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CATALOGAO NA FONTE

DO
_________DEPARTAMENTO NACIONAL DO LIVRO_________
H114d Habermas, Jrgen, 1929Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume H
/ Jrgen Habermas; traduo: Flvio Beno SiebeneichJer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
354 p. ; cm. - (Biblioteca Tempo Universitrio; 102)
ISBN 85-282-0095-7
Inclui bibliografia.
1. Sociologia jurdica. 2. Direito - Metodologia. 3.
Comunicao. I. Ttulo. II. Srie.
C D D -340.115

Jrgen Habermas

DIREITO E DEMOCRACIA
Entre facticidade e validade
Volume II

Traduo:

FLVIO BENO SffiBENEICHLER - UGF

TEMPO BRASILEIRO,
Rio de Janeiro - RJ - 1997

BIBLIOTECA TEMPO UNIVERSITRIO, 102


Coleo dirigida por EDUARDO PORTELLA
Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro
Traduzido do original alemo: Faktizitt und Geltung. Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechitstaats. 4a edi
o revista e complementada por um psfcio e uma lista bibliogrfica,
Frankfurt/M, Ed. Suhrkamp, (1992) 1994
Capa:
Reviso:

Antnio Dias com montagem de VIDA Informtica


(vista de Frankfurt, s margens do Main)
Daniel Camarinha da Silva

Copyright:
Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1992 (Todos os direitos
reservados)

Este livro foi traduzido da 4a edio revista e complementada


por um posfcio e uma lista bibliogrfica.

Direitos reservados s
EDIES TEMPO BRASILEIRO
Rua Gago Coutinho, 61 - Laranjeiras
Tel.: (021) 205-5949 Fax: (021) 225-9382
Caixa Postal 16099 - CEP 22221-070
Rio de Janeiro - RJ - Brasil

NOTA DO TRADUTOR
A traduo brasileira de Faktizitt und Geltung, de Habermas,
dividida em dois volumes, inclui no somente o posfcio quarta
edio, mas tambm os Estudos Preliminares e Complementares
I, II e III, omitidos parcial ou totalmente por utras tradues.
A razo dessa incluso deve ser buscada no fato de que tais
Estudos so considerados no somente importantes, mas neces
srios para uma melhor compreenso dos nove captulos que
configuram o sistema e a arquitetura da filosofia do direito habermasiana.
O tradutor deseja agradecer Universidade Gama Filho e ao
CNPq pelo apoio recebido.

SUMRIO
VII. POLTICA DELIBERATIVA - UM CONCEITO
PROCEDIMENTAL DE DEMOCRACIA...............................9
I . Modelos de democracia: empirismo versus normativismo ..10
n. O processo democrtico e o problema de sua neutralidade.. 25
Dl. Sobre a traduo sociolgica do conceito normativo de
poltica deliberativa..................................................................42
VIII O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E DA ESFERA
PBLICA POLTICA............................................................. 57
I. A democracia no crivo das teorias sociolgicas..............59
II. Um modelo de circulao do poder poltico................... 73
D3. Atores da sociedade civil, opinio pblica e poder
comunicativo........................................................................... 91
1. O conceito esfera pblica ............................................ 92
2. O conceito sociedade civil ...........................................99
3. Barreiras e estruturas de poder que surgem no
interior da esfera pblica................................................ 106
4. Superao das barreiras em situaes crticas............113
5. Sntese dos elementos a serem levados em conta
pelo sistema jurdico.......................................................119
IX PARADIGMAS DO DIREITO.............................................123
I . Materializao do direito privado....................................127
II. A dialtica entre igualdade de fato e de direito. O
exemplo das polticas feministas visando igualdade
entre os sexos............................................................. ........ 147
III. Crise do Estado de direito e compreenso procedi
mental ista do direito.................................. ;....................170
1.
Opinies sobre a crise do Estado de direito......173

2. A perda de validade da constituio na inter


pretao do paradigma procedimental ista...................181
3. Consideraes sobre o sentido do projeto de
uma comunidade jurdica que se organiza a si
mesm a................................................................................188
ESTUDOS PRELIM INARES E COM PLEM ENTOS
I DIREITO E MORAL (TANNER LECTURES, 1986).......193
Primeira aula: como possvel a legitimidade atravs da
legalidade?................................................................................... 193
I. O conceito weberiano de racionalidade do direito........194
II A desformalizao do direito luz de trs inteipretaes
diferentes............................................................................... 204
III. Questes prvias sobre a racionalidade de processos
institucionalizados atravs do direito.............................. 214
Segunda aula: A idia do Estado de direito.......................... 221
I. Autonomia sistmica do direito?...................................... 222
n. Razo e positividade: sobre o entrelaamento entre
direito, poltica e m oral...................................................... 230
Dl. A substituio do direito racional pela idia do Estado
de direito..................................................................................24
II A SOBERANIA DO POVO COMO PROCESSO (1988).......249
III CIDADANIA E IDENTIDADE NACIONAL (1990).........279
I. Passado e futuro do Estado nacional............................... 280
II. Estado nacional e democracia na Europa unificada......289
III. Imigrao e chauvinismo do bem-estar: um debate......297
POSFCIO........................................................................................307
BIBLIOGRAFIA.............................................................................. 327
NDICE ONOMSTICO................................................................347

VII. POLTICA DELIBERATIVA UM CONCEITO PROCEDIMENTAL


DE DEMOCRACIA
A anlise das condies da gnese e da legitimao do direito
concentrou-se na poltica legislativa, deixando em segundo plano
os processos polticos. E minha teoria do direito descreve essa
poltica como um processo que envolve negociaes e formas de
argumentao. Alm disso, a criao legtima do direito depende
de condies exigentes, derivadas dos processos e pressupostos da
comunicao, onde a razo, que instaura e examina, assume uma
figura procedimental. Contudo, no expliquei como esse conceito
procedimental, repleto de idealizaes, pode relacionar-se com
pesquisas empricas, as quais entendem a poltica como uma arena,
na qual se desenrolam processos de poder, e a analisam levando
em conta controvrsias estratgicas guiadas por interesses ou por
operaes sistmicas. No pretendo desdobrar essa questo se
guindo o modelo de uma contraposio entre ideal e realidade,
pois o contedo normativo, evidenciado pelas reconstrues ini
ciais, est inserido parcialmente na facticidade social dos prprios
processos polticos observveis. Por conseguinte, uma sociologia
reconstrutiva da democracia tem que escolher seus conceitos b
sicos de tal modo que estes permitam identificar nas prticas
polticas fragmentos e partculas de uma razo existente, mesmo
que distorcida. E tal procedimento no necessita da cobertura de
uma filosofia da histria, pois se apia unicamente na premissa,
segundo a qual o modo de operar de um sistema poltico, consti
tudo pelo Estado de direito, no pode ser descrito adequadamente,
nem mesmo em nvel emprico, quando no se leva em conta a
dimenso de validade do direito e a fora legitimadora da gnese
democrtica do direito.
9

At o momento, adotamos a linha de uma teoria do direito que


discute a tenso entre facticidade e validade no mago do prprio
direito. Nas pginas seguintes tomaxemos como tema a relao externa
entre facticidade e validade, ou seja, a tenso entre a autocompreenso
normativa do Estado de direito, explicitada na teoria do discurso, e
a facticidade social dos processos polticos - que se desenrolam nas
formas constitucionais. Isso nos remete linha terico-social dos
captulos iniciais, onde a viso da teoria do direito nos levara a
concluir que o sistema dos direitos tem que ser configurado em
constituies histricas e implementado em ordens institucionais.
No me deterei numa doutrina constitucional comparada, nem numa
anlise poltica das instituies; ao invs disso, tentarei descobrir as
pontes que permitem passar dos modelos normativos da democracia
para os das teorias sociais da democracia, e vice-versa. At agora
discutimos processos da produo, da alocao e do emprego do
poder poltico sob pontos de vista da organizao do Estado de
direito. Tratava-se de regulaes normativas da relao entre o poder
comunicativo, administrativo e social. Ora, a sociologia poltica trata
dos mesmos problemas de um ngulo diferente.
Antes de entrar propriamente na democracia realista (cf. Cap.
Vni), gostaria de preparar, passo a passo, a necessria mudana de
perspectivas. Inicialmente critico um princpio empiricamente miti
gado de democracia, o qual reduz a legitimidade democrtica do
poder e do direito (Seo I). Passo a desenvolver, a seguir, e
apoiando-me numa comparao entre modelos normativos de de
mocracia, um conceito procedimental de democracia, o qual
incompatvel com o conceito da sociedade centrada no Estado, e
pretende ser neutro em relao a projetos de vida concorrentes
(Seo II). Finalmente, tentarei acompanhar Robert Dahl, que pro
cura traduzir sociologicamente, atravs de um teste emprico, a
compreenso procedimental da democracia, com a finalidade de
confrontar a idia da auto-organizao de parceiros do direito,
livremente associados, com a realidade de sociedades altamente
complexas (Seo IH).

I. Modelos de Democracia: Empirismo versus Normativismo


Tomo como ponto de partida a idia de que o nexo consti
tutivo entre poder e direito adquire relevncia emprica por dois
10

caminhos: atravs dos pressupostos pragmticos teoricamente ine


vitveis que acompnham a instaurao legtima do direito e atravs
da institucionalizao da correspondente prtica de autodetermina
o de pessoas privadas. Tal idia corre o risco de ser tendenciosa,
uma vez que exclui de antemo uma estratgia conceituai emprica.
Alm disso, ela exclui do conceito do poder a autoridade normativa
que lhe advm atravs de sua ligao interna com o direito legtimo.
No entanto, as teorias empiristas do poder, cunhadas pela teoria do
sistema ou pela teoria da ao, no ignoram a impregnao norma
tiva do poder poltico estruturado conforme o direito, apenas o
reduzem ao poder social. Existe uma interpretao, segundo a qual
o poder social se expressa na fora de imposio de interesses
superiores, que podem ser defendidos de modo mais ou menos
racional; pode-se, pois, conceber o poder poltico como uma
forma de poder social abstrato e duradouro, que permite intervenes
no poder administrativo , isto , nos cargos organizados de
acordo com as competncias. Na perspectiva empirista do ob
servador, nem a pretenso de legitimidade do direito, que se
comunica ao poder poltico atravs da forma do direito, nem a
necessidade de legitimao, a ser preenchida atravs do recurso
a determinadas medidas de validade, so descritas na perspec
tiva dos participantes, ou seja, nesta perspectiva as condies
da aceitabilidade do direito e da dominao poltica transfor
mam-se em condies de aceitao, e as condies de legitimi
dade, em condies para a estabilidade de uma f da maioria na
legitimidads da dominao. Teremos ocasio de constatar que
uma anlise levada a cabo com esses meios conceituais (ou
semelhantes) pode submeter a autocompreenso normativa do
Estado democrtico de direito a uma crtica esclarecedora.1
Entretanto, o mesmo no acontece com uma teoria da demo
cracia, delineada normativamente, cujos conceitos empiristas e
cujo olhar objetivador so tomados de emprstimo s cincias
sociais. Ela pretende demonstrar que as prticas democrticas
podem ser legitimadas atravs de uma descrio empirista, na
viso dos prprios participantes. Alm disso, ela procura esclare
cer por que as elites e os cidados devem ter interesse em contribuir
1

Cf. abaixo, Cap. VIII, p. 57ss.


11

massa. E se fosse possvel fundamentar tal modelo de democracia,


a questo acerca da relao entre facticidade e validade teria sido
resolvida de modo elegante: no seria mais necessrio tomar o
contedo normativo do Estado de direito ao p da letra.
Examinarei^ em primeiro lugar, a consistncia da fundamen
tao empirista das regras do jogo democrtico, proposta por
Wemer Becker (1). O resultado dessa fundamentao insatisfa
trio; por isso, teremos que retomar, num segundo momento, os
trs modelos normativos de democracia, que j conhecemos (2).
1

Becker utiliza-se de elementos empiristas para construir uma


teoria normativa da democracia, isto , delineada para fins de
justificao. Assim como o poder em geral se manifesta na supe
rioridade emprica do interesse mais forte, o poder do Estado se
manifesta na estabilidade da ordem por ele mantida. A estabilidade
vale como medida para a legitimidade. Pois a legitimidade do
Estado mede-se objetivamente no reconhecimento ftico por parte
dos que esto submetidos sua autoridade. Ela pode ir da simples
tolerncia at o livre assentimento. E as razes subjetivas desse
assentimento legitimador pretendem validade no mbito da respec
tiva moldura cultural, aceita em cada caso; elas subtraem-se,
todavia, a uma avaliao objetiva. Qualquer legitimao aceita,
contanto que contribua eficazmente para a estabilizao da auto
ridade poltica. E, de acordo com isso, uma ditadura que possibi
litasse a estabilidade do Estado, no quadro de uma legitimao
socialmente reconhecida, teria que ser tida como legtima. Pois,
sob pontos de vista da teoria do poder, a qualidade das razes
invocadas no tem significado emprico: Os liberais e os demo
cratas enganam-se quando acreditam que as ditaduras somente
sobrevivem sob a 'proteo da baioneta .2
A seguir, Becker introduz o conceito de democracia, analisando
as regras que dirigem o jogo das eleies gerais, a concorrncia entre
os partidos e o poder da maioria. Apoiando-se numa compreenso
empirista das normas sociais, segundo a qual a validade das normas
2
12

W. Becker. Die Freiheit, die wir meinen. Munique, 1982, 61.

significa apenas que elas so sancionadas atravs do seu efeito


estabilizador, a teoria no consegue captar que a sua tarefa consiste
precisamente na justificativa normativa desse arranjo. Seu objetivo
de prova se esgota na demonstrao de que os envolvidos, mesmo
quando se autodescrevem de modo empirista, podem ter boas
razes para manter as regras estabelecidas numa democracia de
massas. Isso vale, em primeiro lugar, para a manuteno dessas
normas atravs dos partidos detentores do poder: Opartido que
est no poder jamais tenta limitar a atividade poltica dos cidados
ou partidos, enquanto estes no ameaarem derrubar o governo pela
violncia. E, de seu lado, os subordinados mantm-se quietos: Os
partidos que perderam as eleies jamais tentam impedir o partido
vencedor de tomar posse, utilizando-se da violncia ou de outros
meios ilegais ? Isso garante uma mudana pacfica do poder.
A fundamentao de Becker pode ser reconstruda como uma
seqncia em trs tempos, cada um abrangendo dois momentos
distintos: o primeiro momento consiste numa explicao objetiva;
o segundo, na tentativa de traduzir para os prprios participantes,
em termos de uma escolha racional, a explicao obtida na pers
pectiva do observador. A argumentao culmina num ponto de
indiferena, onde a explicao objetiva pode ser aceita como uma
explicao suficiente na perspectiva participante.
(a)
As regras de uma democracia apoiada na concorrncia,
que obtm sua legitimidade a partir do voto da maioria, atravs de
eleies livres, iguais e secretas, tornam-se plausveis a partir de
uma peculiar compreenso do mundo e de si mesmo. Tal com
preenso apia-se num subjetivismo tico que seculariza, de um
lado, a compreenso judaico-crist da igualdade de cada ser huma
no perante Deus e toma como ponto de partida a igualdade funda
mental de todos os indivduos; de outro lado, porm, ela substitui
a origem transcendente de mandamentos obrigatrios atravs de
um sentido imanente de validade, isto , descobre a validade de
normas na vontade dos prprios sujeitos. Na interpretao empi
rista, a compreenso moderna da liberdade significa, entre outras
coisas,que a validade das... normas, aceitas pela pessoa humana
singular, produzida por ela mesma atravs do seu livre assenti
3

Becker (1982), 68.


13

mento.4 So os prprios indivduos que produzem a validade


normativa, atravs de um ato de livre assentimento. Tal compreen
so voluntarista da validade desperta uma compreenso positivista
do direito: vale como direito tudo aquilo e somente aquilo que um
legislador poltico, eleito conforme as regras, estabelece como
direito. No sentido do racionalismo crtico, no entanto, essa tradu
o no se justifica racionalmente, pois expresso de uma deciso
ou de um elemento cultural que se imps faticamente.5
Quando os envolvidos e afetados desejam apropriar-se dessa
explicao na perspectiva de participantes, caem na tentao de
procurar argumentos para o subjetivismo tico, apoiando-se em direi
tos humanos suprapositivos ou num ponto de vista moral explicitado
deontologicamente, segundo o qual s vlido aquilo que todos
poderiam querer. Os empiristas ensinam, todavia, que tais sadas
racionalistas os impediriam de entender a contingncia insupervel
daquilo que eles tm como normativamente vlido. Entretanto, essa
conscincia da contingncia leva os participantes do processo demo
crtico a se sentirem insatisfeitos com a explicao objetiva oferecida.
Eles necessitam de pelo menos uma explicao racional que os faa
entender por que as normas impostas atravs da maioria devem ser
aceitas como vlidas pela minoria vencida.
(b)
Quando se pressupe um conceito voluntarista de validade
normativa, a pretenso de validade das decises da maioria no
pode ser fundamentada apelando-se para o bem comum, para as
vantagens coletivas ou para a razo prtica; pois seriam necessrias
medidas objetivas. Becker esclarece a aceitao da regra da maio
ria introduzindo a idia da domesticao da luta pelo poder. De
acordo com os pressupostos do subjetivismo tico, quando cada
um dispe do mesmo poder, as vozes da maioria constituem uma
expresso numrica impressionante de fora superior: Se vemos
as coisas desta maneira, ento a justificao dos processos demo
crticos vive da ... ameaa da maioria de romper o acordo que
prev a renncia ao poder, quando as coisas no caminham de
acordo com sua vontade ... Nesta linha, a democracia significa
4
5
14

Ibid., 38.
Ibid., 58.

simplesmente que uma parte do povo domina temporariamente a


outra parte.6 Ora, quando consideramos o efeito social e psico
logicamente intimidatrio do partido numrica e, ao menos sim
bolicamente, mais forte, sob o pano de fundo da ameaa de uma
guerra civil, parece que o poder da maioria, limitado no tempo, se
recomenda como uma soluo aceitvel da questo do poder,
inclusive para a minoria.
E se todos consideram a domesticao de conflitos violentos
como um objetivo prioritrio, esta interpretao hobbesiana da
regra da maioria pode tomar-se plausvel tambm na perspectiva
dos participantes. Todavia, aos olhos dos que participam do pro
cesso democrtico, a explicao continua insatisfatria enquanto
no se esclarecer de que modo as minorias podem ser protegidas
da tirania da maioria, por mais pacfica que esta seja. Alm disso,
deve haver garantias de que os partidos litigantes se submetero
de fato regra da maioria.
(c)
Para proteger as minorias, Becker recorre s liberdades
fundamentais clssicas. Maiorias para garantir interesses de mino
rias surgem do medo da respectiva maioria de tomar-se ela mesma
minoria. preciso evitar o risco de uma perpetuao de maiorias
tirnicas, pois tanto a maioria, como a minoria, tm que ser
motivadas a ater-se s regras do jogo estabelecidas - a maioria,
atravs do medo de perder seu poder, e a minoria, atravs da
perspectiva de uma mudana do poder. As condies para uma
mudana de governo podem ser preenchidas na medida em que as
elites concorrentes dividem os eleitores em vrios partidos que
seguem diferentes ideologias visando conquistar maiorias e utili
zando meios programticos - via de regra atravs da promessa de
compensaes sociais. A obteno da legitimidade envolve um
conjunto de meios poltico-ideolgicos e poltico-sociais. E
esse contexto resulta principalmente do fato de que a satisfao de
interesses sociais atravs de polticas de distribuio no , em
ltima instncia, algo meramente objetivo, necessitando, pois, de
uma interpretao ideologicamente convincente.
Todavia, essa explicao objetiva da proteo de minorias e
da mudana do poder talhada conforme os interesses de elites
6

Becker (1982), 77.


15

interessadas, antes de tudo, na conquista e na manuteno do


poder. Ora, o que parece plausvel aos olhos delas nem sempre
convence os cidados. O pblico de cidados no se deixar mover
para a participao no processo democrtico, nem para suport-lo
benevolamente, enquanto ele for considerado apenas como uma
presa poltico-ideolgica dos partidos concorrentes. Ele quer ser
convencido de que as polticas de um partido so melhores que as
do outro, pois, para preferir um partido em detrimento de outro,
so necessrios bons argumentos. Com isso atingimos, finalmente,
o ponto no qual aquilo que evidente na perspectiva do observador
no se deixa mais traduzir para um argumento convincente na
perspectiva dos participantes. E, se forem salvaguardadas as pre
missas empricas, tal tentativa leva a contradies.
(d)
Pressupomos que a viso objetivadora no consegue atribuir
luta pelo poder dos partidos polticos uma dimenso de validade. Becker
no se cansa de sublinhar que os argumentos polticos esgotam-se em
sua funo retrica de convencimento da esfera pblicfa, no depend
endo, pois, de uma aceitabilidade racional: A/a democracia no se trata
de conseguir a verdade objetivados objetivos polticos. O que importa
, antes de tudo, produzir condies para a aceitao democrtica dos
objetivos perseguidos pelos partidos polticos. Nesta medida, os argu
mentos polticos no podem ser tomados como contribuies para o
desenvolvimento de teorias verdadeiras; porm, so armas que
tentam evitar o emprego da violncia.7 Os conceitos normativos da
controvrsia poltica so vagos e tm um significado emotivo, pois
destinam-se a criar laos entre a massa; por conseguinte, o discurso
poltico possui uma fimo psicolgico-socicd, no cognitiva .8
7
8

16

Ibid., 10L
Ibid., 104; cf. 155-156: desejvel um pluralismo de
cosmovises, porque a legitimao democrtica no pretende
discutir teoricamente a verdade de certas interpretaes
filosficas ou religiosas, e sim, tratar de sua funo como meios
poltico-ideolgicos, cuja difuso visa conseguir o assentimento da
maioria para garantir as liberdades individuais no Estado. No
seriam desejveis discusses pblicas que visassem estabelecer a
correo ou falsidade desses princpios ticos e culturais
diferentes e at opostos.

Becker tem que explicar por que os cidados em geral, e no


apenas as elites, aceitam uma propaganda pseudo-argumentativa,
mesmo aps ter tomado conscincia de seu sentido emotivo!
Uma vez que os cidados esclarecidos avaliam friamente o
processo poltico como sendo a formao de um compromisso,
a autodescrio empirista no prejudica a sua motivao na
participao. Ora, os compromissos tambm tm que ser funda
mentados e, por isso, necessrio perguntar a seguir: o que
fundamenta a sua aceitao? De um lado, no existe qualquer
tipo de medida normativa capaz de avaliar a eqidade de com
promissos. A justia social, por exemplo, deslocada para o
mbito da retrica eficaz na propaganda: Na realidade poltica
das democracias liberais (a justia social) no passa de uma
idia sistematicamente suprflua.9 De outro lado, os participan
tes devem ter bons argumentos para assumir compromissos: Sob
condies do pluralismo poltico e social da concorrncia, a
justia social implica simplesmente um equilbrio eqitativo de
interesses de grupos sociais. Tal contradio no surge por
acaso. Por isso, no final, Becker obrigado a contrabandear uma
certa eqidade, isto , a utiliz-la como medida de avaliao de
compromissos, sem declar-la como tal: O sistema de regras do
equilbrio de interesses tem que vir acompanhado de uma igual
dade de armas Todavia, no se necessita de uma medida unitria
para a avaliao dos resultados do equilbrio de interesses, con
forme sugerido pelo conceito de justia social'. Est certo que
os parceiros da negociao no necessitam dos mesmos argumen
tos para aceitar o resultado acordado numa negociao. Todavia,
as consideraes de bom senso e os argumentos que cada uma das
partes coloca na sua perspectiva pressupem tacitamente o reco
nhecimento mtuo das bases normativas, as quais justificam a
imparcialidade do prprio processo, na medida em que explicam
por que certos resultados, que surgiram conforme as exigncias do
processo, podem ser considerados eqitativos.
Por conseguinte, o abismo que se abre entre aquilo que e
afirmado na perspectiva do observador e aquilo que pode ser aceito
na perspectiva de participantes, no pode ser coberto apenas atravs
9

Becker (1982), 186-187.


17

de consideraes racionais teleolgicas. Nisso se reflete a autocontradio performativa da teoria emprica da democracia, enunciada
pelo prprio autor no subttulo: os pressupostos da deciso pela
democracia, proposta pelo livro, no permitem que ela seja entendida
como uma deciso fundamentada racionalmente. Ora, se se trata de
uma simples deciso, somos levados a perguntar com que tipos de
texto o leitor est lidando. Tudo leva a crer que se trata de uma teoria
filosfica destinada a explicitar e justificar as regras da democracia
liberal. Porm, uma anlise mais acurada da teoria do autor leva a
concluir que ela no passa de uma propaganda ideolgica (elabora
da) para a compreenso do Estado de direito do liberalismo.

2
Podemos sintetizar o resultado de nossa anlise, afirmando
que os cidados racionais no teriam razes suficientes para manter
as regras do jogo democrtico, caso se limitassem a uma autodescrio empirista de suas prticas. Parece claro que uma teoria com
pretenses de justificao no pode escamotear o sentido norma
tivo genuno da compreenso intuitiva da democracia. E, uma vez
que o problema da relao entre norma e realidade no pode ser
evitado pelo caminho das definies empiristas, temos que retornar
aos modelos de democracia j introduzidos, os quais possuem um
contedo normativo, para averiguar se as suas concepes impl
citas de sociedade oferecem ncoras para uma cincia social.
De acordo com o resultado de nossas consideraes sobre a
teoria do direito, o processo da poltica deliberativa constitui o
mago do processo democrtico. E esse modo de interpretar a
democracia tem conseqncias para o conceito de uma sociedade
centrada no Estado, do qual procedem os modelos de democracia
tradicionais. No entanto, h diferenas, no somente em relao
concepo do Estado tido como protetor de uma sociedade econ
mica, como tambm em relao ao conceito republicano de uma
comunidade tica institucionalizada na forma de Estado.10
10 D. Held. Models of Democracy. Oxford, 1987. Ao utilizar aqui,
como tambm no captulo anterior, o conceito de Estado liberal,
tenho em mente o sentido de uma tradio que remonta a Locke,
18

Na perspectiva liberal, o processo democrtico se realiza


exclusivamente na forma de compromissos de interesses. E as
regras da formao do compromisso, que devem assegurar a
eqidade dos resultados, e que passam pelo direito igual e geral ao
voto, pela composio representativa das corporaes parlamen
tares, pelo modo de deciso, pela ordem dos negcios, etc., so
fundamentadas, em ltima instncia, nos direitos fundamentais
liberais. Ao passo que a interpretao republicana v a formao
democrtica da vontade realizando-se na forma de um auto-entendimento tico-poltico, onde o contedo da deliberao deve ter o
respaldo de um consenso entre os sujeitos privados, e ser exerci
tado pelas vias culturais; essa precompreenso socialmente integradora pode renovar-se atravs da recordao ritualizada do ato
de fundao da repblica. Ora, a teoria do discurso assimila
elementos de ambos os lados, integrando-os no conceito de um
procedimento ideal para a deliberao e a tomada de deciso. Esse
processo democrtico estabelece um nexo interno entre conside
raes pragmticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos da justia, fundamentando a suposio de que
possvel chegar a resultados racionais e eqitativos. Nesta linha, a
razo prtica passa dos direitos humanos universais ou da eticidade
concreta de uma determinada comunidade para as regras do dis
curso e as formas de argumentao, que extraem seu contedo
normativo da base de validade do agir orientado pelo entendimento
e, em ltima instncia, da estrutura da comunicao lingstica e
da ordem insubstituvel da socializao comunicativa.
Em nosso contexto, importante salientar que esse modo de
descrever o processo democrtico prepara as bases para uma conceitualizao normativa do Estado e da sociedade. Pressupe-se apenas
uma administrao pblica do tipo aparelho racional do Estado,
como a que se formou no incio dos tempos modernos atravs do
sistema europeu de Estados, e que se desenvolveu atravs de um
entrelaamento funcional com o sistema econmico capitalista.
Na viso republicana, a formao poltica da opinio e da
vontade das pessoas privadas constitui o mdium, atravs do qual
na qual, porm, no podem ser encaixados certos liberais , tais

como Dworkin ou Rawls.

19

a sociedade se constitui como um todo estruturado politicamente.


