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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princpios processuais penais:


A) Favor rei ou favor libertatis: o sustentculo do processo
penal brasileiro. Sabemos que o Estado tem o direito de punir (jus
puniendi). Assim, o Direito Penal surgiu no momento em que o
legislador, como representante social, entendeu que uma conduta
merecia ser elevada de uma categoria de reprovabilidade social para
a reprovabilidade penal. O direito abstrato de punir do Estado surge
a partir do momento em que uma norma definida como
incriminadora. Ao direito abstrato de punir do Estado, contrape-se
um dever dos membros da sociedade de no praticar uma conduta
definida como crime.
Quando a norma penal violada, o direito de punir do Estado passa a
ser concreto. Porm, isso no quer dizer que o Estado pode autoexecutar a sano. Isso porque o indivduo que viola a norma penal
tem o direito liberdade. Assim, contrape-se ao direito
concreto de punir do Estado, o dever do Estado de tutelar a
liberdade individual do ru. O direito liberdade do ru de
natureza transindividual; ele transcende a figura do indivduo,
sendo inerente toda a sociedade, da porque o Estado tem o dever
de tutelar esse direito, ainda que o ru de alguma maneira no
queira (direito indisponvel). O julgador a pessoa que representa
a garantia da liberdade conferida ao ru pelo Estado.
Esse aparente conflito superado atravs do devido processo
legal. Esse princpio uma forma de tentar alcanar o direito de
punir do Estado sem esquecer do dever de garantir a liberdade do
ru.
Quando ao final do processo, no momento da sentena, o juiz ainda
possui dvida, ele deve absolver o ru por insuficincia de
provas, o que fundamentado pelo princpio do in dubio pro reo. Tal
princpio est atrelado a uma regra de julgamento, vislumbrada no
art. 386, VII, que diz que o juiz dever absolver o ru caso seja
constatada a insuficincia de provas. Por isso mesmo que na hora
de oferecer a denncia, o Ministrio Pblico atua pro societate,
atuao que tambm observada pelo juiz quando do juzo de
admissibilidade para aceitar ou no a denncia. O juzo pro reo
assume seu papel quando da prolao da sentena.
possvel ainda que o juiz possua dvida em outros momentos do
processo, at mesmo em relao a que normas aplicar no caso
concreto. Entre o direito de punir e o direito liberdade, deve
prevalecer este ltimo. Essa ideia de prevalncia do direito de
liberdade sobre o direito de punir, em qualquer situao de dvida,
caracteriza o que chamamos de favor rei ou favor libertatis. A

liberdade, nesse contexto, um direito favorecido no s pelo


sistema processual penal, mas sim por todo o ordenamento jurdico.
O direito do in dubio pro reo decorre do favor rei, mas no o nico
princpio que pode ser extrado. Vejamos:
1) Princpio da reserva legal ou legalidade penal: no h crime
sem pena anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.
2) Princpio da anterioridade ou retroatividade da lei penal mais
benfica: a lei penal s retroage para favorecer o ru, nunca
para prejudica-lo.
3) O princpio do favor rei ainda rege o ne bis in idem, que diz
que ningum pode ser processado ou punido duas vezes pelo
mesmo fato.
4) Proibio da reformatio in pejus: quando somente o ru
apela de uma deciso, a situao do ru no pode ser
prejudicada, o que uma consequncia do favor rei. As
possveis decises do Tribunal em sede de recurso sero ou no
sentido de melhorar a situao do ru ou negar provimento ao
recurso, mantendo a deciso recorrida, mas sem piorar a
situao do ru, pela proibio da reformatio in pejus.
Em outra hiptese de sentena condenatria, em que apelam
tanto a acusao quanto a defesa, o Tribunal poder negar
provimento a ambos os recursos, mantendo a sentena como
est; dar provimento ao recurso da defesa, melhorando a
situao do ru; ou ainda, negar provimento ao recurso da
defesa e dar provimento ao recurso da acusao, piorando a
situao do ru.
No caso em que o ru no apela, e a acusao requer em sede
de recurso o aumento da pena, o Tribunal poder: negar
provimento ao recurso da acusao, mantendo a sentena, ou,
ainda, prover o recurso da acusao, piorando a situao do
ru.
Assim, tanto em sede de recurso da acusao quando da
defesa, a situao do ru poder melhorar (reformatio in
mellius). Porm, quando houver recurso exclusivo da defesa,
proibida a reformatio in pejus.
5) Extensibilidade das decises benficas: outra decorrncia do
favor rei. Se quando dois rus forem condenados, e apenas um
deles apelar da deciso, mantendo-se o outro inerte, um
eventual provimento do recurso de um ru poder ser
estendido ao ru que no apelou, desde que no existam
caractersticas
pessoais
que
os
diferenciem.
Essa
extensibilidade das decises benficas atinge tambm o habeas
corpus, a reviso criminal, mas sempre quando diz respeito a
critrios objetivos.

