; el restablecimiento de la
unidad de la fe, la Espaa de los Habsburgo; Alemania, la realizacin del
reino de la libertad (Fichte); Rusia, la colonizacin y civilizacin del norte de Asia, etc. En la conciencia popular esta teora juega un gran papel,
singularmente cuando se trata de relaciones internacionales. Cun frecuente es, an hoy, hablar de los problemas histricos, de las misiones
histricas de uno u otro Estado, cuando, en verdad, no se trata de fines objetivos asignados a la historia por un poder superior que la domine, sino
de intereses particulares, reales o imaginarios, de cada Estado en especial, creados por la situacin histrica de los msmosle
ellas las que se proponen que ste sea quien realice los fines de la humanidad (literatura, en
la obra citada en Murhard, pp. 306-307); Y sea a su vez como una imagen del reino divino.
Vase Mohl, Enzyklopadie, pp. 84-85.
7 Las primeras huellas de esta doctrina se encuentran en Montesquieu, XI, 5. Como tipo
de esta teora, puede citarse la proposicin de VolIgraffs: El Estado griego fue una asociacin humana, social, para la exaltacin del hombre en la especie. Vase Murhard, p. 23.
Hegel ha unido de manera admirable la doctrina de los fines universales objetivos con la
de los particulares, al concebir los Estados como instrumentos inconscientes del espritu
del mundo, cuyo fin inmanente es elevar aqul hasta un alto grado de evolucin. Hay pueblos cuya historia tiene un valor mundial, porque en una poca determinada y en un momento de evolucin fueron portadores del espritu ms alto del mundo, y estos pueblos, si
su poca pasa, no vuelven a ser mencionados en la historia. Vase Philosophie des Rechts,
pp. 424 ss.
8 Vase la nota anterior.
ft
237
En oposicin a este problema de los fines objetivos del Estado encuntrase el que se refiere a los fines subjetivos del mismo, es decir, a la relacin de los Estados con sus fines individuales. Esta cuestin necesita ser
planteada y resuelta, y arguye confusin entre ambos rdenes de fines el
afirmar que es cuestin infundada. La necesidad de la misma resulta de
las reflexiones que habrn de seguir.
El Estado es una unidad de fin; por esto la doctrina social del Estado
al partir de una concepcin de esta naturaleza acerca del mismo, ha de
probar cules son los fines que elevan a unidad la variedad que se halla
reunida en el Estado. La existencia de tales fines resulta del hecho psicolgico irrefutable de consistir la vida del Estado en una serie ininterrumpida de acciones humanas, y como toda accin es necesariamente determinada por un motivo, toda accin es a su vez determinada por un fin.
La eliminacin de toda finalidad, respecto del Estado en el sentido que
hemos dicho, le degradara hasta hacer de l una fuerza ciega y natural,
le robara toda unidad y continuidad, lo que slo puede ser hijo o de la
falta de claridad o de la ausencia de todo pensamiento. Toda ley, toda disposicin, todo nombramiento, todo contrato entre Estados, necesita tener un fin, y un fin conforme a la conciencia de sus autores; es decir, un fin
racional, o en caso contrario el Estado no sera sino un gran manicomio.
Lo que pasa con el Estado en este respecto es lo que ocurre con todas
las dems instituciones sociales: buscar su fin objetivo (el "[AO~, como
Stahllo llama) es problema propio de la especulacin, no de la ciencia,
tanto ms cuanto que las observaciones histricas nos muestran que toda
institucin ha de ser comprendida, como viviendo en un fluir constante.
Partiendo de este principio, necesitamos prescindir de la fijacin de un
fin permanente; pero los individuos y la comunidad necesitan estas instituciones para sus fines particulares; de aqu que cada poca haya tenido
su concepcin particular sobre los fines de estos institutos, lo cual explica
el fenmeno de la evolucin de los fines.
Aqu podra caber la objecin, tan frecuente, de que todo Estado concreto tiene en cada poca fines propios, y que stos son los nicos que
tienen significacin, pero a los cuales no se les puede abarcar dentro de un
nombre comn.? Por diferentes que puedan ser las acciones humanas y
por mltiples formas que sean susceptibles de revestir los fines humanos,
siempre puede ser fundida esta variedad de fines en algunos que valgan
como superiores y ltimos. La mayor parte de las acciones humanas, por
9 Vase, por ejemplo, Gerber, p. 31; G. Meyer, p. 14. Todos estos fines particulares que
cambian segn la situacin histrica y las concepciones del pueblo son susceptibles de ser
subordinados a fines subjetivos generales, y slo porque se desconoce corrientemente el
contenido cambiante de estos fines generales histricos es por lo que se puede poner junto
a la idea de fines ideales comunes la de fines particulares y atribuir a stos un carcter
objetivo.
~
LA DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO
confusa que pueda ser la diversidad de fines que inmediatamente se trate

de alcanzar, estn subordinadas a los fines superiores de conservacin de
la existencia individual y de felicidad de los mismos individuos. Los medios para conseguir estos fines superiores son varios, del propio modo
que los fines intermedios; pero la variedad de estos ltimos tiende a convertirse no ya en un escaso nmero, sino en un solo fin. Por eso es exacta
la afirmacin de que todo Estado tiene en cada momento fines particulares para s y para sus miembros, que pugnan por realizar, pero esto no
empece para que se reconozca en estos fines particulares un fin general.
Llegados a este punto podra tal vez surgir una duda, cual es, la de si no
bastara comprobar los fines del Estado y considerar indiferente el problema de la reduccin de los fines intermedios a fines superiores. lO Estas
dudas se resuelven mediante el reconocimiento de la gran significacin
terica y prctica que tienen los fines superiores del Estado, sin conocer
los cuales no es posible una ciencia perfecta del Estado. Una definicin
puramente formal del mismo, en que se prescindiera de la idea de fin, no
puede dar una nocin perfecta del Estado y omitir, por consiguiente, la
fijacin de una nota que sea bastante por s misma para diferenciar al Estado de todas las otras formaciones que pretenden ser sus iguales cuando no superarlo. A la Iglesia de la Edad Media convienen todas las notas
que inciden en una definicin formal del Estado. Posee un territorio dividido en provincias y dicesis; tiene la exigencia de extender su dominacin a cuantos viven en su territorio; tena en la cristiandad su pueblo y
estaba dotada de un poder que se consideraba independiente de todo poder terreno y cuya soberana fue superior a la del Estado; da leyes, enjuicia y castiga; tena una administracin mucho ms amplia y rica que
la del Estado de su tiempo, el cual, en aquel entonces, la tena rudimentaria comparada con la de la Iglesa.!' Si esto, no obstante, no era Estado
sino Iglesia, se debe a la distincin entre los fines de una y otro; si as no
hubiese sido, no habra hecho distincin alguna la conciencia general
entre los fines del Estado y los de la Iglesia, y sta habra absorbido a
aqul. Pero aun hoy slo es posible establecer una delimitacin estricta
entre Estado e Iglesia conociendo los fines de ambos.ILa significacin prctica de la determinacin de los fines del Estado
consiste en que mediante ella se completa la necesaria justificacin tica

y psicolgica del mismo. La doctrina de los fundamentos justificativos
del Estado slo poda legitimar la institucin de ste, pero no el Estado en
su forma individual, y aqu es precisamente donde entra la doctrina de los
fines del Estado. Tanto la conciencia ingenua como la conviccin cientfica han de imponerse necesariamente la cuestin de saber por qu las
instituciones del Estado, que no son poderes ciegos de la naturaleza, existen y adoptan realmente formas cambiables mediante el influjo de la voluntad humana, y para qu son exigidos los sacrificios que los individuos
y la comunidad ofrecen de continuo al Estado. Con la negacin oportunista de los principios generales de las acciones de ste, y con la observacin resignada "no puede ser de otro modo", o con la afirmacin, prcticamente de la misma naturaleza, de que el Estado tiene su fin en s mismo,
cmo pueden justificarse los deberes militares, econmicos y judiciales
y los otros mil deberes que el Estado nos impone! Por eso se ocupan de
este punto la doctrina del Estado y la poltica prctica. Toda modificacin
en la organizacin y legislacin de los Estados necesita legitimarse, atendiendo a la finalidad de las mismas. Toda exposicin de motivos de una
proposicin de ley necesita apoyarse, explcita o implcitamente, en los
fines del Estado. Por eso la oposicin entre los grandes partidos polticos se pone de relieve al mostrarse como antitticos respecto de los fines
del Estado: liberales, conservadores, ultramontanos, socialistas, significan
esencialmente diferencias acerca de los problemas que nos ocupan; esto
es, diferencias sobre los principios polticos. Tener principios polticos no
quiere decir otra cosa que poseer puntos de vista determinados sobre las
relaciones concretas ocasionales del Estado y sobre los fines intermedios
y ltimos del mismo. Slo partiendo del problema de los fines se puede
juzgar acerca del valor o del error de la poltica de un Estado, la cual no
siempre es conocida al que juzga. Todo juicio poltico, pues, es un juicio
de valor teleolgico.U
Esta concepcin de la significacin de los fines del Estado se ha
mostrado de un modo ostensible en la formacin de las confederaciones modernas. Tanto la introduccin a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.!" como la Constitucin de la confederacin
As lo ha hecho Bernatzik, Kritische Studien, p. 236, el cual slo habla de la aplicacin

del concepto fin a la vida jurdica. En cambio, la doctrina social del Estado necesita adoptar
una posicin enteramente distinta ante el problema del fin de aquella en que se sita la
jurisprudencia por ocuparse sta de intereses inmediatamente prcticos.
1\ Partidarios y adversarios de la curia afirman en la Edad Media el carcter estatista
de la Iglesia, que es designada como res publica, regnum, politia. Vase Gierke, Genossenschaftsrecht, p. 540, nm. 51; Von Eicken, op. cit., pp. 388-389; vase tambin Friedberg.
Lehrbucli des katholischen und evangelischen Kirchenrechts, 4" ed., 1895, pp. 45-46.
12 Vase Rehrn, Staatslehre, pp. 32-33.
a los fines del Estado no es jurdica, sino histrico-poltica, por lo cual habra de ser
238
13 Las
10
.}:
239
observaciones hechas en el texto nos ensean claramente que la cuestin relativa
expuesta, no en la doctrina jurdica del Estado, sino en la doctrina social del mismo. No hay,
pues, ningn fin necesario conceptualmente, sino fines cambiantes segn las concepciones de cada poca, y las peculiaridades de la teleologa no sirven, pues, para la construccin
jurdica del concepto del Estado. Por eso la crtica que Preuss, ber Organpersonlichkeit,
pp. 572-573, hace de la doctrina que exponemos, carece de mtodo. Con la dialctica jurdica no se adelanta mucho en este orden de cuestiones.
14 El pueblo establece la Constitucin "in order to [onn a more perfect WziOH, establisli
[ustice, insure domestic tranquillity, provide [or the COl1lll101l defence, promete the general
240
suizats y la introduccin a la Constitucin del imperio alemn.ie estatuo

yen como motivos expresos de las nuevas formaciones polticas, los fines
del Estado que va a ser fundado.! 7
Por importante que sea este ltimo hecho para conocer las ideas vivas i;
que tienen los prncipes y los pueblos acerca de la finalidad del Estado, no
por eso se ha de prescindir de determinar los lmites de esta teleologa poltica. La afirmacin, tan frecuente antes, de que el problema ms m.
portante de la doctrina del Estado es el de fijar sus fines, porque de ellos
se puede despus deducir la totalidad de las actividades del mismo, es
completamente falsa, porque, as como no pueden ser producidas las
obras de arte meramente por el conocimiento de las leyes estticas, de la
propia manera no puede darse solucin a un problema poltico positivo
por simple deduccin de los fines del Estado. Si se admite que el fin del
Estado consiste en la realizacin del derecho, entonces no se nos dice qu
es lo que debe valer como derecho. porque la forma concreta del mismo
depende siempre de las relaciones sociales circunstanciales de un determi.
nado pueblo. Si bien es verdad que un mismo fin puede ser alcanzado
por muy distintos medios, no por eso el conocimiento de este fin nos habr de ensear cules son los medios para realizarlo. Por esto la historia
de las teoras polticas ofrece el ejemplo instructivo de que frecuente.
mente los puntos de vista de partidos, que en una determinada circunstancia tienen los autores, parecan ser deducidos de una manera inmediata y con un carcter de necesidad lgica de los fines del Estado. Frente
a estos arriesgados ensayos se necesita comprobar, ante todo, que el
contenido concreto de la actividad del Estado slo puede ser determina.
do empricamente y para un Estado particular en una situacin igual.
mente concreta de su vida.
Mas la observacin de los fines Supremos del Estado contina siendo
siempre para cada uno un regulador de su actividad poltica. No afirman
welfare, and secure the blessings ofliberty to ourselves and our posterity", [Para fonnar una
unin ms perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad domstica, proveer a la
defensa comn, promover el bienestar general y asegurar a nosotros mismos y a la poste.
ridad contra las infracciones a la libertad.]
IS Constitucin federal del 29 de mayo de 1874, articulo 2. La unin se propone "afirmar la independencia de la patria respecto del exterior; mantener la tranquilidad y el orden
proteger la libertad y el derecho de los sbditos y promover el bien comn
en los
el interior;
de
mismos".
El rey de Prusia, en nombre de la confederacin de la Alemania del Norte, y los monarcas del Sur; "acuerdan una unin pennanente para la proteccin de los territorios de la unin
y del derecho positivo de los mismos, asf como para cuidar del bien del pueblo alemn".
17 Tambin han sealado los fines del Estado otras constituciones. Asf, por ejemplo,la
introduccin a la de Baviera, de 1828, habla de las "exigencias generales y particulares del
fin del Estado". Esta idea del fin del Estado la ha desarrollado ampliamente la Constitucin
de la segunda Repblica francesa del 4 de noviembre de 1848. Vase Duguit y Monnier;
Les Constitutions et les principales lois politiques de la France, 1898, p. 233.
16
LA DOCTRINA GENERAL S 8 L DEL ESTADO
241
,tanto lo que habr de suceder, cuanto lo que no ha de hacerse. Y este inha sido histricamente de un gran valor y continuar
sindolo polticamente en el futuro. Toda nuestra cultura moderna descansa sobre la afirmacin de que los poderes del Estado tienen un lmite
y de que nosotros no estamos sometidos como esclavos al poder ilimitado del Estado. Una observacin puramente formal y jurdica del Estado
jams puede llegar a conocer la limitacin material de la actividad del
mismo. sino que no le reconocer otra limitacin que la que a s mismo
se pone, pero sin poder determinar el contenido de esta actividad que se
limita a s misma. La existencia de tales limitaciones se prueba por el
conocimiento progresivo de la cohesin interna que va alcanzando el Estado mediante sus fines. El ejemplo ms admirable de esto lo ofrece hoy
la actitud del Estado respecto de la religin. Despus de largas luchas se
ha llegado a reconocer que el problema del Estado no puede ser el de dominar las creencias, y esto se ha reconocido por haberse puesto en claro
cules son los lmites en que ha de moverse el Estado atendiendo a su
naturaleza y a sus fines. El conocimiento de la significacin de los fines
jurdicos del Estado ha colaborado profundamente a la superacin del
Estado-polica, y el conocimiento de los fines de la cultura, a la supresin
de instituciones daosas a la comunidad. Todas las grandes revoluciones de la Edad Moderna han terminado por determinar su posicin respecto a los fines del Estado. Esta fuerza negativa reguladora confirma la
necesidad de conocer los fines del Estado, ya que en todo momento de
la vida poltica cotidiana ofrece un criterio con que juzgar de las relaciones existentes con arreglo al cual pueda determinarse si lo dado debe ser
destruido o transformado. No hay duda de que nos hallamos aqu de nuevo ante uno de aquellos puntos prcticos en que inevitablemente el inters de partido tiende a ocupar el lugar de los intereses del Estado y lo
que es molesto a un partido intenta rechazarlo ste como perjudicial a
la comundad.ts
1flujo negativo
2.
OJEADA SOBRE LAS TEORAS PARTICULARES ACERCA DE LA FINALIDAD
La historia de las doctrinas de los fines del Estado es tan antigua como la
historia de la ciencia del Estado. En Aristteles, la teleologa poltica. de
conformidad con el espritu total de su sistema filosfico, tiene el valor
de punto de partida de las investigaciones sobre el Estado.t? Tambin
18 Desde el punto de vista teleolgico, se ha dado una multitud de definiciones del Estado
que carecen de valor terico para el conocimiento. Lo que indica, por ejemplo. Rehm, Staatslehre, p. 11, como concepto filosfico, poltico, tico, del Estado, no son sino reglas de juicio
teleolgico para los Estados reales o imaginarios.
19 Vase la afirmacin que hayal comienzo de la introduccin al primer libro de la Politica.
~
LA DOCTRlNA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO
LA DOCTRlNA DE LOS FINES DEL ESTADO
entre los romanos encontramos observaciones muy rotundas acerca de

los fines del mismo, que llegaron a tener un gran influjo en la literatura
posterior. En la moderna escuela del derecho natural, afirmase de modo
an ms enrgico la significacin de los fines del Estado, singularmente
en aquellas obras que quieren encerrar en lmites concretos la actividad
de ste. Al derivar el Estado esta escuela de las voluntades individuales,
convirtese ste para ella en una institucin nacida y orientada a la satisfaccin de los fines del individuo. Tan peculiar es este rasgo a la escuela del derecho natural, que no han faltado quienes digan que todo el
problema del fin haba sido explicado y aclarado por el derecho natural.
Posteriormente, con la victoria de la escuela histrica del derecho y del
Estado, fue preciso una revisin de la teleologa poltica, y esto nos ha
conducido a una profunda transformacin de toda la doctrina. En tanto
que antes se afirmaba un fin general del Estado sin hacer una investigacin previa sobre su naturaleza y el modo de realizarlo, necestase ahora,
al considerar la realidad prctica de la vida del Estado y aplicar los ideales
a los tipos empricos de los mismos, investigaciones especiales, los resultados de las cuales son mucho ms complicados que las afirmaciones
generales de las doctrinas antiguas del Estado. Ha de hacerse notar para
la evolucin moderna que, en tanto antes los filsofos del derecho y los
que cultivaban el derecho pblico eran los que tomaban sobre s la investigacin acerca de los fines del Estado, en la actualidad llevan a cabo
esta labor los representantes de la economa poltica, los cuales son principalmente quienes se ocupan de ello o en ella se apoyan.t? El formalismo
extremo de la nueva doctrina jurdica del Estado cree poder prescindir
completamente del contenido de las funciones del mismo, contenido que
iguala en importancia al conocimiento de las forras jurdicas, para cuantos quieran conocer la vida total del Estado. Porque no se puede establecer una estricta separacin entre contenido y forma en la unidad inseparable de la vida, de un modo consecuente, a pesar de que tengamos
conciencia de sus lmites recprocos. De aqu que la doctrina jurdica del
Estado opere con la representacin de los fines del mismo, incluso cuando no convienen entre s de manera expresa.
Para tener una visin sinttica de las teoras que hemos expuesto hasta
ahora, nos ocuparemos en este lugar de la doctrina antes mencionada
acerca de la ausencia de finalidad en el Estado o de la que afirma que

ste es fin en s mismo, cuya significacin prctica consiste en negar el
derecho de los individuos a tomar parte en la organizacin y direccin
del Estado. Bajo esta teora se oculta una determinada tendencia poltica.
La literatura poltica conservadora-reaccionaria del primer decenio del
siglo XIX ha trabajado -antes que todos Haller-21 por negar los fines
del Estado, de suerte que quede desviada toda crtica que moleste al
orden existente. La llamada falta de finalidad en el Estado se reduce en
estos escritores a la idea de que el orden social actual es incambiable, y
que el fin del Estado consiste en impedir la expansin y la victoria de las
ideas revolucionarias.
Slo aparentemente puede ser incluida aqu otra doctrina, nacida al
calor de la teora orgnica del Estado, que considera lo que se llaman
fines como las funciones propias del mismo. 22 sta es una idea oscura
que descansa en un falso analogismo con la concepcin del organismo
natural; porque funciones del Estado quiere decir acciones del Estado, y
toda funcin necesita tener un motivo, por consiguiente un fin. Si tiene
funciones el Estado, entonces necesariamente ha de tener fines. Pero tomar las funciones por los fines es confundir medio y fin.
Las antiguas doctrinas reconocan al Estado un fin frente al de los individuos y al de la comunidad y tomaban sus principios, por lo comn, del
tipo ideal del Estado; ellos slo conocan, por tanto, un fin abstracto, y
carecan en cambio de una determinacin concreta. A estas doctrinas
las llamaremos teoras de los fines absolutos. Se proponen afirmar un fin
nico para el Estado, el mismo para todos los tiempos, que habr de permanecer idntico a s mismo en todas sus formas y que contiene en su
unidad a los dems fines. Al no partir estas teoras de lo existente, sino
del Estado perfecto, resulta que jams corresponde la realidad a su ideal
teleolgico; mas como este ideal debe tender a ser realizado, existe en el
fondo de esta doctrina un principio vigoroso de agitacin poltica, por
lo cual ha ejercido siempre un influjo prctico no desestimable.
Las teoras absolutas se oponen a las de los fines relativos y concretos
del Estado, las cuales han sido alcanzadas gracias a la representacin
histrica y mudable del problema del Estado y de las relaciones concretas estatistas, as como mediante la cuidadosa investigacin de la limitacin natural de la actividad de aqul.
Debemos citar en primer lugar las teoras absolutas. Se nos ofrecen
divididas en dos grandes categoras: o favorecen la ilimitada extensin
242
20 Vase Schaffle, Das gesellschaftliche System der menschlichen Wirtschaft, 3 ed., 1873,1,
pp. 28 ss.; Bau und Leben, 11, p. 433; Ad. Wagner, 12, pp. 885 ss.: Van Philippovich, pp. 66 ss,
Entre los ms modernos juristas, solamente Haenel, St.-R., 1, pp. 109 ss. De entre la literatura alemana ms moderna, vase adems E. Loening, pp. 918 ss. En Amrica, Willoughby,
pp. 309 ss., ha hecho objeto de investigacin la teora del fin del Estado. A. Menger ofrece
una doctrina especial, Neue Staatslehre, pp. 201 ss. (que considera los fines del Estado
como fines de los poderosos), doctrina que tiene su antecedente en la antigua teora del
"1tCtQ(xl3~lO'El(;" de la constitucin del Estado.
21 Op. cit., 1, pp. 470 ss.

22 Lasson, op, cit., pp. 310
243
ss.; Waitz, op, cit., p. 11, niega el fin del Estado desde el punto
de vista de la doctrina orgnica; pero en la p. 16 distingue las diferentes esferas de la actividad del Estado.
244
LA DOCTRINA GENERAL
soft
8LA
DEL ESTADO
del poder del Estado o encierran a ste en lmites fijos. A las ltimas pero
tenecen las doctrinas de los fines expansivos y de los limitativos del Esta:
do. dentro de las cuales caen las teoras absolutas.
,~
o
a) Las doctrinas de los fines expansivos del Estado

A. Teora eudemonista utilitaria. Esta doctrina es la ms antigua. Frmase especulativamente y es de suma claridad para las conciencias ingenuas. Parece evidente desde luego que el bienestar del individuo y de la
comunidad sean el objetivo supremo y nico de toda organizacin po
blica. La antigua doctrina del Estado est edificada sobre la idea del eudernonismo, el cual, a su vez, constituye el fundamento de la tica helnica. Empero la eudemona es formulada de muy distintos modos por las
diferentes escuelas. Los modernos sistemas de moral utilitaria son impulsados a esta consecuencia, a saber: a definir el Estado como una institucin que sirve para la utilidad comn.
Pero cuando se intenta llevar a la prctica estas ideas, surgen inmediatamente grandes dificultades; porque el concepto del bienestar y el de
que le es tan prximo, el de la utilidad, a tal punto son susceptibles de interpretaciones varias a causa de su indeterminacin, tan fuertemente
dependen de las concepciones subjetivas, que todo es posible deducirlo de
ello y todo en realidad se ha deducido. En todas las pocas se han puesto bajo la advocacin del bienestar comn los ataques ms violentos que
se han dirigido a los ms altos e importantes bienes del individuo. Por
esto la doctrina del bienestar ha sido aceptada por quienes han tratado
de ampliar ilimitadamente el crculo de actividad del Estado. sta es la
teora clsica del Estado-polica y del Estado absoluto. Por eso se form
principalmente en el siglo XVIII, en la poca del despotismo ilustrado.
para apoyar a ste. La filosofa de Christian Wolff ha sido principalmente la que introdujo esta teora. en cuanto afirm que el ms alto fin del
hombre ha de tender a alcanzar la felicidad en que consiste la perfeccin,
y sta ha de ser a su vez el fin al cual se dirijan las acciones del prjimo.
Wolff mismo afirma que la vitae sufficientia, tranquillitas et securitas, de
las cuales las dos ltimas son condicin para alcanzar la felicitas, constituyen el fin del Estado.P y en tanto lo exijan estos fines. necesita el individuo permitir una limitacin de la libertad. Pero la poltica ha demostrado
que frecuentemente estas limitaciones equivalen al aniquilamiento de
la libertad. Bajo el influjo de Wolff, principia a formarse desde Justi 24 la
teora del Estado-polica, la cual considera justificado todo ataque a
23
24
Jus nalurae, vnr, 4.

Grundsatze der Polizeiwissenschatt, 1756.
DOCTRINA DE LOS FINES DEL ESTADO
245
la vida jurdica individual siempre que sea necesario al bien general, de lo

cual nos ha ofrecido un testimonio claro en la legislacin el derecho general de los Estados. 25 Pero no slo se ha inspirado en las teoras eudemonistas el absolutismo monrquico. sino tambin el absolutismo dernocrtico. pues los jacobinos han declarado oficialmente el bien comn como
el fin supremo del Estado. lo cual significa. prcticamente, sancionar el
podero ilimitado de las mayoras. 26 Los primeros comunistas modernos, Babeuf Ysus partidarios. se han inspirado igualmente en esta misma doctrina de la felicidad comn para justificar sus locuras respecto a
la transformacin de la sociedad.27 Apoyndose en la doctrina utilitaria
de Bentham, segn la cual el fin nico de todas las instituciones sociales
consiste en alcanzar la ms alta felicidad del mayor nmero. puede llegarse como consecuencia ltima de las acciones del Estado, a aniquilar
los intereses espirituales ms altos cuando por su naturaleza slo son
intereses de una minora. Ya rebajar el nivel espiritual y moral tomando
como medida lo ms bajo. pues el que se encuentra en lo alto puede ser
deprimido, mas no puede ser elevado a una gran altura el tipo medio.I''
Todo progreso, toda mejora de lo existente. todo sacrificio de lo actual
en aras de un futuro lejano. puede ser rechazado desde el punto de vista
del bien. Este bien comn est determinado por las concepciones especiales de partido y por apreciaciones subjetivas de los que circunstancialmente detentan el poder.
Falta precisamente a la teora del bienestar o de la utilidad toda medida. toda limitacin interna. El elemento de verdad que hay en ellas slo
puede alcanzarse mediante un anlisis minucioso de los problemas concretos del Estado, anlisis detallado que jams han puesto en claro los
fundadores y partidarios de estas teoras abstractas.
B. Las teorlas ticas. Muy unido a las anteriores doctrinas est aquella
segn la cual el fin del Estado consiste en la realizacin de la moralidad;
considera esta doctrina el bien ms prximo como el bien moral. El nacimiento de tal teora tuvo lugar entre los helenos. Platn asigna como
objetivo al Estado ideal, la realizacin de la justicia que coincide con la
virtud total, Y Aristteles, para quien el Estado ha nacido meramente
por la voluntad de los hombres, cree que ste no existe sino para alcanzar
un bien. esto es, una eudemona, no slo fsica sino tambin moral. Con
Hegel ha tenido lugar un renacimiento muy peculiar de estas doctrinas
25 Murhard, op. cit., p. 178, trae una extensa bibliografla. Sobre el Estado-polica tambin
hace una excelente exposicin O. Mayer, Deulsches Verwallllngsrechl, 1, pp. 38 ss.
26 Constitucin jacobina del 24 de junio de 1793, artculo 1: "Le but de la socit est le
commun".
bonheur
27 Vase L. von Stein, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich, 1, pp. 176 ss.
28 Vanse sobre esto las acertadas observaciones de Ed. Hartmann, Phanomenologie des
silllichen Bewusslseins, 1879, pp. 589 ss.
,-,
~
antiguas; este autor explica el Estado como la ms alta forma de la

moralidad objetiva. Pero la teora de Hegel es una doctrina metafsica de los fines del Estado. La idea tiene el poder de advenir racional en
la realidad poltica y no necesita para esto de la accin consciente individual, sino que ms bien los individuos son como los instrumentos que llevan a cabo de una manera inconsciente los hechos que exige la necesidad
dialctica.
Una manifestacin de la teora tica es la doctrina que atribuye al
Estado una funcin religiosa, tal como corresponde a la confusin de lo
espiritual y lo terrenal de la Edad Media, doctrina que reaparece en el
siglo XIX en forma de exigencia contenida en estos trminos: el Estado
debe ser un Estado cristiano y tener como fin la realizacin de la doctrina
del cristianismo. Esta teora de los legitimistas y los sacerdotes franceses
ha sido defendida principalmente por StahI, para quien el Estado tiene
una misin divina, en virtud de la cual su fin "no es meramente realizar
el orden moral, sino tambin servir y obedecer a la persona de Dios y levantar un imperio en loor del mismo".29
De esta teora, as como de todas sus derivaciones, debe decirse lo mismo que de las eudemonistas, a saber, que a consecuencia de ellas, el precisar qu es lo moral, depende de las convicciones de los que dominan, los
cuales pueden estar en el terreno de la moral religiosa en abierta oposicin con la de los gobernados. Desconoce esta teora los lmites de lo que
al Estado es posible hacer, porque la moralidad, en cuanto es una disposicin interior, jams puede alcanzarse mediante un poder exterior. El
resultado prctico de estas teoras en todas sus formas es la arbitrariedad del gobierno y el aniquilamiento de la libertad espiritual en el individuo. La teora del Estado cristiano expone adems la misin de la Iglesia, en cuanto la hace servir para otros fines distintos de los que a ella le
son propios.I? Para el Estado catlico significa esto una nueva subordinacin de la espada terrena a la espiritual y un descenso de soberano a
vasallo de la curia romana.
chase de menos en las teoras morales, una investigacin especial
que precise en qu han de consistir las acciones morales del Estado. Las
doctrinas ticas en su aspecto religioso no ven la diferencia profunda que
existe entre Estado e Iglesia, diferencia que, no obstante, es una consecuencia necesaria del universalismo de la religin cristiana que est sobre la variedad emprica de Estados, y no puede justificar la diversidad de
confesiones cristianas que encierran dentro de s los modernos Estados
y cuyas concepciones respecto del mismo no concuerdan. Que el Estado

sea del propio modo que la Iglesia. una fundacin de ndole sagrada, es
contradictorio en sus fundamentos con el cristianismo, y sin embargo,
sta sera la consecuencia lgica ntima del Estado cristiano. El contenido
prctico utilizable de estas teoras, esto es, proteger y favorecer los intereses morales y superiores del pueblo, est justificado mediante la doctrina de los fines relativos del Estado.
246
247
b) La doctrina de los fines limitados del Estado
:ro
p. 179. Vase tambin de este autor, Del'christliche Staat, za ed., 1858.

Vase la acertada crtica de este teora, en Hinschus, Allgemeine Darstellung del' Verhdltnisse van Staat und Kirche, en los Manuales Marquardsen, 1, 1, pp. 240 ss. Nuevamente
ha sido combatida este teora por Jacobowski, Del' Christl. u. s. Zukunft, 1894.
En oposicin a las doctrinas de que acabamos de hablar, encuntranse

aquellas otras que ponen al Estado, en vista de sus fines, grandes limitaciones respecto del individuo. Tres formas adoptan estas doctrinas: asignan como fin o la seguridad, o la libertad, o bien consideran que su fin es el
derecho. Las tres forman una, porque la seguridad es el efecto del derecho.
La teora de la libertad pone lo subjetivo como lo fundamental para el
derecho, en tanto que la teora jurdica pone en este primer plano el derecho objetivo. La teora de la libertad tiene distintas ramificaciones; as,
por ejemplo, unos consideran que lo esencial es la libertad espiritual
(Spinoza); otros, que el nico bien cuya proteccin y amparo consttuye
el fin del Estado, lo forma la esfera del derecho privado (Locke). Pero en
los tiempos modernos, la teora que ha adquirido ms importancia es la
que considera que el fin nico del Estado consiste en la realizacin del
derecho objetivo, del orden jurdico. Se ha hecho derivar esta doctrina
ltimamente de la alta autoridad de Kant, bajo cuyo influjo se encuentran
infinidad de escritores en los ltimos decenios del siglo XVIII y en los primeros del siglo XIX)1
Que la realizacin del derecho ha de contarse entre los fines del Estado jams ha sido, en teora, desconocido; hasta los partidarios de las
dems doctrinas lo exigen; pero al estatuir otros principios supremos a
los cuales subordinan el derecho, sucede a menudo que el derecho necesita ceder, por exigirlo as el fin supremo del Estado. Mas contra esta turbacin del derecho y el desvalimiento, que de l se sigue, del individuo
frente al poder del Estado, se levanta precisamente la doctrina que asigna al Estado, como fin exclusivo, el derecho. Histricamente ha de ser
interpretada esta doctrina como una protesta enrgica contra la prctica
de la omnipotencia del Estado. Su objetivo es, pues, determinar claramente la lnea divisoria entre el individuo y el Estado. Por esto aparece al pro-
29 112,
31 La escuela de Krause considera igualmente al derecho como el nico fin del Estado.
(Vase Ahrens, op, cit., n, pp. 285 ss.) Pero concibe el concepto del derecho tan ampliamente,
que hace entrar en l todos los dems fines del Estado.
30
~-i_
248
LA DOCTRINA GENERAL SOC8lEL ESTADO
pio tiempo que la doctrina moderna del derecho natural, la cual deriva
el Estado del individuo y lo hace por tanto servir en provecho de los intereses individuales, doctrina que adquiere su primera forma importante
durante la lucha entre el parlamento ingls y la realeza jure divino.
Despus del destierro de los Estuardos y de haber llevado a cabo el
Bill ofRights, funda Locke la teoria liberal del Estado, al cual asigna como
nico fin la proteccin de la propiedad que comprende dentro de s la vida
y la libertad. Esta doctrina considera como una excepcin la limitacin
del individuo por la regla de derecho y por coaccin jurdica, y en cambio
piensa que lo comn ha de ser para el individuo la libertad de movimiento. La doctrina de Locke llega a ejercer un gran influjo en el liberalismo econmico de los fisicratas y en el sistema industrial de A. Smith,32
y toda esta direccin de pensamiento ha contribuido de un modo intenso en el continente a la resistencia que se ha venido oponiendo a la ilimitada extensin de la actividad del gobierno. Como protesta contra el
Estado-polica dominante, Kant y su escuela han hecho la afirmacin
de que el Estado slo es "la unin de una variedad de hombres.sometidos
a leyes jurdicas", pero que el derecho no tiene otra funcin que la de garantir la coexistencia de los hombres. Por eso el Estado slo debe ocuparse de realizar el derecho y renunciar a realizar el bien comn.P En el
curso del siglo XIX esta doctrina adviene el fundamento de la teora liberal del Estado aunque en una forma menos rotunda; mediante ella se
tiende a limitar la actividad del Estado hasta reducirla al mnimum posible. Esta doctrina ha encontrado en Inglaterra su expresin ms tpica
en forma de protesta contra la extensin creciente que la actividad administrativa del Estado haba comenzado tambin all a tornar.w
Si las teoras expansivas no han hallado una medida interna para la
limitacin de la actividad del Estado, en cambio las doctrinas limitativas
adolecen del defecto en todas sus manifestaciones de ser demasiado mezquinas cuando se trata de los fines del mismo; en las primeras, el indivduo es sacrificado al Estado; en las segundas, el Estado al individuo. Su
carcter meramente especulativo se prueba al advertir que un Estado
cuya funcin se limitase exclusivamente a proteger el derecho ni ha exis32 Para estudiar la relacin entre los economistas franceses y Locke, vase Hasbach, Die
allgemeinen philosophischen Gnmdlagen der von Fr. Ouesnay, und Adam Smith begrundeten
politischen Oekonomie (Schmoller, Staats-und Sozialwissenschahliche Forschungen, x, 2),
1890, pp. 50 ss,
33 Entre los partidarios de la doctrina de Kant se ha desarrollado y afirmado enrgicamente esta doctrina de Kant an ms consecuente que en Kant mismo, Fichte, Grundlage
des Staatsrechts nach dem prinzipien der Wissenschaftslehre, 1796, W. W., m, pp. 151 ss., 195 ss.,
y despus W. van Humboldt, Ideen zu einem Versuche, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates
zu bestimmen. Gesammelte Werke, VJI.
34 Vase singularmente J. S. Mill, On liberty, y H. Spencer,lustice, y su otra obra, The
mal! versus the Sta te.
249
tdo nunca ni puede existir, porque al menos todo Estado necesita atender a su seguridad internacional, la cual no siempre es idntica a la seguridad de los ciudadanos, de aqu que no pueda encerrarse en el concepto
de la proteccin jurdica. Una defensa sistemtica supone una serie de
actividades administrativas, tales, por ejemplo, como el cuidado para las
vas militares, las cuales eran ya conocidas del Estado de la Edad Media,
a pesar de su administracin rudimentaria; pero esto no puede justificarse desde el punto de vista de los fines exclusivamente jurdicos. La
teora pura del Estado jurdico equivale prcticamente a exigir la supresin del Estado. Tratar de demostrar esto ms minuciosamente sera superfluo, ya que habramos de repetir lo que tan frecuentemente ha sido
.~
dicho.
Debe establecerse una distincin muy clara entre estas doctrinas lmitadoras Yaquellas otras que ponen restricciones al poder del Estado en
la medida que lo exige para el contenido de la actividad varia del mismo
el cumplimiento de la propia ley, esto es, en tanto que lo exige, como una
condicin, la ley. En la antigua doctrina del Estado puede hallarse sta en
Hobbes,35 Yes a su vez el punto central de la exigencia prctica de Rousseau. Para ste, la voluntad comn siempre tiene como contenido la ley
general, la cual asegura al ciudadano, mediante su podero exclusivo. la libertad y la conformidad a derecho del poder del Estado. Sobre esta teora se ha apoyado la moderna del Estado de derecho, de la que habremos
de ocupamos en otro lugar.
Junto a las doctrinas que atribuyen al Estado fines concretos absolutos
hay un gran nmero de tentativas de conciliacin. principalmente entre
los dos fines de felicidad o utilidad y el del derecho a partir de Cicern.
Carecemos de una investigacin minuciosa sobre la relacin entre ambos; de suerte que en las observaciones de detalle acerca de esto, unas
veces es uno el que predomina, y otras veces otro.3 6 Las teoras relativas,
que toman el fin del Estado del contenido de la conciencia que en cada
momento poseen un pueblo y una poca. son hijas del ambiente historicista de nuestro tiempo. Las ms importantes de estas doctrinas concuerdan en atribuir a la actividad del Estado el cumplimiento de los fines
comunes.37 No tiene inters el tratar de investigar los distintos matices
35 De cive, XIlI, 1S; Leviatn, XXI, Y principalmente pgina 206. "In cases where the sovereign has prescribed no rule, there, the subiect hath the liberty to do, or forbear, according to
his own discretion-" [En los casos en que el soberano no ha prescrito reglas, el individuo tiene
libertad para hacer o dejar de hacer conforme a su parecer.]
36 A menudo se pone en relacin a estas doctrinas con las de los fines absolutos y objetivos, lo que ha contribuido no poco a una confusin en toda la doctrina.
37 Stahl, Philosophie des Rechts, 11, 2 a ed .. p. 150: "La actividad del Estado abarca la totalidad de la vida en comn de los hombres". Mohl, Enzykloplidie, p. 7: "El problema del
Estado consiste en fomentar en cada momento los fines licitas tanto para el individuo como
para la sociedad. en la vida de un determinado pueblo, en cuanto estos fines na pueden
,.,
\~
250
que ofrecen estas doctrinas, pues en ellas lo interesante es mostrar cul es

el pensamiento fundamental que ha de ser considerado como justo, y esto
es lo que habr de ser objeto de una investigacin especial, as como se
fijar la manera como puede ser llevada a la prctca.P Al jurista le basta
con observar lo ms general de lo que contiene esta teora, pues l solamente tiene necesidad de referirse al fin del Estado para dar una definicin acabada del mismo, pero no necesita de l para hacer sus investigaciones particulares.? Mas quien quiera conocer la totalidad del Estado
ha de trocar este punto de vista jurdico por uno general. En lo que sigue habr de estudiarse la evolucin positiva de los fines relativos del Estado atendiendo a las doctrinas de que nos hemos ocupado.
mente producidos por el Estado, porque jams pueden ser provocados

por medios exteriores, que son los nicos de que dispone el Estado; lo que
s puede hacer ste es darles condiciones exteriores favorables en las
cuales puedan desarrollarse estas actividades vitales, que son completamente independientes de l. Tampoco puede el Estado dominar la vida fsica, no le es posible ofrecer a su pueblo la salud, la longevidad, fuerza
numrica y corporal, pero s favorecer todas estas exigencias mediante
medidas positivas y negativas (impidiendo influencias daosas). Finalmente, le es imposible producir bienes econmicos directamente, incluso en
un Estado socialista, sino slo suprimir obstculos que dificulten la actividad econmica o, conforme a orientaciones socialistas, ordenar segn un plan las fuerzas individuales para la produccin en comn. Si el
Estado sobrepasa estos lmites, que son los suyos naturales, entonces
puede l solo obrar como un freno o como un disolvente. Los elementos
esencialmente productores de la cultura general de un pueblo residen
de un modo fundamental en los individuos y en la sociedad, no en el
Estado; pero ste, como ha sido dicho anteriormente, produce efectos
sociales que en no pequea parte son inconscientes y por tanto caen fuera de la esfera de los fines en cuanto efectos conscientes.
El desconocimiento de este principio, que hoy parece tan evidente
para nosotros, ha sido causa durante mucho tiempo de errores sumamente importantes en la vida del Estado. Ha durado tanto, cuanto se ha
tardado en reconocer los lmites psicolgicos y fsicos de la actividad del
Estado, y se ha atribuido al mismo fines inalcanzables. Los efectos reguladores del reconocimiento de los fines del Estado se deben en no pequea parte a haber advertido las limitaciones naturales y necesarias del
mismo.
2. El crculo de la actividad esencial del Estado slo puede, pues, encontrarse en aquello que atae a las acciones humanas comunes y extrnsecas y de lo que con ellas pueda alcanzarse. En el crculo de sus acciones cae, pues, la exteriorizacin de la solidaridad de la vida humana.
Pero toda solidaridad puede exteriorizarse mediante un acuerdo interno
espontneo o por una organizacin exterior y conforme a un plan. La
primera forma de la solidaridad, la irreflexiva, queda excluida de la actividad consciente y finalista del Estado. La masa de fenmenos psquicos sobre cuya existencia y efectos descansan las grandes modificaciones
histricas en la vida total de los pueblos son influidas, sin duda ninguna, de un modo mediato por el Estado, pero no creadas conscientemente.
Las religiones, las nacionalidades, las clases sociales, etc., nacen independientemente del Estado. ste puede protegerlas, vigilarlas, favorecer
3.
EVOLUCIN DE LA TEORA DE LOS FINES RELATIVOS DEL ESTADO
ii;:'
Para fijar esta evolucin es preciso dos cosas: primero, conocer la limitacin que a la actividad del Estado le impone su propia naturaleza, y
segundo, investigar la concepcin del fin que est contenido implcitamente en las instituciones y funciones modernas del Estado. El primer problema de toda teora relativa es delimitar el crculo de la actividad del Estado mediante una investigacin en que se precisen los lmites en vista
de sus medios y modos de obrar. En una palabra, determinar con exactitud qu es lo que puede hacer el Estado con xito. De aqu se sigue de una
manera distinta a como lo comprendi la escuela del derecho natural, la
limitacin de la actividad del Estado.
J. La simple reflexin psicolgica nos ensea que el Estado no puede
producir nada de lo que es obra exclusiva de la vida interior humana.
Puede tomar la apariencia externa de una Iglesia, pero no engendrar el
sentimiento relgioso.t? Moralidad, arte y ciencia no pueden ser directaser satisfechos por los interesados con sus propias fuerzas y tienen el carcter de objetos
de una necesidad comn". Waitz, op. cit., p. 5: "El Estado es la institucin llamada a realizar
los problemas de la vida moral del hombre en tanto tiene sta lugar en la vida social de los
pueblos". Vase, adems, H. A. Zachariae, 1, p. 44; Zpfl, 1, p. 50; H. Schulze, Einleitung, pp. 135 ss.:
Brie, pp. 3 ss.: G. Meyer, p. 13; Haenel, Staatsrecht, 1, p. 110; Br. Schrnidt, pp. 31 ss.: S. Rehm,
Staatslehre, 1, p. 111.
J8 Vanse sobre esto las acertadas observaciones de Holtzendorff, Politik, p.78.
J9 Vase sobre esto Gerber; pp. 30 ss.
40 Justamente sobre este punto tan importante es sobre el que puede estudiarse de un
modo claro el aspecto relativo de la teleologa poltica. Cuando se considera que la esencia
y significacin de la religin consiste en una declaracin de fe exterior y en actos igualmente exteriores, entonces puede el Estado muy bien, mediante su poder coercitivo, provocar y
mantener la religin. Durante siglos enteros se han conducido de este modo los Estados
acomodndose al hacerlo a las concepciones de sus miembros; pero de muy otra manera acontece cuando se concibe a la religin como un fenmeno esencialmente interno de la
vida humana, pues en este caso se desposee de todo valor a las manifestaciones exteriores
.(
'~(
251
que no van acompaadas de intencin religiosa. De aqu que, an hoy, las exigencias de los
partidos respecto a la actividad del Estado sean tan varias como sus intereses.
252
LA DOCTRINA GENERAL
soft
DEL ESTADO
su difusin o realizacin, pero no puede producirlas. Por el contrario, le es

fcil ejercer sobre ellas una accin retardataria u opresora, aunque dentro de determinados lmites temporales o espaciales. La variedad de los
Estados impide que muera una idea poderosa que aparezca en la vida
de un pueblo. Si pudiese el Estado extirpar las nuevas ideas, entonces las
construcciones del mundo antiguo y del medieval no se habran derrumbado. El cristianismo y la Reforma se han abierto camino a pesar
de las poderosas oposiciones que hallaron en el Estado. Los acuerdos de
Karlsbad no fueron bastantes, a pesar de tener de su parte todos los poderes exteriores del Estado, para detener la propagacin de las ideas liberales en Alemania, e igualmente hoy no le es posible al Estado, no obstante la coaccin de que dispone, sojuzgar el movimiento socialista: es
que los poderes que nacen en el seno de la sociedad slo pueden ser vencidos por otras nuevas fuerzas que nazcan igualmente de stas.
Para fijar la situacin que tiene el Estado respecto a las fuerzas sociales, lo ms eficaz es estudiar la historia de la formacin de las naciones
modernas. La francesa, por ejemplo, no sera comprensible si no se le
pensase unida al Estado francs de hoy; no es que el Estado la haya creado, sino que la ha favorecido tanto en su extensin cuanto en lo que respecta a la afirmacin interior. Los fundamentos principales de la nacin
francesa, tales como la lengua, se han visto ayudados por el poder social del Estado, sin que esto quiera decir, naturalmente, que sean un producto del mismo. Este influjo del Estado en la formacin de la nacin
francesa era adems el resultado inconsciente de la centralizacin en el
reino de Francia. En general, los efectos conscientes del Estado en la formacin y desmembracin de las naciones es muy escaso, como se muestra
con bastante claridad observando las relaciones polticas de los Estados
en que viven varias naciones. Las minoras nacionales no pueden desaparecer absorbidas por las mayoras en virtud de meras disposiciones
administrativas, ni aun las nacionalidades rudimentarias son susceptibles de ser totalmente asimiladas por la nacin dominante. As lo prueban, por ejemplo, los irlandeses, los eslovenos y wendos en la Lusacia, los
lituanos, etctera.
As, pues, lo peculiar y propio del Estado son las manifestaciones sistemticas de la vida solidaria de los hombres. Conservar, ordenar y ayudar
son las tres grandes categoras a que se puede reducir la vida de aqul.
Cuanto ms grande es el inters solidario, tanto ms llamado a su satisfaccin est el Estado; cuanto ms necesaria es una organizacin mutua
y conforme a un plan para su preservacin, tanto ms habr de ser esto
exclusivamente cuestin que al Estado competa. Esta solidaridad es una
fuerza dinmica que se expresa de manera distinta en todos los rdenes
de la vida social en cada tiempo y en cada poca. Por esto recibe esta
f'
253
frmula su contenido positivo de la circunstancial situacin de cultura

en que se encuentra cada pueblo.
La evolucin histrica muestra una solidaridad cada vez ms amplia y
ms fuerte entre los intereses de un pueblo, de un lado, y de otra parte
de los intereses generales de todos los pueblos que participan de la cultura. De aqu que pueda describirse todo progreso en la cultura como un
progreso en la idea de la solidaridad humana. En su comienzo, la historia principia con un reducido grupo humano; pero lentamente las agrupaciones sociales aumentan y los intereses solidarios que acompaan a
todo grupo no slo se extienden, sino que se vigorizan. Aparentemente
existe una contradiccin entre la afirmacin de que el individuo por todas
partes se encuentra estrechamente unido por los intereses solidarios de
la asociacin a que pertenece, y la otra de que la evolucin de la individualidad puede ser descrita como el ahondamiento del sentimiento de
solidaridad en cuanto ste es signo de una cultura ms elevada. Mas la
oposicin entre ambos fenmenos no es real, porque la completa libertad en el individuo de afirmar su vida espirituaL no slo es concertable
con la ms alta formacin del sentimiento e inters de solidaridad, sino
que stos tienen como supuesto aquella libertad. Cuanto ms elevado
espiritualmente y ms libre socialmente es un individuo, tanto ms superior habr de considerarse el servicio de los intereses solidarios. Por
estola formacin de la individualidad es uno de los supremos intereses solidarios. La evolucin de un todo est firmemente condicionada por la
evolucin de sus miembros.
De lo dicho resulta que en el curso de los tiempos el crculo de la actividad del Estado va amplindose de un modo razonado. Mediante la
reflexin acerca de los lmites que le impona la naturaleza de las relaciones, se ha retirado el Estado de las esferas que l ha reconocido como
no pertenecindole; pero se ha indemnizado de esto grandemente con
haber aumentado el nmero de sus actividades.
Esta aclaracin de lmites no es bastante para impedir el temor de que a
la postre la libre accin de los individuos y aun este mismo no vayan menguando, pues la reduccin del Estado necesita tener un fin. Sin embargo,
esto es un error, porque no slo la solidaridad humana, sino tambin la
libertad humana son comprensibles como un crecimiento constante. Si
se concibe el concepto ambiguo de la libertad en el sentido ms importante para el individuo moderno, a saber, como una capacidad humana
. que no puede ser eliminada por el Estado, sino antes al contrario, que ha
de ser favorecida su afirmacin por el mismo, entonces se le ha de considerar como aquella medida que hace progresar en el individuo tal afir'macin posible. El aumento de civilizacin tiene como consecuencia
para el individuo aumentar sus posibilidades de accin. Los ferrocaniles
,
254
y la mquina de vapor han aumentado de una manera increble la libertad de movimiento de un lugar a otro. Los poderosos medios educativos
que el Estado y las asociaciones de todas clases ofrecen para que los hombres se sirvan de ellos libremente han servido para extender el saber y el
poder de innumerables personas. De este modo se abren constantemente nuevos territorios a la libertad y a su vez a lo que va unido siempre a
ella, a la actividad del Estado, la cual se propone en no escasa medida,
la regulacin y la proteccin de tal libertad. El crculo de accin del Estado y el del individuo crecen, y el resultado de la historia es, no slo una
unin progresiva entre los hombres, sino tambin una progresiva disolucin entre sus lazos.
Para fijar los fines particulares del Estado necesitamos una investigacin teleolgica de las diferentes instituciones y actividades del mismo.
Slo en ella podemos hallar expresados los fines que en una poca determinada corresponden al Estado. As como slo se ha de considerar
derecho lo que realmente vale como tal, del mismo modo el fin concreto,
y por consiguiente relativo, del Estado, slo es el que est expresado en
las instituciones y funciones del mismo. El crculo de la actividad que
cae dentro del Estado se descompone en dos grandes divisiones, atendiendo a la evolucin histrica y a la observacin exacta de los fines que ha de
cumplir, a saber: actividades que exclusivamente le corresponden, y actividades con las cuales ordena, ayuda, favorece o desva las manifestaciones de la vida individual y social.
3. Como actividad que corresponde exclusivamente al Estado, hay que
considerar la proteccin de la comunidad y sus miembros, y por consiguiente, la defensa del territorio contra todo ataque exterior. Esta actividad y el fin que le va anejo, jams han faltado al Estado, incluso a aquel
que slo tiene una forma rudimentaria. El alejar los peligros exteriores
comunes ha sido en todos los tiempos el motivo ms poderoso para formar asociaciones fuertes. Sin embargo, ha habido pocas en que esta accin protectora no estaba ejercitada exclusivamente por el Estado, sino
que se prestaba amparo uno a s mismo valindose de los desafos o guerras privadas. Adems, durante largo tiempo uno de los fines esenciales
del Estado consisti no ya slo en la defensa, sino en el aumento de la
esfera de poder de los Estados, mediante la conquista o por otro medio
de guerra, porque as lo exigan las condiciones de los pueblos. Hoy, en
teora, no se concede a un Estado en relacin con otros, ms que un fin
defensivo; pero an existen en la actualidad en la conciencia de los pueblos muchas representaciones encaminadas a atribuir al Estado como
fin la ampliacin del mismo o la instauracin de nuevas formaciones polticas, y no puede designarse esta actitud ofensiva, en general, como contradictoria con los fines del Estado, dadas las actuales concepciones polti-
.g,
~v
255
cas, econmicas y nacionales. La lucha de Prusia por la unidad alemana,

la de Cerdea por la italiana, la de Rusia por los Estados cristianos de la
pennsula de los Balcanes, etc., estn justificadas segn conviccin general, y por consiguiente, se le ha de reconocer como radicando en los
fines del Estado. ste es el caso actual cuando se trata del acrecentamiento de los Estados o del aumento de su poder mediante la colonizacin.
Se ha de considerar, pues, como fin de todo Estado independiente, el
sostenimiento y el aumento de su prestigio internacional adems del de
atender a su defensa.
Pero no slo tiene el Estado funciones propias respecto del exterior,
sino tambin respecto al interior, y su fin consiste en la conservacin de s
mismo y el mantenimiento de la integridad de sus modos de obrar. La
economa del Estado sirve para los fines generales del mismo; pero lo que
en primer lugar se logra mediante ella, es asegurar la existencia del Estado. Los deberes de polica y penales no slo protegen los bienes individuales y sociales, sino al Estado mismo. En toda actividad del Estado
hay un elemento cuya finalidad consiste en conservar y fortalecer al propio Estado. De aqu que el mantenimiento y la proteccin de la existencia propia y del propio prestigio sea uno de los fines correspondientes al
Estado, dada nuestra conciencia de ste y de sus funciones. y dicho fin
de mantener y proteger su existencia es el primero para l, porque su
satisfaccin dentro de lmites determinados es la condicin de xito de
la actividad del Estado.
4. Exclusivamente correspondiente al Estado es tambin la formacin y
mantenimiento del orden jurdico. Esta actividad ha sido tambin propia
del Estado, pero slo le ha correspondido de un modo exclusivo, despus de una larga evolucin histrica; porque en las pocas primitivas
haba dentro del Estado una gran economa en la funcin judicial para
la familia, para la tribu, para las razas. Originariamente, el derecho penal
no era propio del Estado, sino que tard mucho en serlo, y adems, continu siendo el derecho de la propia defensa una institucin jurdica reconocida. La evolucin del Estado va acompaada por todas partes de un
proceso de absorcin de las formaciones jurdicas autnomas, y de proteccin igualmente jurdica a las asociaciones que le estn subordinadas.
Desuerte que solamente el Estado aparece como fuente sistemtica del
derecho, y slo a l corresponde servirse de los medios de la coaccin
jurdica. Hoy, toda formacin de derecho creada conforme a un plan, es
decir; no mediante la costumbre, o emana del Estado mismo o es transmitida por l, o bien est tolerada por el mismo, de modo que sin el reconocimiento del Estado nadie posee en l un derecho para la formacin de
ste. La formacin del derecho la ejerce el Estado, no solamente mediante
la delimitacin de las esferas individuales, sino tambin mediante la or-
256
LA DOCTRINA GENERAL
soft
denacin jurdica de su propia organizacin y actividad, con relacin a

las cuales es el derecho medida y lmite. El parecer de Holtzendorff es
falso y Iimitado-! en cuanto afirma que el Estado en su actividad jurdica
slo tiene que ocuparse del individuo. El derecho penetra y determina ,
ms bien todas las manifestaciones exteriores de la vida del Estado, y foro
ma al mismo tiempo las rutas por donde ha de correr la vida del Estado.
El modo de realizarse el fin del derecho depende en cada Estado de la
situacin del pueblo y de la posicin internacional del mismo; porque es
evidente que el fin jurdico abarca no slo la legislacin existente, sino
tambin la futura, la cual ha de corresponder a las exigencias que tenga
una poca determinada de la historia respecto del orden jurdico. Por
consiguiente, el derecho se relaciona con otro orden de la actividad del
Estado. No es el derecho exclusivamente un medio para conservar una
situacin actual, sino, adems, para colaborar en la formacin de una situacin para el futuro. En tanto que pueden ser favorecidos mediante
disposiciones exteriores, los intereses de la cultura, es el derecho un medio de gran importancia para lograrlo. Este carcter tiene, por ejemplo,
la moderna legislacin protectora del trabajo en los Estados modernos.
En ltimo trmino, esta actividad favorecedora de los nuevos institutos
jurdicos se propone el mantenimiento de los bienes individuales y sociales ms importantes de una manera ms eficaz, ntegra y estricta, por
el hecho de ofrecerles condiciones generales para la libre evolucin de
los individuos y de la comunidad. Observado el derecho en sus ltimos
fundamentos, no tiene el carcter de creador, sino el de conservador y defensor. l slo puede crear supuestos externos para la actividad positiva
humana, mas el contenido lo presta concretamente la evolucin histricosocial. Tiene, sin duda, el orden jurdico una determinada fuerza formativa
y transformadora de la sociedad, pero slo puede ser ejercida conforme
a un plan preconcebido dentro de muy estrechos lmites. Lo creador en el
derecho no radica tanto en su aspecto jurdico reflexivo, cuanto en su
aspecto social e involuntario.
5. Se ha considerado durante largo tiempo que el fin del Estado se encerraba principalmente en mantener su poder, conceder su proteccin y
conservar el orden jurdico. Una concepcin tan msera del Estado que
reduca la funcin de ste a una asociacin de defensa y ataque, en lo
exterior, y a una asociacin judicial en el interior, no se vuelve a encontrar ni en la realidad poltica ni en la conciencia que se tiene de esta realidad en todos los pueblos. As como la posesin del poder y el goce del derecho no pueden ser los fines ms altos del individuo, sino que son tan
slo condiciones para alcanzar y poseer otros bienes, del propio modo
41
Politik, pp. 253 ss.
ft
DEL ESTADO
257
se abren por todas partes para el propio Estado, al impulso creciente de