A sociedade por si mesma sociedade poltica - societas civilis;
pois, na prtica de autodeterminao poltica dos sujeitos privados,
a comunidade como que toma conscincia de si mesma, produzin
do efeitos sobre si mesma, atravs da vontade coletiva dos sujeitos
privados. Isso faz com que a democracia seja sinnimo de auto-organizao poltica da sociedade. Disso resulta uma compreenso de
poltica dirigida polemicamente contra o aparelho do Estado. Pode
mos observar a linha dessa argumentao republicana em Hannah
Arendt: a esfera pblica poltica deve ser revitalizada contra o privatismo de uma populao despolitizada e contra a legitimao atravs
de partidos estatizados, para que uma cidadania regenerada possa
(re)apropriar-se do poder burocratizado do Estado, imprimindo-lhe
formas de uma auto-administrao descentralizada. Isso pode trans
formar a sociedade numa totalidade poltica.
Na viso liberal, essa separao polmica entre aparelho
do Estado e sociedade, que aparentemente no pode ser elimi
nada, tem que ser superada pelo processo democrtico. O equil
brio regulado do poder e dos interesses necessita evidentemente
de uma canalizao atravs do Estado de direito. A formao
democrtica da vontade de cidados auto-interessados, domi
nada por expectativas normativas relativamente fracas, consti
tui apenas um elem ento no interior de uma constituio
destinada a disciplinar o poder do Estado atravs de medidas
normativas (tais como direitos fundamentais, diviso dos pode
res, vinculao lei, etc.), e a mover, atravs da concorrncia entre
os partidos, o governo e a oposio a respeitar adequadamente os
interesses sociais e os valores. Essa compreenso da poltica,
centrada no Estado, pode prescindir da idia aparentemente pouco
realista de uma cidadania eficaz em termos de coletividade. Ela
no se orienta pelo input de uma formao poltica racional da
vontade, e sim pelo output de uma avaliao bem-sucedida das
realizaes da atividade do Estado. A argumentao liberal cami
nha numa direo oposta do potencial estorvador de um poder
do Estado que coloca obstculos ao intercmbio social espontneo
das pessoas privadas. O nervo do modelo liberal no consiste na
autodeterminao democrtica das pessoas que deliberam, e sim,
na normatizao constitucional e democrtica de uma sociedade
econmica, a qual deve garantir um bem comum apoltico, atravs
20

da satisfao das expectativas de felicidade de pessoas privadas


era condies de produzir.
A teoria do discurso, que atribui ao processo democrtico
maiores conotaes normativas do que o modelo liberal, as quais,
no entanto, so mais fracas do que as do modelo republicano,
assume elementos de ambas as partes, compondo-os de modo
novo. Na linha do republicanismo, ela coloca no centro o processo
poltico da formao da opinio e da vontade, sem porm entender
a constituio do Estado de direito como algo secundrio; confor
me foi mostrado, ela entende os princpios do Estado de direito
como uma resposta coerente pergunta acerca do modo de insti
tucionalizao das formas pretensiosas de comunicao de uma
formao democrtica da opinio e da vontade. Na teoria do
discurso, o desabrochar da poltica deliberativa no depende de
uma cidadania capaz de agir coletivamente e sim, da instituciona
lizao dos correspondentes processos e pressupostos comunicacionais, como tambm do jogo entre deliberaes institucionalizadas
e opinies pblicas que se formaram de modo informal. A procedimentalizao da soberania popular e a ligao do sistema poltico
s redes perifricas da esfera pblica poltica implicam a imagem
de uma sociedade descentrada. Em todo o caso, esse modelo de
democracia no precisa mais operar com o conceito de uma
totalidade social centrada no Estado, representado como um sujei
to superdimensionado e agindo em funo de um objetivo. Ele
tambm no representa a totalidade num sistema de normas constitu
cionais que regulam de modo neutro o equilbrio do poder e dos
interesses segundo o modelo do mercado. Pois, a teoria do discurso
dispensa os clichs da filosofia da conscincia que recomendam que
atribuamos, de um lado, a prtica de autodeterminao dos sujeitos
privados a um sujeito da sociedade tomada como um todo, e, de outro
lado, que imputemos a dominao annima das leis a sujeitos parti
culares que concorrem entre si. No primeiro caso, a cidadania vista
como um ator coletivo que reflete a totalidade e age em funo dela;
no segundo, os atores singulares funcionam como varivel dependente
em processos do poder que se realizam cegamente porque, alm dos
atos de escolha individual, existem decises coletivas agregadas,
porm no realizadas conscientemente.
A teoria do discurso conta com a intersubjetividade de pro
cessos de entendimento, situada num nvel superior, os quais se
21

realizam atravs de procedimentos democrticos ou na rede comunicacional de esferas pblicas polticas. Essas comunicaes des
titudas de sujeito - que acontecem dentro e fora do complexo
parlamentar e de suas corporaes - formam arenas nas quais pode
acontecer uma formao mais ou menos racional da opinio e da
vontade acerca de matrias relevantes para toda a sociedade e neces
sitadas de regulamentao. O fluxo comunicacional que serpeia entre
formao pblica da vontade, decises institucionalizadas e delibera
es legislativas, garante a transformao do poder produzido comu
nicativamente, e da influncia adquirida atravs da publicidade, em
poder aplicvel administrativamente pelo caminho da legislao.
Como no modelo liberal, as fronteiras entre Estado e sociedade
so respeitadas; porm, aqui, a sociedade civil, tomada como base
social de esferas pblicas autnomas, distingue-se tanto do sistema
econmico, como da administrao pblica. Dessa compreenso da
democracia resulta a exigncia normativa de um deslocamento de
pesos nas relaes entre dinheiro, poder administrativo e solidarieda
de, a partir das quais as sociedades modernas satisfazem suas neces
sidades de integrao e de regulao. Aqui as implicaes normativas
so evidentes: a fora social e integradora da solidariedade,11que no
pode ser extrada apenas de fontes do agir comunicativo, deve desenvolver-se atravs de um amplo leque de esferas pblicas autnomas e
de processos de formao democrtica da opinio e da vontade,
institucionalizados atravs de uma constituio, e atingir os outros
mecanismos da integrao social - o dinheiro e o poder administrativo
- atravs do medium do direito.
Essa colocao traz conseqncias para a compreenso da legi
timao e da soberania popular. Na interpretao liberal, a formao
democrtica da vontade tem como funo nica a legitimao do
exerccio do poder poltico. Resultados de eleies autorizam a assun
o do poder pelo governo, e este, por sua vez, tem que justificar
perante a esfera pblica e o parlamento o uso deste poder. Na
interpretao republicana, a formao democrtica da vontade tem
11 Nesta passagem, emprego o termo solidariedade no mesmo
sentido utilizado nos dois primeiros captulos desta obra (Vol. I),
ou seja, como conceito de uma teoria da sociedade, no como um
conceito pura e simplesmente normativo.
22

uma funo muito mais importante, que a de constituir a sociedade


como uma comunidade poltica e manter viva, em cada eleio, a
recordao desse ato fundador. Para exercer um mandato amplamente
livre, o govemo, alm de receber o poder de escolher entre equipes de
direo concorrentes, vincula-se programaticamente realizao de
determinadas polticas. Ele parte de uma comunidade poltica que a
si mesma se administra, no a ponta de um poder do Estado, separado
dos demais: mais uma comisso do que um rgo do Estado. A teoria
do discurso coloca em jogo uma outra idia: para ela processos e
pressupostos comunicativos da formao democrtica da opinio e da
vontade funcionam como a comporta mais importante para a raciona
lizao discursiva das decises de um govemo e de uma administrao
vinculados ao direito e lei. Racionalizao significa mais do que
simples legitimao, porm menos do que a constituio do poder. O
poder disponvel administrativamente modifica sua composio du
rante o tempo em que fica ligado a uma formao democrtica da
opinio e da vontade, a qual programa, de certa forma, o exerccio do
poder poltico. Independentemente disso, somente o sistema poltico
pode agir. Ele constitui um sistema parcial, especializado em deci
ses que obrigam coletivamente, ao passo que as estruturas comuni
cativas da esfera pblica formam uma rede ampla de sensores que
reagem presso de situaes problemticas da sociedade como um
todo e estimulam opinies influentes. A opinio pblica, transformada
em poder comunicativo segundo processos democrticos, no pode
dominar por si mesma o uso do poder administrativo; mas pode, de
certa forma, direcion-lo.
O conceito de soberania do povo resulta da apropriao e da
converso republicana da idia de soberania, oriunda dos tempos
modernos, e que inicialmente era ligada ao govemo absolutista. O
Estado, que monopoliza os meios da aplicao legtima da fora,
tido como uma concentrao de poder, capaz de sobrepujar todos os
demais poderes deste mundo. Rousseau transps essa figura de pen
samento, que remonta a Bodin, para a vontade do povo unido, diluiu-a
com a idia do autodomnio de pessoas livres e iguais e a integrou no
conceito moderno de autonomia. Porm, apesar desta sublimao
normativa, o conceito de soberania manteve a idia de uma incorpo
rao no povo (que, no incio, se encontrava presente fisicamente). Ao
passo que, na interpretao republicana, o povo, que deve estar
presente ao menos virtualmente, o titular de uma soberania que no
23

pode ser delegada por princpio, ou seja, o povo no pode deixar-se


representar em sua qualidade de soberano. O poder constituinte
baseia-se na prtica de autodeterminao das pessoas privadas, no
na de seus representantes. O liberalismo contrape a isso uma idia
mais realista, segundo a qual, no Estado democrtico de direito, o
poder do Estado, que emana do povo, exercitado em eleies e
convenes e atravs de rgos especiais da legislao, do poder
executivo e do judicirio (conforme podemos ler, por exemplo, na
Lei Fundamental alem: art. 20, sec. 2).
Para quem adota a premissa questionvel de um conceito de
Estado e de sociedade delineado a partir do todo e de suas partes onde o todo constitudo pela cidadania soberana ou por uma cons
tituio - o republicanismo e o liberalismo constituem alternativas
completamente opostas. Todavia, a idia de democracia, apoiada no
conceito do discurso, parte da imagem de uma sociedade descentrada,
a qual constitui - ao lado da esfera pblica poltica - uma arena para
a percepo, a identificao e o tratamento de problemas de toda a
sociedade. Se prescindirmos dos conceitos oriundos da filosofia do
sujeito, a soberania no precisa concentrar-se no povo, nem ser banida
para o anonimato das competncias jurdico-constitucionais. A iden
tidade da comunidade jurdica que se organiza a si mesma absorvida
pelas formas de comunicao destitudas de sujeito, as quais regulam
de U'.l modo a corrente da formao discursiva da opinio e da vontade,
que seus resultados falveis tm a seu favor a suposio da racionali
dade. Com isso, no se desmente a intuio que se encontra na base
da idia da soberania popular: ela simplesmente passa a ser interpre
tada de modo intersubjetivista.12 A soberania do povo retira-se para o
anonimato dos processos democrticos e para a implementao jur
dica de seus pressupostos comunicativos pretensiosos para fazer-se
valer como poder produzido comunicativamente. Para sermos mais
precisos: esse poder resulta das interaes entre a formao da vontade
institucionalizada constitucionalmente e esferas pblicas mobilizadas
culturalmente, as quais encontram, por seu turno, uma base nas
associaes de uma sociedade civil que se distancia tanto do Estado
como da economia
12 Sobre o conceito de soberania do povo, cf. Maus (1992), 176ss.
24

Em sua verso procedimentalista, a idia de soberania do povo


chama a ateno para condies sociais marginais, as quais possibili
tam a auto-organizao de uma comunidade jurdica sem, no entanto,
encontrar-se simplesmente merc da vontade dos cidados. A
autocompreenso normativa da poltica deliberativa promove um
modo discursivo de socializao para a comunidade jurdica, o qual,
porm, no se estende totalidade da sociedade, na qual o sistema
poltico, estruturado sobre uma constituio, est embutido. Na sua
prpria viso, a poltica deliberativa continua fazendo parte de uma
sociedade complexa, a qual se subtrai, enquanto totalidade, da inter
pretao normativa da teoria do direito. Nesta linha, a teoria do
discurso considera o sistema poltico como um sistema de ao ao lado
de outros, no o centro, nem o pice, muito menos o modelo estrutural
da sociedade. De outro lado, a poltica, por assumir uma espcie de
garantia por perdas em termos de integrao na sociedade, tem que
poder comunicar, atravs do medium do direito, com todos os demais
domnios de ao legitimamente ordenados, independentemente do
modo como eles se estruturam ou so regulados. Pois, o sistema
poltico depende de outras realizaes do sistema, especialmente das
realizaes fiscais do sistema econmico; ao passo que a poltica
deliberativa, que se realiza atravs dos procedimentos formais da
formao institucionalizada da opinio e da vontade, ou apenas
informalmente, nas redes da esfera pblica poltica, mantm um nexo
interno com os contextos de um mundo da vida racionalizado. As
comunicaes polticas, filtradas deliberativamente, dependem das
fontes do mundo da vida - de uma cultura poltica libertria e de uma
socializao poltica esclarecida, especialmente das iniciativas de
associaes que formam a opinio - as quais se formam e se regeneram
quase sempre de modo espontneo, dificultando as intervenes
diretas do aparelho poltico.

II. O Processo Democrtico e o Problema de sua Neutralidade


Por conseguinte, o conceito de democracia, elaborado pela teoria
do discurso, apesar de seu distanciamento em relao a certas idias
tradicionais acerca da constituio de uma sociedade poltica, no
incompatvel com a forma e o modo de organizao de sociedades
diferenciadas funcionalmente. De outro lado, preciso perguntar se o
modo de socializao discursiva, suposto para a auto-organizao da
25

comunidade jurdica, ou seja, para uma associao de sujeitos


livres e iguais, possvel nas condies de reproduo de uma
sociedade complexa e, em caso afirmativo, como isso pode dar-se.
Se nossa deciso a esse respeito pretender apoiar-se em informa
es sociolgicas, importante operacionalizar, no nvel correto,
o ncleo procedimental da democracia. No processo democrtico,
o contedo ideal da razo prtica assume feies pragmticas; ao
passo que as formas de sua institucionalizao revelam o grau de
realizao do sistema dos direitos. Ora, a traduo sociolgica da
compreenso procedimental da democracia no pode ficar acima
nem abaixo desse contedo normativo do Estado democrtico de
direito.
Na introduo sua teoria da democracia, N. Bobbio segue
uma estratgia deflacionria.13 Ele registra inicialmente algumas
transformaes sociais globais que no correspondem s promes
sas das concepes clssicas: especialmente o surgimento de uma
sociedade policntrica de grandes organizaes, na qual a influn
cia e o poder poltico passam para atores coletivos, saindo cada
vez mais das mos de associados singulares; em segundo lugar, a
multiplicao de interesses de grupos concorrentes, a qual dificulta
uma formao imparcial da vontade; a seguir, o crescimento de
burocracias estatais e de tarefas pblicas, o que propicia uma
dominao tecnolgica; finalmente, a apatia das massas, que se
distanciam das elites, as quais contrapem-se oligarquicamente
aos sujeitos privados, sem autonomia. Tendo tais constataes
cticas como pano de fundo, Bobbio tenta determinar, com muita
precauo, as regras do jogo democrtico: Eu parto da premissa
segundo a qual a nica maneira de conduzir uma discusso
razovel sobre a democracia, entendida como uma forma de
governo distinta de todas as outras formas autocrticas, consiste
em consider-la como algo que se carateriza atravs de uma srie
de regras ... que estabelecem quem est autorizado a tomar
decises envolvendo a coletividade e que tipo de procedimentos
devem ser aplicados14. As democracias preenchem o necessrio
13 N. Bobbio. The Future ofDemocracy. Cambridge, 1987.
14 Ibid., 24.
26

mnimo procedimentalista na medida em qTe elas garantem, a)


a participao poltica do maior nmero possvel de pessoas pri
vadas; b) a regra da maioria para decises polticas; c) os direitos
comunicativos usuais e com isso a escolha entre diferentes progra
mas e grupos dirigentes; d) a proteo da esfera privada.1^ A
vantagem dessa definio minimalista consiste no seu carter descritivo.
Ela abrange o contedo normativo de sistemas polticos j existentes
nas sociedades ocidentais. Por isso, Bobbio pode chegar seguinte
concluso: O contedo mnimo do Estado democrtico no se modi
ficou: ele constitudo pelas garantias das liberdades de base, pela
existncia de partidos que concorrem entre si, por eleies peridicas
com sufrgio universal, por decises tomadas coletivamente ou resul
tantes de compromissos ... ou tornadas sobre a base do princpio
majoritrio, ou como resultado de debates pblicos entre as diferentes
faces, ou entre os aliados de uma coalizo governamental^,16
De outro lado, tal operacionalizao no esgota o contedo nor
mativo do processo democrtico, do modo como ele se apresenta na
viso reconstrutiva da teoria do direito. Mesmo que controvrsias
pblicas en tre vrios partidos sejam tidas como condio necessria para
o modo democrtico de deciso, a definio proposta no toca no cerne
de uma compreenso genuinamente procedimentalista da democracia.
A chave desta concepo consiste precisamente no fato de que o
processo democrtico institucionaliza discursos e negociaes com o
auxlio de formas de comunicao as quais devem fundamentar a
suposio da racionalidade para todos os resultados obtidos conforme
o processo. Ningum melhor do que John Dewey para destacar essa
idia: lOs crticos tm razo em afirmar que a regra da rmioria, enquanto
tal, absurda. Porm, ela nunca pura e simplesmente uma regra da
maioria... E importante saber quais so meios atravs dos quais uma
maioria chega a ser maioria: os debates anteriores, a modificao dos
pontos vista para levar em conta as opinies das minorias... Noutras
palavras, a coisa mais importante consiste em aprimorar os mtodos e
condies do debate, da discusso e da persuaso.11 A poltica
15 Ibid., 56: Paralelamente necessidade de autogoverno, existe o
desejo de no ser governado e de ser deixado em paz .
16 Ibid., 40.
27

deliberativa obtm sua fora legitimadora da estrutura discursiva


de uma formao da opinio e da vontade, a qual preenche sua
funo social e integradora graas expectativa de uma qualidade
racional de seus resultados. Por isso, o nvel discursivo do debate pblico
constitui a varivel mais importante. Ela no pode desaparecer na caixa
preta de uma operacionalizao que se satisfaz com indicadores amplos.
Antes de aceitar uma proposta que leva em considerao esse aspecto,
eu gostaria de: 1) desenvolver o conceito de uma poltica deliberativa
que se desenvolve em dois trilhos; 2) defend-lo contra objees dos
liberais e dos comunitaristas.
1

Joshua Cohen explicita o conceito de poltica deliberativa a partir


de um procedimento ideal de deliberao e de deciso, o qual deve
espelhar-se, na medida do possvel, nas instituies polticas. Cohen
ainda no se distancia de modo suficientemente enrgico da idia de
uma sociedade dirigida deliberativamente em seu todo e, nesta medi
da, constituda politicamente: A noo de uma democracia delibera
tiva est enraizada no ideal intuitivo de uma associao democrtica
na qual a justificao dos termos e das condies de associao
efetua-se atravs da argumentao pblica e do intercmbio racional
entre cidados iguais. Em tal ordem, os cidados engajam-se coleti
vamente para resolver, atravs de uma argumentao pblica, os
problemas resultantes de sua escolha coletiva e consideram suas
instituies bsicas legitimadas na medida em que estas conseguirem
formar o quadro de uma deliberao pblica conduzida com toda a
liberdade.18De minha parte, pretendo interpretar o procedimento que
legitima as decises corretamente tomadas como estrutura central
de um sistema poltico diferenciado e configurado como Estado
de direito, porm, no como modelo para todas as instituies
sociais (nem mesmo para todas as instituies do Estado). Se a
poltica deliberativa assumisse os contornos de uma estrutura
17 J. Dewey. The Public and its Problems. Chicago, 1954, 207-208.
18 J. Cohen. Deliberation and Democratic Legitimacy, in A. Hamlin
e B. Pettit (eds.). The GoodPolity. Oxford, 1989, 17ss.
28

capaz de abranger a totalidade social, o esperado modo discursivo


de socializao do sistema jurdico teria que se alargar, assumin
do a forma de uma auto-organizao da sociedade, e penetrar na
sua complexidade. Ora, isso impossvel, pelo simples fato de
que o processo democrtico depende de contextos de insero
que fogem ao seu poder de regulao.
No entanto, Cohen carateriza convincentemente o processo
atravs dos seguintes postulados:
a)
As deliberaes realizam-se de forma argumentativa,
portanto, atravs da troca regulada de informaes e argumentos
entre as partes, que recolhem e examinam criticamente propos
tas.19 b) As deliberaes so inclusivas e pblicas. Em princpio,
ningum deve ser excludo, pois todos os possveis interessados
nas decises tm iguais chances de acesso e de participao, c)
As deliberaes so livres de coeres externas. Os participantes
so soberanos na medida em que esto submetidos apenas aos
pressupostos da comunicao e s regras do procedimento argumentativo.20 d) As deliberaes tambm so livres de coeres
internas que poderiam colocar em risco a situao de igualdade
dos participantes. Cada um tem as mesmas chances de ser ouvido,
de apresentar temas, da dar contribuies, de fazer propostas e
de criticar. Tomadas de posio em termos de sim/no so movi
das exclusivamente pela fora no coativa do melhor argumento.21
19 A deliberao racional na medida em que os participantes so
chamados a enunciar seus argumentos a favor das propostas feitas,
a suport-los ou a critic-los... Os argumentos so oferecidos com
a pretenso de levar os outros a aceitar a proposta, tendo em conta
seus objetivos dspares e sua obrigao de proporcionar as condies
de sua associao atravs da deliberao livre entre iguais.
Cohen (1989), 22.
20 Seu exame das propostas no est submetido autoridade das
normas ou exigncias anteriores. Ibid., 22.
21 Os participantes sofundamen talmente iguais, na medida em que
a distribuio existente do poder e das fontes no configura suas
chances de contribuir para a deliberao, nem a distribuio
desempenha um papel autoritrio em sua deliberao , ibid, 23.
29

Outras condies especificam o processo tendo em vista o


carter poltico das deliberaes:
e) As deliberaes em geral visam a um acordo motivado
racionalmente e podem, em princpio, ser desenvolvidas sem restri
es ou retomadas a qualquer momento. Todavia, as deliberaes
polticas tm que ser concludas, levando em conta uma deciso da
maioria. Devido ao seu nexo interno com uma prtica deliberativa, a
regra da maioria fortalece a suposio de que a opinio falvel da
maioria pode continuar valendo como base racional de uma prtica
racional at o momento em que a minoria consiga convencer a
maioria do contrrio.22 f) As deliberaes polticas abrangem todas
as matrias passveis de regulao, tendo em vista o interesse
simtrico de todos. Isso no significa, porm, que certos temas e
objetos, tradicionalmente tidos como de natureza privada, no
possam, em princpio, ser submetidos discusso. So especial
mente relevantes, do ponto de vista pblico, questes referentes
distribuio desigual das fontes das quais depende a percepo
concreta dos direitos iguais de comunicao e de participao.23
g) Deliberaes polticas incluem tambm interpretaes de necessida
des e a transformao de preferncias e enfoques pr-polticos. E a
fora consensual dos argumentos no se apia somente num acordo
sobre valores, formado previamente em tradies e formas de vida
comuns.24
22 Mesmo em condies ideais, no existe garantia para a produo de
argumentos consensuais. Ese eles no existem, a deliberao se conclui
atravs do voto, submetido a umaforma qualquer de regra majoritria.
Todavia, o fato de ela poder completar-se desta maneira, no deve
eliminar a distino entre formas deliberativas de escolha coletiva e
formas que resultam de preferncias no-deliberativas, ibid., 23.
23 A desigualdades econmicas, ou a ausncia de medidas institucionais
para reparar as conseqncias dessas desigualdades, podem solapar
a igualdade exigida nas arenas deliberativas", ibid., 27; cf. tambm
J. Cohen, J. Rogers. On Democracy. Nova Iorque, 1983, cap. 6 ,146ss.;
W. E. Connolly. The Terms of Political Discourse. Lexington. Mass.
1974.
24 A concepes relevantes acerca do bem comum no se compem
apenas de interesses e de preferncias anteriores deliberao.
30

Qualquer associao que institucionaliza tal processo, a fim


de regular as condies de sua convivncia democrtica, assume
feies de uma comunidade jurdica particular, limitada no espao
e no tempo, com tradies e formas de vida especficas. Todavia,
essa identidade inconfundvel ainda no a carateriza como comu
nidade poltica de cidados. Pois o processo democrtico domi
nado por princpios gerais da justia, constitutivos para qualquer
forma de associao de pessoas. Em sntese, o procedimento ideal
da deliberao e da tomada de deciso pressupe sempre uma
associao titular que se julga capaz de regular de modo imparcial
as condies de sua convivncia. O que associa os parceiros do
direito , em ltima instncia, o lao lingstico que mantm a
coeso de qualquer comunidade comunicacional.25
Ao contrrio, os interesses, pretenses e ideais que configuram o
bem comum sobrevivem deliberao, interesses que ns, numa
reflexo pblica, consideramos legitimamente invocados quando
exigimos uma parte das fontes pblicas, ibid., 23.
25 Cf. o artigo de M. Walzer sobre os problemas de integrao
provocados nas sociedades modernas atravs da crescente mobilidade
dos cnjuges, do local da moradia, da posio social e das lealdades
polticas. Essas quatro mobilidades afrouxam os laos que unem
famlia, ao espao vital, procedncia social e tradio poltica.
Para os indivduos envolvidos, isso significa uma liberao
ambgua de condies vitais integradas socialmente, porm
cunhadas atravs de dependncias que tanto podem ser orientadoras
e protetoras, como tambm, perniciosas e opressivas. Essa
liberao ambivalente porque isola o indivduo em espaos
opcionais crescentes, portanto, numa liberdade que, de um lado,
negativa obrigando-o a conscientizar-se pragmaticamente de interesses
prprios e, de outro, positiva uma vez que o coloca em condies de
reatar novos laos sociais, de apropriar-se criticamente de tradies e
de desenvolver conscientemente uma identidade prpria Segundo
Walzer, somente a estrutura lingstica consegue salvar, em ltima
instncia a socializao da desintegrao: Pouco importa a extenso
das quatro mobilidades: elas no parecem nos separar aponto de no
podermos mais falar uns com os outros ... O prprio conflito poltico
nas sociedades liberais raramente assume formas to extremas, a
ponto de impedir os protagonistas de se envolverem em negociaes
31

No entanto, este modelo de poltica deliberativa incompleto,


pois carece de diferenciaes internas importantes (que eu elaborei no
Vol. I, captulo IV), e no h enunciados sobre a relao existente entre
as deliberaes, que so reguladas atravs de processos democrticos,
e os processos de formao informal da opinio na esfera pblica. Na
medida em que esses processos no se limitam organizao de
votaes precedidas por uma formao informal da opinio - como
o caso de eleies gerais - eles regulam ao menos a composio e o
modo de trabalho de associaes, as quais se renem, a fim de
negociar uma agenda mnima e, conforme o caso, chegar a conclu
ses. No momento em que so instaurados processos parlamentares,
as competncias de deciso (e as respectivas responsabilidades pol
ticas) constituem o ponto de referncia para a constituio de esferas
pblicas, social e temporalmente limitadas, e para a organizao
argumentativade negociaes especficas. Os processos democrticos
organizados nessas esferas pblicas estruturam procedimentos de
formao da opinio e da vontade, tendo em vista a soluo coopera
tiva de questes prticas - inclusive a negociao de compromissos
eqitativos. O sentido operacional dessas regulaes no consiste
tanto na descoberta e identificao de problemas, como na sua elabo
rao, ou seja, consiste menos na sensibilizao para novas colocaes
de problemas do que na justificao da escolha dos problemas e na
deciso entre propostas de soluo concorrentes. As esferas pblicas
das corporaes parlamentares estruturam-se quase sempre como um
conjunto de justijicao. Elas dependem no somente do trabalho e
da reelaborao administrativa, como tambm do contexto de desco
berta de uma esfera pblica no regulada atravs de processos, da qual
titular o pblico dos cidados em geral.
Esse pblico fraco o sujeito da opinio pblica.26 A
formao da opinio, desatrelada das decises, realiza-se numa
e de conclurem compromissos, de fazerem funcionar uma justia
procedimental e de recorrerem simples possibilidade de falar uns
com os outros. (The Communitarian Critique of Liberalism, in
Political Theory, 18, 1990, 13s.).
26 Cf. N. Fraser, Rethinking the Public Sphere, in C. Calhoum.
Habermas and the Public Sphere. Cambridge Mass., 1992, 134.
32

rede pblica e inclusiva de esferas pblicas subculturais que se


sobrepem umas s outras, cujas fronteiras reais, sociais e
temporais so fluidas. As estruturas de tal esfera pblica plura
lista formam-se de modo mais ou menos espontneo, num
quadro garantido pelos direitos humanos. E atravs das esferas
pblicas que se organizam no interior de associaes movimen
tam-se os fluxos comunicacionais, em princpio ilimitados,
formando os componentes informais da esfera pblica geral.
Tomados em sua totalidade, eles formam um complexo selva
gem que no se deixa organizar completamente. Devido sua
estrutura anrquica, a esfera pblica geral est muito mais
exposta aos efeitos de represso e de excluso do poder social
- distribudo desigualmente - da violncia estrutural e da co
municao sistematicamente distorcida, do que as esferas p
blicas organizadas do complexo parlamentar, que so reguladas
por processos. De outro lado, porm, ela tem a vantagem de ser
um meio de comunicao isento de limitaes, no qual poss
vel captar melhor novos problemas, conduzir discursos expres
sivos de auto-entendimento e articular, de modo mais livre,
identidades coletivas e interpretaes de necessidades. A for
mao democrtica da opinio e da vontade depende de opini
es pblicas informais que idealmente se formam em estruturas
de uma esfera pblica poltica no desvirtuada pelo poder. De
sua parte, a esfera pblica precisa contar com uma base social
na qual os direitos iguais dos cidados conseguiram eficcia
social. Para desenvolver-se plenamente, o potencial de um
pluralismo cultural sem fronteiras necessita desta base, que
brotou por entre barreiras de classe, lanando fora os grilhes
milenares da estratificao social e da explorao, e se confi
gurou como um potencial que, apesar de seus inmeros confli
tos, produz formas de vida capazes de gerar novos significados.
No entanto, numa sociedade secularizada, que aprendeu a en
frentar conscientemente a sua complexidade, a soluo comu
nicativa desses conflitos forma a nica fonte possvel para uma
solidariedade entre estranhos - entre estranhos que renunciam
violncia e que, ao regularem cooperativamente sua convi
vncia, tambm se reconhecem mutuamente o direito de per
manecer estranhos entre si.
33

2. Excurso sobre a neutralidade do processo


Por conseguinte, a poltica deliberativa alimenta-se do jogo
que envolve a formao democrtica da vontade e a formao
informal da opinio. O seu desenvolvimento atravs dos trilhos de
uma deliberao regulada por processos no auto-suficiente. E
temos que levar em conta essa necessidade de complementao do
processo democrtico, ao tentarmos enfrentar as objees que
podem ser levantadas contra a pretensa neutralidade das regras
desse jogo.27 As objees so dirigidas, em primeira linha, contra
uma proposta de explicao elaborada por Bruce Ackerman, que
analisa o processo democrtico servindo-se de um discurso de
legitimao no qual um detentor do poder tem que justificar,
perante oponentes, suas decises polticas acerca de princpios.
Esse discurso obedece a regras destinadas a possibilitar uma
avaliao imparcial e consistente de questes prticas.28 O deten
tor do poder tem que manter-se neutro em relao a concepes
da vida boa incompatveis e concorrentes entre si - e essa a pedra
do escndalo: No boa a razo que leva o detentor do poder a
afirmar: a) que sua concepo de bem melhor que a de todos os
seus concidados, ou b) que, independentemente de sua concep
o de bem, ele intrinsecamente superior a um de seus concida
27 Cf. as contribuies para o Symposion on Justice, in Ethics, n.
93 (1983); cf. tambm S. Benhabib. Liberal Dialogue vs. a Criticai
Theory of Discursive Legitimation, in N. Rosemblum (Ed.)
Liberalism and the Moral Life. Cambridge, Mass. 1989, 145ss; J.
D. Moon. Constrained Discourse and Public Life, in Political
Theory, 19,1991, 202-229.
28 B. Ackerman. Social Justice in the Liberal State. New Haven, 1980,
4: Sempre que algum questiona a legitimidade do poder de
algum, o detentor do poder obrigado a responder, no
reprimindo aquele que interroga, mas fornecendo um argumento
capaz de explicar por que seu direito de dispor dafonte em questo
melhor fundamentado do que o da pessoa que questiona', pg.
7: O argumento apresentado por um detentor do poder no pode
estar em contradio com os argumentos por ele apresentados
para justificar outras pretenses ao poder".
34

dos ou a todos eles".29 Neutralidade significa, em primeiro lugar,


que o justo, fundamentado na lgica da argumentao, tem o
primado sobre o bom, ou seja, que as questes relativas vida boa
cedem o lugar s questes da jusria.
Entretanto, se a neutralidade inclusse tambm a excluso de
questes ticas do discurso poltico em geral, este perderia sua
fora em termos de transformao racional de enfoques pr-polticos, de interpretaes de necessidades e de orientaes valorativas.
E, nesta linha de interpretao, restrita dialogicamente, as questes
prticas questionveis prima facie seriam simplesmente postas de
lado.30 Isso levaria a tratar questes da vida boa como assuntos
privados. Sob essa premissa, porm, a neutralidade do processo
seria garantida apenas atravs de regras inibitivas ou de gag rules,31
ficando na dependncia das tradicionais distines entre o privado e
o pblico, as quais so subtradas discusso. Tal limitao rgida, no
entanto, que excluiria a fortiori questes ticas, iria pi-julgar a
agenda, ao menos implicitamente, beneficiando um pano de fundo
tradicional. E, se no colocssemos cm discusso nossas diferenas
de opinio, no poderamos explorar afundo as possibilidades de um
acordo que pode ser obtido discursivamente. Por isso, Ch. Larmore
sugere uma interpretao diferente: In particular, the ideal ofpolitical neutrality does not deny that such discussion should encompass
not only determining what are the probable consequences ofaltemative decisions and whether certain decisions can be neutrally justified,
butalso clarifying one s notion ofthe good life and trying to convince
others ofthe superiority ofvarious aspects of ones view ofhuman
flourishing. The ideal demands only that so long as some view about
the good life remains disputed, no decision ofthe State can be justified
29 Ackerman (1980), 11.
30 B. Ackerman. Why Dialogue?, in Journal of Philosophy, 86,
1989, 16: Ns simplesmente no deveramos dizer nada sobre os
temas controversos e descartar de nossas agendas de conversao
os ideais morais que nos dividem.
31 Cf. St. Holmes. Gag rales or the Politics of Omission, in J. Elster,
R. Slagstad (Eds.) Constitutionalism and Democracy. Cambridge,
1988, 19-58.
35

on the basis of its supposed intrinsic superiority or inferiority?2


Neste ponto, a discusso se ramifica, pois esta interpretao tolerante
da tese da neutralidade contestada por correntes opostas.
Os comunitaristas levantam a objeo radical, segundo a qual
as medidas para uma avaliao imparcial de questes prticas no
podem ser dissociadas de certas cosmovises e projetos de vida:
nenhum princpio presumivelmente neutro realmente neutro.
Qualquer processo aparentemente neutro reflete, segundo eles,
uma determinada concepo de vida boa e, no caso de Ackerman,
uma concepo liberal. Alm disso, um processo neutro no pode
servir para a realizao de valores preferidos ou para a realizao
de fins que, na viso do Estado e da poltica liberal, por exemplo,
so os mais importantes; pois, neste caso, ele prejudicaria pessoas
que tm concepes diferentes e cujos valores no so os mesmos.
Essa objeo pode ser derrubada, no entanto, se conseguirmos
demonstrar que o princpio da neutralidade um componente
necessrio de uma prtica inevitvel, para a qual no existem
alternativas. Uma prtica inevitvel quando preenche funes
importantes para a vida, no podendo ser substituda por nenhuma
outra prtica. Ora, a questo de Ackerman insinua esse tipo de
inevitabilidade: Se desprezarmos a arte da discusso sob coero, como poderemos chegar a um acordo uns com os outros?
Haveria um (outro) meio de evitar a excomunho e a represso
brutalV P Se quisermos enfrentar questes que tratam da regula
o de conflitos ou da persecuo de fins coletivos sem empregar
a alternativa dos conflitos violentos, temos que adotar uma prtica
de entendimento, cujos processos e pressupostos comunicativos,
no entanto, no se encontram simplesmente nossa disposio.
Isso inspira Ch. Larmore a tentar obter o princpio da neutra
lidade a partir de uma regra geral do argumentar: A justificao
neutra da neutralidade poltica est fundada sobre aquilo que eu
considero como uma norma universal do dilogo racional. Quan
do duas pessoas esto em desacordo sobre um determinado ponto,
32 Ch. Larmore. Patterns of Moral Complexity. Cambridge, 1987,47.
33 Ackerman. What. is Neutral about Neutrality?, in Ethics, 93,
1983, 390.
36

