EUGENIAARIANODEHO

MATERIALES DE LECTURA Y CONSULTA

DERECHO PROCESAL CIVIL II
PROCESO DE EJECUCIN

La tutela ejecutiva en general

LIEBMAN, Enrico Tullio. Sobre el juicio ejecutivo. En: Estudios de Derecho
Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar: Buenos Aires, 1945, pp. 385-407.
MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Introduccin. En Tratado de
Proceso de Ejecucin Civil. T. I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004, pp. 37-88.
El ttulo ejecutivo
ARIANO DEHO, Eugenia. Devolucin de honorarios de los rbitros y tutela
ejecutiva. En SOTO COAGUILA-BULLARD GONZLEZ, Comentarios a la Ley
Peruana de Arbitraje, Tomo II, Instituto Peruano de Arbitraje: Lima, 2011, pp.
124-135.
MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. El ttulo ejecutivo en general.
En Tratado de Proceso de Ejecucin Civil. T. I. Tirant lo Blanch: Valencia, 2004,
pp. 87-94
La legitimacin ejecutiva
MORENO CATENA, Vctor. Las partes en la ejecucin. En La ejecucin forzosa.
Lima: Palestra, 2009, pp. 53-66.
ARIANO DEHO, Eugenia. Ttulo, partes y terceros en la denominada ejecucin
de garantas. En Cuadernos Jurisprudenciales, N 7, p. 3-12, suplemento de
Dilogo con la Jurisprudencia, N 40, enero 2002.
La ejecucin dineraria
MORENO CATENA, Vctor. El embargo de bienes. En La ejecucin forzosa.
Lima: Palestra, 2009, pp.217-250.
BOVE, Mauro. El bien embargado y enajenado entre derecho procesal y
derecho sustancial. Rivista di diritto processuale, 2007, pp.1393-1408
(traduccin).
LPEZ FRAS, Ana. Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y
publicidad registral: supuestos y consecuencias. Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario, N 721, 2010, pp. 2079 a 2125.
GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA, Mara. Dos cuestiones sobre la anotacin
preventiva de embargo: su naturaleza declarativa y su relacin con el principio
de prioridad registral. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 715, 2009,
pp.2642-2650.
VEGAS TORRES, Jaime, Algunas cuestiones que plantea el reembargo. En
MORENO CATENA (dir.), La ejecucin civil, Coleccin Estudios de Derecho
Judicial. CGPJ. Escuela Judicial, N 53-2004, Madrid, 2005, pp. 497-574.
RUIZ DE LA FUENTE, Consuelo. La irrealidad de la subasta judicial de bienes
muebles. Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2009. N 1-2, pp. 285-298.
CERRATO GURI, Elisabet. Soluciones para lograr la aplicacin prctica del art.
641 LEC. Justicia. Revista de Derecho Procesal, 2009, N 3-4, pp.139-148.
La ejecucin no dineraria

 CHIARLONI, Sergio. Medidas coercitivas y tutela de los derechos (Cap. I y 2).

Lima: Palestra, 2005, pp. 15-155.
GONZLEZ CUETO, Toms. La ejecucin de sentencias de condena a la
administracin a realizar una actividad o a dictar un acto. Revista Jurdica de
Castilla y Len. N 26, enero 2012, pp. 259-305.
Las oposiciones
MONTERO AROCA, Juan. Oposicin del ejecutado en la ejecucin de
sentencias y tutela judicial efectiva. En Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario. N 631, Nov.- Dic. 1995, pp. 1933-1950.
MORENO CATENA, Vctor. La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos
extrajudiciales. En Estudios de derecho judicial, n. 53, 2004, pp. 833-878.
ARIANO DEHO, Eugenia. La tercera de propiedad. En Embargo, terceras y
remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica: Lima, 2009, pp.
23-41.

La tercera de preferencia de pago y la

intervencin de acreedores no ejecutantes. En Embargo, terceras y
remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica: Lima, 2009, pp.

ARIANO DEHO, Eugenia.

43-54.

Pginas iniciales del

TRATADO DE
PROCESO DE EJECUCIN CIVIL()
por
Juan Montero Aroca
Catedrtico de Derecho Procesal en la Universidad de Valencia. Magistrado.

NDICE
Captulo Primero: INTRODUCCIN
I. Nocin y naturaleza de la ejecucin. 1. Ejecucin precedida de declaracin. 2. Ejecucin sin
declaracin. 3. Actividad jurisdiccional.
II. La ejecucin y las manifestaciones iniciales del processus executivus. 1. La ejecucin en las
Partidas. 2. El origen de los ttulos extrajudiciales.
III. El sistema unitario de ejecucin. 1. La ejecucin en la Nueva Recopilacin y en Hevia
Bolaos. 2. La ejecucin en la Novsima Recopilacin
IV. La dualidad de ejecuciones segn el ttulo. 1. La ruptura del sistema unitario en la LEC de
1855. 2. Su consolidacin en la LEC de 1881. 3. Clasificacin de las ejecuciones.
V. El juicio ejecutivo de la LEC de 1881 era un proceso de ejecucin. 1. El inicio de la
polmica. 2. Los argumentos de esa naturaleza. 3. Sumariedad y no produccin de cosa juzgada.
VI. La vuelta a la unidad de la ejecucin en la LEC de 2000. 1. La desaparicin del juicio
ejecutivo. 2. De la naturaleza de la ejecucin y de la estadstica

Captulo Primero
INTRODUCCIN

I. NOCIN Y NATURALEZA DE LA EJECUCIN

El artculo 117.3 de la Constitucin espaola dice que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se manifiesta tanto en el juzgar como en el hacer ejecutar lo juzgado y con
ello alude a las dos funciones bsicas de los juzgados y tribunales (falta la funcin cautelar).
Con ello, adems de poner de manifiesto que la jurisdiccin no se limita a declarar o decir
el derecho, evidencia el que es el esquema conceptual que podemos considerar ms sencillo
y lgico: primero se declara el derecho (proceso de declaracin) y luego se procede a su

MONTERO AROCA, Juan, y FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. Se transcriben aqu las pginas iniciales de este Tratado con el
consentimiento del prof. Montero Aroca.

ejecucin (proceso de ejecucin)1. Este esquema es el que se descubre en el ndice de

cualquier cdigo procesal civil o ley de enjuiciamiento civil cuando, aparte de las
disposiciones generales, regula, primero, los procesos declarativos para atender, despus, a la
que puede llamar ejecucin forzosa pero que, con mejor tcnica procesal, debera
denominarse procesos de ejecucin.
Con todo, este esquema conceptual no se produce en todos los casos, debiendo
distinguirse entre ejecucin precedida de declaracin y ejecucin sin declaracin previa.

1. Ejecucin precedida de declaracin

En el esquema normal se parte de la existencia de un proceso de declaracin que ha
finalizado con una sentencia en la que se ha estimado la pretensin y se ha condenado al
demandado. Partiendo de esa sentencia se hace necesaria una actuacin posterior que
acomode la realidad fctica al deber ser establecido en la misma.
A) Declaracin sin ejecucin
De lo anterior se deduce ya que existen tres supuestos en los que, existiendo una
sentencia, no es precisa la actividad posterior. El primero de ellos es el de las sentencias que
desestiman la pretensin absolviendo al demandado, pues entonces es obvio que la realidad
est ya acomodada al deber ser de la sentencia y no hay pronunciamiento alguno que
ejecutar. El segundo es el relativo a las sentencias estimatorias de pretensiones declarativas
puras, y el tercero se refiere a las sentencias constitutivas2.
En las pretensiones declarativas puras la parte queda satisfecha con la declaracin de
la existencia de la relacin jurdica. En las constitutivas la sentencia produce por s misma el
cambio jurdico y no precisa de actividad posterior o, en todo caso, sta es muy simple. En
los dos casos la sentencia agota su fuerza con la declaracin, sin que llegue a crearse un
ttulo ejecutivo3.
Si la pretensin y, por tanto, la sentencia, eran meramente declarativas (como la
declaracin de nulidad del pacto creador de una sociedad), la declaracin contenida en la
sentencia es suficiente para que el actor obtenga la tutela judicial efectiva (la declaracin de
1

SENS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecucin forzosa, Madrid, 2000.

FERNNDEZ-BALLESTERO, La ejecucin forzosa y las medidas cautelares, Madrid, 2001, Para antes de la
LEC de 2000, pero an de utilidad, DE LA OLIVA, Conceptos fundamentales en la ejecucin forzosa civil, en
Constitucin, Derecho y Proceso, Estudios en memoria de los profesores Herce y Duque, Zaragoza, 1983.
2

MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona), Valencia,
2001, pgs. 226 y ss. con el detalle respecto del objeto del proceso.
3

Naturalmente no siempre es evidente la naturaleza de una sentencia, y as puede verse la STS

11/6/1998 (RJ 1998/4682) que considera constitutiva la sentencia que declara la nulidad de unas clusulas
testamentarias y una donacin encubierta, llegando a decir: Las sentencias constitutivas, al gozar de la
autoridad de cosa juzgada, son susceptibles de ejecucin en sus propios trminos, conforme al mandato
constitucional de los artculos 117.3 y 118, y 18 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 919 y siguientes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil. La confusin que se padece entre cosa juzgada y ejecutabilidad es evidente, a
pesar de que es manifiesto que, por un lado, est la cosa juzgada, que la producen todas las sentencias y, por
otro, la ejecutabilidad, que slo puede referirse a aquellas con pronunciamientos de condena y declarar nula
una clusula testamentaria no precisa en s misma de ejecucin alguna.

nulidad del pacto da plena efectividad a su pretensin, sin que precise de nada ms). Ser
necesario, en ocasiones, que se proceda a la cancelacin de un asiento en el Registro
Mercantil, pero esta actividad no es propiamente una ejecucin. Lo mismo cabe decir de la
pretensin y la sentencia constitutivas (como sera el caso de divorcio); tambin aqu ser
necesaria la inscripcin en el Registro Civil, pero tampoco esa inscripcin es verdadera
ejecucin, pues el divorcio se produce con la sentencia.
En estos casos suele hablarse por la doctrina de ejecucin impropia, pero sera
conveniente evitar esta terminologa perturbadora. Si la ejecucin consiste, como veremos,
en la realizacin de una conducta fsica productora de un cambio en el mundo exterior, sta
denominada impropia no es ejecucin, pues la inscripcin en un registro pblico de la
sentencia que es el supuesto ms normal de actividad posterior a las sentencias
declarativas puras y constitutivas no aade nada a la sentencia, en cuanto sta por s sola
ha satisfecho la pretensin otorgando la tutela pedida. La inscripcin posterior no pasa de
ser una actividad complementaria o de publicidad de los efectos de la sentencia.
Por eso el artculo 521 LEC empieza diciendo que no se despachar ejecucin de las
sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas, y luego ese artculo y el 522 LEC,
y ya slo respecto de las constitutivas, aaden:
1.) Sin necesidad de despachar ejecucin, se proceder a la inscripcin de la
sentencia firme en los registros pblicos correspondientes4. La excepcin se refiere a los
obstculos que pudieran surgir del propio registro, conforme a su legislacin especfica (y
as pueden verse los arts. 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario).
2.) Aparte de la eficacia de cosa juzgada, la sentencia constitutiva tiene el efecto de
dejar establecida una relacin o situacin jurdica vinculando a pasar por ella a todas las
personas (privadas y pblicas, y especialmente los encargados de registros pblicos), que
deben atenerse al estado de esa relacin o situacin.
3.) A pesar de la no ejecucin de las sentencias constitutivas, los que hayan sido
parte en el proceso y quien acredite inters directo y legtimo, pueden pedir al tribunal las
actuaciones precisas para la eficacia de esas sentencias y para vencer eventuales resistencias a
lo que dispongan.
4.) Si la sentencia contiene un pronunciamiento constitutivo y otro de condena (al
haberse producido una acumulacin de pretensiones), este segundo se ejecutar conforme a
lo previsto en la propia LEC5.

El artculo 521.2 LEC no tiene muy claro lo que es la inscripcin en virtud del ttulo que es el
testimonio de la sentencia, y lo que es el asiento de cancelacin de una la inscripcin, que es tambin una
inscripcin. Se cancela una inscripcin por medio de otra. S tiene claro que se procede a la inscripcin de la
sentencia sin necesidad de despachar ejecucin
5

El tenor literal del artculo 521 LEC es confuso. No puede existir una sentencia constitutiva que
contenga uno o ms pronunciamientos de condena, salvo que se haya producido una acumulacin de
pretensiones, una constitutiva y otra u otras de condena. Slo en este caso la sentencia podr contener un
pronunciamiento constitutivo y otro u otros de condena. Esto es, no existe una sentencia constitutiva que,
adems, contenga pronunciamientos de condena, sino una sentencia slo formalmente nica que contendr
varios pronunciamientos, uno constitutivo y otro u otros de condena.

B) Declaracin necesitada de cumplimiento o ejecucin

La actividad posterior de adecuacin de la realidad fctica al deber ser establecido en
la sentencia, es necesaria slo cuando sta es estimatoria de una pretensin de condena. Es
entonces cuando la tutela judicial efectiva no se logra con la mera declaracin del derecho.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de dinero al
demandante y le condene a pagarla, no supone sin ms tutela efectiva. De la misma manera
declarar el derecho del actor a la divisin de la cosa comn, sin ms, carece de cualquier
contenido real, siendo necesario proceder a esa divisin en un momento posterior (AAP
Salamanca de 14/5/2002, DER. 2002/32286)
Para que la efectividad se logre es necesaria una actividad posterior que puede
realizarse de dos maneras:
1.) Cumplimiento: El condenado cumple voluntariamente la prestacin que le
impone la sentencia. La actividad no tiene entonces carcter procesal.
2.) Ejecucin forzosa: Si el demandado no cumple voluntariamente es necesario
dotar a los rganos jurisdiccionales de los poderes necesarios para hacer efectiva la sentencia
y, al mismo tiempo, ofrecer cauce procesal para su realizacin. Ese cauce o instrumento es el
proceso de ejecucin.
Este esquema conceptual es el que ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar
con reiteracin, que el derecho de accin o, en sus palabras, el derecho fundamental a la
tutela efectiva (art. 24.1 CE) comporta un contenido complejo que comprende: 1) El deber
del rgano del poder judicial de poner en marcha la actividad jurisdiccional; 2) La
realizacin del proceso de declaracin con todas las garantas propias del mismo; 3) Que se
dicte una sentencia sobre el fondo del asunto planteado por las partes, y 4) Que, en su caso,
se proceda a la ejecucin de la misma, mediante el proceso de ejecucin. Sin la ejecucin el
derecho a la tutela judicial efectiva se vera privado de algo tan importante como es la
realizacin prctica del derecho; sera cualquier cosa menos efectiva.
STC 240/1998, de 15/12: Segundo.Por lo que se refiere al derecho a la ejecucin de
las Sentencias en sus propios trminos, como
integrante del derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 C.E.), conviene comenzar
recordando la doctrina que este Tribunal tiene
establecida sobre el particular. Existe una
jurisprudencia reiterada (SSTC 32/1982,
61/1984, 67/1984. 109/1984, 106/1985,
155/1985), que alcanza su punto culminante
con una sede de sentencias dictadas en 1987
(SSTC 33/1987, 125/1987, 167/1987 y
205/1987), que acabaron de perfilar la doctrina
al respecto y que sern luego citadas y aplicadas
en los aos posteriores (SSTC 148/1989,
153/1992, 194/1993, 247/1993 y 219/1994,
entre otras). Esta jurisprudencia, en la medida
relevante para el caso, cabe resumirla del modo
siguiente:

a) El derecho a la ejecucin en los propios

trminos de las sentencias y resoluciones judiciales
firmes forma parte del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), "ya que, en
caso contrario, las decisiones judiciales y, los
derechos que en las mismas se reconozcan o
declaren no seran otra cosa que meras declaraciones
de intenciones sin alcance prctico ni efectividad
alguna" (SSTC 32/1982 y 67/1987, entre otras).
b) "Ello significa que ese derecho
fundamental (a la ejecucin de la sentencia "en sus
propios trminos") la es al cumplimiento de los
mandatos que la Sentencia contiene, a la realizacin
de los derechos reconocidos en la misma o, de otra
forma, a la imposicin forzosa a la parte recurrida
del cumplimiento de las obligaciones a que fue
condenada (STC 205/1987). Y, asimismo, que "...
este Tribunal ha venido considerando tambin
como cumplimiento "en sus propios trminos" el
cumplimiento por equivalente cuando as venga

establecido por la Ley "por razones atendibles"

(ibidem)".
c) "En principio, corresponde al
rgano judicial competente, en su caso, a
peticin de los interesados cuando proceda
segn las leyes, deducir las exigencias que
impone la ejecucin de la sentencia en sus
propios trminos. interpretando en caso de duda
cules sean stos, y, actuar en consecuencia, sin
que sea funcin de la jurisdiccin constitucional
sustituir a la autoridad judicial en este
cometido" (SSTC 125/1987, 148/1989 y
194/1993, entre otras), sino slo "velar para que
tales decisiones se adopten en el seno del
procedimiento de ejecucin de un modo
razonablemente coherente con el contenido de
la resolucin que haya de ejecutarse y una vez
que las partes hayan tenido oportunidad
suficiente para formular alegaciones y aportar
pruebas sobre la incidencia que para la
efectividad del fallo pudiera tener la actuacin
administrativa subsiguiente" (STC 167/1987,
148/1989, 153/1992 y 247/1993, entre otras).
En otras palabras, "nicamente puede el
Tribunal Constitucional pronunciarse sobre si lo
ejecutado, satisface, en forma congruente y
razonable, lo decidido en el fallo de cuya
ejecucin se trate" (STC 125/1987), pues "el

recurso de amparo no constituye una instancia ms,

tampoco en la fase judicial de ejecucin" (STC
148/1989).
As, pues, el derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 C.E.) incluye, sin lugar a dudas,
el derecho a la ejecucin de las Sentencias en sus
propios trminos pero el alcance de las posibilidades
de control, por parte de este Tribunal del
cumplimiento de la potestad jurisdiccional de hacer
ejecutar lo juzgado (art. 1173 C.E.) no es ilimitado.
En cuanto componente que es del derecho a la
tutela judicial efectiva, el derecho a la ejecucin de
las sentencias y dems decisiones judiciales firmes
tambin queda satisfecho, en principio, con una
resolucin judicial razonada y fundada en Derecho
que entre en el fondo de la pretensin ejecutiva, y
que no sea arbitraria o irrazonable (SSTC
205/1987, 219/1994, entre otras), y que se canalice
a travs del incidente adecuado (STC 167/1987).
De manera que la interpretacin del sentido de los
fallos, en orden a su ejecucin, corresponde a los
propios rganos judiciales, y que este Tribunal tan
slo ha de velar por que no se produzcan
apartamientos del sentido de aqullos claramente
incongruentes, arbitrarios o irrazonables (SSTC
125/1987, 167/1987, 148/1989, 153/1992,
194/1993 y 247/1993).

2. Ejecucin sin declaracin

El esquema conceptual lgico de la tutela judicial, y aun de la funcin
jurisdiccional, como dijimos, presupone que, primero, se declara el derecho (proceso de
declaracin) y, luego, se procede a su ejecucin (proceso de ejecucin). El que la declaracin
se efecte en un proceso ordinario, especial o sumario no hace al caso, pues de todas las
maneras se tratar de un proceso de declaracin. En ese esquema el ttulo ejecutivo bsico es
la sentencia firme de condena, si bien nada se opone a la existencia de otros ttulos
ejecutivos de creacin judicial (como los autos que aprueban la tasacin de costas y otros
muchos de la LEC). Tambin entra en el esquema normal el reconocimiento de fuerza
ejecutiva al laudo arbitral (art. 44 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje).
Las cosas se complican cuando el esquema lgico de la funcin jurisdiccional se
rompe y el legislador permite iniciar el proceso de ejecucin sin que exista declaracin
judicial (o arbitral) previa del derecho, pues la ruptura se tiene que producir a base de
atribuir fuerza ejecutiva a documentos que provienen de negocios jurdicos realizados por
las partes. Con esa atribucin de fuerza ejecutiva se est dando un salto cualitativo muy
importante que conlleva la existencia de tutelas judiciales especialsimamente privilegiadas.
No se trata de que la tutela judicial declarativa se obtenga por un procedimiento especfico

y ms rpido y barato que el ordinario que corresponda a la cuanta6; ahora se trata, nada
menos, de que puede acudirse a la ejecucin sin pasar antes por la declaracin.
Con carcter general el atribuir a determinados documentos la condicin de ttulos
ejecutivos, de modo que con ellos se hace innecesario el proceso de declaracin y puede
acudirse directamente a la ejecucin, constituye, sin duda, un privilegio procesal, en cuanto
que los crditos en ellos plasmados no tienen que ser afirmados en su existencia por un Juez
y despus de un proceso. Con todo, el privilegio mismo no tiene porque ser necesariamente
inconstitucional, pues puede no suponer una de las discriminaciones prohibidas y tampoco
una desigualdad ante la ley de las contrarias al artculo 14 de la Constitucin.
El privilegio no podr basarse ni en la condicin personal del acreedor o del deudor
ni en la naturaleza del crdito, sino que ha de responder exclusivamente a las garantas de
autenticidad del documento en el que se plasma la obligacin. La fuerza ejecutiva de
algunos documentos no viene referida ni a la condicin del acreedor o del deudor, ni a la
materia objeto de la pretensin (pues se trata siempre de obligaciones dinerarias7), ni a la
naturaleza de los intereses en juego, sino que ha de atender nicamente a los requisitos del
documento.
Si la discriminacin prohibida constitucionalmente se refiere a las personas y si se
basa en su condicin o circunstancias, la atribucin de fuerza ejecutiva a determinados
documentos ha de atender al documento mismo, basndose en las garantas formales de que
est rodeado. Por ello la tutela judicial privilegiada que puede concederse a esos
documentos, no ha de entenderse necesariamente opuesta al principio de igualdad de las
personas ante la ley. Por el contrario, si el legislador da un paso ms y basa el tratamiento
procesal privilegiado en la condicin personal del acreedor, s puede producirse una
discriminacin prohibida por el artculo 14 de la CE con la consecuencia de la
inconstitucionalidad, que es lo que declar la STC 128/1994, de 5/5, respecto del proceso
de ejecucin a favor del Banco Hipotecario.
Cuando la atribucin de fuerza ejecutiva a un documento responde, pues, a las
condiciones del documento mismo, nada puede oponerse desde la perspectiva del dicho
6

Las tutelas judiciales declarativas son privilegiadas cuando, abandonando el camino del proceso
ordinario, que es el que se corresponde con la cuanta (juicio ordinario o juicio verbal), se dispone un
procedimiento ms sencillo para el conocimiento de pretensiones relativas a materias determinadas; ese
camino simplificado es el de crear procesos especiales, bien de modo completo, bien llevando al juicio verbal
materias independientemente de la cuanta; el privilegio es todava mayor cuando a la especialidad se le aade
la nota de la sumariedad, pues entonces se trata de proceso especial ms proceso que no llega a producir cosa
juzgada material. La proliferacin de procesos especiales no ha sido tradicionalmente slo un error de tcnica
legislativa, pues significaba realmente reconocer a determinados derechos que se consideraban ms
importantes (bsicamente el de propiedad) o a grupos sociales que tienen la fuerza social necesaria para
arrancarla del legislador, una tutela propia y, por tanto, privilegiada respecto de los dems derechos y de los
dems ciudadanos.
7

Tratndose de ttulos ejecutivos no judiciales ni arbitrales slo puede despacharse ejecucin

respecto de obligaciones dinerarias, y por eso el artculo 520 LEC se refiere nicamente a este tipo de
obligaciones, especificando a continuacin sus requisitos de contenido, entre los que, por cierto, no se alude
de modo directo a que la obligacin sea exigible pues no se ha recogido la mencin que haca el artculo 1435
de la vieja LEC/1881 del vencimiento del plazo para el cumplimiento de la obligacin, pero no parece dudosa
la existencia del requisito (vase Captulo Segundo, Seccin Tercera, VI, 2).

artculo 14 de la CE. Ms an, la determinacin de las garantas necesarias para que un

documento pueda tener fuerza ejecutiva no es algo que quepa debatir desde el plano de la
constitucionalidad, sino que debe quedar relegado a la discrecionalidad poltica del
legislador ordinario.
3. Actividad jurisdiccional
Precedido o no de la declaracin jurisdiccional del derecho, el proceso de ejecucin
es aqul en el que, partiendo de la pretensin del ejecutante, se realiza por el rgano
jurisdiccional una conducta fsica productora de un cambio real en el mundo exterior para
acomodarlo a lo establecido en el ttulo que sirve de fundamento a la pretensin de la parte
y a la actuacin jurisdiccional.
Se est partiendo de la naturaleza jurisdiccional de la ejecucin, pero conviene
resaltar este carcter, tanto porque no se le concede en otras legislaciones, como porque se
ha negado incluso respecto de Espaa.
En lo que existe unanimidad es en la idea de que la ejecucin es asumida en rgimen
de monopolio por el Estado y ello como consecuencia de la coaccin que est implcita en
lo que la propia ejecucin supone. Tanto es as que se considera un pleonasmo hablar de
ejecucin forzosa; la ejecucin, por su propia naturaleza es forzosa o coactiva, y el uso de la
fuerza va unido indisolublemente a la titularidad de potestad derivada de la soberana. Es
posible que el Estado permita a los particulares recurrir al arbitraje para la declaracin del
derecho, pero no puede permitir ni la autotutela ni la heterotutela privada.
La unanimidad desaparece cuando se trata de establecer, dentro del monopolio
estatal, la naturaleza jurisdiccional o administrativa de la ejecucin. Existen ordenamientos
en los que la ejecucin no se confa a un juez, sino a un rgano que slo puede calificarse de
administrativo; este es el caso de Francia y del huissier de justice, de Alemania y el
gerichtsvoll-zieher o de Italia y el ufficiale giudiziario (con algn matiz).
Partiendo de la existencia de la sentencia con autoridad de cosa juzgada, o de
cualquier otro ttulo, surge en estos pases la denominada frmula ejecutiva. Para que la
sentencia pueda ejecutarse la parte se dirigir al tribunal pidiendo que se le libre una copia
ejecutiva, esto es, una certificacin de la sentencia que est provista de la frmula ejecutiva.
Esta es una orden dirigida principalmente al funcionario antes dicho para que proceda a la
ejecucin. En el Derecho italiano la frmula dice: Ordenamos a todos los ufficiali
giudiziari que sean requeridos y a cualquiera que corresponda, poner en ejecucin el
presente ttulo, al ministerio pblico dar asistencia, y a todos los oficiales de la fuerza
pblica ayudar cuando sean legalmente requeridos (art. 475 Codice di procedura civile)8. En
el fondo de la concepcin de estos pases late la idea de que el Poder Ejecutivo es el nico
que puede ejecutar pues es el nico que puede disponer de la fuerza pblica, quedando
reducido el Poder Judicial a declarar el derecho.

Puede verse MONTERO, La ejecucin en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, en Scritti in onore
di E. Fazzalari, III, Milano, 1993, pgs. 845-85, en Cuadernos de Derecho y Comercio, 1994, abril, pgs.
45-77, traducido al italiano en Rivista di Diritto Processuale, 1993, 4, pgs. 1134-68 y, por fin, en Ensayos
de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pgs. 385-419.

En el Derecho espaol qued claro, por lo menos desde el proceso comn medieval
y actualmente est fuera de toda duda, que la ejecucin tiene naturaleza siempre
jurisdiccional y que se confa siempre a un tribunal que acta por medio de un proceso. En
otros pases la situacin puede ser distinta, pero en el nuestro antes de la Constitucin de
1978 (arts. 55 y 919 LEC/1881) y despus de la misma (arts. 117.3 CE, 2.1 LOPJ, y 545
LEC/2000) la ejecucin es siempre un proceso jurisdiccional9. Esta naturaleza, con todo, no
proviene simplemente de que as lo disponga la ley, sino que la ejecucin es consustancial a
la jurisdiccin o, si se prefiere, que la ejecucin es actividad materialmente jurisdiccional.
En Espaa se ha considerado que el Poder Judicial tambin es titular de imperium,
es decir, tambin tiene potestad, y por ello tambin puede acudir al uso de la fuerza pblica,
y de ah, primero, que entre nosotros no se ha conocido la frmula ejecutiva y, despus, que
el titular de esa potestad puede ordenar o disponer de la fuerza pblica.
La actividad ejecutiva es la que comporta una verdadera injerencia en la esfera
jurdica de las personas y, por tanto, es la que ms precisa de que en ella se respeten los
principios base de la jurisdiccin (por ejemplo, juez predeterminado), del personal
jurisdiccional (por ejemplo, independencia del juez) y del proceso (por ejemplo,
contradiccin).
II. LA EJECUCIN Y LAS MANIFESTACIONES INICIALES DEL
PROCESSUS EXECUTIVUS
En la Partida III la regulacin del proceso de ejecucin era muy incipiente, lo que
no es de extraar atendida la doctrina de la poca que, al dividir el pleito en tiempos, ni
siquiera dedicaba uno de ellos a la ejecucin10. El autor de esa Partida, el Maestro Jacobo de
las Leyes, en algunas de sus obras no se refera a la ejecucin, y slo en Las Flores de Derecho
lo haca, aunque a base de distinguir entre actio realis y actio personalis, dedicando a cada
una de ellas una ley11.
1. La ejecucin en las Partidas
La Partida III, pues, dedicaba un nico Ttulo a la ejecucin, el XXVII, bajo la
rbrica Como los juyzios que son valederos deuen ser cumplidos, e quien los puede
cumplir, integrado, a su vez, por solo seis leyes. Si se tiene en cuenta que en las Partidas
juyzio en romance tanto quiere dezir como sententia en latin (III, XXII, 1), se

Slo desde concepciones tericas de la jurisdiccin que llevan a consecuencias lgicas inevitables se
ha negado en Espaa la naturaleza jurisdiccional de la ejecucin (GUTIRREZ DE CABIEDES, Una nueva
reflexin acerca del Derecho procesal, en Estudios de Derecho Procesal, Pamplona, 1974, p. 56) o se ha
estimado que lo es slo por conexin (SERRA, Jurisdiccin, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona,
1969, p. 50).
10

Es el caso de Jacobo DE LAS LEYES, Summa de los noue tienpos de los pleytos, en UREA y
BONILLA, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo XIII, Madrid, 1924, pg. 390; y de
ARIAS DE BALBOA, Los noue tienpos, en CERDA, Las glosas de Arias de Balboa al Fuero Real de Castilla, en
AHDE, 21-21, 1951-1952, pg. 826. El Doctor INFANTE, De cmo se parten los pleytos en diez tienpos, en
PREZ MARTN, El ordo iudiciarius. II. Edicin de textos, en HID, 9, 1982, pgs. 243-352 s se refera a la
ejecucin. En la actualidad debe consultarse PREZ MARTN, El Derecho Procesal del ius commune en
Espaa, Murcia, 1999, en la que recoge como apndice las obras sobre los tiempos de los pleitos.
11

Jacobo DE LAS LEYES, Flores de Derecho, en UREA y BONILLA, Obras, cit., pgs. 178-184.

comprender que el Ttulo XXVII estaba dedicado nicamente a la ejecucin de las

sentencias, por lo que su comentarista Gregorio Lpez hablaba De executione rei
iudicata12.
El Ttulo XXVII de la Partida III se refra exclusivamente a algunas cuestiones: 1)
Quin puede ejecutar las sentencia? En principio, deca la ley 1, aquellos mismos
judgadores que los dieron (los juicios, es decir, las sentencias), 2) Cmo? Si no se proceda
al cumplimiento voluntario y si el condenado se opona por la fuerza se deba acudir a la
ejecucin forzosa, incluso ayudndose de hombres armados de manera que la justicia
vena, 3) Contra quin? Naturalmente la ejecucin se haca en las cosas del dueo del
pleyto, pero distinguindose entre accin personal y accin real, y con referencia a si la
condena era mancomunada o solidaria, 4) Tiempo? Si se refera a la entrega de una cosa
inmediatamente y si deba cumplirse en sus bienes hasta en diez das, y 5) Almoneda:
Tratndose de acciones personales se regulaba muy incipientemente la subasta pblica.
Como puede verse se trataba de un sistema bastante primitivo, slo desarrollado en
sus lneas maestras. Lo que ms llama la atencin es la falta de referencia a los ttulos
extrajudiciales y sobre todo a la escritura pblica, y ello se deba a que en el inicio de la
segunda mitad del siglo XIII no estaba an desarrollada la elaboracin legal y doctrinal de la
atribucin de fuerza ejecutiva a ttulos distintos de la sentencia
2. El origen de los ttulos extrajudiciales
La creacin de ttulos ejecutivos distintos de la sentencia tiene un origen muy
antiguo, pues hay que remontarse a la Edad Media para atender al caso de la conversin en
ttulo ejecutivo del documento notarial13. Adems hay que referirse a una complicacin
tpicamente espaola, en virtud de la cual se ha asistido a un vaivn entre unidad, dualidad
y vuelta a la unidad de las ejecuciones.
A) En general
El pujante comercio de las ciudades italianas a finales de la Edad Media se vea
dificultado por un sistema procesal basado en el proceso comn, en el llamado solemnis ordo
iudiciarius. La lentitud del proceso ordinario se estim incompatible con las necesidades del
trfico mercantil. Una primera solucin se encontr en los procesos plenarios rpidos, que
tienen su origen en los Estatutos de algunas ciudades italianas14, pero los mercaderes
12

Estamos manejando la edicin de las Partidas glosada por Gregorio LOPEZ e impresa en
Salamanca, 1555, si bien en el facsmil del Boletn Oficial del Estado.
13

Para la aparicin general de los ttulos ejecutivos notariales puede verse LIEBMAN, Sobre el juicio
ejecutivo, en Estudios de Derecho Procesal en honor de H. Alsina, Buenos Aires, 1947; PRIETO-CASTRO,
Derecho procesal civil, II, Zaragoza, 1948, y tambin otras ediciones antiguas del manual, pero no las ms
recientes. Para el proceso de ejecucin en Francia, Alemania o Italia puede estarse a cualquier manual.
En concreto para Espaa, FAIRN, Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en
Espaa: El ordenamiento sevillano de 1360, en Estudios, cit.; MONTERO, La naturaleza jurdica del juicio
ejecutivo, y La ejecucin en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, los dos en Ensayos, cit., y en ellos la
bibliografa fundamental. Desde otra perspectiva, NUEZ LAGOS, Hechos y derecho en el documento pblico,
ahora en Estudios de Derecho Notarial, I, Madrid, 1986 (pero inicialmente Madrid, 1950).
14 FAIRN, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, 1953. Sobre la asuncin por la
LEC de 2000 de la concepcin del proceso plenario rpido, MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin,

aspiraban a algo ms; aspiraban a un sistema que permitiera iniciar la ejecucin sin
necesidad de que existiera antes una sentencia condenatoria despus de un proceso de
declaracin, por estimar que ste era siempre lento y complicado.
Esta aspiracin se vea negada radicalmente por los principios del proceso comn,
basado en el Derecho romano, en el que la ejecucin slo tena lugar con base en una
sentencia, y tanto era as que el inicio de la ejecucin precisaba del ejercicio de una nueva
accin, la actio iudicati. Sin embargo los mercaderes se las ingeniaron para encontrar una
solucin utilizando el Derecho romano contra el mismo Derecho romano.
a) En el proceso romano la confesin prestada en la fase in iure se equiparaba a la res
iudicata, mientras que la confesin realizada despus de la litis contestatio era simplemente
un medio de prueba. Pues bien, esa diferencia sirvi para crear un proceso simulado en el
que las partes comparecan ante el Juez, el acreedor afirmaba su crdito, el deudor reconoca
su obligacin bajo juramento y el Juez dictaba un praeceptum de solvendo executivum,
ordenando al deudor que cumpliera lo confesado y en el plazo establecido por las propias
partes. Incumplido el mandato, se poda pasar sin ms a la ejecucin. Esto suceda en los
siglos XI y XII.
b) El paso siguiente consisti en que una parte de lo que se haca ante el Juez se
realizara ante el Notario. Estos tenan carcter pblico y eran incluso considerados iudex
ordinarius aunque slo respecto de los actos de jurisdiccin voluntaria. Con esta base fue
admitindose que la confesin de la deuda poda hacerse ante el Notario (confessio coram
notario), mientras que el praeceptum de solvendo lo segua emitiendo el Juez, ante el que las
partes tenan que comparecer despus de realizar el documento pblico.
c) Poco despus, ya en el siglo XIII, se admiti que todo lo que haca el Juez en la
creacin del ttulo poda hacerlo el Notario y para ello se articul una ficcin: la emisin del
praeceptum se consider un acto de jurisdiccin voluntaria, no contenciosa, con lo que ya
poda hacerla el Notario (iudex chartularius). Con ello se distingua entre instrumenta
confessionata, cuando el mandato de cumplimiento lo ordenaba el Juez, e instrumenta
guarentigia, cuando el mandato lo dictaba el Notario. Estamos ya ante el documento
guarentigium o guarentigiatum.
d) En este camino de la evolucin lleg un momento, a mediados del siglo XIV en
que las clusulas guarentigia pasan a ser de estilo e incluso se tienen por puestas aunque no
aparezcan realmente en el documento notarial. Esto supone que los documentos notariales,
relativos a determinadas obligaciones, son ejecutivos, llevan aparejada ejecucin, pero ya no
por voluntad de las partes, sino por disposicin de la ley.
e) El ltimo paso de la evolucin tiene su origen en Francia. En este pas la
ejecucin se confiaba a los huissiers, personal no jurisdiccional ante el que no caba una
oposicin que pudiera calificarse de jurisdiccional, por lo que los actes par davant notaire se
asimilaron con mayor nfasis a la sentencia firme, dando siempre lugar a una ejecucin
pura, equiparando la oposicin del ejecutado a la sentencia con la oposicin del ejecutado al

cit., Introduccin; ms general MONTERO, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los poderes del juez y la oralidad, Valencia, 2001, traducido el italiano con el ttulo I principi politici del nuovo
processo civile spagnolo, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2002.

10

ttulo ejecutivo notarial, debiendo de realizarse las dos de forma autnoma ante el Juez
competente.
La influencia del Code de procdure civile francs de 1806, que estableca como
ttulos ejecutivos las sentencias y los actos notariales franceses, fue decisiva para otros
ordenamientos. En la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 se establecieron como
ttulos ejecutivos las sentencias firmes (pargrafo 704) y, adems de otras resoluciones
judiciales, los documentos autorizados por Notarios nacionales, dentro de los lmites de su
competencia y en la forma prescrita, con tal que documenten la obligacin de pagar una
cantidad determinada de dinero, de otras cosas fungibles o de valores y que el deudor se
someta en el mismo a la ejecucin inmediata, aadindose que se considerar como accin
persecutoria del pago de cantidad de dinero la derivada de hipoteca, deuda inmobiliaria o
deuda rentaria (pargrafo 794), y siempre teniendo en cuenta que para la ejecucin de
estos ttulos notariales se efecta una remisin a los pargrafos 724 a 793, los que regulan la
ejecucin de sentencias, con las especialidades introducidas por los pargrafos 795 a 800,
aunque las normas especficas de los documentos notariales son propiamente los pargrafos
798 a 800 (pargrafo 795).
Segn el artculo 474 del Codice di procedura civile italiano son ttulos ejecutivos: 1)
Las sentencias y las resoluciones a las que la ley atribuya expresamente eficacia ejecutiva, 2)
Las letras de cambio, y otros ttulos de crdito a los que la ley atribuya expresamente la
misma eficacia, y 3) Los actos otorgados por Notario relativos a las obligaciones dinerarias
en ellos contenidas. A partir de esta declaracin inicial, el Codice regula una nica ejecucin
para todos los ttulos y tambin alude a la oposicin a la ejecucin, distinguiendo entre
oposicin del ejecutado y oposicin de terceros (arts. 615 a 622).
B) En el Derecho espaol
Antes del siglo XIV era costumbre que las partes en los contratos pblicos
establecieran clusulas ejecutivas, en las cuales el deudor se someta con su persona y bienes
a la ejecucin, para una vez incumplida la obligacin en el plazo fijado, y ello como si
contra l se hubiere dictado sentenciada ejecutoriada (firme). Ejemplos de estas clusulas
pueden verse en Gonzalo Surez de Paz15 y en Rodericus Surez16.
El primero de ellos al referirse a los ttulos que llevaban aparejada ejecucin atenda
a los instrumentos pblicos con clusula guarentigia en Italia y deca que tambin esta
clusula exista entre los espaoles, pues los escribanos la ponan en los instrumentos
pblicos con estas palabras: Damos poder a todos y a cualesquiera jueces y justicias, ante
quien la presente carta fuere presentada, para que sobre lo contenido en dicha carta haga
ejecucin en nuestras personas y bienes, as y tan cumplidamente como si contra nosotros
fuese dada sentencia definitiva por juez competente, y fuese por nosotros consentida y

15

SUAREZ DE PAZ, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et processum, Salamanca,
1586, folios 93 y 94.
16

SUAREZ, Rodericus, Dilucida commentaria, Valladolid, 1588, en la Declaratio legis regni, 5, pg.

271.

11

pasada en autoridad de cosa juzgada. El segundo aluda a la prctica de Sevilla y an de

toda Andaluca17.
Sin embargo, la primera manifestacin legal de la concesin de fuerza ejecutiva a los
documentos notariales se encuentra en el Ordenamiento sobre Administracin de Justicia
dado por Pedro I a la ciudad de Sevilla en 1360, aunque en l todava no se produce la
equiparacin entre sentencia y carta o escritura autntica a los efectos de la ejecucin, pues
se distingua entre:
1.) Ejecucin de sentencia: La ley IX se refera a la ejecucin de las sentencias
consentidas o pasadas en autoridad de cosa juzgada, regulando la venta o remate de los
bienes muebles e inmuebles, regulando la posibilidad de que el ejecutado se opusiera a la
ejecucin alegando pago, quita y espera y cualquier avenencia existente entre las partes, con
exclusin expresa de los testigos como medio para probar.
2.) Ejecucin de instrumentos pblicos: La ley XVI estimaba ejecutivas las
escrituras pblicas firmadas por notario, con dos testigos, especificando que antes de la
venta de los bienes deba ser requerido el deudor para que formulara causas de oposicin,
pudiendo ser stas pago o alguna razn o alguna defensin derecha.
La segunda manifestacin es tambin particular y se refiere asimismo a Sevilla; se
trata de la Ley de 20 de mayo de 1396 dada por Enrique III18. Esta segunda norma es la
verdaderamente importante pues luego veremos como se extiende a toda Castilla por la Lex
Toletana. En aqulla se ordenaba a los jueces cuando cualesquiera personas les mostraren
carta, i contratos publicos, i recaudos ciertos de obligaciones, de cualesquiera deudas que
les fuesen devidas, las dichas justicias las cumplan, y lleven a devida execucion, seyendo
passados los plazos de las pagas, no seyendo legitimas qualesquier excepciones, que contra
los tales contratos fueren alegadas.
A partir de aqu se inician los ttulos ejecutivos no judiciales. En 1534 y por el
emperador Carlos I se admitieron dos ms: el documento privado reconocido y la confesin
ante Juez competente. En 1782 se aadir con carcter general la letra de cambio. Con esto,
y habida cuenta de que el primer ttulo ejecutivo es la sentencia firme, tenemos los ttulos
ejecutivos que luego se recogern en las leyes de Enjuiciamiento como ttulos ejecutivos
civiles propiamente dichos, sin perjuicio de los ttulos mercantiles que tienen su origen y
desarrollo propios hasta plasmarse en los nmeros 4. a 6. del artculo 1429 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881.
Atendida la finalidad que perseguimos no es preciso detenerse aqu en la evolucin
de los ttulos ejecutivos ni en otros aspectos interesantes en otro momento y lugar. Lo que
nos importa es poner de manifiesto que en el desarrollo del proceso de ejecucin existen tres
pocas respecto de las cuales actan como elementos divisores la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1855 y la misma Ley de 2000. Antes de la LEC de 1855 podemos hablar de un

17

Tambin cabe aludir a algunos autores aragoneses; vid. DE GREGORIO ROCASOLANO, El

juicio sumario ejecutivo en los Fueros y Observancias del Reino de Aragn, en Anuario de Derecho Aragons,
1946.
18

Para el texto de las leyes de 1360 y 1396 puede verse MONTERO, La herencia procesal espaola,
cit., pp. 85-9.

12

sistema unitario de ejecucin civil, mientras que a partir de ella hay que hacer referencia a
una dualidad de sistemas de ejecucin, pues, por un lado, se regulaba la ejecucin de
sentencias y dems ttulos judiciales y, por otro, la ejecucin de los ttulos no judiciales.
Con la LEC de 2000 hemos vuelto al lgico sistema de unidad en la ejecucin, poniendo
fin a siglo y medio de desconcierto.
III. EL SISTEMA UNITARIO DE EJECUCIN
En 1480 los Reyes Catlicos, por medio de la llamada Lex Toletana, extendieron a
todos los nuestros Reinos la Ley dada a Sevilla por Enrique III, aquella en virtud de la
cual se convirtieron en ttulos ejecutivos los documentos notariales. La nica diferencia
consisti en que al final de la Ley de 1480 se aadi una lnea en la que se deca: I esto
mismo mandamos que se guarde, pidiendo execucion de sentencia passada en cosa
juzgada. A partir de aqu se configura lo que estamos llamando el sistema unitario de
ejecucin, es decir, la existencia de un nico proceso de ejecucin sea cual fuere el ttulo
ejecutivo19.
1. La ejecucin en la Nueva Recopilacin y en Hevia Bolaos
Para ofrecer una sntesis de la ejecucin en la Recopilacin de 1567 vamos a seguir
una obra publicada treinta y seis aos despus; nos referimos a la Curia Fhilipica de Juan de
Hevia Bolaos20 y lo haremos centrndonos en dos ttulos ejecutivos y sin aludir a otros
varios (rescriptos, confesin y documento privado).
a) Ttulos ejecutivos
Se afronta inicialmente el estudio de los ttulos, no dando un concepto general sino
una enumeracin de la que nos importan el primero y el ltimo:
1.) Sentencia, aunque el ttulo se recoge literalmente de este modo: Cosa juzgada,
es la definida, y determinada en contradictorio Juicio de Juez competente, en que las partes
fueron odas, de cuyo litigio no se puede ms tratar, ni ha lugar apelacin ni recurso; la cual
de su naturaleza es de gran fuerza, y trae aparejada ejecucin.
2.) Documento notarial: Tambin literalmente: El instrumento pblico, o
autntico, que hace fe trae aparejada execucion, aunque en l no haya clusula guarentigia,
en que se da poder a las Justicias para que executen, como por sentencia passada en cosa

19

No debe llamar a engao el que la Nueva Recopilacin en el Libro IV, el dedicado al proceso civil,
se refiera en el Ttulo XVII a De las sentencias y nulidades que contra ellas se alegan y en el Ttulo XXI a
De las entregas, i execuciones de contratos, i sentencias, i confessiones, i conoscimientos, i de los executores
dellas, pues el primero no atenda a la ejecucin propiamente dicha, sino a cundo quedaba constituido el
ttulo ejecutivo que era la sentencia y a cmo se poda pedir la nulidad de la misma, siendo en el segundo en el
que se regulaba de modo completo la ejecucin.
Y lo mismo cabe decir de la Novsima Recopilacin. En el Libro XI de sta se regulada el proceso
civil, dedicndose el Ttulo XVI a De la execucin de las sentencias y despacho de executorias, en donde en
slo cinco leyes se dispona la sentencia que era ejecutiva (incluyendo las sentencias dictadas por los rbitros),
mientras que en el Ttulo XXVIII, De los juicios executivos, sus diecisiete leyes abordaban la verdadera y
nica ejecucin.
20

Juan de HEVIA BOLAOS, Curia Fhilipica, Lima, 1603 (aunque manejamos la edicin de
Madrid, 1797).

13

juzgada, si bien luego se aade que el instrumento tiene que referirse a obligacin lquida
en la cantidad, daos, intereses y expensas.
b) Competencia
Se distingue: 1) En el ttulo sentencia: Si la que debe ejecutarse es la dictada por el
Juez de primera instancia, ste es el que debe ejecutar, pero si la sentencia final es la dictada
por un tribunal superior, que revoc la de primera instancia, el superior ser el ejecutor, y
2) En los ttulos no judiciales la competencia se atribua al Juez del domicilio del ejecutado.
c) Libelo y mandamiento de ejecucin
La ejecucin deba pedirse por libelo, en el que deba de hacerse mencin expresa de
que se peda la ejecucin, acompaando el ttulo ejecutivo, salvo que se tratara de ejecutar
una sentencia por el mismo Juez que la haba dictado. Pedida la ejecucin, presentado y
examinado por el Juez el ttulo en que se funda, si le consta ser tal, conviene la mande
hacer y para ello dar mandamiento. El contenido del mandamiento era distinto segn la
obligacin a ejecutar, pero tratndose de obligaciones dinerarias se proceda con prisin del
deudor y secuestro de sus bienes, venta y remate solemne de ellos. El mandato ejecutivo, el
embargo y los pregones no deban ser precedidos de la citacin del deudor, al cual slo se le
citaba de remate. Asimismo, el mandato ejecutivo deba llevarse a efecto aunque se
recurriera en apelacin, pues el recurso no tena efecto suspensivo.
d) Embargo
Normalmente se le llamaba execucion, y ya entonces estaba claro que ste no poda
referirse a todos los bienes del deudor, sino que deba estarse a bienes ciertos,
determinados, especial y expresamente y en los suficientes segn la cantidad de la deuda.
Se detallaba quin poda designar los bienes, el orden de preferencia (primero los muebles y
faltando stos los inmuebles), los bienes inembargables y cundo el ejecutado poda ser
preso.
e) Pregones
Cuando los bienes embargados deban venderse en subasta pblica haba de
procederse a pregonarlos; en todo caso los pregones eran tres, pero distinguiendo: 1) Si el
bien embargado era inmueble, los pregones deban hacerse en veintisiete das, es decir, cada
nueve das uno, y 2) Si el bien era mueble, los pregones deban hacerse en nueve das, esto
es, cada tres das.
f) Citacin de remate
Si no era necesaria la venta de bienes, porque se haba encontrado dinero, o siendo
necesaria se renunciaba a los pregones por el deudor, despus del embargo deba hacerse la
citacin de remate. Si existan pregones la citacin de remate deba hacerse despus de
pasado el plazo de los mismos. Esta citacin deba hacerse en todas las ejecuciones, sea cual
fuere el ttulo, y tena como finalidad abrir el plazo de tres das para que el ejecutado
formulara oposicin. Si la oposicin no se formulaba, acusada la rebelda, se dictaba
sentencia de remate, la cual haba de existir en todas las ejecuciones, sea cual fuere el ttulo.

14

g) Oposicin
Deba formularse en el plazo de tres das desde la citacin de remate, y de ella se
daba traslado al ejecutante. Los dos temas fundamentales de la oposicin eran:
1.) Excepciones: Partiendo de lo dispuesto en las leyes de 1396 y de 1480 no estaba
claro qu excepciones podan oponerse y cules no, y tampoco resolvi los problemas una
Ley dada en Madrid por Enrique IV y en 1458 (en Nueva Recopilacin IV, XXI, 1., y en
Novsima XI, XXVIII, 3.), tanto que la doctrina mantena posiciones muy distintas, sobre
todo en torno a la interpretacin de las frases legtima excepcin y tal que de derecho se
deba recibir21.
2.) Plazo: Desde el principio qued claro que la prueba de las excepciones deba
realizarse en el plazo de diez das, a contar desde el siguiente a la formulacin de la
oposicin. En esta limitacin de plazo para probar radic la distincin entre excepciones
que podan probarse in continenti, que eran las admisibles, y excepciones que, por no poder
probarse en ese plazo, eran admisibles tericamente pero no en la prctica. Con esto result
que la diferencia entre las excepciones no atenda a su contenido, sino a si podan probarse
desde luego.
h) Sentencia
Pasado el plazo de la citacin de remate si no hubo oposicin o, habiendo
oposicin, pasado el plazo de la prueba, el Juez dictaba sentencia en la que poda: dando la
ejecucin por ninguna o mandando continuarla hacer remate y pago a la parte. La
sentencia, pues, exista en todos los procesos de ejecucin, sea cual fuere el ttulo y hubiera
o no existido oposicin. Expresamente deca Hevia Bolaos: La sentencia dada en va
ejecutiva no causa excepcin de cosa juzgada para en la ordinaria.
i) Remate
Es la adjudicacin que se hace de los bienes que se venden en almoneda al
comprador de mejor postura y condicin, debiendo estar precedida de un cuarto pregn.
Se trataba, bsicamente, de la regulacin de la subasta pblica. Con el precio de los bienes
rematados se haca pago al acreedor de principal y costas, y no siendo suficiente se dictaba
mandamiento de premio contra el deudor para que fuera preso hasta que pagara. Si no
haba comprador, el acreedor poda pedir que se le entregara el bien por el precio que
valiera.
2. La ejecucin en la Novsima Recopilacin
Aunque otra cosa pudiera parecer, desde 1567 hasta 1805 no se produjeron cambios
de importancia en la legislacin relativa a la ejecucin. Las leyes de la Nueva pasaron a la
Novsima Recopilacin sin el menor sentido crtico, si bien la prctica fue adecuando esas
normas a la realidad social (por ejemplo, en lo relativo a la prisin, que en el inicio del siglo

21

SOBERANES, Historia del juicio ejecutivo, Mxico, 1977, pp. 41-3.

15

XIX haba desaparecido de hecho22). Conviene, con todo, hacer alguna alusin a la doctrina
de esta poca23.
a) Ttulos ejecutivos
Los autores de libros de prctica forense primero y de procedimientos judiciales
despus24, intentaban realizar enumeraciones cerradas de los ttulos ejecutivos, y el primero
de ellos era siempre la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y el segundo los
instrumentos pblicos.
Mientras la doctrina anterior no haba resaltado especialidad alguna en la ejecucin
de las sentencias respecto de la ejecucin de los otros ttulos, y ahora en concreto de los
documentos notariales, algunos autores del siglo XIX empiezan a apreciar diferencias. Por
ejemplo Gmez Negro se refera a que si la sentencia condenaba a cosa o cantidad incierta
era necesario formar un ante juicio, y ser civil declarativo sumario25, pero, sobre todo,
empiezan a levantarse voces pidiendo que la ejecucin de la sentencia sea distinta a la
ejecucin de los ttulos no judiciales. En este sentido Ortiz de Ziga deca que si el ttulo
era una sentencia poda llevarse a efecto por apremio, sin necesidad de que anteceda un
juicio ejecutivo26, si bien Gmez Negro sostena que la oposicin del ejecutado es lo que
dicta la sana razn, desvindose, por consiguiente, de ella los que la quieren (a la va
ejecutiva) hacer diferente, segn sea diferente el ttulo o instrumento que motiva la
ejecucin27.
b) Oposicin
El procedimiento de la oposicin sigue invariable respecto de lo que hemos dicho
antes; las que empiezan a matizarse son las excepciones que pueden oponerse por el deudor
y, en ese orden, se distinguen:
1.) Excepciones contra el ttulo ejecutivo notarial: Con escasa claridad se va
poniendo de manifiesto la distincin entre excepciones que se dirigen contra la ejecucin
misma y aqullas que tienen ms amplio alcance. En este sentido deca Gmez Negro que,
atendida la naturaleza del ttulo ejecutivo, slo deberan admitirse aquellas excepciones que

22

En 1806 deca GMEZ Y NEGRO, Elementos de prctica forense, Valladolid, 1825 (pero la obra
fue escrita en 1806) que la prisin ya no se practicaba por lo que los acreedores ni la pedan.
23

De entre los libros de la primera mitad del siglo XIX destacamos: GMEZ Y NEGRO, Elementos
de prctica forense, Valladolid, 1825; TAPIA, Febrero novsimo, I, Valencia, 1837; ALCARAZ Y CASTRO,
Mtodo y prctica de los cuatro juicios civiles ordinarios..., 5. ed., Madrid, 1828; ORTIZ DE ZIGA,
Biblioteca judicial..., I, Madrid, 1839; y GMEZ DE LA SERNA y MONTALBAN, Tratado acadmico
forense de procedimientos judiciales, II, Madrid, 1848.
24

Para la evolucin del Derecho procesal y las etapas de la prctica forense y de los procedimientos
judiciales, MONTERO, Derecho jurisdiccional. I, Parte General, 12. edicin (con G. Colomer, Montn y
Barona), Valencia, 2003, leccin 1..
25

GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pg. 165.

26

ORTIZ DE ZIGA, Biblioteca judicial..., I, Madrid, 1839, pg. 149.

27

GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pg. 169.

16

se dirijan contra la ejecucin misma, esto es, las que acrediten que ya estaba hecha, y todos
aquellos medios a los que las leyes han dado la misma fuerza que al pago28.
2.) Excepciones contra la sentencia: El mismo Gmez Negro deca que contra ella
no deban admitirse ms que tres excepciones: pago, pacto de no pedir y sus equivalentes,
pero aadiendo inmediatamente que tambin deberan admitirse la falsedad del ttulo, la
incompetencia y las dems circunstancias que haran nula la ejecucin por cuanto todas
afectan a la ejecucin misma, pero no deberan admitirse las relativas a la causa del deber,
dado que debieron ser examinadas en el juicio que caus la ejecutoria29.
c) Sentencia de remate
En cualquier caso, es decir, hubiera o no existido oposicin, el Juez deba dictar
sentencia de remate, en la que no se condenaba a pagar, sino en la frmula que daba Gmez
Negro: Digo que, sin embargo, de lo expuesto por F. deudor (o si no hubo oposicin)
mediante no haber comparecido a oponerse deba mandar y manda ir por la ejecucin
adelante, avivar la voz de 4 pregn, hacer trance y remate de los bienes ejecutados, y con su
producto pago a N. de tanta cantidad...30.
IV. LA DUALIDAD DE EJECUCIONES SEGN EL TTULO
El sistema unitario de ejecucin se rompe en la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1855, en la que aparece la dualidad de ejecuciones. En efecto, en esta Ley se dedica la Parte
Primera a la jurisdiccin contenciosa y en ella se distingua entre De la ejecucin de las
sentencias (Ttulo XVIII, arts. 891 a 921) y De las ejecuciones (Ttulo XX, arts. 941 a
1009, con Secciones relativas a Del juicio ejecutivo, Del procedimiento de apremio,
De las terceras y De la segunda instancia en el juicio ejecutivo). Lo importante ahora es
comprender por qu se realiz esta distincin y para ello es elemento fundamental el libro
de Pedro Gmez de la Serna que es una verdadera exposicin de motivos de la LEC31.
Antes de examinar esa obra conviene advertir que los autores de la LEC de 1855
prescindieron de modo consciente de los cdigos europeos y especialmente del Code de
procdure civile francs de 1806, el cual no tuvo influencia general. La doctrina parta de la
excelencia de lo espaol y se apartaron de lo que estaba sucediendo en Europa.
1. La ruptura del sistema unitario en la LEC de 1855
La incomprensin por Gmez de la Serna de lo que supone realmente el proceso de
ejecucin llev a distinguir dos sistemas distintos.
28

GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pgs. 182-3; y esta opinin es repetida por GMEZ DE LA
SERNA y MONTALBAN, Tratado, II, cit., pgs. 35-6.
29

GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pg. 183, y tambin siguindole GMEZ DE LA SERNA y
MONTALBAN, Tratado, II, cit., pg. 36.
30

GMEZ NEGRO, Elementos, cit., pg. 185.

31

La Comisin redactora de la LEC encarg a GMEZ DE LA SERNA la redaccin de la

exposicin de motivos, pero una vez redactada se crey conveniente no publicarla con la Ley. Su autor public
despus el libro Motivos de las variaciones principales que ha introducido en los procedimientos la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Madrid, 1857, y a l vamos a atender para comprobar por qu se realiz una distincin
que no se corresponda con nuestra tradicin jurdica y que, adems, diferencia nuestro Ordenamiento
procesal civil del de los pases vecinos, en los que sigue existiendo una nica ejecucin.

17

A) Ejecucin de sentencias
Con relacin a las sentencias se dice que la Comisin redactora adopt las reglas que
estim ms sencillas, breves, seguras y eficaces, procurando evitar los dispendios y largos
procedimientos a que daban lugar la oscuridad e incertidumbre de las leyes. Con este
pensamiento cuando la sentencia condenara al pago de cantidad lquida y determinada y
cuando el condenado no hiciera efectiva la condena voluntariamente bastara con acudir al
embargo, al avalo, a la venta de los bienes y al pago, con remisiones a la forma regulada
para el juicio ejecutivo.
Y aada: As sin establecerse la regla de que la sentencia firme trae ejecucin
aparejada, y sin sujetarla a los trmites del juicio ejecutivo necesarios, indispensables para el
que no ha sido odo, pero intiles, dispendiosos, y lentos en demasa para el que ha litigado
y obtenido en su favor una sentencia, se elige del mismo juicio la tramitacin conducente a
que se lleve a debido efecto lo preceptuado en la ejecutoria32.
Lo que se pretendi era, en sntesis, suprimir la citacin de remate, la oposicin a la
ejecucin y la sentencia de remate, de modo que cuando se ejecutara una sentencia no deba
ser admisible oposicin alguna del ejecutado. En este sentido deca el mejor comentarista de
la LEC, Jos de Vicente y Caravantes, que se quiso excluir la citacin de remate al vencido
en juicio y la admisin de la oposicin de ste, de manera que no se le permita alegacin,
ni se le oiga excepcin alguna, teniendo que entablar para ser odo acerca de ellas, otro
nuevo juicio, aunque l sostena que por lo menos en las excepciones de pago, de falsedad
y de prescripcin de la ejecutoria s debera ser odo33. Advirtase lo extrao que tiene que
resultar, por contrario a la lgica, que en la ley no se dijera que la sentencia firme era ttulo
ejecutivo o llevaba aparejada ejecucin.
Se cometi entonces un gran error que ha influido en todo el desarrollo posterior
del proceso de ejecucin cuando el ttulo ejecutivo es una sentencia. Este error es el que
llev despus a estimar que en la ejecucin de sentencia (y de ttulos judiciales) no rega el
principio de contradiccin. El error es maysculo, pues se trata, nada menos, de concluir
que existe proceso sin partes o sin que una de stas tenga derecho de defensa, algo que es
contrario a la misma esencia del proceso en general.
B) Juicio ejecutivo
Respecto del juicio ejecutivo el punto de partida, deca Gmez de la Serna, es el que
sirve de trmino al juicio declarativo, porque da por supuesto lo que en ste ha de ser objeto
de contradiccin, de discusin y de fallo; la suposicin es la presuncin que hace la ley de
que ciertos documentos y actos del deudor tienen una fuerza no igual pero muy parecida a
la de la sentencia.
Y aada: Mas como la suposicin y la presuncin de la ley por importancia que se
le d, nunca puede llegar a tener la fuerza de la verdad legal, no deben someterse a las
mismas condiciones en su ejecucin que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada

32

GMEZ DE LA SERNA, Motivos, cit., pg. 166.

33

VICENTE Y CARAVANTES, Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en

materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento, III, Madrid, 1858, pgs. 663-4.

18

los documentos y actos a que las leyes asimilan hasta cierto punto a la sentencia. Respecto a
la primera no puede nacer ya otro juicio; los segundos, subordinados desde luego al juicio
ejecutivo, no excluyen el ordinario, en que con ms holgura puede volverse a ventilar, lo
que antes ha dado lugar a una resolucin definitiva s, pero que no cierra la entrada a otro
juicio, en que con mayores garantas vuelva a examinarse la cuestin que antes slo tuvo
una solucin provisional. Esta es la razn porque la Comisin no crey que deba incluir la
sentencia ejecutoria entre los ttulos que traen aparejada ejecucin; ms sencillos son an los
trmites que seal para su cumplimiento34.
C) Clases de ttulos
Esta distincin entre ejecucin de sentencias y juicio ejecutivo llev a la distincin
de los ttulos:
1.) Ttulos con los que se proceder a la ejecucin por la va de la ejecucin de
sentencias: No se hizo con ellos una enumeracin en un artculo determinado sino que,
aparte de la sentencia, deba rastrearse la LEC en su bsqueda, pues se trataba de otras
resoluciones de las que se dijera que eran ejecutables como la sentencia (lo convenido en el
acto de conciliacin, la transaccin judicial, el laudo de los rbitros). Lo que ms llama la
atencin es que la LEC no llega a decir que la sentencia sea ttulo ejecutivo, y esto es muy
significativo para percatarse de la confusin conceptual de los redactores de la LEC de
1855, pero tambin de los de la LEC de 1881, pues en sta tampoco se dijo.
2.) Ttulos con los que se proceda al juicio ejecutivo: Eran los taxativamente
enumerados en el artculo 941 que deca: Para que el juicio ejecutivo pueda tener lugar, se
necesita un ttulo que tenga aparejada ejecucin. Los ttulos que tienen aparejada ejecucin
son los siguientes: 1. Escritura pblica, con tal que sea primera copia, o si es segunda, est
dada en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante. Advirtase que respecto de estos ttulos s se deca
expresamente que llevan aparejada ejecucin, con lo que se incurra en el contrasentido
lgico de que si a la sentencia no se la llamaba ttulo ejecutivo, s se llamaba as a los
documentos notariales, y esto se haca precisamente para dar ms fuerza ejecutiva a las
sentencias.
En lo que no hubo discusin, estando la doctrina perfectamente de acuerdo, fue en
que el juicio ejecutivo tena naturaleza de proceso de ejecucin35. Lo que los autores de la
LEC de 1855 pretendieron no era negar esa condicin, sino slo evitar que en la ejecucin
de sentencias pudiera el ejecutado formular oposicin. El que esto fuera un claro error, que
ha subsistido hasta la actualidad, lo explicaremos despus, pero ahora importa dejar claro
que nadie discuti en aqul momento que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecucin.
2. Su consolidacin en la LEC de 1881
Por el camino abierto por la LEC de 1855 sigui despus la LEC de 1881. En sta
se dedica, en el Libro II, el Ttulo VIII a De la ejecucin de las sentencias y el Ttulo XV
34

GMEZ DE LA SERNA, Motivos, cit., pg. 177.

35

VICENTE Y CARAVANTES, Tratado, III, cit., pgs. 267 y ss.; GMEZ DE LA SERNA y
MONTALBAN, Tratado, cit., pero ahora 2. edicin, II, Madrid, 1856, pgs. 377 y ss.; HERNNDEZ DE
LA RA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, III, Madrid, 1856, pgs. 145 y ss.

19

a Del juicio ejecutivo (con Secciones relativas al procedimiento ejecutivo, al

procedimiento de apremio y a las terceras). El artculo 1429, 1. se limit a reproducir el
artculo 941, 1. de la LEC de 1855. A pesar de que, con relacin a esta Ley, la de 1881
suprimi la rbrica general De las ejecuciones36, la doctrina no dud inicialmente de que
se trataba de un proceso de ejecucin37.
En este sentido nuestro primer procesalista, Francisco Becea38, se cuestion cules
eran las caractersticas de los procedimientos ejecutivos, sus diferencias con otros modos de
cumplirse la tutela jurdica y en qu procedimientos del Derecho espaol se daban esas
caractersticas, estimando que las notas bsicas eran: 1) La orden de pago se da por el Juez
inaudita parte, 2) Esa orden se da despus de examinar la demanda ejecutiva, lo que supone
una cognitio limitada, y 3) La facultad de excepcionar del deudor est tasada. Estas notas se
cumplan en el procedimiento ejecutivo tipo del Libro II, Ttulo XV de la LEC de 1881 y
en los procedimientos ejecutivos especiales, que eran, el del Ttulo XVI de la misma LEC,
los procedimientos establecidos para hacer efectiva la pretensin hipotecaria en sus diversas
modalidades (regulados en la Ley Hipotecaria) y los procedimientos de los artculos 7 y 8 de
la LEC, siempre de 1881. Naturalmente la sentencia firme es el ttulo por antonomasia, y
hasta el extremo de que es el nico ttulo no limitado a las deudas en metlico o en
especie39.
La consolidacin de los errores, primero el atinente a la dualidad de ejecuciones y
despus el referido a que en la ejecucin de sentencias no haba contradiccin, es manifiesta
en la LEC de 1881, pero sobre todo se advierte que la doctrina que explic esta LEC ni
siquiera aluda a la oposicin del ejecutado. Si la LEC no regulaba la oposicin del
ejecutado, la doctrina asumi esta falta de regulacin sin el menor atisbo crtico.
Esta concepcin terica se asumi despus en la LEC de 1881 y llama as la
atencin que Manresa, su principal autor, al comentar los artculos 919 a 950 de la misma
no haca ni alusin a la posible oposicin del ejecutado40, y que lo mismo hicieran los
autores de las obras de la primera mitad del siglo XX41. Lo ms grave, con todo, fue que la
doctrina de mayor influencia y prestigio lleg a creer que la no vigencia del principio de
36

La idea de la supresin parti de MANRESA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil

reformada, V, Madrid, 1891, pg. 441, que logr imponerla en la LEC de la que fue principal redactor,
aunque la ponencia en la Comisin General de Codificacin relativa al juicio ejecutivo correspondi a
Gonzlez Acevedo, vid. LASO GAITE, Crnica de la codificacin espaola, 2. Procedimiento civil, Madrid,
1970, pg. 144.
37

Por ejemplo FBREGA, Lecciones de prctica forense, Barcelona, 1921, pgs. 279-80, y
DOMNGUEZ y DE PINA, Procedimientos judiciales, Madrid, 1932, pg. 314.
38

MONTERO, Aproximacin a la biografa de Francisco Becea, en Estudios de Derecho Procesal,

Barcelona, 1981, pgs. 603-32.
39

BECEA, Los procedimientos ejecutivos en el Derecho procesal espaol, en Revista de Derecho

Privado, 1920, pgs. 221-5; sostena Becea que si sumario se hace equivaler a procedimiento breve decir
sumario no es decir nada en realidad, por lo que slo cabe emplear esa palabra con relacin a declaraciones
judiciales dadas con una cognitio sumaria.
40

MANRESA, Comentarios, cit., IV, Madrid, 1889, pgs. 168-211.

41

Por ejemplo, FBREGA, Lecciones, cit.; DOMNGUEZ y DE PINA, Procedimientos judiciales,

cit.; MENNDEZ-PIDAL, Elementos de Derecho procesal civil, Madrid, 1935, pgs. 542 y ss.

20

contradiccin entre las partes era el elemento caracterizador del proceso de ejecucin42 o,
por lo menos, que se trataba de un proceso no contradictorio43, y aun que el ejecutado no
tiene la consideracin de parte pues el obligado sufre la ejecucin, sin que dentro de ella
pueda realizar acto alguno de defensa44; como mnimo se afirmaba que en el proceso de
ejecucin las partes no estn en situacin de igualdad45.
Poco a poco, sin embargo, se fue poniendo de manifiesto que era absurdo negar la
posibilidad de que el ejecutado se opusiera a la ejecucin y, primero, tmidamente46 pero,
despus, de modo claro47 la doctrina espaola fue ocupndose de esa oposicin. Lo
discutible pas a ser, no ya la existencia de la oposicin, sino qu poda alegar el ejecutado y
cmo poda hacerlo (como veremos en el Captulo Sptimo).
3. Clasificacin de las ejecuciones
A partir de la LEC de 1855 la unidad del proceso de ejecucin se rompi, y desde
entonces se procedi a clasificar las varias ejecuciones. El criterio bsico de la clasificacin se
ha venido refiriendo al ttulo ejecutivo, atendiendo a su condicin de jurisdiccional o de no
jurisdiccional.
a) Dentro de las ejecuciones de ttulo jurisdiccional o asimilado a l se ha
distinguido entre:
1.) Ejecuciones ordinarias: Eran las previstas con carcter general y vis atractiva, y
dentro de ellas haba que subdistinguir, no por la clase de ttulo, sino por la clase de
obligacin. La subdistincin fundamental era: Obligaciones dinerarias y obligaciones no
dinerarias, existiendo dentro de estas ltimas un conjunto inclasificable, pero s enumerable
con referencia a las obligaciones de hacer, de no hacer, de dar cosa determinada y de dar
cosa genrica (distinta del dinero).
2.) Ejecuciones especiales: No lo eran por el ttulo, que era siempre jurisdiccional o
asimilado, sino por estar previstas para supuestos especficos de pretensiones ejecutivas,
viniendo unidas normalmente a un proceso especial de declaracin; por ejemplo, el juicio
de desahucio de la LEC de 1881 tena normas propias para la ejecucin de sentencias (los
arts. 1595 a 1608).
b) Dentro de las ejecuciones de ttulo no jurisdiccional poda hablarse nicamente
de ejecuciones especiales y aqu s atendiendo al ttulo, por cuanto ste era el que

42

GUASP, La ejecucin procesal en la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951, pg. 65.

43

HERCE, Derecho procesal civil, II (con Gmez Orbaneja), Madrid, 1976, pg. 249.

44

FENECH, Los procesos sumarios de ejecucin, en Estudios, cit., pg. 502.

45

PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, II, Madrid, 1952, pg. 277.

46

PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, II, Zaragoza, 1948, pgs. 513-4, dedicaba menos de
una pgina a la oposicin del ejecutado y en trminos muy dubitativos, y GMEZ ORBANEJA y HERCE,
Derecho procesal, I, 3. edicin, Madrid, 1951, dedicaban diez lneas a la oposicin del ejecutado.
47

RAMOS MNDEZ, Derecho procesal civil, II, cit., pgs. 1005-6; FERNNDEZ LPEZ, Derecho
procesal civil, III, cit., pgs. 185-206; MONTERO, Derecho Jurisdiccional, II, 7. ed., Valencia, 1997 (con
Ortells, Gmez Colomer y Montn), pgs. 570-9.

21

determinaba la existencia de procedimiento propio. En todas ellas se trataba de obligaciones

pecuniarias, pero aun as poda subdistinguirse entre:
1.) Juicios ejecutivos: Dentro de los cuales caba hacer mencin de un juicio
ejecutivo comn (el de los arts. 1429 y siguientes de la LEC de 1881) y de varios juicios
ejecutivos especiales, que son aquellos en los que variando el ttulo se establecan
modificaciones mayores o menores respecto del procedimiento comn (el cambiario, el de
negocios de comercio, el de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de
vehculos a motor segn el texto de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, que da nueva
denominacin y modifica en parte el RD 632/1968, de 21 de marzo).
2.) Procedimientos hipotecarios: Con las variedades que se correspondan a los
varios ttulos (hipoteca comn, hipoteca naval e hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de la posesin).
Todo este conjunto de procesos de ejecucin poda reconducirse a dos grandes
clases: Con ttulo judicial y con ttulo no judicial, y es por eso por lo que se habla de
dualidad de ejecuciones, si bien siempre debe tenerse en cuenta que los procesos de
ejecucin con ttulo no judicial slo podan referirse a obligaciones dinerarias48. Los ttulos
no judiciales daban lugar tambin a un proceso de ejecucin, pues esa naturaleza tena el
juicio ejecutivo.
Resultaba de este modo que en la LEC de 1881 la dualidad de ejecuciones radicaba
bsicamente en la existencia de:
1.) Ejecucin de sentencias (o de ttulos judiciales): La LEC no prevea
oposicin alguna del ejecutado. Tratndose de obligaciones dinerarias, que es lo que nos
importa, exista instancia de parte (se eluda la expresin demanda ejecutiva) (art. 919),
embargo (el despacho de la ejecucin quedaba sin perfilar) (art. 921) y apremio (art. 922).
2.) Juicio ejecutivo o ejecucin de ttulo no judicial (los del art. 1429): La
LEC s prevea expresamente la oposicin del ejecutado. El procedimiento constaba de
demanda ejecutiva (art. 1439), auto despachando la ejecucin (art. 1440), requerimiento de
pago (art. 1442), embargo, en todo caso sentencia de remate y apremio. La oposicin del
ejecutado era una posibilidad en la se limitaban las causas y por eso el artculo 1479 deca
que la sentencia de remate no produca excepcin de cosa juzgada.
Estas eran las dos ejecuciones. Al principio no se dud de la naturaleza de proceso
de ejecucin del juicio ejecutivo; las dudas surgieron despus, cuando se olvid la historia y
se quiso explicar el sistema espaol desde sistemas extranjeros que haba tenido una
evolucin muy diferente.
48

La excepcin la representaba el proceso de ejecucin del artculo 41 de la LH, en el que el objeto

mediato de la pretensin no es una cantidad de dinero, sino cuantas diligencias sean necesarias para la plena
efectividad del derecho inscrito, y en el que tambin puede intercalarse un incidente declarativo. En la LEC
de 2000, con todo acierto, la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad frente a
quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio sin disponer de ttulo inscrito, se ha reconducido al juicio
verbal (art. 250.1, 7.), en el que se limitan las posibilidades de alegacin del demandado (art. 444.2), por lo
que la sentencia no produce los normas les efectos de cosa juzgada (art. 447.3), todo lo cual supone que se ha
regulado como juicio sumario; puede verse MONTERO y FLORS, Tratado de juicio verbal, 2. edicin,
Pamplona, 2004, pp. 210 y ss. y los lugares a que ah se remite.

22

V. EL JUICIO EJECUTIVO DE LA LEC DE 1881 ERA UN PROCESO

DE EJECUCIN
Hemos dejado antes constancia de que incluso despus de la LEC de 1881 nadie
dud de la naturaleza de proceso de ejecucin del juicio ejecutivo, esto es, de aqul por
medio del que se proceda a la ejecucin de los documentos notariales. Y, sin embargo,
despus la doctrina espaola se present dividida y as ha permanecido hasta el final de la
vigencia de la LEC de 1881. Dado que el juicio ejecutivo ha sido suprimido en la LEC de
2000, reconducindose la ejecucin de los ttulos ejecutivos no judiciales a la ejecucin
nica, demostrando de este modo que se trataba y se trata de ejecucin, creemos que puede
ser de inters mantener aqu los trminos del debate porque la comprensin del mismo
puede ser til para entender la dualidad y la unidad de ejecucin.
1. El inicio de la polmica
El momento en que se calific por primera vez al juicio ejecutivo de proceso de
declaracin es, creemos, el de las Adiciones a la traduccin del manual de Goldschmidt49.
Fue entonces cuando Alcal-Zamora consider que el proceso documental y cambiario de la
Ordenanza Procesal Civil alemana (pargrafos 592 a 605) presentaba afinidades
fundamentales con nuestro juicio ejecutivo y, an ms, que nuestro juicio ejecutivo no es
en realidad otra cosa que un procedimiento documental y cambiario50.
A partir de ese momento se inici la corriente que consideraba al juicio ejecutivo un
proceso de declaracin, y en ese orden se han pronunciado De la Plaza51, Prieto-Castro52 y
Guasp53 y despus buena parte de la doctrina que se ha limitado a seguir por este camino.
Naturalmente entre estos autores no haba unidad de criterio para fijar lo que era el juicio
ejecutivo, aparte de su consideracin de proceso declarativo, pues si unos defendan su
naturaleza similar al documental y cambiario, otros se limitaban a considerarlo proceso de
cognicin comn, pero sumario por razones cualitativas, que estaba destinado a satisfacer
pretensiones dotadas de fehaciencia legalmente privilegiada.
As estaban las cosas cuando Fenech, sin excesiva fundamentacin, distingui los
procesos de ejecucin en sumarios y no sumarios, tomando como base la existencia de ttulo
extrajudicial o judicial y vayan o no precedidos de un proceso de declaracin, para, a
continuacin, clasificar los procesos sumarios segn se admita o no que dentro del proceso
de ejecucin se instaure uno de declaracin para discutir la ejecutabilidad del ttulo, de

49

GOLDSCHMIDT, Derecho procesal civil, Barcelona, 1936, traduccin de Prieto-Castro y

Adiciones de Alcal-Zamora. En este sentido el propio ALCAL-ZAMORA, Nuevos estudios de Derecho
Procesal, Madrid, 1980, pg. 249.
50

ALCAL-ZAMORA, en las Adiciones dichas, pgs. 461 y 619.

51

DE LA PLAZA, Los principios fundamentales del proceso de ejecucin, en Revista de Derecho

Privado, 1944, II, pgs. 900 y ss.
52

PRIETO-CASTRO, aparte de obras anteriores en su Tratado de Derecho Procesal Civil, II, 2.

edicin, Pamplona, 1985, pgs. 89-90.
53

GUASP, tambin aparte de en obras anteriores, Derecho Procesal Civil, II, 3. edicin, Madrid,
1968, pgs. 130-3.

23

modo que el juicio ejecutivo era un proceso sumario de ejecucin con posibilidad de
oposicin al ttulo54.
Con mayor precisin advirti despus Carreras que la cognicin repugna en el
proceso de ejecucin, pero slo antes de que se despache sta, no cuando ya despachada se
insertan procesos declarativos incidentales destinados, no a declarar derechos sino a fijar
alguna de las condiciones de la propia ejecucin y terminados por sentencias meramente
procesales, desprovistas del carcter de cosa juzgada55, y Serra puso de manifiesto que el
ncleo de la discusin estriba en admitir o no la posibilidad de que se inserte un incidente
de declaracin en el proceso de ejecucin56. Por este camino siguieron despus Ramos
Mndez57 y Fernndez Lpez58 en sus respectivos manuales.
Sobre si los documentos notariales daban o no lugar a un verdadero proceso de
ejecucin, esto es, sobre la naturaleza del juicio ejecutivo, argumentaremos despus, pero
conviene ahora despejar la referencia al proceso documental y cambiario, para lo que es
preciso aludir, aunque sea brevemente, a la dualidad de procesos a que condujo el processus
executivus en Alemania.
En el Derecho francs previo al Code de procdure civile de 1806 se parta de dos
ideas complementarias:
1.) El Poder ejecutivo es el nico que puede hacer uso de la coaccin o de la fuerza
pblica, limitndose los jueces a declarar el derecho, de lo que se deriva que tiene que existir
un delegado de aquel Poder que imprima en todos los ttulos el imperium necesario para
convertirlos en ejecutivos; esos delegados eran el Secretario (para las sentencias) y el Notario
(para los instrumentos notariales), los cuales dotaban a los ttulos de fuerza ejecutiva.
2.) La ejecucin se confiaba, incluso de las sentencias, a rganos
administrativos, mediante actividad de esta naturaleza, porque eran los nicos que podan
usar de la coaccin precisa para ejecutar. Slo cuando en las ejecuciones surga una cuestin
declarativa de derechos haba de suspenderse aqulla y remitir sta a un rgano judicial.
Con estos dos condicionantes era lgico que algunos ttulos ejecutivos quedaran
plenamente asimilados a la sentencia, como fue el de los documentos autorizados por
Notario, a los que se dotaba de clusula ejecutiva, procedindose a la ejecucin por los
mismos trmites que para la sentencia. Esta, para ser ejecutiva, precisa en Alemania de la
clusula ejecutiva, esto es, el ttulo es la copia ejecutoria de la sentencia provista de la
clusula ejecutiva (pargrafo 724 ZPO), y esa clusula, que se aade por el secretario del
Juzgado o Tribunal dice: La presente ejecutoria se expide a... etc. (nombre de la parte) para
los efectos de la ejecucin (pargrafo 725). En los documentos notariales la copia

54

FENECH, Los procesos sumarios de ejecucin, en Estudios de Derecho Procesal (con Carreras),
Barcelona, 1962 (si bien el estudio es de 1950).
55

CARRERAS, El embargo de bienes, Barcelona, 1957, pgs. 72-6.

56

SERRA, Juicio ejecutivo, en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pg. 523.

57

RAMOS MNDEZ, Derecho Procesal Civil, II, Barcelona, 1990, pgs. 1000 y ss.

58

FERNNDEZ LPEZ, Derecho Procesal Civil, IV (con De la Oliva), Madrid, 1995, pgs. 25-8.

24

ejecutoria se concede por el notario en cuyo protocolo se custodia el documento (pargrafo

797).
Por el contrario, los documentos privados, incluida la letra de cambio, al no poder
estar dotados de clusula ejecutiva, se encauzaron por un proceso declarativo que tenda a
obtener de una forma rpida una sentencia que se converta en el ttulo ejecutivo. Este
segundo proceso fue el documental y cambiario, regulado en los pargrafos 592 a 605 de la
ZPO alemana, y lo caracterstico de l era que haba de referirse a sumas de dinero (o a la
entrega de cantidad determinada de otras cosas fungibles o valores) y la totalidad de los
hechos necesarios para fundar la accin han de poder probarse por documentos59.
En Italia las cosas sucedieron de un modo distinto respecto de la letra de cambio.
Los procesalistas se negaron radicalmente a que se convirtiera en ttulo ejecutivo y por ello
no figur como tal en el Codice di procedura civile de 1865. En reconocimiento de esa
condicin se produjo en el artculo 323 del Codice di commercio de 188260, y respecto de l
deca Mattirolo que se haban conculcado los ms claros principios jurdicos pues la letra no
poda tener frmula ejecutiva61. El esfuerzo doctrinal para distinguir entre ttulos judiciales
y ttulos contractuales lo realiz despus Mortara62.
Resulta as que en el Codice de 1940 los ttulos ejecutivos son: 1) La sentencia y los
actos notariales, que precisan de frmula ejecutiva, la cual consiste en el encabezamiento
Repblica Italiana. En nombre de la Ley, seguido de este texto: Mandamos a todos los
oficiales de justicia que sean requeridos y a cualquiera que corresponda, proceder a la
ejecucin del presente ttulo, al Ministerio Pblico dar su asistencia y a todos los oficiales de
la fuerza pblica colaborar, cuando sean requeridos legalmente (art. 475), y 2) La letra de
cambio, que no tiene frmula ejecutiva63.
Cuando la letra de cambio no cumple los requisitos legales, los establecidos en los
Decretos de 14 y 21 de diciembre de 1933, puede convertirse en la prueba escrita que
permite acudir al llamado procedimento dingiunzione, regulado en los artculos 633 a 656
del Codice, que permite al Juez, despus de la demanda, requerir al demandado para que
pague en el plazo de veinte das o para que formule oposicin, con la advertencia de que si
no se formula la oposicin se proceder a la ejecucin forzosa64.

59

El paso del tiempo ha evidenciado el profundo error en que incurri Alcal-Zamora que,
desconocedor de la tradicin jurdica, no supo entender ni el sistema espaol ni el alemn. En la LEC de 2000
la letra de cambio ha dejado de ser ttulo ejecutivo, pudiendo dar lugar al juicio cambiario (arts. 819 a 827),
que es un proceso documental al estilo del alemn, mientras que la escritura pblica sigue dando lugar a un
proceso de ejecucin.
60

Como deca MARGHIERI, La cambiale como titolo esecutivo, en Diritto Commerciale, 1883, pg.
99, debido al parecer de dos cmaras de comercio y con base en un equvoco.
61

MATTIROLO, Trattato di diritto giudiziario, V, 5. edicin, Torino, 1905, pg. 282, y en el

mismo sentido DE PALO, Teoria del titolo esecutivo, Napoli, 1901, pgs. 73 y ss.
62

MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, V, 3. edicin, Milano, 1905
(?), pg. 17, y Manuale della procedura civile, II, 2. edicin, Torino, 1898, pg. 106.
63

MONTERO, La ejecucin en Espaa de ttulos ejecutivos italianos, en Ensayos, cit.

64

PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, 3. edicin, Napoli, 1999, pgs. 590 y ss.

25

Trasladar a Espaa la construccin del proceso documental y cambiario alemn, o

incluso el procedimento dingiunzione italiano, para equipararlo al juicio ejecutivo careca de
sentido, tanto porque en nuestro pas nunca se dieron las condiciones determinantes de la
diferenciacin entre esos procesos y el proceso de ejecucin, como porque, en lo que ahora
nos importa, los documentos notariales dan siempre lugar en esos pases a un verdadero
proceso de ejecucin, al nico existente.
2. Los argumentos de esa naturaleza
El proceso a que daban lugar los ttulos ejecutivos no judiciales y que se
denominaba legalmente juicio ejecutivo era un verdadero proceso de ejecucin, y
precisamente por eso es por lo que cabe hablar de que en el sistema espaol tenamos
dualidad de ejecuciones, frente a los sistemas de los pases prximos al nuestro en que
exista unidad de ejecucin. Toda la argumentacin que sigue se refiere, por tanto, a la LEC
de 1881.
Advirtase, de entrada, que estbamos ante un proceso especial, tanto por el ttulo,
que era la escritura pblica (art. 1429, 1., esto es, el documento que contiene declaraciones
de voluntad, actos jurdicos que implican prestaciones de consentimiento y contratos de
todas clases, como dice el art. 144, II, del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1942),
como porque haba de tratarse de pretensiones ejecutivas relativas a obligaciones dinerarias
(art. 1435 LEC). Naturalmente la especialidad en el ttulo y en la obligacin conducan a
que tuviera tramitacin distinta de la del proceso de ejecucin ordinario por obligaciones
dinerarias.
De la misma manera como un proceso declarativo especial no es en su tramitacin
igual que un proceso declarativo ordinario, no caba esperar que el juicio ejecutivo, como
ejecucin especial, fuera idntico en sus trmites a la ejecucin ordinaria por obligaciones
dinerarias. De lo que se trata es de ver si esas especialidades eran de tal entidad que llegaran
a desvirtuar la naturaleza de proceso de ejecucin.
a) La LEC de 1881 en su lenguaje estaba partiendo de la naturaleza ejecutiva, como
se desprende la evolucin histrica que hemos resumido. Se hablaba de accin ejecutiva,
aparejada ejecucin, efectos de la ejecucin, despachar la ejecucin, demanda
ejecutiva, oponerse a la ejecucin, ejecutante, ejecutado, etc. La vieja LEC segua
inmersa en la tradicin de que se estaba ejecutando, no declarando y, naturalmente, no vale
decir que la LEC era equivoca o que su lenguaje era errneo65, porque si lo hacemos as
estamos negando cualquier posibilidad de contar con un punto de partida firme.
b) La causa de pedir de la pretensin ejecutiva se reduce al ttulo ejecutivo; ste
establece por s solo el hecho relevante para fundar la peticin, individualizndola de las
dems, no siendo necesario alegar nada distinto.
En la demanda ejecutiva lo nico que deba alegarse es: 1) Que se tiene y se presenta
un ttulo documento notarial, de los que tienen aparejada ejecucin conforme al artculo
1429, 1., de la LEC, y 2) Que la obligacin documentada en el ttulo cumple los requisitos
del artculo 1435 de la misma. Esos dos presupuestos deban desprenderse del ttulo mismo,
65

Como hace CASTILLEJO MANZANARES, El juicio ejecutivo basado en plizas bancarias,

Valencia, 1999, 2. edicin pg. 39.

26

y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el Juez despache la ejecucin y la lleve
hasta el final. El ejecutante no deba probar nada; si el ejecutado alegaba algo, sea lo que
fuere, a l le corresponda la carga de la prueba. En el ttulo se resuman todas las
alegaciones y pruebas que el ejecutante precisaba; cualquier otra cosa tena que entrar por la
va del ejecutado y, consiguientemente, a l le corresponda probar lo que alegara.
c) En la peticin de la pretensin, contenida en la demanda ejecutiva, deba
distinguirse entre:
1.) Objeto inmediato: La peticin de la pretensin ejecutiva tiene como objeto
inmediato una cierta actividad jurisdiccional, que no se refiere a declaracin judicial alguna
sino que atiende siempre a una conducta fsica que debe producir un cambio en el mundo
exterior; no se pide al Juez que declare el derecho ni que condene al ejecutado, sino que
despache la ejecucin y que realice los actos procesales precisos para llegar hasta el final de la
ejecucin.
2.) Objeto mediato: El ttulo ejecutivo de que se parte proclama la existencia de
una obligacin dineraria y la peticin del ejecutante se referir a la consecuencia jurdica
prevista para el caso de incumplimiento del deudor. Se pedir la actividad judicial pero,
sobre todo, la entrega de una cantidad de dinero al final de la ejecucin.
d) Presentada la demanda ejecutiva el Juez examinaba de oficio la concurrencia de
los presupuestos que estableca la ley y, en su caso, no admita la demanda a trmite dando
traslado de la misma al ejecutado, sino que despachaba la ejecucin, y lo haca sin or al
ejecutado, es decir, pona en marcha la actividad judicial en los mismos trminos en que lo
haca cuando lo presentado era un ttulo judicial. En el despachar la ejecucin no haba
diferencia de contenido (s formal) que dependiera de la clase de ttulo presentado.
e) El que despus de despachada la ejecucin hubiera de requerirse de pago al
deudor, antes de efectuar el embargo, nada deca sobre la naturaleza del juicio ejecutivo. En
la ejecucin ordinaria por obligaciones dinerarias se proceda a embargar sin necesidad de
previo requerimiento personal al condenado (art. 921 LEC/1881), pero en otras
ejecuciones se efectuaba un requerimiento similar al del juicio ejecutivo (as art. 924 LEC),
y adems ese requerimiento exista tambin en la ejecucin hipotecaria segn el artculo
131, 4., de la LH.
f) La citacin de remate era desde 1855 algo que no exista en la ejecucin de
sentencias y s en el juicio ejecutivo. Con todo, si llegara a afirmarse por alguien que la
existencia de esta citacin converta al juicio ejecutivo en un proceso de declaracin, ese
alguien tendra que admitir que en Espaa hasta 1855 no hubo procesos de ejecucin, pues
en todos ellos exista citacin de remate66.

66

En cualquier caso hay que tener en cuenta:

1.) Esa citacin no poda equipararse al emplazamiento o citacin de los juicios declarativos pues
entre una y otra existan diferencias fundamentales. En el proceso declarativo estamos ante una manifestacin
del principio de contradiccin, con tal fuerza que aunque el demandado no se persone el actor debe probar los
hechos alegados si quiere obtener una sentencia favorable, mientras que en el juicio ejecutivo el ejecutante, a
pesar de la citacin, no deba probar nada, partiendo de la existencia y regularidad del ttulo.

27

g) La declaracin de rebelda, a que se refera el artculo 1462, siempre de la LEC de

1881, provena de que nuestros legisladores recientes no haban entendido las diferencias
existentes entre acusar una rebelda y declarar la rebelda, y llegaron al contrasentido de
declarar rebelde al ejecutado67.
h) En buena medida el ncleo de la discusin debi radicar en la posibilidad o no
de que se inserte un incidente declarativo en un proceso de ejecucin, esto es, en si cabe o
no oposicin del ejecutado en el proceso de ejecucin de sentencias. Si en esta alternativa se
responda negativamente, haba que negar naturaleza ejecutiva a todo proceso en el que sea
posible el incidente declarativo; si se responda afirmativamente, haba que concluir que el
juicio ejecutivo era un proceso de ejecucin. A estas alturas, y despus de que la LEC de
2000 ha regulado la oposicin a la ejecucin cuando se trata de la ejecucin de sentencias,
el mismo planteamiento de la alternativa es absurda, si bien ya lo era antes de la dicha LEC.
i) Si exista oposicin del ejecutado, el escrito formalizndola no poda concebirse
como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino que era una demanda incidental, esto
es, una demanda con la que se daba origen a un incidente declarativo intercalado en el
proceso de ejecucin. Slo as poda explicarse que de ese escrito se diera traslado al
ejecutante para que contestara (art. 1468), y que de esa contestacin no se diera traslado al
ejecutado para que respondiera a la misma68.

2.) La citacin era slo un medio para provocar la oposicin del ejecutado. Como veremos
despus esta oposicin puede darse tambin en la ejecucin de sentencias, con la diferencia de que en sta no
se provoca, y recurdese aqu lo dicho antes sobre la concepcin de Gmez de la Serna y de los autores de la
LEC de 1855.
67

En nuestro Derecho histrico para pasar de una fase procesal a otra, cuando se ofreca plazo a una
parte y sta no realizaba el acto procesal correspondiente, era necesario que la otra parte acusara tres rebeldas,
que fueron reducidas a una por Felipe II en 1564 (Novsima XI, XV, 2.). Manteniendo esta regla el artculo
951 de la LEC 1855 deca: Si no lo hiciere (oponerse el deudor), pasados los tres das, y acusada una rebelda
por el actor, mandar el Juez traer los autos a la vista, y con citacin de ste solo pronunciar sentencia de
remate, lo que deba ponerse en relacin con el artculo 32 segn el cual transcurridos que sean los trminos
improrrogables, y acusada una rebelda, se declarar, sin ms sustanciacin, perdido el derecho....
De aqu al artculo 1462 de la LEC de 1881 (en su redaccin originaria) hay un solo paso: ...a
instancia del actor se declarar en rebelda..., expresin que deba interpretarse teniendo en cuenta la
supresin del acuse de rebelda y de los apremios en los plazos improrrogables (art. 312) y, en todo caso, del
acuse de rebelda (arts. 308 y 521, siempre en la redaccin originaria), subsistiendo el impulso de parte. Es
evidente que Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, no comprendi que no era lo mismo acusar una
rebelda que declarar en rebelda, aunque s se dio cuenta de que los efectos de la declaracin del artculo
1462 no eran los mismos que los de las declaraciones de los artculos 528 685 (MANRESA, Comentarios, V,
cit., pgs. 525-6).
En la reforma del artculo 1462, operada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, se mantuvo la
declaracin de rebelda, pero ahora sin instancia de parte. Lo que no entendi Manresa tampoco lo
comprendi el ms reciente legislador. Del acuse de rebelda (como iniciativa necesaria de la parte para la
preclusin de un acto concreto que no realiza la contraria dentro de plazo), se pas a la declaracin de rebelda
(que presupone que se refiere a todo el proceso porque en l la parte demandada ni siquiera se ha personado),
y en 1984 a que esa falsa declaracin se hiciera de oficio.
68

Sera absurdo considerar que en el juicio ejecutivo estbamos ante un proceso declarativo con
demanda, contestacin y rplica, pero sin dplica, tan absurdo que hubiera sido inconstitucional por contrario
a la igualdad de las partes en el proceso y al principio de contradiccin. Es razonable, por el contrario, estimar

28

j) Durante siglos la doctrina espaola discuti en torno a la amplitud que deba

darse a la oposicin del ejecutado, no ya en el juicio ejecutivo derivado de documento
notarial, sino en el nico proceso de ejecucin existente, derivado tambin de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, y la discusin se centr en dos aspectos:
1.) En qu poda alegar el ejecutado en cuanto al fondo, es decir, respecto del ttulo
y de la obligacin (aparte de lo que, en terminologa moderna, son los presupuestos
procesales relativos al rgano judicial, por ejemplo competencia, a las partes, por ejemplo
capacidad o legitimacin, y los requisitos del proceso mismo, por ejemplo si no ha existido
citacin de remate), lo que se resolvi en la LEC de 1881 mediante una enumeracin
cerrada de las llamadas excepciones (art. 1464) y de las causas de nulidad (art. 1467).
2.) En s deban admitirse todos los medios de prueba o slo algunos, lo que se
solucion ya en 1396 admitiendo todos los medios de prueba pero limitando el plazo para
probar a diez das, con lo que se acab distinguiendo entre excepciones in continenti y de
largo examen, y diciendo que estas ltimas no eran admisibles, no por s mismas, sino
porque no podan probarse dentro de ese plazo.
El plazo de diez das se ha mantenido desde el siglo XIV y a l se segua refiriendo el
artculo 1469, aadiendo el artculo 1470 cundo poda prorrogarse, si bien deba tenerse
en cuenta que el artculo 306 (segn la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto)
declaraba improrrogables todos los plazos, con lo que era por lo menos dudoso que el
artculo 1470 fuera aplicable en su redaccin literal. De ello poda resultar que la
sumariedad del incidente se refera, por un lado, a la limitacin de las alegaciones del
demandado y, por otro, a que las mismas tenan que poder probarse en el corto plazo que
estableca la ley.
k) Iniciado el incidente declarativo por el ejecutado, y convertido ste en
demandante en el mismo, a l le corresponda la prueba de los hechos que alegara; el
ejecutante, en tanto que demandado en el incidente declarativo, poda limitare a negar esos
hechos o poda alegar otros. Cada parte deba probar en el incidente los hechos que alegara,
conforme a los principios que rigen la carga de la prueba en los procesos declarativos.
Si el ejecutado (demandante en el incidente) alegaba el pago, ste hecho operaba
como constitutivo y a l le corresponda la prueba del mismo. Lo que ms importa destacar
es que la oposicin del ejecutado no converta a hecho alguno de los alegados por el
ejecutante en controvertido, arrojando sobre l la carga de la prueba, y ello porque la causa
de pedir del ejecutante era el ttulo, el cual contena en s mismo la fehaciencia de su
autenticidad. El ttulo era ejecutivo porque estaba rodeado de las garantas que el
Ordenamiento estimaba suficientes para que con ellas se realizara la ejecucin, y si el
ejecutado alegaba un hecho relativo a la obligacin, a su existencia actual o a su contenido,
a l le corresponda la prueba del hecho que alegara.
l) En este contexto si no haba oposicin, el que hubiera de dictarse sentencia de
remate careca de sentido til, y tanto es as que en ella lo nico que poda hacerse es volver
a examinar la concurrencia de los mismos presupuestos y requisitos ya examinados para
que el proceso de ejecucin se iniciaba por demanda, despacho de la ejecucin sin or al ejecutado, embargo, y
partir de ah el ejecutado poda iniciar un incidente declarativo por medio de demanda incidental, de la que se
daba traslado al ejecutante para contestacin.

29

despachar la ejecucin (aparte de las nulidades procedimentales producidas en la

tramitacin de la ejecucin hasta aquel momento). En todo caso la sentencia de remate no
era una sentencia de condena, como demostraban siglos de tradicin jurdica, el texto
expreso del artculo 1473 (seguir la ejecucin adelante) y la prctica diaria de los
tribunales.
En el Derecho histrico no estaba tan claro que si no haba oposicin debiera
dictarse sentencia69, pero el usus fori introdujo la sentencia de remate sin oposicin. Ahora
bien, no existiendo oposicin el Juez no tena alternativa: su nica sentencia posible era la
de remate, y as se asumi en la LEC de 1855, en los artculos 691 y 97070. Sin embargo, la
LEC de 1881, en sus artculos 1462, II, y 1463, III, no existiendo oposicin hablaba slo
de sentencia, sin precisar que hubiera de ser la de remate necesariamente, con lo que
poda ser la que procediera segn el artculo 147371. Con todo, la que procediera era: 1) La
de remate, 2) La de no remate cuando se estimaba incompetente, y 3) La de nulidad con
base en los nms. 1. y 2. del artculo 1467 (aparte de las nulidades procedimentales), pues
si no haba existido oposicin el Juez se encontraba, a la hora de dictar sentencia,
exactamente en la misma posicin que cuando despach la ejecucin; no tena ms
elementos de juicio, por lo que el reexamen que poda realizar tena que limitarse a
comprobar los presupuestos que hubo de tener en cuenta para despachar la ejecucin, ni
ms ni menos. Lo nico diferente es que el Juez deba comprobar la regularidad
procedimental de los actos realizados desde el inicio de la ejecucin; esto s era nuevo, y le
poda llevar a declarar la nulidad de oficio del acto nulo, pero entonces se retrotraan las
actuaciones.
m) Por el contrario, si existi oposicin, era necesaria una resolucin que dijera si se
estimaba o si se desestimaba sta. En sistema procesal de la LEC de 1881 los incidentes se
resolvan por sentencia (art. 758) y, por tanto, era lgico que por sentencia se resolviera el
incidente de oposicin del ejecutado72.
La sentencia que desestimaba la oposicin contena realmente dos
pronunciamientos diferentes: Uno relativo a la desestimacin de las causas de oposicin,
que era declarativo y de fondo, y otro en el que se ordenaba seguir la ejecucin adelante,
que era meramente procesal. La sentencia de remate contena, pues, una resolucin
necesaria, el pronunciamiento sobre la oposicin, y otra lgicamente innecesaria, el seguir
adelante la ejecucin.
Si se estimaba la oposicin, deca el artculo 1473, 2., que la sentencia, en su fallo,
deba decir que no ha lugar a pronunciar sentencia de remate, con lo que se estaba rizando
el rizo, pues aparentemente se dictaba una sentencia para decir que no debe dictarse
69

En la Novsima Recopilacin (XI, XXVIII, 12. y 15.) se habla de que los alguaciles, cuando no
haba oposicin, hacan los remates sin mandamiento alguno del Juez, y se recuerda que no haciendo la
oposicin dentro de los dichos tres das, mande el juez hacer remate y pago a la parte....
70

Y en este sentido GMEZ DE LA SERNA, Motivos, cit., pgs. 181-2.

71

MANRESA, Comentarios, V, cit., pg. 527.

72

En el sistema de la LEC de 2000 los incidentes de previo pronunciamiento se deciden por medio
de auto (art. 393.4), y por ello el incidente de oposicin a la ejecucin se decide por este tipo de resolucin
(art. 561).

30

sentencia de remate. En realidad, lo que se estaba diciendo es, primero, que se estimaba una
causa de oposicin y, consiguientemente, que la ejecucin no poda seguir adelante,
debiendo ordenarse que se levantara el embargo.
Estimamos que cabe ya concluir afirmando que el juicio ejecutivo era un proceso de
ejecucin especial, y adelantar que la sumariedad no poda referirse al proceso de ejecucin
sino slo al incidente declarativo que poda insertarse dentro de l. A esa sumariedad y a la
produccin de cosa juzgada nos referimos a continuacin73.
3. Sumariedad y no produccin de cosa juzgada
Desde antiguo se haba sostenido que las sentencias que se dictaban en la va
ejecutiva no causaban excepcin de cosa juzgada para la va ordinaria, y as deca Hevia
Bolaos que sin embargo, de la sentencia de remate, y de su execucin, y efecto, aunque
no se haya apelado de ella, queda salva la Va ordinaria a cada una de las Partes, para pedir
por ella su derecho74 y, asumiendo esa tradicin, dijo despus el artculo 1479 de la LEC
de 1881 que las sentencias en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de cosa
juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes para promover el ordinario sobre la
misma cuestin.
A) En general
Sobre la interpretacin de esta norma incidi de modo muy acusado el error
iniciado por Alcal-Zamora al atribuir naturaleza declarativa al juicio ejecutivo, y
desarrollado posteriormente por otros autores, calificndolo de sumario y habindose
llegado a hablar de procesos sumarios de ejecucin. De entrada conviene advertir que no
existen ni pueden existir procesos de ejecucin sumarios pues sumariedad y ejecucin son
trminos incompatibles:
1.) La sumariedad supone limitacin y sta se refiere a las alegaciones de las partes,
al objeto de la prueba y a la cognicin judicial, lo que lleva a que en el proceso sumario no
se plantee con plenitud el conflicto existente entre las partes, sino slo un aspecto concreto
del mismo; en esas circunstancias es lgico que pueda existir un proceso plenario posterior
en el que pueda plantearse la totalidad del litigio y en el que no podr excepcionarse cosa
juzgada75.

73

Somos plenamente conscientes de que en este epgrafe estamos recogiendo un esfuerzo, hecho en
su momento, para demostrar que el juicio ejecutivo era un proceso de ejecucin, esfuerzo que hoy, despus de
la LEC de 2000, se ha visto desbordado por la realidad de la nueva regulacin. La nueva LEC regula un solo
proceso de ejecucin, sea el ttulo una sentencia o una escritura pblica (y, con buen sentido, excluye que la
letra de cambio pueda ser ttulo ejecutivo), y en ese proceso puede intercalarse un incidente declarativo, que es
la oposicin del ejecutado por motivos de fondo; el que esta oposicin se resuelva por auto (art. 561 LEC de
2000) y no por sentencia, no hace a la naturaleza de esa oposicin, que es, sin duda un incidente declarativo
intercalado en el proceso de ejecucin; si se resuelve por medio de auto es porque la decisin no produce cosa
juzgada, aparte de porque en la nueva LEC se ha establecido una distincin clara entre autos y sentencias. El
debate sobre la naturaleza jurdica del juicio ejecutivo ha quedado superado, pero sigue siendo muy til ara la
claridad conceptual.
74

HEVIA BOLAOS, Curia, cit., Parte II, prrafo XXI, 5

75

En la prctica existe la tendencia a hacer sinnimas las palabras sumario y urgente o rpido, pero
tcnicamente ello es incorrecto. De esta tendencia se hace eco, por ejemplo, el artculo 53.2 CE cuando habla

31

2.) La ejecucin implica, por su propia esencia, que lo que se est pidiendo al
rgano jurisdiccional con la pretensin ejecutiva es una conducta fsica productora de un
cambio real en el mundo exterior, con el fin de acomodarlo a lo establecido en el ttulo que
sirve de fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. En el proceso
de ejecucin no se declara el derecho, no se dice, sino que se acta lo ya dicho en la
sentencia o lo que no precisa de declaracin porque la ley concede a un documento fuerza
ejecutiva.
La sumariedad es una caracterstica que slo puede referirse a la declaracin del
derecho, nunca a la ejecucin del mismo, y partiendo de esta base la interpretacin del
artculo 1479 de la LEC de 1881 requera distinguir dos cosas muy distintas:
a) En lo que era propio del proceso de ejecucin en el juicio ejecutivo, esto es, en si
la ejecucin sigue o no adelante como contenido de la sentencia, no haba ni siquiera la
posibilidad de plantear el tema de la sumariedad de la misma y de la excepcin de cosa
juzgada en el proceso plenario posterior. Si en la sentencia de remate ordenaba el Juez
seguir la ejecucin adelante, no caba luego en un proceso declarativo y plenario discutir
sobre ese concreto punto, dado que en un proceso de esta naturaleza no podr declararse
que no siga la ejecucin adelante. De la misma manera, si se dict sentencia de no remate,
no caba que en un proceso declarativo plenario posterior se pretendiera y se lograra que el
tribunal dijera que el extinguido proceso de ejecucin anterior deba seguir adelante. Desde
otro punto de vista podra decirse que carece de sentido pretender en un proceso declarativo
lo que es propio de un proceso de ejecucin.
Con mejores razones no caba hablar de sumariedad con relacin a las actuaciones
procedimentales realizadas en el juicio ejecutivo, ni de llevar a un proceso ordinario
posterior la declaracin de nulidad de actuaciones producida en el juicio ejecutivo, y en este
sentido la STS de 29/5/1984 (RJ 1984/2802): La materia que fija el mbito propio del
juicio ordinario queda limitada a los problemas de fondo o de derecho material sobre
existencia y exigibilidad del crdito que sirvi de base al ejecutivo, quedando amparadas por
la cosa juzgada las cuestiones de derecho formal o de procedimiento que la ley ha
establecido para la efectividad del crdito por aquella va reclamado. Igualmente la STS de
23/3/1990 (RJ 1990/1724) se refiere a que las faltas (procedimentales) que pudieron ser
cometidas en el juicio ejecutivo, debieron ser planteadas y resueltas dentro de l o en los
correspondientes recursos.
No falta alguna ocasin, con todo, en que el Tribunal Supremo s ha declarado en
un proceso ordinario posterior la nulidad de actuaciones producida en un juicio ejecutivo
anterior, aduciendo la indefensin del ejecutado al que no se cit de remate, si bien
advirtiendo que ello no significa la admisin generalizada de procesos cuyo objeto fuera
subsanar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con el efecto de la
de la tutela de las libertades y derechos fundamentales por medio de un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad. Es cierto que un juicio sumario para ser eficaz ha de tener una
tramitacin rpida o urgente, pero ello es una consecuencia de la esencia, no la esencia misma; sta se basa en
las limitaciones dichas. A estos juicios sumarios se refiere la LEC de 2000 cuando habla de tutela sumaria
(art. 250.1, 4., LEC) o de que el tribunal resuelva con carcter sumario (art. 250.1, 5., 6., 10. y 11.,
LEC). Ms en general, el artculo 447 LEC dice que no surtirn efectos de cosa juzgada las sentencias que
pongan fin a determinados juicios verbales.

32

indefensin perpetrado en otro juicio antecedente y ya ejecutoriado (STS de 15/11/1988,

RJ 1988/8467).
Es evidente, con todo, que el Tribunal Supremo falta claridad conceptual, por
cuanto, a veces, da vueltas en torno a la cuestin, sin decir de frente lo que debe decir,
esto es, que no cabe debatir en un proceso declarativo posterior sobre la regularidad formal
de un proceso de ejecucin anterior. Por ejemplo.
STS de 25/6/1999: Sexto.- En el motivo
segundo, con igual residencia procesal que el
anterior, se denuncia infraccin de las normas del
Ordenamiento Jurdico y de la jurisprudencia
aplicables para resolver las cuestiones objeto de
debate, al considerar que segn lo establecido en
el artculo 240 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, no cabe ejercitar la pretensin deducida
en el procedimiento. En el alegato de dicho
motivo se dice literal e ntegramente lo siguiente:
Infringe la Sentencia recurrida el precepto legal
que queda citado ya que de la lectura del mismo
se desprende, sin ningn gnero de dudas que los
actos a que el mismo se refiere, son los procesales.
Si a ello se aade que, segn el artculo 1479 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias
dictadas en los juicios ejecutivos no producirn
efecto de cosa juzgada, quedando a salvo su
derecho a las partes para promover el ordinario
sobre la misma cuestin, se llegar necesariamente
a la conclusin de que mi conferente tena y tiene
perfecto derecho a solicitar la nulidad de unas
subastas judiciales cuando, como ocurre en el
presente caso, ha sido satisfecho el principal
reclamado en el mismo.
El expresado motivo tambin ha de ser
desestimado, ya que, segn el invocado artculo
240 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, la
posible declaracin de nulidad de actos procesales
(en este caso concreto, las subastas judiciales

celebradas en ejecucin de sentencia de remate

recada en un juicio ejecutivo) requiere que el
solicitante de dicha declaracin de nulidad,
habiendo sido parte en el expresado juicio
ejecutivo (como lo fue el aqu recurrente, all en
calidad de demandado), haya hecho uso de los
recursos establecidos en la ley, cosa que, segn
declaran probado las contestes sentencias de la
instancia, no realiz, ni trat de realizar, el all
demandado y aqu recurrente, aparte de que tal
pretendida nulidad de las referidas subastas
judiciales exige que, en la celebracin de las
mismas no se hayan observado los requisitos
indispensables para alcanzar su fin, lo que
tampoco ocurre en el presente caso, pues las
aludidas subastas judiciales fueron celebradas con
todos sus requisitos legales. Por lo que hace a la
invocacin que tambin se hace del artculo 1479
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de
constatarse que el mismo carece de aplicacin al
presente supuesto litigioso, ya que aqu no se trata
de debatir cuestiones no planteadas, ni resueltas
en el juicio ejecutivo correspondiente, sino que
solamente se pretende la declaracin de nulidad
de unos actos procesales (subastas judiciales)
realizados en ejecucin de sentencia de remate
recada en dicho juicio ejecutivo, para lo que,
volvemos a decir, es absolutamente inaplicable el
mencionado precepto (RJ 1999/4893).

Por fin, hasta puede citarse alguna sentencia del Tribunal Constitucional en la que
ha estimado el amparo interpuesto por indefensin al no haber sido citado de remate el
ejecutado, considerando que no es preciso en este caso acudir primero al proceso declarativo
ordinario (STC 242/1991, de 16/12).
b) El mbito de la sumariedad y de la no existencia de la cosa juzgada poda referirse
al contenido del incidente declarativo inserto en la ejecucin, y aun con relacin a ese
incidente haba que subdistinguir:
1.) Aquellas cuestiones procesales que son exclusivas de una ejecucin concreta, no
podrn discutirse en un proceso plenario posterior; por ejemplo, si en la oposicin se
alegaba la excepcin de incompetencia y la misma era desestimada, dictndose sentencia de
remate, es evidente que el tema de la competencia en el juicio ejecutivo no poda discutirse

33

en un proceso declarativo plenario que se suscitara despus; en ste podra debatirse sobre la
competencia para conocer del mismo, pero no sobre la competencia para conocer de un
proceso distinto. Si se prefiere de otra manera, cada Juez tiene que pronunciarse sobre su
propia competencia y, en su caso, sobre ella se pronunciar el tribunal superior si se
interpone recurso, pero no puede admitirse que un Juez establezca la competencia de otro
Juez (a no ser por la va de los recursos dentro del mismo proceso).
2.) Las cuestiones que se refieren a la existencia y contenido del crdito son las
nicas apropiadas para poder discutirse en un proceso declarativo plenario posterior. En
ste no podrn plantearse las cuestiones procesales propias de la ejecucin, como si el ttulo
era ejecutivo o no, pero s todo lo relativo a la existencia del crdito, esto es, todo lo que
concierne a la relacin jurdica material aducida entre las partes.
Como hemos dicho antes, si se formul oposicin la sentencia de remate o de no
remate contena en realidad dos pronunciamientos: Uno relativo a la oposicin y otro
atinente a seguir o no adelante la ejecucin; este segundo era exclusivamente procesal, no
pudiendo volverse a discutir de l, pues no poda ser sumario; el primero era declarativo y
sumario y sobre l s caba incoar un proceso declarativo plenario posterior, para que en l
se debatiera sobre la relacin jurdica material.
B) Si no hubo oposicin
Sea cual fuere la sentencia dictada, si no hubo incidente de oposicin en el juicio
ejecutivo, difcilmente podra hablarse de cosa juzgada o, en ltimo caso y si se prefiere, sta
podra limitarse slo a la continuacin o no de la ejecucin. Si el Juez dict sentencia de
remate, lo hizo simplemente reexaminando la concurrencia de unos presupuestos procesales
especficos (los del art. 1440 y su remisin), pero no se lleg a cuestionar la existencia y
contenido de la relacin jurdica material. Si la sentencia fue de no remate, ello pudo
deberse slo a la falta de competencia. Si la sentencia fue de nulidad total, hubo de basarse
en el reexamen de los presupuestos procesales especficos (siempre los del art. 1440 y su
remisin), con lo que tampoco se atendi a la relacin jurdica material. Si la declaracin de
nulidad fue parcial, los autos se repusieron al estado en que tenan cuando se cometi la
falta y haba de dictarse otra vez, despus de repetirse la tramitacin, sentencia de remate o
de no remate.
As las cosas en principio poda concluirse que:
a) La resolucin sobre los presupuestos procesales era slo procesal y no caba que se
produjera cosa juzgada respecto de un proceso declarativo posterior, si bien en ste no
podra debatirse ni resolverse sobre la concurrencia de los presupuestos procesales en otro
proceso anterior.
Por el contrario, la resolucin procesal s produca cosa juzgada si se hubiera
pretendido iniciar otro proceso ejecutivo y se mantuvieran inalteradas las circunstancias; as,
si en el juicio ejecutivo se dict sentencia de no remate al estimar el Juez que el documento
presentado no tena fuerza ejecutiva, y despus pretenda iniciarse otro juicio ejecutivo con

34

el mismo documento, nos parece evidente que en este segundo poda alegarse la excepcin
de cosa juzgada76.
b) Al no existir oposicin no hubo incidente declarativo y, consiguientemente, no
hubo pronunciamiento sobre excepciones, por lo que no caba hablar de cosa juzgada si se
iniciara un proceso declarativo plenario posterior. Incide aqu, y de manera muy directa, la
naturaleza jurdica que se hubiera atribuido al juicio ejecutivo, de modo que:
1.) Si se considera que el juicio ejecutivo era un proceso declarativo sumario, en un
proceso plenario posterior no podra discutirse de lo que pudo discutirse en el primero
aunque no se hiciera. La citacin de remate se hace equivaler a emplazamiento del deudor y
su incomparecencia equivaldra a allanamiento en las causas de oposicin admisibles, que
no pueden examinarse de oficio.
2.) Por el contrario, si se parte de que estbamos ante un proceso de ejecucin,
limitado al examen de unos presupuestos procesales, la incomparecencia del deudor ante la
citacin de remate no supona allanamiento alguno, pudiendo aqul acudir al proceso
declarativo posterior sin limitaciones. La citacin de remate no equivaldra a emplazamiento
para contestar a la demanda y la incomparecencia no podra asimilarse al allanamiento.

76

MONTERO, Cosa juzgada, jurisdiccin y tutela judicial, en Derecho Privado y Constitucin,

1996, nm. 8, pgs. 274 y ss.

35

STS 29/5/1984: ...esta circunstancia de pago, en

un principio parcial y despus total de la deuda,
pudo ser alegada por la entidad aqu actora en el
procedimiento ejecutivo, en los diversos
momentos procesales que con cumplida
oportunidad se le presentaron y de los que tuvo
personal y cabal conocimiento... amen de la
posibilidad y derecho que le asista de personarse
en las actuaciones y no la de mantener una actitud
de pertinaz rebelda, hacen obvia la conclusin de
que el art. 1479 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil... fuera rectamente interpretado y aplicado

por la sentencia recurrida al no estimar admisible

que en el posterior juicio declarativo, pueda
plantear cuestiones que en el ejecutivo pudo
excepcionar y oponer paliando o paralizando
aqul, con la consiguiente economa, al hacer
innecesarias diligencias, slo a su pasiva e
injustificada postura imputables, con cuyo costo
legalmente debe pechar, sin que a travs del
declarativo, cuyo fin por lo dicho no es
precisamente que ste pueda eludir dichos efectos,
que es lo que realmente pretende (RJ
1984/2802).

En la sentencia anterior y en otras similares ni siquiera llegaba a plantearse la

cuestin de la naturaleza del juicio ejecutivo, sino que la consideracin de que la sentencia
de remate del juicio ejecutivo s produca cosa juzgada parece basarse en una especie de
sancin a la contumacia del ejecutado, con lo que se estaba dando a sta una consecuencia
que careca en absoluto de base legal. Se llegaba as a la conclusin de que produca efectos
de cosa juzgada lo que ni siquiera lleg a debatirse ni a resolverse.
C) Si hubo oposicin
Aqu la base de partida es que existi un incidente declarativo sumario y los
problemas de la cosa juzgada atendan a que se dict sentencia de remate, con
desestimacin de las causas de oposicin, o sentencia de no remate, con estimacin de esas
causas, siempre que las mismas se refirieran a la relacin jurdica material. El incidente
declarativo sumario, en que se resolva la oposicin, presupona la existencia de
limitaciones, y de lo que se trataba era de precisar el alcance de las mismas respecto de la
excepcin de cosa juzgada en el proceso posterior. Las limitaciones podan referirse a:
a) Las causas de oposicin: Habra que distinguir dos clases de las mismas:
1.) Las que no eran admisibles en el juicio ejecutivo: El artculo 1464, prrafo
ltimo, de la LEC de 1881 deca que cualquier otra excepcin, aparte de las que
enumeraba, se reservar para el juicio ordinario, de modo que en ste cabr discutir de lo
que no pudo discutirse en el incidente declarativo del juicio ejecutivo.
2.) Las que pueden oponerse en el juicio ejecutivo: En opinin de Manresa, es
decir, del autor principal de la LEC de 1881, las partes podan acudir al proceso ordinario
posterior planteando la misma cuestin, lo que supona todas las causas de oposicin, se
hubieran alegado o no en el juicio ejecutivo77, pero el Tribunal Supremo si hace unos aos
se pronunciaba de modo vacilante, tanto que pudieron78 sealarse tres posiciones en su
jurisprudencia: Una de cierre absoluto del proceso posterior, otra de cierre parcial y una
ltima de apertura total, en los ltimos aos de aplicacin de la LEC de 1881 pareca
inclinado decididamente a concluir que s caba oponer excepcin de cosa juzgada en el
proceso posterior respecto de las causas de oposicin que se alegaron y resolvieron en la
oposicin y de las que pudiendo alegarse no se alegaron por el deudor.

77
78

MANRESA, Comentarios, V, cit., pp. 563-9.

SEIJAS IGLESIAS, El juicio ejecutivo y el juicio declarativo posterior, Madrid, 1977, pp. 185 y ss.

36

STS 24/11/1993: La doctrina de esta

Sala, matizando el entendimiento del indicado
precepto (el art. 1479), ha declarado que el mismo
no permite reproducir en juicio ordinario las
excepciones y causas de nulidad propias del juicio
ejecutivo (Sentencias, entre otras, de 6 de octubre
de 1977, de 6 de noviembre de 1981 y de 29 de
mayo de 1984) admitindose nicamente tal
posibilidad, contraria a la cosa juzgada, en
supuestos como los contemplados en la Sentencia
de 15 de noviembre de 1991, en los que lo
alegado en el juicio declarativo no pudo
formularse como excepcin o causa de oposicin
en
el
juicio

ejecutivo, dado el estrecho cauce del mismo, pero

sin que obviamente, pueda esta ltima postura
oponerse a la doctrina general de la Sala, ni
aplicarse al caso que nos ocupa, en el que habr de
primar la tesis de que las excepciones del art. 1464
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, as como las
causas de nulidad del art. 1467 de dicho Cuerpo
Procesal, devienen inutilizables en el juicio
declarativo posterior, tanto en los casos en que
esgrimidas en tiempo y forma, fueron
desestimadas, como en aquellos otros en que el
ejecutado no quiso o no supo oponerlas; razones
todas ellas por las que procede la expresa
desestimacin de este primer motivo (RJ
1993/9132).

En el mismo sentido la STS 15/7/1995 (RJ 1995/5585) que aade: ...en aplicacin
de la doctrina jurisprudencial citada en el anterior fundamento de esta resolucin, tanto en
el caso de que esa causa de nulidad hubiera sido alegada y desestimada en el juicio ejecutivo,
como que hubiera sido omitida su alegacin, no puede ser planteada en un posterior juicio
declarativo como aqu se pretende.

ATS 16/3/1999: Esta Sala, al interpretar

el art. 1479 LECiv, ha establecido el criterio de
que cuando se afirma que las sentencias dictadas
en los juicios ejecutivos no producen la excepcin
de cosa juzgada, ello ha de entenderse en cuanto a
las cuestiones de fondo, quedando entonces a
salvo el derecho de las partes para plantearlas en
un posterior declarativo (SSTS 23-3-1990 y 30-41991 y 23-2-1996); de manera ms explcita, la
STS 29-7-1998, que cita, entre otras, las de 8-61968, 20-2-1976, 9-2-1977, 16-9-1988, 23-121958, 15-10-1991 y 26-3-1993, indica que no se
produce cosa juzgada respecto de aquellas
cuestiones que por su entidad, ndole o
complejidad no han podido ser correcta y
profundamente debatidas o que no han podido
ser abordadas en toda su amplitud o extensin en
el juicio ejecutivo, y que, por regla general, la cosa
juzgada no ha de abarcar la existencia, certeza y
legitimidad del hecho reclamado; pero, por el
contrario, el efecto impeditivo tiene toda su fuerza

respecto de aquellas excepciones y causas de

nulidad que pudieron y debieron oponerse y
resolverse en el juicio sumario, las cuales no es
posible plantear de nuevo en el proceso ordinario
(SSTS 23-2-1996, 4-11-1997 y 29-7-1998, entre
otras, y adems de las citadas). Esta doctrina se
encuentra respaldada por la del Tribunal
Constitucional (SSTC 173/1989, 242/1991 y
14/1992), que recuerda que si bien la
jurisprudencia de esta Sala ha restringido
considerablemente las posibilidades del ulterior
juicio declarativo, no puede negarse que nunca ha
impedido que quien, sin incurrir en negligencia,
no goz de una oportunidad razonable para
defender sus legtimos intereses en el seno del
juicio ejecutivo, pueda desarrollar dicha defensa
en el marco del posterior proceso declarativo
ordinario (RJ 1999/2148).

b) El plazo de la prueba: Si el plazo para practicar la prueba era de diez das (art.
1469) y si no poda prorrogarse (art. 1470), exista la posibilidad de que una excepcin,
admisible en el juicio ejecutivo segn el art. 1464, no pudiera probarse, caso en el que haba
que concluir que la limitacin tena una segunda vertiente, en la cual la cosa juzgada no
poda referirse a la excepcin que no pudo probarse, a pesar de la diligencia del deudor. En

37

este sentido se haba pronunciado ltimamente tambin Carreras79, pero ya lo habamos

puesto de manifiesto recordando la tradicin de las excepciones que poda probarse in
continenti.
Debe recordarse, en general, que la STC 14/1992, de 10/2, al considerar que el
ejecutado puede siempre defenderse asumiendo la condicin de demandante en un proceso
ordinario posterior contra el ejecutante, dijo: La jurisprudencia ha restringido
considerablemente las posibilidades del ulterior juicio declarativo, pero no puede negarse
que dicha jurisprudencia nunca ha impedido que quien, sin incurrir en negligencia, no goz
de una oportunidad razonable para defender sus legtimos intereses en el seno del juicio
ejecutivo, pueda desarrollar dicha defensa en el marco de un posterior proceso declarativo
ordinario, segn permite el citado art. 1479 de la LEC. Posibilidad legal que hoy se ve
solemnemente respaldada por el art. 24 de la CE al proscribir que nadie pueda quedar
indefenso ni verse impedido de tomar parte en un proceso con todas las garantas para la
tutela de sus derechos.
El camino seguido por la jurisprudencia deba estimarse contrario no slo a nuestra
tradicin jurdica sino, y sobre todo, al tenor literal del art. 147980, y llevaba a la
desnaturalizacin total del juicio ejecutivo y, ms en concreto, del incidente declarativo
intercalado en el mismo que dejaba de ser sumario, es decir, que no atenda ya a una justicia
provisional. Se llegaba as a la desaparicin de una clase de tutela judicial, la provisional, y
por eso es por lo que en la prctica era difcil encontrar un proceso declarativo plenario
posterior a un proceso sumario en el que se tratara realmente de debatir sobre la existencia y
contenido de la relacin jurdica material.
La situacin se complicaba cuando esta jurisprudencia se relacionaba con aquella
otra, tambin consolidada, conforme a la cual no caba el recurso de revisin contra las
sentencias dictadas en los juicios ejecutivos, pues entonces poda conducirse al ejecutado a
un callejn sin salida, al negrsele, primero, el proceso plenario posterior y, despus, la
posibilidad de acudir a la revisin.

79

CARRERAS, Consideracin general del juicio ejecutivo, en El juicio ejecutivo, Cuadernos del
CGPJ, Madrid, 1994, p. 19. En el mismo sentido antes nuestro trabajo La naturaleza jurdica del juicio
ejecutivo, en Ensayos, cit., p. 381 (el trabajo se public por primera vez en 1993).
80

Esta jurisprudencia asuma sin recato que su doctrina era contraria al tenor literal del artculo
1479, y as deca la STS 20/12/2002 (RJ 2002/10753): As planteado, el motivo ha de ser desestimado
porque comienza por desconocer la verdadera doctrina de esta Sala sobre el art. 1479 LEC de 1881 pese a que
la sentencia recurrida se preocupe de reflejarla fielmente. Segn esta doctrina el citado precepto, pese a su
diccin literal, s impide que en un eventual juicio ordinario posterior pueda conocerse de las mismas
cuestiones resueltas por la sentencia firme del juicio ejecutivo o que en ste hubieran podido plantearse por el
ejecutado al formular su oposicin. As lo declaran numerosas sentencias de esta Sala tanto anteriores a la
recurrida en casacin, como las de 4-11-97 y 29-7-98, cuanto posteriores ella, como las de 25-4-01 y 26-110.

38

STS 5/7/1995: Es un hecho

incontrovertible que la sentencia impugnada
en revisin recay en un juicio ejecutivo, y,
por tanto, segn el art. 1479 de la LEC, tales
sentencias no producen excepcin de cosa
juzgada, quedando a salvo su derecho a las
partes para promover el ordinario sobre la
misma cuestin, deduciendo de esta normativa
la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias,
entre otras, de 20 de octubre y 31 de

diciembre de 1990 y 25 de junio de 1992) que en

atencin a que los arts. 1796 y 1797 de la misma Ley
Procesal slo permiten este excepcional y
extraordinario recurso frente a una sentencia firme, o
sea, contra la que ya no quepa medio impugnatorio
alguno, tal condicin de firmeza no es predicable para
las sentencias dictadas, como la que es objeto de estas
actuaciones, en los juicios ejecutivos, en virtud de lo
dispuesto en el expresado art. 1479 (RJ 1995/5465).

Tngase en cuenta que estas sentencias incurren en el grave error de confundir

firmeza con cosa juzgada material; las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos pueden
ser firmes y, al mismo tiempo, no producir cosa juzgada, pues la firmeza se refiere al mismo
proceso en que la sentencia se dicta y la cosa juzgada atiende a un proceso posterior, como
puede comprobarse en cualquier manual81.
An partiendo del error anterior las cosas pudieron empezar a cambiar cuando se
admiti que si, atendida la interpretacin de que el artculo 1479, no caba alegar en el
proceso declarativo plenario posterior lo que pudo alegarse en el ejecutivo, tena que
admitirse la revisin.

81

Tambin en MONTERO, La cosa juzgada: Conceptos generales, en Efectos jurdicos del proceso,
Cuadernos del CGPJ, Madrid, 1996, pp. 72 y ss. Para una visin posterior, con diferencias en torno a la cosa
juzgada formal, MONTERO, El nuevo proceso civil, 2. edicin (con G. Colomer, Montn y Barona),
Valencia, 2001, captulo 27..

39

STS 16/12/1996: Antes de entrar,

en su caso, en el examen del motivo de
revisin alegado se hace preciso estudiar si la
sentencia a que se contrae este recurso, es
susceptible de revisin a tenor de los artculos
1.796 y 1.797 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil al haber sido dictada en juicio ejecutivo y
la doctrina de esta Sala segn la cual los
citados preceptos legales slo permiten el
excepcional y extraordinario recurso de
revisin frente a una sentencia firme, o sea,
contra la que no quepa ya medio
impugnatorio alguno; tal condicin de firmeza
no es predicable para las sentencias dictadas en
los juicios ejecutivos ya que, conforme
establece el artculo 1.479 del texto legal
indicado, no producen excepcin de cosa
juzgada, quedando a salvo el derecho de las
partes para promover el ordinario sobre la
misma cuestin (sentencias de 20 de octubre y
31 de diciembre de 1.990, 25 de junio y 25 de
noviembre de 1.992, 30 de enero de 1.993 y
13 de diciembre de 1.994). Ahora bien, esta
doctrina jurisprudencial ha de ser concordada
con la tambin reiterada de esta Sala recada
en la interpretacin del artculo 1.479 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y recogida en la
sentencia de 24 de noviembre de 1.993 segn
la cual "si bien es cierto que, de acuerdo con el
tenor literal del precepto del artculo 1.479 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil, las sentencias dictadas

en los juicios ejecutivos no producirn la excepcin de
cosa juzgada, quedando a salvo su derecho a las partes
para promover el ordinario sobre la misma cuestin,
tambin lo es que, como acertadamente razona la
sentencia recurrida, la doctrina de esta Sala,
matizando el entendimiento del indicado precepto, ha
declarado que el mismo permite reproducir en juicio
ordinario las excepciones y causas de nulidad propias
del juicio ejecutivo (sentencias, entre otras, de 6 de
octubre de 1.979, 6 de noviembre de 1.981 y 29 de
mayo de 1.984), admitindose nicamente tal
posibilidad, contraria a la cosa juzgada, en supuestos
como los contemplados en la sentencia de 15 de
octubre de 1.991, en los que lo alegado en el juicio
declarativo no pudo formularse como excepcin o
como causa de oposicin en el juicio ejecutivo, dado
el estrecho cauce del mismo, pero sin que,
obviamente, pueda esta ltima postura oponerse a la
doctrina general de la Sala, ni aplicarse al caso que nos
ocupa, en el que habr de primar la tesis de que las
excepciones del artculo 1.464 de la Ley de
Enjuiciamiento civil, as como las causas de nulidad
del artculo 1.467 de dicho Cuerpo Procesal,
devienen inutilizables en el juicio declarativo
posterior, tanto en los casos en que, esgrimidas en
tiempo y forma, fueron desestimadas, como en
aquellos otros en que el ejecutado no quiso o no supo
oponerlas" (RJ 1996/8972).

El Auto anterior es un claro ejemplo de confusin por el Tribunal Supremo de

firmeza y cosa juzgada. No se puede comprender que el ms alto Tribunal ordinario diga
que una sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, aunque se pueda acudir a otro
proceso, no es firme.
Advirtamos simplemente que el Tribunal Supremo, al final de una larga evolucin
haba acabando admitiendo la revisin contra la sentencia de remate en los juicios
ejecutivos, cuando se trataba de problemas procesales. Una sentencia por ejemplo.
STS 12/11/2001: Primero.- Como
quiera que la sentencia firme cuya rescisin se
pretende recay en un juicio ejecutivo,
conviene precisar, aunque ninguna de las
partes se haya referido a esta cuestin, que
segn la doctrina ms reciente de esta Sala,
frente a la regla general de no caber recurso de
revisin contra las sentencias dictadas en esa
clase de juicios dada la ulterior posibilidad de
juicio declarativo prevista en el art. 1479 LEC
(por ej. SSTS 20-1 y 31-12-90), s existe en
cambio tal posibilidad, precisamente ligada a
la de que efectivamente produzca cosa juzgada

la sentencia del juicio ejecutivo, "cuando se trata de

defectos procedimentales del propio juicio ejecutivo,
inherentes al mismo, como aqu sucede, al
denunciarse omisin de los elementales principios de
audiencia al ejecutado, por la privacin de su derecho
a oponerse a la demanda, con lo que se le desposey
de la tutela efectiva que proclama el artculo 24 de la
Constitucin y as lo ha declarado esta Sala en
sentencias de 23 de febrero, 9 de septiembre y 16 de
diciembre de 1996 y el Tribunal Constitucional,
sentencia 80/1996, de 20 de mayo (sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998)" (STS
7-9-2000 en recurso nm. 600/99) (RJ 2001/9448).

40

Con todo, no faltaba alguna ocasin en que se admita llanamente que se trataba de
una cuestin que no pudo oponerse en el juicio ejecutivo. Este es el caso de la STS de
26/3/1993 (RJ 1993/2241) en la que el proceso ordinario se intent alegando la usura del
prstamo articulado en pliza de crdito, con base en la que se realiz el juicio ejecutivo
anterior; en el juicio ejecutivo se opuso enriquecimiento injusto y en el ordinario posterior
usura en el prstamo y la Sentencia estima que se trata de un motivo de nulidad nuevo con
relacin al ejecutivo y que adems no poda haber sido correcta y profundamente debatido
en dicho proceso especial.
STS 26/3/1993: Tercero.- El primer
motivo, al amparo del nm. 5 art. 1692 LEC
denuncia la infraccin de los arts. 1251 y 1252
CC, basndose por lo tanto en que no obstante lo
dispuesto en el art. 1479 LEC la reproduccin de
una misma causa de nulidad no es pertinente en el
juicio declarativo, habindola propuesto o
habindola podido proponer en el juicio
ejecutivo. Pues bien en cuanto a lo primero, tanto
la sentencia de apelacin del juicio ejecutivo de 2
abril 1987, como la que ahora se recurre sientan
rotundamente como hecho probado, no
redargido eficazmente en este recurso; que
aquella
nulidad
propuesta
fue
por
enriquecimiento injusto no por aplicacin de la
Ley de usura; y en cuanto a lo segundo, es
evidente que dado el estrecho cauce de dicho
juicio ejecutivo, a pesar de la abstracta
permisibilidad contenida en el art. 1467.1 LEC
en su redaccin originaria, vigente a la sazn a la
fecha en que se inici el mismo -ao 1982-, no
caba debatir un problema de ese fondo, dada la
complejidad que entraaba no slo en lo

concerniente al prstamo en s mismo considerado

consecuente a la pliza de crdito suscrita que
serva de ttulo a dicho negocio jurdico, sino con
vistas de la trabazn jurdica que implicaba no
solo en punto a las garantas de su devolucin,
sino en la determinacin de saldos
compensatorios
e
intereses
financieros
contrapuestos habida cuenta del forzoso depsito
constituido a plazo de un ao segn la clusula
15 sobre garanta real, por todo lo cual es
inoperante el motivo porque se trata de un motivo
de nulidad nuevo con relacin al ejecutivo y que
adems no poda haber sido correcta y
profundamente debatido en dicho proceso
especial (SS 16 septiembre y 26 mayo 1988 y 5 y
30 abril 1991). De donde se infiere el decaimiento
del motivo y el decaimiento de este motivo
acarrea el del segundo que con idntico amparo
casacional del primero seala la infraccin del art.
1479 y jurisprudencia al uso que ha quedado
claramente expuesto precedentemente dada la
ntima conexin de ambos (RJ 1993/2241).

VI. LA VUELTA A LA UNIDAD DE LA EJECUCIN EN LA LEC DE

2000
Ha hecho falta que pasara siglo y medio para que en el sistema espaol se volviera a
la unidad de la ejecucin. En la Exposicin de Motivos de la LEC de 2000 se dice
claramente: En cuanto a la ejecucin forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de
la de 1881, presenta una regulacin unitaria, clara y completa. Se disea un proceso de
ejecucin idneo para cuanto puede considerarse genuino ttulo ejecutivo, sea judicial o
contractual o se trate de una ejecucin forzosa comn o de garanta hipotecaria, a la que se
dedica una especial atencin".
1. La desaparicin del juicio ejecutivo
Dada la trascendencia que ello tiene a todos los efectos, es preciso destacar que el
juicio ejecutivo ha desaparecido en la LEC de 2000, en la que se regula un nico proceso de
ejecucin, que se aplica sea cual fuere el ttulo ejecutivo. El artculo 517 enumera los ttulos
ejecutivos y en esa enumeracin se encuentra la sentencia firme de condena y la escritura
pblica, con lo que se vuelve a decir en una ley de modo expreso que la sentencia es ttulo

41

ejecutivo82. Despus aparece claro que las disposiciones generales, relativas a las partes, al
tribunal competente y al despacho de la ejecucin son de aplicacin a todos los ttulos y
tambin todo lo relativo a la ejecucin dineraria.
Naturalmente la existencia de una nica ejecucin no puede suponer que no existan
normas propias de una (la de ttulos judiciales o asimilados) o de otra (la de ttulos no
judiciales). Las particularidades existen, no pueden dejar de existir y atienden a:
a) Los ttulos judiciales y asimilados pueden documentar todas las obligaciones que
se resuelven en prestaciones de hacer, de no hacer y de dar, mientras que los ttulos no
judiciales slo pueden documentar obligaciones dinerarias (o de cosas o especies
computables en dinero).
Esta diferencia entre unos y otros ttulos aparece muy claramente en el artculo 520
LEC. En lo que nos importa ahora con los ttulos no judiciales o asimilados slo puede
despacharse ejecucin por cantidad determinada (en dinero efectivo o en moneda extranjera
convertible) que exceda de 300 euros.
b) Cuando la accin ejecutiva se basa en ttulo judicial o asimilado tiene norma
especial de caducidad en el artculo 518, normas que no es aplicable a los ttulos no
judiciales, para los cuales habr de estar a la prescripcin o a la caducidad de cada uno de
ellos.
c) Hay diferencias segn el ttulo respecto del despacho de la ejecucin contra el
deudor solidario, como se comprueba en el artculo 542, aunque esta diferencia es
meramente formal, pues de lo que se trata es de que cabe la ejecucin contra los deudores
solidarios cuando la obligacin y la solidaridad consta en ttulo ejecutivo, lo que es obvio. Si
existen dos ttulos ejecutivos, un respecto de un deudor y otro respecto de deudor distinto,
y en los mismos se establece la solidariedad, la ejecucin nica puede dirigirse contra lo dos,
y ello tanto se trate de ttulos judiciales como de no judiciales.
d) Cuando se trata de la sentencia y de otras resoluciones judiciales la competencia
se determina por una norma funcional (el juez que conoci en primera instancia o que
homolog la transaccin o acuerdo, art. 545.1), mientras que cuando se trata de los ttulos
no judiciales existe norma de competencia objetiva y de funcional (art. 545.3).

82

El decir ahora de nuevo, y despus de casi ciento cincuenta aos, que la sentencia firme de
condena es ttulo ejecutivo parece haber sorprendido a parte de la doctrina, que llega a calificarla de pomposa
declaracin (as RAMOS MNDEZ, Gua para una transicin ordenada a la LEC, Barcelona, 2000, pg.
515), aparte de sostener reiteradamente que se trata de academicismos en que incurre la ley. Respecto de los
academicismos, sin perjuicio de recordar la necesidad de claridad conceptual, que tan ajena era en la LEC de
1881, no ser preciso insistir en que, por ejemplo, el artculo 474 del Codice italiano dice: La ejecucin
forzosa slo puede tener lugar en virtud de un ttulo ejecutivo por un derecho cierto, lquido y exigible. Son
ttulos ejecutivos: 1) las sentencias y las resoluciones a las que las que la ley atribuye expresamente eficacia
ejecutiva; 2) La letra de cambio y aquellos otros ttulos de crdito y los actos a los que la ley atribuye
expresamente esa misma eficacia; 3) los actos autorizados por notario o por otro oficial pblico al que la ley le
permita autorizarlos, respecto de las obligaciones dinerarias en ellos contenidas. A algo tan elemental como es
volver a considerar que la sentencia firme es el primer ttulo ejecutivo, dicindolo as de modo expreso en la
ley, no puede calificarse de academicismo, sino de algo necesario en cualquier cdigo procesal. Lo extrao era
que en nuestras leyes procesales civiles de 1855 y de 1881 no se dijera algo tan elemental.

42

Naturalmente la necesidad de normas de esta naturaleza existe tambin cuando se trata de

ejecutar un laudo arbitral, que es equiparable a una sentencia y no a un ttulo no judicial.
e) Cuando se trata de la ejecucin de ttulos judiciales y asimilados el artculo 548
establece un plazo de veinte das para despachar la ejecucin, desde la notificacin de la
resolucin, plazo que no existe en la ejecucin de ttulos no judiciales, entre otras cosas,
claro, porque no existe resolucin a notificar, y por eso mismo se sustituye esa notificacin
por el requerimiento notarial o judicial de pago, como veremos.
f) El proceso empieza siempre por medio de demanda ejecutiva, segn el artculo
549, aunque la demanda que se refiere a ttulos que ya constan en el juzgado competente
para despachar la ejecucin puede ser ms simplificada y, sobre todo, no precisar
acompaar el documento que es el ttulo, pero esto no distingue entre ttulos judiciales y no
judiciales, sino que atiende a que el ttulo est o no en el juzgado, y por eso cuando se trata
de la ejecucin del laudo arbitral (que es ttulo asimilado al judicial) es necesario
acompaarlo.
Por otra parte la mencin del artculo 549.2 a que la demanda puede consistir en
una simple solicitud de que se despache la ejecucin, con mera identificacin de la
resolucin a ejecutar, carece de sentido, pues siempre ser necesario indicar la cantidad por
la que se pide que se despache la ejecucin, la identificacin de los bienes del ejecutado o,
en su caso, las medidas de localizacin e investigacin, y puede ser necesario indicar la
persona contra la que se pide que se despache la ejecucin. Y ello sin atender ahora en
detalle a la demanda ejecutiva cuando se trata de ejecutar obligaciones no dinerarias.
g) La oposicin a la ejecucin que puede formular el ejecutado es la misma,
tratndose de ttulos judiciales y de no judiciales, en lo que se refiere a los defectos
procesales (art. 559, con alguna obvia matizacin) y a las infracciones legales en el curso de
la ejecucin (art. 562), y es distinta en lo que atiende al fondo, pues no puede ser igual
oponerse a un ttulo que tiene eficacia de cosa juzgada material (art. 556) que oponerse a
otro que carece de esa eficacia (art. 557).
h) La oposicin a la ejecucin por el fondo en los ttulos judiciales no suspende la
ejecucin (art. 556.2), y s se suspende en los ttulos no judiciales (art. 557.2).
i) La oposicin a los actos ejecutivos contradictorios con el ttulo slo es posible en
la ejecucin de resoluciones judiciales (art. 563).
j) Cuando se trata de ttulo judicial puede existir la necesidad de determinar la
cuanta de la reclamacin, lo que obligar a alguna actividad, como la prevista en los
artculos 572.2 y 573, lo que carece de sentido cuando se trata de ejecucin de ttulo
judicial, sobre todo atendido la imposibilidad de sentencias con reserva de liquidacin (art.
219).
k) El requerimiento de pago, notarial o judicial, est previsto en la ejecucin
dineraria cuando se trata de ttulos no judiciales (art. 581) y no se requiere en las
ejecuciones dinerarias de ttulo judicial (art. 580).
Las diferencias existen y algunas de ellas no pueden dejar de existir, pero el que
existan no significa sin ms, como se ha pretendido, que subsiste el viejo juicio ejecutivo. Es
cierto que el legislador pudo optar por una ejecucin en la que existieran menos diferencias

43

entre la ejecucin de los ttulos judiciales y la de los ttulos no judiciales, pues algunas de
esas diferencias pueden estimarse intiles y aun perjudiciales, pero el haber optado por el
mantenimiento de las diferencias no supone que subsista el juicio ejecutivo.
Advirtase que si por un lado se producen lamentos por no haber mantenido la
tradicin del juicio ejecutivo, por otro los lamentos se refieren a no haber optado por una
verdadera ejecucin unitaria, lo que llevara a suprimir la mayor parte de las diferencias
entre la ejecucin de una y otra clase de ttulos. En este segundo caso el argumento
utilizado es el de que si el legislador opta por atribuir a un documento la condicin de
ttulo ejecutivo debe hacerlo con todas las consecuencias.
2. De la naturaleza de la ejecucin y de la estadstica
La unidad de la ejecucin no ha dejado de despertar problemas que estn muy lejos
de los conceptuales que hemos ido viendo en las pginas anteriores. Se ha tratado, por
ejemplo, del intento de justificar con la naturaleza jurdica un intento de aquilatar la
trascendencia de los nmeros en los juzgados. En la Instruccin 3/2001, de 20 de junio, el
Consejo General del Poder Judicial, despus de afirmar que los procesos de ejecucin se
configuran en la nueva LEC como realidades separadas del pleito declarativo que, en su
caso, les hubiera precedido y del que traigan causa, ordena que: 1) En el libro general de
asuntos se asignar a los procesos civiles de ejecucin, sea provisional o definitiva y
cualquiera que sea el ttulo que le haya dado origen, un nmero correlativo, distinto y
separado del que se haya asignado al proceso declarativo del que traiga causa, en su caso, la
ejecucin, indicando en la anotacin de la ejecucin el nmero correspondiente a dicho
proceso declarativo, y 2) En los casos en que se despache ejecucin por falta de oposicin en
un proceso monitorio o cambiario, a efectos estadsticos se dar por terminado el proceso y
se registrar la correspondiente ejecucin.
La trascendencia de la estadstica y de los nmeros no se le escapa a nadie con
experiencia judicial, pero ese afn de romper el proceso en dos, declarando la autonoma del
de ejecucin cuando le ha precedido el de declaracin, puede llevar a problemas todava no
resueltos. Un ejemplo.
Segn alguna resolucin no puede sostenerse que el proceso de ejecucin sea
distinto del proceso de declaracin, y ello se dice pensando en que quien obtuvo el
beneficio de justicia gratuita para la declaracin lo mantiene para la ejecucin, lo que,
aparte de ser razonable, se desprende del artculo 7 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurdica gratuita, y manteniendo el mismo abogado y procurador nombrados de
oficio.

44

AAP Burgos 20/11/2002: Segundo.- La

parte apelante impugna la resolucin de instancia
al entender que la misma no se ajusta a derecho,
por estimar el recurrente que la obtencin por el
demandado en ejecucin del beneficio de justicia
gratuita no es aplicable al proceso de ejecucin en
que las partes estn inmersas. Esta tesis de la parte
hoy apelante se funda en la afirmacin de que el
proceso de ejecucin del ttulo de ejecucin es
distinto del proceso declarativo en el que se
obtuvo el aludido beneficio. Dicha afirmacin no
puede compartirse, desde el momento en que no
puede coincidirse en que la fase de ejecucin de
un ttulo judicial suponga un proceso diferente
del proceso declarativo en que dicho ttulo se crea,
sino que, por el contrario, ambas fases lo son de

un nico proceso, que se inicia por la creacin del

ttulo y culmina por su ejecucin. El hecho de que
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, haya optado por regular en un nico libro el
proceso de ejecucin y de reunir en el mismo
todas las normas que regulan las ejecuciones, con
lo que se evita en buena medida una agobiante
dispersin normativa como la que exista
anteriormente, no significa que pueda olvidarse
que el proceso de ejecucin se integra como una
parte ms dentro del proceso judicial, junto con el
declarativo que lo inicia y buena prueba de ello es
que se disciplinan una serie de materias de modo
diferenciado para la ejecucin de las sentencias y
autos dictadas en un proceso, de todas las dems
actuaciones ejecutables (EDJ 2002/66845).

En sentido contrario se ha insistido en la autonoma del proceso de ejecucin, an

con ttulo judicial, especficamente a los efectos de exigir que con la demanda ejecutiva (o
solicitud) se acompae el poder del procurador a pesar de que el mismo ya obra en las
actuaciones, aparte que la primera notificacin tiene que hacerse personalmente al
ejecutado, no a su procurador.
AAP Asturias 23/4/2002: Primero.- Ha
de partirse de una cuestin fundamental y es que
la ejecucin se concibe en la actual L.E.C. como
un proceso autnomo, independiente y, segn el
art. 517 de dicho Texto legal, fundado en un
ttulo que lleva aparejada ejecucin
Todo proceso de ejecucin debe
comenzar por demanda, que ocioso resulta
recordar es el acto por excelencia de iniciacin de
cualquier proceso, y as lo seala el art. 549 de la
L.E.C. aludiendo al contenido y requisitos de la
misma, ocupndose el art. 550 de los documentos
que se han de acompaar a la demanda, con lo
que hemos de entender que dichos preceptos
deben completarse con el art. 399 de dicha ley
adjetiva. Es por ello por lo que en dicho escrito
inicial deben hacerse constar los elementos
subjetivos de dicho proceso de ejecucin, esto es,
identificacin de las personas del ejecutante y
ejecutado, con mencin del domicilio o
residencia, que ha de ser uno de los sealados en
el art. 155.3, y donde se realizarn los actos de
comunicacin (cuando la parte no estuviere
representada por Procurador), as como el nombre
del Letrado y Procurador, cuando intervengan
siendo pues dicho Procurador quien ha de
encabezar la demanda de ejecucin, aportando el

poder correspondiente por tratarse del escrito

inicial en orden al proceso de ejecucin (Art.
550.1-2 en relacin con el art. 24.2)...
Finalmente, conviene recordar que
despachada la ejecucin, obviamente si la
demanda rene los requisitos precisos, y con
independencia de la procedencia o no del
requerimiento de pago en su caso (recurdese que
no es necesario si se realiz previamente a la
ejecucin, tratndose de ttulo contractuales o no
judiciales, o en los supuestos de ttulos judiciales o
asimilados), el auto judicial acordndola habr de
notificarse al ejecutado personalmente para que
pueda personarse en la ejecucin (como sabemos
puede formular oposicin) y si as lo hiciere se
entendern con el Procurador personado las
ulteriores actuaciones (art. 551.2), lo que quiere
decir claramente que dicho ejecutado es el
destinatario de la notificacin y no el Procurador
que ostent su representacin en el proceso
declarativo, si bien para cualquier acto procesal
deber personarse a medio de Procurador,
aportando asimismo el poder correspondiente de
la misma forma que ya se dijo para el ejecutante,
salvo en los supuestos en que no sea preceptiva la
postulacin procesal (EDJ 2002/26216).

El cambio producido con la LEC, al volverse al proceso de ejecucin nico, ha

suscitado demasiadas cuestiones. En lo que sigue atendremos a las prcticas.

45

Publicado en Estudios en Honor de Hugo Alsina.

Buenos Aires: Ediar Editores, 1945, pp.385-407.

vn

SOBRF EL JUICIO

ejecutivo atraviesa en Argentina U11

CrI
puesto ele relieve, recientemente, \111 inlC'llgcnte cstu
proceso, el profesor David Lascano
~ ria,s pueden
este fenl1!('no, .I',n trm.ll1o"
1I!11 Clll
debs mism;'~ deber
tramos frente ;:t un;! crisis de desarrollo dd
por d contrario, cst;lll1<)S frente
De todos modos,
e :\la (!(~ f,U ongen 'Y
hist()ric(}',compar~eh, as (0111) de su posicin en
sistema de las instituciones dd proceso civ , podr <lniz COIl
a resolver la actll~1 incertidumbre
en un sentido o en otro. t:\nto en la
cuanto t'l1 la preparacin de flUCI':1, 1, \,cs
la materia.

e), v

1. Para encontrar .lOs orgenes elel JUICiO 'JI:'CUtlVO ('~ nece

remontarse a una poca muy lejana, Clland ' se {orlll() en Eu
ropa el proce,so que se llam() "comn" o rOlr ano"c;1nnico. El
mismo se fu formando en balta Ethld Media, ('ltrc 1m siglos Xl"
y XIII, cuando el derecho romano, despus ele s~los de olvido, se
impulSO de ll11evo, ejerciendo una prof\1l1da rcacc n sobre rI pro
ceso que se practicaba en
distinto,~ p;1ses del ce HinC'flte europeo
y que era, fundamentalmente, Il1l proceso gen lnic(}" De u.na
parte, a travs de la legislacin de la Iglesia, de (" Irl, mediante h
elaboracin de los glosadores, que pmieron coruo I,ase de su ense
anza en 1:18 l1niversidades italiall;1S el Corlms iU<fs, interpretn
dolo y adaptndolo a las exigencia., pr;lctic;1s de Sil tiempo, muchos
s~ro

(1)

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f, pAR~. RO.

388

EN RICO

TULUO

somU'''L

UEBMAN

principIos y muchas instituciones del derecho romano fueron in,

troducindose en el organismo del 'proceso, y de esta fusin de
mentos de diverso origen y de distintas procedencias naci el nuevo
proceso, que se extendi despus por toda la Europa central y oc
cidental C). No tocio, en este proceso "comn", era romano.
Muchos de sus elementos, aun presentndose bajo denominacin
y formas romanas, contenan ya una sustancia enteramente nueva,
de las costumbres germnicas, en parte tomada
cannico y en parte fruto de una adaptacin de estos
elementos a h~ necesidndes y a las prefcreildas de la
medioev~l y
sus pe;;uliares caractersticas econmicas y po
lticas, D(~sptlsJ a medida que los principios y los conceptos de est~
proceso comn se iban difundiendo por Europa, sufran l1atur~l~
mente un cierto influjo de I\s usos y de las l:ostumbres locales, d,1t1 ..
do as lugar a la formacin, en los distintos pases, de diversos
tipos de proceso comn, fundamentalmente iguales, pero caracte
rizados por algunas variantes que, al acentuarse' en los siglos suce
sivos, vinieron a ser los elementos diferenciadores de los procesos
de los varios Estados nacionales europeos. Sin embargo, estas
continuaron siendo de escasa importancia, y el proceso
comn se conserv por muchos siglos sustancialmente uniforme y
sin alteracin basta las codificaciones mode'rnas. Alteraciones muy
profundas las sufri el proceso comn slo en Prancia, donde las
Ordenanz.as Reales y la jurisprudencia de los Parlamentos fueron
poco a poco trasformando el proc:eso. Estos nuevos principios reuna sistematiz.acin definitiva en el Cdigo de Procedi
miento Civil napolenico (que tuvo para el proceso civil europeo.
una funcin histrica anloga a la que correspondi al Cdigo
en cuanto al derecho privado), y a travs del mismo se di
fundieron durante el siglo XIX por la mayor parte' de los pasc5
europeos, eliminando completamente el proc:eso medioevaL
la Pennsula Ibrica, el proceso .comn fu introducido,
todava antes que por la influencia de la doctrina italiana, 'por la
legislacin real: en Espaa por las Partidas; en Portugal por
Ordcnafoes do Reillo. Los procesos espaol y portugus eran, pre
(2) Cfr. ClJIOVENOA, Romar",ima e g"1I1l111rsl/l1o llrl proce.uo el,'il" en S.ggl di dMllo prt)~
u'SJlIdle c1vile, vol. 1, Rotnot 193 O, p~g5. 181 Y sig!.~ e TtU/llzio111 vol. Y, n. '3 t.

J9

J \)!<:10 EJ :':,H [1'"

cis<l1l1ente, variantes del proceso comn CtlWpCO, 1'11' diferetldn

dose, en cuanto a las lneas generales, de los qnc estah:1l1 en vigor
en las otrs naciones del continente; y Iwbiendo pcrmrUlccido des ..
pus insensibles a bs profundas reformas francesas, conservaron
este cadcte1; po!" ms tiempo que en otros sitios; tanto que 1:1. tey
de Enjuiciamiento c:ivil del cincuenta y cinco regula tocbva un
proceso fiel a los principios del proceso comn ..A~t !Ji;l ocurrid
qu los cdigos hispanb-al11ericanos que derivan de ella, conservan
hoy toc!;va muc:hos institutos medjocvales Cl1 tre ellos <4 juicio
e;ecutivo-- desaparecidos haCl~
2, La', costumbres l~ernl~nic:t, per.mt~ n de l.lt1fl rm11lCm
amplia que quien se c()nsidcfflse lesion:ldo en su derecho pudiera
11<cerse justicia por si l11lSmO, a iniciativa propia y con el emplcci
de la propia fuerza. Despus del ao mil, a medida que las costum
fueron hacindose ms benignas, las a LJ
poner coto a estas prcticas brharas. El derecIlO rom:mo, al
de lluevo autoridad y prestigio, ofreci un:!. ayuda pode
rOSa a esta tendencia civilizador;, con la rigurosa prohibicin de
toda especie de justicia por [n'oPia mcmo y aplicando el
.
de que una litis haba de ser primeramente juzg;da, pudiendo la
ejecucin tener lugar slo a base de la sentencia. Pero el derecho
romano estableda para dar c:omienzo ,\ la ejecucin las forma:>
complicadas y largas dC:tlna nueV,l accin, la (/{:lio inJicttli. Por
ser contraria a las exigencias prctic;s, la doctrina limit la ne.:.
cesidad de servirse de la. actio iudicrtti a alguna hipteSIs excepcio
nal y ense que, tomando por base la sentencia, Re pudiera 1)fO-(
ceder :1 la ejecucin directamente, sin necesjd~d de l.1l1a nueva
actio, recurriendo ms simplemente al officillm- hulis (11). Pero'
esta simplificacin 110 fu, sin e'll1bargo, suficicnte.
La nec:esidad de ofrecer :1 determinadas cat('gorh~ de crditos
una tutela ms rpida y
fcil que la del proceso
el l1;1cimiento de los imfr1/.111f'l1t(l glll1rt:l1figin!fI o nmIes.
$;Onafc1, :1 los que 10sEstatutos municip:cs reconocieron la ex.('
udio j)flrafi.~nloga :1 la de la sentencia. Bien fllera este
{~)

.l\om,

V. ~mpli;tlnchte I.TfTrMAf'J', o,pfJShm,; di mafia

9.16, P'S'. 49 y ,ig,'.

11d

!)fOrPI's(')

di

r\(,C'!I"Zh.lI'~J 21/

e(L~

390

ENlUCO

TULUO

LIEHMAN

SOBRE

antiguo uso germnico de la auto-

creacin nueva y espolltne;'\ de la pdctic~
para respomler a las neceskbde" del comercIo, tan prspero en los
grandes M11nicipios italianos de la Ed:1d Media y siempre deseoso de
las rpidas ddiniciol1es de las pendencias y de la pronta
de los cddi tos, lo cierto es que tal instituto se extendi por toda
Europa y termin siendo aceptado por la doctrina, que 10
en virtud dd
fro
al
7, 59) Y admiti que In con-
Hato", L

I'ropter !me

c!Jtll'fulrlrius) ~quiva1ies{~ a la
hahet eX'ctltfonem !uJrafam,
!'!
insfrul!1fi'nla cOlzfr.!!sionala 11UwdaJllnr exec'ulioui ~.-,

cut senfcnliae definitit/ac, qtda j)cr Statutum si sil cOl1fcs-lio lacta

rore/m, llo/tlrio, vide/ur fe/cit! coram iuda (13artolo en el COI11Cl1
tuio :1 h L oica Cd, de confcssis, n. 3). As los
admitidos a gozar el mismo trato que la sentel1
y a permitir la
oponer a un sunple instnll1le'nto
que el
oponibles a una Rcntcncia pasa ..
; por eso, aun prevaleciendo la
que cn la ejecuclOll de sentencia no era necesaria la
citacin del deudor, sta Jo era cuando -se ejecutaba un instru
mento (U), d~ndose un trmino al deudor para presentar sus de
fensas. Sin embargo, para no retardar demasiado la ejecucin, se
proceda en 1/;a ,wt1ll1mrria; esto es, se omitan muchos actO'"
proceso onl.inario (libelo, contestaci6n de lit> litis, etc.), el conoci
lniento ele las defensas del deudor era tambin sumario y el
(1) Conw {'!,tiende nntl!~'un, Gf1t.'/,khir (res 1?xrCl/t,~rrOZ~JS(,,5, 2l\! ed. StUUF;'2ft, 111'0,
r~g'l', 26 y sr,~. Ar('In;s (l~ las iund:tmenhll!$ lllv('sttr;;'\ciofH.~ dJ! e!:t~ e3critul', vase, $ohtc d
tcm;:t, CniovENoA r S1ggJ cilo? vol l. p!g3. 130 Y sigll' j U!7, 2Q5 e f.~lifll';:;;01';' I, t'. 71; Llf,DM.i\h"J

01', dI"

6R Y ~g.

A
de tvit~r confusionc,; tnminolp,ic::ts, ldv;crto qli(" 1:1<;: cxprcs.ione-s dCfi" C'jUll!illt1,
tf/ulo cjrrufir:o y juido cjrclI/t 1o, Se 1,i5~n en este artclJio con rdcrC1nci:t 1 los instituto,') :Hf
denomn:'ldo~ ("mnt'mrnente en b liter:.1tul'i1, ,rgcntin~. L;\ doctriua it:lfiaH:t, qu~ nO $l! cncucntr;t
u
en b nccesidai de csLlhlecer disttndon(!s, tlU~ en cambiO", hs: c:xprCs.irle'li Hazione eseclldv:t
l'trtolo c~rr.uti\'n" pUl designir 11..')$ institutos que en e~t~ arttct1o ~e H:1m:m ilccMn C'jcrlllml11
}' l/lula rjrr11/nrin. rl tt';.tto ('ti :trtkujo C'XpHC exlu1.1stiv;tmcnte la ratAn r&~ h tl1rrninol{\~
K',l US;Jd:L

(ro)

V. bs

Ne., en Lrr:IlMA N.

<1('

BARTOLOMr:O n1 SAUCJ;TO, ANiON10 nI C\NAltto, C!d\'L<\RTO,

dI., pg. 69,

De

tUCA,

I'L

,T"JlC1()

391

I'.IYTU'rty\>

si consideraba

1"rqllir1e.l1.l im!agi1/(!lII, \JO eran ni ;,quienl

en consideracin. La cualidad y brevccl:1d de 1:1 prndl:1
decida de la admisihilidad dehs Jd(~nsas o,inglllares (G), F~t;t li
mitaci011 del conocimiento se baca pmibJ(~ {lchdo " que i~U '<'qu!"
tado no cra definil'ivo, sino Il11itado al ,~nlo obieto d(' decidir ~i b
e;ccucim deb det('rlCrS(~ o contil1l.11r
'Po,- lo dc,n~s, ('sto
()stab:l_ eH annol1la con ~u C:1rnct'.'l' mel';Hllen\:/" ncir/pnt;11 de b
totalidad
por
in CtlUS.(f. summaria
e!ito es, que slIccllmbcllti in hedido excC/divo rnrr1!tI/l/llf
in orrl/ulrio: el vencido en el juicio ejecutivo pod:l proponer
separ:1dnmcnte un juicio ordinu:o cn el que caha ut:ili'l,ar de
l1W!VO y nmpliar la defensn de Sl1! r:17.0ncs, sirvindose !:;lmbill de
las prueb:ls que no hahan sido a' imitidas en el proceso
Los dos eran independientes entn' <s. Poda ocurrir que el
se resignase a su
y no pn nusiera el
;1(.1'(1

tena derecho; en este caso, con h

se agotaba 1:1 controversia
el juicio ordinario se examinaba
fondo tocb b cl1estin, sin li
mitacin ele defensas y de 1')rueb;s T sin que la <.kcisi6n pr(}nunci~dn
en el juicio ejecutivo viflcul:tsc er modo alguno ~[ juez de! juido
ordinario; [a sentencia que este t l.timo p1'011l1l1l~I);t rcprescl1tab~,
la decisin definitiva del caso ca ltnwertido, pt'{'dominab,l natu
ralmente, segn los ca>~os, sobre to lo lo ql1e se I,ktba hecho en sede
ejecutiva y conduca eventua1me te a las restiwclones y repara
p:lra poner
osas e11 su
clOnes
(0)

21:

H$1

T'or ejemplo, JOHANNPJ;: T:At::nLU"i, De

(,.,1.

fwrmr:ril5

rC1H n~J'ntJilt rxrePloncm qll!1e fl1dlc re/lc

t.'rlnlfiofn1't lcqll'ra! 1tufagim:m, iudido orrlinnrio

de re iudkau. (42,1),
(()1uhmnolrm1,.n. 2~ "Q
uul/iltrfir 11;[,;1 r~f
el lIme f'xc.,p/j(l
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LIEIlMAN

Estas son las grandes lneas del jrocessus executil/uS, tal como
fu reguhldo por la legislacin estatutaria italiana y elaborado
por la doctrina de Jos siglos XIII y XIV. Como base del mismo,
est la eauioaracin del instr1t1/tel1tll11t guarentigiatll11t a la SC11
efectos de la execlttio parata, sobre la cual
siempre. La doctrina, a
su vez, se estorzo en justificar este principio frente a las regbs
del derecho rom:mo, pero, al mismo tiempo, se
evidentes razones de equidad, de ampliar el mbito
concedidas al deudor contra un instrumento, en relacin
poda oponer contra una sentencia def1nitiva, llegando a la con
clusin de que eran proponibles todas las excepciones perentorias,
el juicio ejecutivo basado sobre cf instrumento no habia
ninguna especie de conocimiento C). El juicio
por Europa, llev consigo este motivo de
contraste, en torno al cual deba ms tarde decidirse su suerte.

3. El proceso ejecutivo fu aceptado, en

te, siguiendo el modelo italiano. Pero en
lucin no fu la migma en todas partes.
En Germana se reconoci la execufio jJarala a los instrumentos.
Pero, ms tarde, la prctica y la doctrina quisieron ofrecer al deu
dor una facultad de defensa cada vez ms amplia y se acentuaron
ya surgidas tambin en ltali, con respecto a la
por base Una sentencia. Esta se
cit:cin del deudor, como prosecucin del proceso de
conocimiento. Por el contrario,
tan la proposicin de un especial
el cual se iniciaba citando al deudor para que pudIera oponer sus
defensas, que eran examinadas sum<1riamente, siempre con reserva

e)

r..

BAlDO tI) t.I CMnfnt:ulo a 1:1.

3 Codo 7, SO: frQllr1{,J'"O: pOl1e sl,'/rtlo clilJrllIr, quorl
Imlrllmenlum KlIrtfCltlig;(1(' l'x(('ulimt1 1!1Jfuld11 r, 1111 fto/erU o[J)(wi txCC'plJo prrem}llor/J( Rt'$rl'
tJQ11JrO:

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Sf/lltIlIMr,

qui(j qut'l1luJ11

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drl c-xcluJcm{um,

rxcrlJlJotrr?tn ~Jilrl inslrflmc11f1fm 1WI1 babrl

!l/U. cpU,. indici.lis PrdCCtll,rl, el ,1 com /Ir/il rxce/,lIa, ergo

393

SOllRF. EL ,TUICIO F..lT:Cunvo

po''''

fu cuando,
equipar tambin los

veremos.

En Francia predomin, en efecto, el principio de

adoptado por las Ordenanzas Reales, segn el CH;]I b ejecuclOn se
confiaba direct;'tmcnte a los sergellfs o lnlissif'n, salls ort!ml11r1nce
dn juge el). Pero ste era un rgano ejecutivo inferior que no
poda, ni siquiera en va sumaria, examinar b~ llefe'11S;1s del del.1
dar: debb. pues, desaparecer toda forma de proceso mixto de cog
Por eso b equivalencia de b eyrc1Ilion [tibien :l.
que eran
pastes sous Sed RO,yal, se afirm
guroso. y la doctrina construy la categora u\:>;:1r:iva
excntoh'es, que comprenda tanto las sentencias como
jUlr llevan! 1lOfaire, los cuales daban todos lug:u a lIDa actividad
ejecutiva que podra llamarse pura, la cual 110 inclua ninguna
forma de cognicin, s<1lvo la hiptesis de tilla oposiciJI1 formal del
ante el juez competente CO). Estos result:.ldos fueron 5:1n
IOnaoos por el arto 65 de las Ord0I11101lCl?S de Vllcrs Cotteret.s del
rey Francisco 1, del ao 1539
e~passes sous Serl Royal set'on! exC1ltoircs 1Mr !out l10tre
me"), y confirmados por la legislacin revoIllcioJwri:1
lides l10tris ero1l! foi elt justice el senmt eXclfl()~rI'8 dans 100fte
l'tendu(;' de la Rejmblique", Ley de! 25 ventmo, ;Io
arto 19)
y ms tarde por e! Cod. de frocrdure cvile napolenico, arto 547,
BaJo su influencia, la mayor parte de los cdigos europeos, entre
los italianos. la Zi/liiJJrozessordml1lg :Ilemana de 1877, la Ley
el reciente Cdigo portugus, eliminaron
sola figura de ejecuclOl1 que se
t~nto en base a sentencia cu;nto

fl1m

O/lrOn!",

ANlONIO 1)1 CA N AIUO! nTracl. ffe txrcfl!iattt I11Slru1t1tttlorum (ed. l.ugduni, 1549), kIucstione
V. n'1 16: HAJrrrlr quoJ licrl C01Jlril unli'ft!ia1ft l!xcrplia pcrtmPlodl1 oplmn; 110ft lJOuif, contra
Jmlrnm(Hlu1'!'J. QftPrHtt ftofp;f Ju-plid rtlUonr: prIma quir1 orilur cfHn insfrumrnfO qlloJ n011
rvnlingil in utJtr'l',lff1: .trrunJd, quid ud txdllJt'nJam rxcrpnoncm inslrttm;"um. non hdbrl
t'tm sr-tlfl'NIi(lr~ qllft1 1tUI111 CQuU-r cognilio prl1ff:rH.1I".

(A) cfr'. MITTEI.:"..fMr.R, DIe 5Umtl14dschrtt Vn!rtltftlIlRJttrlcfI. T\nnn

1",hrlJUch fa grme;,!", Ch,procm, ])onn. 182~, 327 Y 360.

(0)

1~2("

l,TNhE;

V. bs cit:l!:l en Lrr.J1MAN, oft. dI. p~g. ~(,.

(10)

hflJT:RT. REBUFFE 1

S t Y stguientf;",

Jousr-, POT:Hll'R~ FF.RRrhn:. citado!! en

1J~IiJo.,IAN.

o/J, di"

r~R~.