la cultura, nuevos horizorites Yfines ms altos.
El poder, la seguridad y el derecho concebidos como fin, tienen necesidad del Estado para extender su actividad sobre las funciones inmediatas con que pueden satisfacerse estos fines. Es necesario ante todo pensar en crear los medios econmicos para dar cumplimiento a tales fines.
La magnitud de tales medios depende de la situacin econmica de los
pueblos; por esto, indirectamente interesa al Estado vigorizar la produccin econmica como un fin intermediario. La historia de la actividad
administrativa de la economa del Estado nos ensea que ha nacido sta
por razones fiscales y militares: primero nacieron los medios de comunicacin que han ido unidos a la existencia de los ejrcitos y de los tribunales; despus se fueron uniendo estrechamente al Estado, a medida que
prospera ste en su actividad. Por eso en los comienzos de la Edad Media
fueron considerados ya los caminos como objetos de la competencia del
Estado, y hoy, las modernas instituciones de correos, telgrafos, ferrocarriles, ayudan de un modo poderoso a las instituciones militares y al orden jurdico. Pero hay otras ramas administrativas que por vez primera
en la poca moderna se le han adherido al Estado y que son las que fundamentalmente favorecen el que pueda alcanzar ste sus fines exclusivos.
La higiene conserva y colabora en pro de la existencia fsica de los pue,"" blos, y por tanto en pro del poder de los Estados, en la misma medida en
que lo hacen las disposiciones protectoras de las clases trabajadoras. La
actividad policiaca en su amplio sentido sirve para la proteccin del derecho. Las autorizaciones Yconcesiones industriales hechas por el Estado,
las reglas para las reclamaciones con los aprendices, etc., son todas de
importancia para los fines jurdicos. Frecuentemente nos ha demostrado la historia que las naciones que han alcanzado un alto progreso superan en la vida internacional a las que han quedado retrasadas, Y que
los cuidados relativos a los intereses morales de los pueblos, se considera
hoy evidente, estn estrechamente unidos a los fines del poder. Los progresos en el arte de la guerra se encuentran tan ntimamente enlazados
con los de la ciencia y de la tcnica, que no puede el Estado considerarse
indiferente frente a ellos, por propio inters de su existencia. De este modo,
en virtud de la correlacin entre las cosas humanas, lo que primeramente nos parecen relaciones naturales, adquieren otro carcter, y los ms
altos fines de la cultura desempean un papel de medios con referencia a
los fines de poder, proteccin y derecho.
La extensin de la actividad del Estado ms all de sus fines exclusivos
estaba condicionada histricamente por varias razones. Junto al Estado
ha existido por largo tiempo un poder que se ocupaba, independientemente de aqul. de determinados problemas que, por corresponder a intereses
v
"
solidarios, tena necesidad de medios exteriores. En el curso de la polmica entre el Estado y la Iglesia. ha necesitado el primero, originariamente. ocuparse de cuestiones eclesisticas, con tal extensin. que ha tenido
que rebasar los lmites que le eran propios. El cuidado de los pobres,
singularmente, y la educacin son actividades que se refieren a la vida solidaria. y sin embargo, slo desde la Reforma han pasado a mano del Estado de un modo completo; pero ste no se ha detenido en este camino
de expropiacin. sino que se ha atribuido derechos y deberes a medida que
iban creciendo las obligaciones que los problemas de la cultura le planteaban, y esto lo ha llevado a que todas las actividades beneficiosas al
inters comn. o se ha encargado l mismo de atenderlas, o ha ordenado
a los individuos que las llevasen a cabo. En este punto es precisamente en
el que se ha de poner el arranque de toda investigacin que se proponga
mostrar cul es la lnea divisoria entre las actividades pertenecientes al
Estado y las que no le pertenecen.
6. Esta lnea divisoria podr ser trazada con firmeza atendiendo a
las explicaciones precedentes. Partiendo de la evolucin histrica y de las
concepciones dominantes. el Estado. sin duda alguna. est llamado a
mantener una relacin con los intereses solidarios humanos. Empero su
relacin con los intereses particulares est condicionada por su propia
naturaleza. Slo en tanto que los individuos o las corporaciones son impotentes para alcanzar por s mismos su fin. puede y necesita el Estado
tomarlo sobre s; pero en tanto sean absolutamente individuales los intereses de que se trate. ha de ser abandonado al individuo el alcanzarlo. La
administracin de los intereses de la sociedad mediante el Estado slo es
beneficiosa siempre que se trate de una actividad que trabaja con medios exteriores y de una manera sistemtica; por eso ha menester de
medios negativos con que eliminar obstculos. y medios positivos de ayuda que pueden tener formas distintas segn la naturaleza de los bienes de
que se trate. los cuales slo pueden consistir en la creacin de condiciones exteriores. La salud. la ciencia. el arte, el comercio, etc., no puede
producirlos directamente; es decir. no es capaz de apropiarse las actividades individuales necesarias para alcanzar aquellos fines. La actividad
especfica de los mdicos, profesores. maestros, ingenieros. funcionarios
del Estado, es individual, y no puede menos de serlo. El Estado autoriza
su accin, pero jams es sta el contenido de un rgano del Estado. porque ste es el modo peculiar de determinar al exterior aquellas actividades. Slo puede ordenar que se lleven a cabo tales actividades segn determinados principios. y que se siga de ellas determinados efectos. Puede
mandar la cantidad. pero no la calidad del servicio. En otros rdenes
puede ir ms lejos, y en cuanto le sea posible dominar con medios exteriores la produccin. no slo de una determinada cantidad, sino de una
cierta calidad, valindose para ello. cuando as lo exijan los intereses de

la solidaridad. de sus rganos. Los descubrimientos cientficos y la produccin de las obras de arte quedan fuera de todo posible poder del Estado; pero cuidar de la correspondencia, hacer circular los trenes, erigir
establecimientos de seguros, etc. son funciones que pueden ser atendidas por actos de solidaridad. valindose de medios exteriores y conforme
a su fin. 42 Cuanto mejor satisfechos puedan ser mediante una organizacin comprensiva y unitaria. es decir. centralizadora. los intereses de la
cultura en cuestin. tanto mayor ser la exigencia del Estado y hacia el
Estado para que los atienda de un modo exclusivo, o al menos de un modo
preferente. De aqu se sigue que el Estado, en lo que respecta a los intereses de la cultura, unas veces ha de suplir la libre actividad de los individuos, y otras habr de completarla tan slo. Histricamente, la actividad
del Estado ha entrado en estos rdenes despus de la actividad privada.
a tal punto, que la evolucin de las exigencias de la cultura respecto al
Estado puede representarse como un proceso creciente de expropiacin
del Estado de la actividad individual. Muchas veces son asociaciones que
no tienen un carcter estatista las que completan la accin del individuo.
yen estos casos el Estado ha de suplir tanto la accin individual como la
corporativa. Hasta qu punto ha de extenderse esta actividad meramen-
258
-;'.
259
42 Esta distincin es de gran importancia para determinar en qu punto cesa la actividad de los rganos del Estado como tales rganos y adquieren el carcter de acciones
individuales que se proyectan sobre el Estado como si fuesen una accin del mismo. Lo que
objeta Laband (op. cit., 1, p. 407, n. 2) contra esta distincin indicada ya por m en el System, p. 213, no es acertado, porque parte de la creencia errnea de que yo he hablado, en el
lugar citado, de acciones del Estado que dejaban de ser al propio tiempo acciones del individuo. Sin embargo, Laband mismo reconoce que la actividad de los funcionarios es siempre igual; noobstante existe una gran diferencia, segn que, atendiendo a su contenido,
pueda decirse de la actividad de los mismos que es una actividad del Estado o no. En
nombre del Estado juzgan los jueces. a los cuales en nombre del Estado los nombra el ministro, etc.; pero los profesores de universidad no ensean una matemtica real. prusiana, o
una psicologa del gran duque de Baden. Quien crea que esta distincin, y otras anlogas,
son de poca trascendencia, borra oposiciones importantes y ricas en consecuencias, en beneficio de un formalismo improductivo. El hecho de que las personas que estn obligadas
respecto del Estado a comunicar libremente sus conocimientos particulares y a mostrar
su capacidad sean al propio tiempo funcionarios, como lo son aquellos otros que estn encargados de funciones de autoridad, no tiene nada que ver con el problema en cuestin.
Conocer la naturaleza interna de las funciones del Estado ofrece en s mismo, y por s mismo, sin necesidad de pensar en el derecho del funcionario, un enorme inters terico y
prctico. Preuss, en su obra Das Sadtische Amtsrecht, pp. 347 ss., se ha opuesto a estas
observaciones hechas por m y a otras anlogas debidas a Gierke en Holt zendorffs Rechtslexikon. 11, s. v. Gemeindebeamte, p. 50; considera este autor que la comunidad edifica y ensea de la misma manera que juzga, ordena y nombra. La consecuencia poltica de esta
doctrina sera la aniquilacin completa de toda libertad espiritual en aquellos que han sido
encargados por el Estado para ejercer una actividad intelectual. Una comunidad que lo mismo ensea que edifica puede prescribir cmo se ha de edificar o ensear, cmo se ha de
pintar o cmo ejercitar la msica. Que de un futuro tan "orgnico" pueda siempre preservarnos la intervencin graciosa del hado!
260
LA DOCTRINA GENERAL SOf' DEL ESTADO
te complementaria y dnde ha de principiar aquella otra que toma como

correspondiendo al Estado la funcin total. slo puede ser juzgado en vis-ta de la situacin social e histrica de cada Estado y de la naturaleza de las
ramas administrativas de que se trate. La evolucin de los tiempos modernos muestra con toda claridad un proceso ms y ms acentuado, que
se orienta hacia la socializacin y al propio tiempo hacia la centralizacin
por el Estado de actividades que originariamente eran individuales. Pero
no es posible determinar Con precisin, dada la situacin actual del rnun,
do, la amplitud que han de tener esta socializacin y centralizacin ni
cul ha de ser su objetivo final. Existen, no obstante, algunos signos acerca de esta cuestin que permiten afirmar que la centralizacin de un
Estado particular no es la ms alta forma de centralizacin posible, sino
que hay una serie de asuntos administrativos que los Estados particulares, en vista de intereses internacionales, administran asociados, segn
normas convenidas entre todos. La administra<;in internacional de al.
gunos asuntos llevada a cabo por Estados particulares, segn principios
de derecho internacional, que ha dado lugar ya a uniones internacionales
administrativas organizadas, denotan un paso importante para conseguir
una forma ms elevada de centralizacin, cual es la internacional.
Pero tambin los conceptos de complemento, ayuda, organizacin y
direccin necesitan ser objeto de explicacin desde un punto de vista
teleolgico; porque todas estas funciones pueden ser aplicadas a fines
distintos, y por esto es necesario encontrar Un principio para darles la
forma ms acertada. La idea vaga de favorecer el bienestar de todos no
aclara esta cuestin. El bienestar; el intensivo bienestar de un gran nmero, puede ser favorecido mediante la conservacin de una institucin, y
rechazando toda novedad a la generacin que vive. Pero si nosotros exgirnos, casi diria instintivamente, de todas las instituciones sociales, que
levanten, que formen, que perfeccionen nuestra cultura, entonces, ms
que en una posicin utilitaria eudemonista, nos colocamos en una actitud
evolucionista, y as situados, se puede sacrificar el bienestar de los vivos
al bienestar de los que vienen, y aun exigir a este fin la accin del Estado, la cual provocar inmediatamente en una gran medida el descontento y el dao. Del propio modo que todo nacimiento, as todo paso en el
progreso, es inseparable del dolor. 43 Conforme a nuestra moderna concepcin del mundo, determinada por la ciencia actual, el contenido que
ha de ser; necesariamente, reconocido a la historia, no obstante el dolor de
que siempre va acompaada, lo forma un desarrollo progresivo de las
fuerzas humanas. En este punto, la consideracin emprica de la historia
se toca con la concepcin metafsica de la misma, pues sin sta no se puede
43 Vanse las obsenlaciones interesantes de Philippowich, Wirtschaftlicher Fortschrin
und Ku/turentwick/ung, 1892, pp. 21 ss.
ftLA
.".
DOCTRINA DE LOS FINES DEL ESTADO
261
emprender una investigacin teleolgica de los fenmenos sociales, porque las investigaciones empricas son absolutamente incapaces de esclarecer los ltimos fines humanos. Tambin necesitamos, para comprobar
los fines relativos y subjetivos del Estado, interrogar a la direccin espiritual dominante, en la cual tiene una parte la metafsica, de la que obtenemos las representaciones sociales y teleolgicas.
Toda actividad del Estado tiene como fin ltimo, desde este punto de
vista, cooperar a la evolucin progresiva; en primer lugar de sus miembros, no slo actuales sino futuros, y adems, colaborar a la evolucin de
la especie, esto es, hacer ms y ms viva la conciencia de la solidaridad
en los pueblos, y hacer que esta realidad supere al Estado y colabore en
la evolucin de la especie. Las consideraciones metafsicas tienen ante s
esta cuestin: en qu tanto puede atribuirse a tal concepcin subjetiva
un valor objetivo de verdad, y hasta qu punto corresponde a esta conciencia de la finalidad basada en la concepcin actual del mundo un valor
trascendente?
7. Si sintetizamos los fines particulares de que hemos hablado resulta
lo siguiente: que el Estado ha de hacer de la afirmacin de su propia existencia, de la seguridad y el desarrollo de su poder, establecer el derecho
y ampararlo, y favorecer a la cultura, problemas que slo a l corresponden. El pensamiento que dirige la determinacin de este fin se encuentra
en el reconocimiento de que toda organizacin conforme a un plan encaminada a atender los intereses solidarios del pueblo, en tanto que haya
menester de una direccin central y pueda ser satisfecha su necesidad
por medios exteriores, slo es posible que sea llevada a cabo por los grandes factores sociales dotados de los ms altos medios de poder, o sea, precisamente, el Estado. Estos fines se dividen en exclusivos del Estado y
concurrentes; conforme a los cuales, las funciones que le corresponden en
el primer caso son exclusivas del Estado, yen el otro slo son compartidas por l. La medida y el modo de la actividad del Estado estn condicionados en sus lmites, tanto por la naturaleza de las relaciones humanas,
que oponen lmites generales, cuanto por la naturaleza de la actividad
administrativa individual que los opone particulares. Las acciones individuales y corporativas no reguladas deben ser excluidas o relegadas,
siempre que el Estado pueda ayudar mejor con sus medios, a los intereses de que se trate. El ms alto principio para la actividad general del
Estado es, por tanto, promover la evolucin progresiva de la totalidad
del pueblo y de sus miembros. Este principio se aplica en tres direcciones: una frente al individuo, cuya evolucin ha de ser favorecida como
miembro del todo; la segunda, frente al pueblo, en cuanto totalidad de
los miembros actuales y futuros del Estado; la tercera y ltima, en relacin
con la especie humana, de la cual cada pueblo particular no es sino un
262
..,
"
263
miembro. Hay, pues, tres gneros de intereses solidarios de los cuales ha

de cuidar el Estado, a saber: individuales, nacionales y humanos. Desde el
punto de vista de la justificacin teleolgica, el Estado tiene para nosotros, hoy, el carcter de asociacin de un pueblo, poseedora de una personalidad jurdica soberana que de un modo sistemtico y centralizador,
cidas, en cuanto nosotros, en ltimo trmino, juzgamos el pasado de un

Estado por lo que de l ha sobrevivido. Esto puede no ser otra cosa que
los efectos culturales producidos por l, efectos que por llegar a tener un
carcter de elementos constantemente progresivos del movimiento histrico, poseen la inmortalidad.
valindose de medios exteriores, favorece los intereses solidarios individuales, nacionales y humanos en la direccin de una evolucin progresiva
y comn. 44
Haremos notar, finalmente, aun otra vez la ntima relacin que existe
entre el problema de los fines del Estado y el del fundamento del mismo.
Esta ltima cuestin justifica el ser del Estado, y la primera, su accin, y
ambas juntas contienen la justificacin completa del proceso de la vida
del Estado. Si no hay posible satisfaccin de fines comunes humanos
fuera del Estado y si no hay sociedad posible sin el mismo, entonces para
todo el que no quiera vivir fuera de la sociedad es una necesidad moral
entregarse al Estado. Esta reflexin ana las varias doctrinas del Estado
que han llegado a formar poca, y que aparentemente revisten el carcter de irreductibles. Desde este punto de vista llegamos a considerar
el Estado como el producto histrico necesario del desarrollo constante
de la naturaleza humana, y de otra parte, llega a exigirnos que reconozcamos libremente lo que histricamente nos es dado, como un punto de
paso necesario en la evolucin de la comunidad. La gran antinomia entre necesidad y libertad halla una reconciliacin en la solucin justa de este
problema. Lo necesario histricamente debe ser formado de una manera
libre y en vista de fines claramente reconocidos.
Toda justificacin del Estado cae dentro de la esfera de lo consciente y
reflexivo. Que de este modo no se agota la significacin histrica de un
Estado concreto, lo hemos subrayado frecuentemente; por eso los juicios
emitidos acerca de un Estado en vista de la historia y el pasado son completamente distintos de los resultados polticos que se alcanzan al juzgar
igualmente lo actual y lo pasado, pero tomando como medida de orientacin el fin del Estado. El historiador slo puede apreciar el Estado teniendo en cuenta la totalidad de sus direcciones reales, puedan o no ser
fundadas. Sin embargo, nuestras concepciones polticas de la finalidad
nos ofrecen un criterio para valorar las formaciones estatistas desapare44 Esta definicin contiene, evidentemente, una medida de valoracin y no un juicio de
conocimiento, como Preuss opina en su ber Organpersonlichkeit, op. cit., p. 573. Un Estado
que no corresponde a este criterio basado en nuestras actuales concepciones polticas, no
por esto. naturalmente deja de ser Estado, aunque aparece para nosotros como un Estado de
menor importancia. Por el contrario. la frmula de Preuss, segn la cual el Estado es fin
en s mismo, y que conviene a todos los Estados. desde el babilonio hasta el reino alemn,
est completamente vaca de contenido y puede ser cambiada con justicia por la proposicin
siguiente: el Estado es una institucin completamente sin valor.
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f'ORlGEN y DESAPARlCIN DE LOS ESTADOS
PARA FORMARNOS UNA IDEA COMPLETA de la esencia del Estado, es necesario

considerar el proceso de su formacin y de su desaparicin. Para la cuestin del carcter jurdico del Estado y de la naturaleza y lmites del derecho pblico, especialmente. es de la ms alta importancia un conocimiento claro del hecho de la creacin de los Estados y de la desaparicin
de los mismos.
l. Los ORGENES DEL ESTADO
264
265
contra la teora que considera como la ms antigua forma de relaciones

sexuales el hetairismo Ytoma como punto de partida de la asociacin familiar el matrimonio mongamo. Tambin la doctrina segn la cual la
horda ha sido necesariamente la forma primitiva de las asociaciones humanas, es muy dudosa. No obstante la polmica acerca de las relaciones
originarias, est muy lejos de estar definitivamente probado si el matriarcado ha precedido necesariamente en el tiempo. como una forma universal, al patriarcado, o si se trat simplemente de un sistema de parentesco limitado a determinados pueblos. Son muy importantes las investigaciones
sobre las comunidades domsticas Yasociaciones gentilicias difundidas
por toda la tierra entre pueblos de muy diversos grados de cultura, los cuales nos brindan una primera forma de organizacin comprensiva de una
vida econmica y autoritaria; pero todo ensayo por determinar de qu
modo se han transformado las hordas, razas y familias en Estado habr
de fracasar, porque el mismo resultado puede alcanzarse por muy distintos caminos, y es muy poco probable que haya sido siempre uno mismo
el proceso de formacin de los Estados. Lo nico que cabe hacerse es
fijar tipos muy generales. As, por ejemplo, se puede decir que el peligro
comn impulsa a una defensa comn, y que de este modo, organizaciones que desde un principio tuvieron un carcter circunstancial llegan a
tenerlo definitivo a fuerza de repetirse, o que la necesidad de buscar nuevosterrenos para pasto y para caza impulsa a arrebatar a las tribus vecinas
la propiedad, lo que conduce a apretar los lazos entre cada tribu. Adems,
se puede afirmar que las concepciones religiosas primitivas ayudan a la
formacin de asociaciones muy firmes, singularmente en cuanto apoyan
IX. ORIGEN Y DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
Es preciso separar dos cuestiones muy concretas respecto de este punto:

la relativa a los comienzos histricos de la institucin del Estado en
general, y la de la formacin de nuevos Estados dentro del mundo de los
mismos plenamente desarrollados. A la primera la llamaremos cuestin
relativa a las formaciones primarias de los Estados, a la segunda formacin secundaria de stos.
Acerca de la formacin primaria de los Estados, slo son posibles hiptesis, que se han hecho en gran nmero. Para la apreciacin de stas
debe ser considerado, primero, que no es tan sencillo determinar el punto en que comienza a poder ser considerada como Estado una comunidad originaria. Nuestras representaciones del Estado estn tomadas del
Estado ya desarrollado y con dominio sobre hombres que viven constantemente en un territorio, y de aqu deducimos que la organizacin de
las razas nmadas no tiene el carcter de Estado. Otra cosa acontece
cuando consideramos las asociaciones primitivas desde el punto de vista
de la evolucin histrica, porque entonces nos encontramos con que toda
forma de organizacin soberana, que no tiene sobre s otra superior; ha de
ser concebida como Estado.
Mas esta prehistoria del Estado se encuentra en una relacin poco estrecha con el Estado tal como posteriormente se ha formado. Lentamente, las organizaciones primitivas son las que han experimentado ms
fundamentalmente la significacin finalista. Difcilmente se podr llegar
a un completo acuerdo sobre estos tipos originarios, tanto ms cuanto
que de la construccin de los comienzos de la vida social suele hacerse un
capital que utilizan determinadas teoras polticas y econmicas. No obstante, se ha comenzado ya a hacer luz en algunos puntos importantes.
Aumentan las voces, segn hemos dicho en otra ocasin, que se levantan
>.'
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a las autoridades nacientes.

La forma desarrollada de comunidades con un carcter de asociaciones
supremas y complejas. a las que hoy designamos justamente con el nombre de Estado, principia con el asentamiento de los hombres en un suelo,
es decir, con la vida sedentaria; pero ste es un proceso cuyos orgenes
son muy oscuros; pues va unido muy ntimamente al cultivo de los cereales. para lo cual ha sido necesario un tiempo incalculable. Mas no slo
est condicionada la existencia de estos pueblos sedentarios por tal cultivo, sino que existen tambin pueblos nmadas agrcolas. Con la ocupacin de las tierras se hace necesaria una ordenacin de la propiedad, mucho ms complicada de lo que lo era en los anteriores estadios de la vida
econmica. Los lmites entre bienes comunes y bienes privados necesitan
ya ser sealados. La familia, como asociacin econmica, experimenta
una rica membracin interior. La explotacin del trabajo humano principia con la institucin de la esclavitud domstica, Yhace ya de la guerra
una actividad constante de la comunidad, encaminada a alcanzar trabajadores esclavos. La distincin entre los que poseen origina una separacin
267
ORIGEN Y DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
de la sociedad, y all donde hay tribus victoriosas que establecen su dominacin sobre los vencidos, acentase la oposicin entre una clase dominante y otra dominada, que imprime este sello a la organizacin de la
comunidad.
Todas estas relaciones son afirmadas mediante el sentimiento que las
acompaa de que son conforme a normas. As pues, la formacin de asociaciones con un fundamento territorial va enlazada con la formacin de
un orden jurdico complicado que tiene, en cuanto tal, sus firmes cimientos en las concepciones sociales de los tiempos primitivos, y que no puede
ser juzgada con medidas tomadas de una civilizacin superior y explicadas como meras organizaciones de poder. La sublevacin contra el orden
existente, as como los ensayos para establecer un derecho conforme a
los deseos de los descontentos, no es un fenmeno que haya dejado de
existir en las primeras etapas de la evolucin. La estabilidad de las relaciones econmicas y estatistas no puede alcanzarse sino mediante la
conviccin de su legitimidad.
Ha sido, pues, el proceso primario de la formacin de los Estados, al
propio tiempo, un proceso de formacin del derecho; de suerte que, histricamente, Estado y derecho han estado desde el principio enlazados
uno con otro. Comenzando por las asociaciones ms estrechas (tal como
puedan haber sido, familia a horda), comprende el derecho las asociaciones superiores, las que se levantan sobre las primarias, y alcanza a
aquellas asociaciones que constituyen el trmino de esta cadena, a saber:
el Estado territorial. Y puesto que la ms alta asociacin se encuentra
en el camino de la experiencia o de la contingencia, pero jams, como
opinaba el racionalismo, debe su existencia a fines claramente definidos, es decir, conscientes, resulta que esta asociacin ha sido siempre primeramente algo real, facticio, y despus que se ha hecho firme, se le han
adherido la costumbre y el derecho, factores poderosos que han transformado lo real en un deber ser.
El cambio en los Estados existentes, es decir, el proceso secundario de
la formacin de los mismos, tiene lugar mediante hechos que quedan
completamente fuera del orden del derecho. La guerra o la coaccin, en
cualquiera de sus modos, crean nuevos Estados y destruyen los antiguos.
Que el hecho de la guerra, primariamente, significa completa ausencia de
derecho, es evidente, si se reflexiona que el derecho se forma siempre dentro de una asociacin estrecha y despus va recogiendo dentro de s otras
asociaciones de este mismo carcter. Pueden pasar siglos sin que se establezca una asociacin jurdica entre pueblos que formen Estados separados, porque faltan los fundamentos de una cultura comn, que son
los capaces de producir una comn conviccin jurdica. Aun all mismo
donde existen elementos espirituales capaces de unir, como en el siste-
ma de los Estados helnicos, no tienen estos elementos la fuerza suficiente para hacer nacer, aun dentro de estos estrechos lmites, la cuestin relativa a las limitaciones jurdicas de la actividad creadora de los
Estados.
La Edad Media considera el problema relativo al origen del Estado
bajo supuestos enteramente distintos a aquellos sobre los que trabajaba
la Antigedad. La antigua doctrina consideraba al Estado como un producto de disposiciones naturales humanas y no como un resultado del
derecho. Incluso aquellas teoras que hacan descansar el orden social
en el vuoc, no entienden bajo esta proposicin un principio jurdico;
ms bien designan con l el arbitrio humano en oposicin al orden natural, el cual queda separado de la voluntad humana.'
Pero de la concepcin segn la cual los hechos que constituyen el Estado son hechos de derecho, no hay huella alguna en la literatura griega.
No menos extraa fue a los romanos la idea de un origen jurdico de la
comunidad.2 La Edad Media, por el contrario, no conoci ni el concepto de la independencia y sustantividad. del Estado, ni la existencia separada del derecho pblico. Por esto slo puede concebir nuevas formaciones de Estado como modificaciones en el interior del reino, que habrn
de ser juzgados segn su orden jurdico y ser aprobados por las ms altas autoridades terrestres. De aqu que el Estado resulte como una relacin contractual entre dos partidos, pueblo y soberano, en la que se determinan los derechos y deberes recprocos. Uno de los signos ms
admirables de la Edad Media germnico-romnica es el haber intentado
concebir determinadas relaciones de la vida pblica, emanadas, segn
nosotros, del arbitrio brutal, como sometidas al derecho. Ejemplo de esto
nos lo ofrece el duelo y el derecho tan cruel como inhumano y brbaro
del despojo de los nufragos.
Esta tendencia en el pensamiento medieval contina existiendo en el
266
~1
I Acerca de la oposicin entre ljren<; y VlO<;, vase Windelband, Geschichte der Phi/osophie, 3 ed., 1903, p. 58; Gomperz, 1, pp. 323 ss.; Rehrn, Gesch., p. 12. Que el contrato de
seguridad, fundamento del Estado segn los epicreos, hubiese sido considerado por ellos
como un contrato en sentido jurdico, es una idea enteramente falsa; porque los epicreos
slo reconocen un derecho natural en cuanto hay un impulso natural que ordena a los hombres llevar a cabo un contrato de garanta. Mas la proposicin que sirve de fundamento al
moderno derecho natural, pactas SUl1t servanda, les fue enteramente desconocido. Su contrato era un modus vivendi que descansaba en la congruencia del contenido de los intereses
particulares.
2 Pomponius, L. 11, 1, D. de orig. [uris. 1,2. "Et quidem initio civitatis nostrae populus
sil1e /egecerta, sine jure certo primum agere instituit, omniaque mal1u a Regibus gubernabantur." Las amplias observaciones de Cicern, pro Sextio, c. 42, pintan el proceso histrico
de la fundacin del Estado, pero no dicen una sola palabra acerca de que le acompaase un
solo acto jurldico. Las alianzas que segn la tradicin se llevaron a cabo al fundar las ciudades, difcilmente, dado el formalismo del antiguo derecho, podan valer como actos jurdicos ante la conciencia popular.
~"""~.",,",,~ _ _~.;,.,,...,.,.~
.. w
268
LA DOCTRINA GENERAL
S6
DEL ESTADO
nuevo derecho natural, el cual, no obstante su oposicin al mtodo teolgico-escolstico de la Edad Media, tiene muchos principios comunes
con la doctrina jurdica de entonces. Para el derecho natural, la cuestin
del origen de los Estados, primario o secundario, es una cuestin jurdica. El Estado contractual en primer lugar, y el patriarcal, el desptico y el
formado por la conquista, son considerados por l Como descansando en
hechos jurdicos. Cuando la teora reconoce estas ltimas formas como
no justificadas, las rechaza por contrarias al derecho.
Es preciso, al propio tiempo que se reconoce que es insuficiente la doctrina del derecho natural para construir el origen de los Estados, reconocer tambin que son insostenibles todos los ensayos hechos respecto
de esto. Partiendo Hegel del punto de vista de su doctrina, segn la cual el
Estado representa la realidad de la idea moral, necesitaba protestar contra
la derivacin del Estado de un derecho anterior o superior a l,) y Stahl
despus ha rechazado de un modo enrgico toda derivacin del Estado
de las voluntades de sus miembros. 4 No obstante la doctrina del origen ]u.
rdico de los Estados, as como muchas otras del derecho natural, han pasado a las modernas teoras generales jurdicas del Estado, y stas, hasta
en estos ltimos tiempos, enumeraban actos de formacin de Estados,
como si se tratase de hechos jurdicos. 5 La misma literatura del derecho
3 Philosophie des Rechts, pp. 301 ss. Hegel slo se OCupa de la idea del Estado, mas no de
sus formas histricas y contingentes; no obstante, dice respecto a esto: "La autoridad de un
Estado real, en tanto es susceptible de ser admitida, en cuanto se tome este fundamento,
de las formas del derecho que tienen validez en el Estado", p. 307.
4 Staatslehre, pp. 169170: "No nace el Estado por un conjunto de fuerzas, sino por el desplegamiento de su vida interior; no nace por un acto de reflexin humana, sino mediante
la providencia divina". "De este modo nace realmente el Estado, de este modo obliga jurdicamente. Su legitimidad descansa en su mera existencia como tal Estado." "En tanto la
doctrina del derecho natural considera al Estado como una relacin contractual, que nace
histricamente sin finalidad alguna, es preciso al tener un conocimiento exacto de l. considerar que, aun aquellas partes y determinaciones de su constitucin que son realmente
producto del asenso comn, han sido introducidas por una autoridad que est sobre los que
tuvieron participacin en ese asenso." Por esto rechaza tambin Stahlla doctrina secesionista de la unin americana relativa a la revocabilidad. Zorn, Deutsche Literaturzeitung,
1904, p. 883, cuya doctrina sobre los orgenes de los Estados confederados he expuesto en
otro lugar (Lehre von den Staatenverbindungen, p. 262, n, 10), est en un error si se considera autor de la teora que afrrna la imposibilidad de derivar el Estado del derecho.
5 Mohl, Enzik/optidie, p. 99, dice: "Con justicia puede ser vituperada la audacia o ignorancia de quienes pretenden negar la frecuente fundacin de los Estados mediante contra.
tos". Pero Mohl no se pregunta si la formacin de un contrato para fundar el Estado es
realmente la causa eficiente del mismo. Tambin Bluntschl, Lehre von modernen Staat, 1,
p. 336, Y H. Schulze, Einleitung, p. 151, n. l O, explican, a pesar de su polmica apasionada
contra la teora contractualista, que la historia conoce casos particulares de Estados que
se han fundado mediante contratos. Rehm, Staatslehre, p. 273, pretende hacer nacer los
Estados, excepcionalmente, mediante un acto comn jurdico de generaciones o individuos. Este acto comn (lase el cap. XXI de nuestra obra) tiene un carcter de puro derecho
natural, y no vale un pice ms que el antiguo contrato social rechazado por los partidarios
de la teora del acto comn. Este acto no pertenece ni al derecho privado, ni al pblico, ni
f'
269
internacional, que tan enrgicamente afirma el carcter real del proceso de formacin de los Estados, no se ha librado, en la actualidad, de
tratar de derivar el Estado de un acto puramente jurdico. En el sistema
del derecho internacional, encontramos, o la enumeracin de hechos histricos que han servido de fundacin, sin que se trate de hacer una investigacin ms detallada de ellos para ver si estos hechos tienen adems
un carcter jurdico, o bien junto a actos materiales una declaracin expresa que trata de explicarlos como jurdicos.e Singularmente, la cuestin
acerca de los orgenes del Estado confederado ha sido causa de innumerables ensayos que han intentado una construccin jurdica de los orgenes de esta forma de asociaciones de Estados, de las que nos ocuparemos
particularmente en otro lugar.
La oscuridad de tales concepciones se reconocer fcilmente si se
considera en qu consiste la esencia del derecho internacional. Obliga
ste a los Estados ya existentes, por obra del reconocimiento de que son
objeto, pero no a los poderes que forman Estados y que no son Estados
al internacional, el 'cual desconoce a los individuos en cuanto sujetos que puedan fundar
Estados desde un punto de vista de derecho internacional. No podra, pues, este acto comn pertenecer al derecho positivo, sino slo a un derecho racional, el mismo para todos
los pueblos y tiempos, que permanece siempre idntico a s mismo. Estos actos comunes
son acciones efectivas, pero no acciones jurdicas. Si bien los puritanos que emigraron a
Amrica encontraron necesario redactar sus famosos contratos de fundacin, deben verse
e interpretarse a la luz de la atmsfera espiritual en que ellos vivan. Crean que era preciso
llevar a cabo tales contratos, porque consideraban evidente que toda comunidad descansaba slo en ellos; pero la causa real de su fundacin no radica en la representacin errnea que tenan acerca de la fundacin, sino en la instauracin efectiva de una comunidad
organizada. Siempre se olvida que los colonos continuaban considerndose ingleses,
sometidos al derecho ingls, y pensaban en las colonias como partes del Estado ingls.
"We roo.] the loyall subjects ofour dread sovereign King James {.oo] heveing undertaken for the
roo] honour ofour King and countrie, a voyage to plant the [irst colonie in the Northerne parts
of Virginia. " As comienza el famoso contrato de "Mayflowers". No trataron los colonos,
ciertamente, de fundar un Estado en sentido jurdico, porque si as hubiese sido, no habran
necesitado transformar las colonias en Estado el ao 1776.
6 As, por ejemplo, Rvier; para no citar sino la literatura ms reciente. Principes du droit
des gens, 1896,1, p. 54, afirma el carcter real del origen del Estado, y aade que ste puede
nacer, entre otros modos, "en suite de conqute, de traite, de succession de rvolutions
amenes par une identite plus 014 moins consciente d'interts par des aspirations nationales
014 religieuses communes". Igualmente, Ullmann, Yolkerrecht (Handbuch des offentlchen
Rechts}, 1898, p. 95, cita: la declaracin de independencia, la separacin por la fuerza, la
sublevacin y la guerra, contrato entre Estados independientes. con objeto de formar un
solo Estado o una confederacin, sucesin; Von Liszt, Das Yolkerrecht, systematisch dargestellt, 3" ed., 1904, pp. 4142, distingue (de conformidad con la doctrina anterior, y sin
tener en cuenta mis observaciones a la misma) como causa del origen de los Estados, entre
acciones naturales y jurdicas (singularmente, unin de poderes copartcipes o de un tercer Estado) y el poder de las arrnas. Bonfils, Lehrbuc des Yolkerrechts, trad. Groh, 1904,
p. 106, dice muy justamente que, acerca de la cuestin del origen de los Estados, la historia, y no el derecho, ha de responder; pero no separa lo bastante la prehistoria jurdica de
los actos que originan al Estado, del origen real del mismo. As, por ejemplo, l da como
fundamento originario de la formacin de Blgica, la separacin voluntaria de aqulla respecto de los Pases Bajos, lo cual no es exacto, adems, desde el punto de vista histrico.
270
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~
en s mismos. Por consiguiente, se pueden fijar las condiciones sobre las

cuales reconocern los otros Estados a una comunidad como tal Estado
o la rechazarn; pero lo que no pueden estos Estados es reglar la creacin de los mismos. El Estado es tal, en fuerza de su naturaleza interna,
y entra en la comunidad del derecho internacional a causa del reconocimiento expreso o implcito de los otros miembros de esta comunidad.
Del propio modo que toda individualidad adviene en persona mediante el
reconocimiento de ella por una comunidad jurdica. El derecho internacional, por tanto, tiene como factum la existencia de los Estados, pero
no puede crear este factum mismo'?
Pero tampoco el derecho pblico es capaz de formar el proceso de la
formacin de los Estados. ste no puede fijar un derecho que sirva de
base a su propio origen, porque para esto necesitara precisamente existir
l con anterioridad, es decir, para poder crear el derecho. El acto de creacin de los Estados puede ser juzgado, sin duda alguna, segn el derecho
de los Estados de que se trate: puede ser contrario al orden jurdico de
estos Estados o conforme a l. Pero jams puede juzgarse el Estado as
nacido segn el derecho de otro, porque el derecho slo valora lo que est
sometido a su soberana.
El fundamento ms hondo de este fenmeno radica en la doble naturaleza del Estado. Slo quien crea poder conocer a ste estudindolo exclusivamente como institucin jurdica es el que puede plantear la cuestin acerca del fundamento jurdico de un Estado concreto. El Estado
es primeramente una formacin histrico-social a la que se adosa el derecho, pero que no pudo crear a ste, sino que es ms bien el fundamento
de su existencia. Los hechos jurdicos preceden al nacimiento de los individuos humanos y se enlazan con ellos. Pero el acto del nacimiento mismo queda completamente fuera del derecho.f
Por esta razn, la existencia jurdica de un Estado slo puede descansar
en su propia voluntad. Un Estado jams puede ser creado jurdicamente
7 Haenel, Staatsrecht, 1, p. 36, Y Anschtz, Emiklopadie, p. 209, afirman la existencia de
principios de derecho internacional acerca de la formacin de los Estados; mas la prueba
de su afirmacin tiene por base una petitio principii, porque, segn ellos, el imperio alemn
ha sido creado mediante la unin (Vereinwarung), con lo cual vienen a afirmar que un
Estado puede nacer mediante un acto jurdico.
s Vase Gierke, en Schmollers Jahrbuch, 1883, pp. 85-86, donde l se muestra esencialmente de acuerdo con mis doctrinas expuestas en Lehre von den Staatenverbindungen,
pp. 253-254. Acerca del origen puramente social y prejurdico de la corporacin en general,
se ha expresado muy enrgicamente Gierke, Genossenschafstheorie, pp. 23-24; Deutsches
Privatrecht, 1, pp. 483-484. Los hechos sociales que le sirven de fundamento van unidos a
proposiciones jurdicas. Esto vale, sin duda alguna, para las corporaciones que se forman
bajo el orden jurdico existente en un Estado. Pero no se puede aplicar esto a los Estados
mismos, porque los principios de derecho internacional que habran de reglar tales for
maciones no existen. Se encuentra de acuerdo conmigo principalmente, Seidler, Jur. Krit.,
pp. 71-72.
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271
por otro, cualquiera que sea la participacin que hayan tenido uno o varios Estados en el proceso de la formacin histrica de un segundo Estado. El Estado es tal, por poseer rganos encargados de ejercer funciones de un modo inmediato. Ha menester, adems, querer atender estas
funciones de un modo libre. Una coaccin para imponer una determinada organizacin a un Estado, no son conceptos concordables, y una
coaccin sobre los rganos supremos encargados de ejercer las funciones constitucionales equivaldra a privar a stos de su carcter de rganos
del Estado.? La formacin del Reino de Westfalia fue ordenada por un
decreto de Napolen en el que fijaba aquel soberano los principios de la
organizacin de este Estado. Pero solamente la libre voluntad de Jernimo
hizo posible que se llevase a cabo esta constitucin, y al mismo tiempo
que fuese posible el nuevo Estado, el cual pudo considerar desde este
momento aquel decreto como una ley de s mismo. Cuando Luis Bonaparte, no queriendo sufrir por ms tiempo la arbitrariedad fraternal, abdic
la corona de Holanda, lo que tuvo como consecuencia la incorporacin
de este Estado al imperio francs, psose bien de manifiesto que aun esos
Estados aparentes, como los de estos strapas napolenicos, necesitaban
para poder existir, una voluntad que no estuviera sometida al peso de
una coaccin.
Aun all donde un Estado conserva su organizacin y existencia histricas gracias a uno o varos.tv no existe un nexo jurdico entre el Estado
creador y el Estado creado. Pueden atribuirse al nuevo Estado obligaciones de derecho internacional, pero stas suponen ya la existencia de
aqul y no estn derivadas del acto de creacin. El orden del nuevo Estado, cualquiera que pueda ser la procedencia del mismo, descansa jurdicamente slo en su propia voluntad. Al transformarse un miembro de
un Estado en un Estado independiente, ha sido muy frecuente que conserve la constitucin de que procede, la cual, no obstante permanecer
con sus palabras casi intactas, adquira como constitucin de un nuevo
Estado un carcter completamente distinto, que no poda ser derivada
jurdicamente de la forma anterior.'!
Estudiando el origen de nuevos Estados en una confederacin, es como
puede verse de una manera clara y rica en enseanzas el hecho, externo al
derecho, de la formacin de los Estados. As, por ejemplo, los Estados
:7,
9 Por esto no radica en la libre eleccin del poder del Estado, el determinar qu constilucin se ha de introducir. Un ejemplo notable de esto lo ofrecen las luchas constitucionales austriacas de 1861 a 1867. La constitucin del 26 de febrero de 1861 haba establecido dos
Reichsrat, uno ms reducido y otro ms amplio, en el que habran de tener cabida los diputados de Hungra. Pero jams pudo llegar a constituirse este ltimo, porque el Landtag de
Hungra se neg a enviar representante.
10 Como sucedi en Europa con Cracovia, las islas jnicas y Bulgaria.
11 Vase el captulo xv de esta misma obra.
272
LA DOCTRINA GENERAL
s08
f1tORIGEN y DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
DEL ESTADO
Unidos de Amrca.t- Los tenitorios americanos advienen en Estados cuando una ley de la Unin los autoriza por un Enabling Act, para que se oro .
ganicen como Estado los habitantes del territorio de que se trata. Sobre
la base de esta ley se convoca una asamblea constituyente, que elabora
una Constitucin. Mas para estas constituciones existen ciertas condiciones restrictivas en las leyes de la Unin (por ejemplo, necesidad de
libertad absoluta y prohibicin del control de la Iglesia en las escuelas
pblicas). La Constitucin hecha conforme a estos principios, mediante
la cual se constituye el nuevo Estado y por cuya virtud se crean y entran
en actividad los rganos de la nueva comunidad, no es una ley de la
Unin, sino una ley del Estado. As. por ejemplo, el Enabling Act del 22 de
febrero de 1889, que divide el tenitorio de Dakota en dos Estados, Norte
y Sur, autoriza al pueblo de estos dos Estados futuros a darse una Constitucin.U En este caso. la Constitucin de ambos Estados descansa exclusivamente en sus propias leyes. por eso principia la Constitucin de
Dakota del Sur de 10 de octubre de 1889 expresamente con estas palabras: "We, the people of South Dakota [. ..} do ordain and establish this
Constitution for the State of Soutlt Dakota'.w De igual modo sucede con
los dems Estados federados americanos. Ms comprensivamente y en
fecha reciente, ha tenido lugar esto mismo en el Brasil, el cual se ha transformado de un Estado unitario en federal, en virtud de la autorizacin
concedida por el poder central a las antiguas provincias para convertirse
en Estados.U
Tambin en estos casos en que parece mostrarse muy claramente una
continuidad jurdica, el acto de creacin del Estado es realmente consecuencia de un hecho que queda fuera del orden del derecho. El poder
central, que dominaba ilimitadamente hasta ahora sobre estos territorios, retrocede para dar espacio a la formacin de Estados. No los crea
l, pues, sino que permite crearlos. El acto de creacin de los Estados no
radica en el poder central, sino en la voluntad de cada asamblea constituyente, cuya accin de erigir el Estado no puede ser jurdicamente cua12 Vase sobre esto, Jameson: A Ireatise on Constitutional Conventions, 4" ed., Chicago,
1887, pp. 173 ss. Von Holst, Das Staatsrecht den Vereinigten Staaten von Amerika (Handbucb des 61f. Rechts}, pp. 95 ss. Schlief, Die Staatsrechtliche Stellung der Territorien, en el
Arch. tar 61f. Recht, IV, pp. 314 ss. M. Farraud, The Legislation of Congress for lile Govemment of Organiced Territories oi the United States. Newark, 1896, pp. 53 ss.
IJ Vase la Laws passed at the second Session ofthe Legislature of the State of Sout Dakota,
Pierre, 1891, pp. 3 ss.
14 "Nosotros, el pueblo de Dakota del Sur [... ] hacemos, ordenamos y establecemos esta
Constitucin para el Estado de Dakota del Sur." Op. cit., p. 16.
I S Constitucin de los Estados Unidos del Brasil, del 24 de febrero de 1891, artculo 2;
"Cada una de las antiguas provincias formar un Estado". Vanse tambin los artculos 4 y
63. Esta constitucin ha sido traducida y publicada en francs en el Annuaire de legislation
trangre, XXII, 1892, pp. 977-978.
.i.
273
lcada. porque falta el orden jurdico con que pudiera ser medida. Una
vez formado el Estado es cuando pueden alcanzar significacin jurdica
retrospectivamente los hechos que dieron lugar a esta formacin, en
cuanto pueden ser juzgados ellos segn el derecho de los nuevos Estados, siempre que haya alcanzado aqul para stos un valor jurdico. Pero
el acto decisivo de creacin, en s mismo. permanece sin duda alguna
fuera del derecho y como su supuesto.
Un Estado puede nacer mediante una lenta formacin histrica; as
aconteca con los Estados territoriales de los antiguos reinos alemanes,
que jams fueron reconocidos como tales expresamente por el imperio.
Tampoco en este caso poda determinarse jurdicamente el proceso de
formacin de los Estados. Estaba terminado el proceso y el acto de creacin llevado a cabo, tan pronto como se tuvo la conviccin del origen
jurdico del poder del Estado y se le hizo descender histricamente de la
esfera del imperio. Los seores territoriales alemanes consideraban su
poder como una gracia divina; es decir. como un derecho que les perteneca a ellos originariamente. Ms tarde explicaremos cmo hubo doctrinas
jurdicas que contribuyeron a afirmar estas convicciones.
Es posible que los efectos de los actos que forman los Estados no hayan adquirido claridad en la conciencia de los actores. La organizacin
de los ejrcitos y de las autoridades en Brandeburgo YPrusia a partir del
Gran Elector ha ido formando lentamente un solo Estado. de los Estados
prusianos, lo cual no pudo verse con perfecta claridad juridica sino despus de la disolucin del imperio. 16 Nadie puede determinar taxativamente la hora en que naci la unidad del Estado prusiano. porque no es
posible fijar en qu momento las partes dejan de ser tales. Lo mismo exactamente puede decirse de la monarqua austriaca, donde, a partir de
Mara Teresa, existe una organizacin comn entre los territorios heredados alemanes y bohemios; ella fue quien hizo un Estado unitario de estos territorios sin que la conversin de estos dos grupos en provincia haya
sido expresamente formulada.
Este acto de creacin. pues, queda fuera del derecho. pero slo l. Todos
los actos que le preceden y le siguen han de ser juzgados en el mundo
de los Estados modernos segn algn derecho. Las personas que fundan
el Estado estn siempre sometidas a un orden jurdico conforme al cual
sus acciones, en tanto que la fundacin misma no se ha llevado a cabo,
aparecen como conformes al derecho o como contrarias al msmo.!" lo
cual tiene una consecuencia importante, Yes que all donde la fundacin
16 Vase Bornhak, Preusssche Slaats-und Rechtsgeschichte, 1903, pp. 146-148. Aun era
posible a Schlflzer escribir en 1779 al ministro zedlitz: "La monarqua prusiana es un agregado de Estados grandes y pequeos". Vase Max Lehmann, Preiherrvon Stein, n, 1903, p. 13.
17 Esto ha sido tratado muy acertadamente por Laband, l. p. 33.
~
se hace respetando el orden jurdico, el Estado recin creado no necesita

un reconocimiento especial de aquellos otros Estados a cuya esfera jurdica alcanza de algn modo su creacin, sino que su reconocimiento
resulta como un efecto inmediato y evidente, en tanto que cuando se trata
del caso opuesto, se hace necesario un acto de reconocimiento por parte de
los Estados lesionados, bien que este reconocimiento sea obligatorio o
no segn el derecho internacional. y pueda hacerse expresamente o seguirse como una concesin tcita.
La nueva formacin de un Estado se considera, pues, acabada, si too
dos los elementos esenciales de un Estado existen realmente y de una
manera indubitable en el caso dado, y la comunidad as formada est en
situacin de actuar como tal. As sucede cuando sus rganos ejercitan
realmente la soberana, y a ellos se obedece de un modo efectivo. Con este
hecho se enlaza inmediatamente el derecho. Respecto del exterior, el
nuevo Estado entra en la comunidad de los mismos, y como necesita mano
tener una relacin con los dems, se reconoce como obligado al derecho
internacional tal como ste se halla en el momento de la creacin del
Estado. Por esto acepta como suyos ante todo los deberes que ordena el
derecho internacional respecto a la sucesin de los Estados. lB Respecto
al interior, no existe ningn principio jurdico que lo obligue a reconocer el derecho existente, pues el derecho internacional no ordena las relaciones internas de los Estados, y no hay otro derecho que pueda obligar
a dos Estados separados entre s a tener un orden comn. Formalmente,
el Estado parece completamente libre de formar, segn su sentir, el nuevo
sistema jurdico de su vida y de tomar del antiguo lo que le plazca. Mas
esta libertad formal encuntrase ante obligaciones materiales. El nuevo
Estado est determinado, sin duda alguna, por su fin, y conforme al fin
jurdico que le es propio segn la conviccin de sus miembros, est obligado materialmente a modificar lo menos posible la situacin jurdica.
Por esto toma del derecho en vigor hasta entonces, en el Estado desaparecido, cuanto para su propio orden jurdico conviene, a menos que sea
necesario para el nuevo Estado la destruccin de las relaciones del antiguo, o conserven validez para l por no haber sido suprimidas por un'
acto expreso.!?
No es esto un principio de derecho natural, pero corresponde a la

prctica dominante, y las desviaciones de esta regla se consideran, dadas
las modernas concepciones del derecho, como injustas. Por esto es el
Estado formalmente libre de reconocer el derecho existente; pero pesa
sobre l la exigencia tico-poltica que lo impele a reconocerlo con las
restricciones sealadas. Comnmente, tiene esto lugar de un modo tcito.
De tal modo estn dominados los poderes formativos de los Estados por
las concepciones dominantes acerca de lo que debe ser el derecho, que se
deduce de ellas inmediatamente la voluntad presunta de mantener como
vlido dentro del nuevo Estado todo el derecho anterior que no ha sido
derogado. En otro caso, es decir, si as no fuera, resultara en este territorio que haba una completa ausencia del derecho, hasta que un acto
expreso legislativo lo promulgase. Pero esta situacin jams puede presumirse como voluntad de un Estado. Este derecho conservado experimenta una transformacin honda, porque, a pesar de la continuidad e
igualdad material con el derecho anterior, procede de una fuente distinta, y esto es de importancia suma para su evolucin.
Exactamente lo mismo puede decirse cuando se trate de cesiones de
territorio. En el derecho internacional no hay nada determinado respecto
al derecho que ha de valer en el territorio separado, a no ser que de un
modo excepcional el cesionario haya dado seguridades acerca de esto al
cedente. Tan pronto como un Estado tiene en su poder, jurdicamente,
un territorio, la situacin jurdica de ste slo puede ser juzgada frente
al Estado segn el derecho propio al mismo, y no podra ser obligado
formal y jurdicamente por una voluntad superior a la del Estado.zv
274
O mejor dicho, que no estn ordenados, puesto que hay pocos puntos en el derecho
internacional que puedan estar tan poco claros como la doctrina de la sucesin de los Estados. Vase sobre las distintas teoras acerca de esto: Max Huber, Die Staatensukzession,
1898, pp. 8-9. La propia solucin organolgica que da Huber al problema queda tambin
sometida a la crtica.
19 En caso de incorporacin, se consigue el mantenimiento del derecho mediante el hecho
jurdico del reconocimiento previo por el Estado anexionan te del orden jurdico del Estado anexionado, y de aqu que sea cuestionable la presuncin de si contina o no este reconocimiento.
18
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275
20 Estas cuestiones trtanse por lo comn en los sistemas de derecho internacional. As,
por ejemplo, Rivier, Principes, 11, pp. 436-437; Ullmann, op. cit., p. 70; pero falta una investigacin fundamental acerca de este problema. Ullmann, en la obra y pasaje citados, hace
consistir la conservacin del orden jurdico en que el objeto de la adquisicin sea una asociacin corporativa organizada con un orden jurdico propio, cuya soberana slo puede
ser cambiada por el nuevo poseedor mediante otros actos jurdicos voluntarios. Pero en
qu orden jurdico tiene su origen este principio? En el derecho internacional segurarnente no (pues falta un sujeto internacional justificado que est frente al del adquirente y slo
indirectamente pueden tener estos casos un aspecto de derecho internacional, es, a saber,
cuando entra en cuestin el derecho de un tercer Estado); por consiguiente, slo puede tenerlo en el derecho pblico. Pero dnde hallar el derecho pblico positivo que asegure a
los territorios anexionados su derecho? No pertenece, pues, el principio de UJlmann a la
esfera del derecho positivo, sino al de la aequitas creadora del derecho. La prctica prusiana de 1866 corresponde, sin duda alguna, al punto de vista aceptado por nosotros, por
cuanto confirma de un modo expreso el derecho existente. Dice el acta patente de anexin
de Hannover: "Queremos conservar las leves e instituciones existentes hasta ahora en
Hannover en cuanto son la expresin autorizada de sus peculiaridades; pueden permanecer en vigor sin hacer agravio a la unidad e intereses del Estado mediante pretensiones extremadas". Tambin quedaban garantidos expresamente los derechos adquiridos. Vase
Preussisclie Gesetzsammlung, 1866, p. 592. En el mismo sentido se procedi para las dems
anexiones a Prusia.
276
LA DOCTRINA GENERAL
SofIt.
ftORIGEN y DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
277
DEL ESTADO
minologa oficial ha experimentado Inglaterra, a la cronologa de sus
Por ltimo, se debe examinar cunto tiempo permanece un Estado en