porm desejam continuar falando sobre o problema mais geral


que pretendem resolver, cada uma delas deveria prescindir das
convices que a outra rejeita, a fim de: 1) construir um argumen
to sobre a base das outras convices que convencero a outra da
verdade da convico controversa; 2) passar a um outro aspecto
do problema, onde as possibilidades de acordo parecem maiores.
E, quando h o desacordo, os que desejam prosseguir a conver
sao deveriam escolher um terreno neutro, na esperana de
resolver ou de contornar as diferenas.34 A passagem da consta
tao de um dissenso tico para um nvel superior de abstrao do
discurso da justia, requerida pelos dilogos neutros, a fim de se
examinar, na base do reconhecimento desse dissenso, o que do
interesse de todos os participantes, se coloca ento como um caso
especial de uma regra geral de argumentao.35
Contra essa proposta pode-se radicalizar a objeo comunitarista: Mesmo que pudssemos reduzir o princpio da neutralidade
a uma regra geral da argumentao, a reconstruo de tais regras
teria que apoiar-se no saber intuitivo de participantes individuais
da argumentao, normalmente em ns mesmos. Pois as condies
para o resgate discursivo de uma pretenso de validade, das quais
temos uma conscincia implcita, s podem ser atingidas na pers
pectiva dos participantes. Esse procedimento poderia, no entanto,
fazer com que, o caso de um conflito entre as concepes de
vida boa, adotadas pelos indivduos, eles tero freqentemente
noes um pouco diferentes acerca das condies ideais nas quais
acreditam poder justificar sua concepo? Larmore supe que
haja uma certa ligao entre o saber gramatical geral e a cosmoviso lingstica particular, ou ainda, entre aquele saber geral e a
compreenso individual de si mesmo ou do mundo. Porm, mesmo
34 Larmore (1987), 53; uma outra formulao dessa norma do discurso
racional encontra-se, um tanto modificada, in Ch. Larmore. Political
Liberalism, in Political Theory, 18, 1990, 347.
35 No entro na discusso sobre o conceito rawlsiano de consenso
overlapping; cf. J. Rawls. Die Idee des politischen Liberalismus.
Frankfurt/M, 1992,255-333; cf. tambm J. Habermas (1991a), 204ss.
36 Larmore (1987), 58.
37

aceitando isso como verdade, temos que contar com uma desfigu
rao perspectivista da explicao de nosso saber prtico adquirido
preliminarmente, e no com uma multiplicao perspectivista
desse mesmo saber, do qual nos utilizamos a cada momento e de
modo intuitivo. Por isso, a reconstruo, sempre falvel e s vezes
falsa, no atinge o saber preliminar que j est em funcionamen
to?1 E podemos tomar como ponto de partida a idia de que a
prtica da argumentao forma um foco no qual se encontram
intuitivamente os esforos de entendimento de participantes da
argumentao de diferentes procedncias. Pois conceitos tais
como verdade, racionalidade, fundamentao e consenso desem
penham o mesmo papel gramatical em todos os idiomas e em todas
as comunidades lingsticas, mesmo sendo interpretados de forma
diferente e aplicados segundo critrios distintos.38 Isso vale, em
todo o caso, para sociedades modernas que passaram para um nvel
de fundamentao ps-convencional, onde se configura um direito
positivo, uma poltica secularizada e uma moral racional, e que
encorajam os seus membros a assumir um enfoque reflexivo em
relao s suas prprias tradies culturais.39 A partir do momento
em que o saber praticado transformado em saber explcito acerca
de regras e pressupostos do discurso racional e a partir do momento
em que esse saber novamente transposto para a institucionaliza
37 Sobre o processo da reconstruo falibilista d saber pr-terico cf.
J. Habermas Was heisst Universalpragmatik?, in ld., Vorstudien
und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns.
Frankfurt/M, 1984, 363ss.
38 J. Habermas (1988), I77s.
39 Sob essas condies, as cosmovises religiosas ou metafsicas
perdem o seu carter fundamentalista; sem lanar fora suas
pretenses de validade, elas tm que se inserir nos pressupostos
falibilistas do pensamento secularizado, pois tm que concorrer
com outras cosmovises no interior do mesmo universo de pretenses
de validade. Nesse contexto J. Rawls fala de reasonable
comprehensive doctrines". Sobre os aspectos cognitivos da distino
entre tradio e modernidade, cf. minha controvrsia com A.
Machlntyre, in J. Habermas (1991a), 209-218.
38

o de processos de deliberao e de deciso, podem aparecer


diferenas de interpretao. Essas tambm se assentam nas dife
renas que marcam as constituies histricas, as quais interpretam
e configuram de diferentes maneiras o sistema dos direitos.
A interpretao no-restritiva da tese da neutralidade tambm
se expe a objees por parte dos liberais. Para eles, o discurso
poltico no deve estar aberto a todos os tipos de questes e de
argumentos que os partidos gostariam de introduzir. Eles rejeitam
especialmente a tese defendida pelas feministas, segundo a qual
qualquer tema tem que ser discutido publicamente, desde que pelo
menos um dos participantes o considere relevante. Essas autoras
temem que uma verso rgida do princpio da neutralidade permita
excluir da agenda certos temas que a tradio considera assuntos
privados. H vrios exemplos: H algum tempo atrs, eram
poucas as feministas que pensavam ser a violncia domstica contra
as mulheres um assunto de interesse comum, portanto um tema
legtimo da discusso pblica. A grande maioria das pessoas pensava
que ela era um assunto privado, atingindo um nmero relativamente
pequeno de casais heterossexuais ... Nesta poca, as feministas
formavam um contra-pblico subalterno que nos levou a disseminar
a idia de que a violncia conjugal era uma caraterstica sistemtica
e muito difundida nas sociedades dominadas pelos homens. Final
mente conseguimos, aps uma contestao discursiva, transformar
isso num tema que interessa a todos. Exemplos desse tipo levam
Nancy Fraser a concluir que: Somente os participantes podem decidir
o que e o que no do interesse comum de todos:40 Essa tese
levantou a suspeita de que uma liberao da discusso poltica
abalaria a proteo jurdica da esfera privada, colocando em risco a
integridade pessoal do indivduo. J. D. Moon, por exemplo, refere-se
a um preconceito contra a privacidade". Os direitos privados subje
tivos protegem uma esfera no interior da qual as pessoas privadas esto
liberadas da obrigao de justificar publicamente suas aes e omis
ses. Caso esta esfera no seja delimitada previamente, parece que se
coloca o seguinte dilema- We appear to require unconstrained
discourse in order to settle what the boundaries ofthe private should
40 Fraser (1992), '129; no mesmo sentido cf. S. Benhabib. Models of
Public Space!, in ld., Situating the Self Cambridge, 1992, 89-120.
39

be, bu such discourse itself violates those boundares because it


rests on a demandfor unlimited self-disclosure.4[ O aparente dilema
se resolve a partir do momento em que formos capazes de esclarecer
as confuses provocadas pelos seguintes pares de conceitos: assuntos
privados vs pblicos e discursos limitados vs ilimitados.
Temos que estabelecer uma distino entre limitaes impos
tas aos discursos pblicos atravs de processos e uma limitao do
campo temtico dos discursos pblicos. A verso tolerante do
princpio de neutralidade significa que tanto a formao informal da
opinio e da vontade, como a que regulada por processos, abrangem
questes eticamente relevantes da vida boa, da identidade coletiva e
da interpretao de necessidades. O legislador poltico que regula, por
exemplo, a violncia no casamento poder introduzir em seus
debates temas e contribuies correspondentes, sem ferir com isso a
imparcialidade do processo de legislao. A tematizao e o tratamen
to pblico de tal matria no significa uma intromisso em direitos
subjetivos. No podemos confundir os assuntos pblicos com os
privados, pois necessrio levar em conta dois aspectos: o do acesso
e da subseqente tematizao das competncias e responsabilidades,
e o da sua regulao. Por isso, falar sobre algo no significa introme
ter-se nos assuntos de algum. Sem dvida nenhuma, a esfera ntima
tem que ser protegida da curiosidade e dos olhares crticos dos outros;
todavia, nem tudo o que reservado s decises de pessoas privadas
deve ser subtrado tematizao pblica, nem protegido da crtica.
Todos os assuntos a serem regulados pela poltica tm que ser discu
tidos publicamente; porm nem tudo o que merece ser objeto de uma
discusso pblica levado para uma regulao poltica. (E nem toda
regulao poltica toca em competncias privadas). Tais distines
permitem entender facilmente que a reserva liberal contra a liberao
do leque pblico de temas no se justifica nos casos em que a
integridade pessoal do indivduo no atingida.
O
sistema dos direitos exige a realizao simultnea e complemen
tar, tanto da autonomia privada, como da cidad, pois ambas so
cooriginrias do ponto de vista normativo, e se completam mutuamen
te. Ainda teremos ocasio de constatar que a distino correta entre as
competncias privadas, de um lado, e as pblicas, de outro, implica o
41 Moon (1991), 221.
40

conhecimento dos contextos histricos e sociais; caso contrrio


no seria possvel realizar adequadamente os direitos dos cidados.
Por outro lado, a delimitao entre um domnio de interesses
privados e autnomos e uma esfera pblica da realizao do bem
comum no pode ser feita de uma vez por todas. O debate sobre a
pornografia, por exemplo, revela que essa criao de limites tem que ser
objeto de uma discusso poltica, independentemente das dificuldades
a ela inerentes. Todavia, a tematizao dessas questes-limites no
significa uma intromisso em competncias e responsabilidades j
existentes. Isso se toma especialmente claro quando se considera a
hierarquizao da poltica deliberativa que segue dois caminhos de
formao da opinio e da vontade: o informal e o institucionalizado.
Dado que a esfera pblica geral ilimitada, no sentido de
que seus fluxos comunicacionais no so regulados atravs de
processos, ela se adapta de preferncia luta pela interpretao
de interesses.42 Quer se trate da violncia no casamento, um
fato a ser regulamentado, ou da criao de creches para os filhos
em idade pr-escolar de mes operrias, um direito definido pelo
Estado do bem-estar social - geralmente preciso percorrer um
longo caminho, envolver-se decididamente em encenaes capa
zes de influenciar a opinio pblica, antes que esses assuntos, tidos
inicialmente como privados, possam adquirir o status de temas
politicamente reconhecidos e antes que as necessidades das pes
soas envolvidas possam articular-se suficientemente, tendo como
pano de fundo diferentes interpretaes e vises acerca da vida
boa. Somente aps uma luta por reconhecimento, desencadeada
publicamente, os interesses questionados podem ser tomados pelas
instncias polticas responsveis, introduzidos nas agendas parla
mentares, discutidos e, eventualmente, elaborados na forma de
propostas e decises impositivas. Somente a regulamentao de
um estado de fato novo, definido pelo direito penal, ou a concre
tizao de uma resoluo poltica relativa criao de creches ou
escolas maternais - dirigidas pelo poder pblico ou por particula
res - pode intervir em espaos vitais privados, transformando
responsabilidades formais e prticas existentes.
42 N. Fraser. Struggle over Needs, in Id., Unruly Practices. Oxford,
1991, 161-190.
41

III. Sobre a Traduo Sociolgica do Conceito Normativo de


Poltica Deliberativa
Aps o excurso sobre o sentido, o papel e o valor posicionai
dos processos democrticos, estamos mais preparados para enfren
tar a questo acerca do seu lugar na vida de uma sociedade
complexa. Para a compreenso procedimentalista do processo
democrtico, Robert Dahl escolhe indicadores que exploram o
contedo de processos democrticos e so melhores do que a
operacionalizao proposta por N. Bobbio. Eu apresentarei o princpio
de Dahl (1), a fim de conseguir uma perspectiva capaz de esclarecer
o sentido crtico de uma sociologia da democracia que trabalha de
modo reconstrutivo (2).
1

Dahl inicia sua argumentao expurgando a compreenso


intuitiva da autodeterminao democrtica, ou seja, livrando-a
das idias substancialistas da tradio aristotlica: Our common good - the good and interests we share with others - rarely
consists o f specific objects, activities, and relations; ordinarily
it consists of the practices, arrangements, institutions, and
processes that, in traditionalists term again, promote the wellbeing o f ourselves and others - not, to be sure, o f everybody
but ofenough persons, to make the practices, arrangements etc.
acceptable ... These would include the general features ofthe
democraticprocess.43 A seguir, ele operacionaliza um proces
so para chegar a decises obrigatrias, que so do interesse
simtrico de todos, sob cinco pontos de vista. Esse processo
deve proporcionar: a) a incluso de todas as pessoas envolvidas;
b) chances reais de participao no processo poltico, repartidas
eqitativamente; ) igual direito a voto nas decises; d) o
mesmo direito para a escolha dos temas e para o controle da
agenda; e) uma situao na qual todos os participantes, tendo
mo informaes suficientes e bons argumentos, possam for
mar uma compreenso articulada acerca das matrias a serem
43 R. A. Dahl. Democracy and its Critics. New Haven, 1989, 307.
42

regulamentadas e dos interesses controversos.44 Altimaexigncia

visa ao nvel de informao e ao carter discursivo da formao da


vontade: Each citizen ought to have adequate and equal opportunitiesfor discovering and validating the choice on the matter to
be decided that whould best serve the citizen s interests... Insofar
as a citizen s good or interests require attention to a public good
or general interest, then citizens ought to have the opportunity to
acquire an understanding o f these matters.45 As discusses pbli
cas e os processos de esclarecimento devem contribuir para isso. A
Dahl tambm interessam os mtodos e condies da formao
poltica da vontade, que constituam, aos olhos de Dewey, o verdadei
ro problema da esfera pblica.46
At hoje, nenhuma ordem poltica consegiu preencher suficien
temente esses cinco critrios apresentados. A evidente complexidade
social obriga a um emprego diferenciado dos critrios (na delegao
de certas competncias de deciso, na instaurao de processos de
deciso modificados e, em geral, na reduo jurdica e organizatria
da complexidade), porm essa complexidade no se ope, em princ
pio, a uma implementao aproximativa do processo.47 Por isso, as
democracias atualmente existentes, fundadas na concorrncia, podem
ser entendidas como sistemas de ao, nos quais o procedimento
democrtico foi realmente implementado, no somente na forma
nominal de direitos polticos de participao e de comunicao, mas
tambm na forma de prticas, quase sempre seletivas. Dahl pensa que
essas poliarquias se caraterizam atravs de uma srie de direitos
efetivos e de instituies que, a partir da Revoluo Americana e
Francesa, impuseram-se gradualmente num nmero crescente de
Estados modernos. Segundo as classificaes de Dahl, em 1930 essas
caratersticas se aplicavam a quinze Estados europeus e a seis Estados
fora da Europa, sendo que o nmero desses sistemas polticos
duplicou, segundo ele, at o final dos anos 70.
44
45
46
47

R. A. Dahl. A Preface to Economic Democracy. Oxford, 1985,59s.


R. A. Dahl. Democracy and its Critics. New Haven, 1989, 112.
Dewey (1954). 208.
Dahl (1989), 115ss.
43

A seguir, Dahl se apropria dos resultados da ramificada


pesquisa da modernizao, em especial do modelo diacrnico, a
fim de preparar o contexto das assim chamadas sociedades mo
dernas, dinmicas e pluralistas, favorveis democratizao.
Essas sociedades modernas, dinmicas e pluralistas apresentam as
conhecidas caratersticas: um produto interno bruto relativamente
alto, crescimento do produto social; um modo de produo econ
mica apoiado no mercado, onde os setores primrios e secundrios
se encolhem cada vez mais; um elevado grau de urbanizao; elevado
nvel de educao; mortalidade infantil em queda; aumento das ex
pectativas de vida, etc. Dahl interpreta os contextos estatsticos desses
indicadores sob o ponto de vista das condies sociaisfavorveis para
uma domesticao jurdica do poder social e do poder monopolizado
pelo Estado: A MDP society disperses power, influence, authority
and control awayfrom any single center toward a variety of indivi
duais, groups, associations and organizations. And itfosters altitudes
and beliefsfavourable to democratic ideas. Though these twofeatures
are independently generated, they also reinforce each other.48 Por
tanto, a democracia no promovida apenas pela distribuio policntrica do poder em sociedades funcionalmente diferenciadas, pois
a descentralizao do poder acompanha uma cultura poltica liberal,
apoiada em correspondentes padres de socializao. Tal cultura
poltica necessria para que as tenses subculturais que marcam as
relaes entre formas de vida, identidades e cosmovises possam ser
toleradas e decididas.
Dahl considera que a maior dificuldade a ser enfrentada daqui
para frente pela democracia reside no encapsulamento do saber
poltico especializado, o que impede os cidados de aproveit-lo para
a formao das prprias opinies. O perigo principal reside, segundo
ele, na variante tecnocrtica de um paternalismo que se nutre nos
monoplios do saber. E o acesso privilegiado s fontes do saber
poltico relevante abre as portas para uma dominao imperceptvel
que se estende sobre o pblico dos cidados, os quais no tm acesso
a essas fontes, alimentando-se de uma poltica simblica. Por esse
motivo, Dahl coloca suas esperanas nas possibilidades tcnicas das
telecomunicaes e propaga a idia de um minipopulus, ou seja, a
48 Dahl (1989), 252; cf. tambm o resumo, p. 314.
44

proposta de uma formao da vontade especificada funcionalmen


te e, ao mesmo tempo, descentralizada, atravs de assemblias
escolhidas de modo representativo e detentoras de informaes
especiais.49 O curioso que o teor abstrato e levemente utpico dessa
recomendao contrasta com a inteno e a estrutura da sua pesquisa.
Com efeito, Dahl tentara mostrar que a idia e o processo de
uma poltica deliberativa j lanaram h muito tempo razes nas
instituies das sociedades desenvolvidas, no sendo necessrio im
port-los de fora. Todavia, ele no atinge esse alvo, pois no consegue
ligar, de modo convincente, os argumentos normativos, necessrios
para a justificao do processo democrtico, anlise emprica de sua
implementao, por mais incompleta que esta tenha que ser. Eu penso
que uma das razes desse insucesso reside no tipo de anlise sociol
gica empregada. Pois, enquanto a estrutura social for delineada so
mente atravs de caratersticas classificatrias, tais como, por
exemplo, distribuio de renda, escolaridade ou refrigeradores, a
sociologia se ressentir de uma linguagem capaz de descrever as
constelaes e tendncias favorveis em termos de potenciais de
racionalizao em ao na sociedade, a serem assumidos e desenvol
vidos pelo sistema poltico. O diagnstico segundo o qual, nas socie
dades complexas, os monoplios paternalistas do saber impedem uma
maior democratizao serve como ponte entre o ncleo estrutural
deliberativo do sistema poltico, configurado em Estado de direito, e
processos mais profundos da reproduo social.
A produo de direito legtimo atravs de uma poltica deli
berativa configura, pois, um processo destinado a solucionar pro
blemas, o qual trabalha com saber, ao mesmo tempo em que o
elabora, a fim de programar a regulao de conflitos e a persecuo
de fins coletivos. De um certo modo, a poltica tapa buracos
funcionais que se abrem devido sobrecarga advinda de outros
mecanismos de integrao social. Nisso ela se utiliza da linguagem
do direito. Pois o direito um medium que possibilita o translado
das estruturas de reconhecimento recproco - que reconhecemos
nas interaes simples e nas relaes de solidariedade natural para os complexos e cada vez mais annimos domnios de ao de
uma sociedade diferenciada funcionalmente, onde aquelas estru
49 Dahl (1989). 339-340.
45

turas simples assumem uma forma abstrata, porm impositiva.


Internamente, porm, o direito se estrutura de tal forma que um
sistema poltico, configurado juridicamente, s pode continuar as
realizaes naturais de integrao - que se realizam sob o nvel de
articulao do direito formal - num nvel reflexivo. Ou seja, a
integrao social, realizada politicamente, tem que passar atravs
de um filtro discursivo. Onde outros reguladores fracassam - como
o caso dos padres de coordenao que se apiam em valores,
normas e rotinas de entendimento convencionais - a poltica e o
direito conseguem elevar, de certa forma, os processos solucionadores de problemas acima do limiar da conscincia. O processo
poltico soluciona o mesmo tipo de problemas enfrentados pelos
sobrecarregados processos sociais que ele substitui. Isso se toma
claro quando, seguindo um conselho de B. Peters, escolhemos as
medidas de avaliao para problemas gerais da integrao social
de acordo com os aspectos de validade da verdade, da justeza das
normas e da autenticidade, isto , adotando pontos de vista sob os
quais as foras de engajamento ilocucionrio, prprias do agir
orientado pelo entendimento, se distinguem entre si
Para que haja a integrao de uma sociedade, as aes de atores
coletivos e singulares tm que ser coordenadas de tal modo que suas
diferentes realizaes e contribuies confluam num resultado positi
vo. T ais problemas de coordenao funcional pressupem uma orien
tao cognitiva que leva em conta acontecimentos e estados do mundo
objetivo. Os resultados so avaliados segundo medidas da racionali
dade tcnica e econmica. E as condies do sucesso podem ser
descritas, na perspectiva dos atores participantes, como realizao de
fins coletivos ou ainda, na perspectiva de um observador, como
manuteno de um sistema dado, ou, finalmente, como concordncia
de diferentes sistemas entre si. O conceito de coordenao funcional
generaliza o modelo ilustrativo da cooperao atravs da diviso de
trabalho. Ele neutro em relao a diferenas da integrao social e
sistmica. As outras duas formas de integrao, no entanto, visam
integrao social.
50 B. Peters. Die Integration modemer Gesellschaften. Frankfurt/M,
1993. Cap. 2.
46

Elas referem-se regulao moral de conflitos, ou garantia


tica de identidades e formas de vida. Problemas de equilbrio
entre pretenses conflitantes exigem uma orientao normativa em
funo de ordens do mundo social. Problemas de integrao ex
pressiva na comunidade (termos empregados por Peters, apoian
do-se em Parsons) exigem a orientao em funo de esboos de
vida boa e da interpretao de necessidades. Os resultados so
avaliados segundo medidas da racionalidade tica e moral. Soma
das aos critrios da eficincia e da racionalidade de deciso, essas
medidas proporcionam um leque de critrios para a avaliao do
sucesso da integrao social em geral. Disso Peters extrai um
conceito complexo de racionalidade social que permite avaliar
se as realizaes de reproduo de uma sociedade (ou de um de
seus subsistemas), entendidas como processos de soluo de pro
blemas, tiveram xito ou no.51 E, de acordo com ele, a estabili
zao concreta de uma ordem no indicador suficiente para a
racionalidade de uma soluo.
De acordo com esta proposta, as sociedades em geral devem ser
tidas como sistemas capazes de solucionar problemas, sendo que os
sucessos ou fracassos devem ser medidos por critrios de racionalida
de. Ora, se nos apropriamos desse conceito (que remonta a Karl
Deutsch e outros autores), poderemos reconhecer, no processo demo
crtico e no modo discursivo de socializao da comunidade jurdica,
a hierarquizao reflexiva e a formao especializada de um modo de
operar geral de sistemas sociais. Pois o processo democrtico condi
ciona a criao do direito legtimo a um tratamento presuntivamente
racional de problemas, cujo modo de interrogao corresponde aos
problemas que sempre foram elaborados de forma quase inconsciente.
Pois o mago da poltica deliberativa consiste precisamente numa rede
de discursos e de negociaes, a qual deve possibilitar a soluo
racional de questes pragmticas, morais e ticas - que so precisa
mente os problemas acumulados de uma fracassada integrao fun
cional, moral e tica da sociedade.
A necessidade de coordenao funcional, que surge nas atuais
sociedades complexas, no pode mais ser suprida atravs do
modelo simples da diviso de trabalho ou da cooperao entre
51 B. Peters, (1991), 204ss.
47

indivduos e coletividades: so necessrios mecanismos de regu


lao indireta do sistema administrativo. Dahal reconheceu que os
problemas cognitivos de regulao em sentido estrito podem mar
ginalizar os problemas morais e ticos, sobrecarregando destarte
o processo democrtico e diminuindo sua capacidade de solucionar
problemas. Vrios sintomas de tal sobrecarga cognitiva da poltica
deliberativa favorecem a idia atualmente em voga de que uma
formao discursiva da opinio e da vontade, que decorre segundo
o processo democrtico, insuficientemente complexa para assi
milar e elaborar o saber necessrio do ponto de vista operatrio.
Parece que o saber regulatrio requerido no consegue mais pene
trar nas capilares de um processo de comunicao entrelaado hori
zontalmente, aberto osmoticamente e organizado de modo igualitrio.
Tais evidncias, porm, no devem fazer esquecer a circunstncia de
que o desacoplamento da regulao poltica do complexo parlamentar
e a emigrao dos temas para fora das arenas pblicas no acontecem
sem resistncia. Pouco importa a verso, nem o tipo de constelao:
a questo democrtica sempre consegue entrar na agenda. R. Dahal
poderia, inclusive, ter entendido sua prpria pesquisa como expresso
de tal tematizao. Se partirmos da premissa de que o sentido prprio
do medium do direito, com o qual se liga internamente o poder poltico,
nos fora a admitir uma gnese democrtica do direito, veremos que
essas tendncias opostas no se movem por acaso. Veremos tambm
que o emprego do poder poltico continua submetido a limitaes que
resultam per se da forma jurdica de decises coletivamente obrigat
rias. Num sistema poltico que sofre a presso da complexidade social,
essas limitaes manifestam-se atravs de dissonncias cognitivas
crescentes, que nascem da distncia que separa as suposies de
validade do Estado de direito democrtico das formas concretas que
esse processo poltico assume.
2
A primeira tentativa de anlise da implementao de processos
democrticos em sociedades modernas, desenvolvida naesteira de Dahl,
chega a um resultado dbio. De um lado, a poltica deliberativa perde
muito de sua aparncia estranha e irreal, quando passamos a consider-la
como um processo reflexivo de aprendizagem, o qual alivia os processos
de integrao social latentes, ao mesmo tempo em que os continua no
48

interior de um sistema de ao especializado nesse tipo de trabalho.


De outro lado, parece que nas sociedades complexas abre-se cada
vez mais a fresta entre necessidade de coordenao, de um lado, e
realizaes de integrao, de outro - fresta que o direito e a poltica
deveriam fechar - na medida em que o sistema administrativo tem
que assumir tarefas de regulao, as quais sobrecarregam o modo
deliberativo de deciso. Nessa sobrecarga toma-se perceptvel a
resistncia que as sociedades complexas oferecem realidade, atra
vs da qual elas enfrentam as pretenses investidas nas instituies
do Estado de direito. A teoria da deciso revela que o processo
democrtico consumido, por dentro, pela escassez de fontes
funcionalmente necessrias; e ,por fora, ele se choca, no entender
da teoria do sistema, contra a complexidade de sistemas funcionais
intransparentes e dificilmente influenciveis. Em ambas as direes
parece que os momentos inerciais da sociedade, ou seja, aquilo que
Sartre qualificou como o inerte, tomam-se independentes em
relao ao modo deliberativo de uma socializao realizada cons
ciente e autonomamente. Todavia, se tais tendncias inde
pendncia fossem inevitveis em sociedades complexas, a questo
de Dahl acerca de condies para uma democratizao continuada
dos sistemas polticos existentes cairia no vazio. Face a esse
desmentido, a distino entre democracias e simples poliarquias toma-se tendenciosa.
Temos que esclarecer, pois, em que sentido possvel falar
em autonomizao ou reificao da sociedade. Esse diagns
tico no se refere evidentemente resistncia oferecida por
problemas e dficits corriqueiros, em cuja soluo o sistema
poltico especializado. Na perspectiva dos participantes, os
momentos de inrcia so percebidos como diferenas entre nor
ma e realidade, as quais fornecem o pretexto para perceber e
elaborar questes prticas em geral. E o fato de os cidados
associados e no exerccio de sua prtica de autodeterminao
terem que assumir os pressupostos comunicacionais pretensiosos
dos discursos no constitui uma mera folha de contraste, da qual
uma sociedade autonomizada e que se transformou em segunda
natureza, possa simplesmente destacar-se. Ns entenderamos
mal o carter discursivo da formao pblica da opinio e da
vontade, casc> acreditssemos poder hipostasiar o contedo ideal
49

de pressupostos gerais da argumentao, transformando-o num


modelo de socializao comunicativa.52
Na prpria prtica cotidiana, o entendimento entre sujeitos que
agem comunicativamente se mede por pretenses de validade, as quais
levam a uma tomada de posio em termos de sim/no - perante o
macio pano de fundo de um mundo da vida compartilhado intersubjetivamente. Elas esto abertas crtica e mantm atualizado, no somente
o risco do dissenso, mas tambm a possibilidade de um resgate discur
sivo. Neste sentido, o agir comunicativo aponta para uma argumentao,
na qual os participantes justificam suas pretenses de validade perante
um auditrio ideal sem fronteiras. Os participantes de uma argumen
tao partem da suposio idealizadora de que, no espao social e no
tempo histrico, existe uma comunidade comunicacional sem fron
teiras e tm que pressupor, segundo uma formulao de K. O. Apel,
a possibilidade de uma comunidade ideal dentro de sua situao
social real: Quem argumenta pressupe simultaneamente uma co
munidade de comunicao real, da qual ele mesmo se tomou um
membro atravs de seu processo de socializao, e uma comunidade
ideal, que estaria, em princpio, em condies de entender adequada
mente o sentido de seus argumentos e de avaliar definitivamente sua
verdade.53 Essa formulao, no entanto, alimenta o mal-entendido,
segundo o qual a comunidade comunicacional ideal constitui um
ideal enraizado em pressupostos gerais da argumentao, o qual
poderia ser realizado aproximativamente. O prprio conceito equiva
lente de situao ideal de fala, apesar de menos equvoco, tambm
pode levar idia errnea de que possvel concretizar o sistema de
pretenses de validade embutidas na base de validade do discurso.
verdade que os pressupostos contrafticos, dos quais os participantes
da argumentao partem necessariamente, abrem uma perspectiva
atravs da qual eles podem superar a contingncia de seus contextos
espao-temporais e as prticas de justificao exercitadas localmente,
52 Sobre o que segue, cf. L. Wingert, Gemeinsinn und Moral.
Frankfurt/M, 1993, Segunda e Terceira Partes.
53 K. O. Apel. Das Apriori der Kommunikationsgemeinschaft, in
Id., Transformation der Philosophie. Frankfurt/M, 1973, vol. II,
428.
50

o que eqivale a dizer que eles podem fazer jus ao sentido de


pretenses de validade transcendentes. Entretanto, ao esboarem
tais pretenses de validade transcendentes, eles no se colocam a
si prprios no alm transcendente de um reino ideal de seres
inteligveis. Sempre que desejamos nos entender mutuamente,
partimos de suposies idealizadoras; porm no existe a uma
relao de correspondncia entre idia e realidade, como o
caso, quando esboamos ideais, luz dos quais possvel identi
ficar desvios.54
De outro lado, legtimo utilizar tal projeo para uma
experincia conceituai.55 Pode-se atenuar o mal-entendido essencialista, interpretando-o como uma fico metdica, a fim de obter
uma folha de contraste que permite tornar visvel o substrato da
inevitvel complexidade social. Nesse sentido insuspeito, a comu
nidade comunicacional ideal apresenta-se como um modelo de
socializao comunicativa pura . O meio do entendimento dis
cursivo o nico mecanismo de auto-organizao que se encontra
disposio dessa comunidade. Por este caminho, ela deve superar
todos os conflitos sem o emprego da violncia. Ela elabora os
problemas renitentes da integrao social pelo caminho do
entendimento explcito, em ltima instncia, atravs do discurso porm ainda sem o auxlio da poltica e do direito.56 No entanto,
54 H. Brunkhorst. Zur Dialektik von realer und idealer
Kommunikationsgemeinschajt. Manuscrito para o Colquio-Apel.
Forum fr Philosophie. BadHomburg, 1992.
55 Nas pginas seguintes apio-me solidamente em B. Peters. Die
Integration rnoderner Gesellschafien. Frankfurt/M, 1993, captulos
5 e 6.
56 Isso significa uma alternativa para o modelo disposicional de uma
socializao pura. No Capital Marx explicitou o conceito de
socializao intencional, portanto a que se realiza com conscincia e
vontade, servindo-se de um modelo que liga a figura do direito privado
da unio burguesa - a unio de homens livres - ao arqutipo da
sociedade de produo da comunidade de cooperao. Parece que ele
entende a autonomia da sociedade que se organiza a si mesma como
exerccio do co n tro le consciente ou da administrao planejada do
processo de produo material: em analogia com o domnio da
51