394

-',NRICO

TliLLlO

Ul'I:lMAN

4. El juicio ejecutivo ha presentado siempre en el curso de su

historia, en medida unas veces mayor y otras menor, elementos de
la funcin declarativa y de la ejecutiva mezclados y unidos
parablemente. Mientras el juez en el proceso ordinario conoce o
ejecuta, segn la fase en que interviene, en el jnicio ejecutivo su
oficio eS llcces:uiamente, al mismo tiempo, conocer y ejecutar.
La caracterstica especfica del juicio ejecutivo es la de reunir en
un proceso nico las fases, normalmente separadas en dos procesos
di,stintos, de la cognicin y de la ejecucin. En esta caracterstica,
que simplifica y abrevia el camino que se debe recorrer, se en~
cuentra, precisamente, la ventaja de esta forma de proceso; pero
fu tambin ella la causa de su eliminacin de muchos derechos
modernos, por [as numerosas incertidumbres a que dab;: lugar )'
porque a realidad de la ejecuci6n se ohtienc al precio de la
de un segundo proceso (ordinario) posterior. Son estas mis
mas razones
que provocan las incertidumbres actuales de la
risprudencia y de los legisladores argentinos.
Como hemos visto, el derecho francs y, por su influencia,
derechos modernos de la mayor parte de los pases europeos se han
mostrado poco bvorablc$ a este tipo de proceso y han manifestado
la tendencia a transformar los documentos ejecutivos en ttulos
franca y netamente ejecutorios, equiparados a la sentencia, o en
ttulos que llabilit<111 para un proceso de pura cognicin aun cuan
do abreviado y 110 definitivo. En otras palabras, la excutioJt
de tipo francs posee una fuerza superior a la de los instrumentos
ejecutivos 111cdioevales; de su conjuncin se deriva, bien la pro
mocin de stos a l:t categora de verdaderos ttu10s ejecutorios,
511 disminucin a simples presupuestos de un proceso acelerado
de conocimiento.
En efecto, suprimido el juicio ejecutivo, de los nstrumento~
ejecutivos han derivado
siguientes institutos en los actuales de~
rechos positivos europeos:

JI) Lo~ t tulos ejecutorios extrajudiciales, plenamente equ~

parados a la sentencia p:1ra los efectos de la ejecucin. A hase
como a hase de la sentencia de condena, la ejecucin se ncia
y se conduce a trmino sin que sea necesario estab.lecer el con
tradictorio de las partes ni h~cer el examen
la existencia

SOBRE .EL

JUICIO

395

l'.yF.CTJTIV

h efic;1Cla

del ttu-

y sin restricci~lles, La cuestin sobre la cxi"tencia

crdito surge solamente si el deudor formula
que es l1na
verdadera accin del deudt>!' (,1)
al ttulo su
eficacia ejecutoria, bien por inexistencia del
lO, hicll por vi
prop(\lw,b
elles
se
cios formales del mismo t tulo. Si la
tin es examinada a fondo en un proceso de cognicin onlinnria
definitivam<"llte con una sentencia que adnuere h 1101'
autoridad de la cosa jl1zgadn. Nntufaltnente, .si el ttulo es una
sentencia, el deudor puede ;llegar slo
res a haber sido pronunciada, porque la cosa
la consideracin de llcchos an teriOl'es; (,'lte
camhio, si el ttulo es extrajudici;:l y eo tOll ces
r cualquier hecho que hilbra podido
hubiera sido citado enun proceso ordinario de
difel'encin no afect;l a b eficacia eiecutoria de I()~
dos categor:1s, <lile es, el) todo ca,~o, la l11is111.a; y C[; ~i',lo la conse
cuencia del hecho de que la sentencia, adems de :wr t tulo cjecu
contiene tambin una declaracin de certel::1 del
quc produce en el proceso de oposicin Sl1~ propios d('ct(l~, C!" h
misma manera que los producira en cunlquiet olTO proceso de
cognicin.
En Francia son
ejecutorios, adem~~ de b:, ;;entl'nci:ls
de conden:1,
escri tUfas pblicas que cOlltengnn 1111:1 ohl
exigible,
actos satIS
Jrl/ reconocidos por 110t:1 rin y :11
gunos actos administrativos
547 del Ctd. de pmcedil11i<~l1to
francs) .
En Italia, las sentencias,
cambio y bs escrituras
pblicas (art. 474 del C6d,
ci"i! d(~ 19'10).
En Alemania, bs sentencias y
leas fllle con'
tengan 'ltlla clusula convcncion:l1
~l1111~in ~ la
( 704 Y 794 Ziv. Proz. O.).
Las mismas lo ~on en A ustri;
y 2 Excc. Ord,).

El proceso
especial,

dOCllmrll

a &u' \lna ms
CJ\RNFLUTTi I J,rZfrm;, PtOCFUO

I,y(l(r,tdl df'ifr tr.1d.

C.'lp, ,

,~ 91;

di

rJ('cw/.iMlr, 1, r:Jd,)V~,

t1r:l1MANf

nI'. di .. r;~f:<;

r ;?2'},
17

,,\' f 69; (;01 j\"(:nMlHT,

y

1\

396

ENRlCO

TULLIO

SORRE

rmnMAN

dados sobre la prueba escrita C2 ). Esta finalidad se obtiene mc

(liante la limitacin del examen de las excepciones del deudor: el
examina, en efecto, slo sin son lquidas y de inmediata
solucin, y, si no las cncuentra fundadas, pronuncia sentencia ele
condena rOI1 reser1/a de los derechos de las partes, que es inmedia
tamente ejecutable; pero el proceso contina para el examen a
de las exce'pciones que requieren ms amplia investigacin,
y puede conducir eventualmente a la revocacin de la sentencia ya
pronunciada y ele la ejecucin emprendida a base de ella.
Este tipo de proceso ha deriv2do del antiguo [11'Ocess1f.s execll
tivus la distincin entre excepcin de breve y de amplia investi
gacin; pero esta distincin hCl sido introducida en un ju'icio que
tiene francamente carcter y finalidJd de cognicin y condac!;'! al
pronunciamiento de Ulla sentencia de condena, que vale C01110 t,
tulo ejecutorio; slo que esta sentencia, para mayor rapidez, se
profiere en base a una cognicin sumaria, esto es, sin un examen
de hs excepciones del deudor, y, por consiguiente, con
re.~i?r'l/a de los derechos de las p<Htes; y, por esto, sujeta a perder su
fuerza si en la prosecucin del proceso la cognicin plena y sin
de las excepciones y defensas de! deudor llegara a de
mostrar la inexistencia de! crdito.
En Alemania este proceso se admite para los crditos de sumas
de dinero fundados sobre prueba escrita y para Jos crditos cam
( .592 Y sigts. Z. P. O.); en Italia, s610 para lo.~ crditos
cambiados (art. 6J de la Ley cambiara de 14 de diciembre
1933).

5. Distinta fu la suerte del juic:o ejecutivo en la Pennsula

Ibrica. En Espaa, la eficacia ejecutiva de los documentos
cos fu reconocida por primera vez en la ley de 20 de mayo
1396,
en Sevilla por e! rey don Enrique lB, bajo la evidente ins,
piracill de la legislacin estatutaria italiana, Jo cual resulta no slo
de la ocasin en que la misma fu dictada sino tambin de la
sus disposiciones COll las de los Esttutos de los Municipios
italianos. En tal ley se dice que los cnsules
los genoveses y
(12)
1;111:

CmovENnA, 1rIIlIlx;o"I,
nI!, cH., ~ 71.

Ci01.nSCHMlf:I'r 1

r, ti'

74; SniN, (rfwl1r/m

",,,1

Wrrl"rlp1'OZfH, 1887,

1>""

EL JUICIO

f'JECUTIVO

397

otros comerciantes se han

vendido 111er
cad eras, con la obligacin por parte
deudores de pagar su
precio a fecha cierta y entregando
ante
alcaldes, dichos deudores
trmino, excepciones infundadas, indicando I'c.5tigos residentes en
regiones lejanas, con objeto de alargar los procesos; se dispone, por
eso, que aq lIellos "que vos mostraren carta o otros
"de obligaciolles, que tengan contra qualcsquier personas
" deudas, que les devieren: que las cumplades y llcvcdes a execucion
,. seyendo passados los plazos de bs pagas y no ~;evcndo
ril1us las
" excepciones"
V aue no lo dexedes de ass
" paga o cxcepcion, que
" traren luego sin
g tima por otra tal escriptur:t, como fuere la du.-l1a deu(1:t, o por
" alvaIa tal, como dicho es, o por testigos, que seall en el Arc(Jbis
" pado de Sevilla, o ,por confes;on de partes, corno dicho cs. Pero
" para provar esta paga. o excepcion mi nwrced es que nombren
" luego .Ios testigos, quien son y dOll(lt~ ~on, y
ql1e no tr:ten
" malicia,
Pero es nuestr:1 merced que el qU(' :1l1egarc esta paga
" y cualquier otra excepcin, y dixere, que 10<;
tiene fuera
"del dicho Arcobispado, segn dicho es, que t'l;H~lle lurgo el di.(..41O
., nercader, etc.".
Esta ley estableci la base del juicio ejecutIvo CspallO! y merece
por eso que se pongan de relieve Sl..W disposidolK:; Pl(S import:lll~
tes, por otra parte semejantes a las de los Est:lI,\ll'o~ entonces vi
gentes en Gnova:
1). Los crditos fundados sobre docurnentos n{hlieos dan de
recho a ejecucin inmediata;
JI). Contra eHos slo cabe oponer excepciones que pue
dan ser probadas il1. C011fil1Buti ("luego sin alongami~mto"), ('sto
es, con escritura de eficacia igual a b del ttulo ("por otra tal es
criptura como llere la dicha deuda"), o con testigos
en el lug;r o con confesin del mismo actor;
III). Si las excepciones exigen una prueb<1. ms ;mplb, el deudor
debe, de momento, pagar su deuda y el acrerdor dar c;llIcin para
el caso de que resulte ;I fin;l vencido y deb; restituir la suma

ENRIen TUr,I.1O 1.IEBMAN

39R

::;onn:r.

c~u b:1SC se desarroll la evolucin posterior del instituto.

La regla segn la cual el juez deba, antes de llevar a cabo la eje,
cucin, examinar slo las excepciones que se poclhm probar

diatamente, era muy vaga y los legisladores posteriorespre firieron

precisarla. As, el rey don Enrique IV promulg en Madrid, en el
afio 1458 una iey que enumer taxativamente las excepciolles
gtimas en este pmceso: "paga del deudor, promisin pacto de no
H le pedir, excepcin de falsedad, excepcin de US1.1ra, temor
" fuerza, y tal que de derecho se deha recibir".
A su ve7 don Fernando y doa Isabel, en una ley dada en
ledo en el alo 1480, reprodujeron la parte esencial de la pragm
tica de Sevilb, establecieron que sus regbs valiesen como ley ge
neral en todo el Reino y que se extendiesen tambin a la ejecucin
de la scntcnci; pasada en autorid:td de cosa juzgada, y aadieron
el trl1lino en que h,'t de mostrarb paga el que la alega, cn
"que dze la pragmtica que sea luego, que este luego se cnticn
'( da de
das, etc.". Y en una ley posterior, dada cn Toro en
})'O)', precisaron que (~ste trmino de diez
el dL:t en que el deudor se opone a b
que "p:lssados los dichos das si no provarela dicha excepcin, que
"el remate s<' haga, sin embargo de cualquier apebcin".
Pinalmente, el rey don C;1rlos, en un;1 ley dada en Madrid en
15 34, extendi ht eficacia cjeClltiv:l a los documentos privados,
siempre que cstllvieran reconocidos en presencia del
('f:ta~ tcglas f1H~rOll mns tarde confirmadas, prCClS<1claS y
completad:!s, y finalmente recogidas en I~ Nueva y en la Ncrv.si
111a Recopilacin, mantenindose sin r!lteracin hasta la Ley
civil del ao 1855, la cual regul el juicio ejecutivo
lneas tradicionales, pero sir~plific la ejecucin
b sentencia, estahleciendo que no se dcbient citar al deudor para
el remate, que era la ocasin en que el mismo poda opOller SllS
excepclones. Y esto, como dedara la Exposicin de Motivos de la
Ley, por ser
trmites del juicio ejecutivo necesarios,
para el que no ha sido odo, pero intiles, dispendiosos y
en demasa para el que ha litigado y oh tenido en su favor
tina sentencia" (13),
(1Z;\)

C,;o.,P}'\.\'..,NTH,

Trfdddo rft 'os procFrlimio'os jurf/dJ('s, vol.

r'g.

U.l.

T,~L

J 1J1ctO F J FCl1TIVO

.l99

Los cdigos hispallo-americl1110S siguieron el ejemplo (~sp;liiol:

vase el Cdig.o de procedimiento de la Capital Fcd<:I;1!, rlS, "164, y
Y el Cdigo de procedimiento uruguayo, :lI'!. gn y
Segn estos dos cdigos, el juicio ejecutivo conserva su figor:1. tra
dicional: el mismo prc.supone un ttulo qtle traig:l :lJ1:lrejada eje-,
; la defensa del deudor est limitada, purql1C ('1 trmino
para la prueba de sus excepciones es hreve e improrro
gable; por otra parte, segn el Cdigo de la Capit:11 PI;:dcl"al se pue
den oponer slo las excepciones taxativ:1mcnte cl1\Hllenclas (arts,
488 Y 489); pero queda, en todo caso, a salvo el derecho de las
partes de promover un juicio ordinario posterior p:lra
completa de sus rnones.
6.

La doctrina

ceso de eecucin: el

el proceso
destinado

conocimiento

controversias existcnt('~ en tre

destinado a
a cabo las
prcticas \1ecesarja~ p:lr,1
el
remover 10 que se considcr:l con I t':trio al
derecho. En muchos
positivos, la
enttc estas
dos acti",idades es clant y precisa y los dos tipos de proceso que a
corresponden estl1 separados en fonl1:1 que en el proceso de
ejecucin no deba tener lugar normalmente, CfJll (>v.idctltC'
de rapidez y simplicidad, ninguna actividad de cogl1ic;n el] torno
;1' fund:1l11eI1to y a la legitimidad de In eiccndeS!, Para ohtener e,te
sp ha creado );1 fgl1r:1 del t!tul<) ejec'I101'io, ~l1y:l diC:l'.
el:!. consiste precisamente en petmitir filie ~e eo t8\llnf~ .h
sin necesidad de declarar ql1e existe el derecho) ':11':\ en ya
ci n la msl1.u se re;!.iza. Esto es posible pr:Cti ';un('!lt(~ por'11W el
ejecutorio ms itnport:lntc es la S<'I11:C11'1 I de condena P:l-'
sada en autoridad de cosa juzgada; sin cmh;Jrgo ell muchos ciere'
dIOS l1ositivos un:1 eficacia anloga .se reCOnoce a ltulos
!\) .
como ha
ao:p!;]( [) y l{'glllaOr) por
hispano-americanos, nos presenta m proceso qlle no
corresponde exactamente a
de los dos t nos indicados. Su
directa e il1ll1edi:1ta es h
pe n ;tI ICRisl:ldor le
que los ttl1lo.s que le dan
11 o 1

400

ENRrco

TU!"UO

LWUMAN

certeza suficiente de la existellcia del crdito; por eso ha includo

en el curso de este proceso una fase en la cual el deudor es citado
para oponer sus excepciones, y la ejecucin no contina si e'!
juez no se convence de la falta de fundarnento de las mismas. Por
otra parte, para evitar un retardo excesivo, esta cognicin no es
plena y completa, esto es, no se lleva a cabo con la amplitud qUl'
es por lo general con,~jderada necesaria para obtener la r.erteZ:1
la existencia o inexistencia de una relacin jurdica, y que e~ la
caracter.stica del proceso ordinario: la misma es, por eso, una cog
nicin sumaria (14). La cognicin sumaria se diferencia de la or
dinaria por dos caracteres, que son ambos la consecuencia de S\I
finalidad puramente imtrtf.11Ieutal: el de ser incompleta y el de ser
provisional. La cognicin ordinaria es comjJlefa, lo que quiere de
cir que da lugar a examen de todas las cuestiones posibles, esto es,
de todas aquellas que en el caso concreto se consideran rdevantes,
y es, adcmf1s, definitiva, en el sentido de que tiene la finalidad (k
crear b certeza en torno a la controversia. Por el contrario, la cog
nicin sum~lfi::l, induda como simple medio a fin en un proceso
tiene por objeto la ejecucin, es incompleta, o porque no todas
cuestiones pcninentes pueden ser examinad:ls o porque son
examinadns de un modo ms rpido y superficial del que normal
men te se exige, o tambin porque estas dos c:lractersticas se en
cuentran reunidas; y es pW1Jisi01UJl en el sentido de que no est
a crear la certeza en torno a la existencia o inexistencia
del derecho controvertido, sino solamente un cierto grado de pro
babilidad, razn por la cual, cuanclo se alcanza la finalidad para
,la que ha sido creada, esto es, la ejecucin, la cuestin controver
tida puede ser libremente discutida y decidida de nuevo. Por eso
la cognici n ordinaria da lug:u a declaracin de certeza; la cog
nicin sumaria, no. Con el fin del proceso ordinario se forma la
cosa juzgada; pOI' el contrario, terminado el juicio ejecutivo, queda
abicrta la va para un segundo proceso, ordinario, en el que la
ctlestin es examinada nuevamente, esta vez a fondo y definiti
vamente,
El juicio cjecuti.vo se presenta, pues, como un proceso mixto
de cognicin y de ejecucin 0, ms exactamente, como un proceso
(H.)

Cfr. ClIroVEND/i, ISfiltJz,irmf, 1, n" 71,

~OIlRE

101

EL JUICIO FJF:1H1V,\)

ejecuclOn que contiene una fase de cogmclOll C"). T;! fu su

cablcter durante toda la Edad Media y et\ los sir:Jo~ sucesivos, hasta
la aparicin de los cdigos modernos en l~mopa, y as ha quedado
en las legislaciones hispano-americanas que lo h:n conscrv;c!o.
Conl:ontmoslo, pues, con los institutos que dej en su lugar
en d ~cto de d~~saparecer de muchos drrecho.<: positivos vigentes.
Y, ante todo, con los ttulos ejecutorios. Cmno hemos visto ya,
muchos actos que, por ejemplo, en Argcntiu; son ttulos ejecui:i~
vos, tienen valor, por el contr;rio, en Franei:!, en Jt:1lia, en
mania, como ttulos ejecutorios. Pero, no obst~1J te toda S\1 diver-,
sidad, las acciones que nacen respectivamente de estos ;rctos, (~sto
es, la accin <'jecutiva y .la accin ejecutoria, signel1 siendo dos es
pecies cid mismo gnero: la., dos cst:n dirig idas :1 promover la
ejecucin; lo que las distingue es el grado de su dependencia de la
situacin real dc tlerecho smtancial, esto es, de la eFectiva existen
cia del crdito en el caso concreto. En la accin ejecutiva, esta de
pendencia es muy acentu::!da; en efecto, hecho ('\ cmb;rgo, la pro
secucin de la ejecucin est condicionada ;J un examen, :'11m cunn
do no sea exhaustivo y definitivo, de la existencia del crdito; e
c:1mbio, en b accin c,iecutoria la dpembieb ('S mucho 111enor y
meramente indirecta, porque la ley reconoce :11 ttulo ejecutorio
tina eficacii ncondicionad; que permite C(H1SUmar la ejecucin
sin necesidad de justificar su fundamento, y ;11 deudor se le
solamente la posibilid:ld de dernostrar con b
cl1cin no debe ser continuada por .la inexistenci:l del crdito. As
la carga de provocar el contradictorio y la cognicin en Cll;11lto al
crdito corresponde en la accin ejccutiv;1 al acrl'ce!r:>r ~--y es in
diferente a este respecto que el deudor opong:l en concreto acciones
o permanezca inactivo, porque la citacin y b ~cntenci; de rema
te tienen lugar en todos los casos~-; contradictorio y cognicin son
parte integr~nte del proceso y est:ri destinados ; ebr ul1a especie
de aprobacin o autorizacin a su prosecucin ("llevar la ejecu
cin adelante", vase arto 49R Cd. Cap. Fc(L) , En J:, :1ccin eje
cutO:1, por el cont.r:1rio, el conocimiento es rnera!n(:nte eventual,
representa una carga y es una inici:Hiva cid dCl1dor y provoca la
(ir;)
,279. 291.

cfr.

Coun.1Iu, FUl1dl1l1U'n/o,; de! rfrl'rrl)(,

f11(l(n:.d cid!,

r\H'IH'I~

!\1r<'''1

194/, pp.:~,

401

ENRICO

TUj,LlO

instauracin ele tl n proceso distinto, destinado a detener su pro

secucin, En otras palabras, en la accin ejecutiva el acreedor debe
proporchmar la demostracin de Una fuerte verosimilitud de .1:1
existencia de StI crdito, demostracin que se obtiene, previa
dd, deudor, con el examen, aun cuando 110 sea exhaustivo,
de las excepciones propuestas por ste. o bien - por precltlsio.-
con. su silencio, Por el contrario, en la accin ejecutoria el acreedor
debe probar solamente la posesin dd ttulo; y es el de,uJor
debe eventualmente reaccionar con tina verd~dera 3ccin de anu
del ttulo () al menos de su fuerza ejecutori3.
accin ejecutiva tradicional ha sufrido m3yores alteracio
nes, si bien conservando su funcin especfica, en el proceso br:1
sileo (art. 298 y sigtcs. Cd. proc. civ. bras.): el proceso se
con la pignoracin de los bi(~nes, a la que sigue h citacin
riel deudor y el proceso en forma ordi;aria, que se cierra con una
sentencia provisionalmente ejectltabl<~ ea).
Volvemos :1 encontrar la cognicin sumar3 en el proceso do
cumental y cambiaro, ya mencomldo (anteriormente, n'> 4, 13).
que en este C;SO la misma se introduce no en un proceso de
ejecucin, sino el1 uno de cognid6n, dirigido a la emanacin de una
sentencia y, por consiguiente, a la formacin del ttulo ejecutorio,
previa declaracin de certeza del crdito. El proceso se distingue del
ordinario porque la cognici6n del crdito se fracciona en dos fa
ses diversas del l'roceso ; y el ttu 10 viene anticipado respecto a la
declaracin de certeza, ya que es proferida sta despu~ de la pri
mera fase, nler3mente sumaria, de h cognicin, y eventualmente
revocada de.~plls del examen m,l5 completo de la controversIa.
El derecho comparado nos presenta de esta manera una gr:11l
variedad de sol ucioncs diferentes, que derivan todas de UI1 origen
histrico cOl1Jn, a un problema pdctico nico: el de ofrecer a
determinados crditos privilegiados, provistos de una prueba par
tic\1larmente fuerte, el medio de llegar a la ejecucin por U11 C;1
mucho ms rpido que

el

del

LH:n~t\N, l':XfCfI,iio e I1f;O exr('1f,'r1, ("n H~>;hta Forc/lsc, vol. 91, Ro

J:lIle; ro i
1943, p"g~. 214 Y ~i;ts. Un concepto diferente Je 13 accin ejecutiva cid :1 ClU;') prQCC~0 hrasi.krlo
~e so::tienc ~H"lr LUfZ i\fALlV\DO (;mMA1\J\r:s. Cm.'f?ttirlr!(l,t 1:0 Cdigo de "fle, C1F., 'ed. Rf'tlh/(

Z:on-tr,'I,C, vnI.
(J7)

V~

Rlo de huerco. 19-42~ p~g. ~).

mi:<:rn; fn;t!id~td

!;C propnl1('"

F..T Ectrn\'o

103

7.
EXp11C.~tO,o, as, en Hne3s genel":11es, b
ccpto dejuicio cjecntivo, podemos apreciar
tic:1s formubebs por la 111,1S reciente y
como el mismo es entendido por la
legislacin CB).

)' el con

SOBRE

LlElMAN

t;l1lbin 1o", varios t;pos:

prncr;;Q

IT1onr{(rj{'\ <;!I)":'i,

J\!~r:f(>

aI modo

mteY;

De iure comIendo no ~e puede, vcrdadrranwl1tc, cnnClCIl;1f

t1

{JI'iori cualquier modific;1cin qllc se q1liera introd1lcir el1 la cstr1le

tura ele la accin ejecutiva: se tr:1ta, como hemos visto, de un ins
,ituto antif>uo, que Jla sHfrido en el curso de lnssiglos 111);1 evo
lucin dc las ms vari"d3s y ha sido tambin, en mlJ'::ho~ pases,

sustitudo por figuras jurcJjcas completa\llcntc divcrs:1s. Se pucde

;1ugurar, esto
cualquier reforma, bien
y
ele
y sm uml
o
los medios que se qlller;11l UtlllZ:1r.
tivo tiene tr:1S de s tina ~'xpcrienci:1 de siglos
sin
segllldad demcjorarl{>"

De lege la la la divergencia entre la doctrina yb

ca se ha m:wifestado princip:dmente con respecto :1 d(l~ punlo.'::
los lmites dentro (le los cuales es lcito ~I
oponer excep
ciones en el juicio ejecutivo y la eficacia de Lt sentel1cia que se
pronuncia en cuanto a elbs. ,A, la jurisprudencia. (l 31 menos a una
fuerte corriente de la misma, se le dirige b censl1ra de :dmtir
excepciones del deudor con una amplitud que no e~!;
. con Ja naturaleza del juicio ejecutivo, y de atrihl1lr :t la ';wtencia
de remate la autoridad
la cosa juzgada sobre la existencia
No se puede decir que esta tendencia .':c encuentre ahsolu
tamente desprovista de lIna cierta Mgic:1, yn 0,U(', cuantQ ms se
las puertas a la facultad dd de,lc!o)' de upOl1erql~
cuanto l11~.S se amp]an los lmites a la di$clI~in {'ll lorno a la
crdito, tantornfls la cognicin (kja ele ser s!lmaria
;1 la ordin:1ri:l, t;111l:o rn~s su res!lllado :;e :1c('l'ca
para
c;:r:\ctt"ri<;tc:t est:l

tl"lcrminnd:t ,por el

sln dUc1fJJ1 dt'1 deudor, pe!'n

(1n)

oc

El.

D/l.vJfl

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41, I?R. 201. )'19 Y .';g.

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\'tIL

nT,

j\;\g!f.

404

ENIUCO

TULLlO

SOlH\f:

1.1E!~M"N

a una verdadera declaraci6n de certeza y adquiere

definitivo.
ser

el derecho

embargo, las disposiciones de las leyes vigentes,

a la figura histrica del jn'ocesS1fs executl!US, contradicen
dar~mentc estas consecuencias. Disponiendo de un trmino para
la prueba muy inferiQr al del p.fo<;eso ordinario, e!dcugor ve rte
cesariamente disminuda la posibilidad de conducir su defens:t de
un modo exhaustivo. l~ste hecho es aceptable si la
pronuncia es mer:tmente provisional y deja a
otro caso se traducira para l en un:t verdadera denegacin de
absolutamente injustificada. Es por esto por lo que las leyes
el antiguo principio segn el cual Sllccumbellli in iudicio
exendiuo r(,sf'/'t/(lJ1lur i1l1'4 in ordinario (art. 500 Cd. Cap. red.;
arto 940
uruguayo). Y no podra ser de otra manera,
el momento en que la cuestin que se examina en el juicio ejecutivo
y que se decide en la sentencia de rcmate es la de si debe o 11()
llevarse la ejecucin adelante (art. 498 Cd. Cap. Fed.): el Juez
se pronuncia sobre la pr-osecucin de la ejecucin, no sobre la
material, y su decisin puede adquirir la cosa juz
formal, no la h1aterial en). La controversia en torno a b
existencia o inexi5tencia del crdito se examina como simple CHes
tilt jJrejm!itll, como simple 1110llJO para decidir en torno a la
continuacin de la ejecucin; pero slo sta constituye propia
mente el objeto, en sentido tcnico, de la sentencia. Recordando la
clasificacin de Carnelutti (2<), diremos que la sentencia de rey no
aun cuando asu
m~te es Ulla providencia
ma las formas de una sentcncia.
Si cs equivocada la consecuencia, debe ser tambin inaceptable
la premisa: la ley no ofrece al deudor la posibilidad de defenderse
en el juicio ejecutivo a su gusto, COIl toda la libertad y con
las garantas que S011 normales en el juicio orclinario. Sin embargo,
no me siento dispuesto a aceptar de una manera abs{)luta la crtica
que se hace a la jurisprudencia cuando se le reprocha el
se discuta el fund:l111en to o ca usa de
"que en
JUICIOS
(ln)

J\r.." NA,

np.

1:1. .lUlO"

la obligacin". La figura de la

F.lr.CUT1V('

cogllilio S1l1ll1l1/1ria, tal como

por la doctrina del derecho comn y adopt~(h pOI' bs

vigentes en varios pases hispano-americanos, constrie a ha
cer alguna ulterior y ms sutil distincin, que bs ant"cccdentes his
tricos expuestos en las pginas que preceden :1ymhn a entender.
cadcter sumario de la cognicin que !:Jene lugar en el jui
cio ejecutivo y la consiguiente reserva de! juicio ordinario no sig
.nifican que en rI jicio ejecutivo no se pueda discntir acerca
nacimiento, de la existencia y de la cama de la obligacin;
.fican solamente que la discusin no se hace de un nodo
que se hace de un modo H1Uy r;pido, superficial einC(~mpleto.
Pero la l11:1teria que en ella se examin;: es la misma, 0:11 mellOS una
"parte de la misma, que podr despus :;er examinada de nuevo,
. con mayor amplitud, en el juicio ordinario; d deudor puede im
pugnar tambin el fundamento y el nacimiento (le la obligacin,.
con los lmites expresamente fijados 1'01' la ley, p('ro el juez deber
decidir sin demora, en base a prueb:ts de nn1cdiata evidencia o
de rpida solucin; rpl~.SO su decisin ser provisional y detenni
nar la prosecucin o la detencin de la ejecucin y nada ms, de~
;ando a salvo los derechos de las partes para que se hagan
en el juicio ordinario. Naturalmente, si el ttulo est
por una sentencia firme, la autoridad de la cosa juzgada impedir
la proposicin de las excepciones fundad~.s sobre hechos anteriores
a su proferimien too Pero si el t tulo es de 01 ra especie, este obs
tculo no existid y no se podr entonces impedir la
-aun cuando sea en va sl1lnaria- tambin de los hec.hos :tnte
rores o coetneos a la formacin del t tulo.
Esta fu siempre la opinin de la doctrina del derecho comn.
Salvo en un primer momento en que los Estatutos municipales de
la primera Edad Media disponan drsticamente que en el juicio
ejecutivo no se admitiera ninguna exccpcin dd deudor, bien
pronto la doctrina ;1dmiti y ampli progresivamente fas
del deudor consentidas en este proceso, porque, corno se
no haba habido ni cntsa ni sentencia precedente, y mant11vo sola
mente el principio de que las mismas se debieran probar ;1/ mntf
1/(!1I!i el). Esta ha sido tambin la directriz de !;1~ leyes cspa

di., pg. HO.

(20) Cr\I\NtLuTTI, op, cif.~

193/l, n,\'I 193.

t1t.t

7~

}' S;sfemrt del tlirUlo procf$S"lc cifd('~ J,

P:1I1nv;(,

40~

(21)

Cfr. $u~rt1 n~ '2 y t"~ped:tlm('ntc b! llMa~ (. y :7

406

ENRleo

TUUTO

UI'HMAN

FC

que desde el
al deudor oponer
excepciones, sin distinguir entre las anterion~s y
posteriores :t la
forma.cin del instrumento y exigiendo solame!
que hs
"luego sin alongamiento de
(Pragm.
ao 1396; ver, anteriormente,
5), expresin vaga que eJ1
el Ordenamcnto de Toledo de 1480 fu
por el tnnillO
dlas. Y la Ley de
de 1458,
de la cognicin, porque enumer taxati
y defensas oponibles, nuevamente no hizo
distincin entre bs excepciones anteriores y Dosteriores e incluso
de ellas que se refieren a
cit.), que .110 pueden haber surgido con poste
nJ lllStrumento. A su vez la doctrina; comentando esbl
!!"forz6 110 (~n rl'~tdngir sino en ampliar bs
admisibles: as! encontramos a Antonio Gmcz., que sos-
con amplio razonamiento, la admisibilidad de la excepcin
2
mm llItmerrrfaf' jec1flliac
) ; y febrero y Caravantcs no dudaron
que se pudiet:l discutil' el fundamento de la
do cuid~1(IQ,al1C'nte
excepCIOnes que
no estuvieran includas en la
lesin
notmc, error de clctllo,
contrato, sinndacin,

ctc. )

En CU:lIlto a las leyes vigentes, tambin "llas limitan la defen

sa del deudor () porque le conceden un trmino
prueba rn:;
que el ordinario (art. 490 Cd. Cap. Fed.; arto R91
UrlJguay) o porquc,adel1ls, enumeran taxativamente las cxcep
dones permitidas (~rt. 488 Cd. Cap. Fed.), pero incluyen algu
na que se refiere evidentemente al nacimiento de la obligacin.
A.s, ni el origen la tradicin histrica ,ni el texto legal,
den que en el juicio ejecutivo se exarninc, aun cuando sea
sumariamente y dentro de ciertos Ihlites, tambin el nacimien
to y el fundamento del crdito.
Es necesario no olvidar la distincin existente entre t
culivo y tt\llo ejecutotio, y la que
entre instrumento y sel1

IV,

(!2)
J.

n'

(2:\)

j\~TO~O

Cc');\fE7. 9

n ", ol',

COIn1/1r/l/(nJi

nttt1cqtlc

rrwTn!/olJcs;

ejl., 1H. r;lg~. 299 y s;?:",.

Pr;H'lcL. 1 ~96J t. Ir, C.lp.

JU1Cl11

r:r.t}'fIVU

407

tellci:1. L:1) leyes que han conservado (lJ ttulo

(jITO su cadcter
:lfltiguo 110 le reconocen la fuerza suficien(c p:lr:1 ('()!1[hlci1: sin
ms a la consumacin de la ejecucin y qUiC!'<:ll, por el contrario,
que a ello se <1f:1da un examen, ;1un cuando se1 .)[1111;11';0 y pnlviso-
ro, de hs principales exCepCiOlJCS que el deudor pucch ('
y ;'tI <1tribuir :11 instnnnflHO eficacia
tambin por eslo b all1nri(bd de h cosa
juzgada.
Pero,
razn

de
ley, porque, por este camino, se
d iuicio ejecl1tivo,

DEVOLUCIN DE HONORARIOS DE LOS RBITROS Y TUTELA

EJECUTIVA(*)
Eugenia Ariano Deho
SUMARIO: 1. Premisa: qu es un ttulo ejecutivo? 2. Elementos del ttulo ejecutivo. 3.
Demasiados ttulos extrajudiciales 4. Sigue: y uno ms: la undcima disposicin
complementaria de la Ley de Arbitraje. 5. El problema de la naturaleza ttulo. 6. Los
supuestos. a) La devolucin de los honorarios del rbitro sustituido. 7. Sigue. b) La devolucin por
anulacin del laudo. 8. Reflexiones conclusivas.

1. Premisa: qu es un ttulo ejecutivo?

Siendo la ejecucin un proceso destinado a satisfacer materialmente un derecho de
crdito (lo que implica una penetrante intromisin estatal en la esfera jurdico-patrimonial
del ejecutado), para ello se precisa que el derecho a satisfacer, sea cierto, vale decir, no deje
duda de su existencia.
Sobre el particular, en teora, para poder ingresar a la ejecucin, un determinado
sistema podra exigir el mximo grado de certeza: el que el acreedor cuente con una
sentencia firme. Tal fue (visto a la distancia) el sistema tardo romano, en el cual se sent el
principio de que a la ejecucin no se entra directamente: se precisa una previa cognicin
judicial completa y definitiva1.
Sin embargo, ya en el medioevo la praxis comercial logr que se pudiera ingresar a
la ejecucin en base a determinados documentos de formacin extrajudicial (inicialmente
los documentos notariales, extendido luego a la letra de cambio y a otros ms) a los cuales la
legislacin de la poca les dot justamente de executio parata al igual que las sentencias.
En tal sentido, llevaban la ejecucin aparejada no slo las sentencias definitivas sino
adems otros documentos que pese a no ser judiciales se equiparaban a la sentencia
definitiva en su eficacia ejecutiva2.
De all la mxima: nulla executio sine titulo (no hay ejecucin sin ttulo), en donde
por ttulo se entenda no slo la sentencia, sino adems los documentos de formacin
extrajudicial dotados de executio parata por las diversas legislaciones locales.
En los ordenamientos modernos, para entrar a la ejecucin se requiere de un
ttulo, concebido cual condicin necesaria y suficiente para iniciar y proseguir la ejecucin

(*)

Publicado en SOTO COAGUILA-BULLARD GONZLEZ, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II,
Instituto Peruano de Arbitraje: Lima, 2011, pp. 124-135.

Ab executione non est inchoandum sed primo debet de causa cognosci, et definitivam sententiam terminari
(Tit. 53, lib.VII del Cdigo justinianeo). Sobre este principio cfr. ANDOLINA, Italo, I presupposti
dellesecuzione forzata nel diritto romano, en Jus (Milano), 1966, pp. 127 y ss; ID, I presupposti
dellesecuzione forzata nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio non est inchoandum ab
exsecutione, en Jus, 1968, p. 101 y ss.

Cfr., por todos, ANDOLINA, Italo, Accertamento ed esecuzione forzata nel diritto italiano del tardo
Medio evo, en Studi in onore di Cesare Sanfilippo, Vol. VI, Giuffr, Milano, 1985, p. 3 y ss.

2
hasta su meta (la satisfaccin del ejecutante). Nosotros no somos la excepcin. All est el
art. 688 del Cdigo Procesal Civil (CPC) que zanja la regla de que para promover una
ejecucin se requiere s o s de un ttulo3.
Pero: qu es un ttulo ejecutivo? La doctrina contempornea, tras mil disputas, ha
llegado a una conclusin escptica4: no es posible dar una nocin unitaria y atpica de
ttulo ejecutivo. De ello se hace eco Montero Aroca, cuando seala que el ttulo ejecutivo
no es una categora. Documentos ttulo ejecutivo son los que el legislador quiere que sean;
atendiendo a razones de oportunidad poltica, el legislador atribuye a determinados
documentos la cualidad de ttulo ejecutivo y nada ms. Un concepto atpico o general
carece de utilidad. Se debe hacer una enumeracin (siempre numerus clausus), pero no
buscar una nocin5.
Por tanto, queriendo dar una nocin (que ms que una nocin es una
descripcin) que tenga en cuenta nuestro ordenamiento positivo se puede decir que el ttulo

En nuestro sistema procesal no siempre ha regido la regla de que no hay ejecucin sin ttulo. En efecto,
en la legislacin derogada, haban supuestos en los cuales era posible iniciar (de frente) la ejecucin sin la
existencia de un ttulo ejecutivo (y sin que fuera necesario acudir al proceso declarativo, ya fuera ste un
juicio ordinario o, en su caso, uno de menor cuanta) pues el art. 590 CPC de 1912, primero, y luego, el
art. 1 del D. Ley 20236 (que sustituy algunos artculos del CPC de 1912 respecto del juicio
ejecutivo), sealaba que: La accin ejecutiva compete al acreedor que presenta ttulo que apareja ejecucin o
a quien se la concede especialmente la ley. Ello implicaba que, por ley, se poda dar accin ejecutiva sin
requerirse la previa existencia de un ttulo. Ejemplo de ello (desde el propio texto original del CPC de
1912) era el cobro de rentas de arrendamiento de bienes inmuebles. Desde la entrada en vigencia del
CPC de 1993, sin embargo, ello ya no sera ya posible, en cuanto el texto original del art. 688 dispuso
inequvocamente que: Slo se puede promover ejecucin en virtud de: 1. Ttulo ejecutivo, y 2. Ttulo de
ejecucin. De este cambio, el legislador especial pareci no haberse dado cuenta pues, p. ej., en la Ley
26712, con toda tranquilidad se franque la va ejecutiva a las aseguradoras (art. 330: La empresa
tendr derecho para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos
originados por la expedicin de la pliza en la va ejecutiva), sin establecer cul era el ttulo. De igual
manera la Ley General de Sociedades, tanto en su art. 22 (Contra el socio moroso la sociedad puede
exigir el cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo...) como en su art. 80 (Cuando el
accionista se encuentre en mora la sociedad puede....demandar judicialmente el cumplimiento de la
obligacin en el proceso ejecutivo), le abri la va ejecutiva a las sociedades contra sus socios, sin indicar
cul era el ttulo. Lo descrito slo sera posible en un sistema como el del CPC de 1912 (seguido por el
D. L. 20236), ms ya no tras la entrada en vigencia del CPC de 1993, pues ste, sin excepcin alguna,
zanja el principio de que no puede haber una ejecucin sin un ttulo.

As BONSIGNORI, Angelo, Lesecuzione forzata, 3 ed., Giappichelli, Torino, 1996, p. 57. Cfr., adems,
MAZZARELLA, Ferdinando, Contributo allo studio del titolo esecutivo, Giuffr, Milano, 1965; ANDOLINA,
Italo, Contributo alla dottrina del titolo esecutivo, Giuffr, Milano, 1982; SCARSELLI, Giuliano, La
condanna con riserva, Giuffr, Milano, 1989, p. 590 y ss.; GRASSO, Edoardo, Titolo esecutivo, en
Enciclopedia del diritto, XLIV, Giuffr, Milano, 1992, p. 685 y ss; VACCARELLA, Romano, Diffusione e
controllo dei titoli esecutivi non giudiziali, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 47 y ss.; VACCARELLA,
Romano, Titolo esecutivo, en Enciclopedia giuridica, XXXI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma,
1994; BOVE, Mauro, Lesecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 26 y ss.; BOVE, Mauro,
Il titolo esecutivo, en BALENA, Giampiero-BOVE, Mauro, Le riforme pi recenti del processo civile, Cacucci,
Bari, 2006, p. 117 y ss.

As MONTERO AROCA, Juan-FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil, Tirant lo Blanch,
I, Valencia, 2004, p. 91 (cursiva ma).

3
ejecutivo es un documento al que la ley le reconoce la calidad de tal (art. 688 CPC) en tanto
contenga un derecho (de crdito) cierto y exigible (art. 689 CPC).
De lo que s no se puede tener duda es que el ttulo ejecutivo constituye la
condicin necesaria y suficiente para legitimar el inicio y prosecucin de un proceso de
ejecucin. Es necesaria, porque sin l no hay ejecucin posible; es suficiente, porque basta (o
debera bastar) para que el rgano jurisdiccional adopte las medidas legales necesarias en la
esfera del ejecutado para lograr la satisfaccin del acreedor ejecutante, segn ese programa
de ejecucin que es el ttulo mismo6.
2. Elementos del ttulo ejecutivo
De lo dicho se infieren los siguientes elementos del ttulo ejecutivo:
a) El elemento formal. El ttulo es antes que nada un documento. Un documento
es un objeto (una cosa: res) que representa un hecho. As como no hay ejecucin sin ttulo,
tambin podemos decir que no hay titulo ejecutivo sin ley que lo consagre7. La ley (y slo la
ley) es la que puede consagrar ttulos ejecutivos, y cuando as lo hace, normalmente hace
referencia a un determinado documento. As cuando seala que los ttulos valores, el
testimonio de escritura pblica o las liquidaciones para cobranza emitidas por las AFP son
ttulos ejecutivos est haciendo referencia a un especfico acto-documento, que para ser tal
requiere que cumpla con determinados requisitos pre-establecidos por la ley. Incluso
cuando la ley hace referencia a determinados actos, como las resoluciones judiciales o los
laudos arbitrales, en ellos subyace, sin nombrarlo, el documento que los contiene
(documento pblico, en el caso de las resoluciones judiciales, documento privado en el caso
de los laudos arbitrales)8.
b) Elemento sustancial. Si un documento es un objeto que representa un hecho,
para que el documento sealado por la ley sea idneo para constituir un ttulo ejecutivo
necesita que lo que represente sea un acto (cualquiera o determinado por la propia ley) que
6

Seala BOVE, Mauro, Lesecuzione forzata ingiusta, cit., p. 46 que en los ordenamientos modernos el
ttulo ejecutivo no debe ser visto como el fundamento de la accin ejecutiva, sino como el fundamento
del poder ejecutivo es decir, como garanta del lmite del poder de agresin del Estado. En otras
palabras, la presencia del ttulo ejecutivo garantiza al ciudadano frente al arbitrio del poder estatal, lo que
no significa otra cosa que expresar en la disciplina de la ejecucin forzada la idea del Estado de derecho.

Podramos decir tal cual como en materia penal que nullum titulo sine lege. Seala SCARSELLI,
Giuliano, La condanna con riserva, cit. p. 593 que la tipicidad de los ttulos ejecutivos de la misma
manera que aquella de los delitos es una garanta de certeza del derecho y una conquista de la
civilizacin.

Dice GRASSO, Edoardo, Titolo esecutivo, cit., p. 689 y s., que la eleccin del tipo de acto-documento al
cual le es atribuida de vez en vez la calificacin de ttulo ejecutivo es inducida por razones prejurdicas,
de poltica legislativa (...). Esta eleccin puede derivar del alto grado de probabilidad, asegurado por el
tipo de documento, que la situacin afirmada no haya solamente surgido (dato de por s insuficiente para
considerar fundada cualquier accin) sino que sea actual. Y puede ser determinada por razones socioeconmicas de mera oportunidad, que inducen a conceder la tutela tambin cuando exista la razonable
incertidumbre de la existencia o persistencia de la relacin expresada en el documento. Ello explica por
qu entre los ttulos ejecutivos estn comprendidos actos-documentos como los ttulos de crdito,
respecto de los cuales no solo no es concebible verificacin [accertamento] alguna ab externo, pero en los
cuales es difcil encontrar una certeza mayor a la de aquella que provenga de cualquier otra escritura
privada.

4
sea la fuente generadora de una obligacin: vale decir, que el documento debe representar
una relacin obligatoria. Pero no basta. Se requiere que los elementos de la relacin
obligatoria (tanto subjetivos como objetivos) sean ciertos, y su objeto (la prestacin debida)
sea expreso y exigible. As lo establece el art. 689 CPC.
Pero el art. 689 CPC precisa que cuando la obligacin es dineraria debe ser
lquida o liquidable mediante operacin aritmtica. En tal sentido, si lquido es
aquello que est determinado cuantitativamente no estaramos ante una obligacin cierta si
es que su quantum no estuviera determinado en el propio documento-ttulo. De all que de
la precisin del art. 689 CPC, lo relevante es que la suma debida o est ya puesta (en
lquido) en el ttulo (o sea en el documento) o se pueda proceder a su liquidacin
mediante operacin aritmtica, en base a los datos que emergen del propio documentottulo.
Hay que precisar que los elementos sustanciales del ttulo deben estar presentes en el
momento en que se pide el inicio de la ejecucin (o sea al momento de demandarla).
3. Demasiados ttulos extrajudiciales
En materia de ttulos ejecutivos nuestro ordenamiento jurdico padece de un grave
problema: tenemos demasiados.
De plano, se puede afirmar que nuestro codificador procesal no ha racionalmente
construido su catlogo de ttulos ejecutivos, pues muchos son simplemente viejos ttulos
histricos (que ya no se justifican) y otros han sido creados sin mayor meditacin sobre las
consecuencias de tal privilegio9, ello en gran parte imputable al hecho de no ver en el ttulo
ejecutivo esa autntica condicin necesaria y suficiente para iniciar, ya, la ejecucin, sino
solo un documento que autoriza al ingreso a un proceso que ms que una ejecucin, sera
ms bien uno tendiente a confirmar la realidad representada en el ttulo10.

Si damos una rpida revisin a los documentos que nuestro CPC consagra como ttulos ejecutivos (ahora
en el art. 688) nos vamos a encontrar con autnticas decisiones irrazonables (podemos, inclusive, decir
arbitrarias) y discriminatorias del legislador. Muchos son ttulos histricos (la prueba anticipada, que no
tiene nada de anticipada, sino que es preparatoria de la ejecucin: absolucin de posiciones y
reconocimiento de documento privado, incs. 6 y 7 del art. 688 CPC), otros son ttulos realmente
discriminatorios, como el darle al documento privado simple que contiene una transaccin extrajudicial
la calidad de ttulo (inc. 8 del art. 688 CPC) o el instrumento impago de renta por arrendamiento (inc.
9 del art. 688 CPC). En estos dos ltimos supuestos se ha querido privilegiar un acto (la transaccin) y a
una categora de acreedores (los arrendadores) sin que (por el procedimiento de formacin del
documento-ttulo) se tenga la suficiente certeza de su autenticidad. Por qu slo el documento privado
que contiene una transaccin extrajudicial se le da la calidad de ttulo ejecutivo y no, entonces, a los
dems documentos privados, para los que s se requiere su reconocimiento en prueba anticipada? Por
qu no se concede a todos los instrumentos impagos (vale decir, todos los recibos) la calidad de ttulos
ejecutivos y s al emitido (unilateralmente, como todo recibo) por el arrendador? La nica explicacin es
el privilegio que se le quiso dar al acto-transaccin (obsequio al artculo 1304 del Cdigo Civil) y al
acreedor-arrendador.

10

Ello es el pernicioso producto de todas aquellas concepciones surgidas en la doctrina espaola de la

primera mitad del siglo pasado que vean en el juicio ejecutivo espaol un proceso declarativo especial
(sobre el punto, v. la sntesis de MONTERO AROCA, Juan-FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de
ejecucin civil, cit., p. 56 y ss.). Entre nosotros tales concepciones han conducido a nuestros jueces a
considerar ni ms ni menos que el proceso ejecutivo tena por objeto (nicamente) determinar la

5
Si ese fue el camino seguido por el CPC de 1993, lo mismo podemos decir del
legislador especial. De hecho casi no existe nueva ley que no consagre algn ttulo ejecutivo
o bien que habilite de plano la va ejecutiva11 para la tutela de tal o cual derecho de
crdito. Y en (casi) todos estos supuestos de ttulos ejecutivos (extrajudiciales o lisa apertura
de la va ejecutiva) late una evidente (y apriorstica) intencin legislativa: hacer ms
efectiva la tutela de determinados crditos, en la ilusin de que con ello se le estara dando
al respectivo acreedor una va ms expeditiva que la normal declarativa, sin caer en la
cuenta que muchos de los neo ttulos, por su fragilidad, exponen al acreedor-ejecutante a
tantos y tales cuestionamientos del deudor-ejecutado, que ms valdra la pena que se
acudiera a un proceso declarativo, a fin de que (de una buena vez y por todas) se
estableciera la certeza de la existencia y cuanta del crdito12.
4. Sigue: y uno ms: la Undcima Disposicin Complementaria de la Ley de
Arbitraje
En esa lnea, la nueva Ley de Arbitraje (LA), en su undcima disposicin
complementaria, bajo la sumilla va ejecutiva, ha considerado dotar de mrito ejecutivo
a la decisin del tribunal arbitral o de la institucin arbitral que ordena la devolucin [de
los honorarios], as como la resolucin judicial firme que anula el laudo por vencimiento
del plazo para resolver la controversia.
Prima facie, resulta evidente que el neo legislador arbitral, ha considerado que
dotando de mrito ejecutivo13 a los actos indicados se estara dando una advertencia a
aquellos rbitros que, por los motivos que veremos, tengan que devolver los honorarios

existencia de la obligacin reclamada, ms no propiamente a que se proceda a la ejecucin de los bienes

de la [...] emplazada (as en la Sentencia de Casacin N 1316-2005 LIMA, publicada en El Peruano,
02/10/06). Sobre estos efectos perniciosos cfr. mis El proceso de ejecucin, Rohdas, Lima, 1996 (reimp.
1998), p. 174; Conmemorando diez aos de proceso ejecutivo?, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 53,
febrero 2003, p. 127 y ss.; Las vas procesales para el ejercicio de la acciones cambiarias, en Tratado de
Derecho Comercial, Vol. II, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 273 y ss, especialmente p. 294.
11

Cfr. la nota 3.

12

Seala, con toda razn, VACCARELLA, Romano, Diffusione e controllo dei titoli esecutivi..., cit., p. 52 que
La eleccin de los actos, que no se han formado en un autnomo procedimiento jurisdiccional a los
cuales conferir la calidad de ttulo ejecutivo es tarea extremadamente delicada que merece extrema
atencin por parte del legislador, y ello al menos bajo dos perfiles: por la obvia delicadez de la decisin de
someter el deudor a la sancin ejecutiva derogando el principio por el cual ab executione non est
inchoandum y por la otra igualmente obvia exigencia de evitar que aquella decisin se traduzca no ya en
una economa, sino en un desperdicio de actividad. Siendo demasiado evidente, para tener que detenerse,
que al deudor no pueda negrsele el derecho de contestar la pretensin creditoria e/o ejecutiva accionada
en su contra y de dar vida, as, a un procedimiento de cognicin coram iudice dirigido a la determinacin
de la ilegitimidad total o parcial de aquella pretensin, es adems evidente que el objetivo de realizar
una economa de actividad se realiza, si y en cuanto, el acto al cual le sea dada eficacia de ttulo ejecutivo
sea tal como para hacer aparecer improbable la oposicin del deudor.

13

La expresin mrito ejecutivo equivale, en nuestra terminologa a decir ttulo ejecutivo. Igual
significado tiene la tradicional locucin castellana ttulo que apareja ejecucin (traduccin del latn
medieval executio parata). Cabe sealar que segn el Diccionario de la Lengua Espaola mrito (en el
sentido que nos interesa) significa lo que hace que tenga valor, vale decir, que cuando se hace referencia
al mrito ejecutivo, se quiere decir tanto como: valor, alcance, calidad.

6
percibidos de las partes del arbitraje: si espontneamente no los devuelven sus acreedores
tendrn abierta la amenazadora va ejecutiva.
5. El problema de la naturaleza ttulo
Sin embargo, el legislador arbitral no tuvo en cuenta que, por un lado, la va
ejecutiva tal como estaba (y, en buena sustancia, est) regulada en el CPC de 1993 no
amenazaba a nadie y, por el otro, que el mismo da en que la neo LA vio la luz, el CPC de
1993 sufrira, por va del D. Leg. 1069, notables cambios.
Por la terminologa empleada por la nueva LA resulta evidente que lo que el
legislador pretenda era crear un ttulo ejecutivo, engrosando as las filas de los ttulos
del art. 693 CPC, es decir, de aquellos que en la redaccin original del CPC permitan abrir
el llamado proceso ejecutivo. Es importante resaltar esto, por cuanto nos permite
descartar que el legislador haya querido que el crdito por devolucin de honorarios
estuviera privilegiado a tal grado que el documento-acto que lo dispone fuera equiparado en
su mrito a una sentencia o a un laudo, es decir, el que fuera considerado en la
terminologa del CPC original ttulo de ejecucin (los del art. 713 CPC)14.
Sin embargo, el legislador arbitral no tuvo (ni pudo) tomar en cuenta que el D. Leg.
1069 (que, repito fue promulgado el mismo da del D. Ley 1071, o sea de la LA) derogara
tanto el art. 693 como el 713 CPC, trasvasando y concentrando sus primigenias
disposiciones en el art. 688 CPC, bajo la nica denominacin de ttulo ejecutivo, pero
subdistinguiendo entre ttulos de naturaleza judicial y extrajudicial.
Ello ya de por s crea un problema para el ttulo relativo a la devolucin de
honorarios de los rbitros consagrado en la undcima disposicin complementaria LA: ser
judicial o extrajudicial? La pregunta es de suma trascendencia, por cuanto el tener la
naturaleza de uno u otro, condiciona: a) la determinacin del juez competente; y, b) el
rgimen de la contradiccin del ejecutado.
En efecto, de considerarse que es un ttulo ejecutivo extrajudicial, el juez
competente ser o un Juez de Paz Letrado o un Juez Especializado, en funcin de la cuanta
(primer prrafo del nuevo art. 690-B CPC) y el ejecutado podr plantear (dentro de cinco

14

Como es consabido el CPC original mantuvo (y en cierta medida empeor) el tratamiento que reciba la
ejecucin en el CPC de 1912, regulando, por un lado, el llamado proceso ejecutivo (arts. 693 a 712),
al que se acceda si se posea un ttulo ejecutivo y, por el otro, el llamado proceso de ejecucin de
resoluciones judiciales (arts. 713 a 719), al que se acceda cuando se posea un ttulo de ejecucin.
Tales dos as llamados procesos correspondan, respectivamente, a aquella parte del juicio ejecutivo
que antes del advenimiento del CPC de 1993 se encontraba regulada en el D. L. 20236 y a la ejecucin
de sentencia de los arts. 1145 a 1154 del CPC de 1912. A estas dos tradicionales (pseudo) ejecuciones,
el CPC de 1993 agreg una tercera (tan pseudo-ejecucin, como las otras dos): el llamado proceso de
ejecucin de garantas regulado (es un decir) en sus arts. 720 a 724. En rigor, lo que el CPC de 1993
llamaba (engaosamente) procesos de ejecucin no eran sino tres distintas modalidades de inicio
(rectius, de amenaza de inicio) de una ejecucin cuando se estuviera en posesin ya sea de un ttulo
ejecutivo, o de un ttulo de ejecucin, o cuando el acreedor-ejecutante contara con una garanta real,
as como las correspondientes meras fases (eventuales) de oposicin del ejecutado (bajo el impropio
nombre de contradiccin) a que tales ejecuciones se llevaran a cabo, que se distinguan entre ellas por
los diversos motivos y pruebas en que poda el ejecutado basarse y, en parte, por el procedimiento a que
tal oposicin daba lugar.

7
das) en su contradiccin todo lo que le permite el tercer prrafo del (nuevo) art. 690-D;
mientras que si se considera que es judicial el competente para llevar a cabo la ejecucin ser
el juez de la demanda (tercer prrafo del nuevo art. 690-B CPC) y su rgimen de
contradiccin ser el del cuarto prrafo del art. 690-D CPC, es decir, el ejecutado solo
podr contradecir (dentro de tres das) alegando que ya cumpli o que la obligacin se
extingui de otro modo. Diferencias estas que, se convendr, no son de poca monta.
Ahora, si se tiene presente que, como indicado lneas arriba, el legislador arbitral lo
nico que quiso fue establecer que su neo ttulo fuera uno ejecutivo (a la antigua), creo
que la respuesta est cantada: el ttulo consagrado en la undcima disposicin
complementaria LA es uno que se puede (y debe) rotular como de naturaleza
extrajudicial, con todo lo que eso significa. Ergo, incluso cuando el ttulo est constituido
por la resolucin judicial firme que anula un laudo arbitral y dispone la devolucin de los
honorarios percibidos por los rbitros, su naturaleza no ser judicial sino extrajudicial15.
Lo propio hay que considerar en los casos en los que es el tribunal arbitral el que dispone la
devolucin: an cuando esta orden estuviera contenida en un laudo (que tiene sus propias
reglas de ejecucin, v. 68 LA) sern de aplicacin de las reglas relativas a la ejecucin en
base a ttulos de naturaleza extrajudicial.
6. Los supuestos. a) La devolucin de los honorarios del rbitro sustituido
Con todo, judicial o extrajudicial que sea el ttulo consagrado en la undcima
disposicin complementaria LA, lo cierto es que ella contempla dos supuestos del todo
distintos de crditos por devolucin de honorarios arbitrales.
En efecto, un primer supuesto es aqul constituido por la decisin del tribunal
arbitral o de la institucin arbitral que ordena la devolucin de los honorarios. A qu se
situacin se refiere? Evidentemente solo a aquella en la que en un primigenio rbitro sea
sustituido por otro, habiendo ya percibido (parte) de los honorarios. Ello ocurre cuando el
rbitro es recusado con xito (v. 28-29 LA) o, antes de ello, renuncia (art. 29 LA), o es
removido (v. art. 30 LA), o cuando por otra causa sea preciso proceder a su sustitucin.
En tales casos, conforme lo dispone el art. 73.3 LA, corresponde al tribunal arbitral
decidir sobre los honorarios definitivos del rbitro que haya sido sustituido en el cargo, de
acuerdo al estado de las actuaciones arbitrales, en decisin definitiva e inimpugnable. El
saldo entre los honorarios que le corresponden definitivamente y los que se le hayan sido
anticipado ex art. 72 LA, constituir la suma a devolver, lo cual, en mi concepto deber
ser lquidamente determinado en la decisin sobre los honorarios de los rbitros
sustituidos. Asimismo, se deber de precisar quin es el concreto acreedor de las sumas a
devolverse (ms probablemente, ambas partes arbitrales).
Sin embargo, no siempre corresponder al tribunal arbitral disponer la devolucin
de los honorarios. Son muchos los reglamentos de las instituciones arbitrales que
contemplan la temtica de la devolucin de los honorarios de los rbitros sustituidos (por

15

Con lo cual tendremos una resolucin judicial firme que no constituye un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial. Suena curioso, pero, me parece que as deba interpretarse.

8
cualquier causa)16. A ello, entiendo, se debe la mencin que hace la undcima disposicin
complementaria LA en el sentido de que tiene mrito ejecutivo la decisin de la institucin
arbitral que ordena la devolucin de honorarios.
Con todo, quede claro, que en ambos casos estamos ante ttulos de naturaleza
extrajudicial, con todo el rgimen que ello significa.
7. Sigue. b) La devolucin por anulacin del laudo
Un supuesto del todo distinto es aqul que se refiere a la devolucin de honorarios
por anulacin del laudo. En tales casos, es la resolucin judicial (que debe estar firme17) la
que constituye el ttulo.
Es importante anotar que el nico supuesto en el que ex lege los rbitros tienen la
obligacin de devolver los honorarios percibidos, es el de la anulacin por haberse laudado
fuera de plazo (v. inc. g del numeral 1 del art. 63 e inc. f del numeral 1 del art. 65 LA). En
los dems supuestos de anulacin, no existe la obligacin legal de devolver los honorarios
percibidos18, por lo que la parte que los haya sufragado slo podra obtener su devolucin
como consecuencia de la condena de los rbitros a indemnizar los daos ex art. 32 LA (que,
por cierto, exige dolo o culpa inexcusable)19.
16

Cfr., p.ej., el art 21 del Reglamento de Aranceles del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Lima que establece: De presentarse cualquier supuesto de sustitucin de rbitros, el Consejo Superior de
Arbitraje determinar el honorario que corresponda al rbitro sustituido y al rbitro sustituto, de acuerdo
al estado de las actuaciones arbitrales. Sobre este tema hay que evidenciar que es ms razonable que sea
la institucin arbitral la que se pronuncie a travs de su rgano estatutario sobre la devolucin de los
honorarios, dado que el tribunal arbitral no tiene poder alguno sobre los rbitros ya sustituidos, por lo
que mal podra dirigirles una orden de devolucin. En el arbitraje ad hoc, sera razonable que en
extrema ratio se pronunciara la Cmara de Comercio (v. art. 25 LA).

17

Recurdese que la resolucin de la Corte Superior que anula total o parcialmente el laudo es
susceptible de recurso de casacin (v. art. 64. 5 LA).

18

Es probable que el legislador arbitral no haya optado por el reintegro ex lege de los honorarios frente a
todo supuesto de anulacin del laudo, pues caso contrario nadie aceptara ser rbitro. Tal fue uno de los
fundamentos de la Corte Constitucional colombiana para declarar exequible (o sea constitucional) la
expresin el saldo de del artculo 34 del Decreto Legislativo 2279 de 1989 (Por el cual se implementan
sistemas de solucin de conflictos entre particulares y se dictan otras disposiciones), la expresin la
segunda mitad de de su art. 40 y la expresin la segunda mitad de de su artculo 44. Es as que se
seal: La firmeza del pago es la regla general, lo que no obsta a que contra la parte que lo haya recibido
se puedan enderezar las acciones judiciales a que haya lugar en el evento de que no de cumplimiento a sus
obligaciones propias. Si el pago total de los honorarios de los rbitros se sujetara a la condicin de que el laudo
no fuere anulado, esto es, debiendo stos ofrecer una suerte de garanta de no anulabilidad, es previsible que
pocos juristas, en nmero y en calidad, estuviesen dispuestos a asumir esa investidura (cursivas mas). Cfr. la
Sentencia
N
C-451/95,
del
4
de
octubre
de
1995,
en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-451-95.htm.

19

El D. Leg. 40, del 2 de febrero de 2006, que modifica buena parte del CPC italiano en materia arbitral,
ha introducido el art. 813 ter, que contiene una analtica disciplina de la responsabilidad de los rbitros.
Sus prrafos 4 y 6 disponen respectivamente: Si ha sido pronunciado el laudo, la accin de
responsabilidad [contra los rbitros] puede ser planteada solo despus de la estimacin de la impugnacin
con sentencia pasada en cosa juzgada y por los motivos por lo cuales la impugnacin ha sido estimada. //
En los casos de responsabilidad del rbitro la retribucin y el reembolso de los gastos no les son debidos
o, en el caso de nulidad parcial del laudo, estn sujetos a reduccin. Tal como comenta RAMPAZZI,
Gabriella, en CARPI, Federico-TARUFFO, Michele (al cuidado de), Commentario breve al Codice di

9
Con todo, la resolucin que anula el laudo por haberse emitido fuera del plazo,
deber precisar expresamente quin, a quin y cunto se debe devolver. Todo ello, a fin de
que el ttulo rena los requisitos (de autosuficiencia) exigidos por el art. 689 CPC.
8. Reflexiones conclusivas
Todo ttulo ejecutivo expresa una toma de decisin del legislador sobre los intereses
que quiere privilegiar.
En el caso de la undcima disposicin complementaria de la Ley de Arbitraje, es
ms que probable que el legislador haya querido lanzar (solo) una (muy indirecta)
advertencia a los rbitros que son sustituidos o ven anulado su laudo por haberlo expedido
fuera de plazo: devuelvan los honorarios percibidos, no solo y no tanto porque la va
ejecutiva se encuentra abierta contra ellos, sino sobre todo porque se exponen a nunca ms
ser nombrados rbitros.
Creo que esa es, en el fondo, la lectura que hay que dar a la undcima disposicin
complementaria de la LA.

procedura civile, 5 ed., Cedam, Padova, 2006, p. 2188, en los casos en los que las retribuciones y gastos
ya hayan sido pagados por las partes ser el juez de la responsabilidad a tener que ordenar, a instancia de
parte, la restitucin de aquello indebidamente percibido por el rbitro declarado responsable.

TRATADO DE
PROCESO DE EJECUCIN CIVIL()
por
Juan Montero Aroca
Captulo Segundo
LOS TTULOS EJECUTIVOS
Seccin Primera
El ttulo ejecutivo en general
I. NOCIN Y FUNCIN
En el captulo anterior hemos hecho repetidas alusiones al ttulo y con ellas ha podido
irse ya comprobando su trascendencia en la ejecucin. Si ahora aadimos el brocardo
nulla executio sine titulo tendremos suficientemente resaltada la importancia de su
nocin y funcin1.
1. Su funcin en la ejecucin
Posiblemente el mejor mtodo para explicar el concepto de ttulo ejecutivo sea empezar
casi por el final, haciendo primero referencia a cmo opera respecto del proceso de
ejecucin, y para ello vamos a centrarnos en el ttulo ms claro, que es la sentencia
firme de condena (art. 517.2, 1. LEC).
Despus del proceso de declaracin, la sentencia firme de condena termina con toda
posibilidad de discusin en torno a la existencia del derecho subjetivo y de la
obligacin, por hechos anteriores a ella misma. En esa sentencia pueden descubrirse dos
elementos: 1) Un acto jurdico con un contenido determinado, y 2) Un documento
que sirve para acreditar la existencia del acto anterior y al que se incorpora el contenido.

MONTERO AROCA, Juan, y FLORS MATES, Jos, Tratado de proceso de ejecucin civil, Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004. Se transcribe aqu el Cap. II del Tratado con el consentimiento del prof. Montero Aroca.
1

Hemos utilizado con provecho para la nocin de ttulo, ANDOLINA, Contributo alla dottrina del
titolo esecutivo, Milano, 1982, y VACCARELLA, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, Torino, 1983. En Espaa,
FERNNDEZ LPEZ, El proceso de ejecucin, Barcelona, 1982, y ahora FERNNDEZ-BALLESTEROS, La
ejecucin forzosa y las medidas cautelares, Madrid, 2001; una sntesis siempre actualizada puede seguir vindose en
MONTERO, Derecho jurisdiccional, II. Proceso civil, ahora en la 12. edicin (con G. Colomer, Montn y
Barona), Valencia, 2003.

Despus de dictada la sentencia (despus de ese acto jurdico y su plasmacin en un

documento), la relacin jurdico material a la que ella se refiere contina viviendo en el
tiempo, y respecto de la misma pueden producirse toda clase de hechos, actos y
negocios jurdicos. Podemos suponer, simplemente a ttulo de ejemplo, que la sentencia
condenaba al pago de una cantidad de dinero y que el condenado, de modo voluntario
y extrajudicial, procedi a pagar al acreedor. Pues bien, el pago no impide que la
sentencia siga existiendo como acto y como documento y que el acreedor pueda instar
la ejecucin, estando el tribunal obligado a despacharla.
Es evidente que la obligacin se ha extinguido (art. 1.156 CC), pero ello no impide que
la sentencia como ttulo siga existiendo, implicando an la existencia de un derecho y
un deber:
1) El derecho del acreedor, con base en la sentencia, a instar la ejecucin y a que sta se
ponga en marcha. Aqu se demuestra la diferencia entre derecho a la actividad ejecutiva
y derecho subjetivo material; ste no existe, pero el ttulo determina la existencia del
primero. El ttulo funciona de modo autnomo.
2) El deber del tribunal de poner en marcha la actividad ejecutiva, de realizar los actos
propios de sta. En el inicio de la ejecucin para el tribunal lo determinante es la
existencia regular del ttulo; con l basta para que se est obligado a despachar la
ejecucin y a realizar los actos propios de sta.
En la situacin que hemos descrito si el ejecutado no se opone, el tribunal llevar la
ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el oponerse a la ejecucin,
alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un hecho extintivo que debe probar.
El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo, sin que deba probar nada. Todas
las alegaciones que se opongan al acto jurdico y al documento tendr que hacerlas el
ejecutado y slo a l incumbe la carga de la prueba.
Normalmente el Derecho exige que la ejecucin est precedida de una fase previa de
declaracin, pero hemos visto en el Captulo anterior que no siempre es as.
Atendiendo a razones no jurdicas, sino de oportunidad poltica, la ley puede prescindir
de la declaracin judicial y atribuir a determinados actos jurdicos, documentados de
una determinada manera, la posibilidad de acceder directamente a la ejecucin. Puede
hacerse as un reconocimiento de deuda en escritura pblica y a ello el artculo 517.2,
4., LEC le otorga fuerza ejecutiva. Cabe aqu tambin distinguir los dos elementos: 1)
Un acto jurdico, y 2) Un documento que sirve para acreditar la existencia del acto.
Desde el punto de vista del derecho a instar la ejecucin no es aqu tampoco trascendente la
existencia de la obligacin; lo importante es la existencia del ttulo con todos sus requisitos.
Instada la ejecucin y comprobada la regularidad formal del ttulo, el tribunal tendr el
deber de despacharla y de realizar todos los actos ejecutivos. El ejecutante no precisa ms
que presentar el ttulo, sin que deba probar nada. Naturalmente el ejecutado puede
oponerse a la ejecucin para lo que tiene limitadas las alegaciones conforme a una lista

preestablecida pero todos los hechos en que se basen esas alegaciones habrn de ser
probados por l.

2. Acto jurdico + documento

Visto, pues, cmo funciona el ttulo podemos atender ahora a su nocin.
Tradicionalmente la doctrina viene discutiendo en torno a dos posiciones bsicas que
podemos simplificar como: 1) Ttulo ejecutivo = acto jurdico (es decir, un supuesto de
hecho descrito en una norma), y 2) Ttulo ejecutivo = documento (en el que se plasma
ese acto o supuesto de hecho). Es decir, si para unos el ttulo es el acto o conjunto de
actos jurdicos (el supuesto de hecho) a los que la ley concede fuerza ejecutiva, esto es,
eficacia para lograr la actividad ejecutiva llevndola, en su caso, hasta el final, para otros
el ttulo ejecutivo es un documento que prueba la existencia de esos actos (del supuesto
de hecho) y cuya mera existencia basta para que se tenga el derecho a la ejecucin y
surja el deber del tribunal de realizar la actividad ejecutiva.
La diferencia se observa en las leyes cuando unas veces se dice en ellas que el ttulo
ejecutivo en la sentencia firme de condena, con lo que se refieren, no a un documento,
sino a un supuesto de hecho, y lo mismo cuando dicen que es ttulo ejecutivo el laudo
o a las resoluciones judiciales que homologuen transacciones judiciales. Por el contrario
se alude al documento, y no al acto jurdico, cuando se dice que es ttulo ejecutivo la
escritura pblica o la pliza de contrato mercantil.
Naturalmente no han faltado posturas intermedias segn las cuales: Ttulo ejecutivo = acto
jurdico + documento. En este sentido se ha hablado de un doble elemento en el ttulo,
sustancial y formal; as el ttulo en sentido sustancial es el acto jurdico del que resulta la
voluntad concreta de la ley y en sentido formal el documento en el que el acto se contiene.
Esta solucin se ha dado para explicar dos situaciones propias de la ejecucin:
1.) Que la mera posesin de un documento, formalmente regular, pone al acreedor en
condiciones de pedir la incoacin de la ejecucin y al tribunal en el deber de
despacharla, dictando las resoluciones ejecutivas.
2.) Que la falta del acto jurdico permite al ejecutado alegar en torno al contenido de
la relacin jurdica sustancial, es decir, poner en marcha la actividad de conocimiento
dentro de la actividad ejecutiva (el incidente declarativo intercalado en el proceso de
ejecucin). A tener en cuenta que esa falta del acto jurdico puede ser de muy variada
condicin; puede referirse a que el acto jurdico no existi nunca (inexistencia,
nulidad), a que ha surgido un hecho nuevo que ha extinguido sus efectos totalmente
(pago) o en el momento presente (pacto de no pedir) o a que se ha producido un
hecho que excluye sus efectos (prescripcin).
Implcito en ese intento de explicar dos situaciones, est el hecho de que la mera
presentacin de un documento determinado es bastante para iniciar la ejecucin y para
llevarla hasta el final. El ejecutante no debe alegar ni probar la existencia de una obligacin
de la que es titular pasivo el ejecutado; basta el documento, que se convierte as en causa de
la pretensin; iniciada la ejecucin, el ejecutado podr alegar que, a pesar del documento,
3

del acto jurdico no naci la obligacin o que actos posteriores la extinguieron, impiden su
reclamacin actual o la excluyen, pero en todo caso la ejecucin se ha iniciado.
El juez, en el momento de despachar la ejecucin, no puede cuestionarse la existencia del
derecho material; no puede ni entrar a cuestionarse si la sentencia de la que se pide la
ejecucin es ajustada a Derecho, ni preguntarse sobre la existencia del derecho subjetivo en
el momento presente. La mera existencia de un acto jurdico, como es el de la sentencia
firme, que consta en un documento, basta para que despache la ejecucin y, si no hay
oposicin del ejecutado, llevarla hasta el final.

Hoy suele darse por superada la discusin en torno al acto jurdico versus documento,
pero lo cierto es que partiendo de que en el ttulo ejecutivo existe un acto jurdico, del
que nace una obligacin, y un documento, que es la representacin de la misma,
siempre restar por determinar qu es lo esencial del ttulo, es decir, cul es el supuesto
de hecho constitutivo del ttulo y cul es la regula iuris que fija su perfeccionamiento.
Criterio bsico para determinar esa esencia es que la nocin a descubrir debe importar
desde el proceso de ejecucin; el punto de vista a adoptar ahora no se refiere a la
trascendencia que el ttulo puede tener en las relaciones jurdico materiales, ni en el
proceso de declaracin.
3. El ttulo como documento tpico
Precisar que el acto jurdico no es lo esencial para fijar el hecho constitutivo del ttulo
ejecutivo es muy sencillo; tanto como observar que la inexistencia del acto jurdico,
siempre que exista documento, no impide poner en marcha la ejecucin, mientras que
lo mismo no ocurre al revs, es decir, la inexistencia del documento siempre comporta
la inexistencia del ttulo. La falsedad total de un documento de contrato mercantil,
siempre que aparezca formalmente cumpliendo los requisitos del artculo 517.2, 5.
LEC, permite a quien lo tenga en su poder instar la ejecucin forzosa y al tribunal le
llevar a dictar los actos procesales ejecutivos, y ello a pesar de que no exista en realidad
dicho contrato; por el contrario, si el contrato mercantil existi pero no existe
documento, no podr ni instarse la ejecucin ni dictarse actos ejecutivos.
Desde el punto de vista de la ejecucin el documento no interesa tanto como
representacin de la obligacin, sino por s mismo. La representacin determina el
contenido de lo que el ejecutante puede pedir (la peticin de la pretensin) y de lo que el
tribunal puede dar, pero el documento importa especialmente como supuesto de hecho de
la aplicacin del derecho procesal, es decir, el documento no es un medio de prueba de la
obligacin, sino el presupuesto legal de la actividad jurisdiccional.

Lo que se est afirmando bsicamente es que el supuesto de hecho constitutivo del

ttulo tiene carcter tpico y naturaleza procesal.
1.) La tipicidad supone que no se pueda dar un concepto abstracto de ttulo ejecutivo
y partiendo del mismo buscar en la realidad jurdica documentos que se acomoden a
ese concepto. Esa labor es intil porque el ttulo ejecutivo no es una categora.

Documentos ttulo ejecutivo son los que el legislador quiere que sean; atendiendo a
razones de oportunidad poltica, el legislador atribuye a determinados documentos la
cualidad de ttulo ejecutivo y nada ms. Un concepto atpico o general carece de
utilidad. Se debe hacer una enumeracin (siempre numerus clausus), pero no buscar una
nocin.
Por otro lado no debe buscarse una razn de lgica jurdica sobre el porqu el legislador
ha considerado que unos documentos son ttulo ejecutivo y otros no, pues el porqu no
se encuentra en la lgica sino en la decisin poltica, aunque esta decisin se funde en la
experiencia. Esta demuestra que cuando una persona reconoce la existencia de una
deuda a favor de un acreedor concreto y lo hace ante notario es por que la deuda existe
realmente y, adems, que el documento notarial que es la escritura pblica tiene
garantas de autenticidad, es decir, de que el supuesto de hecho existi realmente. La
experiencia y la decisin poltica crean los ttulos ejecutivos.
Por ello es por lo que si en la LEC de 1881 eran ttulos ejecutivos el documento
privado reconocido, la letra de cambio, el cheque y el pagar, en la LEC de 2000 han
dejado de serlo. La razn no debe buscarse en el mundo de la lgica jurdica, si no en el
de la decisin poltica responsable segn la situacin social. En estos momentos el
legislador ha estimado que la letra de cambio no rene las garantas necesarias para ser
ttulo ejecutivo, es decir, para poner en marcha una verdadera ejecucin (sin perjuicio
de que s sirva para incoar un proceso especial, el juicio cambiario).

SAP Granada de 13/1/2003: En tal caso,

proceso no iniciado antes de la vigencia de la
NLEC., teniendo en cuenta la derogacin casi
plena, salvo en aspectos muy concretos, de la
LEC. de 1881, Disposicin Derogatoria nica,
mal se ha de invocar el artculo 1429.2 de la
LEC. de 1881, que sealaba entre los ttulos
que tenan aparejada ejecucin, "cualquier
documento privado que haya sido reconocido
bajo juramento ante Juez competente para
despachar ejecucin", y junto con l las
antiguas
Diligencias
Preparatorias
de
Ejecucin, recogidas en los artculos 1431 a
1433 de la LEC. de 1881, diligencias que
venan a integrar un ttulo que llevaba
aparejada ejecucin, que al igual que el artculo
1429 de la antigua Ley Procesal Civil,
enunciativo de aquellos, han perdido su fuerza
a partir de la entrada en vigor de la NLEC.
Norma Procesal, que regula el Juicio Ejecutivo
en su Libro III "De la Ejecucin Forzosa y De
las Medidas Cautelares", indicando su artculo

517 los ttulos que tienen aparejada ejecucin,

que pueden ser judiciales o contractuales o
extrajudiciales; siendo ttulo judicial por
excelencia (artculo 517.1 de la NLCE.), "La
Sentencia de Condena firme" al que no se
puede equiparar, y las razones se estn
exponiendo, el auto, el antiguo auto, en el que
en las derogadas Diligencias Preparatorias el
Juez tena por confeso al deudor, con el fin de
despachar ejecucin; tal ahora no lo es, en la
actualidad, tras la entrada en vigor de la
NLCE. (8 de Enero del ao 2001), y por,
supuesto, al no existir ya como Titulo
Ejecutivo, no se puede pretender incluirlo entre
los comprendidos en el nmero noveno del
artculo 517 ya citado, esto es, entre "Las
dems resoluciones judiciales y documentos
que, por disposicin de sta u otra Ley, lleven
aparejada ejecucin (JUR 2003/108678).

2.) Esos documentos tpicos, que son ttulo ejecutivo en cuanto tales, importan
nicamente desde el punto de vista del proceso de ejecucin, no interesando lo que
puedan significar fuera de este proceso. Fuera del proceso de ejecucin los documentos
no operan como ttulos ejecutivos. En este proceso el documento tpico es presupuesto
legal de la actividad jurisdiccional y son normas procesales las que lo rigen, y, por tanto,
lo que importa no es tanto su nocin (abstracta e intil) sino la funcin que se cumple
en el proceso. Hemos vuelto as al inicio de esta exposicin cerrando el crculo.
II. CLASES DE TTULOS EJECUTIVOS
De lo dicho se desprende que lo que importa es el examen detallado de cada ttulo, para
lo que debe estarse al artculo 517 LEC de 2000. Una lectura del mismo pone de
manifiesto que algo ha cambiado, y sustancialmente, respecto de la LEC de 1881. El
artculo 517 LEC de 2000 no es una copia del artculo 1429 LEC de 1881, por cuanto
en aqul se contienen ttulos judiciales y ttulos no judiciales. El cambio se debe a la
unidad de la ejecucin, a la que aludimos en el Captulo anterior.
La unidad de la ejecucin lleva a que se regulen todos los ttulos en el mismo artculo,
pero ello no puede impedir que se siga manteniendo la distincin entre ttulos
judiciales o asimilados y ttulos no judiciales, partiendo de que slo llevan aparejada
ejecucin los ttulos que la ley dispone2. No hay otros ttulos ejecutivos que los
previstos expresamente en la ley; normalmente esa ley ser el artculo 517 LEC, bien de

SENS MOTILLA, Disposiciones generales sobre la ejecucin forzosa, Madrid, 2000, pgs. 38 y ss.

modo directo, bien por remisin de su clusula abierta en el apartado 2, 9.. La

decisin poltica ha llevado a suprimir determinados ttulos ejecutivos y los mismos no
puede resucitarlos la prctica judicial.
SAP Granada 13/1/2003: Primero.-En el
recurso que se estudia late el problema de la
Ley Procesal en el tiempo, advirtindose que se
confunde el derecho a accionar y el propio de
la relacin procesal con el derecho material que
se pretende, cuestiones diferentes que tienen un
cauce distinto. Y es que el derecho material
deducido en juicio, la relacin jurdica que lo
constituye, no ha de condicionar el carcter no
retroactivo de la norma Procesal (artculo 2.3
del Cdigo Civil puesto en relacin con el
artculo 2 de la NLECiv). As, se invocan las
sentencias del TS. de 24 de octubre de 1988 y
18 de abril de 1998, la Ley Procesal ser
aplicable inmediatamente a los actos procesales
que se produzcan a partir de su entrada en
vigor, regla que no plantea problemas con
respecto a los procesos no iniciados,
lgicamente tampoco respecto a los ya
concluidos al tiempo de su vigencia. El
conflicto surge con respecto a los procesos
pendientes, y atendiendo a el en el mbito del
derecho procesal intertemporal se han
propuesto estas soluciones: A) La aplicacin
inmediata y plena de la nueva Ley procesal a
los procesos an pendientes; B) La exclusin de
la nueva Ley procesal con respecto a tales
procesos que continuarn rigindose, incluso
en fase de ejecucin, por la Ley antigua; y C)
Una postura intermedia, sincrtica que,
tratando de conciliar las anteriores, mantiene
una idea de divisin del proceso en trminos o
fases, as, en Instancias, entonces hasta un
determinado momento se aplicar la Ley
procesal derogada y a partir de l surgir en su
aplicacin, la Nueva Ley Procesal, y de estas
soluciones, es la intermedia la que se viene
siguiendo desde el Real Decreto de
promulgacin de la LEC. de 1881, de 3 de
Febrero de tal ao (artculos 2 al 9), siendo
mantenida en las reformas procesales de los
aos 1984 y 1992, y recogida en la vigente
LEC. 1/2000, que entr en vigor el da 8 de
Enero del Ao 2001, por eso su Disposicin
Transitoria Quinta, referente a los Juicios
Ejecutivos, establece: "Cualquiera que sea el
ttulo en que se funden, los juicios ejecutivos
pendientes a la entrada en vigor de la presente

Ley se seguirn tramitando conforme a la

anterior, pero si las actuaciones no hubieran
llegado al procedimiento de apremio, se
aplicar en su momento esta Ley en lo relativo
a dicho procedimiento"; en esta Disposicin
aparece clara, no se ha de dudar, la divisin del
proceso en trminos o fases y la distincin por
eso, entre procesos ejecutivos iniciados y
aquellos que an no lo han sido. En tal caso,
proceso no iniciado antes de la vigencia de la
NLEC., teniendo en cuenta la derogacin casi
plena, salvo en aspectos muy concretos, de la
LEC. de 1881, Disposicin Derogatoria nica,
mal se ha de invocar el artculo 1429.2 de la
LEC. de 1881, que sealaba entre los ttulos
que tenan aparejada ejecucin, "cualquier
documento privado que haya sido reconocido
bajo juramento ante Juez competente para
despachar ejecucin", y junto con l las
antiguas
Diligencias
Preparatorias
de
Ejecucin, recogidas en los artculos 1431 a
1433 de la LEC. de 1881, diligencias que
venan a integrar un ttulo que llevaba
aparejada ejecucin, que al igual que el artculo
1429 de la antigua Ley Procesal Civil,
enunciativo de aquellos, han perdido su fuerza
a partir de la entrada en vigor de la NLEC.
Norma Procesal, que regula el Juicio Ejecutivo
en su Libro III "De la Ejecucin Forzosa y De
las Medidas Cautelares", indicando su artculo
517 los ttulos que tienen aparejada ejecucin,
que pueden ser judiciales o contractuales o
extrajudiciales; siendo ttulo judicial por
excelencia (artculo 517.1 de la NLCE.), "La
Sentencia de Condena firme" al que no se
puede equiparar, y las razones se estn
exponiendo, el auto, el antiguo auto, en el que
en las derogadas Diligencias Preparatorias el
Juez tena por confeso al deudor, con el fin de
despachar ejecucin; tal ahora no lo es, en la
actualidad, tras la entrada en vigor de la
NLCE. (8 de Enero del ao 2001), y por,
supuesto, al no existir ya como Titulo
Ejecutivo, no se puede pretender incluirlo entre
los comprendidos en el nmero noveno del
artculo 517 ya citado, esto es, entre "Las
dems resoluciones judiciales y documentos
que, por disposicin de sta u otra Ley, lleven
7

aparejada ejecucin", como son las que se

desprenden de la Cuenta del Procurador
(artculo 34.2 de la LEC.), de la exigencia de
los Honorarios de los Abogados (artculo 35 de
la LEC.), de la Tasacin de Costas (artculo
242.1 de la LEC.), de las indemnizaciones a los
testigos (artculo 375.2 de la LEC.), de la
exaccin de daos y perjuicios determinados
cuando se hubiese producido la revocacin de
la medida cautelar (artculo 742 de la LEC.),
del Juicio Monitorio, cuando no se produce el
pago o la oposicin dentro del plazo marcado
por la Ley tras el requerimiento de pago
(artculo 816.1 y 2 de la LEC.), y del Juicio
Cambiario, cuando al igual que en el anterior
el deudor no paga, no se opone o su oposicin
es rechazada (artculos 821 y 825 de la LEC.),
estas resoluciones llevan aparejada accin

ejecutiva, mas no puede tenerla, volvemos a la

insistencia, una como la invocada, que se
desprende de una Norma derogada, por lo que
no goza de cabida dentro de los Ttulos que
recoge el artculo 517 de la NLEC. y, por
tanto, dentro de su apartado noveno; entonces
iniciada la ejecucin, interpuesta la demanda
ejecutiva, luego de la vigencia de la NLEC., no
se ha de presentar como ttulo uno que carece
de tal carcter de acuerdo con la Normativa
procesal vigente, las razones se han expuesto
hasta la saciedad, sin perjuicio, claro est, de
acudir a la va procesal adecuada, en el ejercicio
de la oportuna accin. Luego del apunte, que
lleva al rechazo de la apelacin, se hace
innecesaria cualquier otra mencin (JUR
2003\108678).

De modo excepcional existen otros ttulos que no estn incluidos en el artculo 517 y
sobre los que no ha existido alteracin alguna en la nueva LEC. Se trata bsicamente de
las sentencias firmes extranjeras y de los laudos extranjeros, aparte de las resoluciones
cannicas. Estos ttulos siempre han requerido tratamiento especfico y lo haremos
brevemente en su momento (en este mismo Captulo, Seccin Segunda, VI y VII.

Las partes en la ejecucin

CAPTULO 3

Las partes en la ejecucin

1. LAS PARTES PRINCIPALES

a) La ejecucin forzosa se concibe en la LEC como un proceso independiente de cualquier otra actuacin procesal, o extrajudicial, que principia
con un escrito de demanda, en donde quien la presenta insta del juez
el despacho de ejecucin frente a otro sujeto. Con esta concepcin es
preciso considerar como partes en la ejecucin quienes figuren como
tales en la demanda (artculo 538.1 LEC), y estas partes principales
estn facultadas para intervenir durante todas las diligencias en que
se concreten las actividades ejecutivas, sea como ejecutante o como
ejecutado.
La actividad jurisdiccional exige como presupuesto la iniciativa de
las partes (nemo iudex sine actore); de aqu que stas sean, como el juez,
inherentes a la estructura personal de todo proceso, que es actividad de
tres sujetos (actus trium personarum), y, del mismo modo que no puede
concebirse ninguna actuacin jurisdiccional sin un juez, tampoco cabe
representarla sin que existan partes procesales.
Se maneja, como puede comprenderse, un concepto de parte exclusivamente procesal: partes son, pues, quienes en tal condicin figuran
en el proceso, y nicamente por esa razn.
53

Vctor Moreno Catena

De esta manera, si el juez, contraviniendo lo que ordena el artculo

538.2, despachara ejecucin frente a una persona que no pueda aparecer como ejecutado, nos hallaremos ante un problema de legitimacin,
de modo que se habr de revocar el auto, pero no por eso se habr
dejado de poner en marcha una ejecucin forzosa y habr intervenido
en el proceso la persona contra quien se despach indebidamente hasta
lograr que se revoque la decisin judicial, desde luego en concepto de
parte principal pasiva de la ejecucin.

Parte es el dominus litis, quien asume la titularidad de las relaciones

procesales, con las cargas y obligaciones, con las expectativas y responsabilidades inherentes a su posicin.
Dicha titularidad puede ser asumida por cualquier ente con
personalidad, por cualquier persona, fsica o jurdica, a partir de su
reconocimiento por el ordenamiento. Sin embargo, as como la vlida
actuacin en el trfico se anuda generalmente por el derecho material
a la personalidad jurdica, en el proceso pueden adoptar tambin la
posicin de parte entes que carecen de ella, lo que opera como un mecanismo de proteccin de los terceros que de buena fe se relacionaron con
entes sin personalidad, de modo que el requisito de la personalidad no
pueda utilizarse de cobertura para el fraude ni para impedir el normal
ejercicio de los derechos; por esta razn se les reconoce capacidad para
ser parte en el proceso de declaracin (artculo 6 LEC).
En la ejecucin forzosa, tratndose de sujetos que han intervenido
en un anterior proceso judicial (aunque se le haya puesto fin por acuerdo de las partes) o arbitral, resultan claramente identificadas las partes
que, aun sin personalidad jurdica, pueden ser llamados a la ejecucin
forzosa.
Desde luego que la identificacin de las partes debe quedar establecida de forma clara desde el primer momento, pues el proceso no puede
desenvolverse entre entes abstractos o annimos, sino entre sujetos de
derecho determinables y determinados con mayor o menor precisin.
El ejecutante viene gravado con la carga de identificar a las partes,
exigiendo el artculo 549.1.5 que exprese en la demanda ejecutiva la persona o personas, con sus circunstancias identificativas, frente a las que
se pretenda el despacho de la ejecucin, por aparecer en el ttulo como
deudores o por estar sujetos a la ejecucin de acuerdo con la ley.
54

Las partes en la ejecucin

2.

LA LEGITIMACIN

A) Concepto y tratamiento
Habida cuenta de que la finalidad de la ejecucin es la realizacin
coactiva de una prestacin documentada en un ttulo, puede decirse
en principio que son partes legtimas en estos procesos quienes como
tales figuren en dicho ttulo.
De todas formas, la legitimacin viene tratada en la ejecucin
forzosa como si de un presupuesto procesal se tratara, de modo que
la LEC impide que se despache ejecucin frente a sujetos diferentes
de los previstos en ella (slo podr despacharse ejecucin frente
a los siguientes sujetos, dice el artculo 538.2), debiendo el juez
examinar de oficio si el ejecutado es efectivamente el obligado en
el ttulo, o por razn de sucesin, o por otro ttulo jurdicamente
previsto.
No obstante, si el rgano judicial despachara la ejecucin en favor de un sujeto no legitimado por el ttulo o la sucesin particular o
universal, o contra quien no resulte pasivamente legitimado, es claro
que especialmente en este ltimo caso no por eso dejan de ser
parte del proceso de ejecucin en sentido estricto, y podrn unos y
otros ejercitar todos los medios de defensa que en esa condicin les
otorga el ordenamiento. Por consiguiente el concepto de parte, con
todos sus presupuestos, rige igual en la ejecucin que en el proceso
de declaracin.
De todos modos, si el ejecutante indujera al tribunal a extender la
ejecucin frente a personas o bienes que el ttulo o la ley no autorizan,
ser responsable de los daos y perjuicios (artculo 538.4).
B) Legitimacin ordinaria
De ordinario partes legtimas en la ejecucin forzosa son aquellos
sujetos que como tales figuren en el ttulo (artculo 538.2): por un lado,
quien aparezca como acreedor, titular del derecho que resulta indiscutible y que insta la ejecucin (denominado en nuestro derecho positivo
ejecutante) y, por otro lado, el que resulta responsable segn el ttulo,
quien aparezca como deudor, obligado a satisfacer la prestacin y frente a quien la ejecucin se despacha y se siguen las dems actividades
ejecutivas (llamado por nuestro legislador ejecutado).
55

Vctor Moreno Catena

C) Legitimacin extraordinaria
Lo hasta aqu expuesto necesita, sin embargo, ser precisado, ya
que no siempre resultan ser ejecutante y ejecutado, ni ostentan esta
posicin, las personas que as figuren en el ttulo, sino que pueden
entrar otros sujetos en cualquiera de las dos posiciones, pudindose
hablar entonces de una legitimacin extraordinaria. La LEC contiene
disposiciones especficas sobre el particular que han logrado despejar
algunos problemas.
a) La legitimacin activa no presenta serios inconvenientes, pues
salvo los supuestos de sucesin en que habr que acreditar el tracto,
instar la ejecucin el acreedor de la prestacin segn el ttulo.
Sin embargo, nada obsta para que la ejecucin sea pedida por el ejecutado, si tiene inters jurdico en el cumplimiento (por razn de la mora
accipiendi, por ejemplo), aunque no resultara fcil encajar al deudor
presentando una demanda ejecutiva. Tal supuesto fue resuelto en la
STS de 10 julio 1945, y luego en la de 4 diciembre 1985.

Sin embargo, as como la primera deneg la ejecucin solicitada por

el condenado en razn de una circunstancia sobrevenida que alteraba
el sentido de la condena (chatarra, pero al haberse dictado la sentencia
en 1936 e instarse la ejecucin en 1941, haba experimentado aqulla
un aumento de precio que claramente beneficiaba al deudor), la ms
reciente ordena seguir adelante la ejecucin a pesar de una circunstancia tambin sobrevenida, que hace la condena muy interesante para el
condenado (la entrega de unos terrenos que, por razn de un Plan de
Urbanismo, se haban visto tremendamente afectados en su valor).
b) Mayores problemas puede presentar, sin embargo, la legitimacin
como ejecutado. La LEC ha recogido algunos especficos supuestos, partiendo de que, como primera regla, slo puede despacharse ejecucin
frente a quien aparezca como deudor en el mismo ttulo.
Es clara e innecesaria la disposicin del artculo 542 LEC, si no fuera
porque ha generado confusin la aplicacin de lo dispuesto en el artculo
1.141 CC, respecto de las obligaciones solidarias (las acciones ejercitadas
contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarn a todos stos),
en relacin con el artculo 1.252 CC (ahora derogado). La norma procesal
impide, en el caso de condenas judiciales o arbitrales que se hayan obteni56

Las partes en la ejecucin

do frente a uno o varios deudores solidarios, despachar ejecucin contra los

que no hubiesen sido parte en el proceso, aunque podr pedirse ejecucin
por el total de la deuda, ms intereses y costas, contra cualquiera de los
deudores solidarios que aparezcan en el ttulo.
Es la consecuencia de aplicar justamente el concepto y el juego de la
solidaridad de las obligaciones, conjugado con el principio de defensin, pues por mucho que el deudor solidario deba hacer frente al
total de la obligacin, no le ser exigible si no ha sido odo y vencido
en juicio.

Cuando en el ttulo aparezcan como deudores uniones o agrupaciones de empresas o entidades, habr de despacharse la ejecucin frente
a la unin y no puede dirigirse contra sus miembros (legitimacin
ordinaria, por tanto).
Se exceptan, sin embargo, los supuestos en que por disposicin
legal o por acuerdo de los socios, miembros o integrantes, debieran
responder solidariamente de los actos de la unin o agrupacin, porque
entonces podr despacharse la ejecucin, a instancia del ejecutante,
directamente frente a los partcipes (artculo 543.1 LEC). La situacin
difiere en parte del esquema normal de las obligaciones solidarias, pues
aqu se trata de una unin de personas jurdicas con lazos estables (al
menos por el tiempo que dure) que, de algn modo, han podido o debido conocer la existencia del proceso de declaracin dirigido contra
la unin o agrupacin, de donde existir ms dificultad para apreciar
la indefensin de cada uno de sus miembros.
La regla cambia cuando la responsabilidad de los partcipes en la
unin o agrupacin se hubiera establecido expresamente por la ley como
subsidiaria, porque en esos casos habr que acreditar la insolvencia de
la unin o agrupacin antes de poderse dirigir contra sus miembros o
partcipes (artculo 543.2).
Asimismo puede despacharse ejecucin frente a quien, sin figurar
como deudor en el ttulo, responda personalmente de la deuda por disposicin legal o en virtud de afianzamiento acreditado en documento
pblico (artculo 538.2.2 LEC).
Cuando se persigan bienes especialmente afectos al pago de la
deuda en virtud de la cual se procede (v.gr., hipoteca o prenda
57

Vctor Moreno Catena

respecto de los bienes sobre los que haya constituido la garanta),

puede despacharse ejecucin frente al titular de estos bienes, aunque
la ejecucin, para ellos, se concretar a los bienes afectos (artculo
538.2.3).
Cuando la ejecucin se siga por deudas de un cnyuge, de las que
deba responder la sociedad de gananciales o se persiguen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, no se despachar
ejecucin contra la sociedad de gananciales, pero se le notificar al
otro cnyuge la ejecucin o el embargo para que pueda oponerse a la
ejecucin si de las deudas debe responder la sociedad de gananciales.
La misma notificacin se habr de hacer cuando la ejecucin se siguiere
a causa de deudas propias de uno de los cnyuges y se persiguiesen
bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos (artculo
541 LEC). De este modo, el cnyuge no deudor se convierte en un
tercero, pero que puede interponer los recursos y usar de los medios
de impugnacin de que dispone el ejecutado para la defensa de los
intereses de la comunidad de gananciales.
Como los entes sin personalidad jurdica que vengan actuando
en el trfico como sujetos de derecho diferenciado de sus socios,
miembros o gestores (como sucede con las sociedades irregulares
o las uniones sin personalidad), tienen reconocida capacidad para
ser parte en el proceso de declaracin, cuando fueran condenados,
aparecern tales entes en el ttulo ejecutivo como deudores, aunque segn el derecho material no ostenten personalidad jurdica ni
puedan ser titulares de bienes o derechos con los que hacer frente a
la responsabilidad contenida en el ttulo. Pues bien, en tales casos
permite la LEC que se despache ejecucin contra quienes hayan actuado ante terceros en nombre de la entidad, y sea socio, miembro
o gestor de la misma (artculo 544.I).
Se excepta sin embargo de esta regla a las comunidades de propietarios de inmuebles en rgimen de propiedad horizontal, entes sin
personalidad jurdica, pero a los que se reconoce capacidad para ser
parte (artculo 6.5 LEC), en cuyo caso no podr despacharse la ejecucin contra alguno de los copropietarios, ni siquiera contra el presidente de la comunidad que hubiera actuado ante terceros en nombre
de la comunidad, sino solamente contra ella (artculo 544.II).
58

Las partes en la ejecucin

3.

LA SUCESIN PROCESAL

A) Concepto
La sucesin procesal consiste en un cambio de personas en el proceso,
de modo que un sujeto entra en el proceso y ocupa la posicin de otra por
haber pasado a ser titular del derecho o de la relacin jurdica, y de este
modo se logra la adecuacin de la realidad jurdica con el proceso. Al ser
transmisibles, con carcter general, todos los derechos (salvo los personalsimos, y an entonces, las consecuencias patrimoniales de su ejercicio, o su
quebranto, pueden ejercitarse por otros), cabe que durante la sustanciacin
de un proceso, sea de declaracin o de ejecucin, puedan aparecer en la
posicin de las partes iniciales otros sujetos de derecho.
Interesa distinguir, cuando nos situamos en la ejecucin forzosa,
entre la sucesin mortis causa y la que se produce inter vivos, as como
distinguir segn que la sucesin se produzca en la posicin del acreedor-ejecutante o del deudor-ejecutado, y los supuestos de sucesin de
las personas jurdicas. Tal distincin debe hacerse porque la LEC ha
regulado la sucesin procesal sin hacer distingo alguno, de modo que
de la letra del artculo 540 resultara indiferente que se trate de una
sucesin mortis causa o inter vivos, sea particular en el concreto derecho
del acreedor, o universal, cuando es lo cierto que el rgimen jurdico
difiere de modo notable.
De todos modos, entre el proceso de declaracin y el inicio de la
ejecucin forzosa ha debido transcurrir un tiempo ms o menos dilatado
(como mnimo fija la LEC un plazo de espera de veinte das, artculo
548), durante el cual ha podido cambiar la situacin de quienes intervinieron en el proceso y figuran en el ttulo de ejecucin, de modo que la
ejecucin puede despacharse a favor de quien no era el acreedor segn
el ttulo o frente a quien no figuraba en el ttulo como deudor, precisamente porque las partes originarias ya no existen o han sido sucedidas
en la titularidad de los derechos u obligaciones.
B) Sucesin mortis causa
La muerte de una persona provoca la sucesin del heredero del
difunto en todos sus derechos y obligaciones (artculo 661 CC); es decir,
tanto en sus crditos como en sus deudas. Por tanto, cuando hubiera
fallecido el acreedor o el deudor, sus herederos pasan a ocupar su po59

Vctor Moreno Catena

sicin, sea antes de iniciar la ejecucin forzosa, sea cuando se produjera

la muerte durante la tramitacin de la misma.
En la posicin del acreedor, la ejecucin puede despacharse no slo
a instancia de quien figura en el ttulo como tal, sino tambin a favor
tambin de quien acredite ser sucesor de aqul.
De la misma manera, cuando se acredite el fallecimiento del
deudor, la ejecucin se puede despachar frente a su sucesor, con las
limitaciones previstas en el derecho material, singularmente con las
restricciones propias de la aceptacin de la herencia a beneficio de
inventario, de modo que el heredero no queda obligado a pagar las
deudas de la herencia ms que hasta donde alcancen los bienes de la
misma (artculos 1.003 y 1.023 CC); de otro lado, aunque se hubiera
aceptado la herencia pura y simplemente, no responden los bienes de
la sociedad conyugal de las deudas hereditarias si el otro cnyuge no
ha prestado su consentimiento a la aceptacin (artculo 995 CC).
C) La sucesin de personas jurdicas
Las personas jurdicas no fallecen, pero pueden desaparecer por
liquidacin, absorcin o fusin. En el primer supuesto, entrarn en
funcionamiento las correspondientes previsiones estatutarias y, en todo
caso, la entidad en liquidacin deber responder hasta donde alcance
su patrimonio.
El caso de la desaparicin de una persona jurdica por absorcin
o por fusin debe recibir un tratamiento diferente, asimilndose a los
casos de sucesin inter vivos, de modo que no pueda servir la fusin o
absorcin como un medio que facilite el fraude de ley (en la legislacin
laboral se hace en estos casos responsables solidarios durante tres aos
de las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisin tanto al
cedente como al cesionario, artculo 44 ET).
D) Sucesin inter vivos
Cuando se trate de una transmisin inter vivos de los derechos y
obligaciones contenidos en el ttulo habr que estar tambin a las normas
de derecho privado al respecto, y considerar que todos los derechos
adquiridos en virtud de una obligacin son transmisibles con sujecin
a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario (artculo 1.112 CC).
60

Las partes en la ejecucin

Si se subroga un tercero en la posicin del acreedor, en los supuestos previstos en la ley (artculos 1.209, 1.210 CC), ser este sucesor
particular quien pueda instar a su favor que se despache la ejecucin,
pues la subrogacin transfiere al subrogado el crdito con los derechos
a l anexos (artculo 1.212 CC).
Cabe tambin la novacin de la obligacin, esto es, la sustitucin
de un nuevo deudor en lugar del primitivo, lo que necesita siempre del
consentimiento del acreedor (artculo 1.205 CC); en este caso la ejecucin
se va a despachar frente al nuevo deudor.
E) Acreditacin de la sucesin
Exige la LEC para despachar la ejecucin a favor del sucesor del
acreedor o frente al sucesor del deudor que se acredite el hecho de la
sucesin, y a tal fin ordena que se presenten al tribunal los documentos fehacientes en que sta conste (artculo 540.2). Por tanto, parecen
excluirse, con el efecto de modificar el sujeto que ocupe la posicin de
parte, toda transmisin que no conste documentalmente y, adems, en
un documento fehaciente.
Cuando se trate de sucesin del ejecutante, cualquiera que sea el
ttulo por el que entra en el proceso, no plantea ninguna dificultad,
pues l mismo se habr procurado la documentacin suficiente para
acreditar su condicin.
Sin embargo, pueden surgir algunas dificultades para que el ejecutante presente con la demanda precisamente los documentos fehacientes
donde conste la sucesin del ejecutado. Cuando se trate de sucesin por
causa de muerte, se puede plantear iniciar una ejecucin forzosa frente a
un deudor fallecido, pero la investigacin de la situacin sucesoria, para
determinar en concreto contra quin presentar la demanda ejecutiva,
no puede impedir al acreedor instar efectivamente la ejecucin, por lo
cual sern los herederos quienes habrn de comparecer en ella en debida forma. Si se trata de sucesin inter vivos el acreedor debe conocer
la sucesin, puesto que debi prestar su consentimiento (artculo 1.205
CC), pero cabe que no disponga de los documentos que la ley exige.
En todo caso, el rgano judicial deber examinar los documentos
aportados por el ejecutante y su suficiencia a los solos efectos de acreditar la sucesin. Si los considera suficientes despachar la ejecucin
61

Vctor Moreno Catena

a favor o frente al sucesor (artculo 540.2 LEC). Si los documentos no

son fehacientes, o el rgano judicial no los considera suficientes, dar
traslado a quien aparezca como deudor en el ttulo y a quien se pretenda
que es su sucesor y, oyendo a todos en una comparecencia, decidir
lo que proceda sobre la sucesin a los solos efectos del despacho de la
ejecucin (artculo 540.3). Nada dice la LEC sobre el rechazo judicial
a la sucesin del ejecutante, por falta de fehaciencia o de suficiencia
de los documentos, pero por analoga a lo previsto para la sucesin
del ejecutado, deber llamar a una comparecencia al demandante, al
ejecutado y a quien aparece como acreedor en el ttulo, decidiendo lo
procedente sobre la sucesin incidenter tantum.
4.

LA AMPLIACIN SUBJETIVA DE LA EJECUCIN:

LOS PROCESOS DE CONSUMIDORES

a) La regulacin de los procesos de proteccin jurisdiccional de los

intereses difusos y colectivos en la LEC representa una de las novedades ms relevantes del nuevo texto legal. La sentencia que se dicte en
los procesos iniciados por asociaciones de consumidores o usuarios,
cuando no sea posible la determinacin individual de los beneficiados
por la condena, a instancia de la asociacin deber establecer los datos,
caractersticas y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su
caso, instar la ejecucin o intervenir en ella (artculo 221.1).
De acuerdo con esta norma, el artculo 519 concreta el mecanismo
de la intervencin en la ejecucin forzosa de las referidas sentencias
de condena y dispone que cuando no se hubiesen determinado los
consumidores o usuarios individuales beneficiados por ellas, el rgano judicial, a solicitud de uno o varios interesados y con audiencia del
condenado, dictar auto en que resolver si, segn los datos, caractersticas y requisitos establecidos en la sentencia, reconoce a los solicitantes
como beneficiarios de la condena, de modo que representa un precepto
imprescindible y acertado para lograr tanto la rapidez como la eficacia
de la reparacin que pretenda obtener cada consumidor individual.
Se incluyen en el mbito de los artculos 221 y 519 todas las pretensiones de condena, tanto las dinerarias como las de hacer, no hacer
o dar cosa especfica o genrica, distinta del dinero, pues tanto en unas
como en otras existe la misma razn para extender a los consumidores
62

Las partes en la ejecucin

no intervinientes en el proceso los efectos de la sentencia. El juez habr de determinar las condiciones para la extensin en todos los casos,
amparando tambin a los no litigantes cuando el inters relevante sea
obtener la prestacin en especie y no una cantidad de dinero (efectuar
el viaje en las condiciones pactadas, recambio de la pieza defectuosa,
etc.).
Desde el momento en que tales pretensiones sean las nicas o las
principales que ejercitan los consumidores, sea a ttulo individual sea
en un proceso iniciado por una asociacin, jurdicamente haba que dar
cobertura a la extensin de los efectos de la sentencia y a la intervencin
en la ejecucin de los beneficiados por la condena.
b) Por tanto, se permite al consumidor que no ha intervenido en el
proceso y que entienda reunir los caracteres o requisitos establecidos
en la sentencia de condena para extender a su propia situacin jurdica
los efectos de la misma, obtener el reconocimiento de su derecho de una
manera sencilla, rpida y directa, sin necesidad de acudir a un nuevo
procedimiento declarativo.
En este sentido, se articula un trmite consistente en solicitar
el reconocimiento de la condicin de beneficiario ante el rgano
judicial llamado a conocer de la ejecucin de la sentencia, que ser
el mismo que conoci de la primera instancia. Se prev, con buena
lgica, la audiencia del condenado, quien podr alegar cuanto estime
conveniente en orden a la concurrencia en el solicitante de los datos,
caractersticas y requisitos fijados por la sentencia para alcanzar la
condicin de beneficiario de la condena. Si el rgano judicial, a la vista
de las alegaciones de las partes que intervienen en este incidente,
considera que el solicitante rene las exigencias para ser beneficiarios
lo declarar as por medio de auto, con cuyo testimonio se podr
instar la ejecucin o, aunque no se prevea de esta forma, sumarse a
la ejecucin en curso.
No puede negarse que se trata de una solucin adecuada para conseguir mayor eficacia en la proteccin de los derechos del consumidor,
sobre todo si se tiene en cuenta que en materia de intereses colectivos y
difusos hay una serie de personas prcticamente en la misma situacin:
haber sufrido un perjuicio (cuyo alcance s puede variar de un sujeto a
otro), como consecuencia de la indebida o defectuosa prestacin de un
63

Vctor Moreno Catena

bien o servicio por parte de un mismo empresario o profesional (as, el

lote defectuoso de un electrodomstico de una marca concreta).
Una vez determinada judicialmente la existencia de una conducta,
actividad o prestacin no conforme al derecho, comprobada tambin
su aptitud para producir daos y perjuicios en la esfera de los consumidores individuales, y sealados los caracteres, datos o elementos
que identifican a los perjudicados, basta con acreditar que se tienen
stos para poder intervenir en la ejecucin. El hecho daoso, la relacin de causalidad, y la existencia de los daos son elementos que ya
no requieren ser probados con carcter general; slo se exigir que el
consumidor individual demuestre que su situacin es la misma a la
de uno de los consumidores que, por haber intervenido en el pleito,
ya se benefici de la condena. Para hacer tal determinacin es excesivo
un nuevo pleito.
Desde luego, aunque no se disponga expresamente, el incidente
deber permitir la prctica de la prueba en una audiencia, permitiendo
practicar los medios probatorios pertinentes, es decir, los dirigidos a
acreditar el derecho a participar en la ejecucin o a evitar, en el caso del
condenado, que tal derecho se reconozca. Contra el auto que se dicte
cabe recurso de reposicin.
En el desarrollo de la ejecucin de estas sentencias, cuando los embargos de bienes o las intimaciones puedan hacer peligrar la capacidad
productiva, la viabilidad o el empleo en un sector productivo o de una
empresa, cabe impulsar, como anunci la Ley general para la defensa
de consumidores y usuarios, la creacin (como se prev en algunas
ejecuciones laborales) de fondos de garanta y plantear la posibilidad
de limitar en algunos casos el monto de la responsabilidad, como instrumentos que permitan corregir o aliviar las cargas econmicas que
pueden resultar insoportables, y hacer asimismo ineficaz la ejecucin.
5.

POSTULACIN

El sistema de postulacin procesal en el proceso de ejecucin viene

regulado en el artculo 539.1 LEC, siguiendo un rgimen similar al previsto para el proceso de declaracin, de modo que la regla general ser
que en todos los casos tanto el ejecutante como el ejecutado debern
estar dirigidos por letrado y representados por procurador.
64

Las partes en la ejecucin

La LEC slo admite una excepcin cuando se trate de ejecutar ttulos

judiciales, en cuyo caso no ser necesario hacerse asistir de profesionales
del derecho, en las funciones de representacin y defensa, cuando en el
proceso donde hubiere recado no fuera preceptiva la comparecencia
por procurador y la asistencia de abogado.
Por consiguiente, en la ejecucin de resoluciones dictadas en los
juicios verbales cuya cuanta exceda de 150.000 pesetas y en las resoluciones derivadas de procesos monitorios sin oposicin si la deuda
fuere superior a 150.000 pesetas, se exige la postulacin profesional
con carcter obligatorio.
Tambin sera preceptiva la postulacin tcnica para la ejecucin
de los laudos arbitrales cualquiera que fuera su cuanta y de sentencias
extranjeras, con independencia tambin del valor de la ejecucin.
Sin embargo, es de hacer notar que en el nuevo juicio ejecutivo
es preceptiva siempre la asistencia y representacin tcnicas, aunque
la cuanta de la deuda sea inferior a 150.000 pesetas (siempre superior
a 50.000 pesetas, summa executionis mnima del ttulo exigida en el artculo 520).
6.

LOS INTERESADOS Y LOS TERCEROS EN LA EJECUCIN

a) Adems de las partes principales de la ejecucin, pueden intervenir en el procedimiento personas interesadas en el mismo, como aquellos
frente a los que no se despacha ejecucin pero sta se extiende a bienes
de su propiedad, a quienes faculta la LEC para utilizar los mismos
medios de defensa que tiene el ejecutado (artculo 538.3).
STS 893/1999, de 25 de octubre (RJA 7342)
PRIMERO. () En los procesos de ejecucin los terceros resultan amparados en cuanto se vean afectados en sus derechos, por consecuencia
de ejecuciones ilegtimas, indebidas, excesivas o abusivas y aunque
la Ley Procesal Civil guarda silencio al respecto y slo otorga la defensa mediante los procedimientos de tercera de dominio o de mejor
derecho, ello no impide y as lo declara la Sentencia de 17 de junio de
1994 (RJA 6021), tener en cuenta otras causas legtimas de oposicin
que pueden hacerse valer por medio del juicio declarativo ordinario
que corresponda. Es cuestin distinta que la pretensin sea acogida
65

Vctor Moreno Catena

o no. En el caso que nos ocupa no se ha negado el derecho a ejercitar

la nulidad del embargo y lo que sucedi es que no prosper.

Es lo que sucede en el caso del tercer poseedor de la finca hipotecada a quien ha de requerirse de pago y notificarle la existencia de la
ejecucin para que pueda intervenir en la misma (artculo 689.1 LEC);
asimismo, a los acreedores posteriores del hipotecario o prendario que
se ejecute, que tengan su derecho inscrito, se les notifica la existencia y
estado de la ejecucin (artculos 659 y 689.2), para que puedan participar
en la misma.
b) Por otra parte, en el procedimiento de ejecucin, cuando se procede a la subasta de los bienes del deudor, intervienen personas ajenas
a la relacin obligacional, que no tienen otro inters que el de adquirir
los bienes embargados; son los licitadores o postores de la subasta,
alguno de los cuales podr convertirse en adjudicatario, rematante o
comprador de los bienes.
Finalmente, pueden intervenir en el procedimiento terceros, es decir, personas ajenas a l, siempre que algn acto de ejecucin afecte sus
derechos, bien porque se hubieran trabado bienes de su propiedad, a
fin de realizarlos, bien porque pretendan ser reintegrados de su crdito
contra el ejecutado con preferencia al ejecutante; su intervencin se produce esencialmente a travs de los incidentes de tercera, denominadas
por la LEC de dominio, en el primer caso, y de mejor derecho en
el segundo.

66

TTULO, PARTES Y TERCEROS EN LA DENOMINADA

EJECUCIN DE GARANTAS
(Publicado en Cuadernos Jurisprudenciales, N 7, p. 3-12, suplemento de Dilogo con la
Jurisprudencia, N 40, enero 2002. Tngase en cuenta que en el texto se hace referencia a la
regulacin original del CPC de 1993, es decir, antes de la modificacin operada por el D.
Leg. 1069, el que, en algo (no mucho), ha cambiado la situacin. Por ello, en el presente
texto se han efectuado notas de actualizacin (NA). Igualmente, tngase en cuenta que el texto
discurre an de prenda (y acreedor prendario, etc.), derecho real de garanta mobiliario
que ha cambiado su secular nombre por el (anodino) de garanta mobiliaria conforme a la
Ley N 28677, publicada el 1 de marzo de 2006)

SUMARIO: 1. Perplejidades de la ejecucin de garanta: una ejecucin en bsqueda de

ttulo. 2. Sigue. La respuesta de nuestra jurisprudencia suprema. 3. Partes y terceros en la
ejecucin. Problemtica en la ejecucin de garantas. 4. Pluralidad de deudores y ejecucin de
garantas. 5.Terceras y ejecucin de garantas. Reflexiones conclusivas.

1. Perplejidades de la ejecucin de garanta. Una ejecucin en

bsqueda de ttulo
Cuando una edificacin est mal proyectada o mal construida tarde o
temprano terminan formndose grietas que denuncian los defectos del proyecto o de
su construccin. Pues bien, no sabra decir si tarde o temprano, pero lo cierto es que
la edificacin procesal comienza a evidenciar sus grietas. Buena muestra de ello se da
en la denominada ejecucin de garantas, procedimiento al cual el Cdigo procesal
civil le dedica tan slo cuatro artculos (del 720 al 724).
Como tuve ocasin de sealar hace algn tiempo el denominado proceso de
ejecucin de garantas es el resultado de una serie de leyes especiales dictadas en los
ltimos aos a favor, primero, de determinadas entidades del Estado (bancos de
fomento, empresas estatales de derecho pblico y privado), para luego extenderse a
nivel de norma general a favor de determinados acreedores privilegiados
(hipotecarios) o a las instituciones bancarias y financieras, leyes que dejaban la
regulacin del Cdigo (en realidad el D.L.20236) a nivel de residuo , en tanto y en
cuanto no estuvieran comprendidos dentro de los alcances de la ley especial. La
consagracin del proceso de ejecucin de garantas no es otra cosa que la
consolidacin de ese microsistema creado como fuga del sistema procesal general1.
Pero a diferencia de sus modelos (esencialmente pensados para entidades
bancarias y relacionados fundamental y especficamente a contratos de mutuo
con garanta prendaria o hipotecaria, en los que mal que bien se indicaban los

1
Proceso o procesos de ejecucin?, en la Revista del Foro, Ao LXXXV, N3, Dic.96-feb.97, p.
15; sobre los orgenes de la denominada ejecucin de garantas, cfr. mi El proceso de
ejecucin, Rodhas, Lima, 1996, pp. 145-157.

documentos que fungan (o hacan las veces) de ttulo ejecutivo2, el cdigo

procesal, tras haber establecido entre las disposiciones generales que slo se puede
promover ejecucin en virtud de ttulo ejecutivo y ttulo de ejecucin (art. 688), cuando
aborda la denominada ejecucin de garantas se limita a establecer que el ejecutante
anexar a su demanda el documento que contiene la garanta y el estado de cuenta
del saldo deudor (art. 720, segundo prrafo), dando lugar a las preguntas: cul es el
ttulo? Ser acaso el documento que contiene la garanta? Lo ser el estado de
cuenta de saldo deudor? Lo sern ambos conjuntamente? Quid si el documento
que contiene la garanta no representa el derecho de crdito? De dnde se
desprender entonces la existencia de un crdito cierto, expreso, exigible y lquido
elementos que segn el art. 689 deben desprenderse del ttulo (documento) mismo?
2. Sigue. La respuesta de nuestra jurisprudencia suprema
Estas preguntas han obtenido una respuesta sorprendente (y yo dira en
algunos casos alucinante) por parte de la Corte Suprema que bien vale resear3. As
se ha establecido que:
el proceso de ejecucin de garantas es una accin real (sic!) que
corresponde al titular de un derecho real de garanta, para hacer efectiva la
venta de la cosa, por incumplimiento en la obligacin garantizada, lo (sic)

2
As: el D.Leg. 204, Ley Orgnica del Banco Central Hipotecario, del 12 de junio de 1981,
estableca en su art. 47 que a la solicitud de ejecucin se adjuntaba testimonio de escritura
pblica del contrato de prstamo y un estado de cuenta que establezca el monto total de lo
adeudado; el D.Leg. 203, Ley Orgnica del Banco de Vivienda del Per, del 12 de junio de
1981, estableca en su art. 45 que a la solicitud de ejecucin se deba adjuntar el contrato de
prstamo y un estado de cuenta en que se estableciera la suma adeudada; en el D. Leg. 215, Ley
de ejecucin de garantas, del 12 de junio de 1981, estableca en su art. 3 que a la solicitud se
deba adjuntar el contrato y un estado de cuenta de saldo deudor; el D. Leg. 495, sobre Registro
Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares, Hipoteca Popular y Seguro de
Crdito, del 14 de diciembre de 1988, estableca en su art. 38 que a la solicitud de venta
judicial del bien hipotecado se deba adjuntar copia del legalizada contrato y un estado de
cuenta del saldo deudor (tngase en cuenta que esta ley lo que pretenda es que los poseedores
o propietarios de bienes de Pueblos Jvenes accedieran al crdito, lase obtuvieran mutuos
con garanta hipotecaria); y, finalmente, el D.Leg. 637, Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, del 25 de abril de 1991, estableca que a la solicitud de
venta judicial de los bienes hipotecados o prendados se deba acompaar copia legalizada del
contrato o del ttulo representativo del crdito, debidamente protestado y una liquidacin que
muestre el saldo deudor a cargo del obligado. Ciertamente estas normas no brillaban por su
claridad, pero bien se poda inferir que en todos estos casos salvo el ltimo referido a las
instituciones bancarias y financieras en que se agregaba la posibilidad de ingresar a su proceso
de ejecucin especial en base a ttulos valores (ttulo representativo del crdito debidamente
protestado), la fuente de la obligacin siempre era un simple contrato de mutuo.
3

Casi todas las sentencias que se citan a continuacin han sido extractadas de la buena
recopilacin efectuada por HINOSTROSA MINGUEZ, Guia de Casaciones. Derecho Civil y
Procesal Civil (1995-2000), Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 2001.

que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido por el documento

perfecto que contiene la garanta, copulativamente con el estado de cuenta de
saldo deudor4;
los procesos de ejecucin de garantas son de naturaleza sumarsma (?) y
contienen un presupuesto de certeza del derecho alegado, debido a lo que
judicialmente se requiere est contenido en un ttulo de ejecucin que lo hace
exigible(cul?)5;
para establecer la obligacin cierta, expresa y exigible... se debe presentar el
estado de cuenta del saldo deudor que se encuentra a cargo del
ejecutado6;
al no haber cumplido el obligado con el pago de la deuda, la obligacin es
cierta y exigible (?)7;
en el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est
constituido por el documento que contiene la garanta copulativamente con el
estado de cuenta de saldo deudor... y no por lo ttulos valores que se puedan
anexar para acreditar el desembolso del dinero8;
para la procedencia de la accin de ejecucin de garantas slo se requiere
la existencia de una deuda exigible garantizada por el documento que
contiene la garanta... (siendo) irrelevante si el pagar que representa la
deuda que se pretende cobrar tena o no mrito ejecutivo, pues de su
inejecutabilidad en la va ejecutiva no se puede concluir que la deuda
representada en l sea inexigible(!)9;

4
Casacin N 1693-98/La Libertad, El Peruano, 22 de enero 1999, Sentencias de Casacin, pp.
2523-2524 (cursivos mos).
5

Casacin N 3115-99/Lima, El Peruano, 19 de febrero del 2000, Sentencias de Casacin, p.

4646 (cursivos mos).

Casacin N 2701-97/Arequipa, El Peruano, 13 de diciembre de 1999, Sentencias de

Casacin, pp. 4251-4252(cursivos mos).

Casacin N 48-98/ La Libertad, El Peruano, 10 de setiembre de 1998, Sentencias de

Casacin, p. 1574(cursivos mos).

Casacin N 1169-98/ Piura, El Peruano, 21 de diciembre de 1998, Sentencias de Casacin, p.

2269(cursivos mos).

Casacin N 212-96/ Piura, El Peruano, 21 de abril de 1998, Sentencias de Casacin,

p.731(cursivos mos). Ntese la perversin de esta sentencia: la inejecutabilidad en la va
ejecutiva no se puede concluir que la deuda representada en l sea inexigible, pues basta que
haya una deuda exigible (cul?) garantizada por el documento que contiene la garanta
para que la ejecucin de la garanta proceda. Francamente no entiendo: si yo pido la
ejecucin (sobre los bienes hipotecados o prendados), me fundo en un pagar (por ejemplo,
no protestado), presento mi documento que contiene la garanta (ms no el derecho de
crdito) y un saldo deudor, y listo, la ejecucin procede, aunque yo ya no sea acreedor
cambiario!

el estado de cuenta de saldo deudor constituye una operacin en la que

se establece la situacin en que se encuentra el deudor respecto de las
obligaciones que ha contrado, verificndose desde el punto de vista del
acreedor si la deuda est impaga o cancelada... que este requisito (el saldo
deudor) no est sujeto a una forma preestablecida en al ley procesal, lo
que implica que puede cumplirse con l sin que necesariamente el
documento que lo contiene se denomine estado de cuenta del saldo
deudor10;
el requisito de la notificacin previa del saldo deudor solamente es
necesario en el caso de emisin de letras de cambio a cargo de las
entidades financieras, por lo tanto el citado requisito no es necesario para
accionar la ejecucin de una garanta real11;

10
Casacin N 1545-98/ Hunuco, El Peruano, 2 de enero de 1999, Sentencias de Casacin, p.
2329-2330(cursivos mos).
11

Casacin N 2863-99/ La Libertad, El Peruano, 21 de enero del 2000, Sentencias de

Casacin, p.4611. La laxitud de la judicatura en materia de ejecucin de garantas es extraa.
En esta sentencia, como en muchas, se establece que basta el estado de cuenta presentado de
cualquier forma, sin que se precise la notificacin previa de dicho saldo al deudor. Sin
embargo, cuando ello mismo se pretende en el proceso ejecutivo (y en virtud de lo dispuesto
en el art. 132 inc. 7 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y
Ley Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros), que establece el mrito ejecutivo
de las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas del sistema financiero), se
ponen muy estrictos: as en la Casacin N 1706-98/Lima (El Peruano, 10 de diciembre de
1998, Sentencias de Casacin, p. 2213-2214) se establece que las liquidaciones de los saldos
deudores de las empresas financieras deben recaudarse con el o los documentos donde conste
el origen de la obligacin, porque sino emanaran de un acto unilateral y por lo tanto
arbitrario, que no calificaran por s solos como ttulos ejecutivos, pues la ley y la doctrina
reservan esa calidad a determinadas situaciones convencionales, en cuya formacin siempre
tiene intervencin el obligado; de igual forma en la Casacin N 23-98/ Lima (El Peruano,
18 de diciembre de 1998, Sentencias de Casacin, p.4321-4323), se reitera el concepto
diciendo: reconocerles a las empresas que integran el sistema financiero, la capacidad de
crear ttulos ejecutivos a su arbitrio, importa concederles un atributo de derecho pblico,
contraria a la naturaleza privada y contrario al principio de igualdad ante la ley... las
liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empresas del sistema financiero no tienen
mrito ejecutivo por s solas y se deben presentar copulativamente con los dems documentos
sealados en la ley. No entiendo: una liquidacin de saldo deudor emitida por una empresa
financiera, pese al clarsimo texto de la Ley de Banca, no permite ingresar a un proceso
ejecutivo, en cambio el estado de cuenta de saldo deudor s permite ingresar al ms agresivo
proceso de ejecucin de garantas. Los dos son documentos unilaterales del acreedor, y en
sustancia son lo mismo. Es que no se dan cuenta nuestros jueces que lo que e trata de
satisfacer en ambos casos (en el proceso ejecutivo o en la ejecucin de garantas) es un
derecho de crdito, y que de ese crdito se debe tener una cierta certeza de su existencia y
alcance, que se deriva justamente del documento-ttulo? No se entiende que el documento
que contiene (el acto constitutivo) la garanta lo nico que permite es establecer que un
especfico bien (o bienes) responde por determinada (o determinable) deuda, y no la deuda?

la exigencia contenida en el art. 720 del CPC no incluye la de recaudar

pagar o algn otro documento que acredite el saldo deudor que el
ejecutado no haya pagado, bastando con al presentacin del documento
que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor12;
la norma procesal no exige que el saldo deudor adjunto a la solicitud est
aprobado o aceptado por el ejecutado13;
que al constar el saldo deudor del texto propio de la demanda, se ha
logrado la finalidad para el cual estaba destinado, no obstante que no se
ha presentado como anexo de la misma, ya que la finalidad tena por
objeto (sic) que el ejecutado conozca cul es el saldo deudor que se
reclama (as?), por lo que existiendo convalidacin tcita no puede haber
nulidad del proceso y porque no se ha afectado en forma alguna el
derecho de defensa (?)14.
Tomemos nota: el ttulo ejecutivo o de ejecucin (nuestro rgano supremo
no se decide) es copulativamente el documento que contiene la garanta (y no el
que representa un crdito cierto, expreso y exigible) y el estado de cuenta del saldo
deudor, que tiene (tambin copulativamente?) la finalidad de verificar desde el
punto de vista del acreedor si la deuda est impaga o cancelada y que el ejecutado
conozca cul es el saldo deudor que se reclama (o sea es a ttulo meramente
informativo); estado de cuenta que no tiene ninguna forma establecida y que bien
puede estar (para no caer en formalismos vacos) en la propia demanda (lo cual es
obvio: si es el acreedor el que solitariamente lo elabora, vale igual que ello se haga
en un documento aparte o en la propio documento-demanda). Vaya ttulo!
Cunta certeza de la existencia de la obligacin que nos da!
As las cosas, comenzamos mal. Cmo puede haber un proceso de
ejecucin con un ttulo tan incierto?15. Si el legislador estableci como premisa que

no se entiende que la deuda (en realidad (la ntegra relacin obligatoria) debe desprenderse
el ttulo ejecutivo? No se dan cuenta que el estado de cuenta de saldo deudor a lo nico
que estara enderezado es a liquidar un ttulo ilquido? No se entiende que un ttulo ilquido
es aquel que tiene todos los elementos para ser tal (indicacin del acreedor, del deudor, de la
prestacin), pero al que slo le falta la determinacin del quantum debetur?
12

Casacin N 563-96/ Arequipa, El Peruano, 2 de mayo de 1998, Sentencias de Casacin,

p.846-848.

13

Casacin N 2177-98/ Arequipa, El Peruano, 24 de noviembre de 1998, Sentencias de

Casacin, p. 2086.

14

Casacin N 2984-98, El Peruano, 21 de setiembre de 1999, Sentencias de Casacin, p. 3566.

Con esta sentencia se llega a lo mximo, y constituye la ms cabal demostracin que el
estado de cuenta de saldo deudor no es parte integrante del ttulo: es (o en todo caso sera) la
forma de liquidar una obligacin al estado del ttulo (si es que lo hubiera) ilquida.

15

Seala ITALO ANDOLINA que El ttulo ejecutivo es un documento en el sentido

exactamente que l consiste en una representacin documental del derecho (subjetivo), del

no hay ejecucin sin ttulo, y que ste para ser tal deba representar una obligacin
cierta, expresa y exigible (y, adems, para las dinerarias, lquida o liquidable),
podemos realmente considerar que un documento que representa el acto
constitutivo de una garanta real (que bien puede no indicar la obligacin que
garantiza, pues por cuanto atae a la hipoteca el art. 1099 del CC. requiere que la
obligacin sea simplemente determinable, por no hablar de la como se ha
venido a llamar garanta sbana del art. 172 de la ley de bancos) pueda permitir
copulativamente con el estado de cuenta de saldo deudor (que es y ser siempre
un acto liquidador unilateral del acreedor, y, lo que es peor, sin posibilidad alguna
de observacin ni previa ni posterior por parte del deudor16) pueda constituir
aquella condicin necesaria (y suficiente) para iniciar (y proseguir) un proceso de
ejecucin?

cual se pretende la realizacin en las formas ejecutivas. Esta representacin ms en particular,

fija en el seno de la ejecucin forzada el parmetro al cual se mide el contenido y la
posicin procesal del acreedor y de la misma potestad jurisdiccional del rgano ejecutivo; por
lo que, en efecto, ni el acreedor puede pedir ni el rgano de la ejecucin puede dar ms de
aquello que est indicado en el ttulo ejecutivo: Contributo alla dottrina del titolo esecutivo,
Giuffr, Milano, 1982, p. 128-129. Sin embargo, agrega el profesor italiano que, no existe
una nocin abstracta de ttulo ejecutivo, sino que, al contrario, existen tantas figuras tpicas
del mismo como el sistema de nuestra ley prevea (p. 135). En pocas palabras: es ttulo
ejecutivo aquel documento al que la ley le de tal calidad (absoluta tipicidad de los ttulos
ejecutivos [nullum titulo sine lege] como lo sostiene SCARSELLI, La condanna con riserva,
Giuffr, Milano, 1989, p. 593 y passim), pero siempre, y obviamente, que de tal documento
(o documentos) se desprenda, por lo menos, lo que nuestro art. 689 CPC indica como
elementos mnimos, pues de lo contrario, cuando el legislador atribuya a algo la calidad de
ttulo ejecutivo, cuando ste ni siquiera pueda reflejar la existencia de la relacin obligatoria
(y todos sus elementos), derogara ese presupuesto mnimo, histricamente probado como
indispensable, para que al acreedor se pueda atribuir la accin ejecutiva (as, SCARSELLI,
ob.cit., p. 595). Sobre el punto, cfr., tambien, VACCARELLA, Diffusione e controllo dei titoli
esecutivi non giudiziali, en Rivista di diritto processuale, 1992, p. 52 y ss., as como mi La
tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva, en
Cathedra. Espritu del Derecho, Ao IV, N6, p. 164 y ss, especialmente pp. 171-173.
16

La Nueva Ley de Enjuiciamiento civil espaola (LEC 2000), en su artculo 512.2 establece
que Tambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo resultante de operaciones
derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o en pliza intervenidas por
Corredor de Comercio Colegiado, siempre que se haya pactado en el ttulo que la cantidad
exigible en caso de ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en
la forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo. En este caso, slo se
despachar la ejecucin si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al
fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidacin. Sobre esta forma de
liquidacin unilateral (y extrajudicial) de un ttulo (tambin extrajudicial), cfr. MONTERO
AROCA, El nuevo proceso civil, Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 652-653 (que califica la
disposicin como un privilegio exorbitante para el acreedor: me pregunto qu pensara el
profesor valenciano de nuestro art. 720!!).

Bien, por ello, puede decirse que el proceso de ejecucin de garantas es una
ejecucin en bsqueda de ttulo, lo cual es grave (muy grave) pues no resulta, por decir
lo menos, muy tcnico que se ingrese a una ejecucin como la de garantas sin
un documento que ofrezca una cierta certeza de la existencia de la obligacin que
es la que, en definitiva, se trata a travs de l de satisfacer17 (17NA).
3. Partes y terceros en la ejecucin. Problemtica en la ejecucin de
garantas
Pero la indeterminacin de la ley en la indicacin del ttulo no slo conlleva
que la ejecucin parta de una situacin bastante endeble, sino que genera una
tambin grave consecuencia: la determinacin de las partes legtimas en la
ejecucin de garantas.
Hay que tener presente que el artculo 690 CPC nos indica quines deben ser
las partes (ordinarias) en un proceso de ejecucin: est legitimado para promover la
ejecucin quien en el ttulo ejecutivo o de ejecucin tiene reconocido un derecho,
contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado: o sea, en buena cuenta,
que las partes en todo proceso de ejecucin son, respectivamente, el acreedor (el
ejecutante) y deudor (el ejecutado) conforme aparece en el ttulo.

17
En algunos juzgados especializados, antes de emitir el mandato de ejecucin, los jueces exigen
que se presenten otros documentos (fuera de los indicados por la ley, o sea el documento que
contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor) a fin de que se le pruebe la
existencia de la obligacin. Tal prctica slo pone en evidencia que esos dos documentos
requeridos por la ley no son, en muchsimos casos, la condicin necesaria y suficiente para
proceder a la ejecucin, en cuanto ellos no bastan para establecer que la obligacin es cierta,
expresa y exigible. Pero, el camino no es el correcto: si de los documentos establecidos en la ley
no se desprende que la obligacin es cierta, expresa y exigible, entonces no debera ingresarse a
la ejecucin (pues no hay ttulo) y debera necesariamente irse al proceso declarativo, en
obvio contradictorio pleno entre las partes. El resultado que se obtiene con tal prctica es que
se abra un pequeo subprocedimiento sumario y unilateral entre el ejecutante y el juez, en el
que no participa para nada el ejecutado. Lo cual slo demuestra que la ejecucin de garantas
presenta un grave problema, llammoslo as, presupuestal: no hay ttulo.
(17NA )

En cierta medida, el D. Leg. 1069, ha paliado ha deficiencia del CPC original, estableciendo
que: 1. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su constitucin cumpla con las
formalidades que la ley prescribe y la obligacin garantizada se encuentre contenida en el mismo
documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo (cursiva ma). Con ello, en cierta medida, queda
evidenciado lo que nunca debi estar en cuestin: para la procedencia de la ejecucin de
garantas reales como toda ejecucin se necesita de un ttulo ejecutivo. Se mantiene, sin
embargo, el problema en aquellos casos en los que el documento que contiene la garanta
efectivamente contenga la obligacin, pero no revista la forma prevista por la ley para ser
ttulo ejecutivo (se piense, ahora, en las garantas mobiliarias o en hipotecas especiales cuya
constitucin no requiere de la escritura pblica sino del documento privado con firmas
legalizadas).

Pero cmo determinar quines son las partes en una ejecucin como es la
de garantas con un ttulo, que tal como lo sealbamos lneas arriba es tan
incierto?
Ciertamente ninguna duda puede surgir respecto al ejecutante: debe ser el
acreedor (hipotecario o prendario).
Pero, quin debe ser el ejecutado? Si tomamos el copulativo ttulo que la
Corte Suprema nos ha individualizado, no debera existir ningn problema ni duda
si el otorgante de la garanta (o el propietario de los bienes hipotecados o prendados
al momento del inicio de la ejecucin) es el propio deudor: la parte ejecutada ser sin
duda alguna el deudor. Pero, qu ocurre si es un tercero el que otorg la garanta, o
bien es el que adquiri el bien ya prendado o ya hipotecado? Quin deber ser el
ejecutado? Deber serlo slo el deudor o slo el tercero propietario de los bienes?
Sobre ello reina un silencio total en la ley procesal18 (18NA).
Pues bien, sobre el particular, entre nosotros, algunos suelen considerar que
en el proceso de ejecucin de garantas se ejercita una accin real19 contra el

18
La nueva Ley de Enjuiciamiento civil espaola (LEC 2000), tras sealar la regla que son
parte en el proceso de ejecucin la persona o personas que piden y obtienen el despacho de
ejecucin y la persona o personas frente a las que sta se despacha (538.1), en su art. 538.2
establece que a instancia de quien aparezca como acreedor en el ttulo ejecutivo, slo se podr
despacharse ejecucin frente a Quien aparezca como deudor en el mismo ttulo (inc. 1) o
frente a quien, sin figurar como deudor en el ttulo ejecutivo, resulte ser propietario de los
bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud de procede, siempre que tal
afeccin se derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecucin se
concretar, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos (inc. 3). En el
derecho italiano existe (desde el Cdigo de 1940) una ejecucin con un nombre especial
Ejecucin contra el tercero propietario (arts. 602-604), entendiendo por tal la que se sigue
sobre bienes hipotecados o prendados de propiedad de terceros o sobre los bienes cuya
transferencia haya sido revocada por fraude.
(18NA)

El D. Leg. 1069 modific el art. 690 CPC, dndole el siguiente tenor: Estn legitimados
para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor;
contra aqul que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la
garanta del bien afectado, en calidad de litis consorte necesario (cursiva ma). Ntese que se
discurre de constituyente, sujeto que en el momento del inicio de la ejecucin puede bien
haber dispuesto del bien y, como tal, ya no tendra nada que ver con la ejecucin. En tal
sentido, debi, ms simplemente discurrirse de propietario del bien (o como en Italia
tercero propietario). Por otro lado el D. Leg. 1069 tambin ha modificado el art. 720 CPC,
agregando un ltimo prrafo que establece: En el (sic) mandato ejecutivo debe notificarse al
deudor, al garante y al poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. Es decir,
mientras que en el art. 690 (nuevo texto) se coloca al constituyente como parte, en las
disposiciones especficas de la ejecucin de garantas se dispone que el mandato se debe
notificar al garante. Se habr querido referir al mismo sujeto? Esta indeterminacin
terminolgica hace que el problema indicado en el texto subsista. Sobre el garante del
nuevo prrafo del art. 720 CPC, v. la nota 25NA.

propietario de los bienes hipotecados o prendados20. Ergo, el ejecutado slo debe ser
el propietario de los bienes, sea o no el deudor. Para otros el ejecutado debe ser slo el
deudor. Ello puede dar lugar a que, absurdamente, en el primer caso se considere
tercero frente a la ejecucin al deudor; y en el segundo, que se considere tercero frente
a la ejecucin al tercero propietario!
Para encontrar una solucin racional al problema, hay que tener en cuenta
que la ejecucin de garantas es un proceso de ejecucin dinerario y como tal lo que
el acreedor pretende es la satisfaccin coactiva de su inters a travs de la actividad
del rgano jurisdiccional. Y ello se logra, como en toda ejecucin dineraria,
operando sobre bienes los que, en el caso, estn previamente identificados a travs de
la constitucin de hipoteca o prenda21.

19
As, la primera sentencia de Casacin citada en el n. 2 de este trabajo (N 1693-98/La
Libertad).
20

La (probable) causa del error est en esa horrorosa disposicin contenida en el art. 1117 del
CC. que establece que El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la accin personal; o el
tercer adquirente del bien hipotecado, usando de la accin real. Vamos, cmo se puede exigir
el pago a quien no es deudor! El tercer propietario no es deudor. Una cosa es que su bien
responda por determinada deuda (ajena), y otra que l deba cumplir con la prestacin. El
cumplimiento de la prestacin le corresponde al deudor, slo en caso de incumplimiento por
parte del ste, se har (podr hacerse) efectiva la garanta especfica (en el caso, la hipoteca).
Naturalmente para entender esta figura hay que tener presente que el proceso de ejecucin
dineraria constituye el ltimo desarrollo de la responsabilidad-garanta patrimonial que
grava sobre el deudor... ella tiene funcin instrumental, por cuanto sirve para satisfacer ese
derecho (de crdito) cuando el deudor no cumpla (as MONTELEONE, Diritto processuale
civile, 2 ed., Cedam, Padova, 2000, p. 881. Cuando un tercero ha constituido prenda o
hipoteca o ha adquirido los bienes prendados o hipotecados, tal como seala PUNZI, estos
bienes concurren ab initio en constituir bienes-instrumento, el Womit, el objeto de la
responsabilidad del deudor y estn asegurados a ella con un vnculo que es insensible a los
eventuales actos de disposicin y, por lo tanto, tambin a la transferencia del derecho de
propiedad, cuya titularidad resulta para estos fines irrelevante: Responsabilit patrimoniale e
oggetto dellespropriazione, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1989, p. 744-745.

21

Ntese que el art. 692 del CPC, notoriamente fuera de contexto, seala que Cuando se haya
constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante, no podr cautelarse ste con
otros (lase no podrn embargarse otros) bienes del deudor.... La norma tendra algn
sentido si es que no existiera el proceso de ejecucin de garantas, pues significara, como lo
estableca el CPC de 1912, que habiendo prenda o hipoteca el embargo debera recaer sobre
estos bienes y no otros (art. 612), pues lo contrario implicara un abuso del acreedor que
teniendo ya una garanta especfica, termine embargando otros bienes del deudor
(manteniendo en una suerte de reserva los bienes hipotecados o prendados). Ello se aprecia
claramente en el derecho italiano, cuando en el art. 2911 del Cdigo civil de ese pas se
establece que El acreedor que tiene prenda sobre bienes del deudor no puede embargar otros
bienes del deudor mismo, si no sujeta a ejecucin tambin los bienes gravados por la prenda.
No puede, de igual forma, cuando tiene hipoteca, embargar otros inmuebles, si no sujeta a
embargo tambin los inmuebles gravados por la hipoteca. La misma disposicin se aplica si el
acreedor tiene privilegio especial sobre determinados bienes.

10

Pero el que los bienes sobre los que va a operar (rematando) el rgano
jurisdiccional sean de propiedad de tercero (o sea, no del deudor) no significa en
absoluto que el ejecutado no deba ser el deudor: en realidad, en estos casos, la
posicin de ejecutado le corresponde tanto al deudor como al tercero22, y en tal
virtud la posicin del deudor y del tercero estn equiparadas: ambos son las partes
legtimas (pasivas) y necesarias de la ejecucin, pero teniendo presente que el tercero
no es deudor, pues no es sujeto de la relacin obligatoria, sin embargo, s debe ser la
parte (ejecutada) en la ejecucin de garantas, porque sobre su (o sus) bienes se va a
desplegar la actividad ejecutiva del juez23.
Cul es la importancia de esto? Consideramos que ella se evidencia en los
siguientes aspectos:
1. La intimacin de cumplimiento contenida en el mandato de ejecucin
del art. 721 CPC debe dirigirse contra el deudor y no contra el tercero24. El tercero
nada debe, luego mal se le podra intimar para que pague la deuda dentro de tres
das; es el deudor el obligado, luego l es el que debe ser intimado para cumplir.
No sera absurdo pretender (como de hecho se hace) intimar el cumplimiento a
aqul cuyos bienes (hipotecados o prendados a favor del acreedor, ahora ejecutante)
responden por una deuda ajena?
2. El tercero siendo parte necesaria, si bien no debe ser el destinatario de la
intimacin (primera parte del mandato), s debe ser comunicado (o sea, notificado)

22
Tal como lo seala MONTELEONE en estos casos la expropiacin est conducida contra el
deudor pero tiene como objeto un bien de propiedad de un tercero: ob.cit, p. 1034.
23

Deca LIEBMAN en su clsico estudio Il titolo esecutivo riguardo ai terzi, en Rivista di diritto
processuale civile, 1934, I, p. 150, que los terceros de esta categora tienen en el proceso la
singular posicin de ser terceros respecto al ttulo ejecutivo, pero el de devenir partes en el
proceso de ejecucin. Por su parte MANDRIOLI, Il terzo nel procedimento esecutivo, en Rivista
di diritto processuale, 1954, p. 186, evidenciaba que aquellos que pueden ser legtimamente,
o sea en lnea de derecho, ser envueltos en el proceso ejecutivo, son partes y no terceros. En
los supuestos que estamos viendo en el texto, MANDRIOLI encontraba una justificada fractura
de la ecuacin parte en el ttulo = parte en el proceso ejecutivo: la singularidad de la posicin de
estos sujetos consiste justamente en que no ellos, sino sus bienes se encuentran vinculados por
una deuda ajena, o sea por otra responsabilidad ejecutiva; y por ello, mientras antes del
efectivo ataque de los bienes del tercero, ste es indudablemente ajeno, adems que de la
deuda indicada en el ttulo, tambin al proceso ejecutivo (que bien podra desenvolverse entre
acreedor y deudor, si es que no se atacaran los bienes del tercero), en el momento en el cual se
sujeta el patrimonio del tercero a la satisfaccin de la deuda ajena, el tercero que no era parte,
deviene tal, o sea es del todo equiparado a la parte. La verdad es que la anomala de la
posicin de estos sujetos consiste justamente en el hecho que ellos son terceros respecto al
ttulo, pero devienen parte en el proceso (ob.cit., p. 188). Cfr., tambin, TARZIA, Il
contradittorio nel processo esecutivo, en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, III, Giuffr,
Milano, 1979, p. 2356 y ss.

24

Ntese que el art. 721 utiliza la expresin ejecutado y no deudor, partiendo de la premisa
(que es la que establece el art. 690) que el ejecutado es el obligado conforme al ttulo.

11

con el mandato de ejecucin. Y por qu: pues porque la segunda parte del mandato
de ejecucin s le atae. En efecto, la intimacin de cumplimiento se hace bajo
apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garanta, bien que
justamente pertenece al tercero. Ergo, l debe ser notificado con el mandato de
ejecucin (que en la parte intimatoria est dirigida al deudor) porque en el supuesto
en el cual el deudor no cumpla se har efectivo el apercibimiento y se ordenar el
remate de los bienes dados en garanta (art. 723)25(25NA). As entendido encuentra
algn sentido la segunda parte del art. 690 que dispone que cuando la ejecucin
pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a ste con el mandato ejecutivo o
de ejecucin. Pero no debe ser notificado como tercero, sino como parte, en
cuanto directo destinatario de los efectos de los actos ejecutivos que se desplegarn (si
es que se despliegan) sobre sus bienes.
3. Atribuirle al tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados
la calidad de parte necesaria del proceso de ejecucin de garantas significa, aunque
parezca obvio, que no sea tercero frente al proceso, sino parte ejecutada, y como tal es
del todo errneo darle el tratamiento de tercero, como lo hace el art. 690 in fine
CPC, cuando dispone que ese tercero que puede ser afectado puede intervenir

25
Como bien seala MONTELEONE, conforme al derecho italiano, el ttulo ejecutivo y el
precepto [equivalente pero no igual a nuestro mandato] deben notificarse tambin al tercero,
y el segundo debe contener expresa mencin del bien a expropiar. Ello no quiere decir que el
ttulo y el precepto deban ser formados, expedidos y dirigidos contra el tercero, el cual no
debe nada al acreedor ejecutante, sino slo al deudor. La notificacin al tercero propietario
responde a la exigencia de informarlo de la ejecucin iniciada: ob. cit., p. 1036.
(25NA)

Tal como indicado en la nota 18NA, el D. Leg. 1069 ha introducido un ltimo prrafo al art.
720 CPC, que establece que el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al
poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. In primis, surge la pregunta de
si el garante del art. 720 es el constituyente del (nuevo) art. 690 CPC (considerado
litisconsorte del deudor, o sea co-ejecutado). Si consideramos que s, habra que cuestionar,
por un lado, el uso de dos expresiones distintas para aludir al mismo personaje, y, por el
otro, el uso poco tcnico de la expresin garante, pues un garante es un deudor (subsidiario,
pero deudor al fin: se piense en el fiador), lo que no ocurre con el propietario del bien, que
pese a no ser deudor, un bien suyo responde por una deuda que le es ajena. Pero, adems, es
cuestionable que se haya colocado en el mismo plano al garante (es decir, si estamos en lo
correcto, al propietario del bien) y al poseedor del bien, pues con ello se desdibuja su
situacin procesal de parte ejecutada, en cuanto el poseedor del bien es efectivamente solo
un tercero al que debe notificrsele el mandato a los efectos de que pueda operar el inc. 3 del
art. 739 CPC, es decir, para que sea posible disponer que proceda a entregar el bien al que
resulte adjudicatario en el remate del bien. En tal sentido, si no se notifica el mandato al
garante (es decir, reiteramos, el propietario del bien) se vicia todo el proceso (por ausencia
de un litisconsorte necesario); en cambio, si no se notifica al poseedor del bien (que no es
parte necesaria), no se afecta la validez del proceso, sino solo la eficacia del auto de
adjudicacin frente a ese tercero, con la consecuencia de que el adjudicatario del bien no
podr obtener el lanzamiento del poseedor en ese mismo proceso, sino que para ello deber
iniciar un nuevo proceso (un desalojo).

12

conforme a lo dispuesto en el art. 10126, porque l no puede intervenir en el proceso

como tercero, sino que tiene abierta la puerta del proceso como parte (y necesaria,
muy necesaria).
Concluyendo podemos decir que a pleno ttulo las partes ejecutadas en un
proceso de ejecucin de garantas, en el supuesto que el bien hipotecado o prendado
pertenezca a un tercero y no al deudor, son tanto el deudor (a quien debe dirigirse
necesariamente la intimacin de cumplimiento) como ese tercero propietario.
Luego, la demanda ejecutiva debe dirigirse siempre contra el deudor y el
tercero-propietario.
Consecuencias de ello son:
a) Si la intimacin de cumplimiento en vez de dirigirse al deudor, se
dirige al tercero propietario, el mandato ejecutivo y todo lo le
sigue es nulo por pretericin de un litisconsorte necesarsmo (el
deudor);
b) Si el deudor es el intimado para el cumplimiento, y no se notifica al
tercero propietario, la ejecucin es igualmente nula por pretericin de
un litisconsorte, tambin, necesarsimo27.
4.Pluralidad de deudores y ejecucin de garantas
Con mucha frecuencia, en la prctica, se suele presentar el supuesto en el cual
exista una pluralidad de deudores solidarios, o la presencia, conjunta, de un deudor
principal y uno o ms fiadores solidarios, los que pueden tener, a su vez, la calidad
de fiadores (por lo general, solidarios) y haber, asimismo, otorgado hipoteca o
prenda a favor del acreedor.
Tales casos dan lugar, en la ejecucin de garantas, a una serie de
complicaciones, en particular en cuanto a la legitimacin pasiva.

26
El art. 101 constituye una clara muestra de cmo nuestro Cdigo est construido desde el
punto de vista del juez. En efecto, en l se dispone que cualquier tercero que quiera intervenir
en un proceso inter alios, debe as solicitarlo (al juez), el cual solitariamente, casi como si el
proceso fuera su feudo (de hecho lo es) decide si declara procedente o no la intervencin. Si
se le deja intervenir las partes nada pueden hacer, pues slo la resolucin que deniega la
intervencin es apelable (obviamente por el tercero, que no es nadie en ese proceso porque
no se le ha dejado intervenir). Querer aplicar esta norma (por dems autoritaria) al tercero
propietario de los bienes hipotecados o prendados, que en el proceso de ejecucin de
garantas debe ser, por las razones dichas en el texto, la ejecutada, es dejar totalmente en las
manos del juez el permitir su intervencin.
27

Que es lo resuelto en la Casacin N3202-2000/Arequipa (publicada en Dilogo con la

jurisprudencia, N36, setiembre 2001, pp. 153-154), que declara nulo todo lo actuado y que
se integre al proceso a los propietarios de los lotes que forman parte integrante del predio
hipotecado, en cuanto litisconsortes necesarios.

13

En parte debido a la confusin que produce el que no se tenga un ttulo

ejecutivo como se debe y en la parquedad de nuestra ley28, lo cierto es que en los
supuestos de relaciones obligatorias plurisubjetivas solidarias se produce un gran
enredo, en particular cuando estn de por medio fiadores solidarios: se puede o se
debe demandar al deudor principal? Se puede o se debe demandar al fiador solidario?
Las pocas respuestas dadas por nuestra jurisprudencia suprema no nos dan
muchas luces, es ms se puede sostener que en esta materia reina la anarqua.
As, por un lado se ha establecido:
que (el) proceso de ejecucin de garanta real tiene por objeto exclusivo
el remate del bien dado en garanta, en caso de no solventarse la deuda,
que en consecuencia no es procedente acumularse la accin dirigida a los
fiadores para el pago de la deuda en ejecucin de una garanta personal29,
con lo cual, se est estableciendo que no procede la ejecucin de garantas contra el
fiador, y por el otro,
que la fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de
obligaciones futuras y an modales, pero si se ha fijado un monto
mximo, stas no pueden excederlo (...); que la demanda contiene una
acumulacin subjetiva, a fin de que los demandados cumplan con pagar
solidariamente la suma de (...) , lo que con relacin a la recurrente,
importa exigirle una obligacin que no asumi30,

28
La LEC 2000, le ha dedicado a nuestro caso una norma: el art. 542 (Ejecucin frente al
deudor solidario). Es as que, el inc. 2 del art. indicado seala que Si los ttulos ejecutivos
fueran extrajudiciales, slo podr despacharse ejecucin frente al deudor solidario que figure
en ellos o en otro documento que acredite la solidaridad de la deuda y lleve aparejada
ejecucin conforme a lo dispuesto en la ley. Asimismo en su inc. 3 se seala que Cuando en
el ttulo ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios, podr pedirse que se despache
ejecucin, por el importe total de la deuda, ms intereses y costas, frente a uno o algunos de
esos deudores o frente a todos ellos.
29

Casacin N 242-95-Ica, El Peruano, 7 de agosto de 1996, Sentencias de Casacin, p. 2268,

que termin declarando nulo todo e improcedente la ejecucin por indebida acumulacin
de pretensiones(?).

30

Casacin N 1693-98/La Libertad (ya citada en la nota 4), que termin declarando fundada
la contradiccin por cuanto la co-ejecutada era fiadora solidaria por un monto menor al
demandado. La solucin es incorrecta, si ella haba afianzado hasta el monto de x, y se
demanda z, en realidad, en virtud de su contradiccin, debera slo exigrsele el pago del
monto afianzado. Este tema debe ser profundizado, pero no es esta la sede para hacerlo.
Sobre lo mismo, pero en sentido totalmente contrario, vase, la Casacin N 1452-98, del 21
de diciembre de 1998, en la que se sostiene que si bien el mandato de ejecucin hace
referencia a una suma mayor a la que contiene la fianza respaldada con garanta hipotecaria, es
evidente que ello no impide la realizacin del ttulo mencionado, cuya ejecucin ha de
efectuarse hasta por el monto en que ha sido constituida la garanta real (los cursivos son
mos). Tambin esta afirmacin merecera ser profundizada: si estbamos ante la garanta

14

con lo cual se admite (por implcito) que s se puede demandar al fiador o fiadores31.
Ahora bien, la solucin debera ser simple si es que slo tuviramos en
cuenta que tratndose de relaciones obligatorias plurisubjetivas solidarias, el acreedor
puede pretender el cumplimiento de la prestacin de cualquiera de los co-deudores
(y lo propio vale cuando hay un deudor principal y uno o ms fiadores solidarios), y
como consecuencia, no debera surgir ninguna duda sobre quin es el legitimado
pasivo en la ejecucin: cualquiera, a eleccin del acreedor-ejecutante.
De hecho debera ser obvio en tales supuestos, es perfectamente legtimo
(pues ello es consecuencia de la solidaridad) que el acreedor-ejecutante, pueda
escoger a quin demandar: as, podra demandar a todos los codeudores
solidarios, podra dejar fuera a alguno o a algunos de los codeudores; podra
demandar slo al fiador solidario y dejar fuera al deudor principal, y, en el caso de
pluralidad de fiadores, podra demandar al fiador que le plazca32.
Pero, en todo esto lo realmente importante, es que toda ejecucin de
garantas debe estar enderezada contra por lo menos un deudor, cual destinatario de
la intimacin de pago, y, como ya se ha dicho, cuando el titular (o titulares) de los
bienes a rematar no sea el deudor debe, necesariamente, serle notificado el mandato
de ejecucin.
Ahora bien, desde el ngulo de los deudores que han quedado fuera
(codeudores o el garante-solidario) hay que considerar que la puerta de la
intervencin en la ejecucin debe estarles abierta, en atencin a que ellos siendo
sujetos de la relacin obligatoria (principal o de garanta), y dado que bien pudieron
ser partes (originarias) en la ejecucin, tienen todo el inters necesario para
intervenir. Ergo, y salvando las distancias, pues el art. 98 del CPC est pensado para
el proceso declarativo, podemos considerar que esos hasta ese momento terceros
frente a la ejecucin pueden intervenir como litisconsorciales, con las mismas

(real) de la garanta (personal) era obvio que no se poda pretender que el bien respondiera
por ms de lo que se haba obligado el fiador. La solucin sera correcta si es que la hipoteca
se hubiera constituido en garanta de la obligacin principal.
31

Cfr., igualmente, la Casacin N 691-99, del 9 de julio de 1999, en la que se termina

declarando infundada la contradiccin formulada por la ejecutada... (que era fiadora
solidaria); igualmente, vase, la Casacin N 362-99-La Libertad (transcrita por
HINOSTROZA MINGUEZ, Procesos de ejecucin. Doctrina y Jurisprudencia, Lima, 2001, pp.
495-497), en la que se termina declarando improcedente la ejecucin de garanta contra los
obligados principales y fundada contra los fiadores solidarios.

32

Sobre los aspectos procesales de la solidaridad, vase CARRERAS DEL RINCN, La solidaridad
de las obligaciones desde una ptica procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 1990; GONZLEZ
GRANDA, El litisconsorcio necesario en el proceso civil, Colmares, Granada, 1996, p. 93 y ss, p.
207-208; asimismo, ltimamente, FRASCA, Note sui presupposti nel litisconsorzio necessario, I,
en Rivista di diritto processuale, 1999, pp. 415 y ss.

15

prerrogativas procesales (que lamentablemente son muy pocas) de las que goza la
parte ejecutada originaria.
5. Terceras y ejecucin de garantas. Reflexiones conclusivas.
El atribuirle al tercero propietario la calidad (conjunta con el deudor) de
ejecutado (parte necesaria) tiene an ms trascendencia: el tercero propietario debe,
obviamente, ser tratado como ejecutado.
Luego, ste podr plantear todo lo que puede plantear un ejecutado-deudor exttulo; y no podr hacer todo lo que no puede hacer el deudor-ejecutado (por
ejemplo, participar como postor en el remate, lo que sera por lo dems absurdo pues
nadie puede adquirir un derecho que ya tiene)33.
Siendo el tercero propietario de los bienes hipotecados o prendados parte y no
tercero en la ejecucin podr plantear la (mal) denominada contradiccin (art. 722)34,
as como podr interponer todos los (pocos) recursos que se le permiten al deudorejecutado, etc.
Lo que no puede, obviamente (por ser parte) es ser tratado como tercero.
Ergo, no es lgicamente posible que se le d entrada al proceso previa solicitud de
intervencin (art. 101), y mucho menos que sea posible que plantee esa especial
oposicin de tercero a la ejecucin inter alios que es la denominada tercera de
propiedad.
Esto parece una verdad de Perogrullo, porque esta tercera presupone algo
que en la ejecucin de garantas no hay: el embargo35. El tercero propietario es la

33
Seala COSTANTINO que El tercero adquirente de un bien inmueble hipotecado o de un
bien gravado por prenda, el tercero otorgante de prenda o de hipoteca mobiliaria o
inmobiliaria, el tercero, cuya adquisicin ha sido revocada por fraude, y los dems terceros
reconducibles a la previsin del art. 602 c.p.c., son titulares de un derecho eficaz en
relacin al acreedor ejecutante y, en consideracin de ello, gozan de la misma tutela otorgada
al sujeto pasivo de la ejecucin: Il terzo propietario nei processi di espropriazione forzata. I. Le
figure di terzo propietario, en Rivista di diritto civile, 1986, II, p. 395
34

No podemos dejar de mencionar que pese a que la ejecucin de garantas parte de un ms

que endeble (si es que as puede llamarse) ttulo, las posibilidades defensivas del ejecutado
son harto limitadas. Baste sealar que pese a que el estado de cuenta del saldo deudor es un
acto unilateral del acreedor, no se ha previsto como contrapartida la posibilidad de
cuestionamiento de tal saldo. Tanto es as que, diferencia que en el ejecutivo (art. 700, inc.
1), no se ha previsto que el ejecutado puede oponer la iliquidez del ttulo (lo cual parecera
obvio pues el estado de cuenta del saldo deudor es el acto liquidador, o sea que el (pseudo)
ttulo en esta ejecucin es siempre ilquido, o sea no determinado en su quantum). En
realidad la posibilidad de oponerse a esa ejecucin est tan comprimida que convierte a la
ejecucin de garantas casi en esa injusta y ciega violencia a la que aluda LIEBMAN, La
sentenza come titolo esecutivo, en Rivista di diritto processuale civile, 1929, I, p. 129.

35

La aversin de nuestro legislador procesal en utilizar la palabra embargo donde deba ser
utilizada (en particular en la regulacin del proceso de ejecucin, en donde a lo largo y ancho
de sus normas no se usa ni una sola vez: ver mi El drama del acreedor: la ubicacin de los bienes

16

parte del proceso de ejecucin del bien prendado o hipotecado que garantiza un
deuda ajena y como tal todo puede hacer menos interponer algo que est reservado a
los verdaderos terceros, vale decir, a aquellos que no son ni parte de la relacin
obligatoria que representa el ttulo ejecutivo, ni por alguna causa sus bienes
respondan por esa deuda.
He aqu la importancia de tener la certeza de quienes deben ser las partes en el
proceso de ejecucin de garantas, certeza que no nos da la ley (ni la jurisprudencia
que sobre ella se ha formado), y que, en muchos casos, puede dar lugar al absurdo de
considerar tercero a quien debe ser parte (el tercero propietario) o a considerar, lo
que es ms absurdo an, tercero al propio deudor.

para el embargo, en Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Vol. 57 (N2), Lima, 2000, p. 79 y
ss., especialmente p. 79-80), ha contribuido a desdibujar tambin a la tercera de propiedad.
En efecto, el art. 533 CPC se limita a sealar como supuesto de hecho de la tercera la
propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin. En tal sentido,
casi se aora la sencilla claridad del Cdigo de procedimientos civiles que en su art. 742
sealaba que trabado un embargo, aunque sea preventivo, puede salir tercera persona,
formulando oposicin. Pero, que el supuesto de hecho de una tercera sea el embargo de un
bien de tercero resulta por dems innegable. Por ello, nunca pens ver un caso de tercera de
propiedad motivada por una ejecucin de garantas (en donde no hay embargo), pero como
confirmacin de que la realidad es mucho ms rica que cualquier especulacin terica la
Corte Suprema se ocup de una tercera planteada por terceros propietarios de un bien
hipotecado cuyo objeto era: a) el corte de un proceso de ejecucin de garanta; b) la
cancelacin del asiento registral de la hipoteca por caducidad (cfr. la Casacin N 10642000/Puno, del 18 de julio del 2000). La tercera era obviamente improcedente, por el
simple motivo que quienes la plantearon no eran verdaderos terceros, sino partes, en cuanto
propietarios del bien hipotecado, y como tales debieron hacer valer sus razones (o sus
sinrazones) dentro del proceso de ejecucin mismo. La sentencia indicada ha sido
comentada, no en atencin al tema del presente trabajo, por la suscrita en Dilogo con la
jurisprudencia, N 35, agosto 2001, p. 39 y ss., en cuanto a la (errada) interpretacin que en
ella se hace del artculo 534 del CPC sobre el momento final para la interposicin de una
tercera de propiedad.

El embargo de bienes

CAPTULO 18

El embargo de bienes

1. CONCEPTO
Presentada la demanda ejecutiva para obtener la realizacin forzosa de
una obligacin de pago de dinero (sea lquida la que est documentada
en el ttulo, o se tenga que proceder previamente a la liquidacin, segn
se acaba de estudiar), el juez de la ejecucin ha de resolver sobre ella.
Pues bien, si el rgano judicial estima que concurren los presupuestos
y se cumplen los requisitos procesales exigidos, que el ttulo no adolece
de irregularidades y los actos que se solicitan son conformes con la naturaleza y contenido del ttulo, el juez despacha la ejecucin, dictando
el oportuno auto (artculo 551).
En este auto se acordarn, dice la LEC, las actuaciones ejecutivas
que procedan, incluido, si fuera posible, el embargo de bienes concretos
(artculo 553.1.4).
El embargo es la actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecucin
forzosa, mediante la que, una vez que se han individualizado bienes de
contenido patrimonial en el del patrimonio del deudor, suficientes para
cubrir la responsabilidad determinada por el despacho de ejecucin, son
perseguidos en la ejecucin forzosa declarndolos sujetos a la ejecucin,
para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien directamente,
porque ser habido precisamente dinero, o bien a travs de la realizacin de
217

Vctor Moreno Catena

otros elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero (sin

perjuicio de que el pago pueda efectuarse en otra forma, como la entrega
en administracin para pago).
El embargo concede al ejecutante el derecho a percibir el producto
de lo que se obtenga de la realizacin de los bienes embargados para
satisfacer el importe de su crdito que consta en el ttulo, ms los intereses que procedan y las costas de la ejecucin, de modo que sin estar
reintegrado el ejecutante no podrn aplicarse las cantidades que se
obtengan a ningn otro objeto que no haya sido declarado preferente
por sentencia dictada en tercera de mejor derecho (artculo 613.1 y 2).
Habiendo tenido lugar la designacin y seleccin de los bienes,
mediante el sealamiento del ejecutante, la manifestacin del ejecutado,
o la investigacin judicial, con la declaracin expresa del tribunal se produce la traba o afeccin a la ejecucin de los elementos patrimoniales del
deudor, de modo que el embargo se entiende hecho desde que se decrete
por resolucin judicial o se resee la descripcin de un bien en el acta
de la diligencia de embargo (artculo 587.1), pues la declaracin judicial
constituye el presupuesto esencial para proceder a la realizacin de los
bienes, con independencia de que el embargo se haya garantizado.
La traba se ha de efectuar sobre elementos patrimoniales determinados, de modo que no puede considerarse embargado, en su conjunto,
todo el patrimonio del deudor. Es preciso afectar un concreto bien para
embargarlo, un bien o un derecho cuya efectiva existencia conste, pues
en otro caso el embargo ser nulo (artculo 588.1).
La norma, cuya lgica debe compartirse, porque con ella se evitan los
embargos universales y se obliga al rgano judicial a individualizar
cada uno de los bienes que se traban y se afectan a la ejecucin, puede
derivar en resultados indeseables, porque su aplicacin literal impedira el descubrimiento de bienes de deudor que se hallen escondidos
o ignorados, existentes en lugares cerrados, que se conocen cuando
se haya de proceder al depsito de los bienes muebles embargados.
La solucin habra de ser entonces conseguir el mandamiento para
el embargo de un mueble cualquiera, y al practicarlo hacer constar
en la diligencia que existen otros bienes susceptibles de embargo
en el domicilio o en el lugar en que se procede al depsito del bien
embargado, resendolos debidamente para dejar constancia de
218

El embargo de bienes

ellos, con lo que se remitira al ejecutante a plantear una solicitud al

rgano judicial para que ordene su traba.

El embargo estar vlidamente trabado siempre que, en primer

lugar, los bienes pertenezcan al deudor, ya se hallen en su poder o en
el de un tercero; en segundo lugar, que los bienes objeto de embargo
sean de contenido econmico y susceptibles de realizacin, dado que la
finalidad de esta forma de ejecucin forzosa es la obtencin de dinero
para hacer pago al acreedor, y en tercer lugar, que no sean inembargables, total o parcialmente.
En tal sentido hay que modular la expresin todos del artculo 1.911
del Cdigo Civil (del que constituye una excepcin lo establecido en
el artculo 140 de la LH), cuando dispone que del cumplimiento de
las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes
y futuros (y, en el mismo orden de ideas, el alcance de la accin
subrogatoria del artculo 1.111 del CC).

El embargo no priva desde luego al ejecutado de la titularidad

de los bienes, ni tampoco del poder de disposicin sobre los mismos,
salvo que no podr oponer el acto dispositivo frente al ejecutante,
quien tambin queda protegido frente a los terceros si se asegur
debidamente la traba.
Por otra parte, con el embargo no se constituye derecho real alguno sobre
los bienes en favor del ejecutante, sino un ius persequendi sobre el elemento
patrimonial objeto de la traba por la adopcin de las oportunas garantas y
un ius prioritatis limitado a los crditos del mismo o inferior rango.
De todos modos, los bienes embargados sern los que permitan
obtener la cantidad de dinero por la que se ha despachado la ejecucin,
sin que el auto judicial habilite para trabar la totalidad del patrimonio del
ejecutado, ni bienes cuyo previsible valor exceda de aquella cantidad, salvo
que en el patrimonio del ejecutado slo existan bienes de valor superior y
sea necesario afectarlos a los fines de la ejecucin (artculo 584 LEC).
2.

LOS ELEMENTOS PATRIMONIALES DE TITULARIDAD DEL

DEUDOR

El primero de los presupuestos de la traba es que los bienes sobre

los que recaiga pertenezcan al deudor, porque son sus elementos patri219

Vctor Moreno Catena

moniales, y no los de un tercero, los que deben realizarse en la ejecucin

para entregar al acreedor la suma de dinero por la que se despacha.
Los problemas que se plantean a este respecto son esencialmente
dos: la exclusin de la traba de los bienes ajenos que estn en posesin
del deudor y la reintegracin al patrimonio de ste de los elementos
que se encuentren en poder de terceros.
A) Exclusin de bienes de terceros
Es claro que, en el momento en que se vaya a realizar la afectacin
de los bienes del ejecutado, pueden hallarse en su patrimonio elementos pertenecientes a terceras personas y que, por tal motivo, no deben
ser trabados al objeto de hacer efectiva la responsabilidad por la que
se sigue la ejecucin.
Ante esta eventualidad, y en defensa de los intereses de los terceros cuyos bienes resultaran embargados, exigir una acreditacin
fehaciente de la titularidad de todos y cada uno de los bienes (cosas
y derechos) en poder del deudor, sera sencillamente hacer inviable
la ejecucin forzosa.
Ni siquiera contando con un deudor diligente y cooperador en la
actividad ejecutiva supuesto acadmico, por cuanto el deudor
incumpli la obligacin de pago contenida en el ttulo se podra
siempre acreditar de modo fehaciente la titularidad de todos los
bienes, sea propia o ajena; si el ejecutado adopta como cabe presumir una actitud pasiva, de modo que se hara recaer sobre el
acreedor una carga de imposible cumplimiento en la mayora de
los casos, dejndolo en una absoluta indefensin si hubiera l de
acreditar la titularidad actual de bienes que son ajenos, pertenezcan
al deudor o a un tercero.