e! mismo lugar. La doctrina dominante en el derecho internacional afirma'
que ni los cambios profundos de la constitucin, ni las revoluciones, ni el
aumento o disminucin de! territorio del Estado, y por consiguiente de la
poblacin, destruyen la identidad del Estado; pero este principio reconocido por la generalidad, slo es admisible aceptando el punto de vista de
la teora de la asociacin. Una unidad asociativa es independiente del
nmero de sus miembros y de la extensin de su dominio. Un cambio
en su constitucin altera la forma pero no el ser de la asociacin. La
unidad de sta permanece la misma, en tanto que los elementos de la
asociacin estn en una perfecta continuidad temporal y los fines concretos de ella sean, al menos en su mayor parte, objeto de su atencin
incesante) 1
No es fcil decidir en cada caso particular si un nuevo Estado se puede
considerar como realmente nuevo o si slo ha experimentado una modificacin en alguno de sus elementos. As, por ejemplo, parece como si
en 1707 el reino de Inglaterra hubiese dejado de existir para dar lugar
mediante la unin con Escocia al reino de la Gran Bretaa. Realmente,
al unirse a Inglaterra Escocia, lo que sufri fue una ampliacin de extensin, ya que la unin slo tuvo esencialmente como consecuencia, algunas pequeas modificaciones sin importancia en la estructura del
Parlamento ingls. Este mismo resultado fue e! de la unin de Irlanda con
la Gran Bretaa en 1800, no obstante haberse considerado esto en el
lenguaje oficial como la formacin de una nueva comunidad-Estado
constituida por otras dos que haban permanecido hasta entonces independientes. No se les ha ocurrido por esto a los ingleses pensar que Guillenno IV fuera el primer rey de este nombre por el hecho de que hubiera
sido realmente el primero de la Gran Bretaa. De suerte que los ingleses
no han aplicado las consecuencias de esta transformacin, que en la ter21 Esta unidad ha de ser apreciada segn las normas sociales valorativas existentes en
aquella poca. como acontece siempre que hay un cambio en los elementos constitutivos de
una unidad social. Las concepciones modernas acerca de la identidad no podran ser aplicadas. sin sufrir alteracin, a las modificaciones de los Estados medievales, quienes. no obstante, conservaban un fundamento social que permanecia siempre el mismo. Que la cuestin
relativa a la identidad de los Estados y la de los elementos que los garantizan fue discutida
en la Antigedad. lo prueban las observaciones de Aristteles en PoI., m, l. La solucin
que Aristteles da al problema, a saber: que el Estado en s mismo cambia al mismo tiernpo que cambia su constitucin, es la que corresponde a su concepcin fundamental acerca
de la esencia de las cosas, la cual se encuentra segn l, en la forma. A partir de Grecia, ha
sido rechazada esta opinin por todos los teorizadores del derecho internacional con aro
gurnentos que no corresponden a la calidad de los que esgriman los adversarios; tanto
ms, cuanto que Aristteles mismo no desconoca la significacin prctica de la cuestin
de la persistencia de las obligaciones de los Estados transformados respecto de otros, y
admita desde su punto de vista la posibilidad de una solucin que correspondiese a la
necesidad de las relaciones entre los Estados.
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reyes.
Nos ofrece un ejemplo opuesto el reino de Italia. Formalmente, Italia
se ha constituido mediante la incorporacin de la provincia italiana de
Austria, yel resto de los Estados de la pennsula de los Apeninos, al reino
de Cerdea. y la constitucin de sta, extiende su accin sobre toda Italia.
Oficialmente slo parece haberse transformado el nombre de Cerdea.
en Estado de Italia, el cual haba de constituir con aqulla el mismo Estado y el mismo sujeto de derecho internacional. Pero contradice esto el
carcter de mera provincia que toma dentro del Estado italiano el primitivo reino de Cerdea; la elevacin de Roma a capital; la organizacin de
todo el Estado y la fijacin de rganos inmediatos para el mismo. Estos
hechos histrico-polticos estn en desacuerdo con las teoras oficiales,
y no consienten se considere a Italia meramente como una Cerdea extendida, sino ms bien que se considere a Cerdea como reabsorbida por
el nuevo Estado que forma Italia.
Estos ejemplos nos ensean cun prximos pueden hallarse estos dos
fenmenos: la formacin de un Estado Yla transformacin del mismo.
El iatus de dos rdenes jurdicos que acompaa a todo proceso secundario de formacin de un Estado, salvo que esto suceda en un territorio
hasta entonces sin Estado, puede ser tan insignificante que llegue a ser
muy difcil, en casos particulares, fijar los lmites de ambos. En el proceso histrico existen por todas partes imperceptibles momentos de transicin; mas el derecho, a causa de su naturaleza conceptual, necesita lmites precisos en estos casos en que la nueva formacin de un Estado slo
puede determinarse a posteriori; es absolutamente evidente, a causa de
la ininterrumpida continuidad de la historia, que el nueva poder del Estado reconoce al que hasta entonces exista y no ha sido aniquilado por la
modificacin de las relaciones polticas.
En cada caso concreto en que se pone en cuestin si se ha formado o no
un Estado, slo es posible fijar su existencia o negarla atendiendo a la
situacin concreta de las cosas en aquel momento. Los principios generales con que se puedan diferenciar las formaciones dudosas de las que son
indudables, casi son imposibles.
Un Estado permanece idntico y contina, por tanto, en su calidad de
tal cuando a causa de una capitis diminutio, se convierte de soberano en
no soberano. Al entrar en un Estado federal pierde el poder de un Estado
la nota de soberana, pero conserva todas las notas esenciales del Estado.22 Los Estados de la Alemania del Sur, por ejemplo, han permanecido
22
El punto de vista opuesto fue mantenido por m en otra ocasin. Vase Lehre V011 den
Staatenverbindullge'l, pp. so ss.
~
278
279
los mismos que eran antes, no obstante haber entrado a formar parte del
reino alemn.
miento del Estado; pero no sucede lo mismo cuando se trata de la desaparicin del Estado.
Puede suceder que el Estado deje de existir conforme a su propio orden jurdico; es decir; puede acontecer que legalice los actos que lo encaminan a su desaparicin. El principado de los Hohenzollern y el ducado
de Lauenburg han sido incorporados al reino de Prusia en virtud.de la
voluntad legal de estos Estados, manifestada de conformidad con su constitucin. En estos casos precede a la desaparicin del Estado un contrato
de sujecin que lo obliga a hacerse desaparecer. Pero puede extenderse un
Estado, de conformidad con el orden que regula dentro de su dominio la
validez jurdica de los cambios de territorio, ms all de sus primitivos lmites y el derecho internacional reconoce a esta extensin un valor jurdico, incluso si es resultado de la conquista y contraria a la voluntad del
Estado desaparecido, e incluso cuando este acto de fuerza ha sido acompaado de la violacin de la norma del derecho internacional. Esta extensin tiene lugar mediante el acto de incorporacin, al cual se le ha de
atribuir un valor jurdico. Pero existe una diferencia entre la incorporacin que tiene lugar por la voluntad de ambas partes y la que slo desea
una de ellas, a saber, que en el primer caso, la totalidad de los hechos que
originan la cesacin del poder de un Estado y la sustitucin de este poder
por uno nuevo, son jurdicos, en tanto que en el segundo caso, el acto de
la destruccin real de un Estado precede al acto jurdico de la incorporacin. Existe aqu siempre una situacin de hecho, cual es la ocupacin, a
la que puede unrsele el acto jurdico de la incorporacin. sta se encuentra completada en el momento en que el sujeto activo de la incorporacin da a conocer, de una manera suficiente segn el derecho internacional, que considera como perteneciente a l, el territorio que ocupa. Por
consiguiente, no coinciden de ninguna manera este acto y la incorporacin desde el punto de vista del derecho pblico particular del Estado;
ms bien puede decirse que estos actos acontecen distanciados temporalmente, pues el segundo no necesita llegar a tener efecto en general,
como habremos de explicar en otro lugar.
Las mismas cuestiones principales que hemos encontrado cuando se
trata de la desaparicin total de un Estado, las hallamos tambin al tenernos que referir a la separacin de partes del Estado. Estos actos corresponden igualmente, como cuando se trata de la desaparicin de la posesin
en derecho privado, a la esfera de lo real. Este hecho, como toda clase de
cesiones, puede ir acompaado del derecho y estar fundado en el mismo,
pero puede suceder que la separacin de estos elementos sea debida a
un acto de poder. Sin embargo, no podra conservar durante largo tiempo un mero carcter de hecho, porque el poder mismo del intercambio
en las relaciones internacionales fuerza al Estado lesionado a reconocer
2.
LA DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
La desaparicin de un Estado puede ser, como su origen, una cuestin

meramente de hecho que se desarrolle fuera del dominio del orden jurdico. Si los acontecimientos naturales destruyen el territorio de un Estado
o su pueblo, el Estado toca igualmente a su fin. Tambin puede tener lugar el fin efectivo del Estado por disolucin de la unidad de la asociacin
cuando deja de existir el poder del Estado por desaparecer los rganos
supremos o porque rehsa continuar funcionando: el ejemplo ms claro
de esto lo ofrece la disolucin del Sacro Imperio Romano Germnico en
1806. La renuncia de la corona imperial de Francisco II no fue el fundamento jurdico de la disolucin del reino. La declaracin hecha por l:
"consideramos el oficio y dignidad superior del reino como extinguidos
a causa de la unin de la Confederacin del Rin y nos consideramos a
nosotros mismos desligados de todos los deberes que habamos aceptado
respecto del imperio alemn", exceda las atribuciones del emperador, y
la ruptura efectiva de la Confederacin del Rin y del imperio deja como
existente e intacta la asociacin en los restantes territorios, los cuales
constituan la mayor parte del imperio.
La ruina de un Estado es un hecho puramente real cuando se debe a
un acto de poder, tenga o no un carcter guerrero, bien porque se trate de
ocupaciones debidas a la decisin de una parte sin fundamento jurdico
alguno (por ejemplo, reparticin de Polonia) o revoluciones (Estados del
centro y sur de Italia en 1860-1861).
Pero en todos los dems casos, la desaparicin de un Estado es un hecho. No desaparece un Estado porque l decida no continuar existiendo o unirse a otro. Ms bien se necesita que cese el poder pblico de
ejercer sus funciones y comience en su lugar a llenar su actividad otro
Estado.
Estos hechos son aquellos que el derecho internacional suele ocuparse en clasificar. La divisin de un Estado, la divisin por poderes
extranjeros, la conquista, la anexin voluntaria a otro Estado, la conversin de una variedad de Estados en uno, son hechos que tienen, ante todo,
una naturaleza real, a saber: la disolucin de asociaciones estatistas
existentes.
Con estos hechos pueden enlazarse actos jurdicos, pero de una manera
completamente distinta que cuando se trataba del origen de un Estado.
Este ltimo se llevaba a cabo fuera del derecho porque no exista orden
alguno con el que pudiesen juzgarse los hechos que daban lugar al adveni-
_.
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280
LA DOCTRINA GENERAL S08DEL ESTADO
los hechos ocurridos, mediante lo cual la separacin y la incorporacin

adquieren un carcter jurdico. En este punto concreto. diferncianse es-.' '1
tos hechos de la desaparicin total de un Estado; pues, en este ltimo t
caso, no queda nadie con e! derecho o el deber de reconocer el nuevo esta- '
do de cosas creado. Los soberanos legtimos destronados y toda clase de
pretendientes no tienen derecho alguno a combatir o a reconocer un oro
den de cosas contrario a sus exigencias. pero que est afirmado. Las acciones de estas personas son de gran significacin desde un punto de vista poltico; pero jurdicamente, toda accin slo puede ser juzgada de
acuerdo con el orden jurdico existente. cualquiera que pueda haber sido
el modo como ste naciese, y as considerados, los actos de estos pretendientes o tienen un carcter indiferente para e! derecho, o son contrarios
al mismo. Slo quien considere que existe un orden jurdico natural, perfecto. que est sobre el derecho pblico positivo y sobre el internacional,
y por consiguiente, que desconozca la importancia de las relaciones entre fuerzas para la vida de los Estados. puede llamarse partidario de la
doctrina de! principio de la legitimidad. 23
Es posible tambin el renacimiento de un Estado desaparecido cuando
los elementos de la asociacin se unen de nuevo. Mas si este Estado que
renace es o no idntico al que desapareci, slo puede ser determinado
mediante consideraciones sociales, pero no por un razonamiento formal
jurdico. La continuidad y discontinuidad de las relaciones jurdicas engendradas por la muerte y resurreccin de un Estado slo puede ser medida conforme a una justicia que est sobre el derecho. Justamente estas relaciones muestran de un modo claro que la conexin entre lo social
y lo jurdico en la vida del Estado no necesita coincidir. 24
As como puede dudarse de la existencia de un nuevo Estado, puede
tambin ponerse en duda la desaparicin de un Estado; confirman esto,
los ejemplos que hemos citado. A ellos ha de aadirse el de un Estado que
en el transcurso de la evolucin histrica se funde o se asocia a otro. El
ejemplo ms relevante de esto nos lo ofrece la historia de Austria. Antes
de la pragmtica-sancin, era ya muy dudoso que los distintos territorios de Habsburgo formaran un Estado comn, y la pragmtica-sancin
ha dado a estos territorios la unin indisoluble, pero no una unidad de
Estado. Hemos hecho notar en otro lugar que la formacin del Estado
austriaco no fue acompaada de una declaracin expresa de lo que ceda
el Estado a sus partes. No es posible determinar con entera seguridad
Sobre esto vase el cap. XI.
A fin de explicar la continuidad jurdica en estos casos, se ha aceptado el recurso que
ofrece la ficcin romana del postliminium. Para comprender la completa falta de solidez y
valor de esta construccin cuyas huellas se advierten en los sistemas del derecho internacional, vanse las observaciones importantsimas de Brockhaus en Holzendorffs Rechtslexikon,
I1/, 3" ed., Postliminium, pp. 97-98.
23
24
80RIGEN y DESAPARICIN DE LOS ESTADOS
281
en qu momento han perdido completamente su carcter de Estado los

territorios bohemios. tanto ms cuanto que el concepto del Estado es hoy
un concepto distante de las oscuridades y confusiones caractersticas
delsiglo XVIII. Igualmente la existencia de un Estado blgaro independiente entre los aos 1687 Y 1867 ha sido muchas veces puesta en duda y slo
ha sido afirmada de manera indubitable, por vez primera. mediante las
leyes promulgadas en la ltima fecha citada.
TIPOS HISTRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
283
1. EL ANTIGUO ESTADO ORIENTAL

1.,
X. TIPOS HISTRICOS
FUNDAMENTALES DE ESTADOS
COMO TODO FENMENO HISTRICO, el Estado est sometido a un cambio permanente en sus formas. Por esto, dentro del tipo general que hemos hallado, particularzase el Estado de mltiples maneras. Los elementos del
concepto del Estado en sus dos formas, social y jurdico, se muestran de
distinta manera en los diferentes crculos que forman la vida de la cultura,
y depende de las propiedades generales de un pueblo y de una poca, tanto
el que se llegue a tener conciencia de estas propiedades como la manera de
alcanzarlas. Por esto es altamente instructivo considerar los tipos de Estado que tienen una relacin histrica con el Estado actual, ya porque le
unan con l una inmediata continuidad histrica, ya porque el conocimiento de los unos haya influido en el otro. Los tipos que hemos de considerar
aqu son los del antiguo mundo oriental, y ms singularmente el de los
israelitas, griegos, romanos, Edad Media y, por fin, el Estado moderno.
Estas formaciones de Estados han de ser comprendidas evidentemente,
tomo todo lo histrico, en un fluir permanente, de suerte que el comienzo
y el fin revistan en cada uno un aspecto enteramente distinto; pero en
toda esta evolucin y transformacin pueden encontrarse muchas notas
permanentes que a travs de todos los cambios sufridos en el tiempo dan
a un Estado o a un grupo determinado de Estado, un tipo especial; slo
este hecho es bastante para evitamos el creer que la historia poltica de
un pueblo es nicamente una confusin de noticias sin conexin interior
y con un mero nexo temporal.
De las primitivas formaciones de los Estados slo habremos de hacer
notar aquello que es esencial para el conocimiento del Estado moderno.
Una consideracin total de la evolucin histrica del Estado no cae dentro
de la doctrina de ste, sino de la historia poltica y de la historia de la culo
tura, as como de la doctrina de la sociedad en todas sus disciplinas particulares; es ms, estudiar de un modo completo en el curso de la historia
un aspecto determinado del Estado significa el esfuerzo aunado de muchos investigadores. La cuestin que se trata en este lugar es tan slo la
que hace referencia a la asociacin del Estado y al lugar que, dentro del
mismo, corresponde al individuo, para ver si est en oposicin o se conforma con las relaciones anlogas existentes en el Estado moderno'!
1 La oscuridad metdica de R. Schmidt se muestra de un modo patente en cmo poleo
miza contra las observaciones que habrn de seguir, op. cit., II, 1, p. 839, nota. No toma en
282
ir:
f<
Nuestro conocimiento acerca de la naturaleza y de las instituciones de

los antiguos Estados orientales es muy defectuoso y no puede emitirse
juicio alguno definitivo si se ha de tomar como base los resultados de la investigacin histrica sobre los hechos que hubieron de conducir a la formacin de imperios tan poderosos, sobre su organizacin interior y sobre
los fundamentos del orden jurdico en que se apoyaban.s Poco se alcanza
con designar a estos Estados con las expresiones de Estado desptico o
Estado teocrtico) En lo que respecta al despotismo del Estado oriental,jams estuvo tan acentuado que impidiese la existencia de un orden jurdico. Hubo un derecho egipcio, persa, indio, etc., con instituciones muy
determinadas, y un derecho ordenado.s La consideracin desdeosa que
los helenos tuvieron de la esclavitud de los antiguos pueblos orientales, la
cual ha influido hasta nuestro tiempo, ha sido exagerada grandemente
y tiene su base en la identificacin que hacan los griegos entre libertad y
participacin en la soberana; pero la Verdad del caso es ms bien que el
derecho del individuo no poda hacerse valer para con el monarca, sino
contra su subordinado, y que, como ocurre en todos los Estados en quienes la plenitud del poder reside en un rgano sin restriccin alguna, slo
consideracin, a pesar de las lneas anteriores que parecen excluir toda interpretacin errnea, que no se trata aqu de tipos que abarquen la totalidad del Estado, sino slo de tipos
que fijen la situacin del individuo dentro de la asociacin del Estado. De este modo relaciona este autor los Estados egipcio y persa, las asociaciones atenienses basadas sobl'e la
consanguinidad, con la asociacin del Estado, la diarqua romana de prncipe y senado, el
Estado de la Edad Media, apoyndose en una distincin mediante la cual quedan amalgamados los elementos y aparece negada toda oposicin esencial en estas formaciones, llamadas anlogas, tan separadas unas de otras por el tiempo y por su distinto carcter cultural.
Deaqu habra de deducirse que el individuo no ha experimentado ninguna modificacin
fundamental en su situacin respecto al Estado desde la poca de los faraones!
2 Sobre los comienzos de la historia oriental hace notar I. van Ranken, Weltgeschichte,
4' ed., 1, p. 86, que no se presenta en general al comienzo en forma de grandes monarquas,
sino en pequeos crculos de tribus o de corporaciones anlogas al Estado, las cuales
mantienen un rgimen de autoridad peculiar e independiente las unas de las otras. Vase
tambin Ed. Meyer, Geschichte des Altertums, 1, 1884, p. 618.
3 Todos los signos inducen a creer que estas formas fueron el punto final de una historia larga y rica en cambios. Las tradiciones israelitas de la poca premonrquica, la organizacin aristocrtica de las colonias fenicias y el reinado del pueblo entre los persas (Ed.
Meyer, 1, p. 608) muestran que el Oriente no fue menos vario en su poltica que lo que ha
sido Occiden te.
4 Singularmente el conocimiento progresivo del derecho babilnico y egipcio nos ha
hecho comprender la existencia de instituciones jurdicas bastante perfeccionadas que no
concuerdan con las representaciones que solemos tener acerca del despotismo oriental.
VaseRevillout, Cours de Droit gyptien. 1, 1884, YLes Obligations ell droit gyptien, 1886. Vase
tambin Mttes, Reichsrecht 1IIldVolksrecht in den ostlichen Provillzen romischen Kaiserreichs,
1891, pp. 56-57. Sobre el derecho del antiguo Oriente da noticias amplias L. Flix, op. cit.,
IV, 1, pp. 152-153.
284
pueden encontrarse las garantas para la conservacin del orden jurfd...

co en la naturaleza contingente de las personas que detentan el poder. _";
En Oriente, por tanto, el individuo tiene una capacidad de derecho pri- .
vado limitada. Lo mismo sucede con una parte del pueblo respecto de la
capacidad para el derecho pblico, puesto que la pertenencia a una de.
terminada clase o casta es lo que le da una calificacin pblica para que
le sea otorgada una funcin u oficio. Por ltimo, como frecuentemente
slo pagan tributos y proveen de soldados al ejrcito las comunidades sojuzgadas, tienen los grandes Estados una disposicin interior que hace
aparecer la totalidad de su asociacin mucho ms ftil e insignificante que
la de los modernos Estados unitarios y centralizados. 5
La teocracia, palabra creada por Josephus,e expresa una variedad de
representaciones polticas, de suerte que es preciso darse cuenta del con.
tenido circunstancial y concreto que en cada caso particular le corresponde. Es comn a estas representaciones el significar una relacin entre el soberano del Estado y el poder divino; mas se pueden distinguir dos
tipos fundamentales: o bien el soberano es representante del poder divino,
y su voluntad es semejante a la de la divinidad, o est limitado por el poder de sta, que expresa su voluntad superior al Estado mediante otros rganos. De este modo, la teocracia puede tener como resultado el fortalecimiento del poder del Estado o la debilitacin del mismo. Estas relaciones
se modifican tambin conforme a la peculiaridad de las concepciones religiosas, dentro de las que existen oposiciones fundamentales, como se
puede ver en la de los arios y semitas.
En general, puede decirse del primer tipo que apenas si reconoce el
derecho del individuo, y que el Estado mismo toma el carcter de un objeto sometido a un poder extrao y superior al propio Estado. Por consiguiente, se afirma un dualismo peculiar por obra del cual el Estado ha menester de un complemento trascendente y suprahumano, gracias al cual
adquiere capacidad para vivir.
El segundo tipo, por el contrario, plantea un dualismo dentro de la vida
del Estado, formado por dos poderes: uno humano y otro de origen suprahumano. Hasta qu punto este segundo poder ejercitado por los sacerdotes no slo limita sino domina y llega a transformar el dualismo en el
sentido favorable al tipo primero, es cuestin que slo puede fijarse en
cada Estado particular.
Sin duda alguna, el ms importante de todos estos Estados es el israelita, que corresponde al segundo tipo'? Sus instituciones, tal como han
s As, principalmente en el Estado persa. Vase Ranke, l. pp. 150 ss.
6 Contra Apon, 2, 16. Comprese con Wellhausen, Prolegomena zur Geschichte Israels,
4"ed.,
1895, p. 417.
7
4'os
LA DOCTRINA GENERAL SO<ftDEL ESTADO
Sobre las relaciones estatistas anteriores al periodo del destierro, vase Stade, Geschichte
---..
HISTRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
285
sido descritas por la Biblia, no slo han influido en la construccin de la

Iglesia primitiva, sino en las ideas polticas de la Edad Media y aun en las
de la poca moderna.
Las nuevas investigaciones han mostrado que el calificativo de teocracia slo es aplicable de un modo completo a la poca de la dominacin extranjera en el Estado de Israel, es decir, slo a Judea.s La idea de que los
mandamientos de Jehov son superiores al poder de los reyes y que no es
el rey aquel por cuya voz Jehov habla a su pueblo, existi tambin en la
poca primera de los reyes. En todo caso, este hecho es uno de los efectos
histricos del Estado israelita. Por consiguiente, la realeza era concebida
desde antiguo en este pueblo como un poder limitado unido a la ley de
Jehov, la cual habra de realizar. En la literatura general no se halla pueblo alguno en que se encuentren juicios tan agrios y en que se vitupere a
los reyes tan acerbamente como en el pueblo de Israel. La idolatra de los
monarcas, tan frecuente en otros pueblos orientales, fue desconocida por
el pueblo israelita, y aquel Mesas soberano que para el futuro anunciaban los profetas no era un hecho histrico, sino slo una esperanza para
el porvenir.
Adase a esto una tendencia vigorosa de democracia, impresa en la
legislacin juda, la cual en su solicitud para con los desposedos que no
gozaban de todos los derechos y las clases sociales sometidas a un rgimen de dependencia, llegaron a alcanzar un nivel mucho ms alto que ningn otro pueblo occidental de la Antigedad, y no slo era objeto de su
cuidado el que perteneca a la propia nacin, sino tambin el extranjero
yel esclavo. Es verdad que la ley se expresa slo de un modo imperativo;
mas detrs de ella se oculta de un modo anlogo a la que tanta semejanza
tiene en este punto con ella, la ley de las Doce Tablas, el reconocimiento de
los derechos subjetivos. El israelita tiene una personalidad determinada
que puede hacer valer frente a frente del rey, porque el problema para ste
consiste precisamente en otorgarle la proteccin jurdica, conforme a la
ley que a l mismo le obliga. Slo ante Jehov encuntrase el israelita desposedo de todo derecho.
Estas ideas no son obstculo para que la realeza luche por adquirir
aquel poder de arbitrariedad que es nota comn al Oriente.? si bien permanece siempre viva la conciencia de las obligaciones del rey, y aqu tiene
su lugar el carcter fundamentalmente democrtico de la poltica del pueblo de Israel. Perduran los recuerdos de la poca anterior a los reyes, segn
des Volkes Israel, r, 1887, pp. 410 ss. Ed. Meyer, 1, pp. 346 ss., 566 ss. Renan, Histoire du peuple
d'Israel, n, IlI, 1891 a 1893. Sobre la poca posterior al destierro, adems de las obras ya
citadas, es la ms digna de nota la de Wellhausen, op, cit., p. 345.
8 Wellhausen, op. cit., p. 444.
9 El concepto del despotismo oriental slo tiene un valor limitado cuando se le aplica al
reino de Israel. Vase Wellhausen, Israelitische und judische Geschichte, 2 ed., 1895, p. 86.
.,
los cuales la institucin de la soberana real procede de la voluntad del

pueblo que recibe despus la sancin divina. As pues, la soberana trascendente de Jehov no es un hecho natural, sino que descansa en el sometimiento expreso del pueblo, llevado a cabo en la forma de un contrato.
Ya hemos hecho notar cunta importancia ha tenido ms tarde esta concepcin para prestar apoyo a las exigencias democrticas.
A pesar de todo, la forma de la monarqua israelita no se separa del
tipo comn al Oriente. No se habla para nada de una participacin reglada del pueblo en el gobierno, si bien muchas veces rey y pueblo contraen
obligaciones mutuas en la forma de un pacto ante Jehov.
Los elementos opuestos que se encuentran en este Estado se reflejan
en los efectos igualmente contrapuestos que de l se derivan: la forma dualista del poder soberano y su reunin en una mano poderosa, la libertad
del pueblo que rechaza la realeza o se somete a ella, el poder absoluto del
prncipe establecido por Dios, el cual reconoce sin duda alguna limitaciones religiosas, pero no limitaciones jurdicas, todas stas son posiciones
que apoyan sus pretensiones doctrinales en el Antiguo Testamento, el cual
ha desempeado, a causa de ello, un papel de importancia suma en la historia de la doctrina poltica.
nacido bajo el influjo dominante de las ideas polticas de Platn y

Aristteles, a quienes es comn la expresin de que el individuo no se
pertenece, sino que pertenece al Estado, pero fueron olvidadas aquellas
observaciones de ambos pensadores que estaban en contradiccin, precisamente, con la afirmacin antes emitida. 10 Adems, no se tiene para nada
en cuenta el resto de la literatura poltica en que se haba descrito de un
modo completamente diferente el Estado y sus relaciones respecto al
individuo, y se desconoce el hecho histrico importantsimo de que el individuo moderno tiene su fundamento terico precisamente en las antiguas doctrinas, lo cual, o se ignora o se dice que se trata de una desviacin
de la llamada verdadera idea del Estado entre los griegos. Pero la direccin individualista de la antigua doctrina del Estado se hallaba fundada,
no menos que la opuesta, en las relaciones polticas y sociales de entonces,
del propio modo que en la actualidad las concepciones contradictorias del
Estado nacen con igual necesidad y exclusivismo de la oposicin de fuerzas que reinan en la sociedad. Adems se olvida que ambos pensadores
construyen teoras que an hoy estn por realizar. Tener la doctrina platnica y aristotlica como la expresin adecuada de la esencia del Estado
griego seria cientficamente igual que tratar de explicar el Estado alemn
por las observaciones que nuestros filsofos Kant, Fichte y Hegel han hecho acerca de las cuestiones fundamentales de las doctrinas del Estado.! 1
Finalmente no se tiene en cuenta que la suerte ha preservado de la desaparicin precisamente las obras de los dos mayores pensadores griegos,
en tanto que ha desaparecido una rica literatura poltica de otras escuelas.
El tipo del Estado antiguo creado en vista de la doctrina platnicoaristotlica es un tipo ideal, pero no un tipo emprico.
La segunda fuente de las opiniones ms comunes acerca del Estado
helnico es el liberalismo moderno, cuya doctrina consiste en poner en
trminos muy claros y mediante una anttesis tan vigorosa como le es posible, la doctrina de las relaciones del Estado con el individuo. Los grandes escritores sobre doctrina del Estado de los siglos XVI y XVII aplicaron
las antiguas teoras a los tiempos modernos, sin darse cuenta de la distincin fundamental que entre uno y otro Estado exista. 12 Pero incluso
286
2.
EL ESTADO HELNICO
La caracterstica del Estado helnico, que durante mucho tiempo ha sido

identificado errneamente con el Estado antiguo en general, como si respondiese el Estado romano a igual tipo que el griego, ha llegado a alcanzar en la literatura moderna una gran precisin en lo que respecta a su
contenido. Como nota fundamental del Estado griego habra de sealarse
su omnipotencia, el desvalimiento del individuo frente al Estado. Aqul se
disuelve dentro de ste y no es tal sino por el Estado. La libertad antigua
consista exclusivamente en que el individuo tena capacidad para participar en la formacin de las leyes soberanas; pero stas dominaban al
individuo totalmente, sin dejarle esfera alguna de libertad en el sentido
ms importante que tiene este concepto de libertad para el hombre moderno. Por eso, la idea socialista, segn la cual el individuo slo tiene el
valor de miembro de una comunidad, halla su expresin ms alta y ms
pura en el Estado griego cuando se trataba, al menos, del ciudadano. En
oposicin a l, el Estado moderno ha reconocido al individuo como un poder, con una esfera independiente, y l mismo (el Estado) se ha puesto al
servicio de la evolucin de la persona individual.
Mas estos juicios que tradicionalmente se han venido emitiendo acerca
del Estado helnico proceden de dos fuentes distintas: de un lado han
287
\O Singularmente olvdase por lo comn al juzgar la doctrina platnica, que el filsofo

slo debe tener participacin, segn l, en la vida del Estado perfecto; pero en el Estado
real y defectuoso, nicamente es el cuerpo el que vive y no el espritu como dice Platn en
el Teetetes, 173. Acerca de la oposicin entre las relaciones politicas reales de los griegos y
los ideales platnicos, vase Windelband, Platn, 1900, p. 168.
11 Sobre la falta fundamental de la concepcin del Estado de Aristteles, quien ni era
un escritor de derecho pblico ni un historiador, vase Wilamowitz-Moellendorff, Aristotels und Athen, 1, 1893, pp. 265-266.
12 Hobbes, Leviatn, XXI, pp. 201 ss., combate la doctrina antigua segn la cual la libertad slo se realiza en la democracia, mientras que Hobbes afirma que esta libertad es la
libertad del Estado, pero no la del individuo. sta es igual en todas las formas del Estado:
288
fts
LA DOCTRINA GENERAL SOcfltDEL ESTADO
Montesquieu ignora la oposicin que existe entre la antigua y moderna lbertad.ie La concepcin de la libertad en Rousseau procede directamente de los antiguos. La comunidad democrtica de una ciudad griegars
corresponde perfectamente al ideal de Estado de Rousseau. La idea de
una esfera originaria de libertad que hubiera de respetar el Estado, la re.
chaza ste de un modo expreso. 15 Tampoco tena la doctrina del Estado
reinante en Alemania al comienzo del siglo XIX un concepto claro de la
oposicin entre la libertad griega y la moderna. 16 Hegel dice en sus lecciones sobre filosofa de la historia: "En Atenas exista una libertad real y
una igualdad vital de costumbres y de educacin [... ] Junto a esta igualdad
y dentro de esta libertad podan tener cabida toda clase de desigualdades
entre los caracteres y las disposiciones intelectuales, as como toda clase
de diferencias entre los individuos, los cuales encontraban en aquel medio
incitaciones poderosas para su propia evolucin". 17
Prescindiendo de una afirmacin incidental de Ferguson.ie quien por
vez primera, de un modo agudo y brillante, ha hecho resaltar la anttesis
radical entre la libertad antigua y la moderna, fue el portavoz del liberalismo francs en aquella poca en que este liberalismo alcanz su mayor
18 Op. cit., 1, 8" ed., Basilea, 1789, p. 85. "To tlte ancient Greek, or the Roman, the individual was nothing, and the public every thing. To the modern, in too many nations o[ Europe,
the individual is every tlting, and the public nothing." [Para los griegos antiguos o los romanos, el individuo no significaba nada y lo pblico todo; para los modernos, en muchas
naciones de Europa, el individuo es todo, y lo pblico, nada.] La oposicin entre la libertad
poltica y la libertad civil ha sido subrayada por vez primera por Priestley: An essay on the
[irst principies o[ Government and o[ the nature o[ political, civil and religious Libeny, Londres,
1768, pp. 12 ss.; pero en ningn lugar ha mostrado con ejemplos la oposicin entre el
Estado antiguo y el Estado moderno.
289
influjo europeo, a saber: Benjamin Constant.l? La libertad antigua significaba tanto como la participacin en el poder del Estado; pero la libertad
moderna quiere decir ser libre frente al poder del Estado, y poseer el derecho, no de dominar, pero s de influir en el poder del Estado para inters
de los individuos.
Chez les anciens, l'individu, souverain prsque habituellement dans les affaires
publiques, est esclave dans tous ces rapports privs. Comme citoyen i1 decide de
la paix et de la guerre;comme particulier i1 est circonscrit, observ, reprim dans
tous ses mouvements [... ) Chez les modernes, au contraire, l'individu, indpendant dans sa vie prive, n 'est, me me dans les tats les plus libres, souverain
qu'en apparence.tv
"Whether a commonwealth be monarchical, or popular, the [reedom is still the same", (Ora
sea monrquica o popular [la organizacin de] una comunidad, la libertad siempre es
misma.)
la
todas
partes.Esto es, el sometimiento del individuo al Estado es igualmente ilimitado en
13 En el Esprit des lois, XI, 3, desarrolla Montesquieu el concepto de la libertad poltica
como aquel derecho individual de hacer todo lo que las leyes permiten: mas sta no es la
libertad democrtica, afiade l: "Il est vrai que dans les dmocraties le peuple parait [aire ce
qu 'il velU. mais la libert politique ne consiste point a [aire ce que l'on veut". La libertad
poltica slo puede hallarse, por consiguiente, en las formas moderadas de gobiernos. De
la falta de libertad de los antiguos no habla nunca Montesquieu.
14 Claro es que quedan excluidos esclavos y metecos.
15 Vase Jellinek, Die Erklarzmg des Menscllen und Burgerrechte, 2" ed., 1904, pp. 5-6.
16 Welcker, Die letzien Grunde von Recht, Staat itnd Stra[e, 1813, p. 350, considera el
Estado helnico como construido sobre la ms perfecta libertad y personalidad del individuo.
La subordinacin del individuo al todo era voluntaria; pero el griego considera la participacin en el Estado como lo ms digno de valor. "Este sentido de la libertad y del derecho
se consideraba como el ms elevado, al cual se ofreca como ofrenda voluntariamente lo
mejor del individuo y aun su propio derecho", p. 357. El Estado, segn Licurgo, es para
este autor; la corporeizacin perfecta de la idea del Estado griego, pues ha sabido conciliar
la absoluta independencia, unidad y rigor del todo con una guallibertad e independencia
del individuo, p. 388.
17
2" ed., p. 317.
".
En Alemania, por vez primera se encuentra expresada una idea anloga

a sta en Tittmann.s! al que siguen inmediatamente Cucumus.P Platner23 y Vollgraff.z- Ms tarde, y apoyndose en Platn y el Estado espartano, StahJ,25 cuya doctrina pretende mostrar que ha faltado a los griegos completamente la idea de una esfera de derechos individuales. Una
teora anloga es aquella que hay en el fondo de las investigaciones de
K. F. Hermannse acerca del Estado griego. Pero aparte de esto, la doctrina del Estado en Alemania permanece durante largo tiempo ignorante
de este problema. Los escritores polticos de las dcadas de 1830 y 1840,
como Schmitthenner.?? Dahlmann,28 describen las antiguas formas del
Estado sin entrar en esta cuestin. Por vez primera reaparece esta
anttesis en los representantes ms preclaros del movimiento cientfico del liberalismo alemn, y reaparece formulado de una manera an
ms precisa que lo hiciera Benjamin Constant. R. von Mohl se expresa,
19 "De la libert des anciens compare a celle des modernes." Discurso pronunciado en el
Athne Royal de Pars en 1819. Impreso en la obra Constant, Cours de Politique constitutionnelle, ed. Laboulaye, 11, 1861, pp. 359-360.
20 Ibidem , p. 842.
21 Darstellung der griechischen Staatswerfassungen, 1822, p. 15, escribe con cierta cautela:
"En la poca moderna el Estado se ocupa ms de la seguridad de los fines individuales de
lo que lo hacan los griegos, para quienes el objeto de mayor atencin se encontraba en la
seguridad de todo, de la Constitucin, de la igualdad".
22 ber den Staat und die Gesetze des Altertums, 1824, p. 18.
23 Der Prozess und die Klagen bei den Attikern, 1, 1824, pp. 11-12.
24 Antike Politik, 1828, pp. 69-70.
25 En primer lugar, en la Philosophie des Rechtes, 1, 1" ed., 1830, p. 43-44. Stahl niega,
apoyndose en la concepcin popular, exteriorizada en los mitos, y basndose, adems, en
la doctrina platnica, que hayan conocido los griegos en general el concepto del derecho
subjetivo. As pues, este escritor es mucho ms radical que cuantos de ex professo se haban
ocupado antes que l del estudio del Estado y el derecho en la Antigedad griega.
26 Griechisches, Staatsaltertmer (publicado por vez primera en 1831), S" ed., 1884, 51,
pp. 218-219. Es siempre de mucha mayor reserva que Stahl.
27 Grundlinien der allgemeinen oder idealen Staatsrechtes, 1845, pp. 42 ss.
28 Op. cit., pp. 21-22.
~
290
principalmente en su Enciclopedia de las ciencias del Estado, en estos

trminos:
...
Entre los antguos el individuo est al servicio de! Estado, y halla la satisfaccin de sus fines mediante el bien del Estado. Entre los modernos es el Estado
el que sirve para los individuos y alcanza su gloria cuando consigue e! bien de
sus ciudadanos. La libertad consiste entre los griegos en la participacin en
e! gobierno; hoy en ser gobernados por e! mnimum de gobierno posible. En el
Estado antiguo las prestaciones de los ciudadanos son como el remate de su
personalidad; en la poca moderna significa una limitacin de la msma.I?
De Mohl data en Alemania la communis opinio sobre la distincin

entre la libertad antigua y moderna, la cual queda firmemente establecida posteriormente hacia el ao 1860, por obra de las investigaciones de
Hldenbrand.w Laboulayet! y Foustels de Coulanges.V
Una investigacin crtica de esta doctrina nos mostraria ante todo cun
errneo es tratar de caracterizar slo con algunas palabras, un espacio de
tiempo que comprende varios siglos. El Estado espartano en la poca de la
guerra de Mesina, y Atenas en los das de Demstenes, no slo estn temporalmente a distancia el uno del otro, sino que en lo que toca a la estructura poltica interna de ambos los separa tanta diferencia como a la
Venecia del siglo XIV con la Italia de hoy. No slo el Estado antiguo se ha
formado revistiendo aspectos varios, sino que la evolucin interna de los
mismos se ha llevado a cabo de una manera bastante anloga al modo
como el Estado de la Edad Media se ha transformado en Estado moderno.
Adems, debe tenerse en cuenta que las descripciones ms tpicas del
Estado heleno son predominantemente retratos del Estado militar espartano. Sin duda se debe esto a que este ltimo, tal como entonces se hablaba ya de su pasado, fue tomado por Jenofonte y Platn como el modelo que era necesario oponer al Estado ateniense que haba degenerado
en una democracia desenfrenada. El propio Aristteles, ms tarde, en su
Poltica, no ha permanecido ajeno al influjo de esta visin del Estado espartano, pues muchas instituciones de la Laconia hallaron cabida en el
plan de su Estado ideal. Esta exigencia colectivista, tan vigorosamente reflejada en las instituciones del Estado, fue entonces para Atenas, que es
a la que fundamentalmente nos referimos ahora, no una realidad juridica
sino proyecto de una Constitucin futura, basada en instituciones de un
29 Enziklopadie, 1"ed., 1859, p. 319, e igualmente Gesc und Literatur der Staatswissensehaften, 1, 1855, p. 222. Antes de MohI haba afirmado Bluntschli, Al/gem. Staatsrecht, 1"ed., 1852,
p. 29, la superioridad y omnipotencia del Estado griego en la misma forma que Hermann.
30 Op. cit., p. 26.
31 L'tat et ses limites, 1863, pp. 103-104.
32 Op. cit., pp. 26-27.
.~",
291
pasado extrao a ella, y de ningn modo se apoya, por tanto, en la idea de

un despojo completo del individuo en beneficio de la comunidad. Con
razn ha mostrado Pohlmann que el motivo del fundamento del Estado
ideal para Platn es el inters individual, y ste que stos armonizan con
los intereses sociales, hallando, pues, los primeros en el Estado que l
exige, la ms segura garanta.3 3 En la Atenas del siglo IV el individuo tena
precisamente un poder tan grande y tan reconocido que todo reformador
social necesitaba contar con l. En su crtica de la repblica platnica,
Aristteles ha tratado de demostrar que la ignorancia de la naturaleza de
la individualidad era el error fundamental de la doctrina platnica del
Estado.sExista una segunda razn para que fuese estimado el Estado lacedemonio como el normal y comn a los griegos, cual es el influjo ejercido
por O. Mller mediante su obra sobre los dorios. Bajo sus efectos, singularmente, llega Hermann a la afirmacin de que la Constitucin espartana en sus bases ha sido el reflejo ms consciente y preciso de la idea del
Estado griego.sf Y sucede con esto, lo que tan comn es en la historia de la
doctrina del Estado, esto es, que una vez creado un tipo ideal, aquellos fenmenos histricos que no concuerdan con l se les considera como desviaciones de lo normal. Pero la investigacin moderna, ms libre de construcciones, ve en el cosmos licrgico, donde la libertad del individuo est
limitada exteriormente y ste se encuentra completamente cogido por la
comunidad, un producto artificioso nacido de la necesidad de reunir todas
las fuerzas para conservar la soberana en los pases conquistados, y nacido igualmente de la oposicin entre los nobles y el rey, quienes mediante la organizacin del Estado quedaban recprocamente obligados.se El
Estado lacedemonio, por tanto, es igual a los otros Estados dorios, pero
en modo alguno puede considerarse como el Estado normal griego; ms
bien podra atribuir este carcter; a causa de su influjo en la cultura, incluso en la de hoy, al Estado de Atenas, que es el que ante todo ha de investigar quien se proponga estudiar la historia de la evolucin del Estado occidental. En lo que sigue, pues, habrn de sealarse aquellas peculiaridades
del Estado helnico que no han sido suficientemente subrayadas y que
tienen una gran significacin para el conocimiento del actual.
El Estado griego es Estado ciudad, es decir, polis; originariamente es la
aldea fortificada; ms tarde, la ciudad edificada en torno a esta aldea
llega a formar el Estado, o al menos, el ncleo de una comunidad estatisGeschiehte des antiken CommwJismus und Sozialismus, 1, 1893, pp. 388-389.
Polltik, u, 2. 1261, a, y s.
350p. cit., p. 218.
36 Vase Busolt, Die griechischen. Staats-und Rechtsaltertmer; H. B. d. k/as. Altertumswissenschaft, 2a ed., 1892, p. 95.
33
34
292
LA DOCTRINA GENERAL
soft
ta cuya magnitud territorial era anloga a la de un cantn suizo.P La

significacin que ha tenido la pequeez de la polis y de su carcter de
ciudad en la evolucin de la cultura helnica ha sido explicada muy freo
cuentemente; sin embargo, muchas de las notas que se han fijado no
son exclusivas de los helenos. sino que tambin, posteriormente, comunidades cantonales o ciudades que han llegado a tener un carcter de Estado han participado de esas mismas notas que se crean peculiares de
los griegos.
Mas es una nota enteramente propia del Estado griego, la de haber
presentado en todas sus formas, como caracterstica esencial y primera.
la unidad interior. Principi la historia antigua con el Estado ya formado, y hasta donde llegan a abarcar los recuerdos de los pueblos antiguos.
el Estado siempre se ostenta como una institucin perfecta.Jf Lo que
errneamente ha sido considerado como una caracterstica general del
Estado antiguo, a saber. su omnipotencia respecto de la vida individual,
cuya esfera por entero dominaba, slo vale para tomarlo como punto de
partida.
Son muy varias las causas de este fenmeno admirable. En lo que concierne a la unidad interior, se adapta tanto ms a la polis, cuanto que a
los griegos, la monarqua. que slo haba existido en los comienzos, no les
es conocida ms que de nombre.J? Odiaban la tirana, y la soberana del
pueblo con varios matices era la forma de gobierno que exiga el espritu nacional. El carcter dualista del Estado medieval slo ha sido posible, como habremos de ver dentro de poco, a causa de la realeza. El carcter primitivo de las relaciones internacionales y el desamparo poltico
en que se hallaban los vencidos llevaban consigo la existencia de la polis
y el que cada vez fuesen hacindose ms estrechos los lazos de los individuos entre s. Por esto tambin ha de explicarse de este modo el porqu
de unirse y obligarse el ciudadano a una pequea comunidad. De otra
parte. la clase dominante al menos no se daba cuenta de la falta de libertad. porque lo que el individuo perda en beneficio del Estado lo reciba
con creces mediante su participacin en el gobierno, y en esta particiBusolt, p. 24.
Apenas si conocemos nada seguro sobre los comienzos de la ordenacin de los Estados
entre los griegos. Vase sobre esto Ed. Meyer, Gesch. d. Altertums, u, pp. 79-BO. Adems, sobre las formas primitivas del. Estado-raza, Estado-tribu y Estado-ciudad o Estado-cantonal.
vase la obra citada de Meyer, pp. 302-303; as como Busolt, pp. 23-24, para el estudio de
las corporaciones que cogen un distrito o cantn existentes an en algunas tribus en la poca de la guerra del Peloponeso, las cuales corporaciones han formado tambin sin duda
algunas unidades para fines polticos y de culto.
39 La imperfeccin de la idea monrquica en la Antigedad fue mostrada ya por Montesquieu, xi, pp. By 9. Vase adems, sobre este punto, Kaerst, Studien zur Entwicklung und
Theoretischen Begrndung der Monarchie im Altertum, IB9B; Hist. Bibliothek, VI, cap. 2,
pp. 12-13.
37
38
OOS HISTRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
DEL ESTADO
i:'!
293
pacin reside justamente lo esencial del ciudadano, lo que lo diferencia del

mero habitante.
Mas la polis no era exclusivamente una pluralidad de Estados. sino al
propio tiempo una com,J.midad de cultura: sta es la distincin radical de
la misma respecto de sus anlogas de Oriente. En primer lugar. no exista
ley alguna que prescribiese una direccin concreta a la evolucin poltica,
ni autoridad del Estado que valiese como instituida inmediatamente por
Dios, sino que siempre descansa la polis en la unidad inquebrantable
de
40
lo que en el mundo moderno ha sido separado: Estado e Iglesia. Por
esto el Estado helnico haba de tener una gran cantidad de exigencias
para sus ciudadanos.
Esta unin entre comunidad de Estado y comunidad de culto explica
tambin otro fenmeno importante, que es el hacernos comprensivas
las exigencias que inciden en las doctrinas de los grandes pensadores
griegos. para quienes la educacin del ciudadano para la virtud, es el fin
ltimo del Estado. y la conducta moral, el deber supremo del ciudadano.
stas son las consecuencias naturales de una concepcin del Estado,
cuyas races proceden de la antigua conviccin del pueblo. que ve en el
Estado la obra de Dios y la morada pennanente del mismo, cuya veneracin era el deber primero y sumo del ciudadano. El Estado antiguo es
Iglesia al propio tiempo. y por eso no slo ha de ocuparse del derecho,
sino tambin de la honestidad de la vida. Abarca cuanto es sagrado y
querido al hombre, de aqu que el griego no deba entregarse al Estado
por temor a una coaccin exterior, sino por devocin. Es verdad que el
Estado slo le garantiza su vida de ciudadano. pero sta abarca justamente todo lo que solamente es en el hombre digno de l.
A partir de la poca de la guerra con los persas sufri el Estado griego. y singularmente Atenas. una evolucin intensa, que se mostr en la
corriente ms y ms acentuada que tendi a desligar a los individuos de
las obligaciones que primitivamente tuvieron. Aquella entrega ingenua
de los ciudadanos antiguos para con el Estado es atacada en lo ms ntimo por una crtica desoladora. La sofstica afirma la doctrina del derecho del ms fuerte. 4 1 Lo que los antiguos consideraban como parte divina
40 Cuando Rehm hace notar en Staatslehre. p. 34. que los griegos distinguan entre lo humano y lo religioso, as como entre la comunidad de Estado y la comunidad de culto. slo
tiene razn en cuanto esto pueda significar que la oposicin entre lo humano y lo divino le
era perfectamente conocida; pero era para ellos inconcebible una comunidad de Estado
independiente sin un culto particular. La fundacin de una ciudad implicaba ante todo la
ereccin de un nuevo templo para el culto. "La cit etait la runion de ces qui avaient les
memes dietu protecteurs et qui accomplisaiertt I'acte religieux au meme autel." F. de CouJanges,
p.166.
4\ P6hlmann ha demostrado que esta doctrina no queda circunscrita al pequeo grupo
de los sofistas. Vase op. cit., p. Sl. n. l. Vase adems'DUm m 1er Prolegomena zu Platos
Staat, Basilea, 1B91. p. 30.
294
"
del orden terrestre no tuvo a los ojos de la generacin joven otro valor
que el de meras observaciones humanas, y el fin de estas afirmaciones,
decan los ms radicales, lo constituye la explotacin de los ms dbiles
por los ms fuertes. Adems, la idea y el propio sentimiento van apartando a los hombres de la polis que por tanto tiempo haba sido el punto
central de todas las aspiraciones. Ya Demcrito y Scrates comienzan a
sentirse ciudadanos del mundo; los cnicos ms tarde tratan de indemnizarse de toda sensacin poltica mediante un cosmopolitismo ajeno a
toda patria, y los estoicos, finalmente, intentan abarcar la vida entera y
establecer en vez de la ciudad-Estado un reino mundial. En ambas escuelas encuntrase claramente formulado el concepto individualista de
la libertad.V La literatura haba sacudido igualmente los fundamentos
de la antigua vida del Estado griego; basta pensar a este propsito en
Eurpides. Frente a estos esfuerzos aparece la doctrina poltica de Platn
como un ensayo para hacer revivir relaciones polticas que haban desaparecido; son un intento por regenerar la polis en un sentido aristocrtico sobre la base conservadora de la concepcin de los antiguos dorios
helenos. El propio Aristteles, tan realista, representa una concepcin
conservadora, como se echa de ver en los pasajes en que precisa el tipo
de polis de su Estado ideal. El Estado macednico que vio extenderse
hasta constituir un imperio mundial. no llega a tener influjo alguno en
su poltica.O
Lentamente, pues, haba ido infiltrndose y hacindose valer un individualismo enrgico que no ceda en fortaleza al individualismo moderno.
La concepcin mecnica, atomstica y utilitaria del Estado, tal como ms
tarde, singularmente en los siglos XVII y XVIII, se le encuentra, existe ya en
la doctrina de los epicreos, como resultado terico de la evolucin que
hemos descrito. Pero polticamente este individualismo hall plena satisfaccin en la democracia ateniense a partir de Pericles. Sin embargo,
ste, no slo haba ensalzado la entrega del individuo al todo, sino tambin
la plena libertad social de los atenenses.s- Pero la anttesis del concepto
295
de libertad, a saber, participacin en el Estado y libertad respecto de

ste, haba ya penetrado claramente en la conciencia cientfica. Aristteles encuentra ya esta oposicin viviendo en las concepciones populares
de la democracia y trata a ambas con gran sagacidad.O En este punto
nada se ha descubierto tericamente por los modernos, que no hubiese
sido ya conocido de los antiguos.
No puede hablarse ya en esta poca de una incondicional subordinacin del individuo al Estado. Por otra parte, el poder del Estado se haba
debilitado; los funcionarios eran venales, y la administracin, a fuerza de
sus abusos, despreciable. El Estado era como una pelota de juego de que
se servan los partidos; un medio para satisfacer sus egosmos sin continencia. An era peor lo que aconteca con la oligarqua espartana, la cual
necesit finalmente fortalecerse mediante los periecos, sin que lograse,
aun recurriendo a esta medida, recobrar en lo ms minimo su carcter
primitivo.
Si tratsemos de comprobar ahora la omnipotencia del Estado en la
poca de esplendor de la Hlade, hallaramos que cuanto se dice corresponde principalmente no ms que al antiguo Estado dorio; as por ejemplo, el abandonar a los nios en los caminos, el servicio militar, el deber
de contraer matrimonio y de procrear. Es verdad que se citan algunas
instituciones tomadas de leyes de otros Estados; pero no son muy convincentes para la cuestin de que se trata. F. de Coulanges cita, en apoyo
de su afirmacin de que los antiguos no conocieron la libertad individual, estos datos: que en Socres, la ley prohiba a los hombres beber
vino, como si hoy no existiesen leyes de temperancia!; que en Atenas a
las mujeres les estaba prohibido llevar consigo ms de tres vestidos en los
viajes, [como si la poca moderna no hubiese conocido tambin limitaciones del lujo!; que era un deber votar en las asambleas populares y
desempear los cargos pblicos; pero estas disposiciones no son extraas a las modernas leyes municipales ni a las constituciones de los Estados; que la enseanza estaba reglada por ste y era obligatoria para
los nios, como si el Estado moderno no se ocupase de la educacin!
Adems, no conocemos en general de qu poca son estas leyes ni si
"3
42 Acerca del concepto cnico-estoico, eAu&Qu{u, vase Kaerst, pp. 28-29, especialmente
las citas de la p. 29, n. 1, en la cual la libertad se considera equivalente al poder de deterrninarse el individuo por s mismo.
43 Vase Wilamowitz-Moellendorff. op. cit., pp. 356-357. He aqu lo que dice sobre el
Estado perfecto de Aristteles: "Lo que leemos aqu no es sino el Estado platnico. del que
haba ya dado el propio Platn en Las leyes una imagen que se adaptase a las relaciones
posibles y reales y que de nuevo sufre aqu como otra reduccin a la realidad".
44 Tucdides, 11, 37. Acerca de la gran libertad real de que en esta poca gozaba el individuo
(incluso aquel que no era ciudadano) escribe Beloch, Griechische Geschichte, 1, 1893, p. 474,
con alguna exageracin: "Libertad de toda coaccin, cualquiera que sea, es en general el
impulso de este siglo y tal vez jams vuelve a realizarse este ideal en la medida en que lo
realiz la Atenas de entonces". Sobre el estado actual de las investigaciones acerca de Grecia, tan a menudo en contradiccin con lo que tradicionalmente se repite, vase Ed. Meyer,
Gesch. d. Altertums, I1I, 901, p. 291, quien hace notar adems, cun poco han influido los
resultados realmente revolucionarios en el crculo de los estudiosos. Tampoco han tenido en
cuenta aquellos resultados, Gerke, Althusius, pp. 329-330, ni Lemayer, op. cit., p. 9, en la
polmica que han sostenido contra mis afirmaciones.
45 "OVo r<Q orv ol~ ( 0T]~0 QUt{uOoXEl <lQ{crOat, ti\> to 1tVElOV eivUl XUQIOV XUI t EA.EUeEQ{I;( to rEv rae O{XXIOV Ioov OoxEi El ci, Ioov O'lItl ,v M~ ti\> ItA"eEI, tour' eivUl XUQIOV, eA.EeEIQOV O UX!toov tO on ,v POUAT]tu{ tl~ xoietv' hjatE ~ tUI~ tOIUtUI~ OT]~oXQUt{UI~
fxucrto~ e<; poAttUl." PoI., v, 9, 1310, op. cit., pp. 28 ss., y ms adelante: "fv ~EV o tii~ El..
lJeEQtu~ crT]~ElOV roro, OV t{eEVtUlnuvtE~ o oT]~onxo{ tii~ nOAI e{x~ IIQcrv' fv oEto ~iiv ll
POUA.EtUI no. rooro rQ r tii~ A.E\JeEQ{X~ ~Q ov El U{ lput\V, ElitE, t U OOOA.EovtO~ r ~iiv ~l'
~POA.EtUI". VI, 2, 1317 b, pp. 11 ss. Vase, para el final de la cita en la p. 265, n. 1.
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296
LA DOCTRINA GENERAL S08DEL ESTADO
tuvieron un carcter permanente o slo fueron leyes con validez circunstancial; pero lo que s est fuera de duda es que muchas de estas
leyes estn separadas unas de otras por periodos de siglos; de suerte que
hacer con motivo de ellas afirmaciones generales, tiene prximamente
el mismo valor que si se quisiese juzgar del derecho penal alemn actual
segn la ley Carolina.
Basndose en fundamentos anlogos a los de Coulanges-s y algunos
otros, un historiador habra podido ms tarde negar que los Estados del
siglo XIX hayan reconocido una esfera de libertad individual. Para esto
podra haber recurrido a las leyes contra los catlicos, en Inglaterra, hasta el ao 1829, a la expulsin de los protestantes del valle de Ziller, a las
persecuciones de los demagogos en Alemania en el segundo y tercer decenio del pasado siglo como resultado de las conclusiones de Carlsbad o
recordar las medidas contra los siete de Gotinga o la destitucin de los
privat-dozents de las universidades a causa de su doctrina atesta a
mediados del siglo pasado, sin contar con las medidas policiacas de la
Francia imperialista, de la Austria absolutista y aun de la Rusia actual,
etctera.
En realidad, en Atenas especialmente, a medida que crece la cultura, va
ensanchndose de un modo efectivo la esfera de la libertad individual;
cmo podan haber nacido de otra suerte las insuperables creaciones
espirituales de aquella poca? Una reglamentacin del arte o de la ciencia habra tenido como fruto el empobrecimiento de ambos. Jams ha
llegado a ser real aquella polica para la literatura de que habla Platn.
El honor de introducir la censura, dejronselo los hombres del antiguo
Estado que vivan en servidumbre, a los hombres libres de la Edad Moderna! Si la historia refiere varios procesos debidos a incredulidad o herejas?
qu significan estos pocos casos cuidadosamente registrados, campa46
Op. cit., pp. 263-264.
Sobre los procesos por impiedad (asebia), vase Meyer Schomann-Lpsius, Der altische Prozess, 1883, pp. 366-367. En contra de la errnea concepcin de Grote respecto a estos procesos, vase Pohlmann, Sokrates und sein Vo/k, "Hist. Bibliothek", vm, 1899, pp. 122123, considera que las acusaciones por asebia siempre descansaban en motivos polticos;
antes que este autor, haba ya hecho notar el carcter poltico de este proceso L. Schmdt,
Die Ethik der allem Griechen, !I, pp. 25-26. Este punto de vista ha sido combatido, en una
exposicin detallada, por Ad. Menzel, Untersuchungen zum Sokrate-Prozesse. Sitzunberichle del Kais. Akademie des Wissensch., en "Wien, Philos-hist. Klasse", CXLV. 1902, pp. 18-19.
Pero la investigacin de este autor le lleva a la siguiente consecuencia: que los procesos por
asebia no procedan en modo alguno de intolerancia o fanatismo, sino que, ms que de un
delito religioso, se trataba en ellos de un delito poltico. Dado nuestro defectuossimo
conocimiento del concepto de la impiedad, no es posible afirmar si se trata en ellos siempre de castigar un delito criminal o si, por Jo comn, slo es una medida de polica de costumbres. Desde Scrates. jams fue nadie perseguido en Atenas por sus doctrinas filosficas,
y la acusacin contra Aristteles slo fue un pretexto poltico. Vase Beloch, op, cit., 11,
1897, p. 438.
47
6s
297
radas con las humillaciones Y los desafueros jurdico-sociales experimentados por los hombres a causa de su creencia o incredulidad en la
poca tan ensalzada de los derechos fundamentales garantidos? Cmo
hubiera sido posible el florecimiento comercial de Atenas y su situacin
en el mundo internacional si no hubiese reconocido la libertad econmica al individuo?48 Los ataques del Estado. de que habla la tradicin, a
la esfera del derecho privado, tambin tiene analogas en la historia moderna. La condonacin de las deudas era una medida extraordinaria de
la misma naturaleza que la que exista en Alemania, Y fue suprimida
desde 1879. Las nuevas investigaciones han mostrado que el derecho privado griego alcanz un gran desenvolvimiento. 49 La antigua economa
era en sus orgenes economa familiar Y descansaba en la sustantividad
de la economa del individuo, no en el precario de una economa comunista del Estado. Ya el hecho de que singularmente en Atenas fuese muy
conocida y comn la institucin del derecho testamentario es prueba
de que exista una gran libertad de derecho privado. Consideraban los
atenienses los impuestos directos como una limitacin de la libertad, y
por eso, slo existan temporalmente; lo que de nuevo prueba que tenan
conciencia de la independencia del derecho privado. Las liturgias, tan pesadas a menudo, ofrecan una compensacin de los impuestos directos.
pero solamente las pagaban una minora de pudientes. Las innumerables
limitaciones de la propiedad en la poca de esplendor de Atenas son exclusivamente de ndole policiaca, a las que el derecho administrativo
50
moderno puede oponer otras anlogas que van tan lejos como ellas.
Menos limitaciones policiacas existan entonces que en la actualidad, en
que tanto la vida pblica como la privada estn sometidas a un sistema
de permisiones Y prohibiciones de polica.S!
Adems, en el Estado griego dominaba la idea de que al individuo slo
se le pueden imponer obligaciones mediante las leyes; si bien de un modo
especial, excepcional. ocurra esto tambin a veces mediante el1j11<ptOJ.lU y
el ostracismo. Esta afirmacin recogida por la teora moderna del Estado
48 Las restricciones comerciales, que a pesar de esto existan, tenan un carcter mercantilista, y por consiguiente no es una nota peculiar de los antiguos.
49 Vase Mitteis. op. cit., pp. 61-62. sobre la significacin del derecho privado griego.
50 La propiedad grieta est ms prxima a la germana que a la romana. Vase Mitteis.
op. cit., p. 70. La estimacin escasa de que goza el derecho griego obedece principalmente
a que se le compara siempre con el romano; pero como su poder no alcanza sino a una
extensin muy local. el paralelo sera ms apropiado si se estableciese con el derecho alemn de la Edad Media. A pesar de las diferencias mutuas, ambos estn igualmente distantes
de la perfeccin formal del derecho romano. y tan imposible, no obstante, es hoy dejar de
atribuir al derecho indgena alemn el carcter de orden jurdico peculiar e independiente.
como describir el derecho griego cual si se tratase de un derecho rudimentario.
51 Vase sobre esto, singularmente. Freese. Die FTeiheil der einzelnen in der attischell
DemokTatie, StTalslmdeT Gyml1asialpTogramm, 185B, pp. B-9.
~
298
LA DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL...ESTADO
de derecho, a saber, que toda actividad de gobierno dirigida hacia el individuo slo debe ser ejecutada mediante una ley, y dentro de las limitaciones de la ley misma, fue plenamente reconocida y vivida por los griegos y
singularmente por los atenienses. En el concepto de la ley incide adems
la idea de limitacin. Montesquieu ha formulado su famosa definicin de la
libertad.V teniendo, sin duda alguna, ante la vista el Estado antiguo.
Es que habremos de afirmar que no existe distincin alguna en la
concepcin del antiguo y nuevo Estado, en lo que respecta al lugar que
ha de ocupar el individuo? La respuesta es: a pesar de que de las instituciones de ambos no pueda deducirse una oposicin entre los mismos, existe
una diferencia muy significativa entre ambos.
En el Estado antiguo como en el moderno, reconocase al individuo
una esfera libre e independiente del Estado, pero jams se lleg en la Antigedad a tener conciencia del carcter jurdico de esta esfera del individuo frente al Estado. La conciencia de esta libertad individual como una
institucin jurdica est condicionada por la conciencia de una oposicin, la oposicin entre individuo y Estado; pero precisamente este pensamiento hubo de faltarle necesariamente a los griegos, y cuando en poca
posterior despert el individualismo el sentimiento de esta oposicin, haba desaparecido la independencia de los Estados griegos.
La afirmacin del derecho de libertad individual tiene como supuesto
una doble oposicin: primera, la de Iglesia y Estado; segunda, la de monarca y pueblo. Al calor de las luchas confesionales de la poca moderna
y de la que tuvo lugar entre el poder de los monarcas absolutos y los derechos del pueblo, como ms tarde se explicar con mayor detalle, ha nacido la concepcin de los derechos originarios correspondientes a una
esfera de libertad que haba de permanecer invulnerable para el Estado.
Ninguna de estas oposiciones existi en Grecia. Ni quera el individuo libertarse de la coaccin religiosa (porque una idea anloga al cambio de fe
era completamente extraa a la poca de la religin natural politesta),
ni el pueblo se opona al soberano porque l era el soberano.
El desconocimiento del derecho individual slo se extiende a esta esfera de la libertad, siendo en cambio muy viva la idea de que el Estado ha
de llevar a cabo funciones en inters del individuo, las cuales tiene ste
derecho a exigir que se cumplan. No es posible probar la afirmacin,
que Gierke ha tomado de Stahl y Hildenbrand,53 de que los griegos no
conocieron un derecho privado independiente, sino que ms bien lo con52 "Dans un lal, c'est--dire, dans une societ o il ya des lois, la libert ne peut consister
qu' pouvoir {aire ce qui l'on doit vouloir el a n 'are point contraint de {aire, ce que l'on ne
doit pas vouloir." XI, 3.
53 "Un derecho privado independiente no exista. Las relaciones jurfdicas de derecho
privado aparecan ante los ojos de los griegos como una derivacin inmediata de la asociacin del Estado." (Genossenschaftsrecht, 11I, p. 11.)
~-
t..
299
trario es justamente lo verdadero. De nuevo vuelven a identificarse la