esse simples modelo conceituai no deve ser interpretado erroneamen


te. Ele refere-se a sociedades concretas, localizadas no espao e no
tempo, e j diferenciadas. Por isso, ele no distingue entre processos
de entendimento discursivo e fundamentos do agir comunicativo, uma
vez que conta com os contextos do mundo da vida. Em sntese, no
faz abstrao da finitude da socializao comunicativa. Por isso, as
condies que possibilitam a socializao comunicativa no podem
ser confundidas com limitaes impostas por contingncias. Com isso
se evita a falcia individualista, segundo a qual o indivduo experi
menta, nas aes dos outros, os limites de sua liberdade subjetiva. Ao
contrrio, possibilidades de influncia legitimamente reguladas, que
repousam sobre um acordo suposto, autorizam a percepo de uma
liberdade que se constitui atravs da sociedade. Tanto que as normas
usuais reconhecidas intersubjetivamente, e que podem ser problematizadas, no se tomam perceptveis atravs de imposies externas. O
mesmo vale para o simbolismo da linguagem e da cultura e para a
gramtica das formas de vida nas quais se encontram os indivduos
socializados. Todos operam sob a forma de condies possibilitadoras.
Os contextos do mundo da vida limitam certamente o espao da ao e
da interpretao dos atores, porm essa limitao se d somente na forma
de abertura de um horizonte de interaes e de interpretaes possveis.
A partir do momento em que entendemos a socializao inten
cional do modo como foi sugerido, ou seja, mediada atravs da
natureza, o sujeito social dispe sobre o seu prprio processo de
vida, que se transformou num objeto. No entanto, com esse conceito de
disposio sobre a autonomia, desaparece o ncleo do problema da
auto-organizao social, a saber, o da constituio e da
auto-estabilizao de uma comunidade de livres e iguais. No o
controle comum da cooperao social que forma o ncleo da
socializao intencional e sim uma regulao normativa da convivncia,
com a qual todos concordam, e a qual garante, inclusive, relaes de
reconhecimento recproco simtrico (e, com isso, a integridade de cada
indivduo). Em Marx, o fio vermelho para a compreenso da
auto-organizao social no dado pela prtica comunicativa, mas pelo
controle ou planejamento de processos sociais teoricamente objetivados.
Cf. minha crtica a esse modelo in J. Habermas. Dogmatismus,
Vemunft und Entscheidung, in Id, (1971), 307-335.
52

comunicao, no contamos mais com seres inteligveis, oniscien


tes, sem corpo e que agem fora de um contexto; porm com atores
ligados a um corpo, socializados em formas de vida concretas,
localizados no tempo histrico e no espao social, envolvidos nas
redes do agir comunicativo, os quais, ao interpretar provisoriamen
te a respectiva situao, tm que alimentar-se das fontes indispo
nveis de seu mundo da vida E nesse processo no se nega a
contingncia das tradies e formas de vida existentes, nem o
pluralismo das atuais subculturas, cosmovises e conjunes de
interesses. De outro lado, os atores no dependem apenas de seu
mundo da vida. Pois esse mundo da vida s pode reproduzir-se,
por seu turno, atravs do agir comunicativo, o que eqivale a dizer,
atravs de processos de entendimento que dependem de tomadas de
posio em termos de sim/no. A fratura deontolgica desse poderdizer-no sela a liberdade finita daqueles que precisam ser convenci
dos sem apelar para a fora bruta. Convm acrescentar que, mesmo
em tais condies ideais, discursos e negociaes s podem desenvol
ver sua capacidade de solucionar problemas, na medida em que os
problemas em foco forem captados de modo sensvel, luz de
tradies ps-tradicionais reflexivas, descritos adequadamente e res
pondidos de forma produtiva. Um entendimento discursivo garante o
tratamento racional de temas, argumentos e informaes; todavia ele
depende dos contextos de uma cultura e de pessoas capazes de
aprender. Nessa linha, as cosmovises dogmticas e os padres rgidos
de socializao podem constituir obstculos para um modo de socia
lizao discursivo.
Ante o pano de fundo desse modelo de pura socializao
comunicativa, B. Peters interessa-se pelos momentos inerciais que
habitam per se a complexidade dos processos de formao da
opinio e da vontade, especialmente quando tm que fazer jus a
Pressupostos comunicativos da argumentao. No mbito dessas
questes, as idealizaes da socializao comunicativa pura for
mam um contraste adequado, a partir do qual possvel delinear
as fontes funcionalmente necessrias para processos de entendi
mento em geral. Pois o modelo no leva em conta os custos de
informao e de deciso dos processos de comunicao. Ele no
considera as limitadas capacidades cognitivas de elaborao de
comunicaes simples, tecidas horizontalmente; e abstrai especial
mente da distribuio desigual da ateno, das competncias e do

saber no interior do pblico. Ele ignora, alm disso, enfoques e


motivos que se mesclam ao processo de busca de entendimento,
tais como egocentrismo, fraqueza de vontade, irracionalidade e
enganos dos participantes. luz dessa forte idealizao, as intuies da teoria do sistema e da deciso podem revelar facilmente a
facticidade de um mundo que se orienta de modo diferente.
No mundo que ns conhecemos, as comunicaes e decises
ocupam normalmente sees prprias de espao e de tempo,
consomem energia prpria, exigem um investimento prprio em
termos de organizao, etc. A escolha de temas e de contribuies,
que acontece sob a presso de tempo, implica, alm disso, custos
em termos de decises proteladas ou perdidas. Alm disso, a
produo do saber, organizada conforme uma diviso de trabalho,
gera uma distribuio desigual de competncias e de conhecimen
tos. E os meios de comunicao, dotados de uma seletividade
prpria, tambm se imiscuem. De outro lado, as estruturas da
esfera pblica refletem assimetrias inevitveis no tocante s infor
maes, isto , quanto s chances desiguais de intervir na produ
o, validao, regulao e apresentao de mensagens. E preciso
acrescentar a essas limitaes sistmicas a distribuio casual e
desigual das capacidades individuais. As fontes da participao em
comunicaes polticas so geralmente escassas, ou seja: o tempo
do qual cada indivduo dispe exguo; a ateno prestada aos
temas, que tm a sua prpria histria, episdica; a disposio e
a capacidade de dar contribuies prprias para esses temas
pouca; finalmente, existem enfoques oportunistas, afetos, precon
ceitos etc., que prejudicam uma formao racional da vontade.
Essas breves indicaes poderiam ser comprovadas atravs
de uma vasta literatura. Porm, o mais importante saber o que
elas significam em nosso contexto. Em primeiro lugar, elas ilus
tram desvios do modelo de socializao comunicativa pura, os
quais variam em grau e abrangncia, conforme as circunstncias,
chamando, porm, a ateno para inevitveis momentos de inrcia
- especialmente para a escassez das fontes funcionalmente neces
srias, das quais dependem em grande medida os processos de
formao da opinio e da vontade. Nenhuma sociedade complexa
conseguir corresponder ao modelo de socializao comunicativa
pura, mesmo que sejam dadas condies favorveis. No devemos
esquecer, no entanto, que isso tem apenas o sentido de uma fico
54
li

metdica destinada a lanar luz sobre os inevitveis momentos inerciais da complexidade social, portanto sobre o outro lado da sociali
zao comunicativa, ou seja, sobre os pressupostos do agir
comunicativo - um lado que permanece oculto aos olhos dos prprios
participantes. O modelo fictcio porque conta com uma sociedade
sem direito e sem poltica, projetando a idia da auto-organizao
sobre a sociedade em sua totalidade. Mesmo assim, o conceito proce
dimental de democracia empresta a esta idia a figura de uma comu
nidade jurdica que se organiza a si mesma. Segundo ela, o modo
discursivo de socializao tem que ser implantado atravs do medium
do direito. E os momentos que no so levados em conta pelo modelo
da socializao pura j esto incorporados, enquanto tais, no direito.
O
direito positivo serve naturalmente reduo da complexidade
social. Ns esclarecemos isso ao tratar dos processos de des-idealizao, graas aos quais as regras do direito conseguem compensar a
indeterminao cognitiva, a insegurana motivacional e a limitada fora
de coordenao de normas de ao moral e de normas informais de ao
em geral. Esclarecemos a relao de complementaridade entre direito e
moral a partir da compensao das fraquezas de uma coordenao da
ao apoiada exclusivamente na razo prtica57. Sob este aspecto,
porm, possvel entender os direitos fundamentais e os princpios do
Estado de direito como outros tantos passos rumo reduo da comple
xidade inevitvel que aparece na contraluz do modelo de socializao
comunicativa pura. Isso vale especialmente para a concretizaojurdica
desses princpios e para a institucionalizao dos processos da poltica
deliberativa (regra da maioria, rgos de representao, transmisso de
competncias de deciso, entrelaamento de permisses de controle, etc.).
Os complexos institucionais ou organizalrios so, certamente, rgos
destinados reduo de complexidade; porm, na figura de instituies
do direito constitucional, esses mecanismos tm, ao mesmo tempo, o
sentido reflexivo de contramedidas, ou seja, que se dirigem contra uma
complexidade social que solapa os pressupostos normativos de uma
prtica do Estado de direito. Esse tipo de contramovimento58 que mantm
57 Cf. acima, vol. I, cap. III, p. 113ss.
58 K. Lderssen desenvolve esse conceito de contramovimento no
contexto do direito penal: Die Steuerungsfimktion des Gesetzes
berformung oderGegensteuerung zur Entwicklungstendenzeiner
55

a complexidade est em ao no prprio jogo que envolve a opinio


pblica informal e a formao institucionalizada da opinio e da vonta
de, regulada atravs de processos. Os fluxos comunicacionais da esfera
pblica poltica esto especialmente expostos presso seletiva da
inrcia social; todavia a influncia gerada por este caminho s pode
transformar-se em poder poltico quando passar atravs das comportas
do processo democrtico e do sistema poltico em geral, instaurado na
forma de Estado de direito.
No entanto, seria ingnuo esquecer que o fluxo do poder do
sistema poltico, regulado pelo Estado de direito, volta a sofrer a
presso da complexidade social. Porm, o valor posicionai das
objees que a teoria do sistema e da deciso levanta contra a
hiptese de um modo discursivo de socializao da comunidade
jurdica modifica-se, quando consideramos que, do ponto de vista
sociolgico, as instituies do Estado de direito tm o sentido de
uma preservao da complexidade, que se movimenta em sentido
contrrio. Ento se coloca a questo de saber at que ponto esse
contramovimento, inerente s instituies do Estado de direito,
capaz de compensar as limitaes comunicativas, cognitivas e
motivacionais das quais depende uma poltica deliberativa e a
transformao do poder comunicativo em administrativo. Colocase a questo de saber at que ponto a facticidade social desses
inevitveis momentos de inrcia constitui um ponto de cristaliza
o para complexos de poder ilegtimos, independentes do proces
so democrtico, mesmo quando a facticidade socialj foi considerada
na estrutura formal e organizacional de instituies e constituies
do Estado de direito. Levanta-se o problema da insero impercep
tvel do poder - que se concentra nos sistemas sociais funcionais,
nas grandes organizaes e nas administraes estatais - na base
sistmica do fluxo do poder regulado por normas e o problema da
eficcia da interveno do fluxo no-oficial desse poder no
legitimado no circuito do poder regulado pelo Estado de direito.

Gesellschaft, in K. Lderssen. Genesis und Geltung im Recht.


Frankfurt/m, 1992.
56

v n i. O PAPEL DA SOCIEDADE CIVIL E


DA ESFERA PBLICA POLTICA
Nos primeiros anos do ps-guerra, a sociologia elaborou a
teoria da democracia pluralista a fim de relacionar os modelos
normativos da democracia e os assim chamados princpios rea
listas da teoria econmica e da teoria do sistema. Contudo, o
reavivamento de princpios institucionalistas, que pode ser ob
servado nos ltimos anos,1 no consegue sufocar a impresso de
que o contedo idealista das teorias normativas se dissolve, ao
longo do processo de desenvolvimento da teoria, em contato com
os conhecimentos das cincias sociais. Pois, as luzes trazidas
pela sociologia parecem sugerir uma viso mais sbria, qui
cnica, do processo poltico. Ela chama particularmente a ateno
para os lugares nos quais o poder ilegtimo irrompe no fluxo
do poder regulado pelo Estado de direito. E quando escolhemos
o sistema de ao administrativa ou o aparelho do Estado como
ponto de referncia, a esfera pblica poltica e o complexo
parlamentar passam a formar o \ado-input, a partir do qual o
poder social de interesses organizados flui para o processo de
legislao. No seu lado-output, a administrao encontra a resis
tncia dos sistemas funcionais das grandes organizaes que
1

U. Bermbach. Politische Institutionen und gesellschaftlicher Wandel,


in H. H. Hartwich (ed.). Macht und Ohnmacht politischer Institutionen.
Opladen, 1989, 57-71; ver tambm J. G. March e J. P. Olsen.
Rediscovering Institutions. The organimtional Basis ofPolitics. Nova
Iorque, 1989: Id. TheiSew Institutionalism: Organizational Factors of
Political Life, In American Political Science Review, 77, 1984,
734-749; Id. Popular Sovereignty and the Search for Appropriate
Institutions, in Journal of Public Policy, 6,1984,341-370.
57

fazem valer o seu poder no processo de implementao. Essa


emancipao do poder social em relao ao processo democrtico
favorece as tendncias endgenas que levam autonomia do poder
administrativo. Deste modo, um poder administrativo, tendencialmente autnomo, se liga a um poder social eficaz - tanto do
lado-input como do output - formando uma contracorrente que
atravessa o fluxo dos processos de deciso democrticos, dirigidos
pelo poder comunicativo. Todavia, a maioria das descries desse
movimento em sentido contrrio opera com conceitos de poder
empiristas, os quais nivelam pura e simplesmente nossas distines,
introduzidas numa perspectiva reconstrutiva. Isso vale especialmente
paraoconceito poder comunicativo, o qual tido como um simples
constructo tendencioso, por parte de duas teorias: pela teoria da ao,
que define o poder como sendo a capacidade de atores imporem
a sua vontade vontade contrria de outros; pela teoria do sistema,
que desmembra o poder em dois elementos: no cdigo de poder de
um determinado sistema poltico de ao, e no poder geral de
organizao, ou melhor, na capacidade de auto-organizao autopoitica. Eu gostaria de mostrar que o derrotismo normativo, no qual
os vrios matizes da sociologia poltica desembocam, no fruto de
evidncias concretas, mas do uso de estratgias conceituais falsas.
Aps percorrer as linhas gerais do desenvolvimento das
teorias, vou deter-me, em primeiro lugar, nas revises s quais
John Elster submete a teoria econmica da democracia. Seu
trabalho destaca a relevncia emprica do conceito procedimental
da poltica deliberativa (Seo I). A seguir, discutirei a teoria da
regulao, de H. Willkes, que procura esclarecer a integrao de
uma sociedade que se decompe em sistemas funcionais autopoieticamente autnomos. A partir da crtica a essa proposta de
soluo, e estimulado por B. Peters, desenvolverei um modelo
sociolgico que se orienta para o peso emprico do fluxo oficial
do poder prescrito pelo Estado de direito (Seo II). Esse peso
depende principalmente da capacidade da sociedade civil em
desenvolver impulsos vitais atravs de esferas pblicas autno
mas e capazes de ressonncia, as quais podem introduzir no
sistema poltico conflitos existentes na periferia (Seo III).

58

I. A democracia no crivo das teorias sociolgicas


1
A teoria do pluralismo j tomara como base um conceito empi
rista de poder. Para ela, uma compreenso instrumentalista da poltica,
segundo a qual o poder poltico e administrativo constituem apenas
formas diferentes de manifestao do poder social, forma o elo entre
o modelo liberal de democracia, introduzido acima, e a realidade
social. O poder social vale como medida para a fora de imposio de
interesses organizados. Atravs de eleies gerais e da concorrncia
entre os partidos, ele se transforma cada vez mais em poder poltico,
distribudo entre o govemo e as oposies. E este, por sua vez,
aplicado no quadro de competncias distribudas segundo a constitui
o, a fim de implementar as polticas nascidas do jogo de foras
sociais, transformando-as em decises obrigatrias. Numa linha de
scendente, o poder administrativo tambm empregado para influen
ciar a formao da vontade parlamentar e o jogo de foras que regula
os interesses organizados. Esses tm a chance de exercer influncia
direta na formao da poltica e no emprego do poder administrativo.
Este modelo introduz um processo circular, que Hga o poder social dos
clientes aos partidos que conseguem o poder poltico, o processo de
legitimao s operaes e realizaes do Estado e, por ltimo, fechando
o crculo, liga esse processo de implementao s pretenses dos clientes.
Para a avaliao normativa do processo descrito, decisiva a idia de que
o poder social encontra-se distribudo de modo mais ou menos igual entre
os interesses sociais relevantes. Somente ento o equilbrio de foras
sociais pode manter em movimento o fluxo do poder poltico permitindo
que o sistema poltico elabore efetivamente as pretenses introduzidas e
satisfaa os interesses sociais de forma simtrica
A teoria social do pluralismo insere-se no modelo normativo
do liberalismo atravs de uma simples substituio: o lugar dos
cidados e de seus interesses individuais ocupado por organiza
es e interesses organizados.2 Ela parte do princpio, segundo o
qual todos os atores coletivos tm aproximadamente as mesmas
chances de influenciar os processos de deciso relevantes para eles;
2

Cf. tambm Bobbio (1987), 28.


59

que os membros da organizao determinam a poltica das asso


ciaes e dos partidos; e que estes, por seu turno, so forados a
assumir compromissos e a entrelaar interesses, levados pelos
vrios tipos de pertena a associaes. A democracia de concor
rncia forma ento um equilbrio social do poder, no nvel de
distribuio do poder poltico, de tal modo que a poltica estatal
leve em considerao um amplo leque de interesses simtricos.3
Ora, a partir do momento em que essas idias foram falsificadas,
o princpio do pluralismo, no sentido de Schumpeter, teve que ser
revisado. Uma vez que os grupos de interesses so seletivos e sem
muita influncia sobre a poltica das associaes, passa-se a pensar
que a luta pelo poder se desenrola essencialmente entre elites. Tambm
no foi possvel manter de p a outra idia, segundo a qual os
detentores de posies de poder poltico dependem de um grande
nmero de atores coletivos que concorrem tendo aproximadamente o
mesmo peso poltico. De modo que restou uma teoria da elite,
expurgada dos acrscimos pluralistas, e que reduz essencialmente o
papel do processo democrtico escolha plebiscitria entre dirigen
tes,4 portanto a uma seleo de condutores. Ora, no tocante s expec
tativas normativas, a teoria teria que esclarecer, de que modo uma
poltica iniciada essencialmente por elites capaz de satisfazer os
interesses dos que no so elite.5 Isso fez com que um resduo de
expectativas normativas se deslocasse do lado input para o do output
do sistema administrativo. E, uma vez que os grupos dirigentes rivais
no so mais determinados, em suas colocaes de objetivos, pela
confiana inespecfica de massas de eleitores passivos, a nica garantia de
que as funes do Estado visam ao bem comum reside na racionalidade
das elites capazes de decidir e desejosas de inovaes. Nasce aqui a
imagem de um sistema de administrao relativamente independente
da sociedade, que consegue a necessria lealdade das massas e deter
3
4
5
60

F. Scharpf. Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung.


Konstana, 1970, 29ss.
J. A. Schumpeter. Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie. Berna,
1950, 427ss.; sobm a crtica cf. B. Bachrach. Die Theorie
demokratischer Eliteherrschaft. Frankftirt/M, 1967.
Scharpf (1970), 39.

mina, de forma mais ou menos prpria, as funes e fins polticos.


E uma viso normativa coloca o problema das condies nas quais
o Estado, uma vez que no dirigido pelos interesses sociais, pode
ao menos desenvolver uma sensibilidade em relao a esses inte
resses. O sistema poltico tem que assumir a articulao das necessi
dades pblicas relevantes, dos conflitos latentes, dos problemas
recalcados, dos interesses que no se deixam organizar, etc.
Desde o final dos anos 60, avolumam-se evidncias que impem
uma avaliao mais contida. H evidncias de que o sistema adminis
trativo s pode operar num espao muito estreito; parece que ele age
mais no nvel reativo de uma poltica que tenta contornar crises do que
de uma poltica que planeja. No lado output, o Estado ativo logo
atinge os limites de sua capacidade de regulao, porque sistemas
funcionais e grandes organizaes se subtraem a intervenes diretas.
No lado input, o espao de iniciativa do govemo e dos partidos
limitado, alm disso, atravs da imprevisibilidade, tanto dos eleitores
esclarecidos, como dos que so mobilizveis populisticamente, cujos
laos com os partidos so cada vez mais frouxos. Com o azedamento
da poltica, os partidos estabelecidos tm que temer pela perda de
legitimao provocada pelas vozes de protesto e pelos que no so
eleitores. Dficits de legitimao e de regulao favorecem uma
espcie de incrementalismo muito prximo do quietismo.
Com isso atingiu-se um ponto no qual os caminhos do desenvol
vimento da teoria se bifurcam. De um lado, a teoria do sistema elimina
os derradeiros laos do modelo normativo que servira de ponto de
partida, limitando-se essencialmente aos problemas de regulao de
um sistema poltico declarado autnomo e reassumindo os problemas
da velha teoria do Estado; de outro lado, a teoria econmica da
democracia dedica-se quase que exclusivamente ao processo de
legitimao, apoiando-se nos pressupostos de um individualismo
metodolgico. Do ponto de vista da teoria do sistema, o modo de
operao do sistema poltico mede-se por uma racionalidade auto-reflexiva da regulao, que corri o contedo normativo da democracia,
permitindo apenas uma distribuio alternada do poder entre govemo
e oposio. Do ponto de vista da teoria da deciso, esse contedo
normativo se esvai no comportamento racional dos participantes
do processo democrtico que decidem votar. E os problemas
produzidos no interior das teorias, que levaram inclusive a revises,
61

nem sempre consistentes, revelam que ambos os princpios leva


ram longe demais a terapia do emagrecimento normativo.
Ao demonstrar a racionalidade do comportamento dos eleitores
e dos polticos, a teoria econmica da democracia tinha tentado
capturar empiricamente algumas intuies normativas do liberalis
mo.6 Segundo esse modelo, os eleitores traduzem, atravs de seus
votos, um auto-interesse mais ou menos esclarecido, que se apresenta
na forma de pretenses dirigidas ao sistema poltico; ao passo que os
polticos, que gostariam de adquirir ou manter cargos, trocam esses
votos pela oferta de determinadas polticas. Das transaes entre
eleitores que decidem racionalmente, e elites polticas, resultam deci
ses racionais na medida em que levam em considerao os interesses
particulares agregados e avaliados eqitativamente. No processo sub
seqente, a discusso sobre o assim chamado paradoxo do eleitor
racional deu uma certa guinada. A premissa segundo a qual os
sujeitos particulares se envolvem numa eleio levados exclusiva
mente por interesses prprios tinha que ser esclarecida atravs de uma
hiptese que logo se mostrou falsa, ou seja, a de que a taxa da
participao no varia quando os eleitores tm a expectativa de
poderem contribuir com o seu voto para decidir uma disputa apertada.
Por isso, o modelo egocntrico de deciso foi alargado com o auxlio
do conceito metapreferncia e estendido a consideraes auto-referentes, porm, ticas.7 No final de tudo, porm, evidncias empricas
falavam contra todos os modelos que partem de uma base de deciso
egocntrica, por mais dilatada que seja, e que descuidam os contextos
sociais da transformao de interesses e de orientaes valorativas.8
6
7
8

62

A. Downs. An Economic Theory of Democracy. New York, 1957.


A. Sen. Rational Fools, in Philosophy and Public Affairs, 6,1977,
328ss.
J. Mansbridge. Self-Interest in Political Life, in Political Theory,
18,1990,132-153: Os modelos da escolha racional devem alargar
no somente a categoria dos mobiles que eles levam em conta, mas
tambm os contextos nos quais so desenvolvidos, principalmente
para saber em que contexto um modelo, colocado sob a premissa de
um determinado tipo de motivao, o mais apto para predizer o
comportamento de certos atores, 145.

Revises recentes levam em conta, por exemplo, o efeito de


filtro, desenvolvido por arranjos institucionais, os quais funcionam
como uma lavanderia, trazendo tona argumentos normativos.
Desta maneira, processos institucionalizados podem promover um
agir poltico responsvel: Agir responsavelmente significa que o
agente assume em relao s prprias aes, e no futurum exactum,
a perspectiva metdica de algum que , ao mesmo tempo, ele
mesmo, um especialista e um outro generalizado, validando assim,
de modo objetivo, social e temporal, os critrios do agir? Apoian
do-se na perspectiva do outro generalizado, de G. H. Mead, C.
Offe aproxima-se de um conceito de formao da opinio e da
vontade o qual, como ainda terei ocasio de mostrar, rompe o quadro
conceituai de uma teoria da ao emprica.
A teoria dos sistemas abandona o nvel dos sujeitos da ao,
sejam eles indivduos ou coletividades, e, amparada na densificao
dos complexos organizatrios, chega concluso de que a sociedade
constitui uma rede de sistemas parciais autnomos, que se fecham
uns em relao aos outros atravs de semnticas prprias, formando
ambientes uns para os outros. A interao entre tais sistemas no
depende mais das intenes ou dos interesses de atores participantes,
mas de modos de operao prprios, determinados internamente.10
Dessa estratgia conceituai resulta, de um lado, o abandono de um
conceito hierrquico de sociedade, centrado no Estado. O prprio
sistema poltico, especializado na produo de decises coletivamente
obrigatrias, perde os seus privilgios de interveno, tendo que afir
mar-se de forma oportunista contra todos os outros sistemas funcionais
(inclusive contra o sistema do direito). De outro lado, passa a preva
lecer a compreenso da poltica centrada no Estado, j sugerida no
9

C. Offe. Bindung, Fessel, Bremse, in A. Honneth et al. (eds.)


Zwischenbetrachtungen. Frankfurt/M, 1989, 758.
10 Sobre a crtica, cf. F. W. Scharpf. Politische Steuerung und
politische Institution, in Hartwich (1989), 17-29, como tambm a
controvrsia entre F. W. Scharpf e N. Luhmann no nmero especial
intitulado Atividade do Estado, da revista Politische
Vierteljahresschrift, 19, 1988, 61-87, ou tambm, Politische
Vierteljahresschrift, 30, 1989, 5-21.
63

modelo liberal. A teoria dos sistemas atribui a formao poltica da


opinio e da vontade, dominada pela concorrncia entre os partidos,
a um pblico de cidados e de clientes incorporados ao sistema
poltico, porm desligados das razes que os prendem ao mundo da
vida, isto , a sociedade civil, a cultura poltica e a socializao. Neste
contexto, o governo e a administrao no formam apenas o complexo
com maior densidade organizatria, uma vez que desencadeiam um
fluxo oposto circulao oficial do poder: a administrao se autoprograma, na medida em que dirige o processo legislativo atravs de
projetos do governo, obtm a lealdade macia do pblico de cidados
atravs de partidos estatizados e se pe em contato direto com seus
clientes.11 O aumento da complexidade social faz com que os pesos
se desloquem em favor de um fluxo informal, de tal sorte que a
pergunta: como possvel, em tais circunstncias, a responsabilidade
poltica? perde o seu sentido.12 Uma teoria dos sistemas que expeliu
de seus conceitos qualquer resqucio de normatividade toma-se insen
svel em relao aos freios normativos contidos no fluxo do poder
regulado pelo Estado de direito. Ela contribui, verdade, para uma
teoria da democracia, na medida em que observa com nitidez o modo
como o processo democrtico solapado pela presso de imperativos
funcionais. Entretanto, ela incapaz de criar qualquer tipo de moldura
para uma nova teoria da democracia, pois analisa o processo poltico
essencialmente sob pontos de vista da auto-regulao do poder admi
nistrativo e divide a poltica e o direito entre vrios sistemas funcionais,
fechados recursivamente sobre si mesmos.
Todavia, este ganho realista proporcionado pela obser
vao seletiva sobrecarrega a teoria com um problema colateral
inquietante. Segundo sua descrio, todos os sistemas funcionais
11 N. Luhmann. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munique,
1971, 46: A administrao prepara os projetos para a poltica e
domina as comisses parlamentares e insliluies semelhantes.
Com o auxlio de suas organizaes partidrias, a poltica sugere
ao pblico o que escolher e por que. O pblico, por sua vez,
influencia a administrao atravs dos mais diferentes canais, tais
como organizaes de interesses, chegando at a apelar para as
lgrimas nos gabinetes administrativos .
12 Luhmann (1981), 48.
64

conseguem sua autonomia atravs da criao de cdigos e de


semnticas prprias, no traduzveis entre si. Com isso, perdem a
capacidade de comunicar diretamente entre si, limitando-se apenas
observao mtua. Tal autismo atinge especialmente o sis
tema poltico, o qual se fecha auto-referencialmente em relao a
seus ambientes circundantes. E este encapsulamento autopoitico
o impede quase por completo de integrar a sociedade em seu todo
- mesmo sabendo que ele se especializa em aes de regulao,
capazes de eliminar estorvos nestes sistemas e de recompor os
sistemas funcionais em vias de isolamento, de um modo compa
tvel com os ambientes. Porm, no se v como o sistema poltico
possa superar o hiato que separa a autonomia dos diferentes
sistemas funcionais, garantindo sua coeso: uO ncleo do proble
ma est na improbabilidade de que acontea uma comunicao
entre unidades autnomas, que operam de modo auto-referenciaF P A histria dos princpios realistas conduz, de um lado,
a uma teoria econmica da democracia, que pretende nos ensinar
algo sobre as caratersticas instrumentais da formao democrtica
da vontade; de outro lado, a uma teoria dos sistemas, que quer
provar a impotncia dessa formao. Ambos os princpios operam
com conceitos de poder insensveis relevncia emprica da
constituio do poder do Estado de direito, porque no focalizam
o nexo constitutivo que existe entre direito e poder poltico. Essa
deficincia se revela, em ltima instncia, nas questes elaboradas
exaustiva e instrutivamente por Jon Elster e Helmut Willke. Cum
pre salientar que as revises de Elster levam a uma reabilitao
inesperada do conceito de poltica deliberativa.