6) Outra consequncia do favor rei a possibilidade de se utilizar


a prova ilcita em benefcio do ru.
7) Art. 5, XXXVIII: garantia constitucional do Tribunal do Jri,
com a soberania dos veredictos e sigilo das votaes. O ru
tem direito de ser julgado pelos seus pares, com todas as
garantias que a Constituio lhes confere.
8) Existe a possibilidade de reviso criminal no processo penal,
sendo um instituto de consagrao do favor rei, pois s o ru
ou
seus
sucessores
podero
utilizar-se
desse
instrumento. Isso porque a reviso criminal s pode ser
utilizada para beneficiar o ru, buscando a desconstituio da
coisa julgada no processo penal. Da porque no existe prazo
para a propositura da reviso criminal, sendo uma regra que
transcende o tempo, justamente porque uma norma mais
benfica. Do contrrio, vedada a reviso criminal contra o
ru.
9) No processo penal existe um limite para o reconhecimento das
nulidades absolutas. Esse limite o trnsito em julgado das
sentenas absolutrias.
Smula 453 do STF: no possvel a mutatio libelli em
fase de recurso. Supomos que Aragorn foi denunciado por
furto. Durante o processo, surgiu prova de que subtraiu a res
mediante violncia. O Ministrio Pblico nada fez. O juiz
tambm no, e condenou o ru por furto. Apelaram a acusao
e a defesa. Qual a deciso a ser proferida pelo Tribunal?
- Manter a condenao por furto, pois afinal o ru
subtraiu coisa alheia. No, pois o furto no faz parte do
crime de roubo. um crime singular.
- Absolver o ru, que nunca mais poder ser processado
por este fato. Sim, pois o ru no pode ser condenado por
um crime que no praticou, por mais que o crime de
roubo seja complexo e inclua a subtrao de coisa alheia
mvel. Porm, o roubo no a soma de dois crimes.
Ademais, o princpio do ne bis in idem diz que o ru no
pode ser condenado mais de uma vez pelo mesmo fato.
Por isso, sendo que o fato j foi julgado uma vez, no
poder ser julgado novamente.
- Condenar por roubo. No, pois seno ocorreria
supresso de instncia.
- Tambm deveria ser absolvido o ru se o juiz
condenasse por roubo, porque o favor rei tambm o probe. O
ru no pode ser condenado por um crime do qual no teve a
oportunidade de se defender.
B) Inrcia (ne procedat iudex ex officio): decorre do sistema
acusatrio. O sistema acusatrio prima pela imparcialidade do