doctrina de Platn y la de Aristteles con la realidad griega, y porque, el
primero especialmente, nada dicen del derecho privado, se ha llegado a
la conclusin de que no exista.54 Pero tener un derecho y comprenderlo
son dos cosas distintas, y a medida que se hace mayor nuestro conocimiento del derecho privado griego, ms claramente se nos muestra que
la proteccin jurdica se haba formado en inters de los individuos. 55
Los derechos polticos tambin fueron reconocidos y formados como
derechos individuales. La cualificacin jurdica de la persona como ciudadano, el derecho de ciudadano, fue objeto de una fijacin estricta, no
slo por parte de las leyes de cada Estado, sino tambin de pactos entre
Estados. Las formas de asociaciones entre los Estados griegos, la isopolitia y la simpolitia, descansaban esencialmente en las peculiaridades del
derecho de ciudadana de estas asociaciones. 56 Las funciones de este derecho: exigencia de participar en la administracin de justicia y en la vida
del Estado, estaban perfectamente reconocidas en su calidad jurdica.
Es ms, no slo participaban de estos derechos los ciudadanos, sino tambin el que estaba sometido a la proteccin de alguien gozaba de los mismos de una manera taxativa y no meramente por obra de una precaria
tolerancia. Mediante las instituciones peculiares de la Proxenie y de la
Euergesie, concedase a los ciudadanos de los dems Estados una serie de
aptitudes y privilegios jurdicos, por ejemplo: entrar al consejo y a la
54 Tambin la afirmacin de Bernatzik, Republik und Monarchie, 1892, p. 14, de que el
individuo en Grecia se encontraba frente al Estado en la misma oposicin en que el esclavose halla respecto del seor, est basada exclusivamente en la autoridad de Aristteles y no
en las instituciones jurdicas reales de los griegos.
55 As lo ha mostrado Freese, de una manera enrgica, en su obra ya citada, pp. 5 ss.
Las razones para que no haya existido una ciencia del derecho tico son mltiples. En no
pequea parte se debe esto al propio carcter del pueblo ateniense. Vase Wachsmuth,
Hellenische Altertumskunde, I1, 2" ed., 1846, pp. 160 ss. Quin serfa hoy capaz de suscribir,
despus de las investigaciones histrico-jurdicas que se han hecho, esta afirmacin de
Cicern en su obra De Orat., 1, 44: "Incredibile est enim quam sil omne [us civile praeter hoc
nostrum, inconditum atque ridiculum"? Tal punto de vista lo han mantenido durante
mucho tiempo los romanistas frente a los germanistas, y de este modo podan llegar tambin a la conclusin falsa de que no existiendo una ciencia jurdica, faltaba igualmente un
derecho en la Edad Media en Alemania, de la propia suerte que la doctrina dominante --en
vista de que falta a Platn y a Aristteles una ciencia jurdica- llega a la conclusin de
que no exista en Grecia el reconocimiento de la autonoma de la personalidad individual.
En la poca moderna la historia de la jurisprudencia inglesa ofrece un buen ejemplo para
mostrar cmo no puede deducirse de una manera cierta de la literatura de un pueblo su
derecho. Del gobierno parlamentario elaborado en Inglaterra en el siglo XVIII, rnustrase
absolutamente ignorante la ciencia del derecho inglesa de aquella poca, y la existencia
del gabinete no est comentada por Blackstone con una sola palabra. Posteriormente,
escritores continentales fueron mejores expositores del derecho pblico ingls que los
propios ingleses, lo que prueba que este pueblo no es capaz de dominar intelectualmente
lo que histricamente ha creado.
56 Vase Schomann, Griechische Altertmer. 3" ed., 1,1871, pp. 375 ss.; Busolt, op. cit.,
pp. 200 ss.; Szanto, Das Griechische Burgerrecht, 1892, pp. 67 ss. y 104 ss.
300
LA DOCTRINA GENERAL
asamblea del pueblo; derecho a adquirir casas y tierras; seguridad contra el embargo de los bienes y prisin de las personas; a veces tambinexencin de impuesto por compra y venta; libertad absoluta para irnportar y exportar, y por ltimo, un puesto de honor en el teatro.s? Tambin
constitua un deber de las autoridades atender a los proxenos en caso de
que lo necesitasen.se La Enktesis, el recurso ante los tribunales y la Epidamia eran las formas con que se revesta la capacidad jurdica de derecho privado que se conceda a los extranjeros, capacidad que no era sino
una parte de la que se otorgaba a los ciudadanos, lo cual prueba cun
grande era la divisin que exista entre la mera capacidad de derecho
privado y los derechos polticos.w
Todas las prestaciones al Estado descansaban en fundamentos legales,
con lo cual, de un modo anlogo a lo que acontece en el Estado moderno, impedanse las valoraciones arbitrarias. De entre estas prestaciones era
la fundamental la obligacin de servir en el ejrcito de 18 a 60 aos, lo
que ha constituido uno de los argumentos de ms importancia para los que
han sostenido la teora de la absorcin de! individuo en el Estado; mas
hoy, en que el deber del Landsturm dura hasta los 45 aos, no puede
seguir considerndose este servicio como excesivo, mxime si se advierte que la obligacin del servicio en campaa slo corresponda a los que
contaban de 20 aSO aos. 60
Estos derechos estaban protegidos mediante una administracin de
justicia muy bien formada que, al igual de lo que pasa hoy, slo poda
intervenir a instancia de los interesados; por esto, con la sentencia del
juez no solamente se satisfaca un deber pblico, sino las exigencias de
un derecho subjetivo del individuo. El derecho financiero de los atenienses presenta analogas con las modernas cuestiones del derecho administrativo.! Si alguien era designado para una liturgia y crea que se le
haba impuesto desproporcionadamente a sus medios, poda reclamar
e indicar otra persona a la que con ms justo derecho pudiera imponrsele e! tributo. 62
En vista de estos hechos, la doctrina de Constant, Stahl y Mohl, edificada sobre e! tipo ideal dorio y sobre las teoras de Platn afirmando que
en Grecia no era reconocida la personalidad individual, debe desaparecer
Busolt, op. cit., pp. 53-54.
Busolt, op. cit., p. 54.
59 Sobre estas relaciones jurdicas es muy interesante Szanto, pp. 27 ss.
60 Busolt, p. 388.
61 Para comprender cun vivo era el sentmiento de independencia individual aun en la
vida econmica, baste notar que los impuestos indirectos eran los ms comunes y que los
directos considerbanse como una limitacin de la libertad. Vase Beloch, 1, p. 434.
sz Sobre este procedimiento e institucin interesante de la sustitucin de los bienes,
vase Bockh, Die Staatshaushaltung der Athener; 1,2' ed., pp. 749 ss.; Busolt, p. 299.
57
58
fts
S~ DEL ESTADO
.<
301
definitivamente de la literatura. El griego era sujeto de derecho, no slo

en beneficio del Estado, sino en beneficio propio. La omnipotencia del Estado, singularmente en Atenas, no va tan lejos que deje de reconocer al
ciudadano una amplia esfera real en que pueda actuar libremente. De
un modo formal jurdico era, por lo dems, completamente equivalente a
la libertad moderna, pues sta slo puede definirse como libertad que
descansa en disposiciones de derecho. Las limitaciones del Estado moderno respecto de la libertad individual son jurdicamente una limitacin de
s mismo que tiene distinta extensin en cada 'Estado. La absoluta limitacin jurdica del Estado en su relacin con el individuo no existe, y como
la experiencia lo ha mostrado, estas limitaciones tampoco pueden proceder de leyes fundamentales a las que en la poca de Constant se les atribua
an un valor excesivo. L-a distincin entre el lugar que ocupa el individuo
en el Estado antiguo y en el moderno, vista desde su aspecto jurdico,
consiste en lo siguiente: en que la libertad del individuo moderno est expresamente reconocida dentro de la ley del Estado, en tanto que en la Antigedad, se consideraba esto tan evidente y claro, que jams lleg a hallar
un puesto en la legislacin.
Finalmente, hagamos notar que la concepcin, llammosle as, de la
dependencia del individuo respecto del Estado, estaba tan poco marcada
en las instituciones griegas, que ms bien aparece aquel mismo nicamente como una unidad superior de individuos, quienes continan formando dentro de esta unidad, una variedad. Esto ha alcanzado su expresin en los nombres de los Estados particulares helnicos, que siempre son
designados con el plural del nombre de sus ciudadanos. Atenas se llama
o A9rJvaiot y Esparta o Aaxem~ovtot. El elemento territorial del Estado
no fue reconocido por los antiguos en toda su significacin. "El concepto
del Estado va adscrito inmediatamente al de ciudadano -incluso cuando stos abandonan su patria- no al territorio, y porque el derecho del
ciudadano es un derecho gentilicio, va unido el Estado, en primer lugar,
a la existencia de las razas y no a la de la tierra que ellas habitan ni a los lugares sagrados en que se veneran los dioses nacionales."63 Por esto los
ciudadanos que se hallan desterrados, si lo son en un nmero suficiente, se conceptan como continuacin del Estado destruido por los enemigos, el cual Estado revivir cuando las transformaciones permitan
una reconstitucin de! mismo.
Si se quiere caracterizar brevemente al Estado griego, puede hacerse
de este modo, en vista de las observaciones precedentes: el Estado helnico es una asociacin de ciudadanos, unitaria, independiente Y que tiene
63 Szanto, p. 5. Tambin Aristteles en su investigacin sobre la naturaleza del ciudadano
define la polis como una pluralidad de ciudadano Tt 'YaQ ltA\<; ltl\Al'tiiv 'tlltAU6<; tcr'tlv. Poi., III,
1275 a.l. Vase tambin Thukid., vn, 77.
.,
302
"
como base leyes y autoridades propias. Esta asociacin ofrece un doble carcter: estatista y religioso. El principio superior para la administracin
y el derecho es, en esta asociacin, la conformidad con la ley. A causa de
esto el ciudadano tiene un crculo de derechos perfectamente determinado y reconocido, del cual la ciencia del Estado slo ha sabido poner de
manifiesto y hacer penetrar en la conciencia cientfica la parte referente
al ejercicio de los poderes del Estado por el individuo; pero le ha faltado
un conocimiento claro de los dems elementos de capacidad jurdica de
que gozaba el individuo. Esto se debe a no haber existido --como ya hemos dicho- una ciencia jurdica independiente entre los griegos. A causa
de la identidad entre la organizacin estatista y la religiosa, aparece formulado el fin del Estado tericamente de la manera ms comprensiva, al
punto de que toda la vida de la cultura queda en l implcitamente contenida. Pero cuando se trata de la realizacin de esta idea, el Estado antiguo, en relacin con el moderno, no llega a tanto como ste. El Estado que
en realidad ha recogido dentro de su actividad todos los aspectos de la
existencia humana en comn es el Estado contemporneo, quien ejerce
un poder real, incomparablemente superior al de los helenos.
La distincin de ms importancia entre el Estado antiguo y el moderno radica en la diferente estimacin que a uno y otro merece la persona
humana. Jams la Antigedad lleg a reconocer al hombre por s mismo,
como persona, aun cuando hayan sido Grecia y su filosofa quienes por
vez primera se ocupasen de la idea del hombre y de la humanidad, y aun
cuando la esclavitud haya tenido en Atenas un carcter mucho ms dulce
que en Roma antes de que la doctrina de los estoicos atenuase en sta los
rigores de aquella institucin, y ms dulce tambin que la de los negros en
la poca moderna. Tampoco se reconoca personalidad al extranjero; mas
el progreso de la cultura ha ido consiguiendo igualmente que vaya disminuyendo el desamparo jurdico en que originariamente se encontraba
el extranjero. En esta menor estimacin de la personalidad humana hay
que reconocer una oposicin decisiva, pero slo en relacin con el Estado
de hoy. La absoluta carencia de derechos del extranjero en la poca de los
antiguos germanos y otras relaciones peculiares de estos pueblos en un
grado ms primitivo de su cultura, las mltiplesrelaciones de dependencia de la Edad Media y de la poca Moderna, la intolerancia respecto a
otras creencias, eran en el Estado antiguo puntos que nos hacen ver que
la estimacin de la personalidad se hallaba ms limitada que en el mundo
del Estado moderno. El siglo XIX es en el que en los Estados occidentales
se ha conseguido una victoria general para este principio: el hombre es
persona.
3.
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r~;
303
EL ESTADO ROMANO
Todo lo que se ha dicho del Estado griego vale, en principio, respecto

del romano, que se forma partiendo de una ciudad-Estado y conserva las
huellas de su origen hasta sus ltimos tiempos. Tambin el Estado romano es al mismo tiempo comunidad de cultura, pues el jus sacrorum
forma parte del jus publicum. Adems, el Estado, segn la concepcin de
sus miembros, se identifica con la comunidad de ciudadanos, es decir,
es civitas, lo que equivale a afirmar que es la comunidad de ciudadanos o
respublica, la comunidad del pueblo. En el concepto del ciudadano prevalece tambin en Roma el momento de la participacin activa en la
vida del Estado, tanto ms, cuanto que la capacidad para el derecho privado, y el jus sufragii et honorum podan estar completamente separados
uno de otro, como lo prueba el caso del filius familias mayor de edad y
el del latino dotado del commercium. El Estado romano tambin, no
obstante todos los recuerdos que le hacen derivar de una variedad de
gentes, mustrase desde el momento en que aparece en la historia, como
un Estado perfecto dotado de competencia para decidir, lo cual no procede de hechos histricos o jurdicos de ninguna clase. Por esto, el Estado romano desde el comienzo es una unidad interior y general. La divisin de la comunidad en varias partes dotadas de soberana igualmente
originaria es absolutamente imposible; de aqu que en toda poca hayamos podido encontrar viva la idea de que, no obstante la pluralidad de
los rganos, slo en uno debe residir la plenitud del poder del Estado, el
imperium, la majestas, y a los dems slo les puede corresponder un derecho derivado. Cuando el princeps se coloca en la cumbre del Estado, entonces su poder procede de que el pueblo le ha transmitido, mediante la
ley regia, los derechos que originariamente pertenecan a ste y precisamente por ello representa el princeps en su persona al pueblo en su totalidad. En el mundo occidental aparecen por vez primera en el imperio
romano corporeizados en una persona, el poder y la totalidad de los poderes del Estado. De aqu en adelante, toda concentracin de los poderes del prncipe se ver influida por este primitivo modelo romano. Donde
quiera que se creen Estados, renacer para servirle de tipo de construccin, la idea imperecedera romana del imperium. Mediante los glosadores
y los legistas, influyen las concepciones romanas en la vida poltica de la
Edad Media, y el Renacimiento vuelve a tomar como imagen para la formacin de los Estados modernos, la propia concepcin romana del Estado. El antiguo Estado ha influido inmediatamente en el mundo poltico
moderno, no tanto bajo su forma helnica, cuanto en su forma romana.
Una diferencia esencial entre la vida de la cultura griega y la de la cul-
304
fts
LA DOCTRINA GENERAL SOcftDEL ESTADO
tura romana consiste en la distinta funcin y capacidad que se reconoca al padre de familia en el seno de sta. La familia romana descansa en la concepcin de una severa organizacin autoritaria: el pater familias
tena un poder poltico sobre los suyos que duraba lo que su vida; en tanto que el poder del padre de familia en Grecia estaba reglado por la ley y
limitado en inters de los que estaban sometidos a su poder, poder que
adems expiraba, por lo que respecta a los hijos, cuando llegaban stos a
su mayor edad.s- Por consiguiente, la situacin del padre de familia romano respecto al Estado, era muy otra de la del griego; pues el primero
tena un poder de autoridad independiente y no derivado del Estado ni
sometido a su fiscalizacin, es decir, un poder anlogo al del Estado. Se diferencia este poder, por tanto, del de una pequea monarqua, segn
nuestra manera de ver, en que la familia romana no posea un territorio
determinado sino que era una mera asociacin de personas. En las primitivas instituciones del Estado se funda el reconocimiento de una personalidad individual, libre, independiente de aqul, al menos por lo que
se refiere al horno sui [uris; as lo muestra la situacin del padre de familia, de que hemos hecho mencin. En los recuerdos del pueblo perviva la
idea de que el Estado haba nacido de una unin de familias constituidas
en gentes, con lo cual la familia (a la que Cicern llamaba quasi seminarium rei publicae)65 aparece como una organizacin permanente y primitiva en la formacin del Estado. As pues, la separacin de un poder
pblico y de un poder privado y la oposicin, basada en esto, de un derecho pblico y de un derecho privado, deriva de la construccin histrica
del Estado romano. El romano frente al Estado es tambin persona. La
distincin, as como la relacin, entre el derecho pblico y el derecho privado, es tan propia al espritu romano que, desde el momento en que se
habla de una ciencia romana, penetra en el mundo de nuestra conciencia.
El individuo romano no se deja absorber por el Estado, a tal punto, que
a sus ojos todo el orden del Estado est puesto para el servicio del individuo. De igual modo que, prximamente dos mil aos despus, Locke,
as en esta poca, Cicern considera que el orden de la propiedad es el
objeto ms importante de la totalidad de la vida poltica del Estado.ee El
egosmo individual que slo atiende al beneficio privado ha jugado un
gran papel incluso en la tendencia de los romanos a convertirse en dominadores del mundo. El sometimiento al todo del individuo fue a ste
ampliamente recompensado.
A los romanos, como a los griegos, les falt, por las mismas razones, la
64
65
Busolt, op. cit., pp. 19 ss.

De off:
1,
17,54.
Vase la nota 30 correspondiente al prrafo dedicado a la teora patrimonial, cap.

pp. 209.
66
VII,
305
clara conciencia jurdica de una esfera poltica de libertad, si bien existen

rasgos muy manifiestos que prueban cmo para ellos el propio poder
del legislador tena lmites en su relacin con el ndvduo.e?
La idea de que slo a la ley, y por consiguiente a una autoridad limitada,
se est sometido, era en Roma tan viva como en Grecia. Mas la calidad
de ciudadano, al que se le considera como titular de exigencias de las
prestaciones del Estado y de derechos para participar en la vida del mismo, fue reconocida con toda claridad por el sagaz espritu jurdico de
los romanos. La naturaleza jurdica de la ciudadana lleg a alcanzar en
Roma un desarrollo tan amplio como es posible. Sus distintos grados
prueban cmo eran perfectamente conscientes de los innumerables crculos de derechos individuales que en este concepto iban contenidos. El propio concepto moderno del ciudadano pasivo, cives sine sufragio, no fue
extrao a la Repblica,68 y por esto se ha transformado el tipo del antiguo ciudadano, cuya nota esencial era la participacin activa en el Estado.
Ambos aspectos del concepto de la libertad han sido familiares a los
romanos. En el Digesto nos ha sido conservada slo la definicin de la
libertad civil, no de la libertad poltca.e? El Estado frente al ciudadano no
tiene el carcter de un sujeto jurdico de igual valor. El ciudadano no posee una actio contra el populus, 70 pero esto no obstante, muchos sistemas
jurdicos modernos, entre ellos el angloamericano, se asemejan en esto
al romano.
La personalidad individual independiente respecto del Estado slo se
reconoce en Roma en su plenitud cuando se trata del ciudadano. Al hombre como tal, no se le reconoci la personalidad, incluso cuando el cristianismo lleg a ser la nica religin del Estado. La antigua Roma cristiana no abandon las bases del antiguo Estado, y de ella puede decirse lo
que hemos dicho de la Roma pagana. A pesar de que la Iglesia exige independencia para s, el Estado antiguo sigue siendo en la poca cristiana
una comunidad de cultos. Mediante el carcter exclusivo que se concedi al cristianismo, en oposicin a la variedad de los dems cultos paganos
considerados hasta entonces como cultos del Estado, se forma una nueva
67 Vanse los pasajes de Cicern citados por Ihering en su obra Geist des romischen
Rechts, rr, 1, pp. 56 ss., nrns, 44 y 45. La doctrina estoico-ciceroniana del [us naturae,
que ms tarde fue desarrollada por la jurisprudencia, lleva consigo ya el germen de una
exigencia de limitacin del poder legislativo del Estado. doctrina que tiene una estrecha
relacin con las modernas concepciones del derecho natural.
68 Mommsen, Abriss des romischen Staatsrecht, 1803, pp. 54 ss.
69 Florentinus, 1, 4, 2, D. de statu hom., 1, 5. "Libertas est naturalis {acuitas ejus, quod cuique {acerelibet, nisi si quid vi, aut jure prohibetur:" Vase sobre el concepto de libertad individual en los romanos, Ihering, Geist des romischen Rechts, rr, 1, pp. 128 ss.
70 Hay un procedimiento administrativo mediante el cual, cuando individuo y pueblo se
encuentran opuestos uno a otro. el pueblo puede acusar al individuo por medio de una
persona que lo represente. Vase Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, 1, 1885, pp. 172 ss.
-,
306
~
TIPOS HISTORICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
307
:~
distincin constituida por creyentes, herejes e incrdulos, de los cuales

slo los primeros tienen plenamente justificada su existencia. Cuando el
principado y el imperio redujeron a un mnimo los derechos pblicos de
las personas, a tal punto que el carcter de ciudadano descansaba casi exclusivamente en su capacidad de derecho privado, fue plenamente aniquilada la libertad que realmente haba existido hasta entonces en las cosas religiosas, libertad que exista a menos que se opusiera a los intereses
directos del Estado.Zt El romano, desde Constantino, y el reino de Bizancio, son las nicas formaciones a las cuales puede convenir la afirmacin
de que al individuo no se le reconoca existencia independiente del Estado.
No ha existido jams en la historia de los pueblos occidentales una poca
en que el individuo haya vivido ms oprimido que lo fue en sta; adems, no existi para l ninguna posibilidad histrica -como hubieron
de tenerla ms tarde los hombres sometidos al absolutismo- de sacudir
esta presin. Slo posean una esfera de derecho privado protegida de
una manera msera; mas ni conocan lo que era ejercer el poder ni tener
libertad frente a l. Una oscuridad profunda que slo ahora principia a
desaparecer se ha esparcido singularmente sobre la poca postrera de la
Roma oriental en que el absolutismo del Estado alcanz su ms alto
triunfo.
4.
;~-
EL ESTADO DE LA EDAD MEDIA
El Estado antiguo es una unidad general que no admite divisin interior.

La idea de la naturaleza unitaria del Estado atraviesa la evolucin poltica de la Antigedad, as como la de la ciencia de aquella poca. Siempre
les fue extraa una separacin del Estado en gobernantes y gobernados
opuestos entre s, a modo de partidos que luchan y acuerdan la paz.
En este punto radica precisamente una de las oposiciones ms importantes entre el Estado antiguo y la evolucin del Estado en la Edad Media.
Lo que en Grecia y Roma fue originariamente dado, posedo, necesitaron
alcanzarlo estos pueblos nuevos mediante una lucha dura y difcil.
La historia de la Edad Media principia con formaciones polticas rudimentarias, que lentamente van ascendiendo hasta llegar a ser lo que hoy
denominamos Estado en el pleno sentido de la palabra. Mas en este proceso de formacin de los Estados influye poderosamente la antigua idea
de la unidad del Estado. La imagen, nunca olvidada, del imperio romano
con su organizacin firme, la centralizacin y la concentracin del po-
~~,
der, determina en parte, probablemente, el nacimiento y el desarrollo de

los grandes imperios de la Edad Media,72 los ms de los cuales slo pudieron vivir breve tiempo para desaparecer por completo o para dividirse,
Slo de un modo excepcional han tenido influjo las ideas orientales en
la formacin de los Estados cristianos, principalmente en la forma dada al
reino normando establecido en Sicilia por el emperador Federico Il, cuyo
Estado tiene el carcter de una mezcla entre el Estado sarraceno y el de
la ltima poca romana. Es decir, se trataba de una reunin de hordas sin
voluntad, sujetas a impuestos, sometidas en su vida privada a una fiscalizacin sumamente rigurosa y conducidas por una burocracia desptca.r!
Pero este ensayo para edificar un Estado unitario con un imperium vigoroso, irresistible, desaparece inmediatamente sin dejar huellas.
El carcter imperfecto de los Estados del mundo germnico en los comienzos de su vida poltica se muestra ante todo en que se form en ellos
con muchas dificultades un elemento importante del Estado perfecto: al
principio el Estado germano es una asociacin de pueblos a la que le falta la relacin constante con un territorio fijo;74 el enlace permanente del
territorio con el pueblo slo muy lentamente se ha llevado a cabo en su
historia. El modo como se ha hecho este enlace ha determinado la suerte
del Estado moderno. En tanto que el antiguo tuvo como punto central
hasta su fin la polis y en el imperio mundial de los romanos el territorio
slo fue considerado como algo dependiente de la ciudad, al Estado germano le falt por completo un punto central, es decir, le falt todo centro
en general; es desde su comienzo un Estado tenitorial con un centro personal, pero sin un centro real. La residencia del prncipe era algo completamente contingente e independiente de la organizacin del Estado.tf
Por consiguiente, le falta desde el comienzo una centralizacin. La dificultad de organizacin para un pueblo que est extendido en un vasto
territorio y carece de todo centro es an mayor en una poca en que las
comunicaciones eran rudimentarias y predominaba una economa agrcola. Por consiguiente, el ensayo de los carolingios al constituir los condados no tuvo consecuencias duraderas. Precisamente las grandes dificultades que se oponan a la formacin de la unidad de la vida de los pueblos
72 Sobre la impresin que la vista del imperio romano caus en los germanos que penetraron en el imperio, vase Bryce, The Holy Roman Empire, 11" ed., Londres, 1892, pp. 16 ss.
Sea el que fuere el punto de vista que se adopte respecto al influjo de las instituciones romanas en la formacin del reino de los francos (vase Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte,
1892, u, pp. 2 ss.), difcilmente podr negarse que Roma sirvi de tipo para la organizacin administrativa centralista de los francos. Vase tambin Larnprecht, Deutsche Ceschichte, 1, 189 1, pp. 299 ss.
73 J. Burckhardt, op, cit., pp. 3 ss.; Winkelmann, Geschichte Ko.iserFriedrichs d. Zweiten, 1,
1863, p. 127.
74 Schroder, Rechtsgeschichte, pp. 15-16.
75 Brunner, n, 1892, p. 95.
71 La indiferencia de los romanos en cuestiones religiosas y la libertad que concedan a

los cultos extranjeros, tanto que convirti en teocracia el paganismo, es de todos conocida.
De igual modo se sabe que las persecuciones contra los judos y cristianos no eran de carcter religioso, sino poltico.
{"
i,_
308
LA DOCTRINA GENERAL
soft
fts
DEL ESTADO
Vase Schroder; pp. 24-25. W. Schking. Der Regierungsautritt, r, 1899. pp, 13-14.
Vase Brunner; 1/. pp. 137-138.
78 Contra las ideas nuevamente sustentadas y muy exageradas relativas al absolutismo
de los merovingios, vase Brunner; n, pp. 9 ss.
77
309
"\1
es lo que despierta la tendencia a fortalecer todo lo posible el poder ceno ,'~

tral. naciendo de esta manera de las tribus juntamente con la conversin :
de las mismas en sedentarias, una realeza que. si bien al comienzo s610
representaba una funcin subordinada a la asarnblea.? sirvi ms tarde
como arranque de todos los reinos de la Edad Media. Sin realeza, sin reunin de las fuerzas dbiles de los Estados de entonces en una sola mano, w
se habran desmembrado los Estados germanos en cantones polticos
impotentes. El mundo germano es, pues, monrquico, y por tanto esto '1,
ha determinado la evolucin de su Estado hasta los tiempos actuales.
La realeza germnica se desarroll ms tarde de modo que viene a
reunir en s estos dos elementos esenciales: el poder soberano sobre las
personas y la propiedad igualmente suprema sobre todos los bienes te- .
rritoriales. Ambos derechos, al nacer, no tenan un carcter ilimitado:
junto al tribunal real exista un tribunal popular?" y a la propiedad suprema del rey oponase en muchas ocasiones la propiedad privada intangible
para el poder de los reyes. El reino germano nace, pues, como un poder
limitado; por consiguiente, desde su comienzo lleva en s un dualismo: el
derecho del rey y el derecho del pueblo, dualismo que jams ha llegado a
superar la Edad Media. Este Estado era dualista. en tanto que el Estado
antiguo fue, y permaneci siempre, esencialmente monista.
Este dualismo se muestra primeramente en que el derecho del rey y el
del pueblo son considerados, dada la concepcin de aquella poca, como
igualmente originarios. Para el pensamiento poltico monista de los romanos era muy natural el derivar el poder del princeps de una concesin
del populus; pero esta concepcin, como cualquier otra de igual naturaleza, contradice las ideas primitivas jurdicas de los romanos, para quienes el derecho del reyes tan independiente y sustantivo, como el derecho
privado del individuo. La teora romnico-cannica de la Edad Media es
la que por vez primera, y valindose de ideas completamente extraas a
las primitivas germanas, consider al pueblo como quien otorgaba a la
persona del rey su representacin y por tanto consideraba el derecho real
como derivado del derecho popular.
Este dualismo, fundado ya en la situacin primitiva de los Estados germanos, se acenta an ms con los progresos del feudalismo. Jams fue
el Estado germano depositario de todo el poder pblico;78 es verdad que
la justicia popular llega a ser limitada por el poder del Estado, cada vez
ms extendido, pero no a ser aniquilada. Los tribunales de los seores
dueos de la tierra descansaban en su derecho propio, y del mismo modo
76
que la justicia eclesistica, aun cuando reconocida y limitada por el Estado, no poda ser creada por ste. Mediante la feudalizacin de las funcionesdel rey y la posterior formacin de las inmunidades, nacen dentro del
Estado nuevos poderes pblicos que cada vez devienen ms independientes. Donde quiera que domina la Constitucin municipal romana.
acentase la sustantividad poltica de las ciudades, las cuales llegan en
ocasiones, como en Italia, a alcanzar una absoluta independencia. Posteriormente, Ydotadas de privilegios reales, fndanse en Alemania y Francia
ciudades que llegan a conseguir; al menos parte de ellas, el carcter de corporaciones soberanas. Por esto, la divisin dual de la naturaleza del Estado significa a su vez una atomizacin del poder pblico, y toda la historia de los Estados de la Edad Media es al mismo tiempo una historia del
ensayo para llegar a vencer este desmembramiento o, al menos, para aminorar sus consecuencias. La forma en que este ensayo se lleva a cabo es la
de estados o brazos del Estado. Teniendo en cuenta las antiguas instituciones germanas, segn las cuales los asuntos importantes, Yque tocan a
todo el pueblo, no deben resolverse sin contar con el acuerdo del pueblo
mismo, rene el Estado en una unidad los distintos poderes polticos que
le estaban sometidos y que aparecan como los opuestos al rey o al prncipe. La asamblea de los estados o brazos es la expresin tpica de la forma
dualista del Estado germano. All donde la fuerza de la continuidad histrica haba dejado viva la idea romana, como acontece en Italia y en el imperio de Bizancio, jams lleg a existir esta institucin de estados o brazos.
Son muy varias las razones histricas por las cuales en cada Estado
particular han llegado a reunirse el poder feudal y el municipal para llegar a constituir asambleas generales y particulares. Unas veces se ha debido a cuestiones de poltica exterior, como sucedi en la lucha de Felipe
el Hermoso con la Iglesia; otras veces lo origin la necesidad de preparar
una expedicin guerrera; en fin, disputas por el trono, el querer permanecer en paz, los presupuestos de gastos de los prncipes, la confirmacin
y ampliacin de las libertades y derechos de los vasallos y de las comunidades frente a los prncipes, han sido a menudo los motivos originarios
de la organizacin de los Estados en forma corporativa. Los brazos se
oponen en general a los reyes y seores como corporaciones independientes. Existe una teora que descansa en una tradicin muy antigua,
pero muy fuera de la vida real, segn la cual, estos brazos y el prncipe
son miembros de un mismo Estado, pero esta doctrina no encaja en las
convicciones polticas de aquellos tiempos; ms bien la que tiene cabida
en las ideas de aquella poca es que rex y regnurn son como dos sujetos
polticos claramente separados entre s, ninguno de los cuales tiene superioridad sobre el otro. A nuestros ojos, cuando esta doctrina se lleva a
su ms extrema consecuencia, el Estado se nos aparece como un doble
,
310
~
Estado en que el prncipe y las Cortes tienen cada uno sus funcionarios
particulares, tribunales, cajas y hasta ejrcito y embajadores.t? Innumerables veces los partidarios de la soberana de los brazos han apoyado
en la autoridad de Aristteles esta afirmacin: rex singulis majar, universis
minar; pero en el lenguaje de la poca sta slo quiere decir que no exista
la idea que expresase un lazo comn comprensivo tanto del rex como del
regnum. As la oposicin como la reunin de emperador y reino en Alemania ha probado que no es posible pensar en ambos como en una unidad.
El Estado de la Edad Media se encontraba limitado por los fundamentos mismos de su evolucin poltica, y adems por otra razn desconocida del Estado antiguo. Desde la cada del Imperio romano de Occidente
mustrase la unidad de la Iglesia como en oposicin a la variedad de los
nuevos Estados en formacin. La relacin entre Estado e Iglesia en el curso de los tiempos, cualquiera que haya sido su forma, siempre ha tenido
el carcter de una exigencia formulada por la Iglesia para que el Estado la
obedezca. Siempre se ha credo dotada de poder bastante para influir en
l, poder con que deba contar ste, tanto ms, cuanto que el poder de la
Iglesia, en todos los momentos de su vida, pidi la subordinacin del Estado a su autoridad. Si, pues, la Iglesia afirm su superioridad sobre el
Estado, como pas en las luchas contra el imperio en los siglos XI a XIll, o
si contra su voluntad fue constreida a ponerse al servicio del Estado, como
aconteci en Francia en el siglo XIV, a la postre, siempre y en toda circunstancia, ella representaba la existencia de un amplio dominio de la vida
humana en comn que escapaba a la soberana y al influjo del Estado.
Los ensayos que posteriormente han seguido hacindose para superar
el dualismo de Estado e Iglesia no han llegado a suprimir la distincin
clara entre ambos poderes, y por consiguiente, a borrar la concepcin dominante de que el Estado tiene sus lmites all donde comienza la doctrina y disciplina de la Iglesia. Cualesquiera que puedan ser las relaciones
del Estado con los intereses religiosos de los pueblos, siempre se encuentra el Estado encerrado en lmites infranqueables, incluso cuando se
trate de una religin obligatoria del Estado; porque es verdad que l
puede imponer coactivamente una religin, pero no puede modificar a
su antojo la religin misma. Cuanto ms independiente sea la organizacin eclesistica de la del Estado, y lo es mucho en las Iglesias de Occidente, tanto mayor y ms manifiesta ser la funcin que el Estado conceda,
obligado por la historia, a un poder independiente y opuesto a l.
Esta limitacin y divisin del Estado de la Edad Media se acenta porque en los ms de los casos la mayor parte del pueblo permanece extrao
311
a la vida del Estado. Mas esto no slo puede decirse de los territorios alemanes en los que an no ha llegado a adquirir vida la idea del Estado y
slo existen restos ruinosos de la subordinacin del individuo al imperio,
sino incluso all donde los brazos se sienten nacin poltica, lo cual implica precisamente la exclusin de la mayor parte de los gobernados, de
la vida pblica. Tambin conducen a esto las innumerables gradaciones
en las relaciones de los que carecen de libertad, cuyas relaciones son
causa de que, con raras excepciones, los que participan activamente en
la vida del Estado constituyan un crculo mucho ms limitado que en el
Estado antiguo, a pesar de la existencia en stos de esclavos y clientes.
Los primeros ensayos llevados a cabo tenazmente con el propsito de
alcanzar la unidad del Estado proceden de la ltima poca medieval y
se deben a las ciudades organizadas en forma de estados o brazos. De
nuevo renace, si bien en forma muy distinta de la primitiva, la idea de la
polis. En Italia, como hemos dicho, no ha llegado a echar races jams
el dualismo medieval; han conservado las ciudades republicanas de la
Edad Media un carcter monista en medio de un mundo de Estados construidos con forma dualista. La tirana que vive en las ciudades italianas
de los siglos XIV y XV ofrece la imagen de una comunidad unitaria gobernada por una voluntad poderosa y desprovista de todo rniramento.sv
Con el Renacimiento, Italia ve nacer en su suelo, ya preparado por la historia, la moderna concepcin del Estado. ste, tal como lo concibe Maquiavelo, conserva, sin duda alguna, muchos rasgos del Estado antiguo,
pero es en realidad el Estado moderno, que quiere considerarse a s mismo como el poder supremo que gravita sobre todos sus miembros.
La Iglesia ofreci a los Estados de la Edad Media el ejemplo vivo y
permanente de una asociacin unitaria que no admite dentro de s divisin ni oposicin alguna, mostrando con ello de un modo indubitable el
valor que tiene una organizacin autoritaria y monista. Es verdad que la
Iglesia tambin ha tenido una poca en que la oposicin del papa y el
concilio pareca repetir la oposicin entre el rey y el reino; mas desde
el comienzo no pudo caber duda, dada la tradicin que dominaba la Iglesia, de a cul de estos rganos haba de corresponder la victoria. Una organizacin dualista de la Iglesia no poda conciliarse con la idea de sta.
~~
5.
'1,
EL ESTADO MODERNO
El Estado moderno ha nacido como unidad de asociacin organizada

conforme a una Constitucin, gracias a haber dominado el doble dualis-
79 Por lo que a Alemania se refiere, vase Gierke, Genossenschaftsrechi, 1, pp, 355-356;

Rachfahl, Die Organisation der Gesantstaatsverwaltung Schlesiens, 1894, pp. 150-151, Yadems la descripcin admirable de Von Below, Territoriunt und Staat, 1900, pp. 248-249.
80
~4
Vase la brillante descripcin que hace de los tiranos J. Burckhardt, op, cit., cap.
1.
312
LA DOCTRINA GENERAL SO& DEL ESTADO

8 0 S HISTRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
mo que forman rey y pueblo y el poder espiritual y temporal. En cada

Estado particular, como no poda ser menos, ha tenido lugar este fenme,'
no de una manera peculiar, si bien bajo el influjo, en parte, de relaciones
polticas universales. La exposicin detallada de esta cuestin rebasara
los lmites que ha de tener esta obra; ms bien ha de darse como supuesto el conocimiento de la suerte que ha cabido a los Estados modernos,
pues nuestro problema no es hacer un manual de historia moderna.
Por distintos que puedan ser los motivos y los medios de que se ha valido cada Estado particular para dominar este doble dualismo en la lucha
por dar una nueva forma a las relaciones polticas, se ha conseguido un
primer resultado de importancia suma, y es: la instauracin de la unidad
del Estado dominando la contienda entre sus partes.
La polmica entre el Estado y la Iglesia se decide en beneficio del
Estado, por obra de la Reforma, no slo en los pases protestantes. Los intereses de la disminuida Iglesia catlica y la posibilidad de recobrar alguna vez los miembros que se haban separado de ella, pensamiento que
jams ha abandonado la Iglesia, son objetivos que de tal suerte dependen
de que las potencias catlicas le brinden su apoyo que, no obstante la
oposicin y el conflicto entre Estado e Iglesia en los pases catlicos, no
vuelve jams a alcanzar sta la fuerza de que disfrut en la Edad Media.
El fin ms importante, por consiguiente, del siglo primero de la historia
moderna, ha consistido en superar el dualismo resultante de la distincin de prncipe y estados del reino. Tan pronto como la totalidad de las
modificaciones engendradas en las relaciones econmicas y militares
permiti y exigi una concentracin del poder del prncipe, el esfuerzo
principal haba de consistir en hacer recaer sobre aqul el centro de gravedad del Estado. Por esto la historia interna de los Estados modernos tiene como contenido las luchas sostenidas para fijar el poder del prncipe
frente al de los estados o brazos, lucha en que deviene realidad toda una
serie de posibilidades. El Corpus de los brazos se convierte en un rgano
activo del Estado unificado, por ejemplo en Inglaterra y en el reino alemn, en Polonia, y a veces en Suecia; estos brazos o estados mediatizan
la realeza e introducen por consiguiente una autoridad aristocrtica con
una apariencia de monarca en la cima, o bien logra la realeza doblegar
a los estados, convertidos en meras sombras, o aniquilarlos por entero,
como acontece en Francia, en Dinamarca, en Espaa, y despus de la
guerra de los Treinta Aos, en la mayor parte de los territorios alemanes,
o se reconoce, finalmente, por los estados la autoridad suprema de la corona, como sucede en Hungra a partir de 1687.
La solucin que mayor significacin ha tenido ha sido la absolutista,
porque la monarqua absoluta es la primera que ha realizado en Occidente, despus de la poca romana, la idea de la unidad del Estado. Ha
313
formado una unidad interior de territorios que estaban originariamente

separados unos de otros; ha creado un ejrcito, no sujeto a las contingencias de la fidelidad del vasallo; ha instituido una empleomana del Estado;
ha colocado bajo su amparo la administracin de justicia en todos los
territorios que abarcaba el Estado, o al menos, ha sometido a su poder la
administracin de justicia feudal, y por ltimo, la administracin establecida por las representaciones de la nacin, ha convertido a stas, de
coordinadas con la del Estado, como antes eran, en subordinadas a l.
Mediante el derrumbamiento de los poderes feudales ha llevado a cabo
la monarqua absoluta, sin darse cuenta, el gran proceso de nivelacin,
por cuyo medio, una sociedad sumamente estructurada y dividida, ha
llegado a ser una sociedad en que fundamentalmente todos los ciudadanos, en principio, gozan de igual capacidad jurdica. En Espaa y Francia,
as como en Brandeburgo -Prusia- y en la monarqua de Habsburgo,
la idea del Estado uno, indivisible, fue realizada por los monarcas absolutos. Aun en la propia Rusia, que en tantas cuestiones aparece tan rezagada
con respecto al Occidente, llvase a cabo la unidad de su Estado gracias
al absolutismo de los Romanov. All donde no ha existido un poder absoluto que tendiese a la concentracin, tampoco se ha alcanzado la unidad del Estado, sino que se ha dividido ste como en Alemania y Polonia,
o en vez de la asociacin Estado, ha nacido slo una confederacin, como
ha ocurrido en Suiza y en los Pases Bajos.
La formacin de los Estados modernos recibe su forma postrera y
acabada mediante las transformaciones que se llevan a cabo dentro de
los mismos a consecuencia de los movimientos revolucionarios, por la
separacin y formacin de nuevos Estados con una pluralidad de pueblos que antes formaban una unidad, y la inversa, pueblos separados entre los que exista afinidad y que logran constituir una unidad poltica de
Estado. La revolucin inglesa del siglo XVII, la francesa y la americana del
XVIII, el hundimiento del antiguo reino alemn al comienzo del siglo XIX,
el movimiento del ao 1848, la formacin de la unidad italiana y alemana
para no nombrar sino aquellos hechos fundamentales que han transformado las bases internas de los Estados, todos ellos han tenido como resultado, aparte de otros mil, el de hacer ms clara e inequvoca la unidad
del Estado en todas las instituciones y hacer igualmente ms patente su
carcter corporativo. Esto ltimo slo ha sido posible por haberse alcanzado aquella unidad. Gracias a ella, puede adoptar el Estado la forma de
una comunidad organizada, cuyas funciones se llevan a cabo mediante una variedad de rganos dispuestos conforme a la constitucin, y es
posible, asimismo, establecer una limitacin jurdica rigurosa entre la comunidad y sus miembros. La unidad, su organizacin conforme a la
constitucin y la autolimitacin del Estado frente al individuo, son los
~
314
caracteres esenciales de lo que denominamos el Estado moderno, y lo que

lo separa de todas las formas que el Estado ha revestido en el pasado.
La idea de la unidad, por consiguiente, es la conclusin de una gran
evolucin histrica. El Estado moderno tiene como punto final lo que
para el antiguo era el punto de partida. Como el segundo, atribyese tambin l, y an en una mayor medida, el derecho y el poder para dominar
de un modo efectivo todos los aspectos de la vida de la comunidad. Es
verdad que pone limitaciones de gran importancia a su accin; pero slo
lo son las que l mismo se ha puesto en vista del conocimiento que tiene
de su problema. Por el contrario, no reconoce a ninguno de sus miembros un derecho extraestatista que pueda ofrecerle una limitacin absoluta; si existiese, equivaldra esto a una reaparicin de aquel dualismo
que fue vencido despus de una lucha de siglos.
Tambin las teoras polticas de la poca moderna contienen en una
medida mayor o menor la tendencia a concebir el Estado como una unidad. En otro lugar habr de exponerse la significacin que el concepto de la
soberana ha tenido en el proceso de esta idea; aqu slo habremos de
decir que el primer sistema completo de derecho natural, a saber, la doctrina absolutista de Hobbes, considera al Estado como una personalidad-'
unitaria que no poda ser limitada por ninguna otra voluntad. Si bien el
derecho natural deriva el Estado de los individuos, concede al Estado, una
vez creado, un poder superior al de todos los dems. En este punto con- '"
cuerdan todos los partidarios del derecho natural, ya reconozcan, como
Locke, lmites naturales al poder del Estado, ya encuentren que estos lmites, como pasa con Rousseau, slo dependen de la voluntad comn y soberana. Tambin el dualismo de Estado e Iglesia quiere ser superado por
esta doctrina en cuanto concede al Estado el poder supremo, incluso
cuando se trata de las cosas eclesisticas. La exigencia del derecho natural para que se instituya una Iglesia del Estado -que es la doctrina que se
oculta en la teora de la religin civil de Rousseau- es la consecuencia
ltima de la tendencia a construir la unidad del Estado. La teora jurdica moderna de ste ha perfeccionado la siguiente idea: atribuye al Estado"
el derecho formal de determinar segn su propio criterio los limites de su
actuacin. De modo que, en principio, nada de cuanto se refiere a la vida
humana en comn puede ser extrao a su poder regulador.
El Estado de la Edad Moderna, Estado uno, Estado que rene en s todos los poderes pblicos y todos los derechos, no es sino el resultado de
una evolucin lenta y de un proceso continuo que ha tendido a superar las
divisiones profundas. Mas sera una gran falta tratar de concluir de aqu
que el Estado moderno se ha identificado completamente con el Estado
antiguo y que no existe ya entre ambos oposicin alguna de principios. Por
el contrario, toda la evolucin histrica del Estado moderno lleva consi-
~
315
go una caracterstica que lo diferencia esencialmente de todas las formas anteriores del Estado. Es verdad que el dualismo ha desaparecido,
pero ha dejado huellas imperecederas en los Estados actuales que slo
puede hacrnosla comprensible el conocimiento de la historia de dichos
Estados.
Mustrase esto, ante todo, en la fijacin de la situacin que corresponde al individuo frente al Estado. Aqul est hoy sometido a restricciones mucho ms amplias de lo que lo estaba en la poca de esplendor del
Estado antiguo. En la Antigedad falt la conciencia clara de una exigencia jurdico-positiva para que se le reconociese al individuo frente al Estado una esfera de libertad.s! En el de la poca moderna, por el contrario,
incluso cuando ha reinado un absolutismo sin lmites, jams ha dejado
de existir la conviccin de que el individuo era un ser de derechos frente
al Estado y que, por tanto, habra de ser reconocido moral y jurdicamente por ste. Tal conviccin es el fruto de la doble oposicin que el
Estado moderno haba de superar y que jams desapareci por completo
de la conciencia de los hombres. Encontramos an hoy la oposicin entre rey y pueblo en la doctrina que afirma que el poder del Estado tiene
lmites respecto del pueblo, no obstante la soberana jurdica de aqul.
Las libertades y privilegios del individuo, de las corporaciones y de los
estados o brazos en la Edad Media estn enlazados histricamente de un
modo visible con las modernas libertades que la Constitucin ampara.
Igualmente, la lucha secular entre el Estado y la Iglesia ha trado como
resultado la conviccin general, y dominante hoy en todos los Estados
cultos, de que el poder del Estado, cuando se trata de las creencias religiosas de sus miembros, encuentra su lmite irrebasable en estas mismas
creencias. "La teora jurdica de un Estado sin restriccin alguna sirvi
como el arma que enrgicamente se esgrimi para contener las pretensiones de la Iglesia, las cuales consistan en reclamar un campo de actividad independiente, exterior y opuesto a aqul; pero mediante esta lucha hubo de convencerse el Estado de que los lmites reales del imperium
radican en la intimidad religiosa de los individuos. Esta conviccin engendrada por las oposiciones que cre la Reforma ha desempeado un
gran papel en la determinacin de las modernas relaciones entre el
Estado y el individuo.
De no haber existido este doble dualismo del Estado de la Edad Media,
difcilmente se hubiese llegado a reconocer de una manera expresa al
individuo como un poder social que tiene derechos por s mismo, sin correr el riesgo de que el Estado lo hubiese absorbido por completo. Este reconocimiento de funcin jurdica del individuo no ha existido en ninguna
81 El hecho de que existieran algunos rasgos que fuesen indicio de la concepcin moderna no es bastante para quitar su valor a esta afirmacin.
316
LA DOCTRINA GENERAL
S~ DEL ESTADO
otra poca ni en ningn otro momento en la vida de la cultura cualquiera que haya sido la concepcin del Estado. Cuando el Estado romano s
convirti en Estado plenamente absolutista y rigurosamente teocrtico,
no se levant por parte alguna la ms leve contradiccin, porque esto
habra sido a su vez imposible dados los fundamentos histricos de su
pasado. La esfera enteramente libre del Estado de que disfrutaba el hombre antiguo tena precisamente un carcter precario; pero dada su propia
concepcin del mundo y del Estado, no se encontraba en condiciones de
defenderla y transformarla en un derecho propio. Aquellos Estados, posteriormente formados, que han desconocido totalmente el dualismo de
prncipe y pueblo y slo en un grado limitado conocen la oposicin de Estado e Iglesia, como Ocurre en el antiguo imperio bizantino y en el actual
Estado ruso, no han reconocido de un modo expreso los lmites entre el Estado y el individuo. El Estado antiguo slo conoCa la forma democrtica como la nica en que se pudiera realizar la idea de libertad, y lo crea
con justicia, porque en la formacin monista del Estado la participacin
de todos en la soberana es la nica manera posible de alcanzar la libertad; quien domina, quien ejerce el poder, no puede ser al propio tiempo el
sometido a un dspota. En estos Estados, la monarqua, por el contrario,
haba de conducirles, dada la falta de un contrapeso moral. al sometimiento ilimitado de los individuos a la voluntad del soberano, por ms
que esta idea no se haya realizado jams plenamente.
Desde este punto de vista, es del mayor inters considerar la construccin de los Estados segn la escuela del derecho natural. Esta doctrina
trata de comprender la unidad del Estado y de aunar a su vez con esta
idea la de la libertad individual, poniendo lmites al Estado uno, lmites
que nacen de su fin o de su derivacin de las voluntades individuales.
En el fondo de esta doctrina existe el dualismo que haba sido el pensamiento director de la evolucin pasada; buena prueba de ello es que las
teoras polticas, incluso aquellas que estn formuladas de la manera
ms abstracta, hunden sus races en el terreno de las relaciones histricas dadas. y su intento de llegar a dominar y sobrepasar el dualismo consiste esencialmente en considerar el derecho del individuo como previo
al Estado y el del soberano como nacido con l mismo. En otro lugar
habremos de mostrar que este ensayo no aporta solucin alguna.
Pero es sumamente rico en consecuencias el continuar mostrando la
oposicin que existe, en este punto, entre las doctrinas antigua y moderna
del Estado. La primera, cuando se trata de la creacin de ste, no omite
el tomar en consideracin la peculiaridad del individuo, sino que parte de
sus tendencias, impulsos y pasiones; pero nunca habla de un derecho originario del individuo que hubiese de manifestarse y ejercerse en la creacin del Estado. Tampoco los antiguos hicieron de su teora del contrato
tOS HISTRICOS FUNDAMENTALES DE ESTADOS
317
del Estado una construccin jurdica del mismo en la que hubiera de ser
presupuesto y protegido un derecho innato de los individuos. El contrato social de los epicreos tiene ms bien un carcter utilitario; el Estado
se funda para utilidad de los individuos en razn del impulso de stos
hacia la utilidad. El mismo contrato, como anteriormente hemos visto,
se considera como un puro hecho, sin que llegue a ser calificado jurdicamente, pues segn esta doctrina todo derecho lo es en virtud de ser
preceptuado, y por consiguiente ya nace dentro del Estado. Tampoco los
romanos utilizan jams su doctrina del jus naturale para derivar de ella
el origen dei Estado. Falta por completo a la doctrina antigua, precisamente, el reconocimiento de que corresponde al individuo un lugar propio y originario jurdicamente frente al del Estado. Ante las antiguas
teoras, aparece ste omnipotente, porque falta todo motivo para una limitacin jurdica y porque no exista en el mismo, tan unitariamente edificado, ninguna restriccin constitucional posible para el nico rgano
primario e inmediato sobre el que descansaba el Estado.
En el contemporneolos efectos de este dualismo se reflejan en la formulacin abstracta de los derechos de libertad, los cuales pretenden expresar de un modo legal la idea del sometimiento limitado del individuo,
como persona con derechos propios, al Estado. Adems, se muestra este
dualismo -como despus habr de explicarse con ms detalle- en la
elaboracin de las constituciones, que deben contener los fundamentos
de la organizacin general del Estado. El mundo antiguo y las naciones
civilizadas de Oriente que no han sufrido el influjo europeo no han tenido jams idea de una constitucin escrita. Es que sta descansa precisamente en un pensamiento que slo pudo haber nacido en el Estado
dualista y representa la garanta de los derechos que ambas partes se
ofrecen; es decir, es como un contrato de paz conseguido despus de larga lucha. Estos supuestos histricos de las constituciones escritas no
estn ya vivos en la conciencia actual; pero continan siempre influyendo,
bien cuando se exige una constitucin, bien cuando se trata de redactar
un proyecto, pues entonces se recurre a la idea de que los derechos y deberes de los gobiernos y el campo de su accin respecto del otro elemento del Estado, el pueblo, debe ser precisado con claridad. Es digno de observarse que el Estado que primero y ms fundamentalmente hubo de
vencer el dualismo entre rex y regnum, Inglaterra, no posee -yen esto es
igual a los Estados de la Antigedad- ninguna constitucin en el sentido
moderno de la palabra, y sin embargo, en este Estado se ha conservado
vivo hasta hoy el recuerdo de la obra de pacificacin llevada a cabo por
el rey y el parlamento mediante la admirable continuidad histrica de la
evolucin que comienza con el pacto de la Carta Magna, acordado entre
los barones y el rey y llega hasta la actual constitucin del parlamento.
.-,
318
-.
Pero el dualismo influye singularmente en la forma de los Estados

constitucionales. Se ha querido ver en la carencia del principio de representacin, por parte de los antiguos, la distincin principal entre el Estado antiguo y el moderno. Mas esta falta es en aqul un momento secundario; tiene mucho mayor significacin el que en el Estado moderno
existan dos rganos inmediatos e independientes uno de otro, especialmente en las monarquas constitucionales, pero tambin muy claramente
visible en las grandes democracias representativas. Este dualismo de los
rganos inmediatos hace muy difcil de comprender para la teora jurdica el Estado moderno y lleva en su seno la posibilidad de conflictos
cuya solucin tiene que descansar, finalmente, en la relacin de las fuerzas circunstanciales que posea cada uno de estos rganos. En el Estado
unitario contemporneo pervive la antigua oposicin de rex y regnum
bajo la forma de una accin paralela, conjunta u opuesta, del jefe del
Estado con su gobierno y el parlamento.
XI. EL ESTADO Y EL DERECHO