2
A teoria da escolha racional, que se apresenta com pretenses
de cincia social explicativa, ainda gira, de certa forma, em tomo
do problema hobbesiano. Ela no capaz de explicar como atores
que agem estrategicamente so capazes de estabilizar suas rela
es sociais atravs de decises racionais. No nos interessam
os detalhes da autocrtica.14 Porm, o modo como J. Elster aborda as
13 H. Willke. Ironie des Staates. Frankfurt/M., 1992, 345.
65

Ii

dificuldades que aparecem quando essa teoria aplicada aos processos


polticos. Em primeiro lugar, no so realistas neste contexto as idias
segundo as quais possibilidades de escolha e preferncias so tratadas
como algo dado; ambas transformam-se no prprio processo poltico.
As preferncias que se obtm atravs de entrevista individual no
refletem de modo confivel as reais preferncias dos entrevistados,
quando levamos em conta as preferncias que poderiam manifestar-se
aps a avaliao de informaes e de argumentos. A mudana poltica
de valores e enfoques no um processo de adaptao cega, porm o
resultado de uma formao construtiva da opinio e da vontade. Elster
carateriza isso como formao autnoma de preferncias: a autono
mia para os desejos o que o juzo para as crenas.15
No realista a idia segundo a qual todo comportamento
social concebido como agir estratgico, podendo ser explicado
como o resultado de um clculo egocntrico de possveis vanta
gens. A fora sociolgica e explicativa desse modelo visivelmen
te limitada: Mesmo que haja o risco de um comportamento
egosta, o nvel de sua presena efetiva varia muito. Grande parte
da literatura relativa escolha social e escolha pblica, que
presume ser o comportamento universalmente oportunista, parece
ter perdiao o contato com um mundo real, onde se pode encontrar
muita honestidade e senso de dever. Se as pessoas adotassem
sempre um comportamento oportunista e o conseguissem impor,
a civilizao tal qual ns a conhecemos no existiria.!6
Anos atrs, estas e outras consideraes levaram Elster a ampliar
a base de deciso para o agir social, fazendo-o incluir envolvimentos
tico-sociais e razes morais, e a descrever o processo democrtico
como um mecanismo que modifica preferncias atravs de discusses
______________
-------------------14 Th. Schelling. Micromotives and Macrobehavior. Nova Iorque,
1978, 225s.; H. Simon. Rational Decision Making in Business
Organizations, in Models of Bounded Rationality. Vol. 2,
Cambridge: Mass, 1982,486s.
15 J. Elster. The Market and the Forum, in J. Elster, A. Hylland (eds.).
Foundations of Social Choice Theory. Cambridge, 1986, 109.
16 J. Elster. The Possibility of Rational Politics, in D. Held (Ed.).
Political Theory Today. Oxford, 1991, 120.
66

pblicas.17 0 que lhe interessa, antes de tudo, so os aspectos proce


dimentais de tal formao racional da vontade.18 E, para que esta idia
pudesse frutificar, ele submeteu o modelo da escolha racional a duas
revises profundas.
Inicialmente, Elster amplia a teoria, introduzindo um novo
tipo de ao. Ao lado do agir estratgico, dirigido pelas prefern
cias prprias e (em condies de informao incompleta) orientado
pelos efeitos, entra o agir regulado por normas. Esse ltimo forma
um tipo elementar de ao, que no pode ser reduzido ao agir
estratgico.19 Opondo-se ao argumento segundo o qual normas
servem apenas para a justificao pstuma do agir oportunista, Elster
apresenta o argumento segundo o qual ningum conseguiria utilizar
estrategicamente normas num caso concreto, se ele no pudesse
supor em geral o reconhecimento intersubjetivo de normas. Nesta
medida, e do ponto de vista lgico, a validade social de normas
antecede o ganho propiciado por uma orientao que simula seguir
tais normas. Tambm no convincente a segunda objeo, segundo
a qual o agir conforme a normas estratgico, mesmo quando visa
evitar sanes internas (sentimentos de vergonha e de culpa). Pois a
abordagem racional das conseqncias de um comportamento, pressupostamente irracional, no esclarece como se chega a esse com
portamento, tido como o resultado da intemalizao prvia de uma
norma de comportamento, pois ns no podemos decidir-nos racio
nalmente por um comportamento irracional.
Tais consideraes revelam, de outro lado, que o novo tipo de
ao, introduzido por Elster, ainda est preso a premissas empiristas.
De acordo com sua proposta, a nica diferena entre a ao regulada
por normas, e a estratgica, consiste no fato de que esta ltima no se
orienta pelos efeitos visados pela ao. O homo oeconomicus possui
17 Elster (1986), 112.
18 Elster(1986), 117: Na medida em que muitas coisas dependem da
estrutura e dos procedimentos, a simples deciso de se engajar num
debate racional no garante de per si que as transaes sero
efetivamente conduzidas de modo raciona).
19 Sobre o que segue, cf. J. Elster. The Cement ofSociety. Cambridge,
1989, cap. 3.
67

uma vantagem em relao ao homo sociologicus, a qual consiste na


racionalidade pragmtica, dirigida a fins.20 Nesta perspectiva, normas
e orientaes valorativas fogem a consideraes racionais, pois funda
mentam expectativas de comportamento mantidas, contrafaticamente,
imunes aprendizagem. Conseqentemente, Elster, ou despoja as
normas morais de seu carter obrigatrio, no sentido do utilitarismo,
passando a inclu-las entre as regras de deciso do agir orientado a fins,
ou as computa entre as normas obrigatrias do comportamento, no
sentido de uma tica deontolgica da conscincia, e, neste caso, elas
perdem seu carter racional.
E, enquanto a normatividade for excluda da racionalidade e viceversa, as coordenaes motivadas racionalmente no podem assumir
outra forma que no seja a de uma combinao entre atores que agem
estrategicamente. O acordo racional passa a significar o mesmo que
bargaining - a barganha ou negociao de compromissos. Ora, tais
negociaes vm acompanhadas por normas em forma de limitaes
empricas e outras, que implicam o desejo de cooperao de atores que se
orientam pelo sucesso. Neste sentido, Elster desenvolve um paralelogra
ma de foras, capaz de explicar processos de negociao regulados
normativamente, os quais so tidos como um conjunto onde interagem
expectativas racionais de sucesso apoiadas em normas sociais.21
No entanto, esse modelo de explicao dos motivos normativos
da ao incapaz de esclarecer por que as preferncias dos participan
tes podem modificar-se racionalmente durante a formao poltica da
vontade, podendo surgir novas opes. Na medida em que o processo
poltico no se reduz a uma formao de compromissos segundo certas
regras e sob o impacto de ameaas reais, Elster introduz argumenta
es capazes de suplementar o mecanismo das negociaes: Ar
20 Supe-se que o primeiro guiado por uma racionalidade instrumental,
ao passo que o comportamento do segundo ditado por normas sociais.
O primeiro atrado pela perspectiva de recompensas futuras,
enquanto o segundo empurradopor foras quase-intemas. O primeiro
se adapta a circunstncias variveis ... O segundo ... atm-se ao
comportamento prescrito, mesmo tendo sua disposio opes novas
e aparentemente melhores. Elster (1989), 97.
21 Elster (1989), 231 ss.
68

gumentao racional, de um lado, ameaas epromessas, de outro,


so os veculos principais atravs dos quais as partes procuram
realizar um acordo. A primeira est sujeita a critrios de validade;
ao passo que as outras dependem de critrios de credibilidade.12
Os critrios de validade introduzem um novo tipo de comunica
o e de coordenao da ao. Se verdade que os partidos
podem aderir a um compromisso negociado, apoiando-se em
vrios tipos de argumentos, verdade tambm que o acordo
produzido argumentativamente tem que apoiar-se em argumen
tos idnticos, capazes de convencer os partidos da mesma ma
neira. A fora consensual de tais argumentos reflete-se na idia
de imparcialidade que guia os discursos prticos.23
Da a necessidade de rever, mais uma vez, a primeira reviso.
Pois a idia do julgamento imparcial de interesses e de conflitos de
ao introduz, no fluxo da argumentao, uma parte das normas que
at agora eram tidas como irracionais. Para admitir o novo mecanismo
de coordenao da ao, ou seja, a comunicao entre participantes
da argumentao que agem em funo do entendimento, ao lado de
atores que procuram influenciar-se estrategicamente, Elster tem que
alargar o conceito de racionalidade e aceitar a idia de que as normas
e orientaes valorativas possuem um ncleo racional. Isso pode ser
conseguido atravs da pretenso racional do conceito deontolgico da
justia, que permite fundamentar direitos legtimos.24 Pois a tarefa da
poltica no consiste apenas em eliminar regulamentaes ineficientes
22 J. Elster. Arguing and Bargaining in Two Constituent
Assemblies. The Storr Lectures. Yale Law School, 1991.,
manuscrito, 37s.
23 Sobre a recepo crtica do conceito agir comunicativo pela teoria
do jogo, cf. J. Johnson. Habermas on Strategic and
Communicative Action, in Political Theory, 19, 1991, 181-201.
24 Dada a fragilidade do pensamento instrumental na poltica, a
concepo da justia aqui escolhida no pode ser
conseqencialista, maneira do utilitarismo. Ao contrrio, ela
deve ser focalizada a partir do direito natural dos indivduos a uma
participao igual nas tomadas de deciso e no bem-estar social.
Elster in Held (1991), 116.
69

e antieconmicas, mas tambm em criar e garantir condies de


vida, no interesse simtrico de todos.25
Apoiando-se nesses conceitos revisados, Elster desenvolve
uma anlise emprica das discusses havidas nas assemblias
constituintes de Filadlfia (1776) e de Paris (1789 at 1791). O
seu ponto de partida consiste numa distino entre barganha
e argumentao, sendo que as argumentaes incluem ar
gumentos de justia e argumentos tico-polticos, referidos ao
bem comum da nao. Ao comparar entre si os dois primeiros
processos da legislao moderna, Elster descobre que a form a
o parlamentar da opinio e da vontade no pode ser explicada
segundo as premissas empiristas de um equilbrio de interesses,
regulado pelo poder. Pois esse processo envolve discursos e
negociaes; mesmo assim, a formao do compromisso realiza-se, muitas vezes, de maneira espontnea, no satisfazendo
s condies de eqidade de negociaes reguladas.26 Ora, as
Storr Lectures, de Elster, permitem uma dupla interpretao: a
primeira, se nos concentrarmos no seu contedo manifesto; a
segunda, se isolarmos o papel lgico e argumentativo de frag
mentos de seu discurso. Sob aspectos de contedo, eles reconstroem uma parte da histria legal, a qual revela que a vontade
do constituinte pretendeu estabelecer um sistema de direitos
destinado a garantir, na respectiva constelao, a autonomia
poltica dos cidados atravs da institucionalizao de uma forma
o da opinio e da vontade imparcial. Nesta linha, a contribuio
de Elster pode ser tomada, ao menos implicitamente, como um
teste histrico-constitucional para a interpretao do Estado de
direito, elaborada pela teoria do discurso.
25 Elster, inHeld (1991), 120.
26 Elster enfrenta a objeo segundo a qual a estrutura excepcional de
assemblias constituintes contradiz o sentido da hiptese,
chamando a ateno para o carter excepcional das situaes
revolucionrias desencadeadas atravs de crises de legitimao, nas
quais as ameaas - por parte dos Estados do sul, dispostos
emigrao, ou por parte do rei disposto a intervir - possuem um
efeito acima de tudo polarizador.
70

Seu objetivo explcito, no entanto, consiste numa recons


truo racional de padres da argumentao, a qual deve mos
trar que as resolues do legislador poltico foram motivadas
racionalmente, ao menos at um certo limite, atravs do entre
laamento de dois elementos: o entendimento apoiado na vali
dade e o influenciamento orientado pelo sucesso.27 Elster
procura estudar o modo como esses dois mecanismos interagem entre
si. E constata que o curso atual dos debates, como era de se esperar,
mesmo desviando-se dos processos ideais da poltica deliberativa,
afetado por seus pressupostos. Os pressupostos comunicacionais que
permitem regular deliberativamente as contendas esto instituciona
lizados eficazmente em corporaes parlamentares, permitindo que o
processo democrtico filtre argumentos e deixe vir tona os que so
capazes de produzir legitimidade.
Nem todos os interesses podem ser representados publica
mente. Por isso, a esfera pblica das comunicaes polticas (destacada por Kant) e aliada expectativa de que os proponen
tes so consistentes em seus proferimentos e capazes de expli
car coerentemente as suas propostas - exerce uma coero
procedimental saudvel. Nestas condies, por exemplo, a ca
muflagem de interesses no justificveis publicamente atravs
de argumentos ticos ou morais obriga o proponente a compro
missos que podero desmascar-lo, na primeira ocasio, como
inconsistente ou for-lo a levar em considerao os interesses
dos outros, se quiser manter a sua credibilidade.28
27 O processo de elaborao da constituio pode esclarecer os dois
tipos de atos de fala que designarei atravs dos termos argumentar
e negociar. Para entender os debates constitucionais, ns podemos
tirar proveito do pensamento de Jrgen Habermas e de Thomas
Schelling ... Mesmo que minhas ilustraes se refiram
principalmente s duas assemblias constituintes, muito daquilo
que eu teria a dizer aplica-se melhor aos legisladores, s comisses
e organismos semelhantes. Elster (1991), 4.
28 Elster (1991), 91-92: A imparcialidade logicamente anterior
tentativa que visa explor-la (ou necessidade de respeit-la) para
fins auto-interessados. Isso, porm, no significa que as
preocupaes imparciais sejam muito difundidas. Outros contextos
71

Estas e outras consideraes semelhantes levam a concluir


que as condies para uma formao poltica racional da vontade
no devem ser procuradas apenas no nvel individual das moti
vaes e decises de atores isolados, mas tambm no nvel social
dos processos institucionalizados de formao de opinio e de
deliberao. Estes podem ser considerados como arranjos que
influenciam as preferncias dos participantes, pois eles selecio
nam os temas, as contribuies, as informaes e os argumentos,
de tal modo que somente os que so vlidos conseguem atra
vessar, em caso ideal, o filtro das negociaes eqitativas e dos
discursos racionais, assumindo importncia para as tomadas de
resoluo. Isso implica uma mudana de perspectivas: passa-se
da teoria da escolha racional para a da teoria do discurso: Estas
instituies - trata-se da constituio americana -fo ra m conce
bidas para desempenhar o papel de virtude oculta ou sedimen
tada, tomando intil, at certo ponto, tanto para os governantes
como para os governados, o exerccio prtico de virtudes, tais
como a veracidade, a sabedoria, a razo, a justia e todos os
tipos de qualidades morais excepcionais.29 A razo prtica
implantada nas formas de comunicao e nos processos institu
cionalizados, no necessitando, pois, incorporar-se exclusiva ou
predominantemente nas cabeas de atores coletivos ou singula
res. A pesquisa de Elster oferece sustentao para a idia de que
ensinaram-nos que uma pequena poro de cooperadores
suficiente, no quadro de uma populao, para levar todos a
comportar-se como se fossem verdadeiros cooperadores. De
modo semelhante, um pequeno grupo de indivduos imparciais
poderia induzir um grande nmero a imitar sua imparcialidade em
funo de interesses egostas ... De modo que a norma oposta
manifestao de interesses egostas ser mais forte nos dispositivos
pblicos do que no quadro dos debates que se desenrolam a portas
fechadas. Alm disso, um dispositivo pblico encorajar o uso de
engajamentos prvios em nome de princpios, tendo como caixa de
ressonncia para a pretenso a audincia mais ampla, e dificultando
mais a sua desistncia.
29 C. Offe e U. K. Preuss. Democratic Institutions and Moral
Resources, in Held (1991), 149.
72

o nvel discursivo das comunicaes polticas observveis pode


ser tomado como uma medida para avaliar a eficcia da razo
procedimentalizada. Os resultados da poltica deliberativa podem
ser entendidos como um poder produzido comunicativamente, o
qual concorre com o potencial de poder de atores que tm condi
es de fazer ameaas, e com o poder administrativo que se
encontra nas mos de funcionrios.

II. Um modelo de circulao do poder poltico


A teoria dos sistemas no levada necessariamente a negar a
existncia dos fenmenos de um poder comunicativo gerado no
interior do complexo parlamentar - nem de uma influncia adquirida
na esfera pblica poltica; contudo suas descries desses fenmenos
so de tal tipo que os desmascaram afortiori como impotncia do
poder comunicativo. Nesta viso, o sistema poltico pode prescindir
das fontes autnomas do direito legtimo, aps a positivao com
pleta deste ltimo. Isso significa que a poltica, seguindo o caminho
de outros sistemas funcionais, tomou-se independente, transformando-se num crculo de comunicao fechado em si mesmo. Ligandose ao sistema do direito, responsvel pela garantia da legalidade, tal
poltica contingente, apoiada apenas na auto-referncia, extrai de si
mesma tudo de que necessita em termos de legitimao. Pois a
necessidade de legitimao pode ser coberta de modo paternalista,
tanto nas estruturas de maior densidade organizacional, como nas
linhas que ligam o governo e a oposio, na concorrncia entre os
partidos, e at na rede subcomplexa do pblico de eleitores. Essa
imagem luhmanniana da autolegitimao de uma poltica ancorada
no aparelho do Estado comea a apresentar rachaduras a partir do
momento em que o princpio da teoria do sistema confrontado com
a tarefa de pensar a teoria do Estado na perspectiva de uma
sociedade eticamente responsvel e responsvel pela tica.30
A seguir, submeterei a teoria do Estado, de Wilke, que
bastante original, a uma crtica imanente (1), a fim de desenvol
ver um modelo sociolgico adequado ao conceito de poltica
deliberativa (2).
30 Wilke (1992), 12.

K
1

Em sua filosofia do direito ( 250-256), Hegel atribura s


corporaes a tarefa importante de mediar entre a sociedade civil e os
rgos do Estado. luz do debate sobre o neocorporativismo, H.
Wilke tenta submeter esse Estado hegeliano, formado por corporaes,
porm destitudo de sua ponta monrquica, a uma interpretao na linha
da teoria dos sistemas. Ele descreve as aes combinadas, mesas
redondas e associaes de coordenao de todos os tipos, surgidas nas
reas cinzentas situadas entre Estado e sociedade, como sistemas de
negociao sintomticos que permitem poltica assumir a forma de
um supervisor teraputico que mantm a unidade social global em
meio a uma sociedade descentrada, a qual no pode mais ser repre
sentada pelo Estado. De um lado, Wilke, seguindo Luhmann, tem em
mente um sistema poltico que se transformou num sistema parcial em
meio a outros sistemas parciais, destitudo de qualquer pretenso de
primado social, e incapaz de integrar a sociedade como um todo; de
outro lado, ele reintroduz, pela porta dos fundos, o Estado como
garantia de uma integrao de estamentos sociais.
Por mais surpreendente que possa parecer a resposta, a questo
ultrapassa os limites da guinada autopoitica da teoria do sistema.
Segundo a lgica da diferenciao funcional de uma sociedade, os
sistemas parciais diferenciados so reintegrados no nvel da sociedade
como um todo. Pois, se a sociedade descentrada no pudesse mais
manter sua unidade, tambm no poderia mais aproveitar-se do
aumento de complexidade de suas partes e cairia vtima de seus ganhos
em termos de diferenciao. Parece que a sociedade, transposta para
a autopoiesis, caminha para esse beco sem sada; pois os sistemas
funcionais do o ltimo passo rumo autonomia, atravs de semn
ticas especializadas prprias, as quais, apesar de todas as vantagens
oferecidas, suspendem a troca direta de informaes com o ambiente.
E, a partir deste momento, todos os sistemas funcionais passam a
construir sua prpria imagem da sociedade. Eles perdem o domnio
sobre uma linguagem comum, na qual seria possvel representar, para
todos e da mesma maneira, a unidade da sociedade. O entendimento
fora de cdigos especficos passa a ser tido como coisa ultrapassada.
Isso eqivale a afirmar que cada sistema perde a sensibilidade em
relao aos custos que inflige a outros sistemas. No h mais um lugar
onde problemas relevantes para a reproduo da sociedade em sua
74

totalidade possam ser percebidos e elaborados. Pois, as linguagens


especializadas esgotam de tal maneira a linguagem comum - e os
sistemas funcionais o mundo da vida - que essa linguagem e esse
mundo da vida no representam mais uma caixa de ressonncia
suficientemente complexa para a tematizao e o tratamento de
problemas que envolvem a sociedade como um todo. Sob essa
premissa, nem a esfera pblica poltica capaz de formar essa caixa
de ressonncia, pois tanto ela como o pblico de cidados esto
atrelados ao cdigo do poder, devendo satisfazer-se com uma poltica
simblica.
De outro lado, o enfraquecimento da capacidade de integrao
significa um desafio para a poltica e o direito. Esse enfraquecimento
reproduz, de certa maneira, um choque que ambos sofreram ao perder
a legitimidade religiosa. A questo acerca da possibilidade de organi
zao da unidade da sociedade, que no est mais nas mos do Estado,
no se coloca mais como uma questo de legitimao imediata. Pois
a medida da legitimidade s vale, como sabido, para questes que
podem ser decididas politicamente; no pode ser aplicada a problemas
da sociedade tomada como um todo. No obstante, a obteno roti
neira de legitimao agravada por problemas de irracionalidade em
nvel da sociedade como um todo, uma vez que o direito e a poltica
assumiram uma espcie de garantia por perdas. De qualquer modo,
Willke diagnostica o retomo de uma problemtica de legitimao,
induzida pela insuficiente integrao da sociedade como um todo e
que toma como medida uma racionalidade do sistema global. E esta
legitimao deve ser conseguida atravs de processos polticos de
sintonia entre diferentes sistemas funcionais. Por conseguinte, a viso
neocorporativista de Wilke visa configurao das relaes entre
sistemas parciais autnomos, interpendentes e capazes de ao, os
quais no obedecem mais ao primado de uma das partes, nem
deduzem a racionalidade do sistema global da validade daquilo que
universal, mas da harmonizao reflexiva do particular*,31 Segun
do o seu diagnstico, os sistemas polticos das sociedades ocidentais
j se encontram no caminho para o Estado supervisor. Eu sintetizo em
trs pontos a descrio de tal sociedade que seria integrada e, ao
mesmo tempo, tutelada atravs de um equilbrio intersistmico:
31 Willke (1992), 205.
75

(a) Atravs de sistemas de negociao no hierarquizados, o


Estado supervisor procura afinar-se com sistemas sociais funcio
nais da sociedade, os quais, ou tm problemas em suas prprias
operaes e realizaes e, neste caso, necessitam de uma ajuda
para o desenvolvimento, ou sobrecarregam o ambiente e, neste
caso, tm que ser contidos e levados a um maior comedimento.
Todavia, as prprias estruturas dos sistemas auto-referenciais de
terminam em que medida eles podem ser ativados para mudanas
estruturais. Por isso, o Estado supervisor tem que exercer uma
poltica de opes, semelhante do planejamento econmico, a qual
no se contenta com estmulos e normas proibitivas. Pois ela leva em
conta o modo de operar e os graus de liberdade do sistema a ser
regulado e exerce influncia sobre sua auto-regulao atravs de
mudanas adequadas do contexto. As dificuldades de planejamento
no campo da poltica, da sade, da tecnologia ou da cincia, analisadas
com freqncia, fornecem provas plausveis de que as intervenes
diretas do Estado encontram barreiras; de outro lado, o conselho
empresarial tido como modelo de estratgia que amarra diferentes
sistemas fechados num conjunto produtivo e autovinculante.
(b) A poltica reguladora do sistema tem que continuar ser
vindo-se da linguagem do direito, em especial do direito reflexivo,
porm no necessita mais de seus programas condicionais ou
teleolgicos.32 A poltica coloca disposio dos sistemas regula
dos formas que lhes permitem estabelecer suas prprias priori
dades, de tal modo que as preferncias predefinidas no interior do
sistema adquirem um novo status. Elas tm que continuar inter
pretando a sua prpria melodia, porm num ritmo diferente. Neste
intuito, o direito civil, concebido no esprito do individualismo,
deve ser estendido a atores coletivos e transposto do contexto
pessoal para o das relaes do sistema. A proteo jurdica fornece
exemplos para os novos bens coletivos da sociedade de alto risco:
a proteo contra a destruio do meio ambiente, contra a conta
minao atmica ou a modificao letal da herana gentica e, em
geral, a proteo contra os efeitos colaterais e no controlados que
32 G. Teubner.Verrechtlichung - Begriffe, Merkmale, Grenzen,
Auswege, in F. Kbler (ed.) Verrechtlichung von Wirtschaft,
Arbeit und sozialer Solidaritt. Baden-Baden, 1984, 289-2344.
76

podem ser causados por grandes instalaes tcnicas, produtos


farmacuticos, experimentos cientficos, etc. O direito no pode
assumir a forma de edies sucessivas, nem impor uma regulao
autoritria; ele deve assumir, ao invs disso, a figura de programas
de relao, que levam o prprio sistema que est gerando os
perigos a re-orientaes na regulao. Desta maneira, o direito
funciona como catalisador de transformaes internas.
(c) Ao passar do plano da formao democrtica da opinio e da
vontade das pessoas para o das relaes intersistmicas, a integrao
deve manter intacto o contedo essencial da democracia. Willke
mantm a idia da instaurao de discursos sociais e da sintonia
entre autores autnomos atravs de discursos racionais.33 Pois os
processos de sintonizao realizam-se conforme processos (democr
ticos?) que regulam as relaes comunicacionais entre as unidades
descentradas: O consenso necessrio para definir as bases e os
limites do dissenso, afim de que este no se propague a ponto de
dissolver o sistema'. E quando Willke acrescenta nesta passagem
que o consenso utilizado apenas como a linha imaginria, recons
tituda incessantemente, onde, a partir do momento em que ela
estabelecida, as diferenas e o dissenso podem estabelecer-se para
tentar dissolv-la, o prprio momento idealizador, inerente valida
de do entendimento, passa a ser captado na descrio da teoria do
sistema. No entanto, o significado de tais termos metafrico, pois
eles so tomados de emprstimo ao vocabulrio intersubjetivista de
uma outra tradio terica, e luz de premissas diferentes.
Em primeiro lugar, o dilogo dos sistemas funcionais, ao
contrrio da prtica comunicativa das pessoas privadas, no trata
mais de normas, valores ou interesses; ele se limita, ao invs disso,
ao fim cognitivo da intensificao reflexiva do saber sistmico. O
intercmbio entre especialistas, que se esclarecem mutuamente
sobre o modo de operar de seus respectivos domnios funcionais,
deve superar a cegueira especfica de sistemas de ao auto-referenciais. Ele se assemelha mais a um curso de aperfeioamento, do
tipo dos que se encontram na literatura sobre executivos, nos quais
33 Willke (1992), 202.
34 Willke (1992), 49.

77

j^i
|yi
C
1
*
;

o moderador estimula os executivos, oriundos de vrios ramos, a


assumir o papel de conselheiro para os problemas empresariais de
outros ramos. Em segundo lugar, as regras desse dilogo, que so
as regras que regulam as conferncias, perdem o contedo
universalista das regras que comandam o processo democrtico; e
o crculo dos sistemas funcionais que demandam terapia no
pode pretender representatividade.
Essa proposta interessante para a soluo do grave problema da
integrao da sociedade como um todo levanta dificuldades que eu
gostaria de comentar, uma vez que elas ajudam a colocar na luz correta
o problema da legitimao, que escamoteado pela teoria do sistema.
ad (a) Na sua forma clssica, o problema hobbesiano tinha se
colocado da forma seguinte: de que modo o encontro das perspec
tivas egocntricas de indivduos que agem no interesse prprio
pode produzir uma ordem capaz de obrigar os atores individuais a
levar em conta os interesses de outros? Esse problema, que ainda
no foi resolvido pela teoria da escolha racional, assume uma
forma diferente na teoria do sistema. Pois uma ordem que se
estabiliza por si mesma tem que ser explicada a partir da
sintonia cognitiva entre perspectivas do sistema. Como se pode
ver, a teoria dos sistemas despojou-se da dimenso prtica de
normas de ao e substituiu o altrusmo racionalmente fun
damentado por um intercmbio entre sistemas funcionais. Na
verso puramente epistmica, porm, o problema de Hobbes
coloca-se de modo mais agudo, porque o egocentrismo das
perspectivas que se entrelaam no mais determinado atravs
de orientaes valorativas e de preferncias prprias, porm
atravs de gramticas prprias de interpretao do mundo.
Sistemas autopoieticamente fechados no compartilham mais
um mundo comum, como o caso dos indivduos em estado
natural. Nesta medida, o problema de uma comunicao eficaz
entre unidades autnomas, com perspectivas prprias e operantes de modo auto-referencial, corresponde, de forma bastante
precisa, ao problema fenomenolgico da construo de um
mundo compartilhado intersubjetivamente a partir das realiza
es monadolgicas de sujeitos transcendentais. Nem Husserl
e (nem Sartre) conseguiram resolver esse problema da intersubjetividade,35 e a teoria dos sistemas incapaz de explicar como
sistemas autopoieticamente fechados conseguem romper o cr78

culo da regulao auto-refereitcial da autopoiesis e da auto-referncia.36


A espiral reflexiva de uma observao recproca de auto-observadores estranhos entre si no consegue romper o crculo da respectiva
observao de si mesmo e do estranho, ou melhor, ela no consegue
dissolver a obscuridade da intransparncia recproca37 Para poderem
entender e no apenas observar o modo de operar e a auto-referncia
de um outro sistema e para conseguirem uma imagem de acordo com
o cdigo prprio, os sistemas participantes teriam que dispor de uma
linguagem que fosse comum, ao menos em parte; porm isso impossvel :
Uma comunicao bem-sucedida pressupe que as partes apresentem
informaes reciprocamente relevantes, de tal maneira que possam ser
lidas, isto , entendidas tambm em contextos onde imperam critrios
estranhos de regulao. O desafio consiste em produzir compatibilidade
entre jogos de linguagem diferentes, uma vez que a linguagem se
vincula a diferentes realidades e projetos de mundo. Por isso, temos que
admitir aue a estrutura profunda da ordem das sociedades complexas
tambm est vinculada aromtica de itformaes compreensveis.38.
No entanto, as regras de transferncia que compem tal gramtica no
so fornecidas pelas regras gramaticais de uma linguagem comum que
circula na sociedade. Pois, a exemplo do direito privado internacional, elas
tm que ser construdas preliminarmente como normas destinadas a
enfrentar colises, as quais constroem, na viso de cada sistema pontes
para o entendimento com outros sistemas. Todavia o fato de os sistemas
participantes produzirem tais regras para si mesmos no significa que eles
tenham superado o perspectivismo semntico: pode-se dizer que conse
guiram, quando muito, criar uma base para um novo degrau de desenvol
vimento. Por isso, o necessrio entrelaamento de perspectivas ainda
fica espera da emergncia de um novo sistema de regras.
35 Cf. minha segunda aula do curso-Gauss, in HABERMAS, J.
(1984), 35ss.
36 Cf. meu excurso a Luhmann in HABERMAS, J. Der
philosophischeDiskurs der Moderne. Frankfurt/M, 1985,420-446.
37 Wilke, (1992), 165-166.
38 Willke (1992), 345-346 (sublinhado por mim).
79

No final, Willke tem que fazer uma mgica, que lhe permite
extrair as condies de intersubjetividade do entendimento possvel
da cartola da evoluo social: Aqui entra em jogo um novo tipo de
regras. Pela primeira vez, essas regras no esto mais ancoradas em
subsistemas, pois aparecem no nvel do sistema do jogo ativo e
intencional das partes que pretendem unir-se, formando um sistema
global emergente (!). Esse tipo de regras constitui o material a partir
do qual pode formar-se a regulao descentrada do contexto, como
processo de superviso poltica"?9 Do tatear conjunto de sistemas
semanticamente fechados, regulados pela observao, deve emergir
uma linguagem que simula exatamente aquilo que a linguagem
comum, origem das semnticas especializadas, realiza normalmente.
Entretanto, a construo de Willke no convence, ainda mais que o
prprio direito, atravs de seus programas de relacionamento, tem
que atrelar-se linguagem comum ou ordinria que transmite infor
maes inteligveis para toda a sociedade. Quem est acostumado com
as argumentaes da filosofia analtica da linguagem, no se surpreen
de com o fato de a linguagem comum funcionar como metalinguagem ltima. Ela forma o mdium, aberto de uma linguagem que
circula no mbito de toda a sociedade, podendo ser traduzida e
retraduzida em todos os discursos especializados.
ad (b). O Estado supervisor deve afastar o perigo de uma
absolutizao da racionalidade dos sistemas parciais, s custas da
racionalidade do todo.40 Esse objetivo, que ultrapassa o sistema
poltico, coloca o processo interno de legitimao na dependncia dos
sucessos de uma regulao do contexto que no tem mais a poltica sob
seu controle, tendo que desenrolar-se atravs de sistemas corporativos
de negociao, isto , atravs de mecanismos de coordenao e de
harmonizao intersistmica. Mesmo que a poltica consiga ampliar
harmonicamente os seus critrios de legitimidade, incorporando os da
racionalidade do sistema, que permitem medir uma legislao que
regula o sistema, h uma modificao a partir de uma deciso, o que
impede o sistema poltico de atribuir apenas a si mesmo todas as deci ses
carentes de legitimao. Isso significa uma interrupo do processo
39 Willke (1992), 346.
40 Willke, (1992), 197.
80

jnterno de autolegitimao. verdade que a regulao do sistema


continua a transcorrer nas formas do direito. Porm, a partir do momento
em que o Estado delega a competncia legislativa a sistemas de nego
ciao, nos quais se introduz a dinmica prpria de outras unidades que
operam auto-referencialmente, a reproduo do direito e da poltica cai
no campo cinzento de um autoridade dupla, dividida entre adminis
trao estatal e sistemas sociais funcionais. Quanto mais a administrao
pblica-se deixa enredar nas malhas dos novos discursos societais,
tanto menor a sua capacidade de satisfazer forma democrtica do
fluxo do poder oficial. O mesmo neocorporativismo, destinado a conter
os perigos de uma desintegrao da sociedade global e, com isso, a
absorver os novos problemas de legitimao, obstaculiza o processo de
autolegitimao. Lsso no aconteceria, porm, se a mudana dos tipos
do direito, que foi sugerida, pudesse realizar-se conforme a democracia.
Quanto mais a ao dos indivduos substituda por atores
coletivos, sistemas sociais funcionais e organizaes, tanto mais se
desloca a base que permite imputar conseqncias da ao - e tanto
menor a chance de garantir os bens coletivos da sociedade contra os
riscos advindo de direitos subjetivos. Por isso, Willke entende que a
ancoragem individualista do direito num sistema de direitos obsole
ta. Os programas de relao exigidos passam a sintonizar-se com a
auto-regulao de sistemas; eles no se referem mais autonomia
privada e pblica de indivduos socializados. Tal reestruturao do
direito no pretende, no entanto, abandonar a idia do Estado de
direito, apenas interpret-la de outra maneira. Sob essa premissa, uma
legalizao dos.sistemas de negociao suficiente para garantir sua
legitimidade: Sociedades altamente complexas podem ser tidas
como democrticas quando essa idia (do Estado de direito)
estendida sociedade como um todo e quando a estruturao
especfica da sociedade permite garantir e promover a autonomia
e a diferenciao de seus sistemas. Isso no constitui apenas um
fim em si mesmo para a manuteno do grau de diferenciao
funcional atingido, mas serve tambm para a generalizao da
proteo dos direitos fundamentais dos sujeitos privados.41
De fato, essa formulao representa mais do que uma simples
ruptura com uma determinada interpretao histrica do Estado de
41 Willke (1992), 358 (sublinhado por mim).

mocrtico de direito. Ao adotar a idia de uma constituio institucio


nalizada consensualmente na sociedade, e ao estend-la, atravs de
seus cidados, enquanto pessoas naturais, a todas as suas organizaes,
atores sociais e sistemas funcionais,42 a teoria do sistema faz uma
adaptao do Estado corporativista hegeliano, colocando-o no lugar do
Estado democrtico de direito e solapando sua base de legitimao. Isso
pode ser constatado em exemplos bem simples. Para poderem acordar
entre si o aumento da complexidade dos sistemas funcionais, os sistemas
de negociao neocorporativistas tm que estimul-lo; entretanto, no
existe uma harmonia preestabelecida entre esse crescimento de comple
xidade das corporaes com direito a configurar ativamente e a
realizao dos direitos fundamentais das pessoas privadas. Muitas vezes
se justifica um elevado nvel de diferenciao sistmica, inclusive sob
pontos de vista normativos; e enquanto a intensificao da complexida
de da administrao do Estado e da economia capitalista caminhava
paralela com a incluso cada vez maior dos cidados e dos sujeitos
econmicos, era possvel admitir uma harmonia geral entre processos
que, sob pontos de vista funcionais, se apresentavam como ganhos em
termos de diferenciao e, sob pontos de vista normativos, como
progresso na realizao de direitos iguais. Todavia, nesses processos
paralelos, estavamem jogo contextos contingentes, no lineares. Alm
disso, o fato de que, nas atuais sociedades fragmentadas do mundo, o
bem-estar e a segurana social de uma maioria da populao vm
acompanhadas da segmentao de uma subclasse impotente e devasta
da, prejudicada em quase todos os aspectos, constitui um dos muitos
indcios de que h desenvolvimentos regressivos. As polticas negocia
das neocorporativisticamente entram em conflito com grupos da popula
o da periferia da sociedade, fracamente organizada e protegida apenas
atravs de direitos fundamentais; isso conseqncia de uma distribuio
desigual de ressarcimentos individuais e do fato de que a privao de bens
coletivos atinge de modo seletivo as diferentes classes sociais.
Por isso, a idia do Estado de direito prejudicada quando o
direito constitucional transforma os sistemas instrumentais que
mantm em funcionamento a sociedade num fim em si mesmo.
A partir da, a autonomia e a diferenciao das pessoas privadas
tm que concorrer com as dos sistemas, inclusive no mbito da
42 Willke (1992), 357.

circulao oficial do poder, a fim de obter a proteo do direito. S


possvel proteger o sistema poltico como um Estado de direito,
quando as autoridades afirmam a sua posio assimtrica em relao

aos parceiros de negociao, a qual resulta de seu dever legal de

representar a vontade das pessoas privadas atualmente no envolvidas.