Pero tampoco cabe trabar, lisa y llanamente, todo elemento patrimonial que se encuentre en poder del deudor, ni siquiera aduciendo que
los terceros se encuentran en todo caso protegidos, a travs del cauce
de la tercera de dominio, para obtener la desafectacin de un bien de
su propiedad indebidamente embargado. La lgica y el buen sentido
llevan a entender que la medida para la salvaguarda de los intereses
del acreedor ejecutante y de los terceros, cuyos bienes se hallen en poder del deudor, habra de ser la acreditacin de titularidad ajena: no
220

El embargo de bienes

podr, pues, afectarse un bien cuando se acredite fundadamente que

no pertenece al ejecutado.
La nueva LEC ha pretendido dar respuesta a este problema, atribuyendo al tribunal la decisin sobre la pertenencia de los bienes al
ejecutado, sin necesidad de investigaciones o actuaciones, basndose en
indicios o signos externos de los que razonablemente pueda deducirse
la titularidad (artculo 593.1).
Pero seguidamente se dispone que si por percepcin directa o por
manifestaciones del ejecutado o de otras personas, el tribunal tuviera
motivos racionales para entender que los bienes que se propone trabar
pueden pertenecer a un tercero, ordenar que se le haga saber la inminencia de la traba, para que pueda oponerse (artculo 593.2).
Debe imponerse especficamente al ejecutado el deber de sealar que
el bien pertenece a un tercero, derivando de su incumplimiento la
sancin adecuada; es cierto que no hay una previsin expresa sobre
el particular, como sucede con el ejecutante, cuando dispone la LEC
que si indujera al tribunal a extender la ejecucin a personas o bienes
que el ttulo o la ley no autorizan, ser responsable de los daos y
perjuicios (artculo 538.4), pero tambin lo es que el deudor tiene la
obligacin de manifestar sus bienes, lo que significa tanto dar a conocer
los propios como excluir los de terceros, de donde se podran aplicar
las sanciones de multa previstas en la LEC, por entenderse que no ha
respondido debidamente (artculo 589. 2 y 3).

As pues, debe entenderse que este segundo apartado opera en

el supuesto de bienes cuya pertenencia al deudor resulta dudosa, es
decir, cuando existan indicios que apuntan a la titularidad del deudor
y otros contrarios, mientras que el apartado anterior se aplica cuando
todo apunta, aunque sea indiciariamente, a que los bienes pertenecen
al ejecutado.
En todo caso, si consta en la ejecucin que el bien no pertenece al
ejecutado, el tribunal ordenar alzar el embargo, como sucede en el
embargo de inmuebles, cuando aparece de la certificacin de dominio
y cargas que ha de expedir el Registrador que el bien se encuentra
inscrito a nombre de un tercero salvo que se trate del causante del
ejecutado y la ejecucin se hubiera seguido en ese concepto (artculo
658).
221

Vctor Moreno Catena

B) Determinacin del patrimonio y su integracin: las acciones

directas y la accin subrogatoria
Uno de los problemas ms graves que a diario se presentan en la
ejecucin forzosa es la determinacin precisa del patrimonio del deudor a fin de proceder al embargo: conocer con exactitud cules sean
sus bienes. Por desgracia es bastante frecuente el caso en que, ante un
deudor solvente, no puede ser localizado ningn bien.
a) En primer trmino, debe plantearse el supuesto de que existan
bienes o derechos pertenecientes al ejecutado en poder de un tercero;
en este caso, cabe naturalmente afectarlos a la ejecucin, por cuanto
como es sabido pueden ser objeto de traba los elementos patrimoniales del deudor, con independencia de dnde se hallen. As se dispone
que cuando el embargo se hubiera hecho en bienes existentes en poder
de un tercero, se le requerir mediante providencia que los conserve a
disposicin del tribunal y se le nombrar depositario judicial, salvo que
el tribunal resuelva motivadamente otra cosa (artculo 626.2 LEC).
b) En el patrimonio del ejecutado pueden figurar derechos de crdito que ste no hizo efectivos por falta de reclamacin a sus deudores.
Frente a esta actitud de pasividad, el ordenamiento jurdico concede al
acreedor ejecutante la llamada accin subrogatoria (en realidad no
hay tal subrogacin, sino un supuesto de legitimacin por sustitucin:
el acreedor reclama en nombre propio por un derecho que afirma ser
ajeno) tendente a lograr la realizacin del crdito del ejecutado y obtener
as la satisfaccin del suyo propio. Los acreedores, despus de haber
perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar
cuanto se les debe, pueden ejercitar los derechos y acciones de ste con el
mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona (artculo
1.111 CC); esta ltima limitacin relativa a los derechos inherentes a la
persona, debe entenderse referida a aquellos que no tengan contenido
econmico, los que no puedan proporcionar con su realizacin dinero
para el pago al acreedor.
Si bien no parece necesaria la previa excusin de los bienes, es presupuesto para el ejercicio de las acciones que competen al ejecutado
el que no se hayan encontrado otros bienes en su patrimonio o stos
resulten insuficientes (de haberlos, correspondera al deudor su designacin para que sobre ellos se efecte la traba, oponindolo en el
222

El embargo de bienes

proceso en que se ejercite la accin subrogatoria, tambin por el

orden de prelacin que ocupan para el embargo, siendo, como son,
crditos no realizables en el acto).
Por lo dicho, junto al deudor del ejecutado debe ser demandado
tambin ste, en un litisconsorcio cuasinecesario, pudiendo oponer el
primero todas las excepciones que tenga contra el ejecutado.
De otra parte, teniendo en cuenta el funcionamiento de la accin subrogatoria, resulta conveniente embargar el derecho del deudor de
la ejecucin.

c) Junto a esta posibilidad de integrar el patrimonio del deudor

con bienes que no haban tenido entrada en l por la pasividad del
ejecutado, se permite tambin al acreedor el ejercicio de las llamadas
acciones directas, que en determinados casos el derecho material
concede al ejecutante.
As sucede con el ejercicio del derecho de retracto convencional
contra el comprador, por los acreedores del vendedor (artculo 1.512
CC); la reclamacin del arrendador al subarrendatario del precio convenido en el subarriendo que se halle debiendo al tiempo del requerimiento (artculo 1.552 CC); la reclamacin de los derechos por trabajo
y materiales al dueo de la obra, hasta la cantidad que ste adeude al
contratista cuando se hace la reclamacin artculo 1.597 CC); el derecho
de los acreedores del enfiteuta para librarse del comiso, rendimiento
el censo (artculo 1.650 CC); el ejercicio de la excepcin de prescripcin
por los acreedores (y por cualquier otra cosa interesada), a pesar de la
renuncia expresa o tcita del deudor (artculo 1.937 CC), o la accin
directa del perjudicado contra el asegurador del causante del dao
(artculo 76 de la Ley del contrato de seguro).
d) Adems de estos medios, puede pedirse por el ejecutante que
se reintegren al patrimonio del deudor bienes que ya haban salido de
l, cuando el acto de disposicin se hubiere efectuado en fraude del
acreedor, colocando al deudor en una situacin de insolvencia. Se trata
de la llamada accin revocatoria o pauliana: los acreedores, despus
de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para
realizar cuanto se les debe, pueden impugnar los actos que el deudor
haya realizado en fraude de su derecho (artculo 1.111, in fine del CC y
artculo 1.291.3 del propio Cdigo).
223

Vctor Moreno Catena

Este ltimo precepto declara rescindibles los contratos celebrados en

fraude de acreedores, cuando stos no puedan cobrar de otro modo
lo que se les deba, disposicin que da lugar a que el artculo 1.294 del
CC considere la accin de rescisin como subsidiaria: es necesario que
no se hayan encontrado bienes en el patrimonio del deudor o stos
resulten insuficientes; como dice este ltimo precepto, slo podr ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para
obtener la reparacin del perjudicado. Naturalmente, el ejecutado
podra oponer la existencia de otros bienes o derechos para enervar
la rescisin solicitada, razn por la cual debe ser demandado.

Es preciso, para que se estime la accin revocatoria, que haya existido

consilium fraudis pero, por su dificultad probatoria, el artculo 1.297 del CC
invierte la carga de la prueba en dos casos, estableciendo falsas presunciones. En primer trmino, se presumen celebrados en fraude de acreedores
todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes
a ttulo gratuito; en segundo lugar, tambin se presumen fraudulentas las
enajenaciones a ttulo oneroso hechas por aquellas personas contra las
cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier
instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes.
La estimacin de la accin revocatoria, cuyo plazo de ejercicio
dura cuatro aos (artculo 1.299 del CC con disposicin especial para
los sujetos a tutela y los ausentes), obliga a la devolucin de las cosas
objeto del contrato, con sus frutos, y del precio con sus intereses, de
modo que slo puede llevarse a efecto cuando el que pretendi la revocacin pueda devolver aquellos a que, por su parte, estuviese obligado;
si las cosas objeto del contrato se encuentran de modo irreivindicable
en poder de terceros de buena fe, tampoco tendr lugar la rescisin,
pero podr reclamarse la indemnizacin de perjuicios al causante de
la lesin (artculo 1.295 CC), y el que hubiese adquirido de mala fe las
cosas enajenadas en fraude de acreedores, deber indemnizar a stos
de los daos y perjuicios que la enajenacin les hubiese ocasionado,
siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas (artculo 1.298 CC).
C) El embargo de la sociedad de gananciales
Particular consideracin merece el embargo de bienes de la sociedad
de gananciales, porque, en principio (artculo 1.373 CC), cada cnyuge
224

El embargo de bienes

responde con su patrimonio personal de las deudas propias pero, si sus

bienes privativos son insuficientes para hacerlas efectivas, el acreedor
podr pedir el embargo de bienes gananciales (salvo el supuesto previsto en el artculo 1.372 del CC). Este embargo ser inmediatamente
notificado al otro cnyuge, quien podr exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cnyuge deudor
en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar consigo la
disolucin de aqulla (ver los artculos 1.699 y 1.700.3 del CC, relativos
a la sociedad civil). Si se realizase la ejecucin sobre bienes comunes,
se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participacin el valor de aqullos al tiempo en que los abone con caudales
propios o al tiempo de liquidacin de la sociedad conyugal.
A este propsito el artculo 541 de la LEC dispone que no se despachar ejecucin frente a la comunidad de gananciales, de forma que cuando
la ejecucin se siga a causa de deudas contradas por uno de los cnyuges,
pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda
ejecutiva podr dirigirse nicamente contra el cnyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habr de notificarse al otro, dndole traslado
de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecucin a fin de que,
dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecucin. La oposicin
podr fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y,
adems, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda
por la que se haya despachado la ejecucin. Cuando se funde en esta
ltima causa, corresponder al acreedor probar la responsabilidad de los
bienes gananciales, y si no se acreditara esta responsabilidad, el cnyuge
del ejecutado podr pedir la disolucin de la sociedad conyugal.
Por otra parte, si la ejecucin se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cnyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta
o por insuficiencia de los privativos, el embargo habr de notificarse al
cnyuge no deudor. En tal caso, si ste optare por pedir la disolucin
de la sociedad conyugal, el tribunal, odos los cnyuges, resolver lo
procedente sobre divisin del patrimonio y, en su caso, acordar que
se lleve a cabo, suspendindose entre tanto la ejecucin en lo relativo
a los bienes comunes.
Por ltimo, en los casos previstos anteriormente, el cnyuge al que
se haya notificado el embargo podr interponer los recursos y usar de
225

Vctor Moreno Catena

los medios de impugnacin de que dispone el ejecutado para la defensa

de los intereses de la comunidad de gananciales.
STS 1260/1998, de 12 de enero de 1999 (RJA 117/1999)
As, en este sentido dice la sentencia de 2 de julio de 1990: los acreedores pueden hacer efectivos sus crditos derivados de obligaciones
no contradas por los cnyuges deudores en beneficio de la comunidad
o para atenciones familiares, incluso persiguiendo los bienes gananciales, bien que con carcter subsidiario y originando el correspondiente arreglo de cuentas entre los esposo e, incluso, la posibilidad
de disolucin de la comunidad (artculo 1373). Y aade la de 10 de
diciembre de 1990: el matrimonio no limita la capacidad jurdica
de los esposos, sino que ambos pueden obligarse individualmente
y responden con sus respectivos bienes, y que si el esposo adquiri
por documento privado el compromiso de devolver un prstamo,
ello no significa en s un acto de disposicin de los gananciales que
determine la nulidad de dicho acto, ya que siempre tendr el otro
cnyuge la posibilidad de ejercitar la facultad del artculo 1373 si se
dirige apremio contra tales bienes. Asimismo, la de 12 de abril de 1994:
El procedimiento que contempla el artculo 1373 del Cdigo Civil, es
un remedio sustitutorio de la accin de tercera de dominio, puesto a
disposicin de la esposa en los casos que all se contemplan. Ejercitado
por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes,
el derecho de opcin que al cnyuge no deudor le reconoce el citado
artculo 1.373-1, determina el ejercicio de la disolucin de la sociedad
de gananciales, sin necesidad de peticin alguna al juez que conoce
de la ejecucin, si bien ha de procederse a la posterior liquidacin del
patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de
ellos, que se atribuyen a cada uno de los cnyuges, y consecuentemente
los bienes del cnyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien
ganancial inicialmente embargado; en el mismo sentido, la de 22 de
diciembre de 1995.
La aplicacin en el proceso de esta opcin que concede al cnyuge
no deudor el artculo 1373 del Cdigo civil parte de la situacin de
derecho material: estando ante una deuda propia de un cnyuge, sin
responsabilidad para la comunidad de gananciales y que no es una
carga de sta, se han embargado bienes gananciales en ejecucin de
sentencia o en juicio ejecutivo (embargo definitivo o embargo preventivo); cuando el embargo es notificado al cnyuge no deudor y ste
226

El embargo de bienes

ejerce aquella opcin, puede hacerlo, como reconoce la sentencia de 29

octubre 1984, en incidente en el proceso de ejecucin; sin perjuicio de
admitirse en ciertos casos, la tercera de dominio, como as entendi
la sentencia de 17 de julio de 1997.

STS 1125/1995, de 22 de diciembre (RJA 6785)

() el invocado artculo 1373 del Cdigo Civil se refiere exclusivamente al supuesto de deudas propias de uno solo de los cnyuges,
de las que responde con sus bienes privativos y si, por no ser stos
suficientes, se embargasen bienes gananciales, habr de notificarse
el embargo inmediatamente al otro cnyuge para que el mismo pueda hacer uso de las facultades que dicho precepto le concede, pero
este no es el caso aqu enjuiciado, en el que aparece probado (as lo
declara la Sentencia recurrida y aqu ha de ser mantenido inclume)
que la deuda reclamada en el juicio ejecutivo (autos nmero 359/84)
al que nos hemos referido en el fundamento jurdico primero de esta
resolucin, era de cargo de la sociedad de gananciales, por haber
sido contrada por el esposo en la explotacin regular de un negocio
comn (artculo 1362-4 del Cdigo Civil), habiendo sido demandado
en dicho juicio ejecutivo el referido esposo, que es el que contrat
con el acreedor y el que apareca como deudor (librado-aceptante)
en las cambiales en que dicha deuda fu instrumentada, sin que, de
acuerdo con la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1986, 20 de Marzo y 16 de Junio de 1989), hubiera necesidad
de demandar al otro cnyuge (la esposa, en este caso), a la que, en
aplicacin del artculo 144 del Reglamento Hipotecario, se le hizo
saber la existencia del procedimiento (juicio ejecutivo) y del embargo
trabado en el mismo sobre el apartamento-bungalow ganancial, sin
que, por tanto, sea aplicable tampoco a este supuesto, como acertadamente entiende la Sentencia recurrida, el invocado nmero 3 del
artculo 238 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya que no aparece
probado que en el referido juicio ejecutivo (autos nmero 359/84)
se prescindiera total y absolutamente de las normas esenciales del
procedimiento o con infraccin de los principios de audiencia, asistencia y defensa, con la consiguiente indefensin, con respecto a la
esposa del demandado en dicho juicio ejecutivo, y aqu recurrente,
pues ella no fu parte en el mismo, y sin que, por ltimo, se alcance a
comprender qu relacin pueda tener con el presente asunto litigioso
el artculo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la recurrente
227

Vctor Moreno Catena

invoca en el antes transcrito ltimo prrafo del alegato del motivo y

que la Sentencia recurrida, como es obvio, no cita para nada.

STS 364/1994, de 29 de abril (RJA 3813)

El procedimiento que contempla el artculo 1373 CC, es un remedio
sustitutorio de la accin de tercera de dominio, puesto a disposicin de
la esposa en los casos que all se contemplan. Ejercitado por la esposa
cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de
opcin que al cnyuge no deudor le reconoce el citado artculo 1373.1,
determina el ejercicio de la disolucin de la sociedad de gananciales,
sin necesidad de peticin alguna al juez que conoce de la ejecucin,
si bien ha de procederse a la posterior liquidacin del patrimonio
de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se
atribuyen a cada uno de los cnyuges, y consecuentemente los bienes
del cnyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial
inicialmente embargado.

La falta de normas legales de carcter procesal acerca del ejercicio

de este derecho de opcin, y de la posterior liquidacin de la sociedad,
puesta de relieve por la doctrina cientfica, ha originado dudas sobre la
forma en que ha de practicarse la liquidacin, pronuncindose la mayor parte de los autores a favor de la forma convencional, de tal suerte
que slo ante la oposicin del cnyuge deudor, o de los acreedores que
se crean defraudados, sera necesario acudir a la liquidacin judicial,
debiendo sealarse en uno y otro caso un plazo para la prctica de la
misma. Esta liquidacin resulta indispensable, para la identificacin del
bien que el juez ejecutor ha de utilizar en la sustitucin que autoriza el
debatido artculo 1373; pues si se entendiera que la sustitucin del bien
ganancial inicialmente embargado se podra hacer con la parte alicuota
que el cnyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estara
perjudicando al cnyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la
pretendida liberacin de la primitiva traba, habra que extender sta a
todo el caudal ganancial, aunque slo fuera referida a la cuota abstracta
de participacin que sigue ostentando el cnyuge deudor sobre todos
y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la
sociedad; identificacin y atribucin de propiedad al cnyuge deudor,
que slo se produce con la liquidacin, a semejanza de lo que dispone
el artculo 1068, segn la remisin del artculo 1410 CC.
228

El embargo de bienes

Cuando el ejercicio de derecho de opcin, o la prctica de la liquidacin, se hubieren efectuado extemporneamente, es decir fuera del
plazo concedido, o del transcurso de uno prudencial, en el supuesto
de que aqul no existiera, esta opcin no afectara a la ejecucin para el
abono de las responsabilidades contradas, pues la desidia del cnyuge
no deudor, o su mala fe, no pueden producir el efecto de impedir que
el acreedor se vea totalmente frustrado en sus legtimas aspiraciones de
hacer efectivo su crdito; nos encontraramos entonces en el supuesto
previsto en el pfo. 2, artculo 1373; si se realizase la ejecucin sobre
bienes comunes, se reputar que el cnyuge deudor tiene recibido a
cuenta de su participacin, el valor de aqullos al tiempo en que los
abone con otros caudales propios, o al tiempo de la liquidacin , con
lo cual no se impide la continuacin de la ejecucin sobre el bien ganancial embargado.
3.

LA MANIFESTACIN DE BIENES DEL DEUDOR

La LEC impone ahora al ejecutado el deber de manifestar sus bienes

y derechos susceptibles de embargo, en cantidad suficiente para hacer
efectiva la condena. El deber nace del requerimiento que debe hacer de
oficio el rgano judicial, acordado mediante providencia, cuando el ejecutante no hubiera sealado en la demanda ejecutiva bienes del deudor
o stos resulten insuficientes. La manifestacin de estos bienes ha de
hacerse en forma de relacin, haciendo constar, en su caso, las cargas
y gravmenes que pesaran sobre ellos as como la situacin posesoria
de los inmuebles (artculo 589.1).
No se pretende conocer el monto o la composicin del patrimonio
del deudor, sino solamente de saber de bienes que permitan satisfacer
el derecho del ejecutante, de modo que pueda decretarse el embargo;
es decir, de bienes suficientes.
Se trata sin duda de una medida novedosa, introducida finalmente en nuestro ordenamiento por la nueva LEC, y demandada por la
mayora de la doctrina, en la confianza de que consiga representar un
importante mecanismo para impedir el sistemtico incumplimiento
de los deudores; porque, en efecto, el requerimiento para que presente
la relacin de bienes se le hace con el apercibimiento de las sanciones
que se le pueden imponer, cuando menos por desobediencia grave
229

Vctor Moreno Catena

(artculo 589.2); adems, el rgano judicial le puede imponer mediante

providencia multas coercitivas peridicas si el ejecutado no responde
debidamente (artculo 589.3).
El apercibimiento de desobediencia debe hacerse con el primer
requerimiento, sin necesidad de conceder plazo o esperar al incumplimiento, y deben iniciarse actuaciones por desobediencia en tres casos:
cuando el ejecutado no presente la manifestacin, es decir, si en el plazo
que se le conceda no hace la relacin de sus bienes; asimismo, cuando
incluya bienes ajenos o excluya los propios, o bien cuando no desvele
las cargas o gravmenes que existan sobre ellos.
En estos dos ltimos casos la infraccin al deber legal se advertir
normalmente tiempo despus de haberse producido esa informacin
inexacta, pero en cualquier momento en que se advierta deber procederse por la desobediencia tipificada en el artculo 556 del Cdigo penal,
delito que lleva aparejada una pena de seis meses a un ao.
Por otra parte, la LEC permite, como se ha dicho, imponer multas
coercitivas peridicas cuando el ejecutado no respondiere debidamente
al requerimiento; pero la situacin no se entiende ms que para compelerle, adems de iniciar la va penal, a que presente la relacin de
bienes, o a que complete la presentada por resultar insuficientes. En
efecto, la multa coercitiva se aadira a la sancin por desobediencia,
pues no cabra otra forma de respuesta indebida al requerimiento ms
que no hacerlo en el tiempo concedido; presentar una relacin de bienes suficientes segn su criterio, cuando en realidad no lo son; incluir
bienes ajenos, que acabarn por desafectarse de la ejecucin, con lo
que podr exigrsele con las multas que manifieste bienes propios; o
que seale ms bienes, porque, debido a las cargas que pesen sobre
ellos, resultan en definitiva insuficientes.
4.

LA INVESTIGACIN JUDICIAL DEL PATRIMONIO

Junto al anterior mecanismo, prev especficamente la LEC la investigacin por el rgano judicial de los elementos patrimoniales del deudor
para poder practicar la traba de ellos (artculo 590), medida que se haba
introducido en nuestro ordenamiento por la Ley 34/1984, de 6 de agosto,
de reforma de la LEC de 1881.
230

El embargo de bienes

Esta investigacin judicial, a diferencia de la manifestacin de bienes,

slo se acuerda a instancia del ejecutante, excluyendo la investigacin de
oficio del patrimonio, y para el caso de que el acreedor no pudiera designar
bienes para el embargo.
A pesar de los trminos de la ley, resulta abonado aplicar la norma
tambin en el caso de que en cualquier momento de la ejecucin sea
necesario embargar bienes (porque los trabados sean insuficientes, o se
hubiera alzado el embargo respecto de ellos) y manifieste el ejecutante
su desconocimiento acerca del patrimonio del deudor.
La investigacin judicial del patrimonio del deudor puede ordenarse efectivamente desde el inicio de la ejecucin a instancia del acreedor,
como medida inmediata adoptada sin oir al ejecutado (artculo 554), de
modo que el propio auto puede contener las medias de localizacin y
averiguacin de los bienes del ejecutado.
La investigacin, que se acuerda por providencia, consiste en
dirigirse, precisamente a quienes indique el ejecutante, y slo a ellos,
expresando las razones por las que considere que disponen de informacin patrimonial del ejecutado, sean entidades financieras, organismos
y registros pblicos, o se trate de personas fsicas o jurdicas.
De todos modos, las dos medidas, de investigacin y de manifestacin de bienes, no son incompatibles (por el contrario el artculo 553.1.3
une ambos medios de determinacin de los bienes del ejecutado), pero
como el requerimiento de manifestacin se debe hacer de oficio tras
el despacho de la ejecucin, cuando el ejecutado cumpla y presente
la oportuna relacin de bienes suficientes, la investigacin judicial
se tendr que suspender, revocando el rgano judicial los oficios que
hubiera remitido.
5.

EMBARGABILIDAD DE LOS BIENES. BIENES INEMBARGABLES

Conocido e integrado el patrimonio del deudor, es necesario proceder a atemperar la responsabilidad general del artculo 1.911 del Cdigo
Civil (el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes presentes y futuros), particularmente por existir una
gran cantidad de bienes (cosas o derechos) que no son susceptibles de
embargo: unos por su falta de idoneidad para ser realizados, otros por
231

Vctor Moreno Catena

carecer de valor econmico de modo que no pueda obtenerse de ellos

cantidad de dinero alguna para hacer pago al acreedor, otros por causas
diferentes, deviniendo nulo el embargo que sobre ellos se trabara.
No existe, empero, en nuestro Derecho, precepto alguno donde se
contenga una relacin exhaustiva de los bienes excluidos de embargo,
por lo que se hace necesario acudir a disposiciones legales de las ms
variadas materias, lo que desde luego dificulta la exposicin, pero tambin crea problemas de orden prctico de difcil solucin.
El embargo trabado sobre bienes inembargables ser nulo de pleno
derecho, y el ejecutado podr denunciar esta nulidad ante el tribunal
mediante los recursos ordinarios o por simple comparecencia ante el
tribunal si no se hubiera personado en la ejecucin ni deseara hacerlo
(artculo 609 LEC).
STC (Pleno) 158/1993, de 6 de mayo
En resoluciones anteriores sobre normas limitativas de la embargabilidad este Tribunal ha fundamentado su juicio tanto en el principio
de igualdad (SSTC 53/1983 y 151/1985) como en lo exigido por el
artculo 24.1 de la Constitucin (SSTC 113, 138 y 140/1989). Tambin en el presente caso debemos examinar la validez del precepto
cuestionado a la luz de los referidos artculos de la Constitucin. En
efecto, toda regla especial de inembargabilidad introduce, como es
evidente, un beneficio para los perceptores de las rentas as protegidas
y, al tiempo, un lmite del derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales firmes que ostentan sus posibles acreedores, efectos, uno y
otro, que pueden ser contrastados como se plantea en el Auto que ha
dado inicio a esta cuestin con lo dispuesto en los artculos 14 y 24.1
de la Constitucin.
(...) El contraste entre el precepto legal que se cuestiona y la norma
constitucional de referencia requiere un previo recordatorio de la
ya aludida doctrina de este Tribunal sobre los lmites que el artculo
24.1 impone a las declaraciones legislativas de inembargabilidad.
Esta doctrina se encuentra expuesta, sobre todo, en la STC 113/1989,
que concluy con la declaracin de inconstitucionalidad del artculo
22.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en
cuanto tal precepto prohiba, de manera incondicionada y al margen
de su cuanta, el embargo de las prestaciones de la Seguridad Social.
232

El embargo de bienes

Los pronunciamientos de la citada sentencia que ahora ms importa

recordar son, en sntesis, los siguientes:
a) El derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes se
integra, sin duda, en el contenido del derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva, sin indefensin, lo que no es bice, ciertamente, para que el legislador configure los trminos en que deba
realizarse, en cada tipo de proceso, aquel derecho. Esta potestad
legislativa de configuracin no queda, sin embargo, libre de todo
vnculo constitucional, pues los lmites impuestos a la ejecucin
de las resoluciones judiciales firmes slo podrn decirse vlidos
si se orientan, en primer lugar, a la proteccin de otros bienes o
derechos constitucionales y si se articulan por el legislador, despus, en trminos proporcionados a la consecucin de tales fines
de relevancia constitucional.
b) Es indiscutible, como consideracin de principio, que la eficacia de
las resoluciones judiciales confiere a la persona que haya obtenido un
pronunciamiento indemnizatorio firme el derecho a hacer efectiva tal
indemnizacin en toda su cuanta, en tanto el condenado tenga medios
econmicos con los que responder a su obligacin. Nuestra legislacin,
con todo, excluye determinados bienes y derechos de la ejecucin
forzosa, declarndolos inembargables por las ms variadas razones
de inters pblico o social, razones entre las que destaca la de impedir
que la ejecucin forzosa destruya por completo la vida econmica del
ejecutado y ponga en peligro su subsistencia personal y la de su familia.
La Ley establece, a tal fin, normas de inembargabilidad de salarios y
pensiones que son, en muchas ocasiones, la nica fuente de ingresos
econmicos de gran nmero de personas. Tales lmites legislativos
a la embargabilidad tienen, en principio y con carcter general, una
justificacin constitucional inequvoca en el respeto a la dignidad de
la persona (artculo 10.1 de la norma fundamental), principio al cual
repugna que la efectividad de los derechos patrimoniales se lleve al
extremo de sacrificar el mnimo econmico vital del deudor. Este respeto a la dignidad de la persona justifica, as, la creacin legislativa de
una esfera patrimonial inmune a la accin ejecutiva de los acreedores,
lmite a la embargabilidad que se fundamenta, tambin, en lo dispuesto en otros preceptos constitucionales: artculos 39.1 (proteccin
de la familia), 43 (derecho a la proteccin de la salud) y 47 (derecho a
disfrutar de una vivienda digna y adecuada).
233

Vctor Moreno Catena

c) Las declaraciones legislativas de inembargabilidad deben, sin

embargo, evitar todo sacrificio desproporcionado del derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales firmes y han de desenvolverse,
a tal efecto, dentro de los lmites cuantitativos que resulten imprescindibles para asegurar el mnimo econmico vital de sus beneficiarios.
Si la ejecucin se impidiera ms all de la cuanta que asegura ese
mnimo vital, se estara sacrificando, sin proporcin ni justificacin
constitucional, el derecho de los acreedores ex artculo 24.1 a hacer
efectivos los crditos reconocidos en resolucin judicial. Corresponde
al legislador, sin duda, determinar cul sea, a estos efectos, el nivel
econmico de subsistencia de las personas y as lo ha hecho, con carcter general, en los artculos 1449 y 1451 de la LECiv. El primero de
tales preceptos dispone, en su prrafo segundo, que es inembargable
el salario, jornal, sueldo, pensin, retribucin o su equivalente, que no
exceda de la cuanta sealada para el salario mnimo interprofesional.
El artculo 1451 establece, de otra parte, reglas para la determinacin
de las cuantas embargables sobre los ingresos que superen el salario
mnimo legal.
El lmite cuantitativo a la embargabilidad de sueldos y pensiones es,
pues, de fijacin legislativa, pero debe, en todo caso, existir, ya que
slo as se puede preservar el principio de proporcionalidad en el
sacrificio evidente que aquella limitacin comporta para el derecho
a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes. Se concluy, por
ello, en la STC 113/1989, que el artculo 22.1 de la Ley General de la
Seguridad Social era inconciliable con aquel derecho y con lo prescrito, por tanto, en el artculo 24.1 de la Constitucin en la medida
en que, al no sealar un lmite cuantitativo a la inembargabilidad de
las pensiones, constitua un sacrificio desproporcionado del derecho
a la ejecucin de las sentencias firmes.
A partir de esta doctrina constitucional reiterada en las SSTC 138
y 140/1989 debemos considerar ahora si el artculo 12 de la Ley
35/1980 resulta conforme a las exigencias en este punto dimanantes
del artculo 24.1 de la norma fundamental.
(...) Como queda dicho, corresponde a la libre apreciacin del legislador la determinacin de cules hayan de ser los lmites a la embargabilidad de pensiones y otras retribuciones, lmites que, a partir de
unos criterios comunes o generales (artculos 1449 y 1451 LECiv),
234

El embargo de bienes

pueden modificarse esto es, elevarse en atencin a singulares

situaciones de necesidad que se adviertan en grupos determinados
de personas. Tampoco es discutible, junto a ello, que la condicin de
mutilado ha de conllevar, en muchos casos, una situacin de necesidad ms apremiante que la que cabe presumir, con carcter general,
en cualquier otra persona no afectada por tal disminucin fsica, lo
que justificara, por ejemplo, la previsin especfica de lmites frente
a la embargabilidad superiores a los que figuran en los repetidos
artculos 1449 y 1451 o bien, mediante otra tcnica, la declaracin de
que determinada pensin es, en concreto, inembargable si la misma
constituye el nico recurso del sometido a ejecucin forzosa y atendidas, hasta donde la abstraccin de las normas lo permita, sus dems
circunstancias personales y familiares. Es decir, el legislador podra
declarar inembargables las pensiones de mutilacin si considerase que
stas son necesarias para asegurar el mnimo econmico vital de los
mutilados de guerra, sin embargo, si las calificara como compatibles
con otras retribuciones y haberes pblicos, debera precisar la cuanta inembargable que asegura ese mnimo vital. A travs de estos u
otros expedientes, el legislador procurara alcanzar la concordancia,
aqu exigible, entre los imperativos constitucionales, ya citados, que
dan lugar a la inembargabilidad y lo requerido, de otra parte, por el
derecho a la tutela judicial efectiva.
Lo que no est en la potestad del legislador es declarar inembargable
una determinada pensin, que explcitamente se considera acumulable a otros haberes del Estado y dems entes territoriales, de la
Seguridad Social o de otros entes pblicos (artculo 11), en trminos
absolutos, al margen de toda determinacin de cuantas. Obrando
de este modo se viene a imponer un lmite desproporcionado y, en
cuanto tal, inconstitucional al derecho que atribuye el artculo 24.1
de la norma fundamental para obtener la ejecucin de lo resuelto,
con firmeza, por jueces y tribunales. As se ha hecho en el precepto
cuestionado, que establece una interdiccin de embargo no cifrada
en cuanta determinada alguna y ajena a cualquier referencia a
las circunstancias personales y econmicas del pensionista, quien
como en el caso del que trae causa esta cuestin podra llegar
a compatibilizar la pensin de mutilado, sea cual sea su cuanta,
con cualesquiera otras retribuciones pblicas, de importe asimismo
indeterminado. Legislar de este modo, detrayendo del conjunto de
las rentas embargables una cierta retribucin sin referencia alguna
235

Vctor Moreno Catena

a las cuantas de una y otras y sin atencin, por tanto, a lo que deba
considerarse mnimo exigible para la digna subsistencia de la persona, supone, sin duda, constreir sin ponderacin el derecho ex
artculo 24.1 y limitar en trminos desproporcionados y contrarios,
en suma, a su contenido constitucional el derecho a la ejecucin de
la resolucin firme de condena.
Conclusin de inconstitucionalidad tan clara no puede quedar empaada por lo argido, en favor de la Ley, en las alegaciones de la Abogaca del Estado. Descartada, por razones obvias, la errnea invocacin
que tal representacin hace del inconstitucional artculo 22.1 de la Ley
General de la Seguridad Social (STC 113/1989), los alegatos de la Abogaca del Estado se centran en consideraciones relativas a la situacin
de necesidad de los beneficiarios, al origen del dao que an padecen
y al carcter reparador, en su conjunto, de la Ley 35/1980, observaciones, todas ellas, que apuntan a la conveniencia y a la exigencia,
incluso, de una proteccin singularizada de estos pensionistas. El
Tribunal, desde luego, comparte estas apreciaciones que podran ser
tenidas en cuenta por el legislador si decidiese modular el alcance de
la inembargabilidad de las referidas pensiones y por los intrpretes y
aplicadores de dichos preceptos, pero no puede admitir, por todo lo
dicho, que las mismas fundamenten una restriccin del derecho de
los posibles acreedores a la ejecucin de las Sentencias firmes como
la que ha llevado a cabo el precepto cuestionado.

Resultan as total o parcialmente inembargables, sin pretensiones

de agotar la materia:
a) Los bienes sin valor econmico por s mismos, como dice la LEC,
los que carezcan, por s solos, de contenido patrimonial (artculo 605.3).
Entre ellos cabe destacar especialmente los derechos de la personalidad
(que de modo expreso vienen excluidos de la accin subrogatoria), como
el derecho a la vida, a la integridad fsica, al nombre de una persona
fsica, a la libertad, al honor, a la intimidad, a la propia imagen, al secreto
de las comunicaciones, etc.
Ello no obsta para que una lesin de estos bienes pueda dar lugar al
resarcimiento de daos, que normalmente se traduce en una suma de
dinero, entonces embargable total o parcialmente: indemnizaciones
por muerte o lesiones, por daos al honor o a la propia imagen... (A este
propsito, la Ley Orgnica 1/1982 de 5 de mayo, de proteccin civil
236

El embargo de bienes

del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen, dispone que estos derechos son irrenunciables, inalienables
e imprescriptibles, siendo nula la renuncia a la proteccin prevista en
esta ley: artculo 1.3. La tutela judicial comprender la adopcin de
todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima
de que se trate, restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus
derechos y prevenir o impedir intromisiones ulteriores; entre dichas
medidas podr incluirse, adems de otras, la condena a indemnizar los
perjuicios causados: artculo 9.2. La existencia de perjuicio se presumir
siempre que se acredite la intromisin ilegtima y la indemnizacin
se extender al dao moral, que se valorar teniendo en cuenta las
circunstancias del caso y la lesin efectivamente producida, as como
el beneficio que haya obtenido el causante de la lesin: artculo 9.3).

Tampoco son embargables los derechos de carcter poltico, honorfico, social o administrativo (como los derechos estatutarios de
los trabajadores o funcionarios, salvo naturalmente las retribuciones
econmicas, en la cuanta que luego se dir; un ttulo acadmico, un
acta de diputado o una condecoracin).
b) Los bienes de uso o dominio pblico, por no ser susceptibles de
realizacin forzosa, al haber sido declarados inalienables (artculo 605.1).
A este respecto, el artculo 132.1 de la Constitucin dispone que la ley
regular el rgimen jurdico de los bienes de dominio pblico y de los
comunales, inspirndose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, as como su desafectacin.
Son inembargables por esta causa:
- Los destinados al uso pblico, como los caminos, canales, ros,
torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros anlogos (artculo 339.1 del CC).
- Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso
comn, y estn destinados a algn servicio pblico o al fomento de
la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y dems obras de
defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su concesin
(artculo 339.2 del CC).
- Los bienes de uso pblico de las comunidades autnomas, provincias y municipios, como las carreteras y caminos de alguna de estas
Administraciones, las plazas, calles, fuentes y aguas pblicas, los pa237

Vctor Moreno Catena

seos y las obras pblicas de servicio general, costeadas por las mismas
administraciones pblicas (artculo 344.I del CC y artculos 79.3 y 80.1
de la Ley de Bases de Rgimen Local, de 2 de abril de 1985).
Los bienes de dominio pblico, cuando dejen de estar destinados al uso
general o a las necesidades de la defensa del territorio, pasan a formar
parte de los bienes propiedad del Estado (artculo 341 del CC).
Deben tenerse en cuenta, en relacin con ciertos bienes, la Ley de
Aguas, de 2 de agosto de 1985 (artculo 1); la Ley de Puertos, de 19
de enero de 1928 (artculos 1 y 2) y su Reglamento; la Ley de Costas,
de 26 de abril de 1969 (artculo 1); la Ley de 4 de enero de 1977 sobre
mar territorial; la Ley de 12 de febrero de 1978 sobre zona econmica,
entre otras.

c) Por razones de inters pblico son inembargables, por estar as

declarados por una disposicin legal (artculo 605.4 LEC):
Los bienes patrimoniales del Estado, comunidades autnomas o
entidades locales. A este respecto se dispone que ningn tribunal podr
dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecucin
contra los bienes y derechos del patrimonio del Estado, ni contra las
rentas, frutos o productos del mismo, debiendo a este respecto estar a
lo que dispone la Ley de Administracin y Contabilidad de la Hacienda
Pblica (artculo 18 de la Ley de Patrimonio del Estado).
En lugar de las disposiciones de tal Ley de Administracin y Contabilidad, hay que estar a las de la Ley General Presupuestaria, texto
refundido aprobado por R.D. Legislativo 1.091/1988, de 23 de septiembre, que derog aqulla, y donde se dispone que los tribunales
y jueces no podrn despachar mandamientos de ejecucin ni dictar
providencias de embargo contra los derechos, fondos, valores y bienes
en general de la Hacienda Pblica. El cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obligaciones a cargo del Estado o
de sus organismos autnomos, corresponder exclusivamente a la
autoridad administrativa que sea competente por razn de la materia,
sin perjuicio de la facultad de suspensin o inejecucin de sentencias
previstas en las leyes (ver artculo 18.2 LOPJ). La autoridad administrativa encargada de la ejecucin acordar el pago en la forma y con los
lmites del respectivo presupuesto. Si para el pago fuera necesario un
crdito extraordinario o un suplemento de crdito, deber solicitarse
238

El embargo de bienes

de las Cortes, uno u otro dentro de los tres meses siguientes al da de

la notificacin de la resolucin judicial (artculo 44).

Son embargables las aeronaves pertenecientes a empresas de

trfico areo, pero sin interrumpir el servicio a que estn destinadas.
Las autoridades que lo decreten pondrn el hecho en conocimiento del
Ministerio de Fomento (artculo 132 de la Ley de 21 de julio de 1960).
No son embargables las concesiones administrativas de servicios
pblicos regulares permanentes de transporte de viaje por carretera
y los vehculos e instalaciones a ellas destinados, sin perjuicio de que
se pueda intervenir la explotacin por mandato judicial, de cuenta y
riesgo del acreedor, para que compruebe las recaudaciones y se haga
cargo del porcentaje que se asigne para la amortizacin de la deuda
(artculo 86 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenacin de los
transportes terrestres).
Tampoco son embargables las concesiones de autopistas de peaje
(artculo 28 de la Ley de 10 de mayo de 1972).
Asimismo, las explotaciones ferroviarias de transporte pblico,
as como los vehculos, instalaciones, terrenos y dependencias afectos a
las mismas, ya sea su utilidad pblica o privada, sern inembargables,
sindoles aplicables idnticas reglas a las establecidas para las concesiones de servicios regulares de viajeros por carretera (artculo 153.2 de la
Ley 16/1987, de 30 de julio; ver tambin artculo 184.3 de esta Ley).
La propiedad forestal catalogada es inembargable; por excepcin se puede constituir hipoteca sobre los aprovechamientos
de los montes afectados y la ejecucin slo podr dirigirse contra
la renta o aprovechamiento del monte gravado (artculo 2.2 de la
Ley de Montes, de 8 de junio de 1957).
Los recursos mineros que deban legalmente ponerse a disposicin
del Estado, en cuyo caso, cuando los tribunales decretasen su embargo,
slo ser embargable el importe que arroje la valoracin oficial de los
mismos a medida que sea realizada la entrega (artculo 115.2 de la Ley
de Minas, de 21 de julio de 1973).
Los hidrocarburos, respecto de los que se establece disposicin semejante (artculo 65.2 de la Ley de Hidrocarburos, de 27 de
junio de 1974).
239

Vctor Moreno Catena

d) Por estar prohibida su enajenacin, no pueden embargarse:

El derecho a alimentos, por no ser renunciable ni transmisible a un
tercero; pero puede transmitirse el derecho a demandar las pensiones
alimenticias atrasadas (artculo 151 CC).
Los derechos de uso y habitacin, porque no se pueden arrendar
ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo (artculo 525 CC).
Los derechos concedidos por las leyes especiales al arrendatario,
porque la cesin o traspaso del arrendamiento o de los derechos (salvo
el traspaso de local del negocio) constituye causa para la resolucin
del contrato.
e) Por estar indisolublemente unidos a otros bienes, como derechos
accesorios (artculo 605.2 LEC) son inembargables:
Las partes comunes de un edificio en rgimen de propiedad horizontal, que no son en ningn caso susceptibles de divisin y slo podrn ser
enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada
privativa de la que son anejo inseparable (artculo 396.II CC).
Las servidumbres, que son inseparables de la finca a que activa
o pasivamente pertenecen (artculo 534 del CC).
Los derechos de tanteo y retracto legales, en cuanto se otorga al
titular de otro derecho, reuniendo determinados presupuestos y para
cumplir las finalidades prevenidas segn el caso (artculos 1.522, 1.523,
1.639 del CC, 25 de la LAU, entre otros).
Los derechos de hipoteca, prenda o anticresis, de los que slo
puede disponerse junto con el crdito que garantizan (artculos 1.528
y 1.878 CC).
El derecho de explotacin de lo que constituya el objeto de una
patente, por quien de buena fe lo viniera haciendo o hubiere realizado
preparativos serios y efectivos para ello, antes de la concesin, que slo
pueden transmitirse juntamente con la empresa (artculo 54.1 de la Ley
de Patentes).
f) Por otras causas, resultan inembargables:
Por acto de voluntad, en los casos de renta constituida a ttulo
gratuito sobre los bienes de una persona, en cuyo caso puede disponer
240

El embargo de bienes

el constituyente, al tiempo de otorgamiento, que no estar sujeta dicha

renta a embargo por obligaciones del pensionista (artculo 1.807 del CC);
o la cesin de licencias contractuales o concesiones de sublicencias de
patentes, a no ser que se hubiese convenido lo contrario (artculo 75.3
de la Ley de Patentes).
Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas (artculo 606.3 LEC).
Los bienes y cantidades declarados inembargables por Tratados
ratificados por Espaa (artculo 606.5 LEC).
En general, sern inembargables aquellas otras cantidades as
declaradas por disposiciones especiales con rango de ley (artculo
605.4 LEC).
g) Por razones de inters social o humanitario no pueden
embargarse:
El mobiliario y el menaje de la casa, as como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo.
En general, los alimentos, combustible y otros bienes que, a juicio del
tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas
de l dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia (artculo 606.1 LEC).
Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesin, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor
no guarde proporcin con la cuanta de la deuda reclamada (artculo
606.2 LEC). Ambos supuestos regulan el llamado beneficium competentiae, pero establecido de un modo indeterminado, dejando por tanto
amplia discrecionalidad al rgano jurisdiccional para excluir o no
bienes en el embargo.
El salario, sueldo, pensin, retribucin o su equivalente, que no
exceda de la cuanta sealada para el salario mnimo interprofesional
(artculos 607.1 LEC y 27.2 del Estatuto de los Trabajadores, e integra
tambin el beneficium competentiae).
Los salarios, sueldos, pensiones, jornales o retribuciones que sean
superiores al salario mnimo interprofesional, son parcialmente embargables conforme a la siguiente escala (artculo 607.2 LEC), acumulndose
241

Vctor Moreno Catena

todas las percepciones que obtenga el ejecutado para deducir una sola
vez la parte inembargable o su cnyuge cuando el rgimen no sea el de
gananciales (artculo 607.3):
- Para la primera cuanta adicional hasta la que suponga el importe
del doble del salario mnimo interprofesional, el 30 %.
- Para la cuanta adicional hasta el importe equivalente a un tercer
salario mnimo interprofesional, el 50 %.
- Para la cuanta adicional hasta el importe de equivalente a un
cuarto salario mnimo interprofesional, el 60%.
- Para la cuanta adicional hasta el importe equivalente a un quinto
salario mnimo interprofesional, el 75 %.
- Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuanta, el 90%.
De todos modos, en atencin a las cargas familiares del ejecutado,
el tribunal podr aplicar una rebaja entre el 10 y el 15 % a las cantidades
que resulten de los porcentajes hasta el quinto salario interprofesional
(artculo 607.4 LEC).
Si los salarios, jornales, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieren gravados con descuentos permanentes o transitorios de
carcter pblico, la cantidad lquida que, deducidos stos, perciba
el deudor ser la que sirva de tipo para regular el embargo (artculo
607.5 LEC).
La inembargabilidad total o parcial de los salarios, sueldos,
pensiones o retribuciones aludidas no regir cuando el embargo
o la retencin tenga por objeto el pago de alimentos debidos por
disposicin directa de la ley, incluidos los pronunciamientos de las
resoluciones judiciales dictadas en procesos de nulidad, separacin
o divorcio sobre alimentos debidos al cnyuge o a los hijos; en estos
supuestos el tribunal fijar la cantidad que pueda ser embargada
(artculo 608 LEC).
Ver tambin sobre ello, artculos 699 a 711 del Cdigo de Justicia
Militar, y la STC de 21 de junio de 1983.
Las cuotas sindicales (artculo 5.3 de la LO 11/1985, de 2 de agosto,
de libertad sindical).
242

El embargo de bienes

6.

PRELACIN DE BIENES

En la Ley de Enjuiciamiento Civil se deja al criterio del ejecutante y

ejecutado la determinacin de los bienes a embargar, y el orden en que
deben ser embargados. Si se hubiera logrado un acuerdo entre ellos, a
l deber atenerse el tribunal.
Si no se consigue el acuerdo, el tribunal embargar los bienes
teniendo en cuenta dos criterios: la facilidad de su enajenacin y la
menor onerosidad para el ejecutado (artculo 592.1), que servirn de
parmetro a la decisin del juez de la ejecucin, siendo susceptible de
control por las partes.
En tercer lugar, si resulta imposible o muy difcil la aplicacin de
los anteriores criterios la LEC establece un orden que debe guardarse
en la traba, es decir, se trata de un criterio residual, que se debe utilizar slo si las partes no se han puesto de acuerdo o el tribunal no ha
decidido de otro modo.
Ha perdido as el carcter rgido y estricto la antigua ordenacin
de los bienes para el embargo, primando el criterio judicial que en cada
caso pueda aplicarse, en detrimento de una ordenacin que podra
provocar si es que se lograban encontrar bienes de distinta naturaleza algunas situaciones injustas.
La enumeracin legal viene presidida por las dos mismas ideas: por
un lado, el beneficio del deudor, intentando con ello hacerle lo menos
gravosa posible la ejecucin (con el beneficium ordinis y el beneficium
excusionis, de tal forma que no cabra afectar bienes de un grupo hasta
no haber sujetado a ejecucin los anteriores en orden y todos los de un
grupo). Por otro lado, se persigue tambin el beneficio del ejecutante,
por cuanto el legislador considera no siempre con fundamento que
los bienes sealados en los primeros lugares son los de ms fcil realizacin, de modo que pueda cobrar con mayor rapidez. Este sistema, del
que en otros ordenamientos se prescinde, puede en efecto favorecer a
ambas partes, pero en algunos casos se revela perjudicial tanto para el
ejecutado como para el ejecutante.
La antigua posibilidad de oponerse a la traba de determinados bienes
por no guardar el orden establecido en contra de los intereses del deudor,
ofreciendo otros que resulten comprendidos en lugares preeminentes,
243

Vctor Moreno Catena

logrando la desafectacin de lo embargado ha perdido en la actualidad

la relevancia que tena en la antigua LEC, entre otras razones porque el
ejecutado debi presentar la relacin de sus bienes y sera de ms difcil
justificacin el ofrecimiento tardo de bienes o derechos de ms fcil realizacin en un momento posterior. Tambin podra el acreedor designar
bienes de preferente traba, por las mismas razones, si conociera su existencia, y el tribunal ordenar su afectacin (aunque en la prctica lo que
en verdad sucede es que se embarga lo que buenamente se puede).
El artculo 592 LEC contiene la enumeracin de bienes sobre los
que efectuar la traba, disponiendo el siguiente orden:
1. Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase (artculo 592.2.1).
En este concepto de gran dificultad en su determinacin desde
el punto de vista jurdico deben comprenderse desde luego las
monedas y billetes en circulacin emitidos por el Banco de Espaa:
el llamado dinero de curso legal, que tiene valor liberatorio incluso
contra la voluntad del acreedor. Asimismo, la moneda extranjera,
de la especie por la que se hubiera despachado la ejecucin, que se
encuentre en poder del deudor.
Adems de eso, los saldos acreedores de cuentas corrientes deben
considerarse comprendidas en este primer nmero, pero no los saldos
de depsitos bancarios, aun los vencidos, pues la LEC los incluye en
la segunda categora.
No ha desconocido el legislador la realidad financiera, con la seguridad
que proporciona el sistema bancario, por lo que equipara al dinero,
con toda lgica, los saldos de las cuentas corrientes de cualquier clase,
cuando se trate de cuentas corrientes o de ahorro a la vista, cuando el
titular pueda disponer en el acto del dinero del saldo.
Las monedas que no estn en circulacin y las medallas, monedas o
metales preciosos, han de reputarse como bienes muebles.

2. Crditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y ttulos,

valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociacin en un
mercado secundario oficial de valores (artculo 592.2.2).
244

El embargo de bienes

El concepto crditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo

es de perfiles difusos, pero parece claro que no debera comprenderse en este apartado cualquier crdito sin que importe su naturaleza o la solvencia del acreedor siempre que estuviera vencido,
porque ello resultara enormemente perturbador y contrario a los
fines de la ejecucin, teniendo en cuenta las dificultades de todo tipo
que se pueden plantear para hacer efectivo un crdito vencido.
En una aplicacin rigurosa slo deberan considerarse como crditos
realizables en el acto los crditos lquidos, vencidos y exigibles, cuyo
cobro se pudiera efectuar de inmediato sin precisar de intervencin
judicial cognitoria, para lo que sera preciso el reconocimiento de la
deuda por el deudor del ejecutado y su solvencia acreditada para
efectuar el pago (un depsito bancario).
Pero al extenderse tambin a los realizables a corto plazo en realidad
se han ampliado los supuestos, incluyendo no slo los crditos que el
rgano judicial considere de realizacin inmediata, ms segura o ms
fcil (cheques emitidos por entidades bancarias), sino tambin los de
vencimiento en un plazo inferior al que previsiblemente puede durar
la ejecucin (depsitos o cuentas a plazo), siempre que renan las
caractersticas de vencimiento en fecha muy prxima y de solvencia
del deudor.
En relacin con los ttulos, valores y otros instrumentos, hay que
entender en este concepto todos los que cotizan y estn admitidos a
negociacin, sean efectos pblicos emitidos por las Administraciones Pblicas, o por Estados extranjeros u organismos internacionales,
si se autorizara su negociacin en Espaa o privados, incluyendo
tanto las acciones de sociedades annimas que se admitan a cotizacin
oficial, como las obligaciones, bonos, cdulas y todo ttulo que pueda
o haya de negociarse en Bolsa (artculo 56 del Reglamento de Bolsas
de Comercio, de 30 de junio de 1969, como letras de cambio, pagars
de empresa, bonos de caja, etc.)
Debe tenerse en cuenta que el caso de embargo de la mayora de las
acciones de una sociedad (supuesto ciertamente extrao respecto
de las que se coticen en Bolsa) nos encontramos propiamente ante
un embargo de empresa (de los artculos 592.3 y 630.1 de la LEC)
y no exactamente ante un embargo de acciones.
245

Vctor Moreno Catena

El dinero extranjero (divisas o billetes) que legtimamente se encuentren en poder del ejecutado, cuando la ejecucin no se ha despachado
en esa moneda, podran considerarse ms bien como crditos realizables en el acto, pues se requerira una actividad de realizacin en
moneda de curso legal, por mnima que sta fuera.

3. Joyas y objetos de arte (artculo 592.2.3).

En realidad estos bienes carecen de una concepcin jurdica particular y
estara integrado este apartado por bienes de muy diversa significacin
(desde un modesto anillo a un cuadro de elevada cotizacin).
Hay que entender por joyas los metales elaborados y las piedras
preciosas o semipreciosas talladas y montadas (anillos, collares,
pulseras, etc.), de modo que no se incluiran los metales preciosos
en lingotes, ni las piedras en bruto.
Los objetos de arte son el fruto de la produccin intelectual que se
plasma en un soporte y se percibe por el sentido de la vista, se trate
de pintura, escultura, objetos de decoracin, etc., que tienen reconocido un valor econmico en razn de la apreciacin general como
manifestacin singular del espritu.

4. Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razn de su

devengo (artculo 592.2.4).
Se comprenderan en este grupo cualquier tipo de rentas, siempre que
se expresaran en dinero, de modo que si la renta viniera determinada
por referencia a otro bien entrara en el grupo siguiente, por lo que se
incluyen en este grupo las rentas que denomina el CC frutos civiles.

5. Intereses, rentas y frutos de toda especie (artculo 592.2.5).

El concepto de frutos (las rentas no son sino una especie de frutos
y, naturalmente a estos efectos hay que diferenciarlas jurdicamente de los que se obtenga del trabajo, de los sueldos, pero tambin
de las pensiones, ya que la LEC los considera separadamente),
puede extraerse de los preceptos que el CC dedica a su regulacin,
distinguiendo, como productos de los bienes, los frutos naturales,
industriales y civiles (artculo 354) y disponiendo que son frutos
246

El embargo de bienes

naturales las producciones espontneas de la tierra, y las cras y

dems productos de los animales. Son frutos industriales los que
producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o
del trabajo. Son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio del
arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras anlogas (artculo 355 del CC); no se consideran frutos
naturales, o industriales, sino los que estn manifiestos o nacidos;
respecto de los animales, basta que estn en el vientre de su madre,
aunque no hayan nacido (artculo 357).
Por tanto, y a efectos del embargo, pueden trabarse los frutos con independencia y con anterioridad del bien que los produzca (de los
grupos 6 7 de artculo 592.2), a pesar de que el artculo 334.2 del CC
considere que son inmuebles los frutos pendientes mientras estuvieren
unidos a la tierra o formasen parte de un bien inmueble.

6. Bienes muebles o semovientes, acciones, ttulos o valores no admitidos a cotizacin oficial y participaciones sociales (artculo 592.2.6).
A los efectos que aqu interesan, hay que considerar vlido el concepto
de bienes muebles que proporciona el CC: se reputan bienes muebles
los susceptibles de apropiacin no comprendidos entre los inmuebles (artculo 355); es decir, un concepto donde pueden englobarse
absolutamente todos los bienes embargables que encuentren difcil
acomodo en la enumeracin del artculo 592.2 de la LEC, y que no se
hallen especficamente considerados en l.
Sigue diciendo el CC que, en general, tambin se reputan muebles todos los que se puedan transportar de un punto a otro sin menoscabo de
la cosa inmueble a que estuvieren unidos (artculo 335), y que tambin
tienen la consideracin de cosas muebles las rentas o pensiones, sean
vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia, siempre que
no graven con carga real una cosa inmueble, los oficios enajenados,
los contratos sobre servicios pblicos y las cdulas y ttulos representativos de prstamos hipotecarios (artculo 336), as como otros
bienes incluidos dentro de la consideracin de muebles por normas
reglamentarias y por la jurisprudencia.
Los bienes semovientes no son considerados como categora independiente de las cosas en el CC (el artculo 333 dispone que todas
247

Vctor Moreno Catena

las cosas que son o pueden ser objeto de apropiacin se consideran

como bienes muebles o inmuebles). Este concepto de semovientes se
aplica a los animales, que pueden trasladarse de un punto a otro por
sus propios medios. En el embargo, el problema de los semovientes
se plantea con respecto a su valor econmicos de realizacin, porque,
en algunos casos podrn realizarse individualmente (una oveja, un
cerdo), pero en otros ser imprescindible embargar un conjunto, dado
que el valor de cada uno de los animales que lo componen o es nulo
(enjambre de abejas, coleccin de especies raras o exticas) o llega a
ser despreciable (como en el caso de un individuo cuando los animales
se encuentren en viveros o criaderos); respecto de estos ltimos, no
puede olvidarse que el CC reputa inmuebles los viveros o criaderos
(artculo 334.6), y que puede resultar ms oportuno trabar los animales
junto con las instalaciones.
Adems de los muebles y semovientes, se incluyen en este apartado
los ttulos, sean acciones, participaciones u otros instrumentos, que
no cotizan en el mercado secundario oficial de valores.

7. Bienes inmuebles (artculo 592.2.7).

Para el concepto de bienes inmuebles a efectos de embargo puede
utilizarse el artculo 334 del CC que, sin criterio clasificatorio alguno, dispone que son bienes inmuebles: 1 Las tierras, edificios,
caminos y construcciones de todo gnero adheridas al suelo. 2
Los rboles y plantas y los frutos pendientes, mientras estuvieren
unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble (recurdese lo dicho antes). 3 Todo lo que est unido a un inmueble
de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de l sin
quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto. 4 Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentacin,
colocados en edificios o heredades por el dueo del inmueble en
tal forma que revele el propsito de unirlos de modo permanente
al fundo. 5 Las mquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario de la finca a la industria o explotacin que
se realice en un edificio o heredad, y que directamente concurran
a satisfacer las necesidades de la explotacin misma. 6 Los viveros
de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos
anlogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve
con el propsito de mantenerlos unidos a la fi nca y formando
248

El embargo de bienes

parte de ella de un modo permanente. 7 Los abonos destinados al

cultivo de una heredad, que estn en las tierras donde hayan de
utilizarse. 8 Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia
permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas. 9
Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estn
destinados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto
fijo de un ro, lago o costa. 10 Las concesiones administrativas de
obras pblicas y las servidumbres y dems derechos reales sobre
bienes inmuebles.

8. Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades

profesionales y mercantiles autnomas (artculo 592.2.8).
Sueldo, salario o ingreso es, en definicin del Estatuto de los Trabajadores, la totalidad de las percepciones econmicas de los
trabajadores en dinero o en especie, por la prestacin profesional
de servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo
efectivo, cualesquiera que sea la forma de remuneracin, o los
perodos de descanso computables como trabajo (artculo 26),
concepto de aplicacin a todos los trabajadores por cuenta ajena,
tanto funcionarios pblicos, como otros trabajadores en regmenes
especiales.
Pueden encontrarse muy diversas acepciones jurdicas del trmino
pensin y tanto se le equipara genricamente a rentas (rentas o pensiones, sean vitalicias o hereditarias, afectas a una persona o familia,
artculo 336 del CC; en los artculos 1.802 y ss. se regula el contrato de
renta vitalicia), como se designa con l las cantidades devengadas por
alimentos (artculo 149 CC), o por desequilibrio econmico producido
a un cnyuge con la separacin o el divorcio (artculo 97 CC), como lo
que comnmente se conoce por tal: las percepciones devengadas tras la
cesacin de la actividad laboral, que deban abonarse por la Seguridad
Social o por Mutualidades o entidades privadas, o las prestaciones
que deban abonarse por invalidez, viudedad, orfandad, etc.
En todo caso, y por lo que aqu interesa, debe recordarse que los sueldos, pensiones, salarios o ingresos procedentes de actividades profesionales o mercantiles que no excedan de la cuanta del salario mnimo
interprofesional son inembargables, y la embargabilidad parcial que
se permita sobre estos bienes (artculos 606 y 607 LEC).
249

Vctor Moreno Catena

9. Crditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo

(artculo 592.2.9).
Por contraposicin a los crditos realizables en el acto o a corto
plazo, se tratara aqu del embargo de crditos que no representen
obligaciones de pago de dinero, que no estn vencidos o no sean
exigibles por estar sujetos a condicin, o cuando por otra causa
no puedan hacerse efectivos en un breve plazo; es decir; los que
no sean de fcil realizacin o se puedan realizar tardamente.
En realidad, en este caso no se tiene en cuenta el elemento de la facilidad o dificultad para la realizacin del crdito, sino un puro dato
temporal, aunque podra hacer ms beneficioso esperar al vencimiento del crdito en la seguridad de cobrarlo que embargar bienes
diferentes, iniciando un complejo e incierto mecanismo de realizacin
de bienes con poco atractivo para el mercado o con problemas para
enajenarlos.

10. Empresas, cuando resulte preferible al embargo de sus diferentes

elementos patrimoniales (artculo 592.3).
Se trata en este grupo del embargo de empresas en funcionamiento; es
decir, de un conjunto de elementos patrimoniales (cosas o derechos)
ordenados en una unidad productiva de creacin de riqueza, de la
que son parte inseparable. De esta manera, si se pretende la transmisin individualizada de los diferentes bienes que la componen,
aunque en su mayora tengan un valor de realizacin independiente,
adems de su depreciacin (y cuando no se trate de bienes de imposible enajenacin autnoma), la empresa dejara de existir como tal.
Por esta razn, y en defensa de los intereses econmicos generales,
se prev como grupo separado de bienes para el embargo las empresas, en donde se han de embeber todos los bienes que integren
su acervo para preservar la unidad de produccin; de este modo,
por ms que sus elementos patrimoniales estuvieran comprendidos
en grupos anteriores de bienes, han de embargarse como un todo en
ltimo lugar. Dadas las especiales caractersticas de las empresas,
el rgimen del embargo y sobre todo las garantas de la traba, sigue
un rgimen especial (artculos 630 y ss. LEC).

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N 6/2007, pp.1393-1408
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EL BIEN EMBARGADO Y ENAJENADO ENTRE DERECHO PROCESAL Y

DERECHO SUSTANCIAL1
Mauro BOVE
SUMARIO: 1. Funcin del embargo entre normas procesales y normas sustanciales. 2.
Conservacin material de los bienes embargados. 3. Conservacin jurdica de los bienes
embargados. 4. La venta forzada entre contrato y medida judicial. 5. La estabilidad de la venta
forzada en el conflicto entre deudor y adquirente. 6. La estabilidad de la venta forzada desde el punto
de vista del verdadero propietario del bien embargado. 7. Ulteriores perfiles de estabilidad de la venta
forzada.

1. Funcin del embargo entre normas procesales y normas sustanciales

En la ejecucin forzada en forma especfica el bien objeto del proceso ejecutivo
coincide con el bien debido conforme al derecho sustancial. Aqul est ya
individualizado en el acto que constituye el ttulo ejecutivo.
En la ejecucin forzada dineraria [espropriazione forzata], en cambio, el bien
debido en base al derecho sustancial (objeto del crdito) no coicide con el bien objeto
de la agresin ejecutiva. Aqul no est (pre)individualizado en el acto que constituye
ttulo ejecutivo, sino que tiene que ser individualizado en el mbito de la propia
actividad ejecutiva. A esta individualizacin sirve el embargo [pignoramento], el cual es,
por tanto, el acto o el conjunto de actos que tiene como finalidad la individualizacin
del bien a sujetar a la agresin ejecutiva, del bien que conservado esencialmente
(aunque no slo) a travs de la previsin de peculiares efectos sustanciales, ser luego
objeto de la enajenacin [espropriazione] forzada2.
Vistos los arts. 2740, 1 prrafo, y 2910, 1 prrafo, CC la agresin ejecutiva es
sustancialmente justa en la medida en la que son agredidos bienes que pertenecen al
deudor ejecutado3. En otras palabras, la ley exige que la realizacin del crdito ocurra
1

Ponencia en el encuentro de estudio sobre La riforma del processo esecutivo organizado por
el Consejo Superior de la Magistratura, realizado en Roma los das 6-8 junio 2007. El escrito est
destinado a los Studi in onore di V. Colesanti.
2
3

V. Clsicamente T. CARNACINI, Contributo alla teoria del pignoramento, Padova 1936, p. 8.

El segundo prrafo del art. 2910 CC, agrega que en algunos casos puede ser responsable por la
deuda tambin un bien perteneciente a un tercero: cuando se trate de un bien sometido a prenda o
hipoteca o bien cuando a referencia a tal bien haya sido revocado, conforme al art. 2901 CC, el acto de
disposicin que a favor del tercero haba realizado el propio deudor. Recordemos, con todo, que el
tercer propietario del que se habla asume el papel de ejecutado en base a los arts. 602 y ss. CPC, por lo

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agrediendo los bienes que legtimamente responden por ese determinado crdito y
dichos bienes son justamente los bienes que pertenecen al deudor. Sin embargo, las
normas sobre el embargo no establecen que a los fines de la individualizacin de los
bienes se deba determinar su pertenencia al deudor ejecutado4.
En este caso se puede producir un desequilibrio entre el plano sustancial y el
plano procesal, es decir puede ocurrir que se realice una actividad del todo legtima
desde el punto de vista de las normas procesales y, sin embargo, ilcita desde el punto de
vista del derecho sustancial. Ello ocurre cuando los bienes individualizados con pleno
respeto de todas las reglas sobre el embargo pertenecen, pese a ello, a un tercero.
Las reglas del embargo, varan segn el tipo de bien, porque en ellas
evidentemente se deben tener en cuenta las distintas reglas de circulacin que el derecho
civil dicta, justamente, respecto a los distintos tipos de bienes.
En el embargo mobiliario la eleccin de los bienes es hecha por el oficial
judicial5, el cual, en base al art. 513 CPC, no se preocupa por determinar la pertenencia
de los bienes al deudor (y, por lo dems, cmo podra?), sino que se preocupa de
individualizar bienes que estn en la disponibilidad del deudor. La actividad ejecutiva se
realiza, por tanto, legtimamente sin ninguna determinacin de derecho sustancial, sino
a lo ms con un indicio de pertenencia. Si, por aventura, la agresin ejecutiva, se repite
conducida en el pleno respeto de las normas procesales, termina por involucrar el bien
de un tercero, es este tercero que se debe activar. En va preventiva l puede plantear
oposicin de tercero conforme al art. 619 CPC. En va sucesiva l puede actuar en el
espacio que le conceden los arts. 2919 y 2920 CC, sobre los cuales regresaremos.
En los otros tipos de embargo la eleccin es realizada siempre por el acreedor
ejecutante, el cual luego se activar en base:
- al art. 555 CPC, si se trata de embargo de un bien inmueble,

cual l goza de los remedios que son puestos a disposicin del ejecutado, entre los cuales resalta la
oposicin a la ejecucin conforme al art. 615 CPC.
4

Cfr., por todos, G. TARZIA, Loggetto del processo di espropriazione, Milano 1961, pp. 236 y
ss., 246 y ss., 256 y ss., 269 y ss., 317 y ss., 358 y ss.
5

Por otro lado, el renovado art. 517 CPC ha eliminado el precedente principio segn el cual el
embargo ocurra con preferencia sobre las cosas indicadas por el deudor.

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- los arts. 543 y ss., si se trata de embargar un crdito o un bien mueble en la

disponibilidad de un tercero6,
- al art. 2471 CC, si se trata de embargar la cuota de una sociedad de
responsabilidad limitada7.
Tambin en todas estas formas de embargo la actividad ejecutiva no procede
hacindose cargo de determinar la pertenencia al deudor del bien que se va a
individualizar. Ni siquiera en el embargo del crdito, puesto que la declaracin del
tercero o el eventual juicio que se haga necesario en caso de falta de cooperacin del
(presunto) debitor debitoris no eliminan ciertamente la posibilidad de que un tercero
afirme ser el verdadero titular del crdito a expropiar [espropriando]8.
Y entonces tambin en estos contextos se puede crear ese desequilibrio entre el
plano procesal y plano sustancial del cual dijimos, desequilibrio frente al cual el
ordenamiento responde sobre todo concediendo al tercero el remedio de la oposicin
del art. 619 CPC, salvo, luego, lo que diremos tratando de los efectos sustanciales de la
venta forzada.
Pero, como ya sido mencionado, el embargo no solo tiene la funcin de
individualizar los bienes que sern objeto del proceso ejecutivo, sino que tambin tiene
6

Sobre la complejidad de estas hiptesis v. clsicamente V. COLESANTI, Il terzo debitore nel

pignoramento di crediti, Milano 1967, passim.
7

A propsito de este caso es bueno hacer dos precisiones. La primera: el acto de embargo debe
notificarse, adems del deudor, a la sociedad no con la finalidad de provocar la declaracin de sta en el
sentido del art. 547 CPC, sino ms bien con la finalidad de hacer surgir en cabeza de los
administradores de la sociedad el deber de anotacin en el libro de socios. La segunda: el embargo entre
acreedor y deudor se perfecciona no con dicha notificacin, por lo cual, la inscripcin en el Registro de
las Empresas tiene por finalidad de hacer el supuesto oponible a terceros, a los fines de la aplicacin del
art. 2740, 3 prrafo, CC.
8

Ni, en el mbito de la ejecucin inmobiliaria [espropriazione immobiliare] se podra decir que

la pertenencia del bien, si no tiene importancia en la fase del embargo, sea, sin embargo, presupuesto de
la venta forzada, puesto que, conforme al art. 567 CPC, el acreedor debe, antes de proceder a la venta,
presentar el extracto del catastro y los certificados de las inscripciones relativas al inmueble embargado
efectuadas en los veinte aos antecedentes a la inscripcin del embargo. Empero aqu, como tuvo bien
decir un nuestro desaparecido maestro (TARZIA, op. cit., 358-360), la ley procesal se contenta de un un
indicio de pertenencia, derivado de la publicidad, sin requerir la determinacin del derecho en cabeza
del deudor ejecutado. Se piense, muy banalmente, en la hiptesis en la que la propiedad del inmueble le
corresponda a un sujeto que lo ha usucapido y no al sujeto que resulta propietario en base a los registros
inmobiliarios.

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por objeto conservar los bienes as individualizados a los fines de la sucesiva

enajenacin. En este caso se trata de garantizar la conservacin material y jurdica del
bien sujetado al procedimiento.
2. Conservacin material de los bienes embargados
A los fines de la conservacin material estn dictadas las normas sobre la
custodia, que han sido modificadas por las recientes reformas.
Para la custodia de los bienes, las intervenciones de la reforma son dos.
En primer lugar, ha sido modificado el segundo prrafo del art. 520 CPC9 en
referencia a la custodia de las cosas distintas del dinero, ttulos de crdito y objetos
preciosos. Precedentemente, el oficial judicial poda elegir entre el transporte de las
cosas embargadas a un lugar de depsito pblico y encomendarle su cuidado a un
custodio, que, segn una interpretacin comn del art. 521, 1 prrafo, CPC, digamos
bastante liberal, se consideraba que pudiera ser tambin el deudor, a falta de oposicin
del acreedor. Hoy se atribuye importancia sobre todo a la voluntad del acreedor. Si
aquel lo requiere, el oficial judicial debe escoger entre transportar las cosas a un lugar de
depsito pblico y el encomendar las cosas mismas a la custodia de un sujeto distinto
del deudor. Si, en cambio, el acreedor nada dice, la situacin queda dudosa. En verdad,
en este caso debera valer el primer prrafo del art. 521 CPC, que, mantenido sin
cambios, establece textualmente que la custodia pueda ser encomendada al deudor solo
si el acreedor lo consiente explcitamente. La relacin entre esta disposicin y el nuevo
segundo prrafo del art. 520 CPC, no est clara. Se podra decir que si el acreedor no
formula la instancia prevista en aquella disposicin, no habr ningn impedimento en
la eleccin del oficial judicial de encomendar la custodia al deudor. Pero se podra
tambin decir que, aunque faltando la explcita peticin del acreedor para sustraer la
custodia de los bienes al deudor, pese a ello, el oficial judicial no est autorizado a dejar
la custodia del bien en las manos del deudor. Ms all de la equivocidad de las normas,
parecera oportuno, en todos los casos, evitar la custodia del deudor. Pero me temo que,
en la praxis, en caso de ausencia de instancia del acreedor segn el segundo prrafo del
art. 520 CPC, se terminar por dejar las cosas en tenencia del deudor.
En fin, se agrega, siempre en el art. 520, 2 prrafo, CPC, que en caso de
urgencia, el oficial judicial encomienda la custodia a los institutos autorizados conforme
al art. 159 de las disposiciones de actuacin CPC, es decir, a los Institutos de Ventas
9

La norma, entrada en vigor el 1 marzo 2006, se aplica a los embargos realizados

sucesivamente a tal fecha.

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Judiciales. En este caso no est claro si dicha opcin sea practicable solo a instancia del
acreedor o bien tambin de oficio. Parece ms razonable la interpretacin extensiva
tanto porque literalmente la otra no es necesaria como porque ella puede presentarse
ms oportuna en situaciones en la que no hay tiempo para preguntar al acreedor10.
En segundo lugar, ha sido agregado un prrafo al art. 521 CPC11, en el cual se
dispone que luego de la presentacin de la instancia de venta, el juez dispone la
sustitucin del custodio nombrando a ese mismo instituto autorizado, siempre que ste
no fuera ya antes custodio12. En este mbito queda abierta la cuestin de qu ocurra
cuando no sea administrada por estos institutos. A mi parecer la eleccin interpretativa
ms razonable es la de considerar que la sustitucin en la custodia en comentario ocurra
siempre en los trminos dictados por el art. 521, 5 prrafo, CPC, prescindiendo de las
modalidades que se seguirn para la venta13.
Por lo que atae a la custodia de los bienes inmuebles, han sido ampliamente
modificados los arts. 559 y 560 CPC. La disciplina precedente no era satisfactoria
porque, por un lado, se dejaba la custodia del bien al deudor, sujeto que no es
ciertamente el ms idneo para la correcta administracin del bien que est destinado a
perder y adems sujeto seguramente no interesado a colaborar a los fines de vender lo
mejor posible el bien mismo, y, por otro lado, no se disciplinaban las modalidades de
gestin del bien embargado. La nueva disciplina tiene tres objetivos:
10

As A. RONCO, en Le recenti riforme del processo civile, Commentario diretto da S.

Chiarloni, I, Bologna 2007, sub art. 520, p. 806, en donde se menciona el caso en el que las cosas se
encuentren en un lugar que el deudor est por dejar, quiz por desalojo [sfratto].
11

Lo dispuesto ha entrado en vigor el 1 marzo 2006 y se aplica a las instancias de venta

depositadas sucesivamente a tal fecha.
12

La norma agrega que tal instituto dentro de los treinta das, previo envo de comunicacin
conteniendo la fecha y el horario aproximado del acceso, se encarga del transporte de los bienes
embargados en su sede o en otros locales de su propia disponibilidad. Las personas encargadas por el
instituto, cuando resulta necesario para aprehender los bienes, pueden abrir puertas, armarios y
recipientes y pedir la asistencia de la fuerza pblica. Para los bienes que resultan difcilmente
transportables con el empleo de los medios usualmente utilizados, el instituto puede ser autorizado a
encargar su custodia en el lugar en que se encuentran.
13

No me parece razonable considerar que, cuando la venta no sea gestionada por los Institutos
Ventas Judiciales, la custodia quede a cargo de quien, quiz el deudor, que la tena en la fase precedente.
Pero tampoco me parece razonable afirmar que la custodia pase, en base a un razonamiento analgico, a
cargo del sujeto que deber gestionar la fase de venta, sobre todo, si se piensa que entre ellos se
encuentre el secretario [cancelliere] o el oficial judicial. V. Sin embargo, en este ltimo sentido A.
RONCO, op. cit., sub art. 521, p. 810.

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- definir dentro de cules lmites el deudor puede ser nombrado custodio y

cundo es, en cambio, necesario nombrar custodio a un tercero;
- disciplinar el rgimen de las medidas relativas a la custodia;
- aclarar las tareas del custodio.
El art. 559 CPC, desmintiendo a las praxis, como la del Tribunal de Monza, que
apuntaban a una sustitucin generalizada del deudor, reitera, como principio de base,
que con el embargo es constituido custodio el deudor14, al cual no le corresponde una
retribucin conforme al art. 65, 2 prrafo CPC, pero s le son compensados los gastos.
Pero, luego, resulta modificado el cuadro de las hiptesis de sustitucin. Junto a la
hiptesis general, ya antes existente, en la cual la sustitucin ocurre, a instancia del
acreedor embargante o de otro acreedor interviniente, en base a una decisin dejada a la
discrecionalidad del juez, se ponen otros tres casos de sustitucin del custodio,
vinculados a precisos presupuestos legales15, en los que no se requiere ninguna instancia
de parte ni juega un papel la discrecionalidad del juez.
Dos de ellas se refieren propiamente a la hiptesis en la que el custodio es el
deudor. ste no puede ser custodio, en primer lugar, cuando el inmueble est ocupado
por un tercero (art. 559, 2 prrafo, CPC), a fin de evitar que eventuales rentas de
arrendamiento terminen desapareciendo en los bolsillos del deudor. En segundo lugar,
el deudor debe ser sustituido siempre al momento de la emisin del auto que autoriza la
venta (art. 559, 4 prrafo, CPC), debindose en esta fase atribuir la custodia a la
persona encargada de la venta o al Instituto de Ventas Judiciales16. En suma, a este
punto de la ejecucin dineraria debe subentrar en la custodia un sujeto que, lejos de

14

En tal caso la custodia no se funda en una resolucin de nombramiento, sino que se

constituye ex lege con el acto de embargo, precisamente aqu con la notificacin del acto establecido en
el art. 555 CPC, por tanto antes y al margen de la inscripcin del embargo.
15
16

Desmintiendo as las praxis que sustituan al custodio sin dar ninguna razn.

Se precisa en el quinto prrafo del art. 559 CPC que el Instituto Ventas Judiciales podra
tambin rechazar de asumir la custodia, hiptesis en la cual el Juez ejecutor escoger a otro custodio. Tal
posibilidad no est explicitada para el profesional encargado de la venta, por lo que me parece que para
ste se deba considerar que o acepta la custodia o renuncia a la delegacin en su conjunto. Por lo dems,
para una propuesta interpretativa ms dctil v. P. DADAMO, La custodia dellimmobile pignorato tra
lesperienza delle best practices e limpianto delle leggi n. 80/2005 2 263/2005, en Rivista dellesecuzione
forzata, 2006, 749 y ss., espec. 761-762, que propone dejar la eleccin caso por caso al juez ejecutor.

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constituir un obstculo para el mejor logro de la venta17, se ponga ms bien en actitud

colaborativa, es decir pueda ser un punto de referencia para potenciales adquirentes,
pueda, en otras palabras, realmente responder a lo que establece el stimo prrafo del
art. 560 CPC, segn el cual el juez establece las modalidades con las que el custodio
debe comportarse para que los interesados en presentar ofertas de adquisicin examinen
los bienes en venta. Si sta es la finalidad de la sustitucin, entonces se puede tener una
clave de lectura para la excepcin que el mismo cuarto prrafo del art. 559 CPC
explicita, estableciendo que el juez no deba proceder a la sustitucin cuando por la
particular naturaleza de los bienes embargados la sustitucin misma no tendra
utilidad. Aqu evidentemente se ha pensado en los casos en los que el bien puede ser
visto tambin sin cooperacin del custodio, como por ejemplo ocurre respecto de un
terreno no cercado18.
Est prevista, luego, como hiptesis general de sustitucin relativa tanto cuando
el custodio sea el deudor como cuando otro sujeto lo sea, que el juez disponga la
sustitucin del custodio en caso de inobservancia de sus deberes (art. 559, 3 prrafo,
CPC)19.
El ltimo prrafo del 559 CPC especifica, adems, que las medidas all previstas
se adoptan con auto no impugnable. Esta disposicin, que reitera un principio que era
ya pacfico antes, deja, sin embargo, irresuelta la duda, ya antes levantada, sobre la
posibilidad de plantear contra ese auto oposicin a los actos conforme al art. 617
CPC20, porque la calificacin de no impugnabilidad hace cierto solo la inaplicabilidad
del art. 487 CPC, es decir la no modificabilidad y revocabilidad de la resolucin por
parte del juez, salvo en el caso obviamente que intervengan circunstancias sobrevenidas.
17

Se repite que la norma encuentra aplicacin solo cuando al llegar a la fase de la venta sea
custodio el deudor. Como consecuencia, si en ese momento la custodia no est a cargo del deudor, la
norma no opera.
18

El ejemplo es de F.P. LUISO, B. SASSANI, La riforma del processo civile, Milano 2006, p.

149.
19

Sobre el rgimen transitorio, puesto que la normativa en comentario ha entrado en vigore el

1 marzo 2006 y que la Ley N 263/2005 dispone que las normas de modificacin del proceso ejecutivo
se aplican tambin a los procedimientos pendientes en tal fecha, parece poderse decir que las
disposiciones del art. 559 CPC se apliquen tambin si el embargo est realizado o el auto de venta ha
sido pronunciada antes de esa fecha. La norma, contenida siempre en la Ley N 263/2005, segn la cual
las ventas se realizan en base a las modalidades antecedentes cuando hayan sido ordenadas antes del 1
marzo 2006, no parecen, en efecto, referirse al rgimen de la custodia.
20

Sobre el argumento, v. R. ORIANI, Lopposizione agli atti esecutivi, Napoli 1987, p. 234 y ss.

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Adems, siempre en referencia a la relacin entre deudor y el bien embargado,

viene reiterado lo que en el fondo vala ya antes, aunque en una situacin normativa
ms ambigua, respecto a la aspiracin del deudor de continuar a habitar el inmueble, o
sea el hecho de que l no tenga un derecho en tal sentido, ni siquiera cuando est
constituido en custodio, sino a lo ms un inters, que el juez debe valorar con la
finalidad de autorizarlo en tal sentido. En suma, que el deudor haya sido o no
constituido custodio no puede hacer ninguna diferencia, en el sentido de que no se
puede afirmar la necesidad de la autorizacin del deudor para habitar solo si la custodia
es encomendada a un tercero, considerndose, por el contrario, que ella no sea necesaria
cuando la custodia le haya sido, en cambio, encomendada al deudor, porque la custodia
no implica la posibilidad de gozar del bien. Y entonces el rgimen a este propsito es
siempre el mismo. Es decir, el deudor no puede nunca continuar a habitar de hecho el
inmueble, pero de dos una: o pide la correspondiente autorizacin y la obtiene, o, si no
la pide, debe dejar el inmueble.
A este ltimo propsito son relevantes tambin los prrafos 3 y 4 del art. 560
CPC, que se ocupan de la resolucin con la que el juez dispone la liberacin del
inmueble cuando niega al deudor la autorizacin para habitar o revoca la autorizacin
precedentemente concedida o bien cuando dispone la adjudicacin del bien. Dicha
resolucin es calificada como no impugnable, lo cual probablemente, retomando lo ya
dicho respecto al ltimo prrafo del art. 559 CPC, no excluye el planteamiento de la
oposicin a los actos ejecutivos conforme a lo dispuesto en el art. 617 CPC. Adems,
aquella, constituyendo ttulo ejecutivo para la entrega, es actuable en va breve por el
curador, el cual puede pedir la asistencia de la fuerza pblica y ejecutar directamente la
resolucin sin intervencin del oficial judicial21. Con ello el adquirente en venta forzada
debera obtener la disponibilidad del bien directamente del custodio, sin deber aqul
proceder a otra actividad.
En fin, por lo que respecta a las tareas del custodio, la ley, adems de reiterar su
deber de rendir cuentas conforme al art. 593 CPC (art. 660, 2 prrafo, CPC), establece
que el custodio deba, previa autorizacin del juez, ocuparse de la administracin y

21

As, ya precedentemente, en referencia a la praxis del Tribunal de Bolonia, v. G. BERTI

ARNOALDI VELI, Prassi e giurisprudenza del Tribunale di Bologna nelle espropriazioni immobiliari; in
particolare, il custode giudiziario e le azioni del legale della custodia finalizzate alla liberazione del
compendio, en Rivista dellesecuzione forzata, 2003, p. 59 y ss., espec. 76. Pero no escondo el hecho de
que la solucin propuesta puede ser dudosa y que cuando el art. 560, 4 prrafo, CPC dispone que la
ejecucin ocurra al cuidado del custodio no ello no quiera excluir la intervencin del oficial judicial.

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gestin del bien y que est legitimado para ejercitar las acciones previstas por la ley y
necesarias para obtener la disponibilidad.
Si anteriormente haba duda sobre el lmite de la autonoma del custodio, es
decir, cul fuera la lnea de confn entre las actividades que el custodio poda realizar
autnomamente y aquellas que, en cambio, requeran de la intervencin del juez, hoy
parece que sea necesaria la autorizacin del juez, antes prevista explcitamente solo para
dar en arrendamiento el inmueble, para todo acto de administracin y gestin. Pero
parece razonable que, a la luz de la normativa actual, se deba distinguir entre actos que
el custodio puede realizar en base a una resolucin autoritativa general, cuales, por
ejemplo, todos los actos dirigidos a la conservacin y al mantenimiento de la
productividad del bien22 y actos que, en cambio, requieren de una autorizacin especial
y especfica23. Queda, luego, entendido que los actos realizados sin la necesaria
autorizacin sean, no nulos, sino ineficaces en relacin del acreedor procedente y de los
acreedores intervinientes, y, como consecuencia, en relacin al adquirente en venta
forzada24.
Por lo que respecta a las acciones ejercitables, tampoco anteriormente se dudaba
del hecho que al custodio le estuviera atribuida la legitimacin procesal, activa y pasiva,
en referencia a los actos sustanciales que l poda realizar. Hoy el ltimo prrafo del art.
560 CPC reitera este principio, especificando, entre otras, que el custodio puede
ejercitar las acciones necesarias para obtener la disponibilidad del bien. Como
consecuencia parece superada cualquier duda en orden a la legitimacin del custodio
para ejercitar en general, tanto las acciones que le corresponderan al deudor ejecutado,
como, por ejemplo, las de cesacin del arrendamiento o de resolucin por
incumplimiento, como las acciones que le corresponderan al acreedor embargante,
como por ejemplo aquella que se funda en la pretensin a la entrega del inmueble
arrendado con un contrato antecedente al embargo y, por tanto, no oponible al
procedimiento25.
22

Se piense al cobro y actualizacin peridico de las rentas de arrendamiento y a los gastos de

conservacin del inmueble.
23

Probablemente sea necesaria la autorizacin especfica para dar en arrendamiento el inmueble

y para cumplir todo acto que excede la normal gestin, es decir, acto de extraordinaria administracin.
24

Anlogamente F. CORSINI, Le recenti riforme del processo civile, en Commentario diretto da

S. Chiarloni cit., sub art. 660, p. 886.
25

Por lo que respecta al rgimen transitorio, puesto que la norma ha entrado en vigore el 1
marzo 2006, parece poderse decir lo que sigue. El primer, tercero y cuarto prrafo se aplican a las

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3. Conservacin jurdica de los bienes embargados

Para la conservacin jurdica del bien estn dictadas normas en el Cdigo Civil
que establecen los llamados efectos sustanciales del embargo.
Los artculos 2912 y 2913 CC afirman dos principios importantes:
- el deudor es desposedo del bien embargado,
- los actos de disposicin del bien embargado no tienen efecto en relacin al
acreedor embargante y de los acreedores intervinientes.
La lectura de estas disposiciones exige una precisin preliminar de gran
importancia: el embargo no atribuye al acreedor ejecutante una suerte de derecho real
sobre los bienes agredidos, una especie de derecho de hacer vender los bienes del deudor
sujetados a la ejecucin forzada. En el plano sustancial el acreedor contina siendo solo
y exclusivamente titular del crdito y la sucesiva venta forzada se funda exclusivamente
en el poder iuspublicstico del Estado de vender los bienes embargados, aunque ste,
como veremos, est conmensurado al poder de vender que le habra correspondido al
deudor ejecutado si es que no hubiera habido agresin ejecutiva. Los efectos sustanciales
del embargo, pues, lejos de crear verdaderas y autnticas modificaciones sustanciales en
referencia al bien, tienen solo una funcin procesal26: aquellos, aislando a los fines del
proceso el bien, garantizan la efectividad de la tutela jurisdiccional sub specie de tutela
ejecutiva, en el sentido que representan el modo por medio del cual el bien embargado
es jurdicamente conservado con la finalidad de su venta forzada.
El art. 2913 CC, al establecer la ineficacia de los actos de disposicin de la res
pignorata, no dispone un efecto propiamente sustancial. Tal ineficacia no implica la
invalidez del acto de disposicin relativo al bien embargado, sino ms bien slo su
irrelevancia en el proceso ejecutivo27. En otros trminos, el acto con el cual, en

resoluciones sucesivas a aquella fecha. Por lo dems, el auto que niega o revoca la autorizacin para
habitar constituye ttulo ejecutivo aunque pronunciada anteriormente a aquella fecha. Las otras
disposiciones se aplican a las custodias en curso. As el juez puede establecer las modalidades para hacer
ver el bien y que son ejercitables las acciones del ltimo prrafo de la norma aunque el custodio ha sido
nombrado antes del 1 marzo 2006.
26

V., por todos, V. COLESANTI, Fallimento e trascrizione delle domande giudiziali, Milano
1972, pp. 33 y ss., 40, 47, 75 y ss., 77.
27

Se agrega que cuando lo embargado es un crdito se puede decir que intervenga una suerte de
doble irrelevancia de los actos relativos al bien embargado. En efecto, aqu, adems de ser irrelevantes
eventuales actos de cesin del crdito, son irrelevantes tambin eventuales actos o hechos extintivos del

10

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hiptesis, el deudor enajena el bien embargado a un tercero no es invlido, sino

simplemente no oponible al acreedor ejecutante y a los acreedores intervinientes. Con la
consecuencia de que, si el proceso ejecutivo se extinguiera o, ms en general, por
cualquier motivo no se procediera a la venta, la eficacia de aquel acto se expandira sin
ningn problema.
Queda obviamente fuera de la proteccin ofrecida por la norma cualquier
eventual adquisicin a ttulo originario. El art. 2913 CC, cuando deja a salvo los efectos
de la posesin de buena fe (o sea, en la ignorancia de haber adquirido una res pignorata)
para los bienes muebles no inscritos en registros pblicos, explicita, cual excepcin a la
regla de la ineficacia, solo el caso del art. 1153 CC. Pero no puede haber duda que la
excepcin se refiera a cualquier adquisicin a ttulo originario. Como, por lo dems, no
habra habido ninguna duda en la individualizacin de tal excepcin aunque el art.
2913 CC nada hubiera dispuesto al respecto.
Adems, la citada norma debe ser leda conjuntamente con el art. 2914 CC, que
disciplina concretamente el conflicto entre acreedor embargante y adquirente de la res
pignorata, invocando las diversas reglas de circulacin de los distintos tipos de bienes.
En otras palabras, el mencionado conflicto es resuelto equiparando al acreedor
ejecutante a un causa-habiente del deudor ejecutado y, por tanto, invocando las diversas
reglas sustanciales, segn el tipo de bien en juego, que justamente resuelven el conflicto
entre dos adquirentes del mismo causante.
As, por ejemplo, si se trata de un bien inmueble, el conflicto es resuelto en base
a la prioridad de la inscripcin. Por lo cual prevalece el acreedor ejecutante, si l ha
inscrito el acto de embargo antes de la inscripcin del acto de adquisicin del tercero,
incluso si este acto ha sido celebrado antes de la notificacin del acto de embargo del
art. 555 CPC28.
El mismo criterio vale tambin en los casos en el que se trata de un crdito o de
una universalidad de muebles, aplicndose en el primer caso la misma regla del art.

crdito mismo. En particular no es oponible al acreedor embargante el pago efectuado al deudor por
parte del debitor debitoris (cfr. lart. 1917 CC y el art. 546 CPC).
28

A mi parecer el embargo inmobiliario se perfecciona entre las partes en el momento de tal

notificacin, teniendo la sucesiva inscripcin funcin de publicidad, haciendo oponible el embargo a los
terceros justamente con la finalidad de la solucin del conflicto al que se refiere el texto.

11

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1265 CC29 y en el segundo caso la regla pura y simple del acto de fecha cierta anterior
(prior in tempore potior in iure), puesto que la ley no dicta una norma explcita y distinta
sobre la doble enajenacin de una universalidad de muebles. Y la misma equiparacin
del acreedor embargante a un causa-habiente del deudor ejecutado no puede no valer
tambin en el caso, no explicitado en el art. 2914 CC, pero que se puede obtener del
art. 2470, 3 prrafo, CC, en que sea embargada una cuota de una sociedad de
responsabilidad limitada, por lo que tal conflicto debe resolverse a favor de quien por
primero ha efectuado de buena fe la inscripcin en el Registro de las Empresas.
Una previsin particular est, en cambio, contenida en el n. 4) del art. 2914 CC
en referencia a los bienes muebles no inscritos en registros pblicos, no siendo invocada
en este caso la regla general de conflicto zanjada en el art. 1155 CC, por la que entre
dos adquirentes del mismo causante prevalece quien primero adquiere la posesin de
buena fe, sino ms bien la regla dira de derecho natural prior in tempore potior in iure,
afirmndose que el tercero adquirente que no ha obtenido la posesin del bien prevalece
sobre el acreedor ejecutante si puede ostentar un acto de fecha cierta anterior al
embargo.
Esta ltima disposicin es muy significativa y confirma la interpretacin comn
del art. 2912 CC, es decir que la desposesin del deudor no implica la adquisicin de la
posesin del bien por parte del acreedor. En efecto, el n. 4) del art. 2914 CC tiene un
sentido propio si se presupone que con el embargo el acreedor justamente no ha
adquirido la posesin del bien, porque solo en el caso en el que ninguno de los causahabientes del mismo causante adquiere la posesin puede ser puesta fuera de juego la
disposicin contenida en el art. 1155 CC y, por tanto, puede valer el principio de
preferencia de aquel que ha adquirido temporalmente primero.
Por lo dems, tal indicacin en referencia a la posesin es muy importante en el
estudio de la oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC, porque sobre ella se
funda la afirmacin de que en el mbito de tal remedio el tercero puede limitarse a
hacer valer un derecho al bien (crdito de restitucin) y no solo un derecho real30.

29

A tal propsito la jurisprudencia precisa que la notificacin al deudor cedido a los fines de la
oponibilidad de la cesin del crdito no debe ser necesariamente afectada a travs del oficial judicial,
siendo solo esencial que haya una actividad dirigida a producir el conocimiento, inclusive no sujetas a
particulares disciplinas o formalidades: cfr. Cas., 21 diciembre 2005, n. 28300.
30

Sobre la cuestin, que no puede ser aqu profundizada, v., si se quiere, M. BOVE,
Lesecuzione forzata ingiusta, Torino 1996, p. 240 ss.

12

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En la misma lgica de equiparacin del acreedor ejecutante a un causa-habiente

del deudor ejecutado se coloca el art. 2915, 2 prrafo, CC cuando dispone que no son
oponibles al acreedor ejecutante las demandas para cuya eficacia respecto a terceros
adquirentes la ley requiere la inscripcin, si son inscritas sucesivamente al embargo. En
este caso hay que invocar tambin los arts. 2652 y 2653 CC, que disciplinan los efectos
de la inscripcin de las demandas.
Muy sintticamente se recuerda que la inscripcin de la demanda sirve para
hacer oponible la litispendencia a terceros, por tanto, en sustancia, para permitir la
aplicacin del art. 111 CPC. Ello significa que, aparte del momento en el cual se
realizan los diversos actos, lo que cuenta es ms bien el momento de su inscripcin. As
el adquirente de la res litigiosa que haya inscrito su acto de adquisicin antes de la
inscripcin de la demanda no puede sufrir los efectos de la sentencia a emitirse. El
mismo principio vale cuando la res litigiosa, en lugar de ser objeto de enajenacin, es
objeto de un embargo. El acreedor ejecutante, equiparado a un causa-habiente, no
puede sufrir los efectos de la sentencia que ser pronunciada en un proceso cuya
demanda inicial haya sido inscrita tras la inscripcin del embargo.
Otra cosa es, luego, el problema de la preferencia sustancial. Mantenindose el
principio visto de la inoponibilidad de lo resuelto, es posible que, no obstante, el
adquirente o el acreedor ejecutante pueda ser fundadamente sometido a otra accin o
que aqul, al contrario, obtenga de la previa inscripcin de su adquisicin o del
embargo una razn de preferencia sustancial.
As, el actor en reivindicacin, que encuentra inscrito un acto de adquisicin o
un embargo antes de la inscripcin de su demanda, podr siempre hacer valer su
derecho de propiedad en relacin al causa-habiente. Si se trata de un adquirente deber
dirigir contra l la accin de reivindicacin. Si se trata de un acreedor embargante,
deber utilizar el instrumento especfico de la oposicin de tercero del art. 619 CPC.
No as el actor que pida la resolucin de un contrato cuando el bien, que ha sido
objeto del contrato, haya sido enajenado o embargado con un acto inscrito
anteriormente a la inscripcin de la demanda. En este caso el adquirente o el acreedor
embargante prevalecen en el plano sustancial, en el sentido de que, limitndonos al caso
del acreedor embargante, ha cesado ya el espacio para una fundada oposicin de tercero
en base a la misma impugnacin negocial. En suma, la ley, para asegurar la certeza de
los trficos jurdicos, prefiere la tutela del causa-habiente a la operatividad del principio
resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis.

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Quedan hiptesis intermedias, en las cuales la previa inscripcin del acto de

adquisicin o del embargo de por s no es suficiente para dar al adquirente o al acreedor
ejecutante una posicin de preferencia sustancial. En estos casos hay espacios para una
fundada oposicin de tercero conforme al art. 619 CPC, casos que, sin embargo, no es
posible aqu profundizar porque terminaramos por salirnos del sendero que nos
impone la presente investigacin31.
4. La venta forzada entre contrato y medida judicial
Con la finalidad de obtener la liquidez necesaria para satisfacer al acreedor
ejecutante y a los acreedores intervinientes, el bien embargado debe ser vendido. Ello
ocurre en el mbito de un complejo procedimiento, cuyas reglas varan tambin en base
al tipo de bien, reglas que, sin embargo, no es del caso analizar aqu. Lo que ms bien
cuenta en esta sede es hacer emerger algunos aspectos estructurales de la venta forzada
para poder mejor comprender los complicados entramados que se viene a crear entre los
sujetos interesados en el evento.
El bien embargado es vendido por el rgano ejecutivo en el ejercicio de un poder
iuspublicstico, es decir, del poder ejecutivo mismo, que, expresin del mismo poder
jurisdiccional, se concretiza en el caso concreto con el embargo. El rgano ejecutivo, por
tanto, no ejercita la facultad de vender del deudor ejecutado, facultad que no sufre una
suerte de expropiacin, sino que ms bien queda, en un plano civilistico, en cabeza del
ejecutado hasta cuando el bien no es vendido ejecutivamente, aunque los actos de
disposicin por l realizados en referencia a la res pignorata no son (procesalmente)
oponibles al acreedor ejecutante y a los acreedores intervinientes en la ejecucin. Ni
aquel ejercita en calidad de representante un poder de vender el bien en hiptesis
adquirido por el acreedor ejecutante con el embargo, puesto que, como ya dicho, el
embargo no hace adquirir ninguna situacin jurdica sustancial al acreedor ejecutante.
Esta posicin del rgano ejecutivo no puede, sin embargo, implicar que la venta
forzada sea reconducible nicamente a una medida autoritativa, en particular,
reflexionando, sobre todo, sobre la venta inmobiliaria, que sus efectos se produzcan con
el decreto de transferencia del art. 586 CPC. En realidad, antes de esta resolucin, hay
un evento, que se cumple con la adjudicacin, tambin provisional, que es explicable
esencialmente como un supuesto contractual y que tiene ya efectos relevantes y
protegidos. En otras palabras, a m me parece que la transferencia de propiedad del bien
31

Se trata de cuestiones que atinentes esencialmente a la delineacin de las hiptesis en las que
se puede plantear la oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC, remedio sobre el cual aqu no se
pretende proceder a ulteriores profundizaciones.

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embargado al adquirente se produzca ya con la adjudicacin provisional, teniendo el

decreto del art. 586 CPC, a pronunciarse luego de que el procedimiento haya adquirido
el dinero, esencialmente la finalidad de hacer relevante la ya ocurrida transferencia en el
proceso ejecutivo.
Es verdad que la adquisicin del derecho por el adjudicatario provisional podra
quedar en nada. As se tiene una suerte de resolucin por incumplimiento de la
adjudicacin provisional en el caso en el que el adjudicatario no deposite el precio y se
deba, por tanto, proceder a la llamada reventa forzada (art. 587 CPC). Y, adems, es
posible que la adjudicacin provisional sea superada por una sucesiva adjudicacin
cuando se la abra la fase de las ofertas tras la subasta del art. 584 CPC32. Pero es
tambin verdad que, prescindiendo de estas vicisitudes, la adjudicacin provisional
despliega ya efectos traslativos, que como tales deben ser protegidos.
La tesis est hoy fuertemente confirmada por dos disposiciones introducidas por
las recientes reformas que han agregando un art. 87-bis a las disposiciones de actuacin
del Cdigo de procedimiento civil.
La adjudicacin provisional est garantizada, en primer lugar, frente a la
posibilidad de conversin del embargo. A tal propsito las recientes reformas, por un
lado, han especificado y anticipado el trmino ltimo para poder pedir la conversin del
embargo, que, si antes estaba genricamente individualizado en el acto de venta, hoy en
el modificado art. 495 CPC, est colocado antes de que se disponga la venta y la
adjudicacin al ejecutante [assegnazione] conforme a los arts. 530, 552 e 569 CPC, y,
por el otro, han aclarado que la instancia de conversin, que de por s no suspende los
actos ejecutivos, deviene improcedente tras la adjudicacin incluso provisional (art.

32

Para que la adjudicacin provisional decaiga no basta la convocacin a puja [gara], sino que
es necesario que la puja se realice efectivamente. En efecto, en el caso de desercin de la puja de los
oferentes en aumento, el modificado art. 584 CPC no remite ya simplemente al art. 573 CPC y, por
tanto, a la posibilidad de que el juez disponga la venta al mayor oferente, sino que dispone que la
adjudicacin provisional deviene definitiva. Adems hay que evidenciar como la posibilidad de
suspender la venta por ser el precio notablemente injusto, conforme al primer inciso del art. 586 CPC,
represente una eventualidad del todo excepcional, que, lejos de poderse fundar en el puro poder
discrecional del juez, se ancla en situaciones en las cuales el precio injusto ha sido fijado a causa de la
interferencia de factores desviadores, vinculados a la criminalidad organizada. V. Sobre el argumento A.
SALETTI, Tecniche ed effetti delle vendite forzate immobiliari, en Rivista di diritto processuale, 2003, p.
1038t ss., espec. 1046-1048 y L. BIFFI, Lesercizio del potere di sospensione della vendita forzata ex art.
586 c.p.c.: ratio della norma e limiti per il giudice dellesecuzione, en Rivista dellesecuzione forzata, 2004,
p. 187 y ss.

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187-bis disposiciones de actuacin CPC). Con ello, en el conflicto entre adjudicatario

provisional y deudor ejecutado, la reforma ha evidentemente tomado partido a favor del
primero, desmintiendo a aquella jurisprudencia que, en cambio, consideraba posible la
conversin del embargo tambin tras la adjudicacin provisional, es decir, en la fase de
posibles ofertas en aumento, antes de un sexto y hoy a un quinto, conforme al art. 584
CPC33.
Y, an ms, siempre a favor del adjudicatario provisional se coloca hoy la
disciplina de los efectos de la extincin del proceso ejecutivo. A tal propsito el art. 632
CPC dispone que la venta no puede ser arrastrada por la extincin del proceso
ejecutivo, debiendo el deudor ejecutado contentarse con la entrega del precio obtenido.
El nuevo art. 187-bis disposiciones de actuacin CPC especifica el sentido de la palabra
venta utilizada en aquella norma, aclarando que el supuesto cumplido a asumir como
intangible es ya aqul que se obtiene con el perfeccionamiento de la adjudicacin
provisional.
Aclarados estos aspectos estructurales, es necesario ahora profundizar el anlisis
de la posicin del adquirente en venta forzada o mejor de la estabilidad de su
adquisicin, mirando el problema desde dos puntos de vista. El primero, ya en parte
analizado en este apartado, contina refirindose a la relacin del adquirente con el
deudor ejecutado. El segundo concierne, en cambio, a la relacin del adquirente con el
tercero que se afirma verdadero propietario del bien embargado.
5. La estabilidad de la venta forzada en el conflicto entre deudor y
adquirente
El problema que ahora emerge es aqul de entender en cul medida la injusticia
de la ejecucin forzada o los defectos de la actividad ejecutiva puedan perjudicar la
adquisicin efectuada en venta forzada. En otras palabras nos preguntamos: es posible
que el adquirente en venta forzada pierda el bien porque la ejecucin ha sido realizada
sin crdito o porque ha habido un vicio en la actividad ejecutiva?
Una opinin muy difundida considera que el adquirente en venta forzada no
pueda sufrir perjuicios de una ejecucin ilegtima en sentido lato y ello en virtud de un
principio de tutela de la confianza que en el caso estara explicitado en el art. 2929 CC,
disposicin que hace decaer la proteccin del adquirente en venta forzada solo en la
eventualidad de que haya habido un concierto fraudulento entre ste y el acreedor
ejecutante.
33

V. en particular Cas. 23 julio 1993 n. 8236.

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A mi modesto parecer hay que distinguir segn si la ilegitimidad consista en un

perfil de injusticia, hiptesis que se verifica cuando se proceda sin que exista el crdito
del acreedor embargante, o en un perfil de irregularidad, es decir se tenga a qu hacer
con una nulidad verificada en el curso del procedimiento.
En el primer caso francamente no creo que pueda jugar un papel el art. 2929
CC. Ello no slo porque literalmente tal norma se refiere propiamente a las nulidades
verificadas en la actividad realizada antes de la venta, sino tambin, y sobre todo, porque
en este caso el adquirente no tiene necesidad de recibir una especfica proteccin, por el
simple motivo de que, no siendo el crdito un presupuesto interno del proceso
ejecutivo, la determinacin de su insubsistencia no puede calificar negativamente los
actos ejecutivos y, por tanto, no puede representar un peligro para el adquirente en
venta forzada.
Se piense que, cuestionada la existencia del crdito por el cual se procede con el
planteamiento de la oposicin del art. 615 CPC, no se suspenda el proceso ejecutivo y
que la sentencia de estimacin de tal oposicin sobrevenga en un momento sucesivo a la
ya ocurrida venta (rectius: a la ya ocurrida adjudicacin). En una tal hiptesis no hay
duda de que la venta no es arrastrada por esa sentencia. Pero para llegar a esta
conclusin no sirve invocar el art. 2929 CC, en cuanto la estabilidad de la venta se
funda en la consideracin de que, desde el momento que la determinada carencia de ese
crdito no invalida los actos realizados, siendo la actividad ejecutiva calificable como
legtima o ilegtima solo en base a las normas procesales que la articulan34,
evidentemente la sentencia que estima la oposicin a la ejecucin por carencia del
crdito opera sobre el proceso ejecutivo solo con efectos ex nunc.
En definitiva la existencia o no del crdito por el cual se procede no puede
preocupar al adquirente en venta forzada, porque el crdito no es un presupuesto de la
actividad ejecutiva. Lo que, en cambio, debe preocupar al adjudicatario es propiamente
un posible vicio de los actos ejecutivos, un vicio que, afectando su supuesto adquisitivo,
pueda repercutirse negativamente sobre su eficacia. Es justamente para hacer frente a un
tal peligro que se ha dictado lo dispuesto en el art. 2929 CC, en el cual se establece,
justamente, que no pueden tener efecto en relacin al adquirente en venta forzada
eventuales nulidades relativas a los actos ejecutivos anteriores a la venta misma, a menos
que haya habido una colusin entre acreedor ejecutante y adquirente, previsin que va
34

Ciertamente lo que estamos diciendo no vale cuando la oposicin planteada conforme al art.
615 CPC se funde en el cuestionamiento de la embargabilidad de los bienes, porque aqu se trata
propiamente de un vicio procesal. Sobre el caso v. infra.

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mucho ms all de la tutela de la confianza, porque el adquirente est protegido

tambin cuando conoca o habra podido conocer el vicio, cayendo su proteccin solo
en caso de verdadero y propio concierto fraudulento con el acreedor ejecutante35. En
definitiva, salvo el caso de colusin entre acreedor ejecutante y adquirente, el art. 2929
CC representa una excepcin al principio general sancionado por el art. 159, 1 prrafo,
CPC en virtud del cual la nulidad de un acto procesal se repercute sobre los actos
sucesivos dependientes.
Si sta es la mdula de la norma en comentario, es necesario, sin embargo,
agregar algunas importantes precisiones.
En primer lugar, como resulta evidente de lo que se acaba de decir, el art. 2929
CC no se aplica a los vicios propios de la venta forzada: ni a aquellos que no derivan del
proceso ejecutivo (se piense en el caso de la venta de un bien fuera de comercio), ni a los
propios de la fase ejecutiva de la venta, vicios estos que, si son oponibles tambin al
adjudicatario, deben con todo ser hechos valer con la oposicin a los actos ejecutivos en
el plazo de veinte das previsto en el art. 617 CPC36.
En segundo lugar, se debe decir que el art. 2929 CPC, si, como es obvio, debe
hacer cuentas con la disciplina de la oposicin a los actos ejecutivos del art. 617 CPC,
encuentra su natural aplicacin en las hiptesis en en las que antes de la venta se haya
verificado una nulidad absoluta. Para hacer valer los vicios de los actos ejecutivos es
posible plantear oposicin en base al citado art. 617 de veinte das de la realizacin del
acto o bien de su conocimiento por parte del interesado37. Por lo dems, tal disciplina
debe coordinarse con lo que disponen los arts. 530 e 569 CPC, en los que se establece
que en la audiencia fijada para establecer las modalidades de la venta los interesados
deban plantear todas las oposiciones que no hayan sido planteada antes y se agrega que
el juez no puede pasar a la liquidacin de los bienes si antes no se han decidido las
oposiciones planteadas. En suma, en este caso se asume un principio de prejudicialidad

35

Dice la Cas., 10 enero 2003, n. 193 que hay colusin cuando hay un acuerdo secreto con la
finalidad de fraude entre acreedor ejecutante y adquirente en venta forzada.
36

Cas., 26 abril 2004, n. 7922; Cas., 11 noviembre 2004, n. 21439; Cas., 27 febrero 2004, n.
3970 (en la cual se especifica que la fase de venta inicia despus del auto con la que se establece las
modalidades de la liquidacin y termina con la resolucin de transferencia del bien).
37

Cfr. Cas., 23 enero 2004, n. 1167 e Cas., 19 julio 2005, n. 15222. Se agregue que si se trata
de un resolucin del juez, el plazo corre desde la emisin de la resolucin si dictado en audiencia o bien
desde su comunicacin si dictado fuera de audiencia.

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segn el cual el proceso ejecutivo puede proceder a la enajenacin de los bienes

embargados solo despus de que haya sido limpiado de todos sus vicios.
De esta disciplina resulta evidente como sea improbable que sobrevivan
nulidades anteriores a la fase de venta y que, por tanto, se verifique en concreto el
presupuesto del art. 2929 CC. Y entonces la aplicacin de esta norma, en funcin de
proteccin del adjudicatario, es imaginable solo en dos casos:
- cuando haya sido estimada despus de la venta una oposicin a los actos
ejecutivos planteada antes de la venta, en la eventualidad, bastante improbable38, que el
juez no se haya abstenido de proceder a la fase liquidativa antes de decidir sobre la
oposicin;
- cuando se haya verificado una nulidad absoluta, nulidad que, no siendo
susceptible de subsanacin [sanatoria], puede siempre ser hecha valer con la oposicin a
los actos ejecutivos tambin ms all de los plazos previstos para ella39.
Y bien es justamente frente a las nulidades absolutas que afectan la actividad
ejecutiva que tiene realmente valor la proteccin del art. 2929 CC. Se piense en el caso
en que haya un vicio talmente grave del embargo para hacerlo susceptible de una
nulidad-inexistencia; si no existiera la previsin del art. 2929 CC, el adquirente en venta
forzada correra serios riesgos, frente a los que podra protegerse solo en base a una,
siempre incierta, aplicacin del principio general de la confianza no culpable. Y se
piense tambin al caso en el que haya sido embargado un bien inembargable, hiptesis
que, aunque pueda emerger, no en sede de oposicin a los actos, sino ms bien en sede
de oposicin a la ejecucin del art. 615 CPC, no atae al derecho a proceder a ejecucin
forzada, sino solo a un vicio procesal de la actividad ejecutiva.
En fin, hay que gastar algunas palabras sobre los lmites en los que y sobre las
modalidades con las que el deudor ejecutado puede esperar de recuperar el bien vendido
despus el cierre del proceso ejecutivo.
Si lo que hemos dicho precedentemente es convincente, evidentemente el art.
2929 CC no puede operar cuando la ejecucin se haya producido sin crdito. En este
caso el ejecutado, que no haya utilizado el remedio preventivo del art. 615 CPC, puede
siempre ejercitar la accin de repeticin de lo indebido frente al acreedor, porque el
proceso ejecutivo en s no puede impedir la cuestin relativa a la existencia o no del
38

La eventualidad es improbable porque se debera pensar en un error grosero del juez ejecutor,
que haya evidentemente violado los claros dictados de los arts. 530 e 569 CPC.
39

Cas. 10 octubre 2003 n. 15184.

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crdito por el cual ha sido celebrado40. Pero el ejecutado, que quiz ha sufrido una venta
a precio vil, no puede esperar re-apoderarse del bien vendido, ni siquiera probando la
colusin a su dao entre adquirente en venta forzada y acreedor ejecutante, porque, se
repite, el art. 2929 CC se refiere a una actividad ejecutiva irregular y no tambin a una
actividad ejecutiva injusta. A l le queda a lo ms la posibilidad de ejercitar una doble
accin resarcitoria: en relacin al acreedor en base al art. 96, 2 prrafo, CPC y frente al
adquirente en base al art. 2043 CC.
Cuando, en cambio, el deudor ejecutado pueda hacer valer una nulidad absoluta
producida antes de la venta, entonces l tiene a disposicin esa particular accin de
nulidad de la que habla el art. 2929 CC, a condicin, sin embargo, de que l, adems de
la nulidad, pruebe tambin el concierto fraudulento entre adquirente y acreedor
ejecutante41. En este caso no tiene ninguna importancia que haya terminado el proceso
ejecutivo y que, por tanto, no sea ya imaginable el planteamiento de una oposicin a los
actos ejecutivos conforme al art. 617 CPC. En efecto, la proteccin que el art. 2929 CC
da al adquirente cae en caso de su mala fe prescindiendo del momento en la que se
pueda probar. Si ello es posible cuando el proceso ejecutivo est an pendiente, se
utilizar la oposicin disciplinada en el 617 CPC, pero si ello es posible cuando el
proceso ejecutivo ya ha concluido, entonces se tratar de una accin de nulidad con las
pecularidades derivadas del art. 2929 CC.

40

Lo que expreso en el texto es mi ms firme conviccin. Pero no escondo que la cuestin es

bastante controvertida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. No siendo este el lugar para
regresar sobre ella, v., si se quiere, una sntesis del debate en G. BALENA, M. BOVE, Le riforme pi
recenti del processo civile, Bari 2006, p. 268 y ss.
41

La nulidad del proceso ejecutivo no vale, en cambio, para obtener de los acreedores lo que
hayan obtenido. En efecto, lo que aqu cuenta es el desplazamiento patrimonial est justificado o no en
el plano sustancial, es decir, si los pagos se hayan producido frente a crditos realmente existentes o no,
no teniendo ninguna importancia la eventual irregularidad de la actividad ejecuctiva. Desde este punto
de vista cualquier nulidad del proceso ejecutivo, incluso la ms grave, deviene irrelevante tras su fin.
Son, por tanto, actuales las palabras de F. STEIN, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, Tubinga 1913,
p. 92, el que evidenciaba: terminada la ejecucin forzada la cuestin del enriquecimiento debe ser
valorada en funcin de las relaciones civilistas. Cuanto ms enrgicamente se subraya la independencia
de la ejecucin en cuanto actividad del Estado de la relacin civilista entre acreedor y deudor, tanto ms
firmemente se deben fijar los lmites de esta independencia. () la defectuosidad de la va no puede
hacer defectuoso el resultado correspondiente al derecho civil. La ilegitimidad del proceso no puede
quitar la causa a una adquisicin debida segn el derecho civil.

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6. La estabilidad de la venta forzada desde el punto de vista del verdadero

propietario del bien embargado
Disciplinando los efectos sustanciales de la venta forzada el art. 2919 CC zanja el
principio de la derivabilidad de la adquisicin del adjudicatario del bien embargado42.
Es verdad que el Estado ejercita un poder suyo de vender, expresin del poder ejecutivo,
pero aquel no puede vender ms de aquello habra podido vender el deudor, en el
sentido que el adquirente en venta forzada no puede adquirir ms derechos de los que
tena el deudor ejecutado. Con esta clara eleccin de nuestro ordenamiento se evita toda
duda que habra podido surgir a causa de la perspectiva publicstica de la venta forzada,
perspectiva que habra podido inducir a pensar que el adquirente en venta forzada deba
en todo caso adquirir la propiedad del bien tambin en el caso de carencia de la
titularidad de dicha propiedad por parte del deudor ejecutado.
En suma, la venta forzada se presenta, en el plano de sus efectos, smil a una
venta de derecho comn. Y el paralelo queda tambin cuando el art. 2919 CC deja a
salvo los efectos de la posesin de buena fe, porque en este caso no se hace sino
invocar, para la venta de bienes muebles, el supuesto adquisitivo a ttulo originario del
art. 1153 CC, hiptesis en la que el adquirente adquiere la propiedad del bien muebles
tambin si el vendedor no era su propietario, cuando aquel obtenga, justamente, de
buena fe, la posesin del bien mismo.
El mencionado principio exige, sin embargo, algunas precisiones.
En primer lugar, se debe recordar que la venta forzada se distingue de una venta
de derecho comn por el llamado efecto purgativo de las hipotecas (art. 586 CPC).
En segundo lugar, se debe precisar que, conforme al art. 2919 CC, el adquirente
en venta forzada adquiere los derechos que sobre el bien tena el deudor ejecutado43, no
al momento de la venta misma, sino ms bien al momento del embargo. En suma, al
adquirente en venta forzada no le son oponibles los derechos que no eran oponibles al
acreedor embargante. En este caso la norma no hace ms que conectar los efectos
sustanciales del embargo, precisin inevitable, cuya ausencia habra en la prctica
42
43

Cas., 5 enero 2000, n. 27, en Giurispruenza italiana 2000, p. 1141.

Estamos imaginando el caso ms simple, es decir, aquel en el cual quien sufre propiamente la
ejecucin sea el deudor. Pero tambin es posible que quien sufra la ejecucin sea, no el deudor, sino ms
bien un tercero propietario de un bien sobre el que grava un derecho real de garanta por ese
determinado crdito. En tal caso, el verdadero ejecutado es este tercero, que, en efecto asume la posicin
de ejecutado.

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eliminado las disposiciones de los arts. 2913 y ss. CC. En otras palabras, es obvio que la
conservacin jurdica del bien embargado tiene un sentido justamente en la medida en
la cual de ella puede gozar el adjudicatario del bien en venta forzada44.
En tercer lugar, se evidencia como la barrera protectora de la que goza el
adquirente en venta forzada pueda incluso ser anterior a la del embargo. Ello se verifica
cuando en el proceso ejecutivo interviene un acreedor que haya inscrito hipoteca en un
momento anterior a la inscripcin del embargo (a esto se refiere el ltimo prrafo del
art. 2919 CC y de los acreedores intervinientes en la ejecucin)45. Tal acreedor tiene
derecho de hacer vender el bien libre de los derechos cuyos ttulos hayan sido inscritos
sucesivamente a la inscripcin de su hipoteca (art. 2812 CC), por lo que el adquirente
en venta forzada no le sern oponibles, no solo los derechos adquiridos por terceros tras
el embargo (rectius: cuyos ttulos hayan sido inscritos tras la inscripcin del embargo),
sino tambin los derechos inoponibles al acreedor hipotecario interviniente, cuyos
ttulos hayan justamente sido inscritos antes de la inscripcin del embargo pero despus
de la inscripcin de la hipoteca de ese acreedor46.
44

Este principio hace clara tambin la interpretacin del art. 2923 CC sobre la oponibilidad al
adjudicatario los arrendamientos antecedentes al embargo, El principio emptio non tollit locatum es
aplicado teniendo como referencia no el momento de la venta, sino ms bien el momento del embargo.
Por lo cual, aunque falta una explcita disposicin que establezca la irrelevancia de los arrendamientos
estipuladas tras el embargo y la relevancia de aquellas estipuladas antes, evidentemente esta norma est
implcita en el art. 2923 CC que se ocupa de los efectos sustanciales de la venta, los cuales, se repite,
inevitablemente se conectan con los efectos sustanciales del embargo. Respecto a los arrendamientos
para uso de habitacin, v. en particular, tambin para una sntesis de los problemas, A. TEDOLDI,
Lopponibilit delle locazioni ad uso abitativo allacquirente di immobile sottoposto a vendita forzata, ai sensi
dellart. 2923 c.c. e alla luce della legge n. 431 del 9 dicembre 1998, en Rivista dellesecuzione forzata,
2000, p. 479 y ss., al que le sigue la Postilla (a proposito dei rapporti tra art. 2923 c.c. e la legge n. 431 del
1998) de R. VACCARELLA. Sobre la posibilidad para el adjudicatario de liberarse del arrendamiento,
que, aunque estipulado anteriormente al embargo, establezca, sin embargo, una renta inferior en un
tercio al precio justo o al resultante de precedentes arrendamientos, cfr. Cas., 3 agosto 2005, n. 16243.
Sobre la oponibilidad dentro de los lmites de los nueve aos de los arrendamientos que los superen que
tienen fecha cierta anterior al embargo, pero no inscritas antes de ste, cfr. Cass., 3 agosto 2005, n.
16242; Cas., 9 enero 2003, n. 111, en Foro italiano, 2003, I, c. 1799.
45

Cfr. F. P. LUISO, Diritto processuale civile, III, Il processo esecutivo, Milano 2000, pp. 142-

143.
46

Sumariamente se recuerda, adems, que la posicin de los adquirentes de los que trata el art.
2812 CC no es siempre la misma. Aquellos que han adquirido un derecho de propiedad, superficie o
enfiteusis sobre el bien hipotecado asumirn la posicin de ejecutados (por lo que contra ellos se forma
el ttulo de adquisicin del adquirente en venta forzada), mientras que aquellos que han adquirido un

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Fijado el principio fundamental que preside la disciplina de los efectos

sustanciales de la venta forzada, se precisa ahora proceder a algunas aplicaciones,
analizando el fenmeno, mirando la eventualidad que haya sido embargado un bien no
perteneciente al deudor. Es necesario distinguir segn que venga en juego un bien
mueble o un bien inmueble.
En el primer caso, el adquirente en venta forzada adquiere la propiedad del bien
tambin si sta no le corresponda al deudor ejecutado, si l adquiere la posesin de
buena fe, es decir, sin saber que el bien no pertenece al ejecutado. Como consecuencia,
puesto que conforme al art. 1147 CC la buena fe se presume, el tercero verdadero
propietario del bien embargado puede actuar victoriosamente en reivindicacin frente al
adjudicatario solo probando la mala fe.
Prescindiendo del ejercicio de esta accin, cuyo resultado positivo es bastante
difcil en concreto, nos preguntamos: qu otra cosa puede hacer el tercero ya no
propietario del bien enajenado? A tal pregunta se debe responder, por lado leyendo el
art. 2920 CC y, por el otro, en base a los principios generales.
El art. 2920 CC excluye que tal tercero pueda ejercitar acciones de
enriquecimiento injustificado frente a los acreedores satisfechos y admite una accin
resarcitoria frente al acreedor de mala fe. En este caso la ley ha hecho una eleccin clara,
en particular asumiendo la idea de que el acreedor que se satisface a travs de la
liquidacin de bienes que no entran en la garanta patrimonial no se satisface
injustamente, habiendo l, en fondo, obtenido solo aquello que deba obtener. Adems
es evidente como en este caso se haga aplicacin del principio segn el cual si es verdad
que el Estado no vende en representacin del acreedor, en hiptesis dotado de un ius

derecho de usufructo, uso, habitacin o servidumbre vern con la expropiacin forzada transformado su
derecho en un derecho de crdito, a satisfacerse en plan de reparto antes de los acreedores quirografarios
y antes de los acreedores dotados de hipoteca inscrita tras la inscripcin de su acto de adquisicin. Estos
ltimos son tambin llamados intervinientes necesarios, es decir, deben ser advertidos de la ejecucin
conforme al 498 CPC, en cuanto acreedores privilegiados inscritos: privilegiados, porque tienen
preferencia sobre los acreedores hipotecarios posteriores y sus acreedores quirografarios; inscritos,
porque su crdito deriva de la transformacin de un derecho que encuentra su origen de un acto
inscrito (as textualmente F.P. LUISO, op. cit., p. 144). Si luego estos quieren hacer valer la nulidad o
ineficacia de la hipoteca, que es la razn de la inscripcin de sus derechos, entonces deben utilizar la
oposicin conforme al art. 619 CPC. Se agregue, ms en general, que segn la jurisprudencia la omisin
del aviso del art. 498 CPC no parece implicar la nulidad del auto de venta, no obstante pronunciado,
tenindose en tal caso slo el nacimiento de un deber resarcitorio del acreedor ejecutante conforme al
art. 2043 CC, frente a los acreedores no advertidos (Cas., 11 junio 2003, n. 9394).

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vendendi adquirido con el embargo, porque el acreedor no adquiere un tal derecho con
el embargo, es tambin verdad que el Estado vende en inters del acreedor ejecutante,
por lo cual es ste el sujeto responsable en el plano sustancial de la venta forzada, con la
consecuencia de que es imaginable una accin resarcitoria en su contra, aunque con la
pesada carga de la prueba de la mala fe, es decir, de la prueba de que el acreedor
ejecutante supiera que se estaba ejecutando un bien perteneciente al tercero47.
Al concluir el anlisis de las indicadas previsiones se debe slo agregar que,
obviamente, el tercero podr actuar en va resarcitoria contra el acreedor embargante
slo en el caso en el que no haya ya planteado y perdido, en pendencia del proceso
ejecutivo, la accin en separacin del art. 619 CPC, porque en tal caso ha sido
juzgado que la agresin ejecutiva de aquel bien era del todo justificada.
Pero, prescindiendo de lo que est explcitamente previsto en el art. 2920 CC,
no hay duda de que el tercero, ya no propietario del bien enajenado, pueda, en base a
los principios generales, ejercitar una accin de enriquecimiento sin causa frente al
deudor ejecutado, puesto que ste ha evidentemente visto extinguir una deuda suya por
medio de la liquidacin de un bien no suyo.
Tambin en este caso, sin embargo, hay que hacer cuentas con la eventualidad
que haya sido celebrado un proceso de oposicin de terceros conforme al art. 619 CPC.
Si el tercero ha recorrido este camino y ha sido vencido, el deudor ejecutado puede
aventajarse de esa decisin de desestimacin, en la cual en la prctica ha sido
determinado que el bien agredido estaba comprendido en la responsabilidad
patrimonial, con la consecuencia de que la extincin de la deuda a causa de su
liquidacin est tambin justificada. A menos que el vencimiento del tercero en sede de
oposicin planteada ex art. 619 CPC haya sido causada por las limitaciones probatorias
del art. 621 CPC, que, si valen justamente en sede de oposicin ejecutiva, no pueden
valer en el mbito de la accin de enriquecimiento sin causa que el tercero ejercite en
contra del deudor ejecutado tras la conclusin del proceso ejecutivo48.
En el caso en el que, en cambio, haya sido embargado y vendido un bien
inmueble, se abre un escenario del todo distinto, porque en este caso el adquirente en
venta forzada devendr propietario del bien slo si propietario era el deudor, su causante
47
48

Cas., 28 marzo 1983, n. 2223.

Cuando, luego, el tercero haya adquirido el bien ya embargado, de manera por tanto no
oponible en el procedimiento ejecutivo, la accin que parece ms probable frente al deudor-causante es
propiamente la de incumplimiento contractual.

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sustancial, al momento del embargo. En este caso el tercero propietario del bien no
pierde su derecho a causa de la ejecucin forzada. l, as como habra podido actuar en
oposicin conforme al art. 619 CPC, podr, a ejecucin forzada terminada, siempre
actuar frente al adquirente en venta forzada haciendo valer siempre su derecho.
En este caso hay que especificar cul sea la suerte de la oposicin planteada
conforme al art. 619 CPC, cuando el procedimiento, a causa de la desestimacin de la
instancia de suspensin, haya llegado a la venta forzada.
Obviamente, luego de ocurrida la enajenacin, la accin de separacin conforme
al art. 619 CPC de por s no tiene ningn sentido, porque ya no se tiene un bien que
liberar de la agresin ejecutiva. El tercero actor en separacin podr hacer caer tal accin
y emprender otro proceso contra el adquirente en venta forzada, en el cual l har valer
el mismo derecho real que haba ya hecho valer en sede de oposicin, puesto que, como
ya hemos dicho, el adjudicatario no puede adquirir ms de lo que el deudor tuviera en
el momento del embargo.
Pero, no se puede impedir a dicho tercero de continuar la accin de separacin
tambin despus de la enajenacin, obviamente previa necesidad de modificar la
demanda, porque esta eleccin podra ser para l ventajosa. En primer lugar, puede
aventajarse de los resultados de la actividad procesal ya realizada y hacerla valer tambin
frente al adquirente en venta forzada que sufrir la cosa juzgada como sucesor en el
sentido de lo dispuesto en los arts. 111 CPC y 2919 CC. En segundo lugar, l puede de
tal manera continuar fundndose en el mismo derecho hecho valer desde el inicio. La
importancia de este ltimo aspecto emerge cuando el tercero haya hecho valer, no un
derecho real sobre el bien, sino un derecho personal al bien, derecho que evidentemente
no podra hacer valer frente al adquirente en venta forzada. Y, entonces, en tal caso,
persistiendo en el ejercicio de la originaria accin de separacin, aunque previa
modificacin de la demanda, el tercero puede permitirse el continuar utilizando el
mismo fundamento sustancial, se repite, aquel crdito en restitucin que de por s no
podra ostentar contra el adjudicatario.
Cuando el adquirente en venta forzada sufra la eviccin, el art. 2921 CC
establece que l pueda repetir el precio an no distribuido y, si la distribucin ya ha
ocurrido, pueda repetir contra cada acreedor lo cobrado y del deudor el eventual
residuo, quedando a salvo toda responsabilidad del acreedor ejecutante por los daos y
costas49. En estos casos estamos en presencia de acciones de enriquecimiento sin causa50
49

La jurisprudencia agrega que, si la garanta por eviccin se refiere propiamente al derecho de

propiedad sobre el bien, cuando el inmueble vendido est gravado por derechos reales o derechos

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ms una accin resarcitoria reconducible esencialmente a la responsabilidad aquiliana

del art. 2043 CC
En particular, por lo que respecta a este ltimo aspecto, no parece que se est
frente a una garanta contractual por eviccin en sentido propio, porque no se ve
francamente a quin se podra imputar una tal responsabilidad. No al Estado, que, si
bien vende el bien embargado ejercitando su poder ejecutivo, sin embargo, no puede ser
responsable en el plano sustancial en el mbito de un procedimiento en la cual sus
rganos no pueden interrogarse sobre la efectiva situacin sustancial de los bienes que se
agreden. Pero tampoco al acreedor ejecutante, el cual no ejercita un poder de vender
que no tiene, ni directamente ni a travs de la representacin del rgano ejecutivo.
Queda entonces solo la figura de la responsabilidad aquiliana, imputable al
acreedor ejecutante, porque, como ya se ha dicho, si es el Estado el que vende, es
tambin verdad que lo hace en el inters del acreedor ejecutante, el cual responde en el
plano sustancial por el fenmeno que l ha provocado y en cuyo inters se ha
desenvuelto.
De este cuadro de las acciones ejercitables tras la finalizacin de la ejecucin
forzada emerge una eleccin del legislador, el cual ha distinguido segn que el
empobrecimiento derivado de la venta forzada sea sufrido por el tercero, ya no
propietario del bien mismo, o por el adquirente en la misma venta forzada. En el primer
caso, se verifica en la ejecucin mobiliaria en virtud del principio posesin (de buena
fe) vale ttulo, la ley concede al tercero ya no propietario solo una accin de
enriquecimiento sin causa frente al deudor, que probablemente tiene escasos medios
econmicos, impidiendo la misma accin frente a los acreedores satisfechos y
residuando solo la difcil accin resarcitoria frente al acreedor de mala fe. En el segundo
caso, en cambio, el adjudicatario que ha perdido el bien puede actuar por
personales no aparentes ni indicados en los actos del procedimiento, sin que el adjudicatario tenga
conocimiento de la situacin real, debe reconocerse a estos el derecho de hacer valer la garanta del art.
1489 CC, segn las reglas comunes, teniendo en cuenta que tales reglas encuentran una derogacin, en
virtud del art. 1922 CC, solo con referencia a la garanta por los vicios. En tal sentido, v., Cas., 4
noviembre 2005, n. 21384; Cas., 13 mayo 2003, n. 7294.
50

La jurisprudencia precisa que estas acciones de enriquecimiento son ejercitables tambin en el

caso en el que el bien transferido sea cualitativamente distinto del descrito en el auto de venta. En tal
caso, excluida la posibilidad de pedir la anulacin de la venta, el adquirente hace valer solo una suerte de
parcial inejecucin del contrato y, pidiendo a los acreedores una repeticin proporcional del precio de
adjudicacin, sanciona justamente un enriquecimiento indebido de aquellos que han recibido el precio.
V., en tal sentido, Cas., 9 octubre 1998, n. 10015.

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enriquecimiento sin causa frente a los acreedores satisfechos y adems puede ejercitar la
accin resarcitoria frente al acreedor ejecutante fundndose solo en la culpa51.
Esta eleccin es clara y de ella el intrprete debe simplemente tomar nota,
prescindiendo del que se est de acuerdo o no.
7. Ulteriores perfiles de estabilidad de la venta forzada
Para terminar hay que gastar algunas palabras sobre los ulteriores perfiles de
estabilidad de la venta forzada que emergen del art. 2922 CC.
Si bien estructuralmente en la venta forzada conviven un supuesto contractural y
uno resolutorio [provvedimentale] y aunque, sobre todo, sus efectos sustanciales sean en
buena sustancia reconducibles a los efectos sustanciales de una venta de derecho comn,
sin embargo, el art. 2922 CC disciplina dos aspectos que alejan a las dos figuras. En tal
norma existen dos disposiciones: en la primera se niega que opere la garanta por los
vicios de la cosa, en la segunda se afirma que en contra de la venta forzada no puede ser
ejercitada la accin general por lesin del art. 1448 CC. Es evidente como la norma
persiga la finalidad de la mayor estabilidad posible de la venta forzada52.
Esta segunda previsin es bastante obvia, porque, si la accin general de rescisin
por lesin presupone el estado de necesidad de una parte de la cual se aprovecha la otra,
evidentemente es difcil ver en una venta realizada por el rgano ejecutivo en el proceso
de ejecucin el aprovechamiento de una parte en dao de la otra53.
Suscita dudas, en cambio, la otra disposicin. Cmo as, aunque la venta
forzada no sea evidentemente una venta voluntaria, el adjudicatario debera siempre y
en todo caso tomarse el bien simplemente en el estado de hecho en el que se encuentra?

51

A tal propsito hace reflexionar la Cas., 4 diciembre 1985, n. 6072, en la que se niega el
derecho al resarcimiento de los daos al adjudicatario que conoca, o deba conocer usando la ordinaria
diligencia, que el bien que se le transfiri perteneca a otro o estaba sujeto a reivindicacin por parte de
terceros. As la culpa del acreedor ejecutante termina por ser compensada por la culpa del adjudicatario.
52

En tal sentido v. clsicamente G. A. MICHELI, Dellesecuzione forzata, in Comm. del cod. civ.
al cuidado de Scialoja y Branca, (reimp. actualizada), Bologna-Roma 1977, sub art. 2922, 135. V.
tambin S. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III, Processo di esecuzione, Milano 1965,
194, quien, reconociendo la exigencia de estabilidad, agrega que, no obstante, la exclusin de la garanta
por vicios de la cosa no se justifica por el hecho de que en el caso no hay una venta contractual.
53

Cfr., por todos, A. BONSIGNORI, Effetti della vendita forzata e dellassegnazione, in Comm.
al c.c. diretto da P. Schlesinger, Milano 1988, p. 135.

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La jurisprudencia, con la finalidad de evitar consecuencias excesivamente

irrazonables para el adjudicatario, busca delimitar mejor tal exclusin, precisando que
ella, si bien se refiere a los supuestos previstos por los arts. 1490-1497 CC, es decir, por
los vicios de la cosa y por la falta de calidad, no se refiere, en cambio, a la hiptesis de
aliud pro alio entre el bien objeto del auto de venta y el objeto de la adjudicacin54.
Pero, obviamente, colocndose en ese camino, en el cual es siempre difcil
distinguir el caso de la ausencia de calidad del caso del llamado aliud pro alio, la
jurisprudencia, justamente buscando la finalidad arriba mencionada, ha terminado por
ir bastante ms all de tal delimitacin, afirmando que la garanta a favor del
adjudicatario, concretndose en la posibilidad de ejercitar una accin de anulacin,
operara tambin frente a la venta forzada, no solo cuando el bien adjudicado pertenezca
a un gnero distinto de aqul indicado en el auto venta, sino tambin cuando le falten
las calidades necesarias para absolver su natural funcin econmico-social o resulte
comprometida la destinacin del bien al uso que, visto el contenido del auto de venta,
hubiera constituido el elemento determinante para la oferta de adquisicin por parte de
aqul que luego devino adjudicatario55.
Estas posiciones buscan evidentemente, pese al dictado del art. 2922 CC, aplicar
a la venta forzada aquellos principios de equidad, que en el fondo no son ms que la
expresin de la exigencia de tutelar la confianza del adjudicatario, que en cierta medida
evocan los principios subyacentes a la disciplina de la venta voluntaria. En este caso,
justamente porque no estamos en presencia de una venta voluntaria, no son utilizables
los remedios de la resolucin del contrato o de la reduccin del precio, pero en cierto
sentido hay que inventar una suerte de accin de nulidad o fundarse en la idea de una
accin de anulacin por vicios del consentimiento de la venta forzada, con la finalidad,
en buena sustancia, de poder repetir de los acreedores lo que hubieran recibido,
agregndose eventualmente una accin resarcitoria por culpa frente al acreedor
ejecutante.
54
55

V. Cas., 9 octubre 1998, n. 10015.

Cas., 25 febrero 2005, n. 4085, que se refera a un caso en el que se haba encontrado la
existencia de un vnculo hidrogeolgico sobre el inmueble vendido, no mencionado en los actos del
procedimiento, que comprometa la natural funcin econmico-social del bien; Cas., 21 diciembre
1994, n. 11018, que trataba de una hiptesis en la que haba resultado no edificable el terreno vendi,
al contrario de lo que estableca el auto de venta; Cas., 3 octubre 1991, n. 10320, en Giurisprudencia
italiana, 1992, I, 1, p. 715, que se refera a un caso en el cual el adjudicatario haba descubierto, al
momento de la toma de posesin del bien, que ste tena una superficie inferior a la indicada en los
actos y no tena la piscina que en los actos, por el contrario, resultaba existente.

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N 6/2007, pp.1393-1408
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Estas posiciones, aunque asumidas recorriendo un hilo argumentativo que puede

parecer sutil, sin embargo, se justifican indudablemente por el hecho de que, incluso
queriendo prestar obsequio a las exigencias de estabilidad de la venta forzada de las que
la ley se hace portadora, parece irrazonable alterar ms all de un cierto lmite el
equilibrio econmico entre aquello que ha sido pagado como precio y lo que se ha
recibido como valor del bien.
A ello se agrega la observacin, ya repetidamente expresada, en el sentido de que
si bien es verdad que el bien embargado no es vendido por el acreedor ejecutante, en
hiptesis representado por el rgano ejecutivo, en cuanto el Estado procede a la venta
forzada en virtud de un poder suyo, es tambin verdad que la venta forzada se hace en el
inters del acreedor ejecutante, que se presenta, por tanto, como el sujeto responsable en
el plano sustancial de lo ocurrido. Y, entonces, es inevitable que el adjudicatario pueda
actuar en su contra el haber recibido un bien del todo distinto de aqul que de buena fe
esperaba adquirir en venta forzada o, en todo caso, que no est en aptitud de responder
a la funcin en la que haba basado su confianza.
29

Embargo de inmuebles, transmisin

del dominio y publicidad registral:
supuestos y consecuencias (*)
por
ANA LPEZ FRAS
Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada
SUMARIO
1.

PLANTEAMIENTO.

2.

TRANSMISIN ANTERIOR AL EMBARGO.

3.

2.1.

ADQUISICIN

2.1.
2.1.
2.1.

2.1.1.
2.1.2.
2.1.2.

2.2.
2.2.

INSCRIPCIN

2.2.
2.2.
2.2.

2.2.1.
2.2.2.

2.2.
2.2.
2.2.
2.2.

2.2.2.
2.2.2.
2.2.2.
2.2.2.

2.3.

EMBARGO

NO INSCRITA Y EMBARGO ANOTADO.

El supuesto de hecho bsico y sus consecuencias.

Venta del inmueble embargado en subasta e inscripcin de la
adjudicacin.
DE LA TRANSMISIN ANTERIOR A LA TRABA TRAS LA ANOTACIN

DEL EMBARGO.

El supuesto de hecho bsico y sus consecuencias.

Inscripcin del derecho del primer adquirente tras la aproba2.2.2. cin del remate.
a) Cundo adquiere el dominio el rematante de una subasta
a) celebrada en el seno del procedimiento de ejecucin?
b) Hasta qu momento ha de mantener la buena fe el adjudib) catario para gozar de la proteccin del artculo 34 LH?
NO ANOTADO O CUYA ANOTACIN HA CADUCADO.

TRANSMISIN POSTERIOR AL EMBARGO.

3.1.
3.2.
3.2.
3.3.

EMBARGO NO ANOTADO E INSCRIPCIN DEL ADQUIRENTE.

ADQUISICIN ANTERIOR A LA ANOTACIN DEL EMBARGO QUE
PUS DE STA.
ADQUISICIN POSTERIOR A LA ANOTACIN DE EMBARGO.

SE INSCRIBE DES-

(*) El presente estudio ha ganado la IX edicin del premio Santiago Gutirrez Anaya
sobre propiedad inmobiliaria.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125

2079

Ana Lpez Fras

1.

PLANTEAMIENTO

No parece fcil sistematizar y aclarar las distintas situaciones en que el

embargo de un inmueble, acompaado o no de su reflejo registral, choca con
la adquisicin del dominio del mismo por un tercero. La eficacia del embargo
y de su anotacin en el Registro de la Propiedad sobre los adquirentes de la
finca objeto de la traba es un tema complejo, en el que se entremezclan
normas civiles, registrales y procesales, cuya conjuncin no siempre es sencilla. Los trmites y formalidades que acompaan al embargo, su significacin tanto procesal como sustantiva, el sistema de adquisicin del dominio y
la mecnica registral confluyen en el problema que vamos a abordar. Y aunque esa confluencia es ms o menos intensa segn el supuesto de hecho que
se plantee, lo cierto es que en todo caso son numerosas las variables que el
intrprete debe tomar en consideracin cuando trata de decidir cmo se resuelve una determinada cuestin o qu inters prevalece en cada supuesto.
A la complejidad de la materia que nos ocupa se aade (y esto es ms
relevante), la necesidad de contar con unos criterios claros que aporten seguridad a los diferentes agentes implicados y al trfico jurdico en general. El
embargo como concrecin de la responsabilidad patrimonial del deudor es
una de las piezas clave para la circulacin del crdito y para el funcionamiento de la economa en su conjunto. Pero tambin la seguridad de quien adquiere un inmueble a ttulo oneroso es un valor fundamental dentro del sistema.
Debe estar claro, por tanto, cundo y en qu condiciones hay que proteger al
acreedor embargante (o, en su caso, al adjudicatario en la posterior subasta),
y cundo y en qu condiciones merece proteccin quien adquiere mediante
compraventa no forzosa un inmueble que antes o despus de su adquisicin
ha sido objeto de un embargo.
El tema no es en absoluto nuevo, pero en tiempos de inestabilidad econmica como el que vivimos, en el que los procesos de ejecucin desbordan algunos juzgados, se multiplica su vigencia y se hace ms til clarificar
las soluciones a los distintos problemas que plantea. A ello se une que en los
ltimos aos hay nueva y significativa jurisprudencia sobre algunas de las
cuestiones que ha debatido la doctrina en este mbito, lo que supone la presencia de elementos de modernidad en este tema sin duda clsico.
El objetivo es, en definitiva, explicar desde un punto de vista eminentemente prctico y con la mayor claridad posible, los distintos supuestos que se
plantean en la confrontacin del embargo con el cambio de titularidad del
bien embargado, centrando la atencin en las cuestiones directamente relacionadas con la atribucin del dominio de la finca en litigio y su reflejo registral.
Se trata de analizar cmo afecta a la transmisin onerosa de la propiedad de
un inmueble el procedimiento de ejecucin dirigido contra ese bien por deudas ajenas al adquirente. Y ello teniendo en cuenta el momento en que el
2080

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125

Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

embargo y la transmisin se producen, as como su entrada o no en el Registro de la Propiedad y la fecha de la misma. La combinacin de estas variables
da como resultado un conjunto de supuestos distintos que conviene separar
para conocer mejor sus consecuencias jurdicas en relacin con la titularidad
de la finca, teniendo en cuenta en cada caso no slo los aspectos de orden
sustantivo sino tambin la normativa procesal y las actuaciones registrales
que resulten de aplicacin (1).
Para acometer semejante tarea agruparemos las hiptesis objeto de estudio en dos apartados, segn que la transmisin del inmueble preceda al
embargo o bien sea posterior a l. Pero antes de examinar cada una de esas
situaciones es preciso tomar partido sobre la tesis que se va a seguir en torno
a la naturaleza del embargo. No se trata de analizar esta cuestin que tanta
literatura jurdica ha generado. Simplemente queremos poner de relieve que
existe actualmente una lnea jurisprudencial consolidada, aceptada por un
sector importante de la doctrina, que defiende la trascendencia jurdico-real
del embargo, que le da el carcter de carga o gravamen de naturaleza real,
oponible a terceros, sin perjuicio del juego de la fe pblica registral (2). Esa
es la tesis que nos parece ms acertada a la vista de las normas de la LEC,
que se refieren a la eficacia del embargo y a la tercera de dominio, como ya
han explicado diversos autores (3). As que partiremos de tal idea bsica
(1) No se pretende, sin embargo, abarcar con carcter exhaustivo todas las situaciones posibles, sino dar cuenta de un nmero significativo de ellas, seleccionndolas en base
a su frecuencia, su dificultad y la atencin que han merecido en la jurisprudencia reciente.
(2) El embargo origina un derecho de anlogas caractersticas al real, ya que recae
inmediatamente sobre una cosa y se puede hacer valer frente a todos. Lo dice la STS de
30 de noviembre de 2004, y lo repiten, recogiendo literalmente la doctrina de esta sentencia, las del mismo Tribunal de 14 de junio, 21 de junio y 3 de diciembre de 2007. En
sentido anlogo, aunque no empleen los mismos trminos, se pronuncian otras sentencias
del Supremo, como las de 18 de febrero de 2002 y 15 de junio de 2007, y tambin las
Resoluciones de la Direccin General de los Registros y del Notariado, de 29 de septiembre de 2000, 28 de marzo de 2001 y 2 de diciembre de 2004.
(3) Vid., por todos, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdico-reales del embargo
de inmuebles en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Aranzadi, 2005, pg. 198 y sigs.;
y OLIVA BLZQUEZ, F., La eficacia jurdico-real del embargo no anotado. Comentario a
la STS de 30 de noviembre de 2004, en R.D.Patr., nm. 15, 2005, pg. 387 y sigs.
Por decirlo sintticamente: el embargo existe desde que la autoridad judicial lo decreta
y no desde su anotacin en el Registro (art. 587.1 LEC), y ello es sin perjuicio de las
normas de proteccin del tercero de buena fe (art. 587.2), lo que se interpreta en el sentido
de que el embargo slo no es oponible al tercero del artculo 34, es decir, afecta a terceros
con esa nica excepcin. De igual modo, si el legitimado para interponer la tercera de
dominio es quien demuestre que adquiri el bien antes del embargo (art. 595.1 LEC), la
consecuencia lgica es que quien adquiere despus del embargo no puede liberarlo de
la traba: adquiere el inmueble con la carga y ha de asumir sus consecuencias. Ello salvo,
nuevamente, que sea de aplicacin la fe pblica registral.
Lo anterior no se contradice con el hecho de que el embargo sea un acto de origen
procesal. Como indica ESPEJO (op. cit., pg. 202), es preciso distinguir entre el acto constitutivo del embargo, que es obviamente procesal, y el gravamen real que dicho acto proRevista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125

2081

Ana Lpez Fras

(trascendencia real del embargo) en el anlisis de los supuestos que a continuacin se van a exponer.

2.

TRANSMISIN ANTERIOR AL EMBARGO

2.1.
2.1.1.

ADQUISICIN

NO INSCRITA Y EMBARGO ANOTADO

El supuesto de hecho bsico y sus consecuencias

La primera hiptesis que vamos a examinar tiene lugar cuando el titular

registral de un inmueble lo transmite a otro sujeto, que no inscribe su adquisicin, y despus el inmueble es embargado por un acreedor del transmitente,
anotndose en el Registro de la Propiedad dicho embargo.
El supuesto de hecho es sencillo en principio (luego veremos que se puede
complicar), pues se trata de que se ha embargado un bien que ya no perteneca
al deudor en el momento de realizarse la traba. Y por ello es evidente que el
dueo puede levantar ese embargo y liberar el inmueble ejercitando una tercera de dominio. Esta es la solucin que la jurisprudencia anterior a la vigencia
de la LEC de 2000 ha aplicado en infinidad de ocasiones y que el artculo 595.1
de dicho cuerpo legal consagra actualmente con carcter expreso, al decir que
podr interponer tercera de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser
parte en la ejecucin, afirme ser dueo de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de ste una vez trabado el embargo.
As pues, si efectivamente se interpone la tercera, prevalece la adquisicin no inscrita frente al derecho de crdito del anotante (4). Pero conviene
duce en la cosa. Hecha esta distincin, ninguna dificultad existe en admitir que un acto con
eficacia relativa, en este caso el acto procesal del embargo, produce en la cosa embargada
un efecto de eficacia absoluta (como sucede, por otra parte, en los casos de constitucin
voluntaria de los derechos reales). Es decir: el usufructo o las servidumbres pueden
constituirse mediante un contrato (seguido de la tradicin), y la eficacia inter partes de ese
contrato no obsta a la eficacia frente a terceros del derecho real constituido; de la misma
manera, aunque el embargo surge en el marco de un determinado proceso, en el que
intervienen unas determinadas partes, no hay inconveniente en entender que esa medida
procesal afecta o vincula al inmueble incluso si cambia su titular. Precisamente la referencia a la constitucin voluntaria de gravmenes, adems de lo previsto en los artculos de
la LEC antes indicados, sirve a CACHN CADENAS como argumento a favor de la eficacia real del embargo: parece lgico que sea eficaz frente a terceros un acto dispositivo
(el embargo) realizado por un rgano pblico, mxime cuando se admite, sin problemas, la eficacia erga omnes de los derechos constituidos sobre los bienes en virtud de
actos dispositivos otorgados por particulares (Comentario al artculo 613 de la LEC,
en AA.VV. Director: LORCA NAVARRETE: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, ed. Lex Nova, 2000, tomo III, pg. 3101).
(4) Ello supone entender que el acreedor embargante no est protegido por la fe
pblica registral, como se han encargado de aclarar numerosas sentencias del Tribunal
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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

recordar que nos estamos refiriendo a los casos en los que el tercerista ha
adquirido mediante escritura pblica y, en general, a los supuestos en que
concurren a favor del demandante en la tercera los dos elementos del mecanismo transmisivo (ttulo y modo) con anterioridad a la fecha del embargo;
la tercera prospera si la adquisicin es completa en el momento de la traba.
Es diferente la hiptesis en la que el deudor ha vendido el inmueble en
documento privado y, cuando an no lo ha entregado, se decreta el embargo
por deudas del vendedor. Aqu la jurisprudencia abrumadoramente mayoritaria deniega la procedencia de la tercera por la razn de no ser dueo el
tercerista cuando el embargo tiene lugar (5): como es sabido, el contrato de
compraventa por s solo no hace propietario al comprador, conforme al sistema de transmisin de los derechos reales que resulta en nuestro Ordenamiento de los artculos 609 y 1.095 del Cdigo Civil (6).
Pero, volviendo al supuesto de hecho, que es el objeto inicial de este
epgrafe (adquisicin no inscrita anterior al embargo anotado), el xito de la
tercera de dominio plantea la cuestin de sus consecuencias registrales.
Porque es obvio que el auto dictado por el Juez ordenar la cancelacin de
la anotacin del embargo indebidamente trabado, pero, puede ordenar tambin que se inscriba el dominio del inmueble a nombre del tercerista?
Para responder a esta cuestin debemos recordar el limitado alcance de la
tercera de dominio, cuyo nico objeto es decidir sobre la pertinencia o no del
embargo. Esto ya lo vena diciendo reiteradamente el Tribunal Supremo bajo
Supremo y tambin la doctrina mayoritaria. Vid. RIVAS TORRALBA, R., Anotaciones de
embargo, Centro de Estudios Registrales, 2008, pg. 164 y sigs. Cosa distinta es la posibilidad que tiene el acreedor de ejercitar la accin pauliana (arts. 1.111 y 1291.3 CC) con
la finalidad de rescindir la transmisin efectuada por el deudor. Pero ello exigir que
pruebe la concurrencia en el caso concreto de los requisitos de esta accin (en particular,
la existencia de fraude, que en las adquisiciones onerosas anteriores al embargo no es fcil
de acreditar, y la imposibilidad de cobrar de otro modo lo que se le debe). E incluso cabe
pensar en la tutela penal del acreedor a travs del delito de alzamiento de bienes (art. 257
del Cdigo Penal), cuando se den los elementos del tipo en cuestin. Se refiere a estas
posibilidades, NADAL GMEZ, I., La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de
ejecucin, Centro de Estudios Registrales, 2001, pg. 107 y sigs.
(5) Entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1991, 9 de marzo de 1994, 18 de
febrero de 1995, 27 de junio de 1996, 18 de septiembre de 1996, 30 de mayo de 1997,
25 de noviembre de 1997, 12 de noviembre de 2003 (Sala 2.), 18 de julio de 2005 y 12
de febrero de 2008.
(6) Sin embargo, SANCIENA ASURMENDI, C. (La compraventa inmobiliaria en documento privado. Efectos frente a terceros, en AA.VV., Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Prez, ed. La Ley, 2006, La Ley Digital,
ref. 13418/2009) considera que en base al artculo 595.2 de la LEC vigente, el comprador
en documento privado est legitimado para ejercitar la tercera de dominio. Dicho precepto
dispone: Podrn tambin interponer terceras para el alzamiento del embargo quienes
sean titulares de derechos que, por disposicin legal expresa, puedan oponerse al embargo
o a la realizacin forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al
ejecutado.
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Ana Lpez Fras

la vigencia de la LEC de 1881, y hoy lo recoge con claridad el artculo 603

de la LEC vigente, al afirmar que el pronunciamiento que haga la resolucin
judicial sobre la pertenencia del inmueble objeto del litigio ser a los nicos
efectos de la ejecucin en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en
relacin con la titularidad del bien (7).
Est pues muy restringida la eficacia de la declaracin dominical que
necesariamente contenga el auto que estime la tercera (8). Por ello parece
lgico entender que no le corresponde a dicha resolucin decidir sobre la
inscripcin del dominio de la finca. Es el tercerista triunfante quien debe
tomar la iniciativa si quiere inscribir, siendo varias las posibilidades de actuacin para conseguir ese objetivo, segn el caso:
Podr presentar en el Registro su ttulo de adquisicin si consta en
documento pblico.
Si no se otorg en su momento la escritura pblica de compraventa,
y el deudor no se aviene a suscribirla, el tercerista deber solicitar
judicialmente la elevacin a pblico del documento privado de venta.
Y adems sera conveniente que solicitase la anotacin preventiva de
la demanda, para evitar la posible aparicin de terceros protegidos por
la fe pblica registral mientras recae sentencia.
En todo caso, el propietario tiene la posibilidad de ejercitar la accin
declarativa del dominio o la reivindicatoria, dependiendo de que tenga o no la posesin del inmueble, y la sentencia que se dicte en el
correspondiente procedimiento s podr pronunciarse sobre la inscripcin del derecho del demandante. En este supuesto, como en el anterior, la anotacin de la demanda sera sin duda igualmente oportuna.
Sin embargo, de hecho ha ocurrido en ocasiones que el Juez que resuelve
la tercera ha ordenado que se practique la inscripcin a favor del demandante, por lo que la pregunta surge enseguida: dndose tal circunstancia, puede
denegar la inscripcin el Registrador o est obligado a respetar lo previsto en
el documento judicial?
(7) Como afirma FERRER GIL, J. E. (La tercera de dominio, en Prctica de los
Tribunales, nm. 34, 2007, La Ley Digital, ref. 4360/2006), en la tercera de dominio no
se decide a quin le corresponde la verdad dominical, a diferencia de lo que ocurre en la
accin reivindicatoria; lo que no obsta a que la resolucin judicial contenga un pronunciamiento sobre la titularidad del bien embargado como soporte causal para decidir el
alzamiento.
(8) Actualmente pone fin a la tercera de dominio un auto, que no es recurrible en
casacin, mientras que bajo la LEC de 1881 era una sentencia que s poda llegar hasta el
Supremo. Sobre este punto, vid. MONDJAR PEA, M. I., Las subastas judiciales forzosas,
Centro de Estudios Registrales, 2006, pg. 378; y MARTN PREZ, J. A., Comentario al
artculo 348 del Cdigo Civil, en AA.VV. (Director PASQUAU LIAO): Jurisprudencia civil
comentada. Cdigo Civil, 2. ed., Comares, 2009, tomo I, pg. 879.
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Varias Resoluciones de la DGRN han tenido por objeto esta cuestin (as,
la de 1 de marzo de 2001, 21 de febrero de 2005 y 5 de mayo de 2006). En
todas ellas la Direccin General afirma que el respeto a la funcin jurisdiccional que compete en exclusiva a Jueces y Tribunales impide al Registrador
desconocer la eficacia de la declaracin judicial relativa al dominio del inmueble objeto de litigio y a su inscripcin. Y ello aun reconociendo el Centro
Directivo la existencia de reiterada jurisprudencia sobre el limitado alcance
de la tercera de dominio (Resolucin de 21 de febrero de 2005) e incluso que
la actual LEC se pronuncia claramente en ese mismo sentido (Resolucin de
5 de mayo de 2006, la cual aade que denegar la inscripcin acordada por el
Juez sera entrar en el fondo de la resolucin judicial con extralimitacin
de las funciones del Registrador).
La cuestin subyacente en estos casos es el mbito de la calificacin
registral en los documentos judiciales. El artculo 100 RH establece que dicha
calificacin se extiende, entre otros extremos, a la congruencia del mandato
con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado (9). Y es congruente el mandato de inscribir la titularidad del inmueble con lo que supone la
tercera de dominio? Los Registradores que calificaron los distintos documentos judiciales sobre los que despus se pronunci la Direccin General entendieron que faltaba la congruencia a la que alude el artculo 100 RH. Y a la
vista de lo que se ha expuesto anteriormente sobre el mbito de la tercera de
dominio y la eficacia del auto mediante el que actualmente se resuelve, no
parece que esa opinin sea injustificada (10). Pero es que, adems, debe
tenerse en cuenta que la pretendida inscripcin del dominio a favor del tercerista puede suponer indefensin del titular registral en aquellos casos en
que no haya sido parte en el procedimiento de ejecucin ni en la tercera. La
modificacin de los asientos, que estn bajo la salvaguardia de los tribunales,
requiere el consentimiento del titular registral o bien una resolucin judicial
recaida en un procedimiento seguido contra l (arts. 1.3 en relacin con el 82
LH). Precisamente esta proscripcin de la indefensin del titular inscrito ha
motivado que la RDGRN de 21 de febrero de 2005, antes citada, haya sido
anulada por la sentencia (firme) del Juzgado de Primera Instancia nmero 3
de Logroo de 20 de febrero de 2006.

(9) La RDGRN de 7 de septiembre de 2009 aclara que la calificacin de la congruencia del mandato judicial con el procedimiento seguido entra en el mbito de la
calificacin registral, y el nico alcance que tiene es considerar que no se ha seguido
el procedimiento adecuado y con las garantas suficientes en relacin al titular registral
para permitir su acceso al Registro de la Propiedad, sin que ello signifique en absoluto
entrar en la validez, correccin o justicia de la decisin judicial.
(10) En sentido anlogo se pronuncia DAZ FRAILE, J. M., Las terceras de dominio
en relacin con el Registro de la Propiedad, en El Consultor Inmobiliario, nm. 57, mayo
de 2005 (La Ley Digital 2733/2007), quien critica la RDGRN de 1 de marzo de 2001.
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2.1.2.
2.1.2.

Venta del inmueble embargado en subasta e inscripcin de la adjudicacin

I. Veamos ahora una variante del caso anterior que se ha presentado con
frecuencia en la prctica judicial. Se trata de que el sujeto que adquiri antes
de ordenarse el embargo no ejercita la tercera de dominio, de manera que el
procedimiento de apremio sigue adelante, la finca sale a subasta y tras los
trmites pertinentes, es adjudicada a un tercero o al propio ejecutante. Una
vez presentado en el Registro el testimonio del correspondiente auto (ahora,
decreto) (11) de adjudicacin, se inscribe a nombre del adquirente el dominio
del inmueble (12).
Queda el adjudicatario protegido en su adquisicin o por el contrario
est a merced de la accin dominical que le dirija quien compr antes pero
no inscribi?
Ante la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre esta materia,
incluso dentro del propio Alto Tribunal, la ya famosa STS (Pleno de la Sala
Civil) de 5 de marzo 2007 fija y consolida con buen criterio la doctrina que
debe aplicarse cuando surge el conflicto planteado: el adjudicatario, si es
de buena fe, va a ser mantenido en su adquisicin en base al artculo 34 LH,
pues este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente
porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposicin del transmitente que, segn el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca.
Y es que el rematante en la subasta adquiere efectivamente de quien no es
dueo (el deudor embargado), pero esa falta de titularidad del transmitente la
subsana la fe pblica registral. En consecuencia, prevalece la posicin del
adjudicatario que confi en lo que el Registro publicaba por encima de quien,
habiendo adquirido del dueo, no inscribi su adquisicin.
Esta doctrina, que se acoge y reitera en sentencias posteriores (13), supone asumir definitivamente que la venta en subasta es vlida aunque el bien
enajenado no pertenezca al deudor, lo que significa que no puede aplicrsele
por ese motivo el artculo 33 LH (14).
(11) A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma
de la legislacin procesal para la implantacin de la nueva Oficina judicial, le corresponde
al Secretario judicial, mediante decreto, aprobar el remate o la adjudicacin.
(12) Este adquirente puede ser tanto el rematante o mejor postor como el acreedor
ejecutante si no hay licitadores y solicita la adjudicacin. Para evitar reiteraciones, lo que
se diga a lo largo del presente trabajo, en relacin con uno de ellos, es tambin aplicable
respecto del otro, a no ser que se realice la especificacin pertinente.
(13) Entre otras, SSTS de 16 de marzo de 2007, 7 de septiembre de 2007 (tambin
del Pleno de la Sala Civil), 5 de mayo de 2008, 14 de mayo de 2008, 20 de noviembre
de 2008, 3 de noviembre de 2008 y 6 de marzo de 2009.
(14) La cuestin de cundo es verdaderamente nula una venta en subasta, impidiendo
que el rematante se ampare en el artculo 34 LH, la desarrolla VELA SNCHEZ, A. J., La
fe pblica registral en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, en ADC,
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Tan importante y acertada solucin deriva del entendimiento correcto

sobre el funcionamiento de la fe pblica registral en nuestro Ordenamiento,
que lleva consigo una adecuada coordinacin de los artculos 33 y 34 LH. La
idea bsica es sta: la proteccin que la fe pblica registral brinda al tercero
que confa en el Registro implica que ese tercero ha comprado a travs de un
contrato al que no le falta ningn elemento esencial (por tanto, vlido) y al
que ha seguido la tradicin o entrega, pero tal conjuncin de ttulo y modo
no ha podido provocar la transmisin dominical porque el vendedor ha resultado no ser dueo de lo que vende (15). Pues bien, justamente para contrarrestar esa irregularidad que supone la falta de titularidad del transmitente,
con la finalidad ltima de otorgar seguridad al trfico jurdico, existe el artculo 34 LH y los dems preceptos que conforman el principio hipotecario
de fe pblica: el tercero de buena fe que apoya su adquisicin onerosa en lo
publicado por el Registro y a su vez inscribe, sabe que queda protegido, que
gana una posicin inatacable incluso frente al verdadero propietario que tuvo
la oportunidad de inscribir y no lo hizo. Y tal proteccin se da tanto si el
ttulo traslativo otorgado a favor del tercero es una compraventa volunta2007, pg. 113 y sigs.; y La doctrina jurisprudencial consolidada en sede de doble venta
judicial inmobiliaria, en Diario La Ley, nm. 7143, 26 de marzo de 2009, ref. D-101.
Por otra parte, puede plantearse que la proteccin del adjudicatario deriva de los
artculos 1473.2. CC y 32 LH y no del artculo 34, o bien de una conjuncin de todos
ellos, aunque la solucin no deja de ser la misma. Como tambin puede discutirse si el
supuesto que nos ocupa constituye una adquisicin a non domino, una doble venta o ambas
cosas. Pero dado el carcter eminentemente prctico de este trabajo, no vamos a entrar
en esos temas objeto de discusin, que nos llevaran lejos de nuestro objetivo. Para conocer los argumentos de las distintas tesis elaboradas al respecto, pueden consultarse dos
estudios diferentes elaborados con motivo de la nueva doctrina jurisprudencial que resulta de la STS de 5 de marzo de 2007. El de GORDILLO CAAS, A. (Comentario a la citada
sentencia, en CCJC, nm. 75, ref. 2008, pg. 1413 y sigs.), y el de CASTILLO MARTNEZ,
M. C. (El nuevo planteamiento jurisprudencial de los artculos 1.473 del Cdigo Civil
y 34 de la Ley Hipotecaria, en Diario La Ley, nm. 7080, 19 de diciembre de 2008,
ref. D-373).
(15) Dice la STS de 7 de septiembre de 2007 que el artculo 33 LH podr impedir
la aplicacin del artculo 34 si lo nulo es el acto o contrato adquisitivo de quien inscribe,
por ejemplo, por falta de consentimiento, pero no si el problema consiste en que ha adquirido de quien ya haba vendido y entregado anteriormente la finca a otro que no inscribi su adquisicin. En definitiva, la nulidad a que se refiere el artculo 33 de la Ley
Hipotecaria no tiene que ver con el poder de disposicin del transmitente.
Puede hacerse aqu un paralelismo entre los presupuestos de la fe pblica y los de la
usucapin ordinaria de bienes inmuebles, ya que sta tambin tiene como presupuesto
lgico la celebracin de un contrato traslativo vlido desde el punto de vista obligacional
(justo ttulo) que sin embargo no ha tenido eficacia jurdico-real debido a la falta de
titularidad del transmitente: ese defecto es el que justamente subsana la posesin continuada por parte del comprador de buena fe. Si la validez del ttulo exigiera la pertenencia a quien transmite del objeto vendido al poseedor, la misma figura del justo ttulo y la
propia usucapin abreviada careceran de sentido (vid. MIQUEL GONZLEZ, J. M., El Registro inmobiliario y la adquisicin de la propiedad, en R.D.Patr., nm. 1, 1998, ref. BIB
1998/877).
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ria como si es una venta forzosa en un procedimiento de apremio, ya que la

ley no distingue a estos efectos y la finalidad que la fe pblica persigue se
cumple en uno y otro caso (16).
La argumentacin anterior deriva simplemente del sistema jurdico-inmobiliario que nuestro legislador adopt en el siglo XIX y que hoy sigue en
vigor. Pero por si hubiera alguna duda, el actual artculo 594 de la LEC se
pronuncia claramente en el sentido explicado, protegiendo al adjudicatario de
bienes embargados indebidamente cuando los hubiera adquirido de modo
irreivindicable, conforme a la legislacin sustantiva (17).
II. Esa adquisicin inatacable del adjudicatario exige que dicho sujeto
rena los requisitos del artculo 34 LH. En particular, es necesario que sea de
buena fe, es decir, que no conozca la existencia de la venta que tuvo lugar con
anterioridad al embargo del que deriva su derecho. Pero aqu se ha suscitado
el debate: puede afirmarse la buena fe del adjudicatario cuando el comprador
anterior a la traba tiene la posesin del inmueble? Lo que se plantea con esta
pregunta es si resulta suficiente para que haya buena fe la consulta del Registro (donde figura como titular dominical el deudor ejecutado), o bien si es
precisa una diligencia adicional del adjudicatario. Se tratara en esta segunda
opcin de exigir al adquirente en subasta que visite la finca sometida al procedimiento de apremio, sin advertir en ella una situacin de hecho distinta a
lo que publica el Registro. O ms genricamente, que haya realizado averiguaciones sobre el estado posesorio del inmueble adems de solicitar informacin registral del mismo.
Ambas tesis tienen partidarios en la doctrina, sin que pueda decirse que
una u otra es actualmente la dominante (18). Y algo parecido ocurre en la
(16) Vid., in extenso, los numerosos trabajos que el profesor GORDILLO CAAS ha
elaborado recientemente sobre el principio hipotecario de fe pblica, y en particular, El
principio de fe pblica registral (I), en ADC, 2006, pg. 509 y sigs.; Adquisicin en
procedimiento de embargo y proteccin registral, en AC, 2007, tomo I, pg. 597 y sigs.
(La Ley Digital, ref. 1013/2007), y El principio de fe pblica registral (II), en ADC,
2008, pg. 1057 y sigs.
(17) Aunque la terminologa que utiliza este artculo 594 quiz no sea totalmente ajustada, como indica GORDILLO (Comentario a la STS de 5 de marzo de 2007, cit.,
pg. 1435), su significado es incuestionable. Vid., en sentido anlogo, ESPEJO LERDO DE
TEJADA, M., Remate de un inmueble transmitido anteriormente a un tercero por el deudor
ejecutado: adquisicin de la propiedad por el rematante?, en R.D.Patr., nm. 15, 2005,
pg. 330, y PARDO MUOZ, F. J., La adquisicin de la propiedad en subasta judicial:
proteccin y lmites de responsabilidad, en AA.VV. (coord.: GUILARTE ZAPATERO): Propiedad y Derecho Civil, Centro de Estudios Registrales, 2006, pgs. 292 y 293.
(18) Cindonos a los ltimos aos, defienden que no cabe exigir al tercero hipotecario la diligencia adicional que supone indagar sobre la situacin extrarregistral de la
finca, GARCA GARCA, J. M., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales (dirigidos por ALBALADEJO y DAZ ALABART), t. VII, vol. 4., Edersa, 1999, pg. 487 y sigs.;
PAU PEDRN, A., La publicidad registral, Madrid, 2001, pg. 189; JEREZ DELGADO, C., La
buena fe registral, en Cuadernos de Derecho Registral, 2005, pg. 22 y sigs.; 140 y sigs.;
y SABORIDO SNCHEZ, P., Reflexiones sobre el tercero hipotecario, en Cuadernos de
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jurisprudencia, donde podemos encontrar sentencias que fundan la buena

fe del adjudicatario en la apariencia registral (salvo que se pruebe que dicho
sujeto conoca su inexactitud) (19), y otras que afirman la mala fe del rematante si no se muestra diligente en conocer la situacin real de la finca cuando
sta es poseda por persona distinta del ejecutado (20).
La STS de 5 de marzo de 2007, antes comentada, cuya doctrina ha sido
tan relevante para aclarar la situacin de quien adquiere en venta judicial un
bien no perteneciente al deudor, sin embargo no entra a resolver la cuestin
concreta que ahora nos ocupa. Porque aunque se refiere a la prueba de la mala
fe del adjudicatario como uno de los medios a travs de los cuales puede
triunfar la posicin del comprador que no inscribi, no se pronuncia acerca
de si el hecho de poseer ese primer adquirente la finca en litigio implica la
falta de buena fe del adquirente en el procedimiento de ejecucin (21).
Nuestra posicin sobre este tema es favorable a la tesis que defiende la
posibilidad de que opere la fe pblica registral aunque exista una situacin de
hecho distinta a lo que resulta de los libros del Registro, siempre que no haya
indicios en el mismo procedimiento de que el embargo se ha trabado indebiDerecho Registral, 2006, pgs. 122 y 123, nota 99. Mientras que exigen esa diligencia
especial al tercero del artculo 34 LH, GORDILLO CAAS, A., El principio de fe pblica
registral (I), en ADC, 2006, pg. 605 y sigs.; y Comentario a la STS de 5 de marzo de
2007, cit., pgs. 1437 y 1438; ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., La buena fe requerida por
el adquirente en remate a debitore non domino. Comentario a la sentencia del Tribunal
Supremo de 5 de marzo de 2007, en R.D.Patrim., nm. 19, 2008, pg. 409 y sigs.; y PEA
BERNALDO DE QUIRS, M., Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 4. ed., tomo II, Centro
de Estudios Registrales, 2001, pg. 621.
(19) SSTS de 19 de octubre de 1998, 22 de diciembre de 2000, 10 de julio de 2006,
21 de julio de 2006 y 20 de marzo de 2007.
(20) SSTS de 7 de diciembre de 2004, 30 de diciembre de 2005, 25 de mayo de 2006
y 7 de septiembre de 2007 (esta ltima, referida a un supuesto normal de doble venta,
es decir, a un caso en el que ninguno de los compradores en conflicto adquiere en subasta).
(21) Como prueba de que el criterio no es an uniforme, pueden citarse dos sentencias de Audiencias Provinciales, posteriores a la sentencia del Supremo mencionada, que
mantienen posiciones contrarias. As, la SAP de Cantabria de 10 de enero de 2008 afirma
que resulta una pauta elemental para intervenir en procedimiento de subasta conocer antes
la realidad del bien de que se trata para comprobar si interesa su adquisicin. Es palmario
que en el caso, con haber efectuado tal comprobacin, se habra constatado que la plaza
de garaje estaba siendo poseda por tercero y la realidad de su situacin jurdica, por lo
que, o bien se tuvo conocimiento y se despreci tal circunstancia queriendo aprovecharse
de la no inscripcin (de la venta anterior) o no se actu con tal mnima cautela, lo que
supone, de cualquier forma, la destruccin de la presuncin de la buena fe exigida por el
artculo 34 de la Ley Hipotecaria. En cambio, la SAP de Barcelona, de 26 de mayo de
2009, manifiesta que no resultando del procedimiento judicial de ejecucin que pudiera
suscitarse alguna duda acerca de la titularidad dominical de la finca embargada tampoco
es razonable que se exija a quien acta findose del procedimiento y de la informacin que
resulta del mismo, que inicie una investigacin acerca de la realidad extrarregistral, aadindose que si se actuara de este modo quedara desvirtuada la eficacia del Registro de
la Propiedad como garante de la titularidad de los derechos reales inscritos, con quiebra
del sistema de garanta que se consigue por medio de la publicidad registral.
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damente. Y para fundamentar esta opinin nos apoyamos en un argumento

principal y en varias ideas complementarias.
El argumento principal es de fondo y se refiere a la finalidad del principio
hipotecario de fe pblica y, en general, del Registro de la Propiedad. El artculo 34 LH est para dar confianza, para otorgar seguridad a quien consulta en el
Registro la titularidad y las circunstancias jurdicas de un inmueble. Significa
que quien adquiere un derecho real a ttulo oneroso, apoyndose en los datos
registrales e ignorando que esos datos son incompletos o errneos, una vez que
inscriba su adquisicin queda protegido, inmune a las reclamaciones basadas
en circunstancias que directa o indirectamente hayan dado lugar a la inexactitud registral. Exigir a ese adquirente que, como regla, investigue si la situacin
posesoria es acorde o no con lo que publica el Registro implicara dejar vaco
de contenido el principio de fe pblica (22). Y adems supondra condicionar
la adquisicin segura del tercero a una suerte de doble publicidad del derecho
de su transmitente: la publicidad registral acorde a ese derecho y la publicidad
posesoria no contraria al mismo; doble condicionante que no tiene apoyo en el
tenor del artculo 34 ni en el espritu que lo sustenta (23).
Junto a lo anterior, nos parece que la diligencia adicional que algunas
sentencias y parte de la doctrina exigen al tercero hipotecario es fuente de
incertidumbre y, por tanto, de inseguridad jurdica. Cundo habr que entender cumplida la diligencia extra necesaria para proteger al adjudicatario?;
cmo concretar en cada caso las averiguaciones que debe hacer este sujeto,
teniendo en cuenta que el inmueble subastado puede ser una vivienda, o una
plaza de aparcamiento, o una parcela, o una finca rstica, o un solar?; en qu
sentido afectar a las indagaciones que el comprador que no inscribi sea una
persona fsica o una sociedad? Y si hay posesin del inmueble litigioso,
hasta dnde hay que investigar para saber si esa posesin es o no en concepto de dueo? (24).
(22) En sentido anlogo se pronuncia VELA SNCHEZ, A., La fe pblica, cit.,
pg. 74.
(23) Es verdad que el artculo 36 LH, en relacin con la usucapin contra tabulas
consumada o cuasi consumada, slo protege al tercero pluscuamperfecto, en terminologa de LA RICA, es decir, al que adems de reunir los requisitos del artculo 34 no pudo
conocer que la finca adquirida estaba siendo poseda en concepto de dueo por alguien
distinto de su transmitente. Pero sta es una exigencia que requiere el artculo 36 para el
caso concreto de la prescripcin adquisitiva en contra del Registro. Y la exige, como
hemos dicho, adems de los requisitos del artculo 34, entre los que ya se encuentra la
buena fe, por lo que cabe entender que para el legislador no est incluida dentro de ella
(vid. ROCA SASTRE, R. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., Derecho Hipotecario, tomo II,
ed. Bosch, 1995, pgs. 362, 363 y 578). En consecuencia, pensamos que esa diligencia
en relacin con la situacin de hecho, que s aparece en el artculo 36, no es en general
extrapolable a la proteccin del tercero hipotecario ni, en particular, a quien adquiere en
la va de apremio un bien no perteneciente al titular registral.
(24) Destaca C. DELGADO JEREZ cmo en la actualidad cada vez se realizan ms
transacciones entre personas desconocidas, que tienen por objeto inmuebles que no estn
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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

El criterio de la diligencia adicional del adjudicatario se nos antoja difcil

de aplicar y propenso a cierto subjetivismo. Ello aparte de que en la prctica
podra suponer la inversin de la carga de la prueba en contra de la presuncin legal de buena fe del adquirente que establece el artculo 34. Pues si se
dice que no es de buena fe el que slo ha confiado en el Registro (y en los
autos), ser este sujeto el que, frente a la alegacin que haga la contraparte
de que permaneci inactivo y no conoci por ello la situacin real del inmueble, deba demostrar que hizo algo ms, que investig personalmente, que
pregunt, que se interes por el estado posesorio de la finca.
Por otra parte, no debemos olvidar un dato importante. El conflicto de
intereses que est en la base de toda esta problemtica se plantea entre dos
adquirentes de un mismo inmueble y se da la circunstancia de que el primero
de ellos, aunque tenga la posesin, ha desaprovechado mecanismos jurdicos
que podran haber evitado la realizacin del valor de la finca que compr al
ejecutado: no ha inscrito su adquisicin y tampoco ha ejercitado la tercera de
dominio (25). Esto no quiere decir, claro est, que automticamente deba
vencer el adjudicatario que s inscribe. La buena fe sigue siendo esencial. Y
no hay que descartar que el primer comprador pueda acreditar la mala fe del
adjudicatario a travs de indicios determinantes, incluso relacionados con la
posesin (26). Pero, aunque la posesin de la cosa embargada por alguien
distinto del deudor pueda ser relevante en algn caso para desvirtuar la presuncin de buena fe, no creemos que como regla esa posesin sea incompatible con la buena fe del artculo 34, ni que, como criterio genrico, el rematante deba desplegar una diligencia especial ms all de la informacin que
el Registro y el mismo procedimiento le proporcionan.
prximos al entorno de los contratantes, y que se apoyan en la consulta del Registro de
la Propiedad, incluso por va telemtica. La confianza no descansa ya tanto en el conocimiento del estado posesorio de las fincas, que por otra parte es un dato poco fiable,
pues la posesin se presta a mltiples equvocos sobre la relacin jurdica en virtud de la
cual se est poseyendo (op. cit., pg. 27). Ello sin negar, como es evidente, que siguen
siendo abundantes las transacciones entre parientes, allegados o vecinos que s conocen
perfectamente la situacin posesoria de los inmuebles sobre los que negocian. Pero lo
cierto es que en las ventas forzosas la proximidad personal de los licitadores con el deudor
ejecutado o con el inmueble objeto de la ejecucin a menudo no se da. De alguna manera
el legislador es consciente de tal circunstancia y de hecho en la reforma de la LEC para
la implantacin de la oficina judicial se ha introducido la posibilidad de que las pujas en
la subasta se hagan a travs de Internet.
(25) Hay que tener en cuenta, igualmente, que en el seno del procedimiento de
ejecucin se prevn otros trmites, anteriores a la subasta y a la adjudicacin, destinados
a proteger el derecho de posibles titulares o poseedores de la finca embargada, segn
resulta de los artculos 589 y 661 LEC. Normativa esta que supone una innovacin de la
ley procesal vigente respecto de la de 1881 (vid. MONDJAR PEA, M. I., Las subastas
judiciales, cit., pg. 414).
(26) Pensemos, por ejemplo, que el adjudicatario resida en una vivienda colindante
a la embargada, donde tambin habita el comprador no inscrito.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125

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Ana Lpez Fras

2.2.
2.2.