julgador, da porque o juiz no pode deflagrar o processo penal. O


Ministrio Pblico, com base nas peas de informao, que oferece
a denncia ao juiz, provocando o Poder Judicirio, sendo que a
privatividade da ao penal pblica conferida ao MP pela
Constituio. O Poder Judicirio inerte, o que visa garantir a
imparcialidade do julgador (art. 129, I, CF). Ao receber a denncia, o
juiz ir mandar citar o acusado, para que este integre a relao
jurdico-processual, que pautada na igualdade, no contraditrio e
na ampla defesa.
Assim, no sistema acusatrio, o que temos um processo triangular:
o julgamento, a acusao e a defesa so desempenhados por atores
diferentes, e o juiz inerte e imparcial. Neste processo acusatrio,
tem-se igualdade de partes e contraditrio e ampla defesa, alm da
liberdade dos meios de prova.
Essa liberdade dos meios de prova faz com que as provas no
tenham valores probatrios diferenciados; o valor probandi de cada
uma depende do confronto com as demais, devendo o juiz verificar,
dentro do conjunto de provas, quais foram as que o convenceram, em
detrimento das demais. A isso d-se o nome de livre
convencimento motivado ou persuaso racional, o raciocnio
que o juiz faz sobre as provas existentes, verificando quais so as
que o convencem, e prolatando a sentena com base nesse
convencimento. At que formem o convencimento do juiz, as provas
tem valor relativo.
Impera tambm no processo penal a publicidade dos atos
processuais, assim como a oralidade. por causa disso que aps
a reforma de 2008, o procedimento penal passou a ter ritos mais
concentrados, em decorrncia da prevalncia da oralidade.
No sistema inquisitivo ou inquisitrio (adotado na Idade Mdia), a
situao completamente diferente. Nesse sistema, o juiz no
inerte, e nem imparcial. Todas as trs funes processuais ficam por
conta do julgador: ele deflagrava o processo (juiz inquisidor),
fazendo as vezes da acusao, inclusive colhendo as provas para
acusao, assim como as provas de defesa. O ru deixa de ser titular
de direitos, sendo subjugado ao poder do Estado como um mero
objeto de investigao. O processo, ao invs de triangular, adquire
uma faceta linear, em que o juiz acumula as trs funes
processuais. No existe, nesse contexto, contraditrio nem ampla
defesa.
Nesse mesmo sistema, vigora o sistema da prova legal e tarifada.
Cada prova, para ser utilizada, precisava estar prevista na lei, no
havendo liberdade probatria. A prova recebia da lei seu valor
probandi, existindo provas absolutas, relativas ou indicirias, o

que vinculava a deciso do juiz ao valor dessas provas (ausncia de


livre convencimento motivado). A confisso, nesse contexto, a
rainha das provas, superando todas as outras, e podendo ser obtida
por qualquer meio (inclusive a tortura). O processo corria em sigilo,
alm de ser completamente escrito.
Alguns doutrinadores sustentam que o sistema processual penal
misto. No sistema acusatrio misto, o processo tem duas fases: a
primeira fase, inquisitiva, destina-se reunio das peas de
acusao, que ao final so entregues ao rgo acusatrio. Este,
munido de tais instrumentos, deflagra a segunda fase, chamada de
acusatria.
Porm, o juiz no preside o inqurito, e este no pode ser
considerado parte do processo. O inqurito uma fase prprocessual, de natureza administrativa, e no obrigatrio, podendo
ser dispensado. Dentro desse aspecto, no se pode considerar o
sistema acusatrio como misto. Mais certo considerar que o
sistema acusatrio brasileiro no puro, j que nele existem
vestgios inquisitivos ou inquisitrios, como a busca pela verdade
real e o exame de corpo de delito quando o crime deixa
vestgios.
C) Devido processo legal: a observncia do processo devido em
lei, desde que garantidos todos os princpios inerentes matria,
incluindo o rito processual. Porm, o fato de haver um vcio no
processo no nos remete necessariamente nulidades absolutas.
Para a posio majoritria, a transao penal o devido processo
legal nas infraes de menor potencial ofensivo.
D) Juiz natural: ningum ser processado e julgado seno pela
autoridade judiciria previamente competente, de acordo com as
regras de competncia estabelecidas pelo processo penal na CF/88 e
nas normas de organizao judiciria estaduais. Tal princpio est
profundamente relacionado s normas de competncia. Sua funo
garantir a imparcialidade do julgador. Nesse contexto, so vedados
os
tribunais
de
exceo,
que
so
aqueles
criados
especialmente para o julgamento de um determinado fato.
Desaforamento: est previsto no art. 427 do CPP. um instituto
caracterstico do procedimento do Tribunal do Jri. Sabemos que o
Tribunal do Jri tambm uma garantia constitucional, responsvel
por julgar aqueles crimes dolosos praticados contra a vida ( uma
garantia individual). A funo do desaforamento garantir que os
julgados exeram suas atribuies de acordo com as provas que
foram apresentadas, e no constitui um tribunal de exceo, nem
viola o princpio do juiz natural. O que ocorre que o Tribunal, ao
atender o pedido, apenas o faz para garantir a imparcialidade dos