Durante os processos de sintonizao, no pode romper-se o lao da
delegao de competncias de deciso. Somente assim possvel

conservar o vnculo com o pblico dos cidados, os quais tm o direito


e se encontram na condio de perceber, identificar e tematizar
publicamente a inaceitabilidade social de sistemas de funcionamento.
Esses sistemas tm que aprender, atravs dos arranjos corporativistas,
a superar suas cegueiras especficas e a se observar como sistemas
parciais no interior de um sistema mais amplo. Por isso, eles precisam
aprender sobre as conseqncias e os custos externos e sobre o seu
fracasso interno. Quando o discurso dos especialistas est desvincu
lado da formao democrtica da opinio e da vontade, ele se afirma
contra as pessoas privadas. Entretanto, do ponto de vista do pblico
de cidados, qualquer diferena de interpretao desse tipo constitui
um paternalismo do sistema que coloca em risco a legitimidade.
ad (c). O reducionismo cognitivista e empresarial dos discursos
neocorporativistas considera a sintonia entre sistemas apenas pelo
ngulo dos problemas de coordenao funcional. Ou seja, o saber
relevante para a regulao, produzido por vrios grupos de especia
listas, deve ser transformado em polticas e traduzido em programas
jurdicos atravs de juristas esclarecidos pela teoria do sistema. Essa
concepo apia-se na idia no realista de que o saber dos especia
listas, mobilizado profissionalmente, pode prescindir de valores e
pontos de vista morais. No entanto, a partir do momento em que se
apela para um saber especializado, a fim de tratar de problemas
relevantes para a regulao da poltica, percebe-se que ele possui um
teor normativo que desencadeia controvrsias polarizadoras entre os
prprios especialistas. Questes de coordenao funcional, elaboradas
politicamente, esto entrelaadas com a dimenso tica e moral da
integrao social; isso decorre do fato de que, para percebermos as
conseqncias de uma integrao insuficiente do sistema, temos que
recorrer ao pano de fundo do mundo da vida, ou seja, a interesses
feridos ou a identidades ameaadas. Por conseguinte, quando os
processos de sintonia entre o Estado e os atores sociais tomam-se
independentes em relao esfera pblica poltica e formao da
83

vontade parlamentar, resultam prejuzos, tanto do ponto de vista


da legitimao, como do conhecimento. Sob ambos os pontos de
vista, recomenda-se que a base ampliada do saber de uma admi
nistrao reguladora assuma feies de uma poltica deliberativa,
que se carateriza pelo debate pblico entre especialistas e contraespecialistas, controlado pela opinio pblica.

2
As objees (a), (b) e (c), que enfrentam o conceito de uma
sociedade de sistemas parciais autnomos, estruturada corporativamente, apontam na mesma direo: a integrao de uma sociedade
altamente complexa no se efetua atravs de um sistema paternalista
que ignora o poder comunicativo do pblico de cidados. Sistemas
semanticamente fechados no conseguem encontrar por si mesmos a
linguagem comum necessria para a percepo e a articulao de
medidas e aspectos relevantes para a sociedade como um todo. Para
conseguir isso, encontra-se disposio uma linguagem comum,
situada abaixo do limiar de diferenciao dos cdigos especializados,
a qual circula em toda a sociedade, sendo utilizada nas redes perifricas
da esfera pblica poltica e no complexo parlamentar para o tratamento
de problemas que atingem a sociedade como um todo. Por esta razo,
a poltica e o direito no podem ser entendidos como sistemas autopoie
ticamente fechados. O sistema poltico, estruturado no Estado de direito,
diferencia-se internamente em domnios do poder administrativo e
comunicativo, permanecendo aberto ao mundo da vida. Pois a formao
institucionalizada da opinio e da vontade precisa abastecer-se nos
contextos comunicacionais informais da esfera pblica, nas associaes
e na esfera privada. Isso tudo porque o sistema de ao poltico est
embutido em contextos do mundo da vida.
Os prprios sistemas de negociao paraestatais, que no possuem
ligao efetiva com o complexo parlamentar e a esfera pblica, trazem
tona problemas de legitimao, porm, devido sua especializao
em questes de coordenao fiincional, no esto altura de enfrentar
cognitivamente essa presso problemtica. Alm disso, a fixao em
problemas de regulao toma confusa a distino entre tarefas tradicio
nais e tarefas novas do Estado. As tarefas de integrao social (no sentido
especfico: manuteno da ordem, distribuio e garantia social, prote
o de identidades coletivas e tradies culturais comuns) continuam
84

tendo um lugar destacado na agenda poltica. A fixao nos complexos


sociais altamente organizados faz surgir uma imagem unilateral. Socie
dades funcionalmente diferenciadas no se esgotam, de maneira ne
nhuma, numa variedade de sistemas auto-referenciais fechados. A
economia capitalista e, mais ainda, a administrao pblica, especializada
no planejamento e na proviso de bens, adaptam-se muito bem ao
paradigma do sistema. E, em muitos domnios altamente organizados,
o sistema cientfico e educacional adquire um sentido prprio que eles
opem s intervenes diretas do Estado; esse sentido, porm, no
deriva de um cdigo prprio ou de um medium de regulao, anlogo
ao dinheiro, mas da lgica de seus questionamentos especficos. E o
sentido da constitucionalizao dos sistemas de ao atravs da
regulao do contexto por parte do Estado no nico, devendo-se
levar em conta, de um lado, domnios integrados comunicativamente,
como o caso da famlia e da escola, e, de outro lado, os domnios de
grandes organizaes e de redes integradas sistemicamente, tais como,
por exemplo, os mercados. No primeiro caso, a constituio jurdica
formaliza as relaes reguladas por normas de instituies existentes;
no outro, ela serve coordenao funcional de relaes sociais criadas
juridicamente. Finalmente, o sentido de formas participatrias de
envolvimento, que ligam uma administrao implementadora aos
discursos de seus clientes, levados a srio como cidados, no se
coaduna com o dos sistemas de negociao neocorporativistas.
A vontade de responder questo colocada no final do captulo
anterior fora-nos a procurar um caminho prprio, situado aqum da
teoria da deciso e do sistema. A anlise reconstrutiva que Elster aplica
ao processo de legislao desperta a ateno para a racionalidade
procedimental inerente formao da opinio e da vontade, regulada
por processos; porm, com isso, fica-se limitado produo do poder
comunicativo. Por isso, Willke amplia a perspectiva da teoria do
sistema, concentrando-se na sobrecarga imposta ao Estado pelos
problemas de regulao, os quais, segundo sua anlise, no podem ser
solucionados se ficarmos restritos ao poder comunicativo. Esse diag
nstico, no entanto, desconhece as realizaes que a linguagem
comum multifuncional pode desempenhar, devido sua no-especializao. Ela o medium do agir orientado pelo entendimento, atravs
do qual o mundo da vida se reproduz e os prprios componentes do
mundo da vida se entrelaam entre si. O modo de operar de sistemas
de ao altamente especializados em reproduo cultural (a escola),
85

em socializao (a famlia) ou em integrao social (o direito), no se


configura em processos completamente distintos e estanques. Atravs
do cdigo comum da linguagem ordinria, eles desempenham tam
bm as outras funes, mantendo assim uma relao com a totalidade
do mundo da vida. Os ncleos privados do mundo da vida, caraterizados pela intimidade, portanto protegidos da publicidade, estruturam
encontros entre parentes, amigos, conhecidos, etc., e entrelaam as
biografias das pessoas conhecidas. A esfera pblica mantm uma
relao complementar com essa esfera privada, a partir da qual
recrutado o pblico titular da esfera pblica.
No seu conjunto, o mundo da vida forma uma rede de aes
comunicativas. Sob o ngulo da coordenao da ao, seu compo
nente social consiste na totalidade de relaes interpessoais ordenadas
legitimamente. Ele abrange, alm disso, coletividades, associaes e
organizaes especializadas em determinadas funes. Alguns desses
sistemas de ao funcionalmente especializados tomam-se inde
pendentes em relao aos domnios de ao integrados socialmente
atravs de normas, valores e entendimento, e passam a formar cdigos
prprios - como o caso da economia, que se utiliza do dinheiro, e
da administrao, que se desenrola atravs do poder. Todavia, atravs
da institucionalizao jurdica dos meios de regulao, esses meios
continuam ancorados no componente social do mundo da vida. A
linguagem do direito reveste as comunicaes do mundo da vida,
oriundas da esfera pblica e privada, com uma forma que permite
serem assumidas tambm pelos cdigos especializados dos sistemas
de ao auto-regulados - e vice-versa. Sem esse transformador, a
linguagem comum no poderia circular por toda a sociedade.
Nas pginas seguintes apoiar-me-ei num modelo desenvolvido por
B. Peters, para encontrar uma resposta aproximada questo relativa
implantao da circulao do poder regulado pelo Estado de direito.43
Segundo esta proposta, os processos de comunicao e de deciso do
sistema poltico constitucional so ordenados no eixo centro-periferia,
estruturados atravs de um sistema de comportas e caraterizados atravs
de dois tipos de elaborao de problemas. O ncleo do sistema poltico
formado pelos seguintes complexos institucionais, j conhecidos: a
43 Peters. Die Integration modemer Gesellschaften. Frankfurt/M,
1993, Cap. 9,2

administrao (incluindo o govemo), o judicirio e a formao demo


crtica da opinio e da vontade (incluindo as corporaes parlamentares,
eleies polticas, concorrncia entre os partidos, etc.). Portanto, esse
centro, que se perfila perante uma periferia ramificada, atravs de
competncias formais de deciso e de prerrogativas reais, formado de
modo polirquico. No interior do ncleo, a "capacidade de ao
varia, dependendo da densidade da complexidade organizatria. O
complexo parlamentar o que se encontra mais aberto para a percep
o e a tematizao de problemas sociais; porm, comparado ao
complexo administrativo, ele possui uma capacidade menor de elaborar
problemas. Nas margens da administrao forma-se uma espcie de
periferia interna, que abrange instituies variadas, dotadas de tipos
diferentes de direitos de auto-administrao ou de funes estatais dele
gadas, de controle ou de soberania (universidades, sistemas de seguros,
representaes de corporaes, cmaras, associaes beneficentes, fun
daes, etc.). Tomado em seu conjunto, o ncleo possui uma periferia
exterior, a qual se bifurca, grosso modo, em compradores e,fornecedores.
Sob o aspecto da implementao, diferentes campos polticos
fizeram surgir redes complexas que se interpem entre administraes
pblicas e organizaes privadas, grupos de interesses, etc., que
preenchem funes de coordenao em domnios sociais carentes de
regulao, porm intransparentes. Esses sistemas de negociao no
podem ser confundidos com grupos fornecedores, associaes e ligas
que enfrentam os parlamentos e administraes, inclusive pelo cami
nho da justia, tematizando problemas sociais, colocando exigncias
polticas, articulando interesses e necessidades e influenciando a
formulao de polticas ou projetos de lei. O leque abrange desde
associaes que representam grupos de interesses claramente defini
dos, unies (com objetivos de partido poltico), e instituies culturais
(tais como academias, grupos de escritores, radical professionals,
etc.), at public interest groups (com preocupaes pblicas, tais
como proteo do meio ambiente, proteo dos animais, teste dos
produtos, etc.), igrejas e instituies de caridade.44 Essas associaes
formadoras de opinio, especializadas em temas e contribuies e, em
44 H. J. Merry. Five Branch Government. Urbana, III. 1980, 25; com
relao aos public interest groups, cf. E. F. Schattschneider. The
Semisovereign People. Nova Iorque, 1960. 22ss.
87

geral, em exercer influncia pblica, fazem parte da infra-estrutura


civil de uma esfera pblica dominada pelos meios de comunicao
de massa, a qual, atravs de seus fluxos comunicacionais diferen
ciados e interligados, forma o verdadeiro contexto perifrico. O
debate neocorporativista sobre sistemas de negociao revela que
a distino entre consumidores, orientados pelo output, e forne
cedores, orientados pelo input, no suficientemente clara. Entretan
to, a fuso que podemos observar entre a influncia exercida sobre a
implementao de polticas j decididas e a influncia na formulao
e implantao de polticas no pode ser normalizada juridicamente
sem ferir os princpios do Estado de direito.45
Aps desenvolver uma viso descritiva geral, Peters introduz dois
elementos esclarecedores: um modelo de comportas e dois modos de
elaborar problemas, decisivos para a regulao dos fluxos da comuni
cao. Para poderem ser transpostas com autoridade, decises impositivas tm que atravessar os canais estreitos do ncleo: Todavia, a
legitimidade das decises depende de processos deformao da opi
nio e da vontade na periferia. O centro constitui um sistema de
comportas, a ser atravessado por muitos processos no mbito do
sistema poltico-jurdico, porm ele s pode controlar a regulao e a
dinmica dessesprocessos at certo ponto. Modificaes podem surgir,
tanto na periferia, como no centro ...A idia de democracia repousa,
em ltima instncia, no fato de que os processos polticos deformao
da vontade, que no esquema aqui delineado tm um status perifrico ou
intermedirio, devem ser decisivos para o desenvolvimento poltico.
Ora, isto no fica decidido no esquema apresentado'.46 Quando nos
servimos dessa idia de democracia, que traduz em termos sociolgicos
a teoria do discurso, descobrimos que as decises impositivas, para
serem legtimas, tm que ser reguladas por fluxos comunicacionais que
partem da periferia e atravessam as comportas dos procedimentos
45 Isso no vale, naturalmente, para processos democrticos, os quais,
por exemplo, impem s administraes deveres de fundamentao
e de publicidade, atribuindo a clientes direitos de voz e de
participao sem prejudicar a primazia da lei.
46 B. Peters. Die Integration moderner Gesellschaften. Frankfurt/M,
1993, 340-341.

prprios democracia e ao Estado de direito, antes de passar pela porta


de entrada do complexo parlamentar ou dos tribunais (e s vezes antes
de voltar pelo caminho da administrao implementadora). Somente
ento possvel evitar que o poder do complexo administrativo ou o
poder social das estruturas intermedirias que tm influncia no ncleo
central se tomem independentes em relao ao poder comunicativo que
se forma no complexo parlamentar.
No entanto, esta condio demasiado forte, superando o modo
de proceder comum nas democracias ocidentais. Nessa contracorrente, que atravessa o fluxo oficial do poder, no se faz presente apenas
o desmentido de uma facticidade social cnica. Pois muitas dessas
comunicaes circulares ou que fluem em sentido contrrio contri
buem para a reduo da inevitvel complexidade do ciclo oficial, na
medida em que reduzem impercepti velmente os problemas a unidades
menores. Peters procura fazer jus a essa circunstncia com o auxlio
de um segundo elemento. A maior parte das operaes, no ncleo do
sistema poltico, segue certas rotinas. Tribunais emitem sentenas,
burocracias preparam leis e elaboram peties, parlamentos despa
cham leis e oramentos, centrais de partidos conduzem disputas eleito
rais, clientes influenciam suas administraes - e todos esses
processos caminham de acordo com padres estabelecidos. Do ponto
de vista normativo, importa saber que constelaes de poder se refletem
nesses padres - e qual o modo capaz de mud-los. Ora, isso decisivo
para que as rotinas exercidas continuem abertas a impulsos renovadores
oriundos da periferia. Em casos de conflito, o modo de operar conforme
convenes habituais substitudo por um outro.
E este novo modo de operar tem como caratersticas principais
uma conscincia de crise, maior ateno pblica, busca intensificada de
solues, tudo confluindo numa problematizao. Nos casos em que a
percepo dos problemas e as prprias problemticas so transformadas
pelos conflitos, cresce a ateno e se desencadeiam controvrsias na
esfera pblica, envolvendo aspectos normativos dos problemas enfoca
dos. Ento, a presso da opinio pblica consegue forar um modo
extraordinrio de elaborao de problemas, que favorece a regulao da
circulao do poder atravs do Estado de direito, atualizando, portanto,
sensibilidades em relao s responsabilidades polticas reguladas
juridicamente. E verdade que, durante os processos normais, os
parlamentos e tribunais tentam limitar normativamente o espao de
deciso de uma administrao que age preponderantemente orientada
89

para fins pragmticos. Mas nos casos de conflito que o esquemajurdico


da distribuio de possibilidades de aproveitamento de oportunidades em
bases normativas adquire um perfil mais ntido. Somente ento os parla
mentos e tribunais, aos quais se reserva formalmente um tratamento
construtivo ou reconstrutivo das razes normativas, podem determinar
faticamente a direo do fluxo da comunicao. E, em tais casos confli
tuosos, o legislador poltico tem a ltima palavra. Entretanto, h muitas
evidncias de que, na maioria das vezes, o parlamento no possui a fora
de transformar casos em casos de conflito. Pois as instituies decisrias,
que se encontram sob a presso do tempo, tm pouca sensibilidade para
problemas latentes, que no so captados pelas rotinas normais ou
captados de modo insuficiente, e quase nenhuma iniciativa para uma
elaborao dramtica bem-sucedida de novos problemas.
A distino entre o modo normal e o extraordinrio de resolver
problemas s pode ser aproveitada para uma traduo sociolgica e
para uma interpretao realista do conceito discursivo de democracia,
se for completada por duas idias. Ou seja, noutras palavras, a
emancipao ilegtima do poder social e administrativo, que se afasta
do poder comunicativo, gerado democraticamente, poder ser anulada
na medida em que a periferia for: a) capaz de e b) tiver razes para
farejar problemas latentes de integrao social (cuja elaborao
essencialmente poltica), identific-los, temtiz-los e introduzi-los no
sistema poltico, passando pelas comportas do complexo parlamentar
(ou dos tribunais), fazendo com que o modo rotineiro seja quebrado.
A condio b) menos problemtica. Conforme vimos no decorrer
de uma diferenciao funcional progressiva, o vnculo que une os
setores parciais descentrados, e cada vez mais autnomos, est se
afrouxando; de sorte que cresce a necessidade de integrao, a qual
pereniza as crises e acelera os processos de aprendizagem. A condio
a), porm, problemtica. Pois grande parte das expectativas norma
tivas, ligadas poltica deliberativa, recai sobre as estruturas perifri
cas da formao da opinio. As expectativas dirigem-se sua
capacidade de perceber problemas da sociedade como um todo, de
interpret-los e de coloc-los em cena de modo inovativo, capaz de
chamar a ateno. A periferia consegue preencher essas expectativas
fortes, na medida em que as redes de comunicao pblica no
institucionalizada possibilitam processos de formao de opinio
mais ou menos espontneos. Ora, esse tipo de esferas pblicas,
autnomas e capazes de ressonncia, dependem de uma ancoragem
90

social em associaes da sociedade civil e de uma introduo em


padres liberais da socializao e da cultura poltica, numa palavra:
dependem da contrapartida de um mundo da vida racionalizado.
Pode-se estimular a formao de tais estruturas do mundo da vida,
porm, elas se subtraem regulao jurdica da interveno admi
nistrativa ou regulao poltica. O sentido, que eu entendo como
o limite da espontaneidade social, uma fonte escassa que no
pode ser regenerada a bel-prazer nem multiplicada. Como qual
quer grandeza emprica, tambm ele condicionado. Todavia, as
condies se encontram em contextos do mundo da vida que
limitam, a partir de dentro, a capacidade dos parceiros jurdicos em
organizar por si mesmos sua vida em comum. Em ltima instncia, a
vontade dos membros no pode dispor pura e simplesmente daquilo
que possibilita o modo discursivo de socializao de uma comunidade
jurdica.

III. Atores da sociedade civil, opinio pblica


e poder comunicativo
At o momento tratamos a esfera pblica poltica como se fosse
uma estrutura comunicacional enraizada no mundo da vida atravs da
sociedade civil. Este espao pblico poltico foi descrito como uma
caixa de ressonncia onde os problemas a serem elaborados pelo
sistema poltico encontram eco. Nesta medida, a esfera pblica um
sistema de alarme dotado de sensores no especializados, porm,
sensveis no mbito de toda a sociedade. Na perspectiva de uma teoria
da democracia, a esfera pblica tem que reforar a presso exercida
pelos problemas, ou seja, ela no pode limitar-se a perceb-los e a
identific-los, devendo, alm disso, tematiz-los, problematiz-los e
dramatiz-los de modo convincente e eficaz, a ponto de serem assu
midos e elaborados pelo complexo parlamentar. E a capacidade de
elaborao dos prprios problemas, que limitada, tem que ser
utilizada para um controle ulterior do tratamento dos problemas no
mbito do sistema poltico. No posso mostrar em detalhes como isso
possvel. Por isso, adotarei o seguinte procedimento: ventilarei
inicialmente os conceitos controvertidos esfera pblica (1) e socie
dade civil (2), a fim de esboar a seguir, algumas barreiras e estruturas
de poder que surgem no interior da esfera pblica (3), as quais, porm,
podem ser superadas, em situaes crticas, por movimentos que
91

adquirem maior importncia (4). Concluirei com um resumo desses


elementos, que o sistema jurdico tem que levar em conta quando
elabora a imagem de uma sociedade complexa (5).
1. O conceito esfera pblica.
Esfera ou espao pblico um fenmeno social elementar, do
mesmo modo que a ao, o ator, o grupo ou a coletividade; porm, ele
no arrolado entre os conceitos tradicionais elaborados para descrever
a ordem social. A esfera pblica no pode ser entendida como uma
instituio, nem como uma organizao, pois, ela no constitui uma
estrutura normativa capaz de diferenciar entre competncias e papis,
nem regula o modo de pertena a uma organizao, etc. Tampouco ela
constitui um sistema, pois, mesmo que sej a possvel delinear seus limites
internos, exteriormente ela se carateriza atravs de horizontes abertos,
permeveis e deslocveis. A esfera pblica pode ser descrita como uma
rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio
e opinies', nela os fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados,
a ponto de se condensarem em opinies pblicas enfeixadas em temas
especficos. Do mesmo modo que o mundo da vida tomado globalmen
te, a esfera pblica se reproduz atravs do agir comunicativo, implicando
apenas o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia com
a compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana. Desco
brimos que o mundo da vida um reservatrio para interaes simples;
e os sistemas de ao e de saber especial izados, que se formam no interior
do mundo da vida, continuam vinculados a ele. Eles se ligam a funes
gerais de reproduo do mundo da vida (como o caso da religio, da
escola e da famlia), ou a diferentes aspectos de validade do saber
comunicado atravs da linguagem comum (como o caso da cincia,
da moral, da arte). Todavia, a esfera pblica no se especializa em
nenhuma destas direes; por isso quando abrange questes politica
mente relevantes, ela deixa ao cargo do sistema poltico a elaborao
especializada. A esfera pblica constitui principalmente uma estrutura
comunicacional do agir orientado pelo entendimento, a qual tem a ver
com o espao social gerado no agir comunicativo, no com funes
nem com os contedos da comunicao cotidiana.
Os que agem comunicativamente encontram-se numa situao
que eles mesmos ajudam a constituir atravs de suas interpretaes
negociadas cooperativamente, distinguindo-se dos atores que visam
92

o sucesso e que se observam mutuamente como algo que aparece no


inundo objetivo. O espao de uma situao de fala, compartilhado
intersubjetivamente, abre-se atravs das relaes interpessoais que nas
cem no momento em que os participantes tomam posio perante os
atos de fala dos outros, assumindo obrigaes ilocucionrias. Qualquer
encontro que no se limita a contatos de observao mtua, mas que se
alimenta da liberdade comunicativa que uns concedem aos outros,
movimenta-se num espao pblico, constitudo atravs da linguagem.
Em princpio, ele est aberto para parceiros potenciais do dilogo, que
se encontram presentes ou que poderiam vir a se juntar. E para impedir
o acesso de terceiros a esse espao constitudo atravs da linguagem,
impem-se medidas especiais. Podemos dar uma forma abstrata e
perene a essa estrutura espacial de encontros simples e episdicos,
fundada no agir comunicativo, e estend-la a um grande pblico de
presentes. Existem metforas arquitetnicas para caraterizar a infra-estrutura de tais reunies, organizaes, espetculos, etc.: empregam-se
geralmente os termos foros, palcos, arenas, etc. Alm disso, as
esferas pblicas ainda esto muito ligadas aos espaos concretos de um
pblico presente. Quanto mais elas se desligam de sua presena fsica,
integrando tambm, por exemplo, a presena virtual de leitores situados
em lugares distantes, de ouvintes ou espectadores, o que possvel
atravs da mdia, tanto mais clara se toma a abstrao que acompanha
a passagem da estrutura espacial das interaes simples para a genera
lizao da esfera pblica.
As estruturas comunicacionais assim generalizadas compri
mem-se em contedos e tomadas de posio desacopladas dos con
textos densos das interaes simples de determinadas pessoas e de
obrigaes relevantes para a deciso. De outro lado, a generalizao
do contexto, a incluso, o anonimato crescente, etc., exigem um grau
maior de explicao e a renncia a linguagens de especialistas ou a
cdigos especiais. A orientao leiga implica sempre uma certa
indiferenciao, ao passo que a separao entre as opinies compar
tilhadas e as obrigaes concretas da ao caminha rumo a uma
intelectualizao. E certo que os processos de formao da opinio,
uma vez que se trata de questes prticas, sempre acompanham a
mudana de preferncias e de enfoques dos participantes - mas podem
ser dissociados da traduo dessas disposies em aes. Nesta me
dida, as estruturas comunicacionais da esfera pblica aliviam o
pblico da tarefa de tomar decises; as decises proteladas conti
93

nuam reservadas a instituies que tomam resolues. Na esfera


pblica, as manifestaes so escolhidas de acordo com temas e
tomadas de posio pr ou contra; as informaes e argumentos so
elaborados na forma de opinies focalizadas. Tais opinies enfeixadas
so transformadas em opinio pblica atravs do modo como surgem
e atravs do amplo assentimento de que gozam. Uma opinio
pblica no representativa no sentido estatstico. Ela no constitui
um agregado de opinies individuais pesquisadas uma a uma ou
manifestadas privadamente; por isso, ela no pode ser confundida com
resultados da pesquisa de opinio. A pesquisa da opinio poltica pode
fornecer um certo reflexo da opinio pblica, se o levantamento for
precedido por uma formao da opinio atravs de temas especficos
num espao pblico mobilizado.
Nos processos pblicos de comunicao no se trata, em primeiro
lugar, da difuso de contedos e tomadas de posio atravs de meios
de transmisso efetivos. A ampla circulao de mensagens compreen
sveis, estimuladoras da ateno, assegura certamente uma incluso
suficiente dos participantes. Porm, as regras de uma prtica comunica
cional, seguida em comum, tm um significado muito maior para a
estruturao de uma opinio pblica. O assentimento a temas e contri
buies s seforma como resultado de uma controvrsia mais ou menos
ampla, na qual propostas, informaes e argumentos podem ser elabo
rados de forma mais ou menos racional. Com esse mais ou menos em
termos de elaborao racional de propostas, de informaes e de
argumentos, h geralmente uma variao no nvel discursivo da forma
o da opinio e na qualidade do resultado. Por isso, o sucesso da
comunicao pblica no se mede per se pela produo de generali
dade,47 e sim, por critrios formais do surgimento de uma opinio
pblica qualificada. As estruturas de uma esfera pblica encampada pelo
poder excluem discusses fecundas e esclarecedoras. A qualidade de
uma opinio pblica constitui uma grandeza emprica, na medida em
que ela se mede por qualidades procedimentais de seu processo de
criao. Vista pelo lado normativo, ela fundamenta uma medida para
a legitimidade da influncia exercida por opinies pblicas sobre o
sistema poltico. Certamente, a influncia ftica e a influncia legtima no
47 Cf. J. Gerhards e F. Neidhardt. Strukturen und Funktionen
modemer ffentlichkeit. Wissenschaftszentrum Berlim, 1990, 19.
94

coincidem, assim como no h coincidncia entre a legitimidade e a f na


legitimidade. Porm, esses conceitos permitem abrir uma perspectiva, a
partir da qual toma-se possvel pesquisar empiricamente a relao entre a
influncia real e a qualidade procedimental de opinies pblicas.
Parsons introduziu a influncia como uma forma simbolica
mente generalizada da comunicao que regula interaes atravs da
convico ou da persuaso.48 Pessoas ou instituies, por exemplo,
podem gozar de uma reputao que lhes permite exercer influncia
sobre as convices de outras pessoas, sem ter que comprovar com
petncias e sem ter que dar explicaes. A influncia alimenta-se da
fonte do entendimento, porm se apia num adiantamento de confian
a em possibilidades de convencimento ainda no testadas. Neste
sentido, opinies pblicas representam potenciais de influncia pol
tica, que podem ser utilizados para interferir no comportamento
eleitoral das pessoas ou na formao da vontade nas corporaes
parlamentares, governos e tribunais. A influncia publicitria, apoiada
em convices pblicas, s se transforma em poder poltico, ou seja,
num potencial capaz de levar a decises impositivas, quando se
deposita nas convices de membros autorizados do sistema poltico,
passando a determinar o comportamento de eleitores, parlamentares,
funcionrios, etc. Do mesmo modo que o poder social, a influncia
poltico-publicitria s pode ser transformada em poder poltico atra
vs de processos institucionalizados.
Na esfera pblica luta-se por influncia, pois ela se forma nessa
esfera. Nessa luta no se aplica somente a influncia poltica j adquirida
(de funcionrios comprovados, de partidos estabelecidos ou de grupos
conhecidos, tais como o Greenpace, a Anistia Internacional, etc.), mas
tambm o prestgio de grupos de pessoas e de especialistas que con
quistaram sua influncia atravs de esferas pblicas especiais (por
exemplo, a autoridade de membros de igrejas, a notoriedade de
literatos e artistas, a reputao de cientistas, o renome de astros do
48 T. Parsons. On the Concept of Influence, in id. Sociological
Theory and Modem Society. Nova Iorque, 1967, 355-382. Sobre a
relao entre influncia e afinidade com valores e sobre a
delimitao destas formas generalizadas de comunicaao em
relao a meios de regulao, tais como o dinheiro e o poder
administrativo, cf. J. Habermas (1981), vol. II, 408-419.
95