INSCRIPCIN

DE LA TRANSMISIN ANTERIOR A LA TRABA TRAS LA ANOTACIN

DEL EMBARGO

2.2.1.

El supuesto de hecho bsico y sus consecuencias

La hiptesis que estudiamos en este momento, que tiene un elemento

aadido respecto de la comentada en el epgrafe anterior, responde a la siguiente secuencia cronolgica:
1.
2.
3.
4.

El titular registral (deudor) transmite la finca.

Se decreta el embargo del inmueble por deudas del titular registral
y se anota dicho embargo en el Registro.
El adquirente anterior al embargo no interpone la tercera de dominio pero s inscribe su adquisicin.
En el procedimiento de apremio se adjudica el inmueble a un tercero,
quien presenta en el Registro de la propiedad el testimonio del auto
(ya decreto) de adjudicacin a su favor as como el mandamiento
de cancelacin de cargas expedido conforme al artculo 674 LEC.

Desde el punto de vista registral, la consecuencia de esta situacin est

clara. El adjudicatario puede inscribir su adquisicin. Aunque sea titular registral el primer adquirente y no el ejecutado, no hay problema alguno de tracto
sucesivo, porque el citado artculo 674.2 LEC y el artculo 175.2. RH prevn
la cancelacin tanto de la anotacin de embargo como de las inscripciones y
anotaciones posteriores, aunque se refieran a enajenaciones o gravmenes
anteriores (dice el Reglamento). Por tanto, el derecho del primer comprador
queda extinguido registralmente y el rematante puede concatenar su adquisicin con la inscripcin del deudor ejecutado de quien trae causa (27).
Pero desde el punto de vista sustantivo, es decir, si nos preguntamos
quin de los sujetos en conflicto debe reputarse propietario, la cuestin es
diferente. Tenemos, por un lado, a un primer adquirente del inmueble que no
es titular registral cuando se decreta ni cuando se anota el embargo, pero que
(27) La opcin que ha seguido aqu el legislador al establecer la cancelacin automtica del asiento que publica la adquisicin anterior al embargo que lleg retrasada al
Registro ha sido objeto de crtica por varios autores, como ESPEJO LERDO DE TEJADA, M.,
Efectos jurdicos del embargo de inmuebles, cit., pg. 236 y sigs., y VELA SNCHEZ, A.,
La fe pblica registral en las ventas judiciales, cit., pgs. 104 y 105. Por su parte,
RENTERA AROCENA, A. (Efectos de la inscripcin en el Registro de la Propiedad de
enajenaciones anteriores a la anotacin preventiva de embargo, en Libro Homenaje a
J. M. Chico y Ortiz, Centro de Estudios Registrales, 1995, pg. 782), antes de que se
aprobase la LEC de 2000 y de que se confirmara claramente en ella el criterio del artculo 175.2 RH, defendi la nulidad de este precepto por contravenir lo dispuesto en el artculo 82 LH. El cual dispone que la cancelacin de un asiento realizado en virtud de
escritura pblica exige que consienta el titular registral, que lo ordene una sentencia firme,
que resulte del mismo ttulo o que lo establezca la ley.
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s inscribe despus de la anotacin; y, por otro lado, a un rematante o adjudicatario que logra inscribir su adquisicin tras las cancelaciones previstas en
los artculos 674.2 LEC y 175.2 RH. Se ha dicho que, a la luz de lo previsto
en estos preceptos, la posicin del rematante es inatacable (28), pero es preciso tener en cuenta que el adjudicatario, al haber adquirido por va judicial
de quien no era dueo, slo puede consolidar su situacin si est protegido
por la fe pblica registral, y ello no deriva de que la legislacin hipotecaria
y la procesal le permitan inscribir su derecho, sino de que concurran en l los
requisitos del artculo 34 LH. Esa es la cuestin. Pues bien, en el caso que
nos ocupa, cuando al rematante se le adjudica el bien, ya consta en el Registro la titularidad del adquirente anterior. Le falta entonces a dicho rematante
la buena fe y no puede alcanzar la categora de tercero protegido (29). Como
luego veremos, la doctrina discute si la buena fe registral debe perdurar hasta
el momento en que el tercero inscribe, pero lo que est fuera de duda es la
necesidad de que el tercero desconozca la transmisin previa a la suya cuando
compra la finca. Y no puede alegarse tal desconocimiento si en esa fecha la
enajenacin anterior est inscrita (30).
(28) BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la proteccin registral (Propuesta de
interpretacin armnica de los artculos 32, 33 y 34 de la Ley Hipotecaria), en RCDI,
2003, pg. 2638. Es similar la conclusin de GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA, M. (Dos cuestiones sobre la anotacin preventiva de embargo: su naturaleza declarativa y su relacin
con el principio de prioridad registral, en RCDI, nm. 715, 2009, pg. 2649) quien afirma
que en el supuesto cuestionado, perdera el dominio del inmueble el titular a favor del
adjudicatario.
(29) En el mismo sentido, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdicos del embargo, cit., pgs. 243 y 244; Remate de un inmueble transmitido anteriormente a un tercero, cit., pgs. 332 y 333; MARTNEZ ESCRIBANO, C., Eficacia del embargo y su alcance
frente a terceros, ed. Aranzadi, 2006, pg. 58; MONDJAR PEA, M. I., Las subastas judiciales, cit., pgs. 495, 534-535; y VELA SNCHEZ, A. J., La fe pblica registral en las
ventas judiciales, cit., pg. 104; La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia
de ttulo y modo en las ventas judiciales: cul es su trascendencia prctica?, en RCDI,
nm. 703, 2007, pg. 2189 y sigs.; Adquisicin de la propiedad y aplicacin de la fe
pblica registral en las ventas judiciales inmobiliarias. Estudio doctrinal y jurisprudencial, ed. Aranzadi, 2009, pg. 175 y sigs.
(30) PARDO MUOZ, F. J. (La adquisicin de la propiedad en subasta judicial, cit.,
pgs. 294 y 295) mantiene una posicin distinta. Se apoya en los artculos 594 LEC
(eficacia del embargo de cosa ajena), 658.2 LEC (se mantiene el embargo si se practica
una inscripcin de dominio con posterioridad a la anotacin de aqul) y el citado 175.2
RH, para llegar a la conclusin de que este particular supuesto de conocimiento por el
adquirente de la inexactitud registral no puede tener relevancia alguna en orden a desvirtuar su buena fe y ello por cuanto el legislador ha contemplado dicha posibilidad para,
precisamente, considerarla intrascendente. Incluso considera que debe consolidarse la
adquisicin del adjudicatario aunque la inscripcin del primer comprador sea anterior a
la fecha en la que el Registrador haya expedido, a instancia del tribunal ante el que se
sigue la ejecucin, la certificacin de dominio y cargas de la finca embargada conforme
al artculo 656 LEC. Supuesto en el que constar tambin en los autos, adems de en el
propio Registro, que el ejecutado transmiti la finca antes de decretarse el embargo. Sera
absurdo dice el autor que el legislador, consciente de la potencial relevancia del
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Ana Lpez Fras

As pues, la cuestin de fondo, el conflicto dominical, debe resolverse

a favor del comprador que inscribi tras la anotacin del embargo y antes de
la adquisicin del adjudicatario. Pero en la hiptesis que se ha planteado es
el adjudicatario el ltimo titular registral, y, por tanto, a quien se le presume
propietario por aplicacin del principio de legitimacin (art. 38 LH). Le corresponde entonces al primer adquirente tomar la iniciativa y hacer valer su derecho judicialmente, ejercitando la accin reivindicatoria o declarativa del dominio y solicitando la anotacin de la demanda en el Registro. Porque si no lo
hace, es posible que el adjudicatario transmita el inmueble a otra persona, y
sta ya s puede quedar plenamente protegida por la fe pblica registral (31).

2.2.2.
2.2.2.

Inscripcin del derecho del primer adquirente despus de la aprobacin del remate

Otro supuesto muy similar al anterior, pero que contiene una variante que
lo complica an ms, surge cuando la adquisicin del primer comprador se
inscribe en un momento en el que ya se ha adjudicado a un tercero el inmuedefecto en la adquisicin por ausencia de buena fe, permitiese el desarrollo y la consumacin de una va de apremio mediante la inscripcin del ttulo del adquirente y, a la vez,
permitiese que dicho defecto pudiera invocarse ulteriormente en un proceso declarativo
promovido por el verdadero titular que, primero, no inscribi el ttulo al tiempo de
su adquisicin y, luego, no interpuso la correspondiente tercera de dominio para privar
al adquirente en subasta judicial de su condicin de tercero hipotecario y obtener la
nulidad del proceso de ejecucin, lo que representara un grave quebranto de la seguridad
jurdica de la ejecucin judicial.
(31) La STS de 11 de junio de 2004 enjuicia un caso idntico al que nos ocupa, en
el que el primer comprador reivindica la finca al rematante, siendo estimada su demanda en todas las instancias judiciales. La solucin de fondo es la que se acaba de defender,
pero en lo que no hay coincidencia es en la argumentacin. El Supremo no entra a analizar la falta de buena fe del adjudicatario inscrito, sino que resuelve el conflicto por otros
derroteros:
El recurrente (el tan citado adjudicatario) intenta fundamentar su derecho sobre la
finca invocando como fecha de acceso de su derecho al Registro la de la anotacin
del embargo, en cuanto que de ste deriva su adquisicin. Afirma entonces la sentencia que la anotacin de embargo no equivale a una inscripcin a los efectos de
determinar cul de los compradores deba ser preferido en virtud del artculo 1.473
del Cdigo Civil. O sea, que no es primero en inscribir el adjudicatario por el hecho
de que la anotacin de embargo sea anterior a la inscripcin del otro comprador.
Lo cual es sin duda cierto.
Pero a continuacin manifiesta el Supremo que, en realidad, no se ha producido una
doble venta sino una venta de cosa ajena y reproduce la tesis jurisprudencial sobre
la inexistencia de la segunda enajenacin por falta de objeto. Tesis ya superada
desde la STS del Pleno de la Sala Civil de 7 de septiembre de 2007, que es complementaria de la de 5 de marzo de 2007, antes mencionada. Puede consultarse el
comentario de la STS de 7 de septiembre de 2007 realizado por INIESTA DELGADO,
J. J., en CCJC, nm. 77, ref. 2046, pg. 707 y sigs.
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ble sometido a ejecucin, pero an no se ha otorgado el ttulo que despus da

lugar a la inscripcin del derecho del rematante o adjudicatario.
Esta situacin es la que da origen a la STS de 18 de diciembre de 2008,
en la que el orden cronolgico de los hechos, en sntesis, fue el siguiente:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Transmisin de la finca.
Embargo y anotacin en el Registro por deudas tributarias del transmitente.
Subasta y adjudicacin del inmueble a un tercero.
Inscripcin de la primera transmisin.
Otorgamiento de escritura pblica a favor del adjudicatario.
Inscripcin del dominio a nombre de dicho adjudicatario y consiguiente cancelacin de la inscripcin realizada a favor del primer
comprador.

Es este primer adquirente quien demanda a aquel adjudicatario ejercitando una accin declarativa del dominio.
Debe aclararse que en el caso planteado no se dirigi contra el deudor
un procedimiento de ejecucin civil sino un procedimiento administrativo
de recaudacin tributaria. Pero la cuestin bsica que se discuti despus (la
atribucin del dominio del inmueble litigioso) es la misma que puede surgir
con motivo de una ejecucin sometida a la LEC. Por otra parte, hay que
mencionar tambin que la normativa aplicable al procedimiento tributario,
por la fecha de los hechos, era el Reglamento General de Recaudacin aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, si bien el Reglamento
actualmente en vigor es el aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de
julio. En aqul se prevea como ttulo para inscribir la adjudicacin la escritura pblica otorgada por la Administracin tributaria, mientras que en la
norma vigente lo es la certificacin del acta de adjudicacin expedida por el
rgano de recaudacin competente (art. 110), sin perjuicio de que el interesado pueda solicitar, si lo estima oportuno, el otorgamiento de la escritura
pblica de venta del inmueble (art. 111) (32).
Pues bien, en la sentencia de 18 de diciembre de 2008 constituye el
asunto debatido, nuevamente, si es vlida la venta forzosa de bienes no pertenecientes al deudor y si el adjudicatario est o no protegido por la fe pblica
registral. El Supremo, despus de transcribir la doctrina de la STS de 5 de
marzo de 2007, relativa a cmo el artculo 34 LH ampara las adquisiciones
a non domino, resuelve que el adjudicatario s est protegido por dicho precepto, puesto que el embargo efectuado por la Administracin tributaria y el
procedimiento posterior se efectu teniendo en cuenta que la deudora figu(32) El mismo sistema se establece en el actual Reglamento General de Recaudacin
de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio (art. 122).
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Ana Lpez Fras

raba en el Registro como titular de la finca, por lo que se debe aplicar la

doctrina jurisprudencial reproducida. Pero la sentencia no aclara cul es la
fecha en la que debe considerarse que tuvo lugar la adquisicin del inmueble
subastado, y tampoco analiza si, en el caso concreto, verdaderamente deba
reputarse de buena fe al adjudicatario. Recordemos que cuando se produjo
la adjudicacin en el procedimiento de apremio la finca constaba inscrita a
nombre del deudor, pero cuando se otorga la escritura pblica y, por tanto,
tambin en el momento de inscribir el adjudicatario, ya no figura como titular
registral el ejecutado, sino que lo es el primer adquirente. En cambio, en la
STS de 5 de marzo de 2007 la concatenacin de los hechos fue distinta, pues
el rematante adquiri e inscribi cuando an constaba en el Registro como
ltimo titular el deudor.
Se plantean, pues, dos cuestiones relacionadas entre s, en las que la
sentencia de 2008 no entra: en qu momento adquiere la propiedad el adjudicatario, y hasta qu momento ha de mantener su buena fe para obtener la
tutela que el artculo 34 LH brinda a los terceros.

a)
a)

Cundo adquiere el dominio el rematante de una subasta celebrada en

el seno del procedimiento de ejecucin?

La normativa que regula el procedimiento administrativo de apremio por

deudas con la Hacienda Pblica no resuelve de forma expresa esta cuestin.
En cambio, s hay una referencia indirecta a la misma cuando establece el
plazo de interposicin de la tercera de dominio. Concretamente, el artculo 119.2 del vigente Reglamento General de Recaudacin dispone: La tercera de dominio no se admitir con posterioridad al momento en que, de
acuerdo con lo dispuesto en la legislacin civil, se produzca la transmisin de
los bienes o derechos a un tercero que los adquiera a travs de los procedimientos de enajenacin previstos en este reglamento, o a la Hacienda Pblica
por su adjudicacin en pago (33). Es decir, se produce una remisin genrica al sistema de transmisin del dominio, que regula el Derecho sustantivo,
a la hora de precisar el momento de adquisicin de la propiedad por parte del
adjudicatario, que es la fecha lmite para que el tercerista interponga su demanda. Tal remisin se interpreta en el sentido de que tambin en este mbito
debe regir la teora del ttulo y el modo, as como, en su caso, las matizaciones a la misma que derivan de la fe pblica registral.
En consecuencia, hay que entender transmitido el dominio cuando, adems
del acuerdo de voluntades derivado de la subasta y la adjudicacin del inmue(33) El artculo 173.1 del RGR de 1990 establece que: no ser admitida la tercera
de dominio despus de otorgada la escritura, de consumada la venta de los bienes de que
se trate o de su adjudicacin para pago al Estado u otro ente acreedor.
2096

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ble al mejor postor, se produce la entrega de la posesin de la finca o cualquier

otra forma de tradicin. Ms concretamente, dicha tradicin puede tener lugar
con el otorgamiento de la escritura pblica (si se aplica en Reglamento de 1990
o lo solicita el adquirente) o bien cuando el rgano competente emite la certificacin del acta de adjudicacin de los bienes conforme al artculo 114 del
Reglamento actual, certificacin que constituye un documento pblico de
venta a todos los efectos, segn dispone el mencionado precepto (34).
Si aplicamos lo anterior al caso resuelto por la STS de 18 de diciembre
de 2008 resulta que la fecha de la adquisicin (35) del adjudicatario (da del
otorgamiento de la escritura) fue posterior a la inscripcin de la primera
transmisin. O sea, que en aquel momento el adquirente en el procedimiento
de apremio tena noticia (o poda tenerla) de la venta realizada por el deudor
antes de decretarse el embargo.
Y qu habra ocurrido si en vez de un procedimiento tributario se hubiese seguido una ejecucin ordinaria contra el titular registral? En particular,
supongamos que la inscripcin de la primera enajenacin se produce despus
de haberse celebrado la subasta y habindose dictado auto/decreto de aprobacin del remate a favor de un tercero, pero antes de que el Secretario expida
el testimonio de dicho auto/decreto, que es el ttulo necesario para inscribir el derecho del adjudicatario (36). Cundo hay que entender que se pro(34) La consulta vinculante de 28 de mayo de 2009 de la Subdireccin General del
IRPF, en relacin con un procedimiento ejecutivo instado por la Tesorera General de la
Seguridad Social, sigue el criterio que se acaba de exponer en cuanto al momento de
adquisicin de un inmueble adjudicado tras la celebracin de la correspondiente subasta.
As, afirma la consulta que tal fecha de adquisicin sera:
bien la del otorgamiento de la escritura de venta del bien inmueble objeto de
consulta, referida en el artculo 154 del Real Decreto 1637/1995, de 6 de octubre,
por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudacin de los Recursos del
Sistema de la Seguridad Social, si la subasta se celebr al amparo de esta ltima
norma;
bien la fecha de emisin del certificado de adjudicacin, o en su caso, de la escritura pblica de venta del inmueble objeto de consulta, referidos en el artculo 122
del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento
General de Recaudacin de la Seguridad Social, si la subasta se celebr al amparo
de esta ltima norma.
Tambin la STS de 19 de junio de 2007 se sita en esta lnea. La actora ejercita una
tercera de dominio y la fundamenta en haber adquirido el inmueble en un procedimiento
de apremio seguido a instancia de la Seguridad Social. El Supremo, al igual que las instancias judiciales inferiores, entiende que la tercerista no est legitimada para levantar el
embargo, porque no lleg a tomar posesin del bien subastado ni tampoco se otorg a su
favor la escritura pblica a la que se refera la normativa anterior sobre recaudacin de los
recursos del sistema de la Seguridad Social.
(35) Entendida aqu como conjuncin de ttulo y modo.
(36) El esquema del supuesto sera:
1. A vende en escritura pblica a B.
2. Se decreta el embargo de la finca por deudas de A y se anota el embargo en el
Registro, donde an consta como titular el deudor.
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Ana Lpez Fras

duce la adquisicin del rematante en el procedimiento de ejecucin dineraria

de la LEC?
Desde el punto de vista legal, ocurre en este mbito lo mismo que en el
seno de los procedimientos administrativos de apremio: a la hora de determinar el dies ad quem para interponer la tercera de dominio, el artculo 596.2
LEC se refiere al momento en que, de acuerdo a la legislacin civil, se produzca la transmisin del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en
pblica subasta. Es decir, cuando se ha embargado un bien no perteneciente
al deudor, el verdadero propietario puede ejercitar la tercera hasta que el
rematante adquiera el bien objeto del embargo, y esto es algo que viene
marcado por el Derecho Privado. Sin embargo, no es fcil adaptar a la normativa civil (y, en particular, a la teora del ttulo y el modo) los trmites del
procedimiento de ejecucin. Esta es quiz una de las razones por las que
existe en la jurisprudencia disparidad de criterios en torno a la fecha de
adquisicin de la propiedad en las subastas judiciales. As, son numerosas las
sentencias que identifican esa fecha con el da en que el Secretario judicial
expide el testimonio del auto (decreto) de aprobacin del remate (37). Otras
sentencias, en cambio, consideran que el adjudicatario se hace dueo del bien
subastado con la aprobacin del remate y la subsiguiente adjudicacin (38),
o ms especficamente, con el auto/decreto correspondiente (39). E incluso
3.

Sale a subasta el inmueble y, tras los trmites pertinentes, se dicta auto de aprobacin del remate a favor de C.
4. B inscribe su adquisicin.
5. Se expide el testimonio del auto/decreto de aprobacin del remate as como el
mandamiento de cancelacin de cargas.
6. C inscribe a su nombre el inmueble y se cancela el asiento que publica la adquisicin de B.
(37) En tiempos relativamente recientes, pueden citarse como resoluciones especialmente claras en este sentido las SSTS de 6 de abril de 1999, 4 de abril de 2002, 4 de
octubre de 2006, 20 de julio de 2006 y 2 de diciembre de 2009 (si bien esta ltima habla
de la entrega del testimonio al rematante o cesionario del remate como momento decisivo). Tambin siguen el criterio del testimonio los autos de la AP de Madrid, Seccin 20., de 3 de julio de 2006, de la AP de Granada, Seccin 3., de 21 de noviembre
de 2008 y de la AP de Madrid, Seccin 21., de 26 de enero de 2010 (no es desde la fecha
del auto de aprobacin del remate o de adjudicacin sino desde la posterior fecha del
testimonio del auto expedido por el Secretario cuando acaba o termina la posibilidad
temporal de presentar la demanda de tercera de dominio).
(38) SSTS de 14 de octubre de 2002, 14 de diciembre de 2007, 26 de febrero de 2009
y 1 de abril de 2009; tambin la STSJ de Andaluca (Sala de lo Contencioso), de 1 de diciembre de 2005.
(39) SSTS de 14 de julio de 2008 y 18 de marzo de 2009. En esta ltima sentencia
se plantea desde qu fecha se computa el plazo de ejercicio del retracto legal de comuneros
(art. 1.524 CC), cuando la venta de la participacin indivisa que se pretende retraer se ha
realizado a travs de una subasta judicial y no se ha inscrito la adquisicin del adjudicatario. El Supremo entiende que dicho plazo se inicia en el momento en que se consuma
la compraventa por unrsele al ttulo el modo o tradicin, pues slo entonces se producen
los efectos traslativos del dominio que dicha consumacin lleva aparejada, lo cual acontece
2098

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algn pronunciamiento del Supremo mezcla en sus argumentaciones ambas

posibilidades, refirindose como momento decisivo a estos efectos, primero
a la emisin del auto y poco despus a la expedicin del testimonio (40).
En cuanto a la doctrina, se ha defendido que la transmisin de la propiedad en las ventas judiciales tiene lugar cuando se dicta el auto/decreto de
aprobacin del remate, considerando que la autoridad judicial no slo sustituye el consentimiento del ejecutado, sino tambin la voluntad de entrega de
la cosa por parte de ste (41). Asimismo, se ha manifestado (apelando a la
espiritualizacin de la traditio), que debe entenderse transmitido el dominio
cuando el adjudicatario paga, es decir, cuando consigna en el Juzgado la
diferencia entre el precio del remate y lo depositado previamente para poder
participar en la subasta, con independencia de que se haya dictado o no en ese
momento el auto/decreto (42). Pero la tesis actualmente mayoritaria es la que
identifica el instante traslativo con la expedicin del testimonio del mencionado auto/decreto, en cuanto que se dice ste es el documento que hace
las veces de tradicin, al modo en que antes lo haca para las enajenaciones
judiciales la escritura pblica (43).
cuando se adjudica al adquirente el bien subastado, esto es, en el momento en que se dicta
auto de adjudicacin, siendo la fecha de este auto el instante a tomar en cuenta para el
inicio del cmputo del plazo de caducidad de la accin, fijado en nueve das. As pues,
lo relevante para esta sentencia es la transmisin al adquirente del bien objeto de la
subasta, lo que dice que se produce con el auto de adjudicacin. Ese ser el dies a quo
para que ejercite su derecho el retrayente, salvo como aade la propia resolucin que
tal sujeto desconozca que el auto se dict, en cuyo caso comenzara el plazo a partir del
da siguiente a su notificacin.
(40) STS de 10 de junio de 1994. Aunque lo cierto es que, en el caso enjuiciado,
la decisin del Tribunal iba a ser la misma se adoptase un criterio o el otro: la tercera
interpuesta no poda prosperar en modo alguno, pues se present la demanda tres aos
despus de expedirse el testimonio del auto de aprobacin del remate. Tambin es confusa,
en relacin a la materia que nos ocupa, la STS de 7 de diciembre de 2005, la cual, citando
doctrina de sentencias anteriores, llega a afirmar que el da de la venta judicial constituye
el momento en que hay que entender transmitida la propiedad. Pero dicha afirmacin se
hace obiter dictum, sin condicionar la resolucin del problema enjuiciado, que versaba
sobre la posible nulidad de una adjudicacin en subasta realizada durante el periodo de
retroaccin de la quiebra del deudor transmitente.
(41) NAVARRO CASTRO, M., Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de
abril de 2002, en CCJC, nm. 60, ref. 1619, pgs. 982 y 983.
(42) PARDO MUOZ, F. J. (La adquisicin de la propiedad, cit., pg. 290), quien
subraya la necesidad de otorgar mayor seguridad jurdica al adquirente en subasta. Tambin explica que la artificiosa distincin entre lo que algunas sentencias denominan
aprobacin del remate (ttulo), y la adjudicacin de la finca al rematante (modo), en
realidad es procesalmente inexistente, pues ambas declaraciones son una y la misma y se
realizan mediante un nico auto judicial.
(43) En este sentido, ACHN BRUN, M. J., Embargo de bienes o derechos no
pertenecientes al ejecutado, en Diario La Ley, 21 de enero de 2004, ref. D-17, La Ley
Digital 2070/2003; FERRER GIL, J. E., La tercera de dominio, en Prctica de los Tribunales, nm. 34, 2007, La Ley Digital 4360/2006; LPEZ LPEZ, A., El efecto traslativo de la adjudicacin en la subasta en el caso de ejecucin dineraria tras la nueva
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Ana Lpez Fras

A nuestro juicio, no hay argumentos definitivos para decantarse con firmeza a favor de una u otra posicin, debido a la dificultad, antes comentada,
de acoplar el sistema de adquisicin derivativa del dominio al iter procesal.
A pesar de ello, es preciso pronunciarse. Parece claro que en el proceso de
ejecucin sobre inmuebles, la venta judicial se perfecciona con el auto/decreto de aprobacin del remate, pues con anterioridad a ese momento no hay ms
que una oferta por parte del mejor postor. Lo que puede discutirse es si la tan
citada resolucin lleva implcita la traditio o bien es preciso para que sta
concurra el otorgamiento del ttulo inscribible, o sea, el testimonio. A estos
efectos, nos parece importante tener en cuenta que el testimonio es algo ms
que una copia del auto/decreto, pues no slo lo incorpora sino que tambin
da fe de su firmeza y del pago del precio (imprescindible para que no se
produzca la quiebra de la subasta y, por tanto, su ineficacia) (44). Partiendo
de ah, creemos ms acertado pensar que el testimonio constituye el instrumento necesario para completar el mecanismo traslativo, siguiendo la tesis
que le da el valor de modo o tradicin. Sin perjuicio, claro est, de que
tambin sea posible entender trasmitida la propiedad en los casos (infrecuentes) en que la entrega de la posesin del inmueble anteceda a la expedicin
del testimonio.
Esta solucin no est exenta de dificultades en su aplicacin prctica, sobre
todo por las dilaciones que a menudo experimentan los trmites y la documentacin que emana del proceso con motivo de la falta de los medios personales
y materiales necesarios para el buen funcionamiento de los Juzgados: a veces
la expedicin del testimonio tarda ms de lo debido. Por ello, y aun no siendo
suficiente para resolver el problema, quiz hubiera resultado oportuno introducir en la LEC una previsin similar a la que aparece ahora en el artculo 587.1
(obligacin de ordenar de inmediato la adopcin de medidas de publicidad del
embargo, una vez que haya sido decretado) en el sentido de imponer al Secretario el deber de expedir tambin de inmediato, en cuanto se den las condiciones legales, el testimonio del auto/decreto de adjudicacin.
Ley de Enjuiciamiento Civil, en Libro Homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garca, tomo II, CRPME y Universidad de Murcia, 2004, pg. 2865; MONDJAR PEA, M. I.,
Las subastas judiciales, cit., pg. 327 y sigs. Tambin VELA SNCHEZ acoge en lo sustancial la misma idea, aunque matiza que si el adjudicatario entra en posesin real de los
bienes antes de que se dicte el testimonio, ya habr que entender consumada la venta
judicial, igual que ocurrira en una enajenacin voluntaria (Comentario a la STS de 14
de octubre de 2002, en CCJC, nm. 61, ref. 1649, pg. 194 y sigs.; aborda el tema
asimismo en otros trabajos: La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia del
ttulo y el modo, cit., pg. 2189 y sigs., y Adquisicin de la propiedad y principio de
fe pblica registral, cit., pg. 63 y sigs.).
(44) Subraya MONDJAR PEA, I. (Las subastas judiciales, cit., pg. 253), que
a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil en el que el pago del precio no es un elemento condicionante de la adquisicin del dominio, en el mbito de estos procedimientos
s que lo es.
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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

Dicho lo anterior, procede recapitular. Hemos llegado a la conclusin

de que la transmisin del dominio al adjudicatario tiene lugar a travs del
auto de aprobacin del remate seguido del testimonio correspondiente. Pero
no podemos olvidar que ese efecto traslativo slo se produce realmente cuando el ejecutado es el propietario del inmueble subastado. Si no lo es, o sea,
si se ha enajenado mediante ejecucin forzosa un bien no perteneciente al
deudor (como ocurre en la hiptesis que estudiamos), al adjudicatario no le
bastar con que se haya consumado la venta judicial, con que exista a su
favor un ttulo y alguna forma de entrega. Solamente podr convertirse en
verdadero dueo bien a travs de la usucapin ordinaria (que aqu no se
plantea), o bien si rene los requisitos del tercero hipotecario (45). Esta segunda posibilidad nos conduce de nuevo a analizar si el tan citado adjudicatario es de buena fe. Ms especficamente, se hace preciso contestar a la
cuestin que antes se planteaba sobre en qu instante ha de apreciarse la
buena fe del adjudicatario para que pueda realizar una adquisicin inatacable
en base a la fe pblica registral.

b)
b)

Hasta qu momento ha de mantener la buena fe el adjudicatario para

gozar de la proteccin del artculo 34 LH?

Recordemos que en la situacin adoptada como punto de partida la adjudicacin del inmueble en subasta es posterior a la transmisin voluntaria del
mismo, y que el primer adquirente inscribe su derecho despus de la aprobacin del remate a favor del mejor postor pero antes de verificarse, segn la
tesis mantenida, la entrega o tradicin a su favor. El orden de los hechos era:
venta / ejecucin por deudas del vendedor, anotndose el embargo / subasta
y adjudicacin a un tercero / inscripcin del primer comprador / certificacin
del acta de adjudicacin (procedimiento de apremio administrativo), o testimonio del auto de aprobacin del remate (procedimiento judicial) / inscripcin a nombre del adjudicatario. Por tanto, si tomamos como referencia la
ejecucin de la LEC, sucede que el rematante es de buena fe cuando concurre
a la subasta y cuando se dicta el auto/decreto correspondiente a su favor, pero
no puede serlo cuando se expide el testimonio de dicha resolucin (ni, en
consecuencia, cuando lo presenta en el Registro), pues para entonces ya est
inscrita la titularidad del adquirente rezagado. Dicho de otra forma, el adjudicatario es de buena fe cuando se perfecciona la venta pero no en el momento en que normalmente (si el deudor hubiera sido dueo) habra adquirido, y
tampoco en el momento de inscribir el inmueble a su nombre. Procede enton(45) Vid. VELA SNCHEZ, A. J., La controversia jurisprudencial sobre la concurrencia de ttulo y modo en las ventas judiciales, cit., pg. 2223.
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Ana Lpez Fras

ces decidir si, en tales condiciones, se produce o no la adquisicin a non

domino en base a la fe pblica registral.
La fijacin del elemento temporal de la buena fe en el artculo 34 LH es
una discusin ya clsica pero a la vez muy actual, como lo revela el elevado
nmero de autores que recientemente se han ocupado de analizar este tema.
Al respecto pueden identificarse cuatro posturas en la doctrina:
La primera toma como punto de referencia la celebracin del contrato: el adquirente ha de ser de buena fe cuando manifiesta su voluntad y se dan todos los elementos para la existencia del negocio traslativo (46).
La segunda considera que el tercero debe ignorar la inexactitud registral cuando adquiere, o ms exactamente, en el momento en que, de
no haber defecto alguno, se habra realizado la transmisin (47). Ello
significa que la buena fe tiene que ponderarse al concurrir el contrato
traslativo con la tradicin o entrega.
La tercera tesis, que para algunos supuestos coincide con la anterior,
defiende que el momento relevante a estos efectos es el del otorgamiento del ttulo inscribible (48).
Y la cuarta tesis mantiene que la buena fe debe perdurar hasta el
momento en que el tercero hipotecario inscribe su derecho, de manera
que si despus de haber adquirido pero antes de inscribir conoce
que su transmitente no era dueo, no queda protegido (49).
(46) Vid. LACRUZ BERDEJO, J. L. y SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, ed. Bosch, 1984, pg. 189.
(47) JEREZ DELGADO, C., La buena fe registral, cit., pg. 126. En la misma lnea,
vid. ROCA SASTRE, R. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., Derecho Hipotecario, cit., vol. II,
pg. 391 y sigs.; y NADAL GMEZ, I., La transmisin a terceros, cit., pg. 219.
(48) GARCA GARCA, J. M., Comentario al artculo 34 LH, cit., pg. 510 y sigs.,
y GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA, M., Comentario a la STS de 17 de febrero de 2004, en
RCDI, nm. 687, pgs. 294-295, nota 5.
(49) Esta es la tesis que defendi hace ya muchos aos SANZ FERNNDEZ. Hasta hace
poco se consideraba minoritaria, pero actualmente un nmero considerable de autores la
sustentan: CLEMENTE MEORO, M., Sobre el momento en que ha de ser de buena fe el
tercero hipotecario, en RCDI, nm. 673 (2002), pg. 1866 y sigs.; ESPEJO LERDO DE
TEJADA, M., Efectos jurdico-reales del embargo, cit., pgs. 211, 245 y 246; GORDILLO
CAAS, A., El principio de fe pblica registral, I, cit., pg. 644; JIMNEZ PARS, T. A., El
momento de la buena fe, en Cuadernos de Derecho Registral, 2006, pg. 161 y sigs.;
RODRGUEZ OTERO, L., Instituciones de Derecho Hipotecario, ed. Dijusa, 2007, pg. 264;
VELA SNCHEZ, A., La fe pblica registral en las ventas judiciales, cit., pg. 28 y sigs.,
98 y 117, y Adquisicin de la propiedad, cit., pg. 120 y sigs.
En cuanto al estado de la cuestin en la jurisprudencia, puede verse el estudio detallado
que hacen CLEMENTE MEORO y JIMNEZ PARS, en las obras citadas (pg. 1857 y sigs.; 99
y sigs., respectivamente), de las sentencias que de forma directa o indirecta abordan el
tema. Ambos autores concluyen que resulta mayoritaria la llamada tesis de la adquisicin,
destacando sin embargo que son pocas en nmero las resoluciones que adoptan esta pos2102

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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

Esta ltima posicin doctrinal es la que ms nos convence, fijndonos en

dos de los principales argumentos que se esgrimen para sustentarla (50). El
primero consiste en recordar que cuando de una adquisicin a non domino se
trata, el tercero realmente adquiere, no cuando se produce la conjuncin del
ttulo y el modo (pues si as fuera no sera necesario el juego de la fe pblica
registral), sino cuando concurren todos los requisitos del artculo 34 y entre
ellos la inscripcin. De ah se concluye que la buena fe debe mantenerse en
todo el proceso que culmina con aquella, pues mientras la inscripcin no se
produce, nada adquiere el que confa en lo que el Registro publica. En cuanto
al segundo argumento, deriva del paralelismo que existe entre la fe pblica
registral y la usucapin ordinaria: en esta forma de usucapin la buena fe ha
de darse durante todo el plazo de posesin y no slo cuando el poseedor
tura como ratio decidendi. Cabe aadir a las referencias jurisprudenciales que aparecen en
dichos trabajos algunas otras sentencias ms recientes:
As, la STS de 27 de octubre de 2008, afirma tambin que la fecha clave para
valorar la buena fe es el momento de adquisicin, pero debe advertirse que en el
caso no se da una mala fe sobrevenida tras la adquisicin (entendida como la suma
del ttulo y el modo) y previa a la inscripcin, sino que ya exista posible conocimiento de la inexactitud registral en el momento de adquirir. De manera que lo que
viene a decir esta sentencia es que si hay mala fe en ese instante no hay proteccin
registral, sin plantearse qu ocurre cuando se da buena fe al adquirir y mala fe al
inscribir.
En cambio, el supuesto de hecho es distinto en la STS de 13 de noviembre de 2009.
Se celebr una doble venta de varias fincas, la primera en documento privado y la
segunda en escritura pblica. Tras el otorgamiento de esta ltima, el primer comprador envi un requerimiento al segundo comunicndole que los inmuebles le
haban sido vendidos con anterioridad. Y despus el segundo comprador inscribi
su adquisicin. Una vez planteado judicialmente el conflicto entre los dos adquirentes, el Supremo aplica el artculo 1.473 del Cdigo Civil en relacin con el 34
LH, y afirma: esta Sala ha mantenido y mantiene que el momento en que debe
concurrir la buena fe es el otorgamiento del ttulo pblico que luego se inscribir.
Pero a continuacin confirma el criterio de la Audiencia denegando la proteccin
al segundo comprador porque conoca la existencia de la venta previa cuando
procedi a la inscripcin registral. Llega as el Alto Tribunal a la siguiente conclusin: quien inscribi sin la concurrencia de la buena fe no deviene propietario.
Con lo que de hecho, a pesar de lo transcrito anteriormente, esta sentencia viene
a dar por buena la tesis de la inscripcin en cuanto al momento de la buena fe del
tercero.
Quiz con mayor claridad, la STS de 30 de noviembre de 2004, cuya doctrina
siguen las de 14 y 21 de junio de 2007, mantiene la exigencia de la buena fe hasta
la fecha de la inscripcin en una hiptesis que se estudia ms adelante en el
epgrafe 3.2. La secuencia cronolgica es la siguiente: embargo en procedimiento
de ejecucin seguido contra el propietario/ venta del bien embargado/ anotacin del
embargo/ inscripcin del inmueble a nombre del comprador. Hiptesis en la que el
Supremo entiende que el adquirente, que inscribi cuando el embargo ya estaba
anotado, ha de soportar el gravamen y no est protegido por la fe pblica registral.
(50) Vid. CLEMENTE MEORO, M., Sobre el momento, cit., pgs. 1866 y 1867; GORDILLO CAAS, A., La fe pblica registral, I, cit., pg. 647; y JIMNEZ PARS, T. A., El
momento, cit., pg. 216 y sigs.
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2103

Ana Lpez Fras

contrata con el dueo aparente o cuando se le entrega el inmueble; la buena

fe no se mide en una sola fecha, sino que ha de perdurar desde que el usucapiente decide comprar el inmueble hasta que verdaderamente lo adquiere
por agotarse el tiempo de posesin previsto por el Cdigo Civil. De igual
modo, la propiedad del bien inmueble ingresa en el patrimonio del tercero
hipotecario a partir de que, de buena fe, inscribe su derecho: slo entonces se
produce el efecto de la irreivindicabilidad (51).
Por tanto, la buena fe debe estar presente cuando el tercero contrata, pero
tambin en el momento de la tradicin y en el de la inscripcin. No ocurre
as en la hiptesis que estamos analizando (ni, en consecuencia, en el caso
resuelto por la STS de 18 de diciembre de 2008), donde el adjudicatario es
de buena fe en la fecha de la aprobacin del remate pero no posteriormente,
pues antes de que se produzca la entrega y la inscripcin accede al Registro
la adquisicin de un comprador anterior. La conclusin es entonces que el
adjudicatario, al inscribir de mala fe, no rene los requisitos para quedar
protegido por la fe pblica registral frente a la transmisin previa al embargo.
Por lo que esta transmisin debe prevalecer si se plantea el correspondiente
juicio dominical entre el primer adquirente y el rematante en la subasta (52).
En realidad, tal conclusin sera la misma de mantenerse la denominada
tesis de la adquisicin en cuanto al momento de la buena fe. En el supuesto
de hecho que contemplamos el conocimiento de la inexactitud registral ya se
da en la fecha de la tradicin, por lo que, de situar el requisito de la buena
fe slo hasta ese instante, el adjudicatario tampoco quedara protegido. Pero
es claro que hay supuestos de mala fe sobrevenida (posterior a la adquisicin y previa a su constancia en el Registro) en los que s es relevante, para
que opere o no la fe pblica registral a favor del adjudicatario, el acoger
aquella teora o por el contrario la que toma la inscripcin como fecha determinante en relacin con la buena fe del tercero.
Por otra parte, asumir que la buena fe deba prolongarse hasta la inscripcin del rematante hace que, en relacin a la cuestin concreta que nos ocupa,
(51) La fecha concreta a tener en cuenta, a nuestro juicio, es la del asiento de presentacin y no la del da en que materialmente el Registrador firma el asiento de inscripcin, como entiende JIMNEZ PARS (op. cit., pg. 258). El artculo 24 LH no deja lugar a
dudas: Se considera como fecha de la inscripcin para todos los efectos que sta deba
producir, la fecha del asiento de presentacin, que deber constar en la inscripcin misma. A todos los efectos, dice el artculo; por tanto no slo en relacin al principio de
prioridad, sino tambin en relacin al principio hipotecario de fe pblica.
(52) No procede aplicar aqu, como hace el Tribunal Supremo, la doctrina de la
sentencia de 5 de marzo de 2007. Los hechos en esta sentencia fueron distintos, ya que
en todo el proceso de adquisicin del adjudicatario figuraba como titular registral el
deudor ejecutado. No accedi al Registro en ningn momento la primera transmisin, y
por tanto la presuncin de buena fe pudo desplegar toda su eficacia. Ello a diferencia de
lo ocurrido en la STS de 18 de octubre de 2008, donde, como ya hemos repetido, la
inscripcin del adjudicatario estuvo precedida por la del primer comprador.
2104

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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

no sea decisiva la fijacin de cundo se adquiere el dominio (con carcter

general) en las subastas judiciales, pues a efectos de que el adjudicatario
pueda ampararse o no en el artculo 34 LH, lo importante ser que presente
en el Registro, de buena fe, el testimonio del auto/decreto de aprobacin del
remate, al margen de cundo se haya producido la conjuncin del ttulo y el
modo. Ello no obstante, para analizar si el tan mencionado adjudicatario
realiza o no una adquisicin inatacable nos ha parecido conveniente plantear
el tema de la consumacin de la venta en las subastas, diferencindolo y
relacionndolo al mismo tiempo con el relativo al momento de la buena fe,
para conocer las distintas opciones y estar en condiciones de advertir su
verdadero alcance (53).

2.3.

EMBARGO

NO ANOTADO O CUYA ANOTACIN HA CADUCADO

Puede ocurrir que antes de que se decrete el embargo el deudor ya haya

transmitido el inmueble (como sucede en los casos estudiados hasta ahora),
pero que la traba no llegue a anotarse en el Registro de la Propiedad o se
anote y caduque el asiento, lo cual provoca ciertas consecuencias procesales
y sustantivas. Veamos los distintos supuestos as como su rgimen jurdico:
a) Un primer caso se compone de los siguientes hechos, expuestos por
orden cronolgico:
1.
2.
3.
4.

El titular registral de un inmueble lo transmite a otra persona.

La finca es embargada por deudas del transmitente y todava titular
registral.
Se inscribe la venta, permuta o cesin onerosa previa al embargo.
Se presenta en el Registro el mandamiento de embargo para que el
mismo se anote.

La consecuencia evidente de esta situacin es que el Registrador denegar

la prctica de la anotacin solicitada en base al artculo 20.7 LH, en cuanto
que el actual titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se
ha dirigido el procedimiento, o sea, no es el deudor ejecutado. No procede
la anotacin porque lo impiden los principios registrales de tracto sucesivo,
legitimacin y la salvaguardia judicial de los asientos (arts. 20, 38 y 1 LH,
respectivamente), as como el principio constitucional que proscribe la indefensin (art. 24 CE): si el inmueble ya no figura inscrito a nombre del deman(53) En todo caso, debe recordarse que la transmisin del dominio en el procedimiento de ejecucin es de gran relevancia prctica en relacin con numerosos problemas, como
es el caso del plazo de interposicin de la tercera de dominio (y en general de las acciones
protectoras de la propiedad) o el plazo de ejercicio del retracto legal.
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Ana Lpez Fras

dado porque ha accedido al Registro la enajenacin del mismo a un tercero,

no cabe reflejar en el folio registral el embargo, pues las deudas que han
provocado la traba de la finca no las ha contrado el actual titular registral
sino un titular anterior. Esta es la doctrina de la RDGRN de 1 de agosto de
2006, dictada en un caso cuyos hechos coinciden en lo esencial con el supuesto planteado.
Ahora bien, aunque el embargo no se anote, el procedimiento de apremio
seguir su curso. A instancia del Juzgado, el Registrador expedir la certificacin de dominio y cargas a que se refiere el artculo 656 LEC, y de ella
resultar que el inmueble no figura inscrito a nombre del deudor, sino que el
titular segn el Registro es otro sujeto. Procede entonces que, una vez odas
las partes, se decrete de oficio el alzamiento del embargo (54). No es preciso
que el dueo acuda a la tercera de dominio para que se levante el embargo
y se paralice la ejecucin (55), dado que resulta aplicable una de las consecuencias que el principio de legitimacin tiene en el mbito del proceso: la
llamada tercera registral, prevista en el artculo 38.3 LH y que actualmente
tambin tiene cobertura legal en el artculo 658.1 LEC (56).
b) Las consecuencias que acabamos de exponer se pueden dar tambin
cuando se ha practicado la anotacin del embargo pero el asiento caduca al
haber transcurrido su plazo (cuatro aos) sin haberse solicitado la correspondiente prrroga. En concreto, los elementos de este supuesto, ordenados por
fechas, seran los siguientes:
1.
2.
3.
4.
5.

Transmisin del inmueble por parte de su titular registral.

Embargo por deudas del transmitente, que se anota en el Registro.
Inscripcin de la transmisin.
Caducidad de la anotacin de embargo.
Presentacin en el Registro de un nuevo mandamiento, derivado del
mismo procedimiento de ejecucin, ordenando que se vuelva a anotar la traba.

(54) Esta decisin corresponde ahora al Secretario, tras la Ley 13/2009.

(55) Vid. SNCHEZ CALERO, F. J. y SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., Manual de Derecho
Inmobiliario Registral, 2. ed., Tirant lo Blanch, 2009, pg. 123.
(56) Segn NADAL GMEZ, I. (La transmisin a terceros de inmuebles en el proceso de ejecucin, cit., pg. 164), el mbito de aplicacin de la tercera registral y el del
artculo 658 coinciden, puesto que ambos contemplan el supuesto de un embargo no
anotado y una inscripcin de dominio anterior a la certificacin de cargas y con virtualidad
para conseguir que se alce la traba Por ello debemos concluir que el artculo 658 ha
venido a sustituir al artculo 38.III, situando en sede procesal esta posibilidad de alzar
la traba y mejorndola al dar audiencia a las partes de forma previa a la resolucin del
tribunal. Vid., en sentido anlogo, UCEDA OJEDA, J., en AA.VV. (coordinadores: FERNNDEZ BALLESTEROS, RIFA SOLER y VALLS COMBAU): Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Iurgium, 2001, tomo III, pgs. 3036 y 3037.
2106

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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

Igual que en el caso anterior y por iguales motivos, el Registrador debe

denegar la prctica de la anotacin. Falta el tracto necesario (57). El hecho
de que ya se hubiera anotado el embargo antes de inscribirse la transmisin
no cambia las cosas, porque al haber caducado esa anotacin preventiva, la
misma se tiene por inexistente desde el punto de vista registral, incluso aunque no se haya extendido el correlativo asiento de cancelacin (58).
Sin embargo, la RDGRN de 26 de mayo de 2005 no sigue este planteamiento, en lo que a la denegacin de la anotacin preventiva se refiere,
seguramente por las circunstancias especiales del caso concreto. Vemoslas.
Doa Carmen deba ciertas cantidades a la Hacienda Pblica. Dicha seora aport dos inmuebles de los que era titular registral a una sociedad
formada por ella y su marido. Un ao despus se procedi al embargo de esos
inmuebles por las referidas deudas tributarias de doa Carmen y se practicaron en el Registro sendas anotaciones preventivas de embargo a favor del
Estado. La sociedad interpuso demanda de tercera de dominio e inscribi a
su nombre las fincas embargadas. El transcurso del tiempo hizo que caducaran las anotaciones tomadas en su da (la Agencia Tributaria no solicit las
correspondientes prrrogas), por lo que se presentaron en el Registro otros
mandamientos ordenando la prctica de nuevas anotaciones de embargo. A
dichos mandamientos se acompaaron testimonios de las sentencias que haban desestimado la tercera en todas las instancias judiciales. Desestimacin
que estuvo fundada en la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo
de la persona jurdica (59).
El Registrador neg la procedencia de las nuevas anotaciones por estar inscritas las fincas a nombre de persona distinta de la demandada y porque, no
habindose decretado judicialmente la nulidad de la aportacin a la sociedad ni
de la inscripcin de los inmuebles a favor de la misma, tal asiento de inscripcin segua vigente y bajo la salvaguardia de los tribunales. Sin embargo la
Resolucin que comentamos estima el recurso interpuesto por el Abogado del
Estado y afirma: es excesivamente formalista entender que el principio de
tracto sucesivo impide las anotaciones solicitadas por el mero hecho de que no
se ha declarado la nulidad de la adquisicin por el tercero al no haberse solicitado dicha declaracin, pues paladinamente declara el tribunal que la aporta(57) Vid. RDGRN de 4 de abril de 2002.
(58) Segn doctrina reiterada de la DGRN, la caducidad de la anotacin preventiva
opera ipso iure una vez agotado su plazo de vigencia, careciendo ese asiento desde entonces de todo efecto jurdico, aunque no se haya procedido formalmente a su cancelacin
(entre otras muchas, Resoluciones de 15 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 11 de
diciembre de 2008).
(59) Se argument la improcedencia de la tercera de dominio afirmando que la
creacin de la sociedad mercantil tercerista haba constituido una simple ficcin, pues
al levantar el velo de su apariencia real, se poda descubrir su carcter de mero testaferro
de otra personalidad.
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2107

Ana Lpez Fras

cin a la sociedad es un acto puramente ficticio. La sentencia declara que la

titular registral no es persona distinta de la embargada. As es que, finalmente, volvi a anotarse el embargo aunque desde el punto de vista formal no
coincidiese la deudora ejecutada con la ltima titular segn el Registro (60).
A nuestro juicio, est claro que el Registrador no puede fundamentar
su calificacin positiva o negativa en base a la sospecha, aunque sea fundada,
de que la transmisin del inmueble a la sociedad que es titular registral, ha
sido fraudulenta o ficticia (61). Este es un tema en el que slo el Juez tiene
potestad para entrar y decidir. La duda surge cuando existe ese pronunciamiento judicial (como ocurre en el caso de la citada Resolucin), pero el
mismo se ha producido en el marco de un procedimiento de eficacia limitada
el que resuelve la tercera de dominio, cuyo objeto se circunscribe al alzamiento del embargo y sin que se haya ordenado en el fallo la cancelacin
de la inscripcin a nombre de la sociedad tercerista (62).
Pero, en todo caso, al margen de supuestos tan especiales como ste, en
el que puede discutirse si es o no demasiado rigurosa la denegacin de la
anotacin preventiva, esa decisin del Registrador es la que se impone, en
general, si despus de caducada una primera anotacin accede al Registro la
transmisin efectuada por el deudor antes de ordenarse el embargo.
De igual forma, y tambin con carcter general, cuando el Juzgado solicite
al Registro que se expida la certificacin de cargas, en ella se har constar que
el titular registral no es el ejecutado, sino alguien que adquiri antes de la
traba, con lo que entrar en juego la tercera registral y ser procedente el
levantamiento del embargo (63).
c) Otra de las hiptesis que se pueden plantear, con efectos tambin
similares a los que acabamos de ver, surge cuando la transmisin previa al
(60) MARTNEZ ESCRIBANO critica esta Resolucin de la Direccin General (Eficacia
del embargo, cit., pgs. 62 y 63, nota 62). El Registrador la recurri judicialmente y el
Juzgado de Primera Instancia le dio la razn, pero la SAP de Mlaga, Seccin 4., de 14
de abril de 2008 estim la apelacin de la AEAT, confirmando el criterio de la Resolucin
recurrida.
(61) Como indica RIVAS TORRALBA (Anotaciones de embargo, cit., pg. 136), el Registrador no puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo societario para enervar
las consecuencias que se derivan del tracto sucesivo. En el mismo sentido se pronuncia
AGUILERA ANEGN, G., Calificacin registral de mandamientos de embargo de bienes
inmuebles, en Diario La Ley, nm. 6467, 21 de abril de 2006.
(62) Cancelacin que, en ese pleito, no se haba pedido en la demanda de tercera.
(63) Lo dicho ahora slo es aplicable a los procesos de ejecucin regulados por la
LEC. En el caso de los procedimientos administrativos de apremio no cabe contemplar
la posibilidad de que se solicite la certificacin de dominio y cargas despus de caducada
la anotacin de embargo, pues se expide dicha certificacin a la vez que se anota preventivamente la traba (art. 84.2 del Reglamento General de Recaudacin aprobado por Real
Decreto 939/2005, de 29 de julio, y art. 104.3 del Reglamento General de Recaudacin de
la Seguridad Social aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).
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embargo accede al Registro antes de que se dicte la resolucin acordando la

traba. Es decir:
1.
2.
3.

El titular registral transmite la finca.

El adquirente la inscribe a su nombre.
Se decreta el embargo por deudas del transmitente o titular anterior.

Nos podemos preguntar cmo es posible que se haya decretado el embargo si el titular registral ya no es el deudor. Sin embargo, la prctica revela que
esta situacin es perfectamente factible. Tngase en cuenta que suele transcurrir cierto tiempo desde el momento en que el ejecutante consulta el Registro y conoce que su deudor es titular registral de un inmueble hasta que,
despus de sealarlo como candidato al embargo, la autoridad judicial (ahora,
el Secretario) efectivamente acuerda la traba, por lo que puede ocurrir que
cuando se dicta el auto o decreto ordenando el embargo ya se haya inscrito
una transmisin de la finca efectuada por el deudor. De hecho, no es frecuente que la informacin registral que sirve de base al embargo est actualizada
al mismo da de la resolucin que constituye dicho gravamen (64).
Pues bien, siendo los hechos los expresados ms arriba, est claro que tampoco se puede anotar el embargo en ese caso (65). Y es indiscutible asimismo
que, una vez advertida en los autos la inscripcin a favor de persona distinta
del ejecutado, proceder ordenar de oficio el alzamiento del embargo en base a
los artculos 658 LEC y 38 LH (66).
(64) No existe en el mbito judicial un sistema similar al instaurado por el Real
Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre, sobre colaboracin entre las Notaras y los Registros de la Propiedad para la seguridad del trfico jurdico inmobiliario, el cual permite
que, en el momento de otorgarse la escritura pblica de transmisin de derechos reales
sobre inmuebles, los interesados puedan conocer la verdadera situacin registral de la finca
objeto del negocio.
(65) Cabe citar, en este sentido, la RDGRN de 18 de febrero de 2000, aunque los
hechos presenten cierta especialidad en relacin con el caso que hemos adoptado como
modelo bsico. Tras la disolucin de una sociedad de gananciales, se adjudica a la esposa
un determinado inmueble, y unos das ms tarde se inscribe la adjudicacin en el Registro.
Con posterioridad, en juicio ejecutivo seguido contra el marido, se traba embargo sobre
la finca en cuestin, y el Juzgado ordena al Registrador que tome anotacin preventiva
de dicho embargo. El Registrador deniega la prctica del asiento y la Direccin General
confirma tal criterio. Estando inscrito a nombre de la esposa el bien cuestionado, y sin
prejuzgar su responsabilidad por deudas gananciales contradas antes de la disolucin y
liquidacin del rgimen (arts. 1.317, 1.401 y 1.410 del Cdigo Civil), el principio de tracto
sucesivo, en paralelo con el artculo 24 de la Constitucin espaola, impone la necesidad
de que en el procedimiento en el que se pretende hacer efectiva esa responsabilidad se
dirija contra el cnyuge hoy titular.
(66) Dice CACHN CADENAS que la situacin que nos ocupa es el supuesto, por
antonomasia, de la tercera registral (Comentario al artculo 629 LEC, en AA.VV.
Director: LORCA NAVARRETE: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil,
cit., tomo III, pg. 3234). Vid., igualmente, FERNNDEZ CAMPOS, J. A., Rescisin por
fraude de acreedores en la tercera de dominio, en Actualidad Civil, 1998, t. II, ref. XXIV,
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Ana Lpez Fras

d) Finalmente, vamos a aludir a un supuesto distinto en consecuencia

respecto a los anteriores, en el que, habiendo vendido el deudor la finca antes
de ser embargada, no se anota el embargo sencillamente porque esa finca no
est inmatriculada en el Registro. De manera que tanto la venta anterior al
embargo como el procedimiento seguido contra el transmitente carecen de
publicidad registral.
Aunque sea improcedente anotar la traba por razones obvias, lo que
s puede pedir el ejecutante es que se practique una anotacin preventiva
de suspensin de la anotacin de embargo, a la espera de que pueda inmatricularse el inmueble a nombre del ejecutado (art. 629 LEC, que concuerda
con lo previsto en los arts. 20.3 LH y 140 regla 2. RH) (67). Una vez conseguida la primera inscripcin de la finca, el Registrador ya s anotar normalmente el embargo (68).
Pero pensemos que el inmueble no ha accedido a los libros del Registro
y fijmonos en la posicin del adquirente anterior a la traba. Es claro que
tiene derecho a ejercitar la tercera de dominio para obtener el levantamiento
del embargo, dado que en el momento de ordenarse esa medida la finca ya
no perteneca al deudor. Si no acude a la tercera y la ejecucin culmina con
la adquisicin de la finca por un tercero, an le queda la opcin de dirigir
contra ste una accin reivindicatoria o declarativa del dominio. La accin
dominical prosperar, pues el adjudicatario ha adquirido a non domino y no
est protegido por la fe pblica registral: faltando la inmatriculacin de la
finca y por tanto la inscripcin del tercero, no puede plantearse la aplicacin
del citado principio hipotecario.
Cabe la posibilidad, sin embargo, de que el adjudicatario logre inmatricular el inmueble a su nombre antes de que se dirija contra l la demanda
reivindicatoria. La pregunta es entonces: estar amparada su adquisicin
La Ley Digital, ref. 1641/2001, y TALMA CHARLES, J., La anotacin preventiva de embargo
como privilegio crediticio, Centro de Estudios Registrales, 2001, pgs. 404 y 405.
(67) Esta anotacin, por el defecto subsanable de no estar inmatriculada la finca,
tiene un plazo de 60 das, prorrogable hasta 180. Cabe que el Juez conceda una segunda
prrroga de carcter extraordinario hasta que transcurra un ao ms, segn dispone el
artculo 205 RH en la interpretacin que de este precepto realiza la DGRN (vid. Resoluciones de 24 de abril y 25 de julio de 2007).
(68) La misma anotacin de suspensin cabe en un caso diferente, al que tambin
alude el artculo 629.2 LEC, as como los artculos 105 y 140.1. RH: cuando, estando la
finca inmatriculada, el ejecutado sea causahabiente del ltimo titular registral. El supuesto,
ms especficamente, sera ste: el titular registral vende el inmueble y el comprador no
inscribe su adquisicin. Se decreta el embargo por deudas de este comprador no inscrito,
que es dueo, y aunque la traba no tiene acceso al Registro por falta de tracto, puede
tomarse anotacin preventiva de suspensin de la anotacin de embargo. Esta ltima se
extender cuando se subsane el defecto con la prctica de la inscripcin omitida (vid.
RDGRN de 7 de octubre de 2004; CACHN CADENAS, M., loc. cit., pg. 3232; MARTNEZ
ESCRIBANO, C., Eficacia del embargo, cit., pg. 53; y UCEDA OJEDA, J., en Comentarios
a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pg. 3038).
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frente a la reclamacin del primer adquirente? Desde luego el artculo 34 LH

no resulta aplicable de forma directa, pues el citado adjudicatario no ha adquirido confiando en lo publicado por el Registro; no le ha transmitido el
titular registral. En cambio, s encaja el supuesto en el artculo 32 (lo no
inscrito no perjudica a tercero), pero slo podr aplicarse este precepto para
proteger al rematante que inmatricula de buena fe si se sigue la interpretacin
dualista del mismo, es decir, la que no exige en el tercero del artculo 32
todos los requisitos que aparecen en el artculo 34, y particularmente el de la
inscripcin previa en la que se apoya el tercero. En otro caso, es decir, si se
sigue la tesis monista y se mantiene que el tercero al que se refieren ambos
preceptos es el mismo, el primer comprador triunfar en su reivindicacin
frente al inmatriculante (69).

3.

TRANSMISIN POSTERIOR AL EMBARGO

Otro grupo de supuestos claramente distintos a los que hasta ahora hemos
contemplado se plantea cuando, despus de haberse decretado el embargo
sobre un inmueble propiedad del deudor, ste lo transmite a un tercero. La
situacin de partida es de nuevo simple, pero tambin aqu la posible publicidad registral del embargo y/o de la transmisin, as como el momento en
que accedan uno y otra al Registro hace ms complejo el panorama, dando
lugar a varias hiptesis, con consecuencias jurdicas peculiares, que es preciso diferenciar entre s.
No obstante la diversidad de casos, se puede afirmar que el principio
general en esta materia es que el adquirente posterior al embargo queda afectado por l, ha de soportar las consecuencias de la ejecucin, salvo que le
ampare la fe pblica registral en los trminos que luego se irn viendo. Tal
principio genrico es acorde con la tesis que defiende la trascendencia real
del embargo y la consideracin del mismo como carga o gravamen que se
desplaza junto al bien sobre el que recae, de forma que si el ejecutado vende
la finca embargada slo puede transmitirla tal y como est en su patrimonio,
es decir, con la limitacin que la traba significa, a no ser que el adquirente
sea un tercero protegido (70).
(69) Sobre la polmica entre las llamadas tesis monista y dualista, que sigue viva en
la doctrina ms moderna, vid., en la ltima dcada, GORDILLO CAAS, A., El principio de
inoponibilidad: el dualismo moderado en nuestro sistema inmobiliario registral, en ADC,
2004, pg. 381 y sigs.; JIMNEZ PARS, T. A., El tercero de los artculos 32 y 34 de la Ley
Hipotecaria, Centro de Estudios Registrales, 2005; MONTSERRAT VALERO: En defensa de
la tesis monista del tercero hipotecario, en RDP, 2001; y SABORIDO SNCHEZ, P., Reflexiones sobre el tercero hipotecario, cit., pg. 123 y sigs.
(70) Vid. la nota nm. 2 de este trabajo.
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Ana Lpez Fras

Lo anterior no impide que merezca un tratamiento distinto el caso en que

el dueo del inmueble embargado lo haya adquirido despus del embargo,
pero derive su derecho de alguien a quien el ejecutado transmiti la finca
antes de que dicho embargo fuese decretado. Es decir: A, deudor, transmite
a B; a continuacin se decreta el embargo por deudas de A; y posteriormente
B transmite a C. En tal caso creemos que no siendo oponible el embargo
a B tampoco debe afectarle a C. Es cierto que, en lnea de principio, la legitimacin para ejercitar la tercera de dominio le corresponde a quien compr antes de ordenarse el embargo, pero al haber enajenado el inmueble no
tendr inters alguno en acudir a la tercera. Es al posterior adquirente, propietario actual, a quien le interesa legtimamente el alzamiento del embargo.
Se podra objetar que cuando este ltimo adquiere ya se ha dictado la resolucin que ordena la traba, pero se da la circunstancia de que el ejecutado no
era propietario en el momento del embargo, por lo que esa medida no puede
constituirse en verdadero gravamen sobre el inmueble, con eficacia frente a
terceros. En consecuencia, creemos que hay que reconocer legitimacin para
formular la tercera de dominio al citado C, esto es, al adquirente posterior
al embargo que sea causahabiente de quien, sin ser el deudor ejecutado, ya
era dueo en la fecha de la traba (71).
La STS de 4 de julio de 2007 no mantiene, sin embargo, este criterio. Rechaza la tercera en un caso como el cuestionado y se apoya en la STS de 23 de
julio de 2002, segn la cual: el tercerista tiene que probar la existencia del
dominio a su favor a la fecha del embargo que pretende levantar, sin que sea
suficiente que lo demuestre respecto de quien dice habrselo transmitido a
l, pues no se puede ejercitar la tercera por otro. Lo que ocurre es que esta
sentencia no enjuici un caso como el que nos ocupa, sino un supuesto en el
que tanto el tercerista como su transmitente haban adquirido despus de decretarse el embargo por deudas del ejecutado, quien en el momento de la traba era
propietario. Por tanto, en la sentencia de 2002 s estaba plenamente justificado
el rechazo de la tercera, mientras que en la sentencia del 2007, con una base
fctica distinta, esa misma decisin no fue, a nuestro juicio, la correcta.

(71) En este sentido, CACHN CADENAS, M., loc. cit., pg. 2962; DAZ FRAILE, J. M.,
Las terceras de dominio en relacin con el Registro, cit., y MONDJAR PEA, M. I., Las
subastas judiciales forzosas, cit., pg. 399. Tambin la SAP de Girona, Seccin 1., de 25
de septiembre de 2008, segn la cual en la tercera: lo importante es analizar la situacin
dominical del bien embargado en el momento en el que se hizo el embargo, pues si en ese
momento el ejecutado no era titular del bien y legtimamente lo era un tercero, es claro
que el embargo fue realizado incorrectamente, no pudindose desestimar la tercera por el
hecho de que el titular de dicho bien en el momento del embargo, lo transmitiera con posterioridad a otro.
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3.1.

EMBARGO

NO ANOTADO E INSCRIPCIN DEL ADQUIRENTE

Volvemos al supuesto de base en que el deudor, una vez trabado el

embargo, transmite el inmueble. Supongamos que dicho deudor es el titular
registral de la finca afectada y que, antes de que se llegue a anotar el embargo, el comprador inscribe su adquisicin.
El hecho de que la transmisin haya accedido al Registro antes que el
embargo puede obedecer a distintas razones, como que el ejecutante no haya
solicitado en un primer momento la prctica de la anotacin, o, sencillamente,
que se haya colado la inscripcin de la venta en el intervalo temporal que
va desde el instante en que nace el gravamen hasta que se presenta el correspondiente mandamiento para su toma de razn en el Registro. Ambas fechas
pueden coincidir, pero tal circunstancia no es habitual en la prctica (72).
Pues bien, est claro que si ya se ha inscrito la venta efectuada por el
deudor y despus se presenta en el Registro el mandamiento de embargo, la
anotacin de la traba va a ser denegada en base al argumento, ya mencionado
en varias ocasiones, de la falta de tracto sucesivo, al no ser titular registral
la persona contra la cual se ha dirigido la ejecucin. La DGRN ha aplicado
este principio en numerosos casos como el que ahora nos cuestionamos, y
entre ellos cabe citar el que ha sido objeto de la Resolucin de 5 de noviembre de 2009. En un procedimiento cambiario, el Juzgado decreta el embargo
de una finca de la que el deudor es dueo y titular registral. El mandamiento de embargo se enva por fax al Registro, causando el correspondiente
asiento de presentacin, pero este asiento caduca transcurridos diez das hbiles por no haberse presentado el ttulo fsicamente en la oficina registral.
Posteriormente llega al Registro una escritura de compraventa otorgada por
el deudor a favor de un tercero. No se especifica en la resolucin la fecha
de la escritura, pero queda claro que se otorg despus de practicarse el embargo. La compraventa se inscribe, y a continuacin se presenta de nuevo el
mandamiento de embargo que es suspendido (73) por la Registradora. La
DGRN confirma la nota de calificacin y aclara, entre otros extremos, lo
siguiente: la circunstancia de que en el momento de adoptarse la resolucin
judicial la finca an perteneca al deudor, no basta para tomar la anotacin
(72) El artculo 587.1 LEC, tras la reforma para la implantacin de la nueva oficina
judicial, prev que el secretario judicial adoptar inmediatamente las medidas de garanta o publicidad de la traba, con lo que est claro que se pretende acortar el tiempo en que
el embargo existe, pero no es cognoscible por terceros. Ello no obstante, este precepto hay
que ponerlo en conexin con el artculo 629.1 de la misma ley, relativo especficamente
al embargo de bienes inmuebles, en el que se aclara que el mandamiento ordenando la
anotacin del embargo se expedir a instancia del ejecutante, por lo que se requiere, en
todo caso, que el acreedor haya realizado esa solicitud.
(73) En realidad lo correcto habra sido denegar la anotacin, pues el defecto no era
subsanable.
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Ana Lpez Fras

preventiva de embargo, pues el momento en el que se debe cumplir el tracto

sucesivo es el de la presentacin en el Registro del ttulo cuya inscripcin se
pretende; en caso de que se deje caducar el asiento de presentacin procede el despacho de los ttulos posteriores, que ganan prioridad y producen
el cierre registral de ttulos incompatibles.
Pero, adems de la cuestin registral relativa a la publicidad del embargo,
hay que preguntarse si en la situacin que ahora analizamos el adquirente de
la finca se va a ver afectado por dicho gravamen o bien va a quedar inmune
frente al proceso de ejecucin en curso.
Recordemos que el artculo 587 LEC, tras sealar que el embargo existe
aunque no se hayan adoptado medidas de garanta del mismo, aade que lo
anterior es sin perjuicio de las normas de proteccin del tercero de buena fe
que deban ser aplicadas. Ello se interpreta en el sentido de que si el comprador del inmueble ignora la existencia del embargo no anotado, una vez que
inscriba su adquisicin va a quedar protegido por la fe pblica registral y la
traba no le perjudicar (74). Precisamente la finalidad de la anotacin preventiva que en este caso no se ha practicado es avisar a posibles terceros de
que la finca est embargada y evitar as la aparicin de sujetos protegidos en
base a la confianza que suscita lo publicado en el Registro (75). Pero, por otra
parte, tambin hay que tener presente que el deudor ha vendido la finca
despus de haberse expedido contra l mandamiento de embargo de bienes,
por lo que el supuesto entra en la presuncin de fraude de acreedores que
establece el artculo 1297.2. del Cdigo Civil. Cabe entonces la posibilidad
de que el acreedor ejercite una accin pauliana dirigida a rescindir la venta,
y habr que saber hasta qu punto o en qu condiciones se ve afectado el
adquirente por esa accin. Pues de ello depende que consolide su dominio,
incluso libre de la carga del embargo, o que, por el contrario, deba restituir
el inmueble al patrimonio del deudor.
La solucin de este problema suscita dos interrogantes relacionados entre
s y que podemos formular de la siguiente forma: la presuncin de fraude
(74) Vid. CACHN CADENAS, M., Comentario al artculo 629 LEC, cit., pg. 3236;
DAZ MARTNEZ, A., La ejecucin forzosa sobre inmuebles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Aspectos civiles y registrales, ed. Aranzadi, 2001, pg. 249; SNCHEZ
CALERO, F. J. y SNCHEZ-CALERO ARRIBAS, B., Manual de Derecho Inmobiliario Registral,
cit., pg. 154.
Tambin queda protegido el adquirente si se anot el embargo pero la anotacin ha
caducado cuando se produce la enajenacin del inmueble y su inscripcin a nombre del
comprador.
(75) El adquirente no est a salvo de la traba si conoce o ha podido conocer que se
ha decretado tal garanta del derecho del acreedor. Por ejemplo, en el caso de la Resolucin de 5 de noviembre de 2009, antes citada, el tercero no puede invocar su buena fe si
en el momento de la venta (cuya fecha no se especifica) estaba vigente el asiento de presentacin del mandamiento de embargo, aunque ya estuviera caducado ese asiento en el
momento de inscribir su adquisicin.
2114

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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

prevista en el artculo 1297.2, entendida como conocimiento del perjuicio

que la enajenacin ocasiona al acreedor, abarca slo al deudor enajenante o
tambin al adquirente a ttulo oneroso?; y cmo se compagina esta presuncin civil con la presuncin hipotecaria de buena fe del tercero?
Respecto a la primera pregunta, sealar que es dominante en la doctrina
la opinin segn la cual la presuncin del artculo 1297.2 afecta al negocio
en su conjunto, y por ello tanto al enajenante como al adquirente (76). La
cuestin es entonces determinar si esa regla se aplica a los casos en que
el inmueble est inmatriculado, el embargo no ha sido objeto de anotacin,
y el adquirente ha inscrito su derecho. Puede este adquirente invocar a su
favor la buena fe que presume el artculo 34 LH? Se suele decir que dicho
precepto al igual que el artculo 37 LH se aplica a los subadquirentes del
inmueble, pero no al primer comprador, que es parte del contrato que se
pretende rescindir (77). Y es cierto que el comprador del bien embargado
no es tercero respecto de la venta cuya ineficacia se plantea, pero s es tercero en relacin con la carga (el embargo) no publicada por el Registro, en
cuanto que es ajeno a la deuda que ha motivado la ejecucin. Siendo as
las cosas, su posicin podra ampararse en la inoponibilidad de lo no inscrito
(art. 32 en relacin con el 34 LH), con lo que entrara en juego la presuncin
de buena fe registral y quedara neutralizada la presuncin de fraude. Ello sin
perjuicio de que el acreedor pueda probar, en base a las circunstancias objetivas y subjetivas de la enajenacin (precio bajo, fecha prxima al embargo,
relaciones personales de las partes), que verdaderamente el comprador era
consciente del perjuicio ocasionado al titular del crdito (78), en cuyo caso
no hay duda de que s sera procedente la rescisin del contrato y el adquirente quedara sujeto a las consecuencias de la misma (79).
(76) Vid. MARTN PREZ, J. A., Comentario a la STS de 3 de octubre de 1995, en
CCJC, nm. 40, 1996, ref. 1077, pg. 178; FERNNDEZ CAMPOS, J. A., Subsidiariedad de
la accin pauliana en las obligaciones solidarias, en Diario La Ley, 1996, ref. D-213, La
Ley Digital 12112/2001, y Rescisin por fraude de acreedores en la tercera de dominio,
en Actualidad Civil, 1998, t. II, ref. XXIV, La Ley Digital 1644/2001.
(77) Cfr. MARTN PREZ, J. A., loc. cit., pg. 179; y en Comentario al artculo 1.297
del Cdigo Civil, en Jurisprudencia Civil comentada. Cdigo Civil (Director: M. PASQUAU LIAO), t. II, 2. ed., Comares, 2009, pg. 2482. Vid., igualmente, las SSTS de 27
de mayo de 2002 y 27 de enero de 2003.
(78) Afirma MORENO QUESADA, B. (Comentario al artculo 1.297 del Cdigo Civil,
en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO
GARCA y S. DAZ ALABART, t. XVII, vol. 2., 2. ed., Edersa, 2005), que la presuncin del
artculo 1297.2. hay que entenderla de acuerdo con lo que dispone el artculo 34 de la
Ley Hipotecaria. Y aade, citando las SSTS de 28 de noviembre de 1892 y 31 de diciembre de 1897: subordinada como est la ley comn a la especial, no cabe rescindir como
fraudulenta la enajenacin si no se acredita por otros medios la complicidad del adquirente
en el fraude.
(79) Es lo que ocurre en la STS de 22 de junio de 2009, donde la Audiencia y el Alto
Tribunal consideran que hay indicios suficientes para concluir que el adquirente del bien
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2115

Ana Lpez Fras

No obstante lo anterior, imaginemos ahora que la enajenacin no ha sido

fraudulenta o no ha sido declarada como tal. Desde el punto de vista sustantivo, al adquirente de buena fe no le es oponible el embargo, segn lo que
ya se ha explicado. Y desde el punto de vista procesal, lo procedente es evitar
que la ejecucin siga adelante y salga el bien a subasta. El mecanismo para
ello nuevamente es, una vez expedida la certificacin de dominio y cargas,
ordenar el alzamiento del embargo a travs de la tercera registral. Posibilidad
que se considera aplicable no slo en los casos ya vistos, en los que el tercerista adquiri antes de decretarse el embargo, sino tambin en la hiptesis
presente, en que, aun siendo la transmisin posterior al embargo, la misma se
ha inscrito sin que la traba haya sido anotada (80).
Pero, una vez ms, la realidad y el orden de los acontecimientos aportan
otras posibilidades y otras consecuencias. Porque puede suceder que la transmisin se inscriba despus de haberse expedido la certificacin de dominio y
cargas regulada en el artculo 656 LEC, de manera que cuando dicha certificacin sale del Registro la finca sigue inscrita a nombre del deudor. En
tal caso, el Juzgado no tiene noticia de la adquisicin del tercero y no va a
ordenar de oficio el alzamiento del embargo. Mientras que el adquirente, por
su parte, tampoco va a tener medio de conocer por va registral la existencia
del procedimiento. Porque la nota encargada de publicar que se ha expedido
la certificacin solamente se hace constar al margen de la anotacin de embargo (art. 143.2 RH), y en nuestro caso esa anotacin no se ha practicado.
As es que la ejecucin seguir su curso y la finca ser enajenada en
subasta o adjudicada al acreedor embargante. El adjudicatario no va a poder
inscribir, pues ya lo ha hecho el comprador, y la inscripcin de ste no puede
ser cancelada ex artculo 674 LEC y 175.2 RH, debido a la falta de publicidad del embargo. Tampoco triunfara el citado adjudicatario si ejercitase una
accin dominical frente al titular registral: suponiendo la buena fe de este
ltimo, tanto el principio de fe pblica como la normativa de la doble venta
le ampararan.
embargado fue cmplice del fraude, quedando la compraventa rescindida. Los datos que
se toman en consideracin a estos efectos son, por un lado, las relaciones societarias entre
la entidad enajenante y el comprador, y, por otro, el precio de venta, muy inferior al real,
del local embargado. Lo que no aparece en la sentencia es ningn pronunciamiento sobre
el alcance de la presuncin del artculo 1297.2 ni sobre su relacin con la presuncin hipotecaria de buena fe.
(80) En este sentido, entre otros autores, DAZ FRAILE, J. M., loc. cit.; RIVAS TORRALBA, R., Anotaciones, cit., pg. 68; MONDJAR PEA, M. I., Las subastas judiciales forzosas, cit., pg. 363; y ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdico-reales, cit., pg. 212
y sigs. Este ltimo civilista considera que, sin perjuicio de la actuacin de oficio en el
alzamiento del embargo cuando se d la situacin prevista en el artculo 658 LEC, no debe
impedirse al tercero que l mismo aporte la certificacin registral de su titularidad, en el
momento que considere ms adecuado, con la pretensin de que se paralice la ejecucin
(pgs. 214-215).
2116

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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

3.2.
3.2.

ADQUISICIN ANTERIOR

A LA ANOTACIN DEL EMBARGO QUE SE INSCRIBE DES-

PUS DE STA

Conjugando los tiempos en que se manifiestan los tres elementos de

nuestro estudio (embargo, transmisin del dominio y publicidad registral)
se nos presenta un supuesto ms de inters, que tiene lugar cuando la adquisicin del tercero es posterior al embargo pero anterior a su anotacin en el
Registro. O sea:
1.
2.
3.
4.

Se decreta el embargo por deudas del dueo y titular registral de un

inmueble.
Dicho titular registral transmite la finca a otra persona.
Se anota el embargo.
El adquirente del inmueble lo inscribe a su nombre (81).

Casos como ste han llegado en diversas ocasiones hasta el Tribunal Supremo, en donde se ha planteado si el adquirente est legitimado para interponer una tercera de dominio. Actualmente la respuesta que da a tal cuestin la
jurisprudencia (82) es negar la procedencia de dicha accin, argumentando que
la adquisicin del tercerista es posterior a la fecha del embargo y que la anotacin de ste en el Registro no tiene carcter constitutivo, por lo que el inmueble queda afectado a las resultas de una determinada ejecucin desde que se
ordena la traba y no desde que se publicita su existencia. A ello aaden varias
sentencias, de forma directa o indirecta segn se hayan planteado los motivos
del recurso, que el demandante en la tercera no est protegido por la fe pblica
registral porque cuando inscribe su dominio ya est anotada la carga (83).
(81) Este adquirente no es propiamente el tercer poseedor al que se refiere el
artculo 662 LEC, pues el precepto da la consideracin de tal a quien adquiere despus de
anotado el embargo. Pero, debido a la remisin que hace el artculo 658.2 al citado 662,
quien inscribe el dominio con posterioridad a la anotacin del embargo recibe el mismo
tratamiento procesal que ese tercer poseedor y, en consecuencia, podr pedir que se le
exhiban los autos en la Secretara, lo que se acordar sin paralizar el curso del procedimiento, entendindose tambin con l las actuaciones ulteriores. Vid. NADAL GMEZ, I.,
La transmisin a terceros, cit., pg. 229 y sigs.
(82) SSTS de 7 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 30 de noviembre de 2004,
14 de junio de 2007 y 21 de junio de 2007.
(83) Vid., particularmente, las SSTS de 7 de abril de 2000 y 30 de noviembre de
2004. Tanto estas sentencias como las citadas en la nota anterior proceden de pleitos
sometidos a la LEC de 1881, pero se ha seguido la misma doctrina, siendo de aplicacin
la LEC de 2000, en distintas decisiones de las Audiencias sobre esta materia (no recurribles ya en casacin). As, el auto de la AP de Cdiz, Seccin 2., de 6 de octubre de 2009,
desestima una tercera de dominio porque el bien trabado al momento de diligenciarse
el embargo permaneca en el patrimonio del deudor y no haba sido transmitido an al
tercerista, y ste no ostenta la condicin de tercero hipotecario por cuanto su ttulo accedi
al Registro de la Propiedad despus de que se hubiera anotado preventivamente el embargo. Anlogos son los autos de la AP de Granada, Seccin 3., de 2 de febrero de 2005,
y de la AP de Madrid, Seccin 21., de 21 de noviembre de 2008, este ltimo en un caso
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Ana Lpez Fras

Esta argumentacin entronca directamente con la discusin sobre el momento en que debe apreciarse la buena fe del tercero para alcanzar la proteccin registral. El problema ya ha sido analizado anteriormente, con motivo
del conflicto que se plantea cuando un inmueble es enajenado por su titular
registral y con posterioridad, en el seno de un procedimiento de ejecucin
seguido contra ese titular, es adquirido en subasta por otro sujeto. Ahora el
momento de la buena fe hipotecaria es relevante en una situacin distinta,
para determinar si un gravamen (el embargo), no anotado en el Registro
cuando el tercero adquiere pero s cuando inscribe, le es oponible a dicho
tercero. Pues bien, siguiendo la opinin antes defendida [epgrafe 2.2.2.b)]
nos decantamos por exigir la buena fe del tercero hasta el momento de la
inscripcin (84). Tal exigencia temporal es aplicable no slo cuando se discute a quin ha de atribuirse el dominio de un inmueble primero vendido
voluntariamente y despus sujeto a ejecucin (supuesto ya estudiado), sino
tambin si el asunto es en qu condiciones resulta inoponible al adquirente
una carga constituida antes de su adquisicin. Ya se considere directamente
aplicable el artculo 32 o bien la conjuncin del 32 y 34 de la LH.
El caso es que al tercero no le afecta un gravamen previo (o sea, queda
liberado de l) cuando completa los requisitos necesarios para ser protegido
por la fe pblica registral. Entre esos requisitos se encuentra la inscripcin de
su derecho, y hasta que esa inscripcin se produce es necesaria la buena fe.
La consecuencia es entonces la que ha mantenido en los ltimos tiempos el
Tribunal Supremo: no hay buena fe en el tercero si cuando inscribe su ttulo
conoce o puede conocer la existencia del embargo por encontrarse anotado en
el Registro. Y ello aunque esa anotacin haya sido posterior al da en que la
transmisin del dominio tuvo lugar.
No siendo procedente la tercera, la ejecucin seguir tramitndose y
culminar con la adjudicacin del inmueble al mejor postor en la subasta o, en
su caso, al acreedor ejecutante. Puede este adjudicatario inscribir su adquisicin? Es claro que s. Para ello deber presentar en el Registro el testimonio
del auto/decreto de adjudicacin acompaado del mandamiento de cancelacin
de cargas previsto en los artculos 674 LEC y 175.2. RH. Se cancelar la
anotacin de embargo y todas las inscripciones y anotaciones posteriores,
incluida, por tanto, la inscripcin de dominio practicada despus de haberse
anotado la traba. Tngase en cuenta, adems, que la transmisin a favor del
en el que la finca se trab por deudas tributarias. En cambio sigue un criterio distinto la
SAP de Las Palmas, Seccin 3., de 16 de noviembre de 2009, la cual estima procedente
la tercera, haciendo prevalecer la enajenacin sobre el embargo anterior. Y ello por no
haberse probado que cuando el tercero adquiri conoca la existencia de la carga, no
anotada todava en ese momento.
(84) En relacin al caso que ahora nos ocupa, se pronuncia en el mismo sentido DOMNGUEZ LUELMO, A., Comentario a la STS de 21 de junio de 2007, en CCJC, nm. 76,
ref. 2024, pgs. 231 y 232.
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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

adjudicatario enlaza con el embargo anotado, el cual tiene prioridad registral

sobre la enajenacin voluntaria llevada a cabo por el deudor (85).
As pues, en el mbito registral est claro que prevalece el derecho del rematante sobre el de quien inscribi su dominio despus de anotarse el embargo. Pero desde el punto de vista estrictamente civil, en el conflicto entre esos
dos sujetos, quin gana?, es decir, quin es el verdadero propietario? Se trata
de una cuestin que deber resolverse si la persona que compr el inmueble
al deudor ejercita una accin reivindicatoria o declarativa del dominio contra
el adjudicatario, ltimo titular registral. Lo que ocurre es que en este caso el
demandante no est en condiciones de reclamar la propiedad, pues adquiri
cuando el embargo ya se haba decretado e inscribi despus de que constase
en el Registro. Por tanto, como ya hemos indicado antes, se le transmiti el
inmueble con un gravamen y no puede invocar la fe pblica para verse liberado
de sus consecuencias (86). En cuanto al demandado, quiz pudiramos pensar
que l tampoco adquiri de buena fe porque cuando fue a inscribir el testimonio del auto a su favor constaba como titular registral el comprador (demandante) y no el ejecutado. Sin embargo, este planteamiento es errneo, y el error
est en olvidar que la adjudicacin es consecuencia directa del embargo, el cual
se practic correctamente, cuando era propietario el deudor. En consecuencia,
hay que entender que es al citado adjudicatario a quien se transmite el dominio
salvo que el otro adquirente pudiera estar protegido por la fe pblica (lo que no
ocurre en nuestro caso). O dicho de otra forma: inscribe de mala fe el adjudicatario que conoce una venta realizada por el dueo antes de que se origine su
derecho, es decir, antes de que la finca quede afecta a la ejecucin. Pero no se
encuentra en esa situacin quien lleva al Registro la adquisicin derivada de un
embargo que se trab con motivo de las deudas impagadas del dueo y titular
registral, aunque despus de publicada la traba se haya hecho constar en el
Registro la venta del inmueble ya embargado. Si el adquirente posterior al
embargo no est protegido por la fe pblica (y no lo est, repitmoslo de nuevo, porque se ha anotado preventivamente ese gravamen previo a su adquisicin), quien ha adquirido regularmente no puede verse afectado por la referida
transmisin, aunque se haya inscrito antes que la suya (87).
En definitiva, hay que analizar los requisitos del artculo 34 LH en el
adquirente a non domino, y no hay que hacerlo respecto al adquirente a
(85) Ya antes de la vigencia de la actual LEC e incluso de la reforma del artculo 175.2 RH, que tuvo lugar en 1992, la RDGRN de 6 de septiembre de 1988, en un caso
idntico al que ahora nos ocupa, admiti la inscripcin del auto de adjudicacin. Con ello
revoc la nota de calificacin del Registrador, quien haba denegado la inscripcin de dicho
auto por ser la adquisicin del tercero anterior en el tiempo a la anotacin del embargo.
(86) Ello al margen de la presuncin de fraude que pesa sobre esa enajenacin conforme al artculo 1.297 del Cdigo Civil.
(87) Coinciden as, en esta hiptesis, la perspectiva registral y la civil, pues el adjudicatario no slo puede inscribir su adquisicin, sino que tambin es el verdadero propietario.
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Ana Lpez Fras

domino, ya que es aqul y no ste quien necesita cumplir tales requisitos para
que su adquisicin sea efectiva (88). Cuando es el dueo quien transmite al
comprador, sea directamente o bien a travs de un procedimiento de apremio,
este comprador no tiene que acudir a la fe pblica registral para consolidar
el dominio. Ello sin perjuicio, claro est, de la conveniencia de inscribir su
ttulo para evitar la posible aparicin de un autntico tercero hipotecario.
3.3.

ADQUISICIN

POSTERIOR A LA ANOTACIN DE EMBARGO

La ltima situacin que vamos a analizar es la que se produce cuando,

despus de embargado el inmueble en procedimiento seguido contra el deudor (titular registral), y despus de haberse practicado la correspondiente
anotacin preventiva, el ejecutado transmite la finca a un tercero que inscribe
su adquisicin.
Es evidente que, enunciados as los hechos, este adquirente queda vinculado a los efectos de la ejecucin en curso. No est legitimado para ejercitar
la tercera de dominio ya que adquiere el inmueble con la carga del embargo.
Y no puede invocar la fe pblica registral para evitar las consecuencias de ese
gravamen, pues precisamente los libros del Registro publican su existencia (89). Lo nico que le cabe hacer si quiere liberar el bien es, conforme al
artculo 662.3 LEC, pagar lo que se le deba al acreedor antes de que tenga
lugar la aprobacin del remate o la adjudicacin del inmueble al ejecutante.
Si no lo hace, cuando el procedimiento de ejecucin culmine y se presente en
el Registro de la Propiedad el testimonio del auto/decreto de adjudicacin
y el correlativo mandamiento de cancelacin de cargas, su titularidad quedar
anulada en el folio registral.
Sin embargo, con cierta frecuencia se aade a la hiptesis que ahora nos
ocupa algn elemento o circunstancia peculiar, relacionado con la caducidad
(88) En la misma lnea se pronuncia VELA SNCHEZ, A. (Adquisicin de la propiedad
y aplicacin del principio de fe pblica, cit., pg. 182), quien afirma que si se adquiere
a domino no es precisa la buena fe en el momento de la inscripcin.
(89) Vid., entre otros, ESPEJO LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdico-reales del embargo, cit., pg. 89; GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA, M., Dos cuestiones sobre la anotacin preventiva de embargo, cit., pgs. 2647 y 2648; TALMA CHARLES, J., La anotacin
preventiva de embargo como privilegio crediticio, Centro de Estudios Registrales, 2001,
pg. 564 y sigs.
La STS de 26 de septiembre de 2000 acoge tambin el criterio expuesto consistente en
rechazar la tercera y la aplicacin de la fe pblica registral. En el caso enjuiciado, la
secuencia cronolgica fue la siguiente: 1. embargo; 2. venta del inmueble en documento
privado no seguido de tradicin; 3. anotacin del embargo; 4. otorgamiento de escritura
pblica de compraventa, y 5. inscripcin de dicho ttulo. El supuesto es, por tanto, el
mismo que ahora estamos contemplando pues, como aclara la propia sentencia, la transmisin dominical a favor del comprador se produjo en el momento del otorgamiento de
la escritura, es decir, en fecha posterior a la anotacin del embargo.
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Embargo de inmuebles, transmisin del dominio y publicidad registral...

de la anotacin de embargo, que puede condicionar la situacin del tercero y

alterar el esquema jurdico bsico que se acaba de exponer. Concretamente,
centraremos la atencin en tres casos:
a) La primera variante respecto del supuesto de hecho inicial consiste en
que la transmisin se produce estando vigente la anotacin preventiva, pero
se inscribe cuando dicha anotacin est caducada por no haberse solicitado su
prrroga. La cuestin es si tal circunstancia puede provocar que el adquirente
del bien embargado quede liberado del gravamen, cuestin que claramente
recibe una respuesta negativa, ya que dicho sujeto no puede ampararse en la
fe pblica registral: carece de buena fe porque en la fecha de la adquisicin
el embargo estaba anotado y conoca o poda conocer su existencia (90).
Recordemos que, segn el criterio que compartimos con otros autores, la
buena fe debe darse hasta el momento de la inscripcin, lo que obviamente
engloba los momentos anteriores (particularmente, el de la adquisicin) y no
slo la fecha de acceso del ttulo al Registro.
Por tanto, la consecuencia de esta primera hiptesis, desde la perspectiva
civil, coincide con la que hemos apuntado en general ms arriba: cuando el
inmueble se adjudique al rematante, ste podr hacer valer su derecho frente
a quien adquiri en un momento en el que el embargo tena publicidad. En
cambio, desde del punto de vista registral la situacin no es la misma que
antes. Estando caducada la anotacin de embargo y constando en el Registro
la transmisin efectuada por el deudor, no cabe inscribir el testimonio del
auto/decreto de adjudicacin por impedirlo los principios de legitimacin y
de tracto sucesivo (91): el rematante no trae causa del ltimo titular registral,
y tampoco puede concatenar su derecho con la anotacin preventiva ya que
sta ha perdido su vigencia y por tanto la prioridad que en su da tuvo. Ello
supone que si el adjudicatario quiere inscribir su adquisicin, tendr que
acudir al proceso declarativo correspondiente para ejercitar una accin dominical, siendo adems aconsejable que anote la demanda con el fin de enervar
la eficacia de la fe pblica respecto de ulteriores adquirentes (92).
(90) En el mismo sentido, ARJONA GUAJARDO-FAJARDO, J. L., Comentario a la STS
de 18 de diciembre de 2001, en CCJC, nm. 59, 2001, ref. 1598, pgs. 641 y 642; ESPEJO
LERDO DE TEJADA, M., Efectos jurdico-reales del embargo, cit., pgs. 86-87 y 216-218;
VELA SNCHEZ, A., La fe pblica registral en las ventas judiciales, cit., pg. 73.
(91) Vid. DOMNGUEZ LUELMO, A. (Comentario a la RDGRN de 14 de marzo de
2006, en CCJC, nm. 73, ref. 1957, pg. 379 y sigs.), ESPEJO LERDO DE TEJADA, M.
(Efectos registrales y sustantivos de la caducidad de la anotacin preventiva de embargo.
Comentario a la STS de 31 de mayo de 2002), en R.D.Patrim., nm. 13, 2004, pg. 385;
as como las RRDGRN de 16 de septiembre de 2002, 14 de enero de 2005 y 11 de
diciembre de 2006, que siguen el criterio expresado en el texto.
(92) Es ilustrativa del rgimen jurdico que se acaba de explicar la SAP de Madrid
de 18 de enero de 2010, aunque la situacin fctica no coincida exactamente con esta
primera variante. Los hechos, por orden cronolgico, fueron los siguientes:
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b) Caso distinto es aqul en el que el deudor enajena el inmueble cuando ya est caducada la anotacin de embargo, y el adquirente inscribe su
ttulo en el Registro. La situacin, tanto desde la ptica sustantiva como
registral puede equipararse a la vista en el epgrafe 3.1 (transmisin posterior
a un embargo no anotado e inscripcin del adquirente). Sucede bsicamente
que quien compra e inscribe, estando caducada la anotacin preventiva, si es
de buena fe, consolida su adquisicin libre de la carga del embargo, tal como
resuelve la STS de 18 de junio de 2008 (93). Aunque el bien embargado sea
enajenado judicialmente, en el conflicto entre el adquirente voluntario
que inscribe y el rematante triunfar el primero, al que ampara la legislacin hipotecaria (94). Por otra parte, careciendo ya el embargo de reflejo
1.

Se ordena el embargo de una parcela por impago de deudas de su propietaria y

titular registral, doa Amelia, anotndose la traba en el Registro.
2. A instancia del Juzgado, el Registrador emite certificacin de dominio y cargas.
3. Doa Amelia aporta la finca a una sociedad limitada, hacindose constar en la
escritura de aportacin las cargas y gravmenes que pesaban sobre la misma. La
sociedad inscribe su adquisicin.
4. En el procedimiento seguido contra doa Amelia el inmueble es adjudicado en
tercera subasta a su padre, don Jos Daniel.
5. Caduca la anotacin preventiva de embargo.
6. Se presenta en el Registro testimonio del auto de adjudicacin cuya inscripcin
es denegada por el Registrador.
7. Don Jos Daniel (el rematante) vende el inmueble a don Torcuato y doa Leocadia en escritura pblica, advirtiendo en ella el Notario que slo podr practicarse la inscripcin a favor de la parte compradora si consiente el titular segn el
Registro o lo ordena una resolucin judicial.
8. Don Torcuato y doa Leocadia ejercitan accin declarativa del dominio frente a
la sociedad titular registral, accin a la que sta se opone alegando que no fue
parte en el procedimiento de apremio que provoc el embargo de la finca y que,
al haber caducado la anotacin preventiva, el inmueble haba quedado libre de la
carga. Invoca por ello la preferencia de su derecho sobre el del adjudicatario y
sobre el de quienes adquirieron de ste.
Tanto el Juzgado como la Audiencia estiman la demanda. Frente a las alegaciones de
la sociedad demandada, la Audiencia hace dos aclaraciones importantes: a) Dicha entidad no puede objetar indefensin por no haber sido convocada en el procedimiento de
ejecucin de la finca, ya que su adquisicin se produjo despus de haberse anotado el
embargo y despus de haberse emitido la certificacin de cargas, por lo que con arreglo
al RH no era necesaria su citacin. b) La caducidad de la anotacin fue posterior a la
aportacin de la finca a la sociedad demandada, y aunque esa caducidad sea automtica
cuando transcurre el plazo de cuatro aos, no tiene efecto retroactivo y por tanto los actos
realizados durante la vigencia del asiento continan sometidos a las consecuencias que de
l se derivan. Sin olvidar, adems, el carcter meramente declarativo y no constitutivo
de la anotacin de embargo.
(93) Decisin que fundamenta el Supremo en los artculos 606 CC y 32 LH, es decir,
en la inoponibilidad, frente al tercero de buena fe, de lo no publicado en el Registro.
(94) Hay que insistir en que la buena fe (desconocimiento del embargo) de ese
adquirente que inscribe es esencial para que quede protegido. No se da el requisito de la
buena fe cuando hay vnculos evidentes entre el ltimo titular registral y el deudor, o bien
entre aqul y la persona a quien el deudor enajen el inmueble estando vigente la anota2122

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registral y estando inscrita la transmisin que el deudor ha llevado a cabo, el

adjudicatario no tiene posibilidad de inscribir a su nombre el inmueble. Y
tampoco ser procedente la cancelacin de las cargas posteriores a la anotacin caducada, pues, segn doctrina reiterada de la DGRN, la caducidad de
la anotacin de embargo implica la extincin de la preferencia que ostentaba
sobre los asientos posteriores, los cuales mejoran su rango y ganan prioridad
registral (95).
c) Finalmente, aludiremos a un caso peculiar que presenta concomitancias con los anteriores pero que se engloba en una situacin de mayor complejidad. Se trata de que una misma finca es gravada con dos embargos, ambos
anotados, que provocan dos adjudicaciones en sendos procedimientos de
apremio, dndose la circunstancia de que la primera anotacin caduca antes
de inscribirse la adquisicin del primer adjudicatario (96). Para mayor claridad, ordenaremos temporalmente los hechos de esta hiptesis como venimos
haciendo a lo largo de todo el trabajo:
1.

2.
3.
4.
5.
6.

7.

Embargo del inmueble decretado en un primer procedimiento dirigido contra el deudor y titular registral. Anotacin del embargo en el
Registro (letra A).
Reembargo de la finca ordenado en un segundo procedimiento contra el mismo titular (97). Anotacin letra B.
Adjudicacin del inmueble a X en la primera ejecucin.
Adjudicacin del inmueble a Y en la segunda ejecucin.
Caducidad de la anotacin letra A.
Inscripcin de la adjudicacin a favor de X. No se cancelan las
cargas posteriores (en particular, la anotacin del reembargo) precisamente por estar caducada la anotacin A.
Inscripcin de la adjudicacin a favor de Y. En este caso s se
cancelan las cargas y asientos posteriores a la anotacin letra B,

cin preventiva. Esto ltimo es lo que ocurre en el caso resuelto por la SAP de Las Palmas,
Seccin 4., de 5 de julio de 2009, en el que la sociedad C. compr la finca litigiosa y la
inscribi a su favor estando vigente la anotacin de embargo, y posteriormente, cuando
dicho asiento estaba caducado, la aport a la sociedad O., que tambin inscribi su ttulo.
Con la peculiaridad de que el administrador nico de la segunda sociedad era tambin
administrador solidario de la primera. Tras salir a subasta el bien embargado, el adjudicatario ejercit accin reivindicatoria contra la sociedad O., accin que la sentencia comentada estima al considerar que la parte demandada no est protegida por los artculos 32 y 34 LH, dado el sustrato personal o interrelacin subjetiva existente entre ambas
sociedades mercantiles.
(95) Entre otras muchas, Resoluciones de 18 de noviembre de 2004, 15 de febrero de
2007, 19 de julio de 2007, 4 de enero de 2008 y 11 de diciembre de 2008.
(96) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Seccin 2., de 2 de
octubre de 2006 resuelve un supuesto como el planteado.
(97) Vid. el artculo 610 LEC, que regula los efectos del reembargo.
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2123

Ana Lpez Fras

la cual se encuentra vigente cuando se presenta en el Registro el

ttulo del segundo adjudicatario. Queda anulada, por tanto, la titularidad registral del primer rematante.
Para que este primer adjudicatario pueda ver reconocido su derecho sobre
el inmueble deber acudir a una accin declarativa del dominio o reivindicatoria. La cuestin es si su adquisicin, derivada de una primera traba, es
preferente civilmente hablando sobre la del actual titular registral (segundo
adjudicatario). Ello equivale a preguntar si a este ltimo le es oponible o no
el primer embargo y la transmisin que de l ha derivado. Y la respuesta a
este interrogante exige recordar que el embargo afecta al inmueble aunque la
anotacin que lo publica pueda caducar (la anotacin no es constitutiva), de
forma que ese gravamen y las resultas de la ejecucin son oponibles a posteriores adquirentes salvo que resulte de aplicacin la normativa registral de
proteccin de los terceros. Partiendo de este criterio, resulta que el segundo
adjudicatario no puede ampararse en los artculos 32-34 LH por faltarle la
necesaria buena fe, en cuanto que el embargo anterior a aquel del que deriva
su derecho est anotado cuando adquiere el inmueble y, en consecuencia, no
puede alegar su desconocimiento (98).
La situacin es parecida si la caducidad de la primera anotacin tiene
lugar antes de que compre el segundo adjudicatario, pero se mantiene el dato
de la adjudicacin al primer rematante previa a la del segundo, as como la
inscripcin de aqul anterior a la de ste. Considerando que la buena fe
requerida en el artculo 34 LH ha de darse hasta la inscripcin, ese segundo
adquirente tampoco estar protegido por la fe pblica registral: en el momento de completar su eventual adquisicin por virtud del citado principio hipotecario (fecha en que inscribe su ttulo) consta en el Registro la titularidad
que es preferente a la suya desde el punto de vista sustantivo; aunque esa
titularidad haya perdido su prioridad tabular por la tan referida caducidad de
la anotacin de embargo. En este supuesto, como en otros, la verdad dominical no se corresponde con la mecnica que, para practicar los asientos,
establece la legislacin hipotecaria (99).
(98) Lo que no creemos posible es que, como dice VELA SNCHEZ, A. (Adquisicin
de la propiedad y aplicacin del principio de fe pblica, cit., pg. 164), habiendo inscrito el primer adjudicatario el Registrador tenga que denegar la inscripcin a favor del
segundo al no concurrir en ste ese principio bsico que es la buena fe. La buena o mala
fe del adquirente de un derecho constituye una materia ajena al mbito de la calificacin
del Registrador que slo puede dilucidarse en va judicial.
(99) No lo entiende as la STS de 4 de noviembre de 2005, que, en el caso que ahora
comentamos, desestima la accin declarativa del dominio ejercitada por el primer rematante contra el segundo, haciendo prevalecer el derecho de ste sobre el de aqul. Decisin
con la que est de acuerdo CASTILLA BAREA, M. (Comentario a la citada sentencia, en
CCJC, nm. 72, ref. 1924) y que, en cambio, critica ESPEJO LERDO DE TEJADA, M. (Re2124

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RESUMEN

ABSTRACT

EMBARGO
DOMINIO

INJUNCTION
OWNERSHIP

Este trabajo pretende ordenar, distinguir y aclarar los diversos supuestos que
se plantean cuando una finca se ve afectada por un procedimiento de ejecucin
y el deudor la enajena a un tercero, bien
antes, bien despus de que se decrete el
embargo. Particularmente se ha tratado
de determinar en cada hiptesis a quin
va a corresponder la titularidad del inmueble sujeto a ejecucin, con qu mecanismos cuenta ese titular para la tutela de su dominio y cmo influye en tales
cuestiones la publicidad registral de los
derechos en conflicto. El eventual acceso
al Registro de la Propiedad del embargo
y/o de la transmisin, as como el momento en que ese acceso se produce tiene especial importancia para determinar
el rgimen jurdico de cada hiptesis, y
por ello se ha realizado el estudio en
funcin de la secuencia cronolgica de
los hechos o circunstancias relevantes en
esta materia. Secuencia temporal que
incide de forma significativa en la operatividad del principio de fe pblica registral y especficamente en el requisito
de la buena fe del tercero.

This paper attempts to organise, distinguish between and clarify the various
situations that arise when a property is
involved in a foreclosure procedure and
the debtor disposes of the property to a
third person, either before or after an
injunction is obtained. A particular endeavour is made to determine, in each
hypothesis, who is going to hold ownership of the real property at issue, what
mechanisms that person has for obtaining
protection of his right as an owner and
how registry disclosure of the rights in
conflict influences the issues. The registration of the injunction and/or transfer
and the time of registration if indeed
the injunction/transfer is registered at
all are especially important in determining the legislation applicable in each
hypothesis. The study is therefore conducted according to the chronological
sequence of the relevant events or circumstances. The sequence of time has a
significant effect on the operational effectiveness of the rule of conclusive title and
specifically on the requirement of thirdparty good faith.

(Trabajo recibido el 14-6-2010 y aceptado

para su publicacin el 26-7-2010)

embargo de inmueble y doble adjudicacin en remate: cul de los rematantes resulta

protegido en su adquisicin?, en R.D.Patrim., nm. 18, 2007, pg. 313 y sigs.), con cuya
opinin coincide la nuestra.
En todo caso, debe destacarse que la problemtica y la casustica que presenta el
reembargo es muy amplia y est plagada de supuestos interesantes (como, por ejemplo,
el resuelto en la STS de 22 de diciembre de 2000), supuestos que merecen ser objeto de
un estudio separado.
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 721, pgs. 2079 a 2125

2125

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

los padres, ni siquiera en el supuesto
de que estos estn divorciados, sino
que se acenta, pues su grave e incurable invalidez psquica hace persistente en el tiempo la obligacin. De hecho
el mejor sitio donde puede estar la hija
es al cuidado de su madre, continuando la obligacin del padre respecto a
su hija conforme al artculo 92.1 y 93
del Cdigo Civil, mientras permanezca
en el domicilio familiar y carezca de
ingresos propios, aunque los padres estn divorciados.

1.3.

maintain her, not even when her parents are divorced. Instead, it accentuates the obligation, for, because of
the daughters serious, incurable mental disability, the obligation persists
over time. In fact, the best place for the
daughter to be is in her mothers care.
Her fathers obligation with respect to
her continues pursuant to articles 92.1
and 93 of the Civil Code, as long as she
remains in the family home and has
no income of her own, even if her parents are divorced.

Derechos reales

DOS CUESTIONES SOBRE LA ANOTACIN PREVENTIVA DE EMBARGO:

SU NATURALEZA DECLARATIVA Y SU RELACIN CON EL PRINCIPIO
DE PRIORIDAD REGISTRAL
por
MARA GOI RODRGUEZ DE ALMEIDA
Profesora Doctora de Derecho Civil
Universidad Antonio de Nebrija
I.

CONSIDERACIONES GENERALES

La anotacin preventiva de embargo es una anotacin preventiva en funcin de garanta, recogida expresamente en el artculo 42.2 LH, que pretende
asegurar el cumplimiento de una obligacin preexistente, mediante la afeccin
de un bien inmueble determinado embargo al cumplimiento de una deuda; es decir, aumenta la garanta que ofrece el artculo 1.911 del Cdigo Civil,
y dota al derecho de crdito de cierto privilegio. La anotacin de embargo es
el asiento registral que recoge dicho embargo para darle publicidad, hacerlo
oponible erga omnes, de forma que, como cualquier anotacin preventiva,
impida la alegacin de la fe pblica registral por parte de un tercer adquirente,
que compre la finca embargada y alegue desconocimiento de dicho embargo,
a la vez que convierte al crdito en privilegiado, tal y como establece el artculo 1.923 del Cdigo Civil.
Al tratarse de una anotacin preventiva, goza de todos los caracteres especiales de dicho asiento; es decir, se caracteriza por su temporalidad tiene una
duracin limitada en el tiempo, caducidad de cuatro aos segn el artculo 86
LH, por lo tanto no es un asiento definitivo sino provisional; y, adems, se
caracteriza por su eficacia negativa que impide que un tercer adquirente alegue
la proteccin de la fe pblica. Es decir, enerva o limita la fe pblica registral.
Por otra parte, tiene por objeto el embargo, que podemos definir como una actividad jurisdiccional, cuya funcin principal es afectar determinados bienes a
2642

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

un proceso. Es decir, no se trata de un derecho real, sino, al igual que el resto de
anotaciones preventivas, de una situacin jurdica no inscribible.
Como dice MONTERO AROCA (1), el embargo es aquella actividad procesal
compleja llevada a cabo en el proceso de ejecucin, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a ejecucin y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente
procesal a percibir el producto de la realizacin de los bienes afectados, y sin
que se limite jurdicamente ni se expropie la facultad de disposicin del ejecutado sobre dichos bienes.
Es decir, el embargo trata de asegurar el cumplimiento de una obligacin
mediante la afeccin o sujecin de unos bienes determinados del deudor ejecutado, a ese proceso de ejecucin, sin que esa afeccin pueda considerarse
como un derecho real sobre el bien trabado, en ningn caso, pues el embargo
no transforma en real, la mera obligacin personal que se trata de asegurar.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha sostenido ms de una vez que
el embargo no transforma en real el derecho personal, ni altera su naturaleza. Baste como ejemplo, la STS de 21 de febrero de 1975 que afirma que el
embargo como resultado de una providencia judicial dirigida nicamente a
garantizar las consecuencias del juicio, no crea ni declara ningn derecho,
funcin propia de la sentencia, que sera en su caso el verdadero ttulo a estos
efectos, ni altera la naturaleza de las obligaciones, ni mucho menos convierte
en real o hipotecaria la accin que anteriormente no tena ese carcter, ni
produce otros efectos que los de que el acreedor que la obtenga aqu se est
refiriendo a la anotacin sea preferido, en cuanto a los bienes anotados
solamente, contra los acreedores que tengan contra el mismo deudor otro
crdito contrado con posterioridad a la anotacin. En el mismo sentido, se
manifiestan tambin las STS de 4 de mayo de 1994, que afirma que el mandato judicial de embargo ni crea ni declara ningn derecho, ni altera la naturaleza del crdito, funcin propia de la sentencia firme, y la STS de 24
de febrero de 1995, que recoge la doctrina de la STS de 23 de abril de 1992,
sostiene que: Para resolver la cuestin suscitada conviene hacer las siguientes precisiones: a) el embargo de un bien como medida cautelar que asegura
que la sentencia que en su da recaiga se ejecutar sobre los bienes embargados con la misma eficacia que si hubiere recado sentencia el mismo da
del embargo; b) el embargo, como tal medida de aseguramiento, no altera
en absoluto la naturaleza del crdito para cuya efectividad se practic; c) en
consecuencia, no produce preferencia alguna sobre derechos nacidos con anterioridad sobre las cosas embargadas; d) produce absoluta prioridad de la
obligacin asegurada sobre todos los derechos reales que se constituyan sobre
la cosa embargada con posterioridad de embargo. Tambin puede sealarse
la STS de 19 de abril de 2000, que confirma esta idea.
En el mismo sentido, encontramos las RRDGRN de 20 de marzo de 1968,
12 de septiembre de 1983, 6 de septiembre de 1988, 12 de junio de 1989, 15
de diciembre de 1994 y, por ejemplo, la SAP de Asturias, de 11 de noviembre
de 2003 que dice: Aunque matizada por algunos, domina en la doctrina el
criterio de que el embargo no altera la naturaleza del crdito que sigue siendo
un derecho personal, as como que la preferencia credictual y rango registral
son conceptos distintos.
(1) MONTERO AROCA, citado por TALMA CHARLES, J., La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio, CER, Madrid, 2001, pg. 43.

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

2643

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

Aunque, sin embargo, las RRDGRN de 7 y 8 de noviembre de 1996, a pesar
de insistir en que el embargo no crea ni transforma derechos, admiten su
eficacia real: La traba del embargo es una medida cautelar, susceptible de
adopcin en el procedimiento ejecutivo que, aunque no altera la naturaleza
del crdito para cuya efectividad se practica, tiene eficacia real en cuanto
que vincula erga omnes el bien trabado al procedimiento en el que se decreta
(cfr. Resolucin de 3 de junio de 1996 [RJ 1996/4910 ]) y, una vez anotado,
atribuye al crdito que lo motiva, respecto de los bienes embargados, preferencia frente a crditos posteriores a la anotacin (art. 1.923, apartado 4.
del CC), siendo la fecha de aquella traba determinante a efectos de terceras
(cfr. sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1995 [RJ 1995/1642]),
precisndose la necesaria anotacin para que no quede inutilizado ante la
eventual aparicin de terceros adquirentes protegidos por la fe pblica registral
(cfr. arts. 69 y 71 de la Ley Hipotecaria [RCL 1946/342, 886 y NDL 18732]).
Creo que con las palabras recogidas en estas resoluciones queda suficientemente claro el concepto y eficacia de un embargo, y lo que supone su anotacin, que, como veremos a continuacin, implica una preferencia credictual,
y hace oponible ese embargo, pero nada ms.
II.

LA EFICACIA DE LA ANOTACIN RESPECTO AL EMBARGO

Se ha planteado por la doctrina una discusin acerca de la eficacia que

tiene la anotacin preventiva respecto al embargo que recoge. En lneas generales, esta polmica se ha centrado en averiguar si la anotacin preventiva es
requisito para la constitucin, existencia y por tanto validez del embargo; o
si, por el contrario, el embargo existe o puede existir con independencia de la
misma. Es decir: la anotacin preventiva es constitutiva para el embargo?
Dos son las posturas de la doctrina ante esta cuestin: Una primera tesis
defiende que la anotacin preventiva es constitutiva del embargo (2); esto quiere decir que si no hay anotacin, si no se llega a anotar ese embargo previamente trabado por el juez, el embargo no existe, ni siquiera entre las partes, pues ese
es el significado, a nuestro juicio, del carcter constitutivo.
Sin embargo, entendemos que esta postura no se puede mantener, y que
la anotacin preventiva tiene un carcter meramente declarativo respecto del
embargo. Es decir, el embargo existe con independencia de la anotacin, no
es requisito sine qua non para la existencia y validez del embargo. Creemos
que es as por las siguientes razones:
a)

La regla general en nuestro Derecho es la de la inscripcin declarativa,

solo excepcionalmente, la toma de razn en el registro es constitutiva,
y en ese caso la Ley lo dice expresamente; cosa que no ocurre con la
anotacin.
b) Cuando el artculo 43 LH afirma que la anotacin preventiva de embargo ser obligatoria en los casos de juicio ejecutivo, primero, afirma
que es obligatoria, y no constitutiva, cosas distintas; adems siempre
hay que ponerlo en relacin con el principio de rogacin, y hoy, con
la diccin del artculo 587 LEC, no queda ninguna duda, pues ste
(2) Entre los partidarios de esta primera tesis encontramos a GMEZ
FRANCS, LORCA GARCA, VILLARS PICO, GULLN y PRIETO-CASTRO.

2644

DE

LIAO, VIDAL

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

aboga claramente por la constitucin del embargo con independencia
de la anotacin: El embargo se entender hecho desde que se decrete
por resolucin judicial o se resee la descripcin de un bien en el acta
de la diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado an medidas de garanta o publicidad de la traba.
c) Como bien afirma LACRUZ BERDEJO (3), si la anotacin fuera un requisito para la existencia del embargo, no podran embargarse bienes inmuebles no inmatriculados, en los que es imposible tal anotacin, y
esto no es as.
d) Del mismo modo, la propia existencia y funcionamiento de las terceras de dominio ponen de manifiesto la posibilidad de embargos no
anotados que quedan sin efecto, precisamente, como consecuencia de
dichas terceras. Por lo tanto, an no estando anotados los embargos,
tienen eficacia, ya que el embargo es el que determina la fecha a partir
de la cual procede interponer la tercera de dominio, y por eso es necesario que el propietario no deudor la interponga para paralizarlo.
Gran parte de la doctrina ms actual (4) es partidaria de esta segunda
tesis, abogando por el carcter declarativo de la anotacin preventiva respecto
al embargo. Asimismo, la jurisprudencia lo ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones, y se puede decir, sin temor a equivocarnos, que hoy en da
est comnmente admitida esta tesis. Es significativa, por ejemplo, la STS de
4 de abril de 1980, que resume muy bien esta postura: la validez del embargo
de los inmuebles objeto de la tercera de dominio, no obstante no haber sido
anotada preventivamente la traba en el Registro de la Propiedad, es constante
la doctrina de la STS de 14 de octubre de 1965 en el sentido de que, decretado
legalmente un embargo por la autoridad judicial, la anotacin preventiva del
mismo en el Registro de la Propiedad no puede condicionar su existencia,
ni tener con respecto a l un valor constitutivo que sera incompatible con
su naturaleza y el alcance que en nuestro derecho debe darse a las inscripciones y, sobre todo, a las anotaciones registrales como se comprueba con el
precepto general contenido en el artculo 42 LH, que al decir podrn anotar
est claramente reflejando un sentido potestativo y no imperativo. En el
mismo sentido, afirmando que la anotacin preventiva no crea ni constituye
ningn derecho real, ni el propio embargo, y no es necesaria la anotacin para
su existencia, encontramos la STS de 24 de febrero de 1995: La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que la anotacin preventiva de embargo
no es obligada o necesaria, pese a los trminos literales de los artculos 1.453
LECiv y 43.2 LH, lo que permitira pasar a la realizacin forzosa de la finca
o derecho an sin aquel asiento; debiendo tener en cuenta el juzgador, en cada
caso concreto, ms que el aspecto doctrinal de si la anotacin ha de entenderse como acto constitutivo o meramente complementario, las circunstancias de
las personas interesadas, no permitiendo que se amparen en la falta de publicidad formal del embargo, ni el deudor, ni quienes con l contrataran, cooperando a la realizacin de cualquier acto fraudulento de los derechos del em(3) LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, III bis. Derecho Inmobiliario
Registral, Ed. Dykinson, Madrid, 2001, pg. 230.
(4) A favor del carcter declarativo de la anotacin de embargo, se encuentran:
DEZ-PICAZO, LACRUZ BERDEJO, DE LA RICA, CAMY, RIF SOLER, ROCA SASTRE, CHICO Y ORTIZ y
RIVAS.

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

2645

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

bargante, y todo ello sin perjuicio de proteger, en otro caso, al adquirente de
buena fe que apoy su adquisicin en la ausencia de cargas registrales, actundose en este supuesto a travs del instituto del tercero hipotecario. Igualmente, la STS de 16 de junio de 1998 afirma que: El acceso al registro del embargo de inmuebles lo impone obligatoriamente la Ley de Enjuiciamiento Civil
(art. 1.453), pero no tiene naturaleza constitutiva, esto es, nace de la decisin
judicial vlidamente tomada y no de su acceso al registro; baste pensar que en
nuestro derecho la inscripcin no es obligatoria.
En trminos muy parecidos a estas sentencias, se manifiestan tambin las
SSTS de 26 de julio de 1994, 16 de junio de 1998, 19 de abril de 2000. Baste,
tambin como ejemplo de jurisprudencia menor, la SAP de Granada, de 13 de
diciembre de 2000 que seala: Muy discutida ha sido esta cuestin en la doctrina y, an hoy, se mantiene por algunos autores el carcter constitutivo de
la anotacin preventiva de embargo. Sin embargo en la actualidad, como han
puesto de relieve las sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de septiembre de
1967, 19 de abril de 1971, 4 de abril de 1980 y 24 de noviembre de 1986, as
como la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado,
de 12 de junio de 1989, la anotacin de embargo no tiene dicho carcter constitutivo, de modo que la expresin utilizada en los artculos precedentes, no
tiene sentido si no se conjuga con el principio de rogacin (art. 6 de la Ley
Hipotecaria) a lo que se debe aadir que, de mantenerse aquella tesis constitutiva, resultaran inembargables los bienes no inmatriculados, no podra iniciarse la va de apremio sin la anotacin, o, finalmente, la cancelacin por
caducidad de la anotacin llevara inexorablemente a la extincin del embargo. Si la anotacin no tiene carcter constitutivo, el embargo existe desde que
se practica, por lo que no habr obstculo alguno para iniciar la va de apremio, ni para continuarla sin la aportacin de la certificacin de cargas de la
finca cuya identificacin registral se ignora. Y la SAP de Barcelona, de 10
de febrero de 1999: es indudable que la existencia y subsistencia del embargo no est supeditada a su anotacin en el Registro de la Propiedad, ello sin
perjuicio de que la falta de constatacin tabular, adems de privar a la traba
de los efectos de la publicidad registral a terceros, impida el nacimiento de
un derecho de garanta similar al de hipoteca respecto a los actos dispositivos
o de gravamen posteriores a su fecha. La falta, pues, de anotacin ni priva de
efectos al embargo ni impide la prosecucin de la va de apremio contra el
inmueble embargado hasta la venta en pblica subasta o la adjudicacin al
acreedor, y buena prueba de ello es que al no regir en nuestro ordenamiento
el principio de inscripcin constitutiva, es decir, al no ser la inscripcin registral requisito indispensable para la constitucin o transmisin de los derechos
reales inmobiliarios, existen infinidad de fincas que no han tenido acceso al
Registro y que, sin duda alguna, pueden ser objeto de embargo y posterior
venta en pago del crdito garantizado con embargo, pese a que, por falta de
previa inscripcin, no puede anotarse la traba practicada. Por otra parte, el
artculo 143.2 del Reglamento Hipotecario da por supuesta la posibilidad del
procedimiento de apremio sin la anotacin del embargo, es decir, una vez
ms, la jurisprudencia manifiesta que la anotacin no es requisito de existencia ni eficacia del embargo.
Igualmente, la Direccin General de los Registros y del Notariado insisten
en el carcter declarativo de la anotacin de embargo, baste ver la RDGRN de
6 de septiembre de 1988 que dice lo siguiente: Ha de reconocerse que en
ningn precepto se establece el carcter constitutivo de la anotacin preven2646

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

tiva. Habr de estimarse, pues, que, respecto de este acto modificativo de los
derechos reales inmobiliarios rigen las normas generales de nuestro sistema,
segn las cuales la inscripcin, como regla general, no tiene carcter constitutivo ni siquiera en el supuesto de que se trate de derechos reales que no
llevan aneja la facultad de posesin inmediata.
A la vista de esta jurisprudencia, podemos concluir que la anotacin preventiva, no slo no altera la naturaleza del crdito, sino que tampoco es requisito de la existencia, subsistencia o validez del embargo, que puede existir
y producir sus efectos propios con independencia de la anotacin en el Registro; pues ste surge directamente desde que el juez ordena la traba. La anotacin preventiva de embargo no tiene, entonces, efectos constitutivos.
Pero, entonces, qu eficacia tiene respecto al embargo? Su eficacia est
en relacin con el principio de prioridad.
III.
III.

EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN LA ANOTACIN PREVENTIVA DE

EMBARGO

El principal efecto de la anotacin preventiva respecto al embargo es que

asegura el cobro del crdito que se ejecuta con preferencia a otros acreedores.
Es decir, la anotacin preventiva hace que ese crdito se convierta en privilegiado y tenga preferencia de cobro.
Qu preferencia tiene? Para saberlo hay que acudir a los artculos 44 y 71
LH, que establecen la regla general de la prioridad de las anotaciones preventivas de embargo. De estos artculos se deduce que: a) la anotacin preventiva no impide la disposicin del bien a favor de terceros con posterioridad a
la misma (art. 71 LH); b) que el anotante acreedor gozar de la preferencia que establece el artculo 1.923 del Cdigo Civil. Y este artculo en su apartado 4. nos dice que los crditos anotados preventivamente sern preferentes
con respecto a los crditos posteriores.
Es decir, el primer efecto de la anotacin preventiva es otorgar esa preferencia al acreedor, que cobrar antes, con prioridad a todos aquellos acreedores, cuyos crditos sean de fecha posterior a la anotacin. Hay que interpretar
de manera amplia la expresin los crditos posteriores, incluyendo, tambin
en el mismo, los actos de disposicin que se realicen con posterioridad a esa
fecha, que se vern afectados por la anotacin preventiva de embargo, en el
sentido de que la propia adquisicin del tercero depender de la marcha del
ejecutivo; pues la anotacin hace oponible erga omnes ese embargo, e impide
la fe pblica registral para ese tercero adquirente. Ese es el otro gran efecto
que produce la anotacin preventiva de embargo.
Volviendo a la prioridad, sta la determina la fecha de la anotacin y no
la del embargo, y la situacin ideal en la que no se discute la prioridad o preferencia de la anotacin preventiva, donde actan los artculos 71, 44 LH y
1923.4 del Cdigo Civil, sera la siguiente:
Embargo + anotacin preventiva de embargo + acto dispositivo (o crdito) + inscripcin del acto dispositivo.
En este caso, el acto dispositivo se vera afectado por el embargo, y el
adquirente del bien no podra alegar la proteccin del artculo 34 LH, pues la
anotacin preventiva le adverta del embargo existente, de forma que puede
perder el bien adquirido en favor del adjudicatario de la subasta consecuente
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

2647

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

con la ejecucin. Sin embargo, y en principio, todos los crditos o disposiciones realizadas antes de la anotacin preventiva, quedan a salvo de sta, y
seran preferentes a la misma.
La jurisprudencia en mltiples ocasiones se ha manifestado a favor de esta
preferencia de la anotacin preventiva, sealando que ese es precisamente
su principal efecto. As, lo afirma, por ejemplo, la STS de 14 de diciembre de
1968: Aunque la anotacin preventiva de embargo implica la constitucin
de un derecho real de realizacin de valor al servicio de la garanta del pago
de una deuda dineraria, y viene a ser como una hipoteca judicial, sin embargo,
no le otorga rango preferente sino sobre los actos dispositivos celebrados y
sobre crditos contrados con posterioridad a la fecha de la propia anotacin
y no en cuanto a los actos de disposicin ni tampoco de los crditos anteriores
de carcter preferente al embargo anotado: consiguientemente, el favorecido
por la anotacin no goza, respecto a tales actos, de los beneficios protectores
de la fe pblica registral que otorgan los artculos 32, 34 y 37 LH, y slo se
antepone en absoluto a los ttulos otorgados con posterioridad a ella, pero sin
que prevalezcan frente a los actos dispositivos otorgados anteriormente aunque no estn inscritos. Ms modernas, la STS de 24 de febrero de 1995 y la
STS de 16 de junio de 1998 insisten en la misma idea, diciendo la primera
de ellas que: la garanta de la anotacin preventiva de embargo slo otorga
rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los crditos
contrados con posterioridad a la fecha de la propia anotacin, y no en cuanto
a los actos de disposicin, ni tampoco sobre los crditos anteriores de carcter
preferente al del embargo anotado, anotacin que no altera la situacin jurdica existente; es decir, la doctrina transcrita coincide con una abundante y
uniforme jurisprudencia interpretativa, en el sentido de referir el momento de
la justificacin dominical del tercero, a una fecha anterior a aqulla en que
realiz la diligencia de embargo causante de la decisin restrictiva del tercero,
que en la tercera se combate (sentencias de 25 de marzo de 1969 [RJ 1969/
1589], 26 de febrero y 30 de octubre de 1980 [RJ 1980/534], 3 de noviembre
de 1982 [RJ 1982/6521], 8 de mayo de 1986 [RJ 1986/2346], 5 de junio y 31 de
julio de 1989 [RJ 1989/4291] y 6 de marzo de 1990 [RJ 1990/1670]) 23 de abril
de 1992 (RJ 1992/3322); y la segunda, de 1998 sostiene que: El embargo
da una preferencia para el cobro de la deuda cuyo pago se persigue sobre
cualquier otro derecho que haya nacido con posterioridad a la traba (vid. STS
de 10 de mayo de 1989 [RJ 1989/3750], 21 de febrero [RJ 1975/666] y 22 de
febrero de 1994 [RJ 1994/1252]). El acceso al registro del embargo de inmuebles lo impone obligatoriamente la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 1.453),
pero no tiene naturaleza constitutiva, esto es, nace de la decisin judicial
vlidamente tomada y no de su acceso al registro; baste pensar que en nuestro
derecho la inscripcin no es obligatoria. Pero si accede al registro, por la va
de la anotacin preventiva, avisa a los terceros que confan en el registro, su
existencia y que cualquier derecho sobre los bienes con anotacin, nacido con
posterioridad a la fecha de sta, tendr su eficacia subordinada a lo que resulte de la preferencia que el embargo proporciona. En todo caso, los terceros
registrales tendrn la proteccin que el artculo 34 de la Ley (RCL 1946/342,
886 y NDL 18732) da quien adquiere derechos con todos los requisitos que
este precepto exige.
Muchas otras asientan esta postura, por ejemplo, la STS de 19 de abril de
2000 afirma que la anotacin slo otorga preferencia respecto a actos dispositivos y crditos contrados con posterioridad a la fecha de su anotacin,
2648

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

manifestndose con idnticas palabras encontramos la STS de 4 de mayo de
1994, y otras muchas ms como pueden ser: SSTS de 31 de enero de 1978, 14
de junio de 1996, 19 de mayo de 1997, y las RRDGRN de 29 de noviembre de
1962, 5 de marzo de 1982, 15 de diciembre de 1994 y 6 de abril de 1994, que
afirman que la anotacin preventiva no altera las preferencias de cobro de los
crditos anteriores a la medida cautelar: no niega operatividad del principio de
prioridad registral.
Es decir, es doctrina comnmente admitida que la anotacin preventiva de
embargo slo es preferente con respecto a crditos o disposiciones posteriores. Estamos de acuerdo en que debe ser as en el esquema o regla general de
aplicacin que ya hemos comentado supra; sin embargo, pueden darse otras
situaciones en las que no sea tan claro este sistema de preferencia, pues pueden alterar el principio de prioridad registral. En concreto veamos dos situaciones que, a nuestro juicio, requieren otra explicacin:
a)
a)

b)
a)

(5)
siones.

Acto dispositivo (no inscrito) + embargo + anotacin del embargo +

inscripcin acto dispositivo.
En este caso, si aplicamos lo que acabamos de decir de manera exacta,
fijndonos en la fecha de la anotacin preventiva, como el acto dispositivo es anterior, a la misma, a pesar de estar inscrito con posterioridad, debe prevalecer sobre la anotacin preventiva. Entendemos
que segn el principio de prioridad registral, son preferidos los ttulos
que llegan antes al registro, con independencia de su fecha de constitucin; por eso, esta solucin general de la preferencia de las anotaciones preventivas nos parece cuestionable en este supuesto. La solucin a este conflicto pasa por entender que, como se han embargado
bienes que ya no son del deudor pues los enajen antes del embargo, el nuevo titular de los mismos debe interponer tercera de dominio para tratar de paralizar el embargo. Est en su mano probar que
el embargo se trab sobre bienes que no pertenecen al deudor ejecutado, y si as lo hace, prevalecer su adquisicin al embargo. Si no lo
hace, y no interpone la tercera de dominio, como el embargo trabado
sobre bienes que no son del deudor es no obstante eficaz (art. 594
LEC), el procedimiento ejecutivo seguir adelante, y como consecuencia del mismo, y del principio de prioridad registral, prevalecer el
embargo anotado sobre la inscripcin del acto dispositivo, que debera
cancelarse, y, a mi juicio, perdera el dominio del inmueble el titular,
a favor del adjudicatario (5).
Embargo + acto dispositivo + Anotacin embargo + Inscripcin acto
dispositivo.
En este caso, de nuevo, la aplicacin literal de los artculos 44, 71 LH
y 1923.4 del Cdigo Civil, y la interpretacin del TS, hara que fuera
preferente el acto dispositivo sobre la anotacin, porque es de fecha
anterior. De nuevo, igual que en el supuesto a), nos parece que quiebra
el principio de prioridad registral, si cabe con mayor motivo, pues
aqu, adems, cuando se vendi el inmueble, ya se haba trabado embargo sobre el mismo por deudas de su anterior propietario; lo que
puede encubrir o llevar a pensar que se trata de una enajenacin frauAunque la DGRN se ha manifestado en contra de este criterio en varias oca-

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

2649

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

a)

dulenta, en fraude de acreedores, para tratar de evitar ese embargo.

Por eso, sera todava peor que en el caso anterior, que el nuevo adquirente pudiera ignorar ese embargo y resultar preferido.
Por suerte, la nueva LEC de 2000, en su artculo 595.1 impide que,
en este caso, el adquirente de la finca interponga tercera de dominio
para paralizar el procedimiento de embargo. Es decir, y como dice el
artculo, si una vez trabado el embargo, se enajena la finca, su nuevo
propietario no est legitimado para la tercera de dominio. Si no cabe
sta, est claro, que no se puede paralizar el procedimiento de embargo, que seguir adelante, y se debera cancelar la inscripcin posterior
de dominio, como consecuencia del ejecutivo y del principio de prioridad registral.

De este modo, entendemos que se estn paliando los efectos negativos de

la interpretacin literal y estricta de los artculos 44 y 71 sobre la prioridad de
las anotaciones preventivas de embargo; pues, aunque no sean constitutivas,
no transformen en real un derecho personal, y sean preferentes respecto a
crditos y actos dispositivos posteriores por regla general, no quiere esto decir
que todos los actos dispositivos anteriores a la propia anotacin hayan de ser
siempre preferentes al crdito que ocasiona el embargo. En algunas ocasiones
deben resolverse los conflictos por el principio registral de prioridad: prior
tempore, potior iure, y fijarnos que estamos hablando de unos crditos ordinarios o escriturarios si se quiere frente a unos crditos privilegiados por el
hecho de estar anotados en el Registro; es decir, en muchas ocasiones, por ser
privilegiados (art. 1.923 CC), ya por s mismo debera ser preferidos a los
dems (art. 1.927 CC), y si ambos crditos (o acto dispositivo), estn inscritos,
y son por tanto privilegiados, deber aplicarse la regla del artculo 1927.2.2.
del Cdigo Civil, que dice que entre varios privilegiados del artculo 1.923 del
Cdigo Civil, tendr preferencia por la fecha de inscripcin en el Registro; es
decir, el principio de prioridad registral: artculos 17 y 32 LH.
Luego, y como conclusin, el principio de prioridad registral juega, y
mucho, con respecto a las anotaciones preventivas de embargo, y debera ser
interpretado conforme a lo que acabamos de explicar.

RESUMEN

ABSTRACT

ANOTACIN PREVENTIVA.
EMBARGO

CAVEAT.
ATTACHMENT

Se pretenden analizar en este trabajo dos cuestiones relativas a la anotacin preventiva de embargo. Por una
parte, se estudia si dicha anotacin es
de carcter constitutivo, de forma que
el embargo slo existe cuando se anota, tesis perfectamente superada por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo;
o si, por el contrario, es de carcter
declarativo, limitndose a publicar y a

This paper endeavours to analyze

two issues concerning caveats of attachment. The first issue is whether a
caveat of that type is constitutive, such
that the attachment in question comes
into existence only upon caveatting (a
thesis that is thoroughly put to rest by
Supreme Court case law), or whether,
on the contrary, the caveat is declaratory in nature, merely making the al-

2650

Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

Anlisis Crtico de Jurisprudencia

hacer oponible a terceros dicho embargo ya trabado. Por otra parte, se trata
de analizar cul es la verdadera eficacia de la anotacin respecto al embargo, y para ello se recogen los distintos
supuestos en los que puede ponerse en
funcionamiento el principio de prioridad registral en relacin con la anotacin preventiva de embargo: la regla
general contenida en LH y del Cdigo
Civil, y las situaciones ms excepcionales en las que hay que aplicar y concretar dicha regla de prioridad.

1.4.

ready-established attachment public

and enforceable vis--vis third parties.
The second issue is to determine the
actual efficacy of caveats with respect
to attachments. For that, a review is
made of the different events in which
the rule of registration priority may be
set into operation in connection with a
caveat of attachment: the general rule
contained in the Mortgage Act and the
Civil Code, and the more exceptional
situations where the rule of priority has
got to be applied and specified.

Sucesiones

INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO:

INTENCIN Y VOLUNTAD DEL TESTADOR
por
TERESA SAN SEGUNDO MANUEL
Profesora Titular de Derecho Civil UNED
I.

PLANTEAMIENTO

La regla bsica para interpretar un testamento es la de buscar la voluntad

del testador, as lo establece el artculo 675 del Cdigo Civil: Toda disposicin
testamentaria deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser
que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de
duda, se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador
segn el tenor del mismo testamento.
II.
II.

LA REGLA BSICA DE LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO: LA

BSQUEDA DE LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE

La regla bsica en materia de interpretacin testamentaria es la de la

bsqueda de la verdadera voluntad del causante (STS de 19 de diciembre de
2006, RJ 2006/9243). Son numerosas las sentencias que ponen de manifiesto
que el objetivo de la interpretacin testamentaria es el conocer la voluntad real
del testador (STS de 9 de marzo de 1984, RJ 1984/1206 entre otras).
1.

LA

LITERALIDAD

La literalidad debe ser la primera regla interpretativa, as lo establece el

artculo 675 del Cdigo Civil cuando dice que hay que estar al tenor del mismo
Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 715

2651

ALGUNAS CUESTIONES QUE PLANTEA EL REEMBARGO

(Publicado en Moreno Catena (dir.), La ejecucin civil,
Coleccin Estudios de Derecho Judicial. CGPJ. Escuela Judicial,
nm. 53-2004, Madrid, 2005, pgs. 497-574)

Jaime Vegas Torres

Catedrtico de Derecho Procesal
Universidad Rey Juan Carlos

ALGUNAS CUESTIONES QUE PLANTEA EL REEMBARGO

SUMARIO:
I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL REEMBARGO Y SU REGULACIN EN LA
LEC. II. EL ORDEN DE PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS TRABADOS SOBRE UN MISMO
BIEN. III. LA PROHIBICIN GENERAL DE ENAJENACIN EN VIRTUD DE SEGUNDOS Y
ULTERIORES EMBARGOS: CONSIDERACIONES CRTICAS. IV. INVIABILIDAD DE LA
REALIZACIN DE INMUEBLES CON EMBARGOS ANTERIORES POR IMPORTE SUPERIOR
AL VALOR PREVISIBLE DE REALIZACIN. V. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REBAJA
DEL IMPORTE DE LOS EMBARGOS ANTERIORES PARA LA DETERMINACIN DEL VALOR
DE LOS INMUEBLES A EFECTOS DE SU REALIZACIN FORZOSA.

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL REEMBARGO Y SU REGULACIN EN LA LEC

1. En sentido estricto, reembargo es la traba, en una ejecucin singular, de un bien que
ya se encuentra embargado en otra u otras ejecuciones anteriores1. A esta situacin se
puede asimilar la que se produce cuando se embarga un bien que no ha sido trabado en
otra ejecucin, pero que se encuentra afectado al cumplimiento de otra obligacin en
virtud de garanta real o de embargo preventivo2.
El reembargo facilita el reparto del valor de realizacin de un bien para la satisfaccin
del derecho de varios acreedores. La principal caracterstica del reembargo es que
permite establecer un orden en la aplicacin del valor de realizacin del bien; este orden
queda fijado antes de la enajenacin forzosa, de manera que cuando sta se produce en
una concreta ejecucin, queda protegido el derecho de cada acreedor que haya trabado
el bien a cobrar, por su orden, con la cantidad que se obtenga, hasta el agotamiento del
1

Cfr. CACHN CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3065-3071; MONTERO AROCA, Derecho
Jurisdiccional, II, cit., pgs. 612-614; MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit.,
pg. 537; VEGAS TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs.
218-221. Con referencia a la legislacin anterior, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs. 351-364;
PRIETO-CASTRO, Derecho procesal civil, Madrid, 1989, pgs. 473-474; FERNNDEZ, RIF y VALLS,
Derecho Procesal Prctico, cit., 436 y sigs.;
2

Cfr. CARRERAS, El embargo de bienes, pg. 353.

3
valor de realizacin del bien.
Para entender bien la tcnica del reembargo conviene plantearse la hiptesis de que no
se permitiera la traba de bienes que ya estuvieran embargados en otra ejecucin. En esta
hiptesis, slo un acreedor podra obtener, en su ejecucin, un derecho sobre el valor de
realizacin de un bien determinado. Los dems acreedores, una vez trabado ese bien en
otra ejecucin, no podran adquirir ningn derecho sobre su valor de realizacin. Slo si
por cualquier causa el bien no llegara a enajenarse en la ejecucin en que se trab, y se
alzase su embargo, podra otro acreedor trabarlo, con idnticos efectos de bloqueo
respecto de los acreedores restantes. Si el acreedor embargante realiza el bien en su
ejecucin, ste desaparece definitivamente del patrimonio del deudor y los dems
acreedores ya no podrn embargarlo. Si el valor de realizacin del bien fuera superior al
preciso para satisfacer al acreedor en cuya ejecucin se hubiese enajenado, el exceso
podra ser aprovechado por otros acreedores, pero segn la siguiente secuencia de
acontecimientos: 1) el exceso, despus de satisfacer el derecho del acreedor en cuya
ejecucin se trab el bien, ingresara en el patrimonio del ejecutado; 2) una vez
ingresado ese exceso en el patrimonio del ejecutado, podra ser trabado por otros
acreedores en sus ejecuciones singulares.
Este sistema no implica, en realidad, que el valor de realizacin de un bien se reparta
para satisfacer a una pluralidad de acreedores, sino ms bien, la traba sucesiva por
varios acreedores de bienes diferentes. Suponiendo una situacin de dos acreedores con
ejecuciones despachadas frente a un mismo deudor en cuyo patrimonio existe un nico
bien cuyo valor es suficiente para responder de ambas deudas, el sistema funcionara de
la siguiente forma: embargado el bien por uno de los acreedores, el otro, de momento,
no encontrara en el patrimonio del deudor ningn bien susceptible de traba; una vez
realizado el bien, por el acreedor que hubiera obtenido su embargo, el sobrante, tras ser
entregado al ejecutado, podra ser embargado y aplicado a la satisfaccin de su derecho
por el otro acreedor. Esta tcnica, aunque en teora permite que finalmente se pueda
satisfacer el derecho de ambos acreedores, entraa peligros y favorece el desorden en el
tratamiento de las situaciones de pluralidad de ejecuciones singulares. Entraa peligros
porque requiere necesariamente que el sobrante ingrese en el patrimonio del deudor
para que pueda ser embargado por el acreedor que no trab el bien, de tal manera que si
este acreedor no extrema la diligencia puede encontrarse con que, cuando pida la traba
de la cantidad que, en concepto de sobrante, haya ingresado en el patrimonio del
deudor, ste haya consumido ya esa cantidad, frustrando definitivamente la satisfaccin
del derecho de aqul. Y favorece el desorden puesto que si son dos o ms los acreedores
con ejecuciones pendientes que se encuentran a la espera de trabar la cantidad que
ingrese en el patrimonio del deudor en concepto de sobrante, se producir una
indeseable situacin en la que es fcil que se produzcan trabas de la misma fecha o que
la satisfaccin de los acreedores dependa de la mayor o menor diligencia de los
funcionarios del Juzgado en que se siga su ejecucin.
2. Los anteriores inconvenientes pueden ser evitados permitiendo que el derecho del
ejecutado a percibir el sobrante se embargue anticipadamente, es decir, antes incluso de
la enajenacin del bien, de tal manera que, si ese derecho llega a nacer, se encontrar

4
inmediatamente trabado. En esto consiste precisamente el embargo de sobrante a que se
refiere el art. 611 LEC. Ha de notarse que el embargo de sobrante es una institucin que
presupone que quien la utiliza no tiene ningn derecho sobre el valor de realizacin de
los bienes trabados en otra ejecucin. Quien embarga el sobrante no afecta a su
ejecucin ningn bien concreto existente en ese momento en el patrimonio de su
deudor. Lo que est embargando, en realidad, es un bien futuro (el derecho de su
deudor a percibir el sobrante que se produzca en otra ejecucin seguida frente a l) y, se
trata de un embargo cuya efectividad queda condicionada a que ese bien llegue
efectivamente a incorporarse al patrimonio del deudor3. Es decir, la situacin es idntica
a la que se ha examinado ms arriba (embargo sucesivo de diferentes bienes: un
acreedor embarga el automvil, por ejemplo, y el otro el derecho del ejecutado a
percibir la cantidad que reste del precio obtenido en la enajenacin forzosa del
automvil, despus de que se haya pagado al acreedor que lo embarg), con la nica
-aunque importante- particularidad de que al acreedor que no pudo embargar el bien, y
que ha de esperar a que ste se enajene para proyectar su ejecucin sobre el derecho de
su deudor al sobrante, se le permite embargar este derecho antes de que llegue a nacer.
Con esto se evita el peligro de que la cantidad sobrante, una vez ingresada en el
patrimonio del deudor, desaparezca antes de que pueda ser embargada por el acreedor
interesado, puesto que cuando nazca el derecho de deudor a percibir esa cantidad, ya se
encontrar trabado y el tribunal que conozca de la ejecucin en que se haya producido el
sobrante, si ha sido convenientemente advertido de su embargo, no entregar la
cantidad al deudor, sino que la retendr a disposicin del tribunal que la hubiera
trabado.
El embargo de sobrante tambin permite evitar el desorden, cuando hay varios
acreedores en espera, aunque de una manera un tanto peculiar, supuesto que estamos
manejando la hiptesis de que no es posible, en general, el reembargo y que, por lo
tanto, el sobrante de una ejecucin slo podra ser embargado una vez. Partiendo de esta
base, en situaciones de ms de dos ejecuciones en que se hubiera trabado el nico bien
del deudor en una de ellas, los restantes acreedores tendran que ir embargando
sucesivamente los sobrantes de las diferentes ejecuciones: uno de ellos podra embargar
el sobrante de la ejecucin en que se trab el bien; el siguiente, ya no podra trabar ese
mismo sobrante, pero s el de la ejecucin en que ese sobrante se trab (podra decirse
que embargara el sobrante del sobrante), y as sucesivamente.
Ahora bien, con el embargo de sobrante no desaparecen del todo los riesgos para la
efectividad del derecho de los acreedores distintos del que trab el bien, ni la
posibilidad de que lleguen a producirse situaciones de desorden que dificulten la
satisfaccin de esos acreedores. Los problemas pueden surgir cuando la ejecucin en
que se trab el bien (seguimos manejando la hiptesis de que en el patrimonio del
ejecutado slo existe un bien) finaliza con la satisfaccin del ejecutante sin necesidad de
que el bien sea realizado y sin sobrante. Esto puede suceder, por ejemplo, si en esa
FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 437: se trata, en realidad, del
embargo de una expectativa o de un bien futuro -la cantidad que sobre- que no se sabe si algn da se
materializar, y que no concede al reembargante [sic] derecho alguno.
3

5
ejecucin, el ejecutado paga toda la deuda, incluyendo intereses y costas, precisamente
para liberar el bien del embargo (cfr. arts. 650.5 y 670.7 LEC), o si esa ejecucin
finaliza mediante transaccin entre acreedor y deudor. Como la ejecucin finaliza sin
sobrante, el acreedor que lo tuviera embargado ve cmo se desvanece la posibilidad de
que el elemento patrimonial que tena trabado llegue a incorporarse efectivamente al
patrimonio del deudor; esa traba de un bien futuro queda definitivamente vaca de
contenido, puesto que el bien futuro en cuestin no llega a nacer4.
Ciertamente, el bien que estaba embargado en la ejecucin cuyo sobrante se trab,
habr quedado libre de embargo y, si sigue en el patrimonio del deudor, podr ser
embargado por el acreedor que vio cmo desapareca la posibilidad de satisfacer su
derecho mediante la traba del sobrante. Pero es precisamente en este momento cuando
renacen los riesgos y las posibilidades de desorden. Tambin aqu, el bien que queda
libre de embargo puede desaparecer del patrimonio del deudor antes de que el acreedor
o acreedores que estaban a la espera del sobrante logren trabarlo 5.
Es ms, ese bien puede haber sido incluso enajenado por el deudor mientras se
encontraba embargado y cabe que el propio adquirente haya pagado ntegramente al
acreedor que lo tena trabado para liberar el bien del gravamen. En estos casos, una vez
finalizada, de este modo, la ejecucin en que el bien estaba embargado, el acreedor o
acreedores que haban trabado el sobrante se quedan sin soporte patrimonial sobre el
que proyectar su ejecucin y sin posibilidad de embargar el bien que, cuando queda
libre de embargo, ya no pertenece al ejecutado. Slo les quedara, si no pudieran trabar
el precio o la contraprestacin econmica que el deudor hubiera percibido por la
transmisin del bien a un tercero, la incmoda va de ejercitar una accin revocatoria
para rescindir esa transmisin. Por otro lado, aunque el deudor no hubiera enajenado el
bien y ste permaneciera en su patrimonio una vez libre de traba, se producira de nuevo
una inconveniente situacin de urgencia de todos los dems acreedores para lograr
primero el embargo, en detrimento del buen orden con el que es deseable que se
produzca la satisfaccin de los acreedores en sede jurisdiccional.
3. El reembargo permite superar los anteriores problemas mediante un cambio radical
de planteamiento. La concurrencia de varios acreedores sobre un mismo bien no se
resuelve mediante la atribucin a uno slo de los acreedores del derecho sobre el valor
FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 437: si el primer embargo es por
cualquier causa sobresedo, y no llega a realizarse la venta, los bienes quedan libres de toda traba.
4

Con vistas a facilitar este embargo subsiguiente a la comunicacin de que no ha habido sobrante
porque no ha sido necesario realizar los bienes, ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en
proceso de ejecucin singular, Madrid, 1996, pg. 72, afirma que si la falta de remanente obedece al
alzamiento de la traba sobre los bienes por desistimiento del primer ejecutante u otra causa similar, el
Juzgado que tramita la primera ejecucin y recibi en su da la comunicacin del embargo del sobrante
por un segundo juzgado, debe cuando menos participar a ste la nueva circunstancia, y an no sera
excesivo, en obediencia a un elemental principio de equidad y colaboracin entre rganos, posponer al
acuse de recibo de tal comunicacin el alzamiento de la traba. Ntese, sin embargo, que aunque el
Juzgado de la primera ejecucin actuase de tan impecable manera, no se podra evitar la frustracin del
derecho de quien embarg el sobrante si los bienes trabados en la primera ejecucin hubiesen sido
adquiridos por un tercer poseedor.

6
de realizacin del bien, quedando para el resto de los acreedores nicamente la
posibilidad de trabar el sobrante, es decir, un derecho del deudor nuevo y distinto al
bien trabado. Mediante el reembargo se permite que varios acreedores puedan tener
simultneamente un derecho que recae directamente sobre el valor de realizacin del
bien. Esta coexistencia de derechos sobre el valor de realizacin es viable siempre que
se establezca un orden y este es precisamente el elemento esencial del reembargo:
supone una pluralidad de trabas recayentes sobre un mismo bien, que atribuyen a una
pluralidad de ejecutantes derechos sobre el valor de realizacin del bien en cuestin
segn un cierto orden.
El orden que el reembargo establece entre las distintas trabas permite resolver
satisfactoriamente las diversas situaciones que se pueden plantear. As, si el bien se
realiza en virtud de la primera traba y el valor de realizacin excede del necesario para
satisfacer el derecho del primer embargante, el exceso se aplicar, hasta que se agote, a
la satisfaccin del resto de los embargantes, por su orden. Ntese que aunque en la
prctica el efecto es el mismo que en el caso del embargo de sobrante, la explicacin
conceptual es forzosamente distinta: en el embargo de sobrante, el derecho del acreedor
a percibirlo deriva de haber trabado precisamente esa cantidad y presupone que la
misma ha entrado en el patrimonio del deudor; el reembargante tiene derecho a percibir
la cantidad que sobre despus de pagado el embargante o los embargantes anteriores
porque esa cantidad forma parte del valor de realizacin del bien, ya que el reembargo
le atribuye de manera directa un derecho sobre ese valor, de tal manera que, despus de
enajenado el bien, el deudor no llega a adquirir derecho alguno sobre el producto de la
realizacin en tanto en cuanto exista algn reembargante no satisfecho. Slo si despus
de pagados todos los embargantes con la cantidad resultante de la enajenacin del bien
quedara an algn remanente, ingresara ste en el patrimonio del deudor. Conviene
tener muy presentes estas diferencias, ya que tienen consecuencias prcticas, como
veremos, en caso de concurrencia de reembargos y embargos de sobrante.
Otro aspecto en el que el reembargo se muestra como una opcin ms ventajosa que el
embargo de sobrante es el de la defensa de los acreedores frente a transmisiones del
bien embargado realizadas por el deudor. Ya se ha visto que el embargo de sobrante
puede quedar prcticamente vaco de contenido si el deudor transmite el bien a un
tercero antes de que ste sea enajenado en la ejecucin en que se embarg. Cuando el
bien, antes de enajenarse en la ejecucin en que est trabado, ha pasado a un tercer
poseedor, el eventual sobrante que se produzca despus de pagado el acreedor
embargante ya no pertenecer al deudor, sino a un tercero, lo que deja ese sobrante
fuera del alcance de otros acreedores del deudor. Con el reembargo la situacin es
diferente: si despus de reembargado un bien, el deudor lo transmite a un tercero, el
reembargante queda protegido pues el derecho que adquiere con el reembargo recae
directamente sobre el bien y no sobre un futuro y eventual derecho del deudor, que
puede no llegar a nacer. Ese derecho que el reembargante adquiere sobre el valor de
realizacin del bien subsiste aunque ste sea transmitido, despus del reembargo, a un
tercero, de manera que ste adquirir el bien gravado con todos los embargos anteriores
a su adquisicin, subrogndose en la responsabilidad que de todos esos embargos
derive. En todas las ejecuciones en que el bien se encuentre trabado, el adquirente

7
quedar en la posicin de tercer poseedor y, si no paga a los acreedores las cantidades
que se les deban, tendr que soportar la realizacin forzosa del bien y la distribucin de
la cantidad que se obtenga entre todos los acreedores que lo hubieran embargado con
anterioridad a su adquisicin.
Por otro lado, en el caso de que el primer embargo se alce por cualquier causa que no
sea su realizacin forzosa en virtud de ese embargo y aunque la ejecucin en que ese
primer embargo se trab finalice sin sobrante, el embargante posterior conserva intacto
su derecho sobre el valor de realizacin del bien, aumentando adems sus posibilidades
reales de satisfaccin con ese valor de realizacin ya que la desaparicin de la primera
traba implica que los embargantes ulteriores ganan un puesto en el orden que el
reembargo establece a efectos de satisfaccin de los diversos acreedores con el valor de
realizacin del bien.
El reembargo permite adems, en determinadas condiciones, que cualquier acreedor
pida en su ejecucin la realizacin forzosa del bien. Esto no supone que el acreedor que
realiza el bien pueda hacer suyo todo el valor de realizacin hasta lo que sea preciso
para satisfacer su derecho. Por el contrario, una vez realizado el bien, el acreedor que
hubiera promovido la realizacin slo obtendra la parte del valor de realizacin
resultante de restar del total lo necesario para que quede asegurada la satisfaccin de los
embargantes anteriores (este resultado se puede conseguir, como se ver ms adelante,
mediante diferentes tcnicas). Puede decirse que, en general, no obtendr ms de lo que
hubiera obtenido si el bien se hubiera enajenado, por el mismo precio, en virtud del
primer embargo y, despus de pagado el primer embargante y los dems que fueran
anteriores al que nos ocupa, ste hubiera percibido la cantidad restante. Pero aun as, el
que cada reembargante pueda -en determinadas circunstancias, hay que insistir- obtener
la parte que le corresponda del valor de realizacin del bien en su propia ejecucin y sin
necesidad de esperar a que el bien sea enajenado en otra ejecucin supone una ventaja
importante, en cuanto favorece la autonoma de unas ejecuciones singulares respecto de
otras, sin perjudicar la ordenada satisfaccin de todos los ejecutantes.
4. La LEC admite tanto el reembargo como el embargo de sobrante. Al primero se
refiere, con carcter general, el art. 610, mientras que el segundo se encuentra regulado
en el art. 611. Esto implica que en situaciones de pluralidad de ejecuciones pueden
coexistir reembargos y embargos de sobrante, lo que plantea problemas de
coordinacin que es preciso examinar.
Para simplificar el anlisis consideraremos tres ejecuciones singulares, distinguiendo
dos hiptesis: en primer lugar, que en el patrimonio del ejecutado slo exista un bien,
con valor suficiente para dar satisfaccin a los tres acreedores; en segundo trmino, que
existan varios bienes susceptibles de embargo. En la primera hiptesis, la cuestin que
puede plantearse es la siguiente: trabado el nico bien en una de las ejecuciones, el
siguiente acreedor embarga el sobrante de esa ejecucin y el ltimo acreedor reembarga
el bien; realizado el bien en la primera ejecucin, se paga al acreedor que lo embarg y
queda sobrante; en estas circunstancias, cul de los otros dos acreedores tiene
preferencia para cobrar con ese sobrante? Ciertamente, el embargo del sobrante es de

8
fecha anterior al reembargo; no obstante, el acreedor que reembarg adquiri un
derecho sobre el valor de realizacin del bien, derecho que ha de hacerse efectivo antes
de que el deudor adquiera ningn derecho a percibir cantidad alguna resultante de esa
realizacin; como el segundo acreedor embarg precisamente este ltimo derecho del
deudor y se trata de un derecho que no nace hasta que todos los acreedores que hubieran
embargado el bien estn satisfechos, lo correcto ser que cobre primero el tercer
acreedor (el que reembarg el bien) y despus, si an existe remanente, el segundo
acreedor (el que se limit a trabar el sobrante de la ejecucin en que se embarg el bien).
Se percibe as bien que, en situaciones como la descrita, el embargo de sobrante no es
una opcin conveniente desde ningn punto de vista puesto que cualquier acreedor que
posteriormente reembargara el bien se antepondra automticamente al que trab el
sobrante.
La preferencia de los reembargos sobre el embargo de sobrante se encuentra, por lo
dems, expresamente reconocida en la LEC, aunque slo con referencia a bienes
inmuebles. As resulta precisamente de lo que dispone el tercer prrafo del artculo 611:
el objeto del embargo de sobrante es la cantidad que queda: despus de pagado el
ejecutante, as como los acreedores que tengan su derecho inscrito o anotado con
posterioridad al del ejecutante y que tengan preferencia sobre el acreedor en cuyo favor
se acord el embargo del sobrante. En sntesis, lo que resulta de esta norma es que, una
vez enajenado un bien en una determinada ejecucin, las sumas recaudadas se aplicarn
a los siguientes fines y por el siguiente orden: 1) a pagar el crdito del ejecutante, con
sus intereses y las costas de la ejecucin; 2) a pagar a los reembargantes (y a los
acreedores hipotecarios o titulares de otras cargas posteriores, en caso de inmuebles),
por su orden; 3) a pagar a quienes, en otra ejecucin, hayan trabado genricamente el
sobrante; 4) si an quedara algo, despus de todos los pagos anteriores, se entregara,
por fin, al ejecutado. La reserva que se hace en relacin con la preferencia de los
reembargantes respecto del ejecutante que trab el sobrante debe entenderse referida a
la posibilidad de que este ltimo sea tambin reembargante, en cuyo caso percibir el
sobrante en el orden que le corresponda por este ltimo concepto. Dado que el
fundamento de esta norma se encuentra en las respectivas naturalezas del reembargo y
del embargo de sobrante, aunque la regla se refiera nicamente a bienes inmuebles,
debe entenderse aplicable siempre que en relacin con el remanente que quede en una
ejecucin como consecuencia de la enajenacin de un concreto bien, sea cual sea la
naturaleza de ste, concurran reembargantes del bien en cuestin y acreedores que se
hayan limitado a trabar el sobrante de la ejecucin en que el bien se enajen.
La situacin puede variar si en la primera ejecucin se hubieran trabado varios bienes.
As, suponiendo, por ejemplo, que en la primera ejecucin se hubieran trabado dos
bienes, en la segunda se hubiera trabado el sobrante de la ejecucin anterior y en la
tercera se hubiera reembargado slo uno de los bienes trabados en la primera ejecucin,
el resultado final dependera de en qu orden se hubieran realizado los bienes en la
primera ejecucin: si se hubiera realizado primero el bien no reembargado, aplicndose
ntegramente su importe a la satisfaccin del ejecutante, y posteriormente el
reembargado, el sobrante tendra que imputarse a este ltimo bien, lo que conducira a
una situacin semejante a la considerada en el caso anterior (preferencia del

9
reembargante sobre el acreedor que trab el sobrante); ahora bien, si el bien
primeramente realizado fuera el reembargado, y su valor de realizacin se hubiera
aplicado ntegramente a la satisfaccin del primer embargante, el reembargante
quedara privado de soporte patrimonial para lograr la efectividad de su derecho y el
eventual sobrante que se produjera mediante la realizacin posterior del bien no
reembargado correspondera al acreedor que trab el sobrante. Aunque en este ltimo
caso el acreedor que embarg el sobrante resulta favorecido, tampoco parece posible
afirmar, con carcter general, que en situaciones de pluralidad de embargos en una
ejecucin anterior resulte ms conveniente para los acreedores posteriores el embargo
de sobrante; la ventaja de quien embarga el sobrante no se produce siempre y depende,
adems, de circunstancias absolutamente aleatorias: aparte del orden de realizacin de
los bienes en la primera ejecucin, sobre el que quien embarg el sobrante no tiene por
qu tener ningn control, debe repararse en que si el tercer acreedor, en lugar de
reembargar slo uno de los bienes trabados en la primera ejecucin hubiera
reembargado los dos, el acreedor que embarg el sobrante de esa primera ejecucin
habra quedado postergado fuera cual fuera el orden en que los bienes se hubieran
realizado.
A la vista de las consideraciones anteriores cabe concluir que, existiendo la posibilidad
de reembargo, el embargo de sobrante no resulta nunca aconsejable. No lo es, desde
luego, en situaciones en que varios acreedores tengan que compartir un nico bien del
deudor para hacer efectivo su derecho, pero tampoco cuando un acreedor se encuentre
ante una pluralidad de bienes del deudor ya trabados en alguna ejecucin anterior, caso
en el que es preferible, sin duda, el reembargo de todos esos bienes6.
5. Es importante apreciar que el reembargo no atribuye a los acreedores ninguna
cuota concreta sobre el valor de realizacin del bien. En esto, la pluralidad de
embargos se comporta de manera diferente a la pluralidad de hipotecas. Todo acreedor
que embarga un bien, se encuentre ste o no ya trabado anteriormente, adquiere el
derecho a percibir, del producto de la realizacin del bien, la cantidad que sea necesaria
hasta lograr la completa satisfaccin de su crdito, incluyendo la totalidad de los
intereses que se le deban y de las costas que se hayan producido en la ejecucin en el
momento en que se efecte el pago. De esta manera, lo nico que establece el
reembargo es un orden entre los acreedores para hacer efectivo el derecho que a cada
uno de ellos concede el embargo del bien.
El orden que el reembargo establece entre los distintos acreedores debe materializarse
mediante mecanismos que aseguren que ningn acreedor podr aplicar a la satisfaccin
6

ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin singular, cit., pg. 73,
afirma que la prctica utiliza con relativa adecuacin reembargo y embargo de sobrante, y as suele
acudir a aquel cuando la primera ejecucin en que se afectaron los bienes se mantiene en sus primeras
etapas: traba, avalo, obtencin de ttulos, etc.; y al segundo, en cambio, cuando la realizacin forzosa
de los mismos est ya a punto de ultimarse. Sin negar que los riesgos del embargo de sobrante
disminuyan a medida que est ms prxima la realizacin forzosa de los bienes en la ejecucin cuyo
remanente se traba, conviene advertir que no desparecen del todo puesto que, aunque el sobrante se
trabase el mismo da de la subasta, si en los das siguientes se anotase un reembargo, el anotante se
pondra por delante del acreedor que se limit a trabar el sobrante.