1. EL
";'"
~l
.1'
PROBLEMA DEL DERECHO
Para determinar las relaciones entre Estado y derecho, tenemos necesidad de un concepto claro de ste, concepto que es difcil de abarcar en la
totalidad de sus aspectos, pudiendo seguirse para conseguirlo uno de
estos dos caminos: o buscar la esencia del derecho, investigando dentro
de la naturaleza objetiva del ser como si estuviera fundado en l y fuese
independiente del hombre, o considerarlo como un fenmeno subjetivo
Yo por consiguiente, interno del hombre. La primera direccin es la de la especulacin metafsica, y pretende conocer la existencia del derecho independientemente de la voluntad humana. De este derecho es del que afirmaba Gracia que habra de continuar teniendo valor, aunque Dios no
existiese: etiamsi daremus, quod sine summo sce1ere dari non potest, non
esse Deum. Pero nuestro problema no es conocer el valor trascendente
de las instituciones humanas; por lo cual, conforme al mtodo hasta ahora empleado, consideraremos al derecho como un fenmeno psicolgico,
es decir, interno del hombre. Por consiguiente, el derecho forma parte del mundo de las representaciones humanas, vive en nuestra mente y
una determinacin del derecho equivaldr, por tanto, a precisar qu parte del contenido de nuestra conciencia es la que designamos con el nombre de derecho.
No hay disputa alguna sobre que el derecho consiste en un conjunto
de reglas para las acciones humanas; mas este carcter lo poseen igualmente las prescripciones religiosas, las morales, las de la costumbre. Y si
as es, dnde radica, por consiguiente, la nota especfica, diferencial, de
las reglas y prescripciones jurdicas?
Puesto que todas las acciones tienen un fin determinado, habr 'de
buscarse en el fin concreto del derecho la nota diferencial entre ste y
todos los dems poderes normativos. Respecto de este fin, fcilmente se
puede venir a un acuerdo; porque es incuestionable que la proteccin y
la conservacin (y aun dentro de lmites estrechos, el auxilio) de los bienes e intereses humanos mediante acciones u omisiones, son fines que
corresponden al derecho. Incluso quien atribuya al derecho ms amplios
fines, necesita reconocer stos que hemos sealado como los ms inmediatos. El fin de conservacin es tambin, hasta cierto punto, un fin propio
de todos los dems grandes poderes sociales que influyen en la voluntad,
319
320
LA DOCTRINA GENERAL
SO~DEL ESTADO
de suerte que no es posible, concretndose a ste, encontrar la nota dife- .

rencial que buscamos. Slo podemos hallar un criterio acertado para esta"
distincin analizando las normas. A la jurdica corresponden los sguientes caracteres esenciales:
1. Son normas que se refieren a las relaciones externas y mutuas de
los hombres.
2. Son normas que proceden de una autoridad exterior reconocida.
3. Son normas cuyo carcter obligatorio est garantido por poderes
exteriores.
stos son los caracteres que distinguen las normas jurdicas de las
religiosas, morales y relativas a la costumbre, a todas las cuales les falta
alguno de los caracteres que hemos fijado como esenciales a las normas
jurdicas.
Es nota necesaria a todo derecho la de su obligatoriedad. Slo forma
parte del orden jurdico un principio de derecho si es obligatorio; pero si
ha dejado de serlo o no ha llegado an a ser derecho, entonces no es tal
en el verdadero sentido de la palabra. Una norma es obligatoria, pues,
cuando dispone de capacidad bastante para motivar las acciones de la
voluntad, determinndola. Esta capacidad de la norma nace de nuestra
conviccin, derivada directamente de ella, de que estamos obligados
a obedecerla.'
La positividad del derecho descansa, pues, en ltima instancia, en la
conviccin de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo,
se edifica todo el orden jurdico. sta es la consecuencia necesaria del
reconocimiento de que el derecho es interior a nosotros, de que es una
funcin de la comunidad humana y necesita, por tanto, descansar en elementos puramente psicolgicos.e
I Es indudable que la obligatoriedad de los principios jurdicos particulares no puede
entregarse de ninguna manera al arbitrio subjetivo. pues el hecho fundamental psicolgico
de sentirse obligado mediante una norma. no depende. en modo alguno. del capricho ndividua], sino que ms bien la norma sale al encuentro de aquel que se opone a sus exigencias y lo somete a la obligacin. Se ha hecho notar a menudo que el asesino o el ladrn no
contradicen la obligatoriedad de la norma infringida por ellos. por lo cual no les parece ja
ms la pena injusta. aun cuando tampoco la consideren deseable. La conviccin de la obligatoriedad de la norma incide aun en las prescripciones legislativas menos importantes.
pues siempre existe la creencia en el poder legislativo del legislador.
2 Esta conviccin es la del promedio de un pueblo. Al fijar la psicologa de las masas.
deja de tenerse en cuenta necesariamente los actos realizados por una minora de tendencia opuesta. Por eso pueden existir conflictos para el individuo. que no pueden resolverse
valindose de los conceptos jurdicos usuales. Esto se pone de manifiesto singularmente en
los conflictos entre normas estatstas y normas religiosas. A las vctimas de la Inquisicin
espaola les ha de ser muy difcil reconocer que las normas en virtud de las cuales fueron juzgadas. eran normas de derecho. Sera injusto. pensaban los opresores. conceder libertad a una fe que est desviada de la Iglesia dominante; pero las vctimas no podan considerar la pena sino como un acto brutal y no como un derecho. De aqu se sigue una
posibilidad de importancia suma para una consideracin social del Estado y del derecho. a
EL ESTADO Y EL DERECHO
321
Es preciso tambin para la obligatoriedad del derecho, que est garantida su actuacin psicolgica. Considrase que est garantido un
derecho, cuando la fuerza motivadora de sus prescripciones se ve ayudada por los poderes psicolgicos sociales que justifican el que aquellas
normas se afirmen a s mismas como fundamento de las acciones. incluso
en contra de todo motivo individual que las contradiga. La jurisprudencia
del derecho civil. siguiendo las huellas, hasta hoy, del derecho natural, considera por lo comn la coaccin como la garanta nica del derecho, y
por consiguiente como su nota esencial) En el concepto de la coaccin
predomina la nota compulsiva, es decir, significa que el derecho alcanza
su fin mediante la motivacin. Pero no es posible llegar a comprender
por qu ha de ser considerada como la nica garanta del derecho la motivacin que resulta del temor a ciertas medidas jurdicas, de la amenaza
o de otros medios anlogos. Faltaba en la poca del derecho natural una
investigacin profunda relativa a los diferentes poderes sociales que influyen sobre el derecho, por lo cual no se haba reconocido que ste carecera de toda fuerza si slo dispusiese de los poderes del Estado como
medios de garanta. Hubiese bastado en aquella poca una ojeada al derecho cannico para comprender cmo el orden del derecho puede ser
garantido con medios distintos de los que comnmente se designan con
el nombre de coaccin jurdica. Es verdad que el derecho natural conoca
tambin la coaccin interna, pero la opona a la coaccin jurdica. a la
que llamaba coaccin exterior, y lo que slo quedaba garantido por esta
coaccin interna de conciencia, no lo consideraba como derecho.
Esta teora, considerada incluso en sus aspectos ms modernos, desconoce que existen fuera del Estado otros poderes sociales que ofrecen
garantas esenciales para la satisfaccin de las normas jurdicas. La presin inorgnica que ejercen sobre el individuo y la comunidad las costumbres sociales generales, las reglas particulares de urbanidad de
determinadas clases de la sociedad y de ciertas profesiones, las asociaciones eclesisticas, la prensa y la literatura, son una coaccin mucho ms
saber: una oposicin en las concepciones relativas a la cualidad jurdica de determinadas
partes del orden del Estado. que puede ejercer un influjo poderoso en el proceso de la vida
del orden jurdico. El jurista no puede contar con esta oposicin si se limita a un crculo estrecho de personas Y de casos aislados; pero si alcanza una cierta amplitud y fortaleza, entonces habr. de plantear la cuestin de si un derecho consuetudinario derogatorio. no ha rechazado tambin formalmente a la norma contra la cual combate.
3 Afirmase a menudo en la literatura moderna que praeeeptum y sanctio legis son consecuencia lgica uno de otro. y. por tanto. que es injusta la identificacin establecida por el
derecho natural entre norma jurdica y norma coactiva. La doctrina que considera la coaccin como lo esencial al concepto del derecho ha quedado hoy ya tan reducida que neceo
sita tomar una actitud defensiva. Vase Bierling, Kritik, i, pp. 139 ss.: Thon, Rechtsnorm und
subiektives Recht, 1878. pp. 223 ss.: Bnding. Die Normen und ihre Obertretung, 2" ed., 1890.
\. pp, 484 ss.: MerkeI. Iur. Enzyklopadie, pp. 34 ss.: Triepel. Volkerreeht und tandesrect.
1899. pp. 103-104.
~
322
fuerte que toda la que pueda ejercer el Estado de una manera consciente.s
Es cierto que estas solas garantas que no proceden de aqul, no podran
mantener el orden jurdico sin la coaccin del Estado; pero no es menos
cierto, de otra parte, que si la presin de tales poderes sociales cesase, dejara de existir el orden jurdico, pues la coaccin jurdica slo es un elemento indispensable que sirve para fortalecer las garantas que prestan
los elementos exterores al Estado. Y la experencia ha enseado que all
donde existe una costumbre con races hondas en la vida social, o una prctica religiosa, en oposicin con el orden jurdico, resulta impotente la coaccin del derecho. De aqu que ste haya de afirmar tambin su existencia exteriormente. El derecho consuetudinario derogatorio y las leyes en
desuso prueban, harto claramente, que la coaccin jurdica es incapaz de
garantir por s sola el derecho.
Se ha indicado muy a menudo, singularmente por los publicistas, que
hay partes enteras del orden jurdico que carecen de coaccin o que por
su naturaleza son incapaces de estar sometidas a ella. Las leges imperiectae del derecho prvado, gran parte del derecho constitucional y el derecho
internacional por completo, se encuentran en estas circunstancias. Los
juristas y filsofos del derecho, que estn habituados exclusivamente a
servirse de las antiguas y tradicionales pautas, han considerado que la
ltima disciplina nombrada, carece de carcter jurdico. Esta parte del orden del derecho slo podr mantener su exigencia de tener cientficamente un valor de derecho, si es capaz de probar su obligatoriedad real.
Mas esta nota supone garantas. Las leges imperiectae slo valen tambin,
si se aplican en algunos casos y aseguran su ejecucin. Pero las garantas
que poseen gran parte del derecho pblico e internacional, excluidas por
su propia naturaleza de toda coaccin del derecho, son frecuentemente
mucho ms fuertes que todas las medidas jurdicas coactivas que pudieran imaginarse. Las garantas del derecho pblico radican, ante todo, en
la organizacin del Estado y de las asociaciones jurdicas de carcter
pblico, y para las partes ms importantes del derecho internacional se encuentran estas garantas en las relaciones internacionales y en otros intereses generales de la comunidad de los Estados civilizados. Por esto se
cumplen tan frecuentemente por los Estados particulares los pactos administrativos con ms cuidado aun que las leyes propias.
No es, pues, la coaccin una nota esencial al concepto del derecho, sino
la garanta, de la cual la coaccin no es sino una forma subordinada.
Las normas jurdicas no son tanto normas coactivas cuanto normas de
garanta.
Partiendo de estos fundamentos para fijar la relacin entre Estado y

derecho, hemos de solucionar primeramente dos problemas. Se refiere
uno a la esencia del derecho pblico, al orden jurdico del Estado mismo,
y toca el otro la relacin entre el Estado y el derecho que tiene validez
dentro de sus lmites. Para comprender plenamente estos problemas
ser preciso una breve explicacin sobre la situacin que ocupa el Estado
con respecto al derecho internacional.
4 Seidler, Jur. Kriterium, p. 43, nota, discute mis observaciones acerca de las garantas
del derecho. con tal ligereza que, en la crtica de ella, resulta que opone a mis opiniones mi
propio criterio.
2.
323
CUESTIONES PARTICULARES
a) El problema del derecho pblico
'/
He aqu cmo se plantea: es capaz el Estado mismo de un orden jurdico? Hay un derecho para el Estado? Si lo hay, en qu se funda?
La voluntad del Estado es una voluntad humana; se trata pues, de
determinar la existencia de normas obligatorias para la voluntad humana que el Estado representa. La existencia de estas normas se muestra si
son reconocidas y si se afirma su carcter obligatorio tanto por los gobernantes como por los gobernados.
Para responder a estas cuestiones de tanta trascendencia, necesitamos
descubrir las fuentes psicolgicas ltimas del derecho:
1. El origen de la creencia de que existen relaciones normales procede
de una determinada actitud del hombre, psicolgicamente condicionada,
ante los hechos. El hombre ve lo que constantemente lo rodea, lo que sin
cesar percibe y sin interrupcin ejecuta, no slo como un hecho, sino tambin como una norma de juicio, a la que intenta hacer que se conformen
y se adecuen los hechos heterogneos y discordantes. Es preciso no pensar
inmediatamente en lo tico y en lo jurdico al tratar de esto, porque ms
bien puede encontrarse su expresin en las mil clases de normas que sirven de base a la vida cotidiana, en los juicios de valoracin que dominan
las relaciones sociales y las costumbres. A la mayor parte de los hombres les parece la condimentacin casera de los alimentos la ms sabrosa,
bello el tipo de su raza, loables los prejuicios del crculo social a que pertenece y justa la manera de vivir de su propia clase social.
La tendencia a convertir lo real en normal puede estudiarse en su perfecta pureza en el nio. ste exige que se le vuelva a referir exactamente,
con los mismos giros con que antes lo escuchara, lo que una vez le fue
contado y considera una falta cualquier modificacin que se introduzca.
La posesin real de un juguete la juzga como un acto jurdico. De aqu
que todo obstculo que se oponga a la posesin lo concibe como un atentado. Mediante el paralelismo de ontognesis y filognesis se justifica la
324
conclusin de que histricamente las primeras representaciones o concepciones de lo normativo se han desarrollado de un modo anlogo, partiendo inmediatamente de lo real.
Qu fuerza normativa posee la moda, las costumbres sociales, las prescripciones relativas a la urbanidad, etc., no necesitamos detallarla. Una
vez introducida una moda, plantea inmediatamente la exigencia de que
se le reconozca como normativa. Juzgamos a menudo la propia moralidad, no por principios. sino segn lo que realmente se considera por tal en
un pueblo determinado o en un determinado ncleo social, como sabe
por propia experiencia todo aquel que ha observado un poco y ha considerado las grandes diferencias locales, sociales y nacionales acerca de
esto.
Tratar de buscar en su consciente o inconsciente racionalidad, el fundamento de la fuerza normativa de lo real, sera trastrocar completamente
la cuestin. Lo real puede ser racionalizado despus; pero su significacin
normativa radica en la propiedad de nuestra naturaleza, la cual reproduce ms fcilmente lo que ha sido ya fisiolgica y psicolgicamente
realizado que lo que le es nuevo.
Para comprender la evolucin del derecho y de la moralidad , es de gran
importancia el conocer la fuerza normativa de los hechos . Las rdenes
emanadas de la autoridad religiosa o del Estado se ejecutan unas veces
por temor, otras por otro motivo, y de aqu parte el desarrollo de la representacin de que las rdenes repetidas tan a menudo, desligadas de
las fuentes de que proceden, son normas morales que deben ser ejecutadas a causa de su interna fuerza obligatoria. Toda moral imperativa
religiosa funda, por tanto, sus principios en constituir el contenido real
de la voluntad de una autoridad que debe ser reconocida. "Yo soy, pues,
el Seor vuestro Dios." sta es la motivacin de la antigua tica judaica.
Las ms antiguas formulaciones de la moral religiosa estn hechas con
un carcter absoluto; van acompaadas de sanciones, pero no de motivos . La razn de su justificacin se encuentra en su propia existencia.
An ms clara y rotunda se muestra la relacin de lo real con lo normativo al considerar los orgenes del derecho. Vale como derecho en cada
pueblo, ante todo, lo que realmente es vivido como tal, y el ejercicio permanente de este derecho crea la representacin de que este ejercicio se
conforma a una norma apareciendo por consiguiente la norma misma
como ordenacin autoritaria de la comunidad, es decir, como norma jurdica . De este modo recibe tambin su solucin el problema del derecho consuetudinario . No nace este derecho del espritu popular que lo
sanciona ni de la conviccin comn de que algo ha de ser derecho en fuerza de su necesidad interna; no nace de un acto de voluntad tcita del
pueblo, sino de las propiedades generales psquicas que hace se conside-
325
re como normativo lo que constantemente se viene repitiendo en la realidad . El origen de la fuerza obligatoria del derecho consuetudinario coincide por completo con el de la moda o el cerernonial.>
Pero la consideracin de la fuerza normativa de los hechos no slo nos
permite comprender exactamente los orgenes del derecho, sino tambin
la existencia del orden jurdico; porque lo real tiene en general una tendencia psicolgica a transformarse en obligatorio. Por esto ocurre en el
campo del sistema del derecho que el hecho social dado, sea el que exista como derecho, y todo aquel que pretenda introducir una modificacin
en este estado de derecho, tiene que probar su mejor derecho . La proteccin de la posesin descansa , ante todo, en la proteccin de las relaciones reales en que consiste aqulla. Si los juristas, a partir de Savigny,
hubiesen explicado este problema ponindolo en conexin con todo el
orden jurdico, en vez de fijar su atencin en el problema concreto, habra
desaparecido bien pronto completamente la lucha de opiniones sobre
esta cuesti n, pues no slo la posesin ilegal est protegida in pendenti,
sino tambin el matrimonio hasta tanto que se le proclama nulo y el heredero de un testamento cuestionado. en tanto que el juez no decida a favor
del que ataca la legitimidad del testamento. En derecho pblico, el diputado elegido se considera miembro de la cmara para la que fue designado. hasta tanto que su eleccin sea anulada; la ilegalidad de la eleccin 110
tiene influjo alguno en las decisiones en que haya tomado l parte en la cmara. Si un empleado ha inscrito con error en el registro de nacimiento
el sexo de un nio, nadie podr extender un acta de nacimiento haciendo
mencin exacta del sexo del nio hasta tanto que una sentencia del juez
autorice la correccin necesaria en el registro." En el procedimiento, el
principio de que la prueba corresponda al demandante es un caso de aplicacin del principio general de que lo que existe con antelacin tiene un
derecho preferente a subsistir como derecho. Incluso cuando se trata de
juzgar jurdicamente las revoluciones de los Estados, existe en el fondo
5 Zite1mann hace notar con razn (Gewohnheit srecht und lrrturm.- Arclliv [r ziv. Praxis,
1883,p . 459): "La justificacin eterna de la obligatoriedad del derecho consuetudinario
depende ms bien del fenmeno psicolgico peculiar, segn el cual un hombre de mentalidad normal llega siempre a pensar que existe un orden juridico que nos obliga a cumplirlo.
Cuando observa la dominacin efectiva duradera de estos principios confa en que esta
dominacin real habr de subsistir". Una investigacin ms detallada del problema del derecho consuetudinario, singularmente de la cu estin importantlsima de saber cmo aparecensus normas con el carcter de una voluntad autoritaria, es cuestin que queda fuera de
losIfmites de esta obra.
6 En algunos casos particulares se puede tambin admitir las consideraciones relati vas
a la utilidad o equidad que han influido en determinar la concepcin del carcter normativo y obligatorio de los hechos . Mas la enorme semejanza de los casos particulares indicarla
entonces de un modo incontestable que entre elJos existla una causa comn.
1 Ley del imperio relati va a la prueba del estado de las personas y celebracin del matrimonio. de 6 de febrero de 1887, 65 Y66.
326
de nuestra visin de las cosas esta concepcin normal de las relaciones

juridicas. El ejercicio del poder del Estado por el usurpador crea inmediatamente un nuevo estado de derecho, porque no existe entonces institucin alguna que pueda hacer que se considere como no efectuado jurdicamente el hecho de la usurpacin. En este mismo principio se basa
la tendencia, admitida hoy generalmente en derecho internacional, del
hecho consumado. El mantenimiento efectivo del poder del Estado legitima por s solo la representacin del Estado en el exterior, y el legtimo
representante del poder, destronado, pierde su derecho por el mero hecho de su alejamiento del ejercicio de la soberana. Cuando en 1860 reconoci la Gran Bretaa al reino de Italia, rompi el primer ministro ingls
inmediatamente las relaciones oficiales con el embajador del rey de las
dos Sicilias.s
Favorece grandemente a la doctrina del Estado el conocimiento fundamental de la significacin normativa de los hechos. Gracias a esto recibe una base slida y se hace inteligible lo que respecta a la teora social
de las relaciones del Estado y la sociedad. Segn sta, la ordenacin de
aqul significa un compromiso permanente entre los grupos particulares que luchan por la dominacin, y la Constitucin del Estado a su vez
expresa las relaciones de potencialidad entre los distintos factores sociales.
Es preciso distinguir entre la Constitucin escrita y la Constitucin viva
de un Estado. Esta ltima, en que encuentra expresin la realidad del
Estado, consiste en la divisin efectiva del poder, divisin que es independiente en todos los Estados de las frmulas de derecho escritas existen tes en l.
El derecho es tambin, segn se desprende de esta doctrina, un compromiso entre intereses diferentes y aun opuestos.? Este compromiso es
la resultante, no slo de la fuerza de los intereses, sino del poder social
de los interesados en ellos. Por esto las relaciones reales de poder son las
que sirven de base al orden jurdico y encuentran en l su expresin.
Si esta teora no es capaz de explicar la naturaleza esencial del orden
jurdico y del orden del Estado, como acontece a todas aquellas doctrinas
que mediante una causa nica pretenden abarcar un fenmeno social
complejo, habr de reconocrsele, al menos, que gracias a ella hemos llegado a comprender por vez primera los orgenes y los efectos de algunas
partes importantsimas del derecho pblico. Es preciso completarla mediante la idea de que en las relaciones reales reside una fuerza normativa; esto es, que de aquellas relaciones nace la siguiente conviccin: las relaciones reales de dominacin han de ser consideradas como jurdicas.
Donde falte esta conviccin, all ser menester el orden real de fuerzas ex8
9
F. van Martens, Volkerrecht,

Vase cap. IV, b.
!I ,
1886, pp . 23-24.
327
teriores para ser mantenido, lo cual le hace imposible a su vez ser duradero, pues o aparecer una costumbre que se imponga a esta situacin o el
orden puramente exterior se deshar. Pero all donde los hechos han
sido e!evados a la categora de normas por haber adquirido el carcter de
costumbres y haber alcanzado stas a su vez un reconocimiento exterior,
resultar, que las situaciones que un extranjero habra de considerar injustas, reptanse aqu completamente legales. Se advierte principalmente
esto cuando se considera la historia de las clases sociales no libres y observamos, por ejemplo, que las innumerables formas de relaciones de
dependencia personal en la Edad Media duran siglos, y los mismos que
carecen de libertad llegan a reconocerla, no slo como una sujecin real,
sino adems como una institucin jurdica.
Esto nos facilita el camino para fijar la situacin en que se encuentra
el poder del Estado respecto del derecho y para comprender la posibilidad de un derecho relativo al poder del Estado, esto es, de un derecho poltico. En los ms de los casos, la formacin de los nuevos poderes del Estado descansa en hechos que excluyen toda posibilidad de una cualificacin
jurdica previa. La fuerza en la multiplicidad de sus formas ha sido la razn que ha determinado ms frecuentemente la formacin y desaparicin
de los Estados; pero aun all donde e! origen de un Estado est preparado
por un orden jurdico, ocurre, como hemos visto anteriormente, que el
hecho mismo del nacimiento queda fuera del orden del derecho. Las modificaciones ms profundas en la estructura de los Estados llvanse a cabo
no poco frecuentemente por actos de fuerza, como revoluciones y golpes de
Estado. La modificacin de las fuerzas reales de las relaciones entre los
rganos superiores del Estado se infiltra en las instituciones mismas,
aun cuando no se haya modificado una letra de la Constitucin. No hay
leyalguna en Inglaterra que haya introducido la forma de gobierno parlamentario. La prerrogativa regia no se ha modificado esencialmente por
un estatuto desde el Bill of Rights; pero la debilidad de la dinasta extranjera de Hannover y el poder efectivo del parlamento, han ido originando
lentamente la actual relacin entre la corona y la cmara de los comunes.
La transformacin del poder de! Estado --que en un comienzo tiene en
todas partes el carcter de un mero hecho- en un poder jurdico es una
consecuencia de la representacin de estos hechos como debiendo tener
un car cter normativo y ser tales como son. As pues, este proceso se perfecciona en la vida interna de los hombres, es nuestra conciencia. Quien
reconozca, como es justo , que el derecho, al igual que todo fenmeno
social, tiene su punto de apoyo en nosotros y no fuera de nosotros, no hallar en esto nada sorprendente. De aqu que ocurra que la explotacin de
las clases sometidas por las clases dominantes llegue a alcanzar un pleno carcter jurdico, es decir, no slo en el sentido de que signifiquen
ordenaciones del poder. sino tambin porque reconocen este carcter

juridico los mismos sometidos y slo en una poca posterior aparece como
injusta esta divisin del poder. As se explica cmo el antiguo despotismo egipcio y persa tenan un carcter jurdico indudable para sus sbditos, y querer medir estas antiguas construcciones de los Estados con
arreglo a un criterio tomado de concepciones jurdicas posteriores, no
slo es antihistrico, sino contrario a un recto pensar jurdico.
Para completar el concepto de derecho, no basta la conviccin de que
lo real se transforma en normativo, sino que son precisas para el derecho,
garantas que inciden en las relaciones de fuerza. Tales garantas radican
ante todo en aquellas que mientras permanecen incarnbiables, garantizan
con su propia existencia el orden jurdico que de ellas emanara. A estas
garantas se unen las que provienen de la forma de las instituciones del
Estado. La divisin del poder en rganos distintos o la concentracin en
uno solo, la independencia o dependencia de los funcionarios del Estado,
la centralizacin o descentralizacin administrativa, la exclusiva atencin del Estado a los servicios administrativos o el reconocimiento del
selfgovernment, la existencia de un ejrcito grande y permanente'o de
cuerpos militares circunstanciales, la irresponsabilidad de los altos empleados, la amplitud o restriccin en el derecho a reclamar, en nada afecta a todas las funciones para que garanticen, en la forma que a cada una
le sea propia. el orden existente en el Estado. y presten a ste un carcter
de orden jurdico. Adems, frente al individuo encuntrase el poder coactivo del Estado, el que, si bien no puede garantir todas las normas del
derecho pblico, s puede hacerlo en una gran parte de ellas. Todas estas
garantas, por fuerte que pueda ser su influjo, no poseen una naturaleza absoluta, porque este carcter absoluto no existe en las cosas humanas.
Frente a los poderes histricos que modifican el derecho, el derecho mismo, como hemos repetido, aparece impotente. Esta afirmacin vale , no
slo para el derecho pblico, sino para toda clase de derecho.
L doctrina que acabamos de exponer explica cmo las teoras opuestas relativas a la naturaleza del derecho pblico son concepciones parciales de un fenmeno muy complejo. En el fondo de la teora de la legitimidad se oculta, como motivo que la justifica, el hacer derivar en ltima
instancia el derecho del reconocimiento de relaciones reales ejecutadas
durante largo tiempo. Pero la teora que concibe al Estado slo como relaciones de fuerza, como hecho brutal. ha reconocido tambin un elemento de derecho pblico. Ambas doctrinas yerran en cuanto consideran
poder y derecho como trminos que se oponen de un modo absoluto.
Slo ha de considerarse como antijurdica aquella fuerza o poder que
no se crea acompaado del sentimiento de que es conforme a norma.
El proceso de la transformacin de las relaciones de poder del Estado
en relaciones jurdicas'se especializa de muy varias maneras en los casos

concretos. Segn la energa o indolencia del carcter del pueblo, la torpeza o sagacidad crtica del espritu pblico, la capacidad de los que dirigen el poder para asociar las masas a su obra y otras mil circunstancias
histricas que pueden determinar el hecho concreto histrico, as habr
de ser mayor o menor el lapso de tiempo que transcurra antes de que sea
reconocido como jurdicamente existente un hecho poltico. Hay pocas,
pues, en la vida de los pueblos, que los contemporneos y la generacin
siguiente encuentran que ha sido un periodo de dominacin en que ha
faltado el derecho , una poca de arbitrariedad plena. Esto puede llegar
a tener una gran significacin jurdica si se consigue concluir con esta
situacin que frente al antiguo estado de cosas aparece como una usurpacin e ilegalidad por no acompaarle an la conviccin de que es conforme a derecho.
2. Es preciso fijar e investigar ahora un segundo elemento de importancia en la formacin y evolucin del derecho. El caso de una situacin que
no es an conforme a norma ha de ser distinguido de aquel otro en que se
hace la crtica de las relaciones jurdicas positivas con objeto de alcanzar
un objetivo determinado. Con la modificacin de las relaciones sociales
se modifica tambin singularmente el valor atribuido a las normas que
estn en vigor. En la sociedad existe un movimiento ininterrumpido y una
transformacin igualmente incesante de la que participan las distintas
normas. Porque este movimiento siempre va acompaado de un impulso a modificar y a complementar el derecho existente. En todas las pocas
en que este impulso ha alcanzado un grado intenso, se ha producido inmediatamente una doctrina a veces clara, a veces oscura sobre la esencia del
derecho. Al derecho hoy en vigor, opnesele otro con exigencias que pretenden ser de mayor valor! y que se presenta como una promesa de realizacin. No ha sido casual el que todas las revoluciones de la poca moderna
hayan encontrado su inspiracin en la doctrina del derecho natural. ste
no significa esencialmente otra cosa que el conjunto de exigencias que
una sociedad en el curso de su vida y de sus transformaciones, o bien una
clase social particular, dirigen a los poderes que crean el derecho.t!
Pero no slo se ha abierto camino el derecho natural mediante la
fuerza, sino que la conviccin inmediata de su carcter obligatorio se ha
reflejado en las concepciones prcticas, de suerte que este derecho
ha llegado a ser realmente aplicado y tcitamente reconocido como de-
328
10 O
329
con exigencias para que se restablezca una situacin que ha desaparecido ya, porque
nose ha de olvidar que existe tambin un derecho natural reaccionario. Vase Bergbohm,
lurisprudenr und Reclttsphilosophie, 1892 . pp. 174-175, 192.
11 Sobre esto so n excelentes las ob servaciones de Jodl, ber das Wesen des Naturre chts
und seine Bedeutung in der Gegenwart; Prager; Iurist . Vierteliahre sschriit, 1893. pp. 12.
330
LA DOCTRINA GENERAL S'c,'::: IAL DEL ESTADO
re cho positivo por p arte de los p oderes dom in antes . Si como a n tes hemo s dich o, es el hech o el que hace nacer el derecho. en este caso sucede lo
contrario, que la rep resentacin del derecho es la que crea la realidad.
Sera un problem a de gra nd s ima imp ortan ci a tratar de probar esta
afir macin mediante la historia moderna del derech o . Mas nosotros slo
habremos de se alar algunos ejem plos particulares y muy representativos
tomados de la hi st ori a m oderna de las ideas jurd icas acerca del Estado .
Segn la antigua Constitucin , los territori os no eran Estados, y la autorid ad territori al slo era un pl exo de derechos en parte pblicos, en parte
privados, pe ro que ca recan interi ormente de toda co ne xi n . En la ltim a poca del imperio fu eron cons iderados los territori os por los publ ici stas com o Estad os, y s e habla a propsito de ellos de lo s "principios
legtimos del derech o p b lico general e nter n acio nal't. t? es decir, del derecho natural, y est a concepci n nacid a como un su pu esto del derecho positivo ha influ ido de un modo inmediato en la fo rm a ci n del derecho
del Estad o territorial. Mediante ella llega a dominar la convicci n de que
e! poder del seo r de la tierra es a su vez el poder de! Est ado, poder que slo
tiene un lmite in superable cuando se trata del derecho privado de los
individuos, pero que es ms fuerte que tod o derecho que se oponga al desarrollo de la a u to ridad del Est ad o . La doctrina de! derecho n at ural ..que
considera al territorio como Estado, ha ejercido un in flujo extraordinario e n la transforma ci n de a qu l en s te . En una p o ca posterior, el
"derecho pbli co ge ne r al cons titucio n al", qu e n ace de la n aturaleza de
los Est ados consti tuci on ales , es el que confiere va lid ez inmedi ata a todo s lo s Est ad os, por lo cu al e n mu ch os de s tos han sido introducidos
tcit ament e vari os p r incipi os de es te derecho n atural co ns t it uc io nal. u
12 P u er, Beyt rage Zll/ n Teutsc lten S taats- uud Fiirs tenrechte, 1, 1777, p. 319. Del co ntenido
de la autorid ad territorial de duce P tter qu e, ab strayndo no s de las lim itaci one s que le impone el imp erio , es ella el ms alt o pode r; pero recon oce tambi n su subordi naci n a los principios del de rech o pblico ge nera l. Igual mente Go nn er, Deu tsc hes S taatsrech t, 1804, 227:
"La autoridad territori al a lemana co ntie ne la totalid ad del de rech o exis te nte en los poderes
super iores, de co nfon ni dad co n el de rech o pblico rac iona l".
13 Un eje mplo interesante de es to nos lo ofrec e el pri nc ip io de la d iscon tinu idad de los
periodos de las sesiones en los casos de co nclui r un a legislatu ra . En mu chas co ns tituciones
no se habl a para nad a de esto , y en otr as, como por ejemplo en la del imp erio ale mn y en
la de Pru sia, se co nsidera co mo hech o natural. Va se Laband , 1, p. 3 7; Sc hul ze, Preuss.
Sta ats recht, 2' ed ., t. p. 362; G. Mey e r; p. 326, n. t I . Stahll o legitim a fund nd ose en el derecho natura l; d ice qu e descan sa "en la co ncie ncia ju rd ica gen eral y en la cos tu m bre europea
el que se co nsideren co mo cad uca dos aqu ellos traba jos qu e no se han termin ado al cerrarse
las c maras" (Schulze, luga r citado ). La Co nstituci n austr iaca (vas e Abgeti ndertes Suuu sgrundgeset z: ber die Reichsvertret ung de 21 de di ciemb re de 1867. 19, 1) , s lo reco noce
estos do s princ ipios: el de la prrroga del Re ch srat y la di so luc i n de la cm a ra de dipu tad os. S in embarg o, en Austria, co mo en aqu ellos otros Estado s en que se ad mi te el principio
de la clau sura de Cortes, existe est e mi sm o como pr ctica , y varias leyes austri acas dan por
sup ues to esta claus ura o ha cen men cin de la mism a y de los efectos qu e de ella se ded ucen.
En Luxem burgo , la co nclusin de las ses iones no es efecto en modo algu no "de la conciencia
EL ESTADO Y E L DERECHO
33 1
Este proceso de la conversi n del derech o natural e n positivo tiene lu gar principalmente en la poca de las revoluc io nes. As, por ejem p lo , en
el com ienzo del movimiento re volu cio n a rio en Francia, en aqu ella m emorabl e sesin re al del 23 de ju n io de 1789, cu a ndo el tiers tat se n iega
a obedece r la s rde nes del re y y se d eclar a s mismo as a m b lea n aci onal dot ada de pod er constituyente, cree h allarse dotado de derecho para
ello. Los hombres qu e lle varon a cabo este ac to trascendentalsimo tenian la co nv icc i n d e que el anti gu o Estad o m on rqui co descan sab a
sobre el principio de la sobe ra na popular y que el rey no era otra cos a que
el fun cionari o ejecut or de la volu n ta d co m n , y est a c re e n c ia la transforman los .revolu c iona rios en un a realid ad jurdica sin que el terce r Estado encontrase ningn obstculo serio para ello.!" La prim era Constitucin fran cesa del 3 de septiembre de 1791 est form ad a co m p leta me nte
partiendo de la b ase de la soberana popular y el luga r que al rey se le concede en ella es e! que le asignaba Rousse au en su Contrat social.
En el movimiento ale mn de 1848 , la asa m blea naci onal constituyente que hubo de reu n irse e n Francfort , crea tambin que ell a repre sentaba el poder constituyente, el cual co rresponde exclusivamente al puebl o ,
y los go b iernos de los Est ad os p arti culares no se dieron cla ra cu e n ta d e
la amplitud de lo s poderes del parlamento de Fran cfort. De aqu que ja ms se ha ya decidido la cuestin de sa be r si la Constituci n nece sitaba
para su perfeccin la conformid ad de los acuerdos de los gobiernos pa rtculares .J> La asamblea nacional tena la co nvicci n de que bast aban
jur dica euro pe a" (Eysc hen. Da s S taa ts reclit des Grossherzognvus Lu xemb u rg, en el H. B.
des off. Rechts, p . 108. En los Pas es Bajos la prc tica es m uy va cila nt e; De Han og. Das
Staatsrecht des KOlligreic l,s der Niederlande, en H. S . des off. R., p . 33. Se ra muy imeresa nte
probar los orgenes de tod o lo q ue no est escrito y pretende val er como dere cho co nstitucional o pa rlamenta rio en un Es ta do y nos encontraramos co n que en mu cha s ocasiones la
fuente no proc ede ni de la prctica inglesa ni de la Calla fran ce sa , sin o de la teora de Bentharn (vase Hat sche k, ElIgl. Staatsr., 1, pp. 43 2 ss .) y de B. Cons ta n t y su s co nli nua do res .
14 Son mu y interesa nte s los d iscu rsos pro nu nciad os en la sesin re al despu s de la sa lida
del rey. Tod os parten de la idea com pleta me nte en con n-ad cci n con el derecho pb lico
positivo, de que el tercer Estado, independiente del rey, era a qui en competa el poder legislativo . Barnave deca as i: "Vou s ave z dec lar ce qu e vo u s tes; vo us Il'avez pas besoill d e
sallco ll; l'octroi de /'illlp te dpe ud de vo us seuls. Envoyes pa r la nat ion, o rgalles de ses vo lonts po u r (air e ulle cO/ls ciIW io ll, vous eles ob ligs de de m eu rer assem bles au ssi longtem ps
qlle vo u s le c ro ire: Ilces sai re a l'in t rt de vo s COlllme tl a llls ". y Si eyes. refiri nd ose a la
autorida d del pu ebl o fran cs dice : "Elle nou s pouss e et nous d em a nde un e cons tit u tio n ;
et qu i peut la faire sa ns nou s? Qu i peu t la fai re , s i ce n'est no us? Est -il u ne puiss a nce su r
terre qui puissc vo us rer le droit de re prs enter vos com me ttant s?" De aq u na ci el
acuerd o de la i nviola b ilida d de los di put ad os y el qu e se co nde na se a pena ca p ita l a los
que di rigiesen a taq ue s con tra ell os, o rdena ndo po r su pro p ia au torid ad : "L'As se mble
national e arrte q ue, da n s les cas su sd its, elle pren dra to u tes les m esures necess aires pour
rechercher. po u rsu ivre el pu n ir ceux qu i ell seront les auteu rs, insl igal ellrs 0 11 exCllleu rs ". (Archives par/amen la ires, ser ie 1, VIII . pp . 646-647.) De un modo tan visible, tal vez en ninguna
otra ocasin ha ya o bt enid o un triun fo an logo el d erecho natu ral.
15 Los pa rt idarios d e la co m petencia del Reichstag en lo que toc a a la Co nstitucin, se
33 2
LA DOCTRINA GE NE RAL SOCIAL DEL ESTADO
sus ac uerdos legislativos, su publicacin , pa ra adqui rir in m ed ia ta me nte

fu erza o b liga toria pa ra los go biernos y el pueblo alem n . Promulga la
ley sobre let ra de ca m b io , la c u a l fue introd uc id a po r al gun os Estados
co mo ley d e impe rio y por ot ro s co mo ley parti cula r de aq uel Est ad o.rs
E l pod e r p ro vis ional del im pe rio proclam , el 28 de d iciembre de 1848,
los d e rechos fun da men tales del pu ebl o alem n, reconocidos por la asa mblea nacional. los cua les fue ro n pu blicados en una parte de los Est ad os de
la confederac i n, s im ple men te m ed iante una notifi ca c in m ini s terial,
co mo s i se tra tase d e un a ley del im pe rio que tu viera ya va lidez. Otros
Est ad os los co ns ideraron y publicaron co mo leyes particulares de ellos mism os, y un te rce r grupo, po r lt im o, no lo publi c (Aus tri a, Prus ia , Bavie ra , H ann over).
Es tas d is tinta s ac ti tu des d e los go bie rnos a lemanes re flejan la variedad de s us pun tos de vista acerca del poder so berano qu e el parlament o de
Fran cfort, apoyn dose en un dogm a de derech o natural, se hab a atribuido a s m ismo. Una decis i n poste rior fed e ral ha n egado d e un m odo expres o el carcter ob liga torio d e ley a lo s d erech os fu nda m ental es que
promul ga ra el parlamen to de Francfort; 17 mas co mo segn el punto de
vista adoptado por el Bundest a g, n u nca tu vieron es te carc ter, prueba
es to que el propio Bundest ag no se ha s us tra do a la id ea de qu e u n princi pio que en tra por co mp le to en el orden d el deb er ser, pu ede llega r a alca nzar in m edi a ta m ente fu e rza ju rd ica si a su vez llega a existir la convicc in d e que es conforme a d erech o .
ampa ra n en la de cisi n de l Bu ndes tag de 12 de ju lio de 184 8 , que otorga al poder central
provisional el ejerc icio de sus der echos y obligaciones conforme a la Consti tuci n. Vase
G. von Meyer, Corpus iuris co n faede ration is gennanicae, 3 8 ed ., n, pp . 5 12-5 13. ltimamente
se ha expresad o as f ta mbin Binding, Der Versuch de r Reichsgrndung du rch di e Paulskirche,
18 92 , p. 17. Pero no slo se ha bla reservado Austria el derec ho a aprobar cada u na de las
conclus iones del derech o na tural de Fra ncfort, y ade ms no deb e olvida rse que no entraba
en la co m pete ncia de l Bundestag ni en sus fines el co ncede r a la asamb lea na cio nal el
pode r co nstituyente, sino que el Bu ndes tag slo tra slad sus derech os al regente del imperio.
Prescind iendo de otras co ns ideracio nes, puede decirse que las disposicion es de las constit uciones de los Estados partic ula res que no conco rdasen con la nueva consti tuci n del
rein o , no poda n ser de sp osedas de su carc te r lega l s in el asen tim iento de las c maras
inter esa das en ello . El acue rdo del 27 de may o de 1848 to mado por la asa mb lea, seg n el
cual las disposi cio nes de las cons tituci ones de los Es tados panic ulares, opues tas a la nueva
const ituc in , se con si deraban sin valor (O. Mejer, op . cit., p. 2 1 1, n. 12 ) era una co nclusin'
nac ida de la do ctrina de de rec ho naruraJ del poder cons tituyen te, pero no del der echo positivo. La Constit ucin de l imperio de 27 de m arzo de 184 9 fue pub licada sin la ap robacin
de l regen te de l imper io, conforme a la decisin d e 28 de ju nio de 184 8 , y pudo por esto
'
mism o, ser a tacada por los gobiernos .
16 V. Th61, Handelsrech t, 11,4 ed ., 1878 , pp . 36 Y ss.
17 Dec isin federa l de 23 de agos to de 18 5.1 , G. va n Meyer, n, p. 561. La die ta federal declara que los derec hos fundamen ta les, ni en la forma en que fuero n pro m ulgados el 27 de
dicie mbre de 1848 . ni com o parte de la Cons titucin del imper io, pueden considerarse jurdicame nte valede ros , y aade: "Por esto han de ser co nsiderados co mo anu lados en todos
los Estad os de la confederacin".
333
Lacon cep ci n de qu e los de rech os p or los q ue se lu ch a se considera n

como si ex is tiese n ya de hech o es u na posici n q ue perv ive en la ac tua lidad, y as lo muestra un a ojeada a l movim ie nto socia lis ta ac t ua l y a la
literatura que lo aco m pa a. El derech o a la exis te ncia , el derech o al tra bajo y el de recho al p roducto n tegro d e s te, pertenecen al inve n ta rio d e
losderech os naturales del socia lis mo, 18 y el socia lis ta co nve ncido tien e
en sus de rech os econ mi cos fu nd a m ent al es t? u n criterio pa ra valorar el
derech o de la p ropia manera que lo ten a n tam bi n los ra dicales france ses del siglo XV Ill en s u Contrat social.
Es, pu es, ind uda ble que en tod o fu turo la idea de u n d erecho de lege ferenda' contin uar siendo un factor pod eroso en el proceso de la Formaci n
del der ech o . La crtica cientfica di rigid a contra la exis tencia de un derecho natu ral nos ha probado qu e no tiene s te , en tod as sus formas, varias
y cam b iantes, el carcter de ob liga torio , y p or co nsigu ie n te q ue carece
del carcte r jurdico, ra zn p or la cua l es ta crtica lo rech a za ; pero lo que
deja sin exp lica r sta es el fenmeno mismo d el d erech o natural. El hech o
histrico d e qu e de sde el pri m er momen to en que se reflexion so bre la
esencia d el d erecho brotas e la convicc in d e q ue ex ista un d erech o natural cuya validez n o descansa e n a firmaciones de carcter hu m ano , si no
que ms bi en sirve d e norm a a es tas p roposi cion es de carcter hu m a no,
eso no lo explica la crtica ju rd ica moderna . La doctrina a nterior a Sc ra tes de la qrUCl'El Sxcao v, que explic Arist teles co n ta nt a clarida d, sirvi de
fundamento a la tica y filos ofa del derec ho d e los es to icos y d espu s a
la teora d e Cicern y de los jurist as roma nos sobre el [us naturale. Es ta
idea ha dominado toda la Ed ad Med ia, y no se deb e, co mo creen m uc hos
an hoy, a Hugo Gracia y o tros , s ino qu e ba jo la re novac i n del in fluj o
de los a ntig uo s y en opos ici n a la especulacin antig ua, co loreada siempre por la teologa, fue reel aborad a y aclarada, e in m edi at a m ent e co nvertida en d oct r ina de es cuela y transfor m ada a l fin e n doctrin a revoluc io naria. Bergb oh m ha m ost rad o, d e manera altamente ins tructiva, que es ta
concepc i n, lejos de h ab er sido rec hazada por los juristas, pe netra e n la
ciencia d el d erech o, la cua l, en general, es t edificada so bre d educcion es
y supu est os d e d erech o natu ral. zv
No se 'co m pren d e un fen meno h istr ico de es ta importancia s lo co n
negarl o o rec haza rl o . La jurispruden cia moderna, al n o ad mi tir la id ea
deun derech o igu al o superior al derech o p ositivo, se co loca en la misma
situacin qu e aqu ellos que di vid en las re ligio nes e n verda deras y falsas ,
"
18 Va nse las observac iones de A. Men ger, Das Rech t au] des vollen Arbeits ertra g. 1886 .
(Esta obra ha sido tr adu c ida y publicada en caste llano con el titulo El derecho al producto
(ntegro del trabaio .)
19 A. Menger, op . cit., pp . 5-6 .
200p. cit., pp . 232-233 .
334
LA DOCTRINA GE NERAL~tIAL DEL ESTADO
con lo cual resulta imposible comprender hist ricamente la totalidad de

los fen men os religiosos. Lo qu e fa lta a la ciencia m oderna del derecho, y
no puede jams ser suplido por la mera comprobaci n del carcter postivo de aqul, es una doctdna profunda y penetrante acerc a de las fuerzas
que crean el derecho. Le basta con considerar como fuente s de st e, la
costumbre y la ley, sin inquietarse mucho por llegar a precisa r -prescin.
diendo de a lg u n as o bse t\la cio nes generales- cules so n la s fuerzas que
det erminan el curso de es ta s fu entes. Esta cuestin principal: Cmo lo
qu e no es derecho, a dviene tal, d jansela los jurist as a los filsofos de! derecho, y, o ignoran despus la so luci n que d ieron aqu llos a l problema,
o, de co noce rl a , la a cogen con una sonrisa. 2 1 y sin e m b a rgo, es preciso
conocer la ese ncia de los poderes que crean el derecho, y por tanto que son
an te r io res a l, pa ra que sea po s ible separar de esta su ert e el derecho de
lo qu e no puede ser tal y de lo que an n o lo es .
Si se echa una ojeada so b re lo s 25 si glos de hi st oria de la idea del
derecho natural, y se refl exiona so sega da m en te so b re ello, se llegar a la
conclusin de que e l no h aber desaparecido j ams la creencia en un derec ho o bliga todo y con va lor, con un ca rc ter de necesidad moral, a .causa
de su justicia interna, se apo ya en nuestra con stitucin psicol gica. Con
es to, claro es que n o se a fir ma nada a ce rc a de su con te n ido n i de la verdad o bj etiva q u e co n tenga; ms b ien es ca m b ia nt e este contenido, como
lo muestra una lig er a investigacin histrica , seg n el tiempo y el lugar,
y sa ca r la conclusi n de es to para a fir mar una justicia o bj etiva , sera tan
metafsico co m o tod a afirmacin dogm tica de un poder tico obj etivo.
Para tomar un analogon en las reli giones, obset\le m os que el in vestigador,
al en contra rse con que, segn muchos cre en, en todos los pueblos --claro
e s qu e despus de h aber sa lido de un grado de sa lvaj is m o p rofundoe xis te n fen m enos que ac us a n un estad o reli gioso , h abr de con cluir
que es to co rrespon d e ne cesariam ente a determinadas disp osiciones y
21 Va se, P OI- ej empl o, la cr tica d etall ada y la refut acin que hace Bergbohm {op, cit.,
p. 45 4) de la doctrina que co ns id era el senti m ient o del dere cho como pod er creado r del
derech o mismo . La insu ficiencia de esta cr tica esencialmente negat iva la ha mo strado con
excele nt es obse l>'a cion es ac erca del tem a Be rn atz ik en s u rece ns i n d e la o bra de Bergbohm, publicada en Sch m ollers Jahrbuch, J896, xx, pp . 653-654. St a rnrnler int enta abrir un
nue vo cami no media n te su obra Die Lehre vOm riclu igen Recht, en la que se pr opone hacer
ver qu es lo qu e en el de recho en vigor corresponde a la idea del derech o y lo qu e, por tan.
ro, co nsti tuye el de re cho pos itivo. Pero no llega a s u rni ni s tra r- es te a u tor medi o alguno que
pe rmi ta Conoc er la ju st icia de un de rec ho indepe ndi ent eme nt e del arbi tr io su bjetivo; sin
embargo, no se le puede imputar esta lti m a opi nin. porqu e prec isamente l cree en un
ideal moral firm e, co n valor uni vers al. Ser a de gran imp ort a ncia para la fuerza de expansi n de esta do clrin a llega r a co mprender de q u medios se valdra pa ra conv encer a los que
cr ee n en Otra doctrina si s tos op us iesen co n igu al fuerza de convi ccin a aq ullos otro
"derecho justo". Pinsese, por eje mplo. en la situaci n de la do ctr ina ca tlica del derecho
cua ndo se tra ta del di vorcio. doct rin a qu e, seg n St amml er, pp, 57 6-577 , correspo nde al
derech o ju st o!
EL ESTADO Y EL DE RE CHO
335
exigencias de los hombres, s in que con ello quiera a fir mar nada rel ati vo
al grad o de verdad objetiva de las representaciones religiosas.
Todo derecho s lo es posible bajo e! su pues to de qu e tenemos ca pacidad
para co ns id era rno s o bliga dos a la s e xigen c ias formul ad as po r nuest r a
voluntad, el contenido de las cuales queda se pa r ad o del a rbitrio su bjetivo .
Aquellos se res a quienes faltase esta cualidad tico -ps ico lg ica qu edaran
necesariamente fuera de lo justo y de lo injusto. Esta propiedad se exte rioriza en los hombres independientemente de tod a rep re sentacin abstracta de un o rden jurdico positi vo, y es m s, aun antes d e que sea posible
la conci encia de tal orden. E sto puede verse con clarida d cu a nd o se estudia en el nio la evoluc in de la representacin del derecho . Desde su pri mera ed ad , po r lo comn, a n tes de qu e pueda habla r, es ta blec e el nio un a
distinci n entre los at aques de cierta clase y a qu ellos que recibe de nios
de igual ed ad, rea ccionando de di stinto m od o ante uno y o tro. Los primeros, pro cedent es de la n atural e za, los considera co m o ca st igos , y los segundos, como injustici a s contra las que se revuelve y que provoc an en l
una ofensa tan fuerte que no es proporcionada a l m oti vo . El a ta q ue que
lo lastim produce por s mi smo, irreflexivamente, en el a lm a in fantil, la
representacin de lo que no debe ser, y por co ns igu ie nte d e lo qu e es injusto . No sera acertado dej a r de dar im port a nc ia j ur d ica a est as rep resentaciones primitivas, pues todas las normas tienen las mismas races y
la diferen ciaci n intern a de ellas es re sultad o de una evolu cin int e nsa .
En este punto , como en muchos o tro s , se puede deduci r co n g r a n se guridad de la evoluci n ontog enti ca la filo gentica. Aquella propiedad
tico-psi col gi c a medi ant e la c ua l la vo lun ta d se o b liga por norm a s ha
tenido e n las s itua cio nes prim itivas un carcter n o s lo pa sivo si n o tam bin activo; es de cir, que a e lla se debe la repres ent acin de la s norm a s
cuya certeza es tan m an ifi esta para la co nci e ncia inge n ua qu e tod a in vestiga ci n para buscar una fuente ex ter io r a la vid a psi col gica de aquel
que, m edi ante ella . se es tim a dueo de c iertos derechos y o b ligacio nes , o
bien conduce a considera r su pe r ficial est a investiga ci n, o bien a bu scar
estas fuentes en las especulaci ones te olgica y m et afsica . La idea de un
dere ch o natural, o bjetivo, es p ues, un fen m en o qu e a co m pa a a los he chos psicolgicos fund ament ales sobre los q ue descansa la posibilidad de
un o rde n j u r d ico universal.
La in ve stiga c in de la ps icol oga soci a l nos ha ce ve r q ue para fo r mar
la convi ccin de la existenci a de un orde n ju r d ico no ha s id o de men os
imp ortanci a es te fen m eno in separable que a n tes hi cim os notar, qu e la
capa cida d para co nve rtir la acci n real en no rma . Si m eramente lo r eal
fuese reconocido como normativo, llegaramos a un punto en cad a poca
hist rica en qu e a ca usa de la tr ansfo rmac in de las rel a c iones soc ia les ,
desaparecera el ca rc ter jurdico de lo re al, sin que pud iera se r r e m p la -
LA DOCTRlNA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO
zado por algo nuevo. La consecuencia necesaria de una consideracin tan

unilateral de la naturaleza humana sera la existencia de largos periodos
de anarqua salvaje; pero la idea de un derecho natural o racional colabora enrgicamente para legalizar. y aun para hacer ms intensas, las transformaciones violentas y completas, operadas en la vida del derecho y del
Estado. Slo estas ideas pueden dar lugar -en caso de destruccin del orden existente en un Estado y hasta tanto que nazca una conviccin de
orden consuetudinario- a un orden nuevo que remplace al que fue aniquilado y prestar a este orden, ya de un modo total, ya en algunas de sus
partes esenciales, un carcter juridico. Pero antes que la costumbre lleve
a cabo la transformacin de lo real en normativo, la conviccin de la racionalidad del nuevo orden engendra la representacin de su conformidad a derecho. Por esto puede suceder que la transformacin del orden del
Estado, llevada a cabo mediante una revolucin triunfante, sea inmediatamente considerada como derecho vivo durante el lapso de tiempo que
media hasta que el pueblo, en su mayora. la apruebe . As, por ejemplo,
la cada de Napolen In, mediante la revolucin del 4 de septiembre de
1870, fue considerada por la mayor parte de los franceses como legal, y
conforme a esto ha podido llevarse a cabo la transformacin del segundo
Imperio en tercera Repblica casi sin que exista un hiatus jurdico.
Cuando se parte del falso dogma de que el sistema del derecho ha de
ser una unidad cerrada, no se fija la jurisprudencia en que, por lo comn,
la historia del derecho es al propio tiempo una historia de las transgresiones de ste y de espacios vacos de derecho dentro del propio orden
jurdico y junto a l; por lo cual slo llegan a conseguir las apariencias de
la continuidad jurdica valindose de una especulacin falsa y comparable a las ficciones audaces del derecho natural.
3. Hay, pues, dos elementos psicolgicos que originan la transformacin del orden del Estado en orden jurdico: el primero cambia lo real en
normativo y es el elemento conservador; el segundo, que engendra la representacin de un derecho superior al derecho positivo, es el elemento
racional, evolutivo, progresivo, el que impulsa hacia adelante y se propone la modificacin de las situaciones jurdicas.
"
En las luchas polticas, hllanse frente a frente los representantes de
ambos elementos sin advertir que necesariamente tienen que convivir.
Hemos visto cun grande era la significacin del segundo elemento en la
produccin del derecho, al probar la manera como contribuye a fundamentar la conviccin de la naturaleza jurdica del derecho pblico.
y unindose de un modo peculiar el primer elemento, favorece la legitimacin de situaciones nuevas creadas en contradiccin con el orden del
Estado anteriormente existente, y que corresponden a exigencias del derecho natural para que se modifique lo estatuido.
Pero tambin tiene una gran participacin el elemento racional de la