w
esporte, do showbusiness, etc.). A partir do momento em que o espao
pblico se estende para alm do contexto das interaes simples, entra em
cena uma diferenciao que distingue entre organizadores, oradores e
ouvintes, entre arena e galeria, entre palco e espao reservado ao pblico
espectador. Os papis de ator* que se multiplicam e se profissionalizam
cada vez mais atravs da complexidade organizacional, e o alcance da
mdia, tm diferentes chances de influncia. Porm, a influncia poltica
que os atores obtm sobre a comunicao pblica, tem que apoiar-se, em
ltima instncia, na ressonncia ou, mais precisamente, no assentimento
de um pblico de leigos que possui os mesmos direitos. O pblico dos
sujeitos privados tem que ser convencido atravs de contribuies
compreensveis e interessantes sobre temas que eles sentem como
relevantes. O pblico possui esta autoridade, uma vez que constitutivo
para a estrutura intema da esfera pblica, na qual atores podem aparecer.
No entanto, temos que fazer uma distino entre atores que surgem
do pblico e participam na reproduo da esfera pblica e atores que
ocupam uma esfera pblica j constituda, a fim de aproveitar-se dela.
Tal o caso, por exemplo, de grandes grupos de interesses, bem
organizados e ancorados em sistemas de funes, que exercem influn
cia no sistema poltico atravs da esfera pblica Todavia, eles no
podem usar manifestamente, na esfera pblica, os potenciais de sano
sobre os quais se apiam quando participam de negociaes reguladas
publicamente ou de tentativas de presso no-pblicas. Para contabilizar
seu poder social em termos de poder poltico, eles tm que fazer
campanha a favor de seus interesses, utilizando uma linguagem capaz
de mobilizar convices, como o caso, por exemplo, dos grupos
envolvidos com tarifas, que procuram esclarecer a esfera pblica sobre
exigncias, estratgias e resultados de negociaes. De qualquer modo,
as contribuies de grupos de interesses so expostas a um tipo de crtica
que no atinge as contribuies oriundas de outras partes. E as opinies
pblicas que so lanadas graas ao uso no declarado de dinheiro ou
de poder organizacional perdem sua credibilidade, to logo essas fontes
* Aqui os termos ator e papel de ator so tomados no sentido
sociolgico e teatral, isto , no sentido de um personagem que repre
senta um papel social. Ao passo que na maior parte da presente obra
de Habermas, o termo ator empregado no sentido exclusivamente
sociolgico, como agente racional da ao. (N. T.)
96

w
de poder social se tomam pblicas. Pois as opinies pblicas
podem ser manipuladas, porm no compradas publicamente, nem
obtidas fora. Essa circunstncia pode ser esclarecida pelo fato
de .que nenhuma esfera pblica pode ser produzida a bel-prazer.
Antes de ser assumida por atores que agem estrategicamente, a esfera
pblica tem que reproduzir-se a partir de si mesma e configurar-se como
uma estrutura autnoma. E essa regularidade, que acompanha a forma
o de uma esfera pblica capaz de funcionar, permanece latente na
esfera pblica constituda - e s reaparece nos momentos em que uma
esfera pblica mobilizada.
Para preencher sua funo, que consiste em captar e tematizar os
problemas da sociedade como um todo, a esfera pblica poltica tem
que se formar a partir dos contextos comunicacionais das pessoas
virtualmente atingidas. O pblico que lhe serve de suporte recrutado
entre a totalidade das pessoas privadas. E, em suas vozes dspares e
variadas, ecoam experincias biogrficas causadas pelos custos externalizados (e pelas disfunes internas) dos sistemas de ao funcional
mente especializados - causadas tambm pelo aparelho do Estado, de
cuja regulao dependem os sistemas de funes sociais, que so
complexos e insuficientemente coordenados. Sobrecargas deste tipo
acumulam-se no mundo da vida. No entanto, este dispe de antenas
adequadas, pois, em seu horizonte, se entrelaam as biografias privadas
dos usurios dos sistemas de prestaes que eventualmente fracassam.
Os envolvidos so os nicos a beneficiar-se dessas prestaes na forma
de valores de uso. Afora a religio, a arte e a literatura, somente as
esferas da vida privada dispem de uma linguagem existencial, na
qual possvel equilibrar, em nvel de uma histria de vida, os proble
mas gerados pela sociedade. Os problemas tematizados na esfera
pblica poltica transparecem inicialmente na presso social exercida
pelo sofrimento que se reflete no espelho de experincias pessoais de
vida. E, na medida em que essas experincias encontram sua expresso
nas linguagens da religio, da arte e da literatura, a esfera pblica
literria, especializada na articulao e na descoberta do mundo,
entrelaa-se com a poltica.49
49 Sobre essa funo de igrejas e comunidades religiosas, cf. F. SchsslerFiorenza. Die Kirche ais Interpretationsgemeinschaft, in E. Ahrens
(ed.). Habermas und die Theologie. Dsseldorf, 1989, 115-144.
97

H uma unio pessoal entre os cidados do Estado, enquanto


titulares da esfera pblica poltica, e os membros da sociedade, pois
- em seus papis complementares de trabalhadores e consumido
res, de segurados e pacientes, de contribuintes do fisco e de clientes
de burocracias estatais, de estudantes, turistas, participantes do
trnsito, etc. - eles esto expostos, de modo especial, s exigncias
especficas e s falhas dos correspondentes sistemas de prestao.
No incio, tais experincias so elaboradas de modo privado, isto
, interpretadas no horizonte de uma biografia particular, a qual se
entrelaa com outras biografias, em contextos de mundos da vida
comuns. Os canais de comunicao da esfera pblica engatam-se
nas esferas da vida privada - as densas redes de interao da famlia
e do crculo de amigos e os contatos mais superficiais com vizi
nhos, colegas de trabalho, conhecidos, etc. - de tal modo que as
estruturas espaciais de interaes simples podem ser ampliadas e
abstradas, porm no destrudas. De modo que a orientao pelo
entendimento, que prevalece na prtica cotidiana, continua valen
do tambm para uma comunicao entre estranhos, que se desen
volve em esferas pblicas complexas e ramificadas, envolvendo
amplas distncias. O limiar entre esfera privada e esfera pblica
no definido atravs de temas ou relaes fixas, porm atravs
de condies de comunicao modificadas. Estas modificam cer
tamente o acesso, assegurando, de um lado, a intimidade e, de
outro, a publicidade, porm, elas no isolam simplesmente a esfera
privada da esfera pblica, pois canalizam o fluxo de temas de uma
esfera para a outra. A esfera pblica retira seus impulsos da
assimilao privada de problemas sociais que repercutem nas
biografias particulares. Neste contexto particular sintomtico
constatar que, nas sociedades europias do sculo XVII e XVIII,
se tenha formado uma esfera pblica burguesa moderna, como
esfera das pessoas privadas reunidas e formando um pblico. Do
ponto de vista histrico, o nexo entre esfera pblica e privada
comeou a aparecer nas formas de reunio e de organizao de um
pblico leitor, composto de pessoas privadas burguesas, que se
aglutinavam em tomo de jornais e peridicos.50
50 J. Habermas. Strukturwandel der ffentlichkeit. (1962), Frankfurt/M,
1990, 86; cf. a introduo de C. Calhoun sobre a coletnea por ele
98

2. O conceito sociedade civil


Essa esfera da sociedade burguesa foi redescoberta recentemente,
porm em constelaes histricas totalmente diferentes. O atual signifi
cado da expresso sociedade civil no coincide com o da sociedade
burguesa, da tradio liberal, que Hegel chegara a tematizar como
sistema das necessidades, isto , como sistema do trabalho social e do
comrcio de mercadorias numa economia de mercado. Hoje em dia, o
termo sociedade civil no inclui mais a economia constituda atravs do
direito privado e dirigida atravs do trabalho, do capital e dos mercados
de bens, como ainda acontecia na poca de Marx e do marxismo. O seu
ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no
estatais e no econmicas, as quais ancoram as estruturas de comunicao
da esfera pblica nos componentes sociais do mundo da vida A sociedade
civil compe-se de movimentos, organizaes e associaes, os quais
captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas,
condensam-nos e os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica
O ncleo da sociedade civil forma uma espcie de associao que
institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas, transfor
mando-os em questes de interesse geral no quadro de esferas pblicas.51
Esses designs discursivos refletem, em suas formas de organizao,
abertas e igualitrias, certas caratersticas que compem o tipo de comu
nicao er* lomo da qual se cristalizam, conferindo-lhe continuidade e
durao.52
Certamente tais condies de associao no constituem o elemento
mais evidente de uma esfera pblica dominada pelos meios de comuni
cao de massa e pelas grandes agncias, observada pelas instituies
encarregadas da pesquisa da opinio e do mercado, e sobrecarregada com
editada: Habermas and the Public Sphere. Cambridge, Mass. 1992,
1-50; cf. alm disso: D. Goodman. Public Sphere and Private Life:
Toward a Synthesis of Current Historical Approaches to the Old
Regime, in History and Theory, 31,1992,1 -20.
51 Cf. T. Smith. The Role of Ethics in Social Theory. Albany, Nova
Iorque, 1991, 153-174.
52 Sobre o conceito do design discursivo cf. J. S. Dryzek. Discursive
Democracy. Cambridge, 1990, 43ss.
99

o trabalho de publicidade e de propaganda dos partidos e organizaes


polticas. Mesmo assim, elas formam o substrato organizatrio do pblico
de pessoas privadas que buscam interpretaes pblicas para suas expe
rincias e interesses sociais, exercendo influncia sobre a formao
institucionalizada da opinio e da vontade.
No encontramos na literatura definies claras de tais caratersticas descritivas da sociedade civil.53 A terminologia empregada por
S. N. Eisenstadt trai certa continuidade com a velha teoria do plura
lismo, ao descrever a sociedade civil da seguinte maneira: Civil
Society embraces a multiplicity ofostensibly p rivate yet potentially
autonomouspublic arenas distinctfrom the State. The activities ofsuch
actors are regulated by various associations existing within them,
preventing the society from degenerating into a shapeless mass. In a
civil society, these sectors are not embedded in closed, ascriptive or
corporate settings; they are open-ended and overlapping. Each has
autonomous access to the central political arena, and a certain degree
ofcommitment to that setting.54 J. Cohen e A. Arato, que elaboraram
o estudo mais abrangente sobre esse tema, citam um catlogo de
caratersticas identificadoras da sociedade civil, a qual no se identifica
com o Estado, nem com a economia e nem com outros sistemas de
funes sociais, pois permanece vinculada aos ncleos privados do
mundo da vida. Plurality: families, informal groups, and voluntary
associations whose plurality and autonomy allow for a variety of
forms of life: publicity: institutions of culture and communication;
privacy: a domain o f individual self-development and moral
choice; and legality: structures o f general laws and basic rights
needed to demarcate plurality, privacy and publicity from at
least the state and, tendentially, the economy. Together these
53 J. Keane. Democracy and Civil Society. Londres, 1988; sobre
Gramsci, que introduziu esse conceito na discusso mais recente,
cf. N. Bobbio.Gramsci and the Concept of Civil Society, in J.
Keane (ed.J. Civil Society and the State. Londres, 1988, 73-100.
54 S. N. Eisenstadt (ed.) Democracy andModernity. Leiden, 1992, IX;
cf. tambm L. Roniger. Conditions for the Consolidation of
Democracy in Southern Europe and Latin America, in Eisenstadt
(1992), 53-68.
100

structures secure the institutional existence o f a modem, dijferentiated iyil society.55


Por estar apoiada em direitos fundamentais, esta esfera fomece
as primeiras referncias acerca de sua estrutura social. A liberdade de
opinio e de reunio, bem como o direito de fundar sociedades e
associaes, definem o espao para associaes livres que interferem
na formao da opinio pblica, tratam de temas de interesse geral,
representam interesses e grupos de difcil organizao, perseguem fins
culturais, religiosos ou humanitrios, formam comunidades confes
sionais, etc. A liberdade da imprensa, do rdio e da televiso, bem como
o direito de exercer atividades publicitrias, garantem a infra-estrutura
mediai da comunicao pblica, a qual deve permanecer aberta a
opinies concorrentes e representativas. O sistema poltico, que deve
continuar sensvel a influncias da opinio pblica, conecta-se com a
esfera pblica e com a sociedade civil, atravs da atividade dos partidos
polticos e atravs da atividade eleitoral dos cidados. Esse entrelaa
mento garantido atravs do direito dos partidos de contribuir na
formao da vontade poltica do povo e atravs do direito de voto ativo
e passivo dos sujeitos privados (complementado por outros direitos de
participao). Finalmente, as associaes s podem afirmar sua autono
mia e conservar sua espontaneidade na medida em que puderem
apoiar-se num pluralismo de formas de vida, subculturas e credos
religiosos. A proteo da privacidade atravs de direitos fundamentais
serve incolumidade de domnios vitais privados; direitos da persona
lidade, liberdades de crena e de conscincia, liberalidade, sigilo da
correspondncia e do telefone, inviolabilidade da residncia, bem como
a proteo da famlia, caraterizam uma zona inviolvel da integridade
pessoal e da formao do juzo e da conscincia autnoma.
O nexo estreito entre cidadania autnoma e esfera privada intacta
revela-se claramente, quando a comparamos com sociedades totalitrias
onde existe o socialismo de Estado. Nelas, um Estado pan-ptico
controla diretamente a base privada dessa esfera pblica. Intervenes
administrativas e superviso constante desintegram a estrutura comuni
cativa do dia-a-dia na famlia, na escola, na comuna e na vizinhana A
destruio de condies vitais solidrias e a quebra da iniciativa e da
55 J. L. Cohen, A. Arato. Civil Society and Political Theory.
Cambridge, Mass., 1992, 346.

independncia em domnios que se caraterizam pela super-regulao e


pela insegurana jurdica, implicam o aniquilamento de grupos sociais,
de associaes e de redes, a dissoluo de identidades sociais atravs de
doutrinao, bem como o sufoco da comunicao pblica espontnea.
A racionalidade comunicativa destruda, tanto nos contextos pblicos
de entendimento, como nos privados.56 E quanto mais se prejudica a
fora socializadora do agir comunicativo, sufocando a fagulha da liber
dade comunicativa nos domnios da vida privada, tanto mais fcil se toma
formar uma massa de atores isolados e alienados entre si, fiscalizveis e
mobilizveis plebiscitariamente.57
No entanto, as garantias dos direitos fundamentais no conse
guem proteger por si mesmas a esfera pblica e a sociedade civil contra
deformaes. Por isso, as estruturas comunicacionais da esfera pblica
tm que ser mantidas intactas por uma sociedade de sujeitos privados,
viva e atuante. Isso eqivale a afirmar que a esfera pblica poltica tem
que estabilizar-se, num certo sentido, por si mesma: isso confirmado
pelo peculiar carter auto-referencial da prtica comunicacional da
sociedade civil. Pois os textos daqueles que se manifestam na esfera
pblica, reproduzindo a estrutura da esfera pblica, traem o subtexto,
sempre idntico, que se refere funo crtica da esfera pblica em
geral. Alm disso, o sentido performativo implcito de discursos
pblicos mantm atual a funo de uma esfera pblica intacta enquan
to tal. E as instituies e garantias jurdicas da formao livre da
vontade repousam sobre o solo oscilante da comunicao poltica
daqueles que, ao utiliz-la, interpretam seu contedo normativo,
defendem-na e radicalizam-na. Por isso, os atores conscientes de
que, atravs de suas diferenas de opinio e de sua luta por
56 E. Hankiss. The Loss of Responsibility, in J. MacLean, A.
Montefiori, P. Winch (eds.). The Political Responsibility of
Intellectuals. Cambridge, 1990, 29-52.
57 Cf. a interpretao do totalitarismo elaborada na teoria da
comunicao de H. Arendt, in id., Elemente und Ursprnge
totalitrer Herrschaft. Frankfurt/M, 1955, 749: Aps a queda da
esfera pblica poltica, (o Estado total) destri, de um lado, todas
as relaes remanescentes entre os homens e fora, de outro lado,
os abandonados totalmente isolados a assumir atitudes polticas
(mesmo que no se trate de um agir poltico verdadeiro)....
102

influncia, esto envolvidos no empreendimento comum de reconsti


tuio e de manuteno das estruturas da esfera pblica, distinguem-se
dos atores que se contentam em utilizar os foros existentes, atravs de
uma dupla orientao de sua poltica, ou seja, atravs de seus progra
mas, eles exercem uma influncia direta no sistema poltico, porm, ao
mesmo tempo, esto interessados reflexivamente na estabilizao e
ampliao da sociedade civil e da esfera pblica, bem como em
assegurar sua prpria identidade e sua capacidade de ao.
Cohen e Arato observam esse tipo de dualpolitics nos novos
movimentos sociais, os quais perseguem objetivos ofensivos e
defensivos ao mesmo tempo. Atravs de uma ofensiva, eles
tentam lanar temas de relevncia para toda a sociedade, definir
problemas, trazer contribuies para a soluo de problemas, acres
centar novas informaes, interpretar valores de modo diferente,
mobilizar bons argumentos, denunciar argumentos ruins, a fim de
produzir uma atmosfera consensual, capaz de modificar os parmetros
legais de formao da vontade poltica e exercer presso sobre os
parlamentos, tribunais e governos em benefcio de certas polticas. Ao
passo que defensivamente eles tentam preservar certas estruturas da
associao e da esfera pblica, produzir contra-esferas pblicas subculturais e contra-instituies, solidificar identidades coletivas e ga
nhar novos espaos na forma de direitos mais amplos e instituies
reformadas: Nesta descrio, o aspecto defensivodesses movimen
tos inclui a preservao e o desenvolvimento da estrutura comunica
tiva prpria ao mundo da vida. Esta formulao leva em conta, no
somente aspectos paralelos discutidos por Alain Tourraine, mas
tambm a idia de Jrgen Habermas, segundo a qual esses movimen
tos podem sr os suportes dos potenciais da modernidade cultural.
Esta uma condio indispensvel, sem a qual no se pode empreen
der nenhum esforo promissor para redefinir as identidades, reinterpretar as normas e desenvolver formas de associao igualitrias e
democrticas. As modalidades de ao coletiva normativa, expressiva
ou comunicativa... requerem igualmente esforos visando assegurar
as mudanas institucionais no interior da sociedade civil, as quais
correspondem aos novos significados, identidades e normas que
foram criadas.58 No modo de reproduo auto-referencial da esfera
58 Cohen, A ra to (1992), 531.

pblica e na dupla face da poltica - dirigida ao sistema poltico e


auto-estabilizao da esfera pblica e da sociedade civil - est
embutido um espao para o alargamento dinmico e a radicalizao
de direitos existentes: Em nossa opinio, a combinao das associa
es, dos pblicos e dos direitos, na medida em que for sustentada
por uma cultura poltica onde as iniciativas e os movimentos inde
pendentes mantm uma opo poltica legtima e suscetvel de ser
renovada a todo momento, representa um conjunto eficaz de baluartes
edificados ao redor da sociedade civil, em cujos limites possvel
reformular o programa de uma democracia radicar?9
De fato, o jogo que envolve uma esfera pblica, baseada na
sociedade civil e a formao da opinio e da vontade institucionalizada
no complexo parlamentar (e na prtica de deciso dos tribunais), forma
um excelente ponto de partida para a traduo sociolgica do conceito
de poltica deliberativa. Todavia, a sociedade civil no pode ser tida
simplesmente como um ponto de fuga para o qual convergem as linhas
de uma auto-organizao da sociedade como um todo. Cohen e Arato
insistem, com razo, que a sociedade civil e a esfera pblica garantem
uma margem de ao muito limitada para as formas no instituciona
lizadas de movimento e de expresso da poltica. Eles se referem a uma
autolimitao estruturalmente necessria da prtica de uma democra
cia radical:
Em primeiro lugar, a formao de uma sociedade dinmica d
pessoas privadas implica, no somente o contexto de uma cultura
poltica livre, mas tambm uma esfera privada intacta, o que eqivale
a dizer que ela necessita de um mundo da vida j racionalizado. Caso
contrrio, podem surgir movimentos populistas que defendem cega
mente os segmentos petrificados da tradio de um mundo da vida
ameaado pela modernizao capitalista. Esses movimentos so mo
dernos devido s formas de sua mobilizao, porm antidemocrticos
em seus objetivos.60
59 Cohen, Arato (1992), 474.
60 O estudo clssico de I. Bibo sobre o fascismo (Die deutsche
Hysterie. Frankfurt/M., 1991) acentua esse aspecto duplo. O
socialismo tambm revelou uma dupla face, pois estava voltado, ao
mesmo tempo, para o passado e para o futuro; ele pretendia inserir,
nas novas formas de intercmbio do industrialismo, as velhas foras

- Em segundo lugar, preciso lembrar que, na esfera pblica, ao


menos na esfera pblica liberal, os atores no podem exercer poder
poltico, apenas influncia. E a influncia de uma opinio pblica,
mais ou menos discursiva, produzida atravs de controvrsias pbli
cas, constitui certamente uma grandeza emprica, capaz de mover
algo. Porm, essa influncia pblica e poltica tem que passar antes
pelo filtro dos processos institucionalizados da formao democrtica
da opinio e da vontade, transformar-se em poder comunicativo e
infiltrar-se numa legislao legtima, antes que a opinio pblica,
concretamente generalizada, possa se transformar numa convico
testada sob o ponto de vista da generalizao de interesses e capaz de
legitimar decises polticas. Ora, a soberania do povo, diluda comu
nicativamente, no pode impor-se apenas atravs do poder dos dis
cursos pblicos informais - mesmo que eles tenham se originado de
esferas pblicas autnomas. Para gerar um poder poltico, sua influn
cia tem que abranger tambm as deliberaes de instituies demo
crticas da formao da opinio e da vontade, assumindo uma forma
autorizada.
- Finalmente, convm lembrar que o direito e o poder adminis
trativo, instrumentos que esto disposio da poltica, tm um
alcance reduzido em sociedades funcionalmente diferenciadas. A
poltica continua sendo o destinatrio de todos os problemas de
integrao no resolvidos; porm, a orientao poltica muitas vezes
tem que seguir o caminho indireto e respeitar, como vimos, o modo
caraterstico de operao de sistemas de funes e de outros domnios
altamente organizados. Isso faz com que os movimentos democrticos
oriundos da sociedade civil renunciem s aspiraes de uma sociedade
auto-organizada em sua totalidade, aspiraes que estavam na base
das idias marxistas da revoluo social. Diretamente, a sociedade s
pode transformar-se a si mesma; porm ela pode influir indiretamente
na autotransformao do sistema poltico constitudo como um Estado
de direito. Quanto ao mais, ela tambm pode influenciar a programao
desse sistema. Porm ela no assume o lugar de um macrossujeito
superdimensionado, dotado de caratersticas filosfico-histricas, des
socialmente integrativas das comunidades solidrias de um mundo
pr-industrial em decadncia. Cf. J. Habermas, Die nachholende
Revolution. Frankfrt/M, 1990, 179-204.

tinado a controlar a sociedade em seu todo, agindo legitimamente em


seu lugar. Alm disso, o poder comunicativo, introduzido para fms de
planejamento da sociedade, no gera formas de vida emancipadas. Estas
podem formar-se na seqncia de processos de democratizao, mas
no podem ser produzidas atravs de intervenes exteriores.
A autolimitao da sociedade civil no implica perda de auto
nomia. Alm disso, o saber relativo regulao poltica em sociedades
complexas constitui uma fonte escassa e cobiada, podendo tomar-se
fonte de um novo paternalismo do sistema. E a administrao estatal
no detm o monoplio do saber relevante necessrio, tendo que
extra-lo do sistema das cincias ou de outras agncias. Por isso, a
sociedade civil, apesar de sua posio assimtrica em relao s
possibilidades de interveno e apesar das limitadas capacidades de
elaborao, tem a chance de mobilizar um saber alternativo e de
preparar tradues prprias, apoiando-se em avaliaes tcnicas
especializadas. O fato de o pblico ser composto de leigos e de a
comunicao pblica se dar numa linguagem compreensvel a todos
no significa necessariamente um obscurecimento das questes essen
ciais ou das razes que levam a uma deciso. Porm a tecnocracia
pode tomar isso como pretexto para enfraquecer a autonomia da esfera
pblica, uma vez que as iniciativas da sociedade civil no conseguem
fornecer um saber especializado suficiente para regular as questes
discutidas publicamente, nem tradues adequadas.
3. Barreiras e estruturas de poder que surgem
no interior da esfera pblica
Os conceitos de esfera pblica poltica e de sociedade civil,
que acabamos de introduzir, no representam apenas postulados
normativos, pois tm referncias empricas. No entanto, a traduo
sociolgica e falsificvel do conceito de democracia radical, proposto
pela teoria do discurso, necessita de outros conceitos. Pretendo mos
trar que a sociedade civil pode, em certas circunstncias, ter opinies
pblicas prprias, capazes de influenciar o complexo parlamentar (e
os tribunais), obrigando o sistema poltico a modificar o rumo do poder
oficial. No entanto, a sociologia da comunicao de massas ctica
quanto s possibilidades oferecidas pelas esferas pblicas tradicio
nais das democracias ocidentais, dominadas pelo poder e pela
mdia. Movimentos sociais, iniciativas de sujeitos privados e de
106

foros civis, unies polticas e outras associaes, numa palavra, os


agrupamentos da sociedade civil, so sensveis aos problemas, porm
os sinais que emitem e os impulsos que fornecem so, em geral, muito
fracos para despertar a curto prazo processos de aprendizagem no
sistema poltico ou para reorientar processos de deciso.
Em sociedades complexas, a esfera pblica forma uma estrutura
intermediria que faz a mediao entre o sistema poltico, de um lado,
e os setores privados do mundo da vida e sistemas de ao especializados
em termos de funes, de outro lado. Ela representa uma rede supercomplexa que se ramifica espacialmente num sem nmero de arenas
internacionais, nacionais, regionais, comunais e subculturais, que se
sobrepem umas s outras; essa rede se articula objetivamente de acordo
com pontos de vista funcionais, temas, crculos polticos, etc., assumin
do a forma de esferas pblicas mais ou menos especializadas, porm,
ainda acessveis a um pblico de leigos (por exemplo, em esferas
pblicas literrias, eclesisticas, artsticas, feministas, ou ainda, esferas
pblicas alternativas da poltica de sade, da cincia e de outras); alm
disso, ela se diferencia por nveis, de acordo com a densidade da
comunicao, da complexidade organizacional e do alcance, formando
trs tipos de esfera pblica: esfera pblica episdica (bares, cafs,
encontros na ma), esfera pblica da presena organizada (encontros de
pais, pblico que freqenta o teatro, concertos de Rock, reunies de
partidos ou congressos de igrejas) e esfera pblica abstrata, produzida
pela mdia (leitores, ouvintes e espectadores singulares e espalhados
globalmente). Apesar dessas diferenciaes, as esferas pblicas parciais,
constitudas atravs da linguagem comum ordinria, so porosas, per
mitindo uma ligao entre elas. Limites sociais internos decompem o
texto da esfera pblica, que se estende radialmente em todas as
direes, sendo transcrita de modo contnuo, em inmeros pequenos
textos, para os quais tudo o mais serve de contexto; porm, sempre
existe a possibilidade de lanar uma ponte hermenutica entre um texto
e outro. Alm disso, esferas pblicas parciais constituem-se com o
auxlio de mecanismos de excluso; como, porm, esferas pblicas no
podem cristalizar-se na forma de organizaes ou sistemas, no existe
nenhuma regra de excluso sem clusula de suspenso.
Noutras palavras: no interior da esfera pblica geral, definida
atravs de sua relao com o sistema poltico, as fronteiras no so
rgidas em princpio. Os direitos incluso e igualdade ilimitada,
embutidos em esferas pblicas liberais, impedem mecanismos de
107

excluso do tipo foucaultiano e fundamentam um potencial de autotransformao. No decorrer dos sculos XIX e XX, os discursos
universalistas da esfera pblica burguesa no conseguiram imunizar-se
contra uma crtica oriunda dentro dela mesma. O movimento dos
trabalhadores e o feminismo, por exemplo, retomaram esses discursos,
a fim de romper as estruturas que eles tinham constitudo inicialmente
como o outro de uma esfera pblica burguesa61.
Ora, quanto mais o pblico for unido atravs dos meios de
comunicao de massa e incluir todos os membros de uma sociedade
nacional ou at todos os contemporneos, o que o transformaria numa
figura abstrata, tanto mais ntida ser a diferenciao entre os papis
dos atores que se apresentam nas arenas e dos espectadores que se
encontram na galeria. Mesmo sabendo que o sucesso desses atores
decidido, em ltima instncia, nas galerias62, convm saber at que
ponto as tomadas de posio em termos de sim/no do pblico so
autnomas - se elas refletem apenas um processo de convencimento
ou antes uma processo de poder, mais ou menos camuflado. A grande
quantidade de pesquisas empricas no permite uma resposta conclu
siva a essa questo cardinal. No entanto, possvel, ao menos, precisar
a questo quando se parte da idia de que os processos pblicos de
comunicao so tanto mais isentos de distores quanto mais estive
rem entregues a uma sociedade civil oriunda do mundo da vida
Pode-se tentar fazer uma distino entie atores que surgem do
pblico, sem grande poder organizacional, e atores que dispem natu
ralmente do poder de organizao, de fontes e de potenciais de ameaa.
E verdade que os atores que se ancoram mais fortemente na sociedade
civil dependem do apoio de protetores que arranjam as fontes neces
srias em termos de dinheiro, de organizao, de saber e de capital social.
Todavia, os protetores que compartilham as mesmas idias no
prejudicam ipsofacto a neutralidade das capacidades dos titulares. Os
atores coletivos, ao contrrio, que influenciam a esfera pblica a partir
de um sistema de ao especificado funcionalmente, apiam-se numa
base prpria. Entre esses atores polticos e sociais, que no necessitam
obter suas fontes de outros domnios, eu conto, em primeira linha, os
61 Habermas (1990), 15-20.
62 Gerhards, Neidhardt (1990), 27.
108

partidos estabelecidos, amplamente estatizados, e as grandes orga


nizaes de interesses dotadas de poder social; elas servem-se das
agncias de observao, da pesquisa da opinio e do mercado,
exercendo por si mesmas um trabalho profissional no mbito da
esfera pblica.
No entanto, a complexidade organizacional, as fontes, a profissio
nalizao, etc. no bastam por si mesmas para estabelecer a distino
entre atores nativos e atores aproveitadores. Pois, os interesses repre
sentados no indicam por si mesmos a origem dos atores. Porm,
existem outros indicadores mais confiveis. Eles se distinguem pelo
modo de identificao. Existem atores que podem ser identificados
como partidos polticos ou como organizaes econmicas, como
representantes de grupos profissionais, de associaes protetoras dos
inquilinos, etc., ao passo que outro tipo de atores tem que produzir
primeiro as caratersticas que os identificam. Isso pode ser constatado
claramente em movimentos sociais que atravessam inicialmente uma
fase de auto-identificao e de autolegitimao (o que tambm vale para
atores da sociedade civil em geral); mais tarde eles continuam a exercer
uma identity-politics, paralela s suas polticas pragmticas - pois,
eles tm que certificar-se, a cada passo, de sua identidade. Para saber se
os atores se contentam em utilizar uma esfera pblica j constituda ou
se participam ativamente na reproduo das suas estruturas, necessrio
observar se eles so sensveis s ameaas que envolvem os direitos de
comunicao, e se esto dispostos a ir alm da defesa dos prprios
interesses, levantando barreiras contra formas camufladas ou escanca
radas de excluso e de represso de minorias e de grupos marginalizados.
Para os movimentos sociais, questo de vida ou morte a possibilidade
de encontrar formas solidrias de organizao e esferas pblicas que
permitem esgotar e radicalizar direitos e estruturas comunicacionais
existentes63.
Um terceiro grupo formado por reprteres que coletam infor
maes, decidem sobre a escolha e a apresentao dos programas,
controlando de certa forma o acesso dos temas, das contribuies e
dos autores esfera pblica dominada pela mdia. A crescente com
plexidade da mdia e o aumento do capital acarretam uma centraliza
o dos meios de comunicao. Na mesma proporo, os meios de
63 Cohen, Arato (1992), 492-563.