10
de su derecho sumas procedentes de la realizacin del bien sin que estn completamente
satisfechos o, cuando menos, quede garantizada la completa satisfaccin de los
acreedores anteriores. A estos efectos, caben, en teora, dos sistemas:
1) Que ningn acreedor pueda pedir y obtener la realizacin del bien mientras
subsistan embargos anteriores. La realizacin forzosa del bien slo podr producirse en
la ejecucin en que se acord la primera traba. De este modo, una vez realizado el bien
en esa ejecucin, la suma obtenida se destina, en primer lugar, a la completa
satisfaccin del primer embargante; el remanente, si lo hubiere, se aplica a la completa
satisfaccin del segundo embargante, y as sucesivamente hasta agotar la cantidad
obtenida mediante la realizacin forzosa del bien. Por otro lado, si el primer embargante
consigue la satisfaccin de su derecho sin necesidad de realizar el bien, se alzar el
primer embargo y el bien podr ser realizado en la ejecucin en que se trab el segundo
embargo. Mediante este sistema se consigue siempre una perfecta realizacin del orden
de satisfaccin de los diversos acreedores que hayan trabado un mismo bien y queda
asegurada una ptima distribucin de las sumas recaudadas mediante la realizacin
forzosa del bien. El problema que plantea es que hace depender la satisfaccin de los
embargantes posteriores de que el bien se realice en la ejecucin en que se trab el
primer embargo. Esto implica que la satisfaccin de los embargantes posteriores puede
quedar sujeta a demoras derivadas de las posibles incidencias, ms o menos
justificadas, que puedan plantearse en la ejecucin en que se trab el primer embargo.
2) El segundo sistema consiste en permitir que cualquier embargante, sea cual
sea el orden que ocupe, pueda realizar el bien en su ejecucin, asegurando al mismo
tiempo que esa realizacin no perjudique el derecho de los embargantes anteriores.
Este segundo sistema, a su vez, admite variantes en funcin de cul sea el sistema
elegido para asegurar la preferencia de los embargantes anteriores. A este respecto,
caben tambin dos opciones:
A) Purga de cargas preferentes: la realizacin forzosa extingue todas las cargas
que graven el bien, de manera que el rematante o adjudicatario adquiere el bien libre de
gravmenes; la preferencia de los ejecutantes con embargo anterior se asegura mediante
el reparto del producto de la realizacin, que se destina al pago de los diversos
ejecutantes segn el orden de preferencia entre los embargos. La cantidad que se
obtendra en la venta podra ser la misma que se lograra si el bien se hubiera vendido en
virtud del primer embargo, pero antes de pagar al ejecutante que hubiera realizado el
bien, de esa cantidad tendran que retenerse los importes necesarios para satisfacer el
derecho de los embargantes anteriores; slo despus de efectuadas esas retenciones, la
cantidad restante se aplicara a la satisfaccin ntegra del embargante que hubiera
realizado el bien y, si an quedara remanente, se aplicara ste a la satisfaccin de los
embargantes posteriores por el orden de sus respectivas trabas.
B) Subsistencia de cargas preferentes: la realizacin forzosa en virtud de un
embargo posterior no extingue los embargos y dems cargas preferentes; respecto de
estos embargos y cargas preferentes al gravamen que motiva la enajenacin, que

11
subsisten, el rematante o adjudicatario queda en la situacin de tercer poseedor de
bienes afectados en garanta del cumplimiento de las obligaciones que aquellos
aseguren. Esto implica que mediante la realizacin del bien se obtendr una cantidad de
la que ya se habr descontado el importe necesario para satisfacer el derecho de los
acreedores anteriores, pero esa cantidad que se obtenga podr ser ntegramente aplicada
a la satisfaccin del acreedor cuyo embargo dio lugar a la enajenacin del bien y, si
hubiera remanente, se destinara ste a la satisfaccin de los embargantes posteriores,
por su orden.
Finalmente, si se sigue el sistema de subsistencia de las cargas preferentes, el importe
de estas cargas reducir la cantidad lquida que puede obtenerse mediante la realizacin
de los bienes, lo que ha de tenerse en cuenta a efectos de fijar las condiciones de la
enajenacin, especialmente en cuanto al importe de los depsitos previos, condiciones
de aprobacin del remate y de adjudicacin de los bienes al ejecutante. A estos efectos,
caben tambin dos opciones: a) que la licitacin se efecte sin tener en cuenta las
cargas, pero descontando posteriormente el importe de stas del precio del remate a
efectos de determinar la cantidad que el rematante debe efectivamente ingresar; o b) que
el importe de las cargas preferentes se descuente a efectos de determinar el valor que
servir de referencia para fijar las condiciones de la realizacin.
6. Las opciones concretas de nuestro ordenamiento en materia de realizacin forzosa en
caso de concurrencia de embargos sobre los mismos bienes son, esquemticamente, las
siguientes:
1) Como regla general, la realizacin forzosa slo puede producirse en la
ejecucin en que se haya trabado el primer embargo (art. 610). De lo que dispone este
precepto resulta, en esencia, lo siguiente: a) todos los embargantes tienen el derecho a
percibir el producto de lo que se obtenga de la realizacin de los bienes reembargados
aunque el derecho de cada embargante est subordinado al de los anteriores (art. 610.1);
b) slo el primer embargante puede pedir y obtener, en su ejecucin, la realizacin
forzosa del bien (art. 610.2); y, c) el derecho de los reembargantes sobre el valor de
realizacin del bien se satisface: bien mediante la percepcin, por su orden, del
producto de la realizacin del bien en la ejecucin en que se hubiera trabado el primer
embargo (art. 610.1), o bien mediante la realizacin forzosa, en la propia ejecucin
promovida por el reembargante, cuando todas las trabas anteriores se hubieran alzado
por causas distintas a la realizacin forzosa del bien en las ejecuciones en que aquellas
trabas se hubiesen acordado (art. 610.2).
Este sistema no niega la subsistencia de embargos anteriores tras la eventual
enajenacin forzosa en virtud de un embargo posterior, subsistencia que se puede
deducir, con carcter general, de lo dispuesto en el art. 587 LEC. Es ms, parece partir
de esa subsistencia tratando de asegurar, en todo caso, la preferencia de los embargos de
fecha anterior. En efecto, impidiendo la enajenacin forzosa en virtud de trabas
posteriores se elimina la ocasin de que puedan aparecer adquirentes que, amparados en
el rgimen de proteccin de las adquisiciones de buena fe (el art. 464 CC, bsicamente)
priven en la prctica de eficacia a los embargos anteriores. El problema es que la

12
efectividad de las previsiones del art. 610, especialmente en lo que atae a la
prohibicin de la realizacin forzosa en virtud de embargos posteriores, depende de
manera muy estrecha de la adopcin de las medidas de garanta de la traba y que,
cuando stas no se adoptan o su adopcin se produce en un orden temporal inverso al de
las fechas de las trabas aseguradas, resulta imposible evitar que se produzcan
enajenaciones forzosas en virtud de embargos posteriores, as como que quienes
adquieran queden protegidos frente a los acreedores que obtuvieron embargos
anteriores, y surgen adems conflictos entre embargantes anteriores y posteriores que
tienen difcil respuesta.
2) La regla del art. 610 tiene, sin embargo, una excepcin de extraordinaria
importancia tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo: en caso de
reembargo de inmuebles, cualquier reembargante puede, en principio, realizar el
inmueble en su propia ejecucin. En efecto, el art. 610 LEC no menciona expresamente
el reembargo de inmuebles. No obstante, el prrafo segundo del apartado 2 establece
una excepcin a la regla general de que los bienes reembargados slo pueden enajenarse
en la ejecucin en que se trab el primer embargo, excepcin que, si se considera
aisladamente, resulta un tanto enigmtica, pero adquiere pleno sentido teniendo en
cuenta numerosas disposiciones que se incluyen en la regulacin del procedimiento de
apremio de bienes inmuebles. Establece, en efecto, el precepto que nos ocupa que sin
embargo, el reembargante podr solicitar la realizacin forzosa de los bienes
reembargados, sin necesidad de alzamiento del embargo o embargos anteriores, cuando
los derechos de los embargantes anteriores no hayan de verse afectados por aquella
realizacin.
Esta disposicin suscita inmediatamente el interrogante de cules son los casos en que
los derechos de los embargantes anteriores no se ven afectados por la realizacin
forzosa en virtud de un embargo posterior. Y la respuesta se encuentra en la regulacin
legal del procedimiento de apremio sobre bienes inmuebles, porque esa regulacin legal
permite precisamente que puedan realizarse los inmuebles reembargados en cualquiera
de las ejecuciones pendientes sin que esa realizacin perjudique los derechos de los
embargantes anteriores.
Los rasgos esenciales del rgimen del reembargo de inmuebles, atendiendo a la
regulacin de la realizacin forzosa de este tipo de bienes podran resumirse as: a) el
sistema descansa de manera absoluta en la publicidad registral de los embargos, hasta el
punto de que la ordenacin de los derechos de los diversos acreedores sobre el valor de
realizacin del bien se establece en funcin de la fecha de las respectivas anotaciones de
embargo, sin que sea relevante la fecha de la traba; b) los bienes inmuebles pueden ser
enajenados en cualquiera de las ejecuciones en que se encuentren trabados; y, c) el
derecho de los anotantes anteriores queda protegido por la subsistencia de su embargo
despus de la enajenacin; en cuanto a los anotantes posteriores, su embargo desparece
como consecuencia de la enajenacin, pero tienen derecho, por su orden, al remanente
que pudiera quedar despus de pagar el crdito del ejecutante en cuya ejecucin se
enajen el bien.

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En cuanto a la consideracin del importe de las cargas preferentes para determinar las
condiciones de la enajenacin, la opcin es que ese importe se descuente al fijar el valor
del inmueble que servir como referencia para los depsitos, la aprobacin del remate y
la adjudicacin al ejecutante (art. 666 LEC).
7. El reembargo y su concreta regulacin en la LEC suscitan numerosas cuestiones
problemticas. Se van a examinar a continuacin algunas de ellas, comenzando por la
referente al criterio para determinar el orden de preferencia entre las diversas trabas
recayentes sobre un mismo bien. Se harn tambin algunas consideraciones crticas
sobre la regla general del art. 610 LEC en materia de realizacin de bienes
reembargados, regla que, en la prctica slo es aplicable al reembargo de bienes
muebles y al de inmuebles no inmatriculados . Entrando ya en la regulacin especial del
reembargo de inmuebles, donde no rige la regla anterior, hay casos, sin embargo, en que
resulta prcticamente inviable la realizacin forzosa en virtud de un reembargo, casos
que suscitan interesantes cuestiones que tambin merece la pena examinar. Finalmente,
en el mismo mbito del reembargo de inmuebles, se harn algunas consideraciones
sobre la idoneidad de la opcin legislativa de descontar el importe de las cargas
preferentes para fijar el valor de referencia a efectos de la enajenacin.

II. EL ORDEN DE PREFERENCIA ENTRE EMBARGOS TRABADOS SOBRE UN MISMO BIEN

1) El orden de preferencia entre embargos sobre un mismo bien mueble
8. El art. 610 LEC establece, como criterio general, que el orden de preferencia en caso
de reembargo viene determinado por la fecha de la traba y esta fecha, sin duda alguna,
es la de la resolucin en que el embargo se decrete o la de la diligencia de embargo;
desde esas fechas, la traba existe y es plenamente eficaz, aunque no se hayan adoptado
medidas de garanta o de publicidad de la traba (art. 587 LEC). Esta regla general cede,
como se ha apuntado ya, cuando se trata del embargo de bienes inmuebles o de bienes
muebles registrables, habida cuenta de lo dispuesto en el art. 674.2 y concordantes.
Ahora bien, tratndose de bienes muebles no sujetos a un rgimen de publicidad
registral, lo dispuesto en el art. 610 ha de entenderse aplicable sin matices.
La vinculacin del orden de preferencia a la fecha de los embargos, con independencia
de que stos hayan sido o no garantizados y, en su caso, de los momentos en que se
hubiesen adoptado las correspondientes medidas de garanta no plantea dificultades
siempre que todos los embargos hayan sido garantizados y que la adopcin de las
medidas de garanta se haya efectuado por el mismo orden que las trabas. En efecto, en
tal caso, se facilita el conocimiento en cada ejecucin en que se hubiese embargado el
bien de las trabas acordadas en otras ejecuciones y, con este conocimiento, que se
puedan cumplir las previsiones del art. 610 LEC.
Ciertamente, la LEC no regula de manera especial ningn cauce de comunicacin por
medio del cual puedan los diferentes tribunales que hayan trabado un mismo bien tener
recproco conocimiento de los respectivos embargos. Este conocimiento podr
obtenerse si el propio ejecutado, al hacer la manifestacin de sus bienes, informa sobre

14
las cargas y gravmenes que pesen sobre ellos (art. 589.1 LEC) 7, pero, en general, la
noticia en una ejecucin de la existencia de otros embargos sobre los mismos bienes que
en esa ejecucin estn trabados depender de que se adopten, en todas las ejecuciones,
las medidas de garanta de la traba previstas en la ley. Conviene, pues, analizar los
diferentes tipos de medidas de garanta previstos en la LEC para bienes y derechos que
no sean bienes inmuebles y derechos reales sobre inmuebles, examinando de qu
manera pueden facilitar el conocimiento de la existencia de la traba en otras
ejecuciones.
A) Depsito judicial.
La primera noticia de la pluralidad de embargos la tendr, normalmente, el tribunal del
segundo embargo, cuando se vaya a efectuar el depsito judicial y siempre que el bien
ya estuviera en depsito en virtud del primer embargo. Hay que suponer que la persona
a quien el tribunal del primer embargo haya confiado el depsito (sea el propio deudor,
un tercero que ya poseyera el bien, el primer embargante u otra persona) comunicar al
tribunal del segundo embargo que el bien ya est depositado en virtud del primer
embargo. Ante esta noticia, el tribunal del segundo embargo, a instancia del ejecutante,
puede adoptar dos medidas: 1) ordenar al depositario del primer embargo que, en caso
de alzarse ste, mantenga el bien en depsito como garanta del segundo embargo, y 2)
comunicar el segundo embargo al tribunal que acord el primero para que, en caso de
que ste realice el bien, retenga a disposicin de aqul la cantidad sobrante despus de
pagar al primer embargante 8 . Los tribunales que acuerden el tercero y sucesivos
embargos podrn obtener, a travs del depositario, la noticia de los embargos anteriores,
ordenar a aqul que mantenga el depsito en garanta de la traba que hubieran acordado,
si los embargos anteriores se alzan y dirigirse a todos los tribunales que hubieran
acordado embargos anteriores para que efecten la correspondiente retencin del
remanente en caso de que realicen el bien.
La LEC no prev expresamente las anteriores actuaciones; ahora bien, que el
depositario del primer embargo debe comunicar la existencia de ste a los tribunales
que acuerden el segundo y sucesivos embargos se puede deducir sin dificultad de lo
dispuesto acerca de las obligaciones del depositario en el art. 627.1: si el tribunal del
segundo embargo pretende nombrar depositario a la persona que ya lo es en virtud del
7

El art. 247 LPL es an ms preciso, ya que establece la obligacin del ejecutado, al efectuar la
manifestacin sobre sus bienes y derechos, de indicar las personas que ostenten derechos de cualquier
naturaleza sobre sus bienes y de estar sujetos a otro proceso, concretar los extremos de ste que puedan
interesar a la ejecucin; CACHN CADENAS, Notas sobre la regulacin del embargo en el
Anteproyecto de L.e.c., cit., pgs. 515-516, valora positivamente la introduccin de la exigencia de
informacin que nos ocupa en la regulacin de la manifestacin de bienes.
8

Sobre la procedencia de estas medidas, cfr. MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, II, cit., pg.
613; CACHN CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a
la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3070-3071; con referencia a la legislacin anterior,
CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pg. 352.

15
primer embargo, sta debe comunicar a ese tribunal que no puede asumir esas
obligaciones en tanto en cuanto se mantenga la primera traba; y si el tribunal del
segundo embargo pretende confiar el depsito a persona distinta de la que sea
depositaria en virtud de la primera traba, sta deber negarse a efectuar la entrega del
bien, en cumplimiento de sus obligaciones como depositario. Por otro lado, las
comunicaciones de los tribunales que acuerden embargos posteriores a los tribunales
que hayan ordenado los anteriores, a efectos de retencin del remanente, as como las
rdenes al depositario del primer embargo para que conserve el bien en depsito en caso
de que se alcen los embargos anteriores, son medidas que encuentran amparo genrico
en lo dispuesto en el art. 610.3, acerca de las medidas de garanta en caso de reembargo.
No obstante lo dicho, quiz sera conveniente que la LEC estableciera de manera
expresa la obligacin del depositario de comunicar la existencia de todas las trabas
anteriores de las que tenga noticia (cuando menos, de aquellas respecto de las cuales se
le haya ordenado mantener el depsito) a los tribunales que, de una u otra manera,
entren en contacto con l a efectos de constituir un depsito judicial en garanta de
ulteriores embargos9.
B) Retencin de cantidades o de frutos y rentas en especie.
En este caso, la mecnica puede ser ms o menos la misma que en el anterior, salvo que
en lugar del depositario, la informacin sobre las trabas anteriores deber
proporcionarla el subdeudor a quien el tribunal del primer embargo haya dirigido la
orden de retencin. Debe admitirse tambin que los tribunales de la segunda y ulteriores
trabas ordenen al subdeudor retener las cantidades, frutos o rentas a que se refiera la
traba si, por cualquier causa, los embargos anteriores desaparecen, as como las
comunicaciones a los tribunales de las trabas anteriores a efectos de retencin del
remanente10.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que los embargos que se garantizan mediante
orden de retencin pueden, en ocasiones, estar limitados a slo una parte de lo que el
subdeudor debe al ejecutado (as puede suceder en la traba de saldos favorables en
cuentas bancarias: arts. 588.2 y 621.2) o referirse a prestaciones peridicas en favor del
ejecutado (frutos y rentas, sueldos y pensiones, por ejemplo). En el primer caso, puede
no ser necesario el reembargo, si con la parte libre de traba de la deuda que el subdeudor
9

Respecto de la regulacin del depsito judicial en la nueva LEC, cfr. los comentarios de CACHN
CADENAS a los arts. 626-628 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3187-3227; MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, II, cit., pgs.
606-609; MORENO CATENA, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit., pg. 530-532; VEGAS
TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs. 210-213. Sobre
otras cuestiones que puede suscitar el reembargo en relacin con el depsito judicial, cfr. CALVET
BOTELLA, Sobre el depsito de bienes muebles reembargados, en RDP, 1977, pgs. 507 y sigs.; en
especial, sobre la eventual participacin del reembargante en la remocin del depositario a instancia del
primer embargante, cfr. ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin
singular, cit., pgs. 74-75.
10

Cfr. CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pg. 352; con referencia a la nueva Ley, CACHN
CADENAS, Comentario al art. 610 LEC, cit., pg. 3070.

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tenga con el ejecutado hay suficiente para satisfacer al ejecutante del segundo o ulterior
embargo; en el segundo, sin perjuicio del reembargo de las prestaciones peridicas ya
trabadas, se podr acordar tambin el embargo de las prestaciones que se devenguen
posteriormente, una vez que se levante la primera traba.
C) Administracin judicial.
En este caso, el administrador ser el centro del que partirn las informaciones sobre
embargos anteriores, producindose, en lo dems, una situacin similar a la examinada
para el caso del depsito judicial.
9. El orden de preferencia basado en las fechas de las trabas, sin tener en cuenta la
adopcin de medidas de garanta, ni el momento de adopcin de estas medidas, puede
suscitar, sin embargo, serias dificultades cuando no todas las trabas hayan sido
garantizadas, o cuando las medidas de garanta se hayan adoptado en un orden diferente
al de los embargos.
La no adopcin de medidas de garanta respecto de alguna de las diversas trabas
acordadas en distintas ejecuciones sobre un mismo bien mueble puede dar lugar a que
uno de los tribunales realice el bien, desconociendo la existencia de trabas anteriores o
posteriores a aquella en virtud de la cual se produzca la enajenacin, lo que podra
generar conflictos entre distintos embargantes de difcil solucin.
Si el tribunal que realiza el bien desconoce la existencia de trabas posteriores, pagar al
ejecutante y pondr el sobrante a disposicin del ejecutado, con arreglo a lo previsto en
el art. 654 LEC. Esto supone, en realidad, privar de eficacia al embargo posterior no
conocido. Ahora bien, el perjuicio que para el embargante posterior deriva de esta
situacin slo sera imputable a su propia negligencia, bien porque no solicit la
garanta de su embargo, lo que le impidi conocer la existencia de una traba anterior y
adoptar las medidas oportunas para evitar que esa traba anterior terminara
perjudicndole, bien porque, habiendo procurado la garanta de su traba y conocido la
existencia del embargo anterior, hubiera renunciado a solicitar al tribunal de su
ejecucin las medidas indicadas (en este caso, la comunicacin al tribunal de la traba
anterior a efectos de retencin del remanente). La nica posibilidad que le quedar al
embargante posterior, en el caso que nos ocupa, es intentar la traba de la cantidad que el
tribunal del primer embargo hubiera puesto a disposicin del ejecutado.
Cabe tambin, ciertamente, que a la situacin que estamos examinando se llegue sin que
el embargante posterior haya actuado negligentemente, bien porque el depositario del
primer embargo se limit a aceptar su designacin como depositario del segundo, sin
informar acerca de la traba anterior, bien porque el tribunal del primer embargo, pese a
habrsele comunicado la existencia del segundo, no retuvo el remanente para la
satisfaccin del segundo embargante. En el primer caso, el segundo embargante podra

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quiz exigir responsabilidades al depositario 11 y, en el segundo, intentar la
responsabilidad del Estado por error judicial o por mal funcionamiento de la
Administracin de Justicia12.
Una situacin diferente se planteara si el problema de comunicacin derivase de que el
primer embargo no hubiera sido garantizado, impidiendo as al segundo embargante
conocer la existencia de la traba anterior. En este caso, si el bien se realiza en virtud del
primer embargo y el segundo hubiera sido convenientemente asegurado, los problemas
se pondran de manifiesto en el momento de la entrega del bien a quien lo hubiese
adquirido en virtud del primer embargo. El bien estara depositado en garanta del
segundo embargo y el depositario debera negarse a entregarlo pues su obligacin es
conservarlo disposicin del tribunal que le confi el depsito, que es el de la segunda
traba. En este caso el perjudicado sera inicialmente el adquirente del bien, que pag el
precio y no puede lograr la entrega; ahora bien, supuesto que el adquirente pueda lograr
la restitucin del precio13, el perjuicio lo sufrira, en ltimo trmino, el embargante
anterior que no garantiz su traba.
Ante esta situacin, el primer embargante podra dirigirse al tribunal del segundo
embargo solicitando que ste ordene al depositario entregar el bien a quien lo adquiri
en virtud de la primera traba. Esta peticin, probablemente, podra ser atendida sin
ningn problema en caso de que con el precio de la enajenacin hubiera suficiente para
satisfacer el derecho de los dos embargantes; en otro caso, se planteara una delicada
cuestin pues, por un lado, no cabe ignorar la preferencia del primer embargo, cuya
eficacia no depende de la adopcin de medidas de garanta (art. 587 LEC), sin que el art.
610 haga depender tampoco sus previsiones de que se adopten stas, y por otro,
tampoco sera razonable desconocer los perjuicios que se podran causar al segundo
embargante, que actu diligentemente y que, precisamente por la falta de diligencia del
primer embargante, pudo confiar en que el bien que haba trabado se encontraba libre de
embargos anteriores y, en consecuencia, no preocuparse de trabar otros bienes que
podra haber embargado y que, quiz, hayan desparecido ya del patrimonio del deudor o
se encuentren ya afectados a otras ejecuciones.
10. Cambiando de perspectiva, hay que considerar tambin el caso de que, realizndose
11

Sobre responsabilidad del depositario por incumplimiento de los deberes inherentes al depsito, cfr.
CACHN CADENAS, Comentario al art. 627 LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs. 3211-3215.
12

Cfr. STS 1 1de febrero de 88, que apreci error judicial porque el Juzgado entreg el sobrante al
ejecutado, olvidando un peticin de retencin formulada por un Juzgado reembargante.
13

Sobre la posibilidad de que, dentro de la propia ejecucin, el rematante a quien no se le puede efectuar
la entrega del bien mueble subastado obtenga la restitucin del precio que hubiese pagado, cfr.
FONCILLAS SOPENA, El apremio sobre bienes distintos de los inmuebles, en Ejecucin de sentencias
civiles II. La va de apremio, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1997, pgs. 188 y sigs.; no
obstante, en el caso que nos ocupa, sera dudoso que el rematante pudiese obtener la restitucin, ya que
adquiri en virtud de un embargo no garantizado y, en consecuencia, parece que debera soportar las
consecuencias de tal ausencia de garanta.

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el bien en una ejecucin, existan trabas anteriores que en esa ejecucin se ignoren. A
este respecto hay que considerar, bsicamente, dos situaciones: que el problema tenga
su origen en la ausencia de garanta de la primera traba o que la causa sea la ausencia de
garanta de la segunda traba. En el primer supuesto, la realizacin del bien en virtud de
la segunda traba, con el consiguiente pago al ejecutante que la obtuvo y entrega del bien
a quien lo hubiese adquirido en esa ejecucin, no se pondra de manifiesto en la otra
ejecucin hasta que en ella se realice tambin el bien y se ordene su entrega al rematante
o adjudicatario. En este momento se comprobara que no es posible efectuar la entrega
al haber salido ya el bien del patrimonio del deudor mediante la enajenacin efectuada
en virtud del embargo posterior. El perjuicio inmediato sera para el rematante o
adjudicatario del primer embargo y tal perjuicio sera imputable, de manera directa a la
ausencia de garanta de ese primer embargo. La situacin no sera diferente, pues, a la
que se producira si el propio deudor, aprovechando la falta de garanta de la traba,
hubiera enajenado el bien por su propia voluntad, solo que en este caso sera difcil
imputar al deudor responsabilidades penales. Al rematante o adjudicatario del primer
embargo le quedaran dos posibilidades, de muy dudoso resultado, teniendo en cuenta
que al adquirir un bien en virtud de un embargo no garantizado asume el riesgo de
encontrarse con una situacin as: vencer en juicio a quien adquiri el bien en virtud del
segundo embargo, para lo que tendra que demostrar que ste conoca la existencia del
primero al adquirir el bien; o reclamar la devolucin del precio del remate. Si
finalmente es el ejecutante que logr la primera traba el que padece el perjuicio, porque
se adjudic el bien o porque el rematante obtuvo la devolucin del precio del remate,
cabe plantearse si podra dirigirse contra el ejecutante de la segunda traba para
reclamarle el importe que cobr con el producto de la realizacin del bien. Una
reclamacin as podra, quiz, fundarse en una interpretacin muy estricta de lo que
dispone el art. 610.1 LEC, pero el resultado podra ser muy injusto (pinsese, por
ejemplo, en que el segundo embargante ya hubiera cobrado todo lo que se le deba y se
hubiera puesto fin a su ejecucin, con alzamiento de los dems embargos que hubiera
trabado).
Si la enajenacin en virtud del segundo embargo se hubiera producido por no haberse
garantizado ese segundo embargo, con el consiguiente desconocimiento de la primera
traba, la situacin dependera de que se hubiera garantizado o no la primera traba. Si esa
primera traba no se hubiera garantizado, el problema se manifestara de la misma
manera y se planteara en similares trminos a los examinados en el caso anterior.
Ahora bien, si el primer embargo se hubiera garantizado, el problema se manifestara al
intentar efectuar la entrega al rematante o adjudicatario del segundo embargo. En ese
momento, el depositario del primer embargo debera negarse a entregar el bien y el
rematante o adjudicatario nicamente podra reclamar la devolucin del precio del
remate, con incierto resultado habida cuenta de que adquiri en virtud de una traba no
asegurada, asumiendo los riesgos que ello comporta. Por lo dems, el ejecutante del
segundo embargo lo ms que podra intentar es llegar a un acuerdo con el de la primera
traba para que ste pidiera al tribunal de su ejecucin que ordenase al depositario la
entrega del bien a quien lo adquiri en virtud del segundo embargo.
11. Se han considerado hasta ahora los problemas que pueden surgir en caso de que, por

19
falta de medidas de garanta del algn embargo, el bien sea enajenado en una ejecucin
sin conocer la existencia de embargos anteriores o posteriores. Pero tambin pueden
plantearse dificultades, antes de que el bien sea enajenado en ninguna de las ejecuciones
en que est trabado, si despus de garantizado un embargo posterior, se pretende
garantizar una traba anterior. En la prctica, y con referencia al depsito judicial, el
problema se pondra de manifiesto cuando el embargante anterior fuera a materializar el
depsito judicial y se encontrara con que el bien ya est depositado por otro tribunal en
garanta de un embargo posterior. En un caso as, la modificacin de la situacin slo
podra acordarse por el tribunal del segundo embargo, que es el que constituy el
depsito y el nico, por tanto, a quien el depositario est sujeto. Como, por otro lado, no
sera razonable ni hay base legal alguna para configurar esta situacin a modo de
conflicto entre tribunales, la nica posibilidad que resta es que el propio acreedor que
obtuvo la primera traba solicite al tribunal del segundo embargo que se dirija al
depositario para que ste se sujete a lo que se haya acordado por el tribunal de la
primera traba. La situacin es muy similar a la que se planteaba cuando se haba
enajenado el bien en virtud de la primera traba, no asegurada, y surgan dificultades en
la entrega del bien al rematante o adjudicatario derivadas de la garanta de la segunda
traba. Y, como entonces, la respuesta, a falta de previsiones claras en la LEC, no es
fcil14. El orden de preferencia de los embargos, segn su fecha, del que parte el art. 610
LEC abonara quiz una respuesta favorable al primer embargante que se rezag en la
solicitud de garanta de la traba; pero tampoco cabe ignorar que el segundo embargante,
al no tener la posibilidad de conocer la primera traba, pudo confiar en que su embargo
era el primero y no trabar otros bienes por esa razn, de tal manera que la postergacin
tarda de su embargo le puede causar graves perjuicios si, por ejemplo, cuando se
produzca esa postergacin, los bienes que hubiera podido trabar en su momento ya han
desaparecido o estn trabados en otras ejecuciones.
12. Como puede apreciarse, por tanto, los problemas que puede plantear la falta de
informacin sobre los reembargos se centran, bsicamente, en las situaciones en que un
primer embargante que no haya garantizado su traba resulte finalmente perjudicado por
la garanta de una traba posterior o por la enajenacin del bien en virtud de una traba
posterior. En la medida en que estas situaciones pueden desembocar, finalmente, en un
conflicto entre embargante anterior y embargante posterior, cabe preguntarse a quin ha
de proteger el ordenamiento. La LEC no regula directamente esta cuestin. Lege lata,
por tanto, es difcil llegar a conclusiones seguras. Considerando el tema con perspectiva
lege ferenda, cabra quiz apuntar la conveniencia de algunas modificaciones que
contribuiran a perfeccionar la regulacin del reembargo.
Teniendo en cuenta que los problemas derivan de la falta de informacin sobre la
existencia de otros embargos, sera conveniente incentivar a los ejecutantes para que
soliciten medidas de garanta. A este respecto pueden seguirse dos vas: a) establecer
CACHN CADENAS, Notas sobre la regulacin del embargo en el Anteproyecto de L.e.c., cit., pg.
542, con referencia al Anteproyecto, ya pona de manifiesto el inconveniente silencio de la norma
reguladora del reembargo respecto de la posibilidad de que el segundo embargante se anticipase al
primero en la adopcin de medidas de garanta.
14

20
claramente que la garanta de la traba es una carga para el ejecutante, y no slo para
evitar los perjuicios de la prdida fsica o jurdica del bien, sino para evitar tambin los
que puedan resultar de la enajenacin de ste en otras ejecuciones en virtud de
embargos posteriores convenientemente garantizados, as como los perjuicios que
pudieran derivar, incluso, de la mera anticipacin de otros acreedores con embargo
posterior en la garanta de sus trabas, o b) mantener, sin excepciones, la regla de
preferencia de los embargos segn la fecha de la traba, incluso en relacin con
embargos no asegurados, pero estableciendo un deber del ejecutante de solicitar la
garanta de la traba, de tal manera que, en caso de que un acreedor posterior resulte
finalmente perjudicado por una traba anterior que no hubiera sido garantizada, este
acreedor posterior pueda reclamar la correspondiente indemnizacin al acreedor que no
asegur su traba.
En mi opinin, sera preferible la primera opcin, que supondra, en realidad, aplicar al
reembargo de bienes muebles una solucin similar a la prevista para el reembargo de
bienes inmuebles15. Como complemento de la informacin sobre la existencia de trabas
anteriores y posteriores, podra ser til tambin una norma que regulase la
comunicacin entre los tribunales de las diferentes trabas, en la lnea de lo dispuesto en
el art. 256 LPL para las ejecuciones laborales.

2) El orden de preferencia entre embargos sobre un mismo bien inmueble

13. El tratamiento de las preferencias para el cobro con el producto de los bienes
inmuebles embargados se apoya ntegramente en la publicidad que facilita el Registro
de la Propiedad (y los dems Registros pblicos de funcionamiento similar, con
respecto a los bienes muebles inscribibles en ellos). Hasta tal punto es as que el orden
entre los distintos embargantes a efectos de cobro con el valor de realizacin de un
inmueble no depende de la fecha del embargo, sino de la de la anotacin preventiva de
ste. No se dice as expresamente en ninguna disposicin de la LEC, pero se deduce con
facilidad de la regulacin del rgimen de subsistencia y cancelacin de cargas.
Las normas que se refieren a las cargas que subsisten despus de la enajenacin forzosa
no son, ciertamente, muy expresivas. As, el art. 668.3 se refiere a las cargas o
gravmenes anteriores, si los hubiere, al crdito del actor; el art. 669.2 menciona las
cargas anteriores al crdito por el que se ejecuta y el art. 670.5, simplemente, las
cargas o gravmenes anteriores. Si hubiera que atender exclusivamente a estos
preceptos, seguramente se plantearan muchas dudas: en primer lugar, a qu se refiere la
LEC cuando habla de cargas o gravmenes; despejado esto y supuesto que en ese
concepto entraran los embargos distintos del que motiva la realizacin, cundo habra
que entender que un embargo es anterior, lo que, a su vez, suscitara dos cuestiones
diferentes, la de la fecha respecto a la que ha de valorarse si una carga es o no anterior,
Cfr. CACHN CADENAS, Notas sobre la regulacin del embargo en el Anteproyecto de L.e.c., pg.
542.
15

21
puesto que de los trminos en que la Ley se expresa podra llegar a deducirse, incluso,
que slo han de subsistir las cargas anteriores a la fecha del crdito del ejecutante (ni la
del embargo, ni la de la anotacin, por tanto) y, por otro lado, cul es la fecha a la que
hay que atender para datar la propia carga, puesto que el tenor literal de las
disposiciones citadas permitira defender tanto que ha de estarse a la fecha del embargo
como que la fecha relevante ha de ser la de la anotacin (y casi ms lo primero que lo
segundo, pues carga en rigor, es el embargo, que es plenamente eficaz desde la fecha
en que se acuerda).
Afortunadamente, todas las dudas se despejan si se atiende a los preceptos que se
refieren a las cargas que se cancelan despus de la enajenacin forzosa. Estos preceptos
se expresan con mucha mayor precisin; as, en primer trmino, el art. 674.2 que ordena
la cancelacin de la anotacin o inscripcin del gravamen que haya originado el
remate o la adjudicacin y, a continuacin, la de todas las inscripciones y anotaciones
posteriores. Por otro lado, el art. 659, que contempla los derechos que se reconocen, en
el procedimiento de apremio, a los acreedores cuyas trabas (u otros derechos) vayan a
resultar canceladas como consecuencia de la enajenacin forzosa del inmueble,
identifica a estos acreedores de manera muy precisa: son, por un lado, los titulares de
derechos que figuren en la certificacin de cargas y que aparezcan en asientos
posteriores al del derecho del ejecutante (art. 659.1) y, por otro, los titulares de
derechos inscritos con posterioridad a la certificacin de dominio y cargas (art. 659.2);
posteriormente, el apartado tercero del mismo precepto vuelve a referirse a todos los
anteriores como titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se
ejecuta. Finalmente, el art. 672, que regula la distribucin de las sumas obtenidas
mediante la realizacin forzosa de los inmuebles, dispone que el remanente, despus de
pagar al ejecutante, se retenga para el pago de quienes tengan su derecho inscrito o
anotado con posterioridad al ejecutante.
No cabe duda, pues, vista la cuestin desde la perspectiva de la cancelacin, que los
embargos que se extinguen como consecuencia de la enajenacin forzosa del inmueble
son los anotados con posterioridad a la anotacin del embargo en que se bas el
procedimiento de apremio; sensu contrario, los embargos que subsisten son los
anotados con anterioridad a la anotacin del embargante en cuya ejecucin se enajen el
inmueble. Y, en consecuencia, que el orden de preferencia de los acreedores para cobrar
con el valor de realizacin del inmueble viene determinado por la fecha de sus
respectivas anotaciones, sin que tenga relevancia alguna la fecha de las trabas.
Al vincularse la preferencia entre las trabas sobre inmuebles a la fecha de su anotacin
preventiva en el Registro de la Propiedad (medida de garanta y de publicidad),
prescindiendo a tal efecto de la fecha del embargo, se eliminan los problemas que
plantea el reembargo de bienes muebles cuando alguna de las trabas no se garantiza o
cuando las medidas de garanta se adoptan en una secuencia temporal distinta a la de los
embargos. Las ventajas del criterio de preferencia aplicable al embargo de bienes
inmuebles sobre el legalmente previsto para la traba de bienes muebles se pueden
apreciar examinando el tratamiento de los embargos no anotados y el de los embargos
anteriores anotados posteriormente.

22
14. En relacin con los embargos no anotados cabe considerar dos situaciones, segn
que el inmueble trabado est o no inmatriculado16. Si el inmueble no est inmatriculado,
la nica situacin que puede darse, en caso de pluralidad de embargos, es la de que
ninguna de las trabas se encuentre anotada. Esta situacin se regira por lo dispuesto con
carcter general en el art. 610 LEC, ya que sera imposible aplicar las normas especiales
que disciplinan la pluralidad de embargos en el procedimiento de apremio sobre
inmuebles, normas que slo son aplicables cuando el inmueble tiene folio abierto en el
Registro. En teora, por tanto, sera aplicable el rgimen del reembargo de bienes
muebles: ordenacin de las trabas segn su fecha; enajenacin forzosa por el primer
embargante y aplicacin del remanente al pago de los reembargantes, por su orden,
antes de poner cantidad alguna a disposicin del deudor.
Sucede, sin embargo, que tratndose de bienes inmuebles la aplicacin de este sistema
tropezara con especiales dificultades, ya que la exteriorizacin de la traba de un
inmueble que no conste en el Registro es asunto, si no imposible, s al menos
complicado, lo que incide negativamente en el imprescindible conocimiento que cada
tribunal ha de tener de las trabas diferentes a la suya para poder aplicar correctamente el
rgimen indicado. Al final, probablemente, cobrara el ejecutante que primero realizara
el inmueble y los embargantes anteriores, si los hubiera, tendran graves dificultades
para hacer valer su derecho sobre el inmueble trabado (la situacin sera similar a la del
reembargo de bienes muebles cuando ninguno de los embargantes garantiza su traba).
Siendo cierto que la situacin del embargante de una finca no inmatriculada es
arriesgada e incierta, tambin lo es que la Ley pone a su disposicin un remedio. Se trata
de obtener una anotacin preventiva de suspensin de la anotacin del embargo y
promover despus la inmatriculacin de la finca, lo que permitir, finalmente, que el
embargo quede anotado (cfr. arts. 629.2 LEC y 140.2 RH)17. No es un remedio sencillo,
pero al embargante de finca no inmatriculada le corresponde valorar, atendiendo a las
circunstancias del caso, si le merece la pena emprender ese espinoso camino con tal de
evitar los riesgos que derivan de la falta de inmatriculacin. Cabe, por cierto, que un
16

Si se puede razonar sobre los efectos del embargo de inmuebles no anotado es porque se considera
que la anotacin no tiene carcter constitutivo, opinin que era mayoritaria antes de la LEC (cfr., entre
otros, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs. 131 y sigs.; RIF SOLER, La anotacin preventiva
de embargo, Madrid, 1983, pgs. 217 y sigs.; CACHN CADENAS, El embargo, cit., pgs. 55 y sigs.; la
DGRN tambin segua este criterio: cfr. Resoluciones de 6 de septiembre de 1988 y 12 de junio de
1989); y que despus de la LEC no cabe ya discutir al haber desaparecido el dbil sustento normativo
que la Ley de 1881 proporcionaba a los defensores del carcter obligatorio y constitutivo de la
anotacin. Cabe, pues, embargo de inmuebles no anotado y realizacin forzosa de los inmuebles
embargados sin asegurar la traba, sin perjuicio de las consecuencias que pueden producirse en relacin
con la subsistencia de cargas y con la inscripcin del derecho del adquirente de un inmueble en tales
condiciones.
17

Sobre la inscripcin de inmuebles a solicitud del ejecutante a efectos de poder anotar el embargo, cfr.
CACHN CADENAS, Embargo de bienes inmuebles no inscritos a favor del ejecutado en el Registro de
la Propiedad, en Justicia 84, pgs. 873 y sigs.; en general, CARRERAS, El embargo de bienes, cit., pgs.
401-402; RIF SOLER, La anotacin preventiva de embargo, cit., pgs. 497-499.

23
embargante posterior acuda al remedio indicado y anote finalmente su embargo, lo que
desembocara en la situacin de embargo posterior anotado frente a embargo anterior
no anotado que, con carcter general, se examina a continuacin.
15. Dado que la anotacin del embargo no es obligatoria (la LEC despeja
definitivamente las dudas que a este respecto suscitaba la LECA), cabe que un
embargante, aun estando el inmueble inmatriculado, no solicite la anotacin de su traba,
mientras que otro u otros embargantes posteriores s anoten en el Registro sus
embargos. La situacin puede examinarse desde dos perspectivas: en primer trmino,
qu ocurre con los embargos posteriores anotados si el bien se realiza en virtud del
embargo anterior no anotado y, en segundo lugar, qu sucede con el embargo anterior
no anotado si el bien se enajena en virtud de una traba posterior anotada.
La primera cuestin tiene una respuesta clara en la LEC: todos los embargos anotados,
sea cual fuere su fecha, subsisten si el inmueble se enajena en virtud de un embargo no
anotado. El art. 674.2 conduce inexorablemente a esta conclusin: el adquirente del
inmueble en virtud de un embargo no anotado adquiere, en principio, vlidamente y, si
no se ha producido ninguna inscripcin de dominio en favor de persona distinta del
ejecutado, podr inscribir su adquisicin; lo que no podr obtener es la cancelacin de
ningn asiento registral anterior a su propia inscripcin de dominio, puesto que
nicamente se cancelan los asientos posteriores a la anotacin de embargo y esto
significa que, a falta de anotacin de embargo, no se cancela ningn asiento. Desde la
perspectiva del orden entre embargos, el art. 674.2 LEC implica, por tanto, que todos
los embargos anotados, sea cual sea la fecha de la traba y sea cual sea la fecha de la
anotacin se sitan antes que los embargos no anotados, aunque stos sean de fecha
anterior.
Contemplando ahora el caso de que el bien sea enajenado en virtud de un embargo
posterior anotado, lo primero que hay que observar es que la existencia de un embargo
anterior no anotado no afecta en absoluto al anotante que realiza su traba. La cantidad
que obtendr ese anotante mediante la enajenacin ser la misma que obtendra si el
embargo anterior no anotado no existiera, puesto que slo subsisten despus de la
enajenacin los embargos (y dems gravmenes) anotados (o inscritos) antes de la
anotacin del ejecutante (arts. 668.3, 669.2 y 670.5, en relacin con el art. 674.2 LEC);
en consecuencia, slo la responsabilidad derivada de los embargos anotados antes se
descuenta del valor de tasacin (art. 666 LEC) de forma que no se reserva ninguna
porcin del valor de realizacin del bien para satisfacer el derecho de los embargantes
que no anotaron su traba.
Ciertamente, la enajenacin forzosa en virtud del embargo posterior anotado no
extingue formalmente el embargo anterior no anotado, puesto que lo que el art. 674.2
manda cancelar son las anotaciones posteriores, luego tratndose de un embargo no
anotado nada habr que se pueda cancelar. Ahora bien, de aqu no se puede deducir que
la LEC quiera que los embargos no anotados, ni siquiera los de fecha anterior a la traba
anotada que haya motivado la enajenacin, subsistan despus de sta; lo que sucede,
probablemente, es que la Ley entiende que el tribunal que enajena el bien en virtud de

24
un embargo anotado no tiene por qu conocer la existencia de trabas anteriores no
anotadas, por lo que mal se le puede pedir que adopte ninguna medida al respecto.
No obstante, la propia LEC contiene disposiciones que conducen a privar de eficacia al
embargo no anotado, sea cual sea su fecha, en cuanto el inmueble se enajena en virtud
de una traba anotada. La norma ms expresiva, en este sentido, es seguramente el art.
658 que, aplicado al caso que nos ocupa, determinar que el tribunal que conozca de la
ejecucin que se siga por el embargo no anotado tenga que levantar ese embargo
cuando mediante la certificacin de cargas tenga conocimiento de que el inmueble est
inscrito en favor de quien lo adquiri en virtud de la traba posterior anotada. Es cierto
que esta norma slo conducira al alzamiento del embargo no anotado cuando en la
ejecucin en que se haya trabado se pida la certificacin de cargas despus de inscrito el
derecho de quien adquiri el inmueble en virtud del embargo posterior anotado; pero,
aunque la certificacin de cargas se pida antes, si quien adquiri e inscribi su derecho
en virtud del embargo anotado tiene noticia del procedimiento de apremio para la
realizacin del embargo no anotado podr solicitar en l, mediante la simple
presentacin de la certificacin registral que acredite su inscripcin, la paralizacin del
apremio y el alzamiento de la traba (art. 38 LH y art. 662 LEC, a contrario); finalmente,
y por agotar los casos, si no sucede nada de lo anterior y el bien es finalmente enajenado
en virtud de la traba no anotada (caso estrictamente de laboratorio, puesto que a estas
alturas del razonamiento no hay que dar muchas explicaciones para afirmar que slo en
circunstancias muy excepcionales podr encontrarse a alguien dispuesto a pujar por un
inmueble en virtud de una traba no anotada), el arrojado rematante o adjudicatario se
encontrar con que no podr inscribir su adquisicin y tendr que vencer en juicio a
quien adquiri el bien en virtud de la traba anotada, por muy posterior que sta sea, para
lo que necesitar demostrar, nada menos, que el titular inscrito conoca la existencia del
embargo no anotado y que ste era anterior18.
Que, en los casos de pluralidad de embargos sobre un inmueble, la traba no anotada
quede siempre despus de la anotada en la ordenacin legal de los derechos sobre el
valor del bien es una decisin consciente del legislador que tiene mucho que ver con la
necesidad de resolver de manera adecuada las situaciones de pluralidad de embargos. Si
la enajenacin forzosa en virtud de un embargo no anotado implicara, por ejemplo, la
extincin de las trabas posteriores que s se hubiesen anotado (porque la Ley ordenara
que tras la inscripcin del derecho del rematante se cancelaran todas las anotaciones
correspondientes a embargos de fecha posterior al que dio lugar a la enajenacin) se
creara una situacin de incertidumbre en virtud de la cual ningn embargante de un
inmueble podra hacer una estimacin mnimamente racional de sus posibilidades de
cobrar con el valor de realizacin, lo que, evidentemente, no facilita una armnica
solucin de las situaciones de pluralidad de acreedores mediante procesos de ejecucin
singular. Por otro lado, aunque al anotante se le permita realizar el inmueble con
independencia de que puedan existir embargos anteriores no anotados, la incertidumbre
18

Con referencia a la legislacin anterior, FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, cit., pg. 109,
defenda la extincin de los gravmenes no preferentes que se hallen fuera del Registro, ya que no
puede favorecerse el hecho de no estar incorporado al Registro.

25
seguira existiendo si, una vez realizado el bien, cualquier embargante anterior que no
hubiese anotado pudiera pretender, bien la subsistencia de su traba, bien cobrar con el
producto de la enajenacin antes que el acreedor en virtud de cuyo embargo anotado se
realiz el bien. En definitiva, si se permitiera que las trabas anteriores no anotadas
pudieran reclamar preferencia sobre las posteriores anotadas se imposibilitara que las
decisiones sobre embargo en casos de pluralidad de ejecuciones pudieran estar dotadas
de una mnima racionalidad, comprometiendo seriamente la viabilidad de los procesos
de ejecucin singular para dar una respuesta adecuada a la pluralidad de acreedores.
Ntese que no se ha dado el argumento, que tambin podra manejarse, de que una
hipottica subsistencia de los embargos anteriores no anotados tras la enajenacin
forzosa derivada de un embargo posterior anotado dara al traste con las posibilidades
de vender el inmueble a un precio mnimamente razonable. Esto es cierto, porque no
cabe exigir a nadie que haga ofertas a ciegas y no otra cosa se veran obligados a
hacer quienes pujaran por un inmueble sin conocer de antemano, siquiera sea
aproximadamente, el importe de las cargas en que finalmente tendrn que subrogarse 19.
Pero no se ha utilizado este argumento porque su validez depende de que se adopte el
concreto sistema de subsistencia de los embargos que, segn la ordenacin legal,
precedan al que motiv la realizacin. El razonamiento perdera peso si el sistema fuera
el de que, enajenado el inmueble en cualquiera de las ejecuciones, pasara ste a su
adquirente libre de trabas, pero repartindose el producto de la realizacin por el orden
temporal de los embargos. Si se siguiera este ltimo sistema, que se reconociera al
embargante anterior que no anot su traba preferencia para el cobro sobre el embargante
posterior que s anot y realiz el bien no introducira incertidumbre en las condiciones
de la enajenacin. Lo que s se producira, tambin en este ltimo caso, es la situacin
descrita ms arriba, en virtud de la cual sera imposible que los embargos de cada una de
las ejecuciones se fundaran en bases racionales y, con ello, que la satisfaccin de una
pluralidad de acreedores pudiera articularse de manera adecuada por medio de
ejecuciones singulares. Esto, en definitiva, justifica, sin ms, que los embargos no
anotados queden siempre pospuestos a las trabas anotadas.
16. La LEC tambin es clara en relacin con el orden de preferencia entre embargos
anotados: enajenado el bien en virtud de un embargo posterior pero anotado antes, los
embargos anteriores anotados despus se cancelan (art. 674.2); y si la enajenacin se
produce en virtud de un embargo anterior anotado despus, los embargos posteriores
anotados antes subsisten (arts. 668.3, 669.2 y 670.5); el orden entre embargos anotados
depende exclusivamente de la fecha de la anotacin, sin que tenga relevancia alguna la
fecha de la traba.
Tambin se trata aqu de una opcin consciente del legislador procesal que puede
explicarse como exigencia enlazada a la adecuada regulacin de la satisfaccin de una
pluralidad de acreedores por medio de ejecuciones singulares. El embargante de un
inmueble, al anotar su traba, puede conocer por medio del registro los embargos y otras
19

Sobre la negativa incidencia en la enajenacin forzosa de la incertidumbre en materia de subsistencia

de cargas, cfr. FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, cit., pgs. 227 y sigs.

26
cargas anotadas o inscritas antes de su anotacin; si puede confiar en que nicamente
esas cargas tendrn preferencia frente a su embargo, podr hacer una estimacin
racional, siquiera sea aproximada, bien de lo que podra obtener si enajenara el
inmueble en su ejecucin, bien de la cantidad que, en el reparto del remanente, podra
conseguir si el inmueble se enajenase en una ejecucin anterior. De esa estimacin
racional dependen importantes decisiones de quien embarga un inmueble: decisiones
sobre la necesidad de trabar otros bienes del patrimonio del deudor, o sobre la
conveniencia de pedir la realizacin del bien en su ejecucin; y de que, en situaciones
de pluralidad de ejecuciones, cada acreedor pueda adoptar esas decisiones sobre bases
racionales depende la idoneidad de las ejecuciones singulares para dar una respuesta
jurisdiccional adecuada a la pluralidad de acreedores.
Si el orden de preferencia entre los embargos anotados no dependiera de la fecha de la
anotacin, sino de la fecha de la propia traba, el acreedor que embargase un inmueble y
anotara su traba no podra hacer una estimacin racional de la cantidad que
previsiblemente podra lograr con el valor de realizacin del bien. Conocera las
anotaciones y otras cargas que en el registro constasen antes de su anotacin y, podra
determinar cules de ellas tienen preferencia sobre su embargo: en el caso que nos
ocupa, los embargos anotados de fecha anterior al suyo y el resto de las cargas que no
consistieran en anotaciones de embargo; pero la posibilidad de que se efectuaran
anotaciones posteriores de embargos de fecha anterior a la traba del acreedor que nos
ocupa impedira a ste hacer previsiones racionales en que fundar eventuales peticiones
de traba de otros bienes, o decidir si solicita o no la realizacin del inmueble en su
ejecucin o, incluso, en casos extremos, decidir si le conviene o no solicitar la apertura
de un proceso concursal. Esta situacin se reproducira en todas las ejecuciones
singulares que estuvieran pendientes frente a un mismo deudor, crendose una situacin
de caos en la que ninguno de los ejecutantes podra guiar su ejecucin sobre
estimaciones racionales puesto que ninguno de ellos podra conocer de antemano cul
es el orden exacto que corresponde a sus trabas sobre bienes inmuebles en relacin con
otras trabas.
A lo anterior cabe aadir que, si se opta por el concreto sistema de subsistencia de los
embargos que, segn la ordenacin legal, tengan preferencia sobre la traba que dio lugar
a la enajenacin, la ordenacin de los embargos anotados segn su fecha y no
atendiendo a la fecha de la anotacin impedira tambin que las condiciones de la
enajenacin quedaran fijadas con una mnima certeza antes de la subasta, obligando a
los postores a pujar en condiciones tales de incertidumbre que haran imposible obtener
precios mnimamente razonables. Pero tampoco en este caso es sta la consideracin
decisiva para defender la ordenacin de las trabas segn la fecha de su anotacin,
porque el inconveniente indicado no se presentara si el sistema no fuera el de
subsistencia, sino el de cancelacin de todos los embargos y reparto de la suma
distribuida entre los distintos anotantes por el orden de la fecha de sus embargos. Lo
decisivo es, aqu tambin, que sea cual sea el sistema que se adopte (subsistencia o
purga), ordenar los embargos anotados por su fecha y no por la de la anotacin impide,
en los trminos indicados, una respuesta racional a las situaciones de pluralidad de
embargantes.

27

3) Orden de preferencia de los embargos y prelacin de crditos

17. El orden de preferencia entre embargos y otras cargas basado en la publicidad
registral es, pues, una opcin tcnica del legislador procesal basada en la necesidad de
dotar de racionalidad a la ejecucin singular facilitando que, desde el principio, cada
ejecutante pueda efectuar previsiones fundadas sobre el posible rendimiento de sus
embargos e identificar, en su caso, las situaciones de embargo insuficiente a efectos de
valorar la conveniencia de promover una solucin concursal. Conviene subrayar, por
tanto, que en la ordenacin legal de las trabas no se realiza en consideracin a supuestas
preferencias previas de unos crditos sobre otros, ni se atiende a razones relativas a las
situaciones concretas de cada acreedor o de sus respectivos crditos. Dicho de manera
ms concreta, el principio general prior tempore, potior iure no juega ningn papel en
la ordenacin legal de las diferentes trabas que puedan recaer sobre un inmueble. Si
dentro de esa especial ordenacin de trabas (no de crditos) se concede preferencia a los
embargos anotados antes sobre los anotados despus, y a todos los anotados sobre los
no anotados, no es porque, puestos a elegir un criterio, parezca justo premiar la
diligencia de los acreedores que anotaron antes su traba. Como se ha visto, la
ordenacin de los diferentes embargos segn la fecha de su anotacin (y la consiguiente
postergacin absoluta de los embargos no anotados) se explica exclusivamente en
funcin de exigencias tcnicas para que la pluralidad de acreedores pueda recibir una
respuesta jurisdiccional adecuada mediante procesos de ejecucin singular; no se trata,
por tanto, de que unos acreedores, ms diligentes en una determinada cuestin,
merezcan ser premiados con respecto a otros menos diligentes, sino, exclusivamente, de
que esa ordenacin de las trabas segn la fecha de la anotacin es el mejor modo de
asegurar que una pluralidad de acreedores puedan, de manera ordenada y con las
mnimas interferencias posibles entre ellos, lograr la satisfaccin de sus respectivos
crditos por medio de ejecuciones singulares.
A este respecto, hay que tener muy presente que, en situaciones de pluralidad de
ejecuciones singulares se parte de la base de que todos los crditos son, en el plano
sustantivo, del mismo rango y de que en el patrimonio del deudor hay bienes de valor
suficiente para hacer frente a la responsabilidad del deudor frente a todos los
acreedores. A partir de estas premisas no existira necesidad alguna de establecer un
orden entre los acreedores para la satisfaccin de sus crditos basado en la
consideracin de proteger a unos acreedores en relacin con otros frente al riesgo de
insolvencia del deudor. Este es el planteamiento del proceso concursal y de las
preferencias entre crditos establecidas en la legislacin sustantiva, que tienen
precisamente su campo natural de aplicacin en las situaciones concursales20. Pero,
20

En las exposiciones generales acerca de las normas sobre preferencia y prelacin de crditos se
subraya siempre la estrecha relacin que hay entre ellas y el problema que plantea la insolvencia del
deudor; son, por tanto, normas que miran primordialmente, no a la preferencia en el sentido de cobrar
antes o despus, sino en el sentido de cobrar o no cobrar: cfr. DEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Madrid, 1993, II, pg. 749.

28
mientras no se abra un proceso concursal hay que presumir que todos los acreedores
podrn cobrar mediante ejecuciones singulares y que no hay riesgo, por tanto, de que
algunos de ellos no cobren por insolvencia del deudor.
Ahora bien, si se parte de que en situaciones de pluralidad de ejecuciones singulares
todos los acreedores cobran, el orden que se establezca entre los embargos ha de mirar a
asegurar precisamente que se pueda lograr razonablemente ese objetivo, es decir, que
todos los acreedores, antes o despus, cobren. Para esto hay que prescindir de la
consideracin de si tales acreedores merecen cobrar antes que tales otros, pues esos
enfoques podran conducir, finalmente, a que algunos no llegaran a cobrar o a que todos
encontraran graves dificultades para conducir racionalmente sus respectivos procesos.
Se trata de lograr que partiendo de un patrimonio suficiente del deudor, todos los
acreedores puedan cobrar mediante ejecuciones singulares, aunque para conseguirlo
haya que ordenar el proceso de manera tal que pueda suceder que, finalmente, un
acreedor cuyo crdito es de fecha anterior cobre despus de otro cuyo crdito es
posterior, o que un acreedor que despach antes su ejecucin tarde ms en cobrar que
otro que la despach despus, o, en fin, que un acreedor que trab antes un bien slo
pueda obtener, del producto de la realizacin de ese bien, el remanente que qued
despus de pagar a otro acreedor que trab el bien despus. Por lo dems, cualquier
acreedor puede, por lo general, evitar que se den estas situaciones conduciendo con
diligencia su ejecucin.
18. La ordenacin de los embargos que se establece en situaciones de pluralidad de
ejecuciones cuando un mismo bien ha sido trabado en varias de ellas nada tiene que ver,
por tanto, con las preferencias de los crditos que establece la legislacin material 21.
Son, si se quiere, dos rdenes de preferencia distintos, que actan en diferentes planos.
En casos de pluralidad de ejecuciones singulares se parte de la base de que todos los
crditos son, en el terreno material, de igual preferencia. Aun as, cuando en varias
ejecuciones se traba un mismo inmueble, se establece un orden de preferencia entre las
trabas basado, como ya se ha visto, en el orden temporal de las anotaciones de embargo.
Este orden de preferencia es necesario para asegurar que todos los acreedores cobren y
puedan, a tal efecto, conducir sus ejecuciones de manera racional; desde este punto de
vista, es una ordenacin que, en rigor, no tiene por qu favorecer ni perjudicar a ningn
21

Como consecuencia, por un lado, de lo dispuesto en el art. 44 LH y, por otro, de la oscuridad de las
disposiciones del antiguo art. 131 LH y de la LEC de 1881 (antes y despus de la reforma de 1992)
sobre subsistencia y cancelacin de cargas, el tema de la preferencia entre embargos anotados se mezcl
con el de la preferencia entre los crditos asegurados por los embargos generando una abundantsima
literatura en la que se defendieron posturas absolutamente incompatibles con una mnima racionalidad
en la ejecucin; un panorama general puede verse en RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo,
Barcelona, 1999, pgs. 133 y sigs.; el propio Rivas, al final, expresa su propia postura que,
probablemente es la que se poda considerar mayoritaria y era, en general, la seguida por la DGRN. Esta
postura coincida en lo sustancial con lo que se ha mantenido en el texto: la subsistencia y cancelacin
de cargas en la ejecucin depende del rango registral (orden temporal de los asientos); ello no impeda
que crditos con embargo posterior que fueran preferentes (segn las normas de prelacin de crditos) a
otros con embargo anterior pudiesen hacer valer su preferencia, pero siempre mediante la tercera de
mejor Derecho. La LEC ha despejado las dudas sobre subsistencia y cancelacin de cargas, lo que ha de
contribuir a que este criterio se asiente definitivamente.

29
acreedor concreto desde la perspectiva de un eventual riesgo de insolvencia puesto que,
en tanto en cuanto se mantengan las ejecuciones singulares y ningn ejecutante
promueva un proceso concursal, hay que presumir que existen bienes en el patrimonio
del deudor suficientes para dar satisfaccin a todos los crditos.
Las prelaciones entre crditos que establecen las leyes sustantivas tienen un
presupuesto de partida distinto y operan en un plano diferente. Su mbito de aplicacin
genuino son las situaciones concursales, en las que se parte de que, presumiblemente al
menos, no ser posible que todos los acreedores cobren la totalidad de lo que se les debe
y, a partir de aqu, teniendo como fondo el principio de par conditio creditorum o de
comunidad de prdidas, se establecen excepciones a ese principio creando preferencias
-basadas, estas s, en que, por las razones que sea, el ordenamiento jurdico considera
que ciertos acreedores merecen un trato ms favorable que otros, con un cierto juego del
principio prior tempore, potior iure-, preferencias que pueden determinar que unos
acreedores cobren total o parcialmente y otros no, o que unos cobren la totalidad de lo
que se les debe y otros slo parte.
A partir de aqu, conviene dejar sentado que la prelacin entre embargos derivada de la
fecha de la anotacin preventiva se funda de manera exclusiva en los preceptos
reiteradamente citados de la LEC (arts. 668.3, 669.2 y 670.5) y nada tiene que ver con
la prelacin entre crditos que, dependiendo -aunque slo en parte- de la anotacin
preventiva, se establece en los arts. 1923.4 y 1927 del Cdigo Civil. Los primeros
preceptos operan en el nivel de la ordenacin de la pluralidad de embargos a efectos de
conseguir una racional ordenacin de la satisfaccin de los acreedores mediante
ejecuciones singulares; y a estos efectos se establece que la fecha de la anotacin
determine, sin excepciones, la distribucin del valor de realizacin del inmueble entre
todas las ejecuciones en que se encuentre trabado.
Los preceptos del Cdigo Civil actan en el plano de las preferencias entre crditos y
aunque algunos de ellos toman tambin como referencia la anotacin de embargo, lo
hacen a efectos distintos de ordenar los embargos en situaciones de pluralidad de trabas
sobre un mismo inmueble acordadas en varias ejecuciones singulares. No hay, por
tanto, base alguna para sostener que los arts. 1923.4 y 1927 del Cdigo Civil tengan
que incidir de ninguna manera en el problema del orden de preferencia entre los
embargos. De la misma manera que a nadie se le ocurre, con base en lo que dispone el
art. 1924.3, que la anotacin posterior de un crdito escriturario anterior deba subsistir
en caso de enajenacin del inmueble en virtud de una anotacin anterior de un crdito
escriturario posterior, y se acepta con naturalidad que si el acreedor escriturario anterior
quiere hacer valer su privilegio debe acudir a la tercera de mejor derecho, a nadie se le
debera ocurrir tampoco defender, en caso de enajenacin forzosa por una anotacin
anterior de un crdito posterior, la subsistencia de una anotacin posterior referida a un
crdito anterior basndose en que segn el art. 1923.4 aqul crdito no es preferente a
ste (lo que, por cierto, no implica sin ms que este ltimo sea preferente a aqul). En
definitiva, si el art. 1924.3 nada tiene que decir acerca de la ordenacin de las trabas, no

30
se ve por qu ha de implicarse en este tema a los arts. 1923.4 y 192722.
19. Ntese, por lo dems, que la tercera de mejor derecho, va procesal para hacer valer
los privilegios en el marco de la ejecucin singular, se configura de tal manera que el
ejercicio del privilegio no altere el orden de los asientos registrales. El tercerista hace
efectivo su privilegio aprovechando para s una traba anterior, no anteponiendo su
embargo a otros embargos anteriores. He aqu una razn ms para sostener que nuestro
ordenamiento distingue netamente el orden registral de las cargas, cuyo respeto en la
ejecucin es una exigencia tcnica impuesta por la ley procesal, del orden de
preferencia entre los crditos. Si este ltimo orden pudiese interferir en aqul, aparte de
que quiz habra que preguntarse para qu sirve la tercera de mejor derecho (el
anotante posterior con crdito privilegiado, desde luego, ningn inters tendra en la
tercera puesto que podra confiar en la subsistencia de su anotacin), la demanda de
tercera no tendra por qu dirigirse precisamente a reclamar el producto de la
realizacin de los embargos del ejecutante demandado, sino que podra consistir en
reclamar que se declare la preferencia del embargo posterior del tercerista sobre el
embargo anterior del ejecutante frente al que la tercera se ejercite23.
Son, por tanto, particularmente errneos y carentes de base legal los planteamientos que
pretenden trasladar al mbito de las preferencias entre embargos y otras cargas las
normas sobre prelacin de crditos postulando, por ejemplo, la subsistencia de
embargos anotados posteriormente, cuando garantizan crditos que segn las normas de
prelacin sean preferentes a aqul que haya motivado la anotacin en virtud de la cual
se enajena el inmueble. Si se aceptaran estos planteamientos, ningn ejecutante podra
hacer previsiones racionales sobre la suficiencia de sus trabas, ya que siempre cabra la
posibilidad de que se anotasen despus embargos que, no obstante, subsistiran por
22

Comparto, por tanto, la opinin de FRANCO ARIAS, El procedimiento de apremio, cit. pgs. 377-378
en el sentido de que es errneo utilizar un criterio que determina la preferencia de una clase de crditos
para defender un determinado criterio de establecer la prioridad entre gravmenes. Al mismo resultado
prctico se llega interpretando que el art. 1927 CC rige la preferencia entre gravmenes, si nadie
interpone tercera de mejor derecho, mientras que en caso de interponerse esta ltima se aplicara el art.
1923.4 (cfr. RIF SOLER La anotacin preventiva de embargo, cit., pgs. 272-274 y FERNNDEZ, RIF
y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pgs. 956 y sigs.); lo que sucede es que, al menos ahora, y
quiz desde 1992, no hay necesidad de acudir al art. 1927 para apoyar el rgimen de subsistencia y
cancelacin basado en el orden temporal de los asientos registrales.
En FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pg. 959 se puede leer que desde la
ptica procesal cabe sealar que en el proceso de ejecucin que se siga para hacer efectivo un crdito
preventivamente anotado, el Juez ejecutor no podr entrar a conocer del orden de prelacin de los
crditos anotados, sino que deber atenerse al rango registral. Slo podr alterarse este orden registral
acudiendo el tercero acreedor ante los rganos jurisdiccionales ordinarios, y planteando la oportuna
tercera de mejor derecho por los trmites del proceso declarativo que corresponda. Estoy
sustancialmente de acuerdo, aunque con el matiz de que la tercera no altera el orden registral: el
tercerista parte de ese orden y aprovecha un embargo anterior que no ha sido trabado a su instancia, sin
alterar en absoluto ni el lugar que corresponde al embargo que el tercerista vampiriza, ni tampoco el
lugar del eventual embargo posterior trabado en una ejecucin promovida por el propio tercerista. Si el
bien se realiza en la ejecucin en que se haya promovido la tercera, el tercerista cobrar con el producto
de la realizacin de un embargo anterior al suyo y este ltimo ser cancelado.
23

31
referirse a crditos preferentes segn las normas de prelacin de crditos.
4) Cargas preferentes no vinculadas a la fecha del asiento registral
20. Si hubiera que atender exclusivamente a lo dispuesto en los preceptos de la LEC el
orden entre los embargos (y dems cargas inscritas o anotadas) vendra determinado
siempre por la fecha de los correspondientes asientos registrales. Hay, sin embargo,
otros preceptos dispersos en el ordenamiento jurdico que, en relacin con determinadas
cargas, pueden implicar alteraciones de ese criterio rgidamente temporal. Se
encuentran en este caso los crditos del Estado, las Provincias o los Municipios por
tributos que graven peridicamente los bienes o derechos inscribibles en un registro
pblico o sus productos directos, ciertos o presuntos (arts. 73 LGT, 35 RGR, 194 LH y
270, 271 RH), as como los crditos de las comunidades de propiedad horizontal por la
contribucin de cada copropietario a los gastos comunes (art. 9.1,e) LPH).
Conviene precisar, por tanto, cules son las particularidades que presentan los crditos
que nos ocupan a tenor de las normas legales que les dispensan una especial proteccin.
A este respecto, lo primero que hay que sealar es que se trata de crditos que gozan de
un especial privilegio sobre los inmuebles a que se refiera la deuda tributaria o la de
gastos de comunidad. Con referencia a los crditos de la Hacienda Pblica, el privilegio
resulta de lo dispuesto en el art. 1923.1 del Cdigo Civil y, en lo que atae a los
crditos de las comunidades de propietarios, del prrafo segundo del art. 9.1.e) de la
LPH. Ahora bien, estas preferencias, por s solas, no justifican ninguna alteracin del
lugar que corresponde a las anotaciones que se practiquen en virtud de los crditos que
nos ocupan; su virtualidad se desenvolvera en el marco de las preferencias entre
crditos y tendran que hacerse valer, en su caso, mediante la tercera de mejor derecho,
si el inmueble se encontrase en trance de ser enajenado en otra ejecucin en virtud de un
gravamen anterior. Por otro lado, si el bien se enajenase en la ejecucin que se siga para
la efectividad de los crditos tributarios o de comunidad, el privilegio creditual no
justificara una pretensin de que se cancelen gravmenes registralmente anteriores.
21. La proteccin que la Ley dispensa a estos crditos no se agota, sin embargo, en el
especial privilegio que se les concede en el mbito de la prelacin de crditos. A este
respecto, conviene reparar en que la ley los declara preferentes, no slo respecto de
otros acreedores, sino tambin respecto de los adquirentes de la finca gravada. As, en
relacin con los crditos tributarios que graven peridicamente inmuebles o derechos
inscribibles, el art. 74 LGT les atribuye preferencia sobre cualquier otro acreedor o
adquirente; el art. 35.1 de la misma Ley dice que la Hacienda Pblica tendr
preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente; el art. 194 LH, con referencia a
los mismos crditos, habla de preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el
tercer adquirente; el art. 271 RH, finalmente, insiste tambin en la prelacin sobre
cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente. En cuanto a los crditos derivados
de cuotas impagadas en comunidades de propiedad horizontal, el art. 9.1.e) LPH
tampoco deja lugar a dudas, al afirmar expresamente que el adquirente responde de
esas deudas.
La preferencia, en lo que atae a los adquirentes, slo puede significar que stos deben

32
soportar que la finca de su propiedad se venda en ejecucin por las deudas tributarias o
de comunidad -no slo las suyas, sino tambin las del anterior titular- correspondientes
al ao natural en que se ejercita la accin administrativa de cobro y al inmediato
anterior (art. 35 RGR) o a la anualidad en que tenga lugar la adquisicin y al ao
natural inmediatamente anterior (art. 9.1,e) LPH). Decir esto es lo mismo que decir
que el adquirente se subroga en la responsabilidad que deriva de esas deudas o, en
definitiva, que la afeccin del inmueble en garanta de esas deudas subsiste tras la
enajenacin forzosa, y subsiste con independencia de que la deuda tributaria o de
comunidad haya dado lugar o no a una anotacin de embargo en el Registro de la
Propiedad y, en su caso, con independencia de que la anotacin que asegure esas deudas
sea anterior o posterior al gravamen que haya motivado la enajenacin.
Conviene reparar, sin embargo, en que la circunstancia de que la responsabilidad
derivada de las deudas que nos ocupan se pueda hacer efectiva sobre el inmueble aun
despus de que ste sea transmitido a un tercero tampoco implica necesariamente una
alteracin en la ordenacin de las diversas anotaciones de embargo (y dems cargas)
que recaigan sobre el inmueble. Desde esta perspectiva, lo nico que exigen las normas
que nos ocupan es que cualquier adquirente del inmueble, incluso aquellos que
adquieran en virtud de una carga asentada en el Registro con fecha anterior a las
anotaciones por crditos tributarios o de comunidad, sigan respondiendo, con el
inmueble, de las deudas que nos ocupan. Ciertamente, una va para llegar a este
resultado es dotar a los crditos que nos ocupan de una garanta en forma de afeccin
real del inmueble que, por definicin y sea cual sea su fecha de acceso al Registro, tenga
rango registral preferente sobre cualquier otra carga que grave el bien. Esta solucin
implicara alterar el orden de preferencia entre anotaciones basado en la fecha de acceso
al Registro pues significara que anotaciones de fecha posterior (las practicadas para
asegurar los crditos tributarios y de comunidad) gozaran de rango registral preferente
a anotaciones (y otras cargas) asentadas en el Registro anteriormente. No hay que dar
por supuesto, sin embargo, que la afirmacin de que todo adquirente responde con el
inmueble de las deudas tributarias o de comunidad del transmitente supone
necesariamente la creacin de una afeccin real con las caractersticas sealadas.
En particular, mientras el inmueble siga en propiedad del deudor, no es precisa ninguna
afeccin real para que se produzca el efecto pretendido de que el inmueble responda de
la deuda con preferencia a otros acreedores. En efecto, si el inmueble no se ha
transmitido por el deudor, el acreedor podr dirigir su ejecucin sobre l y hacer valer la
preferencia creditual respecto de otros acreedores mediante los cauces apropiados
(tercera de mejor derecho, bsicamente). Slo cuando el inmueble se transmite, y desde
el momento de la transmisin, es preciso que entre en juego una afeccin real que
permita dirigir la ejecucin sobre un inmueble que ya no pertenece al deudor.
Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso profundizar en el rgimen especial de los
crditos de la Hacienda Pblica o de las comunidades de propiedad horizontal, para
comprobar hasta qu punto la particularidad de la subsistencia de la responsabilidad en
caso de transmisin del inmueble altera o no el orden entre las anotaciones de embargo.

33
22. Los crditos de la Hacienda Pblica derivados de los impuestos que gravan
peridicamente los inmuebles, tienen, adems del privilegio creditual y de la
subsistencia tras la enajenacin del inmueble, una caracterstica adicional: se
encuentran asegurados por una llamada hipoteca legal tcita que es, por expresa
disposicin legal y sin necesidad de constancia registral alguna, de rango registral
preferente a cualquier otra carga inscrita o anotada que pese sobre el inmueble a que se
refiera la deuda tributaria. Esta peculiar garanta hipotecaria se entiende derivada de lo
dispuesto en el art. 194 LH, expresndose sus consecuencias en los arts. 271 RH y 35
RGR. Nada tiene que ver, por cierto, con la especialsima hipoteca que nos ocupa lo
dispuesto en el art. 1923.1 CC que, como hemos dicho reiteradamente, establece un
privilegio creditual especial que, en s mismo, no implica garanta hipotecaria alguna; el
art. 73 LGT, por su parte, tampoco menciona expresamente la hipoteca legal y, aunque
parece partir de su existencia, lo cierto es que admitira interpretaciones en las que no
sera preciso hacer entrar en juego la garanta hipotecaria.
En lo que ahora interesa, partiendo de esa hipoteca legal tcita que garantiza los
crditos que nos ocupan, se viene entendiendo que, en caso de que la hipoteca se
encuentre exteriorizada por medio de una anotacin de embargo (cfr. art. 35.3 RGR), la
anotacin tiene, por definicin, el rango registral de primera hipoteca, sea cual sea la
fecha en que se haya hecho constar en el Registro24, lo que implica, por tanto que nos
encontramos, sin duda, ante un supuesto excepcional en que una anotacin que consta
en asiento registral de fecha posterior se antepone registralmente a las anotaciones y
dems cargas de fecha anterior.
Consecuencia natural de esta alteracin del orden de las cargas basado en la fecha del
asiento registral es que, enajenado el inmueble en virtud de un gravamen de fecha
anterior, la anotacin de embargo en favor de la Hacienda pblica, aun siendo de fecha
posterior, subsistir y no ser cancelada 25 . Sera comprensible tambin, desde este
planteamiento, que, una vez enajenado el inmueble en virtud de una anotacin de
embargo que exteriorice la hipoteca legal tcita, y dado el rango registral de sta que,
por definicin, es siempre el de primera hipoteca que se antepone a cualquier otra carga
que pese sobre el inmueble, hubiera que cancelar no slo las cargas que consten en
asientos posteriores a la anotacin en cuestin, sino tambin las que se hubieran
efectuado en asientos de fecha anterior.
No obstante, la legislacin tributaria parece querer evitar una consecuencia tan drstica
y aporta una solucin ms matizada, al menos para los casos en que el Estado se
adjudique el inmueble para pago de su crdito. As resulta de lo que disponen los arts.
158 y 159 RGR, de los que resulta, en sntesis, un sistema de reduccin de la cifra de
responsabilidad de las cargas anteriores hasta el valor de la deuda tributaria, lo que
permite la subsistencia de cargas en la medida en que el valor de tasacin del inmueble

24

Cfr. ROCA SASTRE, Derecho Hipotecario, cit., tomo IV, 2, pgs. 1007 y sigs.

25

Cfr. RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pg. 234.

34
exceda del importe de la deuda tributaria 26 . De este sistema puede resultar que,
finalmente, no se cancele ninguna carga anterior a la anotacin de embargo, que no se
cancelen todas, que alguna slo experimente una reduccin de la cifra de
responsabilidad, sin llegar a ser cancelada o tambin, en funcin del importe de la deuda
y el valor de tasacin del inmueble, que todas las cargas anteriores hayan de ser
canceladas.
23. En el caso de los crditos de la comunidad de propietarios conviene distinguir
segn que la anotacin se haya practicado en un procedimiento de ejecucin frente al
copropietario moroso o en una ejecucin que se siga frente al adquirente para hacer
efectiva la responsabilidad de ste a la que se refiere el tercer prrafo del art. 9.1.e)
LPH. El prrafo tercero del art. 9.1,e) LPH establece, ciertamente una afeccin legal del
inmueble, pero esta afeccin opera nicamente en garanta de la responsabilidad del
adquirente por las deudas de comunidad del transmitente; por tanto, si se reclaman las
cuotas impagadas al copropietario moroso no existe afeccin legal, que slo nace
cuando la vivienda o local se transmite y produce sus efectos en las reclamaciones
frente al adquirente.
Segn esto, si se despach la ejecucin frente al copropietario moroso, anotndose el
embargo de la vivienda o local, no tiene por qu alterarse el orden de preferencia de los
embargos y dems cargas que consten en el Registro. En consecuencia, la enajenacin
forzosa en virtud de un gravamen anterior dara lugar a la cancelacin de la anotacin
de la comunidad, ya que sta no dispone de una afeccin legal de rango registral
preferente, sino de un simple privilegio creditual que podra haber ejercitado mediante
tercera de mejor derecho en la ejecucin en que se enajena el inmueble. Por otro lado,
si la comunidad no hace valer oportunamente, mediante tercera de mejor derecho, el
privilegio de su crdito y opta, por el contrario, por enajenar el inmueble en virtud del
embargo que haya obtenido en su ejecucin, el bien se vender gravado con las cargas
anteriores, que subsistirn despus de la enajenacin27.
Que la anotacin de embargo de la comunidad pueda ser cancelada si el bien se enajena
en virtud de una carga anterior no implica que el adquirente no quede sujeto a la
responsabilidad establecida en el prrafo tercero del art. 9.1,e) LPH. Lo que sucede es
que esa responsabilidad no deriva de la subsistencia del embargo que se hubiese trabado
en la ejecucin despachada frente al transmitente, sino de la afeccin real que nace, ex
lege, en el momento de la transmisin. Esta afeccin permite que despus de la
cancelacin de la anotacin obtenida frente al copropietario moroso, la comunidad
pueda dirigir su accin frente al adquirente del inmueble. En este caso, la reclamacin s
se basara en una afeccin legal a la que puede atribuirse rango registral preferente
respecto de cualquier otra carga constituida por el adquirente, con la consiguiente

26

Cfr. LPEZ DAZ, La recaudacin de deudas tributarias en va de apremio, Madrid, 1992, pgs.
355-356; RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pgs. 232-234.
27

Cfr. RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pg. 337.

35
alteracin del normal orden de las cargas basado en la fecha de su constancia registral 28.
En efecto, la eventual enajenacin de la finca en virtud de un gravamen constituido por
el adquirente de fecha anterior a la anotacin del embargo trabado por la comunidad
dejara subsistente esta anotacin y la enajenacin en virtud de la anotacin que
exteriorice la afeccin legal del inmueble al crdito de la comunidad supondra la
cancelacin de las cargas constituidas por el adquirente, aunque constaran en asientos
de fecha anterior29.
24. Es importante retener, en cualquier caso, que tanto si se cancelan como si no se
cancelan las anotaciones posteriores que aseguren los crditos que nos ocupan, lo cierto
es que el adquirente del inmueble queda subrogado en la responsabilidad derivada del
impago de las correspondientes deudas, lo que genera una incertidumbre que incide
negativamente tanto en el delicado engranaje de la satisfaccin de una pluralidad de
acreedores mediante ejecuciones singulares como, ms concretamente, en la eficiencia
econmica de las enajenaciones forzosas. Desde el primer punto de vista, la posibilidad
de que aparezcan sorpresivamente crditos de la Hacienda Pblica o de comunidades de
propietarios impide que las decisiones de los acreedores sobre traba de bienes y sobre
enajenacin forzosa se asienten sobre bases completamente seguras. En cuanto a la
eficiencia econmica de la realizacin, la subsistencia de cargas que pueden no constar
en el Registro o aparecer sorpresivamente en fases avanzadas del procedimiento de
apremio impide a los interesados en adquirir el inmueble confiar de manera ciega en lo
que resulte de la certificacin de dominio y cargas, generando una incertidumbre que
tender a ser descontada en las ofertas que se realicen, empujndolas a la baja.
Estos problemas pueden atenuarse, sin desaparecer del todo, pidiendo antes de la
enajenacin certificaciones de la administracin tributaria y, en su caso, de la
comunidad de propietarios sobre el estado de pago de impuestos y de cuotas de
comunidad, respectivamente. Aunque la LEC no lo prevea de manera expresa, la
reclamacin de estas certificaciones puede ampararse en el deber de colaboracin de las
entidades pblicas (administracin tributaria) y privadas (comunidades de propietarios)
que establece el art. 591 LEC, ya que se tratara, al fin y al cabo, de solicitar una
informacin que es, sin duda, muy relevante para la ejecucin. Conviene ser consciente,
en cualquier caso, de que la solicitud de las anteriores certificaciones no despejara por
completo la incertidumbre puesto que los crditos de la Hacienda Pblica o de la
comunidad de propietarios pueden nacer despus de que se expidan (despus de la
subasta, incluso), de tal manera que el interesado en adquirir un inmueble en ejecucin
correr siempre el riesgo de encontrarse finalmente con unas cargas inesperadas y, en
consecuencia, har la correspondiente previsin en el momento de efectuar su oferta.
28

29

RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pg. 337.

El rgimen que se acaba de exponer responde a la situacin posterior a la reforma de la Ley de

Propiedad Horizontal mediante Ley 8/1999, de 6 de abril; antes de esa reforma, el art. 9.5 LPH
estableca una afeccin especial del piso o local que operaba con independencia de que su actual titular
fuera el copropietario moroso o el adquirente, lo que haba generado abundante doctrina de la DGRN
acerca de cmo deba actuar la Comunidad de Propietarios para hacer efectiva la preferencia de su
afeccin, una vez exteriorizada mediante anotacin de embargo, respecto a las cargas anteriores; cfr.
RIVAS TORRALBA, Anotaciones de embargo, cit., pgs. 320 y sigs.

36
Se comprueba, por otro lado, que aunque muy excepcionalmente, cabe la posibilidad de
que las normas especiales que protegen los crditos por tributos que gravan
peridicamente los inmuebles y los crditos de las comunidades de propiedad
horizontal pueden determinar la cancelacin de cargas que hayan accedido al Registro
en fecha anterior a las anotaciones practicadas para la seguridad de esos crditos,
cuando el inmueble se enajene en virtud de estas ltimas anotaciones. Esta posibilidad
genera incertidumbres en relacin con las decisiones sobre embargo de otros
acreedores, que no contribuyen a la racional ordenacin de las situaciones de pluralidad
de ejecuciones singulares. En efecto, para efectuar sobre bases racionales un juicio
sobre la suficiencia de los propios embargos, los acreedores necesitan confiar en que
sus embargos sobre inmuebles slo se vern cancelados si el bien se enajena en virtud
de cargas que el Registro publique cuando se toman las decisiones sobre embargo; la
eventualidad de que, despus de adoptadas estas decisiones puedan aparecer nuevas
cargas que se antepongan registralmente a las consignadas en asientos de fecha anterior
y puedan dar lugar a la cancelacin de stas impide que, cuando se traba un inmueble (y
se anota el embargo), pueda hacerse una previsin racional del valor que dicho embargo
puede aportar en orden a la satisfaccin del ejecutante que lo obtiene, lo que repercute
negativamente sobre el juicio global de suficiencia de todos los embargos que se hayan
trabado en favor de ese ejecutante.
No sera razonable, en cualquier caso, exagerar la importancia de los problemas que se
acaban de apuntar. Hay que tener presente que las deudas a que nos estamos refiriendo,
limitadas como mximo, a dos anualidades, no suelen ascender a importes elevados, al
menos en relacin con el valor del inmueble. Por lo dems, si se piden las
certificaciones y la enajenacin se realiza con suficiente celeridad, el margen de
incertidumbre se puede reducir, como mucho, a una anualidad del IBI o a unos pocos
meses de cuotas de comunidad. Desde otra perspectiva, la relativamente escasa entidad
de las deudas que nos ocupan, as como la excepcionalidad de los casos en que la
satisfaccin en va ejecutiva de esas deudas exige la cancelacin de cargas anteriores,
permite mantener que, en general, cualquier acreedor que trabe un inmueble puede
confiar en que su anotacin subsistir siempre que el bien se enajene en virtud de una
carga que no haya conocido, a travs del Registro, en el momento de obtener su
embargo y que slo muy excepcionalmente -y, en todo caso, por importes moderados,
de los que cabe esperar que quede un sobrante significativo- podr verse sorprendido
por una cancelacin derivada de asientos que no pudo tener en cuenta en el momento de
acordarse su embargo y practicarse su anotacin.
Lo que s parece conveniente, si se quiere que el sistema de proteccin jurisdiccional
del crdito a travs de ejecuciones singulares mantenga unos niveles mnimos de
racionalidad, es que el legislador no abuse de la tcnica aplicada a los crditos que nos
ocupan. Sera deseable que no se extendiera a otros casos y, si no quedara otro remedio,
que se aplicara nicamente a crditos de importe moderado.
25. Completamente distinto es el caso de los crditos salariales "superprivilegiados" a
que se refiere el art. 32.1 ET. Segn este precepto, "los crditos por salarios por los

37
ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario mnimo
interprofesional, gozarn de preferencia sobre cualquier otro crdito, aunque ste se
encuentre garantizado por prenda o hipoteca".
Lo primero que hay que subrayar es que esta preferencia no se proyecta sobre ningn
bien en concreto del deudor (el empleador), luego difcilmente puede traducirse en una
pretensin de subsistencia ante la venta en ejecucin de un determinado inmueble. El
problema quedara circunscrito, por un lado, a los casos en que se enajenara un
inmueble en virtud de una anotacin, existiendo otra anotacin posterior derivada de
una ejecucin laboral en reclamacin de crditos salariales superprivilegiados y, por
otro, a los casos en que una anotacin por crditos salariales superprivilegiados diera
lugar a la enajenacin de un inmueble sobre el que pesen cargas registralmente
anteriores a dicha anotacin.
Con referencia a los primeros supuestos podra plantearse si el superprivilegio en
cuestin ha de traducirse en la subsistencia de la anotacin posterior por crditos
salariales siempre que el inmueble se enajene en virtud de un embargo anotado antes; y,
en relacin con los casos mencionados en segundo lugar, si el superprivilegio que nos
ocupa ha de determinar la cancelacin de los gravmenes anteriores. Y la respuesta a
ambas cuestiones ha de ser contundentemente negativa. A diferencia de lo que sucede
con los preceptos que regulan las preferencias de la Hacienda Pblica y de las
comunidades de propietarios, el art. 32 ET ni afecta ningn bien concreto del deudor en
garanta de los crditos salariales superprivilegiados, ni menos an proporciona
sustento a eventuales pretensiones de subsistencia de una anotacin posterior tras la
enajenacin en virtud de un embargo anotado con anterioridad30 o de cancelacin de
cargas anteriores cuando un inmueble se enajene en virtud de una anotacin por crditos
salariales31. Lo que el art. 32.1 establece es un privilegio que opera en el plano de las
preferencias entre crditos y que no juega papel alguno en el terreno de la ordenacin
legal de los embargos. Esto no significa, ni mucho menos, privar de eficacia al
privilegio que nos ocupa; se trata, simplemente, de que este privilegio tendr que
hacerse valer, como todos los de su clase, a travs del cauce apropiado que es la tercera
de mejor derecho. Por esta va, el privilegio puede desplegar, adems, toda su
extraordinaria potencia, ya que los trabajadores podrn hacerlo valer en cualquiera de
las ejecuciones pendientes, ejecuciones en las que, teniendo sentencia a su favor,
podrn impulsar la realizacin de los bienes desde el mismo momento en que se admita
a trmite su demanda de tercera (cfr. art. 616.2 LEC).
No se ve, por lo dems, la razn de empecinarse en realizar el propio embargo
pretendiendo la cancelacin de las anotaciones y dems cargas anteriores e
introduciendo con ello un grave desorden en el delicado mecanismo de la pluralidad de
30

31

Cfr., en este sentido, R. DGRN 15 de diciembre de 1994.

En este sentido se pronuncia, con rotundidad, la doctrina de la DGRN; cfr. RR. 7 de mayo de 1999; 12
de noviembre de 1998, 18 de julio de 1998 y 3 de abril de 1998; en contra, ROS SALMERN, Los
privilegios del crdito salarial, Madrid, 1984, pgs. 341-342.

38
ejecuciones singulares, cuando los
acreedores por crditos salariales
superprivilegiados gozan de la posibilidad de elegir cul es el embargo, entre todos
los que aparezcan anotados en el Registro, del que quieren cobrar, lo que les permite,
por supuesto, acudir a la ejecucin en que se haya trabado el embargo primeramente
anotado e, incluso, cuando haya varios inmuebles embargados en diferentes
ejecuciones, acudir a cada uno de los procedimientos en que la traba de cada inmueble
est anotada en primer lugar. Ciertamente, verse constreido a interponer una o varias
terceras de mejor derecho es ms incmodo que limitarse a realizar uno sus propios
reembargos confiando en que los anteriores se cancelarn; pero esta incomodidad que
han de padecer los acreedores superprivilegiados se justifica fcilmente si se
comprende que para que estos acreedores pudieran gozar de la comodidad de
despreocuparse de las cargas anteriores habra que pagar el precio de prescindir de la
racionalidad en la respuesta jurisdiccional a las situaciones de pluralidad de acreedores
mediante ejecuciones singulares.
Quiz pueda plantearse alguna dificultad para hacer efectiva la preferencia respecto de
las hipotecas anteriores que no estuvieran en ejecucin y cuya inscripcin no sea
posterior a alguna anotacin de embargo. Si la hipoteca anterior se encontrase en
ejecucin, la preferencia podra hacerse valer, bien mediante tercera de mejor derecho,
bien mediante el juicio declarativo del art. 698 LEC 32 y si hubiera cualquier anotacin
de embargo anterior a la hipoteca o hipotecas que graven el inmueble (se encuentren
stas en ejecucin o no), el privilegio podra ejercitarse mediante tercera de mejor
derecho en la ejecucin que hubiese dado lugar a la anotacin anterior.
Cabra defender tambin que la enajenacin forzosa para la satisfaccin de los crditos
que nos ocupan implique la cancelacin (no necesariamente total) de las hipotecas
anteriores cuando la preferencia en relacin con esas hipotecas no se pueda hacer valer
mediante tercera de mejor derecho o bien mediante el juicio declarativo del art. 698
LEC. En cualquier caso, sera una solucin necesitada de un amparo legal expreso y
claro que, de momento, no existe. La nica va que, de momento, podra proponerse es
que, una vez anotado el embargo por crditos salariales superprivilegiados y
ejercitadas, en su caso, las correspondientes terceras (o procedimientos del art. 698
LEC), si queda alguna hipoteca anterior, antes de realizar el inmueble se promueva un
proceso declarativo frente al titular de esa hipoteca para obtener la reduccin de la
misma en la medida necesaria para que no afecte al superprivilegio.
26. Las mismas consideraciones realizadas en relacin con los crditos salariales
superprivilegiados son aplicables, en general, a cualquier pretensin de cancelacin
de cargas anteriores basada en enajenaciones forzosas derivadas de anotaciones de
32

La admisibilidad de las terceras de mejor derecho en la ejecucin hipotecaria es cuestin discutida;

despus de la LEC, se pronuncia rotundamente a favor MONTERO AROCA, Las ejecuciones
hipotecarias, Valencia, 2001, pgs, 902 y sigs.; en contra, si bien antes de la LEC, pareca estar la
DGRN (cfr. R. de 22 de noviembre de 1988); la STS 1 de 27 de octubre de 1983, acept incluso una
especie de tercera automtica que se efectuara acordando, en el auto de aprobacin del remate, el
descuento inmediato del importe del crdito salarial, para su entrega a los trabajadores, quedando el
resto para el acreedor hipotecario (S. de 27 de octubre de 1983).

39
embargo posteriores por crditos que invoquen un privilegio respecto del asegurado por
el gravamen anterior cuya cancelacin se pretende. Mezclar el plano de las preferencias
establecidas en las normas sobre prelacin de crditos con el del orden de preferencia
entre embargos, aparte de errneo conceptualmente e injustificado, conduce a la
imposibilidad de que la pluralidad de ejecuciones singulares pueda resolverse de modo
racional. Represe, de nuevo, en que el instrumento que la Ley prev para hacer valer
los privilegios en el marco de la ejecucin singular, la tercera de mejor derecho, no est
concebida para alterar el orden de las trabas sino que, al contrario, parte del respeto
escrupuloso de ese orden, exigiendo al acreedor privilegiado que acuda a la ejecucin
en que se trab el embargo anterior para aprovechar precisamente ese embargo, lo que
permite hacer efectivo el privilegio sin afectar negativamente al orden de preferencia
entre los embargos.
A la luz de las anteriores consideraciones cabe concluir que el rgimen legalmente
previsto para el embargo de bienes inmuebles permite, en general, que el ejecutante que
traba un inmueble pueda hacer una estimacin razonablemente precisa del lugar que
corresponder a su traba en el orden de preferencia para cobrar con el producto de la
realizacin del bien; a partir de la anotacin de su embargo podr confiar, en efecto, en
que slo tendrn preferencia las anotaciones y otras cargas que consten en el Registro
con fecha anterior a la suya y que sta ser preferente a cualquier anotacin o gravamen
que acceda al Registro con posterioridad, salvo que se trate de anotaciones por crditos
tributarios asegurados por hipoteca legal tcita o para asegurar la responsabilidad del
adquirente de un piso o local por las deudas de comunidad del transmitente,
excepciones stas, como hemos dicho, que por su limitado alcance y fcil previsibilidad
no suponen un obstculo importante para una estimacin racional aproximada del
rendimiento que cabe esperar del embargo de un inmueble.

III. LA PROHIBICIN GENERAL DE ENAJENACIN EN VIRTUD DE SEGUNDOS Y

ULTERIORES EMBARGOS: CONSIDERACIONES CRTICAS
27. Ya se ha indicado que la LEC regula el reembargo de bienes muebles de tal manera
que los bienes sobre los que recaiga una pluralidad de embargos slo puedan ser
enajenados precisamente en la ejecucin en que se trab el primer embargo y que slo si
en esa ejecucin se levanta la traba pueda realizarse el bien en la ejecucin en que se
acord el segundo embargo y as sucesivamente (cfr. art. 610.2)33.
33

El art. 246 LPL ya acoga esta misma solucin, como regla general, aunque aadiendo, la oscura
previsin de que no obstante, el embargante posterior podr continuar la va de apremio si quedan
garantizados los derechos de los embargantes anteriores, lo que puede interpretarse como remisin al
rgimen especfico del reembargo de inmuebles, para el caso de que sean trabados esta clase de bienes
en ejecucin laboral o, ms dudosamente, como norma que puede aplicarse tambin al reembargo de
bienes muebles, siempre que el embargante posterior garantice que la realizacin no afectar a los
derechos de los embargantes anteriores. Pero, para que esta ltima interpretacin no plantee problemas,
la Ley debera haber especificado qu garantas se consideran suficientes a tal efecto. Me inclino, por
tanto, hacia la primera interpretacin propuesta, en sentido anlogo a la que se ha propuesto para el
prrafo segundo del art. 610.2 LEC.

40
Esta es una de las tcnicas posibles para hacer efectivo el orden que es imprescindible
establecer entre los derechos de los acreedores si se quiere evitar que la pluralidad de
embargos sobre un mismo bien derive en una situacin de caos. El problema que
plantea esta tcnica es que impide que los reembargantes puedan, por su propia
iniciativa, hacer efectivo el valor de realizacin del bien, en la parte que, segn el orden
que ocupen, les pueda corresponder. Los reembargantes estn sujetos, pues, a la
iniciativa de quien ocupe la posicin de primer ejecutante, en la terminologa del art.
610.2 LEC (en rigor, primer embargante y primer ejecutante no son situaciones que
necesariamente hayan de coincidir, y la que interesa, a efectos del reembargo es la
primera).
El inconveniente que presenta este sistema es claro: los reembargantes pueden ver
retrasada la satisfaccin de su derecho como consecuencia de las complicaciones que
puedan surgir en la ejecucin del primer embargo o, simplemente, porque el primer
embargante, por la razn que sea, no tenga demasiado inters en imprimir un ritmo
acelerado a su ejecucin. As, por ejemplo, considrese la posibilidad de que la
ejecucin en que se trab el primer embargo se suspenda por acuerdo de las partes (art.
565.1); por interposicin de una demanda de revisin o de rescisin de la sentencia en
virtud de la cual se siga esa ejecucin (art. 566), o por prejudicialidad penal (art. 569).
La suspensin, que en cualquiera de estos casos podra prolongarse durante bastante
tiempo, no afectara slo a la satisfaccin del derecho del primer embargante, sino, en
general, a la satisfaccin de los embargantes posteriores; ahora bien, mientras que
respecto del primer embargante la suspensin estar justificada, bien porque ha
prestado su consentimiento a ella, o porque su ttulo ha sido impugnado o, en fin,
porque en relacin con su ejecucin se sigue un proceso penal, respecto de los
embargantes posteriores y sus respectivas ejecuciones no tiene por qu concurrir
ninguna de las anteriores circunstancias 34.
28. La solucin que adopta el art. 610 LEC no sera reprochable si esa fuera la nica
manera de asegurar la efectividad del orden que el reembargo de bienes muebles
establece entre los distintos embargantes. Lo que sucede es que, quiz, se podra haber
optado por otra solucin que, salvaguardando igualmente el derecho de los embargantes
anteriores, hubiese evitado que los posteriores quedaran sujetos a las incidencias que
puedan surgir en la ejecucin del primer embargante.
Ya con referencia a la LECA se defendieron tres diferentes tratamientos del reembargo
de bienes muebles en el aspecto que ahora nos ocupa, tratamientos que coinciden,
bsicamente con los tres sistemas que se mencionaron ms arriba. As, en primer
trmino, CARRERAS, ms que defender, daba por supuesto que los bienes slo podan
ser realizados en virtud del primer embargo, es decir, la solucin que finalmente se ha

34

En ORTIZ NAVACERRADA, Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin singular, cit., pgs.

76-77, puede verse tambin un anlisis de los inconvenientes que suscita la imposibilidad de realizar los
bienes muebles reembargados en tanto en cuanto subsistan trabas anteriores.

41
plasmado en la LEC35. GUASP, sin embargo, defendi que se diera al reembargo de
bienes muebles el mismo tratamiento que al de inmuebles, es decir, que cualquier
reembargante pudiera realizar el bien en su ejecucin subsistiendo, eso s, los embargos
anteriores, a los que quedara sujeto el adquirente del bien 36 . Finalmente,
PRIETO-CASTRO propugn que se permitiera la realizacin forzosa en cualquiera de las
ejecuciones, pero aplicando el importe que se obtenga a la satisfaccin de los distintos
embargantes por su orden37. Con referencia a la LECA y ante la absoluta ausencia de
normas que se refiriesen al reembargo la posicin de CARRERAS era, seguramente, la
ms adecuada. Ahora bien, cabe plantearse si en la LEC, al decidir el legislador regular
el reembargo, no habra sido ms conveniente optar por alguna de las otras dos
soluciones.
Considero, en este sentido, que tanto la solucin propuesta por GUASP como la que
defendi PRIETO-CASTRO tendran efectos beneficiosos sobre nuestro rgimen de
reembargo de bienes muebles, especialmente si su adopcin se viera acompaada -en la
lnea que ms arriba se ha propugnado- de una aproximacin del rgimen del reembargo
de bienes muebles al previsto para los inmuebles mediante una norma que
expresamente hiciese depender el orden de preferencia entre las trabas, no de su fecha,
sino de la de la adopcin de la correspondiente medida de garanta, postergando en todo
caso las no aseguradas a las aseguradas.

IV. INVIABILIDAD DE LA REALIZACIN DE INMUEBLES CON EMBARGOS ANTERIORES POR

IMPORTE SUPERIOR AL VALOR PREVISIBLE DE REALIZACIN

30. Pese a que, en principio, la Ley permite que un inmueble reembargado pueda ser
realizado en la ejecucin en que se trab el reembargo, en determinadas circunstancias
la realizacin forzosa de los inmuebles reembargados es econmicamente inviable. La
viabilidad depende del importe de las cargas anteriores (incluyendo, claro est, los
embargos) que graven la finca: ser viable la realizacin de aquellos inmuebles sobre
los que pesen cargas anteriores cuyo importe no supere el valor previsible de realizacin
y no lo ser en caso contrario (o cuando el valor positivo que pudiera previsiblemente
obtenerse sea tan pequeo que no cubra los gastos del procedimiento de apremio: art.
643.2 LEC).
Cuando no sea viable la realizacin de un inmueble, el ejecutante puede solicitar la
informacin sobre cargas extinguidas o aminoradas; si despus de esa informacin,
35

Cfr. El embargo de bienes, cit., pg. 353.

36

Cfr. Derecho Procesal Civil, I, cit., pg. 438; en la misma lnea, FRANCO ARIAS, El procedimiento de
apremio, cit., pgs. 234-237 y 294 y sigs.
37

Cfr. Tratado de Derecho Procesal Civil, II, cit. pgs. 748-749; una propuesta semejante, en ORTIZ
NAVACERRADA, Concurrencia de acreedores en el proceso de ejecucin, cit., pgs. 151 y sigs. y
Pluralidad de acreedores en proceso de ejecucin singular, cit., pg. 76; MONTERO AROCA, Derecho
Jurisdiccional, cit., pg. 135, se adhera a la postura defendida por Prieto-Castro.

42
sigue resultando inviable la realizacin, el ejecutante quedar a la espera de que suceda
una de las dos cosas siguientes: 1) que el inmueble sea realizado en virtud de una carga
anterior, lo que desembocar en la cancelacin de la anotacin del ejecutante que nos
ocupa y, eventualmente, a que pueda cobrar la cantidad sobrante; 2) que desaparezca o
disminuya alguna carga anterior, dejando el importe total de las cargas por debajo del
valor previsible de realizacin, lo que permitira a nuestro ejecutante pedir la
realizacin del inmueble. En esa situacin de espera, ser conveniente, por tanto, que
el ejecutante se preocupe de que su anotacin conste en las ejecuciones que
eventualmente se sigan en virtud de cargas anteriores, con objeto de asegurar la
efectividad de su derecho al remanente y de los dems derechos que le corresponden
como titular de una carga posterior.
31. La situacin de inviabilidad econmica de la realizacin puede llegar a afectar a
todos los inmuebles susceptibles de traba, hasta el punto de que un ejecutante slo
encuentre inmuebles gravados con cargas anteriores que, segn el Registro, sujeten a
los bienes a una responsabilidad de importe superior al previsible valor de realizacin.
Lo primero que hay que advertir, aunque pueda parecer sorprendente, es que esta
situacin no implica necesariamente una insuficiencia patrimonial que impida al
acreedor que nos ocupa lograr la satisfaccin de su derecho mediante una ejecucin
singular.
Para entender bien lo que se acaba de afirmar conviene recordar que el valor que el
Registro asigna a las anotaciones de embargo es el importe total por el que se haya
despachado la ejecucin en que el embargo se haya trabado. Esto implica ciertas
consecuencias que se pueden comprobar con un sencillo ejemplo. Imagnese que se ha
despachado una ejecucin por veinte millones y que en ella se han trabado un terreno
cuyo valor previsible de realizacin asciende a quince millones y un almacn que podra
ser realizado en otros quince millones. Las trabas se anotan y, posteriormente, un
segundo acreedor obtiene el despacho de la ejecucin por tres millones. La situacin de
este segundo acreedor no es gravemente preocupante puesto que el previsible valor de
realizacin de las dos fincas (supongamos, para ms seguridad, que su estimacin se ha
realizado con criterios muy pesimistas) es de sobra suficiente para responder de las dos
deudas. Ahora bien, al encontrarse los dos inmuebles anotados y respondiendo cada uno
de ellos de la totalidad del importe por el que se despach la primera ejecucin (veinte
millones), se producen dos consecuencias de inters: 1) que el segundo acreedor tendr
que reembargar las dos fincas, y 2) que no podra -de hecho o de hecho y de derecho,
segn los casos- promover la realizacin forzosa de ninguna de las dos fincas y se vera
obligado a esperar a que al menos alguna de ellas sea realizada en la ejecucin anterior.
A la vista de lo anterior, lo primero que hay que subrayar es que la circunstancia de que
cada traba responda de la totalidad de la deuda para cuya efectividad fue ordenada no
supone un obstculo insalvable para la ordenada satisfaccin de una pluralidad de
acreedores mediante ejecuciones singulares. A partir de aqu, lo nico que cabe plantear
es, como cuestin simplemente de conveniencia u oportunidad, si cabra proponer otro
sistema para evitar los inconvenientes que presenta el seguido en la Ley. Los
inconvenientes seran, bsicamente, que en situaciones similares a la descrita, los

43
acreedores posteriores a las primeras anotaciones -si no encuentran otros bienes libres
de traba, o no de valor suficiente- se veran obligados a reembargar todos los bienes
anotados antes por el primer acreedor, ante la imposibilidad de saber cul de ellos se
realizar primero; y, por otro lado, que los anotantes posteriores pierden autonoma en
la conduccin de sus ejecuciones, quedando condicionados a lo que suceda en la
ejecucin en que se trabaron los embargos primeramente anotados.
La forma de salvar estos inconvenientes sera repartir el importe total de la deuda entre
los distintos embargos, de la misma forma que ha de hacerse cuando se hipotecan varias
fincas en garanta de un solo crdito (art. 119 LH)38. De esta manera, y volviendo al
ejemplo, de los veinte millones de la primera ejecucin podran asignarse, por ejemplo,
quince al embargo del terreno y cinco al del almacn; la situacin del segundo acreedor
mejorara pues, por un lado, le bastara con trabar el almacn y, por otro, podra
razonablemente pedir su enajenacin forzosa con la perspectiva de obtener nada menos
que diez millones, de sobra suficientes para satisfacer su crdito sin depender de lo que
sucediera en la otra ejecucin. Sucede, sin embargo, que el reparto del importe de la
deuda, para funcionar correctamente, exigira establecer determinadas condiciones
previas que podran complicar en mucha medida el desarrollo de la ejecucin singular,
hacindola ms rgida y probablemente ms costosa y aadiendo dificultad, en suma, al
objetivo de llevar a buen fin la ejecucin.
No se quiere decir con esto que no pueda hacerse una reflexin ms profunda sopesando
las ventajas e inconvenientes de los dos sistemas expuestos y defender, en virtud de esa
reflexin, la opcin del reparto del valor de la deuda entre los diferentes embargos
(habra que incluir tambin aqu los bienes muebles). Lo que se pretende poner de
manifiesto, sin entrar en esas consideraciones, es que el sistema seguido en nuestro
ordenamiento vigente no es en s mismo incompatible con la ordenada satisfaccin de
varios acreedores por medio de ejecuciones singulares y que, si bien puede presentar
inconvenientes, merece considerarse al menos como una opcin legtima del legislador
(no del ms reciente, por cierto, puesto que estamos tratando de una opcin que hunde
sus races en los estratos ms profundos de nuestra tradicin procesal) ante una
alternativa que, como mnimo, tampoco estara exenta de dificultades dignas de
consideracin.
S hay que insistir, de todos modos, en que la sujecin de cada anotacin (en rigor, de
cada embargo) a la responsabilidad derivada de toda la deuda impone el siguiente orden
lgico en los embargos que se traben en una concreta ejecucin: en primer lugar, se
trabaran los bienes libres de embargos anteriores, que podran ser inmediatamente
realizados por el ejecutante; junto a stos, tambin podran trabarse aquellos bienes ya
embargados en otras ejecuciones pero cuyo valor previsible de realizacin supere el
importe asegurado por las trabas anteriores, bienes que, si fueran inmuebles, tambin
podran ser realizados de inmediato con la perspectiva de obtener una cantidad igual a la
38

Una propuesta en el sentido de distribuir el importe de la deuda entre las diferentes fincas trabadas
puede verse en REY PORTOLS, Prelacin de crditos con embargo anotado, en Escritos varios sobre
hipotecas y anotaciones de embargo, Madrid, 1995, pgs. 507-508.

44
diferencia entre el valor previsible de realizacin del bien y el importe total de las
anotaciones y cargas anteriores que los graven; finalmente, si no se hallan bienes que se
encuentren en alguno de los dos casos anteriores o si con los que se encuentren en esos
casos no hay suficiente para cubrir toda la deuda, ser preciso prestar atencin a los
bienes ya trabados en otras ejecuciones y sobre los que, considerados individualmente,
pesen embargos anteriores por importe superior al valor previsible de realizacin.
Identificados estos bienes, ser necesario efectuar, por separado, dos clculos: 1) la
suma del valor previsible de realizacin de cada uno de esos bienes, descontando de esa
suma slo las hipotecas y otras cargas distintas de anotaciones de embargo que
subsistiran si esos bienes se enajenaran en la ejecucin que nos ocupa, pero no las
anotaciones de embargo anteriores; 2) la suma de las cantidades por las que se hubiera
despachado ejecucin en los procesos que hubieran dado lugar a las anotaciones
preventivas de embargo que graven la finca. Efectuadas esas dos operaciones se
compararan los resultados de ambas y si el primer importe excediera del segundo en
cantidad suficiente para satisfacer el derecho del ejecutante de referencia, ste podra
reembargar todos los bienes considerados para realizar la primera de las operaciones
indicadas en la confianza de que, antes o despus, alguno o algunos de ellos quedarn
libres de cargas y podr realizarlos en su ejecucin o bien generarn, al ser realizados en
otra ejecucin, un remanente suficiente para satisfacer su derecho. Slo en el caso de
que, efectuadas las operaciones anteriores resultara que el primer importe obtenido
fuera inferior o igual al primero o, siendo superior, no lo fuera en cuanta suficiente para
cubrir el crdito de nuestro ejecutante, se estara poniendo de manifiesto una situacin
de insuficiencia patrimonial que no podra ser satisfactoriamente manejada mediante
ejecuciones singulares y que podra justificar que el ejecutante que nos ocupa buscara
una solucin concursal.
32. Resulta as que la traba de bienes cuyo previsible valor de realizacin quede por
debajo de la responsabilidad por embargos anteriores que pesen sobre ellos es un
fenmeno no ya absolutamente normal, sino incluso imprescindible para que la
pluralidad de ejecuciones singulares permita distribuir adecuadamente entre todos los
ejecutantes el valor de realizacin de los bienes hallados en el patrimonio del deudor.
De ah que deba reputarse gravemente errneo lo dispuesto en el apartado segundo del
art. 666 LEC, que ordena el alzamiento del embargo cuando el valor de las cargas o
gravmenes anteriores exceda del fijado para el inmueble en el avalo.
Es cierto que esta norma no toma como referencia el valor previsible de realizacin del
inmueble, sino el valor de tasacin determinado en el avalo que siempre ser superior a
aqul. Esto implica que no siempre que el valor de las cargas anteriores iguale o exceda
al valor previsible de realizacin tenga que aplicarse el art. 666.2. Cabe la posibilidad de
que el valor de las cargas sea superior al valor previsible de realizacin e inferior al
alcanzado por el inmueble en el avalo. En estos casos podr mantenerse el embargo,
sin perjuicio de no ordenar la subasta del inmueble por aplicacin del art. 643.2, que s
atiende al valor previsible de realizacin y se limita a establecer que no se convoque la
subasta cuando en consideracin a ese valor pueda preverse que en la licitacin no se
obtendr una cantidad suficiente, al menos, para cubrir los gastos originados por la
propia subasta.

45
El problema se plantea cuando el valor de tasacin del inmueble, determinado con
arreglo a lo previsto en los arts. 637 y siguientes queda por debajo del valor de las
cargas anteriores que pesan sobre l. En este caso, el art. 666.2 manda al tribunal alzar el
embargo y esta previsin, si se aplica de manera rigurosamente literal conduce a
resultados inaceptables, como se puede deducir de lo que se lleva dicho e ilustrar con un
ejemplo. Imagnese que, en una primera ejecucin por una deuda de veinte millones se
traban tres inmuebles, cada uno de ellos tasado en dieciocho millones pero con un valor
previsible de realizacin de slo ocho (considerando los bienes, para ambos valores,
libres de cargas). Si un segundo acreedor promueve ejecucin por una deuda de tres
millones podra confiar en cobrar aunque los tres inmuebles en cuestin fueran los
nicos bienes del deudor; para ello tendra que reembargar los tres inmuebles y esperar
a que fueran enajenados en la ejecucin anterior, enajenaciones que daran lugar a un
remanente final en torno a los cuatro millones que sera suficiente para pagar al segundo
ejecutante. El problema que plantea el art. 666.2 en este caso es que, aunque no impide,
de momento, los reembargos, puede determinar su alzamiento si el procedimiento de
apremio de la segunda ejecucin se conduce con ms rapidez que el de la primera, lo
que podra significar que cuando concluyeran las enajenaciones en la primera ejecucin
el segundo ejecutante no tuviera ya reembargos que le permitieran cobrar el remanente.
En una situacin as podra plantearse como solucin el embargo de sobrante, pero ya se
vio que el embargo de sobrante no asegura el derecho al remanente de la misma manera
que el reembargo de todos los bienes trabados en la anterior ejecucin. Considrese,
simplemente, la posibilidad de que, alzados los reembargos del segundo ejecutante, ste
haya solicitado el embargo del sobrante de la primera ejecucin y, antes de que los
inmuebles se realicen en esa primera ejecucin el deudor los transmite a un tercero:
cuando los bienes se enajenen, el remanente pertenecer al tercero que los adquiri
gravados con el embargo y la traba del sobrante habr quedado vaca de contenido 39.
La mejor solucin al problema que plantea el art. 666.2 es una reforma legal que lo
suprima; entre tanto, ser conveniente evitar que se llegue a producir la ocasin
determinante de su aplicacin. Podra bastar para ello que se permita al ejecutante pedir
al tribunal la paralizacin del procedimiento de apremio antes del trmite del art. 666,
justificando su inters en el mantenimiento del embargo pese a la inviabilidad
econmica de la realizacin. Por otro lado, llegado el caso de tener que aplicar el
precepto en cuestin, se puede defender una interpretacin restrictiva del mismo que
conduzca a que slo se aplique en aquellos casos en que el alzamiento del embargo no
pueda perjudicar fundadas expectativas de que, manteniendo la traba, el ejecutante
pueda obtener un remanente o, incluso, realizar el inmueble si alguna de las cargas
anteriores que lo graven desaparece. Como ya hemos afirmado en otro lugar, esta
interpretacin supondra una fuerte correccin del tenor literal de la norma, pero, por
Sobre los problemas que plantea el art. 666.2 LEC cfr. FRANCO ARIAS, Comentario al art. 666
LEC, en LORCA NAVARRETE (Dir.), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pgs.
3336-3338; MORENO CATENA, La ejecucin forzosa, cit., pg. 213; RAMOS MNDEZ, Gua para una
transicin ordenada a la LEC, cit., pg. 621; VEGAS TORRES, Derecho procesal civil. Ejecucin
Forzosa. Procesos especiales, cit., pgs. 241-242.
39

46
un lado, no la priva de aplicacin -aunque reduzca su mbito- y, por otro lado, se tratara
de una correccin con slido fundamento en el criterio sistemtico (el art. 666.2 no
puede interpretarse de manera que vace de contenido otros importantes preceptos como
son el art. 610, el 659 o el 674.2, por ejemplo y podran citarse, quiz, muchos ms) y en
la exigencia de aplicar las normas conforme a su espritu y finalidad40.
33. Desde otra perspectiva, la situacin de espera a que conduce la inviabilidad
econmica de la realizacin requiere que los ejecutantes que se encuentren en esa
situacin puedan obtener informacin sobre las eventuales variaciones de valor que
puedan experimentar las cargas anteriores. Esa informacin es necesaria porque
condiciona determinadas actuaciones de las que depende la racional conduccin de la
ejecucin. As, en primer trmino, slo conociendo que alguna o algunas de las cargas
anteriores han desaparecido o se ha reducido su valor en cantidad suficiente, el
ejecutante en situacin de espera podr quiz promover la realizacin del inmueble
reembargado; por otro lado, el conocimiento de que la cifra de responsabilidad real
derivada de alguna o algunas anotaciones anteriores ha aumentado permitir al
ejecutante que nos ocupa replantearse la suficiencia de sus embargos y tomar las
decisiones correspondientes (pedir mejora y, si sta no es posible, plantearse la
conveniencia de promover un proceso concursal, por ejemplo).
Los acreedores posteriores en situacin de espera pueden ciertamente seguir las
enajenaciones forzosas que se produzcan en otras ejecuciones, puesto que, a travs de
las comunicaciones del Registrador o de la nota marginal de expedicin de la
certificacin de cargas tienen noticia de los procedimientos de apremio incoados con
respecto a cualquiera de los inmuebles que tengan reembargados. Este seguimiento les
permitir valorar la incidencia de la realizacin de algunos bienes sobre las cargas
preferentes que graven otros. Podra reflexionarse, no obstante, sobre la conveniencia
de intensificar la comunicacin entre tribunales que hubiesen embargado los mismos
bienes, exigiendo, por ejemplo, que la realizacin de pagos parciales que reduzcan de
manera significativa la cantidad que haya de obtenerse con los bienes que, despus de
esos pagos, permanezcan trabados en una ejecucin se comunique a los tribunales que
hayan trabado embargos posteriores sobre los mismos bienes. Se tratara, en cierto
modo, de una informacin sobre cargas extinguidas o aminoradas, con referencia
exclusiva a anotaciones de embargo, que tendra que producirse de oficio y que
facilitara a los acreedores con embargos posteriores la adopcin de decisiones sobre
realizacin de los bienes una vez que las cargas preferentes que los graven se hayan
reducido hasta quedar por debajo de valor previsible de realizacin.
Tambin se puede facilitar informacin a los acreedores en situacin de espera por
medio del deber que se impone a los Registradores de comunicar al Juez ante quien se
sustancie un procedimiento ejecutivo la extensin de ulteriores asientos que puedan

40

Cfr. Derecho Procesal Civil. Ejecucin forzosa. Procesos especiales, (con DE LA OLIVA SANTOS y
DEZ-PICAZO GIMNEZ), Madrid, 2000, pgs. 241-242.

47
afectar a la ejecucin (art. 135 LH 41 ). En efecto, los asientos que impliquen la
extincin o disminucin del importe de cargas pueden afectar, sin duda, a ejecuciones
que se sigan en virtud de gravmenes posteriores, aunque slo sea porque esa extincin
o disminucin puede hacer viable una realizacin forzosa que antes no lo era; por otro
lado, los asientos que pongan de manifiesto eventuales incrementos de la cifra de
responsabilidad por anotaciones anteriores (los previstos en los arts. 578.3 y 613.4
LEC, por ejemplo) tambin afectan a las ejecuciones que se sigan en virtud de cargas
posteriores, ya que pueden dar lugar a la insuficiencia de los embargos que se hubiesen
trabado en ellas. De ah que deba entenderse que el deber que se impone a los
Registradores comprende el de comunicar esos asientos a todos los tribunales que estn
conociendo de ejecuciones en virtud de cargas posteriores a la que se extingue o
experimenta alguna variacin en su valor.
No obstante, el deber de informacin que incumbe a los Registradores nicamente
asegura que los ejecutantes con anotacin posterior tendrn noticia de las variaciones
que, en relacin con las cargas anteriores, se hagan constar en el Registro. Para tener
conocimiento de eventuales cambios que no hayan accedido al Registro (por ejemplo,
un pago parcial a un anotante anterior, mantenindose en la anotacin la cantidad total
por la que se hubiese despachado la ejecucin), el ejecutante en espera tendr que
procurarse por su cuenta la informacin y, si comprueba que se ha producido algn
cambio relevante, pedir de nuevo en su procedimiento las actuaciones de depuracin de
cargas extinguidas o aminoradas.
Cabra plantearse, no obstante, la posibilidad de facilitar el flujo de informacin entre
ejecuciones singulares exigiendo que los pagos parciales que se efectuaran en una
ejecucin (los que tuvieran cierta significacin, al menos) dieran lugar a las
correspondientes reducciones de la cantidad expresada en las anotaciones ordenadas en
esa ejecucin y que subsistieran tras el pago parcial; con esto se asegurara que, por
medio del deber de informacin que incumbe a los Registradores, los titulares de
anotaciones posteriores, sin necesidad de realizar por su cuenta peridicas
averiguaciones, pudieran estar informados de las eventuales disminuciones de la cifra
real de responsabilidad a la que estn afectos los inmuebles que tuvieran reembargados.

V. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REBAJA DEL IMPORTE DE LOS EMBARGOS ANTERIORES

PARA LA DETERMINACIN DEL VALOR DE LOS INMUEBLES A EFECTOS DE SU
REALIZACIN FORZOSA

34. Ya se ha indicado que la LEC -siguiendo la pauta iniciada en la LPL y el parecer que
contaba, probablemente, con ms adhesiones doctrinales- ha preferido que la
realizacin forzosa se produzca tomando como referencia una valoracin del inmueble
en la que ya se ha descontado el importe de los embargos y otras cargas que habrn de
subsistir tras la enajenacin.
41

Tal y como ha quedado redactado en virtud de la D.F. 9.10 LEC; en la LECA, este deber se estableca
en el prrafo segundo del art. 1453.

48
Ante todo, conviene recordar que el sistema de subsistencia de cargas anteriores
comporta que el ejecutante que enajena el inmueble en su ejecucin slo recibe el
importe que resulte de deducir el valor de las cargas que subsisten del precio que se
hubiera ofrecido por el bien libre de cargas. A este resultado se llegar inexorablemente
puesto que cualquier interesado en adquirir el inmueble ajustar su oferta de tal manera
que el importe lquido que tenga que pagar sumado al valor de las cargas que subsistan
coincida con el coste econmico que est dispuesto a asumir por la adquisicin.
La enajenacin ha de regularse teniendo en cuenta esta elemental regla de racionalidad
econmica y para ello es imprescindible que se fije previamente, de manera
razonablemente precisa, el valor de las cargas que quedarn subsistentes y en las que el
adquirente del inmueble se subrogar. Fijado ese valor, se podra proceder, sin ms, a la
licitacin, en la que se obtendra la cantidad resultante de restar el importe de las cargas
que subsistirn del valor previsible de realizacin del inmueble libre de cargas. Ahora
bien, si se hiciera esto, la aplicacin de ciertas normas importantes como las que se
refieren al depsito previo para pujar en la subasta y, muy especialmente, las que
establecen determinadas precauciones para intentar evitar que el remate o la
adjudicacin de los bienes se produzca a precios muy bajos quedara seriamente
desvirtuada: los depsitos previos, calculados sobre el valor de tasacin del inmueble
sin tener en cuenta las cargas resultaran excesivos y ofertas que, atendiendo el valor de
las cargas en que el adquirente tendra que subrogarse, habra que considerar muy
satisfactorias se veran condicionadas por la aplicacin de las precauciones que la Ley
establece para las ofertas excesivamente bajas.
35. Para evitar los anteriores inconvenientes caben dos tipos de soluciones. La primera
consiste en ordenar la licitacin de modo que las pujas se realicen como si sobre el bien
no pesaran cargas, pero disponiendo que del precio final o valor de la adjudicacin se
reste el valor de las cargas subsistentes, a efectos de determinar la cantidad a ingresar
por el rematante o el importe por el que la adjudicacin al ejecutante extingue la deuda.
Este es el sistema de liquidacin de cargas, del que existe una larga experiencia en
nuestro ordenamiento ya que fue el aplicado durante la vigencia de la LECA hasta la
reforma de 1992. Es un sistema dotado de bastante racionalidad econmica aunque no
exento de inconvenientes, si no se introducen algunos correctivos. As, en primer
trmino, conduce a exigir unos depsitos previos excesivos y, por otro lado, puede dar
lugar a enajenaciones de las que no se obtenga provecho alguno para la ejecucin en
que se haya efectuado la enajenacin.
36. Como alternativa a la liquidacin de cargas se puede tener en cuenta el valor de
realizacin de los bienes para fijar las condiciones de la enajenacin, de manera que las
ofertas se realicen ya sobre el valor econmico del bien disminuido por las cargas. De
esta manera se consigue evitar que los depsitos en metlico exigidos a los postores
resulten excesivos en comparacin con las cantidades que previsiblemente habrn de
desembolsar si se aprueba en su favor el remate y tambin se logra, siendo quiz esto lo
ms importante, que la cantidad que se obtenga, por pequea que sea, se aplique a los
fines de la ejecucin en que se enajena el inmueble.

49
La LEC, como ya hemos indicado, opta por este segundo sistema, disponiendo que el
valor por el que salen a subasta los inmuebles sea el resultado de descontar del valor de
tasacin sin tener en cuenta las cargas el importe de las que pesen sobre el inmueble y
vayan a subsistir tras la enajenacin (art. 666)42. El depsito previo se calcula, por tanto,
sobre el valor ya reducido, valor sobre el que se aplican tambin las normas que regulan
la aprobacin del remate en funcin del importe de la mejor postura, as como las que
establecen los valores por los que el ejecutante, en diferentes circunstancias, pueden
pedir la adjudicacin de los bienes. Este sistema presenta ciertas ventajas, pero tampoco
est exento de inconvenientes. En este sentido, hay que advertir que se distorsionan los
valores de los que depende la aprobacin inmediata del remate o la adopcin de las
precauciones que el art. 670 LEC establece para el caso de ofertas muy bajas. La mejor
manera de comprobarlo es con un sencillo ejemplo.
Supngase un inmueble valorado en diez millones y sobre el que pesan cargas
anteriores por valor de cuatro millones. Segn el sistema de la LEC, el inmueble saldra
a subasta con un valor de seis millones; para la aprobacin inmediata del remate sera
preciso ofrecer el 70 % de esa cantidad, es decir, 4.200.000 pesetas; ahora bien,
teniendo en cuenta que quien ofrezca ese precio tendr que subrogarse, adems, en los
cuatro millones de cargas, se estar en realidad exigiendo, a efectos de aprobacin del
remate inmediata, que alguien est dispuesto a adquirir el inmueble con un coste
econmico total de 8.200.000, lo que no representa un 70 % del valor del bien libre de
cargas, sino un porcentaje significativamente ms elevado (el 82 %). A conclusiones
similares se llegara examinando los dems porcentajes que la LEC establece como
referencia a distintos efectos. Adems, a medida que aumenta el valor de las cargas la
distorsin es superior. As, siguiendo con el ejemplo, si las cargas anteriores que
gravaran el inmueble ascendieran a seis millones, un postor que quisiera lograr la
aprobacin inmediata del remate tendra que ofrecer 2.800.000 (el 70 % de cuatro
millones) que, sumados a los seis millones de cargas subsistentes, supondran que el
rematante tendra que asumir la adquisicin por el 88 % con referencia al valor del bien
sin atender a las cargas. Se pone as de manifiesto un fenmeno carente de justificacin:
no tiene sentido que la Ley considere satisfactoria una oferta de siete millones por un
inmueble libre de cargas y que en cambio rechace por insuficiente una oferta de tres
millones por el mismo inmueble pero gravado con cargas preferentes de cuatro
millones. Este sistema conduce a entorpecer injustificadamente la realizacin forzosa
de bienes gravados con cargas preferentes.
42

Se pone as fin a una anmala situacin que haba generado la ltima reforma importante de la LECA,
en 1992, que elimin el trmite de liquidacin de cargas, sin prever paralelamente que el valor de stas
fuese descontado en el avalo; cfr. FERNNDEZ, RIF y VALLS, Derecho Procesal Prctico, cit., pgs.
626 y sigs. Antes de la reforma de 1992, el sistema aplicable haba dado lugar a controversias, que
actualmente no tienen mayor inters, salvo los argumentos referidos a las ventajas e inconvenientes de
uno y otro sistema, cuyo valor no depende de ninguna opcin legal concreta: cfr., BLZQUEZ, El
procedimiento ejecutivo en caso de remate de inmuebles, en RCDI, 1944, pgs. 292 y sigs.; FENECH,
Los procesos sumarios de ejecucin, cit., pgs. 516-520; FRANCO ARIAS, El procedimiento de
apremio, cit., pgs. 210 y sigs.; SOLCHAGA LOITEGUI, El procedimiento de apremio sobre bienes
inmuebles, Pamplona, 1986, pgs 194 y sigs.

50
La distorsin es an ms preocupante si se piensa en las previsiones del art. 671 LEC
para el caso de subasta desierta o de no aprobacin del remate en favor de posturas
excesivamente bajas. En estos casos, el ejecutante se encontrar ante la difcil eleccin
de pedir la adjudicacin por el 50% del valor que se haya dado al inmueble en el trmite
del art. 666 LEC o ver cmo, a instancia del ejecutado, se alza el embargo. Puede ser
razonable que se imponga al ejecutante esta eleccin si la adjudicacin se produce, de
verdad, por el cincuenta por ciento del valor del inmueble libre de cargas. Ahora bien, el
sistema de valoracin de los inmuebles gravados con cargas preferentes puede conducir
a que la adjudicacin alternativa al alzamiento del embargo suponga un coste para el
ejecutante muy superior, en trminos econmicos a ese 50%. En el ejemplo anterior, si
el inmueble estuviera libre de cargas, el ejecutante podra adjudicrselo por cinco
millones; ahora bien, en el caso de que pesaran sobre l cargas de cuatro millones, la
adjudicacin sera por tres millones pero el coste real seran siete; en el primer caso,
bastara con que el ejecutante pudiese vender el inmueble por cinco millones para hacer
lquida la parte de su crdito extinguida por la adjudicacin; en el segundo, tendra que
encontrar a alguien dispuesto a quedarse con la finca por siete millones, lo que ser, sin
duda, mucho ms difcil, especialmente si se tiene en cuenta que se trata de un inmueble
que no se pudo enajenar en la subasta.
Los inconvenientes derivados de estas distorsiones no son de menor calado y por eso
convendra reflexionar desde ahora mismo sobre la conveniencia de una futura reforma
de la LEC que introdujera un sistema de descuento de las cargas que no tuviera los
efectos apuntados. La neutralidad econmica del sistema de descuento de las cargas
podra lograrse, por ejemplo, disponiendo que a efectos de la aplicacin de los
porcentajes establecidos en el art. 670, se sumara la cantidad efectivamente ofrecida en
la subasta al valor de las cargas anteriores, previamente fijado por el Secretario,
aprobndose de inmediato el remate si el resultado de esa suma superase el 70 % del
valor de tasacin del inmueble libre de cargas; a efectos de la adjudicacin al acreedor
prevista en el art. 671, se hara siempre por el 50 % del valor del bien sin atender a las
cargas anteriores, de donde resultara que slo se vera disminuida la deuda (en su caso)
por la diferencia entre ese porcentaje y el valor de las cargas subsistentes. Habra que
prever, lgicamente, que el valor de las cargas superase el 50 % de la tasacin, en cuyo
caso se debera permitir al ejecutante mantener el embargo sin pedir la adjudicacin (a
efectos de cobrar del eventual remanente derivado de la enajenacin en virtud de un
gravamen anterior).
Evidentemente, el sistema que se propone rebaja, en trminos absolutos, las cantidades
mnimas a ofrecer para lograr una aprobacin inmediata del remate. Con referencia al
ejemplo, en el primer caso bastara hacer una oferta de tres millones (en lugar de los
4.200.000 a que conduce el sistema de la LEC) y, en el segundo, bastara ofrecer un
milln (y no los 2.800.000 que seran exigibles con la aplicacin de la LEC); lo que
sucede es que es mucho ms realista, como la propia LEC reconoce al fijar el porcentaje
del 70%, que puedan ofrecerse estas ltimas cantidades. En ltimo trmino, lo que no
tiene ninguna lgica es que si un inmueble libre de cargas vale diez millones, la LEC
permita que se adquiera sin dificultad por siete y que si ese mismo inmueble est

51
gravado con cargas anteriores de seis millones slo pueda adquirirse en ejecucin, de
manera inmediata, con un coste econmico de 8.800.000 pesetas.

JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AO 2009. Nm. 1-2. Pgs. 285 - 298

La irrealidad de la subasta
judicial de bienes muebles
por

Consuelo Ruiz de la Fuente

Profesora de Derecho Procesal

Universidad AUTNOMA de Barcelona

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Metodologa empleada. 3. Resultados. 3.1. Frecuencia de la subasta de bienes muebles. 3.2. Motivos del bajo nmero de subastas. 3.3. Destino de los bienes muebles en
una ejecucin. 3.4. La rentabilidad de la subasta. 4. Discusin de los resultados. 5. Propuestas.
5.1. Modificacin del orden de embargo. 5.2. Introduccin de la subasta por internet. 5.3. Introducir la adjudicacin directa al ejecutante. 5.4. Modificar la regla de rentabilidad de la subasta.
6. Conclusin. 7. Bibliografa.

Revista2009.indb 285

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La irrealidad de la subasta
judicial de bienes muebles1
1

1. Introduccin
La subasta judicial ha sido criticada por la propia LEC de 2000, que se muestra desconfiada ante los resultados de la subasta judicial y busca alternativas
a la misma.2 Por su parte la doctrina ha sealado que la subasta judicial es
una manera de malvender los bienes.3 Sin embargo, sigue siendo el mtodo
ordinario de realizacin forzosa regulada por la LEC y por ello su funcionamiento sigue siendo de importancia capital.

1. Becaria del Ministerio de Educacin y Ciencia, Universidad Autnoma de Barcelona.

Este trabajo ha sido elaborado con financiacin del proyecto del Ministerio de Educacin y Ciencia La Ejecucin Procesal Civil: Aspectos Nacionales e Internacionales
(SEJ2005-08185/JURI). Quiero agradecer los comentarios de los profesores Manuel
Cachn Cadenas y Francisco Ramos Romeu, la colaboracin de todos los secretarios
y funcionarios judiciales que accedieron gentilmente a contestar mis preguntas, y las
sugerencias de un annimo.

287

2. Ramos Mndez (2000: 622-623) seala: Siguiendo en el camino de encontrar alternativas a las subasta judiciales, que se han revelado como incapaces de obtener una
maximizacin del precio de los bienes subastados, la ley da pie al concurso de profesionales en las tareas de apremio. En el mismo sentido, Moreno Catena (2000: 209)
sostiene: Sin haberse erradicado esta modalidad de realizacin [subasta judicial], que
tradicionalmente ha representado un instrumento para dilapidar y malbaratar los bienes
de los deudores y ha permitido el nacimiento de organizaciones que han negociado
con mtodos que orillaban o vulneraban la legalidad penal, se introducen y regulan
en el proceso civil tanto la posibilidad de realizar los bienes por medio de un convenio
entre las partes, o a travs de persona o entidad especializada, que pueden romper la
dinmica de la ineficacia absoluta y reconocida de la ejecucin civil.
3. Vid por todos: Montero Aroca y Flors Maties (2004: 1742) y Fernandez Ballesteros
(2001:376)

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JUSTICIA 2009 n 1-2

La anterior legislacin prevea un sistema de subasta judicial bastante rgido que

obligaba a realizar grandes gastos para dar publicidad a las subastas, pero que
limitaba el acceso a las mismas slo a personas que consultaban los boletines
oficiales, lo que dio lugar a la existencia de un grupo de personas casi profesionales en subastas judiciales, llamados coloquialmente subasteros.

Consuelo Ruiz de la Fuente

Para paliar esta situacin, la LEC 1/2000 introduce medios alternativos de

realizacin, como la posibilidad de realizar los bienes por medio de convenio
entre las partes o a travs de persona o entidad especializada, modifica el
rgimen de publicidad de la subasta e introduce algunos otros cambios de
menor calado.
Con los aos de vigencia de la LEC 1/2000, se plantea la cuestin de si han
dado los resultados apetecidos los cambios introducidos para mejorar las
subastas judiciales, y la realizacin de bienes en general, a efectos de satisfacer el derecho del acreedor. El objetivo de este trabajo, es indagar en el
funcionamiento de la subasta, y en concreto en la subasta de bienes muebles,
bajo la LEC 2000.
Para dar una respuesta a esta cuestin, he acudido a los tribunales a realizar
una encuesta para conocer el estado de las subastas: su existencia, frecuencia, el tipo de bienes que se subastan, su eficacia, etc.; slo conociendo su
estado real podemos intentar determinar sus eventuales fallos, las causas de
stos y vislumbrar las posibles alternativas de solucin.

288

Analizados los datos, este trabajo concluye que el apremio de bienes muebles no ha conseguido los resultados que se podan esperar, y sigue existiendo una importante sensacin de ineficacia a la hora de realizar bienes y
satisfacer los derechos del ejecutante.
El plan de trabajo es el siguiente. En el apartado II explico la metodologa
empleada para el trabajo. En el apartado III expongo los resultados, y en el
apartado IV discuto algunos aspectos. En el apartado V propongo algunas
posibles soluciones, y en el apartado VI concluyo.

2. Metodologa empleada
La metodologa utilizada en el presente trabajo fue la realizacin de una encuesta en los Juzgados de Primera Instancia de la ciudad de Barcelona. La

Revista2009.indb 288

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La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles

encuesta constaba de cuatro preguntas cortas y abiertas relativas a la subasta de bienes muebles para que fueran respondidas por los secretarios
judiciales, o en su defecto, por los oficiales del tribunal, sin tomarles ms de
dos minutos de tiempo. Se informaba a los entrevistados de que se trataba
de una investigacin en el marco de un Proyecto de Investigacin financiado
por el Ministerio de Educacin y Ciencia en la Universidad Autnoma de Barcelona, y se les garantizaba absoluta confidencialidad.
La encuesta fue realizada el viernes 9 de mayo de 2008, ya que los viernes no
suele haber sealamiento de vistas, pero aun as en algunos juzgados haba
vistas, lo que me impidi encuestar a algunos secretarios. Por lo dems, se
trataba de un da normal de trabajo.
En Barcelona ciudad hay 59 juzgados de primera instancia, de ellos 8 son
especializados en familia y 2 en incapacidades, por lo tanto los tribunales
relevantes para este estudio son 49. Acud a los 49 juzgados y 22 aceptaron
contestar la encuesta, lo que implica una ratio de respuesta del 45%, lo que
no es desdeable. Del resto 3 secretarios se negaron directamente a colaborar, y en los otros se negaron los oficiales o simplemente el secretario no
estaba disponible y los oficiales tampoco. No hay motivos para pensar que
en los juzgados en que no se pudo realizar la encuesta ello fuera debido a un
factor que pudiera tener algn efecto sobre las subastas de bienes muebles,
por lo que la muestra de respuestas puede considerarse aleatoria.

289

3. Resultados
3.1. Frecuencia de la subasta de bienes muebles
En primer lugar se les pregunt a los encuestados si segn su experiencia
profesional efectivamente se efectuaban subastas de bienes muebles, y las
respuestas se reflejan en la siguiente tabla:
Segn su experiencia profesional, se realizan subastas de bienes muebles?

Revista2009.indb 289

No

Si

Total

18
82%

4
18%

22
100%

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JUSTICIA 2009 n 1-2

El 82% (70% - 94%)4 contest que no. En la mayora de los juzgados consultados hace muchos aos que no tenan ninguna subasta de este tipo de
bienes, o como mximo en los ltimos 8 aos el nmero de subastas de
muebles se podan contar con los dedos de una mano.

Consuelo Ruiz de la Fuente

El 18% (6% - 30%) contest positivamente a la pregunta, pero igualmente,

cuando se les pregunt por la frecuencia de las subastas, reconocieron que
las subastas celebradas eran muy pocas.

3.2. Motivos del bajo nmero de subastas

Seguidamente a los entrevistados que contestaron negativamente se les
pregunt por las posibles causas de este baja, o incluso nula, cantidad de
subastas de muebles. Las respuestas abiertas se han agrupado por grandes
grupos de motivos que son los siguientes:
Cul cree usted que sera la causa de que
no se subasten bienes muebles?

290

45%

Escaso valor econmico de los bienes muebles

32%

Los bienes muebles slo se embargan para presionar al ejecutado

27%

Modificaciones introducidas por LEC 1/2000

El 45% (30%-60%) cree que se debe al escaso valor econmico que tienen
estos bienes. Segn la experiencia de los profesionales los ejecutantes prefieren otro tipo de bienes, como los inmuebles, los sueldos o las cuentas
corrientes. Afirman que los bienes muebles no satisfacen los intereses de
los ejecutantes y que su realizacin es poco efectiva. De hecho, todos los
encuestados concordaron en que los bienes muebles se depreciaban mucho
en las subastas judiciales, sobre este punto la respuesta fue rotunda.
El 32% (18%-46%) de los encuestados estn convencidos de que la verdadera razn que mueve a los ejecutantes a solicitar el embargo de bienes
muebles es utilizado como medio de presin para que el deudor pague, y no
para obtener el pago con la realizacin de esos bienes.
Otra respuesta frecuente, el 27% (14%-40%), cree que la causa del escaso
nmero de subastas de muebles radica en la modificacin que introduce en

4. Intervalo de confianza con un grado de confianza del 95%, aplicable a todos los
resultados.

Revista2009.indb 290

24/11/09 19:00:26

La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles

esta materia la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, pues sostienen que dicha
normativa es extremadamente limitante, y que con la LEC de 1881 las subastas de bienes muebles eran mucho ms frecuentes. Hay que tener en cuenta
que el artculo 606 de la LEC 1/2000 aumenta el nmero de bienes muebles,
sobre todo bienes domsticos, que son declarados inembargables.

3.3. Destino de los bienes muebles en una ejecucin

Se les pregunt a los encuestados sobre qu tipo de bienes muebles sola
recaer la traba. Varios encuestados confesaron que en ocasiones ni siquiera
se llegaban a embargar los bienes muebles.
Pero cuando se llegan a embargar, la mayora estuvo de acuerdo en que la
traba recaa sobre vehculos (44%), y otros porcentajes menores sobre acciones y participaciones (9%), relojes y alhajas (9%), maquinaria industrial (4%),
mobiliario de locales comerciales (4%) y antigedades (4%).
El cuestionario continuaba indagando cual es el destino de los bienes muebles que son embargados en los procedimientos de ejecucin civil. El 89%
(80%-98%) vuelve a reiterar que esos bienes nunca llegan a subasta. Un 18%
(6%-30%) seala que se depositan, la mayora en manos del mismo deudor
y otros en manos del actor, pero en ambos casos la experiencia indica que el
embargo se termina alzando sin llegar a buen puerto.

3.4. La rentabilidad de la subasta

Por ltimo se les pregunt si tena aplicacin la regla de rentabilidad econmica de la subasta de bienes muebles introducida por el artculo 643.2 LEC,
que establece que no se convocar a la subasta de dichos bienes cuando se
pueda prever que con su realizacin no se obtendr una cantidad de dinero
que supere cuanto menos los gastos originados por la misma subasta.

291

Primero debo decir que percib cierta sorpresa de los encuestados por la importancia que yo atribua con mi pregunta al artculo referente a la rentabilidad
econmica de la subasta de bienes muebles. Al momento de responder, un
86% (76%-96%) dijo que la norma no se aplicaba, principalmente porque no
sola llegarse a la subasta. Incluso algunos fueron ms all, un 10% (1%-19%),
y afirmaron que con la LEC de 1881 la subasta tena costes considerables,
debido a sus publicaciones; pero que hoy ese trmite ya no era necesario,
bastando una publicacin en el tabln de anuncios del juzgado, con lo cual

Revista2009.indb 291

24/11/09 19:00:26

JUSTICIA 2009 n 1-2

los costes de la subasta de bienes muebles se reduca a cero y esa era la

razn de que el artculo 643.2 LEC queda en el papel como letra muerta.

Consuelo Ruiz de la Fuente

4. Discusin de los resultados

Del estudio emprico se puede concluir que desde la vigencia de la LEC
1/2000 las subastas de bienes muebles son completamente residuales y tienen escasa relevancia prctica, salvo como medida de presin sicolgica,
para amedrentar al ejecutado para que pague. Pero aun como medida de
presin me parece de dudosa efectividad, ya que el ejecutado ya sabe que
es muy improbable que esos bienes muebles embargados efectivamente lleguen a subastarse. Cosa distinta es la presin sicolgica que puede suponer
para el ejecutado la constitucin de una medida de aseguramiento de embargo sobre sus bienes muebles. Sobretodo si se trata de un depsito, ya que
finalmente ser el ejecutado quien tendr que hacerse cargo de los costes
del mismo.

292

En relacin a las causas de la baja frecuencia de subastas de muebles, est

claro que radica en que los bienes muebles no tienen inters econmico para
el ejecutante, en primer lugar porque son bienes que de por s no suelen ser
de mucho valor, pero si a eso le sumamos que se deprecian de una manera
brutal al ser realizados mediante subastas judiciales, que a las subastas de
bienes muebles no suelen acudir interesados, que cuesta mucho tiempo y
esfuerzos localizar los vehculos, que representan el mueble de mayor importancia en este tipo de subastas, y adems que su conversin en dinero es
lenta, entonces ya el inters por subastar este tipo de bienes se reduce a la
mnima expresin.
Otro aspecto interesante es el problema que puede generar el art. 643.2 LEC
que establece el principio de cobertura o de rentabilidad econmica en relacin a la subasta de bienes muebles dado el funcionamiento de la institucin.
A primera vista parece una norma razonable desde punto de vista econmico
para qu subastar unos bienes cuyo coste de subasta ser ms elevado
que lo que previsiblemente se obtendr de su realizacin. Sin embargo, si
tenemos en cuenta la elevada depreciacin de los muebles en una subasta
judicial, esta regla de hecho coloca a los bienes muebles en una situacin de
inmunidad a la actuacin judicial, lo que indudablemente no hace ms que

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La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles

favorecer al deudor ejecutado y perjudicar el derecho del ejecutante. Afortunadamente, se ha podido comprobar mediante la investigacin emprica que
esta norma tiene una aplicacin prcticamente nula, porque ni siquiera se
suele llegar a la subasta.

5. Propuestas
5.1. Modificacin del orden de embargo
En primer trmino creo que no se puede desconocer que siempre que existan
otro tipo de bienes para embargar como dineros, sueldos, cuentas corrientes
o inmuebles, obviamente se debe preferir embargar y en su caso realizar los
mismos, pues los bienes muebles tienen un valor econmico menor y su
conversin en dinero es ms lenta y cara.
Esto, no obstante, choca con la regla de la prelacin de bienes para embargo
del art. 592 LEC, pero se pudo comprobar que en la prctica, aun existiendo bienes muebles que embargar, se prefieren inmuebles o sueldos aunque
stos figuren en un orden legal subsidiario. Atendiendo a ello, pudiera ser
deseable invertir el orden de prelacin de artculo 592, y embargar los bienes
muebles slo cuando no existan otros bienes que pudieran ser ms efectivos
para satisfacer el crdito del ejecutante, salvo que por la cuanta del crdito
resulte desproporcionado y se pudiera prever que mediante la realizacin de
otros bienes de que se disponen se podra satisfacer la deuda cabalmente.

293

Una vez que se notifique el auto de despacho de la ejecucin, el ejecutado

puede pedir la sustitucin del embargo, designando otros bienes de valor
inferior al trabado pero suficientes para cubrir la cuanta de la ejecucin (art.
612.1 en relacin con el 584). Y obviamente siempre tendr la opcin de pagar o consignar la cantidad por la que se ha despachado ejecucin, en cuyo
caso el embargo se alzar sin ms5.

5. En este sentido resuelve el profesor Cachn Cadenas la problemtica de la designacin

en la demanda ejecutiva de un bien cuyo valor sea muy superior al de la cuanta de la
ejecucin. Cachn Cadenas, (2002: 188-190).

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JUSTICIA 2009 n 1-2

Esta propuesta no implicara otra cosa que adaptar el orden de prelacin de

bienes dispuesto en la ley, al orden de prelacin que siguen los tribunales en
la prctica forense.

5.2. Introduccin de la subasta por internet

Consuelo Ruiz de la Fuente

Pero no creo que lo anterior sea motivo suficiente para que los bienes muebles queden en una especie de inmunidad de ejecucin por todas las causas
que ya he mencionado. Todo lo contrario, deben buscarse las vas a travs de
las que se pueda obtener la mayor rentabilidad posible a los bienes muebles y
que su conversin en dinero, vale decir su realizacin, se efecte de la forma
ms sencilla, econmica, expedita y abierta al pblico posible.
Hoy existe una tcnica que cumple esos requisitos. Me refiero a la venta
de bienes muebles por va electrnica. Baste dirigirse a la pgina web de
la Agencia Tributaria Espaola (www.agenciatributaria.es) para ver que esta
entidad realiza subastas on line desde el ao 2002, y se venden todo tipo
de bienes muebles, joyas, antigedades, vehculos, derechos de traspaso,
maquinarias, tarjetas de transporte, etc. Si se revisan las estadsticas de esta
institucin estatal se comprueba que cada vez tienen ms xito. Los bienes
no sufren desvalorizacin, se venden a un precio razonable dentro de los estndares que fija el propio mercado de muebles de segunda mano y pueden
participar en las subastas todo aquel que est interesado siempre que deposite 20% del tipo de la subasta, es decir, del valor de salida del bien.

294

Cabe preguntarse en qu basa su xito esta agencia. La clave est en el

acceso del pblico, en la difusin, la rapidez, la sencillez y la fiabilidad del
sistema. Esta agencia tiene una excelente pgina web, que muestra con fotografas los bienes que se han de vender, y toda la informacin que pueda
interesarle al comprador: el tipo de bien, su localizacin, su valor de tasacin,
la descripcin, las cargas que recaen sobre el mismo y el importe del depsito requerido para participar en la subasta. En resumen, compiten a la par
en el mercado con otras entidades que se dedican a subastas electrnicas
de bienes muebles, como es el caso de e-bay (www.ebay.es) y que son muy
efectivas.
No veo por qu el poder judicial no podra de la misma manera que estas entidades, privadas y pblicas, subastar bienes de todo tipo mediante va electrnica, si al fin es ms sencillo, econmico y definitivamente ms efectivo y
rentable. No deben ponerse trabas al mercado, al contrario hay que dejarlo
actuar, facilitando el acceso a quienes quieran participar, siempre que realice

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La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles

el depsito correspondiente. No es necesario enterrar las subastas judiciales,

sino que basta una modernizacin de la institucin, pues lo que no se puede
pretender es que una institucin decimonnica en pleno siglo XXI siga siendo
igual de efectiva. O se adapta a los nuevos tiempos y tecnologas o queda
fuera de mercado, y en ese caso el nico perjudicado ser el ejecutante y su
derecho a la ejecucin.6

5.3. Introducir la adjudicacin directa al ejecutante

Asimismo, desde el momento en que los bienes estn tasados judicialmente,
el ejecutante debiera poder optar por la adjudicacin directa de los bienes
muebles en pago, por el valor de dicha tasacin.
La LEC 1/2000 otorga esta posibilidad slo para las ejecuciones de sentencias que condenan al pago de las cantidades debidas por incumplimiento
de contratos de venta a plazos de bienes muebles, pues en este caso, si
el ejecutante lo solicita se le har entrega inmediata del bien mueble por el
valor que resulte de las tablas o ndices referenciales de depreciacin que se
hubieren establecido en el contrato (art. 634.3 LEC).
Segn la normativa vigente, en el resto de los casos el ejecutante slo podr
adjudicarse en pago los muebles en los siguientes supuestos:
a) Si la subasta queda desierta, en cuyo caso ser por el 30% del valor
de tasacin.
b) Si en la subasta algn postor ofrece el 50% del avalo pero ofreciendo
pagar a plazos, en cuyo caso la LEC prev que la adjudicacin se har
por ese 50 % (art. 650.3 LEC).

295

c) Si en la subasta la mejor postura no cubre el 50% del avalo y el

ejecutado no presenta tercero dispuesto a ofrecerlo. En este ltimo
supuesto el ejecutante se podr adjudicar el bien mueble por la mitad
de su valor de tasacin o por la cantidad que se le deba por todos los
conceptos, siempre que esa cantidad no supere la mejor postura (art.
650.4 II LEC)

6. En la doctrina, el profesor Franco Arias (2000: 3305) seala que se echa en falta en
la normativa de la LEC 1/2000 un mayor esfuerzo por intentar no slo introducir mecanismos para evitar una venta en subasta a bajo precio, sino por llevarla lo ms cerca
posible de las ventas que se realizan a diario extrajudicialmente, y conseguir con ello
ventas a precio de mercado, lo que sera realmente lo deseable.

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Consuelo Ruiz de la Fuente

JUSTICIA 2009 n 1-2

Me parece que es injustificado que, fuera de los casos de incumplimiento de

contrato de venta de bienes muebles a plazos, el ejecutante tenga que esperar que se saquen los bienes muebles a subasta para poder adjudicrselos en
pago. Esta clase de adjudicacin debiera ser una facultad del mismo. Debera
tener la opcin de adjudicrselos por el valor tasacin antes de que salgan
a subasta, pudiendo decidir si le conviene ms esperar a ver si hay postores
en la subasta o si segn los resultados de la misma puede adjudicarse los
bienes por una valor inferior al de tasacin, o si prefiere ahorrarse el tiempo
que demora el trmite de la subasta y adjudicarse los bienes muebles por el
valor de tasacin.

5.4. Modificar la regla de rentabilidad de la subasta

Aunque el art. 643.2 LEC no se aplica porque los bienes muebles no llegan
a subastarse, en caso de introducir mejoras para la realizacin de bienes
muebles, esta norma debera modificarse dado que su aplicacin crea una
inmunidad de ejecucin respecto de ciertos bienes cuya venta en teora pueda resultar no rentable.
Pero el rgano judicial podra equivocarse al hacer esta previsin, adems
nadie puede asegurar que en el mercado no se vendern por un valor que
resulte rentable, y aunque no se subasten los bienes, cabe preguntarse si el
ejecutante puede adjudicarse directamente los bienes.

296

Por lo dems, si quien asume los costes de la subasta en un principio es el

ejecutante, no debiera ser l quien en ltima instancia decidiera si le conviene o no subastar determinados bienes del ejecutado? Lo prudente sera que,
si el rgano judicial considera que de subastar determinados bienes muebles,
el precio que se obtendr no cubrira los gastos de la misma, debera dar audiencia a las partes, para que stas se manifiesten al respecto. Debe primar el
derecho del acreedor ejecutante a satisfacer su crdito, por lo tanto, ante una
situacin como sta debiera ser l quien decida si le conviene o no subastar
dichos bienes.7
De cualquier modo el hecho de que un bien no se saque a subasta por esta
situacin no significa que el bien deba ser desembargado, slo debe procederse al desembargo en el caso de que as lo solicite el ejecutado y que
quede plenamente de manifiesto que ni actualmente ni en el futuro sern

7. Ramos Mndez (2000: 620-621).

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La irrealidad de la subasta judicial de bienes muebles

suficientes para resarcir aunque sea parcialmente al ejecutado aplicndose

cualquier medio de realizacin previsto en la ley.8

6. Conclusin
En conclusin, ante la comprobacin emprica del nefasto funcionamiento del
sistema de subastas judiciales de bienes muebles me parece un error y un
agravio al derecho constitucional a la ejecucin de sentencias prescindir de
los bienes muebles y dejarlos en esta especie de inmunidad de ejecucin.
Se debe intentar rentabilizar lo mejor posible los bienes muebles embargados,
buscando las vas ms eficaces para ello. Antes de condenar a la subasta
judicial de bienes muebles a la muerte definitiva, se debe propender a la modernizacin del sistema, adaptndolo a las exigencias del mercado.

7. Bibliografa
Cachn Cadenas, Manuel; La ejecucin dineraria: disposiciones generales
y embargo. (Apuntes sobre algunos problemas prcticos en La aplicacin judicial de la nueva ley de enjuiciamiento civil, Dir. Joan Pic i Junoy,
Bosch, Barcelona, 2002.

297

Fernandez-Ballesteros, Miguel Angel; La ejecucin forzosa y las medidas

cautelares, Iurgium, Madrid, 2001.
Franco Arias, just; Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, Tomo
III, 2 edicin, Lex Nova, Valladolid, 2000. P. 3285 y 3286.
Montero Aroca, Juan y Flors Mates, Jos; Tratado de proceso de ejecucin civil, Tomo I, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
Moreno Catena, Victor; La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Coord. Valentn
Corts Domnguez y Vctor Moreno Catena, Tecnos, Madrid, 2000.

8. Franco Arias (2000: 3285-3286).

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Consuelo Ruiz de la Fuente

JUSTICIA 2009 n 1-2

Ramos Mndez, Francisco; Gua para una transicin ordenada de la LEC, J.M.
Bosch Editor, Barcelona, 2000.

298

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JUSTICIA. REVISTA DE DERECHO PROCESAL. AO 2009. Nm. 3-4. Pgs. 139 - 148

SOLUCIONES PARA LOGRAR

LA APLICACIN PRCTICA
DEL ART. 641 LEC
por

Elisabet Cerrato Guri

Profesora de Derecho Procesal

Universidad Rovira I Virgili

SUMARIO
1. Introduccin. 2. Medidas impulsoras de la realizacin forzosa por persona o entidad especializada. 2.1. Mejorar la deficiente regulacin del art. 641 LEC. 2.2. Fomentar la participacin de
los Colegios de Procuradores. 2.3. Ofrecer la mxima informacin a los potenciales solicitantes
de la realizacin forzosa. 2.4. Eliminar la alternatividad del sistema de realizacin del art. 641
LEC. 2.5. Incorporar las mejoras de instituciones similares en el mbito del derecho comparado.
3. Conclusiones.

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SOLUCIONES PARA LOGRAR

LA APLICACIN PRCTICA
DEL ART. 641 LEC

1 2

1. Introduccin
En otro estudio anterior3 indicamos los motivos por los cuales el art. 641 LEC,
que prev la ejecucin civil por persona o entidad especializada, no est
funcionando en la prctica de los tribunales como el legislador haba previsto.
En el presente estudio abordamos distintas soluciones al efecto de recuperar
la virtualidad prctica de dicha figura. De este modo, proponemos un catlogo abierto de medidas que, en nuestra opinin, pueden llegar a impulsar la
efectiva utilizacin de esta nueva forma de realizar los bienes embargados y,
con ello, evitar que acabe convirtindose en una utopa legislativa ajena a la
voluntad revitalizadora del proceso de ejecucin civil del legislador de la LEC
1/20004. En caso contrario, es decir, si finalmente acaba demostrndose la

141

1. Artculo destinado al Libro en Homenaje al prof. Jos Luis Vzquez Sotelo.

2. Este trabajo se enmarca en el I+D con referencia DER2009-09244 del Ministerio de
Ciencia e Innovacin, cuyo investigador principal es el prof. Dr. Manuel-Jess Cachn
Cadenas.
3. Estudio del art. 641 LEC: motivos de su inaplicacin prctica, en Libro Homenaje al
profesor Manuel Serra Domnguez, edit. Atelier, Barcelona, 2009, pp. 339 a 349.
4. As se desprende del apartado XVII de la Exposicin de Motivos de la LEC, si bien no
en toda su extensin, sino en el punto dedicado a las modificaciones acontecidas en
la fase de apremio y, ms concretamente, la nueva incorporacin de mecanismos alternativos de realizacin forzosa de los bienes a la subasta judicial, segn el cual: No
son pocos los cambios, y sobre todo, el orden y previsin que esta ley introduce en el
procedimiento de apremio o fase de realizacin, previo avalo, de los bienes afectados
a la ejecucin, segn su diferente naturaleza. Adems de colmar numerosas lagunas,

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JUSTICIA 2009 n 3-4

ineficacia del sistema, quizs s deberamos buscar soluciones ms radicales

capaces de replantear el actual procedimiento de apremio.

ELISABET CERRATO GURI

2. Medidas impulsoras de la
realizacin forzosa por persona
o entidad especializada
Si queremos potenciar la realizacin forzosa de los bienes embargados por
persona o entidad especializada, es necesario:

2.1. Mejorar la deficiente regulacin del art. 641 LEC

142

Es importante que una futura reforma del art. 641 LEC tome en consideracin todos aquellos aspectos de la realidad prctica que su actual regulacin
deja de prever y que, en ltima instancia, podran verse fcilmente superados mediante la aplicacin analgica de la ms amplia regulacin de la
subasta judicial5. As, por ejemplo, la falta de regulacin expresa de un acto
de aceptacin formal del encargo tras la autorizacin judicial de la enajenacin a travs de especialista, podra colmarse con la previsin de un acto
procesal que tras la providencia autorizando la enajenacin por medio de
especialista ofreciese al sujeto designado la oportidad de aceptar o rechazar
el encargo de realizacin; la indeterminacin de los aspectos relativos a la
forma, cuanta y plazo de la caucin podra verse concretada con su previa

se establece una nica subasta con disposiciones encaminadas a lograr, dentro de lo

posible segn las reglas del mercado, un resultado ms satisfactorio para el deudor
ejecutante, procurando, adems, reducir el coste econmico. Con independencia de
las mejoras introducidas en la regulacin de la subasta, la Ley abre camino a vas de
enajenacin forzosa alternativas que, en determinadas circunstancias, permitirn agilizar la realizacin y mejorar su rendimiento. As, se regulan los convenios de realizacin
entre ejecutante y ejecutado y la posibilidad de que, a instancia del ejecutante o con su
conformidad, el Juez acuerde que el bien se enajene por persona o entidad especializada, al margen, por tanto, de la subasta judicial.
5. De hecho, el propio legislador se ha inclinado por esta solucin, por ejemplo, en materia
de distribucin de las sumas recaudadas, inscripcin del derecho del adquirente y
mandamiento de cancelacin de cargas de los bienes inmuebles realizados a travs
de especialista (art. 642.2.II LEC).

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SOLUCIONES PARA LOGRAR LA APLICACIN PRCTICA DEL ART. 641 LEC

negociacin junto con el resto de condiciones de la realizacin forzosa; o

la imprecisin de los gastos y honorarios de la enajenacin, as como su
posible reclamacin posterior podra verse superada con su establecimiento en la providencia autorizando el mecanismo de realizacin solicitado, en
tanto que condiciones de la realizacin, y su posible posterior repercusin
en concepto de costas.
De igual modo, deberan eliminarse algunas restricciones legales al uso del
art. 641 LEC como, por ejemplo, la solicitud a instancia de parte, eludiendo
cualquier iniciativa judicial de oficio incluso cuando no haciendo uso las partes de su facultad, el rgano judicial vislumbrase una ms favorable enajenacin que la efectuada a travs del sistema tradicional; la innegociabilidad de
la caucin entre las partes de la ejecucin y el especialista designado; o la
imposibilidad de ampliar el plazo mximo de realizacin cuando las circunstancias del caso concreto revelaran un mayor beneficio.

2.2. Fomentar la participacin de los

Colegios de Procuradores
Si bien es cierto que estas corporaciones de derecho pblico no encuentran
expreso reconocimiento en la regulacin del art. 641 LEC, ello no significa
que debamos excluir su posible participacin en calidad de entidades especializadas. A nuestro modo de ver, y as lo hemos constatado en la prctica
forense, en los Colegios de Procuradores confluyen los requisitos legales exigidos para adoptar las funciones propias del especialista del art. 641 LEC,
pues se trata de entidades de naturaleza pblica (art. 641.1.II LEC) que, al
tiempo, renen las notas de especialidad y habilitacin legal pertinente exigidas por el art. 641.1.I del mismo cuerpo legal6.

143

Por lo que respecta a la naturaleza jurdica de estos colegios profesionales,

podemos decir que en virtud del apartado primero del art. 77 del EGPTE7,
stos responden a corporaciones de derecho pblico, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines, cuya estruc-

6. De igual modo, vid. Snchez Garca, J.C.: Intervencin de los colegios de Procuradores como entidad especializada en la realizacin de bienes, en Tribunales de Justicia,
2003-II, nm. 7, pp. 13 a 21.
7. El Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de Espaa fue aprobado por
RD 1281/2002, de 5 de diciembre (B.O.E. de 21 de diciembre de 2002).

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JUSTICIA 2009 n 3-4

tura y funcionamiento interno han de ser democrticos8. En definitiva, entidades pblicas que en la medida que gozan de personalidad jurdica propia
y plena capacidad de obrar tienen las manos libres para decidir si entre sus
propsitos incorporan la intermediacin en la forma alternativa de realizacin
forzosa que ahora nos ocupa.

ELISABET CERRATO GURI

No obstante, ms compleja se revela la argumentacin de la segunda de las

notas esgrimidas, concerniente a la funcin de especialista de los Colegios
de Procuradores, en cualquier caso acompaada de la pertinente habilitacin legal para operar en el sector del mercado de que se trate. A este ltimo particular, debemos recordar que la Ley nada resuelve con relacin a la
habilitacin o capacitacin legal suficiente que avale la intervencin del especialista en la comercializacin de los bienes inmersos en el procedimiento
de apremio, por lo que cabr estar a las exigencias del caso concreto. Sin
embargo, esta falta de concrecin no debe utilizarse como pretexto para
eludir los requisitos administrativos, fiscales y mercantiles exigidos de forma habitual a quienes pretenden mediar en el mercado. En consecuencia,
entendemos que no existe traba alguna que obstaculice a los Colegios de
Procuradores cumplir con las oportunas exigencias administrativas, fiscales
y mercantiles del mercado en el que se comercialice el bien9, en cuyo caso
podrn admitirse como entidades vlidas para realizar los bienes judicialmente embargados.

144

Resuelta la cuestin relativa a la debida habilitacin legal, resta todava por

determinar el carcter de especialista de los Colegios de Procuradores. Si
bien es cierto que en principio el Colegio de Procuradores no es una entidad

8. A mayor abundamiento, Snchez Garca, J.C.: ob. cit., p. 14 aade que el propio
CGPJ en sus Propuestas para la Reforma de la justicia elaboradas sobre la base
del Libro Blanco de la Justicia y las sugerencias formuladas por las Salas de Gobierno
de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional y Tribunal Supremo, Madrid, 2000, insta la adicin de un nuevo apartado del artculo 438 LOPJ, segn el
cual corresponde exclusivamente a los Procuradores la representacin de las partes
en todo tipo de procesos salvo cuando la Ley autorice otra cosa. De acuerdo con las
leyes, podrn asumir tambin la colaboracin con los rganos jurisdiccionales y con los
abogados en los actos de comunicacin, prctica de prueba, ejecucin de sentencias
y realizacin de bienes embargados.
9. En este mismo orden de cosas, Snchez Garca, J.C.: ob. cit., p.15, reconoce que no
existe a da de la fecha normativa legal ni reglamentaria que especifique tales requisitos,
quedando a la espera de una normativa que los contemple en el futuro. A falta de regulacin, los requisitos se apreciarn por el Juez.

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SOLUCIONES PARA LOGRAR LA APLICACIN PRCTICA DEL ART. 641 LEC

especialmente conocedora de mercados econmicos10, esta circunstancia

no puede inducirnos a descartar la opcin de entidad especializada para
estas corporaciones de derecho pblico, pues nada impide a los Colegios
de Procuradores constituirse en tanto que especialistas si para ello cuentan
con la colaboracin de otras entidades, tales como Cmaras de Propiedad o
agencias de servicios inmobiliarios11 que efectivamente conozcan el mercado en el que se comercialicen los bienes inmersos en la fase de apremio12, o
incluso asuman, per se, las tareas propias de la comercializacin de bienes13.
Por todo ello, entendemos satisfecha la controvertida nota de la especializacin en el terreno de la procuradura.
En definitiva, aunque la LEC no lo regule de forma expresa, nada impide a
los Colegios de Procuradores constituirse como entidades pblicas especializadas, y ofrecer, de este modo, un ventajoso servicio de enajenacin de los
bienes embargados.
Si bien es cierto que algunos Colegios de Procuradores ya han puesto en funcionamiento esta posibilidad, todava son demasiados los que no la contemplan por la mucha dedicacin y esfuerzo que supone adoptar las funciones

10. As, vid. Salinas Molina, F.: El proceso civil, T. VII, coordinado por F. Escribano Mora,
edit. Tirant lo Blach, Valencia, 2001, p. 5425; Castillejo Manzanares, R.: El procurador en la ejecucin, en Actualidad Civil, 2003-1, p. 186; y Gonzlez Lpez, M. y
Snchez Marn, J.M.: La subasta por persona o entidad especializada: visin prctica,
edit. Dykinson, Madrid, 2004, pp. 53 y 54.
11. Castillejo Manzanares, R.: ob. cit., p. 186. No obstante, como indica Herrera Cuevas, E.: Manual de la Procura, edit. Europea de Derecho, Madrid, 2005, p. 238, esta
circunstancia puede encarecer el procedimiento en detrimento de su utilizacin, pues
las condiciones econmicas que pueden ofrecer a colegiados y sus poderdantes dependen de esos colaboradores expertos si alguna corporacin de Derecho Pblico,
si empresas privadas.

145

12. A tal fin cabr estar a la firma de los pertinentes convenios de colaboracin que puedan suscitarse. A ttulo de ejemplo, destacamos el convenio de colaboracin firmado
entre el Consejo General de Procuradores de Espaa y la compaa GESINAR, a tenor
del cual se pretende la colaboracin en la venta directa y organizacin de subastas
privadas de bienes muebles e inmuebles incursos en Procedimientos de Apremio Judicial, provenientes de designaciones que realicen los procuradores, al que podrn
adherirse los distintos Colegidos que consideren esta va para constituirse en entidad
especializada.
13. Estamos pensando en la creacin de un servicio de enajenacin propio como sucede en Tarragona capaz de organizar actividades de difusin publicitaria del bien, o
de informacin sobre la enajenacin que se pretende, entre otras; esto es, las necesarias para lograr una ptima comercializacin del bien.

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ELISABET CERRATO GURI

JUSTICIA 2009 n 3-4

de entidad especializada. Ello ha significado el desinters general de estas

corporaciones por el mecanismo del art. 641 LEC, lo que ha contribuido a su
escasa potenciacin. Por este motivo, es necesario incentivar a quienes se
mantienen al margen de la realidad del art. 641 LEC. A tal fin, proponemos la
adopcin de las siguientes medidas: por un lado, difundir y concienciar, desde el CGPE, de los mayores beneficios para la ejecucin que puede suponer
la intervencin de los Colegios de Procuradores constituidos como entidades
especializadas; y, por otro, aprovechar la opcin que el art. 626.4.II LEC14
brinda a estas corporaciones de derecho pblico de asumir como ya han
hecho en A Corua y Madrid el depsito de los bienes embargados. En
nuestra opinin, la potenciacin de esta ltima facultad debera despertar el
inters de estas entidades para seguir la posterior realizacin de los bienes
embargados.

2.3. Ofrecer la mxima difusin a los potenciales

solicitantes de la realizacin forzosa
Si queremos favorecer la enajenacin a travs de especialista tambin es
importante desarrollar una buena campaa informativa dirigida, sobretodo,
a aquellos sectores de la poblacin que pudieran constituirse en parte ejecutante en el procedimiento de ejecucin forzosa: en esencia, las entidades
bancarias que pretendan cobrar sus crditos impagados.

146

2.4. Eliminar la alternatividad del sistema

de realizacin del art. 641 LEC
El carcter alternativo de las nuevas formas de realizacin forzosa de los
bienes embargados permite a las partes inmersas en el procedimiento de
apremio la posibilidad de escoger entre la subasta judicial, el convenio privado de realizacin, o la enajenacin por persona o entidad especializada.
Ello ha favorecido el habitual recurso al sistema tradicional (mejorado) de la
subasta judicial en detrimento de las otras dos modalidades. Por este motivo
opinamos cabra replantear la inicial propuesta del legislador en el siguiente
sentido: establecer la prioridad de los mecanismos privados de realizacin

14. Segn el art. 626.4.II LEC, relativo al nombramiento de depositario: El nombramiento

podr recaer en los Colegios de Procuradores, siempre que dispongan de un servicio adecuado para asumir las responsabilidades legalmente establecidas para el
depositario.

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SOLUCIONES PARA LOGRAR LA APLICACIN PRCTICA DEL ART. 641 LEC

forzosa, dando a la subasta judicial un carcter residual. Siendo esto as, las
partes de la ejecucin se veran obligadas a intentar la enajenacin a travs
de cualquiera de los sistemas previstos en los arts. 640 y 641 LEC, y slo en
su defecto, acudir a la subasta judicial.

2.5. Incorporar las mejoras de instituciones similares

en el mbito del derecho comparado
Por ltimo, en una futura reforma del art. 641 LEC, puede ser de gran utilidad observar el comportamiento y la eficacia de instituciones propias de
otros ordenamientos jurdicos como el ingls o el italiano. As, por ejemplo,
las figuras del receiver-manager (en el derecho ingls) y de la delega (en el
derecho italiano) permitiran ampliar el margen de maniobra de la persona
o entidad especializada, dotndola de mayores facultades para mejorar los
bienes embargados y eludir algunas de las restricciones legales que obstaculizan la eficacia de la realizacin (como son el plazo o la innegociabilidad
de la caucin), todo ello en beneficio de la ejecucin. Sin embargo, dicha
ampliacin de facultades en ningn caso debiera sobrepasar el lmite de la
seguridad jurdica.

3. Conclusiones
PRIMERA: Pese a las hipotticas ventajas que el mecanismo de realizacin
forzosa de los bienes embargados por persona o entidad especializada supone respecto del sistema tradicional subasta judicial, esta nueva alternativa de
la fase de apremio no funciona en la prctica de los tribunales.

147

SEGUNDA: Por este motivo, y si queremos evitar que esta institucin acabe
convirtindose en una de las quimeras de la nueva LEC 1/2000, es fundamental la adopcin de medidas que impulsen su efectiva utilizacin, destacando
la urgente necesidad de reforma del art. 641 LEC. En este sentido, el legislador espaol debe plantearse una regulacin que adems de dar respuesta
las distintas circunstancias surgidas a raz de la prctica forese, flexibilice
alguno de los aspectos que actualmente obstaculizan el normal desarrollo de
esta nueva forma de realizar los bienes embargados, sin poner en peligro la
seguridad jurdica de las partes de la ejecucin.

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ELISABET CERRATO GURI

JUSTICIA 2009 n 3-4

TERCERA: A tal fin, puede ser de gran utilidad observar los aspectos ms
beneficiosos de instituciones similares en el mbito del derecho comparado,
como el receiver-manager ingls y la delega italiana. De este modo, y siempre
preservando la necesaria seguridad jurdica de las partes, el sujeto designado
tendr un margen de maniobra ms amplio que le permitir sobrepasar la
mera esfera de la enajenacin para entrar en el mbito de la negociacin y
posible mejora de los bienes embargados, al objeto de obtener una mayor
rendibilidad, cosa que sera beneficiosa tanto para el acreedor ejecutante
como para el deudor ejecutado, entre otros posibles interesados.
CUARTA: Por ltimo, y mientras no se produzca la reforma legislativa del art.
641 LEC, es conveniente que se lleve a efecto una homogeneizacin jurisprudencial en la utilizacin de esta figura que allane el camino para su efectiva
aplicacin prctica.

148

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MEDIDAS COERCITIVAS Y TUTELA DE LOS DERECHOS

Sergio Chiarloni
Profesor ordinario de Derecho Procesal Civil
Universidad de Turn

Medidas coercitivas
y tutela de los derechos

Traduccin de
ALDO ZELA VILLEGAS

Palestra Editores
Lima 2005

15

CONDICIONES PRELIMINARES

1
Consideraciones preliminares

SUMARIO: 1. EL CAMBIO EN

EL ENFOQUE DE LA DOCTRINA AL

INSTITUTO

DE LA EJECUCIN EN FORMA ESPECFICA DE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO

HACER.

2. EL SURGIMIENTO DEL ENFOQUE

COMPLEJO Y

SU LMITE: EL RIESGO

DE

GENERALIZACIONES INDEBIDAS EN TORNO AL TEMA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS.