formacin del derecho en la fijacin del orden, porque puede determinar y adecuar las instituciones en una poca dada, sin modificarlas esencialmente en su forma, a fines que aparezcan como racionales. Toda la
historia del derecho est formada por un proceso ininterrumpido de
racionalizacin de las instituciones. como hemos expuesto al tratar de la
modificacin de los fines.
La continuidad histrica de las instituciones humanas descansa en la
posibilidad de la transformacin de las tradiciones conforme a los fines
sociales reconocidos como racionales. As, por ejemplo, la monogamia,
resultado de un largo proceso histrico, no parece hoy la forma racional
del matrimonio; pero esta racionalidad consiste en la lenta transformacin juridica que ha ido acompaando a la que se ha operado a su vez en
las concepciones morales relativas concretamente a la situacin social
de la mujer, juntamente con las formas cambiantes de la economa domstica. Sobre la base de una experiencia, que durante largo tiempo ha
ido unida a una institucin, se forma la representacin que ms tarde se
aplica respecto a la racionalidad de la misma. La institucin en s aparece para el pensar comn desligada, a causa de esto, de su base jurdica,
positiva, y toma el carcter de una institucin social racional aparentemente producida, de un modo inmediato, por la razn.
De esta racionalizacin participa tambin el orden del Estado. Prescindiendo de una pequea minora que seriamente rechaza el Estado,
en general tanto a ste como al orden que lo acompaa, los consideran
los hombres como racionales . El hecho de que la suerte de los pueblos
vaya unida inseparablemente a la del Estado ha hecho nacer la idea de
que los servicios de ste son irremplazables, y de aqu que aparezcan
con derecho a existir. Al historiador le parece tan evidente la conclusin
de que, puesto que el Estado existe, es racional, que no advierte los hechos psicolgicos que existen en la base de esta consideracin de racionalidad.
As como el elemento conservador de la formacin del derecho no podra garantir por s solo la evolucin ininterrumpida del derecho, de
igual suerte el elemento racional, como elemento exclusivo, si rechazase
toda unin con el elemento conservador histrico, arriesgara en grado
sumo la continuidad de la evolucin. No admitiendo las instituciones
nada' de lo histrico, caeran dentro de una crtica subjetiva y aniquiladora. Esta direccin, en su consecuencia extrema, conduce al anarquismo por cuanto ste rechaza el Estado exclusivamente porque lo juzga
valindose de un ideal racional unilateral. Los que se han colocado en
un punto de vista exclusivamente histrico o exclusivamente racional,
as como quienes han considerado el Estado como una fuerza bruta des-
336
337
338
LA DOCTRINA GENERAL SOC'l Al. DEL ESTADO
poseda de todo derecho, siempre se han reducido a un crculo poco numeroso o a pocas concretas; en tanto que en la conciencia general del
pueblo no slo se ha considerado el Estado como real, sino como un poder jurdico y racional. En esto se funda la conviccin de que el orden del
Estado es al propio tiempo orden jurdico, y de aqu que la ltima fuente
del mismo derecho es la exigencia, nacida de esta conviccin, de que algo
sea derecho. De este modo queda expuesto de una manera irrefutable el
carcter jurdico del derecho pblico.
De lo dicho se deduce que entre los hechos reales de la vida del Estado
y las normas del derecho pblico existe una diferencia: todo derecho es
norma de juicio y por tanto jams es idntico a las relaciones que l juzga.
Esto tiene gran importancia, considerado en dos sentidos; en uno de
ellos ha sido sealado. En la vida del Estado, las relaciones reales preceden a las normas producidas por ellas. Existen, pues, en el proceso de formacin de los Estados, en las revoluciones violentas acaecidas durante la
vida de los mismos, pocas en que aparece el orden del Estado ante todo
como un poder puramente de hecho que toma despus el carcter de
poder jurdico cuando ha pasado a la historia o se ha racionalizado en el
pensar humano. El derecho, por consiguiente, jams alcanza extensin
bastante para poder resolver los profundos conflictos entre poderes den :
tro del Estado. Concebir el sistema del derecho pblico como un todo
cerrado y creer que puede hallarse en l una solucin para cada caso no es
otra cosa que valerse de una analoga tomada de otras partes del derecho,
y que en este caso necesita ser absolutamente rechazada. 22 El dogma
que consiste en considerar el sistema del derecho como un todo cerrado
slo vale para aquella parte del orden del derecho en que corresponde
al juez decidir finalmente de los casos particulares. El juez est obligado a
juzgar de todos los casos que se le someten; pero no sera posible en los
conflictos del derecho pblico una prescripcin anloga a la que formula de un modo expreso el cdigo civil para el juez. 23 Slo cuando se trata
de una oposicin entre Estado e individuo, o de limitar la competencia de
los diferentes rganos de aqul, es cuando puede decidir el fallo de un
juez; pero no cuando no est prevista la competencia de los rganos superiores del Estado conforme a la Constitucin o estos rganos se niegan
a ejecutar las funciones que les corresponde o, por otra razn cualquiera,
22 Vase Jellinek, Geset ; und Verordmmg, p. 297. Laband se atiene a la continuidad del
sistema del derecho (IV, p. 537). Vanse, adems, Bergbohm, pp. 372-373; Bornhak,
Preuss-Sraarsrechr, 111, p. 598. Conformes conmigo, en principio, estn: Brie, Zur Theorie
des konstitutionellen Staatsrechts, Arch. {-off. Recht, IV, p. 32. Vanse, adems, Zitelmann,
Lcken im Recht, 1903, pp. 27-28, Y singularmente las observaciones sumamente interesantes de Hatschek, Engl., Staatsrecht, l. pp. 153-154.
lJ Art. 4: "Le [uge qui refusera de [uger, sous pretexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuifisance de la loi, pourra erre poursuivi comme coupable de deni de justice",
.
339
dejan de llevarla a cabo. En estos casos, el principio que tiene valor es:
summa sedes a nemine [udicatus; y aun cuando existiese algn juez, no
habra posibilidad de proveer la sentencia, si se negase el rgano inmediato encargado de cumplirla, a ejecutar lo que le fue dispuesto. El presidente
de la Repblica francesa es elegido por mayora absoluta de las dos cmaras reunidas en asamblea nacional. En la segunda eleccin de Grvy para
la presidencia, quisieron los monrquicos impedir la eleccin de una
manera anticonstituciona\.24 Ahora bien, qu habra sido preciso hacer
si la mayora de la asamblea nacional, entre la que se contaba su presidente, hubiese aceptado la proposicin de no llevar a cabo la eleccin y se
hubiese negado, por tanto, a elegir presidente? Acordar una modificacin
constitucional no era una atribucin que por derecho le correspondiese
a la asamblea nacional. Para esto habra sido necesario que cada una de
las dos cmaras, por separado, la hubiesen acordado y que la mayora
de los miembros de ambas cmaras en asamblea nacional hubiese sancionado la revisin de la Constitucin.O Supongamos ms, supongamos
que el ministerio encargado del poder ejecutivo hasta que sea elegido un
presidente, presenta su dimisin inmediatamente antes de concluir el periodo presidencial o a la muerte del presidente, y se niega a continuar al
frente de los negocios porque no quiere asumir la responsabilidad. Cmo
resolvera esta cuestin el derecho pblico que no admite discontinuidad
(luckenlose}? A quin corresponde en estos casos, segn la ley y el derecho, el poder ejecutivo, y cmo se satisface la exigencia de la Constitucin de que se elija un presidente?26
Otro ejemplo podemos presentar tomado de un Estado absolutista.
Mediante el ucase de Pedro el Grande, del 5 de febrero de 1722, dispsose
que poseera el trono de Rusia quien nombrase como sucesor el emperador reinante.?? Ahora bien, si un emperador ruso muriese, como ha
ocurrido varias veces, sin haber nombrado sucesor, quin sera empeSchulthees, Europ, Geschichtskalender, xxvi, 1886, p. 312.
Loi const tutonelle sur l'organisat ion des pouvoirs publics, del 24 de febrero de
1875, artculo 78.
t 26 Esmein, pp. 492-493, supone otro caso muy interesante, a saber: dado que el presidente perdiese el uso de sus facultades intelectuales sin que quedase la esperanza de que
pudiese desaparecer este estado durante el periodo presidencial, en estas circunstancias el
ministerio ejecuta las funciones presidenciales: pero llega un da en que pierde la mayora
en la cmara de diputados y rehsa, por tanto, el continuar al frente del gobierno. En este
caso quin nombra al nuevo ministerio? Esmein quiere resolver el problema diciendo
que las cmaras habrn de nombrar en este caso un nuevo presidente; pero esto slo est
previsto en la Constitucin en el caso de vacances de la presidencia, mas no en ese otro
caso de que habla Esmein. Nos encontraramos aqu con una posible modificacin inmediata de la Constitucin.
27 Vase Eichelman, Das kaiserliche russische Thronfolge und Hausgesetz, Archiv. [. off.
Recht, lll, pp. 90-91; Engelmann, Das Staatsrecht des Kaisertums Russland, en Marquardsens
H. B., p. 11.
24
25
radar de Rusia segn este derecho pblico que pretende no tener laguna
alguna?28
I
El dogma que considera el sistema del derecho como una unidad ce!
rrada desconoce la relacin fundamental entre derecho y Estado . Todo
derecho tiene un lmite insuperable en el hecho mismo de la existencia
del Estado. Por esto puede aniquilar el derecho una modificacin de los
fundamentos de la vida del Estado; pero el derecho no tiene jams fuerza
bastante para determinar en los momentos crticos de la vida del Estado. la direccin de su camino. Para atenuar las violaciones del orden del
Estado, se ha ideado la categora del derecho de la legtima defensa de
aqul, lo que no es sino otra expresin para indicar cmo la fuerza va antes que el derecho.s? El hecho de las revoluciones, sean llevadas a cabo
por los gobernantes o por los gobernados, no puede medirse en general
con el criterio de un orden jurdico, a menos de juzgar la historia segn los
artculos del cdigo penal. La posibilidad de estos hechos, que estn
completamente fuera del orden del derecho, jams podr evitarse por
medio de leyes, y aun en el orden jurdico ms perfecto pueden existir lagunas constitucionales, que en casos dados slo es posible llenar mediante la relacin real entre fuerzas.w
. 11
La jurisprudencia puede venir despus y. con la ayuda de la dial ctica'
probar que el hecho consumado lo fue conforme a derecho. Lleva a cabo,
por consiguiente, un ensayo de racionalizacin de hechos, ensayo enteramente semejante al que llev a cabo el derecho natural y que con tanto
celo y pasin fue combatido. Cunto esfuerzo se ha derrochado intilmente para probar que la falta de presupuestos en la administracin
prusiana, en los aos de 1862 a 1866, fue, hasta cierto punto, enteramente legal! La jurisprudencia inglesa nos ofrece un ejemplo clsico que
muestra cun lejos puede ir este celo por la justificacin. Ha interpretado
la deposicin y huida de Jacobo II no slo como abdicacin, sino creando con este hecho, inmediatamente, un precedente para casos anlogos.
Blackstone dice: "Si un prncipe tratase de violar la Constitucin y las
leyes fundamentales del reino mediante una ruptura del contrato originario entre el prncipe y el pueblo, y se ausentase del reino, entonces podemos considerar este conjunto de circunstancias como una abdicacin]
y al trono, en este caso, como vacante")!
I~:
Las lagunas jurdicas aparecen slo en casos excepcionales y tienen
siempre la tendencia a ser salvadas, bien mediante la introduccin de

instituciones que conozcan de estas cuestiones contenciosas o, cuando
esto no es posible por la naturaleza de la cosa, mediante la conversin de
lo real en normativo. Por esto, las revoluciones y la ruptura de las constituciones son puntos de partida para nuevas formaciones del derecho.
Pero aun en los momentos de mayor confusin slo queda en suspenso
o es completamente aniquilada una parte del orden jurdico del Estado,
en tanto que la mayor parte de las instituciones legales funcionan en estos casos. La plena anarqua no tiene sentido cuando se trata de un Estado de cultura desarrollado. En Francia se ha creado, para los fines de la
continuidad del derecho, una categora comn con que se designan los
distintos actos de los que rigen el poder, ya sea de un modo legtimo, ya
revolucionario . Rey, emperador, presidente, todos caen dentro de la denominacin de chefs de I'tat, de suerte que todos ellos, cualquiera que
sea el ttulo sobre el que descanse el poder que ejercen, entran, inmediatamente que reciben el poder, en el crculo de la accin legal de sus predecesores, prescindindose, naturalmente, de las nuevas diferencias jurdicas constitucionales.
340
Pedro el Grande y Pedro III murieron sin haber nombrado sucesor. Se consider a
Catalina 1 nombrada tcitamente por aqul ; en tanto que Catalina II sube al trono despus
I
de haber sido depuesto su esposo, sin la menor apariencia de fundamento jurdico.
29 V anse las observaciones excelentes de G. Anschutz en Verwaltul1gsarchiv, v,
pp. 22-23 .
JO As tambi n lo cree Zitelrnann, L cken im Recht, p . 32-33.
J I 1. p. 239 .
28
341
Las precedentes observaciones nos dan a conocer los lmites jurdicos en

la investigacin del derecho pblico. Esta investigacin se extiende tanto
como el dominio del juez, pues todo derecho es de naturaleza prctica y
necesita afirmarse de algn modo en la vida y poderse mantener en ella .
Bajo el nombre de juez se ha de entender aqu toda instancia de ndole
contenciosa, bien corresponda al que estrictamente se le llama juez, bien
a un tribunal extraordinario de justicia, establecido por el Estado, bien a
un tribunal arbitral. Tambin existe un juez cuando las cmaras parlamentarias juzgan de una cuestin de derecho que jurdicamente no puede
ser juzgada por ningn otro rgano superior, como acontece por ejemplo
en la aprobacin de la eleccin de un diputado o cuando hay necesidad de
mantener la disciplina parlamentaria. Otra cosa es lo que ocurre cuando se ha de obrar sin tener que atenerse a principios de derecho, sino que
la competencia de los rganos del Estado encuentra su limitacin en su
poder recproco. No nos parece necesario indicar que este caso slo puede referirse a los rganos superiores del Estado.
Se ha afirmado muy a menudo que la verdadera Constitucin de un
Estado, en oposicin a la escrita, descansa en las mutuas relaciones de
fuerza de los factores particulares del Estado. Esta afirmacin general es
justa e injusta a la vez segn la concepcin que se tenga respecto a cul
es la naturaleza de la fuerza y qu se entiende por sta.
Tal fuerza no es la fuerza fsica, pues hemos visto durante siglos dominar sosegadamente una pequea minoraa una gran masa . Tampoco
343
esta fuerza es fuerza econmica, pues el influjo de la clase trabajadora,

por ejemplo, en el Estado ingls, es muy escaso, no obstante su nmero y
significacin. Los socialistas estn en el parlamento de este pas casi sin
representacin . De modo muy distinto a lo que ocurre en los Estados continentales, Inglaterra no ha llegado a ver disminuir de una manera ostensible el influjo de sus clases sociales directoras, a pesar de las transformaciones poderosas que ha sufrido la organizacin de su Estado en el
curso del siglo XIX.
La fuerza, pues, de que hablamos, es en parte una fuerza tica e histrica . La autoridad adquirida mediante usos y costumbres, por individuos
y clases sociales, se manifiesta tambin en la organizacin del Estado,
en la firmeza que adquieren determinadas instituciones del mismo. No
radica en la letra de la Constitucin la fortaleza de la monarqua prusiana
y la debilidad de la belga, sino en los distintos fundamentos histricos
en que ambas monarquas se apoyan.
Pero lo ms importante para las recprocas relaciones de los rganos
superiores del Estado, es la fuerza jurdica que les corresponde. La esencia de esta fuerza necesita una explicacin detallada.
Todo derecho concede a aquel que est investido del mismo una parte del poder social, esto es, la posibilidad de influir sobre la conducta de
los dems hombres. Si este poder ha de usarse y para qu fines, no puede
determinarlo con precisin el derecho; ms bien puede decirse que entran
aqu en juego las fuerzas individuales que limitan el orden juridico, pero a
las que no puede servir de gua.
Que esta fuerza jurdica influye en grado sumo en la vida de la sociedad, no necesita explicarse ms ampliamente en este lugar. Gracias a ella,
el derecho desempea una funcin reguladora de las luchas sociales que
sin interrupcin tienen lugar.
Pero tambin para la vida del Estado es de gran importancia la fuerza
del mismo; porque el derecho pblico concede tambin a todo titular de
un derecho, un cierto quantum de poder, el cual podr ejercer, conforme
a sus intereses, arbitrariamente. De aqu que los titulares de un derecho
pblico sean a su vez titulares de un poder del Estado . La vida poltica
de un pueblo descansa, en no escasa medida, en la divisin del poder
juridico.
Esto vale tambin cuando se trata de la competencia de determinados
rganos del Estado, la cual competencia es el fundamento no slo de
deberes, sino de reglas que de un modo necesario sirven de base al poder
juridico del titular de un rgano. No se ofrece con claridad cuando se trata de rganos subordinados porque stos obran conforme a reglas slo
en cuanto estas reglas son capaces de hacerlos actuar libremente y sin
fiscalizacin. Pero no sucede as cuando se trata de los rganos superio-
res del Estado, cuya condicin, en general, solamente puede reglarse mediante una divisin del poder.
Este poder tiene lmites segn la Constitucin, dentro de los cuales le
es dado obrar libremente; pero puesto que en el orden jurdico mismo no
hay garantas ofrecidas que aseguren que este poder se ejercer slo de
un determinado modo, nadie puede, en consecuencia, fijar la direccin en
que obrar aquel poder, ni el titular del mismo. La doctrina inglesa de
checks and balances, la francesa de la divisin de poderes, la alemana
del Estado del derecho. todas ellas se proponen como fin ltimo, fijar
lmites a la arbitrariedad inevitable de los rganos supremos del Estado.
El ejercicio del poder jurdico puede crear situaciones que se desven
de las normas escritas o no escritas en la Constitucin o en la ley. En estos casos puede emitirse un juicio lgico acerca de la no conformidad con
la.norma, pero no un juicio jurdico, porque precisamente falta en esta
ocasin, como habr de faltar siempre, un juez. Una situacin adviene
contraria al derecho cuando un rgano del Estado traspasa los lmites jurdicos que expresamente le ha impuesto la ley, de tal suerte que impida
el funcionamiento legal de otros rganos; pero para este caso existe aun
la posibilidad de una decisin jurdica; mas si no existiese en el derecho
concreto un recurso contencioso, entonces las relaciones reales de poder
entre los rganos crearian situaciones contrarias al derecho, que podran
ofrecer ocasin para una nueva formacin jurdica. No nace el nuevo
derecho siguiendo el camino de la legalidad, sino tambin uno contrario
a ella . El ejemplo que ms resalta acerca de esto nos lo ofrecen las leyes
que formalmente son incontestables, pero que desde el punto de vista
material son contrarias a la Constitucin. Si a los principios jurdicos
que sealan los lmites les faltan las garantas prcticas, entonces puede
tener la misma significacin e importancia que el poder jurdico el poder antijuridico o ilegal, que como consecuencia de aquella situacin se
crea. La Constitucin de un Estado, hllase, pues, en una posicin de
equilibrio inestable, y depende completamente de las relaciones sociales
el que el equilibrio se mantenga o que se lleve a cabo una modificacin, as
como el sentido en que ha de realizarse sta.
Las situaciones contrarias al derecho pueden ser pasajeras y entonces
no crean derechos nuevos. Un ejemplo interesante de esta naturaleza tomado de la historia moderna es el que ofrece la obstruccin parlamentara cuando est ejercida por medios ilegales.
El derecho nuevo se crea mediante un poder constitucional pero que
funciona de un modo contrario al derecho. Este caso tiene lugar cuando
un rgano del Estado o varios en conexin juzgan por s mismos de su
corripetencia y lo hacen de una manera ilimitada.
As acontece cuando el poder constituyent y el poder legislativo son el
342
344
mismo o cuando no hay quien pueda juzgar y decidir si los rganos que
representan al poder constituyente y legislativo han traspasado sus -lmites jurdicos. El que se mantengan dentro de estos lmites tiene su garanta en la volu n tad normal del rgano en cuestin, y esta voluntad existir por lo comn, siempre que las fuerzas sociales que influyen sobre la
actividad del Estado le sean favorables.
ste es el caso, por lo dems, siempre que un rgano nico e ilimitado
puede decidir sobre su propia competencia. Cuando un tribunal superior
traspasa los lmites legales, encuntrase el legislador en situacin de oponer a este comienzo de transgresin limitaciones ms fuertes. Las garanta s jurdicas contra el uso ilegal del poder jurdico ilimitado de los monarcas, parlamentos y asambleas populares. slo pueden encontrarse en la
voluntad de estos mismos cuando se hacen normales. La conform idad a
la norma o la transgresin de ella dependen, pues, de las fuerzas so ciales
so bre las que se basa el orden jurdico, y de la fortaleza de la oposicin
que pueden presentarle los titulares de aquellas fuerzas . He aqu un punto
en que el hecho obra con este doble carcter: con el de destructor del derech o y creador del mismo. Estas revoluciones lentas e imperceptibles que
pueden transformar en el curso de la historia los fundamentos de Jos
Estados ofrecen un espectculo sumamente instructivo, en especial para
el investigador del derecho pblico en cuanto muestra a ste el fin de su
investigacin.
es una funcin exclusivamente social y por esto tiene como su pues to la

comunidad humana. El propio derecho natural, que parta del individuo
aislado, haca nacer el derecho de una variedad de hombres. El derecho
supone adems -ya que jams ha existido en la histori a una comun idad completamente desorganizada- grupos sociales, aunque no estn
organizados por vnculos estrechos. Toda comunidad terrena organizada , que no tenga asociacin alguna sobre s, es Estado. Esta nota es la
nica que une los comienzos rudimentarios de la evolucin poltica con
los Estados soberanos actuales. Jams ha dejado de existir esta forma
embrionaria de Estado y an hoy puede observarse en aquellos pueblos
que tienen una vida social mnima. Cualesquiera que hayan podido ser
las formas primitivas de existencia de la comunidad humana, nunca podr probarse que los hombres hayan vivido, ni en la poca prehistrica ni
durante la historia. en la forma de una mera yuxtaposicin atomstica.
Comprendido el Estado de esta manera, no ha existido jams un derecho
que lo preceda. Las organizaciones primitivas son los nicos poderes que
en estos grados de cultura pueden dar a las normas vividas como derecho,
las necesarias garantas exteriores para su realizacin.
Con esto no quiere decirse de ningn modo que todo derecho haya
sido cosa que se deba a la evolucin del Estado. Slo all donde hay una
asociacin nica ser ste la fuente nica del derecho o de la realizacin
del mismo, a causa de la necesidad de una organizacin social para la
existencia y mantenimiento del orden jurdico. Pero ms frecuentemente el derecho nace primero dentro del crculo de las pequeas asociaciones para extenderse ms tarde a otras ms amplias. El derecho antiguo
de los pueblos civilizados de Occidente se ha desarrollado en la familia,
estrecha o amplia, as como tambin la religin, ntimamente enlazada
con los comienzos de toda comunidad, se convierte en culto de familia y
progresa hasta ser culto de una tribu.U El derecho pblico tuvo en la
poca del origen del Estado en los pueblos arios - form acin muy superior a las que le haban precedido- ms bien el carcter de un derecho
federal de una variedad de familias, la autonoma de las cuales persevera
en aquel orden de cuestiones que no cae dentro de este derecho federal .>
Igual sucede ms tarde con los miembros de Estados ms complicados.
All donde el Estado es fruto de raza que, o son iguales en derechos o
alguna de ellas se considera sometida, suele dejarse un gran margen a
cada uno de los miembros en la formacin autonmica del derecho. Los
antiguos y nuevos reinos no han podido ni pueden subsistir sino permitiendo, en una determinada medida, a los pueblos sometidos que conserven su derecho . En los tiempos en que el poder del Estado estaba poco
b) El Estado y la [ormacion del derecho
1;"
I
La segu nd a cuestin que ha de contestarse aqu es la siguiente: qu situacin co rresponde al Estado respecto del derecho que dentro de sus
lmites se forma?
n
Nos encontramos, pues, con la antigua cuestin tan discutida de saber
si existe un de recho anterior al Estado. Esta cuestin, no aclarada an,32
arranca de una falta de claridad interior, pues supone como evidente un
concepto ampliamente desarrollado del Estado, y por esto mismo hace
confuso el p roblema . Si se entiende por Estado la comunidad poltica de
los pueblos modernos, entonces es indudable que existe un derecho anterior a aqul. Pero si se concibe el Estado dinmicamente y se le define
como la ms alta asociacin autoritaria que una poca conoce, entonces
la respuesta ha de ser muy distinta.
-,
Pero una cosa queda fuera de toda discusin. a saber: que el derecho
)2 La prioridad del derech o la ad m ite n an hoy, entre otros, B. Kohler, Zeit schrift [ur
vergleiche nde Rechtswissenschaft, VIII. 1887, p. 323; Haenel, Studien zu m deut sch en Staatsrecht , 11 . p. 217 . El o rige n simultneo del derecho y del Estad o es defend ido por Gi rke,
Zeitsch r.(. d. gesam te Staat swissenschuit, xxx, 1874, pp . 179-180.
{lo'
33
34
En relacin co n los arios. vase H. S. Maine, An cient La w, 14" ed . pp . 166-167 .

F. de Coulanges, pp . 127-128.
345
346
desarrollado , tuvieron las asociaciones antiguas y de nueva formacin

una gran intervencin en la formacin y realizacin del derecho. Pero
en el Estado existe una tendencia para someter a s todos los medios de
poder de las asociaciones que le estn subordinadas, y el proceso que se
inicia de esta suerte termina haciendo del Estado el nico tenedor del poder de au toridad. De este modo adviene no tanto la formacin del derecho
cuanto la proteccin del derecho reglado, cuestin del Estado . El poder
judicial pasa exclusivamente a manos de st e y toda jurisdiccin es por
ello, ltimamente, o propia de l o prestada por l. Por consiguiente, adviene a la postre, derecho del Estado, el regular el derecho que ha de tener validez dentro de los lmites de su dominio. De suerte que en el Estado
moderno, todo derecho o es creado por el Estado o permitido por l.
Tambin existen hoy una multitud de a sociaciones que, independientemente del Estado, establecen su derecho. Tales son: la Iglesia y todo gnero de so cedades. A este derecho no estatista tampoco estn aqullas
sometidas jurdicamente, es decir, que no caben dentro del concepto de
la coaccin jurdica las garantas sociales en que se subsumen en mayor o menor medida. Tal derecho puede hacer que se realice la coaccin
jurdica, pero sta corresponde exclusivamente al Estado como una emanacin de su poder soberano. De aqu que el derecho de asociacin, frente a los miembros de la misma , slo pueda mediante la prestacin de
la fuerza del Estado o el reconocimiento de la autonoma de las mismas
por parte de ste obligar a los miembros de la asociacin, y nicamente por
obra de la voluntad del Estado puede tener el derecho de asociacin el
carcter de derecho objetivo frente al Estado, es decir, valer como una parte misma del orden jurdico del mismo. La creacin de un derecho de asociacin objetivo es hoy de la exclusiva competencia del Estado.
c) La obligacin del Estado respecto a su derecho
El orden jurdico del Estado es derecho para los que estn sometidos a l.
Ahora bien, es derecho para el Estado mismo?36
35 Vase sobre el derecho can nico las detall ada s observaciones que he hech o constar en
mi obra System, pp. 259-260. La sustantividad del derecho can nico ha sido puesta de manifiesto con sumo aci erto por M. Stutz, Die k irchl iche Rech tsgeschiclue, 1905, pp . 11. 37-38.
36 Para Seidler, Jur. Kriteriurn, p. 44, no existe este pr oblema, po rque siguiendo en esto
las huellas de Gierke , admite que el Est ado nace co n el derecho y en el derecho, y por consiguiente que slo en l puede vivir. Contradicen esta teora las re voluci ones violentas y las
formaciones igualmente violentas de los Estados en la Edad Moderna, ninguna de las cuales
es posible explicar medi ante las anteriores a firm ac iones. La realidad hist ri ca es el tropiezo
para todas aquell as especulaciones que lejos de resolver una de las cuestio nes ms difciles
de la doctrina del der echo, la soslayan. Adems , SeidJer, en la p. 41, dice que el derecho es la
organizacin llevada a cabo por el Estado por la fuerza de su voluntad y que puede hacer
347
Partiendo de la afirmacin de que el Estado puede con derecho modificar toda norma jurdica, consideran an hoy muchos que el Estado no
puede ser obligado mediante su derecho. En el derecho pblico existen,
ciertamente, imperativos para los rganos del Estado; pero el Estado mi smo, aaden, no puede ordenarse a s mismo.
Para resolver esta cuestin es preciso dejar a un lado aquellos mezquinos instrumentos de trabajo de los aprendices de jurista, nicos que
saben emplear muchos de los que se ocupan de este problema,3? Pues
esta cuestin es, para usar una expresin que he propuesto, de naturaleza
metajurdica.38 Mas de que sea satisfactoria la respuesta a esta cuestin,
depende la posibilidad de todo derecho pblico, y por consiguiente de
todo derecho en general.
Veamos a nte todo la consecuencia de la doctrina que considera el Estadoincapaz de quedar ligado y obligado a su derecho.
De ella se deduce que aquello que aparece como derecho al sbdito,
como individuo, o al titular de un rgano del Estado, no es derecho para
el propio Estado. Si se c a m b ia la situ.acin y se mira desde lo alto del
Estado a las profundidades del derecho, suceder, pues , que no se ver
nada; porque todo derecho se convierte para el Estado en no derecho, es
decir en nada, jurdicamente; en algo a que es y permanece extrao, pero
que lo impone a sus sbditos, y por consiguiente lo hace valer para ellos
como derecho.
Esta concepcin slo puede llevarse a cabo en una ordenacin jurdica
obserJar m edi ante su autoridad . A este derecho a m plia me n te desarrollado, jam s est
ciertamente sometido el Es ta do ; pero lo que Seidler tiene ante la vista es una situ aci n
psicolgica que no ha llegado a ser derecho, y que puede devenir tal med iante el apoyo de
un Estado nacido tal vez por obra de un poder sin fund ament o jurdico .
37 Se me permitir mencionar mis trabajos ant eri ores, relativ os al probl ema tan dis cutido
hoy, sin gularmente en la literatura francesa , ace rca de la a u too bligaci n del Estad o. Esta
doctrina tiene defensores enrgicos. La polmica de nue vo entablada no aporta nada que no
hubiera s id o ya examinado. (Die rech tlich e Nana der Slaalenvertriige, pp . 9-10) . La cu estin sigue mant enindose en la superficie del problema y se renueva la objecin del derecho
natu ral acerca de la imposibilidad de obligarse a si mismo el Estado en cuanto es con cebido com o persona a islada. Puede enc ont rarse en Duguit una crtica modern a muy minuciosa, CElal, 1, pp . 110-111, y en Hold v. Ferneck, op. cit., pp . 186-187. Para este ltimo
(pp. 73-74) , el pode r t ico del indi viduo es algo que viene de fuera. y todo deber va unido a
la coaccin; por lo cual. el deber es en todo momento un mandamie nto extra o al individuo. Desde este punto de vist a, en el que aparece rechazada toda auton oma moral , y por
consigu ient e toda t ica. deja de existir, a simis mo. tod a autoobligacin de cua lqu ier clase
que sea , Pero igualmente deja de se r pos ible lada fund amentaci n de los ltimos problemas morales y jurdicos. a no ser sometindolos al poder fatalista de una potencia d ivina o
fsica: este ensayo que a menudo se ha hecho. siempre ha fracasado. Vanse las acertad isimas obserJ aciones de M. E. Mayer, Reclnsnorm en und Kulturnormen , 1903, p. 35, nm. 6.
l 8 Vase Die rechtliche Natur der Staatenvertrage. p. 3, nm. 3. He m ostrado en la obra
antes cit ad a. pp . 14-15. que la autoobligaci n del Estado es el ltimo fundamento jurd ico
de su obligacin; pero de nin gn modo representa la causa ltima re al de sta. Los lmites
que se pone a la jurispruden cia no son siempre idnticos a los de la ciencia.
estrictamente teocrtica. Slo un dios. o un monarca venerado como un

dios. es el que puede hacer reconocer como inmutables e indiscutibles
las decisiones de su voluntad e imponerlas como normas de accin a todos, a excepcin de s mismo.
Pero es muy distinto lo que ocurre cuando el Estado procede segn regias jurdicas establecidas. reglas que a su vez slo de una manera juridi ca pueden ser modificadas. Estas reglas contienen en s la obligacin
de los rganos del Estado; con lo cual queda sometida a obligacin la
actividad de aqul en s mismo , ya que la de los rganos del Estado lo es
de este mismo que no puede ejercer una actividad que no est realizada
mediante un rgano. Ofrece esta regla. adems, a los sbditos. la seguridad de que los rganos del Estado quedan obligados a proceder segn la
regla . No significa el cdigo penal exclus ivamente una direccin para el
juez, ni el derecho financiero una instrucci n para los agentes de impuestos, sino que llevan consigo al propio tiempo aqul y ste una garanta,
cual es, la de que slo ha de procederse conforme a estas leyes. Todas las
normas llevan consigo esta afirmacin : que habrn de ser guardadas y
tenidas por inviolables, en tanto que no sean derogadas conforme a derecho. Sobre esta confianza en la invulnerabilidad del orden jurdico se
apoya en gran parte para cada individuo, la necesidad de calcular sus
acciones y las consecuencias de las mismas. Es sta una condicin constante para la evolucin de la cultura, porque slo ella crea la seguridad
social, sin la cual las relaciones entre los hombres apenas si habran podido elevarse sobre el bajo nivel de sus comienzos.t?
Acompaa, pues, a todo principio de derecho la seguridad de que el
Estado se obliga a s mismo a cumplirlo, lo cual es una garanta para los
sometidos al derecho. La orden dada por el Estado a sus rganos de ejecutar las disposiciones jurdicas no es puro arbitrio de aqul, como acontece
en la teora opuesta si quiere ser consecuente consigo misma, sino.que se
trata de cumplir un deber; el Estado se obliga a s mismo en el acto de crear
un derecho respecto de sus sbditos, cualquiera que sea el modo como
el derecho nazca, a aplicarlo y mantenerlo.
Esta forma de quedar obligada la voluntad por una declaracin que ella
misma hace, es decir, por un acto de carcter unilateral, no la desconoce
el derecho privado. Los antiguos reconocieron que la promesa, incluso
cuando no es aceptada por la otra parte, puede ser fundamento de obligaci n.t" El acto unilateral es aquel mediante el cual pueden ser creadas
todas las relaciones jurdicas entre una asociacin y sus miembros. Pero
es preciso no pensar inmediatamente en el Estado. Las decisiones tomadas por una sociedad conforme a sus estatutos constituyen una norma
unilateral para sus miembros, que obliga no slo a stos sino a la misma sociedad. El Estado se diferencia de estas asociaciones slo en que
el orden juridico que lo obliga por declaracin de su voluntad. es su propio
orden jurdico.
Mediante un conocimiento as adquirido nos es posible la representacin de los derechos y deberes del Estado . Quien rechace esta posicin
puede reconocer tan slo una relacin de fuerza entre el Estado y el individuo, pero no una relacin jurdica entre ellos.
La construccin jurdica de esta clase de relaciones en el Estado habr
de ser objeto de nuestra atencin en otro lugar, habiendo de ocuparnos
aqu exclusivamente de sus races psicolgico-sociales.
El fundamento ltimo de todo derecho radica en la conviccin inmediata de su obligatoriedad, de su fuerza determinante y normativa. Las
tres caractersticas que hemos dado anteriormente del derecho concuerdan en un punto, a saber: en que se trata siempre en ellas de normas y
stas no significan jams nada que venga exclusivamente de fuera, sino
que necesitan descansar en una propiedad del sujeto para que de este
modo pueda ser reconocida como legtima por aqul. De aqu que se trate finalmente de una conviccin condicionada por la situacin general
de cultura en un pueblo, de lo cual depende el que la exigencia de la conservacin de algo en norma llegue realmente a poseer este carcter en
un momento dado.
La cuestin consiste, pues, en ltimo lugar. en saber si dada la concepcin de una poca determinada, est o no obligado el Estado mismo
por las declaraciones abstractas de su voluntad, yen caso de que lo est,
en qu medida. Mas esta cuestin es una cuestin histrica que no puede
ser resuelta mediante frmulas de valor universal. Slo cabe afirmar con
entera seguridad que en el Estado moderno cada vez se hace ms viva la
conviccin de la obligacin que une al Estado con su derecho . Un fen-
348
.t
39
La doctrina de Ihering, Zweck im Recht, 1, pp . 337-338, en la que supone que las normas
jurdicas se aplican formalmente slo a los rganos del Estado, conduce a este resultado:
que aqullas obran slo dentro de los Irmites de la organizacin del Estado, pero no producen el derecho. En oposicin a esta doctrina. vanse las acertadas observaciones de Merkel,
Ces. Abhandlungen, 11, p. 586, 1899, Y ms detalladamente, M. E. Mayer, op. cit., pp . 38-39.
40 El mismo derecho clsico ha reconocido la fuerza obligatoria de la pollicitatio y del
349
(vase D. de pollicit., 50. 12). a pesar de que esto contradice su concepcin fundamental respecto del origen de las relaciones obligatorias. nacidas por declaraciones de voluntad . Siegel, Das versprechen als verpflichumgsgrund im heutigen Recht, 1873. pp . 45-46.
ha hecho ver que no tiene nada de ilgico la posibilidad de que nazca obligacin por una
promesa unilateral, y adems que existen en el derecho moderno en gran medida. Ha de
desecharse la objecin formalista de que la o bliga cin del individuo descansa en la volu ntad superior del orden juridico del Estado y que esto, por tanto. no prueba nada respecto a la
posibilidad de la autoobligaci6n del Estado . Lo que se trata de probar ms bien con esto
es que la obligacin de una persona por declaraci n unilateral. no contradice en modo
alguno nuestras convicciones jurldicas , las cuales. com o hemos visto en otro lugar, son la
fuente ms profunda de donde mana todo derecho. incluso cuando se trata del Estado, y forman, por tanto, el fundamento para el conocimiento de los derechos y deberes del Estado.
VOlum
350
LA DOCTRINA GENERAL StiCIAL DEL ESTADO
meno de gran importancia permite ver esto con claridad. Este hecho haba sido negado durante largo tiempo, y como con los medios del conocimiento jurdico no poda ser concebido, fue abandonado por largo
tiempo a las explicaciones del derecho natural. El punto de partida de la
evolucin actual es la afirmacin, tan enrgicamente representada por
los absolutistas, de que todo acto del poder supremo del Estado es por su
esencia conforme a derecho, de donde se deduce que jams puede este
poder supremo realizar una injusticia. A este principio correspondi la
prctica, y en verdad, no slo en las monarquas absolutas. Es muy instructiva para ver la concepcin originaria de la ilimitacin del poder de!
Estado la institucin inglesa del bill o{ attainder y del bill o{ pain penaltiessv tal como frecuentemente se aplicaba en los siglos XVI y XVII, Y
cuando, en casos de importancia poltica, no se lograba condenar mediante el procedimiento ordinario en derecho a una persona que se reprobaba,
entonces se presentaba al parlamento con la frmula pro re nata, segn
expresin de los juristas ingleses, un bill de condena, que frecuentemente era el que creaba el delito al cual se impona castigo, y una vez votado
por el parlamento pasa a la sancin real y se lleva a la prctica una vez
obtenida sta. 4 2 Muy frecuentemente no era llamado ni una sola vez e!
acusado al parlarnento.O Estas manifestaciones de la omnipotencia del
parlamento jams han sido derogadas de una manera expresa en Inglaterra, y si bien en ocasiones se han levantado contra ella muchas voces de
los juristas, no ha sido combatida su legalldad .s- No hay duda alguna
de que uno de estos bill habra de ser considerado hoy como un acto de
injusticia notoria, como un abuso de las formas jurdicas y no meramente como un [us iniquum . Estas leyes vulneraran, dadas las actuales
concepciones del derecho, los principios jurdicos reconocidos como
bases del derecho ingls. Estn en contradiccin con aquella parte de la
cornrnon law, de la que a menudo dicen los ingleses que no podra cambiarse ni siquiera por un estatuto del parlamento. Los americanos han
41 La primera castigaba con pena de muerte, y la segunda con una pena menor. Vanse
los artculos concernientes a esto en Law-Lexicon de Wharton, 6" ed. , 1892 . Sobre estas
mismas leyes , vase Blackstone, que lo trata ms ampliamente en los Comnzelllaires, IV,
pp . 450-451; Fischel, Die verfassung Englands, 2a ed ., 1864, pp. 458-459; y H . Cox, The Instit utions of the Englisli Govemmell/, 1863, pp . 227-228, 465.466.
42 El caso ms famoso de un bill o( attainder fue el que conden a muerte al conde de
Strafford el ao 1640, despus de haber retirado los comunes la acusacin penal que habfan presentado contra l. El ltimo ensayo de un bill o] pa in and penalties fue dirigido
contra la reina Carolina, esposa de Jorge IV (1820) , por causa de adulterio ; pero este bill
fue retirado al pasar a la cmara de los lores y antes de que la cmara de los comunes se
hubiese ocupado de ello.
43 Singularmente bajo Enrique VIII, en cuyas manos el arma del bill o( a ttainder, que esgrimida por el parlamento era flexible , advino en un instrumento de terror.
44 Cox, op. cit., p. 302, habla de ella como de una institucin jurdica an en vigor.
351
dado expresin a esta conviccin jurdica moderna, prohibiendo expresamente el bill penal en su Constitucin.O
Estos casos ensean, incluso a los que mantienen una opinin contraria, que en un alto nivel de la evolucin jurdica tambin puede ser valorado jurdicamente aquel aspecto de la actividad del Estado que crea derecho.
El acto de creacin de derecho, incluso cuando lo es conforme a ste,
puede encerrar en s una vulneracin del mismo. Ofrecen un ejemplo de
esto las leyes contrarias a la Constitucin dadas en aquellos Estados que
no reconocen al juez derecho alguno para apreciar la conformidad material de las mismas con la Const rucn .se No menos susceptibles de un
juicio de revisin son otros actos supremos de la voluntad del Estado,
adems de aquel que, aunque conforme a derecho, contiene en s una
transgresin del mismo. La accin de juzgar y condenar jurdicamente,
aun cuando no es suficiente para cambiar las consecuencias jurdicas del
juicio, ofrece una nueva prueba de aquel admirable hecho fundamental
de la vida del derecho, consistente en que lo ilegal, la transgresin del derecho, pueda crearlo.
La idea de la autoobligacin del Estado respecto a su derecho ha desempeado un papel importantsimo en la formacin del constitucionalismo
moderno. No slo trata ste de contener la omnipotencia del Estado mediante la fijacin de normas para la exteriorizacin de su voluntad , sino
que trata de refrenarlo muy especialmente mediante el reconocimiento de
derechos individuales garantidos . Esta garanta consiste en otorgar el
carcter de inmutables a los derechos protegidos.
No tenemos para qu investigar en este lugar hasta qu punto la inmutabilidad de los derechos fundamentales garantidos conforme a la
Constitucin tiene alcance prctico. En todo tiempo, y hoy ms, indudablemente, han existido en el derecho de los pueblos cultos, algunos puntos fundamentales que han estado sustrados al arbitrio del legislador.
Estos puntos fundamentales vienen a representar el precipitado de la
total evolucin histrica de un pueblo, tal como se ha mostrado constantemente en las instituciones jurdicas, en cuanto condicin permanente de
su existencia histrica. Los fundamentos del derecho penal, por ejemplo,
son en conjunto siempre los mismos . La severa amenaza de los ataques
a los bienes jurdicos ms importantes no puede depender del capricho
del Estado . La declaracin de irresponsabilidad para el asesino queda
Constitucin de los Estados Unidos. arto 1, seco IX, 3.
El caso prctico de ms importancia sera el de una ley especial que estuviese en contradiccin con reglas jurldicas generales y conformes a la Constitucin, o elcaso de una
determinada expropiacin individual que no fuese acompaada de indemnizacin , como
por ejemplo una incorporacin al Estado de un ferrocarril, o la confiscacin de bienes dirigida contra una persona o clase determinada, que proponen a menudo los partidos polfticos
en pocas de gran agitacin .
45
46
siempre como algo que est fuera de las posibilidades reales de la legislacin. Y si, no obstante, lo hiciese un legislador, inmediatamente se encargaran de la funcin de la pena, si bien en forma irreglada, otras fuerzas sociales que el legislador no puede dominar.
Si se abandona, pues, el punto de vista juridico puramente formal, con
el que se suele operar, as como la representacin auxiliar de un poder del
Estado, omnipotente e infalible, resulta una divisin del derecho en parte constante, o slo muy lentamente transformable, yen parte variable.
En la primera se reconoce de un modo expreso o tcito la cultura total de
un pueblo, y constituye, por consiguiente, una medida juridica para juzgar
los actos voluntarios del Estado, incluso los que formalmente son inatacables; por esto puede considerarse, no slo errneas una ley o una decisin judicial, a pesar de ser irrevisables segn derecho, sino adems injusta. Est dada, pues, gracias a esto, una direccin de lege [erenda, pero no
para aquella escuela, segn la cual el poder legislativo no queda obligado a la accin legislativa en s misma, a pesar de la conviccin que tienen
de la libertad legislativa. Finalmente, es posible fundamentar, gracias a
estos elementos constantes, la posibilidad de los deberes del Estado, concepcin que, partiendo de la idea absolutista del Estado, siempre viva,
tendra que rechazarse si se hubiera de ser consecuente.
pio de la Edad Moderna y de un modo ms significativo desde la paz de

Westfalia y con una extensin inesperada durante el siglo pasado. Este derecho internacional es el derecho que obliga a los Estados en sus relaciones internacionales, un derecho, por tanto, que se opone al Estado
cuando obra fuera de sus fronteras, y vale por consiguiente como derecho
objetivo.
Es muy discutida la posibilidad y existencia del derecho internacional.
Es evidente que habr de ser rechazado por aquellos que exclusivamente
tratan el problema partiendo de los antiguos principios civilistas; pero
la decisin ltima acerca de su existencia corresponde a las comunidades para las cuales debe valer, esto es, para los Estados. Si stos reconocen al derecho internacional como un derecho que los obliga, entonces
existe para l lo que forma la naturaleza psicolgica de todo derecho, la
ms firme base de existencia del mismo, y que este reconocimiento existe por parte de los miembros de la comunidad de los Estados, no puede
ser ya hoy dscut do.s?
Pero no slo posee el derecho internacional los caracteres fundamentales del derecho, sino la totalidad de las dems notas de ste. La distincin esencial entre el derecho internacional y el derecho del Estado particular radica en que en aqul no existe regulada ninguna relacin entre
superior e inferior, sino que se trata de relaciones de coordinacin, pues
las autoridades que ponen el derecho internacional y los sujetos que
estn obligados a su cumplimiento son los mismos, a saber: los Estados.
En esta relacin de reciprocidad ha ejercido su influjo usual, como ocurre en los dems rdenes del derecho, el elemento histrico. El hecho de
la observancia de determinadas reglas en las relaciones internacionales
ha dado fuerza a la idea de que eran jurdicamente obligatorias. Adems
hay acuerdos expresos entre los Estados, por medio de los cuales se da
satisfaccin a las exigencias racionales que tienen fuerza para la creacin del derecho, esto es, de lege [erenda, y han facilitado de este modo el
desarrollo jurdico internaclonal.se
352
d) El Estado y el derecho internacional

La comprensin del Estado, puesto que se basa modernamente en el estudio de sus relaciones con el derecho, exige para que sea completa, el
estudio de las mismas con la rama ms joven del orden jurdico, constituida por el derecho internacional.
,1
Los Estados del viejo Oriente y del mundo antiguo no llegaron a alcanzar ms un derecho internaci-onal, aunque los romanos conociesen
el concepto y la palabra y a pesar de las tentativas derivadas de la necesidad de relaciones que unos con otros hubieron de mantener. Los ms
grandes pensadores griegos atribuyeron al Estado al tratar de la doctrina
de ste, la autarqua, y despus en la doctrina estoica del estado mundial
aceptada por los romanos, fue considerado ste -el Estado mundialcomo el que corresponda a la realizacin del concepto Estado, lo que
muestra que el mundo antiguo no lleg a tener conciencia de la posibilidad de un orden jurdico para una pluralidad de Estados. Por vez primera aparece la idea, la conciencia, de un derecho internacional, en el
mundo de los Estados cristianos, a causa de estar unidos stos entre s
mediante una pluralidad de elementos culturales que fueron elevados a
unidad en la Edad Media, por obra de la Iglesia. Ocurre esto. al princi-
353
47 Vanse las observaciones detalladas acerca de esta cuestin en mis anteriores trabajos,
Die rechtliche Natur der Staatenvertrdge, pp. 46-47, YSy stem de sub}. off. R., pp. 29-30. De la
literatura ms reciente que participa de mi op in in, puede verse Ullmann, op. cit., p. 3; Y
V. Liszt, op. cit., p. 3; Heilborn, Enzyklopadie de Kohler, 11, p. 978.
48 Triepeltrata de fundamentar el derecho internacional exclusivamente sobre el acuerdo entre los Estados (volkerre cht und Land srecht , pp . 63-64); pero mediante esta concepcin, todo el derecho internacional queda en el aire . La existencia de un orden internacional
que por st mismo presta fuerza a todo acuerd o no puede a su vez fundarse de nuevo, como
el propio Triepel reconoce , sobre el acuerdo mismo. El comienzo del orden internacional
no puede de ningn modo ser colocado en paralelo con la creacin primaria de un nuevo
derecho pol tico al fundarse un Estado, pues en estos casos, los hombres que han formado
la conviccin jurdica. que es la que sirve de fundamento, han llegado a ello despu s de
haber pasado por el orden jurd ico de un Estado y lo que hacen sencillamente es aplicar
al nuevo orden de cosas, principios jurfdicos anlogos que tu vieron una vez validez, y que
354
LA DOCTRINA GENERAL SITCIAL DEL ESTADO
Tampoco falta al derecho internacional las garantas necesarias. Es verdad que carece de una coaccin jurdica reglada porque no hay poder
alguno superior a los Estados; pero esta misma falta existe a su vez, como
hemos visto, en algunas partes importantes del orden jurdico interno, y
no por esto se ha de decir que no tienen un carcter jurdico. Pero las
otras garantas son para una gran parte del orden internacional de mucha
ms importancia. La justicia y la administracin de cada Estado particular apoyadas en el derecho internacional estn garantidas por los intereses comunes de los Estados. La llamada administracin internacional
funciona con gran seguridad y difcilmente pueden deducirse de la regularidad de su prctica, argumentos contra la existencia del derecho internacional. Adems, las relaciones de poder entre los Estados, as como
la opinin pblica que se expresa mediante el juicio de los estadistas, los
pareceres emitidos en los parlamentos y la prensa, forman otras tantas
garantas del derecho pblico, que si bien actan con menos firmeza, no
por eso han de dejar de ser desconocidas. All donde entra en conflicto la
observacin del derecho internacional con la existencia de un Estado,
retrocede la regla jurdica, porque el Estado se encuentra por encima de
todo principio juridico particular, como nos lo han mostrado las consideraciones hechas a propsito del estudio de las relaciones juridicas dentro
de un Estado. El derecho internacional est al servicio de los Estados y no
los Estados al servicio del orden internacional.
Las omisiones que hemos hallado en el derecho del Estado se encuentran en mayor medida an en el derecho internacional, porque el sistema
de ste es menos susceptible todava que el de aqul de llegar a formar
una unidad cerrada. Si todo orden del derecho tiene partes que descansan
en compromisos circunstanciales de las fuerzas en lucha, el perfeccionamiento del derecho internacional tiene como supuesto, justamente, la posibilidad de una contienda entre los Estados, como resultado de la cual
aparece un nuevo derecho. La poltica exterior es limitable, en una escasa
medida, por principios de derecho, e indica el amplio dominio sobre el
cual decide la fuerza efectiva, aqul en el cual los intereses de los distintos
Estados entran en lucha, no meramente mediante la guerra, sino acordando armisticios y alianzas de ms o menos duracin. Pero no slo los intereses cambiantes del da, sino las condiciones de la evolucin de los
Estados y los pueblos, exigen la lucha de las nuevas ideas y las nuevas formaciones polticas para que puedan aqullas llegar a ser realizadas. Pensar
de nuevo reciben el carcter formal jurdico. Pero de dnde debe proceder la conviccin
originaria que hace que el orden entre los Estados no sea meramente un cambio de costumbres, una moral de Estado, un egosmo de Estado, o de otro modo. un fenmeno no
jurdico? Quien quiera ocuparse jurdicamente del difcil problema del derecho internacional no puede, como hace Triepel, suponerlo como dado, sino que necesita primeramente
fundamentar su existencia.
355
en un orden jurdico superior al Estado, sin vaco alguno, que pueda decidir toda lucha atenindose a una regla jurdica preexistente, sera, dada
la actual situacin del mundo y por un tiempo incalculable, conservar y hacer sobrevivir en el mundo del Estado, todo lo insano, todo lo viejo, y por
consiguiente, cuanto hace imposible la va del progreso. Pinsese slo
en las grandes guerras de la segunda mitad del siglo XIX! Si estas luchas
histricas, para juzgar de las cuales no exista principio jurdico alguno,
se hubiesen decidido mediante una norma de derecho y mediante la sentencia de un juez, la sentencia habra sido favorable a la situacin entonces
existente como lo conforme por derecho, y en este caso, Alemania e Italia
habran permanecido meros conceptos geogrficos, los nuevos Estados
de la pennsula de los Balcanes continuaran siendo provincias turcas, y
la mala administracin espaola seguira an en Cuba y Filipinas!
Mas si el derecho internacional descansa formalmente en la voluntad
de los Estados particulares y de ellos recibe su sancin jurdica, le corresponde tambin materialmente un algo que sale fuera de los lmites
del Estado particular. Aqu se muestra precisamente la unin entre la
doctrina de la sociedad y el derecho internacional. As como los intereses sociales van ms all de los lmites del Estado particular -segn en
otro lugar hubo de verse- y construyen los Estados mismos como formaciones sociales de grupos de la sociedad, de la propia manera la totalidad de las relaciones sociales o internacionales forma el contenido del
derecho internacional. Pero las corrientes nacionales o particulares de
los Estados contra la sociedad internacional son tan fuertes, que slo han
engendrado una coexistencia de Estados, pero no una organizacin de
la comunidad de Estados, prescindiendo naturalmente de organizaciones ocasionales y uniones entre Estados para formar una comunidad que
los comprenda. La comunidad de los Estados es, por tanto, de naturaleza
propiamente anrquica, y el derecho internacional, puesto que procede
de una autoridad no organizada y carece por tanto de poder de soberana,
puede ser denominado, con razn, un derecho anrquico, lo que explica
al propio tiempo sus imperfecciones y lagunas.
No nos es posible una visin clara del futuro; empero, si meditamos en
los progresos enormes que en los tiempos modernos ha alcanzado este
derecho anrquico, parece que la evolucin tiende a alcanzar un objetivo
sumamente lejano y tal vez imposible de conquistar jams para incorporarlo a la realidad de las cosas, objetivo ltimo que Kant ha expresado de este modo: "El ms grande problema para el gnero humano, a cuya
solucin lo fuerza la naturaleza, consiste en lograr fundar una sociedad
universal, civil, que administre el derecho't.s?
49 Idee VI einer allgemeinen Geschichte in weltbrgerlicher Abrichi. Obras editadas por
Rosenkranz, VII, p. 323.
XII. LAS PARTES DEL DERECHO PBLICO

Los ROMANOS, a quienes se debe la oposicin entre el derecho pblico y
el privado, 1 consideraron el primero como un derecho enteramente uno,
sin distinguir entre el derecho poltico (Staatsrecht ) y el derecho pblico
(Offentliches Recht ), sirvindose de la misma palabra para designar a
ambos. La evolucin del derecho moderno ha tenido como consecuencia
un desarrollo amplio del derecho pblico, que slo se puede comprender
considerndolo histricamente. En el proceso de la historia, no vuelven
a coincidir ms los conceptos de doctrina jurdica del Estado y derecho
pblico. Aqul es ms bien el concepto estricto que est subordinado a
este ltimo.s
Para comprender el sistema del derecho pblico, es necesario explicar
en qu consiste lo esencial del derecho privado y su oposicin a lo pblico.
La oposicin entre el derecho privado y el derecho pblico puede referirse al principio fundamental de que en aqullos individuos son considerados principalmente en una relacin de coordinacin, los unos con
respecto a los otros. Por tantoregula el derecho privado las relaciones de
los individuos como tales, en tanto que el derecho pblico regula rela1 Singularmente en el clebre pasaje de Ulpiano. Ley 2', Dig. De just. et jure, 1, 1, Yen el 4,
lnst, ttulo 1, l. Acerca de la historia del concepto del [us publicum y de la variedad de sentidos que tuvo en los diferentes escritores, vase la obra de E . Ehrlich, Beitrdge zu r Theorie des
Rechtsquellen, 1, 1902 , pp . 158 ss .
2 El estimar el concepto del derecho pblico como m s amplio y comprensivo que el de
derecho poltico (Staatsrecht} se debe, de una parte, a la d ivisin de las disciplinas particulares del derecho en el trabajo acadmico, y de Olla, a la separacin conceptual de la materia
del derecho, muy generalizada a partir de la doctrina del derecho natural. La terminol oga
jurdica moderna procede de Hugo (vase sobre esta cuesti n el libro de Ehrlich, pp. 209
ss.), Ha sido tambin de gran influjo la doct rina del derecho de Kant, el cual divida el derecho en pri vado y pblico y este ltimo en poltico, penal, internacional y cosmopol ita .
Bajo el influjo de Sa vign y (System des heutigen romischen Rechts ), ha reconocido la nueva
ciencia del derecho poltico alemn, por vez primera desde Gerber, las disciplinas paniculares del derecho pblico, y les ha dado sustantividad con respecto a las dems disciplinas
jurdicas. Existen entre los distintos escritores, aun hoy, infinidad de diferencias. Alemania ha precedido a las dems naciones en lo que respecta a la formacin del derecho pol tico (Staatsrecht} , como una parte aut noma dentro del orden del derecho . En Francia se
habl por ve z primera del Dro it public en e l siglo XVIlI, e Inglaterra des arrolla , durant e el
siglo XIX, el concepto de Constit utional law, el cual de ningn modo coincide con nuestra
denominaci n de derecho pol tico. La idea de un public law ha nacido en el pensamiento
ingls por vez primera en la poca Moderna , bajo el influjo del continente, aun cuando ya
Bacon profundi z en la noci n romana del [us pubiicum (Obras, edicin Speeding, p. 804 ;
Vil, p. 731 ss .), y Blackstone (Commentaries, 1,2, p. 146 de la l' ed .) distingue las relaciones jurdicas en relaciones de derecho pblico y de derecho privado.
359
LIBRO TERCERO
LAS PARTES DEL DERECHO PB LICO
ciones e n tre di stintos sujetos d ot ad os d e imperium, o la orga ni zac in y

fu nci ones de es tos mismos suje tos y la re la cin d e ellos co n los sometidos al pod er)
Pe ro es ta oposici n no es en mo do algu no absolut a . En el derech o priva d o las re lacio nes en tre los in d ividuos es de tal suerte ma ni fies ta qu e
fcilmente podra llega rse a creer que co n ello qu ed a agota da su ese ncia;
p ero una observac in ms sagaz mues tra qu e no es el ind ividuo abstracto el ti tu lar del de rech o p rivado, es to es, co nsiderado es te indiv id uo abstraccin de tod as las relaciones soc iales , sino qu e e! titul ar de es te d erecho
es sie m pre un m iembro de la sociedad, o lo que es lo mi smo, el ind ividuo
reconocido por el Est ad o co mo persona. As pues, tod o dere ch o pri vad o es
d e recho socia l.
Por co ns igu ien te, cuan tas tentat ivas se han hech o pa ra co ns tituir con
u n carcte r inde pendien te un derech o social qu e no fue ra n i derech o pri vado ni d e rec ho p bl ico , o de s ubordi nar es te ltim o al d e rech o social,
han sido rec hazadas .' Trtase, pu es, en las relaciones ju rdicas ind ividual es
d e sa be r si el inters que p reval ece en las norm as d el de recho objetivo
es el in d ividua l o el social. Ta mp oco es posible co ncebir tot almente desligados de los intereses in d ividua les los soc iales, y por tanto , los inte reses
de l Es ta do . Todo hech o social y pbl ico se enc ami na, o d eb e e nc a m ina rse a l m en os, a l bien d el in div id uo.
E l derech o privad o slo es posible sobre la ba se del reco n ocim iento
de la person a lidad individ ua l. so bre e! reconocimien to de cua lidades determin ad as al ind ividuo, en virt ud d e las cua les se le co loca en s ituacin
de pon er en m ovim ien to el pod er d e! Estado en inters de s mismo. Todo
derecho pri vad o va unido n timamen te a u na exigenc ia d e d e recho' pbli co para que se le recon oz ca y am pare. Po r est o , tod o e! d erech o privado d esca nsa so bre los cim ie ntos del d erech o p bl ico .>
Esto n os ens ea a priori cu n d ifcil es en cada caso p a rti cul a r fijar los
lm ites entre el derecho priva do y el pblico. El Est ad o y las asociaciones de
derecho p bl ico n o son tan s lo titul a res del pode r p bli co , sino que
so n tamb in sujetos eco nmicos, qu e co n los p ro pios m ed ios que correspo nd e n a cua lqu ier otra pe rson alidad, ad m in istran los b ien es, n o ejerci tando para ello el pode r p bli co . Un a d e la s cues tion es q ue e n prime r
luga r y de un m odo ma nifies to ha n de fijarse deb e ser la de det ermi nar en
tod o orde n j u rdi co co m pl et o los lmi tes e n tre la s acciones rea liz adas
por un a asoc iacin com o suje to titular d e pod er pblico y las acc iones
que realiza como sujeto econ m ico pr ivado. El Estad o pue de sustraerse
total m e nte d e un modo forma l a l d e recho priva do , o a l menos en gran
medida . Pero pue de ta mbin someterse cuando as lo exija la natural eza
de las re lacio ne s j urdicas de qu e l for me parte. La m anera como es tos
lmit es se h an mos trado depe nde d e la evo lucin tot al del p ens a m ient o
de un pu eblo acerca d e las re laciones total es d el Est ado co n el derech o
privad o. Aqul, como suje to de derech os pat ri m oniales, tien e en los sis temas ju r d icos particulares una si tuacin que vara de u na a otra, y sobre
ella s lo la d octrina del fisco pu ed e informa r e n cada derech o particul a r.
Est a d oc tri n a es de im p ortancia suma para la hi st o ri a d e la co ncepcin de las re lacio ne s en tre el Est ado y los s bd itos. Dond e no ex ista la
idea del fisco como pers on alidad del Es ta do en cu an to co ns iderada desd e
el pu nt o de vis ta del d erec ho p at rimo n ial , no ha p od id o ex is tir ni nguna
exigen cia jur d ica pa trimo nial d el individuo co n re sp ect o a l Es ta do . As
suceda e n In glat erra , dond e s lo exista el derech o de splica, pero no un
derech o d e acciones co n tra el Est ad o, que s lo m s tard e fue reconocido,
aunque no de u na manera forma l." En Alemania, p or e! contrario, se co nsidera a l fisco como suje to de d erec ho privado, a tri buyn dose le, por ta nto, al Es ta do, u n a doble persona lidad p bli ca y privad a , que es d e gran
importa ncia p rcti ca, pues en tod o lo que cae dentro d el derech o pri vado que da n exclui dos los a taques arbitra rios del Es tado a la esfera ju rd ica
del individuo. Hoy se ha ex ten di do la co nvicc in de que el Estado, tanto
en su as pecto p blico como en el privado, const ituye una so la personalidad, re presentando su carc te r fiscal ta n s lo u na direccin de es ta pe rsona lida d . Aqu es preci s a m ente d o nd e se n ota la falta d e u na fijaci n
precisa, y donde nos en cont ramos en aque l terren o ms cues tio nable, por
trata rse d e casos lmites . El p r obl e m a aq u hab r a d e po nerse e n es tos
trm inos: cundo es el fisco suje to y obje to de l de rech o p blico , y cu ndo tien e ex igencias ju rdicas pri vad as?
Si, pues, de u n a parte el derec ho pri vado slo es p osible sob re la b ase
del pbli co , s te, e n cambi o, tien e fre n te al derecho pri vado una exis te ncia total me nt e independ ie n te . El d e rech o pblico es aque l que es ta blece
relacion es en tre u na com u n id ad d ot ada de u n pod er de a u toridad y personas que le so n igu ale s o le es t n su bord inadas . Su posibilidad y sign ficaci6n ha si do mos trada en los an teriores captu los; aqu s lo h a b r de
360
J Vase , para las ob servac io nes que siguen , J ell in ek . Sy st eni der su b]. a frel1 t. Recht,
caps . I V V.
4 De la literatu ra re fere nt e a es ta cues ti n, vase Sy stem , p. 86, n. 1. La idea de un derec ho
social que compre nd iese e n s a l derec ho poltico se enc uentra ya en los escritores del derecho natural. Vase . por eje m plo. Ro pfn er, Naturrech t de s ein zelmen Menschen, der Gesellschnften und der v olk er, 2' ed.. 1783. pp . 124 ss .
\ JII S priva tu n t sub tu tela Juris Publi ci latet, Bac on , "De augm . scient.. V III , 3 (Exem plum
tra ct at u s de J u s ti ria un iversa lis)", Ob ras, 1, p. 804.
l
36 1
6 Acerca de la h isto r ia de la d oc tri na del fisco, vase Olla Maye r, 1, pp . 47 ss ., y H at s chek, Die rechtlich e Stellu ng des Fiscus im Burgerlichen Gesetzbu che, 1899, pp . 24 ss.
7 Mediante la inst ituci n de la Peti tion o f R igllt, q ue an hoy slo medi ante un [iat de la
realeza puede ser llevad o an te los tribunal es . Va se Gn eis t, Das eng lis che verwaltun gsrecht, 3" ed .. 1883, p . 375 ; Hat sch ek, op. cit ., pp . 42 ss.
362
LIBROTE ~RO
tratarse de las determinaciones jurdicas ms detalladas de aquellos principios generales.

