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O tempo no Direito

Resenha (Review) de Julgar nos Estados Unidos e na Frana:


Cultura Jurdica Francesa e Common Law em uma Perspectiva
Comparada, de Antoine Garapon e Ioannis Papadopoulos
Ronaldo Lobo
Antroplogo, professor adjunto da Faculdade de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Sociologia e Direito
da Universidade Federal Fluminense

ntoine Garapon jurista e antroplogo, foi juiz da


Infncia na Frana e fundador do Institut des Hautes tudes sur la Justice. Ioannis Papadopoulos, o
segundo autor, jurista na Frana e trabalhou vrios anos
nos Estados Unidos. Garapon tem uma importante produo bibliogrfica e muitos de seus livros esto disponveis em
lngua portuguesa. Entre eles, merecem destaque, Bem Julgar
(2000); A Justia e o Mal (2000), em colaborao com Denis Salas; Punir em Democracia (2002), em colaborao com
Frdric Gros e Thierry Pech; Crimes que No se Podem Punir nem Perdoar (2004); e Os Juzes na Mundializao (2006),
em colaborao com Jullie Allard). Todos publicados pelo
Instituto Piaget. Pela Editora Revan, temos acesso ao livro O
Juiz e a Democracia: O Guardio das Promessas (1999). Ainda
sem traduo para o portugus, Garapon publicou nos ltimos anos; Les Nouvelles Sorcires de Salem: Leons dOutreau
(2006); Les Vertus du Juge (2007), em colaborao com Jullie
Allard e Frdric Gros; Imaginer la Loi (2008) em colaborao com Denis Salas; e, mais recentemente, Peut-on Rparer
lHistoire?: Colonisation, Esclavage, Shoah (2008).
J Papadopoulos publicou La peine de mort: Droit, Histoire, Anthropologie, Philosophie (2000), em colaborao com
Jacques-Henri Robert; Plaider Coupable: La Pratique Amricaine, le Texte Franais (2004), em colaborao com Yann
Aguila; e Pratiques Juridiques Interpretatives et Hermeneutique Litter (2008).
Julgar nos Estados Unidos e na Frana: Cultura Jurdica
Francesa e Common Law em uma Perspectiva Comparada,
trabalho conjunto dos dois autores publicado em junho de
2008 em portugus (Lumen Juris Editora, na Coleo ConRonaldo Lobo

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flitos, Direitos e Culturas), traz dois prefcios. Um deles do


juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos Stephen Breyer; o
outro de Roberto Kant de Lima, professor titular em Antropologia da Universidade Federal Fluminense. Breyer ressalta
a anlise comparativa do Direito em vrias sociedades, atravs da qual se pode aprender com as construes e as solues jurdicas inventadas por seus colegas estrangeiros, pois
o estudo de outros sistemas jurdicos ajuda a compreender
melhor o [seu] prprio sistema (p. xiii). Seja a perspectiva
jurdica da common law, seja a da civil law, para Breyer os
autores conseguem demonstrar que os contextos culturais
prprios de cada sociedade informam seu direito e por ele
so informados.
Kant de Lima destaca a sensibilidade antropolgica de
dois juristas franceses para fornecer elementos que permitam ao leitor identificar aspectos distintivos de cada cultura
na produo de suas verdades judicirias, desde o due process of law adversrio da tradio anglo-americana at os mtodos inquisitoriais e acusatoriais presentes na tradio da
civil law (p. x).
E o que nos dizem os autores? Ao identificar o afastamento dos dois Ocidentes, um em cada lado do Oceano
Atlntico, aps o final da Guerra Fria, como uma fratura
cultural interna (pp. 1-2), os autores definem seu objeto de
estudo como destacado das possibilidades analticas convencionais sobre a relao entre Direito e cultura. No contrastam um Direito ocidental com modelos jurdicos exticos,
como o islmico ou o sistema jurdico balins. No adotam
uma perspectiva que busca opor culturas apenas para mostrar a superioridade de uma delas, ou de um concerto de direitos ou naes, sobre os demais. Garapon e Papadopoulos
propem um modelo de dilogo entre contrastes, como por
exemplo os existentes entre a civil law e a common law, que
mostre ser essa fratura menos um perigo que uma inacreditvel riqueza, uma fonte inesgotvel de reflexo e a ocasio
de uma perptua interpelao recproca (p. 2).
O que propem? Antes de tudo uma possibilidade analtica, uma perspectiva de pesquisa e reflexo jurdicas que
aponte novas formas de estar juntos na diferena e na singularidade, na distncia ou na proximidade. Instigam-nos a
pensar nas articulaes do local com o global, no processo
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judicial particular com o ideal universal de justia. Demonstram que o estudo da common law sugere que ela representativa de uma cultura jurdica que percebeu que preciso
que haja mais democracia primitiva para se adaptar globalizao, mais perda de tempo para ganh-lo, em seguida mais
economia para ter o simblico, mais direito para que haja
mais poltica (p. 277).
Para atingir seus objetivos, Garapon e Papadopoulos estruturaram seu livro a partir da explicitao de princpios
e conceitos necessrios para acompanhar seus argumentos
e demonstraes. Ademais, sempre que possvel, os conceitos so cotejados com fatos empricos, contenciosos judiciais
ocorridos nos dois sistemas jurdicos contrastados. Em poucos casos, princpios tericos clssicos so acionados para
iluminar imagens e conceitos utilizados, como a noo de
fratura cultural, como a descrita por Weber na tica Protestante e o Esprito do Capitalismo, entre a Igreja Catlica e a
Reforma.
Alguns conceitos so centrais. O primeiro deles o de
cultura jurdica. Os dois termos, isoladamente j bastante
complexos, tomados em conjunto representam um movimento em constante tenso entre estabilidade e mudana,
entre a fidelidade e inovao. Um campo de tenses, que
deve ser capaz de se deparar com o novo, desafi-lo e, se for
o caso, incorpor-lo de acordo com suas regras. Que regras
devem orientar a cultura jurdica nesse desafio de enfrentar
o novo? Aquelas que esto vinculadas ao modo particular de
produo da verdade, respondem os autores. Tais regras pertencem a dois universos distintos que conformam uma cultura jurdica: o interno e o externo. A cultura jurdica interna
constituda pelas atitudes, crenas, raciocnios, percepes, valores mais ou menos explcitos, comuns a um grupo
de profissionais do direito (p. 13). A externa corresponde
a uma vertente popular, que representa as imagens que o
povo tem sobre o direito e que, segundo os autores, se mostra
em filmes, romances e outras dimenses culturais.
Se a cultura jurdica tem dentro de si algo que est consagradamente fora do que se conceitua como direito positivo, no ser na exegese doutrinria ou na metafsica de uma
filosofia jurdica que a encontraremos. Para Garapon e Papadopoulos o caminho o restabelecimento das ligaes do
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jurdico com o poltico, pois o Direito aquilo que inscreve