3.
DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE MEDIDAS COERCITIVAS O EJECUTIVAS INDIRECTAS.
4. PRIORIDAD LGICO-JURDICA DEL EXACTO CUMPLIMIENTO PARA TODAS LAS OBLIGACIONES Y TENDENCIA ESPECFICA AL EXACTO CUMPLIMIENTO DE ALGUNAS CATEGORAS
DE OBLIGACIONES.

5. GENERALIZACIN DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS O TUTELA DIFE6. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN.

RENCIADA FATTISPECIE POR FATTISPECIE?

1. EL CAMBIO EN EL ENFOQUE DE LA DOCTRINA AL INSTITUTO DE LA EJECUCIN EN

FORMA ESPECFICA DE LAS OBLIGACIONES DE
HACER Y DE NO HACER

ace algunas dcadas un ilustre escritor alemn

defina el problema de los medios previstos por
el ordenamiento para asegurar la actuacin de las obli-

16

SERGIO CHIARLONI

gaciones de hacer y de no hacer como una de las ms

trascendentes preguntas de orden cultural1.
Por otro lado, sobre el plano cultural, tambin las cuestiones ms importantes tienen sus etapas. As, si se observan los distintos periodos de la moderna literatura italiana sobre el tema, surgen algunos datos interesantes.
Desde la expedicin del cdigo de rito vigente hasta
los aos sesenta se registra una serie importante de contribuciones que sistematizan la materia y que son fruto de la
herencia de un largo periodo de predominio de la jurisprudencia conceptual en la ciencia procesal civil2. La atencin est esencialmente centrada en la ejecucin especfica por subrogacin, en cuanto la doctrina asuma la tarea
de construir un nuevo edificio dogmtico sirvindose de la
normativa que, por primera vez en nuestro ordenamiento, regulaba la intervencin de los rganos jurisdiccionales ejecutivos destinados a restaurar el derecho violado prescindiendo de la voluntad del deudor de la obligacin de
hacer o de no hacer que permanece incumplida.
Entonces pasa a primer plano la determinacin del
objeto de la tutela ejecutiva: son tutelables con esta ejecu-

1.
2.

KOHLER, Ungehorsam und Vollstreckung im Civilprozess, en Archiv

fr die civilistiche Praxis, 1893, p. 196.
Recordando, por ahora, slo las monografas cfr., en orden
cronolgico, RESTAINO, Lesecuzione coattiva in forma specifica, Roma,
1948; DENTI, Lesecuzione in forma specifica, Milano, 1953; MANDRIOLI,
Lesecuzione forzata in forma specifica, Premesse e nozioni generali, Milano, 1953; MONTESANO, Condanna civile e tutela esecutiva, Napoli,
1965; BORR, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare,
Napoli, 1966.

CONDICIONES PRELIMINARES

17

cin procesal especfica slo los derechos absolutos y, en

especial, los derechos reales, o tambin los derechos de crdito3? Ella solamente tiene lugar cuando se trata de realizar una actividad material de construccin o destruccin
de una obra, o bien su mbito se extiende ms all del
lmite que parecera implcito en el art. 612, prrafo 2 CPC4?

3.

4.

Cfr., en el primer sentido, SATTA, Lesecuzione forzata, en Trattato di

diritto civile italiano dirigido por F. Vassalli, Torino, 1952, pp. 10 y
ss., 237 y ss.; del mismo autor v. tambin Lesecuzione forzata nella
tutela giurisdizionali dei diritti, en Scritti giuridichi in onore di F.
Carnelutti, vol. II, Padova, 1950, p. 1 y ss.; Esecuzione ed espropriazione,
en Studi in onore di E. Redenti, vol. II. Milano, 1951, p. 321 y ss.;
Lesecuzione specifica dellobbligo di concludere un contratto, en Foro
Italiano, 1950, IV, c. 73; Svolgimenti critici su una dottrina dellesecuzione
forzata, en Studi in onore di A. Cicu, vol. II, Milano, 1951, p. 616 y ss.
En el segundo sentido, adems de los autores citados en la nota 1,
cfr. ALLORIO, Su una recente concezione dellesecuzione forzata, ahora
en Problemi di diritto, vol. II, Milano, 1957, p. 297 y ss.; MICHELI,
Dellunit del concetto di esecuzione forzata, en Rivista di diritto
processuale, 1952, I, p. 289 y ss.; MONTESANO, Aspetti funzionali
dellesecuzione specifica, en Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1964, p. 972 y ss.; GIORGIANNI, Tutela del creditore e tutela
reale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1975, p. 859.
En el primer sentido cfr. MONTESANO, op. ult. cit., p. 984 y ss.; DENTI,
op. cit., p. 90 y ss. En el segundo cfr. MANDRIOLI, op. cit., p. 60 y ss. (que
admite el recurrir a la ejecucin para la tutela especfica de las obligaciones de entrega de cosas genricas); BORR, op. cit., p. 157 y ss.
(que lo admite para la tutela especfica de algunas categoras de
deberes de pati); ANDRIOLI, In tema di esecuzione del provvedimenti relativi
allaffidamento della parte, en Foro Italiano, 1952, I, c. 123; GARBAGNATI, In
tema di esecuzione dei provvedimenti temporanei ex art. 708 CPC, en Foro
padano., 1958, I, c. 126 (que lo admiten para la ejecucin coactiva de las
obligaciones relativas a la tutela de los incapaces).
[Ad. del Trad.] Se denominan obligaciones de pati a aquellas
que consisten en tolerar, en soportar que el acreedor realice
una determinada actividad.

18

SERGIO CHIARLONI

Se puede recurrir a ella aunque el resultado de la prestacin incumplida sea realizable por el acreedor en el ejercicio de sus poderes de autonoma sustancial, o bien se debe
identificar un presupuesto para su utilizacin en la necesidad de restringir la esfera posesoria del deudor para
realizar el resultado antedicho5?
A este conjunto de interrogantes de notable importancia reconstructiva siguen algunos aos de silencio, signo evidente de satisfaccin frente a los resultados alcanzados de manera conjunta: tiempo que permaneci solitaria la tesis que ve limitada nuestra ejecucin a los derechos absolutos y que llega adems a poner bajo acusacin al sistema de la ley rechazando la subsuncin del

5.

Cdigo Procesal Civil italiano. Art. 612.- () El juez de la ejecucin provee escuchada la parte obligada. En su resolucin designa
al oficial judicial que tiene que realizar la ejecucin y a las personas
que deben proceder al cumplimiento de la obra ejecutada o a la
destruccin de aquella acabada.
Cfr. en el primer sentido, MANDRIOLI, Lesecuzione, cit., p. 80; DENTI,
Lesecuzione, cit., p. 93 y s. y p. 205; REDENTI, Diritto processuale civile,
Milano, 1959, vol. III, p. 303; ANDRIOLI, Commento al codice di procedura
civile, Napoli, 1957, vol. III, p. 300. En el segundo sentido, BORR,
Lesecuzione, cit., p. 102 y ss.; MONTESANO, Aspetti funzionali, cit., p.
961, ID., Condanna civile, cit., p. 130. Con una posicin intermedia:
CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, p. 320, quien sostiene
respecto de las obligaciones de hacer que la tutela resultante de
la combinacin dispuesta por los arts. 2931 CC y 612 CPC consiste
en un procedimiento monitorio de liquidacin del dao en cuanto
excluye que (para alcanzar por va de subrogacin el resultado
propio de una obligacin de hacer) sea necesario restringir la esfera posesoria del obligado, mientras considera que se trata de ejecucin forzada bajo la especie de transformacin forzadala actuacin coactiva de las obligaciones de no hacer.

CONDICIONES PRELIMINARES

19

instituto en la categora de la ejecucin forzada junto con

la expropiacin, dado que en realidad aquella integrara una hiptesis de ejercicio del derecho
jurisdiccionalmente controlado. Se ha reafirmado el principio de tipicidad de las formas, donde el elemento tpico (recabado tanto por el art. 612, pr. 2 CPC, como
por articuladas consideraciones sistemticas) consiste en
una actividad material que interviene en el mundo fsico,
inducindole una transformacin. Ha prevalecido la idea
que el recurso a la ejecucin procesal especfica es admisible solamente cuando es necesario sacrificar o restringir un derecho o poder del deudor6, agrediendo su bien
mediante una suerte de coaccin posesoria7.
Finalmente, en los aos 70, el inters y el empeo
por el anlisis sobre esta temtica pareca ya definitivamente precisado, por no decir que haba cado en lo obvio. Reaparece de improviso, dando lugar, en breve tiempo, a una puesta verdaderamente conspicua de intervenciones. Sin embargo, esta vez, el enfoque es distinto. No se trata ms de poner en pie una arquitectura sistemtica haciendo uso de los materiales legislativos que
regulan en general la ejecucin de las obligaciones de
hacer y de no hacer, sino que se encuentran estimuladas
a proceder en direcciones parcialmente diversas por aparecer en escena un problema especfico: el problema relativo a la exigibilidad forzada ex art. 612 y ss CPC de la
orden de reintegracin al puesto de trabajo establecida

6.
7.

MONTESANO, Condanna civile, cit., p. 130.

BORR. Op. cit., p. 183.

20

SERGIO CHIARLONI

por el art. 18 del Estatuto de los trabajadores en el caso

de declaratoria de ilegitimidad del despido8. En el supuesto, por muchos compartido, que la orden no sea
especficamente exigible o que, de cualquier modo, el agregado coactivo para el puesto de trabajo no sea suficiente
para tutelar en modo adecuado la posicin del trabaja-

8.

Le droit du travail nest pas fig. Vrit dhier, erreur de demain, voil
sa devise [El derecho del trabajo no ha cuajado. Verdad de ayer,
error de maana, he aqu su divisa] (SINAY E LYON-CAEN , La
rintegration des reprsentants du personnel, irrgulirement licencis,
en La semaine juridique, 1970, I, n. 2335). Nuestro problema parece
hoy estar a mitad de camino entre el proceso de subordinacin
del intelecto cientfico y la razn histrica evocada por el movimiento de los ilustres juslaboralistas trasalpinos. De hecho, en
los primeros aos de aplicacin del Estatuto de los trabajadores,
la doctrina adopt unnimemente la solucin negativa, sin necesidad de particulares esfuerzos de anlisis. En cuanto a la jurisprudencia, ella participaba muy raramente de la cuestin, y las
an muy raras resoluciones judiciales que sancionaban la
exigibilidad de la orden de reintegracin eran generalmente valorados como una manifestacin particularmente deplorable del
folklore de los pretores de asalto. Pero desde hace algn tiempo
la situacin est evolucionando y con una cierta rapidez. Ya algunos escritores (y entre ellos algunos muy autorizados) a veces
cambiando de opinin, afirman que la orden de reintegracin es,
al menos parcialmente, exigible (DE ANGELIS, Considerazioni sul
diritto al lavoro e sulla sua tutela, en Rivista giuridica del lavoro e della
previdenza sociale, 1973, I, p. 242 y ss.; GAROFALO, Contributo allesegesi
dellart. 18 dello statuto dei lavoratori, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1975, p. 579 y ss.; LANFRANCHI, Situacin giuridiche
individuali a rilevanza collettiva ed attuazione della condanna alla
reintegrazione del lavoratore, en Rivista giuridica del lavoro e della
previdenza sociale, 1977, I, p. 383 y ss.; del mismo autor v., en cambio,
Omessa reintegrazione quale autonomo comportamento antisindicale, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, p. 1652 y ss.;
MAZZAMUTO, Lincoercibilit degli obblighi di fare, Profili storico-critici,

CONDICIONES PRELIMINARES

21

dor ilegtimamente despedido. La atencin de una parte

de la doctrina se concentra ahora sobre el tema de la llamada ejecucin procesal indirecta, es decir, de las medidas coercitivas dirigidas a influir sobre la voluntad del
obligado para inducirlo a cumplir su propia prestacin
de hacer o de no hacer.

en Economia e credito, 1976, p. 123 y ss.; ID., Lattuazione degli obblighi

di fare, Napoli, 1978, p. 183 y ss.; PROTO PISANI, Osservazioni sulla
attuazione della condanna del datore del lavoro a reintegrare nel posto di
lavoro il lavoratore illegittimamente licenziato, en Foro Italiano, 1978, I, c
1486 y ss.; ID., Effetti della reforma con sentenza non paseata in giudicato
sulla esecuzione della condanna alla reintegrazione del lavoratore
licenziato, en Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 1976,
II, p. 567 y ss.; y del mismo autor v., en cambio, Leffettivit dei mec
di tutela giurisdizionale con particolare riferimento allattuazione della
sentenza di condanna, en Rivista di diritto processuale, 1975, p. 620 y
ss.; ROMAGNOLI, Per una rilettura dellart. 2086 CC, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, 1977, p. 1051 y ss.; TARUFFO, Problema in
tema di esecutoriet della condanna alla reintegrazione del lavoratore, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1976, p. 789 y ss.;
VIGORITI, Partecipazione, sindicato e processo, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1974, p. 1244 y ss.) y an ms numerosos
son los jueces que, al dictar las modalidad de ejecucin del art.
612 pr. 2 CPC, encuentran la situacin tan natural como para
permitirse, a veces, motivaciones extremadamente sucintas para
rechazar las oposiciones que continan an siendo ensayadas
para la defensa de los empleadores (v., las ms recientes, Pret.
Roma, 10 abril 1978, en Diritto del lavoro, 1978, p. 392 y ss.; Milano
17 febrero 1978, en Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale,
1978, II, p. 363 y s.; Rimini 13 mayo 1977, en Rivista giuridica del
lavoro e della previdenza sociale, 1977, II, p. 867; Torino, 3 junio 1977,
est. Ruschena, ined.; Ascoli Piceno, 8 marzo 1976, en Foro Italiano,
1976, I, c. 830 y s.; Abbiategrasso, 29 octubre 1973, en Diritto del
lavoro, 1974, II, p. 347). Al mismo tiempo persiste un frente de
muchos otros estudiosos empeados en rechazar con decisin la
tesis de la exigibilidad (v. para todos, FAZZALARI, Procedimento

22

SERGIO CHIARLONI

2. EL SURGIMIENTO DEL ENFOQUE COMPLEJO Y SU LMITE: EL RIESGO DE GENERALIZACIONES INDEBIDAS EN TORNO AL TEMA DE
LAS MEDIDAS COERCITIVAS
Seremos ciertamente los ltimos en negar la fecundidad de un pensamiento que busca identificar los aspecarbitrale e giurisdizionale nei licenziamenti individuali, en I licenziamenti
individuali e la reintegrazione nel posto di lavoro, Milano, 1972, p. 297;
ID., Una certa maniera de sentenziare, en Rivista di diritto processuale,
1976, p. 392 y ss.; GARBAGNATI, Riforma in appello di una condanna
provvisoriamente esecutiva, en Giurisprudenza italiana, 1977, I, 1, c.
291 y ss.; ID., Profili processuali del licenziamento per motivi antisindicali,
en Rivista di diritto processuale, 1973, p. 599; MANDRIOLI, Sulla correlazione
necessaria tra condanna ed eseguibilit forzata, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1976, p. 1342 y ss.; ID., Lesecuzione specifica
dellordine di reintegrazione nel posto di lavoro, en Rivista di diritto
processuale, 1975, p. 9 y ss., en el contexto de un discurso donde se
niega la aplicabilidad de los arts. 612 y ss. CPC, sin embargo, para
salvar desde un punto de vista conceptual la exigibilidad de tal
orden, se reconstruye como rgano de la jurisdiccin ejecutiva la
figura del empleador que cumpla inducido por la obligacin de
pagar de cualquier modo la retribucin prevista por el art. 18;
MENGONI, Le modificazioni del rapporto di lavoro alla luce dello Statuto, en
Lapplicazione dello Statuto dei lavoratori al cuidado de Pera, Milano,
1973, p. 19 y ss.; PERA, Le controversia in tema di sanzioni disciplinari e
di licenziamenti secondo lo Statuto dei lavoratori, en Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, 1971, p. 1288 y ss.; PUNZI, Profili di diritto
processuale, sub art. 28, en Commentario dello Statuto dei lavoratori dirigido por Prosperetti, II, Milano, 1975, p. 1002 y ss.); en el mismo
sentido est orientada la jurisprudencia de los grados de impugnacin, en particular la Corte Suprema (Cas., 20 enero 1978, n. 262, en
Giurisprudenza italiana, 1978, I, 1, c. 1212; Cas., 15 mayo 1976, n. 1722,
en Foro Italiano, 1976, I, c. 1426; Cas., 15 abril 1976, en Foro Italiano,
1976, I, c. 1352; Ap. Milano, 16 marzo 1973, en Orientamenti della
giurisprudenza del lavoro, 1973, p. 36; Ap. Bari, 23 noviembre 1971, en
Foro Italiano, 1972, I, c. 2629; Trib. Torino, 23 mayo 1972, en
Orientamenti della giurisprudenza del lavoro, 1972, p. 666).

CONDICIONES PRELIMINARES

23

tos ms complejos de un determinado tema dirigido a la

investigacin antes que a la construccin9. Sin embargo,
si no se asumen precisas cautelas, este tipo de pensamiento puede ser muy peligroso en el campo del derecho. El
objeto de nuestra indagacin se muestra como un caso
emblemtico de esta ulterior verdad. Despus de algunos lustros de tranquilos ejercicios sistemticos, la problemtica respecto del tema de la ejecucin forzada de
las obligaciones de hacer y de no hacer abordada por la
cuestin referida a la exigibilidad de la orden de reintegracin ex art. 18 Estatuto de los trabajadores ha provocado, en realidad, una serie de inconvenientes considerables.
A este propsito, es oportuno partir de la consideracin de la peculiar importancia que se vincula al problema de la exigibilidad de la orden de reintegracin
(que trasciende los lmites relativos a la tutela de los intereses individuales directamente en juego). No se exagera si se dice que muchos de los partidarios de una
solucin positiva ven en la posibilidad de una coaccin
directa de la obligacin de reintegrar en el puesto de
trabajo al dependiente ilegtimamente despedido uno
de los puntos culminantes del proceso de emancipacin
de los trabajadores a travs de la limitacin por va legislativa de los poderes y de la autonoma del empresario. Ah donde muchos otros partidarios de la solucin

9.

Cfr. al respecto, con una serie de consideraciones fcilmente transferibles del campo del pensamiento filosfico al pensamiento
jurdico, HARTMANN, Introduzione allontologia critica, trad. it., Napoli,
1972, p. 97 y ss.

24

SERGIO CHIARLONI

negativa ven en el rechazo de aquella posibilidad una

base fundamental sobre la cual se debe construir la defensa de la libre iniciativa econmica privada.
Si esto es cierto, el primer peligro a evitar es el de la
degeneracin del debate que tiende a atribuir a una o a
otra tesis, ocultas motivaciones ideolgicas. Al respecto
basta, de cualquier modo, afirmar que la presuncin que
el imperativo de desarrollar sine ira ac studio la indagacin, aunque involucra importantes valores, es normalmente escuchado al interior de la comunidad cientfica.
Sin embargo, con esto no se puede esperar haber evitado
todos los riesgos. Queda al menos un peligro del cual nos
parece que la doctrina no se ha cuidado lo suficiente pues
recientemente ha renovado la temtica de la ejecucin de
las obligaciones de hacer y de no hacer (estimulada por el
nudo problemtico de la exigibilidad de la orden de reintegracin del trabajador ilegtimamente despedido). Aludimos al peligro de una generalizacin indebida, a nuestro modo de ver uno de los ms insidiosos por el que discurre la indagacin compleja en el campo del derecho. Con
esta expresin entendemos denotar la tendencia a extender las investigaciones que han ido surgiendo, tanto sobre
el plano reconstructivo-conceptual, como ms frecuentemente sobre el plano valorativo, del especfico problema
objeto10 de la indagacin al interior del campo sistemtico
al cual el problema pertenece.

10. Considerando que el impulso hacia la reconsideracin de las

cuestiones vinculadas al tema de la coaccin al facere emergi
sobre el terreno especfico de la llamada obligacin de reintegracin al puesto de trabajo, MAZZAMUTO, Lattuazione, cit., p. 4, nota

CONDICIONES PRELIMINARES

25

Tres son las generalizaciones indebidas a las que

estamos asistiendo en la relacin entre problema de
exigibilidad de la orden de reintegracin y campo sistemtico de la ejecucin forzada de las obligaciones de
hacer y de no hacer.
La primera (la ms importante y grave y, en consecuencia, destinada a abrir un no breve debate) parte de
la conviccin de la insuficiencia de la tutela ejecutiva directa en los casos de obligacin de reintegracin, como
de otras obligaciones que son proyeccin de la relevancia
constitucional del trabajo y conduce a introducir una
suerte de penalizacin subrepticia de las obligaciones de
hacer y de no hacer sosteniendo la criminalidad del derrotado que no obedezca la sentencia, tanto en funcin
del art. 650 CP (inobservancia de las disposiciones de la
autoridad) como, donde concurran los especficos presupuestos, en funcin del art. 388 CP (falta de ejecucin
dolosa de una resolucin judicial)11 (esto a travs de una

4, subraya como ha aparecido el estmulo para reflexiones de

carcter sistemtico que abren nuevas perspectivas de investigacin. Y PROTO PISANI, en su importante contribucin titulada
Appunti sulla tutela di condanna, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1978, p. 1138, nota 68, seala que probablemente
este estudio no habra sido escrito (o no habra sido escrito de este
modo) si la promulgacin de los arts. 18 y 28 de la Ley n. 300 de
1970 no hubiera impuesto una remeditacin sobre la funcin
tambin preventiva de la condena y sobre las modalidades por
medio de las cuales garantizar la actuacin de una condena a un
facere infungible Obviamente en los arts. 18 y 28 se puede reencontrar
slo la ocasin para una reflexin que pretendera, al menos son nuestras
intenciones, tener un respiro mucho ms amplio (cursivas nuestras).
11. PROTO PISANI, op. cit., p. 1104 y ss.

26

SERGIO CHIARLONI

crtica puntillosa de la doctrina comn sobre el tema de

la sentencia de condena y de una propuesta interpretativa
heterodoxa de dos normas incriminantes). La segunda
parte de la consideracin es particularmente incisiva sobre la eficacia compulsoria que la reintegracin forzada
tendra respecto de la reiteracin de nuevas intromisiones
ilegtimas mediante el proceso laboral y desemboca en
una reconstruccin que ve rasgos de ejecucin indirecta
en todas las formas de ejecucin en forma especfica de
las obligaciones de hacer y de no hacer12. La tercera deduce un actual carcter clasista del principio como expresin del privilegio de los beati possidentes y la proyecta
hacia atrs, yendo a buscar los orgenes de aquel carcter hasta el proceso civil romano13 (advirtiendo que los
estudiosos contrarios a la reintegracin del trabajador
ilegtimamente despedido apelan al principio recogido en
el brocardo nemo ad factum cogi potest).
Como se ve, estamos aqu en presencia de desarrollos doctrinarios que giran en torno al tema de las medidas coercitivas o de la ejecucin indirecta que el legislador presta o debera prestar para asegurar la efectividad
de la tutela jurisdiccional ah donde la ejecucin por subrogacin sea imposible o considerada insuficiente. Y ya
se intuye desde esta sumaria descripcin que, a la base
de tales desarrollos, est una posicin particularmente
favorable, respecto de las medidas mencionadas, que
12. MAZZAMUTO, op. ult. cit., p. 119 y ss.
13. PEDRAZZOLI, La tutela cautelare delle situacin soggettive nel rapporto
di lavoro, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1973, p.
1046 y ss. y especialmente p. 1070 y ss.

CONDICIONES PRELIMINARES

27

cubre no slo especficas y concretas fattispecies donde la

tendencia al cumplimiento in natura es advertida como
particularmente incisiva, sino que se extiende a la categora de las obligaciones de hacer y de no hacer
abstractamente consideradas.
En la base de la indagacin exegtica, dogmtica, histrico-comparativa est, en suma, una precisa operacin
de poltica del derecho que involucra al entero sistema
sancionatorio de las obligaciones.

3. DETERMINACIN DEL CONCEPTO DE MEDIDAS COERCITIVAS O EJECUTIVAS INDIRECTAS

En este punto es bueno precisar que, en el curso de
nuestra indagacin, hablaremos, indistintamente, de
medidas coercitivas, de ejecucin indirecta, o de coaccin al cumplimiento para agrupar a una serie de fenmenos fundados sobre la puesta en accin del aparato
coercitivo del Estado siempre que se verifique un incumplimiento de una obligacin consagrada en una sentencia civil: en ellos el empleo de la fuerza est dirigido a
presionar al demandado a fin que cumpla l mismo la
obligacin, antes que obtener el mismo resultado de la
prestacin all deducida contra o sin su voluntad, id est
por subrogacin, como sucede en la ejecucin forzada
propia y verdadera.
De la definicin que proponemos queda excluida una
serie heterognea de fenmenos, pero que tienen en comn la finalidad de ejercitar una coercin psquica sobre

28

SERGIO CHIARLONI

el obligado para inducirlo a cumplir14: se piensa en el instituto de la resolucin del contrato, en la excepcin de
incumplimiento ex art. 1460 CC, en la abstraccin procesal ex art. 1988 CC, en los lmites a la proponibilidad de
excepciones en materia de ttulos de crdito, en la cesacin del conjunto de deberes de asistencia entre los cnyuges ex art. 146 CC, en el nexo entre juicio petitorio y
juicio posesorio ex art. 705 CPC y, trayendo un ejemplo
de la regulacin interna del proceso, en las consecuencias por la inasistencia de las partes en las controversias
laborales ex 420, prrafo 1 CPC. Estos fenmenos que
la doctrina germnica reagrupa bajo el concepto de
Ntigungstatbestand, articulndolos luego en diversas
subcategoras segn la intensidad de la eficacia
compulsoria15 no tienen, evidentemente, relacin con la
temtica ejecutiva, porque la ms o menos intensa constriccin psquica para el cumplimiento deriva de la
conminatoria de desventajas sobre el obligado que no
cumple, que son, desde cualquier ngulo, distintas de la
desventaja consistente en la amenaza del empleo del aparato coercitivo, inclusive cuando se trate de cumplir la
obligacin naciente de una resolucin jurisdiccional, como
en la hiptesis regulada por el art. 705 CPC.

14. Cfr., al respecto, MONTESANO, Condanna civile, cit., p. 17.

15. Vase el profundo anlisis desarrollado en el bello ensayo de
SCHMIDT (REIMER), Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des
Rechtszwanges im Zivilrecht, Karlsruhe. 1954, p. 52 y ss. Cfr. Tambin, CHIOVENDA, Principii di diritto processuale civile, Napoli, reimp.
1965, p. 239, donde se habla, con respecto a los casos como el hoy
regulado por el art. 105 CPC, de ejecucin psicolgica en el
proceso.

CONDICIONES PRELIMINARES

29

Gracias a la delimitacin operada, las medidas coercitivas o ejecutivas indirectas pueden bajo un nivel de
abstraccin muy elevado ser puestas sobre el mismo plano de las medidas ejecutivas directas o por subrogacin,
en el sentido que ambas categoras suponen un empleo
de la fuerza frente al incumplimiento de las obligaciones
nacidas de una resolucin jurisdiccional civil de fondo,
aunque, luego, diversas son las direcciones en las cuales
la fuerza opera, pudiendo, para denotar la diferencia,
hablarse como decan los procesalistas alemanes del siglo XIX de vis compulsiva en el primer caso y de vis ablativa
en el segundo16.
Sin embargo, tiempo atrs se ha sostenido que quien
considera la adopcin de las medidas coercitivas sub specie
de la ejecucin y distingue, por tanto, entre ejecucin directa y ejecucin indirecta comete un error de teora general17, dado que los dos conceptos seran heterogneos,
operando a niveles distintos. A diferencia, por ejemplo,
del arresto por deudas, la ejecucin no es una medida
jurdica, sino su actuacin; ms precisamente, la actuacin de la medida jurdica que consiste en la restitucin
(es decir, en poner el mundo exterior en las condiciones
en las que debera encontrarse si el precepto hubiera sido
observado). Se tendra as una ejecucin de la restitucin perfectamente simtrica a la ejecucin del arresto
por deudas, con la consecuencia que el instituto de las
16. V., por ejemplo, SEUFFERT, Kommentar zur Civilprozessordnung, vol
II, Mnchen, 1905, p. 569.
17. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, vol. I, Padova, 1936,
p. 181.

30

SERGIO CHIARLONI

medidas coercitivas no pertenecera al campo de la ejecucin, salvo en lo referido a la actuacin sin o contra la
voluntad del obligado18.
Evidentemente, la reconstruccin apenas expuesta
supone subsumir en la categora de las medidas jurdicas
o sanciones las dos figuras: la pena y la restitucin. La
duda surge con respecto al concepto de restitucin. Y
en realidad, slo cabe una de dos posibilidades: o por
restitucin se entiende restitucin forzada, y entonces no
surge ningn problema, sino que se desmiente el punto
de partida colocndose la sancin ejecutiva civil (al lado
de la pena) entre las sanciones; o bien, por restitucin se
entiende el comportamiento del deudor condenado a
corregir la situacin conforme al derecho, y entonces la
colocacin de la restitucin (al lado de la pena) entre las
sanciones no se justifica en modo alguno.
A nuestro modo de ver, la introduccin del concepto
restitucin como medida jurdica o sancin, tpica
de la jurisdiccin civil, al lado de la pena como medida
jurdica o sancin, tpica de la jurisdiccin penal, responde a la preocupacin sistemtica por construir un
concepto unitario de ejecucin, tanto civil como penal19:
se puede hablar de ejecucin de la pena; pero cmo se
podr hablar de ejecucin de la ejecucin? Para superar el impasse se ha construido el concepto de restitucin, de manera que se configure la ejecucin de la res-

18. CARNELUTTI, op. cit., p. 182.

19. Puede ser interesante tener en cuenta que, probablemente, el
trmino restitucin fue sugerido a CARNELUTTI por el art. 185

CONDICIONES PRELIMINARES

31

titucin al lado de la ejecucin de la pena. Sin embargo,

me parece que aqu estamos en presencia de una intil
duplicidad de conceptos, lo cierto es que el enemigo ms
peligroso para la ciencia es aquel ciervo infiel, y secreto
patrn del pensamiento, que es el lenguaje20. En efecto,
antes que de ejecucin, trmino ambiguo en cuanto es
usado para denotar tanto la sancin como el iter de su
actuacin, basta hablar de sancin ejecutiva y todo inmediatamente se aclara.
CP, que coloca las restituciones al lado del resarcimiento del
dao entre las obligaciones civiles nacidas de la sentencia penal
de condena. Y, precisamente, como agudamente ha demostrado
KELSEN, Teoria pura del diritto, trad. it., Torino, 1966, p. 146, reconstruir el resarcimiento del dao como sancin confunde los conceptos de deber, de responsabilidad y de sancin. El resarcimiento del dao en s no es una sancin en sentido propio, sino es la
falta de resarcimiento la que hace surgir la sancin, razn por la
cual la proposicin jurdica que describe exactamente el fenmeno
establece que si un individuo produce un dao a otro y este dao
no es resarcido, un acto coercitivo, como sancin, debe estar dirigido contra el patrimonio de un individuo, es decir, un individuo
debe ser privado coercitivamente de ciertos bienes, para ser transferidos a ttulo de indemnizacin al individuo daado (p. 146).
Como se ve, anlogo es el discurso que es desarrollado en el texto
con respecto a la nocin carneluttiana de restitucin.
Por otro lado, precisamos de inmediato que, en este texto, ser en
breve puesto en consideracin cmo la amenaza del resarcimiento
reviste una funcin compulsoria respecto del exacto cumplimiento de la obligacin primaria, de modo que el resarcimiento del
dao es prximo a las otras medidas coercitivas en sentido propio
por la comunidad del referido aspecto funcional. Intil advertir
que se hablar entonces del resarcimiento del dao como medida
coercitiva y como sancin para adecuarnos a un uso lingstico
consolidado, pero en un sentido, desde el punto de vista aqu acogido, lato y no tcnico.
20. KANTOROWICZ, La definizione del diritto, trad. it., Torino, 1962, p. 37.

32

SERGIO CHIARLONI

Por tanto, es preferible no abandonar la ntida sistematizacin de quien, al clasificar las sanciones en el sentido especfico del trmino ha considerado que ellas se
manifiestan de dos formas diversas: como pena (en el
sentido ms estricto del trmino) y como ejecucin (ejecucin forzada), cuidndose de inmediato en precisar
que es necesario distinguir el acto con el cual se conmina la sancin de la pena o de la ejecucin forzada del
acto con el cual se acta (en forma de pena o de ejecucin forzada) la norma estatuida mediante tal acto y se
activa el acto coercitivo de la sancin21. Para ejemplificar, se colocan segn esta perspectiva sobre un mismo
plano al interior de la categora de la sancin operante
despus de la expedicin de una sentencia civil tanto la
medida de ejecucin en forma especfica de una obligacin de no hacer, como la medida de arresto por deudas,
y para ambas se configura en idntico modo un problema de actuacin concreta, que es resuelta por la regulacin referida.
Se recomienda no slo por una cuestin de mtodo
poner sobre un mismo plano (en el nivel de abstraccin
al cual estamos conduciendo el discurso) las medidas
coercitivas y las medidas de ejecucin verdaderas y propias. Se recomienda tambin porque induce al estudioso
a un anlisis global de los sistemas sancionatorios previstos por el ordenamiento frente al incumplimiento de las
obligaciones nacidas de las sentencias civiles. Lo cual es
particularmente importante desde el punto de vista histrico porque permite apreciar claramente la dialctica
21. KELSEN, La dottrina pura del diritto, cit., p. 130 y s.

CONDICIONES PRELIMINARES

33

de las relaciones entre ejecucin indirecta y ejecucin por

subrogacin, desde el absoluto predominio de la primera
en los tiempos ms antiguos, pasando por la convivencia
de ambas por un amplio arco de siglos, hasta la moderna
tendencia de la segunda a mostrarse, por lo menos en
Italia, como el tpico, sino el nico, aparato sancionatorio
en la jurisdiccin civil22.

22. Y la consideracin histrica puede ser luego de notable auxilio

para liberar el campo de argumentos errneos, algunos utilizados
para resolver problemas del presente. Por ejemplo, existe una tendencia, en la moderna doctrina italiana, a encontrar un nexo de
alternatividad exclusiva entre ejecucin por subrogacin y ejecucin indirecta, en el sentido que donde est prevista la primera, no
puede encontrar ingreso la segunda y viceversa (BORR, Lesecuzione,
cit., p. 136 nota 188, donde se dice que el correlato lgico de la
figura de la ejecucin indirecta estara en la fungibilidad de la
prestacin debida). Sobre la base de esta tendencia, algunos escritores han llegado a sostener (con respecto al problema de la
exigibilidad forzada de la orden de reintegracin del trabajador
ilegtimamente despedido) que una solucin negativa se impone
en base a la circunstancia que el art. 18 del Estatuto de los trabajadores (sancionando la obligacin del empleador que no cumpla
con el pago de la retribucin) prevera un verdadero y propio
medio de coaccin indirecta, lo que de por s excluira el recurso a
la ejecucin ex art. 2931 CC y 612 y ss. CPC (ASSANTI-PERA, Commento
allo Statuto dei lavoratori, Padova, 1972, p. 196; MANCINI, Commento
allart. 18, en GHEZZI, MANZINI, MOSTUSCHI y ROMAGNOLI, Statuto dei
diritti dei lavoratori, Bologna, 1972, p. 301 con respecto a la medida
prevista por el prrafo 7 del art. 18 para el caso de falta de reintegracin de los sindicalistas internos; ZANGARI, Contributo alla teoria
del licenziamento, Milano, 1974, p. 180).
Partiendo de la consideracin que la obligacin de pagar la retribucin (constituyendo un efecto automtico de la declaratoria de
persistencia de la relacin laboral) no puede ser correctamente
calificada desde el punto de vista jurdico como una medida de
coaccin indirecta, es necesario considerar que no existe ningn

34

SERGIO CHIARLONI

Naturalmente, las consideraciones antes desarrolladas no contradicen la exigencia de entender, pasando a

un nivel de abstraccin ms bajo, las diferencias fundamentales de estructura entre las llamadas medidas ejecutivas indirectas y las medidas ejecutivas por subrogacin. En tal propsito, se puede mantener el punto de
vista segn el cual las primeras medidas son
nexo lgico entre previsin de medidas ejecutivas indirectas y
exclusin de medidas ejecutivas por subrogacin. Puede existir
solamente un nexo histrico, en el sentido que, en algunos
ordenamientos, algunas medidas ejecutivas indirectas son utilizadas cuando no es posible una ejecucin por subrogacin (es el
caso del ordenamiento alemn, sobre el cual v. infra Cap. II, n. 17).
Pero, en otros ordenamientos, la coexistencia y la acumulacin
de las dos formas de ejecucin fueron expresamente canonizadas
en el regulacin legislativa, como en Francia, donde segn el art.
2069 Code Napolen en materia de contrainte par corps [prisin por
deudas] lexercice de la contrainte par corps nempche ni ne suspend
les porsuites et les excutions sur les biens [el ejercicio de la prisin
por deudas no impide ni suspende las solicitudes ni la ejecucin
sobre los bienes]. Y la misma praxis jurisprudencial de las astreintes
se ha afirmado contrariamente a cuanto parece considerar BORR,
op. loc. cit. tambin con respecto a las obligaciones con relacin a
las cuales la ejecucin forzada por subrogacin est prevista, aprecindose errnea, si es entendida en sentido absoluto y no como
simple representacin de una tendencia, la afirmacin segn la
cual a las astreintes se recurre cuando no sea posible conseguir
cumplimiento mediante la ejecucin forzada (BERRYERES, Des
astreintes, Pars, 1903, p. 62); (v., por ejemplo, para la conminatoria
de tres francos por cada da de atraso al demandado condenado a
purgar un pozo, Ap. Bordeaux, 5 mayo 1870, Dalloz, Rep. 1870, II, p.
208 y la conminatoria a la autorizacin de exigir las labores a costa
del obligado para la destruccin de un muro donde, en caso de
falta de cumplimiento espontneo, est la amenaza de la
conminatoria misma, Cas. 6 de febrero 1900, Dalloz, Rep. 1900, I, p.
167).

CONDICIONES PRELIMINARES

35

estructuralmente penales, pero funcionalmente ejecutivas23, con la advertencia, sin embargo, que la expresin
funcionalmente ejecutivas es elptica, pues simplemente
quiere denotar la comunidad de propsitos en las dos
categoras de sanciones hacer obtener al acreedor la prestacin debida sin instituir, no obstante, una identificacin, bajo el perfil funcional, entre la llamada ejecucin
indirecta y la ejecucin por subrogacin24.
Las medidas coercitivas o de ejecucin indirecta pueden ser clasificadas segn un criterio que tenga en cuenta diversos modos en los cuales opera la sancin. Ms
precisamente:
a) El uso de la fuerza puede ser mediato o inmediato. Mediato, cuando se trate de una medida coercitiva
que tiene por objeto el patrimonio del deudor, porque
en tal caso la puesta en movimiento del aparato coactivo es evitable sin que sea cumplida la obligacin principal nacida de la sentencia de condena, es decir, pagando el monto determinado por la misma medida coerciti23. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile. Processo di esecuzione,
vol. I, Padova, 1929, p. 7 y s.
24. De esta manera se tienen en cuenta, nos parece, las justas consideraciones de MONTESANO, Condanna civile, cit., p. 17. Cfr., en cambio
(asumiendo una concepcin genrica de ejecucin, probablemente
bajo la influencia de la regulacin alemana, que acumula en el
concepto Vollstreckung tanto a la ejecucin por subrogacin como
a la ejecucin indirecta) escribe JHERING en Lo scopo del diritto, trad.
it., Torino, 1972, p. 339: El recurso a medios coercitivos para
obtener el cumplimiento recae en la categora de la ejecucin y en
la de punicin: en efecto, las penas que amenazan en caso de
resistencia no son otras que medios de presin para vencer dicha
resistencia.

36

SERGIO CHIARLONI

va (se piensa en la astreinte). Inmediato, cuando se trata

de una medida coercitiva que tiene por objeto la persona del deudor, ya que en tal caso la puesta en movimiento del aparato coactivo es evitable solamente cumpliendo la obligacin nacida de la sentencia de condena
(se piensa en el arresto por deudas).
b) El uso de la fuerza puede ser reglamentado en las
mismas formas del proceso ejecutivo por subrogacin (se
piensa, an, en el arresto por deudas en la legislacin italiana de 1865, y en la Handlungs o en la
Unterlassungsvollstreckung germnicas) o en el modo en
que se configura la intervencin de la jurisdiccin civil para
la aplicacin de la medida coercitiva (se piensa en las sanciones penales previstas por el ttulo X del libro II, parte 2
del proyecto CARNELUTTI de 1926)25. O bien, el uso de la
fuerza puede ser reglamentado de modo que la medida
coercitiva sea aplicada a travs de la intervencin de los
rganos de la jurisdiccin penal (se piensa en el art. 509
CP, en el art. 28, ltimo prrafo del Estatuto de los trabajadores, o bien, en las propuestas interpretativas, arriba
recordadas, sobre la aplicacin de los arts. 388 prrafo 1 y
650 CP a la hiptesis de inobservancia de una sentencia
civil de la cual nazcan obligaciones no susceptibles de ejecucin forzada por subrogacin)26.
25. Exclusin hecha, sin embargo, por la fattispecie consistente en
esconder o en la omisin en la presentacin de cosas buscadas
por el despacho prevista por el art. 702 del proyecto, respecto de
la cual, segn el art. 703 prrafo 2, la condena es pronunciada
por el juez penal, a quien el despacho denunci el hecho.
26. Clasifica expressis verbis entre las medidas coercitivas los arts. 388
y 650 CPC, PROTO PISANI, Appunti, cit., p. 1170 y ss. Lo que es, a

CONDICIONES PRELIMINARES

37

c) El uso de la fuerza puede ser regulado en modo tal

que cese apenas se verifique el cumplimiento, de manera
que se puede decir, bajo una perspectiva funcional, que la
medida coercitiva es inflingida al obligado no solamente
nuestro modo de ver, exacto, desde el punto de vista de la interpretacin propuesta por estas dos disposiciones.
Alguno, habituado a razonar segn esquemas formalistas, podra objetar que las hiptesis indicadas en la segunda alternativa
del texto no son correctamente clasificables entre las medidas
coercitivas o de ejecucin indirecta, tratndose, en cambio, de
autnomas fattispecies criminales dirigidas a tutelar la autoridad
de las decisiones judiciales como manifestacin de la soberana
del Estado. Sin embargo, una referencia a la autoridad de las
decisiones judiciales, operada en trminos tan exclusivos, sera
un escamotage conceptual que terminara ocultando la efectiva
ratio legis que subyace a la opcin de constituir como hecho del
delito el incumplimiento de las obligaciones nacidas de la sentencia civil.
Al respecto, nos parece significativo que para un escamotage se
recurra tambin con el propsito de justificar la adopcin de
medidas coercitivas par excellence, pues se hace patente as su intrnseca debilidad. Por ejemplo, los conditores del Code Napolen,
al motivar el mantenimiento de la contrainte par corps, pensaron
poner en juego el respeto de la autoridad de la decisin, asertando
que el orden pblico y la tranquilidad de la sociedad dependen
esencialmente de la ejecucin de las resoluciones jurisdiccionales.
Toda desobediencia a la autoridad de la justicia es un delito pblico contra el cual aquella debe desplegar toda su severidad (Relacin de GARY al Tribunal, en FENET, Recueil complet des travaux
prparatoires du code civil, vol. XV, Osnabrck, 1968, reimp., p. 178).
Y en la relacin de MAZEAUD y FOYER a la Asamblea nacional, sobre
el proyecto de reforma legislativa de la astreinte convertido en Ley
n. 72-626 del 5 de julio de 1972 se seala que la primera funcin de
esta medida es ver las decisiones de los jueces exigidas y respetadas (cfr. CHABAS, La rforme de lastreinte, en Dalloz, 1972, Chronique
XLIII, p. 273, nota 9).

38

SERGIO CHIARLONI

porque el comando fue desobedecido, sino adems a fin

que sea obedecido27 (se piensa, nuevamente, en el arresto
por deudas en la regulacin del 65 art. 711 CPC, en las
astreintes, en ciertas formas de Contempt of Court por las
cuales, como eficazmente se ha considerado, el incumplimiento de la injunction carries the keys of the prision in his
own pocket28[ lleva las llaves de la prisin en su propio
bolsillo], o bien puede ser regulado de manera que la medida coercitiva venga aplicada despus del incumplimienSin embargo, la autoridad de la decisin judicial como manifestacin de la soberana del Estado no muta, evidentemente, segn
vare el contenido de la decisin misma, de manera que, si fuese
cierto que la contrainte par corps o la astreinte tienen el propsito
de tutelar la autoridad en discurso, no se alcanzara absolutamente a entender, de un lado, cmo la primera se aplicaba a pocas
fattispecie de inobservancias legislativamente predeterminadas
y, del otro, cmo el art. 5 de la Ley del 5 de julio de 1972 previ el
poder discrecional del juez de conminar o no segn quisiera asegurar la ejecucin de su resolucin.
Dicho esto, la oportunidad de considerar sub specie de las medidas coercitivas al recurso por parte del legislador a una tcnica
sancionatoria de tipo penal para asegurar la observancia a las
resoluciones del juez civil se muestra evidente slo si se considera que, de otra forma, se debera llegar al absurdo de considerar
que bastara una alteracin de la sedes materiae, sin que nada cambie en la sustancia de la regulacin, para reconocer a una sancin
la naturaleza de medida coercitiva o de ejecucin indirecta o para
negrsela: basta pensar en la Unterlassungsvollstreckung ex 890
ZPO, donde la llamada Zwangsstrafe puede ser aplicada por el
juez de oficio y puede dar lugar a una restriccin de la libertad
personal del deudor.
27. CARNELUTTI, Sistema, cit., vol. I, p. 181.
28. Como en el caso Re Nevitt, 177 Federal Reporter (USA) 448, 451,
segn cuanto refiere FRIGNANI, Linjunction nella Commo Law e
linibitoria nel diritto italiano, Milano, 1974, p. 228, nota 63.

CONDICIONES PRELIMINARES

39

to, sin que sucesivos comportamientos del deudor tengan

relevancia en orden a la aplicacin de la medida, de modo
que se debe decir que slo a la amenaza, pero no la imposicin de la medida misma, es atribuible una funcin
satisfactiva29 ms que punitiva (se piensa en la Handlungs
y en la Unterlassungsvollstreckung germnicas, en las sanciones del proyecto CARNELUTTI, y en el comtempt por la
inejecucin de injunctions prohibitivas)30.

4. PRIORIDAD LGICO-JURDICA DEL EXACTO

CUMPLIMIENTO PARA TODAS LAS OBLIGACIONES Y TENDENCIA ESPECFICA AL EXACTO
CUMPLIMIENTO DE ALGUNAS CATEGORAS DE
OBLIGACIONES
Dado que estamos convencidos que, para conducir
un discurso cientfico, es necesario, ante todo, poner en
29. La expresin es tomada de CARNELUTTI, op. loc. cit.
30. De la sistematizacin propuesta por CARNELUTTI y de los ejemplos
anotados resulta que l reserva el nombre de medidas coercitivas
(construyndolas como un tertium genus, intermedio entre pena y
ejecucin) slo a las hiptesis correspondientes a la primera alternativa indicada en el texto. Sin embargo, a nosotros nos parece que,
aunque poniendo en relieve la diferencia, es oportuno introducir,
en la categora de las medidas coercitivas, hiptesis referidas a la
segunda alternativa. De otra forma, se volvera conceptualmente
imposible configurar medidas coercitivas para la tutela de las obligaciones de no hacer y los ejemplos adoptados se clasificaran tout
court entre las penas, perdindose la funcionalidad satisfactiva
recogida en la amenaza de la medida que (particularmente evidente
en la Unterlassungsvollstreckung, donde la aplicacin de la Zwangsstrafe
debe estar precedida de una Strafandrohung dirigida al deudor segn

40

SERGIO CHIARLONI

claro sobre qu juicios de valor el discurso se funda, con

el objeto de evitar que ellos permanezcan oscuros en el
fondo de la argumentacin, llevando decididamente el
hilo argumentativo31, decimos que no nos encontramos
de acuerdo con la tendencia, por algunos manifestada,
de generalizar las medidas coercitivas sobre la persona
el 890 Abs. 2 ZPO) no puede no ser reconocida tambin en los otros
casos, teniendo as presente cuanto hemos observado en la nota 26.
31. Ahora parece atenuarse, tambin en los estudios jurdicos, la conviccin, un tiempo radicada, segn la cual los juicios de valor
perteneceran siempre, por principio, a la esfera de lo irracional,
mientras parece defenderse siempre ms la toma de conciencia
que la bsqueda y enunciacin de las explcitas premisas de valor
son indispensables si se quiere establecer una base racional para
la sistematizacin de problemas tericos, as como para la propuesta de concretas soluciones interpretativas. Cfr. MYRDAL, Il
valore nella teoria sociale, vol. I, trad. it., Roma, 1977, p. 51. Luego,
vale la pena subrayar que el ideal de la purificacin de la jurisprudencia de todo juicio de valor, perseguido con particular vigor por KELSEN, est en funcin de una restriccin metodolgica
que impone desarrollar un discurso exclusivamente estructural
sobre el ordenamiento jurdico. Pero tambin KELSEN es perfectamente conciente que para la solucin de los problemas
interpretativos no se pueden dejar de realizarse juicios de valor,
tanto que llega a eliminar tales problemas del campo de la teora
del derecho, para confinarlos al campo de la poltica jurdica,
llegando a sostener, de manera coherente con sus premisas, que
la opcin, siempre operada, por una de entre las posibles interpretaciones de un norma no es fruto de una actividad cientfica
(La doctrina, cit., p. 381 y ss.). Conclusin que pocos juristas positivos suscribiran y que denuncia un grave lmite de la doctrina
pura del derecho, en el sentido de que ella no est en posibilidad
de describir en modo satisfactorio el fenmeno jurdico de la
interpretacin (Cfr., al respecto, L OSANO , Il problema
dellinterpretazione in Hans Kelsen, en Rivista internazionale di filosofia
del diritto, 1968, p. 524 y ss.).

CONDICIONES PRELIMINARES

41

del deudor32 para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer consagradas en una resolucin del juez civil.
Naturalmente, ser necesario demostrar que el desacuerdo no es el fruto de una opcin inmotivada e irracional sino, en cambio, consecuencia necesaria y directa

32. Nuestro disenso no se extiende a la eventual introduccin en

nuestro ordenamiento de medidas coercitivas sobre el patrimonio, del tipo de la astreinte, a condicin que siempre se permita el
juez el poder discrecional de aplicar o no la medida en base a una
valoracin caso por caso de la importancia del cumplimiento in
natura. O a condicin que se tenga una prevaloracin legislativa
de la importancia antedicha, a travs de la introduccin de la
medida slo con respecto a determinadas categoras de obligaciones. Sobre la primera lnea se mueve el Proyecto de Ley n.
2246 de la VI legislatura (resoluciones urgentes relativas al proceso civil y a la composicin de los tribunales colegiados) que
en el art. 23 propone introducir en el cdigo de rito, como art. 279
bis, una norma segn la cual la sentencia que declara la violacin de una obligacin de hacer o no hacer, ms all de proveer
sobre el resarcimiento del dao, ordena el cese del comportamiento ilegtimo y brinda oportunas resoluciones a fin de que
sean eliminados los efectos de la violacin; a tal propsito puede
(cursiva nuestra) fijar una suma debida por cada violacin o inobservancia sucesivamente constatada y por cada retardo en la
ejecucin de las resoluciones contenidas en la sentencia, especificando, si fuera el caso, a los sujetos o bien a las instituciones
pblicas o privadas a las que sern atribuidas tales sumas. Como
se ve, estamos aqu en presencia de una propuesta de generalizacin de cuanto ya ha previsto el art. 86, prrafo 1, Real Decreto 29
junio 1939, n. 1127 y el art. 66, prrafo 2, Real Decreto 21 junio
1942, n. 929 en materia, respectivamente, de patente de invenciones industriales y de patentes de marcas de empresa, disponindose all que la sentencia puede fijar una suma debida por
cada violacin sucesivamente constatada y por cada retardo en la
ejecucin de los mandatos contenidos en la sentencia misma.

42

SERGIO CHIARLONI

de una serie de consideraciones histricas y sistemticas

que requerirn un anlisis mucho ms articulado y completo.
Consideramos, por otro lado, oportuno desarrollar
desde ahora algunas consideraciones de carcter general capaces de proveer una clave de lectura para proseguir con la investigacin.
A este propsito conviene reconocer, ante todo, la correccin de la premisa desde la cual parten quienes estn
a favor de las medidas coercitivas: la prioridad lgico-jurSobre la segunda lnea (aunque dejando al rgano competente el
poder de conminar o no la medida) se ha movido el legislador
comunitario, al prever en el art. 18 del Reglamento n. 17/62 del
Consejo de la Comunidad Econmica Europea 6 febrero 1962 que
la Comisin pueda imponer a las empresas y asociaciones de empresas penalidades de mora variantes por cincuenta mil unidades
por cada da de retraso desde la fecha fijada, con el propsito de
obligar a observar el contenido de su propia decisin en una serie
de casos taxativamente determinados en el mismo art 16 (cfr., al
respecto, FRIGNANI, Lazione inibitoria per violazione di norme antitrust
nella CEE e nellordinamento italiano, en Rivista di diritto industriale,
1968, I, p. 130 y ss.; ID., Le penalit di mora nel diritto comunitario,
francese e italiano, en Rivista di diritto industriale, 1974, I, p. 213 y ss.).
En cambio, nuestro disenso permanecera intacto frente a medidas coercitivas limitadas al patrimonio que tuvieran, sin embargo, naturaleza penal y que fuesen aplicables en caso de inobservancia a cualquier resolucin civil no susceptible de ejecucin
forzada. Es cierto que con sentencia n. 131 del 21 noviembre 1979
la Corte Constitucional ha declarado la ilegitimidad del art. 136
CP, donde se prevea la conversin de la pena pecuniaria en pena
privativa de la libertad en la hiptesis de insolvencia del condenado, cortando as de raz una de las posibles objeciones. Sin
embargo, es de observar, de un lado, que el principio de la
inderogabilidad de la pena acabara con la posibilidad de dejar al
juez el poder discrecional de aplicar o no la medida en base a una

CONDICIONES PRELIMINARES

43

dica del exacto cumplimiento, respecto del resarcimiento

de los daos, cualquiera que sea la prestacin deducida en
la relacin obligatoria. Permanece aislada la opinin por
un tiempo difundida en la doctrina que (basndose en la
afirmacin por la cual el acreedor tiene derecho no ya a
que el deudor exija una determinada prestacin, sino de
satisfacerse con bienes del deudor, si aqul no exige una
determinada prestacin) llegaba a concluir que el deudor no tiene el deber jurdico de exigir la prestacin33.
Como se sabe, la construccin de la relacin obligatoria
que se establece sobre el contenido de la prestacin, antes
que sobre la obligacin derivada de resarcir los daos en

valoracin que tenga en cuenta la importancia del exacto cumplimiento en el caso concreto. Y es de observarse, de otro lado, que
la sancin penal pecuniaria, tiene siempre, por su naturaleza,
aspectos que comprometen la personalidad del condenado
(VASSALLI, La mancata esecuzione di provvedimento del giudice, Torino,
1938, p. 75), con lo cual contra ella se pueden realizar las mismas
consideraciones deducibles contra la sancin penal privativa de
la libertad, cuando se le quiera utilizar como instrumento para
asegurar la observancia a las resoluciones civiles consideradas
en s mismas, sin referencia a su especfico contenido.
33. As BRUNETTI, Il delitto civile, Firenze, 1906, p. 404. Anlogamente,
en la doctrina alemana, BINDER, Rechtsnorm und Rechtspflicht,
Leipzig, 1912, pp. 12 y 40. En lo que nos consta, defendiendo una
concepcin similar slo ha permanecido SATTA, Lesecuzione forzata,
cit., p. 5, nota 6 (El resarcimiento del dao es intrnseco y coesencial a la obligacin la obligacin de resarcimiento no es
una nueva obligacin o una obligacin autnoma respecto de la
obligacin originaria, sino el contenido intrnseco de esta obligacin). El punto de vista de la prioridad lgico-jurdica del
exacto cumplimiento, codificado en el art. 1218 CC (pero ya anteriormente en el art. 1218 CC 65) est tan difundido que dispensa
mayores referencias.

44

SERGIO CHIARLONI

caso de incumplimiento, se ha afirmado, sobre el plano del

derecho sustancial, en base a una interpretacin sistemtica
de la regulacin de las obligaciones que demuestra la
antijuridicidad de la negativa a cumplir, aunque acompaada del ofrecimiento de resarcimiento. Basta pensar, con
respecto a las obligaciones nacidas de contratos con prestaciones correspectivas, en la exceptio inadimpleti contractus
(art. 1460 CC), o en la regulacin de la resolucin (arts.
1453 y ss. CC).
A nuestro modo de ver, no existe ninguna necesaria
vinculacin entre la prioridad lgico-jurdica del exacto
cumplimiento y la previsin de medidas coercitivas sobre la persona del deudor, incluso las ms severas posibles, para inducirlo a cumplir exactamente, siempre que
el acreedor no pueda obtener el resultado de la prestacin debida a travs de la actividad subrogatoria de los
rganos jurisdiccionales ejecutivos: cuando, por ejemplo,
sean deducidas en la relacin obligaciones de hacer y no
hacer infungibles34. Aunque las medidas coercitivas no
estn previstas, la prioridad lgico-jurdica del exacto
cumplimiento permanece intacta, tanto as que la doctrina civil ha, justamente, elaborado el concepto con absoluta indiferencia respecto de la existencia o no de tales
medidas.

34. Insiste particularmente sobre esta vinculacin, en cambio,

VASSALLI G., La mancata esecuzione di provvedimento del giudice, cit.,
p. 12 y ss. V. tambin PROTO PISANI, Appunti, cit., p. 1107 ss; ID.,
Appunti preliminari sui rapporti tra diritto e processo, en Diritto e
giurisprudenza, 1978 p. 5 y ss.

CONDICIONES PRELIMINARES

45

Podemos probar afrontar las cuestiones bajo otra perspectiva. Desde un punto de vista funcional el resarcimiento del dao puede ser definido como una medida coercitiva, en cuanto la amenaza de tal condena constituye un
estmulo para el exacto cumplimiento, ni ms ni menos
que cualquier otra medida coercitiva35. Es cierto que existe
una diferencia de graduacin en la eficacia compulsoria
de las diversas medidas, que coloca al resarcimiento en el
nivel ms bajo. Y, justamente, sucede que se lamenta la
insuficiencia del resarcimiento con respecto a algunas
categoras de obligaciones de hacer y no hacer para las
cuales la necesidad de tutela es particularmente relevante y, en algunos casos, est constitucionalmente tutelada36.
Sin embargo, precisamente porque nos referimos de
manera especfica a determinadas categoras de relaciones, debera resultar claro que la referida prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento, coesencial como es
esta ltima a la estructura de la relacin obligatoria in
abstracto, no sirve siquiera mnimamente para legitimar
un anlisis destinado a concluir en una propuesta
interpretativa que introduzca, para cualquier obligacin
de hacer o no hacer, medidas coercitivas ms severas que
el resarcimiento del dao. Tanto as que el justo discurso
acerca de la insuficiencia del resarcimiento del dao como
sancin para determinadas categoras de obligaciones

35. Cfr. BARASSI, La teoria generale della obbligazioni, vol. III, Milano,
1948, p. 234 ss; pero v., ya, CAMMEO, Lazione del cittadino contro la
pubblica amministrazione, Torino, 1905, p. 23.
36. Es ste, por ejemplo, el leit-motiv del varias veces citado estudio
de PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna, p. 1104 y ss.

46

SERGIO CHIARLONI

de hacer y no hacer tranquilamente puede ser el contrapeso para otro justo discurso acerca de la efectividad de
otras medidas coercitivas como sancin de otras categoras de obligaciones del mismo tipo.
Estamos firmemente convencidos, por ejemplo, que
la misma previsin de una medida coercitiva como la
astreinte, nacida en el campo de la temtica resarcitoria,
podra apreciarse como incivilizada a nuestra sensibilidad moderna cuando fuese aplicada para la tutela de
obligaciones que involucran capacidades artsticas o
creativas del deudor. Y an mayor debera ser la reaccin si se propusiera para tales hiptesis una medida coercitiva sobre la persona antes que sobre el patrimonio37. Y
37. En el curso de la presente investigacin haremos continua referencia a casos de escuela, como los tpicamente adoptados del
pintor, del escultor, del artista de teatro para ejemplificar obligaciones infungibles. Ello responde a un doble intento polmico.
En primer lugar, el fastidio a veces manifestado por algunos
escritores (cfr., por ejemplo, GALASSO, La rilevanza della persona nei
rapporti privati, Napoli, 1974, p. 58), respecto de la tendencia de la
doctrina a repetir tales sabidas o vetustas ejemplificaciones
no nos parecen aceptable, tanto porque aquellos casos no son tan
de escuela como para no concretarse nunca en una fattispecie
jurisprudencial, sobre todo, porque los casos de escuela tienen
la importante funcin, anloga al experimento crucial en fsica,
que consiste en ensayar en condiciones lmite la bondad de las
teoras al interior de las cuales son insertados. En segundo lugar,
las frecuentes referencias a tales hiptesis de escuela tendrn tambin el propsito de subrayar que la jurisdiccin es an hoy predominantemente bajo el perfil cuantitativo una actividad del
Estado destinada a mediar relaciones estrictamente privadas. (Con
una acentuacin unilateral que tiene en cuenta slo las tipologas
tradicionales de controversias, BARCELLONA, Leducazione del
giurista, en BARCELLONA, HART E MUCKENBERGER, Leducazione del
giurista. Capitalismo dei monopoli e cultura giuridica, Bari, 1973, p. 12

CONDICIONES PRELIMINARES

47

tambin en el caso de quien se haya comprometido a escribir un libro o a pintar un cuadro existe desde el punto de vista de la estructura de la relacin obligatoria la
idntica prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento
que existe para cualquier otra obligacin.
Comienzan as a aclararse las debilidades argumentativas que subyacen al razonamiento que ha conducido
a la primera de las generalizaciones indebidas antes
denunciadas. Se parte de la consideracin de algunas fattispecies, la mayora de derecho laboral e industrial, donde existe una peculiar tendencia al cumplimiento in natura. Se opera luego un proceso de abstraccin sobre el
derecho civil general y sobre su jurisdiccin, donde aquella peculiaridad se pierde en el camino y es subrepticiallega adems a sostener, cuando habla de la depreciacin del
valor del derecho privado y de su jurisdiccin, que el anlisis de
las controversias judiciales muestra cmo stas se reducen siempre ms a pleitos entre vecinos, entre cnyuges, entre herederos, entre sujetos pertenecientes a la clase media y a la pequea
burguesa). Lo que no parece haberse tomado en cuenta por los
escritores que como se ha dicho en el texto se mueven en el
estudio de aquellos sectores de la jurisdiccin civil donde el carcter privado de las relaciones individuales que son su objeto
subsiste a menudo slo desde el punto de vista de los esquemas
formales de referencia (aludimos, en particular modo, a las controversias laborales) y que luego llegan a realizar (generalizando de manera inoportuna afirmaciones de valor antes que correctas consideraciones respecto de aquellos sectores) propuestas
interpretativas de jure condito o de reforma de jure condendo que, al
implicar el entero campo de la jurisdiccin civil, vendran a crear
situaciones difcilmente aceptables en los casos en que, precisamente, las relaciones sometidas a la mediacin jurisdiccional son
estricta y rigurosamente privadas en la sustancia ms que en la
forma.

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SERGIO CHIARLONI

mente sustituida por la prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento que constituye la caracterstica comn
de todas las relaciones obligatorias. Y aparece aqu aquello que, en un primer momento del anlisis, se expresa
como la exigencia de garantizar con medidas coercitivas
muy severas, y en particular con medidas dirigidas contra la persona del deudor, el cumplimiento de algunas
bien individualizadas categoras de obligaciones de hacer y de no hacer, transformndose finalmente en la exigencia de garantizar, con los mismos medios, el cumplimiento de todas las obligaciones de aquel tipo. Despus
que (dado que en ordenamiento procesal civil italiano falta
un sistema de medidas de ejecucin indirecta) se acude
al ordenamiento penal donde se encuentra una normativa que, heterodoxamente interpretada, puede servir al
propsito, asegurando la actuacin de las resoluciones
de condena que tienen como objeto todas las obligaciones de hacer y de no hacer no susceptibles de ejecucin
por subrogacin.
Ahora es necesario decir que la operacin antes sealada se inscribe en una direccin cultural que ha comenzado rpido a hacerse sentir en la Italia post-unitaria y que hasta nuestros das no se ha detenido. De hecho, existe una propensin a lamentar la insuficiente tutela de las obligaciones de hacer y de no hacer. Esta posicin se justificaba, en parte, por la inexistencia, bajo el
imperio del cdigo de rito abrogado, de apropiados instrumentos de ejecucin en forma especfica de las obligaciones antedichas, pero, sobre todo, ello constitua la expresin de un evidente complejo de inferioridad respecto
de aquellos ordenamientos extranjeros que haban man-

CONDICIONES PRELIMINARES

49

tenido en sede procesal civil derivadas de una tradicin

ultrasecular medidas de ejecucin indirecta sobre la
persona del deudor, como garanta del cumplimiento de
algunos tipos de obligaciones de hacer y de no hacer que,
a causa de su infungibilidad, no son susceptibles de ejecucin por subrogacin38.
A discipline probably even more illusory than legal science
itself39[Una regulacin probablemente ms ilusoria que legalmente cientfica]: sta es la caracterstica,
autorizadamente subrayada, del derecho comparado, aunque a la comparacin se proceda confrontado las reglas
de los diversos ordenamientos prescindiendo del respectivo aspecto econmico, histrico y social. Estamos aqu en
presencia de una evidente confirmacin de la exactitud
de aquel asunto. Veremos en el curso de la indagacin histrico-comparativa que tanto la Handlungs y la
Unterlassungsvollstreckung alemanas, como el Comtempt of
Court anglosajn son residuos semifeudales que encuentran su origen en una poca en la cual la jurisdiccin era
una simple articulacin del dominio poltico-econmico con
finalidades patrimoniales y coercitivas ms que de legitimacin ideolgica del poder y representan, por tanto, el
signo de una imperfecta culminacin del proceso de separacin entre derecho civil y derecho penal, al nivel de los
sistemas sancionatorios, que es una caracterstica fundamental del desarrollo en los ordenamientos jurdicos de
estampa liberal.
38. V. a propsito, para ulteriores desarrollos, infra apartado 21.
39. PEKELIS, Legal Techniques and Political Ideologies: A Comparative Study,
en Michigan Law Review, 1943 (41), p. 665.

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SERGIO CHIARLONI

Por ahora nos limitamos a subrayar que un insuficiente anlisis de la evolucin moderna de estas antiguas medidas coercitivas ha jugado una dura broma a
los juristas italianos que se refirieron a la previsin de
las medidas antedichas para justificar audaces operaciones interpretativas en el sistema penal, destinadas a
introducir algo similar en nuestro ordenamiento. Y ha
sucedido que, mientras tomando el caso de Alemania
la doctrina y la jurisprudencia se preocupaban de darle
filo al viejo instituto, quitndole los residuos de marca
feudal autoritaria que no haban sido expresamente eliminados por la codificacin, en Italia se proceda
inconcientemente en sentido contrario, en la tentativa
de superar el horror vacui que provocaba en algunos la
falta de un sistema de medidas coercitivas indirectas
para la tutela de las obligaciones de hacer (consideradas estas ltimas en su generalidad y abstraccin a causa de la confusin operada entre tendencia al cumplimiento especfico de algunos tipos de obligacin y prioridad lgico-jurdica del cumplimiento propio de todas
las obligaciones). Ms precisamente, mientras escritores y jueces alemanes estaban de acuerdo en considerar
que las medidas coercitivas previstas por el 888 ZPO
no eran aplicables a las obligaciones de hacer infungibles
que involucraran peculiares capacidades personales del
obligado (por ejemplo, capacidades cientficas y artsticas), los escritores italianos, que elogiaban incondicionalmente al sistema alemn y declaraban querer
adecuarse a l, se referan precisamente a las obligaciones del artista dramtico, del escultor, del escritor cuando proponan la sancin penal para su cumplimiento

CONDICIONES PRELIMINARES

51

despus de la expedicin de la correspondiente sentencia de condena40.

5. GENERALIZACIN DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS O TUTELA DIFERENCIADA FATTISPECIE

POR FATTISPECIE*?
Las consideraciones hasta aqu desarrolladas comportan quiz una posicin de escasa sensibilidad, por no decir de indiferencia, respecto de la exigencia de asegurar la
efectividad de la tutela jurisdiccional de dichas obligaciones, no susceptibles de ejecucin forzada por subrogacin, para las cuales existe una especfica tendencia al cumplimiento, tal vez porque ellas involucran como se dice41
situaciones subjetivas cuya constitucin alcanza un rango superior?
Ciertamente, las consideraciones hasta aqu desarrolladas implican una posicin de neta contrariedad con la
propuesta de introducir medidas coercitivas sobre la persona del deudor identificando un delito (segn los modos y las articulaciones que veremos) en la inobservancia

40. V. infra, respectivamente Cap. II, apartado 18 y Cap. III, apartado

16.
*.
[N. del Trad.] En todos los casos se mantiene el trmino italiano
fattispecie que vale por hiptesis de hecho de la norma o supuesto. Se opta por mantener la locucin italiana dado su uso frecuente en la doctrina.
41. PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 1122.

52

SERGIO CHIARLONI

de la condena de hacer o de no hacer infungible, cualquiera que sea su objeto.

Sin embargo, entre las dos posiciones no existe una
relacin de necesaria concomitancia.
Intentemos analizar un poco ms de cerca la especfica tendencia al cumplimiento que surge con respecto a
determinadas tipologas de relaciones obligatorias, que
hacen insatisfactorio el resarcimiento del dao como nica sancin por la falta de cumplimiento, cuando la ejecucin por subrogacin sea imposible. Nuestra impresin
es que se trata de una tendencia que, trascendiendo la
regulacin de los intereses individuales deducidos en la
relacin, es, en cierto modo, extraa a la exigencia de
tutelar el inters privado del acreedor. Estamos aqu en
presencia, siempre, de una concepcin publicista ms o
menos intensa de la relacin obligatoria, en el sentido que
el incumplimiento ofende no slo las legtimas expectativas del que tiene un derecho, sino tambin un bien jurdico diverso, considerado (o por considerar) digno de
proteccin por el ordenamiento respecto de la generalidad de sus integrantes42.
42. Una intuicin orientada en este sentido se encuentra ya en el legislador napolenico, precisamente en materia de medidas correctivas.
En la expos des motifs de la regulacin de la contrainte par corps,
BIGOT-PREAMENEU, despus de haber recordado el pasaje del Esprit
des Lois de MONTESQUIEU donde se afirma que en las cuestiones que
derivan de los contratos civiles ordinarios la ley no debe autorizar
la contrainte, mientras que s la puede autorizar en las convenciones que derivan del comercio, porque en tal caso la lois doit faire
plus de cas de laisance publique que de la libert du citoyen [la ley
defiende ms la hacienda pblica que la libertad del ciudadano]

CONDICIONES PRELIMINARES

53

Ahora bien, nos parece que a esta caracterstica no

se le ha dado el valor que ameritaba, toda vez que (hablndose en general de crisis de la obligacin determinada por la pasiva indulgencia hacia el deudor que
constituira uno de los ms graves demritos de las legislaciones modernas) era propuesto un puro y simple
retorno a la antigedad, alentndose una severa adopcin de medidas coercitivas de naturaleza penal para
asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones,
abstractamente consideradas, comprendindose all aquellas sobre las cuales eran utilizables las verdaderas y propias medidas ejecutivas (id est, por subrogacin)43.
En realidad, desde el punto de vista del derecho privado y de la prioridad lgico-jurdica del exacto cumplimiento que constituye una connotacin intrnseca a la
esencia de la relacin obligatoria, no existe ninguna crisis de la obligacin. El secular proceso histrico, contradictorio y confuso, de sustitucin de las medidas coercitivas sobre la persona del deudor con la ejecucin por su(FENET, op. cit., vol. XV, p. 157), subraya enrgicamente que el
sacrificio de la libertad individual del deudor ser admitido siempre que lintrt particulier du crancier se trouvera jointe une
considration assez puisante dintrt public [junto al inters particular del acreedor se encontrara una concepcin bastante fuerte de
inters pblico] (p. 160) . Es superfluo considerar que esta correcta
exposicin de la ratio legis en materia de contrainte par corps es
incompatible con la referencia a la autoridad de la sentencia,
tambin contenida en los trabajos preparatorios del Code civil y
que hemos recordado y sometido a crtica supra, p. 18, nota 26.
43. CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, en Studi
di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda, Padova, 1927, p.
248.

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SERGIO CHIARLONI

brogacin y, ah dnde esto no sea posible, el reembolso

del dao representa, por el contrario, uno de los aspectos
ms significativos del progreso jurdico que ha dado lugar a la moderna y plena separacin entre derecho civil
y derecho penal, en la clara determinacin de sus tareas
correspondientes, vueltas a la proteccin de bienes e intereses de distinta naturaleza.
Bajo este punto de vista (en la tentativa de criticar
las justificaciones usualmente adoptadas para explicar
la punicin mediante sancin penal de la violacin del
derecho de propiedad y la falta de punicin mediante
la misma sancin de quien viola el derecho del acreedor reteniendo el dinero que le debe) nos parece extremadamente sintomtico que se haya afirmado: Existen hurtos cuyo peligro no alcanza a compararse con
aquel que deriva del incumplimiento de ciertas obligaciones: por ejemplo, de una deuda de alimentos44. Sin
embargo, el incumplimiento de la obligacin alimenticia es hoy punido, en tanto existe una especfica tendencia al cumplimiento en el sentido que hemos puesto
en consideracin, vale decir en tanto con la violacin de
la obligacin sean violados los deberes de asistencia en
el mbito de la familia haciendo faltar a quien tiene derecho lo que le es indispensable para vivir (art. 570 n. 3
CP). Y es punido, adems, independientemente de la
posibilidad de proceder, en sede civil, a la ejecucin forzada por expropiacin mediante la cual conseguir la
satisfaccin del crdito: lo que constituye otra seal de

44. CARNELUTTI, op. cit., p. 245.

CONDICIONES PRELIMINARES

55

la diferencia de planos sobre los que operan las dos formas de tutela.
Basta adems dar un vistazo al Cdigo Penal y a la
legislacin especial para darse enseguida cuenta de las
numerosas hiptesis en que el incumplimiento de una
obligacin civil constituye un crimen en cunto lesiona
segn distintas modalidades de hecho que integran las
fattispecies criminales este o aquel bien protegido, como:
la buena fe contractual (insolvencia fraudulenta, art. 641
CP), las exigencias del Estado en condiciones de beligerancia (incumplimiento de contratos de suministros en
tiempo de guerra, art. 251 CP), el buen funcionamiento
de la administracin pblica (incumplimiento de contratos pblicos de suministros, art. 355 CP), las necesidades de la navegacin (incumplimiento del contrato
de reclutamiento, art. 1091 cod. nav.), la lealtad en las
relaciones industriales (las disposiciones penales del art.
38 Ley 20 de mayo de 1970, n. 300), la salud de los trabajadores (en la compleja legislacin penal sobre accidentes de trabajo, hoy en parte reagrupada en los arts.
389 y ss. Decreto del Presidente de la Repblica 27 de
abril de 1955, n. 547, que constituye el efecto penal de
la obligacin civil nacida del art. 2087 CC), etctera45.
45. Particularmente en los ltimos tiempos basta pensar en el artculo 28, prrafo 4 del Estatuto de los trabajadores y en el art. 15,
prrafo 4 de la Ley el 9 de diciembre de 1977, n. 903 en temas de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de trabajo,
en lugar de recurrir a la incriminacin directa del comportamiento consistente en el incumplimiento de una obligacin, el
legislador ha recurrido a la tcnica de las medidas coercitivas,
constituyendo hecho punible la falta de observancia de resolu-

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SERGIO CHIARLONI

6. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
De momento, nos hemos limitado a brindar algn
preliminar motivo de reflexin y a lo mejor de perplejidad respecto al relanzamiento en gran estilo de las
medidas coercitivas o de ejecucin indirecta que est ocurriendo en nuestra doctrina, y, en particular, respecto a
la tesis por la cual se identifica la satisfaccin de esta necesidad, en el ordenamiento italiano, mediante la aplicacin de los arts. 388 y 650 CP al hecho de la parte vencida que no cumple la sentencia misma (existiendo una
peculiar necesidad de tutela penal todas las veces que
la realizacin de la sentencia de condena del juez civil
no pueda por definicin ser asegurada mediante la tcnica de la ejecucin forzada46).

ciones civiles de condena que tienen como objeto precisas categoras de relaciones obligatorias de las que se evidencia una
tendencia al cumplimiento in natura, en el sentido delineado.
(Para un precedente en el ordenamiento corporativo v. el art.
509 CP en temas de inobservancia de las decisiones de la magistratura del trabajo). Sobre las razones que aconsejan la adopcin de la tcnica de las medidas coercitivas en vez de la incriminacin directa cfr. el agudo anlisis de PROTO PISANI, Appunti,
cit., p. 1207 y ss. A tales razones creemos poder aadir, en relacin a los casos considerados, la oportunidad de hacer conocer
al juez civil competente ratione materiae de relaciones como las
que se desarrollan dentro del sistema de los vnculos industriales, que requieren una fuerte especializacin profesional, de un
lado a causa de la particular complejidad de su regulacin y, del
otro, a causa de la difcil obra de concretizacin e integracin de
las abstractas fattispecies legislativas (se piensa en el concepto de
actividad antisindical o de justa causa de despido) que se solicita a la jurisprudencia.
46. Las palabras entre comillas en el texto son de PROTO PISANI, Appunti
sulla tutela di condanna, cit., p. 1137.

CONDICIONES PRELIMINARES

57

Por tanto, har falta un largo discurso para transformar la perplejidad en convincente persuasin acerca del
rechazo a este relanzamiento y a las propuestas
interpretativas de la reconstruccin dogmtica relacionadas a ste.
Ante todo, ya que nuestro disenso hacia la penalizacin de las obligaciones de hacer y de no hacer incluso actuada mediante la intermediacin de la inobservancia a la medida de condena del juez civil nace principalmente de la conviccin que, en tal modo, se niega
un plurisecular proceso de desarrollo (el cual ha visto
afirmarse en el sistema sancionatorio incluso entre oscilaciones e incertidumbres una neta distincin entre el
plano civil y el plano penal, mediante la progresiva abolicin de las medidas coercitivas sobre la persona del deudor en cunto tal). Un gran espacio tendremos que dedicar, antes que a la crtica exegtica y sistemtica, a la
investigacin histrico-comparativa, constituyendo esta
ltima un esencial instrumento de comprensin del presente, ms que una respuesta a meras exigencias de plenitud descriptiva.
El punto de partida ha de ser el proceso civil romano
clsico en cunto recientemente (como hemos sealado,
con una suerte de eternizacin del pasado que no tiene
en cuenta, a nuestro parecer, los desarrollos histricos
reales) se ha perfilado una tendencia a aunar la
monetizacin, mediante la sancin resarcitoria, de algunas modernas categoras de obligaciones de hacer o
de no hacer a la regulacin de la condemnatio pecuniaria,
como si fueran ambas expresin de una posicin de privilegio hecha por el ordenamiento a los detentadores del

58

SERGIO CHIARLONI

poder econmico. El objetivo de nuestro anlisis ser sealar que la condemnatio pecuniaria en el proceso formulario tiene que ser explicada de modo completamente diferente, tanto haciendo hincapi sobre el sentido de la
jurisdiccin delante del unus judex como se muestra en
los estudios ms recientes, como, sobre todo, remarcando
la funcin esencialmente coercitiva que precede a la obligatoriedad de la valoracin en dinero del crdito del actor, en el cuadro de un ordenamiento que no ha desarrollado an una mquina estatal suficientemente compleja
como para asegurar el funcionamiento de mecanismos
ejecutivos por subrogacin.
La atencin tendr que dirigirse entonces a las causas de expansin, desde la alta Edad Media, de un rico
instrumental de medidas de ejecucin indirecta sobre la
persona del deudor para estimular el cumplimiento voluntario de las obligaciones de hacer y de no hacer, como
de las otras categoras de obligaciones. Y tendr que concentrarse de modo particular en la diferente suerte que
susodichas medidas tuvieron, en la baja Edad Media y
en los primeros siglos de la edad moderna, en Alemania
de una parte y en Francia de la otra. Ser posible reconstruir el sentido del tormentoso surgimiento, en Italia y en
Francia, del principio nemo ad factum cogi potest como
manifestacin no ya de un abstracto principio de razn,
sino como expresin de la renuncia a las medidas de coaccin indirecta al facere en ordenamientos que vivieron una
ms rpida disolucin de la sociedad feudal y sus especficas relaciones de dependencia interpersonal. Y ser,
mientras tanto, posible apreciar el sentido de la subsistencia de medidas de coaccin al facere en aquellos

CONDICIONES PRELIMINARES

59

ordenamientos en que el susodicho principio no se ha

reafirmado a causa de peculiaridades histricas de su
desarrollo que ha permitido el mantenimiento de antiguos instrumentos, incluso a pesar de problemas y contradicciones, a veces graves, nacidas de la necesidad de
adecuar tales instrumentos a las nuevas exigencias.
Para el examen del orden italiano vigente har falta
someter a la criba de la crtica la propuesta de reconstruir la ejecucin en forma especfica de las obligaciones
de hacer y de no hacer como una forma de ejecucin
procesal indirecta, tratando de hacer ver cmo una actitud positiva hacia las medidas coercitivas, hoy en circulacin, es responsable de raras confusiones conceptuales
en la obra de reconstruccin dogmtica.
Har falta luego profundizar la nocin de tutela de
condena: la afirmacin de la coexistencia de la sancin
con el concepto de sentencia de condena (junto al rechazo de la aplicacin de las sanciones penales, previstas
por los arts. 388 y 650 CP, a la inobservancia de la sentencia que tenga como objeto un hacer o un no hacer
infungible47) conducir a sostener que esta ltima sen-

47. El hablar de obligaciones de no hacer infungibles reenva a la

existencia de obligaciones de no hacer, en cambio, fungibles. Es
verdadero, como subraya recientemente PROTO PISANI, Appunti,
cit., p. 1109, que la obligacin de no hacer siempre es, en cunto
tal, infungible. Sin embargo, parece que se pueda seguir hablando, adhirindose a un uso consolidado, de un lado de obligaciones de no hacer infungibles para denotar aquellas obligaciones
cuya violacin no da lugar a una obligacin derivada susceptible
de ejecucin forzada especficamente normada por el art. 2933
CC y, del otro, de obligaciones de no hacer fungibles para deno-

60

SERGIO CHIARLONI

tencia se puede calificar como una sentencia declarativa

y no como una sentencia de condena: en particular, ser
considerada como declarativa la sentencia llamada
inhibitoria, todas las veces que la inobservancia de la orden emanada de un juez no implica sancin alguna.
Finalmente, visto que el relanzamiento de las medidas
coercitivas (hasta ahora, sostenida principalmente por sectores de la doctrina con intereses culturales y orientaciones de poltica del derecho) est relacionada con la efectividad de la tutela jurisdiccional, particularmente con
especfica referencia a las situaciones de ventaja poco a
poco conquistadas por los trabajadores en actuacin del
dictado constitucional. Deber ser subrayado como este
relanzamiento termina volvindose contra las mismas
premisas de valor sobre las que se funda. Un anlisis de la
experiencia norteamericana permitir ver que el concebir
la inobservancia a la medida civil de condena como una
ofensa a la autoridad de la decisin judicial, reprimible
tout court recurriendo a medidas coercitivas sobre la persona del incumplidor implica, en sustancia, una sustitucin del gobierno de la ley por el gobierno de los jueces, con graves consecuencias, en temas de certeza del
derecho, de posibles subrepticias violaciones de derechos
constitucionalmente garantizados, y de conflictos entre
Poder Legislativo y Poder Judicial. Consecuencias que se

tar aquellas obligaciones cuya violacin determina el surgimiento

de una obligacin derivada de deshacer susceptible, en cambio,
de tal ejecucin. Cfr., para la discusin del punto, A TTARDI,
Linteresse ad agire, Padova, 1955, p. 109, nota 50, y p. 111 y ss., con
amplias referencias bibliogrficas.

CONDICIONES PRELIMINARES

61

han verificado puntualmente en los Estados Unidos, en

un perodo particularmente delicado en la historia de las
relaciones industriales, provocando el riesgo, dichosamente
imprudente, de una abolicin por va jurisdiccional del
derecho a huelga. Estamos convencidos que la recuperacin neogarantista, que ser intentada por nosotros, de
posiciones de pensamiento clsicas en la cultura procesal
civil italiana podr contribuir a poner en guardia contra el
riesgo que en nuestro pas se llegue a una situacin
premonitoria (que no falta recientemente).
Las ltimas consideraciones permiten concluir estas
pginas con una anotacin reconfortante. Si, obrando sobre la base de premisas de valor idntico, es posible llegar
a construcciones sistemticas y a propuestas
interpretativas diferentes, e incluso opuestas, significa
que existe un nivel de independencia de aquellas premisas
en el trabajo cientfico. La neutralidad del derecho, en
estos aos puestos bajo acusacin, por ciertas perspectivas de la llamada jurisprudencia alternativa, retoma el
espacio que le compete.

63

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

2
La evolucin histrica de las
medidas coercitivas

SUMARIO: SECCIN PRIMERA: LA FUNCIN COERCITIVA DE LA CONDEMNATIO

1. UNA TESIS RECIENTE SOBRE LAS

PECUNIARIA EN EL PROCESO ROMANO CLSICO:

RELACIONES ENTRE LA CONDENA CIVIL PECUNIARIA ROMANA Y LOS PRIVILEGIOS DE LOS

BEATI POSSIDENTES.

2. CONTRADICTORIAS RECONSTRUCCIONES DE LA FUNCIN ATRI3. EL RECHAZO DE LOS PUNTOS DE VISTA QUE

RECONSTRUYEN LA CONDEMNATIO EN FUNCIN DE UN SUPUESTO INTERS DEL ACTOR O,
POR EL CONTRARIO, DEL DEMANDADO. 4. FUNCIN COERCITIVA DE LA CONDEMNATIO
BUIBLE A LA CONDEMNATIO PECUNIARIA.

EN RELACIN CON LA PECULIARIDAD DE LA JURISDICCIN CONFIADA AL UNUS JUDEX Y

CON EL SISTEMA EJECUTIVO EN LA POCA CLSICA .

5. L A

REAFIRMACIN DE LA

CONDENMNATIO IN IPSAM REM Y LA DIFUSIN DE LAS MEDIDAS DE EJECUCIN INDIREC-

MEDIOEVO TEMPRANO. SECCIN SEGUNDA: NEMO AD FACTUM PRAECISE COGI

HISTORICIDAD DE UN PRINCIPIO NATURAL: 6. LA AMBIVALENCIA DEL PRINCI-

TA EN EL
POTEST:

PIO: MANIFESTACIN DE UN DESARROLLO HISTRICO ESPECFICO O ABSTRACTA REGLA

DE LA RAZN? 7. LA POSICIN DE LOS ESCRITORES DEL DERECHO COMN TARDO. 8. ...Y
LOS PRECEDENTES EN LOS GLOSADORES Y EN LOS COMENTADORES ITALIANOS.

9. LA

INCOMPATIBILIDAD ENTRE REAFIRMACIN DEL PRINCIPIO Y MANTENIMIENTO DE MEDIOS DE COACCIN AL FACERE SOBRE LA PERSONA DEL DEUDOR .

10. LA

FALTA DE

EJECUCIN ESPONTNEA DE LA SENTENCIA Y LA FALTA DE COMPARECENCIA DELANTE

DEL JUEZ EN LA ALTA

EDAD MEDIA:

EL CONCEPTO AMPLIO DE CONTUMACIA.

11. EL

NEXO ENTRE LOS SISTEMAS SANCIONATORIOS DE LA CONTUMACIA Y LOS PRINCIPIOS DE

LA CONSTITUCIN MATERIAL DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL EN LA EDAD FEUDAL.

DIVERGENCIAS EN LA
ALEMANA . 13. B) L A

EVOLUCIN DEL SISTEMA CONTUMACIAL:

EXPERIENCIA FRANCESA .

14. LA

A)

LA

12.

EXPERIENCIA

CONTRAPOSICIN ENTRE LA

64

SERGIO CHIARLONI

EVOLUCIN FRANCESA Y LA EVOLUCIN GERMNICA COMO REFLEJO DE LOS DISTINTOS

PROCESOS DE DISOLUCIN DE LAS RELACIONES FEUDALES EN LOS DOS ORDENAMIENTOS.

15. CONSECUENCIAS

SOBRE LAS CODIFICACIONES DEL SIGLO

XIX:

LA CANONIZACIN

DEL PRINCIPIO NEMO AD FACTUM PRAECISE COGI POTEST EN EL ART.

1142 DEL CODE

NAPOLON. 16. ...Y LA COMPATIBILIDAD CON LA POSTERIOR PRAXIS JURISPRUDENCIAL
DE LA ASTREINTE. 17. LA SUBSISTENCIA DE MEDIDAS DE COERCIN INDIRECTA SOBRE LA
PERSONA DEL DEUDOR EN LOS 888 Y 890 ZPO COMO RESIDUO SEMIFEUDALE. 18.
...Y LA REGLA JURISPRUDENCIAL QUE BUSCA LIMITAR EL MBITO DE APLICACIN DE LOS
888 Y 890 ZPO. 19. LA INSPIRACIN FRANCESA EN LA CODIFICACIN ITALIANA
DEL 65. 20. EN PARTICULAR, LA FALTA DE UNA REGULACIN PROCESAL DE LA EJECUCIN POR SUBROGACIN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER FUNGIBLES.
21. LA INSATISFACCIN DE UNA PARTE DE LA DOCTRINA POR LA FALTA DE MEDIDAS DE
EJECUCIN INDIRECTA EN LA CODIFICACIN DEL 65. 22. LA POSICIN DE CHIOVENDA
Y CARNELUTTI.

SECCIN PRIMERA
LA FUNCIN COERCITIVA DE LA
CONDEMNATIO PECUNIARIA EN EL
PROCESO ROMANO CLSICO
1. UNA TESIS RECIENTE SOBRE LAS RELACIONES
ENTRE LA CONDENA CIVIL PECUNIARIA ROMANA Y LOS PRIVILEGIOS DE LOS BEATI
POSSIDENTES

uindam L. Veratius fuit egregie homo improbus

atque immani vecordia. Is pro delectamento
habebat, os hominis liberi manus suae palma verberare. Eum
servus sequebatur ferens crumenam plenam assium; ut
quemque depalmaverat, numerari statim secundum
duodecim tabulas quinque et viginti asses iubebat [Lucio
Veracio, hombre desalmado y extraordinariamente ma-

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

65

lvolo, tena una singular costumbre. Su mayor placer

consista en aplicar la palma de la mano a la mejilla de
un hombre libre. Le segua un esclavo con una bolsa de
ases en la mano; y en cuanto aqul aplicaba una bofetada, el esclavo, segn lo dispuesto por la ley, entregaba,
25 ases*]
Narramos la conocida ancdota (que, segn AULO
GELIO1, habra sido expuesta por LABEONE) mediante la
cual la tarifacin de la iniuria en las XII tablas aunque
refirindose a un periodo precedente y a un caso particular parecera, a primera vista, idnea para ser considerada como smbolo de una correlacin, que recientemente se ha querido instituir, entre la funcin asumida
por el dinero y el privilegio sistemtico de los beati
possidentes en la experiencia procesal romana. Esto en el
marco de un discurso que busca demostrar que dentro
de esta experiencia se encuentran las races de un significado clasista atribuible a la contraposicin fungibilidadinfungibilidad de las obligaciones y, consecuentemente,
al principio de la incoercibilidad de las obligaciones de
hacer y de no hacer infungibles2.
El nudo de esta correlacin estara representado por
la regla propia del proceso formulario por la cual, cualquiera que fuese la accin llevada a juicio ad pecuniariam
*.

1.
2.

[N. del Trad.] Nos hemos basado parcialmente en la traduccin

del latn de Francisco Navarro y Calvo consignada en: AULO GELIO.
Las Noches ticas. Buenos Aires, EJEA, 1959. p. 225.
Noctes Atticae, XX, 13.
PEDRAZZOLI, La tutela cautelare delle situazione soggettive nel rapporto
di lavoro, cit., p. 1070 y ss., especialmente p. 1073.

66

SERGIO CHIARLONI

aestimationem condemnatio concepta est3 [sta se traduce

en una estimacin pecuniaria].
Entonces, puede en general tambin ser cierta la creencia de la segunda intencin manifestada con riqueza
de argumentos por JHERING con la cual se dise el proceso romano de la legis actiones que estara
intencionalmente destinado a hacer difcil para los pobres la defensa de sus derechos, al punto que se apreciaba continuamente en sus institutos, dobles intenciones,
clculos, astucias, malicias, trampas e insidias destinadas a tal propsito4.
Sin embargo, creemos que es lcito exponer ms de
una duda acerca de la aplicacin de una perspectiva similar de la condena pecuniaria en el proceso formulario.

2. CONTRADICTORIAS RECONSTRUCCIONES DE
LA FUNCIN ATRIBUIBLE A LA CONDEMNATIO
PECUNIARIA
Ante todo debe subrayarse que la razn de la regla es
fuertemente controversial entre los romanistas; y los ms
autorizados estudiosos del proceso, despus de sealar su
extraeza y haber, prudentemente, ensayado algunas
hiptesis, admiten que el problema se presenta como uno
de los ms difciles y oscuros del proceso en general5.

3.
4.
5.

GAYO, Inst., IV, 48.

Serio e faceto nella giurisprudenza, trad. it., Firenza, 1954, p. 226.
WENGER, Istituzioni di procedura civile romana, trad. it., Milano, 1939,
p. 139, nota 19.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

67

Por tanto, no hay que maravillarse que, sobre tal aspecto, la literatura arribe a conclusiones diametralmente
opuestas.
Hay quien parece inclinarse a considerar la valoracin obligatoria en dinero expresin tpica de un ordenamiento capitalista como fuente de un injusto privilegio para el demandado: el demandado que tiene dinero, puede tener todo; l no tiene necesidad de restituir la
propiedad ajena; l afronta toda instancia de restitucin,
toda sentencia que lo amenace, con las palabras del rico
vulgar: yo lo puedo pagar6.
Por el contrario, otros escritores consideran que la
condemnatio pecuniaria jugaba a favor del actor. Se parte
de la premisa de una tendencia general del derecho arcaico de colocar al deudor en un posicin ms desfavorable respecto del acreedor asociando el concepto de
pena al de condena y al de ejecucin, y se subraya la
coincidencia de la condena pecuniaria con la tendencia
antedicha en una poca en la cual el dinero, por su
rareza en una sociedad principalmente agrcola, deba
representar el bien ms deseado por el actor y el ms
difcil de realizar por el deudor7.
Este punto de vista ha sido considerado particularmente estimulante, tanto que, adhirindose en un primer anlisis, un estudioso anglosajn muy atento a las
conexiones entre historia de los institutos jurdicos e historia econmico-social intent vincular el surgimiento de
6.
7.

WENGER, op. cit., p. 141.

ORESTANO, Prefazione a WENGER, Istituzioni, cit., p. IX.

68

SERGIO CHIARLONI

la condemnatio pecuniaria a un periodo de Roma (la repblica tarda y el imperio temprano) en el cual la economa estaba caracterizada por una dramtica escasez de
dinero, de lo cual concluye que la condemnatio tena como
propsito to hit the weaker half of society, the half with
fewer surplus goods, the half which would find it harder to
get credit, the half with whom hard cash was in shortest
supply... and ultimately to transfer more and more wealth
into fewer and fewer hands8 [golpear a la mitad ms dbil de la sociedad, la mitad con menores recursos, la mitad que le resulta ms difcil conseguir crdito, la mitad
que tena dinero en efectivo en menor abundancia... y
finalmente transferir ms y ms riqueza a menos manos].

3. EL RECHAZO DE LOS PUNTOS DE VISTA QUE

RECONSTRUYEN LA CONDEMNATIO EN FUNCIN DE UN SUPUESTO INTERS DEL ACTOR
O, POR EL CONTRARIO, DEL DEMANDADO
A nuestro parecer, ambas opuestas reconstrucciones
comparten un idntico vicio de mtodo, del cual no resultan exentos, sobre todo, los ya recordados anlisis dedicados por el padre espiritual de la Interessenjurisprudenz
[jurisprudencia de intereses] al proceso de las legis actiones:
se trata del vicio provocado por la creencia que (as como
un proceso histrico se explica, ante todo, por medio de
las variaciones de la estructura econmica) un hecho histrico concreto es illico et immediate explicable, aislada8.

KELLY, Roman Litigation, Oxford, 1966, p. 80.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

69

mente de su contexto, haciendo referencia a sus respectivas e individualizadas condiciones econmicas9.

Sin embargo, apenas se ampla la mirada al proceso
histrico del entero ordenamiento procesal romano, las
dos tesis ensayadas para explicar la funcin de la
condemnatio pecuniaria parecen insatisfactorias, por no decir inaceptables.
La primera es indudablemente inaceptable, aunque
ha ejercido una influencia tan notable que indujo a un
procesalista nuestro10 a llevarla al extremo, teorizando
que la particular estructura del proceso romano clsico
no slo no permita obtener la res, sobre la cual versaba
la obligacin sustancial del deudor, sino adems elevaba
(a travs del mecanismo lgico de la litis aestimatio) la
renuencia del deudor al rango de una forma de adquisicin de un derecho real sobre la cosa, transformando, al

9.

Para una denuncia particularmente severa y an actual de este

error metdico cfr. LABRIOLA A., La concezione materialistica della
storia, al cuidado de Garin, Bari, 1969, p. 87 y ss. V. la p. 90 donde
se lee, como conclusin de la crtica de la semidoctrina de los
factores histricos: la estructura econmica existente, que determina todo lo dems, no es un simple mecanismo del cual salten
como inmediatos efectos automticos y maquinales instituciones y leyes, costumbres y pensamientos, sentimientos e ideologas. Desde aquel sustrato hacia todo el resto, el proceso de derivacin y
de mediacin es bastante complicado, a menudo sutil y tortuoso, no siempre descifrable (cursivas nuestras).
10. BORR, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, cit., p. 4 y
s., desarrollando indicaciones que se remiten a BETTI, Il concetto
dellobbligazione costruito dal punto di vista dellazione, Pavia, 1920, p.
181 y ss. y, an antes, a D EGENKOLB, Einlassungszwang und
Urteilsnorm, reimp. Aalen, 1969, p. 156 y ss.

70

SERGIO CHIARLONI

menos desde un punto de vista funcional, un hecho patolgico, como el incumplimiento, en un instrumento fisiolgico para
la adquisicin de una nueva utilidad (cursivas nuestras).
La tesis es inaceptable no slo por la consideracin, tal
vez banal, que no es ni siquiera concebible un ordenamiento de obligaciones con similares caractersticas, razn por la cual los aislados pasajes de las fuentes consultadas para comprobarla11 han sido, en cambio, tomadas
como lo que son, es decir, como una manifestacin de la
peculiar habilidad de los jurisconsultos romanos para
construir conceptos y correlaciones normativas, abstrayndose de toda consideracin acerca de la normalidad
o de la excepcionalidad de las situaciones a las cuales
ellas se aplican. Sin embargo, es inaceptable tambin porque considerar a la condemnatio pecuniaria en funcin de
un supuesto inters del deudor sera introducir, en la dinmica histrica de la obligacin, una incomprensible e
inmotivada alteracin del valor negativo conexo desde
los orgenes al incumplimiento en la conciencia social y
religiosa, ms que jurdica, de los romanos12.

11. D. XVI, 3, 30: Si fideiussor pro te apud quem depositum sit litis
aestimatione dammatus sit, sem tuam fieri censeo; D. XXV, 2, 22 pr.
Qui litis aestimationem suffet, emptoris loco babendus est.
12. Hanc autem fidem mayores nostri non modo in offciorum vicibus sed in
negatorium quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae
mutuaticae usu atque commercio; adimi enim putaverunt subsidium hoc
inopiae temporariae, quo communis omnium vita indiget, si perfidia
debitorum sine gravi poena eluderet. Son palabras de AULO GELIO,
op. cit., XX, 41. En cuanto a la importancia de las sanciones
extrajurdicas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
cfr. WEBER, Economia e societ, vol. I, trad. it., Milano, 1968, p. 335.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

71

La segunda es tambin insatisfactoria, en cuanto es

poco creble que la condemnatio pecuniaria haya sido sustituida de un da para otro por la condemnatio in ipsam
rem con el slo propsito de favorecer la concentracin
del escaso dinero circulante en las manos de los ms ricos, siendo que el demandado poda en todo caso cumplir su prestacin antes de la expedicin de la sentencia13. Sin contar, como justamente se ha objetado, de un
lado, que la tesis descuida la funcin de los jueces con
clusula arbitraria*, donde la invitacin a la restitucin
dirigida por el juez al demandado antes de la expedicin
de la sentencia, (unida al peligro de una sobrevaloracin
del objeto de la controversia a travs del jus iurandum in
litem) constitua un medio muy eficaz de coaccin para
el cumplimiento in natura; y, del otro, que el surgimiento
de la condemnatio pecuniaria se explica de manera suficiente y muy razonable en su relacin con la evolucin
de los medios de ejecucin, a travs de la consideracin
que cuando para fines extraos a la ejecucin el pretor
instituya la missio in possessionem y la bonorum venditio,
estas medidas podrn asumir una funcin ejecutiva (ciertamente con ventaja para la sociedad) slo en cuanto se
coordinen con una condena en dinero14.

13. KASER, Recensione a Kelly, Roman Litigation, en Zeitschrift der Savigny

Stiftung fr Rechtsgeschichte, Romanistiche Abteilung, 1967, p. 515.
*.
[N. del Trad.] Los jueces con clusula arbitraria eran aquellos
que resolvan las acciones arbitrarias (relativas a determinados tipos de interdictos) y que eran conocidos como arbiter
(de ah su nombre).
14. PUGLIESE, Principi teorici e relata pratica nei processi romani, en
Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis, 1967, p. 298 y s. Subraya tambin

72

SERGIO CHIARLONI

4. FUNCIN COERCITIVA DE LA CONDEMNATIO

EN RELACIN CON LA PECULIARIDAD DE LA
JURISDICCIN CONFIADA AL UNUS JUDEX Y
CON EL SISTEMA EJECUTIVO EN LA POCA
CLSICA
Pese a que la idea de una estricta correlacin entre
chronic money shortage [escasez de dinero crnica] en
la ltima repblica y en el primer imperio y el surgimiento de la condemnatio pecuniaria encuentra an consenso
en nuestra ms reciente doctrina15, las crticas que apenas hemos sintetizado han convencido desde hace tiempo a su autor a abandonarla16, ofrecindonos ahora un
amplio cuadro explicativo del instituto mucho ms convincente. En un estudio general sobre la jurisdiccin civil
romana en la poca clsica el valioso romanista anglosajn redimensiona radicalmente la figura del unus judex
respecto de la importancia central que hasta ahora comnmente se le atribua, llegando a la conclusin que l
era typically engaged in money claims, especially tose arising

que la clusula arbitraria tena la funcin de asegurar el cumplimiento especfico KASER, Das rmische Zivilprozessrecht, Mnchen,
1966, p. 257.
15. PEDRAZZOLI, La tutela cautelare, cit., p. 1073; MAZZAMUTO, Lattuazione
degli obblighi di fare, cit., p. 19, nota 8.
16. KELLY, Studies in the Civil Judicature of the Roman Republic, Oxford,
1976, p. 33: I am not inclined to persist in the theory I put forward in
Roman Litigation, 69 ff, as to the reason behind the condemnatio pecuniaria, and I acknowledge the justice of criticisms of Kaser and Pugliese
[no estoy inclinado a persistir en la teora que sostuve sobre el
Litigio Romano, 69 ff, respecto de la razn detrs de la condemnatio
pecuniaria, y reconozco la justicia de las crticas de Kaser y Pugliese].

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

73

in business. The other areas of his jurisdiction are without the

dimension of public interest which would leave them in the
field of recuperatores or centumviri, and are in any case
quantitatively insignificant compared with the decision of
causae pecuniariae [tpicamente competente en reclamos de dinero, especialmente en los relativos a los negocios. Las otras reas de su jurisdiccin no tenan carcter
de inters pblico lo cual era dejado al campo de
recuperatores o centumviri, o eran, en todo caso,
cuantitativamente insignificante comparadas con la decisin de la causa pecuniariae]17.
Evidentemente, el haber revalorado la jurisdiccin de
los recuperatores (competentes en sede de jurisdiccin domstica para las causae liberales y dotados de poderes de
coercin para otorgar eficacia a sus resoluciones18) y, sobre todo, la jurisdiccin de los centumviri (competentes,
entre otros aspectos, para la gran mayora de las causas
hereditarias, casi como synonimus with civil justice19)
desdramatiza mucho, enderezndolo hacia la definitiva
claridad, el enigma de la condemnatio pecuniaria, que
slo en la jurisdiccin ante el unus judex encontraba su
campo de aplicacin.
Una contribucin a esta aclaracin puede venir de
otras direcciones.

17. KELLY, op. ult. cit., p. 124.

18. KELLY, op. cit., p. 49 y 53; sobre la jurisdiccin de los recuperatores
v. tambin, anlogamente, SCHMIDLIN, Das Rekuperatorenverfahren;
eine Studie zum rmischen Prozess, Freiburg, 1963, p. 27 y s.
19. KELLY, op. cit., p. 38.

74

SERGIO CHIARLONI

Por otro lado, es observado que algunos estudiosos

admiten en general, desde tiempo atrs, la ejecucin en
forma especfica para la tutela de los derechos reales en
el mismo proceso romano clsico, calificndola como una
suerte de ejercicio arbitrario de las pretensiones reguladas por el Estado20. Y en este marco no se olvida que un
cuidadoso anlisis del proceso interdictal ha conducido,
recientemente, a afirmar que en las relaciones que corresponden a derechos absolutos: hereditarios, reales y
familiares se encuentra, a travs del interdicto, una tutela que conduce a la actuacin en forma especfica de
la pretensin del actor21.
Adems, tambin con el objeto de no compartir este
punto de vista, aunque debindose reconocer que la correspondencia entre causa pecuniaria y condemnatio pecuniaria no es absoluta (en el sentido que subsistan hiptesis aunque cuantitativamente poco relevantes22 en las
cuales la condemnatio poda estar seguida de un juicio que
tena un objeto distinto de la obligacin de dinero) se subraya que la conclusin del juicio con una sentencia se
presenta en el proceso formulario como una extrema ratio
que debe evitarse, estando este proceso esencialmente
destinado a procurar una conciliacin entre las partes23.

20. ZIEBARTH, Die Realexecution und die Obligation, Halle, 1866, p. 66 y ss.
21. GANDOLFI, Contributo allo studio del processo interdittale romano, Milano, 1955, p. 141. Anlogamente, con respecto a los interdictos
posesorios, JHERING, Lo scopo del diritto, cit., p. 192, nota 1.
22. As KELLY, op. cit., p. 124.
23. KELLY, op. cit., p. 131; DULL , Der Gtegedanke im rmanischen
Zivilprozessrecht, Mnchen, 1931, p. 46 y ss.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

75

La tendencia a eludir de todas las maneras posibles

la expedicin de la sentencia (tendencia de la cual existen mltiples indicios en las fuentes tanto jurdicas como
literarias24) confirma la tesis que en la condemnatio pecuniaria se aprecia un elemento de continuidad del desarrollo de la antigua justicia expiatoria, donde a la persona se le sustrae, como objeto de expiacin, por entero su
patrimonio, en actuacin del principio bona debitoris non
corpus obnoxium esse25. Y, por lo dems, ya WEBER pona
enrgicamente en consideracin cmo el hecho que la
condena sea expresada en trminos de dinero, no es
consecuencia de un desarrollo avanzado del mercado,
que ha aprendido a valorar toda cosa en trminos
dinerarios, sino que es la consecuencia del principio originario por el cual la injusticia reclama una expiacin y
solamente una expiacin26.
Este principio se coordina, sobre todo, con otra caracterstica del ordenamiento jurdico romano hasta la
poca clsica, siendo tambin mrito de WEBER haberla
tomado en cuenta. Aludimos a la caracterstica por la
cual el imperium del magistrado interviene solamente, en
inters poltico por el mantenimiento de la paz, en la
24. Que se analizan en KELLY, op. cit., p. 129 y ss.
25. Para la puesta en consideracin de este elemento de continuidad
cfr. ltimamente, LUZZATTO, Recensione a KELLY, Roman Litigation,
en Studia et documenta historiae et juris, 1966, p. 381, as como
LUEBTOV, Ursprung und Entwicklung der Condemnatio pecuniaria, en
Zeitschrift der Savigny Stiftung, 1951 (68), p. 338 y ss. Sin embargo
v. ya anteriormente DERNBURG, Ubre die emptio bonorum. Ein
rechtshistorisches Studium, Heidelberg, 1850, p. 138.
26. Economia e societ, cit., vol. II, p. 8.

76

SERGIO CHIARLONI

fase de la cognicin del derecho, mientras que la fase ejecutiva es dejada a la autotutela del acreedor. En esta fase
el imperium interviene solamente contra quien perturba
la ejecucin, para mermar la resistencia del condenado
mediante sanciones jurdicas, en tanto que el
aprestamiento dirigido por parte de rganos oficiales de
ejecucin se produce slo en el periodo de la cognitio extra ordinem, en conexin con el desarrollo del aparato
administrativo-burocrtico del Estado. En base a esta
perspectiva se entiende cmo la persistencia de la condena en dinero en lugar de la ejecucin en forma especfica
en las relaciones ha sido tambin una manifestacin de
la tendencia general a reducir al mnimo la actividad oficial, lo que a su vez era una consecuencia del dominio
de los notables, es decir, de una de las connotaciones
fundamentales de la estructura de poder en la Roma republicana y en el imperio temprano27.
Retomando los hilos de la indagacin hasta aqu
conducida se delinea la falta de fundamentos de la pretensin de ver en el proceso romano un despliegue de los
primeros sntomas del valor clasista de la aplicacin

27. Economia e societ, cit., vol. II, p. 6 y ss. Vale la pena recordar que ya
los viejos romanistas alemanes, aunque limitndose a describir
el fenmeno sin preguntarse las razones, estaban acostumbrados
a ver al actor, en la sustitucin, como un agente del magistrado;
una caracterstica fundamental del paso de la missio in bona a la
pignoris capio, en cuanto significaba el paso de la pretensin as
autorizada a la intervencin del rgano pblico a lo largo del
completo curso del proceso ejecutivo. Cfr., al respecto, DERNBURG,
Das Pfandrecht nach den Grundstzen des heutigen rmischen Rechtes,
vol. II, Leipzig, 1864, p. 269.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

77

prctica de la contraposicin fungibilidad-infungibilidad. Y tambin la graciosa ancdota que narramos al

inicio (lejos de constituir una confirmacin, de plstica
evidencia, de la bondad de esta pretensin) debe ser explicada en modo del todo distinto. Del mismo texto de
AULIO GELIO se aprecia que su valor histrico es nulo28 y
parece probable que la ancdota haya sido simplemente
inventada en el contexto de la polmica entre el filsofo
FAVORINO y el jurista SEXTO CECILIO sobre el valor de las
XII tablas, con el propsito de hacer resaltar la tesis del
filsofo (por lo dems, agudamente rebatida por su contradictor) acerca de la intrnseca incoherencia de la legislacin decemviral al mezclar disposiciones extremadamente crueles e inhumanas con otras excesivamente tenues, como seran, precisamente, las concernientes a la
tarifacin de slo 25 ases para la iniuria ms leve29. Todo
ello no afecta mnimamente la funcin expiatoria de la
multa all prevista30, de manera que quien quiera decir
28. XX, 31: Tametsi haec ipsa paucitas assium grave pondus aeris fuit; nam
librariis assibus in ea tempestate populus usus est. Como ha puesto en
relieve CASAVOLA, Cultura e scienza giuridica nel secondo secolo d.C.: il
senso del passato, en Aufstieg und Niedergang der rmischen Welt, parte
II, vol. XV, Berln, New York, 1976, p. 141, si 24 ases en la poca de
Labeone eran un poco de ramas rojas de 272,5 gramos, para la
edad de los decemviri eran 8 kilos y 186,25 gramos de bronce,
razn por la cual no se puede decir que las XII tablas previeran
para la iniuria, sin os factum o membrum ruptum, una pena irrisoria
que promova la ofensa fsica sobre el cuerpo ajeno.
29. Para un cuadro general del instituto de la iniuria en el derecho
romano de las XII tablas a la lex Cornelia de iniuriis v. PUGLIESE,
Studi sulliniuria, Milano, 1941.
30. Sobre esta funcin de la multa en el derecho romano v., en general, JHERING, Lo scopo del diritto, cit., p. 339, nota 2.

78

SERGIO CHIARLONI

que de las XII tablas surge un carcter clasista del derecho romano antiguo, por hacer lcito a los ricos patricios
divertirse atacando al prjimo gracias a la fungibilidad
del dinero por ellos posedo, caera en el equvoco de yuxtaponer mecnicamente parmetros de valor referibles
solamente a algunas hiptesis de monetizacin de obligaciones de hacer y de no hacer de los ordenamientos
contemporneos a un sistema de obligaciones y de los
correspondientes instrumentos sancionatorios absolutamente extraos a parmetros de tal gnero31.

31. Sin contar luego que el lmite susceptible en abstracto para dar
lugar a inconvenientes bajo la perspectiva de privilegiar a los
beati possidentes estaba referido solamente al hecho que la multa
era determinada en una medida fija. Ello es tan cierto que, cuando los inconvenientes se hicieron sentir a causa de la depreciacin de la moneda, conocida incluso en la antigua Roma
(CASAVOLA, op. cit., p. 140), la suma fija fue sustituida por la apreciacin discrecional por parte del magistrado (Noctes Atticae, XX,
13). Aunque la sancin pecuniaria ya no est sometida a
predeterminaciones en la cantidad, el discurso sobre la ineficacia
respecto de los beati possidentes se volvi imposible. As, ESMEIN,
Lorigine et la logiche de la jurisprudence en matire dastreintes, en
Rev. trim. dr. civ., 1903, p. 7, despus de haber recordado que en
Francia, cuando el inters en juego es grave y el deudor bastante
rico, el juez, que puede fijar souverainement et arbitrariement
[soberana y arbitrariamente] el monto de la astreinte, que ha
llegado hasta 10,000 francos por da (en 1897!) subraya muy justamente que il nest point alors de fortune qui puisse rsister une
pareille machine [no es entonces suerte que se pueda resistir semejante maquinaria]. Anloga consideracin puede realizarse
cuando la sancin es determinada segn parmetros indicados
per relationem, de modo que se puede llegar a un monto capaz de
desalentar cualquier voluntad de incumplimiento, como en la
regulacin de las multas que pueden ser inflingidas por la Comisin de la Comunidad Econmica Europea, donde el importe

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

79

En conclusin: sea que se hable, en el lenguaje funcional del socilogo del derecho, de naturaleza expiatoria de
la condena; sea que se hable, en el lenguaje abstracto de la
dogmtica civilista, de separacin entre deuda y responsabilidad como efecto de la falta de coincidencia entre objeto de la obligacin y objeto de la sancin al interior de la
estructura de la relacin obligatoria, lo cierto es que el sistema de las obligaciones en el derecho romano antiguo y
en el derecho romano clsico era concebido de manera
que otorgaba el mximo de garantas para un voluntario
y exacto cumplimiento por parte del deudor. Lo que se
condice perfectamente con la existencia, en la sociedad,
de otros potentes factores, de orden tico, religioso y social, destinados a interiorizar en las conciencias la conviccin que la observancia de las obligaciones asumidas es
uno de los fundamentos de la vida en sociedad.

5. LA REAFIRMARCIN DE LA CONDENMNATIO
IN IPSAM REM Y LA DIFUSIN DE LAS MEDIDAS DE EJECUCIN INDIRECTA EN EL
MEDIOEVO TEMPRANO
Naturalmente, las consideraciones desarrolladas son
vlidas cualquiera que sea el objeto de la prestacin (dare,
facere, praestare segn la clsica triparticin) deducida en
la relacin obligatoria. Ms bien, hay que considerar que
correspondiente puede ser aumentado hasta diez por ciento del
volumen del negocio realizado durante el ejercicio social precedente por cada una de las empresas que han participado en la
infraccin (art. 15, n. 2 del reglamento 17/62 antes recordado en
la nota 32 del primer captulo).

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SERGIO CHIARLONI

la funcin conminatoria nsita en la amenaza de la

condemnatio pecuniaria constituye una garanta ms eficaz
de exacto cumplimiento en las obligaciones de hacer que
en las de dar, en la medida en que con referencia a las
primeras se aprecia como normal que el cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, mientras que con respecto a las segundas puede tambin depender de circunstancias objetivas (solvencia, existencia
en el patrimonio de la cosa a entregarse, etc.) independientes de ella.
Es cierto que la situacin cambia con el derecho postclsico y justinianeo. Aqu la funcin expiatoria de la
condemnatio se esfuma, a travs de la progresiva adecuacin de la responsabilidad al dbito, afirmndose en sede
ejecutiva tanto la llamada expropiacin particular modelada sobre la entidad del dbito a travs del pignus in
causa iudicati captum, como la posibilidad de ejecucin
especfica de la condemnatio in ipsam rem32. Al mismo tiempo parece, en el estado actual de los estudios, que la nica sancin para las obligaciones de hacer y de no hacer
consistiera en el resarcimiento del dao33, sin que se recuperen los alcances ni las formas de subrogacin por
parte del rgano ejecutivo, ni las medidas de coaccin o

32. Cfr., sobre estos desarrollos, la Beilage XIV, ber die Execution
extra ordinem im Rmischen Civilprozess, en VOIGT, Das ius naturale
aequum et bonum und ius gentium der Rmer, vol. IV, reimp.,
Aalen, 1966, p. 251 y ss.
33. Eventualmente agravado por la stipulatio poenae, segn la sugerencia de JUSTINIANO, Inst., III, 15, 7 recordada por BORR, Esecuzione,
cit., p. 10.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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ejecucin indirecta, al menos para las relaciones obligatorias estrictamente privadas.

Sin embargo, quizs es posible intentar una explicacin del actual estado de cosas que busque, sobre todo,
hacernos entender el imprevisto surgimiento (de otra forma incomprensible) desde los primeros tiempos del derecho intermedio, de un sistema rico y ampliamente articulado de medidas ejecutivas indirectas de obligaciones
de hacer34.
La hiptesis que proponemos tambin con cautela
es, en breve, la siguiente. La coaccin al facere no adquiere relevancia autnoma en el momento en el cual el aparato sancionatorio de las otras categoras de obligaciones
inicia su desarrollo moderno, porque la importancia de
las obligaciones de hacer es cuantitativa y cualitativamente
escasa en una sociedad cuya estructura econmica est
an esencialmente dominada por el sistema de produccin basado en la esclavitud.
Sin embargo, con la transicin del sistema esclavista
al sistema feudal, las prestaciones de trabajo, que cons-

34. A propsito de ello, de durchgreifender Umschwung habla

KOHLER, Ungerhorsam und Vollstreckung im Civilprozess, cit., p. 97,
sin ofrecer, por otro lado, ninguna explicacin. Ilustrativas son
las consideraciones de BORR, Esecuzione, cit., p. 11, en cuanto
menciona que la amplsima tutela de las obligaciones de hacer
mediante medios de ejecucin indirecta en el derecho intermedio que expresaba la necesidad... de hacer exigible el resultado
econmico de la obligacin, sin necesariamente reducirlo al denominador comn del resarcimiento del dao se resuelve en
una peticin de principio, mientras que sostener que la tutela
antedicha reflejaba el principio tico-religioso del libre arbi-

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SERGIO CHIARLONI

tituyen la tipologa ms consistente de facere, pasan del

campo de la coercin material o de hecho al campo de
la coercin jurdica, con lo cual surge abruptamente, en
la sociedad civil, la exigencia de construir un especfico
aparato sancionatorio adecuado al nuevo estado de desarrollo.
Aunque es cierto que tambin en la poca del derecho post-clsico y justinianeo se estipulaban contratos en
los cuales se deduca un facere35. Sin embargo, en el caso
del artesano libre comprometido con una locatio operis o
con una locatio operarum, la amenaza de resarcir los daos, en caso de incumplimiento, a veces agravados por
la stipulatio poenae, representaba, a nuestro parecer, un
estmulo ms que suficiente para cumplir exactamente,
en cuanto es lcito suponer que l posea normalmente
un pequeo patrimonio, antes que pensar que, de manera malintencionada, prefera exponerse a acciones ejecutivas para satisfacer su capricho de rechazar la prestacin debida.
Sin embargo, habra sido el resarcimiento del dao
una sancin adecuada para garantizar el cumplimiento
de los facere deducidos al interior de las relaciones de independencia que colmaban el ordenamiento en la poca

trio, en la medida en que el incumplimiento constituye la ms

inmediata y calificada expresin de la voluntad y de la personalidad del deudor nos parece, adems, contradictorio.
35. Para interesantes consideraciones sobre la contraposicin entre
trabajo intelectual y trabajo manual en la sociedad romana y para
la subsuncin solamente de este ltimo en la categora de la locatio
operis o operaum, cfr. JHERING, Lo scopo del diritto, cit., p. 88 y s.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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feudal? Evidentemente no, no slo y no tanto porque es

lcito suponer que, por ejemplo, el campesino obligado a
corves* no posee, por regla, un patrimonio capaz de ofrecer adecuadas garantas36, en cuanto y sobre todo porque aqu estamos en presencia de obligaciones de hacer37
que nacen al interior de una situacin de status (y no de
la libre estipulacin de un contrato), es decir, de una situacin donde es fundamental la regla que el seor es
omnipotente respecto de sus sbditos38, donde es an
*.

[N. del Trad.] En el derecho feudal, el corves era la prestacin

de trabajo gratuito que los colonos fueron obligados a desarrollar por un cierto nmero de das al ao sobre los terrenos del
seor.
36. Para la observacin segn la cual la disminucin de los intercambios y de la circulacin monetaria al inicio de la poca feudal
privaba a los agricultores de cualquier reserva de medios de
pago cfr. BLOCH, La societ feudale, trad. it., Torino, 1970, p. 379.
37. Numerosas y a menudo extremadamente duras. Cfr. BLOCH, op.
cit., p. 383: Nada ms variable, segn los lugares y los seoros,
y nada ms diverso que las cargas del cultivador durante la primera edad feudal. En las fechas fijadas, se le ve llevar al representante del seor algunas monedas, o con ms frecuencia, algunos
cereales cosechados en sus campos, aves de su corral o panales de
miel sacados de sus colmenas o de los enjambres del bosque
cercano. En otros momentos, trabaja en los campos o en los prados de la reserva; o, por cuenta del amo, transporta hacia residen
cias ms lejanas toneles de vino o sacos de trigo. Los muros o los
fosos del castillo son reparados con la fuerza de sus brazos. Cuando el amo recibe a forasteros, el campesino despoja su propio
lecho para proporcionar a los huspedes la ropa de cama necesaria. En ocasin, de las grandes partidas de caza, debe alimentar a
la jaura. Y, por ltimo, cuando estalla la guerra, bajo la bandera
desplegada por el alcalde de la aldea se improvisa soldado a pie
o escudero.
38. WEBER, Economia e societ, cit., vol. II, p. 384.

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SERGIO CHIARLONI

ms difcil que en el ordenamiento romano aplicar las

modernas categoras de pblico-privado y donde, en lo
que a nosotros nos interesa, los conceptos de autoridad y
jerarqua, coesenciales al concepto de status, nos remiten
necesariamente a la idea que la coercin jurdica de los
facere se acta a travs de medidas sobre las personas
ms que a travs de medidas sobre los bienes39.
Por tanto, se entiende la fortuna (en la Europa medieval, aunque con diferencias sobre las cuales ser necesario dar razn) del modelo alto-alemn del
Ungehorsamsverfahren, no slo al interior de la justicia seorial, sino, por fuerza de atraccin40, tambin al interior de la justicia administrada respecto de los libres y
como garanta de las obligaciones de dar y, en particular, de las obligaciones pecuniarias.

39. En el sentido que el abuso de la fuerza fue un elemento esencial

para el desarrollo triunfal del seoro en el alto medioevo v.
BLOCH, op. cit., p. 375.
40. Sobre las relaciones entre propietarios del suelo y campesinos
libres advierte BLOCH, op. cit., p. 405: Sobre todo, cuidmonos en
pensar en simples contratados, que con el seor supremo del
suelo tenan fras relaciones de deudores y acreedores. Sumergidos en una atmsfera social en la cual cada relacin entre superior e inferior asuma un color muy directamente humano, aquellos no estaban obligados con el seor nicamente a los mltiples cnones y servicios gravados sobre la casa y sobre los campos. Le deban ayuda y obediencia; contaban con su proteccin.
Sobre los aspectos de la coaccin seorial no slo respecto de los
siervos de la gleba, sino tambin con los campesinos semi-libres
cfr., en Italia, el bello anlisis de TABACCO, Egemonie sociali e strutture
del potere nel medioevo italiano, Torino, 1979, p. 236 ss y especialmente p. 249 y s.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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SECCIN SEGUNDA
NEMO AD FACTUM PRAECISE COGI POTEST:
HISTORICIDAD DE UN PRINCIPIO NATURAL

6. LA AMBIVALENCIA DEL PRINCIPIO: MANIFESTACIN DE UN DESARROLLO HISTRICO

ESPECFICO O ABSTRACTA REGLA DE LA RAZN?
Hemos particularmente insistido en el esfuerzo por
demostrar que no es lcito destacar en la regulacin del
proceso civil romano la existencia de un pretendido valor clasista en la contraposicin fungibilidadinfungibilidad de las obligaciones y que no es lcito, por
tanto, conferir autoridad (que derivara de la continuidad histrica) a la tesis segn la cual la incoercibilidad
de las obligaciones de hacer infungibles operara de un
modo discriminatorio, con ventaja exclusiva del beati
possidentes, porque, a nuestro parecer, la perspectiva es
radicalmente distinta. La canonizacin, en la cultura
jusnaturalista francesa, del principio nemo ad factum
praecise cogi potest constituye, de hecho, un reflejo del
secular proceso de disolucin de la sociedad feudal y de
la consecuente afirmacin tambin en las relaciones
entre privados de los valores de autonoma, libertad e
igualdad que sern luego recogidos por la revolucin y
analticamente codificados en el legislacin napolenica.
Al respecto son necesarias algunas precisiones. Con
mucha razn se ha lamentado (desde hace algn tiempo) que el principio viene siendo invocado inoportuna-

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SERGIO CHIARLONI

mente con el objeto de justificar dudosas operaciones

interpretativas en el tema de la ejecucin especfica de
las obligaciones de hacer y de no hacer41. Pero la razn
de estos equvocos, que persisten hasta hoy, est esencialmente en el principio mismo que resulta siendo mal
comprendido, al punto que su significado original resulta, muy a menudo, completamente tergiversado.
Considerando abstractamente el enunciado nemo ad
factum praecise cogi potest es posible entenderlo de dos
modos diversos: a) como expresin de un juicio de hecho; o bien, b) como expresin de un juicio de valor. La
diferencia consiste en la circunstancia que la posible lgica-natural se va poco a poco sobreponiendo (comenzando con la dogmtica civilista del fines del siglo XIX) al
originario significado axiolgico-valorativo, terminando
con ocultar del todo a este ltimo.
Es la lgica misma, en primer lugar, la que excluye
que se pueda forzar directamente a alguien a hacer o no
hacer un determinada cosa42. Aqu (y en muchos otros
lugares43) el nemo ad factum praecise cogi potest es inter41. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. II, Milano, 1953, p. 106,
nota 2.
42. FERRARA L., Lesecuzione processuale indiretta, Napoli, 1915, p. 13.
43. Nos limitamos a dos ejemplos pero se podran multiplicar extrados, el primero, de la literatura del siglo XIX y, el segundo, de
la literatura moderna: a) L AROMBIRE, Thorie et pratique des
obligations, vol. I, Pars, 1862, p. 531: cuando se est en presencia de
una obligacin de hacer, la decisin tomada por el deudor que no
quiere cumplir oppose une force dinertie invincible: nemo ad factum
cogi potest. La puissance de la loi vient se briser contre la volont de
lhomme [opone una fuerza de inercia invencible: nemo ad factum

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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pretado como el reflejo de una imposibilidad de carcter

natural. Se quiere poner en consideracin que, siempre
que no se considere al individuo simplemente como un
objeto de la naturaleza44, y siempre que sea indispensable la voluntad del obligado a fin que la prestacin sea
cumplida, las medidas coercitivas ms drsticas fallan si
el sujeto no se somete en modo alguno.
Es acaso posible que el tormentoso desarrollo del
principio (a travs de oscilaciones e incertidumbres de
los juristas del derecho comn, hasta su condensacin

cogi potest. El poder de la ley se quiebra frente a la voluntad del

hombre]; b) SATTA, Commentario al codice di procedura civile, III,
Processo di esecuzione, Milano, 1966, p. 15: ...la mxima nemo facere
cogi nequit existe antes en la naturaleza que en derecho.
44. Vale la pena considerar que cuando el individuo a someter fuese,
en cambio, considerado un objeto de la naturaleza, estaremos en
presencia no ya de medidas coercitivas indirectas sobre la persona
del obligado para inducirlo, tamen coactus, a cumplir, sino ante una
coaccin directa, asimilable conceptualmente a la ejecucin forzada por subrogacin, en el sentido que la actividad debida se realizara por el aparato coactivo en lugar del deudor, pero con la
diferencia que se presenta un empleo de la fuerza sobre la persona
del deudor mismo, antes que sobre el mundo externo. Analiza un
supuesto de hecho de este tipo, excluyendo con decisin su
admisibilidad en nuestro ordenamiento, MONTESANO, Sulla vestizione
coatta della recluta e sulluomo come oggetto di diritto, en Scritti giuridici
in memoria di Calamandrei, Padova, 1958, vol. I, p. 281 y ss. El autor
aprovecha la ocasin (p. 288 y ss. y v. tambin Condanna civile, cit.,
p. 117 y s.) para evidenciar que hay obligaciones de hacer no susceptibles de coaccin directa no como producto de una imposibilidad natural, sino en virtud de principios generales de rango constitucional, y que precisamente con respecto a estas hiptesis el
principio nemo ad factum praecise cogi potest adquiere un significado concreto en la esfera del derecho.

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SERGIO CHIARLONI

en la estereotpica frmula hoy bajo los ojos de todos) se

deba reducir al descubrimiento de una banal verdad de
la naturaleza, ya conocida por los romanos45, y expresada en forma proverbial por la conciencia popular en dichos tales como one can bring a horse to the water, but nobody
can make him drink [se puede traer un caballo al agua,
pero nadie puede hacerlo beber], hoy de moda entre los
juristas, en cuanto expresara con una imagen de eficaz
simplicidad46 el sentido recogido en el principio mismo?

7. LA POSICIN DE LOS ESCRITORES DEL DERECHO COMN TARDO

Creemos firmemente que a la cuestin formulada le
corresponde una respuesta negativa.
Comenzamos por reflexionar sobre el significado en
su conjunto de uno de los textos donde nuestro principio
se encuentra ya definitivamente canonizado y al cual nos
hemos referido a menudo, extrayndole aisladas proposiciones, para justificar la interpretacin apenas puesta
en evidencia. Escriba VINNIO47, activo en una poca (fines del siglo XVI) y en un lugar (Holanda) entonces esencialmente tierra de mercantes y de artesanos en la cual
el proceso de disolucin de la sociedad feudal estaba ya

45. Que la expresaban a contrario, con la conocida expresin coactus

tasmen voluit.
46. RESCIGNO P., Presentazione di MAZZAMUTO, Attuazione degli obblighi
di fare, cit., p. XIII.
47. Commentarius in quattuor libros Institutionum Imperalium, III, 24.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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muy avanzado: Ad argumenta differentium non quaero

operosas responsiones. Fefellit eis qui putaverunt omnes
obligationes faciendi esse eiusdem naturae, factaque nuda et
simplicia, seu quae in meri faciendi finibus consistunt qualia
exempli gratia Romam ire, tabulam pingere, insulam fieri,
fossam fodere, similia esse iis quae in rei alicuius praestatione
et turis possessionisve translatione consistunt; quale est eius
qui tenetur ex causa venditionis rem tradere. Nam prioris
ceteris facta sunt eiusmodi, quae ut quis faciat cogi non possit
sine vi et impressione: et ideo, ne homini libero vis fiat placet
in bis debitorem non praecise ad f aciendum, quod promisit,
obligari, immo factum bactenus tantum est in obligatione ut
faciendo debitor liberetur, peti numquam possit, sed in solum
quod interest.
De estas palabras se desprende con claridad, en primer lugar, una categorizacin de las obligaciones de hacer en relacin a los fines de la (in)coercibilidad no ya
mediante la dicotoma fungibilidad-infungibilidad, sino
segn una dicotoma que comprende, por un lado, todas
las obligaciones de hacer, sean ellas fungibles o infungibles
y, por el otro, las obligaciones de transferir (como la obligacin de traditio en la venta que segn las clasificaciones modernas normalmente est comprendida entre las
obligaciones de dar).
Por qu se afirm el principio del incoercibilidad del
facere independientemente de la infungibilidad de la prestacin de modo que no pueda ser conseguido por el acreedor el cumplimiento in natura sea que el contenido de la
obligacin consista en pintar un cuadro, sea que consista
en el cavar un foso? La respuesta es simple y ya ha sido
dada: porque en el proceso del derecho intermedio no fue-

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SERGIO CHIARLONI

ron todava concebibles la elasticidad de las formas y

los considerablemente amplios poderes determinativos
que son propios de la moderna ejecucin de las obligaciones de hacer48. En cuanto, tambin en el proceso del derecho intermedio, fue concebible y practicada la ejecucin
por subrogacin de las obligaciones de entregar (aunque
en un primer momento tambin la ejecucin indirecta) de
las cuales se puede repetir la lapidaria descripcin referida por WENGER al proceso de la extraordinaria cognitio: si
la condena establece la entrega de la cosa, esta cosa le es
quitada sencillamente al deudor mediante la fuerza por el
enviado del tribunal y entregada al acreedor49.
Y aqu encontramos el nudo de la cuestin. Hasta
ahora siempre se ha pensado que no concebir, en aquella
poca, una ejecucin por subrogacin, junto a la conciencia de la imposibilidad, naturalsticamente entendida, de una coaccin directa e inmediata son los factores que conducen a VINNIO a enunciar el principio nemo
ad factum como expresin de una regla de la razn en el
sentido iusnaturalistico. Nuestra opinin es, en cambio,
que, por el contexto, resulta siendo una eleccin deliberada, a favor de la incoercibilidad de los facta nuda et
simplicia, en base a una precisa opcin valorativa en contra de la solucin opuesta que se presenta como perfectamente posible en la mente del escritor e histricamente
concretada. Estamos, en fin, frente a una neta toma de
posicin contra el empleo de medidas coercitivas indi-

48. BORR, Lesecuzione, cit., p. 17.

49. Istituzioni di procedura civile romana, cit., p. 312.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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rectas respecto de la persona del deudor, como garanta

del cumplimiento in natura del mero facere. De esto se
desprende de manera inequvoca la exclusin de la
coercibilidad mediante el uso de la fuerza que, en caso
contrario, sera necesario ejercer sobre la persona del deudor: los facta nuda et simplicia son de tal naturaleza ut
quis faciat cogi no possit sine vi et impressione. Insistindose
(inmediatamente despus de haberse elegido, en la hiptesis de incumplimiento) en el resarcimiento del dao (in
solum quod interest) y no en el cumplimiento in natura
(praecise), en cunto este ltimo slo puede ser conseguido, en sede ejecutiva, a costa de la violencia que sobre el
hombre libre no se debe ejercer (homini libre vis fiat).
Ya estas consideraciones empiezan a intuir que el
nemo ad factum no expresa un abstracto principio de la
razn, vlido para todos los tiempos y para todos los pases, sino que representa el resultado de una especfica
evolucin histrica que ha conducido a un sistema jurdico determinado al rechazo de las medidas ejecutivas
indirectas sobre la persona del deudor de obligaciones de
hacer.

8. Y LOS PRECEDENTES EN LOS GLOSADORES Y

EN LOS COMENTADORES ITALIANOS.
Para proceder a la demostracin del asunto hace falta poner en discusin la tendencia a divisar una perfecta
identidad de puntos de vista sobre nuestro problema entre los juristas italianos bajo-medievales y entre escritores como VINNIO y FABRO que se elaboraron en el clima de
un iusnaturalismo incipiente.

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SERGIO CHIARLONI

Bajo esta perspectiva, en cambio, no es a nuestro parecer de ningn inters poner el acento sobre las disputas
y los contrastes de opinin entre los glosadores y los comentadores acerca de la coercibilidad directa de la obligacin de tradere la cosa vendida, justamente porque aqu
estamos ante los lmites del campo de accin de las medidas de ejecucin indirecta, tratndose de una cuestin que
invierte esencialmente la ejecucin por subrogacin, en
tanto la personalidad del deudor no est en juego50. Adems, es muy interesante notar que (a pesar de la
prefiguracin, en los juristas bajo-medievales italianos respecto de la incoercibilidad manu militari de las obligaciones de hacer reales) existen en su pensamiento significativas perplejidades, que constituyen un sntoma secundario
pero evidente de las dificultades inherentes a su grandiosa
obra de poltica del derecho, que tiende a recavar de la
tradicin romana un sistema de reglas adaptadas a la civilizacin del comercio y a los cambios nacidos, con gran
antelacin con respecto al resto de Europa, en los intersticios de una sociedad feudal todava no disuelta.
Sed an praecise a factum potest compelli?, se pregunta
ACCURSIO51. Y se contesta positivamente para el caso en
que versatur en publica utilitate cuius ratione omnes
coerceri, as que quien promiserit scholastico scribere
librum, cog praecise a scribendum.

50. Cfr., al respecto, NANI, Di una questione relativa allinadempimento

delle obbligazioni, en Archivio giuridico Filippo Serafini, 1974 (XII),
p. 380; BETTI, Il concetto dellobbligazione costruito dal punto di vista
dellazione, cit., p. 199, nota 7.
51. GLOSSA, Obligationibus a D. 42, 1, 13, 1.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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Ciertamente, parece un poco extrao a la sensibilidad moderna que se reconozca una publica utilitas en el
trabajo del escribano, tanto que el sentido ha sido malentendido singularmente, haciendo caer a muchos autores
en la equivocacin de creer que la prestacin deducida
en la obligacin imaginada por el glosador consistiera en
componer una obra cientfica52.
Sin embargo, lo que ms importa subrayar es que el
praecise compelli no reenva a una imposible ejecucin
forzada in natura de un constreimiento directo e inmediato a la prestacin y por lo tanto al hecho de la persona
obligada53, sino que reenva a una ejecucin indirecta,
mediante el uso de medios coercitivos para inducir al
obligado a cumplir, tamen coactus, su voluntad. En efecto, la glosa explica que el copista reacio podr ser tenido
en vinculis hasta que no muestre colaboracin54.
Ms tarde, BARTOLO discute en general la cuestin de
la coercibilidad del facere y, despus de un largo examen
de los pro y los contra, concluye que, cuando se trata de
obligaciones de hacer no cumplidas uno actu, el deudor
se libera solvendo interesse: cogere promissorem ad
faciendum esset quaedam species servitutis, afirma el doctor
bolos55. Como se ve, tambin aqu la atencin se centra
en los medios coercitivos indirectos sobre la persona del
52. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, Firenze, 1907, vol. II, p. 211 y, de
manera similar, BORR, Esecuzione, cit., p. 16, nota 39; MAZZAMUTO,
Lattuazione, cit., p. 28.
53. FERRARA L., Lesecuzione processuale indiretta, cit., p. 13.
54. Ad. leg. 21, D. de op. nova nunciat, XXXIX, 1.
55. Ad. leg. 72, D. de verb. oblig., XLV, 1.

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deudor. BARTOLO, que se ocupa de los vnculos obligatorios entre hombres libres, argumenta el rechazo de medios coercitivos dirigidos al hacer del deudor en cunto
se acabara de otro modo introduciendo un cambio en su
status reducindolo casi a una condicin servil (aunque
sea temporalmente y con exclusiva referencia a la obligacin deducida en el contrato).
Con un mnimo de rapidez filolgica, se aprecia enseguida, sin embargo, una diferencia de acento entre el pensamiento de BARTOLO y de VINNIO, aunque en el mbito de
un razonamiento que conduce a una conclusin idntica.
BARTOLO se plantea el problema con gran desinters,
casi como si para l la solucin fuese otra: Quaero circa
glossam et non respondet. Et ut scripta referunt non possunt
dari rationes necessario concludentes, sed persuasiones
quaedam satis apparentes56 empieza, mostrndose bastante perplejo. Y solo despus de haber enumerado una serie de argumentos ms tcnicos que valorativos a favor
de la incoercibilidad introduce el argumento que ser
retomado tambin por BALDO57 de la similitud entre la
constriccin al hacer del deudor y la condicin servil.
El rechazo de la coercibilidad de parte de VINNIO es,
en cambio, mucho ms seguro y directo y, sobre todo,
basado en el valor de la libertad que no debe ser constreida mediante la violencia: hay mucha ms pasin en el
juicio subjetivo ne homini libero vis fat, que en la constatacin objetiva esset quaedam species servitutis.
56. Ibidem.
57. Comm. ad Codicem, 4, 49, 4.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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La diferencia se comprende. Son diferentes los tiempos y los lugares. BARTOLO y BALDO se inclinan a restringir el mbito de aplicacin de un sistema de medidas
constrictivas, en una poca todava muy difundidas y
variadas, excluyendo de ello a las obligaciones de hacer
de carcter continuado que implican una actividad personal del deudor, porque advierten confusamente que
el cogi praecise en este sector constituye un obstculo al
proceso de movilidad social, cuyo principio tienen bajo
los ojos. VINNIO, en cambio, es ms abstracto y ms drstico porque aquel proceso, en su poca y en su pas, ha
ido tan acelerada que l puede no sentir la necesidad de
instituir comparaciones entre la condicin de deudor
contractual de un facere sometido a medidas coercitivas
y la condicin de campesino que le debe a su seor un
facere inherente al propio status58: para l basta la conciencia filosfica qu no se tiene que ejercer la violencia sobre el deudor para que cumpla las obligaciones
libremente asumidas que conciernen a un actuar personal y continuado, para canonizar el principio sin
indecisiones.

58. Aunque en otro momento rinde homenaje a la tradicin y a

BARTOLO escribiendo: Hanc differentiam inter obligationes dandi et
faciendi rationem reddunt quod species quaedam servitutis videatur,
cogere quem ad aliquid laciendum: in dando cessare autem molestiam
personalem (Arnoldi Vinnii jurisprudentiae contractae, Venetiis, 1797,
p. 158, nota 0).

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9. LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE REAFIRMACIN DEL PRINCIPIO Y MANTENIMIENTO DE

MEDIOS DE COACCIN AL FACERE SOBRE LA
PERSONA DEL DEUDOR
Las consideraciones antes desarrolladas muestran claramente que el praecise est referido al contenido de la
prestacin deducida en la relacin obligatoria y no a los
medios ejecutivos: el surgimiento del principio nemo ad
factum praecise cogi potest significa el surgimiento del rechazo hacia los medios ejecutivos indirectos sobre la persona del deudor para obligarlo a cumplir exactamente
cuando se trate de obligaciones de hacer. No significa, en
cambio, el surgimiento (a travs de una labor de siglos?)
de la conciencia de la imposibilidad derivada de una ley
de la naturaleza de obligar materialmente al deudor reacio al exacto cumplimiento.
La doctrina comn cae, pues, en una singular equivocacin cuando interpreta la exclusin (de parte de
los escritores del derecho intermedio), del cogi praecise
respecto de las obligaciones de hacer como exclusin de
la ejecucin directa en forma especfica de tal categora
de obligaciones. Una equivocacin grave, a nuestro parecer, porque no se limita a dar lugar a una inocua confusin conceptual. Es, de momento, responsable de afirmaciones sustancialmente contradictorias como aquella que sustenta, sin poder documentar el aserto, que
junto a la afirmacin del principio nemo ad factum
se tiene que registrar el recurso a numerosos medios
para la ejecucin indirecta de las obligaciones de ha-

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

97

cer59. Pero, sobre todo, la creencia que el nemo ad factum

se ha desarrollado de manera autnoma con respecto a
la aplicacin de los medios de ejecucin indirecta ha
hecho que todos los autores se hayan sentido autorizados, en su obra de reconstruccin histrica, a descuidar
la evolucin distinta en cada sistema jurdico y en cada
rea geogrfica de la aplicacin de tales medios.
En esta actitud no se tiene que perseverar, so pena de
perderse la comprensin de la relatividad de nuestro principio y del sentido de atribuir a la subsistencia, en algunos
rdenes procesales modernos, de medios de ejecucin indirecta en donde el principio no se ha afirmado a causa de
significativas peculiaridades de las condiciones histricas.

10. LA FALTA DE EJECUCIN ESPONTNEA DE LA

SENTENCIA Y LA FALTA DE COMPARECENCIA
DELANTE DEL JUEZ EN LA ALTA EDAD MEDIA:
EL CONCEPTO AMPLIO DE CONTUMACIA
Falta el espacio (y la capacidad) para conducir la investigacin que nos hemos propuesto directamente so-

59. FRIGNANI, Linjunction nella Common Law e linibitoria nel diritto italiano, cit., p. 557. El autor resume en tal modo las posiciones de la
doctrina comn, que suele sealar la existencia de formas de
coaccin indirecta de las obligaciones de hacer en el perodo del
derecho intermedio, para luego pasar al examen del surgimiento
del principio nemo ad factum como si concerniera a otra temtica,
vale decir al de la ejecucin directa de las obligaciones mismas.
Cfr. BORR, Esecuzione, cit., p. 10 y s. y 13 y ss.; MAZZAMUTO,
Lattuazione, cit., p. 27 y s. y 30 y ss.

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SERGIO CHIARLONI

bre fuentes y sobre documentos. Por esta razn no podremos indicar algunas hiptesis interpretativas (susceptibles de articulaciones y de ajustes) en cunto la literatura a disposicin sobre el tema de las medidas de ejecucin indirecta en el derecho intermedio, incluso aqul que
ha buscado profundizar el argumento, no logra concebir
distinciones suficientemente precisas entre las medidas
de ejecucin indirecta de las obligaciones de hacer y las
medidas de ejecucin indirecta de las obligaciones de dar,
y en particular de las obligaciones pecuniarias.
Demos un paso atrs. Como se recordar, frente al
inesperado paso del sistema del reembolso del dao en el
derecho justinianeo al florecimiento de un rico instrumental de medios de coaccin al facere en la alta edad media,
nos arriesgamos a una explicacin que tuviera en cuenta
las cuestiones estructurales especficas de la sociedad feudal, y en particular de los vnculos de dependencia que
en ella marcaron las relaciones interpersonales.
Se trata, ahora, de articular mejor esta perspectiva.
A tal objetivo nos sern muy tiles los datos extrados de
una aguda investigacin de un maestro de la doctrina
procesal civil alemana de inspiracin pandettistica60. A
veces no compartiremos sus juicios, pero a KOHLER deben ser adscritos al menos dos mritos: aquel de haber
reunido una rica documentacin histrica sobre el tema
de la ejecucin indirecta y, sobre todo, aquel de haber
sabido escoger, sobre la base de ella, una significativa diferenciacin, en un cierto momento del desarrollo, entre

60. KOHLER, Ungehorsam und Vollstreckung, cit., pp. 196-230.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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la experiencia francesa, de un lado y la experiencia alemana, del otro, que explica la reafirmacin del principio
nemo praecise ad factum cogi potest en la primera experiencia, y no en la segunda.
Sin embargo, se deber proceder al anlisis con mucha cautela, ya que, junto a estos dos mritos, a KOHLER
tambin se le ha atribuido un error. Puesto que estaba
interesado en el tema de las medidas de ejecucin indirecta de las obligaciones de hacer y de no hacer previstas
en el ZPO, las identifica con el tema de su bsqueda histrica61. Resulta en realidad, de la documentacin por l
exhibida, que comnmente las medidas de coaccin ataen a la falta de ejecucin espontnea de la sentencia,
independientemente de cualquier consideracin sobre la
naturaleza de la obligacin en ella consagrada. Ms bien,
en muchos casos aludimos en modo particular a aquellos que conciernen a la legislacin italiana62 parece claro que se trata de medidas de ejecucin indirecta de sentencias sobre obligaciones de dar (especialmente obligaciones pecuniarias) razn por la cual podra surgir una
duda legtima respecto de aquellos casos que no se refieran a condenas a un facere. Sin constatar que, respecto
de las obligaciones de hacer, habra sido indispensable
conducir una investigacin que distinguiera a los deudo61. KOHLER, op. cit., p. 197.
62. KOHLER, op. cit., p. 196 y ss. Para que las medidas de coaccin
indirecta en el ordenamiento estatutario italiano fueran dirigidas esencialmente a garantizar el cumplimiento de obligaciones
de dar, especialmente pecuniarias, resulta fundamental el estudio de WACH, Der Arrestprocess in seiner geschichtlichen Entwicklung,
erster Theil, der italienische Arrestprocess, Leipzig, 1868, p. 87 y ss.

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res segn el status, delinendose de otra manera la exigencia de la coaccin al facere respecto de la obligacin
del censuario hacia el seor, y respecto de la obligacin
del libre artesano hacia su cliente63.
Como premisa al anlisis, es identificada la estrecha
conexin entre la falta de comparecencia ante el juez y la
falta de ejecucin espontnea de la sentencia de parte
del vencido. En la alta Edad Media, ambos comportamientos dan lugar a una hiptesis de contumacia, concebida como una grave ofensa a la autoridad del juez, y
tratados dondequiera muy severamente con medidas que
difieren de lugar a lugar y segn la obstinacin del culpable perseverante: del reproche a la multa en dinero, a
la confiscacin de bienes, a la encarcelacin, al bando, al
destierro, a la excomunin, llegando en algunos casos a
la tortura64. En este primer perodo no hay duda que las
medidas se aplican a cualquiera que sea el objeto del proceso y de la sentencia sea ello un dare o un facere65.

63. Los posteriores discursos en Italia que han insistido sobre la

perspectiva histrica en el estudio de la coaccin indirecta al
facere se encuentran esencialmente en el ensayo de KOHLER, como
justamente ya ha subrayado DENTI, Lesecuzione forzata in forma
specifica, cit., p. 46, nota 98. Incluso FERRARA L., Lesecuzione
processuale indiretta, cit., p. 54 y ss. y VASSALLI G., La mancata
esecuzione, cit., p. 45 y ss. no se preocupan de establecer el objeto
de las obligaciones para cuyo cumplimiento se recurra en pocas estatutarias a medidas de coaccin indirectas sobre la persona del deudor.
64. KOHLER, op. cit., p. 197. Sobre el concepto amplio de contumacia
v. tambin GIANNOZZI, La contumacia nel processo civile, Milano,
1963, p. 30. Sobre la excommunicatio en el sistema canonstico de
la denuntiatio ecclesiae v. el profundo anlisis de B ELLINI ,

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

101

Es casi instintivo, para un conceptualista como

KOHLER, ver un grosser Fortschritt66 [gran avance] con
respecto a la experiencia romana en la ampliacin de las
medidas de ejecucin indirecta en la primera Europa feudal. El entusiasmo se explica mediante la aproximacin
interior a la dinmica histrica de los institutos permitida
por una metodologa que ve principalmente a la ciencia
jurdica como un proceso de conexin y elaboracin de
conceptos que deben suprimir con rigor cualquier contenido esencialmente social.

Lobbligazione da promessa con oggetto temporale nel sistema canonistico

classico, Milano, 1964, p. 468 y ss.; sobre la tortura, a la que se
recurra sobre todo en materia de alimentos, y finalmente sobre
los mercaderes quebrados que revelaban dnde escondieron el
dinero que dijeron tener perdido y reconocan las deudas que
negaron haber asumido, v. FIORELLI, La tortura giudiziaria nel diritto
comune, Milano, 1953, vol. 1, p. 250 y ss., que pone en consideracin como la tortura tuvo tambin la funcin de medio de coercin de pago, por ejemplo el estatuto de Florencia de 1415, 3, 3,
5 en donde se prevea que agit en eorum arbitrio, (potestad del
jefe del pueblo, y del ejecutor de las decisiones de la justicia)
dictos tales (los quebrados) pro facti quantitate et enormitate
corporaliter punire, et iustititiare ac plectere variis ge-neribus
tormentorum donec satisfecerint suis creditoribus. Acerca de la
admisibilidad de la ejecucin indirecta sobre la persona del
deudor incluso con base en ttulos extrajudiciales; v. CAMPITELLI,
Precetto di guarentigia e formule di esecuzione parata nei documenti
italiani del secolo XIII, Milano, 1970, pp. 68 e 134.
65. Para una rica casustica de medidas concernientes a obligaciones
de hacer en la poca carolingia cfr. PERTILE, Storia del diritto italiano
dalla caduta dellimpero romano alla codificazione, vol. VI, 1, Padova,
1886, p. 818, nota 4.
66. Op. cit., p. 197.

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11. EL NEXO ENTRE LOS SISTEMAS SANCIONATORIOS DE LA CONTUMACIA Y LOS PRINCIPIOS

DE LA CONSTITUCIN MATERIAL DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL EN LA EDAD FEUDAL
Por nuestra parte no podemos eximirnos de pensar
que, antes de compartir una valoracin tan difcil, es oportuno preguntarse sobre cual fue en aquellos tiempos el
papel desarrollado por los jueces y por la jurisdiccin.
Una respuesta a esta legtima curiosidad es de los historiadores. El seor entre los seores siempre fue, en la
edad feudal, el juez! exclama BLOCH67, sintetizando en
una frmula feliz el hecho que el poder, en las manos
de los pequeos potentados locales haba sido singularmente reforzado por el desarrollo de las funciones de
juez: en una sociedad que multiplic las relaciones de
dependencia cada jefe y sabe Dios cuan numerosos
fueron ambicion ser un juez, ya que slo el derecho a
juzgar permiti mantener sobre la va del deber a los subordinados... y provey el medio ms seguro de protegerlos y a la vez de dominarlos68. Sin mencionar, lo lucrativo que la funcin jurisdiccional resultaba siendo no
slo por la recaudacin de las multas y de los costos de la
justicia y de provechosas rentas derivadas de las confiscaciones al punto que, en los casos ms favorables, un
buen ao judicial hizo mucho, o ms, que un buen ao
agrcola69; sin embargo, tambin implicada que el ejer67. La societ feudale, cit., p. 388.
68. Ibid., p. 542.
69. BOUTRUCHE, Signoria e feudalesimo, vol. II, trad. it., Bologna, 1974, p.
119.

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103

cicio de la jurisdiccin favoreci ms a uno que a otro

medio aquella transformacin de las costumbres en obligaciones en que los seores sacaban mucho provecho70.
Estando as las cosas, no ser arriesgado entonces
creer que la actitud particularmente severa contra la contumacia, en el sentido amplio que hemos visto, lejos de
ser interpretable como un gran progreso con respecto a
la poca anterior, constitua, muy sencillamente, un
epifenmeno del sentido estructural original de la actividad judicial en los primeros siglos de la edad feudal.
Las asperezas del Contumacialsystem se explican, en
fin, en cuanto la jurisdiccin no poda en aquel tiempo
ser concebida como el momento de la aplicacin del derecho objetivo en un marco de poderes centrales separados, sino que tienen que ser concebidas como un momento
esencial de la formacin y la cohesin del poder feudal
de gobierno, con sus peculiares caractersticas de violencia y albedro y la consiguiente falta de distincin, sobre
el plano sancionatorio, entre derecho civil y derecho penal71.

70. BLOCH, op. loc. ult. cit. Cfr., tambin, DUBLED, La justice au sein de la
seigneurie foncire en Alsace du XI au XIII sicle, en Le Moyen Age,
1960, p. 217 y ss.; DUBY, Recherches sur lvolution des institutions
judiciaires pendant le X et le XI sicles dans le Sud de la Bourgogne, en
Le Moyen Age, 1946, p. 149 y ss.; 1967, p. 15 y ss.; HALPHEN, La justice
en France au XI sicle, en A travers lhistoire du Moyen Age, Pars,
1950, p. 175 y ss.
71. Cfr. infra, p. 79.

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12. DIVERGENCIAS EN LA EVOLUCIN DEL SISTEMA CONTUMACIAL: A) LA EXPERIENCIA

ALEMANA
Cules son las corrientes de desarrollo en que se divide este origen comn?
Esencialmente, KOHLER destaca una neta contraposicin entre la experiencia alemana y la experiencia
francesa a partir del siglo XIII, pero sin ofrecer alguna
explicacin al respecto.
a) En Alemania, la falta de comparecencia del demandado es concebida como una schwere Verletzung des
Knigs [grave lesin al rey] y es combatida con los medios ms severos durante toda la baja edad media y hasta los primeros siglos de la era moderna. Como nos recuerda, con indisimulada complacencia, nuestro autor,
muchos Kammergerichtsordnungen [mandatos de la Corte Suprema] del siglo XVI conminan al demandado a
compareccer Acht, Einsatz oder Eremodicium nach Wahl
des anwesenden Klgers72. Y con el progresivo abandono
de los medios coercitivos dirigidos contra el contumaz,
todava en pleno siglo XVIII los ordenamientos de algunos estados alemanes prevean que se pueda gegen den
Ungehorsamen mit Geldstrafe verfahren oder lis pro
contestata... gehalten werden73.
La subsistencia en Alemania de medios coercitivos
para asegurar la comparecencia del demandado permite
explicar, mediante un argumento a fortiori, la existencia
72. KOHLER, op. cit., p. 208.
73. KOHLER, op. cit., p. 211.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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de an ms severos medios para asegurar la espontnea

ejecucin de la sentencia: wurde der Beklagte vergewaltigt,
um zu erscheinen, so konnte man ihm so mehr Gewalt anthun
damit er das Urtheil erflle: das Urtheil war doch als
entscheidender Act noch krftiger und bedeutungsvoller, als
die Ladung74.
He aqu entonces que en pleno siglo XVI Pn, Acht,
Bann, Excommunication son an irrogados a la parte vencida que no cumple la sentencia y el ms notable escritor
cameralista*, con cierta rudeza, describe as las cosas: si...
condemnatus iudicatum non faciat aut executorialibus
mandatis non obtemperet, quibus casibus Camerae iudex ad
vindicandam obstinatam contumaciam et tuendam Caesaris
et Imperii jurisdictionem tali contumaci, in terrorem aliorum,
banni poenam infligere potest75.
Con el pasar de los tiempos estos medios coercitivos
de modelo medieval caen lentamente en desuso. No decae sin embargo la idea que la falta ejecucin espontnea
de la sentencia implica un grave Verletzung [desacato] a
la autoridad, y ms bien sobrevive despus de haber dejado de informar a la regulacin del procedimiento de
contumacia y llegar, como veremos, a proyectarse sobre la codificacin procesal unitaria.

74. KOHLER, op. cit., p. 212.

*.
[N. del Trad.] Cameralistas es el nombre con el que se designa a
los partidarios de la doctrina relativa a la administracin del
Estado y al bienestar de la poblacin, formulada por los economistas alemanes en los siglos XVII-XVIII.
75. GRILL, De pace publica, II, 5.

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SERGIO CHIARLONI

De este modo, los antiguos medios coercitivos son reemplazados por otros modernos como la pena pecuniaria
(Geldbusse) y la prisin (Gefngnis). Se verifica mientras
tanto un fenmeno interesante. Hemos visto que de la descripcin de las medidas de ejecucin indirecta del derecho
intermedio parece claro que ellas ataen a cualquier tipo
de sentencia de condena. Por lo que, por la primera vez en
el siglo XVIII, con referencia a los territorios de derecho
germnico, cuando ya en Francia se haba afirmado desde hace tiempo el principio nemo ad factum cogi potest, son
previstas medidas coercitivas adecuadas con referencia solo
a sentencias concernientes a obligaciones de hacer y de no
hacer76.

13. B) LA EXPERIENCIA FRANCESA

En Francia, el abweichende Entwicklung77 [irregular
desarrollo], se delinea a partir del siglo XII en una regulacin del proceso de contumacia que renuncia a los medios coercitivos sobre la persona para asegurar la comparecencia del demandado. Las sanciones son exclusivamente intraprocesales. En una primera etapa la contumacia del demandado determinaba el acogimiento de la
demanda (si sit defensor ille qui positus est in defectu, ipse
debet in peti-cione jacta contra eum condemnari) as como la
contumacia del actor determina su rechazo (si sit petitor
ille, qui positus est in defectu, reus qui comparuit debet absolvi
76. Cfr. infra, p. 79.
77. KOHLER, op. cit., p. 216.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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a peticione... actoris)78. Hacia fines del siglo XIV, sin embargo, el rigor se reduce: para que el demandado contumaz pueda ser condenado por el solo hecho de la contumacia hace falta que l persista frente a cuatro aplazamientos de la audiencia ante el juez (quattuor deffectus
valerent demandam confessatam, si demanda esset inserta in
primo deffectu)79. Finalmente, con la ordenanza procesal
de 1539 es introducido, contra veterem stylum Galliae, el
principio (que informa los ordenamientos procesales
modernos influenciados, como el nuestro, por la evolucin francesa) por el cual auparavant que donner aucunes
sentences contre les dfaillans contumaces et no compararas,
los demandeur tarde tenu de faire apparoir du contenu en
sabe demande.
La evolucin del procedimiento de contumacia segn las trminos antes expuestos80, hace que, paralela78. Segn una decisin del parlamento de Pars de 1318, sealada por
KOHLER, op. cit., p, 219 y s.
79. Grand Contumier, III, 11, sealado por KOHLER, op. cit.,p. 223-.
80. Incomprensiblemente LENT, Diritto processuale civile tedesco, trad.
it., Napoli, 1962, p. 260, en una nota introductora de carcter histrico a la actual regulacin del proceso de contumacia, afirma
que el ZPO ha acogido el sistema preferido por la ley francesa y
prusiana, por lo cual se cree que son admitidas como verdaderas
las demandas del actor cuando el demandado no se constituye,
rechazando as el sistema actuado en el proceso del derecho
comn en el que incluso en el proceso de contumacia se sostiene
que las afirmaciones han sido contestadas y necesiten una prueba.
En realidad nunca ha existido un unitario sistema del derecho
comn, ni, mucho menos, un sistema franco-prusiano respecto
de la regulacin de la contumacia. El code de procdure civile
napolenico, coronando la evolucin que se ha acaba de ilustrar,
establece en el art. 150 que la causa ser decidida en base a las

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SERGIO CHIARLONI

mente, se tenga un milderes Ungehorsamsverfahren81

[condescendiente procedimiento de contumacia] en el
proceso ejecutivo. As como durante el proceso de cognicin no son admitidos medios de constriccin sobre la
persona del demandado para asegurar con ello la comparecencia, de este modo no son admitidos para asegurar la espontnea ejecucin de la sentencia que lo condena a un facere: der fur-chtbare rigor juris, der im
germanischen Processe waltete, und in das Betreibungsrecht

conclusiones del actor si elles se trouvent justes et bien verifies [si

son justas y se han verificado], exigiendo, pues, que sea respetada
tambin la regla de juicio sobre la carga de la prueba cuando el
demandado es contumaz. El ZPO, influenciado por el evolucin
opuesta tenida en Alemania, prev en el 331 el acogimiento
automtico de la demanda, sin examen sobre el fondo en caso de
contumacia del demandado. Es cierto que esta previsin (verdadera reliquia histrica de los tiempos en que la contumacia era concebido como un Verletzung des Knigs [desacato al Rey]) acompaa,
hasta donde garantiza el derecho de defensa del demandado, a la
previsin de una oposicin (Einspruch) que vuelve nula la sentencia de contumacia, obligando al juez a empezar otra vez, tanto que
en inters del actor ha sido prevista el Entscheidung nach Aktenlage
ex 331a, inoponible mediante el Einspruch. Sin embargo, esto
demuestra solamente las complicaciones que encuentra un legislador que quiere quedar de algn modo atado a una tradicin retrasada y debe, al mismo tiempo, tener en cuenta los valores fundamentales de un proceso moderno, sin tomar en cuenta que el hecho
que el sistema alemn y el sistema francs de la contumacia estn
exactamente en los antpodas. Si acaso hay un acercamiento era
entre el sistema alemn y el sistema anglosajn del Judgment by
default, previniendo este ltimo la estimacin automtica de la
demanda, sin examen sobre el fondo, en caso de falta de comparecencia del demandado (cfr., al respecto, Judgment by Default, voz en
Corpus juris secundum, vol. XIV, New York, 1947, p. 324 y ss.).
81. KOHLER, op. cit., p. 225.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

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seine Schatten hineinwarf, fehlte [el terrible rigor juris que

prevaleca en el proceso germnico, se hallaba ausente
en el derecho prctico]. De tal modo se explicara, al interior de la evolucin del derecho procesal, la razn de la
reafirmacin dentro del sistema francs del principio nemo
ad factum cogi potest82.

14. LA CONTRAPOSICIN ENTRE LA EVOLUCIN

FRANCESA Y LA EVOLUCIN GERMNICA
COMO REFLEJO DE LOS DISTINTOS PROCESOS
DE DISOLUCIN DE LAS RELACIONES FEUDALES EN LOS DOS ORDENAMIENTOS
Cmo explicar este contraste entre la evolucin francesa y la alemana? Ciertamente, no podemos contentarnos con la explicacin ofrecida por KOHLER83, que ve una
relacin de causa a efecto entre la posicin de los dos
pases hacia el indefensus y hacia el iudicatus. Estamos aqu
en presencia de fenmenos que proceden paralelamente,
no de fenmenos coligados por una relacin causal, tanto que, a pesar que alguien pueda obstinarse en encontrar un coligamiento de gnero, falta en realidad cualquier criterio para saber si la supuesta relacin causal no
ha sido, accidentalmente, al contrario (as, no ser til
la severidad frente al condenado que no cumple para

82. KOHLER, op. loc. cit.

83. Y antes de l cfr., por ejemplo, DERNBURG, ber die emptio bonorum,
cit., p. 23.

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SERGIO CHIARLONI

explicar la severidad frente al contumaz en sentido estricto, y no viceversa?)

El verdadero problema consiste en entender por qu,
a partir de la baja edad media, en Alemania se ha mantenida la nocin de la contumacia en sentido amplio como
Verletzung des Knigs [desacato al rey] junto con todo un
bagaje de severas medidas de coaccin, sea respecto del
condenado insolvente, sea frente al demandado
incumplidor, o sea frente al demandado no compareciente, mientras en Francia la contumacia en sentido estricto
da lugar, en una primera etapa, a consecuencias exclusivamente sobre el plano del proceso (la prdida automtica de la litis) y luego la falta de cumplimiento de la sentencia que tenga como objeto un facere da lugar a sanciones sobre el plano exclusivamente patrimonial.
Es evidentemente ilusorio esperar obtener una explicacin de esta diferencia de regulaciones dentro de los
institutos procesales. Hace falta partir de un punto de
observacin ms elevado y examinar si, entre el ordenamiento francs y el ordenamiento alemn al nivel de su
complejo desarrollo, existen diferencias tales que entre
ellos coherentemente se siten (resultando aclaradas) tambin las diferencias de las cuales nos estamos ocupando
aqu.
Al respecto es particularmente significativo el hecho
que en Francia (mucho ms rpido que en Alemania) se
da el paso de una estructura social basada en la servidumbre a un sistema de crditos inmobiliarios. Ya desde
los siglos XI y XII se inicia un movimiento por el que los
seores feudales tendieron a exigir de los sbditos ya no

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

111

ms el trabajo sobre la pars dominica en el curso del ao

agrario sino el pago de cnones, primero in natura y luego en dinero: la renuncia a la valorizacin personal
hizo a los campesinos irse rpidamente transformando
en productores, duramente tasados, pero econmicamente autnomos84. A esto debe ser aadido el hecho que
reiteradas emancipaciones disminuyeron de modo ostensible, a partir del siglo XIII, el nmero de los siervos franceses85. En Alemania el desarrollo procede de otra manera, tanto en el tiempo como en el modo. La evolucin
germnica debi quizs, en el fondo, su originalidad a
un desplazamiento en el tiempo86, que se calcula en dos
o tres siglos. Las relaciones de dependencia, que atan a
los campesinos a sus tierras y a su seor, se precisan y se
consolidan ms tarde, en la alta Edad Media, pero tambin con lentitud incomparablemente mayor y no sin
contradicciones y abundantes giros se inicia el proceso
de su disolucin con el cambio del vnculo personal al

84. Para la descripcin de este proceso histrico, v. BLOCH, La societ

feudale, cit., p. 424 y ss. y p. 389, donde se toma en consideracin
que mientras, bajo Carlo Magno, el contribuyente trabajaba
varios das a la semana, en la Francia de Filippo Augusto y de
Luigi El Santo se trabajaba en los campos o en los prados de los
seores slo pocos das al ao.
85. BLOCH, op. cit., p. 414; GARAUD, Histoire gnrale du droit priv franais
(de 1709 1804), vol. I, La rvolution et legalit civile, Paris, 1953, p.
15 y ss. En particular observa OLIVIER-MARTIN, Histoire du droit
franais, Paris, 1948, p. 256 que la servidumbre de la gleba haba
desaparecido completamente en Bretaa y en Normanda en el
siglo XI y no se le encuentra ms en Turena, en Poitou y en la
regin parisina a fines del siglo XIII.
86. BLOCH, op. cit., p. 411.

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laboral y con el vnculo econmico al pago de las rentas:

todava en el siglo XVIII y en gran parte del XIX, con el
prevaleciente predominio de la estructura feudal agraria
y del sistema poltico de las rdenes, es normal que los
campesinos realicen la prestacin de corves en las tierras del seor87.
No es irrazonable pensar que, en Francia, tanto la desaparicin del principio segn el cual la contumacia en sentido estricto concreta un comportamiento punible en s (por
la ofensa a la autoridad del juez que sta implica) como la
reafirmacin del principio nemo ad factum cogi potest (en
tanto expresin de la renuncia a las medidas coercitivas
respecto del deudor del facere) constituyen un reflejo, indirecto y mediato si se quiere, del grandioso proceso histrico por el cual (mediante la reduccin general de los corves
y la sustitucin de estas ltimas por cnones de pagos en
dinero) el sbdito tiende a transformarse en un contribuyente, que responde con su patrimonio por sus obligaciones civiles, y no con su persona.
Por el contrario, no es arriesgado creer que, en Alemania, tanto la persistencia de medidas sancionatorias
contra el demandado contumaz, como la perpetuacin
de medidas indirectas de coaccin al facere sobre la persona del deudor, constituyan un reflejo evidente del pe-

87. Para consideraciones (en conexin con la sofocacin de las dbiles tendencias liberales alemanas a causa de la derrota de Francia
por obra de las monarquas europeas) sobre la reintroduccin en
Prusia en 1815 de las Cortes seoriales de justicia de los propietarios de tierras, cfr. K OFLER , Zur Geschichte der brgerlichen
Gesellschaft, Berln, 1966, p. 89.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

113

culiar atraso alemn88, que proyecta tambin sus sombras sobre la evolucin de los institutos procesales.
Tomemos el codex iudiciarius bavarese de 1753, XVIII,
3, n. 8. Ah se prev: Wenn endlich 8 Jemand etwas zu
88. A principios del 700 Alemania todava estaba postrada a consecuencia de las guerras religiosas del siglo XVI y XVII, en particular de la guerra de los treinta aos, que retardaron el desarrollo
econmico y cultural de dos siglos buenos. Las destrucciones de
las guerras, los saqueos metdicos de los ejrcitos mercenarios,
en gran parte extranjeros, las carestas y sobre todo las epidemias
redujeron la poblacin a cerca de la mitad. En 1648, el tratado de
Westfalia desmembr el imperio en un mosaico de 234
microestados, pero hubieron cerca de 1500 unidades territoriales
dotadas de anchos poderes jurisdiccionales, a veces de dimensiones irrisorias como el burgravio [ttulo feudal hereditario] de
Rheinek, que rein sobre doce sujetos y un judo. (Cfr. TENBROCK,
Geschichte Deutschlands, Mnchen, 1968, p. 117 y ss.). Como subraya LUKCS, La distruzione della ragione, trad. it., Torino, 1959, p. 39,
Alemania, convertida en campo de batalla y vctima de los
contrastantes intereses de las grandes potencias europeas, es arruinada no slo desde el punto de vista poltico, sino tambin desde
el punto de vista econmico y cultural. Esta decadencia general
se manifiesta no slo en un general empobrecimiento, en la devastacin del pas, en el retroceso de la produccin agrcola ms
que industrial, en la involucin de las ciudades una vez floridas,
sino tambin en la fisonoma cultural de todo el pueblo alemn...
con extraordinaria mezquindad, estrechez de vista, falta de horizontes en la vida de los pequeos principados en los siglos XVI
y XVII. Se comprende entonces cmo, en condiciones generales,
los vnculos de dependencia personal tpica del sistema seorial
hayan podido sobrevivir egregiamente durante mucho ms tiempo que en Francia, adems no debe ser olvidada la funcin
antifeudal del absolutismo centralizador de la monarqua. Como,
nuevamente, subraya LUKCS, op. cit., p. 38, en lugar de un simple
desmenuzamiento feudal en Alemania se dio un feudalismo transformado en sentido moderno, por obra de los pequeos prncipes que perpetuaron la divisin.

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SERGIO CHIARLONI

thun, oder zu unterlassen, z. B. Scharwerk zu leisten, den

Weidgang zu meiden und zudergleichen condemnirt wird, so
soll man eine gewisse Geld-, Gefngnis- oder andere ergiebige
Strafe festsetzen, um bei Vermeidung derselben dem Judicat
nachzukommen.
Es difcil imaginar una mejor y ms directa confirmacin de nuestro asunto. En el momento mismo en que
el legislador alemn del siglo XVIII se preocupa de ejemplificar una obligacin de hacer cuyo incumplimiento
despus de la sentencia de condena determina la aplicacin de medidas coercitivas personales contra el deudor,
ste no encuentra nada mejor que recurrir al Scharwerk
[trabajo de grupo], que es una tpica hiptesis de
Frohndienst [prestacin de servicios], es decir de corve89!
Los grandes progresos adscritos al modelo
altgermanisch
[alemn
antiguo]
del
Ungehorsamsverfahren [procedimiento de contumacia] y
a su ultrasecular persistencia muestran su verdadero rostro y el entusiasmo del KOHLER por las particularidades
de la evolucin germnica en nuestra materia no se justifica. Ello, eventualmente, explica una manifestacin de
una tpica posicin poltica o ideolgica hacia la deutsche
Misere [pobreza alemana], tan difundida entre los intelectuales alemanes del 80090.