membros do jri, retirando o processo da localidade de origem para


uma mais prxima, nas hipteses do art. 427 do CPP. Cabe ressaltar
que no possvel o desaforamento sem que a defesa tenha sido
ouvida, sob pena de nulidade.
E) Promotor natural: a CF no fala desse princpio. Porm,
sendo o MP o fiscal da correta aplicao da lei (custos legis), ele
tambm guarda, nessa posio, uma certa imparcialidade. Tanto
que o MP pode apresentar memoriais, e, ao fim, manifestar-se pela
absolvio do acusado. O membro do MP deve ter uma prvia
atribuio, sendo que sua funo de natureza administrativa,
possuindo prerrogativas tais como a inamovibilidade, promoo por
mrito ou antiguidade etc. Alguns defendem que o princpio do
promotor natural seria um princpio constitucional, mas ele no est
expresso na CF.
F) Ampla defesa e contraditrio: para que a ampla defesa seja
satisfeita no processo penal, ela deve incluir a autodefesa e a
defesa tcnica. Somente o ru ter direito ampla defesa,
constituda pela autodefesa e a defesa tcnica. A autodefesa o
direito que o ru possui de se defender com suas prprias palavras.
Defesa tcnica a presena do advogado, que pode ser constitudo
pelo prprio ru ou pelo juiz, que poder nomear defensor pblico,
ou, na falta deste, um advogado dativo. A doutrina considera que a
defesa tcnica deve ser efetiva; porm, o STF considera que a
deficincia da defesa no gera nulidade, somente a sua falta. A
escolha do advogado integra a autodefesa, por isso que o ru pode
nomear advogado de sua confiana mesmo que o juiz tenha nomeado
defensor dativo; se o advogado escolhido pelo ru abandona a causa
ou se mostra incapaz de defend-lo propriamente, o juiz poder
desconstituir o advogado, como garante da liberdade do ru e fiscal
do livre exerccio da advocacia. Nessa hiptese, o juiz intima o ru
para que constitua novo advogado no prazo de 10 dias; no
constitudo novo advogado nesse prazo, o juiz poder constituir
defensor pblico ou dativo. Art. 265 do CPP - nenhum ato ser
adiado. Caso o advogado no possa comparecer a um ato para o qual
foi intimado, deve informar ao juzo antes do incio do ato, os motivos
que impedem o seu comparecimento. Se o juiz reputar que os
motivos se justificam, ele adiar o ato; se no, o ato ser realizado na
data, e caso o advogado no comparea, o juiz nomear defensor
pblico para aquele ato, e no haver nulidade. Exceo: tribunal
do jri.
Tanto para o ru e quanto para o juzo, a defesa tcnica totalmente
indisponvel.
A autodefesa inclui o direito do ru audincia e o direito de
presena. O direito de audincia o direito do ru de ser ouvido pelo

juiz, dando a sua prpria verso dos fatos, se no optar pelo direito
ao silncio. O direito de presena o direito de estar presente nos
atos processuais. Assim, a autodefesa esbarra em dois outros
direitos: o da no-autoincriminao e o direito ao silncio, tornando a
autodefesa um direito disponvel para o ru. Para o juiz, a
autodefesa indisponvel. Se o ru optar por falar, j em fase de
recurso, o juzo no poder denegar esse direito. Cabe ressaltar que,
no processo penal, o ru no pode ser conduzido coercitivamente; a
conduo coercitiva para as vtimas e testemunhas, e no para os
acusados.