Un poder de autoridad es jurdico porque es limitado.s Derecho es jurdicamente poder limitado. El poder potencial de la comunidad que
manda es mayor que el poder actual. Mediante la autolimitacin, alcanza
el poder el carcter de poder jurdico. Esta autolimitacin no es arbitraria
en modo alguno, es decir, no queda entregada al arbitrio del Estado el someterse o no a ella. Por obra del proceso histrico que lo ha precedido, se
le ha dado al Estado el modo y medida de esta limitacin. Dentro de lmites muy amplios, tiene l la posibilidad formal de determinar su propia
limitacin, mas el decir si ha de someterse, esto, no es de su incumbencia.
El poder del Estado no es, por tanto, poder ilimitado, sino un poder
ejercido dentro de lmites jurdicos, esto es, un poder de derecho. Todos
los actos del Estado, por consiguiente, estn sometidos a una evaluacin
jurdica; slo cuando relaciones de un carcter extraordinario rompen
el orden jurdico, o cuando dentro de las normas jurdicas no es posible
hallar una solucin a casos concretos, es cuando entra el hecho en lugar
del derecho para devenir l mismo el fundamento de la formacin de un
nuevo derecho.
La limitacin exterior del poder de autoridad del Estado reside en el
derecho internacional. Este derecho es exclusivamente un derecho entre
Estados, en cuanto stos son independientes unos de otros .? Todas las
acciones del derecho internacional son solamente posibles mediante actos de imperiurn. As, por ejemplo, en todo pacto entre Estados encaminado a crear obligaciones, incide una obligacin para el mismo poder de
autoridad, la cual slo puede cumplirse mediante un acto de la autoridad.
El Estado dispone -excluyendo lo relativo a su economa privada- de
todas sus fuerzas slo mediante su poder de autoridad, y, por tanto, puede satisfacer estas exigencias en tanto que no corresponden a un orden
jurdico privado, exclusivamente mediante aquel poder. Aun las acciones
guerreras llevadas a cabo por el Estado son susceptibles, por consiguiente , de una valoracin jurdica, slo porque el imperium, que de un modo
tan ostensible se muestra en la guerra, no se ejercita hoy ya ilimitadamente, sino que est sometido al poder jurdico.
Interiormente, las limitaciones del poder del Estado son, en un amplio
8 Esto ha sido desconocido ltimamente por O. Mayer, 1, pp . 110 ss .. quien niega al Estado
derechos subjetivos en su verdadero sentido, porque considera que stos no son sino fenmenos paniculares del poder de autoridad general que corresponde al Estado por naturaleza.
9 Jam s entre individuos. Vase Jellinek, System, 312-313 . La doctrina desarrollada por
Kaufmann en su obra Die Rechtsk ra[t des iruematiouales Rechtes, 1899, pp. 1 ss., la cual
pretende de nuevo asignar a los individuos el valor de sujetos de derecho internacional, no
refuta los principios tericos de la doctrina dominante, refutacin que slo podra hacerse
mediante la prueba de la existencia de la civitas maxima.
, ~
LAS PARTES DEL DERECHO PBLICO
363
sentido, consecuencia del derecho poltico. La organizacin de los Estados

descansa en principios de derecho, principios que determinan. de una parte, tanto el carcter de los rganos, cuanto su organizacin y competencia.
Esta competencia es la que indica los lmites de la actividad del Estado
respecto de la individual. Constituye el segundo problema fundamental
delderecho poltico, la fijacin de la esfera de los derechos y deberes de los
sbditos respecto del poder del Estado. De aqu que el derecho poltico,
en un amplio sentido, abarque, tanto los principios jurdicos relativos a la
organizacin del Estado, como los relativos a la competencia de sus rganos y la detel111inacin de derechos y deberes de los ciudadanos frente
al Estado. De este amplio concepto del derecho poltico es preciso separar determinadas partes, pues en este sentido que acabamos de darle
comprende el derecho penal, que se ocupa del derecho del Estado para
castigar, de los deberes del condenado de someterse a la pena, y, por consiguiente, tiene por objeto esta disciplina derechos y deberes de carcter
pblico. El mismo derecho procesal, tanto en la parte civil cuanto en la penal, se ocupa de determinar los deberes y derechos del juez representante del Estado y de las partes, y no hay duda de que la esfera de este derecho pertenece completamente al derecho pblico.
Para comprender la independencia relativa del derecho penal y del
procesal en sus varios aspectos, es preciso recunir al proceso de la historia. Todo lo que se refiere a la esfera del derecho privado, cuya gran importancia ha sido reconocida hasta por el Estado absoluto, fue objeto,
aun en ste, que no era nada favorable a la ordenacin del derecho pblico, de una honda elaboracin. La necesidad de reglar el derecho procesal y de dictar leyes penales jams fue objeto de cuestin, incluso en la
poca en que dominaba la idea de que el poder del Estado no tena lmite
alguno respecto de sus sbditos. Entonces es cuando la justicia, provista
de la actividad administrativa y subordinada a ciertas normas, adquiere un
puesto dentro del sistema del derecho.
A causa de la ntima conexin entre todas las actividades del Estado,
resulta difcil establecer una separacin radical, atendiendo a categoras
formales, de las varias disciplinas del derecho pblico. Ningn sistema de
derecho poltico puede excluir de su contenido lo relativo a la organizacin de los tribunales, los principios sobre la situacin de los jueces ordinarios, as como el poder penal y disciplinario del Estado, la responsabilidad de los ministros, el procedimiento administrativo; problemas
que descansan sobre principios idnticos o anlogos, de igual suerte que
necesitan ser objeto de aclaracin en un sistema de derecho poltico, las
materias relativas a la justicia.
En la poca moderna, la administracin pblica, as como la justicia,
han llegado a constituirse en disciplinas particulares. El fundamento de
LIBRO TERCERO
LAS PARTES DEL DERECHO PBLICO
ello, cuando se trata de la administracin, es distinto que cuando se trata

de la justicia. Durante largo tiempo la actividad administrativa del Estad o
no tuvo sino un escaso inters jurdico; era objeto de investigaciones que
se atenan a l principio de fin alidad , pero no conforme a principios jurdicos; mas con la formacin de una legislacin dentro del ord en administrativo, lo que ac ontece desde la implantacin del r gimen constitucional,
es de cir, desde la creacin de un con tro l juridico para la administracin,'se
ha hecho ms intenso el carcter jurdico de esta actividad del Estado y,
por tanto, el mtodo jurdico para su investigacin y estudio . A semejanza
de Francia, se ha formado en Alemania, a parti r de R. van Mohl, una disciplina que co rres po nda al Droit administratif (VelWaltu ngsrecht), la cual
ha sido objeto de elaboracin, especialmente a partir de 1860.1
Es tan imposible trazar una lnea di visoria entre el derecho poltico y
el administ rativo, como cuando se trata del de rech o polt ico y el judicial.
La distincin entre ambos ha de ser cuantitativa y no cu alitativa. El derecho administrativo abarca la doctrina del de recho objetivo rel ativo'a la
administracin, la de las relaciones juridicas de la misma y la de los derechos y deberes mutuos entre e! Est ado que administra y los ciudadanos.' I
No es p osible pensar en ninguna in vestigacin compl eta del derecho
poltico en la qu e se prescinda totalmente de esta materia . Toda exposici n del derecho de un Estado ha de explicar la d octrina de la organizaci n administrativa , de los funcionarios de la administracin, las relacion es d e sta co n la ley, co n los decretos y, po r ltim o, la naturaleza
jurdica del acto administrativo. El derecho administrativo es , pues, la
investigacin y expos icin detalladas de ciertas partes de! derecho poltico, tomado ste en un sentido amplio. La doctrina que hace referencia
a la organ izacin y admini stracin de la just icia habr d e tratarse en el

derecho judicial.
Lo que permanece extrao al derecho judicial y administrativo es el
derecho poltico, en estricto sen tido; es lo que seg n los franceses queda
opuesto al Droit Administratii, y es designado por ellos Droit Constitutionnel, es decir, de re cho constitucional. No es sta una expresin ace r ta d a
para sign ifica r lo esencial a la co sa , sino antes al contra rio , un co ncep to
equv oco; porque la palabra const itucin se puede tomar en un sentido
material o formal, y segn se hag a de uno u otro m od o, as habrn de tratarse en el derecho poltico una multitud de materias que, o n o tienen
nada que ver con la Constitucin, o tienen una relacin escasa . As, por
ejemplo, la doctrina referente a la situacin peculi a r de los mi embros de
las dinast as , lo relativo a la ordenaci n de los asuntos parlam entari os
en las cmaras, lo que hace referen cia a las exigencias de derecho pblico
de los funciona rios re specto del Estado, lo que toca al modo como el Estado ha de ejerce r la fiscali zacin de la administraci n municipal. y por
ltimo, el ejercicio de la soberana del Estado en sus relaciones para con
la Iglesia.
Al derecho poltico corresponde tambin la doctrina de la corporaci n
pblica.t? En conexin con la d octrina del derecho so cia l, al cual se ha
considerado como un derecho paralelo a l privado, se ha desa r rollado la
teora del derecho corporativo como la doctrina de aquel concepto supremo baj o el cual haba de subsu m irse todo el derecho poltico. Si, pues,
es innegable que toda asociacin, incluyen do el Estado, muestra analogas
en su estructura, esto no quiere deci r que el Est ado sea una corporaci n e ntre otras, s ino la que a todas domina. As lo ha sido, al menos, en todos
los tiempos en que se han mo strado con claridad los fenmenos de la vida
del Estado . En el mundo antiguo, y a partir de la p oca en que el Estado
moderno se le vanta co m o un poder vic to r ioso, se man ifiesta no como
una comunidad entre muchas, es decir, igual a otras que viven ju n to a l
yen l contenida s, sino nica en su tip o. Tod as las dems as ociaci ones
de naturaleza n o estatista se hallan influidas en su formacin ms o menos por la o rga n iza ci n del Estado. El prototipo para el Estado n o lo
constituye la uni n ni la co m u n ida d , s ino que, po r el co ntr a rio, es el Estado el que sirve de prototipo a estas o rga n iz a cion es, a las que puede
adems presc ribir mediante las leyes , de un modo total o en sus fundamentos, la manera de organ izarse.
Las asoci aciones se d ividen en privadas y pbli ca s . Las primeras son
producto de las accio n es jurdicas en el derecho privad o, y sirven a los
mismos fin es que ste; es decir, predominan en ellas los in terese s indivi-
364
10 La ciencia al emana ha lle ga do a eje rcer gran influjo e n la lit eratura j u r dico-admini st rati va italian a , com o 10 pru eba la o bra no terminada de Orl ando, Primo tratt ato
completo de d iritt o anllllllis lralivo italiano . Bajo el influjo al em n va abrindose tambin
cam ino el reconocim ient o de un derecho ad m inistra tivo en los Estado s angl osajones , singular me nte en lo qu e respect a a Amrica . cuya ju risprudencia, tericamente, es mu y superior a la inglesa . Con tra la a fir ma ci n de Dice y, lntroducti on lO che Study o( ch e La w o{ the
COI1SliIUlioI1, 6" ed ., Londres, 1902, p. 322, de qu e en los pa ses a nglosajo nes no exist e derech o administrativo, v a nse las acertadas a firmacio nes de Goodnow, Comparative Ad m inistrati ve La w St udent, ed. Nu eva Yo rk y Londres, 1902. l. pp . 6 ss . (de esta obra hay traduccin castell an a pu blicada por La Espa a Modern a), el cua l ha ce notar que est a pretendida
inex ist encia del de recho ad m inis tra tivo en los pases a ng losajo nes tiene su origen en "lo
che we ll k llOWII [ailur e o { E nglis h law wr ite rs to classi iy the la w " (en la falt a que ha y en
Ingl at erra, falta mu y con ocida, d e publicistas que clasifiqu en las leyes). La pol mica de
Dice y, des conoced or de la c iencia ale ma na (vase p . 488), co n Good now, confirm a esta
afi rm acin . Como ejemplo expresivo de un a ob ra de der echo ad mi nis tra tivo en la literatu ra am erican a, pu ede desi gn arse la de E. Freund , The Police pOlVer, Chi cago, 1904.
11 Vase O. Mayer, J, pp . 18 ss .. el cu al va demasiado lejo s en su s exigenci as de que se
reco nozca al derech o ad mi n istra tivo plen a su st antivid ad , como lo pru eb an las partes de
su ob ra consagradas a las investigac io ne s del derech o polti co . Va se tam b in mi anlisis
del lib ro de Mayer en el Ve/Wal[wgsarch iv, v , 1897, pp . 104 ss.
12 Vase
m i System, caps. xv y
XVII,
Yadems O. Mayer,
Ir,
pp . 366 ss .
365
du ales. No s lo media nte actos indi vidu ales, sino ta mb in me dia nte actos co lectivos realizados po r asoc iaciones, pueden ser satisfec hos los intereses priva dos. El or de n jurdico in terio r de estas asociac iones no es, por
ta nto, extra o al derecho pri vado. De otra parte, los medios por los cuales
estas asoc iac io nes se ga ra ntiza n la sa tisfacc i n de l orde n jurdico que
les es propio, no se diferencia n de aq ue llos medios por los cua les los indi viduos procura n proteger la esfera de su derec ho priva do . A pesar de
la situacin de las asociacio nes privadas co n respec to a sus m iembros y
los derechos de s tos , nace de aq u otro tipo de relaciones desd e el punto
de vis ta patrim on ial, bie n d ist int o de! que mantie nen los indiv iduos aislad os, esto es, nace de aq u u na clase pa r ticul ar de derec hos pri vad os.
Las asociaciones pb licas, por e! co ntrario, co mo hab rem os de ver en
o tro lu gar, part icipan de l ejercic io del poder p b lico, bie n e n razn de
deb eres que se les asig na n, o bien por los de rec hos que se les co nceden,
y por es to su derech o tien e su pues to en e! derech o polt ico, en su sentido estri cto, o en el derech o adm inistra tivo. El derech o judic ial, por e! contr ari o, s lo se oc upar de aq ue llo en cuanto haya de rozarse co n el derecho ad m in istrativo .
E ntre tod as las asoc iac io nes oc upa un lugar es pecial la Iglesi a, sing ularm ente la cat lica, po r est ar orga nizada indep end ientemente del Estado. Desd e el pu nto de vista del derec ho po ltico, pu nto de vista que es el
n ico qu e la cienc ia del publi cismo pue de hoy aceptar, depende completa ment e de ca da orde n jur dico pa rti cul a r el det er mina r hast a qu punto exa lta e inclu ye en el reino de derech o pbli co a la Iglesia al co nceder a
sta un poder esta tis ta de au toridad (Herrschermacht). Cuando el Estado
se niega en ge neral a prestar a la Iglesia el imperiu m , y po r tanto, a darle
o tro carc ter d isti nt o de l de mera asociaci n privada, q ue es precisamen te lo que ocurre en el rgi men de la separac i n de Iglesi a y Estado,
en to nces, seg n es te orden jurd ico co ncreto, todo el derecho can nico,
tod o e! derech o int eri or de la Iglesia, queda dent ro de la esfera del derecho pri vad o, pert eneci endo a l Est ado el derec ho de fisca lizar las asociaciones ecl esist icas , fiscali zaci n q ue q ueda inclu ida en el derecho
pol tico.O El pun to de vista de la Iglesia en es ta cues tin es, natu ral mente, muy d iferent e. No cons idera su po der como un poder estatista, pero lo
13
LAS PARTES DEL DEREC HO P B LI CO
LIBRO TET<~ERO
366
Vase Haen el, Staa tsre cht,
1,
cree capaz, en ms a lto grado que el de l Es tado, de garantir el orde n que

le es propio.
Resu mi en do lo d ich o en este cap tu lo, res ulta que el derec ho pblico
se divide en dere ch o int ern acio nal!" Yen derech o po ltico en amplio se ntido. s te d ivd ese a su vez en derech o judic ial -que compre nde el pe na l
y el procesal- , a dm inis tra tivo Y poltico en es tr icto sentido. Al de rec ho
poltico en su sent ido amplio corresponde tam bin el derech o ca n nico,
como derecho de u na asociacin pb lica . Como el orden jurdico de la
Iglesia descansa en su pues tos completa mente diferentes de los de! Est ad o,
puede co nsiderarse el derech o ca nnico como derech o in te rno de la Ig lesia, co mo u n o rde n jurdico separado y pu est o junto al derecho p rivad o
y al derech o p blico. Pero no se olvide que esta sus ta ntividad de l derecho
cannico es re la tiva, y no existe pa ra qu ien ha reco nocido que tod o de recho es creado o permitido por el Es tado .
p. 165. La concepcin proceden te de la Edad Media (jus
utrumq ue} y renovada en la litera tura moderna a partir de Savigny, seg n la cual el dere-
cho cann ico , co mo derec ho es piri tua l qu e es , est coordinado y op ues to a l derecho hum a no , es insostenib le , porque desco noce que la esencia de l derecho cons iste en ser un
orde n exterior que obra a su vez con med ios exteriores. Esta doc trina supone dos conce ptos
de derecho que se contrad icen mutu ame nte. Respecto de un derecho espiritua l, si se ha de
en tender ste segn nuestro moderno sen tido ju r d ico . es justa la afirmaci n de S hom
[Kirchenre cht , 1, 1892 , pp . I ss . y 700) de que im plica una con tra d iccin con la naturaleza
de la Iglesia .
367
14
Vase, respecto del carcter del derecho inte rnaciona l. Sys tem , pp . 300 ss .
SITUACIN JURDICA DE LOS ELEMEN TOS DEL ESTADO

'J
XIII. SITUACIN JURDICA

DE LOS E LE ME NTOS DEL ESTADO
, I
1. EL
TERRITORIO DEL ESTADO I
La tierr a sobre la que se levanta la comunidad Estado, co nsi derada desde

su as pec to jurd ico , significa el esp acios en qu e el po der del Est ado pu ede desarrolla r su actividad especfica , o sea, la d el pod er pblico . E n este
sen tido jurdic o, la tierra se denomin a territorio. La significac in jurdica
de s te se ex terioriza de una doble ma ne ra : nega tiva u na , en ta nt o que se
proh be a cua lqu ier otro po d er n o sometido al d el Es ta do eje rcer fun cione s de autor idad en el terri to r io s in autorizac i n exp resa por p arte del
m ism o; positiva la otra, en cua n to las personas que se hall an en el territorio quedan so m eti das a l poder del Es tado ) Las asociaciones co m u nales
qu e forma n parte del Es tado tienen, en virt ud del pod e r de autoridad que
les est conferido por aqu l. un territorio d et erminad o so bre el cual ejercen fun ciones de a u toridad , q ue, co mo suc ed e con el Es ta d o, se exteriorizan de un mo d o posi tivo y negativo . Este poder falta a a que l1as asociacio nes qu e es t n d ot ad as de autoridad , pero que slo pu ed en eje rc ita rla
so b re su s mi embros, o a aqu ellas asociaciones que de un m od o exce pcional ti enen a u to ri dad ta m bin sob re terce ros , pero s ie m p re con un carcter ind epend ie n te d e todo fundamento territorial.
l En tre la liter atu ra mod e rn a ac e rca de es te tem a . puede n sea larse: Fricker; VOl S taatsgeb iet, "Tu b ing e r Universltat sprogra rn m", 186 7; del m is mo , Gebie t un d Gebietsh oheit in
de n Fes tgabeu [r Albert Sdl iiftle, 1901, pp . 3-99 ; Gerbe r, pp . 65 ss .: Laband , L pp. 172 ss.:
G. M ey e r, 74 ; Rosin . Das Reclu der o ffelll /iche n Genossenschalt, 1886, pp . 44 ss. ; Seydel,
Bayer. Staatsrech t, 2' ed ., 1, pp . 334 SS . ; Pre uss , Gemeinde, pp . 263 SS . ; He irn bu rger, Da
Erverb der Geb ie tshoheit, " 1888, p p. 26 ss .: Cur tius, ber S taa tsgebiet u n d S taa tsangehorigkei t, Archiv. [. o ff. Recht, I X . pp . 1 ss .; He ilbo rn , Das Sys tem des volkerrech ts, entwickelt
a l lS dem volkerrech tlichen Begriffe. 1896, pp. 5 ss .: Zit elma nn, l nt ernat ionales Privatrecht. 1,
1897 , pp . 90 ss .: Bun n, Die Gebie tshoheit, aL5 rein staa tsrech tlicher BegrifTdu rchgefuhrt, Hinhs
Ann alen , 1889. pp. 64 1-642 ; Re hrn, Allgem eine S ta ats lehre, pp . 20, 36 ss .; Seidl e r, l u r Kriteriwll , pp . 59 ss .
2 O co m o Zitelma nn lo llam a, 111I. Pro R., p. 9 1, co n fra se gr fica, "el esce nari o de l poder
de autoridad" (Sc hau plat: der Herrschait).
3 De aq u qu e las igles ias no sea n ja ms hoy corpo rac io nes te rr it o r ial es . S i bien Rehm
(S taats lehre, p. 36) co ns idera que las iglesias pa n icu la res eva nglicas tien en u n carcter de
corporaci on es te rritoria les . po rq ue sus fieles pertenecen, q u i ra n lo o no, a la iglesia del luga r de su d o m ici lio, m uest ra Reh m desco noce r co n es to la fun c in ese nc ial del terr itorio,
c ua l es la del so me tim ie nto de los ex tra nje ros q ue e n l res iden al pode r de la corporacin.
Slo med ia nte el so me timiento a una de te rm inada iglesia de pers o nas de dife ren tes cre encias,
so me tim ie n to lle va do a ca bo e n raz n del do m icil io, ad qui rirfa n es ta s co r po ra ci o nes el
ca rc te r de corpora cio ne s te rr ito riales.
368
369
La necesidad de un territorio determin ado , para qu e pued a tener existcncia un Est ad o, h a sido rec onocida por vez p rimera en los tiempos m odern os . La antigu a d octrina del Estado conceb a a ste co mo una co m u nidad de ciudadan os cu ya id e n tidad n o ib a un id a necesa r iamente a
la re s id en cia d e s tos. Ningun a d e la s d e fin ici ones d el Es ta d o que n os
han sido transmitidas de la Antigedad habl a del territorio. Baj o el in flujo
de los anti gu os , se h a ocupado a n te todo la nueva d octrin a del Estado de los eleme nt os personales d el mi smo , por lo cu al ni nguna defin cin de ste, desde el s iglo XVI al XIX , habla del territori o co mo nota es en cial del Est ad o.s Klb er es el prime ro qu e, h asta d onde yo co nozco, h a
definido el Est ad o como una sociedad civ il con struida "con un determinado territori o't.s
El terri torio del Es ta d o tien e dos propied ades: es, de un lad o, una parte
del Es tado, co nsi de rado s te co m o suj et o. s lo cual es una co ns ecu en cia
lgica de qu e los h o mbres que viven d c co n ti n u o en un terri to rio se a n
miembros de es te Es tado , y, por consigui ent e, el Estado m is m o adquiere
este carcter se denta rio peculia r a sus m iem bros. Igualment e re sulta est o
de las rela ciones sociales reales . Toda la evo lucin del Est ado y de su actividad nicamente puede ten er lu ga r dentro de un esp acio determinado
de territorio . As co m o las corporaci ones es t n desprovist as de espacialidad, ha menest er el Est ad o , por el con trario, de una extens in determinada, la cual se ala el lmite en que su ~obera na ' acta con la not a de exclusivism q:ueaSiaiees propia. Aqu~li~ cxtensi~ t~rrit()lia"' es'I~ 'g~ra~ta
de-que ha de ser posible a l Es ta do lleva r a ca bo por comple to la realizacin de sus fin es. Adems, si existieran varios Estados in de pe nd ien tes entre s en un mi s m o te rritorio, se hall a ran e n gu e rra perpetu a, n o slo a
causa de la opos ici n permanente de los intereses, sino porque sus conflictos no pod ran resolverse por juez alguno." De aqu qu e puedan coexistir en un mi smo territorio numerosas co rpo racion es, pero s lo un Estado.
En esta propied ad d el territo rio, co mo un ele men to integrante del suje to
del Estado, d escansa la impen etrabilidad d e s te.f En un m is mo territo4 Segn Heffter, Das europ. volkerrech t der Gegenwart, 7' ed ., revisada po r Geffcke n, p. 57,
seria posible el cas o de que un Estado cambiase de te rri to rio. Va se acerca de es to tam bin
Loening, en el H . W. der S t. w., p . 92 2.
3 0ffel1 t /. R. des teut sch en Bu ndes, l ' ed .. 1817. l .
6 La fund a m e nt a ci n de es ta d octri na se de be a Frlcker, Vo m S taa tsge b iet, pp . 16 ss .,
tomand o com o pun to dc pa n ida la co ncepci n o rg nica del Est ado.
7 Para con ocer los e nsay os aislad os que ha n teni d o lugar, co n poca fortuna, e ncaminados
a negar la necesidad del territo rio para el Estado ya desarrollado, va se Rehm , Staatslehre,
p. 36. La pec ulia ridad de la co ncepc i n gr iega puede verse e n el lom o I de esta ob ra , ca p . x ,
nm. 2.
g Fricker, Vom S taa tsgebie t, p. 17. Es te mo ment o ha sido descon ocid o por Haen el, Sr.-R. ,
1,8 03. quie n co nsid era qu e es posible la exis tencia dc d os Es tados soberanos en un mism o
territorio.
370
LIBRO TERCERO
rio solamente puede desplegar su poder un Estado. A esta regla pueden

oponerse las siguientes excepciones aparentes:
a) Transitoriamente, en fuerza de un condominio, o para expresarnos
de una manera ms clara y conforma a la moderna concepcin del Estado,
en fuerza de un coimperium, es posible a varios Estados ejercer sobre un
mismo territorio una soberana comn. Pero esta soberana impulsa a
los cosoberanos a distanciarse, por lo cual, dada la claridad que es preciso exista permanentemente en la extensin territorial de los Estados
modernos, slo puede tener un carcter excepcional aquella situacin.
Ninguno de los cosoberanos puede jams incorporar el territorio -del
Estado al de uno de los sujetos del condominio. ste era el caso de SchJeswig-Holstein de 1864 a 1866, y el de Austria y Hungra sobre la Bosnia y
la Herzegovina. 9 Lo que falta a los codominantes es precisamente el territorio considerado Como elemento subjetivo del Estado. Estas situaciones poco frecuentes hoy, nicamente podan tener una significacin de
trascendencia en la poca en que, a causa de la confusin entre el derecho
pblico y el privado, o se desconoca la distincin profunda que existe
entre el dominium y el imperium, o slo se le conceba vagamente.
b) En virtud de la existencia de Estados soberanos y no soberanos en
las confederaciones de aqullos, tiene el territorio -y esto es de importancia especial cuando del Estado federal se trata- una doble cualidad,
considerado polticamente. Pero como el Estado particular forma parte
de la asociacin en que consiste el Estado federal, al cual est sometido,
se deduce que una relacin de esta naturaleza es tan poco contradictoria
con el principio anteriormente sentado, como lo es la cualidad de comunidad a la de corporacin territorial.
e) Mediante los actos unilaterales o bilaterales del derecho internacional, o lo que equivale a esto, mediante sus actos tcitos, puede un Estado
formar o autorizar a otros para llevar a cabo actos de soberana en su territorio, lo que tiene como consecuencia la limitacin mayor o menor del
Estado paciente. Mas como estas limitaciones descansan en la voluntad
del Estado, tienen el carcter de autolimitaciones del poder del mismo y,
por consiguiente, no aminoran su soberana. El Estado autorizado, por el
contrario, manda sin duda alguna, en fuerza de un derecho propio, pero
de un derecho que no es originario sino derivado.
d) Finalmente, mediante la ocupacin militar, el territorio de un Estado puede ser sustrado, en todo o en parte, temporalmente, al poder del
mismo, lo que trae aparejado, en tanto que la ocupacin persista, la suspensin total de la actividad del Estado en este territorio, en el que acta,
en cambio, la actividad del Estado ocupante. Pero, aun en este caso, slo
9
Vase el cap.
XIX.
SITUACIN JURDICA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
371
domina en este territorio un poder del Estado, el cual, o suplanta por completo al Estado que desalojara, o se mantiene con l en una relacin anloga a la de la gestin de negocios.
El territorio, como momento que corresponde al Estado en cuanto sujeto, es el fundamento de la funcin negativa que corresponde al Estado
en el derecho internacional. La exigencia que dimana de la personalidad
internacional del Estado, de que todos los Estados extranjeros se abstengan de realizar acciones injustas que lesionen sus intereses, refirese
igualmente a la integridad espacial del Estado. Trtase, pues, aqu, no de
un derecho prohibitorio anlogo al que puede tener el propietario, sino
de exigencias que surgen inmediatamente del reconocimiento de la per- 1
sonalidad. El ser del Estado mismo, y no la posesin de algo que le pertenezca, es lo que engendra la exigencia de respeto al territorio. Las violaciones que se cometen con ste no tienen, pues, en el derecho internacional,
el carcter de una perturbacin en la posesin, sino el de violacin de la
personalidad misma del Estado atacado. 10
El territorio en este sentido es tambin el supuesto necesario del ejercicio del poder del Estado sobre los ciudadanos del mismo que viven en
otros pases. stos slo pueden quedar sometidos al poder de su Estado,
hasta que las consecuencias jurdicas de su sometimiento puedan realizarse en el territorio. A un Estado a quien faltase territorio, le faltaran igualmente por completo los medios de autoridad sobre sus miembros domiciliados en el extranjero.
El territorio es, en segundo lugar, fundamento espacial para que el(
Estado pueda desplegar su autoridad sobre todos los hombres que viven
en l, ya sean ciudadanos propios o de un pas extrao. Los mandarnien-]
tos de autoridad del Estado deben realizarse dentro de su territorio, bien
traten de asegurar la situacin de ste, bien de modificarla. Slo en este :
sentido se puede hablar del territorio como de un objetodel d.~miEio del~
Estado. Sin embargo, a menudo se saca de lo antedicho una consecuen-'
cfa fa lsa , cual es: la de que el territorio mismo est sometido al dominio
inmediato del Estado, y que, por consiguiente, existe un derecho real
estatista.t!
Jams puede, pues, el Estado directamente, sino por la mediacin de
sus sbditos, ejercer dominio sobre el territorio. El dominio directo jurdico sobre una cosa, dominio que se exterioriza por acciones fsicas
10 Preuss dice muy acertadamente, Gemeinde, p. 394. que "la violacin del territorio
del Estado es una violacin del Estado mismo, no de un objeto de la propiedad de ste.
Corresponde en cierto modo a una lesin corporal, y no se trata de un delito contra la
propiedad".
11 La caracterizacin del territorio como objeto real , y del derecho del Estado respecto
de l como un derecho real estatista, fue hecha por vez primera por Gerber, op. cit. , p. 22, Y
posteriormente ha sido en rgicamente defendida por Laband, 1, pp. 173 ss.
372
LIBRO TERCERO
sobre la misma, es lo que constituye la propledad .iz El dominio sobre el

territorio no es, desde el punto de vista del derecho pblico, dominium,
sino imperium. 13 El imperium significa poder de mando. mas este poder
slo es referible a los hombres; de aqu que una cosa slo pueda estar sometida al imperium, en tanto que el poder del Estado ordene a los hombres obrar de una cierta manera con respecto a ella. Pero esta misma influencia sobre la cosa resulta de acciones que, o son jurdicamente
indiferentes, 14 o slo pueden valorarse desde el punto de vista del derecho privado, mediante el ejercicio de la propiedad y de la posesin, o mediante las limitaciones impuestas por el derecho privado a este derecho
real. En caso de necesidad puede hallarse justificada una violacin de la
propiedad por el Estado, que en su ejecucin podra no diferir en nada de
las acciones anlogas a sta llevadas a cabo por un sujeto particular. En la
expropiacin sustrae a uno el Estado derechos privados para transmitirlos a otro; pero lo que aqu hay de derecho pblico es tan slo la ordenacin de esta transferencia, pero no el hecho del paso de la propiedad.f
Por esto no hay hoy una propiedad pblica distinta en su naturaleza ntima de la propiedad privada, y de aqu que, ni aun en el sentido de! derecho administrativo, pueda fundamentarse hoy la institucin de un derecho
real pblico.! c..\
Como ms tarde habr de explicarse, hay dos rdenes de actividad del

Estado: actividad de poder y actividad social. En e! ejercicio de esta ltima, el Estado se encuentra en el mismo plano que el individuo; es decir,
no existe diferencia alguna entre las formas jurdicas de que disponen el
Estado y el individuo en relacin con el orden social. Por esto, puede hablarse aqu de la actividad del Estado con carcter pblico, en un sentido
social y no en un sentido jurdico. Las relaciones del Estado con su propiedad pueden ser iguales, en todas sus direcciones, a las que mantiene
el sujeto privado. ste es el caso, precisamente, en todas aquellas cosas
que corresponden a su esfera patrimonial. Pero esta relacin puede tambin tomar el carcter de un derecho particular, ya cuando se trate de las
propiedades de la corporacin Estado, como cuando haga referencia a
otras asociaciones pblicas, porque de este modo quedan ms aseguradas y mejor protegidas contra los ataques de un tercero, y alcanzan mejor la realizacin de los fines que se proponan -por ejemplo, mediante la
prohibicin de establecer servidumbres- que cuando se trata de un sujeto privado. As ocurre con las cosas que corresponden al patrimonio
de la administracin pblica; todas las limitaciones, todos los derechos
particulares, no pueden cambiar el tipo fundamental de la propiedad, que
consiste en representar la dominacin sobre una cosa, dominacin amparada y protegida por el orden jurdico existente en cada caso; tambin
el sujeto privado puede limitarse, indudablemente, mediante un inters
pblico en su propiedad privada, porque econmicamente ms bien tiene el carcter de usufructuario que el de propietario; pinsese, por ejemplo, en las limitaciones del propietario de los montes y de minas.!?
As, pues, cuando en un orden jurdico determinado se distingue y aun
opone la propiedad pblica a la propiedad privada, no se hace en rigor
otra cosa (como acontece en el derecho francs con el domaine public)
que crear Uf} nombre para el derecho particular a que nos venimos refiriendo, pero cuya cualidad interna no podra determinarse ni por notas
que tuvieran un carcter material jurdico ni por aquellas que lo tuvie-
..
EJ dominio real que se exterioriza en la tenencia y disfrute de una cosa es la nota

'esencial del derecho real. Los ensayos que se han intentado a partir de Thon, Rechtsnorm
und subiectives Recht, pp . 161 ss.. y Windsche id , Lehrbuch des Pandekten rechtes, 6' ed., 1,
43, para reducir el derecho real a una serie de prohibiciones, conducen a una confusin
total entre el derecho personal y el derecho real, y, por tanto, a una revolucin de todo el
sistema del derecho sin mejorarlo en nada. Desde el punto de vista de esta nueva teora,
resulta completamente incomprensible la doctrina importantsima de las propiedades y
diferencias jurdicas de las cosas, las. cua~{.'-:'si no pueden perte!!e"ijf]il.de:ech-o-,ta_"2.~o
I pueden clasificarse jurdicamente. En esta teora se exteriorizan las graves consecuencias
... del dogma unilateral de la teora de la voluntad, aplicado a la doctrina del derecho subjetivo.
Vase tambin Demburg, Pandekten, 4' ed ., 1, 22, nm. 5.
1J Esta anttesis, que se enlaza con la conocida frase de Sneca, omnia rex imperio possidet, singula dominio. ha llegado a ser, como dice Laband, un lugar comn en el derecho poltico; pero si se pregunta a los que consideran la naturaleza del territorio como un derecho
real sobre la distincin entre el domi'liwl1 y el imperium, no vacilarn en responder que se
distinguen por su naturaleza , su contenido, su fin, etc., y esto no obstante, no nos ofrecen en
realidad ninguna nota jurdica con que distinguirlos. El propio Laband (Staatsrechts, 1, pp. 64
ss.), que concibe muy claramente la naturaleza del poder del Estado, y que define con precisin el derecho de mandar y el derecho coactivo del soberano frente a las personas libis,
incurre en una contradiccin al admitir un dominio real en la esfera del derecho pblico,
14 Por ejemplo, atravesar mares territoriales de otros con barcos de guerra.
15 As. pues, la situacin jurdica de las cosas propiedad de extranjero, las determinaciones sobre las propiedades tenitoriales de stos, la expropiacin, el derecho de ocupacin de
los bienes sin dueos y otras limitaciones de la propiedad, las cuales pueden ser consderadas por los manuales de derecho int ernacional como una consecuencia de la soberana
territorial, no tienen, en rigor, otra relacin con el territorio que la de ser actos del poder
del Estado.
16 Acerca de la instituci n de una propiedad pblica con el carcter de institucin de
I
12
373
derecho real pblico, vase, singularmente, O. Mayer, Il, pp. 60 ss., Archiv [r arre/lrl, R"
XVI, pp . 40 ss . V anse tambin mis observaciones en el Venvalrungsarchiv, v , p . 311. Una
explicacin detallada del status causae et controversiae, asl como la literatura relativa a
esto , puede encontrarse en Layer, Prinzipien des Enteignungsrechtes (Jellinek-Auschtz,
Staats-und volkerr. Abh ., rn. pp. 616 ss.), el cual divide la propiedad, atendiendo a su fin , en
pblica y .pr vada : pero esta distincin tiene un carcter social, segn el mismo autor indica
en las pp , 222 y 651.
17 Jurdicamente la situacin de un usufructuario puede ser mejor que la de un propietario. As, por ejemplo, la ley forestal promulgada en Baden el25 de febrero de 1879, en sus
prrafos 89 y 90 fija no slo normas a que ha de acomodarse la explotacin de los bosques
de los particulares, sino que a su vez establece reglas coactivas, y aun penas, para las contravenciones , que podran llegar a tener como resultado el sometimiento de la explotacin
y administracin de los bosques particulares por un plazo de 10 aos al menos , al rgime n
general.
374
LIBRO TER
ran procesal. por ejemplo, por el hecho de someterlo a lo contencioso

administrativo.
De lo expuesto se deduce que no hay ni puede haber un dominio sobre
las personas distinto del dominio sobre el territorio; ms bien debe decirse que todos los actos de dominio realizados dentro del Estado mantienen necesariamente una relacin con el territorio, y ste sirve, por consiguiente, de fundamento real del ejercicio total del poder del imperium.
Todo acto de mando solamente puede alcanzar su plenitud dentro del
propio territorio, o en territorio extrao en virtud de la extensin que
permita el derecho internacional al propio poder. Lo que se llama, pues,
superioridad del territorio, no es , como ha dicho Gerber de un modo
clsico, una funcin sustantiva de! poder del Estado, sino que ms bien
se confunde esta funcin, desde el punto de vista del derecho poltico, con
la totalidad del poder del Estado, considerado dentro del territorio. No es,
por tanto, el territorio un objeto independiente del poder del Estado.
El derecho al territorio de que habla el derecho poltico no es, pues, sino
un reflejo de la dominaci n sobre la s personas, es decir, es un derecho
reflejo, no un derecho en sentido subjetivo.
La existencia de territorios inhabitados de que hablan los representantes de la doctrina del derecho al territorio t f no prueba en modo alguno
que la dominacin sobre el territorio tenga un carcter de derecho real. El
territorio inhabitado es el espacio en que el poder del Estado puede manifestarse, manifestacin que tendr lugar aqu, de igual suerte que en las
tierras habitadas.I?
En virtud de la unidad e indivisibilidad del Estado, sus elementos son
igualmente unos e indivisibles. Esto tiene valor, sobre todo, cuando se
trata del territorio del Estado, mxime si se considera la cuestin desde el
punto de vista histrico, pues la indivisibilidad del Estado fue concebida
primeramente como indivisibilidad del territorio. Mucho tiempo antes
de que se hubiese hablado o combatido la doctrina de la divisin de los
poderes del Estado, la escisin que se haca del Estado mediante las herencias, hizo ver que estas divisiones er an perjudiciales, y al cabo se conLaband, 1, p. 165; Heilbom, p. 36; Zitelmann, lnt ernat Privatrecht, 1, p. 92.
Aun en un esp ac io donde no habiten hombres , necesita el pod er de auto ridad del
Estado. para existir jurdicamente. que le sea po sible probar con he chos su exis tenci a; lo
que se traduce, considerado exteriormente, en la posibilidad de re chazar los ataques de que
pueda ser objeto, y visto interiormente, en la facultad de Uevar a cabo actos de poder sobre
las personas que transitoriamente vivan en el territorio. Si un Est ado levanta fortaleza, por
ejemplo, en un territorio, a est e acto no va unido de ningn modo una dominacin real
dire cta de carcter pbli co, sin o que ms bien lo que aqu existe son actos jurdicos privados. La ap ropiacin de territorios, hasta entonces sin dueo. y construcci ones mediante
las cuales el Est ado se asegura a si mismo la proteccin y el ejercicio de su poder. Un espacio absolutamente deshabitado, en que adems no existiese la pos ibilid ad de ser alguna vez
habitado por hombres, no podra ser nunca a nexionado en calidad de territorio.
18
19
ACIN JURDICA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
375
sideraron inadmisibles. La divisin del territorio del Estado ha sido consecuencia de haber concebido a ste jurdicamente como entidad de derecho privado, al que era extrao el concepto del poder unitario del Estado;
ms bien se consideraba el poder como un agregado de diferentes derechos reales y personales, y, por tanto, no se poda llegar a alcanzar jams j
una visin clara acerca de cmo el territorio era un elemento del Estado.
En tanto que no se ha reconocido al territorio la propiedad de ser un
momento del Estado como sujeto, hubo de considerrsele como una cosa,
2o
divisible, por consiguiente, en virtud de su propia naturaleza.
La indivisibilidad del territorio del Estado, tal como ha sido expuesta
frecuentemente en la poca moderna en las constituciones, ofrece un a excepcin importante. Mediante un contrato entre Estados puede segregarse una parte del territorio y transmitirse a otro, ya a consecuencia de una
guerra, ya por otra razn, como es, por ejemplo, la determinacin de fronteras o cesin voluntaria. Estos hechos jurdicos, sin embargo, no prueban que exista en el derecho poltico o internacional un derecho real.
pues lo que se transmite no es tanto la tierra nuestra, la cual, en cuanto
tal, no puede quedar sometida a la dominacin del Estado cuanto el poder
sobre los hombres que habitan en aquella tierra. Toda cesin es exclusivamente transmisin de i mperi u m. El imperium de un Estado retrocede
cuando el del otro se extiende. Por esto, en tanto que mediante la cesin
disminuye un Estado, el otro aumenta . El efecto primero y prximo del
acto de cesin es un cambio en el Estado como sujeto .U Sobre la base
de esta modificacin subjetiva, puede tratar el nuevo adquirente a la parte nueva de territorio como base de su poder. Esta cualidad de objeto que "
tiene el territorio es, ante todo, precisamente por esto, de naturaleza secundaria y derivada de su propiedad primaria de ser un elemento de la
personalidad del Estado. Lo que acabamos de decir vale igu almente para
la ocupacin en e! derecho internacional. Lo que es ocupado es el imperium sobre un determinado espacio. con las consecuencias naturales de
la extensin de la personalidad internacional exteriormente, Y del poder
de dominacin en lo interior.
Cuando se trata de la nueva formacin de un Estado, no cabe tampoco
afirmar que el poder del Estado toma posesin de la tierra, sino que el
Estado nace con la existencia efectiva de un territorio sobre el cual ejerce
20 Para estudia r en Alemania la evoluci n de la doctrina de la indivisibilidad del Estad o,
vase la expos icin admirable de Gerber, ber die Teilbarket deutscher Staatsgebiete,
Gesamm eue juristische Abhal/dlungen. 11, pp. 441 ss .. cu yos argu me n tos no han s id o tomados en consideracin por la jurisprudencia ltim a, no obst ante ser irrefutables.
21 Cambio. no an iquilamiento o nue va creacin . como dice Fcker en su op. cit ., p. 27, o
como afirma Heilb orn. System , pp. 10 ss. Un cambi o en el territorio es p or lo com n. no
slo desde el punto de vista mat erial, sino desde el punto de vista formal-jurdic o, una modificacin co nstituc ional, pero no del Estado.
376
LIBRO TERCERO
SIT UACIN JURDICA DE LOS ELEMENT OS DEL ESTADO
377
un poder de dominacin. Desde e! momento en que Blgica se hace independiente, e! territorio de sta, que hasta entonces correspondi a los Pases Bajos, pas a ser parte esencial del nuevo Estado.
I
Lo que se dice del Estado puede igualmente aplicarse a otras corporaciones territoriales, singularmente a las asociaciones municipales, lascuales ejercen sob re su territorio un poder derivado de! Estado, aun cuando
tengan en una cierta medida independencia jurdica. Respecto de estas
corporaciones, el territ orio es igualmente un elemento primordial de su
personalidad: dominan sobre personas, sobre cosas y, por tanto, tambin,
aunque slo de un modo indirecto, sobre su distrito, dentro del cual les' es
posible ordenar a las personas, realizar determ inados actos, valindose
s iempre para ello de medios de derecho privado. La mayor parte de la
administracin municipal es social, no tiene el carcter pblico, y, por
consiguiente, sola m en te puede llevarse a cabo dentro de las normas jurdicas que caen dentro de aquel orden de derecho que se refiere a los
individuos particularmente y a las asociaciones que no di sp onen de un
poder pblico. El orden jurdico puede conceder un privilegio a este tipo
de actividad, anlogo al del Estado , pero s in que por ello se transforme el
acto social en acto de poder pbl ico.
El reconocimiento de que la relacin del Estado con el territorio es
de carcter p ersonal y no de carcter jurdico real es uno de los resultad os de ms importancia en la doctrina moderna del derecho poltico.22
La concepci n del territ orio como un derecho real conduce en sus ltimas consecuencias a la confusin entre poder pblico y propiedad.z! Esta
confusin entre dominium e imperium puede designarse justamente como
la nota ms caracterstica de la concepci n prctica que la Edad Media
tu vo del E stado. Para la escuela del derecho natu ral, por el contraro -el
Estado no era otra cosa que una persona corporativa . Como hemos hecho
n otar ya, no hay definicin alguna del E stado desde Bod in a Kant en
que s e haya hecho menci n de! territorio ; pero si se toca en alguna ocasin a las relaciones jurdicas del territorio, entonces la escuela del der echo natural, a pesar de la distincin tan comn en ella, entre imperium
y dominiurn .t s ac u den co m o medio exp licativo a la idea j urd ica feudal
del dominio eminente, o bien a la teora pa tri m o ni a l del E stado. El dered io poli co p ositivo, existente en Inglaterra y en Francia antes de la re22 E n co nsona nci a co n Fr icker, es t ho y exp u es ta y rep resent ada por G. Meyer, 74;
Rosin , Off. Genossenschait, p. 46 (si bien slo en el as pec to de dere ch o pol tico del territorio);
Preu ss, op. c it., pp. 262 ss .: Curtius, op , c it., pp . 1 ss .; Bansi, op , cit ., pp. 668 ss .: Ansch tz,
En zyklopadie, pp. 453 ss.
i r'
23 Para estud ia r la historia de l concep to de la so berana territori al, vase , Preuss, op. cit.,
pp . 29 1 ss.; Heimburger, op . ci t., pp . 11 ss .; Ba nsi , op . cit., pp . 643 ss.
24 Distin cin co nocida ya por los po sglosad ores ; va se H at sch e k, Stellung des Fis k us,
p. 26.
I
\Tvoluci n, no lle g a superar la idea del dom inio eminente del rey sob re
todas las propiedades. En Alemania subsiste la teora del derecho territorial del Est ado hasta la terminaci n de la p oca imperi al. ste es el pen- ,
samiento que incide en la doctrina patrimonial, la cual asigna un ca rcter
reara la soberana sob re el territorio . Aun la d octrina alemana del derecho poltico en e! s iil~ix h a estado sometida a los influjos de la teora
patrimoni al. Entre los derechos particulares de soberana que van unidos
a'l;;'-teor~ constitucional francesa de los poderes del Es tado, encuntrase
la llamada soberana sobre .!:.L~ e[.ri_t.9 ri oJju s s ublim e in territoriu m ), de
dondesederivan y justifican todas aquellas m edidas polticas extraordirias"y so rp re nden tes ac erca de las relaciones con el territorio .25 A Gerber y Fricker se debe el haber llegado a mostra r con claridad este punto,
precisamente por la oposicin de sus doctrinas.
En e! derecho internacional - se ha mantenid o viva hasta hoy la idea
del carcter de derecho real de la relacin del Estado con el territorio.
Conforme a esta concepcin, habra de reconocerse, junto a las dems exteriorizaciones de! poder del Estado, una soberana sobre el territorio.
La superv ivencia de esta con cepcin e n el de re cho int;;rnacional se debe
aque los Estados , en sus rel aciones internacio nales, son siempre considerados como individuos , y de aqu que hayan quedado adheridos al derecho internacional, cuando trata de la naturaleza del poder del E stado,
tantos ves t igios de la antigua teora p atrimonial.s? Sin em b a rgo, todos
25 Vase , por ejem plo , Klber, Off. Recht des teut schen Bundes, 4' ed ., 328-329, que co nsidera el ejercicio de la so be ra na sob re el terr itori o co mo un acto de pro piedad de l Es tado, y de ri va de est e pr in cipio la pro hibici n respect o a los extr a nje ros de oc u pa r las cos a s
sin du e os . Maurenbrecher, Gnmds iirze des h eutige n deut sche n Sta atsrech ts, 3' ed. , 60, fundamenta el derecho de expro piaci n a la manera antigua , e n el der ech o q ue tien e el poder
del Estado al territo rio; Zopfl, 1, 273 ss., coord ina la so be rana terr it ori al con la de justicia. poli ca y o tros pri vilegios , y en u, 113. dedu ce de ello una se rie de efec tos es pec iales .
Garei s. op. ci t., ',)p. 138 ss .. de du ce una se rie de co nsec ue ncias de la so bera nia territorial,
considerada independie nte me n te de la sob e ra na person al.
26 La an tigu a d octrina del d ere ch o real de so be ra n a co n ti n a hoy sie nd o defendida
por auto re s no alem a nes . As, po r eje m plo, Caivo':z:.,; D~o ir l ntematio nal thorique et practique, 1, 205 ss.; F. von Marten s (trad. de Ber gb ohm, hay trad uccc in cas tell a na pu blicada
por La Esp a a Moderna). Vlkerrech r, l. 88, hace de ri va r el der ech o de gra va r co n im puestos d el princip io de la so be ra na te rr ito ri al ; Prad ier-Fod e r , Traite de Dro it I nt ern a tio nal
public eurojJle.1'e alfia i::- ll;'T8-8'5-;-P;~ 123 ss. En est a o bra , la doct rina del territorio se
t tra ta al hablar del derecho de prop iedad ; P. Fl ore, Trattat o del Diritto lntema zio nale pubI blico, 3" ed ., 1, 1887, p. 342 (de esta obra ha y igua lme nte trad uccin cast ellana, publicada por
la ca sa G ngora) ; Ri vler, Principes du Droit des gens , 1896 , l . p. 288; Bo nfils. op . c it., p . 139;
Holtzend orff m ismo . en Handbu ch des Volkerrech rs, 11, 1887, pp. 289 ss ., ta mb in trata de
ello. Sin e m ba rgo, no falta a es tos a utores la afirm aci n de q ue la so be ra na te rrit or ial es
imperiu m y no dom in ium.
- - --- - . '- ' - - ""
-n'Heilb i i.:=':s, p.c ir., bu sca el medio de sus traer del der echo inte m acionall a doct rina
de ca rc ter reali st a del territorio. Para ello se sirve de la modern a teor a de los derech os
reale s; per o si n q ue poda mos sac ar noso tro s de su pol m ica u n a rgum ento de cisi vo co ntra
la con cep cin que aqu expo ne mos .
378
los fenmenos del derecho internacion al que a pa ren te m en te tienen un