89. GRIMM I. y W., Deutsches Wrterbuch, Leipzig, 1893, p. 2230.

90. Cfr., en general, sobre la actitud de la historiografa alemana del
siglo XIX, que busca idealizar, (germanizar) los aspectos del
retraso del desarrollo de Alemania, exaltando las peculiaridades de su evolucin particularmente gloriosas, particularmente
conformes a la naturaleza germnica, LUKCS, op. cit., p. 56 y s. En

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

115

15. CONSECUENCIAS SOBRE LAS CODIFICACIONES

DEL SIGLO XIX: LA CANONIZACIN DEL PRINCIPIO NEMO AD FACTUM PRAECISE COGI
POTEST EN EL ART. 1142 DEL CODE NAPOLON
La diferencia entre la evolucin del ordenamiento
francs y el ordenamiento alemn deja una huella evidente en las correspondientes codificaciones del siglo
XIX.
En Francia, el rechazo de la coaccin al demandado
mediante medidas de ejecucin indirecta sobre la persona del deudor recibe su consagracin legislativa en el art.
1142 del Code Napolon, para el cual Toute obligation de
faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts en
cas dinexcution de la part du dbiteur [Toda obligacin
de hacer o de no hacer se resuelve en daos e intereses en
caso de inejecucin de parte del deudor].

sentido anlogo, con referencia al ambiente artstico-literario,

cfr. MITTNER, Ambivalenze romantiche, Messina-Firenze, 1954, p.
332 y ss. Por cuanto concierne a los juristas se puede ver (como
expresin tpica y programtica de la tendencia dirigida a recuperar y difundir los componentes altgermanisch de los institutos) el manifesto de la escuela histrica del derecho, expresado en
el mismo ao del Congreso de Vienna. Aludamos a SAVIGNY,
ber den Zweck dieser Zeitschrift, en Zeitschrift fr geschichtliche
Rechtswissen-schaft, 1815, p. 1 y ss. Se encuentra en el joven MARX
una censura severa de la escuela histrica, acusada de ser una
escuela que justifica la infamia de hoy con la de ayer; una escuela
que declara rebelde cada grito de los siervos de la gleba contra el
sometimiento, porque el sometimiento es un carga antigua, hereditaria, histrica (Per la critica delta filosofa del diritto di Hegel,
Introduzione, trad. it. en MARX y ENGELS, Opere scelte al cuidado de
Gruppi, Roma, 1969, p. 59).

116

SERGIO CHIARLONI

Abolido el ordenamiento feudal mediante decreto por

una de las primeras intervenciones de la legislacin revolucionaria91 y con ello los ltimos residuos de servidumbre personal como sancin definitiva de un proceso de
disolucin iniciada desde el siglo XIII los conditores del
Code se preocuparon de reglamentar las relaciones entre
privados de tal modo que se impida cualquier
reviviscencia del ancien rgime.
Esta preocupacin, particularmente evidente en la
regulacin de la propiedad y de los otros derechos reales92, tambin surge con referencia a nuestra temtica.
Cmo es que el incumplimiento de una obligacin
de hacer o de no hacer da lugar a una sancin exclusivamente sobre el patrimonio del deudor, con implcito rechazo de cualquier sancin sobre su persona?
En su comunicacin oficial al Tribunato, FAVART responde cndidamente que tal obligacin se rsout en
dommages et intrts en cas dinexcution de la part du
dbiteur, parce que, disent les jurisconsultes romains, nemo
ad factum cogi potest93 [se resuelve en daos e intereses
en caso de incumplimiento de la parte deudora, pues,
dicen los jurisconsultos romanos, nemo ad factum cogi
potest]. Sin embargo similar enunciado, a pesar de su for91. LAssemble Nationale dtruit entirement la rgime fodal [La Asamblea Nacional destruye totalmente el rgimen feudal]: as titula
el art. 1 del Decreto 6-13 de agosto de 1789, dictado como consecuencia de la famosa sesin nocturna del 4 agosto.
92. V., a propsito, el profundo anlisis de GLIOZZI, Dalla propriet
allimpresa, ed. provv., Milano, 1979, p. 15 y ss..
93. FENET, Recueil complet, cit., vol. XIII, p. 322.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

117

ma sintctica, no explica nada, y es una simple manifestacin de un prejuicio arraigado, por el cual se pretende
dar crdito a todo apelando a la autoridad de la sabidura romana.
La verdadera respuesta la encontramos en la presentacin al cuerpo legislativo, mediante la exposicin de
motivos, obra de BIGOT-PRAMENEU, en que se subraya que
nul ne peut tre contraint dans sa personne faire ou ne
pas faire une chose [nadie puede ser constreido en su
persona a hacer o a no hacer una cosa], en cuanto de
otro modo debera ponerse en prctica une violence qui
ne peut pas tre un mode dexcution des contrats94 [una
94. FENET, op. cit., vol. XIII, p. 232. Sin embargo, es verdad que la
violence ne peut pas tr un mode dexcution des contrats [violencia no puede ser un modo de ejecucin de los contratos]? Una
confirmacin, por as decirlo, a contrario del asunto que el principio establecido por el art. 1142 code civil representa la coronacin,
a nivel de la superestructura jurdica, del proceso de disolucin
de las relaciones de dependencia entre los hombres propias del
sistema feudal es deducible de la circunstancia por la que, en
realidad, en el ordenamiento posterior a la revolucin francesa
sobreviven medidas de coaccin fsica sobre la persona del deudor en una serie de casos en que su aplicacin no evoca la idea de
una vuelta del deudor a un estado de sumisin servil frente al
acreedor.
Aludimos a la regulacin de la contrainte par corps [prisin por
deudas] (arts. 2059-2070 CC), en donde se prev la adopcin de
medidas restrictivas de la libertad personal para inducir al deudor a cumplir obligaciones de dar (pecuniarias, relativas a la
entrega de bienes muebles e inmuebles) cuando la exigencia del
cumplimiento es particularmente necesaria en relacin a las peculiaridades de las fattispecies. La reintroduccin en el Code de la
contrainte par corps, completamente abolida con las primeras intervenciones legislativas revolucionarias, se da sobre bases mucho ms estrictas que en el pasado. En primer lugar y pour cause,

118

SERGIO CHIARLONI

violencia que no puede ser un modo de ejecucin de los

contratos].
Se percibe aqu enseguida el vnculo patente con la
tradicin que se remonta hasta VINNIO y ms atrs toda-

no es una reminiscencia del antiguo servitium debitum por el que,

en el derecho comn, el deudor poda cogi ad praestandas operas et
servire creditori ut el satisfaciat (BARTOLO, Ad. l. 20 si quid tamen,
D. De acquir. haered. XXIX, 2, citado por SALVIOLI, Storia della
procedura, cit., vol. II, p. 632) segn una costumbre de origen altogermnica (la llamada Abarbeitung, todava prevista en el
Gerichtsordnung prusiano de 1834, I, 24, 142) y de ah difundida
en toda Europa en la alta Edad Media; adems es rebatido el
abandono del viejo principio (v. KOHLER, Shakespeare vor dem Forum
der Jurisprudenz, Wrzburg, 1884, p. 42) por el cual cualquier deuda es payable par corps [pagadera mediante el cuerpo]. Finalmente, sobre una lnea ya afirmada mediante una ordenanza de
1667, es prohibida la estipulacin consensual de la contrainte, con
la sola excepcin de la estipulacin en el acte de bail [contrato de
arrendamiento] para el pago des fermages des biens ruraux [de
arriendos de bienes rurales], para as limitar a una sola hiptesis
la regla antiguamente generalizada de las clusulas de restriccin a la libertad personal en garanta del cumplimiento de las
obligaciones pecuniarias con base en la regla ut ex estatuto, sic ex
conventione debitorum incarceratio licet (MEVIUS, Discussio levaminum
inopiae debitorum, Venetiis, 1652, IV, p. 158).
Aunque este residuo de medida coercitiva sobre la persona, que
no se puso en contraste con el carcter precisamente antifeudal de
la legislacin napolenica, debi desaparecer progresivamente
en el curso del siglo XIX, en conexin, de un lado, con la afirmacin de la dignidad humana y de la libertad de quien se encuentra
en la imposibilidad de hacer frente a sus promesas y, del otro,
con el refinamiento de la tcnica de la incriminacin penal mediante la previsin analtica de nuevas fattispecies penales en tutela de aquellas situaciones en que se reconoce un inters pblico
que hace merecedora de sancin la falta de cumplimiento de una
obligacin civil. La desaparicin se verifica no slo en Francia

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

119

va y que se explica en base a las particularidades del

desarrollo histrico francs que hemos buscado destacar:
incluso los compiladores del Cdigo han tenido plena
conciencia que el art. 1142 no conlleva una abstracta re-

con las leyes del 17 de abril de 1832 y el 22 de julio de 1867 (sobre

las cuales v. GARSONNET y CZAR-BRU, Trait thorique et pratique de
procdure civil et comercial, vol. IV, Paris, 1913, p. 38 y ss.); sino tambin en Italia, mediante Ley 6 de diciembre de 1877, que aboli la
detencin por deudas, excepto bajo la sombra de lo que ocurrido en Francia para el cumplimiento de las obligaciones civiles
nacidas de delitos; excepcin que cay pronto en desuso,
prescindindose de una repentina y aislada aplicacin de parte
de dos jueces de primera instancia florentinos en los aos treinta
(v., al respeto, ALLORIO, Arresto per debiti e novit di domanda, en
Rivista di diritto processuale civile, 1937, II, p. 111 y ss.; ROMANO
SALV., Sullarresto personale per debiti, en Rivista di diritto processuale
civile, p. 175 y ss.; FERRARA L., Una inconcepibile riesumazione: larresto
personale per debiti, en Giurisprudenza italiana, 1938, IV, c. 18 y ss. Y
v. la complacencia del mismo FERRARA, Lex-arresto personale per
debito, en Giurisprudenza italiana, 1941, I, 2, c. 307 y ss. para una
posterior sentencia que declara la normativa de 1877 abrogada
por incompatibilidad con el cdigo penal de 1930). Y se verifica
en Alemania, mediante Ley el 25 de junio de 1868, que levanta,
sin embargo, las protestas de quienes tachan de poca enrgicas
las legislaciones que excluyen la coercin sobre la persona del
deudor para las obligaciones de derecho privado (v., por ejemplo, BUNSEN, Die Lehre von der Zwangsvollstreckung auj Grundlage
der deutschen Reichsjustizgesetze systematisch dargestellt, Wismar,
1885, p. 47, que llega a sustentar que la ley sobre la abolicin de la
detencin personal por deudas en dinero constituye un error
jurdico-poltico extremadamente grave).
Volviendo a Francia, vale la pena recordar que a pesar de lo
absoluto del dictado legislativo en el art. 1142 CC es practicada,
incluso, la ejecucin forzada directa, a travs de coaccin fsica, de
una obligacin de hacer. Sin embargo, tambin aqu estamos en

120

SERGIO CHIARLONI

gla de la razn dictada por una imposicin de la naturaleza, sino, por el contrario, el resultado de una eleccin
que se ha impuesto histricamente y cuya irrevocabilidad
es ahora solemnemente declarada.
un campo extrao a los valores que la norma ha querido tutelar
segn nuestro anlisis. Aludimos a la obligacin de convivencia
de los cnyuges regulada por el art. 214 del Code civil, cuya
exigibilidad manu militari, hasta ms all de la mitad del siglo pasado, ha sido sustentada por gran parte de la doctrina, tanto para el
caso de incumplimiento de la mujer a la orden judicial de volver al
domicilio conyugal, como para el rechazo del marido de acoger a
la mujer en su domicilio (aunque en este ltimo caso la elaboracin en doctrina es mucho ms escasa) tratndose de una hiptesis
terica privada de pronunciamientos jurisprudenciales (hoy, sin
embargo, es interesante por las analogas con la ejecucin forzada
de la orden de reintegracin al puesto de trabajo ex art. 18 Stat. lav.)
(V., para la consideracin explcita de esta ltima fattispecie,
DEMOLOMBE, Cours de droit civil, t. II, Bruselas, 1847, p. 263).
Por cunto concierne al primer caso, los argumentos llevados a
sostener versan, ante todo, sobre la inaplicabilidad del art. 1142
CC, a pesar de su alcance general, en cuanto entre mari et femme il
ne sagit pas des relations habituelles de dette et de crance, mais des
relations toutes sp-ciales dobissance et de protection [entre marido
y mujer no hay relaciones habituales de deuda y de crdito, sino
relaciones totalmente especiales de obediencia y de proteccin]
(VALLETTE sur PROUDHON, Trait sur ltat des personnes et sur le titre
prliminaire du code civil, t. I, Dijon, 1842, p. 453, nota a). La regla de
la incoercibilidad, se afirma, es dictada solamente para las obligaciones en las que sean deducidos intereses pecuniarios: As el
pintor o el arrendador que no quieren ejecutar sus obligaciones
de pintarme un cuadro o de construirme la casa sern condenados a pagar una suma con la que yo pueda hacer construir la casa
o hacer pintar el cuadro... Pero, la boda, no es una cuestin de
dinero, rentas y prdidas... En la boda la mujer me ha prometido
su misma persona; por qu pues yo no podra perseguir por vas
legales la posesin de esta persona, objeto directo del contrato?
(MARCAD, Explication thorique et pratique du code Napolon, t. I,

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

121

Como a menudo ocurre, la decidida voluntad de romper con un pasado que se quiere ver definitivamente sepultado puede conducir a exageraciones intiles con respecto a un objetivo.
Paris, 1855, p. 550). Resulta, en sustancia, la idea de un derecho
absoluto del marido, objeto del cual es la persona misma de la
mujer: ubi rem meam invenio, ibi rem meam vindico exclama
ZACHARIAE, Corso di diritto civile francese, trad. it., Napoli, 1862, vol.
I, p. 203, nota 4. El marido puede, pues, conseguir la orden del
juez, y dirigirse a los rganos de ejecucin que, con la ayuda
eventual de la fuerza pblica, reconduzcan a la mujer al domicilio conyugal. Tal cosa, se sostiene a coro, no es para nada escandaloso, ya que no es necesario un despliegue de fuerzas tal como
para llamar la atencin: bastar que el oficial judicial, acompaado por dos agentes sin uniforme, se presenten con una carroza
cerrada a la morada de la mujer, a lo mejor por la noche, y la
lleven consigo. (V., por ejemplo, MARCAD, op. cit., p. 549). De otro
lado, no pone en accin un contrainte par corps (que sera no expresamente ilcita en cuanto prevista por los arts. 2059 y ss. CC), ya
que el objetivo no es el de privar a la mujer de su libertad sino
aquel distinto de conseguir el cumplimiento de una obligacin a
la que ella misma se ha comprometido contrayendo el matrimonio. En el sentido de la coercibilidad directa de la obligacin de
convivencia en los trminos expuestos v., incluso con una cierta
diferencia de acento entre ellos, adems de los ya citados autores,
MAZERAT y DEMANTE, Programme du corps de droit civil franais,
Bruselas, 1842, p. 78; TOULLIER R, Le droit civil franais suivant
lordre du code, t. I, Bruselas, 1845, p. 161; TROPLONG, Droit civil, t.
XVIII, De la contrainte par corps, Paris, 1847, p. 202 y ss.; ms cercanos a nosotros, en un perodo en que la tesis empieza a ser abandonada, v. DEMANTE, Cours analytique du code civil, t. I, Paris, 1895,
p. 449 y s. (que parece, sin embargo, bastante incierto y motiva la
solucin afirmativa derivndola del poder de los tribunales de
delinear las modalidades de ejecucin de sus sentencias cuando
la ley no las haya delineado); BEUDANT CH., Cours de droit civil
franais, Ltat et la capacit des personnes, t. I, Paris, 1896, p. 437 y s.;
PLANIOL, Trait lmentaire de droit civil, t. I, Paris 1908, p. 361, dnde se subraya, sin embargo, que lemploi de ce moyen est de plus en

122

SERGIO CHIARLONI

Y he aqu que algunos redactores de manuales y comentadores, sobre todo en las primeras dcadas del 800,
se hacen un concepto tan exasperado de la autonoma y
de la libertad del deudor que suscriben la idea que
lhomme... ne peut pas obliger son activit, car ce serait aliener
sa libert95 [el hombre... no puede obligar su actividad,
pues esto sera enajenar su libertad]. Se llega as a propoplus tranger aux moeurs modernes [el empleo de este medio es
cada vez ms extrao a los hbitos modernos] incluso recordando que todava en el 1903 la medida fue concedida); AUBRY y
RAU, Cours de droit civil franais, t. VII, Paris, 1913, p. 226. En jurisprudencia, adems de las sentencias recordadas por los autores
antes citados, v. FUZIERHERMANN y DEMOGUE, Code civil annot, t. 1,
Paris, 1935, p. 208 y ss.
No faltan, en todo caso, tambin las opiniones discordantes, argumentando la defensa de la libertad personal, la indecencia del
medio, y la presencia de sanciones indirectas ms eficaces
(DURANTON, Cours de droitfranais suivant le code civil, t. I, Bruxelles,
1834, p. 336 y s.; DUVERGIER y TOULLIER, Il diritto civile francese, trad.
it., vol. I, Napoli, 1857, p. 273, nota b; HUC, Commentaire thorique et
pratique du code civil, t. II, Paris, 1892, p. 257 y ss.). Tambin es afirmada la inutilidad de la ejecucin ya que, de un lado, se est en
presencia de una relacin obligatoria compleja, que implica una
multiplicidad de deberes, materiales y morales, no susceptibles de
coercin manu militari y, del otro, la mujer podr, luego de la ejecucin, irse de nuevo, no siendo ciertamente lcito ponerla bajo llave
para asegurar el hecho material de la cohabitacin, v., en particular, LAURENT, Principii di diritto civile, trad. it., vol. III, Miln, 1907, p.
95 y ss.: a propsito es interesante notar la consonancia con las
argumentaciones hoy desarrolladas por los escritores recordados
retro, cap. 1, nota 8, que niegan la exigibilidad de la orden de reintegracin del trabajador ilegtimamente despedido.
95. As es resumida eficazmente la posicin de civilistas que representaron el punto de vista del liberalismo radical (Toullier,
Larombire, Acollas) por CARBONNIER, Thorie des obligations, Paris,
1963, p. 554 y ss.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

123

ner, bajo las indicaciones que ya se remontaban a POTHIER96,

una construccin de las obligaciones de hacer por la cual
la actividad personal del deudor no est in obligatione, sino
slo in solutione: la obligacin de hacer tiene un objeto
jurdicamente imposible. sta es, como la obligacin natural, jurdicamente no obligatoria; y por tanto, bajo la
perspectiva constructiva, se trata, al menos, no de una
obligacin alternativa (el hecho o los daos-intereses) sino
incluso de una simple obligacin facultativa para el deudor, que debe los daos a ttulo principal y tiene la facultad de librarse prestando el facere97.
Naturalmente tal modo de ver las cosas tiene inmediatas repercusiones en el tema de la ejecucin forzada.
Ms precisamente, no slo se hace inconcebible el recurso a medidas de ejecucin indirecta sobre la persona
del deudor, sino que se tiende, adems, a devaluar el sentido de las normas que, en el mismo Code civil, representan
el ncleo de una posible ejecucin por subrogacin: el art.
1143 establece Nammoins le crancier a le droit de demander
que ce qui aurait t lait par contravention lengagement soit
dtruit; et il peut se laire autoriser le dtruire aux dpens du
dbiteur, sans prjudice des dommages et intrts, sil y a lieu;
y el art. 1144 dice Le crancier peut aussi, en cas de inexcution,
tre autoris faire excuter lui mme lobligation aux dpens
du dbiteur [El acreedor puede tambin, en caso de incumplimiento, ser autorizado a hacer ejecutar por si mismo la obligacin a costa del deudor].

96. Trattato delle obbligazioni, trad. it., Venezia, 1833, pp. 151 y 162.
97. V., para referencias bibliograficas, CARBONNIER, op. loc. cit.

124

SERGIO CHIARLONI

En realidad, el liberalismo radical subsumido en las

posiciones dogmticas ya recordadas conduce a afirmar
que las dos disposiciones no hacen sino determinar una
peculiar modalidad de conmensuracin del resarcimiento del dao, confiando al acreedor el ejercicio de sus poderes sustanciales, mediante la fijacin de una indemnizacin ms exacta, determinada a posteriori a ttulo de
reembolso de salarios y de gastos98.
La experiencia y las valoraciones ms meditadas llevan, bien pronto, a la doctrina a abandonar perspectivas
muy extremas. El principio de la prioridad lgico-jurdica
del exacto cumplimiento se afirma con referencia a las obligaciones de hacer, subrayndose que no hace falta exagerar el alcance del art. 1142, tomndolo literalmente y aisladamente de su contexto, como si ello le otorgara al acreedor el derecho de reclamar el reembolso de los daos. Al
contrario, el acreedor siempre tiene el derecho al cumplimiento in natura, con la consecuencia que el deudor no
puede pretender librarse ofreciendo el resarcimiento. El
nico lmite es aquel por el que, siendo indispensable una
actividad personal del deudor para que la obligacin pueda ser ejecutada in natura, el ordenamiento no haya previsto medios de coaccin indirecta al facere, pues constituiran un atentado contra la libertad y la dignidad de
los individuos, debiendo el acreedor conformarse con el
resarcimiento de los daos en caso de incumplimiento99.

98. As LAROMBIRE, Thorie et pratique des obligations, cit., vol. I, p. 369.

99. V. BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, Delle obbligazione vol. I, p. 484 y
ss., en Trattato di diritto civile dirigido por Baudry-Lacantinerie,
trad. it. al cuidado de Bonfante, Pacchioni y Sraffa, Milano, sin

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

125

16. Y la compatibilidad con la posterior praxis jurisprudencial de la astreinte

Queda de este modo abierta la entrada para importantes desarrollos en el ordenamiento francs, tanto desde el punto de vista de la ejecucin por subrogacin, como
desde el punto de vista de la ejecucin indirecta.
Bajo la primera perspectiva (a pesar de la falta de
preparacin, en el terreno procesal, de un machinery
reguladora el desarrollo de la actividad subrogatoria sin
o contra la voluntad del deudor) mediante potencialidades ejecutivas claramente implcitas en la autorizacin
judicial prevista en los arts. 1143 y 1144 code civil es desplegado y se afirma, en la doctrina, el derecho al acreedor a invadir, provisto de una autorizacin, la esfera
posesoria del deudor para conseguir el mismo resultado del cumplimiento incluso sin la cooperacin de ste100.
Esto tanto en materia de derechos reales, como en materia de relaciones obligatorias101: la falta de mecanismos
ejecutivos en el campo de la actuacin forzada de las
obligaciones de hacer y de no hacer acaba as paradjifecha; DEMOLOMBE, Cours de droit civil, cit., t. XII, Bruxelles, 1868, p.
175 y ss. COLMET DE SANTERRE, Cours analytique de code civil, t. V,
Paris, 83, p. 85 y ss.
100. V. los autores citados en la nota precedente.
101. Por cunto concierne a las relaciones obligatorias, son tomados
como ejemplos que despertaran perplejidad entre nuestros
procesalistas ms propensos a ampliar el mbito de operatividad
de la ejecucin de las obligaciones de hacer ex art. 2931 CC. Cfr.
BAUDRY-LACANTINERIE y BARDAS, op. cit., p. 489: he arrendado una
casa de campo por el buen tiempo, y consigo que el vecino se
obligue a no cerrarme su entrada, para dejarme pasar. Si l con-

126

SERGIO CHIARLONI

camente con el retorcido dao contra el deudor, en el

sentido que l se encuentra privado de la garanta del
contradictorio y del derecho de defensa que son conexas,
en cambio, a la previsin de un iter jurisdiccional dominado por un juez de ejecucin y de concretizacin de sus
poderes determinativos.
Bajo la segunda perspectiva, la conciencia de la prioridad del cumplimiento in natura incluso en las obligaciones de hacer y de no hacer permite la reafirmacin y la
consolidacin de una corriente jurisprudencial que realiza una imponente obra de integracin del jus conditum,
traviene su obligacin, podr conseguir del tribunal la autorizacin a hacer destruir la entrada a su costo y p. 490: mi vecino se
ha obligado a derribar un rbol que obstruye la vista de mi casa
sobre el campo. Despus de mi solicitud, los jueces me autorizarn a cortar el rbol a su costo. Con referencia al ordenamiento
italiano vigente, somos del parecer que no podra obtenerse la
ejecucin en forma especfica de la obligacin de hacer deducida en
el contrato en hiptesis del gnero. Eso no tanto porque se demanda la tutela de un mero derecho de crdito en vez de un derecho
absoluto (creemos, de hecho, que debemos adherirnos al punto de
vista dominante por el que la ejecucin ex art. 2931 CC tambin
puede tutelar relaciones obligatorias) cuando estamos en presencia de hiptesis en que (admitiendo la ejecucin en forma especfica) debera admitirse al mismo tiempo que la actividad jurisdiccional ejecutiva pudiera ser impedida por una lcita actividad negocial
del ejecutado, como sera la venta del inmueble de parte del deudor del facere en el proceso ejecutivo. Situacin paradjica e inadmisible, teniendo que reconocer la existencia en el ordenamiento
de un principio general y no sujeto a excepciones, a travs del cual
la actividad jurisdiccional ejecutiva no puede ser nunca anulada
por una actividad negocial posterior lcita del ejecutado. (Para una
implcita referencia a este principio nos permitimos remitirnos a
nuestro trabajo Dal diritto alla retribuzione al diritto di lavorare, en
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1978, p. 1465).

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

127

que no tiene quizs comparaciones histricas en la jurisprudencia creativa del pretor romano102.
Aludimos a la prctica judicial de la astreinte, consistente en condenar al deudor renuente al pago de una
suma de dinero con funcin conminatoria y aumentando progresivamente la suma si el cumplimiento se retarda. As se evoca el antiguo principio crescente contumacia
poena quoque crescere debet.
Desde el punto de vista que nos interesa, es oportuno
detenerse sobre dos caractersticas de este medio de ejecucin indirecta.
En primer lugar debe ser observado que no estamos
aqu en presencia de una medida de carcter general, en
el sentido que ella no es aplicada cualquiera que sea el
contenido de la obligacin deducida en juicio. Es, en cambio, dejado al propio juez, segn el tipo de obligacin y
tambin segn las circunstancias del caso concreto, la
valoracin de oportunidad de la adopcin de la medida
en funcin de la existencia de una especfica tendencia al
cumplimiento in natura. Y as vemos que la astreinte se
presenta en materia de derecho de familia (en temas de
alimentos de los hijos), de derechos de la personalidad
(en temas de derecho al nombre, al seudnimo, a la imagen, a la intimidad), de derechos reales (en temas de derecho de paso, empleo de la cosa comn, servidumbre
non aedificandi), de otros derechos absolutos (en temas de
tutela de la llamada propiedad artstica, literaria e industrial), y, a veces, tambin de relaciones obligatorias

102. BORR, Lesecuzione, cit., p. 21.

128

SERGIO CHIARLONI

(en temas, por ejemplo, de obligacin de suministro de

parte de un empresario monopolista)103.
En segundo lugar debe ser subrayado que la audaz operacin praeter legem conducida por la jurisprudencia en el
siglo pasado no contradice la evolucin francesa en temas
de coaccin al facere. En realidad, la astreinte es una medida
coercitiva que tiene como objeto el patrimonio del deudor,
mientras, como hemos visto, el principio nemo ad factum cogi
potest es la expresin del rechazo de medidas coercitivas
sobre la persona. Es ms, se trata de una medida cuya estricta conexin con el reembolso del dao no puede ser negado porque, normalmente, si el deudor se decide a cumplir la obligacin, o si el cumplimiento se ha vuelto por cualquiera razn imposible, la suma de la astreinte ser revisada
nuevamente por el juez con el objeto de limitarla al efectivo
perjuicio padecido por el acreedor104.

103. Para un anlisis de la jurisprudencia en materia de astreintes, que

ha tenido su edad de oro entre el 800 y el 900, v. BER-RYERES, Des
astreintes, cit., p. 75 y ss.; CROISSANT, Des astreintes, Paris, 1898, p.
91 y ss.; FERRARA L., Lesecuzione processuale indiretta, cit., p. 87 y ss.
Para jurisprudencia ms reciente cfr. BOYER, Le astreintes nel diritto
francese, en Jus, 1954, p. 121.
104. SAVATIER, La thorie des obligations, Vision juridique et conomique,
Paris, 1967, p. 375. La Ley 72-626 del 14 de julio de 1972, recordada
en la nota 26 del primer captulo, establece en el art. 6 que la
astreinte es independiente de los daos-intereses, aunque, al menos en temas de liquidacin de la astreinte provisoria (que es la
de ms frecuente aplicacin, por la preferencia hacia ella mostrada por el legislador, que ha introducido en la ley una presuncin
de provisoriedad, siempre en el art. 6) nos parece, de hecho, muy

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

129

17. LA SUBSISTENCIA DE MEDIDAS DE COERCIN

INDIRECTA SOBRE LA PERSONA DEL DEUDOR
EN LOS 888 Y 890 ZPO COMO RESIDUO SEMIFEUDAL
A pesar de la tentativa, recurrente en nuestra doctrina, de asimilar las astreintes franceses105 a las medidas de
ejecucin indirectas previstas en el ZPO germnico existen perspectivas completamente diferentes.
Para la norma del 888, en temas de obligaciones de
hacer, si un acto no puede ser ejecutado por medio de
un tercero y depende exclusivamente de la voluntad del
obligado, el Tribunal de primera instancia debe, en base
difcil que supere de manera apreciable la suma del perjuicio padecido por el acreedor, en cunto, sigue estando la astreinte en provecho de este ltimo, el juez se preocupar de evitar un enriquecimiento inmotivado. Afirmando, bastante genricamente, que la
astreinte es liquidada en funcin de la gravit de la faute qui a consist,
pour la partie condamne, en linexcution de son devoir [gravedad de
la falta que ha consistido, para la parte condenada, en la inejecucin
de su deber], DENIS, nota a la Cass. 9 novembre 1976, en Recueil
Dalloz-Sirey de doctrine, de jurisprudente et de lgislation, 1977, 37
cahier Jurisprud., p. 562. En el sentido que la astreinte es provisional
y no definitiva, se aade a los daos-intereses cfr. CHABAS, La rforme
de lastreinte, cit., p. 272, el cual aade adems, ...Cest ce qui rend
peut tre choquant le fait que elle revienne au crancier.
105. BORR, Lesecuzione, cit., p. 24 y ss.; MAZZAMUTO, Lattuazione, cit.,
p. 57. Come justamente pone en consideracin GOLD-SCHIMIDT R.,
Las astreintes, las sanciones por contempt of Court y otros medios para
conseguir el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer, en
Scritti giuridici in onore della Cedam, vol. 1, Padova, 1963, p. 77, una
cierta afinidad se puede encontrar entre la medida germnica y la
anglosajona (sobre el cual v. infra, cap. IV, apartado 6) por el cual
se recurre al instituto del contempt of Court para sancionar la
inejecucin de las Injunctions.

130

SERGIO CHIARLONI

a la demanda, declarar que el deudor tiene que cumplir

el acto bajo amenaza de pago de una suma de dinero
(Zwangsgeld) y de arresto (Zwangshaft), en caso que la
multa no pueda ser cobrada. La sancin pecuniaria no
puede superar la suma de cincuenta mil marcos. Para el
arresto se aplican las disposiciones contenidas en ttulo
cuarto sobre la detencin (Haft).
Esta disposicin no se aplica en el caso de condena a
contraer matrimonio, a restablecer la vida conyugal, o a
prestar una obra en base a un contrato de servicio
(Dienstvertrag).
Y para la norma del 890, en temas de obligaciones
de no hacer y de pati, si el obligado contraviene la obligacin de abstenerse de un acto o de tolerar que un acto
sea cumplido, a pedido del acreedor, por cualquier contravencin, es condenado por el Tribunal de primera instancia a una sancin pecuniaria (Ordnungsgeld), y, en el
caso que sta no pueda ser cobrada, a detencin
(Ordnungshaft) hasta por seis meses. La sancin pecuniaria puede llegar hasta los cincuenta mil marcos, y la detencin total no puede superar los dos aos.
La condena tiene que ser precedida por el correspondiente apercibimiento (Androhung), la cual, sino est contenida en la sentencia que declara la obligacin, es, a solicitud, dictada por el tribunal de primera instancia.
El obligado tambin puede, a pedido del acreedor,
ser condenado a prestar, por un tiempo determinado, fianza por el dao que pueda derivar de ulteriores multas106.
106. Para comodidad del lector damos aqu la traduccin propuesta por
PROTO PISANI, Appunti sulla sentenza di condanna, cit., p. 1167, nota 114.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

131

Del anlisis de las disposiciones antes referidas surgen algunos datos interesantes.
Ante todo, estando a la literalidad de la ley, no resulta que las medidas de ejecucin indirecta previstas sean
introducidas en tutela de categoras de obligaciones para
las que se da una especfica atencin al cumplimiento in
natura. Es al contrario, la inoperancia de cualquier tipo
de obligacin de hacer o de no hacer consagrado en la
sentencia de condena la que parece dar lugar a la aplicacin de tales medidas, con la sola excepcin de los casos
indicados en el segundo prrafo del 888.
Adems, las medidas de ejecucin indirecta tambin
pueden ser ejercidas sobre la persona del deudor con la
privacin de su libertad; para el legislador alemn est
muy bien en contraste absoluto con el francs que el
deudor sea contraint dans sa personne faire ou ne pas
faire une chose [constreido en su persona a hacer o no
hacer una cosa]. El legislador no se preocupa mnimamente como, en cambio, se preocuparon los conditores
del Code Napolon que de tal modo se pone en obra une
violence qui ne peut pas tre un mode dexcution des contrats
[una violencia que no puede ser un modo de ejecucin
del contrato].
De hecho tambin las sanciones que se ejercen sobre
el patrimonio del deudor tienen un intenso matiz
publicista, que los acerca a las sanciones pecuniarias penales, ya que la suma debida es entregada al Estado y no,
como ocurre con la astreinte, al acreedor.
Si ahora agregamos estos datos a los desarrollos histricos de los ordenamientos de lengua germnica ms

132

SERGIO CHIARLONI

ilustrados, no podemos prescindir de ver algunas conexiones sobremanera significativas.

Naturalmente, la abolicin, aunque tarda, del ordenamiento de las Stnde [clases sociales] y las ltimas relaciones de dependencia personal107, junto con la recepcin aunque contradictoria y confusa, de los valores liberales se hacen sentir. Y as, es expresamente declarado
que no son coercibles aquellas obligaciones que, anteriormente, constituyeron la razn de la previsin de medidas de coaccin al facere y que han seguido constituyndose en pleno siglo XVIII: a la inaplicacin del 888 al
caso de obligaciones de prestar una obra en base a un
Dienstvertrag108 [contrato de prestacin de servicios] se
107. La abolicin formal de la Leibeigenschaft [servidumbre] se da en
diferentes pocas en los distintos territorios y se puede creer concluida slo en 1848. (Cfr. AA.VV., Geschichte der deutschen Lnder al
cuidado de Sante y Ploetz, Wrzburg, 1971, p. 623). Decimos formal no solo porque en muchos lugares continuaron
sustancialmente sobreviviendo las anteriores condiciones de vida
(cfr. la esplendida descripcin de la situacin en Carintia [Austria]
a inicios del siglo XX en HANDKE, Wunschloses Unglck, Frankfurt,
1974, p. 13 y ss., donde se comienza diciendo que prcticamente
las condiciones eran an las de antes de 1848, cuando haba sido
formalmente abolida la servidumbre de la gleba), sin embargo, a
fines de 1918 continuaron subsistiendo, desde el punto de vista de
la reglamentacin jurdica, residuos feudales en la regulacin de
las relaciones de trabajo. Cfr., al respecto, la nota siguiente.
108. Si nos detenemos a considerar la excepcin introducida mediante
el 888 Abs. 2 relativa a los contratos laborales, tendramos una
representacin incompleta, y por tanto falsa, de la realidad. La
prohibicin de las medidas coercitivas se aplica solamente al
Dienstverirag [contrato de prestacin de servicios] estipulado en
la norma 611 BGB, que no comprenda todas las relaciones de
trabajo. En efecto, la norma del 95 de la Einfhrungsgesetz al BGB

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

133

contrapone la previsin expresa de la aplicacin del anteriormente mencionado prrafo del Codex judiciarius
bavarese para el caso de obligacin de prestar el Scharwerk
[trabajo colectivo]. A la inaplicacin del 888 para el
caso de la obligacin de contraer matrimonio o reponer
la vida conyugal se contrapone la anterior previsin de
una coaccin directa porque der Renitent wird in die

Unberhrt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften, welche dem

Gesinderecht angehren. Las varias Gesindeordnunges territoriales
previeron prcticamente un estado de sumisin servil de los criados (de la ciudad y del campo) hacia sus seores. Como recuerda
SEUFFERT, Civilprozessordnung, cit., vol. 11, p. 581, bajo la norma,
por ejemplo, del Gesindeordnung prusiano el criado, en caso de
incumplimiento del contrato de prestacin de servicios, poda
ser castigado con la prisin; adems fue previsto su traslado forzoso al lugar de trabajo por obra de la polica en caso de fuga.
Otras datos los encontramos en la voz Gesindeordnung, en
Sachwrterbuch der Geschichte Deutschlands und der deutschen
Arbeiterbewegung, al cuidado de Bartel y de otros, Berlin, 1969,
vol. 1, p. 702, donde se toma en consideracin: a) que el siervo
poda dejar el seor slo en el caso que los maltratos pusieran en
peligro su vida, que se le solicitaran prestaciones inmorales, que
le fuera negada la comida o, por fin, que estuviesen tan enfermos
como para no poder seguir trabajando; b) que la relacin debi
continuar sin remuneracin todas las veces que el siervo causara
un dao al seor con un comportamiento torpe; c) que fue prevista una condena de daos, adems de la coaccin forzosa, en caso
de fuga; d) que coaliciones y huelgas fueron prohibidas y castigadas con la prisin. Adems es recordado que una Ley del 24 de
abril de 1854 extendi la aplicacin del Gesindeordnung prusiano
a los Schiffsknechte, lnstlente, herschafftliche Tagelhner, Einlieger,
Katenleute y a aquellos Handarbeiter welche sich zu bestimmten
land oder forstwirtschaftlichen Arbeiten, wie z.B. Erntearbeiten auf Acker
und Wiese, Meliorationsarbeiten, Holzschlagen usw. verdungen haben.
Lo que no es poco. Se entiende, por lo tanto, el vivaz empeo, sin
embargo sin resultados, de los diputados socialistas, durante la

134

SERGIO CHIARLONI

Kirche geschleppt, hand in hand gegeben und der diaconus

sagt ex mandato Serenissimi das Ja109.
Entre tanto, las medidas de ejecucin indirecta ven
tambin limitado su campo de accin con respecto al
pasado bajo otra perspectiva. Muchas leyes procesales
anteriores a la unificacin previeron, para la hiptesis de
obligaciones de hacer fungibles, que el acreedor tuviera
la eleccin entre solicitar la aplicacin de medidas coercitivas sobre la persona del deudor por las cuales se le
constria al cumplimiento y solicitar la autorizacin para
procurarse el resultado de la prestacin debida a travs
de un tercero y a costa del deudor110.
El ZPO unitario aboli, en cambio, tal posibilidad de
eleccin, poniendo a disposicin del acreedor, en caso de
vertretbare Handlungen, slo la segunda alternativa, en la
norma 887. Esto representa, evidentemente, una etapa
no irrelevante del proceso histrico que ve progresivamente
abolida las medidas coercitivas sobre la persona del deudor y las reemplaza, en va exclusiva, por medidas ejecutivas por subrogacin todas las veces, obviamente, que la

discusin de las normas del BGB relativo al contrato laboral, para

conseguir la abolicin de los Gesindeordnungen territoriales y la
sustitucin de ellas mediante una regulacin federal uniforme
prevista en los 611 y ss. (Cfr. DE LA GRASSERIE, Code civil Allemand
annot, Paris, 1901, p. 129. Har falta esperar los movimientos
revolucionarios posteriores a la primera guerra mundial porque, el 12 de diciembre de 1918, la regulacin especial para los
criados fue entonces, por fin, abolida.
109. Cfr. KOLLER, Ungehorsam, cit., p. 246, nota 2.
110. V., por ejemplo, el 9 de la Executionsordnung prusiana de 1834, o
los 70 y 71 de la Executionsgesetz sajona de 1838.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

135

subrogacin sea posible, no presuponiendo que el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la sentencia sea una
actividad personal e insustituible del deudor111.
Tambin tenemos que considerar que sobre el ZPO
germnico sigue pesando la herencia de la tarda disolucin de las relaciones y los valores tpicos del ordenamiento feudal, en base a algunos aspectos que, no al azar, se
conjugaron cmodamente con los caracteres burocrtico-autoritarios de la poca bismarckiana112 (a pesar de la
reafirmacin de la autonoma de la ejecucin forzada
directa, y a pesar del derrocamiento que ve explcitamente
excluida la coaccin al facere propio de las categoras de
relaciones que constituyeron alguna vez su paradigmtico objeto).
En particular, nos parece innegable que en la regulacin del Cdigo se perpete la concepcin por la cual el
incumplimiento de la sentencia del juez civil integra un
Verletzung des Knigs [desacato al rey] y como tal es
111. KOHLER, op. cit., p. 248, parece preferir el viejo sistema que permita al acreedor escoger entre la ejecucin directa (rectius, el resarcimiento del dao en forma especifica) y la aplicacin de las
medidas coercitivas. Observa que con la regulacin vigente el
deudor indigente podra hacer naufragar la ejecucin con la invencible exceptio caesarea. Por consiguiente habra sido mucho
mejor, a su parecer, prever el mantenimiento de medidas coercitivas en relacin a las obligaciones de hacer fungibles, al menos
con referencia a las hiptesis en que el deudor no posee el dinero
para pagar la actividad subrogatoria del tercero.
112. En general, sobre la conexin entre los residuos feudalesabsolutistas y la peculiaridad del desarrollo econmico social y
poltico de Alemania al final del siglo XIX cfr. L UKCS , La
distruzione della ragione, cit., p. 46 y ss.

136

SERGIO CHIARLONI

merecedor de castigo, al menos si el cumplimiento est

exclusivamente en manos del demandado. Slo de tal
modo se alcanza a comprender porque salvo las excepciones hechas para los casos previstos en el 888 pr. 2
ninguna importancia tenga el tipo de obligacin de hacer o de no hacer deducido en juicio a los efectos de la
aplicacin de las medidas coercitivas. No tiene relevancia que exista o no exista una particular tendencia a la
ejecucin in natura (se trata de obligaciones cuyo cumplimiento corresponde en un modo u otro, a intereses generales o bien se trata de obligaciones que implican exclusivamente intereses privados de las partes). Lo que parece
importarle al legislador es que la autoridad de la sentencia no sea ofendida113. La persistencia de las medidas ejecutivas indirectas sobre la persona del deudor constituye
un residuo semifeudal bajo otra perspectiva.
Ciertamente, la separacin entre derecho privado sustancial y derecho penal sustancial est hoy en Alemania
casi completamente delimitada (siendo que en los siglos
precedentes haban tenido muchos aspectos de compenetracin, sobre todo al nivel del sistema sancionatorio.
Debemos decir que incluso aqu hay un punto de confusin, gracias a que el sistema de la ley puede prever que
el deudor que no cumple con una obligacin civil de hacer o de no hacer acabe en prisin. Y es sta una confu113. Como se ve claramente, en algunas de las calificaciones progresivamente propuestas en doctrina para las sanciones previstas en
los 888 y 890 ZPO: Ornungswidrigkeitsstrafe; Ordnungsstrafe;
Ungehorsamsstrafe; ffentlich rechtliche Strafe. Cfr., al respecto, PASTOR, Die Uttterlassungsvollstreckung nach 890 ZPO, Kln, 1969, p.
4, nota 2.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

137

sin que repercute, significativamente, sobre el plano de

la disposicin terica del instituto, dando lugar a aspectos cunto menos singulares.
De este modo, con referencia a la fattispecie prevista
por el 890 ZPO, existe una opinin absolutamente dominante, y todava hoy mayoritaria, que sustenta la naturaleza de sancin penal de las medidas coercitivas en
examen aunque con diferentes matices. Para algunos estas medidas se deben clasificar entre las echte
Kriminalstrafen114 [legtimas sanciones penales]. Otros
afirman que se trata de wirkliche Strafen und wirkliche
Shne fr begangenes Unrecht115 [sanciones penales
legtima por la injusticia cometida] querindose con ello
sealar que se estara en presencia de una sancin penal
por un ilcito civil (sic). Otros proponen construirla como
echte Rechtsstrafen zur Shne116 [sanciones legales legtimas para la expiacin], pero son justamente reprobadas por la dificultad de comprender en qu se distingue
su propuesta reconstructiva con respecto a la primera117.
114. JONAS, nota a OLG Hamburg 14 de febrero de 1936, en Juristische
Wochenschrift, 1936, p. 2579; BOCKELMANN, Die Unverfolgbarkeit der
Abgeordneten im deutschen Recht, Gttingen, 1951, p. 49.
115. SCHFER, nota a OLG Frankfurt 21 de diciembre de 1934, en
Juristische Wochenschrift, 1935, p. 1346; KUHNT, Die Strafe aus 890
Zivilprozessordnung, in Deutsches Recht, 1941, p. 2370; BLOMEYER
K., Zwangsvollstreckung, Berlin, 1956, p. 158.
116. THEUERKAUF, Die Anwendbarkeit straf- und straf prozessrechtlicher
Vorschriften auf das Verfahren nach 890 ZPO, en Monatsschrift fr
deutsches Recht, 1963, p. 553; GOPPINGER, Erledigung des Eilverfahrens
infolge Entscheidung des Hauptprozesses und Probleme des 890 ZPO,
en Neue Juristische Wochenschrift, 1967, p. 178.
117. PASTOR, op. cit., p. 8.

138

SERGIO CHIARLONI

Otros, finalmente, reconocen en ellas una doble naturaleza, en cunto junto al carcter de sancin penal ellas
seran un medio ejecutivo indirecto en inters del acreedor118.
Este ltimo punto de vista abre un puente hacia una
teora, todava hoy en minora, pero que est en va de
difusin. Ella concibe nuestras medidas como sanciones
civiles, y ms precisamente como zivilprozessuale
Beugestrafen119 [sancin procesal civil]. La atencin es
desplazada, de la ofensa a la autoridad que sera en si
merecedor de castigo, al inters del acreedor que no podra ser tutelado sino mediante medios de ejecucin indirecta cuando, tratndose de unvertretbare Handlungen o
de Unterlassungen, el resultado de la prestacin debida no
pueda ser conseguido por la subrogacin de los rganos
jurisdiccionales ejecutivos. Esta teora implica una restriccin del mbito de operatividad de las medidas, en cuanto
un Rechtsschutzinteresse [inters en la tutela] del acreedor
tiene no slo que existir, sino tambin persistir durante todo
118. BAUMBACH-LAUTERBACH, Zivilprozessordung, Mnchen, 1970, p. 1063;
WOLFHAGEN, nota a OLG Frankfurt 31 de diciembre de 1932, en
Juristische Wochenschrift, 1933, p. 1989; LKE, nota a AG Bensberg
27 de marzo de 1958, en Juristenzeitung, 1959, p. 369.
119. SCHULTZENSTEIN, Zwangsvollstreckung zur Erwirkung vos Handlungen
oder Unterlassungen und Prozessunfhigkeit, en Zeitschrift fr deutsches
Zivilprozess, 1906, p. 515; SCHULTZ, nota a OLG Kln 23 de junio de
1931, en Juristische Wochenschrift, 1931, p. 3569; PASTOR, op. cit., p.
21 y ss. Sostiene que ha sido mal planteado, y por tanto, irresuelto el problema acerca de la naturaleza o el carcter de la
sancin prevista en el 890 por BHM, Die Zwangsvollstreckung
nach 890 ZPO, Berlin, 1971, pp. 29 y 90. Cfr. tambin LINDACHER,
Zur Natur der Strafe nach 890 ZPO, en Zeitschrift fr
Zivilprozessrecht, 1972, p. 239.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

139

el procedimiento dirigido a la expedicin de las medidas

mismas: cuestin de particular importancia en los casos
de caducidad sobrevenida del ttulo ejecutivo120.
No nos interesa tomar partido entre las diferentes
(rectius, contradictorias) posiciones ahora recordadas. Nos
interesa, en cambio, subrayar la incertidumbre que surge
en el debate cientfico como un sntoma evidente del difuso malestar de la doctrina frente a la tarea de introducir en sus modernas categoras conceptuales un instituto
que no se deja encuadrar en alguna de ellas (por el hecho
de ser un residuo de tiempos en que aquellas categoras
requeran una delimitacin precisa) por ello se dice tambin: el sentido que tiene hoy preguntarse si las sanciones previstas por los 888 y 890 ZPO tienen una naturaleza penal o civil es, a fin de cuentas, el mismo que
tendra el preguntarse por una u otra naturaleza que tuviera la tortura, aplicable, segn las normas de muchos
estatutos medievales, a mercantes quebrados para
inducirlos a confesar sus deudas o a revelar dnde hubieran ocultado el dinero121.

120. Cfr. PASTOR, op. cit., p. 313, donde se enuncia el principio wenn
eine Unterlassungsstrafe aus 890 wegen fehlenden Rechtsschutzbedrfnisses nicht mehr ausgesprochen werden knnte, kann auch eine
ausgesprochene Unterlassungsstrafe nicht mehr vollstreckt werden,
de aplicacin tanto al caso de la verificacin, despus de la violacin por las que procede, de la imposibilidad de futuras violaciones, a causa de un comportamiento del deudor o del acreedor,
como al caso de einmahlige Zuwiderhandlung, en el cual la obligacin, de no violacin es ya no una obligacin continuada, sino
una obligacin puntualizada en el tiempo, de modo que la violacin no se repite en el futuro.
121. Retro, Cap. II, nota 64.

140

SERGIO CHIARLONI

18. Y LA REGLA JURISPRUDENCIAL QUE BUSCA

LIMITAR EL MBITO DE APLICACIN DE LOS
888 Y 890 ZPO
La presin de la evolucin histrica parece en todo
caso decisiva, incluso cuando el legislador se deja ilusionar por una tradicin particularmente atrasada.
Mientras tanto, incluso faltndonos noticias estadsticas al respecto, podemos suponer que los jueces alemanes
han hecho y hacen un empleo moderado del poder a ellos
concedido para limitar la libertad personal del deudor, porque en Alemania, tal como hemos tenido ocasin de ver
en Italia, cuando se da una especfica tendencia al cumplimiento in natura de una obligacin de hacer o de no hacer,
se recurre a una autntica sancin penal122.
Pero, sobre todo, se subraya que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado prontamente de una obra,
por as decirlo, de vaciado de la normativa, sin preocuparse mnimamente que se trata de una obra completamente incompatible con la concepcin antigua, curiosamente por algunos an compartida, que ve en las medidas previstas por los 888 y 890 una reaccin frente a
una Verstoss gegen richterliche Autoritt [contravencin a
la autoridad].
Tomemos las medidas de ejecucin indirecta que tienen como objeto obligaciones de hacer. Estando al texto
122. Cfr., sobre los problemas de coordinacin que surgen en este
caso, SCHULZ, Die Zulssigkeit der Kriminalstrafe neben der Strafe des
890 ZPO, en Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 1095; SCHAPER,
Nochmals: die Zulssigkeit der Kriminalstrafe neben der Strafe des 890
ZPO, en Neue Juristische Wochenschrift, 1963, p. 1764.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

141

de ley, cualquier categora de obligaciones que no pueda

ser cumplida por un tercero, dependiendo exclusivamente
de la voluntad del obligado, debera dar lugar con las
excepciones ya vistas reguladas por el 888 pr. 2 a la
aplicacin de tales medidas. Cuando es tomada en consideracin la categora de las obligaciones de hacer
infungibles (unvertretbare Handlungen segn el texto alemn), se piensa enseguida en aquellas actividades que
envuelven particulares capacidades del deudor. Los ejemplos clsicos, continuamente recurrentes en las disertaciones, son los del artista dramtico, del pintor, del escultor, del cientfico. Jueces y escritores alemanes concuerdan en creer que la norma no encuentra aplicacin en
los casos de las llamadas obligaciones de tipo artstico o
cientfico123 (introduciendo parcialmente y en sustancia
una interpretacin abrogante del 888).
Por consiguiente, entre las excepciones expresamente previstas por la ley y aquellas introducidas mediante
la interpretacin, el mbito de aplicacin de las medidas
de coaccin indirecta al facere unvertretbar [hacer
infungible] se reduce a muy pocas cosas. De la casustica
no muy rica a disposicin resulta que las medidas son
aplicadas, comnmente, cuando existe una relacin entre lo obligado y el objeto de la prestacin tal que (antes
que obligaciones infungibles en sentido propio) se trata

123. Opinin pacfica: cfr., SCHNKE-BAUR, Zwangsvollstreckungsrecht,

Karlsruhe, 1956, p. 146; R OSENBERG , Lehrbuch des deutschen
Zivilproxessrechts, Mnchen y Berlin, 1960, p. 1076 y ss., y ah jurisprudencia. Tambin v., en el mismo sentido, SEUFFERT, Kommentar,
cit., vol. II, p. 577.

142

SERGIO CHIARLONI

de obligaciones para las que la sustitucin en el cumplimiento por parte de un tercero es o demasiado dificultosa y complicada, o bien eludible mediante comportamientos fraudulentos del deudor. Los casos ms frecuentes
son, en efecto, los de rendicin de cuentas, de exhibicin
de documentos, de transmisin de informacin a los socios, de comunicacin del lugar donde un hijo se encuentra con el cnyuge separado que no tiene la tenencia y de
elaboracin de artificios tcnicos para eliminar las
inmisiones124.

19. LA INSPIRACIN FRANCESA EN LA CODIFICACIN ITALIANA DEL 65

En la Italia preunitaria est reflejada en las diversas
legislaciones territoriales del siglo XIX segn la influencia extranjera histricamente concretada la contraposicin entre la experiencia francesa y la germnica en el
tema de coaccin al facere125.
As, mientras los cdigos sardo-piamonteses no previeron medidas de ejecucin indirectas para asegurar el
124. Para estos ejemplos, v. los autores citados en la nota precedente.
Es interesante tener en cuenta que la medida coercitiva prevista
en el 888 ZPO es utilizada en tutela de los deberes intraprocesales
derivados de un mandato del juez, por ejemplo en materia de
prueba: Cfr. S CHNKE -S CHROEDER -N IESE , Lehrbuch des
Zivilprozessrechts, Karlsruhe, 1956, pp. 277 y 336.
125. Esta contraposicin no escapa a un atento estudioso como
MENESTRINA: cfr. Il processo civile nello Stato pontificio, en Rivista
italiana per le scienze giuridiche, 1907, p. 322.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

143

cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer

infungibles, el Reglamento general del proceso civil
Lombardo-Veneto de 1815, despus de haber previsto en
el 398 la autorizacin al acreedor a hacer cumplir mediante un tercero y a costa del deudor la obligacin cuando sea fungible, en el 399 estableci: En caso que el
hecho no fuera exigible por acto de un tercero, el juez
deber, a solicitud del actor, compeler al reo con penas
pecuniarias o incluso corporales al cumplimiento de la
obligacin (cursivas nuestras).
Como he anotado, la unificacin legislativa en nuestro pas ha venido tomando como modelo la codificacin
napolenica y los valores liberales manifestados en ella; en
especial (por cuanto concierne a las relaciones entre privados) el principio nemo ad factum cogi potest. Y as, los
conditores del 65 casi traducen literalmente (en los arts.
1220 y 1222 CC) los arts. 1143 y 1144 del code civil, que,
como hemos visto, contenan in nuce [en sntesis] un ncleo ejecutivo por subrogacin de las obligaciones de hacer y de deshacer fungibles, e ignoran mientras tanto la
sugerencia, procedente de la legislacin de uno de los ms
importantes territorios unificados (y, mediante ella, del ms
profundo Medioevo feudal), de prever medidas de ejecucin indirecta sobre la persona, adems de sobre el patrimonio del deudor de obligaciones de hacer o de no hacer
infungibles. Todo esto sin particulares discusiones, estando ya profundamente arraigada la conviccin que era suficiente, para garantizar el exacto cumplimiento de esta
ltima categora de obligaciones, la amenaza del reembolso de los daos y que no se tuviera que ir ms all para no
lesionar la esfera de autonoma y la libertad del obligado.

144

SERGIO CHIARLONI

Con respecto a la codificacin francesa, estamos todava en presencia de una novedad: el art. 1142 code civil
no es reproducido. Evidentemente, la victoriosa reaccin
contra un punto de vista ms radical que el ambiguo texto de la norma consenta, tambin ha dejado huella ms
all de los Alpes. Ms bien, para evitar equvocos, el principio de la prioridad lgico-jurdica del cumplimiento in
natura para cualquier especie de obligacin recibe consagracin legislativa en el art. 1218 CC, en cuyo sentido
quien ha contrado una obligacin, debe cumplirla exactamente y a falta de ello debe reembolsar los daos.
La consecuencia es que en Italia hace falta un mbito
para operaciones interpretativas dirigidas a restringir el
sentido de la autorizacin prevista por los arts. 1220 y
1222, confinando el mbito de aplicacin de las normas
a las hiptesis en que el resultado de la prestacin debida
puede conseguirse por el mismo acreedor en el ejercicio
de sus poderes de autonoma sustancial, sin necesidad
de vencer una resistencia posesoria del deudor.

20. LA FALTA DE UNA REGULACIN PROCESAL DE

LA EJECUCIN POR SUBROGACIN DE LAS
OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
FUNGIBLES
Acerca de este tema es oportuno aclarar un singular
malentendido que circula en la moderna doctrina cuando reconstruye la situacin normativa y el sentido de la
literalidad vigente en la codificacin del 65.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

145

Brevemente se tratar de esto. Siguiendo el ejemplo

francs, el legislador italiano tambin previ la autorizacin judicial al acreedor de hacer o deshacer, pero omiti
reglamentar en el cdigo de rito el iter ejecutivo para el
desarrollo de la actividad subrogatoria incluso contra la
voluntad del deudor.
Esta omisin no produjo, sin embargo, como ensean a creer algunos escritores, el efecto de reducir los
arts. 1220 y 1222 a un mero flatus vocis toda vez que,
para asegurar el resultado de la prestacin a pesar de la
voluntad del obligado, es necesario invadir la esfera
posesoria de este ltimo126.
Es verdad que la mejor doctrina de la poca, frente a
particulares hiptesis de obligaciones de hacer y de no hacer, recondujo la figura del reembolso del dao en forma especfica a la regulacin de los arts. 1220 y 1222127.
Pero tambin es verdad que ello ocurri frente a la hiptesis en que todo el resultado de la prestacin debida
era alcanzable, de un lado, sin necesidad de comprometer la actividad personal del deudor y, de otro lado,
sin necesidad de ejercer una coaccin posesoria en su
contra. Se trat, en otras palabras, de las mismas hiptesis que tambin hoy en presencia de las medidas eje126. BORR, Lesecuzione, cit., p. 53 y ss. y ah nota 32; MAZZAMUTO,
Lattuazione, cit., pp, 65 y 67.
127. CARNELUTTI, Lezioni di diritto processuale civile, Processo di esecuzione,
cit., vol. I, p. 17; ROCCO ALFR., Il fallimento, Milano, reimp. 1962,
nota 17 p. 22; ASCOLI, Risarcimento di danni in forma specifica, en
Revista di diritto civile, 1915, p. 680; DAMELIO, Sullart. 1222 cod. civ.,
en Monitore dei Tribunali, 1024, p. 753; FADDA, Sul risarcimento dei
danni in forma specifica, en Corte di Cassazione, 1904, p. 1407.

146

SERGIO CHIARLONI

cutivas antes carentes son, predominantemente, sustradas del campo de la ejecucin forzada de las obligaciones de hacer y de no hacer y reconducidas al campo
del resarcimiento en forma especfica128.
Todo aquello no tiene, evidentemente, nada que ver
con el problema de la coercibilidad por subrogacin de
las obligaciones de hacer y de no hacer en situaciones
que, en cambio, implican una coaccin posesoria frente
al deudor.
De modo particular cuando se trata de reaccionar
contra la violacin de un derecho real, fue absolutamente deducido por la doctrina y la jurisprudencia italiana
que tal tutela permita la restauracin forzada del derecho violado (en una poca en que, existiendo una estructura predominantemente agraria en el pas, las relaciones de vecindad tenan una enorme importancia). Sin
embargo, la falta de una regulacin procesal al respecto
traa dificultades, conceptuales y prcticas. Dificultades
conceptuales, porque, por lo menos en un primer perodo, hubo cierta resistencia a encuadrar la restauracin
en debate en el instituto de la ejecucin forzada, faltando una actividad ejecutiva de los rganos jurisdiccionales. La problemtica qued, as, en una ambigua tierra
de nadie entre el derecho procesal y el derecho sustancial, con la desagradable consecuencia de recibir escasa
atencin de los especialistas de uno y de otro sector. Dificultades prcticas, porque el mencionado vaco legislati-

128. V. MONTESANO, Aspetti funzionali dellesecuzione specifica, cit., p. 969

y ss., adems de BORR, op. cit., p. 100 y ss.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

147

vo trajo como consecuencia un grave dilema129. De un

lado, se corri el riesgo de serias violaciones del derecho
de defensa del deudor en sede de concreta actuacin de
la autorizacin al acreedor130. De otro lado, para evitar
este riesgo, no quedaba con interminables complicaciones y agravios en gastos fciles de imaginar sino prever
un continuo recurso al juez, para que en su momento
regulara los conflictos eventualmente surgidos entre las
partes131.

129. Al menos por quien se sienta obligado a rechazar el recurso a la

interpretacin analgica de las normas sobre la ejecucin forzada. Sobre el problema cfr. MORTARA, Commentario del codice e delle
leggi di procedura civile, vol. V, Milano s.f., p. 6 que admite la analoga dentro de lmites bastante estrictos, en cunto al querer
ampliarlos a libre arbitrio se correra el riesgo de crear formas de
procedimiento ilegtimas.
130. As PASCUCCI, Lesecuzione forzata nelle obbligazioni di fare e di non fare,
in La legge, 1909, p. 402, despus de haber rechazado la aplicacin
analgica de las reglas sobre la ejecucin forzada, afirma que el
acreedor, queriendo proceder a la ejecucin de la sentencia conseguida en base a los arts. 1220, 1222 CC, no tiene obligacin de
notificar dicho pedido ni el mandato ejecutivo, en los trminos
del art. 562 CPC. No hay necesidad de recurrir a la actuacin del
oficial judicial, ni intimar el aviso prescrito por el artculo 795; y
no hace falta ni la presencia de testimonios ni la elaboracin de
un proceso verbal, siendo por tanto inconcebible creer prescrito
el depsito; estando a la observancia del plazo jurdico en que se
pueden ejecutar los actos procesales.
131. Y es por tanto la va sugerida por MORTARA, op. loc. cit.

148

SERGIO CHIARLONI

21. LA INSATISFACCIN DE UNA PARTE DE LA

DOCTRINA POR LA FALTA DE MEDIDAS DE EJECUCIN INDIRECTA EN LA CODIFICACIN DEL
65
Ahora hace falta decir que la general y bien justificada insatisfaccin de la doctrina italiana por la falta, en la
legislacin del 65, de una adecuada regulacin
procedimental en materia de ejecucin por subrogacin de
las obligaciones de hacer y de no hacer empez pronto a
acompaarse de una insatisfaccin, evidenciada en algunos autores, a nuestro parecer justificada por la falta de
medidas coercitivas indirectas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de hacer y de no hacer insubrogables.
Naturalmente, la atencin est dirigida a muchos sistemas coercitivos extranjeros, de donde se desea una imitacin de parte del legislador italiano y, en algunos casos, de donde se indica a la jurisprudencia la va para
instituir autnomas reglas innovadoras.
Algunos, no cuidndose de tomar en cuenta la inconciliable contraposicin entre los distintos sistemas sea
sobre el plano terico-conceptual o sobre el del desarrollo histrico parecen indiferentes acerca de la eleccin a
recomendar, y expresan el augurio que el legislador est
inducido a integrar las normas en materia de ejecucin
forzada inclinndose hacia el sistema germnico-austraco o hacia el sistema francs o al ingls, segn prevalezca sobre l una influencia de uno u otro elemento132.
132. SARFATTI, Per una maggiore tutela delle obbligazioni di fare o di non fare,
en Scritti in onore di G.P. Chironi, vol. I, Torino, 1914, p. 48 del
extracto.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

149

Otros, favorablemente influidos por el modelo francs, prefieren las medidas de ejecucin indirecta que consisten en sanciones civiles que tienen como objeto exclusivo el patrimonio del obligado y tratan de dar crdito a
la praxis de las astreintes, ofreciendo una reconstruccin
dogmtica en trminos de determinacin anticipada del
dao moral derivado del incumplimiento133.
Otros inclusive, ms o menos conscientemente
influenciados por el modelo germnico-anglosajn, acogen la idea por la que el incumplimiento de medidas del
juez civil integra una ofensa a la autoridad judicial que
merece ser castigada y reafirman la aplicacin del art.
434 CP 1913134 y, luego, del art. 388 CP 1930 al caso de
incumplimiento de una sentencia de condena a un hacer
o no hacer infungible135.

22. LA POSICIN DE CHIOVENDA Y CARNELUTTI

Recientemente, ha sido sustentado que la insatisfaccin por la falta de medidas coercitivas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones de hacer o de no hacer
133. FERRARA, Lesecuzione processuale indiretta, cit., p. 145 y ss.; cfr. tambin MACCHIA, Il dovere giuridico del debitore, en Studi in onore di
Ascoli, Messina, 1931, p. 657, que intenta justificar la conminatoria
pecuniaria en base a la existencia de un verdadero deber jurdico
de prestar, no constituyendo otra cosa que la actuacin de aquella sancin de carcter inmediato, sin el cual no podra estrictamente hablarse de un verdadero deber jurdico.
134. PASCUCCI, Lesecuzione forzata, cit., p. 398.
135. VASSALLI, La mancata esecuzione dolosa, cit., p. 76 y ss.

150

SERGIO CHIARLONI

no susceptibles de ejecucin forzada por subrogacin

habra sido compartida por dos padres fundadores de la
moderna ciencia procesal civil italiana: CHIOVENDA y, en
particular modo, CARNELUTTI136.
Creemos que debemos expresar sobre el particular
algunas consideraciones.
Por cunto concierne al primero, nos parece que se
limita a describir con fra y objetiva distincin la situacin normativa entonces vigente, sin tomar, tampoco indirectamente, partido por un cambio en el sentido de la
introduccin de medios de coaccin al cumplimiento de
las obligaciones infungibles137.
Por cunto concierne al segundo, el discurso es ms
complicado. Ya hemos visto en el captulo introductorio
las razones tericas por las que no compartimos el punto
de vista del ilustre autor acerca de la crisis de la obligacin
moderna que sera debida a una injustificable flaqueza normativa respecto del deudor138. Tenemos que decir ahora
que, cuando CARNELUTTI habla de crisis de la obligacin,
su pensamiento est dirigido esencialmente a las obligaciones pecuniarias, as que, consecuentemente, es a estas
obligaciones a las que se refiere, cuando propone los remedios para asegurar mejor la satisfaccin de los intereses
del acreedor. Es tambin verdad, y se ha puesto nfasis en
ello139, que es propuesta para la tutela de la obligacin ms
136. PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna, cit., p. 1124 y ss.
137. Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, rist. 1957, p. 245
y ss.; Principii, cit., p. 238 y ss.
138. Retro, Cap. I, apartado 5.
139. PROTO PISANI, op. cit., p. 1127.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

151

que una severa aplicacin de las medidas ejecutivas verdaderas una valiente adopcin de las medidas penales cuando las medidas ejecutivas no sirven140. Sin embargo, si tomamos ste enunciado, en si ambiguo, en su
contexto, vemos enseguida que se introduce dentro de un
anlisis basado en la obligacin pecuniaria, donde las preocupaciones estn dirigidas a maquinar instrumentos para
extirpar esta cizaa de los malos deudores, que se propaga entre las clases sociales141. A nuestro parecer, por
tanto el no sirven del prrafo antes recordado no puede
ser interpretado como no son en abstracto aplicables,
sino debe ser interpretado como no son en concreto eficaces. Tanto es verdad esto que, cuando CARNELUTTI pasa,
con geomtrico rigor, al anlisis terico termina diagnosticando la crisis de la obligacin moderna y de sus consecuencias prcticas sobre el plano de jure condendo, y que la
cura consiste en la adopcin de medidas coercitivas de
naturaleza penal, esencialmente, frente a los deudores de
sumas de dinero.
En el ttulo dedicado a las sanciones penales del
proyecto de reforma del cdigo de procedimientos, redactado por CARNELUTTI en 1926 por encargo de la subcomisin C de la Comisin Real para la reforma de los
cdigos, hay dos bloques de normas. El captulo IV, De
las penas por fraude y simulacin (arts. 700-703), no da
lugar a particulares problemas. ste constituye el directo
antecedente del art. 388 CP qu, justamente, ha elevado,
como veremos, a bien penalmente protegido el inters del
140. Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, cit , p. 248.
141. Op. cit., p. 245.

152

SERGIO CHIARLONI

acreedor a un correcto desarrollo de la ejecucin forzada. El captulo II, De la multa y de la detencin por incumplimiento (arts. 685-699), es, en cambio, particularmente interesante, en cunto constituye la herencia inmediata de las teoras carneluttianas sobre los problemas
de las relaciones entre derecho y proceso en la temtica
de las obligaciones. Aqu no se limita a reasumir, oportunamente revisado, el viejo instituto del arresto por deudas142. Aqu se borra, de un plumazo, la plurisecular
elaboracin, que llev al legislador napolenico y al italiano del 65 a confinar tal instituto a una serie de casos
taxativamente indicados, en los que, junto al inters del
acreedor, coexiste un inters pblico del cumplimiento
de una obligacin, mayormente pecuniaria143.
En el proyecto CARNELUTTI, en efecto, la detencin es
causada por cualquier incumplimiento de una obligacin
en dinero, cualquiera que sea la fuente, con el nico lmite144 que el incumplimiento sea debido a la mala voluntad del deudor, mala voluntad que es en todo caso presumida cuando exista una serie de indicios, que dejan un

142. MAZZAMUTO, Lattuazione, cit., p. 68.

143. Sobre la contrainte par corps francesa cfr. retro, Cap II, nota 94.
144. Adems de aquellos secundarios y en parte tradicionales, para los
cuales la condena no puede ser pronunciada, en base a la norma del
art. 687, si el valor de la cosa debida es inferior a dos mil liras; si la
obligacin ha sido contrada con expresa exclusin de la responsabilidad penal; si se liberan de una obligacin hereditaria; si el
deudor no ha cumplido todava los dieciocho aos o ya ha cumplido los sesenta y cinco aos; si entre el deudor y el acreedor intercedan las relaciones previstas por el art. 433 del CP; o si ha transcurrido menos de un mes para la notificacin del ttulo ejecutivo.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

153

amplio poder de apreciacin discrecional al magistrado 145.

Intil es decir que las mismas consideraciones sobre
la impostacin terica se transmiten a las consecuencias
prcticas apenas mencionadas. Bien ha hecho, a nuestro
parecer, el legislador al no acoger la sugerencia de una
reintroduccin casi indiscriminada de medios de coercin sobre la persona del deudor en cunto tal. Se ha
evitado poner al ordenamiento interno italiano en conflicto con precisas indicaciones emergentes en la comunidad internacional y establecidas en convenciones como
la relativa a derechos civiles y polticos del 16-19 diciembre de 1966, ratificada mediante Ley 25 de octubre de
1977, n. 881, cuyo art. 9 dice Nul ne peut tre emprisonn
pour la seule raison qul nest pas en mesure dexcuter une
obligation contractuelle [Nadie puede ser encarcelado por
la sola razn de no ser capaz de ejecutar una obligacin
contractual].
Sin embargo, aquello que aqu se debe subrayar es que
el ttulo dedicado en el proyecto CARNELUTTI a las sanciones penales no contiene una sola disposicin aplicable al
caso de sentencias de condena a una obligacin de hacer
o de no hacer, contrariamente a cunto se ha podido
145. En base a la norma del art. 687, literal g, en efecto, se presume
que la falta de cumplimiento depende de la mala voluntad del
deudor cuando el tenor de su vida est en contraste con la falta de
medios para el cumplimiento de su obligacin o bien cuando l
tenga gastos excesivos en comparacin con sus condiciones econmicas o operaciones de azar, o abiertamente imprudentes o
con otros medios ruinosos; concurridos a determinar el incumplimiento.

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SERGIO CHIARLONI

creer146, probablemente en base a una lectura del art. 685

no coordinada con el art. 687. Por cunto concierne a esta
categora de obligaciones existi una disposicin que prev una medida de ejecucin indirecta para el caso de incumplimiento, pero se trata de una medida sobre el patrimonio, no sobre la persona (una sancin civil, no una sancin penal). En efecto, la norma del art. 647, integrada en
el ttulo VII del proyecto, dedicado a la ejecucin de una
obligacin de hacer o de no hacer deca: Si la obligacin
consiste en hacer o en no hacer, el acreedor puede solicitar
que el deudor sea condenado a pagarle (cursivas nuestras)
una pena pecuniaria por cada da de retraso en el cumplimiento, a partir del da establecido por el juez. Como se
ve, estamos aqu en presencia, sencillamente, de una propuesta de codificacin de la astreinte, que constituye un
sntoma de la influencia de la que gozaba la experiencia
francesa en aquellos aos en nuestro pas, una experiencia completa sobre la temtica resarcitoria147.
En conclusin, si bien es cierto que los anlisis de
CHIOVENDA y CARNELUTTI nos han dejado una ntida y
quizs definitiva disposicin conceptual de la llamada

146. FRIGNANI, LInjunction nella Common Law e linibitoria nel diritto italiano, cit., p. 577.
147. Con la diferencia, que suscita algunas consideraciones, por las
que mientras el juez francs incluso despus de la Ley del 72
sobre la materia (v. retro, Cap. I, nota 26, y, en este captulo, nota
104) tiene siempre el poder discrecional de conceder o no el
apercibimiento pudiendo valorar as, caso por caso, la importancia del cumplimiento in natura del art. 647 del proyecto parecera
que frente a la solicitud del acreedor el juez italiano siempre
debe concederla.

LA EVOLUCIN HISTRICA DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS

155

ejecucin indirecta en sus perspectivas estructurales y

funcionales y en su dialctica relacin con la categora
de la ejecucin por subrogacin, tambin nos parece
igualmente autntico que ni a uno ni a otro es lcito apelar a fin de convalidar con un prestigioso argumento ex
auctoritate las operaciones tericas e interpretativas tendientes, en estos ltimos tiempos, a dar crdito a la subsistencia, en nuestro ordenamiento, de una tutela penal
de las obligaciones de hacer y de no hacer infungibles
consagrada en una sentencia del juez civil.

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS
DE CONDENA A LA ADMINISTRACIN
A REALIZAR UNA ACTIVIDAD
O A DICTAR UN ACTO
toms Gonzlez cueto
abogado
abogado del estado (exc.)

resumen
La ejecucin de las sentencias es una parte integrante del derecho a la tutela
judicial efectiva. En el mbito contencioso-administrativo se regulan diversas
medidas que pretenden hacer ecaz esa ejecucin. Para las sentencias que
condenan a la Administracin a realizar una actividad o a dictar un acto, la
Ley articula medidas directas e indirectas. Las primeras tratan de que el Juez
o un tercero sustituya a la Administracin. Las segundas pretenden forzar la
voluntad de las personas fsicas responsables dentro de la Administracin de
que el acto se dicte o la actuacin se lleve a efecto. El presente trabajo analiza
los diferentes supuestos que se pueden encontrar en la prctica y las dicultades en estas peculiares ejecuciones.
Palabras clave: Ejecucin de sentencias, Administracin Pblica, actividad,
acto administrativo, medios de ejecucin.
AbstrAct
The execution of rulings is an integral part of the right to effective judicial protection. There are numerous measures in the sphere of Administrative Litigation
which aim to make this execution effective. The Law formulates both direct

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NMERO MONOGRFICO

toms Gonzlez cueto

and indirect measures in rulings which condemn the Administration to carry

out an activity or to enact a law. The former consist of the Judge, or a third
party, taking the place of the Administration; the latter aim to force the persons
responsible within the Administration to enact the law or carry out the said
act. This paper analyses the different suppositions that may be found in practice, as well as the difculties of execution.
Keywords: Execution of rulings, Public Administration, activity, administrative
act, means of execution.

SUMARIO
1.

introduccin. la ejecucin de sentencias.

2.

las sentencias que condenan a la administracin a realizar

una actividad o dictar un acto.

3.

Plazo Para la ejecucin de estas sentencias.

4.

medidas Para la ejecucin de una sentencia que condena a la

administracin a realizar una actividad o dictar un acto.
4.1. clases generales de medidas.
4.2. Procedimiento para la adopcin de las medidas.
4.3. el dilema de optar por medidas directas o indirectas de ejecucin.

5.

las medidas directas de ejecucin. la sustitucin de la administracin Por el juez.

5.1. justicacin.
5.2. supuestos.

6.

las medidas indirectas de ejecucin. las diversas formas de

forzar la voluntad del condenado.
6.1. justicacin.
6.2. Procedimiento.
6.3. supuestos.

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

7.

un caso esPecial: las condenas a ejercer la Potestad reGlamentaria.

BiBlioGrafa utilizada.

abreviaturas:
atc:

auto del tribunal constitucional.

cc:

cdigo civil.

ce:

constitucin espaola.

cP:

cdigo Penal.

fj:

fundamento jurdico (de una sentencia).

lec:

ley de enjuiciamiento civil.

lecr:

ley de enjuiciamiento criminal.

ljca:

ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa.

lrjPac: ley de rgimen jurdico de las administraciones Pblicas y del Procedimiento administrativo comn.
stc:

sentencia del tribunal constitucional.

sts:

sentencia del tribunal supremo.

tsj:

tribunal superior de justicia.

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

1. INTRODUCCIN. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS

la ejecucin de las sentencias es una parte integrante del derecho a la tutela
judicial efectiva. todas las partes en que podemos dividir ese derecho fundamental son esenciales. sin embargo, es la ejecucin tal vez la ms relevante
porque sin ella las sentencias judiciales quedaran convertidas en meras declaraciones tericas intiles (y caras) y el estado de derecho en una bonita
expresin ineficaz y sin fundamento alguno. si la ejecucin no es correcta,
completa y oportuna en el tiempo, la sensacin de injusticia resulta palmaria
y el fracaso del estado juez se convierte en absoluto.
el tribunal supremo lo ha declarado con meridiana claridad al afirmar que la
ejecucin de sentencias es, por tanto, parte esencial del derecho a la tutela
judicial efectiva y es, adems, cuestin de esencial importancia para dar efectividad a la clusula del Estado Social y democrtico de Derecho, que implica,
entre otras manifestaciones, la vinculacin de todos los sujetos al ordenamiento jurdico y a las decisiones que adoptan los rganos jurisdiccionales,
no solo juzgando, sino tambin haciendo ejecutar lo juzgado, segn se desprende del artculo 117.3 CE. A ello obedece que el Tribunal Constitucional
reiteradamente haya declarado que la ejecucin de las sentencias constituya
no slo parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
que el art. 24.1 CE reconoce, sino tambin (STC 167/87, de 28 de octubre)
un principio esencial de nuestro ordenamiento jurdico (1).
sin embargo, la ejecucin de las resoluciones judiciales dista mucho de ser
una materia superada en nuestro sistema jurdico. los retrasos y dificultades
con que se enfrentan quienes quieren convertir las declaraciones de voluntad
judicial en actos eficaces son constantes y, en muchas ocasiones, propias del

1. la referencia est tomada de la sts de 10 de mayo de 2007, pero existen otros muchos ejemplos en que
el tribunal ha utilizado iguales o anlogas expresiones.

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NMERO MONOGRFICO

toms Gonzlez cueto

pas de pcaros que venimos siendo desde hace muchos siglos, tal vez demasiados.
y cuando hablamos ya de la ejecucin de sentencias en el orden contenciosoadministrativo los problemas crecen. y crecen porque la intervencin de la administracin suele ser un elemento esencial e indispensable de esa ejecucin.
no quiero decir que en la mayor parte de casos la administracin incumpla o
cumpla mal. no, la realidad es la contraria, en la mayor parte de los casos la
administracin cumple con sus obligaciones relacionadas con la ejecucin de
las sentencias razonablemente bien. sin embargo, eso debera ocurrir absolutamente siempre y no es as. las administraciones que se superponen en
el territorio espaol, con ms frecuencia de la deseable, actan torpe o dolosamente en contra de los pronunciamientos judiciales que les afectan.
Parece algo ilgico y sin duda lo es, pero a veces la mera inactividad o la
oposicin informal a la ejecucin y el incumplimiento disimulado por parte de
esos entes que sirven (o dicen servir) con objetividad los intereses generales
y deben actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con sometimiento pleno a la ley
y al derecho, resulta insoportable. Bien es verdad que incluso estos entes
aparentemente benficos, de acuerdo con la previsin constitucional, se encuentran formados por personas que ocupan sus rganos y que en demasiadas ocasiones se convierten en verdaderas mquinas de impedir. de impedir
que los ciudadanos puedan ejercer libre y correctamente sus derechos, de
impedir que las sentencias de los tribunales se cumplan con prontitud y en
sus propios trminos.
no ha llegado el tiempo an en que muchos nos dejemos de asombrar por la
desidia administrativa o, lo que es peor, por la mala fe con que en ocasiones
actan administraciones de todo tamao. an nos seguimos asombrando
cuando comprobamos que la administracin no cumple lo ordenado en sentencia, es decir, cuando la administracin incumple las reglas del juego ms
elementales diseadas en nuestra constitucin.
la ley ofrece soluciones, pero los mecanismos para su aplicacin son lentos
y esa lentitud convierte en ocasiones las resoluciones judiciales ms perfectas
en verdaderas injusticias en su aplicacin prctica. los jueces y tribunales
tampoco se han distinguido por el nfasis con que persiguen la correcta ejecucin de lo resuelto. Parece como si nos encontrramos ante una materia

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

menor de la jurisdiccin en la mente judicial. y no es as, de nada vale que el

juez haya alcanzado una resolucin fundada en derecho que d solucin al
caso concreto y que incluso en ocasiones haya acertado si despus esa
resolucin permanece en el limbo de las soluciones justas y es aplicada efectivamente meses, incluso aos despus. la ms equilibrada de las sentencias
habr devenido en un acto injusto que, en lugar de generar confianza en la
justicia, producir desconfianza, hasto y crtica en los ciudadanos.
volviendo ya a la consideracin de la ejecucin de las resoluciones judiciales
como parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de recordar
que el tribunal constitucional ha tenido la ocasin de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre esta cuestin y ha creado una doctrina consolidada.
el tribunal supremo ha recogido y seguido esa doctrina de forma unnime.
y as, es doctrina constitucional reiterada, como ya se ha afirmado antes, que
el derecho a la ejecucin de sentencias y dems resoluciones judiciales firmes
constituye una manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que,
en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas
se reconozcan o declaren seran meras declaraciones de intenciones y, por
tanto, no estara garantizada la efectividad de la tutela judicial (stc 37/2007,
de 12 de febrero, fj 4, con cita de otras muchas anteriores).
en la misma lnea (stc 86/2005, de 18 de abril, fj 2, con apoyo en la precedente stc 1/1997, de 13 de enero, fj 3), sostiene el mximo intrprete constitucional que el citado derecho fundamental tiene como presupuesto lgico y
constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurdicas por ellas declaradas.
no debe olvidarse que el derecho a que la ejecucin de lo juzgado se lleve
a cabo en sus propios trminos, es decir, con sujecin al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable
que acta como lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y dems resoluciones al margen de los
supuestos taxativamente previstos en la ley (2). Por lo tanto, en estos casos,
el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, al consti-

2. sstc 119/1988, de 20 de junio, fj 3; 106/1999, de 14 de junio, fj 3; as como sstc 49/2004, de 30 de

marzo, fj 2; 116/2003, de 16 de junio, fj 3; 139/2006, de 8 de mayo, fj 2.

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tuir un presupuesto del derecho a su ejecucin, se integra en el citado derecho

fundamental.
el ats de 16 de noviembre de 2002 esquematiza la doctrina constitucional ya
clsica del siguiente modo:
A) Se afirm en el prrafo segundo del Fundamento Jurdico Segundo de la
STC nm. 67/1984, de 7 de junio, y se reiter luego en las SSTC nmeros
15/1986 (FJ 3), 167/1987 (FJ 2), 4/1988 (FJ 5) y 28/1989 (FJ 3), que:
La ejecucin de las sentencias en s misma considerada es una cuestin de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrtico de Derecho que proclama la Constitucin artculo 1., que se
refleja dentro del propio ttulo preliminar en la sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento
jurdico, cuya efectividad en caso de conflicto se produce normalmente por medio de la actuacin del Poder Judicial artculos 117 y siguientes de la Constitucin que finaliza con la ejecucin de sus
sentencias y resoluciones firmes. Por ello, difcilmente puede hablarse de
la existencia de un Estado de Derecho cuando no se cumplen las sentencias y resoluciones judiciales firmes, y de aqu que el artculo 118 de la
Constitucin establezca que: Es obligado cumplir las sentencias y dems
resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin del
mismo. Cuando este deber de cumplimiento y colaboracin que constituye una obligacin en cada caso concreto en que se analiza se incumple por los poderes pblicos, ello constituye un grave atentado al
Estado de Derecho, y por ello el sistema jurdico ha de estar organizado
de tal forma que dicho incumplimiento si se produjera no pueda impedir en ningn caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes.
B) Poniendo de relieve que el derecho subjetivo a obtener el cumplimiento
del fallo judicial es parte integrante del contenido esencial del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, se dijo en el Fundamento Jurdico Segundo de la STC 32/1982, de 7 de junio, y se reiter ms tarde
en las SSTC nmeros 67/1984 (FJ 2), 65/1985 (FJ7), 106/1985 (FJ 3),
155/1985 (FJ 2), 176/1985 (FJ 2), 33/1986 (FJ 2), 118/1986 (FJ 4),
33/1987 (FJ 3), 125/1987 (FJ 2), 167/1987 (FJ 2), 4/1988 (FJ 5), 92/1988

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ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

(FJ 2), 215/1988 (FJ 3), 28/1989 (FJ 3), 148/1989 (FJ 1), 149/1989 (FJ 3)
y 152/1990 (FJ 3), que:
[...] El derecho a la tutela efectiva que dicho artculo [24.1 de la Constitucin] consagra no agota su contenido en la exigencia de que el interesado
tenga acceso a los Tribunales de Justicia, pueda ante ellos manifestar y
defender su pretensin jurdica en igualdad con las otras partes y goce de
la libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente fueran
oportunas y admisibles, ni se limita a garantizar la obtencin de una resolucin de fondo fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensin
formulada, si concurren todos los requisitos procesales para ello. Exige
tambin que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto
en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido;
lo contrario sera convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de
los derechos que ellas comportan en favor de alguna de las partes, en
meras declaraciones de intenciones.
C) Consagrando la llamada garanta de la inmodificabilidad del fallo, se razon
en el FJ 2 STC 149/1989 y, en el mismo sentido, en las SSTC 61/1984 (FJ
1), 15/1986 (FJ 3), 34/1986 (FJ 2), 118/1986 (FJ 4), 125/1987 (FJ 2 y 4),
167/1987 (FJ 2), 92/1988 (FJ 2), 119/1988 (FJ 2), 12/1989 (FJ 4), 28/1989
(FJ 5), 148/1989 (FJ 4), 152/1990 (FJ 3) y 189/1990 (FJ 1), que:
... los principios de seguridad jurdica y de legalidad en materia procesal
de los artculos 9.3 y 117.3 de la Constitucin impiden que los Jueces y
Tribunales puedan revisar el juicio efectuado en un caso concreto, si entienden con posterioridad que la decisin no se ajusta a la legalidad aplicable. Ha de admitirse, en consecuencia, que la inmodificabilidad de una
Sentencia integra tambin el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que la proteccin judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por Sentencia firme. De este modo, el
derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial efectiva acta como
lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las Sentencias y dems resoluciones firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley.
Aadiendo la STC 106/1999, de 14 de junio, en su Fundamento Jurdico
3., que:

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[...] El deber de observar el principio de inmodificabilidad de las sentencias

y dems resoluciones judiciales firmes, consecuencia de la garanta procesal de la cosa juzgada material (SSTC 77/1983, 135/1994 y 80/1999,
entre otras), ha sido reiteradamente considerado por la doctrina de este
Tribunal como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE (SSTC 39/1994 y 92/1998). Mientras el derecho
a la ejecucin de lo juzgado es obligada consecuencia de la necesaria eficacia de la tutela judicial, el derecho a que esa ejecucin se lleve a cabo
en sus propios trminos, es decir, con sujecin al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable
que acta como lmite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y dems resoluciones al margen de
los supuestos taxativamente previstos en la ley (STC 119/1988, fundamento jurdico 3.).
Hemos de aadir que el desempeo del cometido consistente en determinar el sentido y alcance del fallo y, consecuentemente, de apreciar si
se ha transgredido en el caso la eficacia de la cosa juzgada material incumbe a los Jueces y Tribunales ex artculo 117.3 CE, en cuanto constituye, como declar la STC 135/1994 una funcin netamente
jurisdiccional, sin que corresponda a la jurisdiccin constitucional sustituir a la autoridad judicial en este cometido (SSTC 125/1987, 148/1989,
194/1993, 240/1998 y 48/1999, entre otras). La funcin de control de
este Tribunal ha de contraerse a la de velar para que tales decisiones
se adopten en el seno del procedimiento de ejecucin de un modo razonablemente coherente con el contenido de la resolucin que haya de
ejecutarse, y una vez que las partes hayan tenido oportunidad suficiente
para formular alegaciones y aportar pruebas sobre la incidencia que para
la efectividad del fallo pudiera tener la actuacin administrativa subsiguiente (SSTC 167/1987, 148/1989, 153/1992, 247/1993 y 240/1998,
entre otras). En tal sentido, el estndar constitucional de delimitacin de
la actuacin judicial, en fase de ejecucin, aparece recogido con claridad
en la STC 152/1990, cuyo fundamento jurdico 3. establece que en
dicho trmite no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que ste no guarde una directa
e inmediata relacin de causalidad (STC 167/1987, fundamento jurdico
2.), pues de lo contrario se lesionaran los derechos de la otra parte al

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

prescindirse del debate y la contradiccin inherentes a todo litigio (ATC

1282/1988 fundamento jurdico 2.).
D) Consagrando la llamada garanta de interpretacin finalista del fallo, infiriendo de l todas sus naturales consecuencias, se afirm en las SSTC
148/1989 (FJ 4), 125/1987 (FJ 2) y 92/1988 (FJ 2) que
... el Juez de la ejecucin ha de apurar siempre, en virtud del principio
pro actione, del de economa procesal y, en definitiva, de su deber primario
de tutela, la posibilidad de realizacin completa del fallo, infiriendo de l
todas sus naturales consecuencias en relacin con la causa petendi, es
decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurdicos de las partes,
que, aunque no pasan literalmente al fallo, como es lgico, s constituyen
base para su admisin o rechazo por el juzgador y, por ello, fundamento
de su fallo, del cual operan como causas determinantes. Lo cual, es obvio,
no supone que se puedan ampliar en fase de ejecucin de Sentencias los
trminos del debate o hacerse otras pretensiones distintas, ampliando indebidamente el contenido de la ejecucin, cosa que la ley ordinaria ya
prohbe al prever un recurso al respecto (artculo 1.687.2. LEC). Simplemente implica que la interpretacin y aplicacin del fallo de la Sentencia
no ha de ser estrictamente literal, sino finalista (artculo 3 CC) y en armona
con el todo que constituye la Sentencia.
E) En fin, consagrando la llamada garanta de agotamiento del procedimiento incidental de ejecucin, se razon en el FJ 2 de la STC 167/1987
que:
[...] Conviene insistir en esta ltima dimensin del derecho a la tutela
judicial, porque es ciertamente aqu, en los incumplimientos administrativos disimulados o indirectos, donde se ocultan los mayores riesgos
tanto para el sistema jurdico en general como para los derechos de los
particulares. Pues, en efecto, el derecho a la ejecucin de las Sentencias
y dems resoluciones firmes de los rganos judiciales no se satisface
slo, como es patente, con la remocin inicial de los obstculos que a
su efectivo cumplimiento pueda oponer la Administracin, sino que postula, adems, que los propios rganos judiciales reaccionen frente a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido
material de sus decisiones, y que lo hagan, esto es lo esencial, en el propio procedimiento incidental de ejecucin, al cual es, sin duda, aplicable

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el principio pro actione que inspira el artculo 24.1 de la Constitucin.

Slo as se garantiza la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes
y, por ende, del control jurisdiccional sobre la Administracin, y slo as
pueden obtener cumplida satisfaccin los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos, que
resultara incompatible con la tutela eficaz y no dilatoria que deben prestar los rganos judiciales, los cuales deben interpretar y aplicar las leyes
en el sentido ms favorable para la efectividad del derecho fundamental.
Todo ello sin perjuicio de que en el incidente de ejecucin no puedan resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo
o con las que ste no guarde una directa e inmediata relacin de causalidad, pues de otro modo no slo se vulneraran las normas legales que
regulan la ejecucin, sino que podra resultar menoscabado, asimismo,
el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o
de terceros.
la transcripcin anterior era larga, pero el resumen efectuado por el tribunal
supremo ahorra ese esfuerzo al comentarista. seguramente es ms provechoso leer directamente lo escrito en una sentencia de nuestro ms alto tribunal que la exgesis de lo afirmado por l.

2. LAS SENTENCIAS QUE CONDENAN

A LA ADMINISTRACIN A REALIZAR UNA ACTIVIDAD
O DICTAR UN ACTO
cuando se aborda el anlisis de cualquier materia jurdica existe la tentacin
de llenar pginas con reflexiones previas para tratar de delimitar exhaustivamente a qu nos vamos a referir. en este caso lo trataremos de hacer con tres
artculos de la ljca.
el artculo 71, que lleva por rbrica Consecuencias de la estimacin (del recurso), tiene una letra c) en su primer apartado, que es del siguiente tenor:
Si la medida consistiera en la emisin de un acto o en la prctica de una actuacin jurdicamente obligatoria, la sentencia podr establecer plazo para
que se cumpla el fallo.
asimismo conviene reparar en el apartado segundo del mismo precepto, cuyo
texto prev que los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general

en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
Por su parte, el artculo 108 incumplimiento por la administracin dispone:
1. Si la sentencia condenare a la Administracin a realizar una determinada
actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podr, en caso de incumplimiento:
a) Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la
colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada
o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas, con observancia de
los procedimientos establecidos al efecto.
b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia
que, en su caso, sera inherente al acto omitido, entre las que se incluye
la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.
2. Si la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados,
proceder a reponer la situacin al estado exigido por el fallo y determinar
los daos y perjuicios que ocasionare el incumplimiento.
el artculo 112 es de singular importancia y prev lo siguiente:
Transcurridos los plazos sealados para el total cumplimiento del fallo,
el Juez o Tribunal adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas
necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.
Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento del
Secretario judicial notificado personalmente para formulacin de alegaciones, el Juez o la Sala podrn:
Imponer multas coercitivas de ciento cincuenta a mil quinientos euros a
las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos
del Juzgado o de la Sala, as como reiterar estas multas hasta la completa
ejecucin del fallo judicial, sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposicin de estas multas les ser
aplicable lo previsto en el artculo 48.

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Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.
en consecuencia, la ljca nos aclara que las sentencias dictadas por los rganos judiciales del orden contencioso-administrativo pueden imponer a la
administracin la emisin de un acto o la prctica de una actuacin jurdicamente obligatoria, en consonancia con las pretensiones ejercitadas por las
partes. y prev que en estos casos la sentencia podr establecer un plazo
para que la administracin cumpla lo fallado.
aclara igualmente que los tribunales tienen ciertas limitaciones en estos supuestos, por cuanto no pueden dar nueva redaccin a aquellos preceptos de
una disposicin general que hayan declarado nulos, ni tampoco se encuentra
en el mbito de potestad del juez determinar el contenido discrecional del
acto anulado. esta previsin afecta al contenido del fallo, pero tambin resulta
determinante de la forma de ejecucin de este tipo de sentencias y de los medios que se encuentran a disposicin del juez para lograr la eficacia de lo resuelto.
y adems, la ljca trata de dar soluciones a los supuestos en que la administracin condenada a realizar una determinada actividad o a dictar un acto
no lo haga o, lo que es casi peor, realice alguna actividad que contravenga lo
fallado. en este punto, la ljca da un paso significativo en la judicializacin
de la ejecucin. ese solo hecho reviste una importancia decisiva con la finalidad de lograr la ejecucin real, efectiva y ajustada a la letra de la sentencia.
el tercero de los artculos transcritos contiene ya la referencia a las dos medidas indirectas de ejecucin ms relevantes para doblegar la voluntad de la
administracin resistente al cumplimiento.
ste y no otro es el marco de anlisis del presente trabajo. es decir, no vamos
a analizar cules son los procesos que pueden desembocar en una sentencia
condenatoria para la administracin, ni tampoco cules son las concretas pretensiones que pueden ejercitarse en va contencioso-administrativa. Para
nuestro estudio la sentencia ya existe y sus pronunciamientos peculiares han
de ser actuados.
tampoco vamos a analizar los resortes jurdicos que la ljca pone a disposicin de los jueces y tribunales (y de las partes) para evitar que la administracin dicte actos o disposiciones que traten de eludir los pronunciamientos

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

de una sentencia o que los mismos lleguen a ser eficaces, as como para reaccionar frente a las ejecuciones fraudulentas. esto excede el objeto del presente trabajo, pero parece imprescindible transcribir a continuacin no ya los
preceptos legales, sino la interpretacin jurisprudencial al respecto, resultando
sumamente descriptiva la sts de 31 de enero de 2006, cuando afirma lo siguiente:
CUARTO. () Como hemos sealado en nuestra STS de 21 de junio de
2005 el artculo 103 de la Ley de la Jurisdiccin, en sus apartados 4 y 5,
permite que en el procedimiento de ejecucin, resolviendo un mero incidente en l planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron enjuiciadas en la
sentencia en ejecucin. Pero para ello exige, no slo que el acto o disposicin sea contrario a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, adems, que se haya dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento. El
precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviacin de poder,
en el que el fin perseguido por el acto o disposicin no es aqul para el
que se otorg la potestad de dictarlo, sino el de eludir el cumplimiento de
la sentencia.
Efectivamente, la nueva LJCA/1998, tras la regulacin de lo que se ha denominado ejecucin voluntaria y ejecucin forzosa, contiene, en tercer
lugar, los supuestos que han sido calificados como de ejecucin fraudulenta; esto es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administracin procede formalmente a la ejecucin de la sentencia dictada,
mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios,
pero, sin embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la finalidad establecida por la propia Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que
con la actuacin administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la
sentencia en la forma y trminos que en esta se consignan, para conseguir
llevarla a puro y debido efecto.
Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecucin fraudulenta, el primero (103.4 y 5), con una connotacin estrictamente jurdica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento
una actuacin de tipo material:
1.Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artculo 103 en sus
nmeros 4 y 5, contempla la situacin, dibujada por el legislador, de los

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supuestos de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos

de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento; para estos supuestos, esto es, cuando se est en presencia de
una actuacin jurdica de la Administracin concretada en la emisin de
posteriores actos administrativos o en la aprobacin de nuevas disposiciones con la finalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sancin para tales actuaciones la
nulidad de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuacin, si bien por va de remisin, el procedimiento a seguir para la declaracin de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el mbito
urbanstico, estaramos, pues, en presencia del posterior planeamiento
aprobado o de la posterior licencia dictada con la finalidad de eludir la
nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa
licencia. Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta
con un importante componente subjetivo, pues lo que en el mismo debe
demostrarse es, justamente, la mencionada finalidad de inejecutar la sentencia con el nuevo y posterior acto o disposicin, o, dicho de otro modo,
la concurrencia de la desviacin de poder en la nueva actuacin administrativa, en relacin con el pronunciamiento de la sentencia.
Desde esta perspectiva procedimental el nmero 5 del artculo 103 determina que el rgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecucin de la
sentencia, es el competente para la resolucin de estos supuestos incidentales salvo, lgicamente, en los supuestos en los que, por razn del
rgano que dictase el acto, careciere de la competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley. El propio texto legal establece la imposibilidad de que el rgano jurisdiccional de oficio proceda a la iniciacin
del expresado procedimiento por cuanto en el mismo se requiere que la
actuacin del expresado rgano se produzca a instancia de parte, remitindose en el mismo precepto a los trmites previstos en los apartado 2
y 3 del artculo 109 del mismo texto legal; trmites consistentes, exclusivamente, en la audiencia o traslado de solicitud formulada a las partes por
un plazo comn que no exceda de veinte das, para que aleguen lo que
estime procedente, y la resolucin por parte del Juez o Tribunal mediante
auto en el plazo de diez das. El hecho de que este artculo 103.5 se refiera, exclusivamente, a la parte para solicitar la nulidad de los actos dictados, con posterioridad a la sentencia, contrarios a los pronunciamientos

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

de la misma, parece que no impedira que tal solicitud pudiera ser formulada por las personas afectadas, a las que se refiere tanto el artculo
104.2, para poder instar la ejecucin forzosa de la sentencia, como el
109.1 al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3)
que regula la legitimacin en el procedimiento incidental por el que habra
de discurrir la peticin de nulidad.
2.El segundo supuesto (108.2 de la LJCA) de la que hemos denominado
ejecucin fraudulenta de la sentencia aunque no es el supuesto de
autos viene determinada no como consecuencia de una actividad jurdica de la Administracin esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de las sentencias, que
acabamos de examinar sino como consecuencia de una actividad material de la propia Administracin que contraviniere los pronunciamientos
del fallo de la misma. Es, como decimos, el supuesto contemplado en el
artculo 108.2 de la LJCA en el cual se hace referencia a los casos en los
que la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo.

3. PLAZO PARA LA EJECUCIN DE ESTAS SENTENCIAS

ste del plazo es el primer supuesto de excepcin al rgimen general que encontramos. Basta con leer y confrontar los artculos 71.1.c) ljca, por un lado,
y 104.2 y 113.2, por otro, para darse cuenta de ello. como primera excepcin
al plazo general de dos meses, se configura el supuesto de las sentencias estimatorias del recurso que condenan a la administracin a emitir un acto o a
realizar una actuacin jurdicamente obligatoria, en los que se permite al rgano sentenciador establecer el plazo que considere conveniente para que
se cumpla el fallo.
esta excepcin al plazo general de dos meses se justifica por el peculiar carcter de la sentencia condenatoria en coherencia con la propia naturaleza
del objeto y de la pretensin del recurso contencioso-administrativo de que
trae causa, toda vez que el cumplimiento del fallo puede determinar para la
administracin la realizacin de una serie de actuaciones que irn ms all
de la mera anulacin de un acto o disposicin y que pueden requerir de un
plazo que se ajuste ms, por exceso o por defecto, a las obligaciones que surjan de la sentencia.

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la ljca resulta pragmtica en este punto, dejando que el juzgador acomode

el plazo de ejecucin a las necesidades surgidas como consecuencia de la
mayor o menor complejidad de las actuaciones que deben desarrollarse o
del procedimiento que debe preceder al acto administrativo que se vaya a
dictar.

4. MEDIDAS PARA LA EJECUCIN DE UNA SENTENCIA

QUE CONDENA A LA ADMINISTRACIN
A REALIZAR UNA ACTIVIDAD O DICTAR UN ACTO
4.1. CLASES GENERALES DE MEDIDAS

ante una sentencia que le afecta, lo ms normal es que la administracin proceda a ejecutarla. si se trata de realizar una actividad o dictar un acto, lo har
con las garantas procedimentales que en su caso resulten normativamente
exigibles.
ahora bien, si la administracin se muestra reticente o pasiva y quien haya
sido parte en el proceso o resulte afectado por la resolucin judicial insta la
intervencin del tribunal, ste tiene el deber jurdico de conseguir que el fallo
sea eficaz. y para ello, la ljca, como hemos visto, pone a su disposicin medios diversos, que se debern utilizar tratando de conseguir efectividad, menor
intervencin y ahorro de medios al mismo tiempo.
la ljca prev expresamente una serie de medidas concretas, propias y especficas del orden contencioso-administrativo, que pueden clasificarse dentro
de los grupos generales comunes a toda ejecucin procesal. y as, por una
parte, se prevn medidas directas, esto es, las que implican la realizacin por
parte del mismo juez o tribunal de las actuaciones necesarias. y, por otra, se
regulan las medidas indirectas, es decir, las que vienen a utilizar algn tipo de
coaccin sobre determinados sujetos para que ejecuten lo ordenado en la sentencia.
junto a las mencionadas, existe otra medida especial cuya finalidad es reaccionar frente a actuaciones fraudulentas en la ejecucin por parte de los rganos administrativos obligados por la sentencia. la medida se adoptar como
reaccin ante los comportamientos de la administracin contrarios a los pronunciamientos judiciales, que son en realidad verdaderas situaciones de in-

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cumplimiento activo. se trata de lo que se ha dado en llamar ejecucin fraudulenta o incumplimiento disimulado y que el tribunal supremo caracteriza
perfectamente en su sts de 31 de enero de 2006 (3). la medida viene reco-

3. en la citada sts de 31 enero 2006 (fj 4.) queda explicada y estructurada la medida con absoluta claridad:
() Como hemos sealado en nuestra STS de 21 de junio de 2005 el artculo 103 de la Ley de la Jurisdiccin,
en sus apartados 4 y 5, permite que en el procedimiento de ejecucin, resolviendo un mero incidente en l
planteado, se declare la nulidad de actos o disposiciones administrativas distintas, claro es, de las que ya fueron
enjuiciadas en la sentencia en ejecucin. Pero para ello exige, no slo que el acto o disposicin sea contrario
a los pronunciamientos de dicha sentencia, sino, adems, que se haya dictado con la nalidad de eludir su
cumplimiento. El precepto contempla, pues, un singular supuesto de desviacin de poder, en el que el n perseguido por el acto o disposicin no es aqul para el que se otorg la potestad de dictarlo, sino el de eludir el
cumplimiento de la sentencia.
Efectivamente, la nueva LJCA, tras la regulacin de lo que se ha denominado ejecucin voluntaria y ejecucin
forzosa, contiene, en tercer lugar, los supuestos que han sido calicados como de ejecucin fraudulenta; esto
es, la nueva Ley regula aquellos supuestos en los que la Administracin procede formalmente a la ejecucin
de la sentencia dictada, mediante los pronunciamientos, actos o actuaciones para ello necesarios, pero, sin
embargo, el resultado obtenido no conduce justamente a la nalidad establecida por la propia Ley; en consecuencia, lo que ocurre es que con la actuacin administrativa, en realidad, no se alcanza a cumplir la sentencia
en la forma y trminos que en esta se consignan, para conseguir llevarla a puro y debido efecto.
Del nuevo texto legal pueden deducirse dos supuestos diferentes de ejecucin fraudulenta, el primero (103.4
y 5), con una connotacin estrictamente jurdica, y, el segundo (108.2), que pudiera tener como fundamento
una actuacin de tipo material:
1.Para evitar, justamente, este tipo de actuaciones, el artculo 103 en sus nmeros 4 y 5, contempla la situacin, dibujada por el legislador, de los supuestos de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos
de las sentencias, que se dicten con la nalidad de eludir su cumplimiento; para estos supuestos, esto es,
cuando se est en presencia de una actuacin jurdica de la Administracin concretada en la emisin de posteriores actos administrativos o en la aprobacin de nuevas disposiciones con la nalidad de eludir los expresados pronunciamientos, el legislador pronuncia y establece como sancin para tales actuaciones la nulidad
de pleno derecho de tales actos y disposiciones, regulando a continuacin, si bien por va de remisin, el procedimiento a seguir para la declaracin de la nulidad de pleno derecho antes mencionada. En el mbito urbanstico, estaramos, pues, en presencia del posterior planeamiento aprobado o de la posterior licencia dictada
con la nalidad de eludir la nulidad judicialmente decretada del anterior planeamiento o de la previa licencia.
Conviene, pues, destacar que el objeto de este incidente cuenta con un importante componente subjetivo, pues
lo que en el mismo debe demostrarse es, justamente, la mencionada nalidad de inejecutar la sentencia con
el nuevo y posterior acto o disposicin, o, dicho de otro modo, la concurrencia de la desviacin de poder en la
nueva actuacin administrativa, en relacin con el pronunciamiento de la sentencia.
Desde esta perspectiva procedimental el nmero 5 del artculo 103 determina que el rgano jurisdiccional a
quien corresponda la ejecucin de la sentencia, es el competente para la resolucin de estos supuestos incidentales salvo, lgicamente, en los supuestos en los que, por razn del rgano que dictase el acto, careciere
de la competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley. El propio texto legal establece la imposibilidad
de que el rgano jurisdiccional de ocio proceda a la iniciacin del expresado procedimiento por cuanto en el
mismo se requiere que la actuacin del expresado rgano se produzca a instancia de parte, remitindose en
el mismo precepto a los trmites previstos en los apartados 2 y 3 del artculo 109 del mismo texto legal; trmites
consistentes, exclusivamente, en la audiencia o traslado de solicitud formulada a las partes por un plazo comn
que no exceda de veinte das, para que aleguen lo que estime procedente, y la resolucin por parte del Juez o
Tribunal mediante auto en el plazo de diez das. El hecho de que este artculo 103.5 se reera, exclusivamente,

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gida en sus dos manifestaciones en los artculos 103.4 y 5 y 108.2 ljca y

justificara por s misma un anlisis monogrfico.
junto a las anteriores, existen otras medidas no previstas de modo expreso
en la ljca. el legislador aqu, como en otras instituciones reguladas en la
lca por ejemplo, en materia de medidas cautelares, ha querido otorgar
un mbito de libertad antes desconocido a los rganos judiciales y por ello utiliza trminos genricos medidas necesarias para lograr la efectividad de
lo mandado (4) que priman la finalidad de la ejecucin sobre los medios
para lograrla. la ljca no se limita por tanto a establecer un listado exhaustivo
de posibles medidas de ejecucin, sino que depender del juez decidir cul
es el medio idneo para lograr la efectividad de lo declarado. de esta forma
podr entrar a jugar un papel relevante la regulacin contenida al respecto en
la lec (5).
4.2. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIN DE LAS MEDIDAS

con carcter general, la ljca se limita a exigir nicamente que las medidas
necesarias se adopten en un procedimiento incidental previa audiencia de las
partes (artculo 112). la ljca es poco explcita en cuanto al desarrollo de lo
previsto y no establece plazo alguno para evacuar las alegaciones, por lo que
deberemos estar al de 20 das previsto en el artculo 109 ljca para formular
alegaciones en el procedimiento incidental general de ejecucin, sin perjuicio
de que pueda fijarse uno inferior, lo que sin duda resulta conveniente por la
situacin indeseable de incumplimiento en que nos encontramos.
a la parte para solicitar la nulidad de los actos dictados, con posterioridad a la sentencia, contrarios a los pronunciamientos de la misma, parece que no impedira que tal solicitud pudiera ser formulada por las personas
afectadas, a las que se reere tanto el artculo 104.2, para poder instar la ejecucin forzosa de la sentencia,
como el 109.1 al que el 103 se remite (si bien solo en sus apartados 2 y 3) que regula la legitimacin en el
procedimiento incidental por el que habra de discurrir la peticin de nulidad.
2.El segundo supuesto (108.2 de la LJCA) de la que hemos denominado ejecucin fraudulenta de la sentencia
aunque no es el supuesto de autos viene determinada no como consecuencia de una actividad jurdica de
la Administracin esto es mediante actos o disposiciones dictados para contradecir los pronunciamientos de
las sentencias, que acabamos de examinar sino como consecuencia de una actividad material de la propia
Administracin que contraviniere los pronunciamientos del fallo de la misma. Es, como decimos, el supuesto
contemplado en el artculo 108.2 de la LJCA en el cual se hace referencia a los casos en los que la Administracin realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo.
4. artculo 112.1 ljca.
5. la disposicin nal primera de la ljca prev precisa y expresamente la aplicacin supletoria de la lec.

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Por otra parte, la resolucin judicial que fije la medida o medidas deber adoptar la forma de auto.
4.3. EL DILEMA DE OPTAR POR MEDIDAS DIRECTAS O INDIRECTAS
DE EJECUCIN

la eleccin de la medida corresponde al rgano judicial, que deber ponderar

todos los elementos concurrentes. aparentemente las medidas directas parecen ms eficaces por cuanto el tribunal tiene el control absoluto de las medidas de ejecucin. sin embargo, tambin plantean un problema, ms claro y
acuciante en el orden contencioso-administrativo que en otros rdenes jurisdiccionales, como es que requieren la posibilidad de que sea jurdicamente
posible que el rgano judicial sustituya al rgano administrativo para realizar
la actuacin concreta o dictar el determinado acto que se pretende.
lo expuesto nos aclara el lmite esencial para la adopcin de medidas de ejecucin directas, esto es, el carcter personalsimo de las obligaciones, lo que
cobra perfiles peculiares en el contencioso-administrativo.
la ljca guarda silencio al respecto, pero es un lmite general reconocido expresamente en la lec. y es que en esos casos no se permite la sustitucin.
con carcter general, una obligacin ser personalsima cuando la prestacin
que constituye su objeto no pueda ser realizada por un tercero. el artculo
1.161 del cc es un precepto clave para saber de qu hablamos en estos
casos, fijando como criterio que al establecer la obligacin se hayan tenido en
cuenta la calidad y circunstancias de la persona del deudor (6).
a lo indicado debe aadirse un presupuesto, ms propio del derecho administrativo, como es que la actividad que se deba realizar slo pueda ser llevada
a efecto por un sujeto determinado, que ser el nico capacitado jurdica o
materialmente para ello. el punto de vista que atiende al inters del acreedor
pierde importancia cuando el obligado resulta ser una administracin Pblica.
en cualquier caso, corresponde al rgano jurisdiccional competente para la
ejecucin determinar cundo es posible actuar en sustitucin de la administra-

6. el artculo 1161 cc dispone textualmente que en las obligaciones de hacer el acreedor no podr ser compelido a recibir la prestacin o el servicio de un tercero, cuando la calidad y circunstancias de la persona del
deudor se hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligacin.

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cin ejecutada. Para ello debe tener en cuenta la posibilidad de sortear el gran
obstculo que est presente en estos casos, esto es, la discrecionalidad de la
administracin. no nos estamos refiriendo con ello tan slo a lo previsto en el
artculo 71.2 ljca, que impide a los rganos jurisdiccionales determinar el contenido discrecional de los actos que hayan sido anulados por la sentencia.
ahora bien, no cabe duda de que la ejecucin por sustitucin de la administracin, cuando cabe, ser ms rpida, ms segura, ms eficaz y por ello ms
justa que la adopcin de medidas indirectas de ejecucin. Por ello, parece imprescindible tratar de acotar lo discrecional a su mbito propio, interpretando
el concepto con carcter restrictivo, de tal forma que se prime la actuacin directa del juez o tribunal en ejercicio de su funcin constitucional de hacer
ejecutar lo juzgado.

5. LAS MEDIDAS DIRECTAS DE EJECUCIN.

LA SUSTITUCIN DE LA ADMINISTRACIN POR EL JUEZ
5.1. JUSTIFICACIN

conectando con lo que se acaba de exponer, resulta claro que una parte de
la actividad administrativa es reglada. es decir, ha de desarrollarse con arreglo
a la norma y la decisin viene predeterminada por tal norma. no queda margen de decisin al rgano administrativo. es decir, si se cumplen determinados
requisitos, la consecuencia jurdica se encuentra perfectamente definida, sin
dejar un mbito de libre formacin de voluntad de la administracin sobre si
acta o no por razones de oportunidad y sin dejarle tampoco la opcin de elegir entre varias decisiones posibles. en una situacin as, la sustitucin de la
administracin reticente por el juez no slo no daa el inters general, sino
que parece una garanta para su consecucin.
ms an, la discrecionalidad que permite a la administracin actuar o no actuar no cabe en ninguno de los supuestos en que concurra un derecho subjetivo a obtener de ella un determinado comportamiento. Pues bien, ejemplo
paradigmtico de esto es precisamente el cumplimiento de los deberes de actuacin contenidos en una sentencia, respecto de la que existe un derecho
fundamental a su ejecucin.
Por otra parte, igual ocurre en aquellos supuestos que no son pocos en
los que la administracin ha de elegir entre slo dos opciones posibles y opta

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en favor de una de ellas, que resulta posteriormente revocada por los tribunales. en este caso, la ejecucin de la sentencia implicar necesariamente
acudir a la opcin antes descartada, lo que puede hacer perfectamente el juez
ante una posible desidia del rgano administrativo competente.
tampoco parece razonable pensar que el interesado en la ejecucin va a oponer problema alguno a que la ejecucin se realice directamente por el juez o
por un tercero que intervenga por encargo de aqul, en lugar de por el rgano
administrativo competente. al interesado le importa la efectividad de lo decidido en la resolucin judicial.
Por el contrario, el problema surge respecto del otro aspecto que se incluye
en el concepto de discrecionalidad, es decir, cuando existe y permanece
despus de la sentencia la posibilidad de escoger entre actuar en uno o en
otro sentido, adoptar una decisin entre varias posibles.
y as, pueden existir sentencias que se limiten a fijar un resultado concreto,
dejando libertad para determinar qu actuaciones van a llevar a l. en estos
casos no existir discrecionalidad en cuanto al resultado, pero s en cuanto a
los medios. Parece que aqu la sustitucin es posible, dado que el resultado
ser el mismo con independencia de quin llegue a l.
y existirn otras sentencias que exijan el desarrollo de una actividad o la consecucin de un resultado definido con caracteres genricos, de tal forma que
ser necesario determinar previamente cules son las actuaciones concretas
que se van a desarrollar. esa decisin s tiene un indudable componente de discrecionalidad para la administracin. en estos supuestos, la sustitucin no ser
posible porque la formacin libre de la voluntad de la administracin es requisito
de actuacin. la base jurdica para que los tribunales no se inmiscuyan en esta
parcela propia del ejecutivo se encuentra lgicamente en el principio de separacin de poderes y en la posicin constitucional del complejo ejecutivo que forman Gobierno y administracin. Para estos casos, los tribunales slo podrn
acudir a las medidas indirectas de ejecucin normativamente previstas.
la ljca recoge las medidas directas de ejecucin o de ejecucin por sustitucin en su artculo 108.1 (7). y se trata de una norma necesaria para lograr

7. artculo 108.1 ljca: Si la sentencia condenare a la Administracin a realizar una determinada actividad o
a dictar un acto, el Juez o Tribunal podr, en caso de incumplimiento:

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hacer en verdad efectivo el derecho de los ciudadanos a una tutela judicial

efectiva. sin embargo, lo cierto es que los jueces, que tanto se haban quejado tradicionalmente del exceso de poder de la administracin en la fase de
ejecucin, no han sido capaces de utilizar en todas sus potencialidades las
potestades que el artculo les reconoce. y es una pena que as haya ocurrido,
deslegitimando aquellas razones que tradicionalmente se han alegado para
exigir un mayor poder del juez. los apoderamientos en derecho pblico tienen una doble faz y la otra cara es precisamente el deber jurdico de hacer
uso de ellos para satisfacer el inters general o el inters pblico que les sirve
de fundamento y razn.
Por otra parte, la falta de concrecin de los medios humanos y materiales precisos para poner en prctica las previsiones del artculo 108 ljca no puede
ser disculpa para que los rganos jurisdiccionales infrautilicen la norma que
puede resultar ms eficaz para conseguir una correcta ejecucin de las sentencias contra la administracin.
5.2. SUPUESTOS

en el precepto se pueden distinguir varios supuestos.

i.

La ejecucin sustitutoria directa por el Juez o Tribunal.

conforme al artculo 108.1.a) ljca: () el Juez o Tribunal podr, en caso de

incumplimiento: a) Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios ().
en estos casos, el rgano jurisdiccional adoptar los actos que debi aprobar
la administracin condenada, incluyndolos en el correspondiente auto. son
los supuestos en que el rgano jurisdiccional se pone en lugar de la administracin condenada, sustituyndola. su mbito se va a limitar en la prctica a
las condenas a emitir una declaracin de voluntad, principalmente las que exigen dictar un acto administrativo de carcter reglado.

a. Ejecutar la sentencia a travs de sus propios medios o requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas, con observancia de
los procedimientos establecidos al efecto.
b. Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la ecacia que, en su caso, sera inherente al acto
omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a la Administracin condenada.

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esta limitacin es lgica si se tiene en cuenta que en la mayor parte de los

casos la actividad de ejecucin exceder de lo que puede afrontar el rgano
jurisdiccional con sus propios medios personales y materiales. Por tal
razn y por razones tambin de pura eficacia, el recurso a terceros colaboradores habr de ser frecuente cuando se trate de realizar actividades de
contenido material.
ii.

La ejecucin sustitutoria directa con intervencin terceros (sustitucin por comisario judicial).

el artculo 108.1.a) ljca permite al juez ejecutar la sentencia () requiriendo la colaboracin de las autoridades y agentes de la Administracin condenada o, en su defecto, de otras Administraciones pblicas ().
la ejecucin sustitutoria directa a travs de un tercero es una posibilidad configurada por la doctrina y la jurisprudencia (8) ya desde antes de la ljca, con

8. y as, la stc 67/1984, de 7 de junio (fj 3) ya maniesta que () D. Cuando se incumple esta obligacin
de ejecutar la sentencia y de colaborar con los Jueces y Tribunales en el plazo legalmente establecido, el
Tribunal sentenciador, con audiencia de las partes, adoptar las medidas que considere procedentes para el
cumplimiento de lo mandado; corresponde al Tribunal mencionado decidir cules son estas medidas, pero,
desde la perspectiva constitucional que ahora interesa, debe sealarse que corresponde exclusivamente al
mismo hacer ejecutar lo juzgado, de acuerdo con las Leyes (artculo 117.3 de la Constitucin), y requerir las
colaboraciones que estime precisas (artculo 118 de la misma), por lo que ha de interpretarse que tales medidas
no pueden quedar limitadas por la falta de ejercicio de la competencia, en el plazo legalmente previsto, por la
Administracin autora del acto o disposicin, en orden a la ejecucin de la sentencia; en consecuencia, el Juez
puede aplicar las medidas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicacin supletoria, entre las cuales
puede ordenar que se haga lo mandado a costa del obligado (artculo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y
requerir a tal efecto la colaboracin que estime oportuna de otros entes pblicos o personas privadas, en especial del Estado, pues la sentencia o la resolucin de los Jueces y Tribunales emanan de un poder del Estado,
y todos los poderes del Estado en su sentido integral, es decir, comprendiendo las Comunidades Autnomas tienen el deber de colaboracin ().
la sts de 13 de marzo de 1986, referida a la orden judicial al secretario del ayuntamiento de villanueva de
arosa de convocar el Pleno para debatir la mocin de censura contra el alcalde de la localidad: PRIMERO. El
artculo 117.3 de la Constitucin establece categricamente que la potestad jurisdiccional comprende tanto las
facultades necesarias para juzgar, como para hacer ejecutar lo juzgado en todo tipo de procesos; ello impone
una profunda modicacin de lo dispuesto en los artculos 8-1 y 103 de la Ley reguladora de esta jurisdiccin
ya que los tribunales dejan de limitarse a scalizar la ejecucin de sus sentencias para hacerlas ejecutar directamente, es decir, por potestad propia inherente a la funcin jurisdiccional. Es muy cierto que esta nueva lectura
de dichos preceptos, obligada por la norma fundamental, impone, a la vez, una nueva redaccin de todos los
comprendidos en el captulo tercero del ttulo cuarto de la ley de 1956 ya que determinadas pautas del proceso
no pueden quedar al arbitrio judicial; pero es claro, mientras esto no suceda, que los jueces han de interpretar
los vigentes de acuerdo con el mandato constitucional, lo que supone: a) que donde la potestad jurisdiccional
ejecutiva pueda ejercitarse claramente, debe ser ejercitada; b) que las medidas compulsivas indirectas y cau-

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la ley de 1956. esta medida implica la sustitucin de la administracin condenada en su posicin de sujeto activo de la actividad de ejecucin por otro
sujeto que va a actuar bajo el mandato directo del rgano jurisdiccional. ste
ser normalmente un funcionario o agente de la administracin condenada o
de otra administracin.
la letra del artculo 108.a) ljca describe la sustitucin por comisario como
uno de los medios propios de que dispone el rgano jurisdiccional para ejecutar las sentencias, tratndose de una manifestacin propia del deber de colaboracin prescrito por el artculo 118 ce. ahora bien, quin o quines
pueden ser esos terceros o comisarios?
Podemos distinguirlos dependiendo de la naturaleza del sujeto que realice las
actividades ejecutivas, as como atendiendo a la naturaleza jurdica de la propia actividad de sustitucin y el ttulo del que surge.
el propio artculo 108 ljca, ciertamente confuso, distingue la sustitucin por
personas jurdico-pblicas y por personas jurdico-privadas. en la letra a) se
refiere a la realizada por personas que tienen una relacin con alguna administracin pblica autoridades o agentes, ya de la propia condenada o de
otra. Por su parte, la letra b), al recoger la que denomina ejecucin subsidiaria
con cargo a la Administracin, se refiere en realidad a un medio directo de
ejecucin atendiendo a la naturaleza de la actividad sustitutoria (la actividad

telares que se recogen, sobre todo, en los artculos 109 y 110 de la Ley han de interpretarse y aplicarse en el
sentido de reforzar lo ms posible la potestad jurisdiccional; c) que, en todo caso, el artculo 118 de la Constitucin subraya y refuerza el papel colaborador y la obligacin primordial de la Administracin de cumplir voluntariamente las sentencias judiciales. Por todo ello, esta Sala considera plenamente ajustada al ordenamiento
la medida adoptada por la de instancia en el auto recurrido.
SEGUNDO. Tambin est plenamente acreditada la resistencia del Sr. N. D. al cumplimiento de la sentencia
dictada en los autos principales, que le concierne directamente, no slo por hechos como muy bien aprecia
el auto impugnado que en su conjunto slo pueden ser calicados como actitud contumaz sino por los propios
remedios jurdicos utilizados, a los que se alude en el escrito preparatorio del recurso de apelacin; en efecto,
tanto por encontrarnos en un proceso de ejecucin, como por movernos en el mbito de la ley 62/1978, ningn
recurso de parte alcanza otro efecto que el devolutivo. Adems, el artculo 11 de la ley orgnica del poder
judicial implanta decididamente en nuestro ordenamiento procesal el principio de la buena fe; no ha llegado la
Sala de instancia a rechazar liminarmente ninguna peticin del Sr. N. D., pero, sin duda, ha valorado con acierto
las que verdaderamente entraaban, en el contexto, una clara actitud de resistencia a la ejecucin de la sentencia. Por todo ello, procede la conrmacin del auto de 18 de octubre de 1985, en el que, por cierto, no se
ha impedido al Sr. Alcalde presidir la sesin de obligada convocatoria y celebracin. Sin que, obviamente, puede
discutirse ahora si es o no correcto el envo de un tanto de culpa de la jurisdiccin penal, ya que slo sta
puede valorar los hechos que en l se contienen.

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

se lleva a cabo por un tercero, repercutindose su coste econmico a la administracin condenada), pero sin especificar quin puede llevar a efecto esa
actividad, pudiendo ser una persona fsica o jurdica, pblica o privada y, en
su caso, sin relacin alguna con la administracin interesada.
volviendo a la ejecucin directa por colaboracin de las autoridades y agentes
de la propia administracin condenada, lo primero que sorprende es la consideracin legal de que no nos encontremos ante una ejecucin propia y ordinaria por parte de la administracin, cuando aparentemente se trata
precisamente de eso. es decir, qu colaboracin o sustitucin habra en
estos casos? ninguna. Bien es verdad que la autoridad o agente puede estar
integrado en un rgano de la administracin condenada distinto del competente para adoptar el acto o realizar la actividad de que se trate, pero el principio de personalidad jurdica nica de la administracin no permite considerar
que exista aqu una sustitucin de la administracin por parte del juez que
solicita la colaboracin de un tercero porque no hay tal tercero.
cuando nos referimos a la ejecucin directa por colaboracin de administraciones pblicas distintas de la condenada y de sus agentes o autoridades, ya
nos encontramos ante una situacin cualitativamente distinta. es una medida
de gran impacto normativo y jurdico y de carcter directo, ya que va a prescindir de la voluntad de la administracin condenada, siendo ejecutada la actividad correspondiente por un sujeto de derecho pblico distinto del obligado.
la base de la norma se ha tratado de fundar en el deber jurdico que las administraciones pblicas tienen de prestar su colaboracin a los rganos jurisdiccionales. ahora bien, la ljca tampoco da muchas pistas al juez sobre cul
debe ser la administracin pblica requerida para colaborar, operando aqu la
discrecionalidad judicial.
a la hora de buscar lmites a la intervencin de otras administraciones pblicas, el primero y ms lgico se refiere al mbito competencial de cada administracin como delimitador de su capacidad de actuacin.
el tribunal constitucional, al afirmar que los rganos jurisdiccionales deben
utilizar cuantos medios sean necesarios para llevar a cabo la ejecucin de las
sentencias condenatorias de la administracin, entre los que haca una especial mencin de la posibilidad de requerir la colaboracin de otros entes pblicos para la realizacin de actividades ejecutivas, ya da una solucin a la
cuestin planteada. la colaboracin administrativa con el juez puede y debe

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darse incluso al margen del rgimen ordinario de competencias (9). en estos

casos, el ttulo de actuacin de la administracin es su obligacin de colaborar
con los rganos jurisdiccionales.
cosa distinta es que la colaboracin de una administracin Pblica distinta de
la condenada pueda ser ms o menos eficaz. desde luego, es ms eficaz que
no hacer nada, pero lo cierto es que las administraciones disponen normalmente de los medios adecuados para el ejercicio de sus competencias propias, pero no de las competencias que no les corresponden.
adems, la actividad realizada por esa administracin en la ejecucin de una
sentencia que naturalmente corresponda ejecutar a otra administracin distinta puede generar unos costes que la colaboradora no tiene el deber jurdico
de soportar y que deben ser repercutidos a la condenada, siguindose despus en consecuencia el proceso de ejecucin por tal obligacin dineraria. el
rgano jurisdiccional deber pues aplicar los medios de ejecucin forzosa dineraria (artculo 106 ljca).
iii.

La ejecucin sustitutoria indirecta.

la sustitucin indirecta en la ejecucin se encuentra prevista en el artculo

108.1.b) ljca, cuando dispone que el juez o tribunal podr () adoptar las
medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso,
sera inherente al acto omitido ().

9. stc 167/1987, de 28 de octubre (fj 2): () La titularidad de la potestad de ejecucin corresponde exclusivamente a los propios rganos judiciales como una manifestacin tpica de la potestad jurisdiccional que la
Constitucin les ha conferido en su art. 117.3. De acuerdo con ello, no compete a este Tribunal precisar cules
sean las decisiones y medidas oportunas que en cada caso hayan de adoptarse en el ejercicio de dicha potestad
jurisdiccional ejecutiva, pero s le corresponde, en cambio, corregir y reparar las eventuales lesiones del derecho
a la tutela judicial que tengan su origen en la pasividad o el desfallecimiento de los rganos judiciales para
adoptar las medidas necesarias que aseguren el cumplimiento de sus propios fallos. Dentro del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, son exigibles, en primer lugar, las que, al amparo de su legislacin reguladora,
deben tender a que se produzca inicialmente la actuacin administrativa requerida por el pronunciamiento judicial, recabando para ello la colaboracin precisa, incluso al margen del rgimen ordinario de competencias.
Pero tambin lo son, y si cabe con mayor razn, cuantas medidas sean necesarias, de acuerdo con las Leyes,
para impedir lo que expresivamente el Tribunal Supremo ha calicado como la insinceridad de la desobediencia
disimulada por parte de los rganos administrativos (STS, Sala Quinta, de 21 de junio de 1977), que se traduce
en cumplimiento defectuoso o puramente aparente, o en formas de inejecucin indirecta, como son entre otras
la modicacin de los trminos estrictos de la ejecutoria, la reproduccin total o parcial del acto anulado o la
emisin de otros actos de contenido incompatible con la plena ecacia del fallo().

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

se trata de la posibilidad que el juez adopte unas medidas para conseguir

que lo previsto en la sentencia de condena a que la administracin realice una
actividad o dicte un acto tenga, en caso de incumplimiento, los mismos efectos
que si la actividad se hubiera realizado o el acto hubiese sido adoptado. no
se produce una sustitucin directa, puesto que no se desarrolla la actividad
objeto de la condena, sino indirecta, ya que las actuaciones de ejecucin van
a producir los efectos propios de lo no hecho por la condenada. es decir, en
este caso se pone el nfasis en los aspectos materiales y no en los formales.
la inconcrecin de la norma, con la consiguiente falta de orientacin al juez,
tiene dos efectos perversos. en primer lugar, puede suponer que un juez temerario adopte medidas excesivas e inadecuadas, cuasiarbitrarias. Por otro
lado, puede implicar que un juez medroso o inseguro sea incapaz de extraer
utilidad alguna a la norma, dejando la medida inaplicada y la sentencia inejecutada.
iv. La ejecucin subsidiaria.
la ejecucin subsidiaria o ejecucin a costa del deudor est explcitamente
reconocida en el artculo 108.1.b) in fine ljca (b. Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sera inherente
al acto omitido, entre las que se incluye la ejecucin subsidiaria con cargo a
la Administracin condenada). se trata precisamente del medio general de
ejecucin directa previsto por la lec para los supuestos de condenas de hacer
no personalsimo. su mbito propio en el contencioso-administrativo ser principalmente la realizacin de actividades materiales.
la ljca no prev de modo expreso, como s lo hace en el caso de las administraciones pblicas, la posibilidad de que el rgano jurisdiccional competente
acuda a sujetos de derecho privado para la realizacin de estas actividades.
sin embargo, el silencio de la ljca no debe interpretarse como impeditivo de
la participacin de sujetos privados, sino que debe integrarse con la exigencia
legal al juez para que consiga hacer efectiva la ejecucin. de ah que la intervencin subsidiaria pueda llevarse a cabo tanto por personas de derecho
pblico como de derecho privado (10).

10. la stc 67/1984, ya citada anteriormente, lo reconoce expresamente (fj 3): () el Juez puede aplicar
las medidas previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicacin supletoria, entre las cuales puede ordenar

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toms Gonzlez cueto

el procedimiento que debe seguirse para ello tampoco se determina en la

ljca, lo que obliga a acudir a la lec, especficamente a su artculo 706 (11),
con la peculiaridad de que pueda ser el rgano jurisdiccional quien determine
por propia iniciativa que se debe encargar a un tercero la realizacin de las
actividades de ejecucin.
a partir de ese momento corresponder al acreedor-ejecutante, en aplicacin
de ese artculo 706 lec, la responsabilidad de proponer quin ha de ser ese
tercero, sin perjuicio del oportuno control judicial. las reglas del precepto se
aplicarn al caso, debiendo la administracin condenada adelantar el importe
del coste que implique la actividad de ejecucin. y si no lo hace, habrn de
traerse a colacin las normas reguladoras de la ejecucin de sentencias de
condena a la administracin al pago de cantidad lquida, recogidas en el artculo
106 ljca.
ahora bien, sea cual sea la medida utilizada, debe tenerse siempre presente
que el rgano jurisdiccional es competente y responsable para la ejecucin,
por lo que en ningn caso puede desentenderse de lo actuado, bien porque
el tercero a quien se encomienden las actividades materiales puede necesitar
del auxilio judicial en numerosos supuestos para remover los obstculos que
se opongan a su actuacin, bien para controlar que la actividad llevada a cabo
es precisamente la encomendada.

que se haga lo mandado a costa del obligado (artculo 924 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y requerir a tal
efecto la colaboracin que estime oportuna de otros entes pblicos o personas privadas, en especial del Estado
().
11. el artculo 706 de la lec dispone en el momento actual lo siguiente:
Artculo 106. Condena de hacer no personalsimo.
1. Cuando el hacer a que obligue el ttulo ejecutivo no sea personalsimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo
en el plazo sealado por el Secretario judicial, el ejecutante podr pedir que se le faculte para encargarlo a un
tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daos y perjuicios.
Cuando el ttulo contenga una disposicin expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estar a lo
dispuesto en aquel, sin que el ejecutante pueda optar entre la realizacin por tercero o el resarcimiento.
2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se
valorar previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el
ejecutado no depositase la cantidad que ste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisin
sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dict la orden general de ejecucin, o no aanzase el pago, se proceder de inmediato al embargo de bienes y a su realizacin forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.
Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daos y perjuicios, se proceder a cuanticarlos conforme
a lo previsto en los artculos 712 y siguientes.

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

6. LAS MEDIDAS INDIRECTAS DE EJECUCIN.

LAS DIVERSAS FORMAS DE FORZAR
LA VOLUNTAD DEL CONDENADO
6.1. JUSTIFICACIN

las medidas indirectas de ejecucin son aquellas que tienen por finalidad forzar la voluntad de los sujetos sobre los que recae la obligacin de cumplir lo
mandado en la sentencia. se trata de forzar la actuacin del obligado, venciendo su pasividad o resistencia. en consecuencia, el juez no acta en lugar
del obligado, sino que se limita a forzarle a actuar.
resultan aplicables para conseguir el cumplimiento de cualquier tipo de prestacin, pero son idneas en el caso de las obligaciones personalsimas. ahora
bien, su utilizacin no se limita a esos supuestos sino que, por la dificultad
que los jueces estn encontrando para el uso de las medidas directas en el
contencioso-administrativo por razones inexplicables y debidas tan slo a
la falta de convencimiento del propio juez sobre el mbito de sus poderes y
responsabilidades, las medidas indirectas son ciertamente instrumentos
esenciales para que el cumplimiento de las sentencias sea real y efectivo.
las medidas indirectas se basan en la amenaza de sufrir un determinado perjuicio en el caso de que se desobedezcan los pronunciamientos judiciales o
en la causacin de tal perjuicio. se han incorporado al ordenamiento contencioso-administrativo espaol con la vigente ljca en 1998. y en el mbito de
la legislacin procesal civil su recepcin ha sido an ms tarda, apareciendo
por primera vez en la vigente lec de 2000.
ciertamente ya existan excepciones, como era en el orden contencioso-administrativo la recogida en el artculo 109 de la ljca de 1956, relativa a la tipificacin como desobediencia punible de la infraccin de los deberes inherentes
a la ejecucin de las sentencias (12). ahora bien, la responsabilidad penal era
consecuencia del incumplimiento, pero no se configuraba normativamente

12. dispona el citado artculo 109 de la ljca de 1956 lo siguiente: Ser caso de responsabilidad civil y criminal la infraccin de lo preceptuado en los artculos anteriores acerca de la ejecucin de las sentencias, entendindose como desobediencia punible, en forma igual a la establecida respecto a las sentencias de los
Tribunales de lo Civil y de lo Criminal.

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toms Gonzlez cueto

como un medio para evitarlo. en la prctica, no obstante, tal distincin resulta

balad, pues el apercibimiento de incurrir en un ilcito penal siempre era posible
para el juez.
la regulacin especfica que nos afecta se encuentra en el art. 112 ljca,
transcrito anteriormente. se regulan en este precepto las dos principales y tradicionales medidas indirectas: imposicin de multas coercitivas y exigencia
de responsabilidad penal por la desobediencia que supone no realizar la actividad impuesta por la sentencia.
esto implica que con la vigente ljca la administracin o, mejor dicho, sus
autoridades, funcionarios y agentes sufrirn una medida multas coercitivas de la que la propia administracin ha venido haciendo tradicional uso
para la ejecucin de sus actos cuando as estaba previsto por una norma con
rango de ley, conforme a los artculos 96.1.c) y 99 de la lrjPac (13).
y es que por la peculiar naturaleza jurdico-pblica de la persona condenada,
las medidas indirectas se han de aplicar sobre las personas fsicas que como
titulares de los rganos administrativos han sido quienes manifiestan la voluntad de la administracin.
esto trae como consecuencia que el principal problema para aplicarlas consiste en determinar quin es la persona jurdicamente responsable del incumplimiento. ahora bien, debe recordarse que el artculo 109.1.a) ljca, al regular
los incidentes, prev que una de las cuestiones que pueden someterse al juez
o tribunal y ste ha de resolver es precisamente la relativa al rgano admi-

13. disponen lo siguiente los preceptos citados:

Artculo 96. Medios de ejecucin forzosa.
1. La ejecucin forzosa por las Administraciones Pblicas se efectuar, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios () C) Multa coercitiva ().
Artculo 99. Multa coercitiva.
1. Cuando as lo autoricen las leyes, y en la forma y cuanta que stas determinen, las Administraciones Pblicas
pueden, para la ejecucin de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo
que sean sucientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:
A) Actos personalsimos en que no proceda la compulsin directa sobre la persona del obligado.
B) Actos en que, procediendo la compulsin, la Administracin no la estimara conveniente.
C) Actos cuya ejecucin pueda el obligado encargar a otra persona.
2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible
con ellas.

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

nistrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones. en consecuencia, los rganos jurisdiccionales estn acostumbrados a analizar las
normas de organizacin administrativa y distribucin orgnica de competencias, por lo que no debe resultar de gran dificultad determinar el rgano y su
titular o, en otros casos, el concreto personal al servicio de la administracin
que con su actitud imposibilita el cumplimiento de la sentencia.
en definitiva, las medidas indirectas se han mostrado eficaces en la generalidad de los casos. tal vez se trate tan slo de una apariencia debida a que son
las generalmente utilizadas por los rganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo en los casos de resistencia injustificada al cumplimiento
de las sentencias por parte de la administracin condenada. adems, no
puede ocultarse que se trata de medidas con un gran impacto psicolgico y
material en las personas fsicas afectadas.
6.2. PROCEDIMIENTO

el procedimiento para la imposicin de estas medidas tiene un requisito previo

y dos fases. el requisito previo se deduce de la expresin utilizada por la ljca
tras la reforma operada por ley 62/2003, de 30 de diciembre acreditada
su responsabilidad, lo que exige del rgano jurisdiccional un previo anlisis
de la situacin que le lleve al ntimo convencimiento de que la persona a la
que se va a requerir seguidamente es responsable de la inejecucin total o
parcial de la sentencia.
la primera fase se contrae a la formulacin de un requerimiento para que se
cumpla, con la advertencia de consecuencias perjudiciales en caso de no hacerlo (14). la segunda fase implica la puesta en prctica de esas consecuencias, que pueden consistir en sanciones patrimoniales o personales.
la primera fase cuya ejecucin material corresponde al secretario, tras la
reforma operada por ley 13/2009, de 12 de diciembre tendr lugar siempre
que el juez opte por la aplicacin de este tipo de medidas. la segunda tan
slo cuando el requerido no haya actuado de manera injustificada de acuerdo
con lo requerido.

14. el artculo 112.2 ljca utiliza la expresin previo apercibimiento del Secretario judicial noticado personalmente para formulacin de alegaciones.

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toms Gonzlez cueto

siguiendo literalmente el texto del artculo 112 ljca, la audiencia se practicar

con anterioridad a cualquier otro trmite procedimental, para pasar seguidamente a formular el requerimiento y posteriormente a adoptar la medida en
sentido estricto.
el requerimiento es una orden dirigida a un sujeto determinado para que
desarrolle ciertas conductas en ejecucin de lo declarado en la sentencia, ya
supongan actos de ejecucin directa o de remocin de obstculos para la
misma. se trata de una medida tpica de la ejecucin procesal. de hecho, ha
sido la tradicionalmente utilizada en el mbito contencioso-administrativo con
una eficacia ms limitada al no llevar aparejado su incumplimiento la adopcin
de medidas tan inmediatas como las que veremos a continuacin, y sin perjuicio de lo ya indicado con respecto al artculo 109 de la ljca de 1956.
el requerimiento ha de ser claro para ser eficaz, determinando la actuacin
que se requiere y las consecuencias de su falta, apercibiendo del tipo penal
en que se puede incurrir o de la imposicin de multas coercitivas. adems se
debe notificar personalmente al requerido, ya que de su incumplimiento se derivarn consecuencias personales o patrimoniales negativas para ste.
6.3. SUPUESTOS

ante el incumplimiento de lo requerido, el rgano jurisdiccional podr aplicar

uno de los dos supuestos de medidas indirectas de ejecucin recogidos en el
artculo 112 de la ljca, esto es, las multas coercitivas y la exigencia de responsabilidad penal. tambin podr imponer las dos medidas.
i.

Las multas coercitivas.

el artculo 112 ljca se refiere en primer lugar a las multas coercitivas de

ciento cincuenta a mil quinientos euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, as como reiterar estas multas hasta la completa ejecucin del fallo judicial, sin perjuicio
de otras responsabilidades patrimoniales a que hubiere lugar. A la imposicin
de estas multas les ser aplicable lo previsto en el artculo 48.
ya se indic anteriormente que sta es una de las novedades de la vigente
ljca y se integra en una tendencia de la legislacin procesal favorable a la

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

incorporacin de los apremios pecuniarios como mecanismos de compulsin

en manos del juez. en nuestro caso, se trata de una verdadera sancin conminatoria de carcter patrimonial, que supone la imposicin de una obligacin
consistente en el pago de una cantidad de dinero establecida en una suma
nica y a tanto alzado comprendida entre unas cantidades mxima y mnima
legalmente establecidas.
se trata de un medio de ejecucin forzosa, por lo que tiene carcter jurisdiccional. slo el rgano jurisdiccional puede adoptar esta medida, aun cuando
pueda ser solicitada por el beneficiado por la sentencia. no se pueden confundir con las multas coercitivas que, como medio de ejecucin forzosa de sus
actos, puede imponer la administracin (artculos 96.1.c y 99 lrjPac) y a las
que ya nos hemos referido anteriormente.
la finalidad de la medida es la coaccin de la autoridad, funcionario o agente
que tenga atribuida la competencia para realizar aquello que aparezca ordenado en la sentencia. en consecuencia, stos sern los sujetos pasivos de la
multa, a la que debern hacer frente con su propio patrimonio y no con cargo
a los presupuestos de la administracin (lo que dara lugar a otro ilcito, probablemente penal), a pesar de lo que seguidamente se ver en relacin con
la llamada al artculo 48 ljc.
la multa es independiente y autnoma de la condena objeto de la sentencia.
la obligacin que crea nada tiene que ver con las obligaciones derivadas de
la sentencia que se pretende ejecutar. ms an, recae sobre un sujeto distinto
al obligado principal, que es la administracin Pblica correspondiente.
la determinacin del sujeto debe establecerse con toda claridad en el requerimiento previo. el sujeto pasivo de las multas coercitivas ser el mismo que
haya sido requerido para llevar a cabo determinadas actuaciones de ejecucin
de la sentencia.
la referencia a autoridades, funcionarios y agentes viene a incluir a todos
los que mantienen una relacin de servicios con la administracin demandada,
con independencia de su naturaleza funcionarial, laboral o meramente poltica.
no cabe pues que las multas coercitivas sean impuestas a la propia administracin condenada. y ello a pesar de la remisin que se hace por el artculo
112 ljca al artculo 48 y teniendo en cuenta que en este ltimo precepto se
establece que en el supuesto de que no se pueda determinar la autoridad o

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toms Gonzlez cueto

empleado responsable de la actividad ordenada por el rgano jurisdiccional

la Administracin ser la responsable del pago de la multa (15). la remisin
al artculo 48 ljca no puede operar en este punto, pues se perdera la finalidad misma de coaccin propia de estas multas coercitivas. todos conocemos
precisamente cul es la actitud general de pasividad de la administracin a la
hora de repetir contra sus autoridades, funcionarios o agentes.
la cuanta de la multa se determinar discrecionalmente por el rgano jurisdiccional atendiendo a las necesidades del caso, con respeto de los lmites fijados en la ljca, que no ofrece ningn otro criterio para orientar al juez
(tampoco la lec puede ser utilizada como supletoria al tratarse de una norma
igualmente abierta). la norma no parece impedir que al imponerse la segunda
y sucesivas multas la cuanta sea aumentada para tratar de influir ms intensamente en la voluntad del sancionado, previo el requerimiento correspondiente. el juez deber ser razonable a la hora de fijar el importe de las multas,
atendiendo a las circunstancias econmicas del obligado, en especial su capacidad econmica, pero tratando de que la multa pueda ayudar a doblegar
la actitud rebelde del incumplidor.
los lmites cuantitativos de las multas coercitivas no son excesivamente pequeos. quien esto afirme es que desconoce, sin duda, la cuanta de las retribuciones ordinariamente percibidas en el sector pblico. una multa
coercitiva que se site en la parte alta de lo permitido ser sin duda extraordinariamente motivadora para el empleado pblico medio y honesto.

15. el citado artculo 48 ljca, en lo que nos interesa, dispone lo siguiente: () 7. Transcurrido el plazo de
remisin del expediente sin haberse recibido completo, se reiterar la reclamacin y, si no se enviara en el trmino de diez das contados como dispone el apartado 3, tras constatarse su responsabilidad, previo apercibimiento del Secretario judicial noticado personalmente para formulacin de alegaciones, el Juez o Tribunal
impondr una multa coercitiva de trescientos a mil doscientos euros a la autoridad o empleado responsable.
La multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido.
De darse la causa de imposibilidad de determinacin individualizada de la autoridad o empleado responsable, la
Administracin ser la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.
8. Contra los autos en los que se acuerde la imposicin de multas a las que se reere el apartado anterior podr
interponerse recurso de splica en los trminos previstos en el artculo 79.
9. Si no se hubieran satisfecho voluntariamente, las multas rmes se harn efectivas por va judicial de apremio.
10. Impuestas las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o
Tribunal pondr los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas
multas. El requerimiento cuya desatencin pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendr el oportuno
apercibimiento.

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

Por otra parte, la disposicin adicional segunda de la ljca, relativa a la actualizacin de las cuantas previstas en la propia ley, prev que el Gobierno
queda autorizado para actualizar cada cinco aos las cuantas sealadas en
esta Ley, previo informe del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo
de Estado.
Hasta tiempos recientes habramos afirmado sin ambages que la desidia del
Gobierno en la puesta en prctica de tal previsin llevara aparejada una prdida progresiva de eficacia de esta medida indirecta de ejecucin de carcter
patrimonial. Hoy da, con la situacin econmico-financiera espaola, no podemos ya afirmar tal cosa, al menos por lo que respecta a estos aos.
Por otra parte, la imposicin de multas coercitivas es compatible con la exigencia de otras posibles responsabilidades del sujeto requerido o de la propia
administracin.
el artculo 112 de la ljca no establece el plazo a partir del cual podr reiterarse la multa. sin embargo, nos remite al artculo 48 de la ljca, que dispone
que la multa ser reiterada cada veinte das, hasta el cumplimiento de lo requerido, en relacin con la multa que puede imponerse por la falta de remisin del expediente administrativo por parte de la administracin. en cualquier
caso, parece que el juez tiene plena libertad para acompasar los plazos de la
reiteracin de multas a las necesidades del caso, sin estar vinculado al plazo
de veinte das indicado.
las multas debern reiterarse hasta la completa ejecucin del fallo judicial,
esto es, hasta que el multado cumpla lo requerido por el rgano jurisdiccional.
debe recordarse adems que el artculo 48.10 ljca prev que, impuestas
las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o Tribunal pondr los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. en consecuencia,
cabe que el rgano jurisdiccional acte en la misma forma en el mbito del
artculo 112.
la reiteracin de la multa ha de ser notificada al requerido y, atendiendo a la
letra de la ljca (artculo 48.10), habr que darle tambin trmite de audiencia
para que pueda alegar. no se trata de un trmite puramente formal, sino que
el multado y previamente requerido podr poner as en conocimiento del juez
las nuevas circunstancias que pudieran concurrir, as como sus esfuerzos para
cumplir lo requerido, especificando cules son las razones que se lo impiden.

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ahora bien, esta norma est siendo interpretada por los tribunales en el sentido de que resulta suficiente apercibir de la posibilidad de reiteracin de multas en el requerimiento inicial y que, por ello, no resulta preciso dar nueva
audiencia (16). en cualquier caso, si no se ha hecho en esta forma, deber
apercibirse para cada nueva multa.
una vez impuesta la multa coercitiva, deber abonarse y, en caso de que as
no se haga, la ljca obliga a hacerla efectiva por va judicial de apremio (artculo 48.9 ljca). su pago resulta exigible cuando el auto que la impone deviene firme, teniendo en cuenta que contra el mismo cabe recurso de splica.
cuando no se abone de forma voluntaria, el artculo 48.9 ljca remite a la utilizacin del procedimiento de apremio sobre el patrimonio del multado, como

16. el auto de 13 de julio de 2010 del tsj de andaluca (sala de sevilla) es buen ejemplo cuando arma lo siguiente: TERCERO. Sin embargo, hasta el momento el Ayuntamiento no ha cumplido la obligacin que le incumbe.
Y, visto el tiempo transcurrido ya no caben alegaciones dilatorias. Sobre todo, cuando consta, segn testimonio
de la parte actora, la aprobada operacin de prstamo a largo plazo y la aprobacin de Presupuestos que sin
embargo no incluyen el cumplimiento de la Sentencia rme dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo.
CUARTO. Por todo lo cual, en virtud de las facultades otorgadas a este Tribunal por la normativa vigente, art.
117 CE, art. 17 LOPJ, y 103 y ss. LJCA, requerimos formalmente al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento
de Castilleja de Guzmn para que en el plazo de un mes a partir de la noticacin de este Auto cumpla con la
obligacin que le incumbe de abonar a la entidad Aroa, SL la cantidad a que ha sido condenado por la Sentencia
rme dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo.
QUINTO. La noticacin del presente Auto al. Sr. Alcalde ser responsabilidad personal y directa del Sr. Secretario del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmn, que practicar en la misma fecha de su recepcin, dejando
debida constancia, todo lo cual dar cuenta, inmediata, a este Tribunal.
SEXTO. El incumplimiento de las respectivas obligaciones estipuladas en los dos Fundamentos precedentes
dar lugar a la imposicin de multas coercitivas, art. 112 LJCA.
Estas multas recaern, respectivamente, en el patrimonio personal del Sr. Alcalde y del Sr. Secretario General.
Las multas coercitivas se impondrn con periodicidad semanal hasta la completa ejecucin. El incumplimiento
del pago de las multas que se impongan dar lugar al embargo inmediato de la cantidad respectiva. Y, adems,
a la deduccin de Testimonio de Particulares.
De conformidad con los preceptos citados y dems de pertinente aplicacin,
LA SALA: En ejecucin de la Sentencia dictada en el presente recurso Contencioso-Administrativo se acuerda:
Requerir al Sr. Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Castilleja de Guzmn para que, en el plazo de un mes,
proceda a la ejecucin plena de la sentencia dictada en el actual recurso Contencioso-Administrativo, y as
mismo requerir al Sr. Secretario del citado Ayuntamiento para que practique la noticacin y dacin de cuenta
antes mencionadas, con advertencia expresa de la imposicin de multas coercitivas en sus respectivos patrimonios personales caso de incumplimiento de las obligaciones estipuladas, segn se especica en los Fundamentos precedentes. Sin costas.

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

medio de ejecucin forzosa. el rgano competente deber seguir los trmites

previstos por la lec para la ejecucin de los ttulos que obliguen a entregar
una cantidad de dinero, esencialmente embargo y apremio de bienes y derechos que se encuentren en el patrimonio del multado.
junto a lo anterior, el artculo 48.10 ljca prev tambin la posibilidad de que
ante un incumplimiento persistente, materializado en la desatencin del requerimiento a pesar de la previa imposicin de dos multas coercitivas, se
ponga tal hecho en conocimiento del ministerio fiscal, sin perjuicio de seguir
imponiendo nuevas multas. el requerimiento previo a la tercera multa coercitiva debe incluir el oportuno apercibimiento. tal puesta en conocimiento tiene
por objeto que el fiscal valore la posible existencia de responsabilidad penal.
se trata de un nuevo y serio elemento de coaccin que adems nos permite
relacionarlo con el segundo supuesto de medida indirecta de ejecucin que
vamos a estudiar a continuacin.
ii.

La exigencia de responsabilidad penal.

el artculo 112.b) ljca establece:

Transcurridos los plazos sealados para el total cumplimiento del fallo,
el Juez o Tribunal adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas
necesarias para lograr la efectividad de lo mandado.
Singularmente, acreditada su responsabilidad, previo apercibimiento notificado personalmente para formulacin de alegaciones, podr: () b)
Deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder.
en el testimonio de particulares, al igual que en la adopcin de las multas
coercitivas, es preceptiva la audiencia de las partes y el previo apercibimiento.
el artculo 410 cP prev al respecto:
1. Las autoridades o funcionarios pblicos que se negaren abiertamente a
dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u rdenes
de la autoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirn en la pena de

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multa de tres a doce meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo

pblico por tiempo de seis meses a dos aos.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a
un mandato que constituya una infraccin manifiesta, clara y terminante de
un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general.
ciertamente, el principio de mnima intervencin del derecho penal opera en
la tipificacin de los delitos y faltas, pero determina tambin que se haya de
ser cuidadoso en la iniciacin de procesos penales. de ah que los rganos
del orden contencioso-administrativo sean muy cautelosos incluso reacios
en la aplicacin de la norma.
sin embargo, lo cierto es que el legislador ha valorado la procedencia de incluir
los preceptos mencionados en nuestras leyes y al juez slo le queda aplicarlos cuando se d el supuesto de hecho (17). ciertamente, deber valorar las
circunstancias del caso, pero no podr tener prejuicios en cuanto a la legitimidad de la exigencia de responsabilidad penal en estos casos. Hay ocasiones
en que el desconocimiento de los derechos del favorecido por la sentencia y
los perjuicios que se le causan son tan graves, y la resistencia administrativa
tan flagrante, que la intervencin penal resulta necesaria.
el proceso penal se desarrollar segn los trmites previstos para el procedimiento abreviado, dado que la pena con la que se castiga el delito de desobediencia determina, de acuerdo con el artculo 779 lecr, su inclusin en el
mbito de ese procedimiento.
los rganos jurisdiccionales competentes para el proceso penal no se encuentran vinculados por el testimonio de particulares deducido en el contencioso, pero lo cierto es que se trata de un acto jurisdiccional que es por s

17. la sentencia del tsj de castilla y len de 20 de octubre de 2006 arma en su fj 5 lo siguiente: Los
largos perodos de inactividad por parte de dicho Ayuntamiento y su Alcalde en orden a dicha ejecucin puestos
de maniesto en el anterior relato fctico, as como el hecho de que por dicha Corporacin y su alcalde no se
hayan utilizado todas las posibilidades legales de medios personales y materiales a su alcance en orden a su
ejecucin, llevan a la Sala a concluir que el auto apelado es plenamente conforme cuando resuelve tanto dar
audiencia a las partes sobre imposicin de multa coercitiva al Alcalde del Ayuntamiento de Cardea dijo, como
cuando acuerda deducir testimonio de particulares y consiguiente remisin al Juzgado de Instruccin de Burgos
para depurar la posible comisin de responsabilidades penales por las autoridades y funcionarios que han incumplido el fallo dictado en la presente causa.

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

mismo una constatacin de indicios respecto de la efectiva existencia de los

hechos denunciados.
no nos detendremos en la tramitacin del proceso penal, si bien hay que preguntarse cul ser la posicin que ocupar el rgano jurisdiccional que dedujo
el testimonio. en realidad se trata de una especie de denunciante, teniendo
en cuenta que deducir el testimonio es una verdadera obligacin que recae
sobre el rgano del contencioso-administrativo y su fin se contrae a lograr el
castigo de una conducta penal tpica.
iii.

Otras medidas indirectas.

como ya sabemos, la ljca nicamente establece expresamente como medios de ejecucin indirecta la imposicin de multas coercitivas y la exigencia
de responsabilidad penal. Pero nada parece excluir la posibilidad de otras formas de coaccin de la voluntad o de medidas innominadas, cuyo fundamento se encontrara en los trminos genricos utilizados por el artculo 112
ljca.
de esta forma, podemos referirnos al apercibimiento al sujeto de la exigencia
de la responsabilidad civil en que puede incurrir por su inaccin en contra de
los requerimientos judiciales.
ciertamente se trata de una medida de eficacia muy limitada al no llevar aparejada una sancin inmediata, sino unas consecuencias econmicas para el
futuro. Bien es verdad que la exigencia de la responsabilidad civil puede provocar un menoscabo patrimonial mayor que el generado por la imposicin de
las multas coercitivas de cuanta legalmente limitada. sin embargo, el menoscabo no ser inmediato y, cuando de ejecutar una sentencia se trata, la inmediatez en el tiempo de cualquier medida deviene algo indispensable.
se podran incluso distinguir los dos modos existentes de depurar la responsabilidad civil de la persona responsable a la que se ha dirigido previamente
el requerimiento de actuacin, esto es, la exigencia directa de responsabilidad
o la exigencia de la responsabilidad derivada del delito, toda vez que tienen
un diferente efecto compulsivo sobre aqul.
la mera exigencia de responsabilidad civil en esta va nos remite al artculo
1.902 cc, con arreglo al cual se ha de responder por los daos y perjuicios
causados como consecuencia de la conducta culposa o negligente. en este

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caso, el apremio tiene naturaleza resarcitoria para el sujeto que sufre los
daos y perjuicios. y en cuanto a nosotros interesa, la funcin del requerimiento sera advertir a la autoridad, funcionario o agente de que su inaccin
puede llevar aparejadas unas consecuencias econmicas determinadas por
los daos y perjuicios que el retraso o la ineficaz ejecucin traigan consigo.
Bien es verdad que la redaccin actual de la lrjPac (artculo 145) (18) viene
a establecer el tradicionalmente denominado principio de unidad de fuero de
la administracin en materia de responsabilidad patrimonial, lo que significa
que la responsabilidad patrimonial debera exigirse de la administracin y no
del concreto agente cuya actuacin puede entenderse causante del dao.
esta circunstancia hace que la medida analizada devenga en ineficaz por
mucho nfasis que la propia lrjPac ponga en el deber que pesa sobre la
administracin de repetir contra el empleado pblico causante del cao y, en
consecuencia, de esa responsabilidad patrimonial de la administracin,
cuando haya actuado con dolo o culpa o negligencia grave.
en lo que se refiere al apercibimiento con la exigencia de responsabilidad civil
derivada del delito (lo que tendra lugar en el mismo proceso en el que se exija
la responsabilidad penal), va ligado a cuanto hemos visto en relacin con el
testimonio de particulares, como refuerzo del mismo.

18. Artculo 145. Exigencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones Pblicas.
1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se reere el Captulo I de este Ttulo, los particulares
exigirn directamente a la Administracin pblica correspondiente las indemnizaciones por los daos y perjuicios
causados por las autoridades y personal a su servicio.
2. La Administracin correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigir de ocio de sus
autoridades y dems personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o
negligencia graves, previa instruccin del procedimiento que reglamentariamente se establezca.
Para la exigencia de dicha responsabilidad se ponderarn, entre otros, los siguientes criterios: el resultado daoso producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de
las Administraciones pblicas y su relacin con la produccin del resultado daoso.
3. Asimismo, la Administracin instruir igual procedimiento a las autoridades y dems personal a su servicio
por los daos y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.
4. La resolucin declaratoria de responsabilidad pondr n a la va administrativa.
5. Lo dispuesto en los prrafos anteriores, se entender sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a
los Tribunales competentes.

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7. UN CASO ESPECIAL: LAS CONDENAS A EJERCER

LA POTESTAD REGLAMENTARIA
aunque nos movemos en un terreno especialmente difcil, lo cierto es que existen sentencias que condenan a la administracin cualquiera que sea su tipo
y naturaleza a ejercer la potestad reglamentaria. el terreno es pantanoso
porque nos movemos en los estrictos lmites de la separacin de poderes.
ya sabemos que, conforme al artculo 71.2 ljca, los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los
preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen (
). sin embargo, no nos referimos ahora estrictamente a la situacin que se
produce cuando una determinada norma reglamentaria o uno o varios de sus
artculos son declarados nulos. se trata de stos y de otros casos en que las
sentencias condenan propiamente a ejercer la potestad reglamentaria.
la potestad reglamentaria originaria corresponde exclusivamente al Gobierno
(conforme al artculo 97 ce). Por eso el Gobierno puede conferir vlidamente
la potestad reglamentaria a otros rganos (stc 13/1988, de 4 de febrero) y
adems la desconcentracin de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del contenido
de la norma.
la stc 18/1982, de 4 de mayo (fj 3), seala lo siguiente:
() no puede desconocerse el carcter que la moderna doctrina atribuye
a la potestad reglamentaria como una tcnica de colaboracin de la Administracin con el poder legislativo, como un instrumento de participacin
de la Administracin en la ordenacin de la sociedad, que relativiza la distincin entre los productos normativos de la Administracin con mero valor
reglamentario y los que adquieren fuerza de Ley y acentan, por el contrario, el elemento de la delegacin legislativa que habilita a la Administracin para ejercer facultades normativas.
La distincin entre Ley y Reglamento acenta los perfiles en el terreno de
la eficacia y de los instrumentos de control, pero pierde importancia
cuando se contempla desde la perspectiva de la regulacin unitaria de
una materia, que es la que tiene presente el constituyente al reservar al
Estado la legislacin laboral, pues desde esta perspectiva, si no siempre,

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es evidente que en muchas ocasiones aparecen en ntima colaboracin

la Ley y el Reglamento, dependiendo el mbito objetivo de cada uno de
estos instrumentos de la mayor o menor pormenorizacin del texto legal
y de la mayor o menor amplitud de la habilitacin implcitamente concedida
para su desarrollo reglamentario. En todo caso, resulta cierto que la materia cuya ordenacin jurdica el legislador encomienda al reglamento
puede en cualquier momento ser regulada por aqul, pues en nuestro ordenamiento no se reconoce el principio de reserva reglamentaria.
el alto tribunal se refiere en el fj 4 a los diversos tipos de reglamentos:
Este aspecto de colaboracin entre la Ley y Reglamento en la ordenacin
de una materia, sin embargo, slo adquiere verdadera virtualidad en relacin en aquellos reglamentos en los que se acenta la idea de ejecucin
o desarrollo de la Ley, y al propio tiempo la exigencia de una ms especfica habilitacin legal. Existe en nuestro derecho una tradicin jurdica que
dentro de los reglamentos, como disposiciones generales de la Administracin con rango inferior a una Ley, y an reconociendo que en todos ellos
acta el ejercicio de la funcin ejecutiva en sentido amplio, destaca como
reglamentos ejecutivos aqullos que estn directa y concretamente ligados a una ley, a un artculo o artculos de una ley o a un conjunto de leyes,
de manera que dicha ley (o leyes) es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y cumplimentada o ejecutada por el reglamento. Son
reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aqullos
cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicacin y ejecucin de una
Ley. Pero, junto a stos, existen los reglamentos de organizacin que,
todo lo ms, alcanzan a normar las relaciones de la Administracin con
los administrados en la medida en que ello es instrumentalmente necesario para integrarse stos de una u otra forma en la organizacin administrativa, pero no en los derechos y obligaciones de stos en aspectos
bsicos de carcter general. Sin tratar la cuestin de si dichos reglamentos
tienen verdaderamente carcter independiente, cuestin que aqu no es
necesario resolver, hay que admitir que los mismos no aparecen necesariamente como complementarios de la ley.
en pocas frases el tribunal constitucional configura en gran medida el marco
en que se mueve el ejercicio de la potestad reglamentaria, si bien que con un

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la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

error. Por mucho que se repita en sentencias y manuales, la potestad reglamentaria originaria no corresponde a la administracin, sino al Gobierno.
el control de la potestad reglamentaria corresponde a los tribunales. el tribunal constitucional lo ha afirmado con toda claridad, al sentar que el control
de la legalidad de las normas reglamentarias es competencia propia del Poder
Judicial, quedando fuera de las cuestiones de inconstitucionalidad (stc
209/1987, de 22 de diciembre; 78/1990, de 26 de abril, y 36/1991, de 14 de
febrero).
dejando ya al margen estas cuestiones tericas, cuando enfrentamos una
sentencia que ordena al complejo ejecutivo o a otro rgano que sea titular indirecto de la potestad reglamentaria actuar su competencia (19), los problemas

19. la sts de 30 de septiembre de 2002 recoge uno de estos supuestos.

PRIMERO. () La Sala de instancia acogi el planteamiento hecho por el actor y, tras consignar que, efectivamente, no se haban elaborado los estatutos particulares del Colegio de La Corua, ni adaptado los del Consejo Superior, siendo obligado hacer lo uno y lo otro, y despus de apreciar todo el tiempo transcurrido desde
la entrada en vigor de la Ley sin que se hubiera cumplido en estos extremos, estim el recurso contenciosoadministrativo y fall anulando las resoluciones impugnadas y condenando a la Administracin a la elaboracin
y aprobacin de los estatutos particulares del Colegio de La Corua.
() TERCERO. Ninguno de los tres primeros motivos puede ser acogido, pues no se dan las infracciones en
ellos apuntadas. Respecto del primero y segundo, centrados en el pronunciamiento que condena a la Administracin a elaborar y aprobar los estatutos particulares del Colegio, es de hacer constar algo que resulta evidente
por s mismo: es jurdicamente adecuado que un miembro de un Colegio profesional pretenda el cumplimiento
de la Ley por la corporacin a la que pertenece. En efecto, desde el momento en que es indiscutible que la Ley
2/1974, tal como fue modicada por la Ley 74/1978, exige a los Colegios Profesionales elaborar y aprobar sus
estatutos particulares conforme al procedimiento que ella misma establece (artculo 6.4), cualquiera de sus
miembros puede reclamar que se cumpla a esta imposicin legal, en el caso de que no se hubiera hecho, como
sucede aqu. Por tanto, s entra en la esfera jurdica del actor en la instancia requerir del Colegio de La Corua
que haga lo que la Ley le exige hacer. Eso signica que no se infringe el artculo 84 de la Ley de la Jurisdiccin
y que la Sentencia no se excede al armar lo que arma en este punto ya que 1) quien lo pidi tena derecho
a solicitarlo y 2) lo que se concedi es lo que la propia Ley establece, limitndose la Sala de instancia a recordarlo, sin aportar nada nuevo a lo que ya resulta de las propias normas legales.
Por lo dems, los problemas que se dice origina el fallo por incluir esta declaracin no son insolubles. En primer
lugar, la referencia a la Administracin, aunque pudiera suscitar alguna duda a primera vista, ha de entenderse
en el sentido de que es al propio Colegio afectado al que se reere y al Consejo Superior, dado que es a ellos,
segn el artculo 6.4 de la Ley 2/1974, a quienes corresponde la elaboracin y la aprobacin de los estatutos.
Y las preguntas relacionadas con las otras cuestiones encuentran respuesta en el artculo 36 de la Constitucin
y en la Ley 2/1974, segn qued tras la modicacin que en ella llev a cabo la Ley 74/1978 ().
() QUINTO. La estimacin del motivo, y del recurso de casacin, nos lleva a resolver el recurso contenciosoadministrativo. En atencin a lo que se ha dicho ya y de cuanto ahora se aade, procede su estimacin parcial.
El seor S. F. reclam del Colegio de La Corua y, despus, del Consejo Superior de Colegios de Titulares
Mercantiles y Empresariales de Espaa que se adoptaran las medidas necesarias para la formacin de los estatutos particulares de aqul. Es decir, el cumplimiento de la Ley por la que se rigen. Pretensin sta que, como

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en la ejecucin crecen. nos encontramos ante el paradigma de lo discrecional,

con el nico lmite de las leyes (y obviamente de la ce), y esto tiene consecuencias inmediatas en la ejecucin de sentencias.
se trata pues de una actividad excluida del mbito objetivo de aplicacin de
las medidas directas de ejecucin, esto es, no va a poder ser llevada a cabo
por un sujeto distinto de la propia administracin condenada.
en estos supuestos, la ejecucin forzosa de la sentencia nicamente cabr
intentarla a travs del empleo de medidas indirectas, es decir, mediante la
compulsin legalmente prevista sobre las personas que puedan identificarse
como responsables de la aprobacin y tramitacin de la norma reglamentaria.
ahora bien, no puede ocultarse que la complejidad y peculiaridad del procedimiento de elaboracin de normas reglamentarias hace que estas reflexiones
se hayan de quedar necesariamente en el terreno de lo terico, con una aplicacin prctica muy limitada.

BIBLIOGRAFA UTILIZADA
Bustillo Bolado, roberto o., La aplicacin de la Ley de Enjuiciamiento
Civil en el Contencioso-Administrativo, thomson-aranzadi, Pamplona, 2005.
cHolBi cacH, francisco antonio y merino molins, vicente, Ejecucin
de sentencias en el proceso contencioso-administrativo e inembargabilidad
de bienes pblicos, lex nova, valladolid, 2007.
Gonzlez Prez, jess, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, civitas, madrid, 2003.

los dems colegiados, tena derecho a hacer valer y que no fue satisfecha. En la medida en que las resoluciones
recurridas la han desconocido, son contrarias al ordenamiento jurdico del cual resulta la norma imperativa que
obliga a los Colegios a dotarse de estatutos particulares (artculo 6.4 de la Ley 2/1974, modicada por la Ley
74/1978). Obligacin cuyo cumplimiento tienen derecho a exigir sus miembros y guarda estrecha relacin con
la exigencia constitucional de que esas corporaciones se doten de una organizacin y un funcionamiento democrticos, lo que no es sino una consecuencia de la relevancia que el texto fundamental les ha asignado a la
vista de la entidad de las funciones que desempean. Todo lo cual cobra, si cabe, ms fuerza si se tienen en
cuenta los aos transcurridos desde la entrada en vigor de las leyes mencionadas sin que el Ilustre Colegio
Ocial de Titulados Mercantiles y Empresariales de La Corua haya cumplido lo que disponen en este punto.
La estimacin parcial del recurso se contrae, por tanto, a esa pretensin y solamente conlleva la anulacin de
las resoluciones impugnadas en tanto la deniegan.

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS

la ejecucin de sentencias de condena a la administracin a realizar una actividad o a dictar un acto

lPez Gil, milagros, Avances en la Ejecucin de Sentencias contra la Administracin, thomson-aranzadi, Pamplona, 2004.
manteca valdelande, vctor, la multa coercitiva como instrumento de
ejecucin de las administraciones pblica, Actualidad Administrativa, nm.
14, 2011.
morillo-velarde Prez, jos ignacio, la ejecucin de sentencias en
el proceso contencioso-administrativo, Revista del Poder Judicial, nm. 55,
1999.
Prez del Blanco, Gilberto, La ejecucin forzosa de sentencias en el
orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, del Blanco editores, len,
2003.
ortells ramos, manuel, La ejecucin de condenas no dinerarias en la
Ley de Enjuiciamiento Civil, la ley, madrid, 2005.
Pulido quecedo, manuel, Cdigo de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, thomson-aranzadi, Pamplona, 2003.
varios autores, La ejecucin de sentencias contencioso-administrativas,
thomson-aranzadi, Pamplona, 2006.