Quando o ru no comparece a um ato processual, decretada a sua


revelia; porm, revel ou no, o ru continua tendo direito a
advogado, o processo continua normalmente, as provas sero
colhidas regulamente, etc., no existindo confisso ficta. A
consequncia da revelia para o processo penal que o ru no ser
intimado para os demais atos processuais, j que abriu mo de
sua autodefesa. Somente o advogado receber as intimaes.
Comparecendo aos demais atos processuais, o ru deixar de ser
revel. A revelia no processo penal a ausncia injustificada do
ru, no podendo justificar a priso do ru.
O principal mecanismo de autodefesa do ru a citao, que o
primeiro ato de chamamento dentro do processo. Instaurado o
processo penal com o recebimento da denncia, o ru citado,
viabilizando seu direito de defesa. A citao no processo penal pode
ser real ou pessoal, ou ficta ou presumida.
A primeira forma de citao pessoal ou real a citao por
mandado. aquela que se d atravs do oficial de justia, que vai at
onde se encontra o acusado para cit-lo por meio do mandado de
citao. Acompanha o mandado de citao a contraf, que a cpia
da denncia. No existe citao postal no processo penal,
mesmo no mbito dos Juizados Especiais. Quando o ru est em
outra comarca, o juiz processante pedir o auxlio para o juiz daquele
local, atravs da carta precatria, para que o juiz do local em que o
ru se encontra expea mandado de citao para o ru.
No processo penal, os prazos so contados da data da efetiva
citao ou intimao.
A carta rogatria se d quando o ru se encontra no
estrangeiro, em local sabido. O juiz processante expede a carga
rogatria, que atravs das vias diplomticas, vai para o pas em que
se encontra o ru. L, ela seguir os trmites processuais daquele
pas, e por isso que quando expedida a carta rogatria, d-se a
suspenso prescricional.

Citao ficta ou presumida: o ru pode no ser encontrado por se


encontrar em local inacessvel; ou em local incerto e no sabido; ou
por estar se ocultando a fim de evitar a citao. Nos casos em que o
ru est em local inacessvel ou incerto e no sabido, o juiz
promover a sua citao por edital. Antes de determinar a citao
por edital, o juiz deve esgotar todos os meios para encontra-lo
(oficiando TREs, companhias de gua, de luz, o sistema penal para
saber se no est preso por outro motivo etc.). Se o ru estiver preso
na mesma unidade do juiz processante, a nulidade da citao por
edital ser absoluta.
Ver o art. 366 do CPP (norma mista: parte processual e parte penal):
o ru citado por edital e no comparece nem manda o advogado.
Nesse caso, o processo ser suspenso e haver suspenso do prazo
prescricional. Sendo essa norma processual, ela aplicvel de
imediato, sem prejuzo dos atos j praticados. Porm, tal artigo fala
de prescrio, o que torna a norma de natureza penal; assim, em
razo dessa parte penal, que evidentemente prejudicial ao ru e
no pode retroagir, o art. 366 do CPP, com a redao que lhe foi dada
pela Lei n 9.271/96, s aplicvel aos casos ocorridos aps a
vigncia da lei.
Trs correntes versam sobre a durao do prazo de suspenso da
prescrio no caso do art. 366:
1) Por tempo indeterminado;
2) Por 20 anos;
3) No pode ultrapassar o prazo de prescrio previsto para o
crime em relao pena mxima in abstrato.
Porm, em 2007, o STF proferiu uma deciso, numa das Turmas,
entendendo que a suspenso da prescrio se d por prazo
indeterminado. Em 2009/2010, o STJ sumulou o entendimento de que
o prazo da suspenso da prescrio no pode ultrapassar o prazo de
prescrio previsto para o crime pela mxima in abstrato (Smula n.
415 do STJ). Assim, sendo tal entendimento esposado pela doutrina
majoritria e sumulado pelo STJ, ele ser aplicvel ao art. 466,
bem como para qualquer hiptese de suspenso da prescrio.
Smula 455 do STJ: diz que a antecipao da prova testemunhal, na
forma do art. 366 do CPP, deve ser concretamente fundamentada,
no sendo possvel a antecipao da prova pelo decurso do tempo.
Quanto ao ru que se oculta para no ser citado, ele ser citado por
hora-certa, nos moldes do CPC.