carcter de derecho real , como, por ejemplo, las cesiones de te rritorio, las
anexiones , las servidumbres por parte de un Est ado, la ocupaci n por
un acto contractual, la hipoteca, etc .,28 se refieren a la cu alid ad subjetiva
del territorio y a las condicio nes del dominio personal del Estado , el cual
no puede obrar sobre la tierra sino de un mo-do' indirect o. Demostrar esto
" con minuciosidad rebasa ra los lmites de este libro, pero sera, sin em'1 ba rgo , una obra d ign a de estim a la de 1!.1? ~.r:a!:. ~ _~_~?c~a_~!.U.:':ri~or~
\ del Estado de toda contaminacin de derecho privada, e introducf a e
i eSfii -~e'rte, a l fin, en el derecho-interaCiOiir - - .
2.
LA POBL ACIN DEL ESTADO
Los hombres que pertenecen a un Estado forman en su ~ talid ad la poblacin del mismo. Al igual que el territorio, tiene el pu eblo en el Est ado
una doble funcin : de un lado, es un elemento de la asoci acin estatista al
fo rma r parte de sta, en cu anto el Estado es sujeto del poder pblico.
. .Des gnarernos al pu eblo, desde este punto de vista, como pueblo en su as~: \pec to s u bje tivo. En otro sentido, es el pu eblo o bje to de la actividad del
[Esta do, es decir, pu eblo en cuanto objeto.s?
. Amb as cu alidades han sido por vez primera diferenci ad as, gracias a la
teora moderna de la soberana del pueblo. Rousseau asi gna a todo individuo una dobl e cualidad , a saber: la d 's'e r citoyen, es d ecir, ciudadano
activo que participa en la formaci n de la voluntad comn, y la de ser
suiet, esto es, un som etido a aque lla voluntad .w Las doctrinas posteriores
acerca del Estado que han superado al derecho natural reco no ciero n al
pueblo como un elemento del Estado; pero frecuentemente el reconocimiento de la cualidad subjetiva del pueblo lo dejan en un lugar secundario,
lo qu e origin a , an hoy, fcilmente, un e rro r profundo, que consiste en
considerar al Estado identificado co n el gobierno o en suponerlo divid ido
28 Tal co mo lo ha dem ost rad o, por ejem plo, Clau ss en su obra Die Leh re VO I1 den Staatsdienstbarkeiten, 1894, pp . 47 ss ., la doctrin a de las se rvid u m b res d el Estad o, derivada de la
co nc epcin del derecho po lt ico se g n un pun to de vista de de rec ho pri vado , no resi ste a
la cr tica . Lo que se de sign a de es te m od o no so n sin o relacion es pu rament e ob liga torias,
co mo ha hech o ver mu y ac e rtada me nte Van Lisz t, Das volkerrectu, pp . 71 ss . y 159 ss.
29 Slo tiene un a signi fic acin jurdica la pa lab ra , a m plia y equvoca, de p ueblo, en cuanto se design a co n ella el co nju nto de los mi embros del Estad o. La denominaci n de pu eblo,
a plica da a la tot al idad de los sbdi tos en oposic in al sob erano, ofrece un sentido p oltico,
pues jurdicamente los ind ividuos titulares de las ms al tas fun ciones, en cuan to in d ividuos,
estn so me tidos a la voluntad del Est ad o expre sada en las forma lida de s de la ley.
30
"A I'gard des assoc is, ils p renn ent collectiveme n t le
379
lTUACIN JURDICA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
LIBRO TE R'(:'tRO
110m
de peuple, el s'appe llen t en par-
iiculi er citoyens, co mme partic ipan t d l'aut or it so uvera il1e. el suje ts, c om m e sou mis al/x
lois de I'lal . " Con tras social, 1, 6.
en dos personas sin lazo ju rd ico alguno entre s, una de las cuales sera la
del soberano y la otra el puebl o, es deci r: la suma de los individuo s considerados como objeto del soberano .>'
El fundamento prctico de est e error radica en que los efectos de aquella cualidad subjetiva del pueblo no son su sceptibles de ser conocidos sino
en un Est ado organizad o democrticamente, y au n en las mismas d emocracias , slo una parte del pueblo realiza una funcin activa en el Estado.
Si se parte del conocimiento de la naturalez a corporativa del Est ad o, se
deduce d e es te concepto la cu alidad subjetiva del pu eblo d e una m anera
que podra llam arse tautolgica. No slo se llega a l conocimient o del
Estado mediante la deducci n, s ino tambin medi ante un orden de reflexiones que ha sta ah ora no ha sido expuesto ,
. Una pluralid ad de hombres so m etid os a un a aut orid ad com n , qu e
no lleguen a poseer la cu alidad subjet iva de un pueblo, no sera un Estado,
porque a todos les faltara es e mom ento qu e hace de la pluralidad un a
unidad. Una situacin d e est a naturaleza co rresponder a tal vez a aqueo .
\ lla en qu e se encontraba el seor y elfeudatario en el mundo medi eval,
quienes, en virtud de ttulos jurdicos di ferent es, posean una varied ad de
territori os, que , no obstante ser de un mismo dueo, na constitu an un a
comunidad interior, pu es perm anecan conscientes de su ex is tencia jurdica distinta, aislada . Actualmente ofrecen un ejem plo muy elocuente de
esto los territorios protegidos por Alem ania, en los que se muestra cmo
la sola unidad interna del pod er del Estad o no es suficiente para fund amentar una un id ad est atista . El poder que p rotege es id ntico a l poder
del imperio, y sin em ba rgo , los territorios protegidos no forman una unidad estatista con el reino, porque si bien el pu eblo de estos territorios est
sometido al imperio , en ca m b io no comparte con el pu eblo , qu e fo r ma
el imperio, la cualidad su bjetiva de ste.
Por esto un Estado, fo rmado por esclavos, a cu yo frente estuvi era un
gran dueo de plantaciones, slo tendra de Estado el nombre . Entre estos miles d e esclavos faltara un lazo jurdico que un iese los unos a los
otros . Est os escl avos, en tal situacin, no tendran la menor co nciencia de
su existencia recproca . Cuando la d octrina antigua del Estado limitab a
los fenm enos del mismo a los hombres libres, exp resaba con est o una de
sus m s pro fund as verdades. Slo entre hombres libres , di ce Aristteles, ) ,-~
es posibl e un derech o e n el sentid o poltico, y sin este d erech o no hay
(
Estado.V
El pueblo, en su cualidad subj etiva, form a, a causa de la unidad del Estado , una corp ora ci n , esto es: todos sus individuos estn unidos, enlaza3 1 Vas e mi obra System des Sub. 6ff R. pp . 8 ss. Haen el, en su obra St aat srecht ,
ha desarrollad o con mu ch o ac iert o la doctrina exac ta .
32 Eth. Nic., v, 10, 1134 .
1,
pp. 93 ss.,
380
LIBRO TERCERO
SITUACIN JuRlmcA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
dos entre s, en cuanto sujetos del Estado: son miembros de ste, que es,
por tanto, al propio tiempo, asociacin de autoridad y asociacin corporativa. Ambos elementos, el autoritario y el de asociacin, se resuelven
en una unidad necesaria en la corporacin estatista. A causa de la autoridad del poder del Estado, es el pueblo objeto del imperium, y se encuentra, desde este punto de vista, en una mera subordinacin; mas como los
individuos, en su cualidad de elementos del Estado, se hallan en la situacin de miembros y son, por tanto, sujetos, viven en este sentido coordinados. Los individuos, en cuanto objetos del poder del Estado, son' sujetos de deberes; en cuanto miembros del Estado, por el contrario, sujetos
de derecho.
La subjetividad jurdica se afirma en oposicin al Estado.U Esta subjetividad se exterioriza mediante el reconocimiento que hace el Estado al
individuo de su carcter de miembro en la comunidad popular; pero esto
implica el reconocimiento del hombre como persona, esto es, como individuo que posee una esfera de derecho pblico. Tal es el resultado de la
evolucin total de la cultura, segn la cual, en el Estado moderno, todo
hombre que est sometido de algn modo al poder del Estado, es al propio tiempo, frente a l, persona. Por esto, aun cuando hoy la situacin
plena de miembro de un Estado dependa para el individuo de que pertenezca o no, permanentemente, a este Estado, el que, siquiera sea transitoriamente, se encuentre sometido al poder de un Estado extrao, no slo
es considerado como subditus del mismo, sino tambin como cives temporarius, que si bien tiene deberes pblicos, tiene a su vez derechos de
esta naturaleza.
'
El hecho de pertenecer el individuo al pueblo se exterioriza tam bin
en la existencia efectiva de una esfera de derecho pblico reconocida por
el Estado. Son miembros de este pueblo, en su cualidad subjetiva, la totalidad de los miembros del Estado, es decir, aquellos que poseen un motivus para plantear una exigencia jurdica al poder del Estado. El derecho
pblico subjetivo es, pues, el fundamento del carcter corporativo del
Estado.
La existencia y significacin del derecho pblico subjetivo del individuo
ha sido, dentro de la doctrina jurdica positiva del derecho pblico, la que
ms tardamente se ha llegado a conocer. Al principio todo el derecho
pblico fue referido al estudio de los poderes del Estado, cuyas funciones
se concibieron al propio tiempo como derechos de soberana, de suerte
que los poderes del Estado aparecan frente a los sbditos y a los Estados
extranjeros como una suma de derechos. La jurisprudencia del Estado absoluto no super esta visin. Ms tarde, la concepcin que se basa en los
restos del Estado feudal, en el reconocimiento de los derechos de soberana, en los privilegios de individuos y asociaciones, no era capaz de traer
a la conciencia cientfica el concepto del derecho pblico subjetivo del
miembro del Estado. Lo que hace esta doctrina es identificar el derecho
del individuo con el derecho privado, y slo en cuanto se mantiene el individuo en la esfera de derecho privado le reconoce de un modo manifiesto el Estado el carcter de titular de un derecho.w
El conocimiento y reconocimiento del derecho pblico subjetivo se ha
ido poniendo de manifiesto merced al proceso y evolucin de la historia
del Estado moderno. En la Antigedad fue reconocida claramente la cualidad de ciudadano como miembro activo del Estado. Se identificaba el
ciudadano con aquel que participaba jurdicamente en el ejercicio de la
soberana del Estado. Las dems cualidades jurdicas del individuo no
fueron objeto de conocimiento y consideracin terica, porque a los helenos, como a los romanos, les falt para ello una ocasin poltica decisiva.
De aqu pudo nacer la falsa idea de creer que en el Estado antiguo no existi, en general, una esfera de derechos pblicos individuales. En la Edad
Media, por el contrario, falt la concepcin de la unidad del Estado, y por
tanto, la distincin radical entre el derecho pblico y el privado. El individuo aparece, dentro de la concepcin jurdica de los germanos, con ttulos de derechos que no derivan, en modo alguno, de una concesin del
Estado. ste es tambin el caso cuando se trata de las libertades territoriales y de los derechos que corresponden al reino, y por tanto, a sus habitantes frente al rey)5 Las cartas de libertades son tratados de paz o modus
vivendis entre el rey y el reino; son relaciones realizadas conforme a contrato entre ambas partes del Estado, y que garantizan a cada uno los derechos que exigan. Que estos derechos fueran de otra naturaleza que los
derechos privados, es cuestin que queda extraa al pensamiento jurdico de los germanos: es ms, aun aquel derecho que se mantuvo ms libre de
todo influjo romanista, el derecho ingls, nunca ha llegado a una estricta
diferenciacin entre el derecho pblico y el privado.
El Estado absoluto tiene como fin aniqu ilar completamente el derecho
origInano IndIvIdual; pero no puectedestru ir totalr"enieiaconc iecTa:de la priorfaad-ae-los derecnos"Ti1drvidua1es. Aunalost eorizadores
absolutismo, s1C;"les'esp oSllJledfvareTderecho ilimitado del monarca del traspaso que originariamente hacen los individuos al Estado del
crculo de sus derechos individuales. Para los que no combaten con ar-
33
Vase, para cuanto se refiere a la parte que sigue, mi obra System des Sub.
off.
R.
381
der-
Vase acerca de esto las observaciones interesantes de Otto Mayer, op. cit., 1, pp. 38 ss.
En las antiguas cartas de las libertades inglesas hallamos como sujeto de jures et
libertates unas veces los homines il1 regno nostro, y otras el regl?llnl mismo. Vase Jellinek,
Die Erkldrung der Menschen und Brgerrechte, p. 31, n. 1. (La declaracin de los derechos
del hombre y del ciudadano, trad. espaola del seor Posada, Madrid, V. Surez.)
34
35
382
LIBRO TERCERO
gumentos teol gicos el dualismo medieval de la doctrina del Est ado, los
derechos indi viduales permanecen siempre co mo anteriores a los derechos del soberano.
El Estado cristiano tena una competencia limitada . Hallaba en las
exigencias reli giosas de la Iglesia una lim itacin insuperable. En los primeros tiempos del cristianismo se afirm ya la libertad de las creencias
religiosas con respecto a las disposiciones del Estado.Je En la lucha vigorosa que se enta bla en la Edad Medi a entre el Estado y la Iglesia, no pretendi jams el Estado transformar el jus in sacra - como aconteci en
el antiguo derecho romano con el jus sacrum- en una parte de su propio
o rde n jurdico . Cuando l obligaba co acti vamente a un a determinada
creenc ia, no lo haca en nombre propio, sino en cumplimiento de deberes
ecl esi sti cos .
De este du alismo entre el Estado y la Iglesia, unido a la antigua concepcin germnica -que jams haba desaparecido- ac erca de la prioridad
de los derech os individuales, los cu a les no crea el Estad o, sino sl o reconoce, nace la id ea de los derechos innatos del hombre. La s lu chas que se
originan como con secuencia de la Reforma en tre los co ng regaci o nistas e
inde pend ien te s en Inglaterra y Escocia es causa de qu e surja la doctrina
del derecho originario a la lib ertad de conciencia reli gios a. Ya he tratado
en otro lugar m s detalladamente este proceso del pensarniento.r'
Estos derechos hall aron su expre s i n positiva por vez primera a l fundarse alguna de las coloni as in glesas en Am rica . Ms tarde, cuando hubi eron de luchar la corona y el parlamento en Inglaterra por el predomin io, trataron los ingleses de garantir de todo ataque y poner fuera de duda
los a n ti gu os d ere chos y lib ertades, obteniendo para es te fin el reconocimiento expreso d el rey e n la Petition of R ight (1628 ) y en el Bill of Rights
(168 9). Aun cua ndo estos documentos responden a un a a n tigu a co ncepci n del derecho y contien en , sin diferenci arlos, principios de derecho
o bje tivo y fija cin de derechos su bj etivos, son, sin emb argo, los primeros intentos d e cod ifica cin de los derechos pbli co s del individuo.ss
E ick en , op. cit., p. 121.
Erk l. der Menschen und B rgerrechre, pp. 35 ss . Va se ta mb in Da vid G. Ri tch ie,
Na tu ral Rights, Lo nd res, 1895, pp . 3 ss.; D'Eicht a] , S ou verainet d u pe u ple el gouverne.
m enl , 1895, pp. 47 , 71 ss.; Rieker; Hist orische vierteliahr schriir, 1898, pp. 393 ss.
38 La Petition o( R ight se relaci o na por la form a con las leyes exi st entes, y slo pr etende
afirmar de nuevo el a ntig uo derec ho d el pas, co mo a menudo se hab a lle vado a cabo en
o tros reinad os , e n la forma de co n(i m w lio cha rtarum, E n esencia. no co n tie ne sino prescri pcio ne s en ca m inad as a af irm a r q ue debe procederse co n arregl o a las leye s exist ent es.
co mo el rey, a su vez, hab a afirmad o en la respuesta en qu e con ced a la pet icin a ru egos del
pa rlamento, seg n la cual, el derech o debe ser el que co rr espo nde a las leyes y costu mbres
del rei no (t'The kin g willeth that right he don e according 10 the laws and customs o( the realm"}.
En ver da d , la pet icin no es sin o una ln ea di visori a e ntre los dos pode re s enemi gos que
exist a n e nto nces en el Est ad o. a sa ber: rey y parl a ment o. Las leye s se describen en l no
s lo co mo normas a las cuales de be acomo da rse en su ejer cicio el pode r del Est ad o. si no al
36 V ase Van
37
SITUACIN JURDI CA DE LOS ELEMENTOS DE I. ESTADO
383
Tambin las co lo n ias ameri canas, en la poca que m edia entre la Petition
y el Bill de derechos, reunieron varias veces en s us leye s coloniales las
antigu as y las nuevas libertades que les haba conced ido la coron a, y que
fueron precis amente denominadas despus Bill de derechos. Independientemente de esta decla racin de d erechos, en Am rica, y sobre todo
en Rhode Isl and y en algunas otras col oni as , principia a reconocerse jurdicamente la libertad de co nc iencia, si bien a menudo con ciertas limitaciones. Esta lib ertad se conce d a, naturalmente , no s lo a los colo nos ingleses, sino a todos los hombres que se establecan en el territorio de la
colonia. Por consiguiente, en el siglo XV II se reconoci ya un derecho al
hombre en ge ne ra l, que no hall su fundamento en la Carta Magna ni en
las leye s in glesas posteriore s a sta, s ino e n la co nc ie nc ia human a, elevada a juez su prem o en m at eria de cree ncias por ob ra de la refo rm a .
El derecho natural parta de la libertad originaria del individuo, y haca
derivar de ell a la autorid ad del Estado; pero este d erecho de autoridad
no tena, segn la mayor parte de los escri to res, limitaci n alguna, y si la
tena, no era otra que la que el propio s obe ra no se p on a. Rousse au mismo no conoce qu e ha ya lmite alguno para la volu n tad ge neral so bera na.
sta establece iguales norm as generales para todos; m as en todo lo que
se refiere a la libertad qu e sigue correspondiendo al individuo advirtese
que no hay una ley fundament al restricti va .t?
propio tiempo, co mo las e nge ndrado ras d e JU SI righl s and liberties de los s bd itos . S i. pu es,
la petic in de de rech o es el paso prim ero pa ra dete rm in ar de una ma nera clara las re laciones entre el pod er y el pueblo al co mi e nzo de la gra n lucha entre la coro na y el pa rla mento,
es preciso conside rar entonces el Bill o( Rights q ue confirm Guill erm o Il l, com o el que ha
trad o la paz, af ir ma da definiti vamente por un a nueva dinasta llam ada al pod e r po r el
parlamento. La Petition o( Righl s no se propone formalme nte crear un nuevo der ech o, sino
afirma r el a n tig uo . Se lamenta tambi n de la vu lnerac i n del de rech o y exige la declaracin de que los derechos expresa dos "so n los de rech os y las libertades verdaderas e ind udables del puebl o de est os re inos". C mo, e n verdad , llega a c rear la pet ici n un n uevo derecho en este ca m ino de la int e rp ret acin autnt ica es c ues ti n qu e podemos s lo ind icar
aqu . Tambin e n ella se muestra la ind istincin e ntre el derech o o bje tivo del pa s y los derechos subjetivos de los individuos. La mayor pan e de su contenido se refiere a los de beres
y limitaciones leg ales de la corona. De nuev o nos ofrec e la anti gu a co nce pcin du ali st a del
Estad o, co nfor me a la c ua l, los deberes de la Coro na so n a l pr op io tiempo o bje to d e un a
exigencia jurd ica de l pueblo. As com o del pact o e ntre rey y pu ebl o nace para el pr ncip e el
der echo de qu e los s bd itos o bedezcan a la ley, as tamb in el pue blo exige q u e el rey se
mantenga dent ro de los lmites legale s.
39 Vase Erkla rung der Men sch en und Brgerrechte, pp. 5 ss. Con viene ha cer n ot ar de
nuevo que, ju sta mente el principi o mediante el cu al se hacen prct icos . por vez pri mera, los
derec ho s del hombre. fue decid idam ente combat id o por Rousse au . En vez de recon ocer la
libert ad de c reencias co mo un derech o a bsoluto de l hombre. exige una re ligi n civil no menos into lera nte q ue las iglesia s dom inantes. "/1ya do ne lile profession de (oi purement civ ile
dont il appartient all so u verai n de [ixer les articles, non pa s p recisem ent comme dogm es de
religion, mais comme sentim en ts de sociabilit sans lesquels il est impos sib!e d'tre bon citoyen
ni su iet [idle. Sa lls pouvoir obliger perso n ne a les cro ire, il peut banll ir de I'lal qu iconq ue
ne les cro it pas ... Ou e si quelqu'u n aprs avoir reco nnu publiquem ent ces mrnes dogme s, se
cond u it com m e n e les croyan t pas, qu 'il soit puni de mo rt; il a co mmis le plus grand des cri-
LlBRO TERCERO
SIT UACIN J URlDlCA DE LOS ELEME NTOS DEL ESTADO
Ot ros tratadistas del derecho natu ral afirman la existencia de un derecho originario de libertad, qu e no ha de se r totalmente absorbido por el
Estado.w sin qu e hayan llegado a construir, basndose en est e principio,
una doctrina completa de los derechos pblicos subjet ivos. sta se ha
edificado principalmente como una adicin al gran mo vimiento ingls
poltico religioso del siglo XVIl . Inmediatamente despus de haberse publicad o la ley del Bill of Rights, Locke postul, partiendo del carcter inseparable que tiene la libertad con relacin a la ese ncia del hombre, las limitaciones que habran de exigirse al pod er del Estado, cuyos fines consistiran
en la proteccin de la vida, la libertad y la propiedad.! En el siglo siguiente publica Blackstone su obra famosa , que tanto influ ye sobre el derecho
ingls y transforma aquellos principios limitati vos del poder del Estado, de
qu e hablara Locke, en f rm ula s ju r dicas objetivas a las que co nsidera
com o derecho ab soluto de tod os los ingleses, derivad o del derecho naturaL y al propio tiempo de los p rincip ios contenidos en el Bill of R ights. 42
En el cu rso del siglo XVIII, las doctrinas del derecho natural, juntamente
con ciert as situaciones polticas y sociales, fueron causa de que en Am rica se considerasen inju stificadas mu chas limitaciones existentes respecto a la libertad ind ividual: y surgi la idea de que existe un gran nmero de
derechos ge nerales de libertad, que tienen el valor de co nd ici o nes bajo
las cuales entra el individuo a formar parte del Estado y a las que , po r consiguiente, no puede st e atentar, sino slo imped ir su abuso. Cuando las
colonias americanas se desprenden ms tarde de la madre patria, desempea un gran papel esta concepcin de los derechos ori ginarios reconocidos por el Estado. Al hacer s te su aparicin y a l revol verse ellas co ntra
eldominio de Inglaterra, no creen incurrir en una obra revolucionaria, sino
que, por el contrario, creen que lo que hacen es ejercitar la defen sa de los
propios de rechos . La Constitucin de las colonias, al ad veni r soberanas,
384
m es. il a m ellti devant les lo is. " E ntre estos dogm a s se cue nta el pod er s u pre mo d e Dios, la
in mo rtali dad del alm a y el prem io y cas tigo seg n los servic ios. Vase Cont rat soc . IV, 8.
Va se tambin la ca rta a Volt ai re del 18 de ag os to de 1756 , Oeu vres, x, p. 132.
l't
40 En tre los def en so res del derech o natural . vase. co mo el ms claro. Wolff, Jus na l., VIII,
980; vase ta m b in Es mei n, pp . 161 ss. ; Rehm, S taatslehre , pp , 242 ss .
4 1 0 11 Gov en! , 11, x t, 142.
42 l. l. pp. 109 ss. Varias veces he indica do el lu ga r que corres po nde a Blackston e en la
hist o ri a de las co ncepcion es del derech o pbl ico su bje tivo (vase Sys tem d. s u bi. off. Rechle. pp . 1 ss .. y Erk larung der Men sche n Wl d Bnrgerrech le, pp. 33 . 48 ss .). Es in exacta la afirmacin qu e hace Rehm (S taa tslehre pp. 247 ss .), apoyad o e n las noticias in compl etas de
Borgeaud y Foster, de que los co me n ta r ios de Black ston e haya n ten id o un determinado
influjo en las doct rin as am er icanas de 1776 . Ms bie n fue la o bra a n nima de Blackston e,
a pareci da en 1754 . An Analysis o( the Laws o( Englan d, la qu e ind ir ect am ente influ y sobre
las frmul as de 177 6 (E rk larung der Men sch en un d B rgerrechte, p . 53); es igu almen te inexa ct o lo qu e afirma Rehrn . de qu e pr oced a de Blackst one la idea de un derecho de libertad inv io la ble pe ro legalm ente lim ita ble. Si bien Black st on e expli ca e n el Ana lysis .que la
lib ert ad polt ica o ci vil es un a libertad na t ura l, hum an a . "so [ar res tra ined by h Ul11an,laws
as it is necessary [or th e Good o( S ociely" (1. c.), lo qu e realm ente ha ce no es sino afirmar lo
que Lo cke ya hab a dic ho a q uien en este punto [ Co mmera ries, l. p . 126) se refiere de una
man er a exp resa : "[or (as Locke h as we ll obse rved) where is ' 10 law th ere is no [reedo m". Por
lo dems. se trataba a q u de la do ctri na rern ot sirn a y ev ide nte para el legislad or, de si la libert ad es con ciliable co n limit acion es legales. Pa ra descubri r es ta tri vialid ad no necesitaba
la humanid ad es perar a Locke y Blackston e. La fam osa carta de Carl os II o to rga da a Rhode-Island co ntie ne ya el re co nocim ien to de la libertad de creencia , co n esta lim itaci n : que
no d ebe co nsis tir n i en a b usar de la lib ertad ni en turbar la paz. (Vase E rkliiru ng. d. M. u.
B r gerrechl e p. 42. n. 1.) Adem s , hay qu e hacer not ar que en la declara cin de Vir giniay
e n tod a s las d eclara cion es de 1776 . co m pre ndie ndo e n ellas la d e inde pe nde nc ia. el no
ha blar de las limitacion es de los der ech os fund am entales. no hay du da algu na que se debe a
qu e se con sid era supe r fluo . La de claraci n post er ior de Massach usett s, de 178 0, a que se
refier e Rehrn , a fir ma tan s lo que la proteccin j ur d ica deb e llevarse a cabo. no ar bitrar ia me n te . sino "acc ordi ng to stand ing laws "; en rig or. es to no es s ino la a n tig ua frase que
proced e de la Ca rta Magn a . seg n la cual tod os los hombres deb en su fr ir un a d ismi nucin
en sus b ienes jur tdicos. per legem terrae. La d iferenc ia co m ple ta me n te im per ceptible para
qui en no sea ju ris ta. que qui ere m ostr ar Rehm e ntre las co ncepcio nes d e los tie m pos prim iti vos y las de las de cla racio ne s, no exis te. Ta mpoco es exac ta su a fir macin de que cn
38 5
los co ntra tos de form ac i n de co lo nia quede excl uida tod a in fluencia so bre la lib ertad de
creen cia s; m s bien puede decirse qu e las co ns ti tuc io nes , a pa rti r de 1776. tienen el mi smo len gu aje. La lib e rt ad de creencia fue pa ra los a me ricanos. desd e su o rige n. inali en able,
y no como o pina Rehm , algo mera men te af irmado por el co n tr a to soc ial. As! result a , no
s610 de la e volu ci n h ist rica de las ide as a q ue nos referim os, sino de los prop ios document os legal e s. Just amente aq ue lla Fundam ental Ord ers o( Co n l1ec tic u t, q ue c ita R ehm
para sus afirm aciones, declara q ue la n ue va co m unida d ha br de fu nd arse pa ra "to nzay ntayne and preserve th e liberty a'ld pu rety o( the gospell", decl a ran . por con sigu iente. el moti vo
dc la fundaci n del Est ad o. pero no el resultad o de la mi sm a . Ade m s, rel acio ne s hi st ricas como aqu ella de qu e nos es ta mos oc upa ndo , no puede n co m pre nderse cua ndo qu edan
limitad as a la mera in terp re taci n lite ra l de los documentos. El o rig en re ligioso d e los derechos del hombre es hoy d efend id o. au n e n Fra nci a . d e un mo do enrgico y pen etr ante
desde el punt o de vista ca t lico, po r Saltet , L'origine religieuse de la d cla ration de s droits
de l'homme, Pa r s. 1903. pp . 56 ss.. publicad o en el In st itut Catho lque de Toul ou se. "Conf rences pour le temps pr senr ." Desd e el p unto de vis ta protest ante . va se Meal y, Les pu blicistes de la Reio rm e, Pa r s. T hes e, 1903, p . 257. Y advirtase q ue en Francia se ha qu eri do defend er la or iginalidad de la co ns ti tuye n te francesa frent e a mi tesi s de las rel acion es
histr icas en tre las frmulas de 1789 y las lu chas por la libe rtad rel igios a en las co lonias
inglesas a me rica nas. De todas sue rt es , no es ste el lu ga r de oc u pa mos de las nu evas publicacio nes (po as e n n mero , fra ncesas , italia nas. gri egas y a merica nas) que se han oc u pado del o r igen de la decl ara cin d e derech os y de mi s a fir macio nes ace rca de es te punto .
Sobre las publi cacio nes fra ncesas , vas e E go n Zweig, en el su pl eme nt o al AlIg. Zeitu ng de l
25 de mayo de 1905 . So n de much a im po rta ncia las o bse rvacio nes de Max Weber. Archiv
[r So rialwissen s chajt, 1905 . p . 42, n m . 78. En Alema n ia h a pub licad o r ecientem ente
R. Schmidt un tr ab ajo, Pro ressrecht und St aat srecht , 1904, p . 24, not a , en qu e se imp ugn a
el valor pr ct ico de los derech os indivi d ua les del hombre. a los qu e se co nsidera sol a mente como una qu im era doctrin al. Si Schm idt h ub iese ec h ado siq u ie ra un a rpid a ojea da
sobre las de cl ara cion es de der ech o a m erica na s, en las qu e, pr ecisa m ente. j uega un pa pel
tan im po rt a nte el pri ncipi o del Bill o( R ight s, y so bre el qu e tant o se cu est ion a hoy en
nuestra vida p b lica ; si h ub ier a sa bido qu e e n Austr ia se aca ba ba de c rea r u n tribunal es pecial para pr ot eger a los ciud ad an os co ntra las vuln eraci on es de los derech os cons ag ra dos en la Con stit uci n . y qu e so bre es ta ma teri a ha llegad o a d esa n oll a rse una juri sprudencia a m plfsi ma; qu e el tribunal fed er al suizo (artcu lo 113 de la Co nstitucin ) tien e un a
competencia a nlog a , y qu e e n Fran cia , reci entem ent e, se ha tr at ad o de impl antar un tri bunal se meja nte. habrta med ita do mu ch o su juicio ace rca de la significac in pr cti ca de estos principi os qu e. co ns ide rados desde el punt o de vista jurdi co form al. no pu ed en men os
que susci ta r rese rvas .
'1
386
LIBRO TEkeERO
singularmente la de Virginia, va precedida de un Bill o Declara/ion o{

Rights, que viene a comprender un cdigo resumido de las exigencias que
pueden tener los individuos con respecto al poder del Estado. 4 3
Lo OCU1Tido en los Estados Unidos de Amrica fue objeto de imitacin
en Francia. El Bill of Riglits de Virginia movi a Lafayette a proponer a la
Constituyente, el 11 de julio de 1789, la promulgacin de una declaracin
de derechos, la que fue terminada despus de largo debate e innumera.
bies proyectos el 26 de agosto de 1789, con el carcter de declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano. Es indudable que el Bill o{
Rights de los americanos sirvi de modelo para formular los principios de
esta deciarac n.s- En la Constitucin de 1791, fue incluida la declaracin
de derechos y reproducida en las dos constituciones siguientes. De las
posteriores, que se publicaron en Francia, la ms importante es la carta de
1814, que sustituye la declaracin de los derechos del hombre por una
mezquina concesin de derechos, y fue esta carta de gran infL.ijo, porque
bajo sus inspiraciones hubieron de reconocer otros varios Estados los
derechos del ciudadano. Inmediatamente, la Constitucin belga de 1831
incluye una serie mucho ms amplia de derechos del ciudadano, que a su
vez han llegado a alcanzar exteriorizacin en muchas otras cons titucin,
nes. En el movimiento constitucional que tiene lugar en Austria y Ale.
mania en la poca de 1848 a 1849, juega un gran papel la idea de un catlago de derechos fundamentales. Estos catlogos forman hoy parte de las
cartas constitucionales, con la sola excepcin del Imperio alemn.
Bajo el influjo de este principio constitucional ha nacido la doctrina
del derecho pblico subjetivo. En lo que toca a ella, hay dos concepciones
fundamentales y opuestas. La una atiende a la estructura del derecho
pblico subjetivo, y lo concibe como enteramente anlogo al derecho privado, no distinguindose el uno del otro sino por las personas que nter.
vienen en las relaciones jurdicas de carcter pblico. La preeminencia y
subordinacin del Estado o asociaciones pblicas respecto del individuo diferencian estas relaciones de aquellas otras que pertenecen al de.
recho privado y que consisten en una coordinacin. La otra concepcin
niega la existencia del derecho pblico subjetivo del individuo, y no ve
en ste sino un simple reflejo de los principios del derecho pblico. Entre
ambos puntos de vista hay muchos otros que por lo comn no obedecen
sino a oscuridad y a contradicciones doctrinales.ss
Erkldrung d. M. und Burgerrechre, p. 13.
Vase Erkl1irung, pp. 8 ss. y 15 ss. Esmein, pp . 395 ss ., habla de las declaraciones ame.
ricanas : pero de igual modo que la mayor-a de los franceses, al ocuparse de esta cuestin,
no reconoce de un modo expreso que aquellas declara ciones sirviesen de modelo a la de
Francia.
4J
44
45 Acerca de la literatura que puede consultarse sobre este problema, vase System, pp. 3 ss.
Entre las obras modernas son dignas de mencin , especialmente, Haenel, Staatsrechi, 1,
387
Ambos puntos de vista, como sucede por lo comn con las opiniones
extremas, carecen de exactitud. El primero no ha reconocido que existe
una diferencia, en el aspecto formal, entre el derecho privado y el derecho
pblico, y el segundo no ha advertido que la negacin de los derechos pblicos pone en cuestin la posibilidad del orden jurdico , y por consiguiente del Estado.
Por lo que toca a este ltimo punto, conviene afirmar que el derecho so- 1
lamente es p~sible entre sujetos"(reder~ho, y qu: suj:!o ~-~e~e-~lio :,s_ f~'
aq~-puede poner en movimiento el orden jurdico, en inters proRio. p'eroesta facultad es concedida al individuo, a te to-do, en la esfera
d""Jderecho privado. Ensta no'recbe tan slo elreflejo de la actividad del
Estado, como acontece en la funcin penal y en la de polica; con meros
~hos reflejos no hay personalidad. Tales derechos reflejos i;ueden re- '- --r'
caer tambin sobre losanimales, del propio modo queen lapoca en que
eiCrerecnosb15re los esclavos hubo de suavizarse, se beneficiaron stos de
lalejo:a,si que por ello gozasen de la personalidad , La capacidad que el
EstaaOCOCede al individuo de mover el orden jurdico ~' razn de sus
intereses p-rs onaleS crea, co mo todo poder limitado reconocido por el derechcralindivid o. un derecho subjetivo; por eso corresponde la perso- '
nalidd al derecho' p blico : es la condicin del derecho privado y de
todoelrden jurdico en general: y tal condicin, por esta razn, va ntimame t n l zad a con la existencia de los derechos pblicos individuales.
stos se' dif'rencia- eshclmenre del derecho privado en que se fundan inmediatamente en la personalidad, y no recaen sobre ningn objeto,
como acontece en el derecho privado, sino sobre la persona misma. Las
exigencias que surgen de estos derechos, y en las que se pone de manifiesto la significacin prctica de los mismos, proceden directamente de
las facultades que el orden jurdico reconoce a los individuos. Todas
estas disposiciones o facultades describen la relacin permanente entre el
individuo y el Estado; son situaciones jurdicas que descansan sobre los
trminos de esa relacin y constituyen el fundamento de las exigencias
pblicas de los individuos. Toda exigencia de derecho pblico nace, pues, I i
inmediatamente, de una determinada posicin de la persona respecto al
pp. 93 ss. y 153 ss.; Tetzrier; recensin del libro de Jellinek, System en Gr nhuts Zeitschr.,
pp. 107-253; O. Maycr, 1, pp . 104 ss.; vase Siengel, Die verwaltungsgerichsbarket und
die off. R., en el verwaltungs Archiv, 1lI, 1895, pp. 176 ss.: Longo , LA teoria dei diritto publici
subiett ivi e 11 diritto amminislralivo italiano, Palerrno, 1892 ; Sarui Romano, LA teoria del
diritto publici subbiettivi en Orlando, Primo trattato di diriuo amm. it., 1, 1900, pp. 110-220;
Esmein, pp. 377 ss.; Hauriou, Pr cis du droit administratii et de droit public general, Yed.,
1903, pp, 139 ss.; Grasso, 1 presupposti giuridci del diritt o costituiionale e 11 rapporto [ra lo
Staio e 11 cittadino, Gnova, 1898, pp. 144 ss.: Morelli, Che cosa 5011 0 le libert eivile?, Mdena,
1899; Majorana, LA nazione del d iritto pubblico subieuivi, Roma, 1904 ; Barthelmy, Essai
d'une theorie des droits subiectfs des administres dans le droit admin istrati] [rancais, 1899 ,
pp,7 ss .; Layer, op . c it., pp . 330 ss .
XXI,
388
LIBRO TERCERO
Estado, posicin que tomando como modelo el derecho a n t igu o , puede

ser de signada como un status.w
El reconocimient o del individuo como persona es el fund amento de
todas)as relac~nes]liITcI1cas:-MeITittesfe-reconocmiieto:elTnaiVduo
advie ne m iem ro del pueblo, considerado ste en su cualidad su bjetiva.
Must rase estoall -mas c o ncre tam et' encuatOdi;t Tgar eTmalviao
a una relacin jurdica co n el Estado, que en otro tiempo fue supuesto de
todas o dela.. .m ayorparte a e las exigencias para con l. El reconocimien~ ocomo persona y como miembro d e aqul es la base de todas las exiV . i ~~~l':s pblic~-jurdicas_ q:a, 'cau_s.a. d es to, ~_~mpi'ea~r-(U_llas
co n que el Estado procura la seguridad a todos 10s n o mbres que caen
de ntro d e ljs-f~ci,n ~ea.E31;:'<:~ sip~~er.-cor-alos que ~n
. ~territorio de un modo pe rmanente en calidad de ciudadanos.
Latotallarde'las exigen1as-pe(reaivi d irseen-rre~r:nfdes categoras, que corresponden a distintas posiciones del status de la pe rsonalidad.
a) El indi viduo, en tanto es pe rsona , slo est so me tido a un poder limitado. La subordinacin del individuo al Estado se extiende hasta donde
el derech o ordena, pues toda exigencia del Estado resp ec t o del ndv l qua n~~~ta estar fundada iurdiC:~!.l1ente. L;-;sfera delisertad del ind ividuo la co nstitu ye aquello que resta para l, ab strayndonos d e las limi taci ones j u r d ic as que le s on impuestas. E sta libert,~.~Lno_~lo!9~e
hecho, sino que a causa de la lim itacin del poder del Estado y .~.Lr~c9: .
\ nocimiento de la personalda'd; eet<ifi:.t;in ' I!_ca!."-c,t,q jgr..d icQ. La
situacin efectiva de lib ertad en que se halla el hombre co n relacin a s
mismo se transforma en una s ituaci n jurdica , precisamente por la
limitacin de su sometimiento.
'"'<---[ae xiStencla-'oe -iertas r eshiccion es respecto del individuo ha provoca do hist ricamente la exi gencia de que se recono zcan determ inados
derechos a la libertad. La coaccin religiosa y la censura han hecho nacer la idea de la libertad religiosa y de la libertad de prensa. Los ataques
y prohib iciones de la polica han.sido causa de que se re con ozcan libertades , como el de re cho a la in violabilidad del d omicilio, al secreto de la
corres p on d encia , derechos de asociacin y de reunin, et c. Un a observaci n a te n ta h ace ver qu e aqu n o se trata d e de rechos particulares, sino
slo del reconocimiento de determinadas d irecciones de la lbertadindividua l, una en s misma, e in d ica a q u el crculo de act ivi da d del individuo que est libre de las ordenaci ones del Estado. De esta posicin de
la
) b
46 Como las exigencias ju rdicas de car cter pblico no nacen de un obj eto que est separada de la personalidad mism a, al ser designad a sta at endie ndo a su ese ncia con una palabra. status, que indi ca precisame nte una refe ren cia in me dia ta a la posici n de la personalidad , se pon e fuera de duda este su ca rc ter ese ncial. Est e fin es el que per sigo al
co nsiderar los derech os p blicos como deri vacion es del status positivo, negati vo y activo, as!
com o con la introducci n de u n sta tus pasivo de la per son alidad ; vase Sys tem , pp. 76 ss.
SIT UACIN J URDI CA DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
389
pers onalidad nace la ex igen cia , por parte de ella, de que de saparezcan
toda s las disposiciones del Estado que les ionan la lib ertad.
b) .En medio d ~a~ _E:.)(Ag~ncil~ jurdcas de carcter pblico se encuentran nsitas aquellas qu e s e p roponen ac ciones pos iti vas del E stado, en
s~C()deTnterese~ individuales.e? En ellas descansaen 'primeralj!1~.
el carcter j u r d ico de las r elaciones en tre el Estado y el ind ividu o. Los
miembrosde u!: _mism2, p_ue~12 participan al propio tiempo de la vid-J l1..:
rdica, a causa de la p rotecci n que el de recho dispensa a sus intereses
inaiVlduales-:cr p oo-rponer el juez en accin po r intereses que nos a ta en
co~ret-amente_esJa I1o.~'!_l11s es e ncia l de la p_er.s Qn_~J19a.d.. Au n cu a n do
esta proteccin jurdica sea an embrionaria en muchos Estados, nunca
falta por co m p le to . En vano buscaramos en la hi st ori a de los pueblos
cultos un Estado si n tribunales d e justicia .
De esta po sicin de la p ers onalidad nacen adems exigencias que llaman en ayuda de los intereses individuales a la ac t ividad administrativa
del Estad o.sf
El derecho re flejo ha de separarse ra d icalm e n te del derecho su bje tivo
en este o rden de cuesti ones. El d erecho p enal y la polica se proponen
prote ger los b ienes jurdicos del indivi d u o; pe ro estos fines no si rve n de
fundamento p ara proteger n inguna exigencia individua lizada. La actvidad ad m in is trativa del Estado, tal como se eje rce en el de recho comn, favorece tambin al individuo; lo qu e el Estado concede lo concede para sus
miembros actu ales o futuros, que recibe n de est e modo sus dones, pero no
siempre com o ten iendo un derecho que les autorice a ello .
47 Exigen cias respec to del Estado, pero no poder sobre el Estad o, como afirma O, Mayer,
p. 100l;El pod er, es de cir, el pode r de mando lo tien e el Est ad o sobre los individuos, y el
pode ju~~~.ico ~~!~S ,_p_qr e!..c:~~~:ari o, f<5~<?'P~!.~~-.:c~s}s~ .:en s-relaci n co n -la ,ca !2!U:--::nida ,en una exigen cia anl oga a la que de riva en el dere cho civ il de un a ob ligaci n: de
aqu qe'Sc aTrTiposiole el-pod er de autorid ad del indivi duo so bre elEsta d;po rque daspersonaTidades no puea e-dclmi harse rnutu mnt. Vas 'Ia mb n Layi; op:' d i.: PP'-'337-338,
E"iila edlciOTrance sa:ae-suo br'a (to mo 1, p. 143) lim ita Mayer su afi rm acin , y d ice que
no es el Es tad o m ism o el obj eto d el derech o p bli co, sino el ej ercicio d el pod er, Seg n
esto, no ha y ya nin gun a dife rencia esen cial ent re mi do ctrina y la de Mayer.
48 Esta exig encia no coi nci de co n el derech o general d e que h abla Laband (l. p, 140), a
participar en los benefi cios d e la comunidad estatista, y no se puede afirmar, com o lo hace
este auto r (lu gar citado, n. 1), sepa ra ndo de mi siste ma alguna s fras es y ro mp iendo la co nexin de ella s con el tod o, qu e yo, d es pus de "m uc has di gresiones", reconoz co la verda d
de su doct rina. Toda exigenci a jurdica de ca rc ter pblico del indi viduo neces ita indi vidualizarse de alg n mod o, po rque de ot ra su ert e no sera posibl e di fere nciarla de la activida d
refleja del Estado, Entre los benefici os de la comunida d es tat sta se cuentan, sin dud a alguna,
las prision es organizadas en co nso nancia co n su fin; favore cen la seguridad jurdica y ayudan a mejorar la condici n del deli ncu ent e, etc" pero no ase guran al con de na do , y muc ho
menos an a todo ciuda dano del Estado , el derecho a parti cipar en la vida de las mismas. El
cuidado de los pobres igualm ente es un beneficio pbli co, que, po r lo comn, no da derecho
a ser exigido por pa rte de los que son objeto de socorro . La correccin del curso de los ros, el
saneamiento de las ciuda des, las desinfeccione s ordenad as como med idas p blicas , etc ., son
beneficios de cuyas consecuenc ias goza el individuo, pero no co mo de un de rech o.
J,
390
LIBRO TERCERO
El reconocimiento del carcter de miembro que corresponde al individuo encierra en s, ante todo, la garanta de aquellas exigencias. De este
modo, la posicin de la personalidad puede ser descrita como la situacin
positiva o de asociado del Estado, que se deriva precisamente de las citadas exigencias de la personalidad. Estas exigencias son lo contrario de
las mencionadas anteriormente. Su contenido no lo forma la libertad negativa respecto del Estado, sino los servicios positivos de ste. Ellas constituyen al propio tiempo aquellos efectos reflejos y la compensacin que
el Estado ofrece al individuo por los sacrificios que obliga a ste respecto
de aqul.
e) La voluntad del Estado es voluntad humana. El Estado consigue,
segn un orden legal aeterminaac;:-la colaboracin dclas-volu n tades inljividlla'les que han de reali"zar susfimcio'eS:tsto-pueaeFi~:::erI6aedos
moao s:ocre a ndo obligaciones" o co''iceaiendo un derecho. Estos derechos que concede l para poder realizar sus fines son el fundamento de
una posicin ms amplia de la personalidad, que consigue de este modo
la participacin en la actividad del Estado al ser reconocida como titular
de un rgano en el mismo. Por esto, como ms tarde habremos de mostrar, deben separarse la exigencia individual y la actividad de un rgano,
porque esta ltima pertenece exclusivamente al Estado, de suerte que la
exigencia del individuo slo puede consistir en proponer que se le admita
a obrar como rgano. Lo dicho vale, tanto para las exigencias que se puedan tener respecto a la situacin de rgano permanente, como a la de
participar por el voto en la formacin de los rganos del Estado. El hecho de votar mismo es actividad para el Estado, esto es, accin de un rgano."? De suerte que la exigencia del individuo slo alcanza a su admisin para el acto de votar.SO
49 La cuestin acerca de si el sufragio es un derecho individual o una funcin pblica
fue ya tratada en la constituyente francesa. En la sesin del 11 de agosto de 1791 , afirmaron
Barnave y Thouret que tena exclusivamente el carcter de actividad de un rgano del
Estado. (Vase Esmein, pp. 217218.) Posteriormente han dicho esto mismo Royer-Collard,
Lim, Fouill y otros. Vase Coutant, Le voce obli gatoire, Pars. 1898, pp. 40 ss . En Arnrica , Laboulaye y Seaman, y en Inglaterra, J . S . Mili, han afirmado el carcter de funcin
del derecho electoral. (Coutant, pp. 43-44 .) Para Alemania, vase Jellinek, System, pp , 151152,
Y G. Meyer, Das parlamensarischte Wahlrechc. pp. 411412, ms las que nombran estos
autores . Pyfferoen , L'lectorat politique, Par s. 1903, p. 7, considera esta doctrina como la
dominante en nuestros das . Actualmente. el profesor Hauriou declara (p. 49) que el derccho electoral tiene el carcter de derecho individual y de funcin social. ESIO es una con secuencia prctica de la doctrina desarrollada por m . segn la cual necesitan ser unificadas
las relaciones jurdicas de los dos elementos que contiene el derecho electoral. carcter dual
que se funda en nuestras concepciones actuales sobre el derecho pblico . Quien conciba
de otro modo el derecho electoral no podr menos que eliminar totalmente uno de sus dos
elementos necesarios .
so Laband, J, en la nota de la p. 307, hace largas consideraciones contra mi punto de vista
respecto de la exigencia al reconocimiento, la cual constituye el fundamento del derecho
electoral y de otros derechos pblicos subjetivos. Esta exigencia es fruto de un corolario
391
Estas exigencias no se proponen ni una omisin ni una prestacin por

parte del Estado, sino el reconocimiento por ste de que puede obrar en
nombre de l. s l Dichas exigencias ponen de relieve a aquellos miembros
del Estado que gozan de ellas, y de este modo forman un derecho de ciudadana relevante . De aqu resulta, pues, una situacin de ciudadano activo, que en la concepcin de los antiguos es tanto como decir simplemente de ciudadano. No hay Estado posible donde no haya personas
que puedan tener este orden de exigencias. Por lo menos hay una, el soberano, que necesita ser el titular del rgano ms alto. De este modo se
muestra de la manera ms clara la conexin entre el pueblo. subjetivamente considerado, y el derecho pblico. El poder del Estado necesita
nacer, en algn modo, del pueblo, esto es: el sujeto titular de este poder
ha de ser miembro de la comunidad popular. As como de un rebao de
esclavos -cosas en sentido jurdico- puestos bajo la posesin de un
que surge con un carcter de necesidad de mi concepcin de los derechos pblicos subjetivos, com o consecuencia que brota inmediatamente de la personalidad . Si se quiere refutar
esta do ctrina, es preciso oponerle otra teora de los derechos pblicos subjetivos; pero esto
no lo hace Laband en parte alguna de su obra; no da jams una definicin del concepto del
derecho pblico subjetivo. como si hubiera permanecido extrao a la literatura moderna
sobre esta materia . El reconocimiento de elector (no "el derecho a VOlar", como me atribuye
Laband) tiene como co nsecu en c ia jurdica necesaria la admisin al voto, y toda una serie
posible de exigencias prcticas de gran imponancia (por ejemplo, el derecho a impugnar
las listas electorales, el derecho a impugnar el voto), las cuales se desprenden de la cualid ad
de elector, como, por ejemplo, las innumerables exigencias que nacen inmediatamente que
se le concede a un extranjero la cualidad de ciudadano de un Estado. Considera Laband la
penenencia a un Estado, aun cuando sob re este punto no dice nada expresamente. como
una situacin, pero no la concibe como un derecho. Mi afirmacin de que el derecho electoral no cons iste e xclus ivamente en el derecho a votar no es ms paradjica que esta otra:
que el derecho a la libertad de pensamiento no consiste en modo al guno. como se pretende. en el derecho a pensar. cosa que admite Laband (1. l. p. 1381. a causa de los fundamemos de su doctrina sobre el derecho a la libertad. Tampoco es admisible la objecin que
hace O. Mayer a mi doctrina. desde el punto de vista de su teora . Es evidente que. cuando
se trata del ejercicio del derecho electoral, no nos referimos tan slo al acto de depositar
una papeleta en la urna electoral. sino a la participacin en un acto de nombramiento realizado por el Estado; slo que la actividad individual cesa , all donde comienza, en el acto
del nombramiento. el influjo de la actividad de un rgano. Pinsese, por ejemplo, en la votacin del pueblo en una repblica democrtica para los efectos de acordar una ley. En
este caso, al individuo , como tal. slo se le reconoce el derecho a dar su opinin; pero la
votacin misma , no hay duda alguna de que no es un acto individual. sino un acto del rgano superior del Estado . Si se concibe este derecho, como lo hace Mayer, como el "poder
sobre los mismos poderes pblicos" , entonces faltara en estas democracias el rgano supremo, "el titular del poder de Estado", como lo llaman muchos, y en su lugar vendra a
ponerse la suma inconexa de indi viduos con un poder sobre una quimera. sobre la nada.
51 Esto se muestra con mucha ms claridad donde. como en Blgica. existe el deber electoral . All ha y tambin una exigencia individual del elector de ser admitido a la funcin
pblica del voto. cuyo cumplimiento puede dar lugar a una reclamacin ante los tribunales .
El acto electoral mismo es el cumplimiento de un deber de servicio pblico, sancionado
mediante penas (v ase Cd. electoral de Blgica, arrs. 220 a 223). La concepcin individualista del derecho electoral se encuentra, por tanto, perpleja ante el fenmeno del deber
electoral.
392
LIBRO TERCERO
seor comn no puede nacer un Estado, del propio modo tampoco aparece un Estado, en su sentido riguroso, all donde existen razas sometidas a quienes se coloca fuera de la comunidad del Estado. El poseedor del latifundio romano dominaba a sus esclavos soberanamente; pero
no era considerado como jefe de Estado, sino que la antigua doctrina
distingua sagazmente entre poder domstico y poder del Estado. Las
razas originarias de los pases protegidos en frica, los indios nmadas de
la Amrica del Norte, estn sometidos a la dominacin de los poderes
estatistas que sobre aquellos terrenos ejercen su soberana, pero no son
miembros del Estado.V Entre los grupos sometidos a ste y que viven no
obstante extraos a l, y el Estado edificado sobre la base de la cornunidad de hombres libres, hay toda una serie de transiciones. Los pueblos
sometidos y los pueblos atrasados pueden tener una participacin limitada en la vida del Estado.
El poder de ste necesita descansar, salvo las pocas que hemos llamado de transicin, en la conviccin popular sobre la legitimidad del
mismo, lo cual es aplicable a todas las formas de gobierno, incluso a las
monarquas absolutas. Esta aprobacin, expresada de distintos modos y
con ms o menos vigor, es una condicin permanente en la formacin concreta del Estado y constituye precisamente una de las funciones necesarias de la comunidad popular como elemento constitutivo del Estado.
Lo que se ha dicho anteriormente acerca de los individuos vale, aunque
en distinta medida, para las asociaciones existentes en el Estado en tanto
que su personalidad es ms o menos reconocida . Mas tambin en ellas
son distintas las posiciones de aqulla y las situaciones que se fundan en
estas posiciones. Las exigencias o derechos que les corresponden se modifican segn su naturaleza y el fin que se proponen. Adems, d st nguense las asociaciones de carcter privado de las de derecho pblico poda
d iferente significacin que les da su distinta naturaleza jurdica, pues en
estas ltimas, como suceda en los individuos, el reconocimiento de la
personalidad lleva aparejado el que se les dote de una esfera de derecho
pblico subjetivo.
Se ha estado siempre pronto a reconocer la segunda propiedad comn
a los hombres sometidos al Estado, a saber, la de ser sbditos del mismo,
por ser nosotros de un modo ms inmediato conscientes de ella que de
aquella otra que acabamos de explicar. El individuo est sometido a las
rdenes del soberano. Esta sujecin no est enlazada de ningn modo
necesariamente con la de miembro de un Estado, ni tampoco va unida al
supuesto de la personalidad. El peregrino del antiguo derecho romano
52 Es decir, son personas. pero no ciudadanos reconocidos de la Unin. O. R ttirnann,
Das l1ordamerika.sche Bundesstaatsrecht, verglichen mit den politischen Einricht ungen der
Schweiz; l. 1867 , p. 2; Von Holst , p. 75, los llama "pupilos" .
393
y el sin-derecho (Rechtlose) del antiguo derecho germano estaban sometidos a la autoridad, sin que su personalidad fuese reconocida por
eso: eran sujetos de deberes, no sujetos de derechos. Los grados de esclavitud cambiaban, se modificaban, de igual modo que la situacin jurdica de los individuos, e influido por esta situacin transformbase el
crculo de sus deberes hacia la comunidad. Pero siempre se encontraba
sometido a las normas de sta, de-suerte que exista para l un doble poder
al que se hallaba sometido: el privado de su seor y el pblico.
Atendiendo a esta segunda propiedad, los individuos, as como las
asociaciones ordenadas dentro de un Estado, son objetos del poder de
ste, objeto de la soberana del mismo; pero entre aquella situacin de sujetos de derecho y la situacin de sujetos de deberes, hay una transicin .
Existen deberes que no nacen de un modo inmediato del individuo, sino
del carcter de miembros del Estado; esto es, estn fundados en la participacin del individuo en el pueblo, considerado ste en su sentido jurdico. Son estos deberes aquellos cuya satisfaccin no implica solamente
una prestacin al Estado, sino tambin una accin para el Estado, tal
como, por ejemplo, el deber del servicio militar, el de ser jurado, el de
aceptar cargos permanentes honotificos; en una palabra, el deber de cumplir los servicios pblicos. Dentro de estos deberes incide un momento
de la ms alta importancia, que se expresa en el honor que acompaa la
satisfaccin de tales deberes . As, pues, a la obligacin de participar en
los servicios del ejrcito y de la justicia acompaa un honor, ya que es
posible estar privado de estas obligaciones mediante una pena.
Mas, aun en aquel orden de cuestiones en que el individuo se encuentra
frente a frente del poder del Estado y exclusivamente obligado a l , no
puede concebirse esta relacin como descansando en una separacin plena entre el sujeto y el objeto del derecho, sino que ms bien se muestra
aqu la unidad de todos los elementos del Estado, a pesar de las separaciones posibles de sus distintas cualidades. Esto se advierte principalmente si se observa no al individuo particular sometido, sino al pueblo
en su totalidad. En lo que respecta al individuo, su sometimiento al poder
del Estado puede llegar hasta el aniquilamiento mismo de la personalidad, en forma de pena. En tanto que el individuo no tiene sino mero
deber de obediencia, no es sujeto de derecho. Hay una situacin del individuo, la de sometimiento, en la que se encuentra despojado de toda
personalidad y no es sino sujeto de deberes.
La obediencia de la totalidad de los sometidos tiene, en cambio, otro
carcter; es el complemento del poder del Estado, sin el cual no puede ste
existir. Un poder que manda y no es obedecido pierde su carcter de poder de autoridad. Considerado ms de cerca, se ve cmo todo el poder del
Estado descansa en la obediencia de los sbditos; toda su actividad es
394
LIBRO TERCr. r,
obediencia transformada. Sus funciones slo pueden satisfacerse mediante prestaciones reales y personales del individuo y de la comunidad.
nicamente por medio de stas pueden existir. querer y ejecutar lo querido. Es principio que sirve para todos los Estados el de que la medida
de su fuerza y de su vigor ha de buscarse en la mayor o menor exactitud
con que sus miembros le obedecen y satisfacen sus deberes.
Mediante la comunidad de derechos y deberes nense entre s los
miembros de un pueblo. Esta comunidad recibe su expresin jurdica objetiva por la organizacin del Estado. Por obra del poder unitivo de ste, la
pluralidad de los miembros constituye la unidad del pueblo. Esta unidad
es la del pueblo del Estado , la de la multitud fundida, gracias al mismo.
He aqu el fundamento de por qu el pueblo, en un sentido jurdico, no es
pensable fuera del Estado, del propio modo que el territorio slo puede
concebirse como su dominio espacial, al que no es posible, abstrayndonos del Estado, representarlo como una parte de la superficie de la tierra
desprovista de significacin poltica. Esto explica, al mismo tiempo, la
gran dificultad que acompaa a estas investigaciones de principios. Los
elementos particulares del Estado se condicionan mutuamente, y por
esto, slo es posible aislar a uno de ellos de un modo hipottico, ya que
cada cual tiene como supuesto a los dems . De esta dificultad y de la insuficiente observacin de su existencia nacen los mayores errores en la
doctrina del Estado. Singularmente, esta manera de considerar aisladamente al pueblo ha conducido a concebirlo fuera del Estado,53 con lo cual
resulta imposible un conocimiento adecuado de las ms importantes relaciones de aqul.
Lo que se ha dicho con respecto a las relaciones entre el individuo y el
Estado se puede aplicar tambin a las relaciones del individuo con las sociedades dotadas de imperium. Todas las posiciones de la personalidad
se repiten en los miembros de estas asociaciones; pero una explicacin
ms detallada de estas relaciones rebasara los lmites propios de una
doctrina general del derecho pblico.

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FONDO DE CULTURA ECONMICA

Se prohbe la reproduccin total o parcial de esta obra

Esta edicin ha sido realizada con la colaboracin

D. R. 2000, FONDO DE CULTURA ECONMICA

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

EL NOMBRE DEL ESTADO

cuando esta manera de concebir el Estado lo haga aplicable tanto a los

DOCTRINA GENERAL SOnDEL ESTADO

En el curso de los siglos XVI y XVII penetra tambin esta palabra en el

EL NOMBRE DEL ESTADO

alemanes que entonces formaban parte de la federacin de los reinos de

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

dos que de un jus inter gentes o inter nationes. Pero la terminologa no

VI. DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

Bluntschli, op. cit., vol.

MODOS COMO PUEDE CONOCERSE EL ESTADO

Antes de pretender dar una solucin al problema ms importante y difcil

DOCTRINA GENERAL S~ DEL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

susceptible el Estado; muchas de estas teoras son uniones de varias, en

cerse a menudo en la literatura moderna. 5 No puede unirse a ella ninguna

LAS TEORAs PARTICULARES SOBRE EL ESTADO

a) Teoras que consideran al Estado

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El Estado en cuanto estado (Uals Zustand")

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

tantes de esta doctrina. La antigua concepcin del Estado del derecho

Identificacin del Estado con uno de sus elementos

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considerado ms de cerca, como un concepto jurdico que no coincide con

14 Elementa Philosophica de cive VI; Leviatn, XVIU.

Sainte, 111, 2-1. "Les princes

El Estado como organismo natural

De entre la variedad de aspectos que ofrece la teoria orgnica del Estado,

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

nismo. La investigacin que hemos de hacer de ella no la desligar de la

Que el Estado es un organismo, lo ha afirmado la ciencia del Estado en

Estado y de la sociedad en la Edad Media, vase Gierke. op. cit.,

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

trarias y fantsticas afirmaciones; pero otros ms reflexivos postulan un

System der Philosophie, 2" ed., 1897, pp, 616-617.

DOCTRINA GENERAL SO&EL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

Vanse las acertadas observaciones de Rrnelin, Reden und au'[sdtze,

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

regresin. 36 Les falta adems lo que es peculiar de lo orgnico y lo que

.,.,."_'1'....~~." ...,-" .._,'

originariamente no ha significado otra cosa ms que instrumento. El con.

El Estado como unidad colectiva

una ignorancia completa de la evolucin del concepto rgano.

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

La idea de la unidad colectiva. expresada de una manera ms o menos

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO

pp. 81 ss. La expresin "corporativa" en vez de "colectiva" para designar el

c) Doctrinas jurdicas acerca del Estado.

DOCTRINA GENERAL SO&EL ESTADO

mediante los conceptos jurdicos no se llega a conocer un ser real, como

ha de considerar como unidades los hechos que se propone l ordenar

DOCTRINA GENERAL SOCIAL DEL ESTADO

DE LA NATURALEZA DEL ESTADO