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LA OPOSICIN A LA EJECUCIN FORZOSA

DE TTULOS EXTRAJUDICIALES

Vctor Moreno Catena

Catedrtico de Derecho
Procesal. Universidad Carlos In
de Madrid

LA OPOSICIN A LA EJECUCIN FORZOSA

DE TTULOS EXTRAJUDICIALES

SUMARIO: l. LA OPOSICIN A LA EJECUCIN FORZOSA DE TTULos

EXTRAJUDICIALES. 11. Los EFECTOS DE LA OPOSICIN.
LA SUSPENSIN. 111. LA OPOSICIN POR DEFECTOS
PROCESALES: 1. La declinatoria. 2. La falta de carcter o representacin del ejecutado: A) La falta de
carcter. B) La falta de representacin. C) La falta
de capacidad para ser parte y la falta de capacidad
procesal. 3. La falta de capacidad o representacin
del ejecutante o no acreditar el carcter o representacin: A) La falta de capacidad del ejecutante.
B) La falta de representacin del ejecutante. C) La
falta de carcter. 4. La nulidad del despacho de ejecucin por no tratarse de una resolucin de condena. 5. La nulidad radical del despacho de ejecu. cin por no cumplir el ttulo los requisitos legales:
A) Defectos formales en el documento. B) Falta de
fuerza ejecutiva en el documento. C) Nulidad de la
obligacin o del ttulo. D) Falsedad. 6. Nulidad
radical del despacho de ejecucin por falta de los
requisitos del arto 520: A) Falta de vencimiento.
B) Falta de liquidez de la deuda. C) Falta de cuanta. 7. Defectos en la demanda. 8. La reiteracin de
la demanda ejecutiva. IV. LA OPOSICIN DE FONDO A
LA EJECUCIN FORZOSA: 1. El pago: A) La acredita835

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecucin civil

cin documental. B) El pago parciaL C) La no

aceptacin del pago. 2. La compensacin. 3. La
pluspeticin o exceso de computacin a metlico.
4. La prescripcin o caducidad. 5. La quita, la espera y el pacto o promesa de no pedir. 6. La transaccin. V. PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN Y ALEGACIONES DEL EJECUTANTE: 1. El plazo para formular
oposicin. 2. Las alegaciones a la oposicin ppr
motivos procesales. 3. Las alegaciones a la oposicin de fondo. 4. Otros motivos de oposicin. La
remisin al proceso que corresponda. VI. LA IMPUGNACIN DE ACfOS CONCRETOS: 1. Los recursos e incidentes. 2. Las terceras. VII. BmuOGRAFA CITADA.
1.

LA OPOSICIN A LA EJECUCIN FORZOSA DE TTULOS

EXTRAJUDICIALES

Partiendo de la base indudable de que durante la ejecucin forzosa puede llevarse a cabo una variedad de actuaciones de la ms
diversa ndole, toda persona que experimente un gravamen como
consecuencia de tales actuaciones ejecutivas resulta legitimada
para impugnarlas u oponerse a ellas, aun cuando slo podr hacerlo' en los casos y por las causas previstas en la ley.
As pues, cualquiera que sea el ttulo ejecutivo, tanto se trate de
ttulos judiciales o arbitrales, como de ttulos extrajudiciales a los
que se dispensa un tratamiento normativo bien distint~: p~r,
quien ha sufrido el gravamen de un acto o de una resoluClOn Judicial, adoptadas al margen o contra lo dispuesto por la ley, y comenzando por el propio despacho de ejecucin, denunciar la infraccin, utilizando los mecanismos que la ley autoriza.
La LEC regula especficamente la oposicin a la ejecucin, es
decir, las impugnaciones que se ofrecen frente a las actividades que
integran la ejecucin forzosa, tendentes a la defensa de los derechos
e intereses de quienes participan directamente, intervienen en ella o
se ven afectados por la ejecucin, pues tanto unos como otros
podrn utilizar los medios de defensa de la ley (art. 538).
836

Esta oposicin puede hacerse contra el despacho de la ejecucin, sea por motivos procesales o por motivos de fondo, de
modo que queda afectada toda la actividad ejecutiva; pero tambin puede circunscribirse a alguna concreta actuacin. Por lo
tanto, cabe distinguir entre lo que denominamos, de acuerdo con
la LEC, la oposicin a la ejecucin, y lo que se llama impugnacin de actos ejecutivos concretos.
.Sin perjuicio de la oposicin de terceros a la ejecucin, con
sus tradicionales y tpicos instrumentos, las terceras, llamadas
de dominio y de mejor derecho (arts. 595 y 614 LEC), que tienen
una muy diversa significacin y alcance, la LEC regula de modo
autnomo y propio la oposicin del ejecutado frente a la ejecucin despachada contra l.
Como antes se apuntaba, hace la ley una esencial distincin
entre las causas de oposicin en la ejecucin, segn se trate de
resoluciones judiciales (sentencias o resoluciones que aprueben
una transaccin o un acuerdo logrado en el proceso) o laudos
arbitrales, o bien se trate de otros ttulos (por un lado, los contractuales o extrajurisdiccionales; por otro lado, el auto dictado
en proceso penal fijando la cantidad mxima a reclamar por
hechos cubiertos por el seguro obligatorio de responsabilidad
civil por uso y circulacin de vehculos de motor).

n.

Los EFECTOS DE LA OPOSICIN. LA SUSPENSIN

El diferente tratamiento de la oposicin a la ejecucin es sin

duda una de las notas ms significativas para poder separar con
nitidez lo que el legislador ha querido unir con dudoso resultado:
que, por una parte, hay unos ttulos ejecutorios (resoluciones
judiciales y arbitrales) y, por otra parte, hay otros ttulos que formalmente se enumeran a continuacin de ellos, pero que en realidad tienen una entidad y una naturaleza jurdica diversas.
La cuestin es relevante porque la ley va introduciendo continuamente diferencias entre las actuaciones procesales segn se
trate de un tipo de ttulos o de otro; no ya slo en la forma y contenido de la demanda, o en el preceptivo requerimiento de pago,
837

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecucin civil

sino sobre todo en la oposicin a la ejecucin que el obligado

puede articular en uno y otro supuesto y en los efectos que el
planteamiento de la oposicin acarrea.
A pesar de las grandes proclamaciones de supresin del antiguo juicio ejecutivo, o de efectiva asimilacin de todos los ttulos
que llevan aparejada ejecucin, la ley no ha logrado sustraerse al
hecho cierto de que las sentencias judiciales y los laudos arbitrales
son la consecuencia de un enjuiciamiento contradictorio, y contienen una resolucin de condena que ha ganado fIrmeza, de modo
que ya no cabe discutir sobre el contenido de la decisin judicial.
Por el contrario, al resto de los ttulos se le confIere la "fuerza
ejecutiva" no porque resulten incontestables como los anteriores,
por efecto de la cosa juzgada, sino por el alto grado de confIanza
en su autenticidad y en la validez y vigencia de la obligacin que
documentan; como se dice en la Exposicin de Motivos de la
LEC, hay un "fundamento razonable de la certeza de una deuda,
a los efectos del despacho de una verdadera ejecucin forzosa".
Pues bien, en todo caso y para todas las categoras de ttulos,
la LEC prev dos tipos de oposicin: en primer lugar, la que tiene
su base en la denuncia de defectos procesales; en segundo lugar,
la que se fundamenta en motivos de fondo y, dentro de ella, la
pluspeticin.
Con todo, hay unas diferencias esenciales en la oposicin
segn el ttulo de que se trate, como se ha apuntado. Es preciso
destacar que en unos casos, cuando el ttulo es una resolucin
judicial o arbitral, esto es, ha sido precedido de un proceso de
declaracin, las partes han podido articular las excepciones que
pudieran asistirle frente a la demanda o a la reconvencin, mientras que cuando se trata de ttulos extrajudiciales, por mucha fijeza y seguridad que puedan tener en el procedimiento de su formacin, el deudor no habr podido oponer excepciones, ni las
garantas de la contradiccin se habrn respetado en todos los
casos; por ms que haya intervenido en la constitucin del ttulo
un fedatario pblico carecen de la autoridad de la cosa juzgada.
Esta diferencia se refleja tambin en el tratamiento de los
efectos que en las actuaciones produce el planteamiento de la
oposicin respecto de unos y otros ttulos. En efecto, frente a la
838

disposicin terminante del arto 556.2, de que la oposicin a la ejecucin de resoluciones judiciales o asimiladas "no suspender el
curso de la ejecucin", el arto 557.2 reconoce que cuando se formulara oposicin a la ejecucin fundada en ttulos extrajudiciales
"se suspender el curso de la ejecucin".
El efecto suspensivo parece anudarla la ley solamente a la
oposicin de fondo (pago, compensacin, pluspeticin, prescripcin, quita o transaccin) pues se hace referencia a estas causas,
de modo que si el ejecutado articula su defensa alegando defectos procesales, los que se enumeran en el arto 559.1, esa actuacin
procesal carecera de eficacia suspensiva.
. El problema sin embargo se suscita en los casos en que el ejecutado fundamente su oposicin tanto en causas procesales como
de fondo, puesto que la ley autoriza y contempla la solucin
sucesiva de ambas, comenzando por los defectos procesales, de
forma que slo cuando ste sea desestimada por un auto especfico, se abrir el debate sobre la oposicin de fondo.
Pues bien, sea como fuere, parece que 10 determinante para la
suspensin de la ejecucin no es, para la ley, el momento en que
se discuta sobre la oposicin de fondo, sino el momento en que el
ejecutado la formula (art. 557.2), de modo que, una vez admitida,
deber ordenarse de oficio la suspensin, por ms que se demore
su resolucin hasta decidir sobre la de contenido procesa,l; a ello
habra que aadir que la dilacin en estos casos se producira por
la conveniencia del ejecutante que, pudiendo hacer unas solas
alegaciones frente a las dos causas de oposicin, decide hacer
uso de la facultad que la ley le otorga, y presentar inicialmente
alegaciones slo acerca de la oposicin procesal, reservando para
un momento posterior las alegaciones sobre las causas de fondo.
111.

LA OPOSICIN POR DEFECTOS PROCESALES

Los primeros motivos de oposicin que cabe plantear y que

deben resolverse son los que denuncian defectos procesales; su
estimacin impedira entrar en las concretas actuaciones ejecutivas, es decir, que si fueran estimados se evitara la ejecucin tal y
839

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

como ha sido pedida y despachada. Aun cuando la LEC no diferencia las causas de oposicin por razones procesales segn traiga
causa de ttulos judiciales o asimilados, o bien de ttulos extrajudiciales, es claro que algunos defectos, como la nulidad del despacho de ejecucin por no tratarse de una resolucin de condena,
slo puede venir referida a los primeros, mientras que otros, como
la infraccin del arto 520, afecta solamente a los segundos.

Ningn problema suscita la tramitacin de la declinatoria,

pues la ley dispone que se har conforme a lo previsto en el arto
65 (art. 547).
Sin embargo, pueden plantearse dudas sobre los efectos que
produce el planteamiento de la declinatoria sobre las actuaciones.
En efecto, el arto 565.1, en sede de ejecucin forzosa, dispone
que "slo se suspender la ejecucin en los casos en que la ley lo
ordene de modo expreso, o as lo acuerden todas las partes personadas en la ejecucin"; de acuerdo con esta norma alguno ha sostenido (ORTELLS, VII, 2, 436) que, al tratarse de una norma
especial, no se suspende el procedimiento y debe continuar el
curso de las actuaciones aun cuando se hubiera propuesto la
declinatoria. Ahora bien, si tomamos en consideracin la norma
del arto 64, dentro de las disposiciones generales relativas a los
juicios civiles, en el Libro 1 de la LEC, lo cierto es que "de modo
expreso" previene que la proposicin de la declinatoria producir
el efecto inmediato de "suspender, hasta que sea resuelta, el plazo
para contestar, o el cmputo del da para la vista, y el curso del
procedimiento principal"; y se trata de una norma que no viene
referida exclusivamente al proceso de declaracin, pues no se
alude en ella slo al momento inicial del proceso (contestacin o
sealamiento de vista), sino que la suspensin se extiende tambin al curso del procedimiento (de cualquier procedimiento). La
presumible rapidez de la tramitacin abona tambin esa solucin,
de la automtica suspensin de las actuaciones hasta que se
resuelva la declinatoria, sin que la remisin del arto 547 al 65 de
la LEC (que lo es a los efectos de la tramitacin) autorice a
excluir la aplicabilidad del arto 64.

l.

La declinatoria

Fuera de las nonnas de la oposicin a la ejecucin, regula la

LEC el planteamiento por el ejecutado de la declinatoria, dentro
de los cinco das siguientes a aquel en que se reciba la primera
notificacin de la ejecucin. Estos problemas de competencia,
que se suscitarn en raros supuestos cuando de ttulos judiciales
se trate, tienen campo abonado cuando se ejecutan ttulos extrajudiciales, sobre todo teniendo en cuenta la indisponibilidad de la
competencia en la ejecucin, que siempre habr de ser apreciada
de oficio (arts. 545.3 y 546).
A travs de la declinatoria, el ejecutado puede impugnar la
falta de, jurisdiccin para realizar las actividades de ejecucin
forzosa, que ha sido despachada. La declinatoria por falta de
jurisdiccin puede plantearse cuando las partes se hubieran
sometido a arbitraje, o cuando no se respete la competencia de
los tribunales espaoles, como si se denuncia la nulidad de la
clusula de sumisin a la jurisdiccin espaola efectuada al
amparo del arto 22.2 LOPJ.
Tambin puede el demandado denunciar la falta de competencia del tribunal, sea funcional, objetiva (que se atribuye al Juzgado de primera instancia) o territorial (que se encomienda al Juzgado del domicilio del demandado de ejecucin; pero tambin
podr instarse, a eleccin del ejecutante, ante el del lugar de cumplimiento de la obligacin, segn el ttulo, o ante el de cualquier
lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser
embargados, arto 545.3).
840

2.

Lafalta de carcter o representacin del ejecutado

En el arto 559.1 de la LEC se enumeran unas causas especficas de oposicin del deudor por razones procesales, que comienzan precisamente con la de "carecer el ejecutado del carcter o
representacin con que se le demanda" (art. 559.1.1.).
841

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecucin civil

A)

La falta de carcter

Aun cuando no sea excesivamente afortunada la expresin

legal, parece que se alude con ella a los problemas de falta de
legitimacin pasiva del ejecutado segn el ttulo. La condicin de
deudor y, por tanto, su legitimacin, deben constar claramente en
el ttulo, de modo que cuando coincide el demandado con el deudor no se plantea problema alguno, pues la legitimacin es originaria y se reconoce y deriva del propio ttulo (art. 538.2.1.).
La cuestin surge cuando la demanda ejecutiva se dirige -y la
ejecucin se despacha- contra quien responde de la deuda sin
figurar como deudor en el ttulo, o en los mismos casos contra el
propietario de bienes especialmente afectos a la ejecucin; en
definitiva, de supuestos de extensin de la responsabilidad en los
que el demandado carece de legitimacin pasiva de acuerdo con
el ttulo (art. 538.2.2. y 3.). En ambos supuestos exige la LEC
que la posicin procesal de quien es ajeno al ttulo derive de una
disposicin legal, de modo que el demandante deber invocar la
norma que confiere la legitimacin al demandado.
Cuando la legitimacin del tercero que debe responder de la
deuda no .deriva de la ley, se exige al acreedor presentar con la
demanda el documento pblico que acredite el afianzamiento. A
este respecto debe destacarse que lo relevante parece ser la limitacin en el medio para acreditar la legitimacin, y en la necesidad de que conste ah initio, reduciendo la ley la posibilidad al
documento pblico, sin admitir otros medios. En cuanto al
supuesto concreto del arto 538.2.2., no parece que se haya querido excluir de la posicin de ejecutado los supuestos de una relacin triangular en que se asuma la responsabilidad por otro cuando no se trate de un afianzamiento en sentido estricto; por
consiguiente, nada obstara para que siempre que se asuma
voluntariamente la posicin de deudor, en defecto de quien 10 sea
principal u originariamente, se pueda dirigir la ejecucin contra
el tercero, bien se trate de un supuesto fianza, de aval, o de cualquier otro en que ste se haya obligado y deba responder de una
deuda contrada por otro, siempre que la obligacin conste en
documento pblico.
842

Lo propio sucede cuando la legitimacin del tercero proviene

de su condicin de propietario de bienes afectos al pago de la
deuda si su posicin no deriva de la ley, pero entonces el arto
538.2.3. no exige documento pblico, sino documento fehaciente, con lo cual siempre que se desprenda del propio documento,
sea ste pblico o privado, la afecCin del bien al pago de la
deuda por la que se procede, proceder despachar la ejecucin
contra el tercero no deudor, pero s propietario de los bienes.
Tambin autoriza la LEC que se despache ejecucin contra
quien se acredite que es sucesor del ejecutado, presentando el
demandante un documento fehaciente (art. 540.1 y 2). Ahora
bien, la oposicin de la persona contra quien se despach la ejecucin resulta en este caso ms que dudosa cuando se hubiera
seguido el incidente previsto en el arto 540.3, es decir, cuando el
juez considere que el documento no es suficiente o incluso cuando no conste documentalmente, en cuyo caso se dar traslado de
la demanda ejecutiva a quien conste como ejecutado y, adems, a
quien se pretenda que es su sucesor, abriendo un incidente que se
resolver con audiencia de todos ellos (y con las pruebas que
cada uno practique) a los solos efectos del despacho de ejecucin. Por tanto, si se ha seguido este incidente, no parece que el
demandado pueda con posterioridad al incidente plantear una
oposicin por motivos procesales reiterando los argumentos y
posiciones que sostuvo, o pudo sostener, en el incidente.
En cualquier caso, el carcter de ejecutado, es decir, su legitimacin pasiva, debe aparecer de modo evidente del propio ttulo,
o de la ley, o bien constar en un documento pblico, o en documento fehaciente -salvo en los supuestos de sucesin en que se
sustancia un incidente aunque no conste documentalmente-o Su
falta permite la denuncia por medio de la oposicin por motivos
procesales, y se trata de un defecto insubsanable.
B)

La falta de reprsentacin

En cuanto a la falta de representacin, no tiene mucho sentido regularla como excepcin procesal, ya que la ejecucin ser
843

La ejecuci6'n civil

preciso dirigirla contra el representado, que es la parte ejecutada,

porque si se llegara a despachar contra el representante ste habra
de alegar en realidad una falta de legitimacin, pero no' una falta
de representacin. Se tratara de un defecto insubsanable.
Si lo que sucede no es que la ejecucin se ha dirigido contra el
representante en vez de contra el representado, sino que se ha atribuido errneamente la condicin de representante a quien en realidad no lo es, deber ste acreditar el hecho negativo (su condicin
vendr establecida por el propio ttulo, o en el documento presentado por el ejecutante), de que no es quien aparece en el ttulo o
que ha dejado de ser el representante, pero la ejecucin estar bien
despachada y habr de comparecer aqul que en el momento actual
ostente la representacin. ste sera un defecto subsanable.
e)

La falta de capacidad para ser parte y la falta

de capacidad procesal

Aunque no lo diga la ley, puede oponer el ejecutado su falta de

capacidad para ser parte o su falta de capacidad procesal. Si,
como ordena el arto 9 de la LEC, el juez puede apreciar de oficio
en cualquier momento la falta de capacidad para ser parte, resulta evidente que el ejecutado podr tambin denunciarla.
En cuanto a la falta de capacidad procesal, de la falta de comparecencia en forma, no puede impedir el despacho de la ejecucin, pero si no estuvieran integrados los rganos de asistencia o
representacin del incapaz previstos en el arto 8, se deber suspender el proceso hasta que intervenga el Ministerio Fiscal, aunque este supuesto de suspensin tampoco venga expresamente
previsto para la ejecucin forzosa.

3.

Lafalta de capacidad o representacin del ejecutante o no

acreditar el carcter o representacin

La segunda de las causas de oposicin a la ejecucin forzosa

por motivos procesales es la ''falta de capacidad o representacin
del ejecutante o no acreditar el carcter o representacin con
que demanda" (art. 559.1.2.).
844

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

A)

La falta de capacidad del ejecutante

Se refiere la LEC en esta causa que puede alegar el ejecutado

a la falta de capacidad para ser parte y a la falta de capacidad procesal de quien postula a su favor las actividades de ejecucin.
Ya se ha dicho que la falta de capacidad, adems de que
puede ser apreciada de oficio en cualquier momento, podr
denunciarse por el demandado, tratndose de un defecto insubsanable, que pondra fin a la ejecucin. A pesar de la amplitud
con que viene concebida la capacidad en la LEC (art. 6), sobre
todo respecto de los entes morales, no falta' algn supuesto en
que pueda apreciarse este defecto procesal; lo propio sucede con
las personas fsicas, pero cuando la persona hubiera fallecido no
es posible instar la ejecucin forzosa, debiendo ponerse fin a la
que se hubiera indebidamente despachado. Como es natural, eso
no hace desaparecer el crdito, pero entonces slo podr instar
la ejecucin su sucesor, sin que pueda admitirse una entrada tarda de ste en el proceso de ejecucin que se hubiera instado a
nombre del fallecido (que tuviera otorgado poder para pleitos
con anterioridad).
Respecto de la falta de capacidad procesal es subsanable, pero
deben considerarse nulas las actuaciones realizadas a instancia
de quien careca de la capacidad para actuar como parte en el
proceso. Eso no quita para que se admitiera a posteriori la convalidacin de esas actuaciones a solicitud del rgano de representacin, una vez que se hubiera constituido con arreglo a derecho.
En estos casos no procedera la suspensin para garantizar la
defensa de los derechos del incapaz, como ocurrira si la situacin se diera en la posicin de demandado, pero desde luego no
podr seguirse el procedimiento si la parte actora no est debidamente representada en el proceso.

B)

La falta de representacin del ejecutante

Junto con la falta de capacidad del ejecutante se enuncia su falta

de representacin. De nuevo surgen serias dificultades interpreta845

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

tivas del supuesto de aplicacin de la nonna, pues puede entenderse referido a que el ejecutante no comparece con la representacin con debe comparecer, aunque eso sera falta de capacidad
procesal.
Por tanto, slo puede tratarse de una falta de representacin de
quien dice ser representante del acreedor, a cuyo favor se dict el
ttulo, sea ste representante legal o voluntario, bien porque no
exista tal apoderamiento, porque sea nulo, o resulte insuficiente.
As entendido, el precepto carece de rigor porque en realidad ejecutante es el representado y no el representante, pero es cierto
que si carece de esa representacin el proceso no podr seguir
adelante. Como puede comprenderse, este defecto no puede ser
subsanado.
Sin embargo, no expresa la LEC como motivo de oposicin
procesal los defectos de postulacin cuando fuera preceptiva)a
asistencia de abogado y la representacin por procurador. Este
defecto parece que tiene el oportuno encaje en el cauce de este
nmero 2. del arto 559.1, de modo que el ejecutado podr oponerse alegando la falta de postulacin en el ejecutante, defecto
que resultar subsanable.
Aunque pueda parecer otro defecto procesal diferente, el
demandante no slo ha de estar debidamente representado, y el
representante ostentar una vlida representacin, sino que tales
requisitos han de acreditarse, como se exige en el ltimo inciso
de lanonna.

Fuera de esos supuestos, podrn presentar demanda de ejecucin

los sucesores inter vivos o mortis causa del inicial acreedor, o
instar la ejecucin, o sumarse a la ya iniciada, aquellos consumidores a quienes alcance la previsin del arto 519; en ambos casos
debern acreditar su legitimacin.
Ahora bien, aunque la ley no 10 diga expresamente, es obvio
que el ejecutado podr oponer tambin -y anies- la falta de
carcter, es decir, la falta de legitimacin del ejecutante, y no slo
la falta de acreditacin de su legitimacin.

La falta de legitimacin, no es subsanable, en tanto que la falta

de acreditacin se puede subsanar.

4.

Dentro del arto 559.1.3. se considera como motivo de oposicin por defectos procesales la "nulidad radical del despacho
de ejecucin por no contener la sentencia o el laudo pronunciamientos de condena". Este motivo de oposicin no plantea
mayores problemas, y deriva de la prohibicin contenida en el
arto 521.1 de despachar ejecucin de sentencias merodec1arativas o constitutivas, materia a la que no nos referimos en este
anlisis.

5.
e)

La falta de carcter

En el arto 559.1.2. se pennite al deudor que se oponga a la

ejecucin alegando el defecto de que el ejecutante no acredite
precisamente ese carcter de ejecutante.
En definitiva, se trata de la falta de acreditacin de la legitimacin activa del ejecutante segn el ttulo, 10 que slo plantea
problemas cuando quien insta la ejecucin es una persona distinta a la que aparece en el ttulo, puesto que ste habr de acreditar
su personalidad (que es quien figura como acreedor en el ttulo).
846

La nulidad del despacho de ejecucin por no tratarse

de una resolucin de condena

La nulidad radical del despacho de ejecucin por no cumplir

el ttulo los requisitos legales

Puede el demandado oponerse a la ejecucin despachada contra l alegando la "nulidad radical por no cumplir el documento
los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin"
(art.559.1.3.0).
Respecto de la ejecucin de los ttulos extrajudiciales que
autoriza la LEC, parece que se est partiendo de la literosuficiencia del documento para reflejar el contenido de una obligacin,
ms concretamente, una deuda de dinero, de modo que cuando el
847

La ejecucin civil

La oposicJn a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

documento no cumpliera los requisitos que la ley exige, se podra

denunciar cualquier defecto en el documento, pero quedara sin
posibilidad de impugnacin los vicios en que pudiera haberse
incurrido al constituir la obligacin. Pues bien, no parece posible
considerar en sus estrictos y literales trminos este motivo de
oposicin, pues entonces se reducira a la denuncia de los defectos del simple documento, y dejara sin va de oposicin los
defectos en la obligacin que en l se documenta. Por ese motivo,
y pr el enunciado tan abierto con el que se presenta la norma,
parece 'ms adecuado entender que la nulidad radical por falta de
requisitos ha de referirse al ttulo, es decir, no slo al documento
sino que puede alcanzar tambin al acto jurdico que documenta
(as, GARBER, pg. 571).
Precisamente el enunciado abierto del arto 559.1.3. exige una
labor de rastreo de requisitos procesales en el ttulo y, de acuerdo
con ORTELLS (VII, 2, 426 Y ss.), cabe considerar los siguientes
supuestos:

perjuicio de la subsanabilidad de los defectos formales, debieran

tener cabida en esta causa de oposicin, que supone el rechazo de
la ejecucin ya despachada, cualquier irregularidad en el documento, por la falta de los requisitos exigidos por la ley procesal o
por la norma que, al margen de la LEC, lo regule.
Desde luego defectos de este orden seran que la segunda
copia de la escritura pblica en virtud de la cual se despacha la
ejecucin no se hubiera expedido del modo en que previene el
arto 517.2.4., o que la pliza de contrato mercantil que se aporta
no estuviera suscrita por una de las partes (art. 517.2.5! 0); pero
tambin la infraccin de las disposiciones notariales que regulen
la intervencin de los fedatarios.

A)

Defectos formales en el documento

Se trata del control por el ejecutado de la apariencia externa o

formal del documento o documentos que se han aportado como
ttulo ejecutivo.
Naturalmente se comprenden en esta causa de oposicin la
denuncia de las irregularidades formales del documento, que
no fueron apreciadas en su momento por el juez, pues en tal
caso hubieran determinado la negativa de despachar la ejecucin (art. 551.1).
Cabe plantear el alcance de la previsin legal, y precisar si se
permitira con ella invalidar la ejecucin despachada porque
exista cualquier tipo de irregularidad formal en el documento, o
bien considerar que esta causa de oposicin debe quedar limitada
a la denuncia de aquellos defectos que lo llegaran a invalidar por
incumplir el documento las expresas exigencias de la LEC en la
determinacin del ttulo, habida cuenta de la intervencin de un
fedatario o de un rgano pblico en su formacin. Parece que, sin
848

B)

Falta defuerza ejecutiva en el documento

En esta causa de oposicin se incluyen aquellos defectos que

consistan en lafalta de aportacin de documentos, cuando la ley
lo exija, como si no se acompaa la certificacin del notario acreditando la conformidad de la pliza de un contrato mercantil con
los asientos de su libro registro y la fecha de stos (art.
517.2.5.), o no se aporta la copia de la escritura pblica de representacin de los valores o, en su caso, de la emisin, cuando tal
escritura sea necesaria, cuando el ttulo consista en los certifica,..
dos no caducados expedidos por las entidades encargadas de los
registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado
del Valores (art. 517.2.7.), o los documentos que acrediten los
precios o cotizaciones aplicados para el cmputo en dinero de
deudas no dinerarias (art. 550.1.3.), o los que han de acompaar
a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta (art. 573).
Se comprenden asimismo en esta causa de oposicin aquellos
defectos que impidan reconocer en el documento el significado o
la representacin de los elementos a los que ley vincula la eficacia ejecutiv,!, de modo que "el ejecutado podr alegar que no
constituye un ttulo ejecutivo el documento o documentos presentados con la demanda" (ORTELLS, VII, 2, 427).
849

La ejecucin civi
e)

Nulidad de la obligacin o del ttulo

Se puede alegar tambin la nulidad tanto de la obligacin

como del ttulo en cuya virtud se hubiera despachado la ejecucin (as, GARBER, 571), y tendrn cabida en esta causa de
oposicin esencialmente dos supuestos.
Por una parte, que se haya dictado una resolucin judicial
firme que declare la nulidad, sea del ttulo, sea de la obligacin,
cualquiera que fuera el tribunal que la hubiese acordado. Cuando se estuviera siguiendo un proceso civil en el que se hubiera
instado la nulidad, la ejecucin deber seguir adelante, sin afectar el despacho de la ejecucin; sin embargo, si se hubiera dictado sentencia definitiva declarando la nulidad de la obligacin o
del ttulo, aunque no hubiera ganado firmeza, se debera decretar
la suspensin de la ejecucin despachada, a instancia del ejecutado. Esta misma solucin habra de adoptarse, y acordarse la
suspensin de la ejecucin, cuando estuviera tramitndose un
procedimiento penal en el que pudiera decretarse la nulidad de
la obligacin o del ttulo, como contenido del pronunciamiento
civil (art. 569.1.11).
Por otra parte, podra tambin alegarse que la obligacin (el
negocio jurdico) o el ttulo incurren en una causa de inexistencia o de nulidad en sentido estricto, como causa de oposicin por
defectos procesales en la misma ejecucin forzosa, del arto
559.1.3., si bien tal oposicin slo resulta admisible cuando lo's
vicios pudieran apreciarse tomando en consideracin estricta. mente los documentos aportados por el ejecutante.

D)

Falsedad

Igual que puede alegarse la nulidad, puede alegarse la falsedad del ttulo ejecutivo, en primer lugar, cuando hubiere recado
sentencia firme que declare la falsedad; si la resolucin no hubiera ganado firmeza, o estuviera pendiente un proceso penal donde
se depure la responsabilidad por la falsificacin, se ordenar la
suspensin de la ejecucin forzosa.
850

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

Por las mismas razones expuestas, tomando en consideracin

el propio ttulo, se puede tambin alegar su falsificacin material
como causa de oposicin, y sin necesidad de acudir al proceso
penaL
Finalmente, por esta va se permite oponer la falsedad del ttulo cuando se hubiere despachado ejecucin en virtud de ttulos o
cupones de ttulos que representenobligaciones vencidas, si en el
acto de confrontacin con los libros talonarios o con los ttulos se
hubiera hecho protesta por falsedad (art. 517.2.6.).

6.

Nulidad radical del despacho de ejecucin por falta

de los requisitos del arto 520

Dispone el arto 559.1.3. de lit LEC que el ejecutado podr

oponerse alegando la nulidad radical del despacho de la ejecucinpor infraccin de lo dispuesto en el arto 520.
El arto 520 establece que los ttulos ejecutivos contractuales
deben reflejar una deuda de cantidad determinada superior a 300
euros, que deber ser al propio tiempo vencida, lquida y exigible, pues aunque el precepto no se refiera expresamente a los
requisitos de vencimiento y exigibilidad, resultan obviamente
imprescindibles, como se desprende de la regulacin de los arts.
572 y siguientes, de modo que la LEC de 2000 contiene una
norma que recuerda mucho a la del arto 1435 de la LEC de 1881.
Ahora bien, la LEC no dispensa el mismo tratamiento a la
oposicin que pueda plantear el demandado segn se trate del
incumplimiento de unos u otros requisitos, pues mientras parece
que se consideran como infracciones procesales la falta de vencimiento, de liquidez y de cuanta, se debe tratar como una oposicin de fondo la falta de exigibilidad de la deuda.

A) . Falta de vencimiento
El concepto de deuda vencida no plantea mayores problemas
cuando el dies est perfectamente determinado en el ttulo, si
851

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

bien el da en que vence la deuda es un elemento capital para realizar la liquidacin.

El problema aparece por lo general en los supuestos de vencimiento anticipado de la obligacin y, ms concretamente, cuando
el vencimiento anticipado se declara unilateralmente por el acreedor en uso de la facultad que se atribuy en el contrato. A este
propsito, la existencia y cuanta del capital pendiente en el
momento del vencimiento ser una cuestin de hecho, que ~e
resolver en razn de la prueba que se articule, de modo que si el
deudor alega y queda acreditado en el proceso que la deuda es
inferior a la planteada por el ejecutante habr lugar a la excepcin de pluspeticin en la medida en que se reduzca ese capital
vencido naturalmente y no pagado.
Ahora bien, si lo que se alega y prueba en el proceso es la falta
de vencimiento, puesto que no se ha producido el impago de uno
de los plazos o de los pagos peridicos, el juez deber declarar
haber lugar a la nulidad del despacho de la ejecucin por falta de
vencimiento de la deuda, aunque quede pendiente de pago una
parte de la misma, pues el vencimiento es requisito esencial de la
exigibilidad de la prestacin, aunque no es condicin suficiente.

Por otra parte, la LEC podra hacemos creer, al mencionar la

moneda euro en el arto 520.1, que el concepto de liquidez est
referido exclusivamente a la valoracin o cuantificacin de la
obligacin en esta moneda. No obstante, dicha mencin no es
sino la necesaria referencia que hay que hacer a la moneda de
curso legal, que representa el patrn sobre cuya base se embargan bienes del deudor, se valoran los bienes embargados, se fija
el tipo de la subasta y se liquidan los gastos y las costas procesales. Todo ello sin olvidar que la referencia al euro viene impuesta por el propioart. 1170 del CC, que establece la posibilidad de
liberarse de deudas de dinero expresadas en moneda distinta a la
de curso legal, mediante la entrega de euros cuando la disposicin de aquella moneda distinta fuese imposible.
Ahora bien, no toda obligacin contenida en un ttulo ejecutivo, aun cuando sea posible su valoracin en moneda de curso
legal, puede dar lugar al despacho de ejecucin, sino que la ley
las limita a los supuestos del arto 520:

B)

Falta de liquidez de la deuda

El arto 520 de la LEC dispone que para despachar la ejecucin

es preciso que se trate de una cantidad determinada, lo que en el
arto 571 se equipara a cantidad lquida, al decir que "para el despacho de la ejecucin se considerar lquida toda cantidad de
dinero determinada". Y lquida es, segn este ltimo precepto,
toda cantidad expresada en el ttulo con letras, cifras o guarismos
comprensibles. As pues, una obligacin se estimar lquida
cuando se cuantifica o valora en dinero, es decir, cuando expresa
una cantidad de dinero determinada y concreta.
Los dems supuestos podrn ser, en su caso, deudas u bligaciones liquidables, bien porque la obligacin de dar dinero no
est cuantificada an, bien porque la obligacin de dar cosas
pueda cuantificarse en una suma concreta de dinero.
852

a) En primer lugar, la deuda puede figurar en "dinero efectivo" (art. 520.1.1.). En realidad la expresin parece indicar el
dinero, a secas, el medio de pago jurdicamente reconocido, que
excluira las obligaciones de entregar especies monetarias determinadas, as como las deudas de valor, de modo que parece referirse la LEC a las llamadas deudas de dinero, las obligaciones
pecuniarias en las que la prestacin debida coincide con una
suma de dinero precisa y determinada que se establece por referencia a una unidad monetaria. En contraposicin al siguiente
nmero, la referencia' legal al dinero efectivo debe entenderse
hecha al dinero de curso forzoso en Espaa, los billetes emitidos
por el Banco Central Europeo en euros.
b) En segundo lugar, la obligacin puede figurar en "moneda extranjera" (art. 520.1.2.). Resulta evidente que una obligacin que se expresa y concreta en una determinada suma en
moneda extranjera es, por definicin, una obligacin lquida y, en
consecuencia, no necesita de posterior liquidacin, aun cuando
se requiera su conversin en euros a los efectos de determinar la
853

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

suficiencia de los embargos. En estos casos es preciso cumplir

con dos requisitos externos a la obligacin, que se aaden al de la
liquidez: por una parte, la convertibilidad de la moneda extranjera, es decir, su admisin a cotizacin oficial en el mercado espaol de divisas; por' otra parte, la legalidad de la obligacin, en
cuanto a la legislacin de control de cambios.
La convertibilidad es un requisito funcional del proceso ejecutivo, que se estructura y est pensado bajo el patrn-moneda euro,
al punto que no cabra seguir el juicio ejecutivo si no se pudiera
hacer la conversin de la.moneda extranjera a moneda nacional.

de varios ttulos ejecutivos, siempre y cuando se trate de los ttulos contractuales a que se refiere el precepto, es decir, escritura
pblica, pliza de contrato mercantil, ttulos al portador o nominativos que representen obligaciones vencidas, as como sus
cupones, o los certificados emitidos por las entidadys encargadas
de los registros contables respecto de'los valores representados
por anotaciones en cuenta a los que se refiere la Ley del Mercado
de Valores.
La adicin de los varios ttulos podr hacerse del principal de
las obligaciones que documenten, y de aquellas otras cantidades
determinadas que son exigibles igualmente en el juicio ejecutivo,
pero que son externas a la obligacin, como los intereses, ordinarios o moratorios vencidos, pues esa cantidad se comprende en el
despacho de la ejecucin.
De todos modos, hay que tener presente que tanto habr que
realizar una operacin de sumas como de sustracciones, pues
deber descontarse del nominal del ttulo las cantidades que el
deudor haya podido pagar con anterioridad o hayan sido objeto
de quita o remisin.
Sin embargo, no cabe adicionar cantidades que sean puramente estimativas, como las que se puedan prever para costas o por
los intereses que puedan devengarse durante la ejecucin, pues
aunque tambin por estas cantidades se deba despachar la ejecucin, de acuerdo con el arto 575.1, es evidente que en estos casos
no se trata de cantidades determinadas, sino determinables.

c) En tercer lugar, la obligacin puede consistir en dar una

"cosa o especie computable en dinero" (art. 520.1.3.), es decir,
que se reclama en realidad dinero, renunciando el acreedor a
recibir la especie o cosa pactada. Esta posibilidad fue introducida
en la LEC de 1881 y permite al acreedor computar a metlico el
contenido de la obligacin y reclamar el equivalente dinerario
por esta va procesal, en lugar de acudir a un juicio declarativo.
d) En cuarto lugar, pueden reclamarse obligaciones dinerarias que no sean lquidas, como en el caso de saldo de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pblica o
plizas intervenidas (arts. 572.2 y 573); o en el caso de devengo
de intereses variables (art. 574).
e) Asimismo, cabe reclamar el cumplimiento de obligaciones garantizadas por hipoteca, que tienen la consideracin de ejecuciones dinerarias especiales cuando la ejecucin se dirija
exclusivamente contra los bienes hipotecados o pignorados (arts.
579 y 681 y ss.)
e)

Falta de cuanta

Por ltimo, cualquiera que fuere la procedencia de la deuda

debe ser superior a 300 euros, aunque el arto 520.2 permite expresamente que dicha cantidad pueda obtenerse mediante la adicin
854

7.

Defectos en la demanda

Aunque la LEC no lo contempla como especfico motivo de

oposicin procesal, cabe oponer por el demandado los defectos en
la demanda, pues segn dispone el arto 551.1 el tribunal despachar la ejecucin slo cuando concurran los presupuestos y requisitos
procesales, el ttulo no adolezca de ninguna irregularidad formal y
los actos de ejecucin que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del ttulo, de modo que si la demanda se aparta
de lo permitido por el ttulo, se habr despachado la ejecucin
855

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

indebidamente, y tal defecto procesal podr ser denunciado por el

ejecutado.
Otros defectos, como la falta de notificacin del auto despachando ejecucin, que no invalidan la ejecucin, sino que privan
al ejecutado de ejercer su derecho de defensa y no permitiran
poner fm a la ejecucin, sino reponer las actuaciones, deben dar
paso a un incidente de nulidad y considerarse como impugnaciones de concretas actuaciones ejecutivas.

tanto de ttulos judiciales y asimilados, como de ttulos extrajudiciales, que se sustanciar en todo caso una vez que se resuelva la
impugnacin por defectos procesales, si es que se plante, y
fuera sta desestimada.
Los motivos de oposicin son en ambos supuestos tasados,
pero mucho ms reducidos cuando se trata de la ejecucin de
ttulos judiciales y asimilados, en que prcticamente se reduce al
pago y a la transaccin, mientras que la nmina de causas se
ampla cuando se ha despachado ejecucin en virtud de ttulos
contractuales o extrajudiciales.
Tambin los efectos del planteamiento de la oposicin en
razn de unos u otros ttulos son bien diferentes, pues mientras
que cuando se trata de la ejecucin de los ttulos judiciales y asimilados no se suspende el curso de la ejecucin (art. 556.2),
cuando se formula oposicin en ejecucin de ttulos extrajudiciales produce efectos suspensivos del procedimiento (art. 557.2).
Parece que la ley ha querido evitar que se llegue a sustanciar
un incidente declarativo, o un proceso declarativo, en lo que inicialmente se concibe como un proceso netamente de ejecucin.
Sin embargo, al tratarse de ttulos que no se han sometido a la
contradiccin y a la resolucin judicial declarativa, es decir, al
estar en presencia de ttulos que se han formado por, las partes y,
todo 10 ms, con la intervencin de un fedatario pblico, se puede
entender que el demandado tendra la facultad de alegar como
medios de defensa todos los hechos que le convinieran, sea
negando los hechos constitutivos, sea introduciendo hechos
impeditivos (previos o simultneos al nacimiento de la obligacin), extintivos o excluyentes.
Pues bien, a la vista de los preceptos de la LEC, se dice que" el
legislador ha excluido de la oposicin las alegaciones fundadas
en hechos coetneos a la constitucin del ttulo ejecutivo extrajudicial, es decir, las relativas a la falta de hechos constitutivos o la
existencia de los hechos impeditivos, y nicamente ha recogido
las alegaciones basadas en determinados hechos -por 10 tanto, no
. en todos- posteriores a la creacin del ttulo, esto es, las relativas
a la existencia de determinados hechos extintivos o excluyentes"
(ORTELLS, VII, 2, 325).

8.

La reiteracin de la demanda ejecutiva

Aunque no se enumera como motivo de oposicin en el arto

557.1, ni se encuentra dentro de los defectos procesales que fundamentan la oposicin del ejecutado en el arto 559.1, la propia
LEC reconoce tambin que puede oponerse el ejecutado aduciendo la reiteracin de una demanda ejecutiva que hubiera sido
rechazada {arto 552.3), de modo que deber revocarse el despacho de la ejecucin se pondr fm a la ejecucin forzosa.
IV.

LA OPOSICIN DE FONDO A LA EJECUCIN FORZOSA

En la vieja LEC de 1881 se careca de norma alguna que especficamente regulara la oposicin del deudor a la ejecucin despachada contra l, sin duda por entender que el ttulo de ejecucin por excelencia (la sentencia firme) resultaba inalterable,
siendo illlecesario conceder al ejecutado un trmite especfico
para su defensa. Sin embargo, partiendo de la premisa de la inalterabilidad de la resolucin, resulta obvio que con posterioridad a
la formacin del ttulo de ejecucin (incluso cuando se trate de
sentencia firme) se han podido producir hechos que desvirten,
extingan total o parcialmente, o excluyan la obligacin contenida
en l, y entre los muchos supuestos imaginables cabe citar el
cumplimiento voluntario del deudor antes de la ejecucin.
A diferencia de la anterior situacin, la LEC regula ahora los
supuestos de oposicin a la ejecucin que se hubiera despachado
856

857

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

Esta exclusin de la oposicin por hechos anteriores o simultneos a la creacin del ttulo no se compadece bien, sin embargo, con la norma del arto 564, donde se remite al demandado,
para la defensa de sus derechos, al proceso declarativo que
corresponda cuando se trate de hechos o actos "distintos de los
admitidos como causas de oposicin a la ejecucin", que hubieran acaecido "con posterioridad a la produccin de un ttulo ejecutivo extrajudicial". Por 10 tanto, de mantener la imposibilidad
de oponer los hechos que hubieran sucedido previa o simultneamente a la creacin del ttulo y que no encajaran en las causas
del arto 557, se estara impidiendo al ejecutado toda va de defensa para alegar cualquier hecho impeditivo en el nacimiento del
ttulo, como los vicios en el consentimiento, o para negar la existencia de los hechos constitutivos, de modo que el acto de formacin del ttulo servira para convalidar estos vicios anteriores
o simultneos.
Como podr comprenderse es preciso encontrar una salida
que, sin abrir un incidente declarativo que la ley decididamente
ha querido evitar, autorice al menos la discusin sobre estos
hechos en el proceso declarativo que corresponda al margen de la
ejecucin, porque en otro caso el demandado quedara en la ms
palmaria indefensin.
No puede sostenerse como solucin a este problema que la
discusin de todos esos hechos impeditivos, o la negacin de los
constitutivos, se realice en la ejecucin forzosa utilizando la va
de la oposicin por defectos procesales, y fundndola en la nulidad radical del despacho de la ejecucin por "no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecucin" del arto 559.1.3., si no se quiere as desfigurar
por completo esa causa de oposicin.
Por 10 tanto, parece que la alternativa debe pasar por autorizar
la sustanciacin de un proceso declarativo en el que se pudieran
discutir todas las causas de oposicin que no tuvieran un reconocimiento especfico en la LEC, salvaguardando el derecho de
defensa del deudor sin menoscabo del derecho de quien aparece
como acreedor segn el ttulo, que lograra de este modo llevar
adelante sin trabas la ejecucin forzosa.

Precisamente al hilo de 10 expuesto debe plantearse un apunte

acerca del alcance de la resolucin judicial sobre la causa de oposicin de fondo a la ejecucin. Aunque se trata de una resolucin
declarativa del juez, fruto de las alegaciones de las partes y de la
prueba practicada, la ley quiere que su eficacia sea incidental, de
modo que el pronunciamiento se adopta a los solos efectos de la
ejecucin (art. 561.1). Por 10 tanto, esta resolucin no impide ni
obsta para que se pqedan discutir en un proceso declarativo las
mismas cuestiones decididas en la ejecucin forzosa, y entonces
sin las limitaciones que en sta se establecen.

858

1.

Elpago

La primera de las causas de oposicin que enumera la leyes el

"pago, que pueda acreditar documentalmente" (art. 557. 1. l. a ), es
decir, que se haya producido ese modo de cumplimiento de la
obligacin de entrega de dinero que es debida y cuya ejecucin
ha instado el acreedor; as ha quedado extinguida la obligaciJ;l.
Claro es que si el ejecutante presenta la demanda, fundndose en
la regularidad formal del ttulo que ha logrado mantener en su
poder, una vez que el pago se ha producido, podra ser perseguido por delito de estafa procesal (art. 250.2. CP).
El carcter tasado de las causas de oposicin ("el ejecutado
slo podr oponerse") parece excluir otras fuera del pago, aunque tambin acarreen la extincin de las obligaciones, como la
novacin que, por eso mismo, y al tratarse de un hecho posterior
a la formacin del ttulo, podr alegarse y discutirse en el proceso ordinario que corresponda, como autoriza el arto 564.
A)

La acreditacin documental

La LEC solamente exige, para oponer vlidamente elpago, que

el ejecutado 10 pueda acreditar documentalmente, con 10 cual se
limita la posibilidad de prueba a los documentos, y se convierte el
medio probatorio del pago en un elemento sustancial para que prospere la oposicin de fondo; por tanto, aunque el pago se hubiera
859

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

efectivamente producido, si no se puede acreditar por documentos,

no podr prosperar la oposicin y se ver rechazada a limine.
Bien es verdad que la ley no exige que el documento tenga el
carcter de pblico, o que venga rodeado de especiales requisitos
de fehaciencia, bastando pues cualquier medio escrito en que
conste el pago, en la conviccin de que en el trfico jurdico,
mxime si se trata de deudas que constan en documento con fuerza ejecutiva, todo el que paga exige un recibo u otro documento
que justifique el cumplimiento de la obligacin.
Si el pago no se puede acreditar documentalmente, porque el
documento nunca existi o porque hubiera desaparecido, el ejecutado slo podr plantear un proceso declarativo en el que, al
amparo del arto 564, llegue a acreditar por otros medios de prueba
que la obligacin qued tempestivamente extinguida por pago.
Aunque en puridad la constancia documental no se refiere a la
efectiva realizacin del pago, sino que trata de un problema de
prueba, el deudor habr de aportar con su escrito de oposicin el
documento justificativo del pago, si no quiere ver desestimada su
oposicin, pues habida cuenta del desarrollo del procedimiento
puede precluir la posibilidad de aportarlo con posterioridad,
cuando el ejecutado no solicite vista y tampoco lo haga en buena
lgica el ejecutante o el tribunal no considerase procedente su
celebracin (art. 560).
El documento en donde conste el hecho extintivo del pago, o
del cumplimiento, hade ser en todo caso de fecha posterior al
ttulo, o al ltimo momento en que pudo alegado en el proceso de
declaracin, puesto que el deudor no puede discutir en ejecucin
lo que fue declarado en la resolucin. Al propio tiempo, el documento debe ser anterior al auto que despache la ejecucin, porque si ha cumplido o pagado despus tendr que pedir que se d
por terminada la ejecucin, pero no oponerse a la ejecucin despachada (arg. arto 583.1).

hubiera realizado pagos parciales al acreedor, y ste presente la

demanda ejecutiva por la totalidad de la deuda.
Con independencia de las consecuencias penales, del posible
delito de estafa procesal del arto 250 del CP, el tratamiento en la
ejecucin que debe darse a los cumplimientos parciales, o al
pago de plazos reclamados luego por el ejecutante, se ha de situar
dentro del rgimen de la pluspeticin, con preferencia a entender
que estamos ante una oposicin parcial.
En ,efecto, si se considerase que el ejecutado formula como
oposicin el pago (parcial), el planteamiento de esta oposicin
habra de dar lugar de inmediato a la suspensin de la totalidad
de la ejecucin forzosa, por virtud de lo dispuesto en el arto
557.2; yeso aun cuando se tratara de la nica causa de oposicin,
de modo que el ejecutado estara reconociendo ser deudor por la
parte no impugnada como indebida.
Parece preferible, pues, considerar que cuando se han producido pagos parciales estamos ante un supuesto de pluspeticin, es
decir, de exceso en la cantidad que reclama el ejecutante y por la
que se ha despachado la ejecucin, que si se plantea como la
nica causa de oposicin debe seguir el rgimen singular establecido en el arto 558, Y si se formula junto con otras se sustanciar
juntamente con eUas.

B)

El pago parcial

Como ms adelante se analizar, uno de los problemas que pueden surgir respecto de la excepcin de pago es que el ejecutado
860

e)

La no aceptacin del pago

Otro de los problemas que pueden plantearse desde la posicin del ejecutado es el del ofrecimiento de pago y la falta de
aceptacin por el acreedor, es decir, la mora creditoris.
Cuando al momento del vencimiento de la obligacin, o en
todo caso con anterioridad a la demanda ejecutiva, el deudor realice el ofrecimiento de pago y ste no fuera aceptado por el acree'"
dor, el deudor se liberar poniendo a disposicin de la autoridad
judicial las cosas debidas (art. 1178.1 CC), acreditando su voluntad de cumplir y la resistencia del acreedor.
Como nos hallamos ante obligaciones dinerarias, una vez
rechazado el 'ofrecimiento de pago, el deudor deber consignar
judicialmente las cantidades debidas, para lo que se exige el
861

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

anuncio previo, el ingreso de la totalidad del dinero y la notificacin posterior (arts. 1177 y 1178 CC). En ese caso, una vez que la
consignacin ha sido admitida por el juez, el deudor queda liberado, pues obtendr precisamente carta de pago judicial de su
deuda, que podr oponer si el acreedor instara contra l ejecucin
forzosa.

los medios de prueba de la compensacin, como suceda con la

constancia documental, pues slo por ese medio de prueba poda
acreditarse que se haba realizado el pago.
El requisito de la constancia en documento con fuerza ejecutiva obliga al juzgador a examinar de oficio el ttulo donde aparezca el crdito compensable, del mismo modo que debe examinar la
demanda ejecutiva y el ttulo, de acuerdo con el arto 551, Y habr
de rechazar de plano la oposicin del ejecutado si no se acompaara el ttulo o ste no fuera de los que llevan aparejada ejecucin.
El documento con fuerza ejecutiva ser normalmente un ttulo
extrajudicial, pero nada obsta para que el crdito cuya compensacin se pretende haya sido reconocido en una sentencia o en una
resolucin judicial firme, con independencia del orden jurisdiccional en el que se hubiere dictado, en donde apareciera la condena al pago de una cantidad de dinero lquida y exigible entre
las mismas partes en situacin contraria, de modo que el inicial
ejecutado resultara acreedor de acuerdo con el ttulo judicial.
Mayores problemas plantea la compensacin de los crditos
reconocidos en resoluciones judiciales, aunque stas no hubieran
ganado firmeza, cuando resulten provisionalmente ejecutables.
En efecto, mientras el arto 517.1.1. o de la LEC slo reconoce
como ttulo que lleva aparejada ejecucin la sentencia firme, es
lo cierto que el acreedor segn la sentencia, que figurase como
inicialmente ejecutado, podra instar la ejecucin forzosa provisional de su ttulo frente a quien figurase como acreedor en el primer procedimiento. En tal situacin, negar la posibilidad de q).le
opere la compensacin, exigiendo que se siguieran por separado
ejecuciones frente a los que figuran recprocamente como acreedor y deudor en los dos procedimientos sera un autntico desatino jurdico, frontalmente contrario al ms elemental principio de
economa procesal y de justicia material, pues el resultado de las
operaciones ejecutivas sera exactamente el mismo y 10 que pretenden los sujetos que instaron la ejecucin es, en ambos casos,
la entrega de una cantidad de dinero.
De todos modos, si el crdito que el deudor pretende compensar no constara en un documento con fuerza ejecutiva, eso no le
privara de su condicin de crdito compensable, pero entonces

2.

La compensacin

La segunda de las causas de oposicin a la ejecucin por razones de fondo es la "compensacin de crdito lquido que resulte
de documento que tenga fuerza ejecutiva" (art. 557.1.2. a ).
Se trata de un hecho excluyente, de una excepcin en sentido
propio que no ataca ni el vlido nacimiento de la obligacin, ni
introduce hechos que la extingan, como ocurre con el pago,
cuyos requisitos se establecen en el arto 1196 del Ce. Por medio
de la compensacin el deudor trae al proceso otra diferente relacin jurdica, en la que las mismas partes ocupan posiciones contrarias, es decir, son recprocamente acreedoras y deudoras entre
s (art. 1195 CC), de modo que el ejecutado resulta acreedor del
ejecutante en virtud de la nueva relacin jurdica alegada y, de
este modo, pretende dejar sin efecto el despacho judicial de la
ejecucin.
El requisito de que sean lquidos tanto el crdito del ejecutado
que se pretende compensar como el que ha dado lugar a la ejecucin es algo que se establece ya en la regulacin del CC (art.
1196.4. O), de modo que la ley procesal nada aade.
Sin embargo, exige la LEC que el crdito del deudor resulte
de un documento que tenga fuerza ejecutiva, y ese requisito es
relevante, pues slo si consta en documento que est incluido en
la relacin del arto 517 de la LEC podr oponerse vlidamente la
compensacin. Por tanto, la constancia documental y, ms concretamente, la constancia en alguno de los documentos que autorizan el pase a la ejecucin forzosa, representa un elemento sustancial y legitimador de la oposicin, que la convierten en bice
para el ejercicio de la misma, y no exactamente una limitacin de
862

863

La ejecucin civil

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

la compensacin no podr oponerse con xito frente a la ejecucin despachada, y el ejecutado (acreedor por otra relacin jurdica) slo podr exigirlo en un proceso declarativo dirigido contra el sujeto que figura como ejecutante, muy probablemente
solicitando la medida cautelar de embargo preventivo de cuanto
obtenga ste en la ejecucin forzosa (FLORS, 4746).

puede excepcionar pluspeticin para que se determine en el juicio

la cantidad realmente debida; iii) sea porque se ha padecido una
equivocacin a favor del ejecutante al hacer el cmputo a dinero de
las deudas en especie; iv) pero tambin deben considerarse como
pluspeticin los casos en que para la determinacin de la cantidad
debida no se han tenido en cuenta hechos extintivos que pueden
fundamentar la oposicin de fondo (pago o quita parciales).
Para algunos (DEZ-PICAZO GIMNEZ, 96; ORTELLS, VII,
2, 330 ss.), debe reducirse el juego de la pluspeticin exclusivamente a las demasas que derivan directamente del ttulo, excluyndose los hechos extintivos parciales; sin embargo, con esta
consideracin no resulta satisfactoria la respuesta procesal a esos
hechos, salvo que se les termine dando el mismo tratamiento que
a la pluspeticin, esto es, la suspensin parcial (por la cantidad
debida ha de seguirse adelante la ejecucin) cuando, siendo la
nica oposicin que se articule, se ponga a disposicin del tribunallo que se reconozca como debido.
Esta solucin no permite, sin embargo, oponer a travs de la
pluspeticin cualquier minoracin en la deuda que pueda alegar el
ejecutado (como, por ejemplo, una novacin extintiva), de modo
que indirectamente se llegara a abrir una va para escapar de los
lmites establecidos en la ley a las causas tasadas de oposicin.
Por tanto, slo debieran tener cabida en la pluspeticin las extinciones parciales de la deuda que tengan acomodo en las dems
causas de oposicin (como el pago, la quita o el pacto de no pedir
una parte de la deuda), es decir, las que se funden en los motivos
del arto 557 Ycon los requisitos que en l se establecen; se tratara
de minoraciones de la deuda que, al no alcanzar la totalidad de la
obligacin, no pueden producir el efecto de que se declare que no
procede la ejecucin, dejndola sin efecto y mandando alzar los
embargos (art. 561).
En todo caso resulta imprescindible que, cuando se fundamenta la pluspeticin en un hecho extintivo parcial, deba reunir los
mismos requisitos que para el pago, de aplicacin tambin para la
quita, los pactos o transacciones, es decir, que se haya realizado
con posterioridad a la formacin del ttulo y antes del despacho de
ejecucin.

3.

La pluspeticin o exceso de computacin a metlico

Tambin prev la LEC que pueda fundarse la oposicin en pluspeticin o exceso de computacin a metlico de las deudas en
especie (art. 557.1.3. a ). La pluspeticin consiste en negar la deuda
en la cuanta pedida por el ejecutante, de modo que el deudor discute nicamente que la ejecucin se ha despachado por una cantidad superior a la realmente debida, que se le pide de ms, pero con
esta excepcin est reconociendo ser deudor de la parte aceptada.
Parece claro que el precepto se refiere esencialmente a la ejecucin de ttulos contractuales, puesto que en estos casos la regla
es que a la oposicin de fondo sigue la suspensin (art. 557.2),
pero lo cierto es que la pluspeticin cabe plantearla cualquiera que
sea el ttulo que permita abrir la ejecucin y, por tanto, tambin en
la de sentencias y otros ttulos judiciales y arbitrales. Slo que
entonces se dara una paradjica situacin, puesto que debera
ordenarse la suspensin de la ejecucin slo con alegar pluspeticin por una elevada cuanta, sin necesidad de acreditarla documentalmente, poniendo disposicin del tribunal la poca cantidad
que se dice debida.
Procede alegar la pluspeticin cuando se pide por el ejecutante
ms de lo debido, i) sea porque se incluy~n partidas indebidas
segn el ttulo (intereses no devengados, comisiones que no figuran en la pliza, etc.); ii) sea porque el clculo de la cantidad por la
que se ha instado la ejecucin no se ha realizado de acuerdo con lo
establecido por el ttulo (como en el caso de liquidaciones en las
deudas por saldo de cuentas, o de intereses variables), es decir,
cuando se hubiera producido un exceso en la liquidacin, supuesto
en el que no existe propiamente iliquidez, por lo que el deudor

864

865

La ejec(tcin civil

El sentido y la finalidad de la pluspeticin es simplemente la

reduccin de la cantidad reclamada, 10 que no impide para que se
plantee como la nica causa de oposicin, o pueda el ejecutado
articular adems otras. Por 10 tanto, el debate procesal se centra
en la minoracin de la cantidad y recae en el ejecutado la carga
de la alegacin y prueba del exceso, 10 que puede intentar por
cualquier medio (GARBER, 544).
Cuando la pluspeticin se plantee junto con otras causas de
oposicin, o cuando, siendo la nica excepcin, el ejecutado no
pusiera a disposicin del tribunal la candad que se considere
debida, la ejecucin seguir su curso, pero el producto de la realizacin de los bienes no se entregar al ejecutante en 10 que
exceda de la cantidad reconocida por el ejecutado mientras la
oposicin no se haya resuelto (art. 558.1). Como es natural, se
entregar al ejecutante el dinero que se obtenga de la realizacin
de los bienes para satisfacer la parte de la deuda reconocida por
el ejecutado.
La particularidad de la oposicin por pluspeticin, que supone
al propio tiempo una oposicin y un reconocimiento parciales de
la deuda, da lugar a la norma del arto 558, precisamente para cuando la pluspeticin fuera el nico motivo alegado por el ejecutado.
En tal caso se excepciona la regla general del arto 557.2, que ordena la suspensin automtica por la mera formulacin de la oposicin de fondo, y previene la ley que no se suspenda la ejecucin a
no ser que el ejecutado ponga a disposicin del tribunal la cantidad que considere debida (art. 558.1), es decir, aqullo que acepta
deber, o a la que nada opone. Entonces se habr de entregar al ejecutante las cantidades exigidas, admitidas y satisfechas por el
deudor y para el resto de cantidades a que se contrae la oposicin
se suspenden las actividades ejecutivas y se sigue la discusin en
el incidente declarativo.
Por consiguiente, a contrario sensu, si se alega la pluspeticin
junto con otras causas de oposicin, debe suspenderse la ejecucin sin necesidad de que el ejecutado consigne o pague cantidad
alguna, es decir, que slo sigue adelante la ejecucin cuando la
pluspeticin sea la nica oposicin que se plantee y el ejecutado no
ponga a disposicin del tribunal todo 10 que se considere debido.

866

La oposicin a la ejecucinforzosa de t{fulos extrajudiciales

4.

La prescripcin o caducidad

Como causa de oposicin por razones de fondo admite la ley

que s~ al.e,gue por el ~eu~or un hecho excluyente, como es la
prescnpcIOn de la oblIgacIn, o la caducidad -hecho extintivoque se reconoce en la medida en que ciertos ttulos extrajudiciales de~ arto 517 estn sujetos a caducidad, como los certificados
expedIdos por las autoridades encargadas de los registros contables respecto de los valores representados mediante anotaciones
en cuenta.
A pesar de qu~ en todo caso nos encontremos ante obligaciones ~e pago de dmero, para determinar el plazo de prescripcin
habra que estar a la concreta obligacin de que se trate.
De una parte, hay que tener en cuenta los plazos establecidos
en .las normas materiales y, entre los ms relevantes, el general de
qumce aos para la prescripcin de los derechos de crdito aplic~ble s~lvo que la ley disponga otra cosa (art. 1964 CC);'el de
cmc? an~s para cobr~ prestaciones peridicas pagaderas en plazos mfenores a un ano (art. 1966 CC); el de tres aos para exigir
el pago de servicios profesionales y algunos derechos concretos
(art. 1967 CC).
De otra parte, y habida cuenta de los ttulos contractuales que
dan ~aso a la ejecucin de acuerdo con el arto 517 de la LEC, es
pre~Iso tener en cuenta los pactos sobre prescripcin que se
pudIeran conten~r en el ttulo, en virtud de los cuales el plazo
l~galmente preVIsto para la prescripcin haya resultado convenCIOnalmente reducido.

5.

La quita, la espera y el pacto o promesa de no pedir

, Se inclu~en en el arto .5~7.1.5.a de la LEC diferentes y heterogene~s ~~t1vos de OpOSIcIn de fondo a la ejecucin de ttulos
extraJudIcIales, que son manifestacin de hechos extintivos o
excluyentes del derecho del ejecutante, segn los casos. De todos
m?dos, se trata de actos o negocios jurdicos posteriores al nacimIento de la obligacin y previos a la demanda ejecutiva.
867

La ejecucin civil

Por un lado, la quita es una disminucin o rebaja que hace el

acreedor de la cantidad efectivamente debida, y puede deberse a
una decisin unilateral de ste a ttulo lucrativo, o bien estar contenido o derivar de un pacto o negocio bilateral entre las dos partes
de la relacin obligatoria. La quita introduce en la ejecucin un
hecho extintivo de la obligacin, del mismo modo que suceda con
el pago. Al igual que con ste, cabe plantear el pr?blema de l~ quita o condonacin parcial, que debe merecer el ffilsmo tratamIento"
es decir, considerarla como un supuesto de pluspeticin, de modo
que si fuera la nica oposicin que articulara el deudor, slo procedera la suspensin de la ejecucin si ste pusiera a disposicin del
tribunal la cantidad que reconoce como debida, que ser entregada
al ejecutante; en otro caso la ejecucin seguir adelante.
La espera consiste en un aplazamiento en el pago de la deuda,
que concede el acreedor bien por una decisin unilateral, bien
como parte de un pacto o negocio bilateral. La espera introduce en
la ejecucin un hecho excluyente, de forma tal que en el momento en que se insta la ejecucin, sta no debe ser despachada.
El pacto (que parece referirse a un origen bilateral) o lapromesa (que invoca por el contrario una decisin ~ateral del ~cree
dor) de no pedir consiste tanto en un aplazamIento (no pedir por
ahora, o durante un tiempo) como en una especie de condonacin,
sometida o no al acaecimiento de una condicin (no pedir hasta
que suceda alguna cosa). El pacto o promesa de no pedir introduce
tambin un hecho que excluye el despacho actual de la ejecucin.
Para que prospere la oposicin por cualquiera de estos hec?~s
exige la ley que consten documentalmente, de modo que la ~sIbi
lidad de su acreditacin se restringe a la prueba documental, al Igual
que ocurra con la excepcin de pago, de modo que sl? cuando se
logre aportar el documento, sea inicialmente, sea en la VIsta a ~u~ se
refiere el arto 560, si sta tuviera lugar, podr prosperar la OpoSIcIn.

6.

La transaccin

Por ltimo, el arto 557.1.6.a reconoce como causa de oposicin

de fondo a la ejecucin de ttulos extrajudiciales la "transaccin,
siempre que conste en documento pblico" .

868

La oposicin a la ejecucin forzosa de titulos extrajudiciales

Consiste la transaccin en un acuerdo de las partes por medio

del cual se hacen recprocas concesiones en aras de evitar un litigio, o de poner fm ID que estuviera pendiente. Por tanto, como
causa de oposicin a la ejecucin despachada contra una de las
partes, para evitar un litigio que no ha comenzado, debe haberse
realizado la transaccin en fecha posterior a la constitucin del
ttulo y anterior al momento en que se dict el auto despachando
la ejecucin. Eso no impide que a lo largo de la ejecucin forzosa
se pueda alcanzar un acuerdo transaccional, a 'travs del cual se
pretenda poner fin la ejecucin que se estuviera siguiendo, pero
entonces no se planteara por el ejecutado una causa de oposicin
del arto 557, sino que el acuerdo se llevara a las actuaciones por
ambas partes, o por aquella a la que conviniera, para que el juez
homologue la transaccin judicial celebrada (art. 19.3 LEC).
Los pactos en que la transaccin se concreta, siendo lcitos,
pueden ser de cualquier naturaleza, de modo que pueden consistir
en remisiones de la deuda, compensaciones, aplazamientos, novaciones en la relacin jurdica, etc., siempre que se hayan celebrado
entre el ejecutante y el ejecutado, o entre aqullos que traigan
causa de stos y, sobre to~o, que en los pactos se haga especfica
referencia y se comprenda el crdito que se documenta en el ttulo
ejecutivo.
Por consiguiente, dada la amplitud con la que se concibe, la
transaccin puede comprender la totalidad del crdito que se ejecuta, o afectar slo a una parte del mismo. En este ltimo caso,
cuando la transaccin no alcanzara a la totalidad del crdito, el tratamiento procesal de la oposicin debe ser diferente, pues diferente es el sentido y el mbito de la posicin del deudor; en efecto, si
su oposicin fuera estimada, en ningn caso el juez declarara
improcedente la ejecucin despachada, dejndola sin efecto, sino
que las actuaciones ejecutivas habran de continuar sin alzar las
medidas acordadas. Cuando la transaccin opuesta por el ejecutado fuera parcial, no procedera la suspensin de la ejecucin salvo
que se alegara un pacto de quita parcial, o de remisin o condonacin parciales de la deuda ejecutada, y el deudor pusiera a disposicin del tribunal el resto de la cantidad por la que se despach la
ejecucin; si la transaccin consistiera en una novacin o en una

869

La oposicin a la ejecucin forzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecucin civil

espera que afectara a una parte de la deuda no procedera la suspensin de la ejecucin.

.,
.
Por ltimo, exige la ley que la transaCClOn conste precIsamente en un documento pblico, requisito con el que parece que se
intenta contrapesar la autoridad de los ttulos ejecutivos. En la
ltima de las causas de oposicin de fondo introduce la ley una
exigencia diferente a las previstas en los anteri?res. nmeros,
tanto para la compensacin como para e~ pago; aSI, mIentras que
cundo se trata de oponer el pago o la qUIta, espera ~ pacto ~ promesa de no pedir, a efectos probatorios la ley eXIge la ~Imple
constancia documental, sin hacer referencia al valor o al upo del
documento, para oponer la compensacin se requiere q~e sta
resulte de "documento con fuerza ejecutiva", con la finalIdad de
que slo en tales casos quepa oponer est~ ~xcepci~, pues as se
enfrenta a la ejecucin despachada un credIto del mIsmo rango y,
por lo tanto, la ley lo establece como requisito constitutiv?, para
articular la oposicin. Pues bien, cuando de la ,tr~sacclOn se
trata, exige la ley que conste en documento publIco, pero se
omite toda referencia a su fuerza ejecutiva, probablemente ~n.la
idea de que, ante la eventualidad de q~ el pacto sobr~ el credito
que se estuviera ejecutando ~gur~se en un acuerdo mas complejo, ste carecera de fuerza eJecutIv~ por ~o ~ontener ~xactam~~
te la obligacin de pago de una canudad lIqu~da, ~~ncIda y ~XIgI
ble (art. 520); se va ms all de la acredItaclOn a traves de
cualquier documento, y se requiere la constancia en documento
pblico, es decir, en alguno de los e~umerados en ~l arto 317 de la
LEC, aunque ni por su naturaleza m por su contemdo tenga reconocida fuerza ejecutiva.
V.

PROCEDIMIENTO DE LA OPOSICIN Y ALEGACIONES

DEL EJECUTANTE

1.

El plazo para formular oposicin

La oposicin del ejecutado ha de plantearse precisame~te e~ ,el

plazo preclusivo de los diez das siguientes al de la noUficaclOn
870

del auto en que se despache ejecucin, tanto si se basa en defectos

procesales, en motivos de fondo, o en ambas causas. Por consiguiente, el ejecutado viene obligado a formular en ese plazo todos
los medios de oposicin que le asistan y acumular la denuncia de
defectos procesales junto con causas de fondo, por ms que si los
primeros fueran acogidos no se llegara a sustanciar la oposicin
por razones de fondo. No obstante, debe hacerse excepcin de la
declinatoria pues ha de ser propuestai>or el ejecutado dentro de
los cinco primeros das desde la notificacin del auto despachando la ejecucin, y tiene su tramitacin especfica, sustancindose
del modo previsto en las disposiciones generales (art. 547).
Se trata en todo caso de un plazo preclusivo, que impide al ejecutado traer al proceso con posterioridad las defensas de que dispusiera en el momento inicial de la ejecucin se le notifica el auto
por el que se despacha. Transcurrido este plazo de diez das nicamente podra utilizar el ejecutado la va del incidente innominado del arto 562.1.3., pero en el bien entendido que esta norma
contempla la denuncia de infracciones que se hubieran cometido
en el curso de la ejecucin, y con referencia a actos concretos, de
modo que si el ejecutado ha recibido la oportuna notificacin del
auto y los motivos de oposicin eran precedentes tendr la carga
de oponerse en el plazo concedido en la ley.

2.

Las alegaciones a la oposicin por motivos procesales

A pesar de que la ley obliga al ejecutado a plantear inicialmente cuantas causas de oposicin le asistan, introduce una diseccin
en el tratamiento de las mismas para el ejecutante.
En efecto, dispone la ley que cuando se hubiere formulado
oposicin por motivos procesales, el ejecutante podr formular
alegaciones sobre las causas de oposicin por motivos procesales
en el plazo de cinco das. As pues, aunque el tribunal deber conferir al ejecutante traslado ntegro del escrito de oposicin y,
cuando se haya articulado oposicin procesal y de fondo, el ejecutante puede fragmentarlo, y contestar a la parte del escrito referida
a los defectos procesales denunciados.
871

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecucin civil

La nonna introduce en realidad una facultad del ejecutante, de

la que podr hacer uso si lo considera oportuno, o responder a la
vez en un solo escrito tanto a la oposicin procesal como a la que
denuncie causas de fondo. En todo caso, cmtlquiera que fuera su
postura, slo tiene abierto el plazo de los cinco das, pues la ley no
establece un plazo doble cuando la oposicin se base en motivos
procesales y en otras causas, sino dos sucesivos plazos de cinco
das, como se ver inmediatamente.
La LEC parece exigir al juzgador que resuelva la oposicin por
motivos procesales teniendo en cuenta solamente el escrito del
ejecutado y las alegaciones del ejecutante. En efecto, a diferencia
de lo que se dispone en el arto 560 para la oposicin de fondo, no
se prev trmite alguno para la celebracin de vista o para la prctica de algn medio de prueba en el arto 559.2. Pues bien, a pesar
del silencio de la ley, y de que por regla general los defectos procesales puedan acreditarse documentalmente, cabe pensar que
cualquiera de las partes alegue la necesidad de practicar algn
medio de prueba que no sea posible aportar con sus respectivos
escritos. En tal caso, aun cuando no venga expresamente previsto,
debe autorizarse a las partes solicitar, y al juez acordar, la celebracin de una vista, en aplicacin analgica de lo dispuesto en
el arto 560 para la sustanciacin de la oposicin por motivos de
fondo, pues de otro modo se podra vulnerar irremisiblemente el
derecho a la tutela efectiva del ejecutante o el derecho de defensa
del ejecutado.
Previene la ley que pasado este plazo de cinco das, y haya o no
fonnulado alegaciones el ejecutante, o celebrada la vista si a ella
hubiera lugar, el tribunal deber decidir sobre la oposicin.
Si estima que existe un defecto subsanable le conceder al ejecutante por medio de providencia un plazo de diez das para subsanarlo; si considera que el defecto es insubsanable, o el ejecutante
no lo hubiera subsanado en plazo, dictar auto dejando sin efecto
la ejecucin despachada, con imposicin de costas al ejecutante.
Cuando el trIbunal no apreciase la existencia de ninguno de los
defectos denunciados, dictar auto desestimando la oposicin,
mandando seguir adelante la ejecucin con imposicin de costas
al ejecutado (art. 559.2).
872

3.

Las alegaciones a la oposicin de fondo

Desde que se le hubiera dado traslado de la oposicin del ejecutado, cuando sta se hubiera fonnulado solamente por motivos
de fondo, o junto con la denuncia de defectos procesales, el ejecutante podr impugnar esta oposicin en el plazo de cinco das. Sin
embargo, como se ha dicho, la ley le faculta para presentar alegaciones previas e independientes sobre la oposicin procesal, en
cuyo caso el plazo de los cinco das para contestar a la oposicin
de fondo se contar desde que se hubiera resuelto aqulla.
Esta impugnacin, confonne al arto 560, puede resolverse con
celebracin de vista o sin ella, en razn de las peticiones de las partes, as como de la consideracin del tribunal sobre la procedencia
de la misma, tomando en consideracin los documentos presentados y la posibilidad de resolver slo a la vista de los mismos.
Como es natural, si no se celebra vista, el tribunal resolver
sin ms trmites. Si se acuerda celebrar la vista, sta se realizar
del modo prevenido para el juicio verbal, dictndose a continuacin la resolucin que proceda.
El tratamiento de la incomparecencia a la vista difiere segn se
trate del ejecutado, opositor, o del ejecutante. De no comparecer a
~a vist~ el ejecutado se le tendr por desistido de la oposicin,
Imporundole las costas y condenndole a indemnizar al ejecutante. Si no compareciera el ejecutante el tribunal resolver sin orle.
La oposicin por motivos de fondo se resolver por medio de
auto, a los solos efectos de la ejecucin, en el que se declarar
que procede o que no procede la ejecucin.
En el primer caso, si se desestima totalmente la oposicin, se
mandar seguir adelante la ejecucin.
Si se estima total o parcialmente la pluspeticin se declarar
procedente la ejecucin, pero slo por la cantidad que correspon~, salvo ~atura1mente ~ue el ejecutado hubiera puesto a disposiCIn del trtbunalla cantIdad a la que no alcanza la pluspeticin y
q,?e, 'por lo tanto, admite como debida. En efecto, aunque de los
tennmos del arto 561.1.2. a pareciera que si se considera enteramente fundada la pluspeticin debe declararse que no procede la
ejecucin, en realidad lo que debe declararse es que no procede
873

La oposici6n a la ejecuci6n forzosa de ttulos extrajudiciales

La ejecuci6n civil

por el monto de lo pedido de ms, pero s ~r el resto de l~ cant~

dad que fue reconocida, si el deudor no hubIera puesto a dISpOSIcin del tribunal esa cantidad.
. .
Si se declarase que no procede la ejecucin, el tribunal ~a dejar sin efecto mandando alzar los embargos y las medIdas de
garanta que ~e hubieran adoptado, reintegrndose al ejecutado a
la situacin anterior y condenando al ejecutante a pagar las costas de la oposicin (art. 561.1 Y 2).
Contra el auto que resuelva la oposicin por motivos de fondo
podr interponerse recurso. de apelacin,. ~~e n~ susp~nder la
ejecucin si hUQiera desestimado la OposIcIon; SI la estlffiar~, el
ejecutante podr pedir que se mantengan los embargos y medIdas
de garanta, siempre que preste caucin sufici.ente para ~segurar
la indemnizacin que pueda corresponder al ejecutado SI la resolucin fuera confrrmatoria (art. 561.3).

4.

Otros motivos de oposicin. La remisin al proceso

que corresponda

El carcter tasado de las causas de oposicin a la ejecucin no

impide al legislador desconocer que. pueden suce~er hechos o
actos, posteriores al momento preclusIvo en que pudIeron ser alegados en el proceso de declaracin, que result~n relevantes respecto de los derechos del ejecutante frente al ejecutado o de los
deberes del ejecutado para con el ejecutante, y no quepa su alegacin en la ejecucin en razn de aquella naturaleza tasada de
los cauces de la oposicin.
En tales casos, como el rechazo de la oposicin de fondo lo es
a los solos efectos de la ejecucin (art. 561.1), de modo que el
juzgador no resuelve sino incidentalmente y slo. so~re algunos
hechos extintivos, quedan fuera de su pronUnCIamiento otros
hechos extintivos, as como los posibles hechos excluyentes, ?
incluso los constitutivos (tal podra suceder con una causa de reVIsin de sentencias frrmes), que resultaran relevantes en relacin
con los derechos o deberes de ejecutante y ejecutado, remite la
LEC a las partes para hacer valer la eficacia jurdica de los hechos
o actos al proceso y por los cauces que correspondan (art. 564).
874

VI.

1.

LA IMPUGNACIN DE ACfOS CONCRETOS

Los recursos e incidentes

Regula la LEC dentro de la ejecucin, la oposicin que no

pretende tanto ponerle fin por defectos procesales (por falta de
competencia o por falta de legitimacin) o de fondo (por pago),
sino que persigue depurar las infracciones que puedan cometerse
en el curso de las complejas actividades que conforman la ejecucin forzosa.
Como es natural, la LEC permite utilizar esta va de oposicin
no slo a aquellos contra quienes se ha despachado ejecucin,
sino tambin a las personas a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que la ejecucin se extienda (art. 538.3).
Contra las resoluciones judiciales que ordenen la realizacin
de las actuaciones determinadas por la Ley para dar cumplimiento al ttulo y supongan infraccin de una norma legal, pueden
interponerse por quien se considere gravado con ellas los recursos establecidos especficamente para este momento procesal en
el arto 562 de la LEC.
a) Procede el recurso de reposicin contra todas las resoluciones del tribunal de la ejeeucin, que se tramitar por las normas generales (arts. 451 y ss.)
b) El recurso de apelacin slo podr interponerse en los
casos en que expresamente se prevea (como el auto que deniegue
la ejecucin, arto 552.2; el que resuelva la oposicin de fondo,
arto 561.3; el que resuelva en contradiccin con lo ejecutoriado,
arto 563.1, o el que apruebe la cuenta final de la administracin
judicial, arto 633.3).
c) Fuera de los recursos ordinarios, la LEC prev la promocin de un incidente innominado, sin sujecin a plazo,
mediante escrito dirigido al tribunal cuando no existiera resolucin expresa frente a la que recurrir, que slo sera viable cuando se denuncie la infraccin de normas que regulen los actos
875

 La ejecuci6n civil

concretos del proceso de ejecucin, expresando la resolucin o

actuacin que se postula del rgano judicial para corregir la
infraccin. Nada se dispone acerca de la tramitacin de este incidente, pero parece imprescindible dar traslado a la parte contraria, o a las partes personadas en la ejecucin y, caso de no poder
resolverlo a la vista de los escritos presentados, convocar a las
partes a una comparecencia con la finalidad de prestarles audiencia y recibir los medios de prueba pertinentes para acreditar sus
alegaciones.
d) En todo caso, si lo que se denunciara fuera la nulidad de
actuaciones habr de estarse a lo prevenido a este respecto (art.
562.2 LEC), Y su rgimen ser el establecido tanto en los arts.
225 y siguientes de la LEC como en los arts. 238 y siguientes de
la LOPJ (en donde se admite la nulidad de actuaciones por
incongruencia, arto 241, motivo que se omite en el arto 228.1 de
la LEC).

2.

Las terceras

Fuera de estas impugnaciones, permite la LEC a terceros oponerse a ciertos actos ejecutivos a travs de lo que se conoce como
terceras, sea de dominio o de mejor derecho.
a) A travs de la tercera de dominio, puede pedir el levantamiento del embargo quien sin ser parte en la ejecucin afirme ser
dueo de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y
que no ha adquirido de ste despus del embargo (art. 595.1), o
quien sea titular de derechos que, por disposicin de la ley, puedan oponerse al embargo o la realizacin forzosa de bienes
embargados como del ejecutado (art. 595.2).
Por tanto, lo que se persigue con la tercera de dominio es sustraer a la ejecucin un determinado bien que ha sido embargado
indebidamente, y es el concreto acto del embargo lo que se
impugna, lo que estudiaremos ms ampliamente en la ejecucin
dineraria.
876

La oposicin a la ejecucinforzosa de ttulos extrajudiciales

La situacin es diferente a la de la persona a cuyos bienes haya

dispuesto el tribunal que la ejecucin se extienda (art. 538.3),
pues la tercera lo que se denuncia es la extensin ilcita de la ejecucin a bienes de todo punto ajenos a la misma, en tanto que en
este otro caso se parte de que los bienes, que se saben de terceros,
deben quedar afectos a la ejecucin.
b) Aunque no se trata en puridad de un medio de impugnacin de actos concretos de ejecucin, ni de resolucin judicial
alguna, sino de mero reconocimiento de preferencia crediticia
extrayendo las consecuencias procesales del privilegio del tercero, la LEC permite que entre en la ejecucin pendiente un tercero
pidiendo que su crdito sea satisfecho con preferencia al del ejecutante (art. 614.1), a travs de la tercera de mejor derecho, o de
preferencia.
Por tanto, lo que se persigue con esta tercera de mejor derecho es evitar el acto del pago al ejecutante sin haber sido satisfecho ntegramente el crdito del tercer, pero justamente partiendo
de la regularidad de todas las resoluciones y actuaciones ejecutivas, segn estudiaremos con ms extensin.
VII.

BmLIOGRAFA CITADA

DEZ-PICAZO GIMNEZ: Derecho Procesal Civil. Ejecucin

forzosa. Procesos especiales, (con de la Oliva y Vegas),
Madrid,2ooo.
FERNNDEZ-BALLESTEROS: Comentarios a la nueva Ley
de Enjuiciamiento Civil (con Rif y Valls) , Barcelona,
2000.
.
FLORS MATES: El proceso civil (con otros autores), tomo V,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
GARBER LLOBREGAT: Los procesos civiles. Comentarios a
la Ley de Enjuiciamiento Civil, con formularios y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 2001.
MONTERO AROCA: Derecho jurisdiccional, 11, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
877

La ejecucin civil

MORENO CATENA: La nuev, Ley de Enjuiciamiento Civil,

voL IV, Tecnos, Madrid, 2001.
ORTELLS RAMOS: Proceso Civil Prctico (con otros autores),
tomo VII, La Ley, Madrid, 2002.

878

LA TERCERA DE PROPIEDAD(*)
Eugenia Ariano Deho
SUMARIO: 1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad. 2. El problema de la
competencia. 3. mbito y objeto de la tercera. 4. Sigue. La tercera y la ejecucin de
garantas. 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem. 6. La admisin condicionada y la
suspensin automtica. 7. La rgida tramitacin. 8. Sigue. Los atajos de los arts. 539 y 624
CPC. 9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin ex segundo prrafo del art. 536
CPC. 10. Oponibilidad del derecho del tercerista. 11. La sentencia de tercera y su aptitud de
devenir cosa juzgada.

1. Premisa: la ratio de la llamada tercera de propiedad

En base al principio de responsabilidad patrimonial el deudor responde por el
cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.
Este principio, que como indicado en la Introduccin es meramente
implcito, marca l lmite operativo de todo el proceso de ejecucin dinerario: los
bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del rgano
jurisdiccional deben ser del deudor.
Pero, ciertamente, hay tambin algunos supuestos en los cuales la
responsabilidad patrimonial, que como est dicho grava sobre el patrimonio del
deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de la constitucin
de derechos reales de garanta o cuando, a cualquier ttulo, se adquiere un bien
gravado con un derecho real. Ello tambin ocurre cuando una determinada
enajenacin ha sido declarada ineficaz ex art. 195 CC. En todos estos casos, an
perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un no-deudor) responde por la deuda,
extendindose de esta forma la responsabilidad patrimonial ms all del patrimonio
del deudor.
Siendo as, el proceso de ejecucin dineraria no constituye otra cosa que el
aspecto dinmico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la
crisis de la obligacin provocada por el incumplimiento de la prestacin debida, ste
encontrar su concreta plasmacin, operndose sobre los bienes-instrumento (ya sean
del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al
acreedor ejecutante.
As las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecucin dineraria lo primero
que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del
patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirn de
instrumento para la satisfaccin del acreedor.
(*)

Publicado en Embargo, terceras y remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta

Jurdica: Lima, 2009, pp. 23-41.

Esta operacin de seleccin se realiza a travs del embargo, acto con el cual se
le imprime al bien seleccionado un vnculo de destinacin: en principio, ese bien y
no otro, responder en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: el
embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto
necesario de los actos posteriores1. Lo que sigue es justamente el remate judicial y,
de ser ste exitoso, la atribucin del producto del mismo al ejecutante (vulgo, pago
al ejecutante) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicacin
satisfactiva (vulgo, en pago) al ejecutante.
Pues bien, en nuestro sistema la seleccin de los bienes a embargar (o sea a
vincular a la ejecucin) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre
nosotros de la institucin de la manifestacin de bienes o de cualquier mecanismo de
indagacin oficial de la composicin del patrimonio del deudor, la consecuencia es
que el acreedor para la indicacin de los bienes a embargar se deba basar en meras
apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: as, lo que
aparece en un registro pblico, los bienes que se encuentren en el domicilio del
deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan
efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal frente a la relacin
obligatoria no tendra por qu responder con sus bienes por una deuda que le es
ajena.
Es as que desde antiguo se concedi a los terceros la posibilidad de oponerse
a una ejecucin llevada inter alios2, a fin de liberar a su bien del vnculo del embargo
1
2

As, CARRERAS, El embargo de bienes, J.M.Bosch, Barcelona, 1957, p. 99.

La oposicin de terceros, como lo seala PUNZI, es un medio de tutela reconocido al

tercero desde la poca romana (tratndose de una controversia pignoris capio), como principio en
virtud del cual la ejecucin no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que
poda surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento
ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formacin de cosa juzgada
sobre la quaestio de proprietate: Lapplicabilit dellopposizione del terzo (ex art. 619 c.p.c.
allesecuzione in forma especifica, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1960, p. 961 y
nota 7. Por su parte seala LIEBMAN, Processo de execuo, Saraiva, Sao Paulo, 1946, pp. 176-17,
que establecida por una constitucin del Emperador Caracalla, la accin en el derecho romano
poda ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecucin (pignus in causa
iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando
luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecucin, sin que su decisin produjese
cosa juzgada sobre la cuestin de propiedad. La sumariedad de la cognicin y la brevedad del
proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues l
poda luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho comn
europeo hasta que, en Francia, se afirm el principio segn el cual para los bienes muebles la
possession vaut titre. Aplicado tambin a las ventas judiciales, este principio se extendi a los
inmuebles y se transform en otro, segn el cual la venta sur poursuite dexpropriation force purge la
proprit, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa
rematada la perda para siempre. La razn de este principio est en favorecer y en dar seguridad a las
ventas judiciales. De all derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en

(o ms en general, desvincular el bien de la ejecucin) y evitar as una ejecucin

injusta por el objeto3.
Esta oposicin es llamada en el derecho hispano-latinoamericano con
expresin de recio abolengo en nuestra tradicin jurdica4: tercera de dominio5.
As se llam entre nosotros hasta que entr en vigencia el CPC de 1993 que le
cambi el nombre por el de tercera de propiedad.
Pero, hay que tener en cuenta que la oposicin de terceros en la ejecucin (como
gusta llamarla MONTERO AROCA6) o tercera de propiedad (como la llama hoy
nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad
patrimonial en sentido negativo: slo los bienes del deudor (o de terceros
responsables) podrn servir de bienes-instrumento para la satisfaccin del inters del
acreedor, ms no los de terceros del todo ajenos a la relacin obligatoria.
Como nuestro CPC, tal como se ha reiteradamente dicho en el Captulo
precedente, no concibe al embargo como acto ejecutivo, sino como medida cautelar,
nuestra tercera no viene entendida como una oposicin de terceros a la ejecucin,
sino como un proceso autnomo tendiente a que el tercero que ve afectado un
bien que afirma suyo, obtenga, sustancialmente, la liberacin del bien del vnculo
en que se sustancia el embargo.
2. El problema de la competencia
El CPC de 1993 no se limit a cambiar el apellido de la vieja tercera
excluyente de dominio, sino que en su afn de cambiar todo lo precedente (incluso
lo que estaba bien) termin enredando y oscureciendo una materia que estaba por
dems clara en la legislacin derogada.
Y lo primero que oscureci fue la competencia para conocer de las terceras.

defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognicin plena y

definitiva.
3

BOVE, Esecuzione forzata ingiusta, Giappichelli, Torino, 1996, p. 200, quien seala que la
ejecucin forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no
responde por la relacin obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo (p. 209).
4

As RAMOS MENDEZ, Derecho Procesal Civil, 5 ed., Tomo II, J.M. Bosch, Barcelona,
1992, p. 1073.
5

Widerspuchsklage en el derecho alemn ( 771 ZPO) y austriaco ( 37 Executionsordnung);

opposizione di terzo en el derecho italiano (art. 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en
el derecho portugus (art. 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (art. 1046 Cdigo de processo
civil).
6

As, MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. I. Proceso Civil, 7 ed., Tirant lo blanch,
Valencia, 1997, p. 579: oposicin de tercero en la ejecucin (no a la ejecucin)....

La lgica nos dice que si la tercera tiene por objeto que el tercero haga valer
que la no responsabilidad del bien embargado, este tercero debera hacer valer sus
razones ante el propio juez que dict el embargo. Sin embargo, eso no lo establece el
CPC de 1993 como s lo estableca el de 1912 que al respecto era muy difano:
las terceras se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se
trab el embargo (art. 744).
El silencio del CPC al respecto es ya, per se, un problema, mxime que el
propio CPC ha establecido que la competencia solo se establece por ley (art. 5), lo
que inevitablemente debera significar que si la ley no ha establecido ninguna regla
especfica, dado que las terceras se introducen con demanda, la determinacin del
juez competente debera regirse por las reglas que se aplican a toda demanda
nueva, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercera ante
un juez distinto del que dict el embargo7.
Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atencin a la
naturaleza incidental de las terceras8 o en base a la interpretacin de los arts. 100 y
el 536 CPC9, rige la regla de la identidad de juez.

El que las terceras sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecucin no es
per se una anomala (pinsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el
juez competente para conocer de las terceras es el juez civil en virtud del art. 99 CPP, regla
reiterada en el art. 308.2 del nuevo Cdigo Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos
motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la INTERNATIONAL
FOUNDATION FOR ELECTIONS SYSTEMS (IFES), Barreras para la ejecucin de sentencias judiciales en
el Per, abril del 2004, se sostenga que Dado que la tercera puede ser interpuesta en cualquier
juzgado del pas y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecucin, cualquier juez
del pas puede suspender un remate (as en la p. 7 del Resumen), por lo cual recomienda que las
terceras slo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecucin (p. 9 del Resumen
cit.). La Corte Suprema ha tenido manera de ocuparse de este tema, concluyendo que dado el
silencio de la ley procesal, se aplican las reglas generales. Cfr. el auto de fecha 21 de noviembre
2003, por el que se dirime una contienda de competencia, as como la Sentencia de Casacin N
3795-2006, del 12 de diciembre de 2006, en ambos casos se aplican las reglas generales de
competencia territorial.
8

As MORALES GODO, La tercera y la desafectacin de los bienes, en Dilogo con la

jurisprudencia, N 19, abril 2000, p. 57, quien seala que Es competente para conocer del proceso
de tercera, el juez que orden la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a
pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son
competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz y ello como
consecuencia de la naturaleza incidental de la tercera, por lo que no puede desligarse de la
competencia del juez que conoce de lo principal.
9

As OBANDO BLANCO, Proceso de tercera, en Temas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003,
p. 132, de la interpretacin integral de los artculos 100 y 536 del Cdigo Procesal Civil, la
tercera debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolucin
afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado.

Quiz la clave para determinar quin es el juez competente est justamente en

el art. 100 CPC, artculo en el que, cayendo en un viejo equvoco10, se concibe a la
tercera como una intervencin de terceros11, cosa que obviamente no es tal pues la
tercera promueve un proceso declarativo autnomo a instancia del tercerista en
contra de las partes del otro proceso y no una insercin de un (hasta ese momento)
tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quiz, nica) vala del art. 100
CPC est justamente en que al discurrir impropiamente de intervencin nos est
indirectamente indicando el ante quien se debe plantear la tercera: como toda
intervencin ante el juez del proceso.
Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto
hoy un tema opinable.
3. mbito y objeto de la tercera
Con el CPC de 1912 estaba tambin muy claro que la tercera era un
incidente (en principio sumario, art. 749) de oposicin a un embargo ya trabado (art.
742), fundado en la alegacin por parte de un tercero de ser el propietario o titular
de otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate (art.
743), oposicin sta tendiente a obtener el alzamiento del embargo (art. 749) o en
todo caso su limitacin (art. 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercera viene
(ambiguamente) concebida como una forma de intervencin de tercero (art. 100)
que sin embargo da lugar a un proceso autnomo (art. 486 inc. 5) tendiente a que se
reconozca (art. 100) el derecho de propiedad (arts. 100-533) o un mejor derecho
(art. 100) de un tercero en relacin a los bienes afectados por medida cautelar
(art.100-355) o de ejecucin (art. 355).
Con lo cual parecera que la tercera cual intervencin principal
excluyente tendra por objeto obtener una mera declaracin en cuanto al derecho

10

Dice con toda claridad MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional, cit., p. 579, que las
terceras no comportan fenmenos de intervencin voluntaria de un tercero en un proceso
pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las terceras el tercero ni pide
ni se convierte en parte en la ejecucin. Cfr. tambin, ID., Terceras de dominio y de mejor derecho
en el proceso de ejecucin laboral, en Ensayos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1996, p. 551 y s.
11

Cfr. MONROY GLVEZ, Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y

sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil, en Ius et veritas, 1992, p. 54, que nos deja inferir que
tercera e intervencin excluyente son la misma cosa, tanto que los conceptos de tercera y
tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente
(negritas en el texto). En la misma lnea, LEDESMA, Litisconsorcio e intervencin de terceros, en
Cuadernos Jurisprudenciales, N 3, setiembre 2001, pp. 11 y 18 y s.; y CARRIN LUGO, Tratado de
Derecho Procesal Civil, I, Grijley, Lima, 2000, p. 309 y ss., quien precisa que en este caso tiene que
formarse un cuaderno especial para su sustanciacin por razones de orden en su tramitacin, pero
ello no le resta a la participacin del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la
intervencin excluyente de propiedad.

alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien afectado12 y no como

principalmente siempre fue el alzamiento de un embargo en cuanto gravante
sobre un bien no responsable por determinada deuda.
Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atencin a lo
establecido en el art. 100 CPC y en todos los aos de vigencia del CPC de 1993 han
siempre dado por sentado que la tercera de propiedad tiene el mismo objeto que
con el CPC de 1912 es decir, levantar el embargo13 o recogiendo el neologismo
del art. 624 CPC14 provocar la desafectacin del bien15, que es algo que la ley
no dice en la regulacin de la tercera como s lo deca claramente el CPC de 1912
(arts. 749 y 755).
4. Sigue. La tercera y la ejecucin de garantas
Ahora el dar por sentado que nuestra tercera tenga por objeto levantar un
embargo, ha trado su secuela en aquellos procesos de ejecucin que no lo
presuponen, como es el caso de la ejecucin de garantas ex arts. 720 y ss.
Sobre este particular, quiz convenga recordar que durante la vigencia del
CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecucin (tanto del juicio
ejecutivo -art. 612- como de la ejecucin de sentencia -art. 1147-16) tanto que al
tratar de la venta (arts. 683 y ss.) se haca inequvocamente referencia a los bienes
12

As lo deja inferir MONROY GLVEZ, Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de

terceros y sucesin procesal en el Cdigo Procesal Civil, cit., p. 54, cuando seala que si una persona
considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo de derecho
respecto de l, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir
con el exclusivo propsito de solicitar que se declare la prelacin de su derecho (cursivas mas).
13

As la Cas. N 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998.

14

Desafectacin (como antnimo de afectacin) no era a la fecha de redaccin del CPC

vigente expresin oficial castellana (cfr. el Diccionario de la Lengua Espaola, 21 ed., 1992, en el
que no aparece ). Recin en la 22 ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece en el como
derivada del francs dsaffecter y con el significado de declarar formal o tcitamente que un bien
de dominio pblico queda desvinculado de uso o servicio pblico. Ciertamente el uso de la palabra
desafectar en el art. 624 CPC (en lugar de desembargar o levantar el embargo) era para darle el
cariz de norma general a lo all dispuesto. Pero tngase (siempre) presente que no todas las
disposiciones generales de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente
generales (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).
15
16

As la Casacin N 991-98/Huanuco, del 1 de diciembre de 1998.

Quiz convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L.
20236 en relacin al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecucin, si es que tras la
intimacin de pago (art. 19 D.L. 20236, art. 1147 CPC) tal pago no se produca. Sin embargo,
conforme a lo dispuesto en el art. 658, poda postergarse el momento del embargo, Si el ejecutado
carece de bienes o si el demandante no tiene inters por el momento en la ejecucin del embargo
(). El embargo se trabar en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los
bienes en que ha de recaer.

embargados. El embargo siendo acto de la ejecucin deba realizarse incluso cuando

el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es ms, de haber
hipoteca o prenda el embargo deba recaer sobre los bienes prendados o hipotecados
(art. 612).
Como consecuencia, a estar a que el art. 742 CPC de 1912, sealaba que
trabado un embargo puede salir tercera persona, formulando oposicin, nadie
poda dudar de la procedencia de un tercera de dominio en relacin a bienes
prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente
liberar el bien del vnculo del embargo, o dicho de otra manera, que esa ejecucin no
se siguiera con ese bien. Nada ms.
Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecucin de garantas,
lo hizo tan parcamente que dej en la sombra la posibilidad del planteamiento de
terceras de propiedad.
Ello condujo a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si era
jurdicamente posible interponer una tercera cuando la ejecucin se articulara por
los cauces del art. 720 y ss. CPC.
Sobre el tema se produjo una suerte de anarqua, pues haba casos en los que
se afirmaba expresamente su procedencia17 y otros (la mayora) en que se
consideraba improcedente por ser jurdicamente imposible18, esencialmente por
interpretacin del primer prrafo del art. 2022 CC (para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aqul a quien
se opone).
Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno
Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto del 2000, Pleno en el
que se acord (por mayora) que la demanda de tercera de propiedad contra una
garanta real constituye un petitorio jurdicamente imposible19, y ello
sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen medidas
dictadas por el juez (escapando a la previsin del art. 355 CPC que slo hace
17

Cfr., la Sentencia de Casacin N 1245, del 7 de setiembre 2001, en la que se sostiene

que el art. 533 CPC concede legitimidad para obrar al propietario cuyo bien se encuentre en
estado de ser rematado; as como Cas. N 4297-2001-Arequipa, una tercera en la que el tercero
alegaba ser superficiario (el derecho de superficie fue constituido con posterioridad a la hipoteca) e
increblemente fue declarada fundada.
18

Los ejemplos son mltiples: cfr., por todas, la Cas. N 310-01/Lambayeque, del 31 de
julio del 2001; Cas. N 18-2003/Arequipa. Tal es, igualmente, la posicin unnime adoptada por
los Jueces de la Sub Especialidad Comercial de Lima (cfr., por todas, el auto emitido por la Primera
Sala de la Subespecialidad Comercial de Lima, de fecha 16 de mayo de 2005).
19

Cfr. el texto completo en Dilogo con la jurisprudencia, N 46, julio 2002, p. 248 y s.

referencia a medida cautelar o para la ejecucin), por lo que no se podra dejar sin
efecto por el juez a travs de una tercera.
Es decir, la imposibilidad jurdica de la demanda de tercera oscilaba entre
quienes consideraban que exista una imposibilidad por el objeto (petitum: levantar
una hipoteca o, cuando exista con ese nombre, prenda) y una imposibilidad por el
concreto ttulo (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene
previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se plante
siquiera el problema habiendo debido hacerlo20.
La solucin, auspiciada por muchos21, la dio el legislador, mediante el D.
Leg. 1069 que agreg un prrafo al art. 533 CPC que permite el planteamiento de la
tercera fundada en la propiedad de bienes afectados con garantas reales, cuando el
derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin. Con
ello, el legislador ha puesto solo un parche al problema, ms no lo ha resuelto en
absoluto, pues, a fin de cuentas ha privado al justiciable (salvo en el inverosmil
supuesto de tener el derecho alegado previamente inscrito) del medio para evitar la
consumacin de una ejecucin injusta por el objeto.
5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem
Otro tema oscurecido por la regulacin del CPC de 1993 es el de la
oportunidad para plantear la tercera, en particular su dies ad quem22.
El CPC de 1912 era sobre ello tambin muy difano. As dispona su art. 747
que la tercera excluyente no se admitir despus de aprobada la venta de los bienes
que se refiera o de su adjudicacin al ejecutante. La aprobacin de la venta se
produca, tratndose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripcin del acta de
remate (art. 702 inc. 8) y tratndose de muebles por el hecho de efectuarse (art.
20

Cfr., sobre el tema mi Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas, en

Dilogo con la jurisprudencia, N 46, Julio 2002, p. 59. Quiz convenga aclarar que una tercera
planteada en relacin a una ejecucin hipotecaria o prendaria no tendra por objeto levantar la
hipoteca o la prenda, sino que la ejecucin: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega
que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero tenindose en cuenta el derecho del
tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitacin, servidumbre).
Naturalmente un tema as requiere ser regulado con precisin por la ley, tal como se hizo en la Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola del 2000 (LEC 2000), en sus arts. 696-698.
21

Cfr. LAMA MORE, Comentarios y reflexiones acerca de las terceras de propiedad contra
hipotecas y garantas reales inscritas, en Revista Oficial del Poder Judicial, 1/2, 2007, p. 117 y ss.
22

Un particular problema de dies a quo fue el que motiv la emisin de la Cas. N 16702002/Ucayali, que declar improcedente (por prematura) una demanda de tercera porque el
embargo se haba dispuesto ms no ejecutado. Es mi impresin, sin embargo, que ello fue una salida
para no abordar el problema de fondo que era el del carcter fraudulento de la transferencia del bien
embargado (cfr. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la tercera de
propiedad, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 65, febrero 2004, p. 91 y ss.).

706 inc. 10), lo que equivala a decir hasta la conclusin del remate. Si el remate se
frustraba por falta de postores poda el ejecutante solicitar su adjudicacin (art. 719).
Ergo, hasta en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor
ejecutante, la tercera era perfectamente admisible.
Hoy el art. 534 CPC seala que la tercera de propiedad puede interponerse
en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien. Ergo, el dies ad quem
sera el del inicio del remate del bien. Parecera claro, pero en realidad no lo es,
tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo ms contradictoria.
As en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercera es
improcedente (por extempornea) si interpuesta (y admitida) despus de la fecha de
la primera convocatoria a remate aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor
alguno23, mientras que en otros se ha considerado que la oportunidad para
interponerla es antes que se efecte la transmisin de la propiedad del bien, se
produzca ste mediante remate o a travs de la adjudicacin en pago al ejecutante24,
es decir, mucho ms all del momento sealado en el art. 534 CPC, pues, al menos
en el remate de inmuebles la transmisin de la propiedad se produce a travs de un
auto emitido post depsito de la diferencia de la suma ofrecida por el postoradjudicatario del bien rematado (art. 739 CPC), por lo que considerar como dies ad
quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legtimas
expectativas de un tercero de buena fe25.
6. Sigue. La admisin condicionada y la suspensin automtica
A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de
concordancia entre el momento de interposicin de la tercera y el momento de
produccin de sus efectos sobre la ejecucin pendiente. En efecto, mientras, como ya
se dijo, el 534 CPC establece que debe plantearse antes que se inicie el remate del
bien, el art. 536 CPC establece que es la admisin de la (demanda de) tercera la
que suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, que son dos
23

As en la Cas. 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000, sentencia que declara infundado
el recurso de casacin en contra de la sentencia de vista que haba declarado improcedente la
demanda de tercera.
24

As en la Cas. N 35-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001, sentencia en la que se

declara fundado el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la
apelada) haba declarado improcedente la demanda de tercera por haberse interpuesto despus de la
fecha sealada para la realizacin del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta
sentencia se cita como precedente la Cas. N 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., tambin, en
el mismo sentido, Cas. N 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002, sentencia en la que se declara
fundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la
apelada) declaraba improcedente por extempornea la tercera de propiedad.
25

Sobre el tema, cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad, en Dilogo con la
Jurisprudencia, N 35, Agosto 2001, p. 39 y ss., especialmente p. 51.

momentos no coincidentes porque entre la interposicin y la admisin de la

demanda, si se cae entre las garras de los econmicos arts. 426-427 CPC, pueden
pasar no digo das, sino meses ( e incluso aos26). Por lo cual la demanda de
tercera puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la califica
puede producirse la consumacin del remate. Quid iuris?
Sobre ello reina tambin el caos, pues a veces se ha considerado que aunque
se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposicin y la admisin se realiza el
remate la tercera es inadmisible por extempornea27, mientras que en otros se ha
considerado que el remate del bien no es bice a la admisin de la tercera, con la
nica consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario28.
Todo lo cual revela las incoherencias tcnicas del CPC de 1993,
incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la
tercera como un incidente de oposicin del tercero, estableca con toda precisin
que la sola interposicin de la tercera de dominio suspenda el remate de los bienes
embargados mientras se deci(da) sobre su propiedad (art.751). O sea estbamos
ante un caso de suspensin ope legis de la ejecucin (en sustancia slo del remate del
especfico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si haban otros la
ejecucin segua sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensin del
remate no se produca en todo caso, pues hacan excepcin a la suspensin el que la
ejecucin se fund(ara) en un ttulo inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta
26

Cfr. Cas. N 3231-98, del 2 de julio de 1999, sentencia que declara fundado el recurso de
casacin contra el auto de vista que confirmando el apelado haba declarado improcedente in limine
la demanda de tercera. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la
sentencia de casacin (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., el que motiv mi Sobre el
poder del juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso, en Dilogo con la
Jurisprudencia, N 41, febrero 2002, p. 91 y ss., en el que para admitir una tercera (que era por
cierto de mejor derecho) se demoraron poco ms o menos dos aos.
27

As la Cas. 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implcitamente en la Cas. 2842-99,

sentencia que declara infundado el recurso de casacin interpuesto en contra de la sentencia de vista
que haba declarado improcedente la demanda en atencin a que cuando se admiti la demanda el
bien embargado haba pasado a ser de propiedad del ejecutante () por adjudicacin en subasta
pblica, vale decir, que se tramit todo el proceso y al final se declar improcedente por
extempornea(!).
28

As en la Cas. N 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003; es interesante

evidenciar que en este caso la tercera fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3
de noviembre se declara improcedente; la resolucin es apelada y por auto de vista se ordena al a quo
emitir nueva resolucin; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los
siete meses de interpuesta. El remate se realiz el 3 de noviembre del 2000. La tercera haba sido
planteada en relacin a una ejecucin de garantas y en primera instancia se declar infundada.
Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el
adjudicatario del bien considerndolo un litisconsorte necesario. La solucin es simplemente
absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisicin (si de buena fe)
es intocable: cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad, cit., p. 51.

al bien embargado y la tercera no se apoy(ara) en ttulo igualmente inscrito (art.

752 inc. 1), y cuando se tratara de bienes deteriorables (art. 752 inc. 2), supuestos
en los cuales si el tercerista ganaba el juicio, tena derecho al valor de la cosa y a la
indemnizacin de perjuicios (art. 753).
El sistema del Cdigo derogado era en extremo inteligente, pues a la par de
establecer como regla la suspensin del remate como efecto de la mera interposicin
de la tercera, estableci tambin que tal suspensin no se produca en los casos en
los que el ejecutante tuviera un ttulo inscrito en el Registro de Propiedad que
afectara al bien embargado (en clara alusin a la hipoteca) y el tercerista no se
fundara en ttulo igualmente inscrito29.
En cambio, el CPC vigente llega a una burda solucin: condiciona la
admisin de la tercera (adems del previo control ex arts. 426-427 CPC) a la
existencia documento pblico o privado de fecha cierta, o, en alternativa, al
otorgamiento de una garanta a criterio del juez (con lo cual se abre un inevitable
bache temporal entre la interposicin y la admisin) y, por el otro, se establece que
es slo la admisin la que (siempre) produce la suspensin del proceso si estuviera
en la etapa de ejecucin, sin precisar qu del proceso en la etapa de ejecucin se
suspende. Qued como nica excepcin el de los bienes deteriorables o de
conservacin onerosa (art. 536), en que se procede s a la venta y una vez
producida su producto queda afectado al resultado de la tercera, o sea que, en
este caso parecera que lo que se suspende es el pago al ejecutante.
Ergo, una vez pasado el filtro de la admisin, el efecto es la suspensin
automtica de la ejecucin (rectius, suspensin del acto de remate), una suspensin
que no admite atemperamiento alguno30.
29

El derogado D. Leg. N 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones

Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulacin de su especial proceso ejecucin de garantas,
tena una norma semejante a la del art. 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles
con la venta, poda interponer tercera excluyente, la que solo suspendera el remate si recaudada
con instrumento pblico inscrito (art. 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad
del instrumento pblico inscrito incida no sobre la admisibilidad o procedencia de la tercera
sino sobre la suspensin del remate.
30

Seala OBANDO BLANCO, op. cit., p. 132, que en la prctica la suspensin de la ejecucin
funciona como una medida cautelar innovativa. No es ciertamente as, pues la suspensin ex art.
536 CPC es automtica, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisin de la tercera y
no requiere ser pedida por el tercerista. Adems, operando automticamente no pasa por la
apreciacin (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de
contracautela, pues la garanta a la que alude el art. 535 CPC es un subrogado del documento
pblico o privado de fecha cierta. Hay que sealar que la suspensin de la ejecucin ex art. 535
CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garanta. Sobre los
inconvenientes de la suspensin ope legis cfr. mi Sobre el dies ad quem en las terceras de propiedad,
cit., p. 48 y, con ms detalle en Sobre la procedencia de las terceras en la ejecucin de garantas, cit. p.
59 y ss.

7. La rgida tramitacin
Lo ms curioso de la regulacin de la tercera en el CPC de 1993 es que pese
a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede probado in limine (con
documento pblico o privado de fecha cierta) se le haya dado el cause del proceso
abreviado. Y es ms curioso si se tiene en cuenta cmo estaba regulada la tercera en
el CPC de 1912.
As conforme a los arts. 749 y 750 (en la redaccin tras la reforma operada
por el D.L. 21773), existan dos cauces procedimentales posibles para la tercera:
a) Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corra traslado al
ejecutante y ejecutado por el plazo de seis das; con la contestacin o sin
ella, si el instrumento califica(ba) su propiedad el juez emita un auto
que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante.
Contra ese auto proceda apelacin y recurso de nulidad31;
b) En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o
no se hubiera acompaado el documento que la acreditara, se deba
seguir el juicio por la va ordinaria. El auto que ordinarizaba la causa
era apelable, pero no proceda recurso de nulidad. El juez ad quem poda,
si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercera32.
Luego, se poda plantear la tercera sin que se requiriera necesariamente que
se sustentara en prueba instrumental. Slo cuando as se hiciera el trmite era
incidental, caso contrario se ordinarizaba la causa, y estando a que el ordinario era
el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) poda probarse de
cualquier forma, sin exclusin.

31

El texto original del CPC de 1912 estableca: Interpuesta tercera excluyente sustentada
con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez das
para cada uno. Con la contestacin de stos, se mandar alzar el embargo y entregar los bienes al
demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad.
32

El texto original del art. 750 CPC de 1912 estableca que Si el instrumento no califica
debidamente la propiedad del tercer opositor si ste no acompaa documento que la acredite, se
seguir el juicio por la va ordinaria./ El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos.
Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, proceder desde luego
como se indica en el artculo anterior. Respecto de esto ltimo, la exposicin de motivos del
Comit de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem poda fallar la causa porque no tendra
objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto
importara un prejuzgamiento sobre la calificacin del derecho invocado y colocara al juez en la
condicin de mquina (cfr. en CALLE, Cdigo de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p.
402). La econmica solucin de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicacin)
demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.

Hoy, con el modernsimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad

desde el comienzo, el incidente de tercera ha desaparecido y no hay escapatoria: si se
admite se tramita siempre como abreviado33.
8. Sigue. Los atajos de los arts. 539 y 624 CPC
Pero del trmite incidental del art. 749 CPC de 1912 qued un pequeo
rastro en el art. 539 CPC que bajo la sumilla suspensin de la medida cautelar sin
tercera establece:
El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no
es parte, puede pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando ttulo de
propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende
la medida, la resolucin es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede
interponer tercera, de acuerdo al artculo 535.
La redaccin de este artculo constituye un desafo para el intrprete por el
conjunto de desaciertos lingsticos y tcnicos que contiene: in primis: qu significa
suspender una medida cautelar?
Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado
se desprendiera de un registro, un camino mucho ms veloz que el de la
llammosla as tercera ordinaria, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de
tercera-incidente para liberar a su bien del vnculo del embargo sin pasar por
todo un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan
oscuro que nadie acierta a entender cul utilidad tendra un tercero de ver
suspendida la medida34, sin dejar de decir que el supuesto legitimante es
prcticamente un imposible pues conforme al art. 656 CPC (concordante con el art.
2017 CC y art. X del T.P. del Reglamento General de los Registros Pblicos)
cuando se embarga un bien registrado slo podr inscribirse (rectius, anotarse) si el
embargo del bien es compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito (o sea si el

33

La tramitacin de la tercera por el procedimiento abreviado tiene un ingrediente

pernicioso adicional: segn el art. 490 CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el
acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercera, no pueda reconvenir
ni siquiera la pauliana ex art. 195 CC, por considerar que la enajenacin a favor del tercerista fue
fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza
fraudulenta de la enajenacin se pueda hacer valer como excepcin (exceptio fraudatorum
creditorum). Sobre ello v. mi Embargo de bien enajenado fraudulentamente y dies a quo en la
tercera de propiedad, cit., p. 101 y ss.
34

Cfr. MESINAS MONTERO, Cundo tercera, cundo desafectacin, en Actualidad Jurdica,

N 102, mayo 2002, p. 75 que seala que el art. 539 CPC contiene una regulacin evidentemente
inadecuada porque lo lgico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero
no que se suspenda. Los efectos prcticos de la suspensin de una medida no son del todo claros,
generndose inseguridad.

bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo

el tercero no tendra nada de que lamentarse, pues el ste es para l res inter alios.
Pero, la inoperancia del art. 539 y la complejidad de la tercera ex art. 353
CPC, ha llevado a la praxis a inventarse una tercera va: el llamado (siempre por
la praxis) pedido de desafectacin inmediata supuestamente regulado en el art.
624 CPC.
En rigor, si uno lee (y relee) el art. 624 CPC advertir que en l no se
establece ningn procedimiento alternativo al de la tercera, sino que, en primer
lugar, l contiene la disposicin faltante en la regulacin de la tercera misma:
aquella que establece el qu hacer cuando se declara fundada. As al sealar que
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a
persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata, el art.
624 CPC nos est indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el
bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la desafectacin (lase,
levantamiento el embargo). Y cmo la prueba se debe producir en un proceso, y
como ese proceso no puede ser otro que el de tercera, lo que el primer prrafo del
art. 624 CPC nos est describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de
tercera.
Pero, lo que sustancialmente contiene el art. 624 CPC es quien responde por
las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la
liberacin del bien y, a su vez, quin responde por los daos que tal medida le habra
ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artculo dice Responsabilidad
por afectacin de bien de tercero. En tal sentido, el peticionante (o sea el
demandante-embargante) responder por las costas y costos afrontados por el
tercero35, e, igualmente, de haber daos, ser tambin aqul el que responda por los
mismos (de all que diga con mucha impropiedad que en atencin a las
circunstancias perder la contracautela a favor del propietario)36.

35

En rigor el art. 624 CPC dice que el peticionante pagar las costas y costos del proceso
cautelar, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados
por las partes se rige por la regla del vencimiento (art. 412 CPC), o sea el que pierde paga. En el
caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el solicitante de la cautela. Si l gana
en el proceso de fondo, tendr derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse.
Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el
demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo ms tiene que asumir las costas
del cautelar por lo que atae al pago de la retribucin al rgano de auxilio (de haberlo). Lo lgico,
en cambio, es que l le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para
obtener la liberacin del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la tercera).
Quiz lo importante de establecer que sea el peticionante el que deba reembolsar las costas y los
costos, es que con ello se est liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el as llamado
por la ley afectado, o sea el supuesto deudor embargado.
36

Por lo cual, en mi concepto, el art. 624 debera as entenderse: Cuando, por haberse

As entendido, el art. 624 CPC resulta contener una norma paralela a la

contenida en el art. 621 CPC que establece que el demandante responde por las
costas, costos y daos en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean
(uso la expresin del art. 630 CPC) canceladas por haberse desestimado la
demanda de fondo37.
Luego, el art. 624 CPC est bastante lejos de establecer un mecanismo
alternativo a la tercera ex arts. 353 y ss. Como confirmacin est el que el art. 100
in fine CPC para la tramitacin de la intervencin excluyente de propiedad nos
remita al Sub-Captulo 5, Captulo II, Ttulo II, Seccin Quinta del CPC y no
ciertamente al art. 624 CPC.
Como consecuencia, la tercera (dada la inoperancia del art. 539 CPC)
constituye el nico vehculo establecido por la ley para que un tercero logre la
liberacin de su bien del vnculo del embargo.
Sin embargo, como decamos lneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura
redaccin del art. 624 CPC, se ha inventado una va expeditiva y liberada38: el
pedido de desafectacin inmediata, que curiosamente se ha convertido en el
principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida
cautelar sobre un bien de tercero39, en particular cuando el embargo recaiga sobre
bienes muebles, en donde es particularmente difcil tener el ticket de entrada (o
sea el documento pblico o privado de fecha cierta) al proceso de tercera (art. 535
CPC).
Es as que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los
propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno
cautelar) la desafectacin inmediata del bien, anexando a su escrito, por lo
general, documentos que (curiosamente) no permitiran siquiera admitir una tercera
(p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (tambin,
curiosamente) s pueden permitir formar en el juez la conviccin de que el bien
pertenece efectivamente al tercero. Y como la ley dice desafectacin inmediata, y
como lo inmediato es lo que sucede enseguida, sin tardanza40, casi como si ese
probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez
disponga su desafectacin, el peticionante pagar las costas y costos y responder por los daos
provocados al tercero, con cargo, en atencin a las circunstancias, a la contracautela.
37

En tal sentido, se puede considerar que los artculos 621 y 624 del CPC de 1993 son el
resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 dispona en su art. 243: Siempre que se
levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que
lo pidi a las responsabilidades indicadas en la primera parte del art. 230. Las responsabilidades
no eran otras que por las costas, daos y perjuicios.
38

MESINAS MONTERO, op. cit., p. 75.

39

As, MESINAS MONTERO, op. cit., p. 74.

40

As, REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, 22 ed., Madrid,

tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si
est fehacientemente convencido) simplemente dispone, inaudita altera parte (las
dos), que se desafecte el bien41.
Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su
justificacin social en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve
embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercera el
CPC de 1993 exige acompaar documento pblico o privado de fecha cierta
(absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garanta
(igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor),
dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al expeditivo y
liberado pedido de desafectacin inmediata.
Sin duda el CPC de 1912 con su tercera-incidente ex primer prrafo del
art. 749 era mucho ms racional, funcional y dctil que el rgido rgimen
establecido por el cientfico CPC de 1912.
9. La suspensin de la medida cautelar o de la ejecucin ex segundo
prrafo del art. 536 CPC
Ahora bien, el CPC de 1993 tiene una disposicin que puede ser muy
importante para el tercerista, pero cuya colocacin sistemtica y redaccin hacen
difcil su comprensin. Me refiero al segundo prrafo del art. 536 que dispone:
El tercerista puede obtener la suspensin de la medida cautelar o de
ejecucin del bien afectado, si la garanta otorgada es suficiente a criterio del
juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad.
Qu quiso decir nuestro legislador? Pues ni ms ni menos que lo que con
toda claridad dispona el art. 754 del viejo cdigo:
El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensin o
levantamiento del embargo, consignando el importe del crdito reclamado
2001.
41

Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia MESINAS MONTERO, op. cit.,
p. 74; En cambio, OBANDO BLANCO, Proceso de tercera, cit., p. 138, seala que si bien en la
desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, sin embargo, la prctica observando el
derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que
normalmente es de tres das a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad.
Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del pedido de desafectacin inmediata
que el nuevo Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957) dentro de la regulacin del embargo, dispone
en su art. 308.1 (bajo la sumilla Desafectacin y Tercera) que La desafectacin se tramitar ante
el Juez de la Investigacin Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien
o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida
no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil.
Sobre el procedimiento que se aplica frente a los pedidos de desafectacin inmuediata, cfr. el voto
de Lama More en el Exp. N98-37987-2264, as como el Auto emitido en el Exp. N 99-23931.

por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la

ejecucin y de la tercera. En este caso, si se declara infundada la tercera se
pagar al acreedor con la suma consignada.
Es decir, lo que quiso establecer el segundo prrafo del art. 536 (que nada
tiene que ver con el primero, pues recurdese que aqul se refiere a la muy
distinta suspensin de la ejecucin) es que el tercerista puede, durante la tramitacin
de la tercera, obtener la suspensin del embargo si es que otorga una garanta
(siempre a criterio del juez), en cuyo caso tal garanta (que puede ser real o personal)
lo ser del derecho del acreedor a ver satisfecho el crdito por el cual se embarg el
bien si es que, a la postre, la tercera es declarada infundada (que significa que el
embargo estaba bien hecho).
Nuevamente el legislador, al igual que en el art. 539 CPC, utiliza el trmino
suspensin de la medida cautelar, solo que en este caso s tiene un sentido, en
particular cuando objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la
efectividad del mismo hayan sido depositados o secuestrados, en cuyo caso el
sujeto embargado o ha cambiado su ttulo de posesin (de poseer como propietario
entra a poseer como depositario) o ha perdido todo poder de hecho sobre el bien,
con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.
De all que, suspender la medida cautelar puede significar simplemente
suspender el depsito o el secuestro, vale decir, sin que sin levantar el embargo (o
sea el vnculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y
fundamentalmente poder usarla (se piense en un vehculo, en maquinaria, en
naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercera tendiente a la
liberacin del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable
por la deuda en virtud de la cual se embarg.
Sin embargo, lo que no se entiende es cmo as el segundo prrafo del art.
536 CPC no permita (como lo permita el CPC de 1912) obtener el
levantamiento del embargo, tal cual lo establecido en el art. 628 CPC para el
afectado que puede sustituir el objeto del embargo depositando el monto fijado
en la medida o sustituyendo el embargo con una garanta (para variar) a criterio
del juez.
Tambin en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era
infinitamente superior al CPC de 199342.
42

Tanto es as que el segundo prrafo del art. 536 CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N
1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003, sentencia que declara fundado el recurso de
casacin interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada haba declarado
improcedente una demanda de tercera porque constitua un imposible jurdico levantar un
embargo ya levantado. Qu haba pasado? Pues que se haba embargado en forma de depsito un
buque. Se plantea la tercera y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para
poder usarlo presenta un certificado de depsito judicial para que se levante el embargo y as
poder zarpar. El embargo se levanta y la tercera prosigue. Es all que el a quo declara improcedente

10. Oponibilidad del derecho del tercerista

La impresin que tiene el profano de la tercera de propiedad es que ella
constituye una tctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el
remate de los bienes del deudor43. Quiz esa haya sido la idea que nutri a los
autores del CPC de 1993, de all que para (solo) admitir la tercera haya
establecido el requisito de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero
con documento pblico o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento
de una garanta, pensando que as se evitaran terceras maliciosas.
Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las terceras maliciosas,
ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo
general, el tema de fondo en una tercera no es el relativo a la prueba del derecho
alegado por el tercerista, sino fundamentalmente si ese derecho, de haberlo, es
oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).
Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a
resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a
limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.
Si la tercera, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar ejecuciones
injustas por el objeto, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los
legitimsimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no
pueden responder por determinada deuda44, lo sensato es que el ordenamiento
establezca cundo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o
sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crdito
con el producto de la enajenacin forzada de ese bien.
Y es all donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva,
comenzado por el art. 2022 CC y terminando con las desordenadas normas del CPC
la demanda por la razn dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casacin
fundndose en la violacin de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los arts. 534
y 536 CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues el embargo an
contina afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa
recurrente, servir para las resultas de la presente accin de tercera. Ello significa que ni el Juez ni
la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo prrafo del art. 536
CPC, la Corte Suprema s (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).
43

As INTERNATIONAL FOUNDATION FOR ELECTIONS SYSTEMS (IFES), Barreras para la

ejecucin de sentencias judiciales en el Per, cit., p. 7.
44

Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es
perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al
adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitacin, servidumbre,
o (cmo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es
que este ltimo acto se considera inscribible), derechos en relacin a los cuales, por cierto, se discute
si (de estar inscritos) constituyen cargas o gravmenes que se cancelan cuando se produce la
transferencia del bien ex art. 739 CPC.

sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una
tercera, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor a ver
satisfecho su derecho de crdito con un bien embargado que aparentaba ser del
deudor por figurar as en un registro, se aplican, la ms de las veces, el mtico
principio de rango deducible (dicen) del segundo prrafo del art. 2022 CC45 y
otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe46, con la
consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercera y,
en el segundo, infundada.
Este problema debe ser resuelto. Y la forma ms simple de resolverlo (sin
necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es
estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idntico problema) en el CC
de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante las
enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro
pblico, que han sido inscritas sucesivamente al embargo47, vale decir, una
ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al
acreedor embargante en la misma posicin (sustancial) en la que nosotros colocamos
a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (art. 1135 CC):
privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.
Espero alguna vez verlo. En el entretanto, la solucin del contraste, quedar a la
suerte.
11. La sentencia de tercera y su aptitud de devenir cosa juzgada
Respecto de la sentencia que se pronuncia sobre la tercera surge una
pregunta: puede adquirir la autoridad de cosa juzgada?
La duda puede provenir de la circunstancia de que la tercera, si bien, entre
nosotros, se sustancia como proceso abreviado, constituye un proceso conexo a uno
de ejecucin (o, por lo menos, conexo a un futuro proceso de ejecucin cuando su
causa sea el mero embargo cautelar), tan conexo que la admisin de la demanda,
conforme lo seala el art. 536 CPC, determina ex lege la suspensin de la ejecucin
(rectius, de un acto de sta: el remate), un proceso cuyo objeto inmediato es que se
libere al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar) fundado en la circunstancia de que el
tercero afirma ser el titular de los derechos sobre ese bien.

45

Cfr., entre muchas, la Cas. 638-2006 LIMA, del 25 de setiembre de 2006.

46

Cfr., la Cas. N 403-2001/Piura del 19 de octubre del 2001.

47

As el inc. 1 del art. 2914 del CC italiano. Cabe sealar que esa es solo una de las normas
que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que estn justamente
regulados entre los arts. 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a
nuestro embargo cautelar) v. el art. 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr.,
por todos, MICCOLIS, Giudizi sullappartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa
e pignorata, Cacucci, Bari, 1994.

Como consecuencia dado que el objeto de la tercera es sustancialmente

liberar un bien del vnculo ejecutivo (o cautelar), vale decir, que la ejecucin (en
curso o futura) no se siga sobre ese bien que el tercero afirma le pertenece, un poco
en todos lados48 se ha suscitado la duda de si lo all resuelto provoque sus efectos solo
en el mbito de la especfica ejecucin o si ms bien pueda tambin desplegarlos
(con eficacia inmutable) al exterior del proceso de ejecucin mismo. Para graficar: si
se estima la tercera y se libera al bien del vnculo ejecutivo (o cautelar): podr el
tercerista ganador hacer valer lo all resuelto en otro proceso en donde se discuta la
titularidad sobre el mismo bien? Viceversa: si se desestima la tercera: el
desconocimiento de la titularidad sobre el bien objeto de la ejecucin (o de la
medida cautelar) precluye definitivamente en un sucesivo proceso cualquier
alegacin sobre la titularidad del bien en cabeza del tercero?
Pues bien, yo creo que la respuesta a estas interrogantes pasa por considerar
que si bien el proceso de tercera es un proceso conexo al de ejecucin (pendiente o
futuro) es siempre un proceso (y no un mero incidente de la ejecucin49), y como tal
la sentencia que le pone fin no puede no adquirir, una vez agotados todos los
recursos previstos en la ley, autoridad de cosa juzgada ex art. 123 CPC. De all que
lo resuelto en la sentencia de tercera sea tan inmutable como cualquier otra emitida
en un proceso de cognicin plena (como sin duda es el tipo de cognicin a que da
lugar el planteamiento de una tercera50). Pero ello, obviamente, dentro de los lmites
48

Para el derecho italiano cfr. las interesantes reflexiones de BOVE, Esecuzione forzata ingiusta,
Giappichelli, Torino, 1996, p. 267 y ss.
49

Como expresamente se ha consagrado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola

(LEC 2000) en sus arts. 595 a 604. Especficamente el art. 603 seala que La tercera de dominio
se resolver por medio de auto, que se pronunciar sobre la pertenencia del bien y la procedencia de
su embargo a los nicos efectos de la ejecucin en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en
relacin a la titularidad del bien. Cfr. al respecto MONTERO AROCA-FLORS MATES, Tratado de
proceso de ejecucin civil, II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 1575 y ss, en donde una resea
completa de las diversas teoras que doctrina y jurisprudencia esbozaron sobre la naturaleza de la
tercera de dominio (como accin reivindicatoria, como accin declarativa de dominio y,
finalmente, como pretensin declarativa de exclusin de un bien del embargo). Cfr., adems,
VEGAS TORRES (con DE LA OLIVA SANTOS y DEZ-PICAZO GIMNEZ), Derecho Procesal Civil.
Ejecucin Forzosa. Procesos Especiales, 3 ed., Editorial Universitaria Ramn Areces, Madrid, 2005, p.
151 y ss., para quien, conforme a lo dispuesto en la nueva ley, la tercera de dominio es un
incidente de la ejecucin (...). La pertenencia de los bienes al tercerista o al ejecutado debe ser
tambin enjuiciada, pero slo como antecedente lgico de la decisin sobre el alzamiento o
mantenimiento de la traba. El juicio sobre la pertenencia de los bienes no forma parte del objeto de
la tercera de dominio y, por tanto, su eficacia se cie a la ejecucin en curso y no produce los
efectos de la cosa juzgada. Con ello, Espaa ha regresado a las fuentes romanas (v. nota 2 del
presente captulo).
50

Que en los procesos de tercera el juez resuelva en base a una cognicin plenaria (y no
sumaria) se infiere de la ausencia de toda limitacin para el tercero como s la hay para el
ejecutado en la llamada contradiccin (ahora, art. 690-D CPC) en lo que atae a lo alegable y a las

que el propio art. 123 CPC seala, vale decir, que lo resuelto no podr ser revisado
(o mejor, reenjuiciado) en ningn ulterior proceso entre las mismas partes y no
ciertamente cuando el proceso sea entre otras (res iudicata inter alios, tertium non
nocet). As, por ejemplo, si se declara fundada una tercera en atencin a que el actor
prob la titularidad sobre el bien y que esa titularidad era eficaz (o sea oponible)
frente al ejecutante y ejecutado, si en otro proceso seguido por otras partes se
embarga el mismo bien, de plantearse otra tercera, los demandados en ese segunda
tercera no estarn para nada vinculados a la autoridad de la primera sentencia de
tercera (que para ellos es inter alios), y la titularidad del tercerista sobre el bien (y,
sobre todo, su oponibilidad) podr siempre discutirse (como podra discutirse en
cualquier otro proceso, entre otras partes).
Viceversa, si se desestima la tercera, tal desestimacin va a producir el efecto
(procesal) de que la ejecucin siga del todo legtimamente su curso y, a su vez, que
esa sentencia sea plenamente eficaz inter partes (y quienes de ellos derivan sus
derechos, y entre ellos, el adquirente del bien en el remate), precluyendo que el
tercerista perdedor pueda reponer en cuestin la titularidad sobre ese bien (por
ejemplo, demandando en reivindicacin al tercero adjudicatario del bien ya
rematado). Pero, como en toda tercera, por lo general, no slo entra en cuestin la
titularidad sobre el bien, sino tambin su eficacia frente al ejecutante y ejecutado, si
en esa sentencia de tercera se determina que el tercerista efectivamente es titular del
bien pero que tal titularidad no es oponible frente al ejecutante, nada impide que el
tercerista perdedor pueda actuar ex art. 1954 CC (o sea por enriquecimiento sin
causa) en contra del ejecutado (que injustamente se liber de su obligacin con un
bien que no le perteneca, enriquecindose injustamente a expensas del tercerista que
result empobrecido)51.
Si esto es as, no debera alimentarse duda alguna de que el proceso de tercera
termina siempre con una sentencia que est en aptitud de adquirir, entre las partes y
dentro de los lmites de lo decidido, aquella inmutabilidad de sus efectos que
llamamos cosa juzgada, tal como lo dispone el art. 123 CPC.
Como consecuencia, frente a la desestimacin de una tercera, si el mismo tercero,
frente a las mismas partes y en relacin al mismo bien, plantea una segunda fundada
ya sea en los mismos hechos o en hechos que habran podido ser alegados en la

pruebas que puede ofrecer. Ergo, la cognicin del juez en las terceras es potencialmente plena y
como tal apta para que lo que se resuelva conforme a ella adquiera la calidad de cosa juzgada.
51

Ello mismo sera posible si es que no se plantea la tercera (o se plantea a destiempo) y pese a
que el bien perteneca a tercero se le remata como si perteneciera al deudor ejecutado. En tales casos,
nada impide que ex post ejecucin, el tercero pretenda ex art. 1954 CC la indemnizacin por el
empobrecimiento sufrido como consecuencia de la ejecucin realizada (y que provoc la liberacin
total o parcial del deudor).

primera52, la excepcin de cosa juzgada debera estar ms que cantada53, pues la cosa
juzgada cubre, como se suele decir, lo alegado y lo alegable (es decir, lo que se pudo
alegar ms no se aleg). Es ms, de no plantearse formalmente la excepcin, el juez
podra apreciar la existencia de cosa juzgada de oficio54 (lo que en un caso as es
bastante plausible por la identidad de juez).

52

Quiz convenga recordar que el art. 762 del CPC 1912, reproduciendo el art. 1538 de la
LEC espaola de 1881, estableca que No se permite segunda tercera fundada en ttulo o derecho
que ha posedo el que la interpone al tiempo de entablar la primera.//La oposicin que por esta
causa se haga a la admisin de la demanda, se sustanciar como excepcin dilatoria. La idea (obvia)
de la norma prohibitiva era la de evitar una sucesin de terceras con fines nicamente dilatorios,
imponindole al tercerista el hacer valer todas juntas sus razones, bajo sancin (se dira) de
preclusin. La disposicin no fue reproducida en el CPC vigente, quiz por considerarse superflua.
53

Cfr., sin embargo, la asombrosa Sentencia de Casacin N1216-2004-Loreto, del 1 de

setiembre de 2005, con la que se declara improcedente la excepcin de cosa juzgada planteada en
contra de una segunda tercera de propiedad.
54

Sobre la posibilidad de apreciar de oficio (o sea sin necesidad de alegacin de parte) la cosa
juzgada, cfr. el clsico ensayo de LIEBMAN, Sulla rilevabilit dufficio delleccezione di cosa giudicata,
en Eficacia ed autorita della sentenza, Giuff, Milano, 1962, p. 171 y ss.

LA TERCERA DE PREFERENCIA DE PAGO Y LA

INTERVENCIN DE ACREEDORES NO EJECUTANTES (*)
Eugenia Ariano Deho
SUMARIO: 1. Principio de responsabilidad patrimonial, par condicio creditorum y sus
repercusiones sobre la ejecucin singular. 2. La prioridad del primer embargante en el CPC de
1912, la funcin de la tercera de pago y los derechos creditorios derivados del Registro. 3. El
desbarajuste sistmico del CPC de 1993. 4. El problema de la adjudicacin en pago. 5. El
problema de las costas.

1. Principio de responsabilidad patrimonial, par condicio creditorum y sus

repercusiones sobre la ejecucin singular
Toda ejecucin, pero en particular la dineraria, como ya reiteradamente dicho, se
funda en un presupuesto de orden sustancial: el que todos los bienes que integran el
patrimonio del deudor responden por el cumplimiento de todas sus obligaciones. Este
presupuesto, visto desde el ngulo de los acreedores tendra un corolario: todos los
acreedores deben tener igual derecho a ser satisfechos con cargo a todos los bienes que
integran el patrimonio del deudor (par condicio creditorum).
Pero, naturalmente, estas reglas no son absolutas sino que tienen sus excepciones.
De hecho, as como no todos los bienes del deudor responden por sus deudas (pues hay
algunos que son inembargables), no todos los acreedores tienen los mismos derechos a ser
satisfechos con cargo a los bienes del deudor, pues hay algunos que gozan de prioridad
frente a los dems.
En un sistema de legalidad, corresponde al legislador establecer qu bienes se
sustraen de la responsabilidad por las deudas de su titular, en atencin (por lo general, pero
no solo) a la tutela que quiera brindar al inters del deudor como persona frente al
antagnico derecho del acreedor a verse satisfecho en su inters creditorio1, as como cules
crditos prevalecen sobre otros (estableciendo prelaciones creditorias) en atencin a los
intereses sustanciales que quiera tutelar (ms) frente a otros.
Centrndonos en el derecho de los acreedores a ser satisfechos con cargo a los bienes
que integran el patrimonio del deudor, resulta obvio que tal derecho encuentra su
realizacin en la ejecucin, sea sta singular2 o colectivo-universal3. Pero mientras en la

(*)

De Embargo, terceras y remate judicial en la Jurisprudencia Civil. Gaceta Jurdica: Lima,

2009, pp. 43-54.
1

Emblemticos son los supuestos de inembargabilidad de los incs. 3 (los bienes que resultan
indispensables para la subsistencia del deudor y los parientes que integran la unidad familiar) y 4 (lo
indispensable para el ejercicio directo de la profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado) del art.
648 CPC.
2

Por ejecucin singular se entiende la que se realiza sobre un bien singular por parte de un
acreedor singular (as, SATTA, Manual de Derecho Procesal Civil, II, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 10).

43

ejecucin colectivo-universal su presupuesto es que haya ms de un acreedor insatisfecho

(de all que sea colectiva4) y que se despliegue sobre todo el patrimonio del deudor (de all
que sea universal5), en la ejecucin singular la regla es que sta pueda ser iniciada por
un acreedor singular para realizar solo bienes singulares del ejecutado, lo cual,
dependiendo de cmo en un determinado sistema funcione (o no) la (sustancial regla de la)
par condicio creditorum, puede conllevar a que la ejecucin, originalmente singular desde el
ngulo del ejecutante, se abra (como regla) a la participacin de cualquier otro acreedor
(quirografario o con derecho preferente) en la distribucin del producto de la realizacin
del bien singular (habilitndose un concurso de acreedores sobre tal producto) o que solo se
habilite tal concurso a favor de aquellos acreedores que consideren que tienen derecho
preferente a ser satisfechos con cargo al producto de la realizacin ese bien singular.
Ahora bien, est en la decisin del legislador el hacer funcionar la par condicio
creditorum como regla o como excepcin. Cuando esa regla funciona realmente como
regla, es obvio que cualquier ejecucin promovida por un acreedor singular puede
desequilibrar las paritarias expectativas de los dems acreedores, por lo que resulta inevitable
que la ejecucin singular se abra a todos, a los efectos de que concurran (in primis, en
paridad de condiciones) en la distribucin del producto de la realizacin de los bienes
singulares.
Cuando el legislador, en cambio, asume la par condicio creditorum como excepcin,
es igualmente obvio que, in primis, la ejecucin est ideada para satisfacer solo al acreedor
que la insta en su propio inters y no en el inters de todo el conjunto de los acreedores.
Y el mecanismo para plasmar la par condicio creditorum como excepcin surge
histricamente cuando en el tardo derecho romano se supera la vieja ejecucin patrimonial
universal (en las formas honorarias de la brutal bonurum venditio, primero, y la ms blanda
bonorum distractio, despus6) con la consagracin del pignus in causa iudicati captum cual
procedimiento ejecutivo sobre un bien singular, con la consiguiente preferencia del acreedor
pignorante frente a cualquier otro sucesivo, procedimiento en el que, justamente, se zanja

En lo que antao, entre nosotros, era el juicio de quiebra, y, desde 1992-93, en el administrativizado
procedimiento concursal (en su faz de liquidacin del patrimonio del concursado) hoy regulado por la Ley N
27809, Ley General del Sistema Concursal (LGSC), a seguirse ante la (rebautizada) Comisin de
Procedimientos Concursales del Intituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual.
4

Esto es as en nuestro ordenamiento concursal vigente. As dispone el art. 36.1 LGSC que Si no se
presentara ms de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus crditos, en el plazo previsto en la Ley, o si
habindose presentado ms solicitudes, stas hubieran sido denegadas, la Comisin declarar el fin del
procedimiento por inexistencia del concurso.
5

El patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con
excepcin de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales: art. 14.1
LGSC.
6

Sobre estas figuras romanas de ejecucin universal cfr. ANDOLINA, I presupposti dellesecuzione forzata
nel diritto romano. Fondamento e limiti del principio non est inchoandum ab exsecutione, en Jus, 1968, p.
101 y ss., as como VOCI, Esecuzione forzata (diritto romano), en Enciclopedia del diritto, XV, Giuffr, Milano,
1966, p. 423 y ss.

44

el principio de que el pignus dispuesto por el magistrado, cual si fuera una prenda
convencional, haca surgir la prioridad del derecho del acreedor a ser pagado con el
producto de su subasta pblica (prior tempore, potior iure)7. Prioridad sta que se mantuvo
en vida durante todo el derecho intermedio italiano8, en el derecho coutiumier francs ms
antiguo9 y es la que an produce el Pfndungsfandrecht alemn ( 804 ZPO y II ZVG) y
austriaco ( 135, 236 ss. y 300 EO), as como la penhora luso-brasilera y los embargos
hispano-latinoamericanos.
Y es por dems obvio que en los sistemas en donde (en la ejecucin singular) el
hecho (procesal) de embargar un bien determinado, da derecho al primer embargante a ser
satisfecho antes de quien lo embargue sucesivamente, no se puede hablar de par condicio
creditorum, la cual solo podr funcionar, del todo excepcionalmente, fuera de la ejecucin
singular y, en sustancia, solo en la ejecucin colectivo-universal, en relacin a aquellos
acreedores que concurran en la masa pasiva sin tener algn derecho de prelacin establecido
por ley.
En cambio, en los sistemas en los que el embargo no crea al interior de la ejecucin
singular derecho de preferencia alguno, como en el derecho francs e italiano10, tambin en
la ejecucin singular regir la par condicio creditorum, por lo que el acreedor instante estar
siempre expuesto a que sus pares pretendan ser (justamente, en paridad de condiciones con
l) satisfechos en sus expectativas creditorias participando en la distribucin del producto de
la realizacin forzada de los bienes sujetados a la ejecucin mediante el embargo, salvo
obviamente que esos acreedores tengan alguna prelacin en su crdito establecida en el
derecho sustancial. Y en el vigente derecho italiano, el principal mecanismo para que los
terceros acreedores participen en la distribucin del producto de la ejecucin es, justamente,
la intervencin de los acreedores que es lo que, aparentemente, regula nuestro art. 726 CPC.
2. La prioridad del primer embargante en el CPC de 1912, la funcin de la
tercera de pago y los derechos creditorios derivados del Registro
El CPC de 1912, salvando el silencio de su predecesor, el Cdigo de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, estableci que el embargo provocaba a favor del
acreedor embargante prelacin en su crdito. Ello se infera del art. 647 que estableca:
Si se embarga bienes que ya lo estn en seguridad de otro crdito, la nueva
diligencia se estima como reembargo, en cuyo caso el derecho del segundo
embargante se har efectivo en el sobrante que resulte despus de pagado el que
embarg primero, salvo lo que se resuelva otra cosa en el juicio que corresponda.

El pignus in causa iudicati captum fue introducido por el Emperador Antonino Pio en el proceso extra
ordinem y, como seala LIEBMAN, Proceso de Execuo, Saraiva, So Paulo, 1946, p. 195, daba lugar a
derecho real, siendo por Justiniano equiparado a una prenda convencional (Cd. de pract. pign. 8, 21, 2).
8

Cfr. CAMPITELLI, Esecuzione forzata (diritto intermedio), en Enciclopedia del diritto, XV, cit., p. 441 y ss.

Lo indica ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, 1 ed., Giuffr, Milano,
1946, p. 61.
10

Sobre la evolucin del derecho coutiumier francs y sus repercusiones en el CPC italiano de 1865,
cfr. ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. III. Del processo di esecuzione, cit., p. 60 y ss. Igualmente, LIEBMAN,
Processo de Execuo, cit., p. 274 y ss.

45

La disposicin pona en evidencia que embargado un bien, el mismo bien poda ser
embargado por otro acreedor, en cuyo caso el primer embargante tena preferencia para ser
pagado antes que el segundo (y as sucesivamente). Pero esta preferencia del primer
embargante lo era en principio, pues era bien posible que otro acreedor pudiera revertir la
situacin en el juicio que correspondiera. Y tal juicio no era otro que la tercera de pago.
En efecto, en el CPC de 1912 la tercera de pago era concebida como una
oposicin (art. 742) formulada por tercero acreedor a que con el producto del remate del
bien embargado se pagara primero al embargante, oposicin sta que buscaba o que el
crdito del tercerista fuera cubierto con el valor de los bienes embargados antes que el
crdito del ejecutante o concurrir con l (art. 743), o sea que su crdito y el del ejecutante
[fueran] pagados a prorrata con el valor un mismo bien (art. 758).
Es as que la tercera de pago era concebida como el medio a travs del cual se poda
hacer surgir un conflicto entre acreedores (el ejecutante y otros), conflicto a resolverse en
base a las reglas de la graduacin de los crditos establecidas, inicialmente, en el juicio de
concurso de acreedores (arts. 833 y ss.) regulado en el propio CPC de 1912 y, luego, tras la
derogacin de las normas de tal juicio, en base a lo dispuesto en la Ley Procesal de Quiebras
(arts. 110 y ss.).
Ergo, resulta claro que la prioridad del crdito derivada del embargo era bastante
precaria, pues poda ser destruida por el tercero en el juicio de tercera de pago (y
desapareca con la declaratoria de quiebra11). Ciertamente, mientras no se planteara tal
tercera, la ejecucin singular estaba enderezada a satisfacer el crdito del ejecutante
singular.
A esto ltimo haca excepcin el que los bienes embargados (luego rematados)
fueran bienes inscritos (en aqul entonces, solo inmuebles y naves) y sobre ellos existieran
gravmenes anteriores o posteriores, pues en tales casos, sin que se requiriera acto alguno
de iniciativa de los terceros acreedores, al momento del pago al ejecutante, se retenan en
depsito los montos de los crditos de terceros, pagndose al demandante con la diferencia
(para el caso de los gravmenes anteriores12) o pagndose al acreedor ejecutante crdito (y
costas, art. 71513) y reteniendo en depsito el valor de los gravmenes sucesivos14. En

11

Cfr. el art. 64 de la Ley de Quiebras, Ley 7566, que expresamente dispona que Los embargos y todas
las medidas precautorias que se hubiesen dictado en los juicios acumulados, quedarn sin valor desde que se
declare la quiebra, siempre que se refieran a bienes que, sin aguardar el resultado de dichos juicios, deben
realizarse en la quiebra o ingresar a ella. Este efecto se mantuvo en el Decreto Ley 26116, Ley de
Reestructuracin empresarial, en cuyo el inc. 9 del art. 20 se reprodujo lo dispuesto en el art. 64 de la vieja
Ley. El vuelco se produce con el D.Leg. 845, Ley de Reestructuracin Patrimonial, en cuyo art. 24 inc. 3 se
coloc a los acreedores embargantes junto a los hipotecarios y prendarios. Lo que se ha mantenido en el art.
42 de la LGSC. Ergo, un acreedor embargante ha sido colocado pari gradu con un hipotecario o prendario.
12

El art. 713 del CPC de 1912 estableca que: Consignado el precio en caso de remate, se har pago al
ejecutante. Para este efecto, si lo rematado son inmuebles, naves derechos sobre ellos, presentar el
ejecutante un certificado de registro correspondiente que manifieste no pesar sobre el bien hipoteca embargo
anteriores al suyo. Si existe una otro, continuar en depsito el importe de los crditos, citndose los
acreedores, y se pagar, al demandante con la diferencia.
13

El art. 715 CPC de 1912 estableca que Satisfecha la deuda se har tasacin y pago de costas. Ergo,
con el precio primero se satisfaca la deuda y luego las costas. Aqu hay un error pues la imputacin del

46

ambos casos, se deba citar a los acreedores. De haber un saldo restante, se entregaba al
ejecutado.
Como consecuencia, durante la vigencia del CPC de 1912 (y normas conexas), si
bien la ejecucin singular estaba preordenada a la satisfaccin del acreedor ejecutante, para
el caso en el cual la ejecucin se hubiera llevado a cabo sobre bienes inscritos, jams los
acreedores que tuvieran una hipoteca o hubieran embargado el mismo bien, podran haber
sido perjudicados en sus expectativas creditorias, pues llegado el momento del pago al
ejecutante, tales expectativas habran sido resguardadas con la respectiva retencin en
depsito de las sumas respectivas15.
Tratndose de una ejecucin sobre bienes no inscritos o de preferencias creditorias
que no resultaran del registro, el camino para evitar que se pagara al acreedor ejecutante en
desmedro del preferente (o igual) derecho creditorio, no era otro sino el de la tercera de
pago, caso contrario el ejecutante sera pagado l solo con el producto del remate.
Un dato ms: el art. 719 CPC 1912 indicaba que frente a la frustracin del remate
por falta de postores, el acreedor (se entiende el ejecutante) poda pedir que se le
adjudicaran en pago los bienes, pero, tal como lo precisaba el art. 720 esa adjudicacin lo
era sin perjuicio de las hipotecas y embargos anteriores los de los ejecutantes, o sea que
ellos, pese a la adjudicacin, quedaban subsistentes.
Luego, tanto en el caso de remate del bien como en el caso de adjudicacin en pago,
los acreedores hipotecarios o los que hubieran embargado un bien inscrito antes que el
ejecutante, podan vivir tranquilos, pues sus expectativas creditorias estaban suficientemente
protegidas por el ordenamiento.
No se olvide adems que tratndose de bienes inscritos, la consignacin del precio
de su remate no purgaba ex lege los gravmenes inscritos pues ex art. 718 CPC 1912 (que
por cierto se refera solo a las hipotecas), se requera que el interesado (o sea el
adjudicatario del bien rematado) as lo solicitara expidindose para ello mandamiento en
que se exprese la aplicacin dada al precio del remate.
3. El desbarajuste sistmico del CPC de 1993
Con el advenimiento del CPC de 1993 se produjo un autntico desbarajuste
sistmico, y ello no solo y no tanto por haberse trasladado la sede de las normas del

producto del remate (a estar a lo dispuesto en el art. 1257 CC) debera ser primero a intereses, luego a los
gastos y luego al capital.
14

Art. 716 del CPC de 1912 estableca que el saldo se entregar al deudor; pero si se trata de inmuebles,
naves derechos sobre ellos, presentar aquel un certificado que manifieste que sobre el bien rematado no
pesan gravmenes. Si existen, continuar en depsito el valor que ellos representen, con citacin de los
acreedores, y el sobrante, caso de haberlo, se pondr disposicin del ejecutado.
15

Ntese, sin embargo, que la retencin en depsito a favor de los acreedores hipotecarios o los
embargantes no significaba que ellos pasaran a cobrar esa suma al juzgado, sino que si antes tenan una
hipoteca o un embargo sobre un bien, ahora tendran una suma de dinero en su lugar, o sea estbamos ante
un supuesto de subrogacin real. Para cobrar tenan que seguir su respectivo juicio. Ergo, la ejecucin
singular segua siendo subjetivamente singular, pero sin que ella pudiera afectar los intereses de los acreedores
hipotecarios o a los embargantes anteriores.

47

embargo (de la ejecucin dineraria al cautelar), sino, sobre todo, por haber abierto la puerta
de la ejecucin a terceros acreedores no se sabe bien bajo cules presupuestos.
En efecto, el CPC de 1993 pese a mantener el principio de que el embargo crea
prelacin en el crdito del embargante (cosa que solo con aguda fantasa se infiere del art.
639 CPC, norma colocada entre las que regulan el procedimiento cautelar!16) y mantener a
la tercera de pago para que el tercero acreedor pueda hacer valer (solo) su derecho
preferente a ser pagado con el precio de los bienes afectados por medida cautelar o para
la ejecucin (art. 533)17, introdujo el art. 726 CPC, que segn reza su sumilla regulara la
intervencin de otro acreedor.
Segn se lee en el mencionado artculo el presupuesto para la intervencin de
otro acreedor sera el de tener afectado el mismo bien. Y como para el CPC un bien
resulta afectado tanto cuando se embarga como cuando sobre l se ha constituido
hipoteca o prenda, podemos considerar que ese otro o es un acreedor hipotecario, o es un
acreedor prendario o es un acreedor embargante del mismo bien (en otro proceso). Ergo, no
cualquier otro acreedor podra intervenir en una ejecucin pendiente, sino un otro
que de alguna forma tiene vinculado su crdito con el bien objeto de ejecucin.
La ley no precisa si es que ese acreedor hipotecario, prendario o embargante deba ser
anterior o posterior al embargo (o a la hipoteca o la prenda) del ejecutante, por lo cual,
podra bien tratarse tanto de un otro con un crdito preferente al del ejecutante o
tambin uno cuyo derecho de crdito est subordinado a la previa satisfaccin del
ejecutante.
Pero lo ms sorprendente es que el art. 726 CPC establece dos momentos para la
intervencin: la primera antes de su ejecucin forzada y la segunda despus.
El que la intervencin ocurra antes o despus parecera ms que relevante pues
si es antes, el derecho del acreedor interviniente depender de la naturaleza y estado de
su crdito (en donde entrara a tallar, justamente, el que el embargo, la prenda o la
hipoteca sean anteriores o posteriores al embargo, prenda o hipoteca del ejecutante),
mientras que si es despus, slo tendra derecho al remanente si es que lo hubiere.
Las consecuencias entre el antes y el despus resultan absolutamente
incomprensibles pues ese antes y ese despus hacen referencia a la ejecucin forzada, y
si la intervencin es posterior a la ejecucin forzada, a estar a lo previsto en el art. 727
CPC, resultara que el otro acreedor estara interviniendo en un proceso acabado, por lo
que el ltimo prrafo del art. 726 CPC resultara ser una simple burla18.

16

Dice art art. 639 CPC que Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin
por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
17

La tercera de preferencia de pago padece de los mismos defectos que su prima la

tercera de propiedad. In primis, en lo relativo a la competencia para conocer de ella. Sobre el tema de la
competencia, cfr. la inslita Casacin N 3202-2006-Lima, del 14 de mayo de 2007, en la que, ni ms ni
menos, se considera que la competencia la tiene el Ejecutor Coactivo!
18

Quiz el antes y el despus del art. 726 CPC sea una versin incomprendida de los arts. 49 a
52 del proyecto (mo) que tuvo a la vista la Comisin Revisora del Cdigo Procesal Civil, en donde, partiendo
de la premisa de que el embargo no alteraba en nada la situacin sustancial del crdito (en el sentido de que

48

Pero, he aqu lo perverso de ese ltimo prrafo: si ese otro acreedor (potencial
interviniente) resulta ser un embargante, un hipotecario, un prendario (o un privilegiado
inscrito19), si no interviene antes de su ejecucin forzada (o sea, entendmoslo, antes que
la ejecucin culmine) pierde todo derecho a ser pagado antes o despus que el ejecutante,

un quirografario segua siendo un quirografario, y un hipotecario un hipotecario), la intervencin de otros

acreedores estaba prevista en dos momentos: a) antes de la convocatoria a remate (que presupona ya la
aprobacin de la tasacin de los bienes embargados); b) despus de la convocatoria, en cuyo caso si quien
intervena era un quirografario poda slo participar en la distribucin del producto del remate con lo que
sobrara tras el pago al ejecutante. Si en cambio el interviniente tena alguna prelacin sustancial en el crdito,
el antes y el despus era indiferente. Un dato: mi proyecto no prevea la tercera de pago, pues ella era,
justamente, sustituida por la intervencin, con la posibilidad de oposicin al crdito del interviniente tanto
por parte del deudor (art. 108) como de los otros acreedores (art. 109 y s). Para mi propia serenidad de
espritu transcribo los artculos de mi proyecto sobre la intervencin:
Art. 49. Intervencin de los acreedores privilegiados
Pueden intervenir en el proceso de ejecucin todos aquellos acreedores del ejecutado a los que se les haya
notificado el mandato ejecutivo, siempre y cuando su crdito conste en ttulo ejecutivo, aun cuando ste no
sea an exigible por razn del plazo. Para tal efecto, debern acompaar a su demanda de intervencin su
ttulo ejecutivo.
Art. 50. Intervencin de los acreedores quirografarios
Pueden intervenir en la ejecucin los acreedores quirografarios del ejecutado, siempre y cuando su ttulo
ejecutivo rena los requisitos del artculo 4.
Art. 51. Intervencin oportuna
La demanda de intervencin debe interponerse antes de la convocatoria a remate judicial o la concesin
de usufructo judicial de los bienes embargados.
La intervencin oportuna de los acreedores tanto privilegiados como quirografarios, da derecho a los
intervinientes a participar en la distribucin del producto segn la prelacin de su crdito.
Igualmente, la intervencin oportuna da derecho a los intervinientes a promover los actos de ejecucin.
Tratndose de una ejecucin sobre bienes muebles, cuando el valor del bien embargado no cubra la
totalidad de los crditos, los intervinientes tienen la carga de solicitar la ampliacin del embargo a otros bienes
muebles, caso contrario slo tendrn derecho al remanente, una vez satisfecho el Derecho del ejecutante.
Art. 52. Intervencin tarda
Los acreedores, tanto privilegiados como quirografarios, pueden intervenir en la ejecucin, antes que se
proceda a la distribucin del producto de la ejecucin.
La intervencin tarda de los acreedores quirografarios les da derecho a percibir nicamente el remanente
del producto de la ejecucin, una vez satisfechos los crditos del acreedor ejecutante y de los acreedores que
han intervenido oportunamente.
Los acreedores privilegiados que intervengan tardamente, concurren a la distribucin del producto en
razn de su causa de prelacin.
La falta de intervencin de los acreedores privilegiados determina la extincin de su causa de prelacin,
siempre y cuando, hayan sido regularmente notificados con el mandato ejecutivo. Cfr. el resto del proyecto
en mi El proceso de ejecucin, Rhodas, Lima, 1998, p. 513 y ss.
19

Tal es el caso del privilegio fiscal del art. 6 del Cdigo Tributario, en cuyo segundo prrafo se establece
que La Administracin Tributaria podr solicitar a los Registros la inscripcin de Resoluciones de
Determinacin, Ordenes de Pago o Resoluciones de Multa.

49

pues a diferencia del CPC derogado el vigente ha eliminado las antes recordadas previsiones
de sus art. 713 y 716, con la consecuencia de que si por ventura los acreedores preferentes
no toman conocimiento de la existencia de la ejecucin sobre el bien embargado,
hipotecado o prendado antes de que esa ejecucin concluya ya sea a travs del pago al
ejecutante o la adjudicacin del bien, perdern no digo la prelacin en su crdito (de
haberla) sino el vnculo de ese crdito con el bien (o el producto de su remate), pues a estar
a que la enajenacin forzada (remate o adjudicacin) purga el bien de todo gravamen (inc.
2 del art. 739 CPC) estos acreedores, de gozar de una prelacin en su crdito, corren el
grave riesgo de volverse puros y simples quirografarios y sin posibilidad ya de hacer valer esa
prelacin tan siquiera sobre el producto del remate20.
Y es aqu donde se evidencia el desbarajuste sistmico operado con el CPC de 1983:
la intervencin de otros acreedores en una ejecucin singular es una institucin acorde con
aquellos sistemas jurdicos en los que rige fuertemente el principio de la par condicio
creditorum y en los que el embargo no crea prelacin en el crdito, estando, como ya dicho,
el acreedor ejecutante siempre expuesto a que, en cualquier momento, intervenga otro
acreedor con la alta posibilidad de que, al final de la ejecucin, el producto del remate de
los bienes embargados sea distribuido entre muchos.
Y en un sistema as es sensato que para atemperar esos riesgos, se establezcan dos
momentos para la intervencin: una intervencin oportuna y una tarda. Eso es lo que se
hizo en Italia con el CPC de 1940, en los que, grosso modo, la intervencin oportuna es
antes de la audiencia de autorizacin para la venta forzada del bien embargado21 ; mientras
que la tarda es la que ocurre despus de tal audiencia22. Y ello se explica porque hasta antes
de tal audiencia el embargo podra ampliarse a otros bienes (asegurando una mayor
posibilidad de satisfaccin de la pluralidad de acreedores), mientras que despus ya no sera
posible, por lo cual los intervinientes tardos concurren en la distribucin del producto solo
en el remanente, una vez satisfechos el ejecutante y los intervinientes oportunos.
Naturalmente, de tener los intervinientes derecho de prelacin (derivado de una prenda,
hipoteca o privilegio legal), es indiferente que intervengan oportuna o tardamente, pues

20

El tema es absolutamente angustiante, mxime si tenemos en cuenta el efecto purgatorio

de todo gravamen que produce el auto de adjudicacin conforme al inc. 2 del art. 739 CPC, pues pese a
que la tercera de preferencia de pago puede plantearse hasta que no se pague al ejecutante (ello se infiere o se
debera inferir del art. 537 CPC), una vez inscrito el auto de adjudicacin, el acreedor que derivaba su
preferencia del derecho real de garanta o del privilegio inscrito, ya no podra alegar su preferencia, pues sta
ya est cancelada. De pesadilla. Sobre la oportunidad para el planteamiento de la tercera cfr. la (equivocada)
Cas. 693-2004-Loreto.
21

Cfr. el art. 525 (para la expropiacin mobiliaria) y el art 563 (para la ejecucin inmobiliaria) CPC
italiano, en ambos se dice que la intervencin de los acreedores no debe ocurrir despus de la primera
audiencia para la autorizacin del remate.
22

Cfr. los arts. 528 y 565 (ambos con sumilla intervencin tarda) CPC italiano que se refieren a la
intervencin de los quirografarios post audiencia de autorizacin del remate, los cuales concurren en la
distribucin de la parte de la suma obtenida que sobra tras la satisfaccin de los derechos del acreedor
embargante y de los de los intervinientes oportunos.

50

hasta que la ejecucin no concluya su prelacin podr ser hecha valer en esa ejecucin
singular23.
Un dato importante es que en el derecho italiano no se proceder a autorizar la
venta forzada de los bienes embargados (o su adjudicacin), si es que los acreedores
privilegiados no han sido avisados de la existencia de la ejecucin24. Y si estos,
regularmente notificados, no intervienen antes de que la ejecucin concluya, es su
problema, pues perdern su prelacin creditoria.
Ergo, para introducir en nuestro sistema de ejecucin uno de apertura a otros
acreedores (aunque ligados de alguna forma a los bienes objeto de la ejecucin) tal cual se
hizo en el art. 726 CPC, en sustitucin del sistema de los arts. 713 y 716 del viejo
Cdigo, se requeran algunas garantas: in primis, que tratndose de bienes registrados de
cuyo registro se desprendiera la existencia de otros embargos, de prendas, de hipotecas o de
privilegios inscritos, se debiera notificar a los relativos acreedores la existencia de la
ejecucin como requisito para siquiera convocar a remate, pues no hay que olvidar que la
adjudicacin del bien rematado purga ex lege todos los gravmenes, por lo que si no se les
avisa la pendencia de la ejecucin corren el riesgo de perder su garanta. Ello no se ha
hecho (salvo, el arcano segundo prrafo del art. 690 CPC25), con la consecuencia de que un
acreedor que tenga un derecho de prelacin derivado de un embargo previo, de una
hipoteca, una prenda o de un privilegio inscrito, puede fcilmente ser burlado en sus
expectativas creditorias.
Y sin dejar de decir algo ms: cuando un acreedor que no es el ejecutante interviene,
lo hace para hacer valer su crdito (preferente o no). Si para iniciar (y proseguir) una
ejecucin se requiere de ttulo ejecutivo o ttulo de ejecucin (art. 689 CPC), debera,
como mnimo exigirse que lo mismo se requiriera para el interviniente26.

23

Cfr. los arts. 528 (segundo prrafo) y 566 CPC italiano, que establecen que los acreedores que tienen
derecho de prelacin sobre los bienes embargados, aunque su intervencin sea posterior a la audiencia de
autorizacin para el remate, concurren en la distribucin del producto en razn de sus derechos de prelacin.
24

As seala el art. 498 CPC italiano: Aviso a los acreedores inscritos. Deben ser advertidos de la
expropiacin los acreedores que sobre los bienes embargados tienen un derecho de prelacin que resulte de
registros pblicos./ () A falta de la prueba de tal notificacin, el juez no puede pronunciarse sobre la
instancia de adjudicacin o de venta.
25

El segundo prrafo del art. 690 CPC, en su redaccin original estableca que el mandato ejecutivo o
de ejecucin deba notificarse al tercero que pudiera resultar afectado con la ejecucin. Quines eran esos
terceros? Podan ser muchos. In primis, el tercero acreedor que justamente tena afectado (o sea embargado,
hipotecado, prendado) el mismo bien objeto de la ejecucin singular. Con la reforma operada del art. 690
CPC por el D. Leg. 1069 (aparte del nombre del mandato) se ha agregado que si se desconociera el
domicilio del tercero se proceder conforme al art. 435 (o sea, por edictos). El agregado poco agrega, in
primis porque sigue sin saberse quines son esos terceros y sigue sin establecerse el qu ocurra si no se notifica
a ese (misterioso) tercero. Sobre este por dems angustioso tema, cfr. la salida del Juez Civil de Pisco,
tomada en el auto de fecha 31 de octubre de 2006 (Exp. N 2005-132), en el que frente a la no notificacin
del mandato ejecutivo al acreedor hipotecario, adjudic el bien al acreedor ejecutante manteniendo vigente
la hipoteca.
26

Que lo que, tras mil disputas, se ha establecido en la reciente reforma del proceso civil italiano operada
con la Ley 80, del 14 de mayo del 2005. Sobre esta reforma cfr. CAPPONI, Note a prima lettura del c.d.

51

Pero no solo, as como el ejecutado tiene la oportunidad para plantear la llamada

contradiccin en contra del ejecutante (hoy concentrada en el art. 690-D CPC) es por
dems obvio que igual derecho debera tener el mismo ejecutado en contra del
interviniente. Sobre ello nada dice el CPC.
Igualmente, el acreedor ejecutante debera tener su momento para cuestionar el
crdito (y de ser el caso, la preferencia) del interviniente. Nada de ello est previsto en el
CPC, salvo la lacnica posibilidad de observacin al auto en el que el juez debera
establecer el cmo se distribuya el producto del remate, tal cual resulta en segundo prrafo
del art. 747 CPC.
En pocas palabras, el art. 726 CPC puede crear (tambin) indefensin tanto en el
ejecutado como en el ejecutante Ello ciertamente no ocurre cuando el medio para hacer
valer una preferencia creditoria es la tercera de pago, pues en ese proceso, acreedor
ejecutante y ejecutado son colocados (paritariamente) por la ley como demandados, por lo
que, tanto la existencia del crdito como su preferencia en relacin al ejecutante, contar
con el oportuno espacio de discusin27.
En atencin a ello, no sorprende que del art. 726 CPC se haya auspiciado su
derogacin28, pues l constituye un injerto tomado de un modelo muy complejo de
ejecucin (como lo es el italiano fundado en una par condicio creditorum fuerte) abierto a
la intervencin de otros acreedores, incompatible (sin las debidas garantas) con un sistema
como el peruano fundado en que la ejecucin singular es para la satisfaccin de un acreedor
singular y teniendo los terceros acreedores la tercera de pago como vehculo ordinario para
hacer valer sus preferencias creditorias.
4. El problema de la adjudicacin en pago
Pero el art. 726 CPC puede ser fuente de ulteriores complicaciones cuando frente a
la frustracin del remate algn acreedor (ejecutante o interviniente) pide su adjudicacin
en pago.
Sobre ello el CPC brilla por su parquedad. As dispone el art. 745 CPC que Si son
varios los interesados en ser adjudicatarios, proceder slo si hay acuerdo entre ellos. Ergo,
parecera, si no hay acuerdo, se deber seguir tratando de rematar el bien.Quid, si no son
varios los interesados, sino solo uno? Segn el texto original del CPC, frustrado el remate
por falta de postores, el ejecutante o el tercero legitimado (que supongo era el
interviniente ex art. 726 CPC) poda solicitar la adjudicacin en pago del bien por la base

decretone competitivit in relazione a taluni aspetti concernenti lesecuzione forzata, en www.judicium.it; as como
FABIANI, Intervento dei creditori, en Il Foro italiano, V, 2005, c. 116 y ss.
27

En el procedimiento concursal, las solicitudes de reconocimiento de crditos son puestas en

conocimiento del deudor concursado para que exprese su posicin (art. 38.1 LGSC) y los dems acreedores
pueden oponerse a las resoluciones de reconocimiento de los otros crditos (art. 38.4 LGSC). Ergo, tanto
deudor como los otros acreedores tienen asegurado su espacio de discusin sobre los crditos en concurso.
28

Cfr. LIN, La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin, en Derecho Procesal Civil. Congreso
Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 2003, p. 97 y ss., espec. p. 105 en donde se dice que
mientras no exista una regulacin adecuada sobre la Intervencin de los acreedores del ejecutado,
consideramos que el 726 del Cdigo Procesal Civil debera ser derogado.

52

de la postura que sirvi para la ltima convocatoria, oblando el exceso sobre el valor del su
crdito, si hubiere (art. 744 CPC original). Con la modificacin del art. 744 CPC operada
con la Ley 27740, lo que antes deca ese artculo ahora ha pasado al tercer prrafo del art.
742 CPC que ha suprimido la posibilidad de que el tercero legitimado pueda pedir la
adjudicacin, pues el texto ahora vigente solo hace referencia al ejecutante.
Pero sea quien fuere quien tome la iniciativa de la adjudicacin la presencia de ms
de un acreedor debe significar que de todos los relativos crditos se haga la liquidacin ex
art. 746 CPC, lo que ya de por s es un problema respecto a los intervinientes pues esa
liquidacin es de intereses, costas y costos, y como ya se dijo, no se sabe bien si esos
intervinientes deben ser titulados (o sea si deben intervenir fundndose en un ttulo
ejecutivo), por lo que no se tiene la certeza sobre cul base se pueda hacer esa liquidacin.
Y si ello es as, y concurren acreedores con diversas causas de prelacin surge el
problema del por cuanto adjudicar en pago, de si el que obtiene la adjudicacin es un
tercero y no el ejecutante, si tiene, al menos que reembolsarle las costas y costos, etc.
Ergo, la intervencin de otro acreedor, puede dar lugar a problemas de difcil
solucin porque la ley, mezclando sistemas de ejecucin del todo dismiles, poco o nada ha
previsto cuando se presenta una tan complicada situacin.
Todo lo indicado nos revela que nuestro sistema de ejecucin singular no est listo
para albergar en l un concurso de acreedores, pues para ello se requieren una serie de
adaptaciones a fin de que no se creen situaciones de indefensin para nadie y que, a la
par, se asegure que las prelaciones establecidas en el derecho sustancial sean adecuadamente
respetadas pero que ellas sean, tambin, adecuadamente discutibles en el concreto. Que es
lo que (ms o menos) asegura la tercera de pago.
5. El problema de las costas
Unas ltimas palabras sobre las costas y costos de la ejecucin. Cuando alguien
toma la iniciativa de la ejecucin tiene que asumir todos sus costos. El premio vendr al
final cuando, rematado el bien, se tenga finalmente dinero lquido para que esos gastos le
sean, al que los asumi, reembolsados.
Sobre el reembolso de las costas de la ejecucin el CPC nada dice. Y tampoco lo dice donde
debera decirlo: en la regulacin de la tercera de pago. Quid, si el tercerista gana en
atencin a que se determina que l debe ser pagado antes que el ejecutante? Lo mnimo
sera que al ejecutante se le reembolsaran las costas de la ejecucin (las que hubiera asumido
l, obviamente)29. Y lo propio hay que decir cuando, ex art. 726 CPC el interviniente se
lleve la parte del len. Lo contrario sera admitir un enriquecimiento sin causa. Y no creo
que podamos, del todo tranquilamente, admitir que a travs de institutos procesales
imperfectos promovamos empobrecimientos/enriquecimientos sin causa.

29

La LEC espaola (LEC 2000) en su art. 620.2 seala que si la sentencia estimase la tercera de mejor
derecho, no se entregar al tercerista cantidad alguna procedente de la ejecucin, mientras no se haya
satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas en sta hasta el momento en que recaiga la
sentencia.

53