a ao poltica em uma continuidade histrica, fazendo com
que se comunique com a energia dos fundamentos contida
em um texto jurdico (p. 18). Em forma sinttica, uma cultura jurdica pode ser a resultante de processos de produo
de verdades e de configuraes polticas.
De posse desses conceitos, os autores passam a descrever
a common law, destacando os contrastes entre esta a o sistema francs. So cotejados a rule of law e o Estado de Direito, a
lei e o precedente, as fontes do direito a norma ou a deciso
judicial , para afirmarem que na common law, o direito est
voltado para um indivduo pensado como livre, autnomo,
suscetvel de escolher o que lhe melhor convm (p. 46).
Desse lugar, Garapon e Papadopoulos propem uma
pergunta crucial: o acesso justia seria uma prerrogativa
pblica ou um bem alienvel? O eixo condutor da busca por
respostas a plea bargaining (pp. 49-73). Fica evidente para
o leitor que, em uma cultura jurdica na qual o processo comea pela leitura pblica da acusao que o Estado faz ao
acusado, como na Frana, a plea bargaining, ou a negociao
da declarao de culpa (p. 50), pode ser uma ameaa para
os inocentes e os menos favorecidos economicamente. Entretanto, uma anlise econmica da justia na common law
pode sugerir que os direitos so ttulos (entitlements) dos
quais cada um pode dispor livremente, vendendo-os ou trocando-os a fim de melhorar sua situao (p. 57).
Esse mercado no qual os direitos esto sendo negociados o processo judicirio. E, na common law, os autores
indicam duas perspectivas de anlise: consider-lo como
singularidade, como momento; ou entend-lo como um
mecanismo em movimento: o trial. Este deve responder ao
imediatismo das provas. Na common law o processo deve ser
pensado como um evento que no deveria existir. O trial,
portanto, pode ser visto como um evento no mediatizado
pela ordem simblica do Direito. Na cultura jurdica da civil
law, o processo central, regido por uma lgica de antecedentes, e pode ser visto como durao, ou um acontecimento, que o evento mediatizado pela ordem simblica
do Direito.
Se h a prevalncia das provas no sistema da common
law, qual o regime de sua validao, verdade ou verossimi152

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lhana? Mais uma vez Garapon e Papadopoulos retornam s


grandes fraturas entre as duas culturas em anlise: A gesto
de verdade pelo catolicismo e pelo protestantismo (p. 101).
As marcas do catolicismo na cultura jurdica francesa esto
visveis no sentido dado lei, como um mecanismo pelo qual
o particular se relaciona ao universal. Assim como o estatuto
da prova, um recurso do Estado sobre a verdade, uma vez que
o Estado a fonte nica e ltima de verdade, imagem da
Igreja, da qual ele o prolongamento simblico (p. 102).
Um regime jurdico cujo sistema de provas est baseado na verossimilhana, como a common law, permite que
sejam identificados trs padres de prova. Em matria penal,
a prova deve estar estabelecida para alm de uma dvida
razovel (p. 108), quantificada pelos autores em cerca de
80% de certeza. Em matria cvil, tem-se a preponderncia
da prova, com limite de corte de certeza em cerca de 50%
para litgios de natureza adversarial, nos quais as partes esto
em uma posio simtrica. Pode chegar a 65%, em casos nos
quais est em jogo a liberdade individual do indivduo, como
nos de internao psiquitrica.
A partir desses elementos bsicos de anlise das culturas
jurdicas dos Estados Unidos e da Frana, Garapon e Papadopoulos discutem o papel do juiz (pp. 123-134). Apresentam o jri, mostrado como uma micrografia da democracia
participativa norte-americana (p. 147) no captulo seguinte. Apesar de certa universalidade sobre a dupla exigncia
de abertura e legibilidade por parte de um juiz, na common
law esses aspectos so exacerbados, pois considera-se o juiz
como um terceiro se intercalando entre o Estado e os indivduos, como um regulador imparcial e neutro dos problemas
da sociedade (p. 171), conforme pode-se ver no captulo
posterior.
O lugar do interesse pblico, do Estado e seus representantes, os promotores, juzes, e as questes decorrentes de
uma perspectiva de classe como surgimento do contencioso
de interesse pblico a partir dos anos 1970 abrem a discusso
do captulo seguinte. O papel da pena discutido a partir da
perspectiva de significar uma punio ou indicar o caminho
da reabilitao. A anlise desemboca no sistema de penas
fixas desenvolvido a partir da dcada de 1980 nos Estados
Unidos.
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No penltimo captulo do livro, Garapon e Papadopoulos discorrem sobre a concorrncia, a convergncia ou o dilogo entre as culturas jurdicas dos Estados Unidos e da Frana,
no contexto da globalizao. O Direito na civil law apresenta
aspectos positivos tais como maior grau de racionalidade, ser
menos tributrio do passado, e mais facilmente sistematizvel (p. 247), ser mais econmico e potencialmente mais igualitrio. Entretanto, a prevalncia do mercado na globalizao
econmica da virada do ltimo sculo tem feito com que a influncia da common law seja mais marcada no direito comercial, em particular nos contratos comerciais internacionais (p.
251). A aposta da lgica do mercado, das regras da oferta e da
procura, faz com que os autores defendam a incorporao na
common law de aspectos da cultura jurdica francesa que demonstram maior funcionalidade a posteriori (p. 252).
Nas concluses de Julgar nos Estados Unidos e na Frana
os autores apresentam ao leitor um quadro comparativo (p.
267) entre as duas culturas jurdicas, que permite ao leitor
resgatar o volume de informaes apresentados ao longo do
livro. Reproduzo-o, por seu grande valor ilustrativo:
Civil Law

Common Law

Direito que vem de cima

Direito que impulsiona de baixo

Centralizao

Descentralizao

Verticalizao

Horizontalizao

Unidade da verdade

Concorrncia de relatos

Integrao

Diviso

Desconfiana nas partes

Confiana nos atores

Passividade das partes

Autonomia e ao dos atores

Direitos substanciais

Normas processuais

Direitos pr-existentes s relaes

Pr-existncia das relaes sociais

Comando pelo Direito

Regularidade social

Poder incondicionado

Poder condicionado

[Poder da] instituio

Autonomia da sociedade

Algumas imagens importantes sobre as duas culturas


jurdicas expressam o pensamento dos autores. Assim, o
Direito da civil law concebido como um arquivo gravado
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em disco rgido, ao passo que a common law no tem outra


pretenso seno propor um path, um caminho para chegar
a uma soluo (p. 268). Esse caminho no busca a verdade, mas proporciona o esvaziamento dos problemas morais
substanciais por meio de suas normas processuais (idem).
A verdade ser aquela que for reconhecvel e aceitvel pela
comunidade de juristas. Nesse sentido, as prticas jurdicas
da common law so reflexivas e o direito uma prtica interpretativa que se desdobra por si mesma em torno da argumentao dos que praticam (p. 269-270).
A imagem utilizada por Garapon e Papadopoulos ao
compararem o processo judicial norte-americano com uma
tragdia grega destaca a funo catrtica da violncia das
cortes da common law. Energias perigosas so recicladas pela
Justia, nos momentos em que precisa o direito, de continuar a escrever o longo romance americano, o romance de estar
juntos e dessa nao construda sobre um texto (p. 273).
a partir da imagem do tempo como o grande mdico
das aporias do direito, que as fraturas entre culturas jurdicas ocidentais se evidenciam. Na common law o tempo no
direito formado por narrativas individuais que constroem
o tempo da nao, um tempo to imemorial e to inoxidvel quanto a prpria common law (p. 274). J o tempo da
cultura jurdica da Frana descrito pelos autores como um
tempo que est preso ao passado, ao seu momento fundador,
no caso, a Revoluo Francesa.
nessa temporalidade distinta que podemos inferir as
grandes distines dessas tradies jurdicas. Se na civil law
francesa o tempo se apresenta preso ao passado e a verdade jurdica ditada pela lgica dos antecedentes, a mudana
indesejada. Nessa cultura jurdica o direito e o juiz esto
comprometidos com o mito fundador e com a promessa de
um futuro sem males e nesse sentido o futuro deve ser igual
ao passado, quando tudo comeou.
Na common law, ao contrrio, o tempo no direito no
tem sentido nem direo. Ele realiza a cada processo o acordo acerca do que melhor para o futuro, perseguindo uma
lgica de conseqentes, que tem seu desenvolvimento alcanado de forma incremental. , em uma anlise sociolgica
mais ampla, um tempo que se coaduna com o tempo da globalizao econmica, da condio ps-moderna. Um tempo
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comprimido e desterritorializado, no qual o que vale o aqui


e o agora. O que vem iluminar a frase final do livro, j citada, em que Garapon e Papadopoulos afirmam que preciso
mais nfase no local para atingir o universal; que preciso
que haja mais democracia primitiva para se adaptar globalizao, mais perda de tempo para ganh-lo em seguida, mais
economia para ter o simblico, mais Direito para que haja
mais poltica (p. 277).

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