comunicao de massa ficam expostos a uma crescente presso seletiva,


tanto do lado da oferta como da procura. Esses processos de seleo
tomam-se fonte de uma nova espcie de poder, ou poder da mdia, o
qual no controlado suficientemente pelos critrios profissionais.
Porm, j se comea a submeter esse quarto poder a uma regulao
jurdica Na Repblica Federal da Alemanha, por exemplo, a forma de
organizao jurdica e a ancoragem institucional decidem se os canais
de televiso devem abrir-se mais influncia de partidos e associaes
ou de firmas privadas que possuem grande verba publicitria. Em
geral, possvel dizer que a imagem da poltica construda pela televiso
compe-se de temas e contribuies que j foram produzidos para a
publicidade e lanados nela atravs de conferncias, esclarecimentos,
campanhas, etc. Os produtores da informao impem-se na esfera
pblica atravs de seu profissionalismo, qualidade tcnica e apresentao
pessoal. Ao passo que os atores coletivos, que operam fora do sistema
poltico ou fora das organizaes sociais e associaes, tm normalmente
menos chances de influenciar contedos e tomadas de posio dos grandes
meios. Isso vale especialmente para opinies que extrapolam o leque de
opinies da grandie mdia eletrnica, equilibrada, pouco flexvel e
limitada centristicamente64.
Antes de serem postas no ar, tais mensagens so submetidas a
estratgias de elaborao da informao, as quais se orientam pelas
condies de recepo ditadas pelos tcnicos em publicidade. E dado que a
disposio de recepo, capacidade cognitiva e ateno do pblico consti
tuem uma fonte extremamente escassa, que alvo dos programas concor
rentes de vrias emissoras, a apresentao de notcias e comentrios segue
conselhos e receitas dos especialistas em propaganda A personalizao das
questes objetivas, a mistura entre informao e entretenimento, a elabora
o episdica e a fragmentao de contextos formam uma sndrome que
promove a despolitizao da comunicao pblica65. Esse o verdadeiro
64 M. Kaase. Massenkommunikation und politischer Prozess, in M.
Kaase, W. Schulz (ed.) Massenkommunikation. KZfSS 30, 1989,
97-117.
65 Essa afirmao vale, em primeira linha, para os meios eletrnicos
mais usados por um amplo pblico; para a imprensa e outros meios
ela tem que ser qualificada.
110

ncleo da teoria da industria cultural. A bibliografia da pesquisa


contem informaes mais ou menos confiveis sobre o quadro institucio
nal, a estrutura, o modo de trabalhar, a formao dos programas e o
aproveitamento dos meios; porm, as afirmaes sobre os efeitos dos
meios ainda no so seguras, apesar do tempo que j transcorreu aps
>Lazarsfeld. Contudo, a pesquisa da recepo e dos efeitos conseguiu
eliminar a imagem do consumidor passivo, dirigido pelos programas
oferecidos. Ao invs disso, ela se volta para as estratgias de interpretao
dos espectadores - que eventualmente comunicam entre si - que so
capazes de contradizer ou de sintetizar a oferta utilizando-se de padres
de interpretao prprios66.
Todavia, mesmo que conhecssemos o peso e o modo de operar
dos meios de comunicao de massa e a distribuio de papis entre
pblico e atores, e mesmo que pudssemos opinar sobre quem
dispe do poder dos meios, no teramos clareza sobre o modo como
os meios de massa afetam os fluxos intransparentes da comunicao
da esfera pblica poltica. No entanto, so mais claras as reaes
normativas face ao fenmeno relativamente novo do poder dos
complexos de mdia que concorrem entre si para obter influncia
poltico-publicitria. Gurevitch e Blumler sintetizaram as tarefas a
serem preenchidas pela mdia nos sistemas polticos constitucionais,
nos seguintes pontos:
1. Vigiar sobre o ambiente scio-poltico, trazendo a pblico
desenvolvimentos capazes de interferir, positiva ou negativamente, no
bem-estar dos cidados.
2
definir as questes significativas da agenda poltica, identifi
cando as questes-chave, bem como asforcas que as conceberam e que
podem trazer uma soluo;
3. estabelecer as plataformas que permitem aos polticos, aos
porta-vozes de outras causas e de outros grupos de interesses, defender
suas posies de modo inteligvel e esclarecedor;
4. permitir o dilogo entre diferentes pontos de vista e entre
detentores do poder (atuais efuturos) e pblico de massa;
66 St. Hall. Encoding and Decoding in TV-Discourse, in id. (org.)
Culture, Media, Language. Londres, 1980, 128-138; D. Morley.
Family Television. Londres, 1988.
111

ifc-

5. criar mecanismos que permitem acionar os responsveis para


prestar contas sobre o modo como exerceram o poder;
6. incentivar os cidados a aprender, a escolher e a se envolver
no processo poltico, abandonando sua funo de meros especta
dores;
1. resistir, em nome de princpios bem definidos, aos esforos
exteriores mdia que visam subverter sua independncia, sua integri
dade e sua capacidade de servir ao pblico',
8. respeitar os membros do pblico espectador e leitor
como virtuais envolvidos e capazes de entender seu ambiente
poltico. 67.
O cdigo profissional dos jornalistas e a autocompreenso tica
da corporao, de um lado, bem como a organizao de uma imprensa
livre, de outro lado, tomam tais princpios como orientao68. Eles
expressam uma idia reguladora bastante simples, que coincide com
o conceito de poltica deliberativa, a saber: os meios de massa devem
situar-se como mandatrios de um pblico esclarecido, capaz de
aprender e de criticar; devem preservar sua independncia frente a
atores polticos e sociais, imitando nisso a justia; devem aceitar
imparcialmente as preocupaes e sugestes do pblico, obrigando o
processo poltico a se legitimar luz desses temas. Por este caminho
se neutraliza o poder da mdia e se impede que o poder administrativo
ou social seja transformado em influncia poltico-publicitria. Segun
do esta idia, os atores polticos e sociais podem utilizar a esfera
pblica, porm, somente na medida em que forem capazes de fornecer
contribuies convincentes para o tratamento dos problemas percebi
dos pelo pblico ou inseridos na agenda pblica por consentimento
dele. Os partidos polticos tambm deveriam participar na formao
da opinio e da vontade do pblico, assumindo a perspectiva prpria
deste pblico, ao invs de tentar influir no pblico para manter seu
67 M. Gurevitch, G. Blumler. Political Communication Systems and
Democratic Values, in J. Lichtenberg (ed.). Democracy and the
Mass Media. Cambridge, Mass. 1990, 270.
68 Cf. os princpios elaborados para um pluralismo regulado dos
meios de comunicao de massa in J. B. Thompsom. Ideology and
Modem Culture. Cambridge, 1990, 261 ss.

poder poltico, visando apenas extrair da esfera pblica a lealdade


das massas69.
Quando tomamos conscincia da imagem difusa da esfera pblica
veiculada pela sociologia da comunicao de massa, que aparece subme
tida ao poder e dominao dos meios de comunicao de massa, cresce
nosso ceticismo com relao s chances de a sociedade civil vir a exercer
influncia sobre o sistema poltico. Todavia, tal avaliao vale somente
para uma esfera pblica em repouso. Pois, a paitir do momento em que
acontece uma mobilizao, as estruturas sobre as quais se apia a autori
dade de um pblico que toma posio comeam a vibrar. E as relaes de
foras entre a sociedade civil e o sistemapoltico podem sofrermodificaes.
4. Superao das barreiras em situaes crticas
Neste ponto, retomo a questo central, que consiste em descobrir
o sujeito capaz de colocar os temas na ordem do dia e de determinar a
orientao dos fluxos da comunicao. Cobb, Ross e Ross estabelece
ram modelos capazes de reproduzir o caminho que leva a temas novos
e politicamente relevantes, o qual tem incio na primeira iniciativa e
culmina no tratamento formal dispensado nas sesses de uma assem
blia autorizada a decidir70. Se modificarmos adequadamente os seguin
tes modelos propostos: inside access model (modelo de acesso interno),
mobilization model (modelo de mobilizao), ouside initiative model
(modelo de iniciativa externa), ou seja, se os modificarmos de acordo
com pontos de vista de uma teoria da democracia, poderemos repre
sentar simplificadamente a influncia que circula entre a esfera pblica
e o sistema poltico. No primeiro caso, a iniciativa dos dirigentes
polticos ou detentores do poder: antes de ser discutido formalmente, o
tema segue o seu percurso no mbito do sistema poltico, sem a
influncia perceptvel da esfera pblica poltica ou at com a excluso
69 J. Keane defende uma filosofia da mdia parecida: id. The Media
and Democracy. Cambridge, 1991.
70 R, Cobb, J. K. Ross, M. H. Ross. Agenda Building as a
comparative Political Process, in American Political Science
Review, 70, 1976, 126-138; R. Cobb, Ch. Elder. The Politics of
Agenda-Building, in Journal of Politics, 1971, 892-915.
113

dela No segundo caso, a iniciativa tambm do sistema poltico; porm,

seus agentes so obrigados a mobilizar a esfera pblica, uma vez que


necessitam do apoio de partes relevantes do pblico para atingir um
tratamento formal ou para conseguir a implementao de um programa
j votado. Somente no terceiro caso a iniciativa pertence s foras que
se encontram fora do sistema poltico, as quais impem o tratamento
formal utilizando-se da esfera pblica mobilizada, isto , da presso de
uma opinio pblica: O modelo da iniciativa externa aplica-se
situao na qual um grupo que se encontra fora da estrutura governa
mental: 1) articula uma demanda, 2) tenta propagar em outros grupos
da populao o interesse nessa questo, a fim de ganhar espao na
agenda pblica, o que permite 3) uma presso suficiente nos que tm
poder de deciso, obrigando-os a inscrever a matria na agenda formal,
para que seja tratada seriamente. Esse modelo de formao de uma agenda
pode predominar em sociedades mais igualitrias. Entretanto, o fato de
ter adquirido o stalus de uma agenda formal no significa necessariamente
que a deciso final das autoridades ou que a atual poltica de implemen
tao correspondero s pretenses do grupo que formulara a demanda71.
Em caso normal, os temas e sugestes seguem um caminho que
corresponde mais ao primeiro e ao segundo modelos, menos ao
terceiro. Enquanto o sistema poltico for dominado pelo fluxo informal
do poder, a iniciativa e o poder de introduzir temas na ordem do dia e
de tom-los maduros para uma deciso, pertence mais ao govemo e
administrao do que ao complexo parlamentar; e enquanto os meios
de comunicao de massa, contrariando sua prpria autocompreenso
normativa, conseguirem seu material dos produtores de informaes
- poderosos e bem organizados - e enquanto eles preferirem estratgias
publicitrias que diminuem o nvel discursivo da circulao pblica
da comunicao, os temas em geral sero dirigidos numa direo
centrfuga, que va; do centro para fora, contrariando a direo espon
tnea que se origina na periferia social. De qualquer modo, os dados
sobre a articulao dos problemas nas arenas pblicas, de cunho
nitidamente ctico, apontam nesta direo72. Em nosso contexto, no
71 Cobb, Ross e Ross (1976), 132.
72 St. Hilgartner. The Rise and Fali of Social Problems, in American
Journal ofSociology, 94, 1988, 53-78.
114

h necessidade de fundamentar uma anlise emprica convincente


acerca das influncias que a poltica exerce sobre o pblico e
vice-versa. Basta tomar plausvel que os atores da sociedade civil, at
agora negligenciados, podem assumir um papel surpreendentemente
ativo e pleno de conseqncias, quando tomam conscincia da situa
o de crise73. Com efeito, apesar da diminuta complexidade organi
zacional, da fraca capacidade de ao e das desvantagens estruturais,
eles tm a chance de inverter a direo do fluxo convencional da
comunicao na esfera pblica e no sistema poltico, transformando
destarte o modo de solucionar problemas de todo o sistema poltico.
As estruturas comunicacionais da esfera pblica esto muito
ligadas aos domnios da vida privada, fazendo com que a periferia, ou
seja, a sociedade civil, possua uma sensibilidade maior para os novos
problemas, conseguindo capt-los e identific-los antes que os centros
da poltica. Pode-se comprovar isso atravs dos grandes temas surgidos
nas ltimas dcadas - pensemos na espiral do rearmamento atmico,
nos riscos do emprego pacfico da energia nuclear, nos riscos de outras
instalaes tcnicas de grande porte ou de experimentos genticos,
pensemos nas ameaas ecolgicas que colocam em risco o equilbrio da
natureza (morte das florestas, poluio da gua, desaparecimento de
espcies, etc.), no empobrecimento progressivo e dramtico do Terceiro
Mundo e nos problemas da ordem econmica mundial, nos temas do
feminismo, no aumento da emigrao que traz conseqncias para a
composio tnica e cultural da populao, etc. No o aparelho do
Estado, nem as grandes organizaes ou sistemas funcionais da socie
dade que tomam a iniciativa de levantar esses problemas. Quem os lana
so intelectuais, pessoas envolvidas, profissionais radicais, advogados
autoproclamados, etc. Partindo dessa periferia, os temas do entrada em
revistas e associaes interessadas, clubes, academias, grupos profissio
nais, universidades, etc., onde encontram tribunas, iniciativas de cida
dos e outros tipos de plataformas; em vrios casos transformam-se em
ncleos de cristalizao de movimentos sociais e de novas subculturas74.
73 Num estudo emprico estimulante, L. Rolke analisa movimentos
sociais como exponentes do mundo da vida: cf. id.
Protestbewegungen in der Bundesrepublik. Opladen, 1987.
74 J. Raschke. Soziale Bewegungen. Frankfurt/M, 1985.

E estes, por seu turno, tm condies de encenar e de dramatizar as


contribuies, fazendo com que os meios de comunicao de massa
se interessem pela questo. Pois, para atingir o grande pblico e a
agenda pblica, tais temas tm que passar pela abordagem controversa
da mdia. s vezes necessrio o apoio de aes espetaculares, de
protestos em massa e de longas campanhas para que os temas consigam
ser escolhidos e tratados formalmente, atingindo o ncleo do sistema
poltico e superando os programas cautelosos dos velhos partidos.
Existem naturalmente outros tipos de percurso para temas, outras
veredas que levam da periferia ao centro, outros modelos mais ramifi
cados e complexos. O certo , no entanto, que nas esferas pblicas
polticas, mesmo nas que foram mais ou menos absorvidas pelo poder,
as relaes de foras modificam-se to logo a percepo de proble
mas sociais relevantes suscita uma conscincia de crise na periferia.
E se nesse momento atores da sociedade civil se reunirem, formu
lando um tema correspondente e o propagarem na esfera pblica,
sua iniciativa pode ter sucesso porque a mobilizao endgena da
esfera pblica coloca em movimento uma lei, normalmente latente,
inscrita na estrutura interna de qualquer esfera pblica e sempre
presente na autocompreenso normativa dos meios de comunicao
de massa, segundo a qual, os que esto jogando na arena devem a
sua influncia ao assentimento da galeria. Pode-se dizer que,
medida que um mundo da vida racionalizado favorece a formao
de uma esfera pblica liberal com forte apoio numa sociedade civil,
a autoridade do pblico que toma posio se fortalece no decorrer
das controvrsias pblicas. Pois, em casos de mobilizao devido a
uma crise, a comunicao pblica informal se movimenta, nessas
condies, em trilhos que, de um lado, impedem a concentrao de
massas doutrinadas, seduzveis populisticamente e, de outro lado,
reconduzem os potenciais crticos dispersos de um pblico que no
est mais unido a no ser pelos laos abstratos da mdia - e o auxiliam
a exercer uma influncia poltico-publicitria sobre a formao
institucionalizada da opinio e da vontade. E certo que apenas em
esferas pblicas liberais as aes polticas dos movimentos sub-institucionais - que caem fora dos trilhos convencionais da poltica de
interesses, a fim de fortalecer a circulao do sistema poltico
regulado pelo Estado de direito - possuem uma linha diferente da
das esferas pblicas formadas, que servem apenas como foros de
legitimao plebiscitria75.
116

No topo desta escada, que escalada pelos protestos sub-institucionais das pessoas privadas quando agudizam seus protestos, tor
na-se claro esse sentido de uma presso acentuada da legitimao. O
ltimo meio para conferir uma audincia maior e uma influncia
poltico-jomalstica aos argumentos da oposio consiste em atos da
desobedincia civil, os quais necessitam de um alto grau de explica
o. Tais atos de transgresso simblica no-violenta das regras se
auto-interpretam como expresso do protesto contra decises impositivas as quais so ilegtimas no entender dos atores, apesar de terem
surgido legalmente luz de princpios constitucionais vigentes. Eles
tm como alvo dois destinatrios. De um lado, apelam aos respon
sveis e mandatrios, para que retomem deliberaes polticas for
malmente concludas, e para que revisem eventualmente suas
decises, tendo em conta a persistente crtica pblica. De outro lado,
eles apelam para o sentido de justia da maioria da sociedade,
formulado por Rawls76, portanto, para o juzo crtico de um pblico
de pessoas privadas, a ser mobilizado atravs de meios no-convencionais. Independentemente do respectivo objeto da controvrsia, a
desobedincia civil sempre reclama implicitamente que a formao
legal da vontade poltica no pode se desligar dos processos de
comunicao da esfera pblica. A mensagem desse subtexto dirigese a um sistema poltico que, devido sua estrutura constitucional,
no pode se desligar da sociedade civil nem se tomar independente
da periferia. Deste modo, a desobedincia civil refere-se sua
prpria origem na sociedade civil, a qual, quando entra em crise,
serve-se da opinio pblica para atualizar os contedos normativos
do Estado democrtico de direito, e para contrap-los inrcia
sistmica da poltica institucional.
Tal carter auto-referencial coloca em evidncia a definio
proposta por Cohen e Arato, apoiando-se em Rawls, Dworkin e em
mim: Civil disobedience involves illegal acts, usually on the part of
collective actors, that are public, principled and symbolic in
75 C. Offe. Challenging the Boundaries of Institutional Politics:
Social Movements since the 1960s, in Cha. S. Maier. Changing
Boundaries ofthe Political. Cambridge, 19878, 63-106.
76 Rawls, (1975), 401.

character, involve prirmriiy nonviolent means ofprotest, andappeal


to the capacityfor reason and the sense of justice ofthe populace. The
aim of civil disobedience is to pursuade public opinion in civil and
political society ... that a particular law or policy is illegitimate and
a change is warranted... Collective actors involved in civil disobedien
ce invoke the utopian principies of constitutional democracies, appealing to the ideas of fundamental rights or democratic legitimacy. Civil
disobedience is thus a meansfor reasserting the link between civil and
political society..., when legal attempts at exerting the influence ofthe
former on the latter have failed and other avenues have been exhausted11. Nesta interpretao da desobedincia civil manifesta-se a autoconscincia de uma sociedade civil que ousa, ao menos em caso de crise,
fortalecer a presso que um pblico mobilizado exerce sobre o sistema
poltico, fazendo com que este sintonize com o modo conflitual, neu
tralizando a contracorrente, no oficial, do poder.
A justificao da desobedincia civil78 apia-se, alm disso,
numa compreenso dinmica da constituio, que vista como um
projeto inacabado. Nesta tica de longo alcance, o Estado democrtico
de direito no se apresenta como uma configurao pronta, e sim,
como um empreendimento arriscado, delicado e, especialmente, fal
vel e carente de reviso, o qual tende a reatualizar, em circunstncias
precrias, o sistema dos direitos, o que eqivale a interpret-los melhor
e a institucionaliz-los de modo mais apropriado e a esgotar de modo
mais radical o seu contedo. Esta a perspectiva de pessoas privadas
que participam ativamente na realizao do sistema dos direitos e as
quais, invocando as condies contextuais modificadas, gostariam de
sobrepujar na prtica a tenso que existe entre facticidade social e
validade. A teoria do direito no capaz de apropriar-se desta pers
pectiva participante; no entanto, ela tem condies de reconstruir a
compreenso paradigmtica do direito e do Estado democrtico de
direito que serve de guia s pessoas privadas quando se do conta
77 Cohen, Arato, (1992), 587s. Sobre tolerncia militante, cf.:
Rdel, Frankenberg, Dubiel, (1989), cap. VI.
78 Sobre a discusso jurdica cf.: R. Dreier. Widerstandsrecht im
Rechtsstaat?, in id. Recht - Staat - Vemunft. Frankfurt/M., 1991,
39-72: Th. Laker. Ziviler Ungehorsam. Baden-Baden, 1986.

das limitaes estruturais inerentes auto-organizao da comunidade


jurdica em sua sociedade.
5. Sntese dos elementos a serem levados
em conta pelo sistema jurdico
A reconstruo revelou que os direitos fundamentais e os prin
cpios do Estado de direito explicitam apenas o sentido performativo
da autoconstituio de uma comunidade de parceiros do direito, livres
e iguais. Essa prtica perenizada nas formas de organizao do
Estado democrtico de direito. Toda constituio histrica desenvolve
uma dupla relao com o tempo: enquanto documento histrico, ela
relembra o ato de fundao que interpreta (ela marca um incio no
tempo e, simultaneamente, enuncia o seu carter normativo, ou seja,
relembra que a tarefa de interpretao e de configurao do sistema
dos direitos se coloca para cada gerao, como uma nova tarefa);
enquanto projeto de uma sociedade justa, a constituio articula o
horizonte de expectativas de um futuro antecipado no presente. E sob
a tica desse processo constituinte, duradouro e contnuo, o processo
democrtico da legislao legtima adquire um estatuto privilegiado.
O que leva a formular a seguinte pergunta: ser que esse processo
exigente pode ser implementado efetivamente em nossas sociedades
complexas, de tal modo que o sistema poltico seja atravessado por
um fluxo de poder regulado pelo Estado de direito? Em caso afirma
tivo, necessrio perguntar como isso pode dar-se? As respostas a
essa questo podem revelar nossa prpria compreenso paradigmtica
do direito. A fim de elucidar tal compreenso da constituio, gostaria
de estabelecer os seguintes pontos:
(a)
De um lado, o sistema poltico definido pelo Estado de direito
se especializa na produo de decises que envolvem a coletividade,
formando um sistema parcial entre outros sistemas parciais. De outro
lado, e devido ao nexo intemo que mantm com o direito, a poltica
responsvel por problemas que atingem a sociedade como um todo.
Alm disso, as decises que envolvem a coletividade tm que ser vistas
como a concretizao de direitos, pois, atravs do mediurr do direito,
as estruturas de reconhecimento, embutidas no agir regulado pelo
entendimento, passam do nvel de interaes simples para o das relaes
abstratas e annimas entre estranhos. Ao perseguir fins coletivos espe
ciais, e ao regular determinados conflitos, a poltica gera simulta

neamente problemas gerais de integrao. E por estar constituda


conforme o direito, a poltica, especificada funcionalmente em seu
modo de operar, mantm uma relao com os problemas da sociedade
em seu conjunto, ou seja, ela continua num nvel reflexivo uma
integrao social que outros sistemas de ao no conseguem mais
desempenhar suficientemente.
(b) Essa posio assimtrica esclarece porque o sistema poltico
padece de dois tipos de limitao - e porque suas realizaes e decises
tomam como medida certos padres. Enquanto sistema de ao
funcionalmente especificado, ele limitado por outros sistemas de
funes que obedecem sua prpria lgica, fechando-se, pois, a
intervenes diretas. Por este lado, o sistema poltico choca-se contra
as barreiras da eficincia do poder administrativo (inclusive das
formas de organizao do direito e dos meios fiscais). De outro lado,
a poltica, enquanto sistema de ao regulado pelo Estado de direito,
se liga esfera pblica, ficando na dependncia das fontes do poder
comunicativo que se apia no mundo da vida. Aqui o sistema poltico
no est submetido s limitaes externas de um ambiente social, pois,
ele experimenta sua dependncia em relao a condies possibilitadoras internas. Pois, as condies que tomam possvel a produo de
direito legtimo no se encontram disposio da poltica.
(c) Em ambos os casos, o sistema poltico est exposto a perturba
es capazes de colocar em risco a efetividade de suas realizaes, ou
seja, a legitimidade de suas decises. O sistema poltico fracassa em sua
competncia reguladora quando os programas jurdicos implementados
ficam sem efeito, quando as realizaes de orientao e ordenao
desencadeiam efeitos desintegradores nos sistemas de ao carentes de
regulao ou quando os meios utilizados sobrecarregam o prprio
medium do direito e, com isso, a constituio normativa do prprio
sistema. Em casos de regulao complexa, a irrelevncia, a orientao
errnea e a autodestruio podem acumular-se, assumindo a forma
aguda de um trilema regulatrio79. De outro lado, o sistema poltico
fracassa em sua funo de lugar-tenente da integrao social, quando
suas decises, no importa o quanto sejam efetivas, se distanciam do
direito legtimo. O fluxo do poder regulado pelo Estado de direito
79 G. Teubner. Reflexives Recht, in Archiv fr Rechts- u.
Sozialphilosophie, 68, (1982), 13ss.
120

anulado quando o sistema administrativo se toma independente em


relao ao poder produzido comunicativamente, quando o poder social
de sistemas de funes de grandes organizaes, inclusive dos meios de
comunicao de massa, se transforma em poder ilegtimo ou quando as
fontes do mundo da vida, que alimentam comunicaes pblicas espon
tneas, no so mais suficientes para garantir uma articulao livre de
interesses sociais. A emancipao do poder ilegtimo e a fraqueza da
sociedade ci vil e da esfera pblica poltica podem configurar um dilema
legitimatrio, o qual pode combinar-se eventualmente com o trilema
da regulao, formando um grande crculo vicioso. A partir da, o
sistema poltico absorvido por dficits de legitimidade e de regulao
que se reforam mutuamente.
(d)
Tais crises podem ser explicadas historicamente. Porm a sua
insero nas estruturas de sociedades funcionalmente diferenciadas
no suficiente para impedir a limine qualquer projeto de poder
autnomo de uma comunidade de pessoas livres e iguais que se ligam
atravs do direito. Contudo, elas so sintomticas, no sentido de que
o sistema poltico constitudo atravs do Estado de direito est inserido
assimetricamente em processos circulares altamente complexos, que
tm que ser levados na devida conta pelos atores, caso pretendam,
enquanto cidados, deputados, juizes, funcionrios, etc., engajar-se
com sucesso, num enfoque performativo, na realizao do sistema de
direitos. E uma vez que esses direitos tm que ser interpretados de
forma diferente em contextos sociais oscilantes, a luz que eles lanam
sobre as condies sociais se fracciona atravs do espectro de para
digmas jurdicos diferentes. As constituies histricas podem ser
entendidas como outras tantas interpretaes de uma mesma prtica a da autodeterminao de parceiros do direito, livres e iguais; ora, esta
prtica, como qualquer outra, no toge histria. E os participantes
desejosos de saber o que tal prtica significa em geral, tm que tomar
como ponto de partida a sua prpria prtica.


\
\

IX. PARADIGMAS DO DIREITO


As grandes codificaes do sculo XVHI tomaram o direito em
vigor acessvel atravs de textos: e os princpios normativos contidos
nos livros de cdigos passaram a indicar as normas que deviam valer.
Ou seja, eles formaram a base do exerccio do direito. E a doutrina
jurdica desenvolveu um esforo para interpretar o direito vigente
luz desses princpios. Entretanto, a teoria e a histria do direito, apesar
de suas orientaes diferentes, tendem a uma compreenso objetivadora dos textos que contm as leis e os sistemas de regras: pudemos
constatar que a teoria do direito, lanando mo de uma abstrao
generalizadora e sem abandonar a perspectiva participante, distanciase do trabalho de interpretao judicial, sempre referido a casos
singulares; ao passo que o olhar objetivador do historiador focaliza os
contextos sociais nos quais o direito est inserido enquanto sistema de
ao, e os quais alimentam implicitamente as concepes que servem
de pano de fundo justia e doutrina jurdica contempornea. Tal
perspectiva do observador permite vislumbrar os conjuntos de sentido
no percebidos diretamente pelos afetados, os quais, porm, so
capazes de criar laos subjetivos e objetivos entre o sistema jurdico
e o seu ambiente social, servindo-se da imagem que os juristas se
fazem acerca de seu respectivo contexto social. A partir da toma-se
claro que os especialistas interpretam as proposies normativas em
dois contextos: o do corpo jurdico tomado como um todo e o da
pr-compreenso dominante na sociedade atual. Deste modo, a inter
pretao do direito constitui tambm uma resposta aos desafios de
determinada situao social, percebida de certa maneira.
Certas passagens importantes do texto da lei traem esse diagns
tico implcito - por exemplo, nas partes que tratam dos direitos
fundamentais em constituies que nasceram de convulses polticas
ou de revolues. Diferindo do direito formulado ou desenvolvido por
juristas profissionais, o teor e o estilo dos direitos fundamentais

revelam enfaticamente a vontade declarada de pessoas privadas que


reagem a experincias concretas de represso e de ataque aos direitos
humanos. Na maioria dos artigos referentes aos direitos humanos,
ressoa o eco de uma injustia sofrida, a qual passa a ser negada, por
assim dizer, palavra por palavra. Aquilo que se manifesta claramente,
nos raros momentos em que uma revoluo cria uma constituio, tem
que ser decifrado penosamente pelo historiador no trabalho rotineiro
da legislao e da justia. E estas s podem perseguir o seu fim, que
o de realizar direitos e pronunciar o direito, num contexto que elas
interpretam tendo em vista possibilidades de ao concretas e limita
das. Para entender os argumentos e decises que acompanham as
respostas dadas pelos atores a algo, necessrio conhecer a imagem
implcita que eles formam da sociedade como um todo, alm de saber
que estruturas, realizaes, potenciais e perigos eles atribuem socie
dade contempornea, quando tentam realizar a sua tarefa, que a de
concretizar o sistema dos direitos.
Em 1931,0 . Kahn-Freund pesquisara o ideal social do Tribunal Jo Trabalho do Reich, seguindo a linha de uma crtica da ideolo
gia. E duas dcadas mais tarde, ao conseguir decifrar os textos
jurdicos clssicos do direito privado no paradigma do direito liberal,
F. Wieacker introduziu o conceito equivalente de modelo social.
Ele pretendia descobrir o modelo social de determinada ordem
jurdica e suas modificaes; encontrar o arcabouo secreto que
encoberto pela continuidade da tradiq cientfica determinada humanstica, literria e conceitualment\ Ao colocar em evidncia o
1

2
3

124

Podemos encontrar exemplos ilustrativos nos detalhados catlogos


de direitos fundamentais das constituies dos Estados alemes,
promulgadas aps 1945, e no esboo de uma constituio para a
ex-Repblica Democrtica Alem, elaborado em abril de 1990,
pelo grupo de trabalho Nova Constituio da DDR (Berlim), o
qual no chegou a entrar em vigor.
O. Kahn-Freund. Das soziale Ideal des Reichsarbeitsgerichts, in Th.
Ramm (ed.) Arbeitsrecht und Politik. Frankfurt/M., 1966, 149ss.
F. Wieacker.' DasSozialmodel derklassischenPrivatiechlsgeset/biicher und die
Enwickhing der modemen Gesellschaft, in id. Industriegesellschajt und
Privatrechtsordmmg. Frankfiirt/M, 1974,5.

paradigma do direito formal burgus, o famoso estudo de Wieacker


revelou tambm o pano de fundo que tomava possvel destacar a
materializao do direito - tendncia j deplorada por Max Weber,
a qual, porm, se imps em grande escala aps o final da Segunda
Guerra, com o desenvolvimento do Estado do bem-estar social. Essa
mudana social do direito foi entendida, inicialmente, como um
processo, durante o qual, uma nova compreenso instrumental do
direito, referida a idias de justia do Estado social vinha sobrepor-se
ao modelo do direito liberal e, no final, substitu-lo. A jurisprudncia
alem interpretou esse processo, que parecia dissolver a unidade
clssica e a estruturao sistemtica da ordem jurdica racional, tida
como a nica possvel, como uma crise do direito.
Durante a controvrsia sobre o estatuto e o valor posicionai da
clusula relativa ao Estado social na arquitetnica da Lei Fundamen
tal da Repblica Federal da Alemanha, desencadeada no incio dos
anos 50 entre especialistas em direito do Estado, um lado simples
mente negava o que o outro defendia insistentemente. Tratava-se de
escolher entre dois paradigmas jurdicos concorrentes. E a premissa
tcita, segundo a qual esses dois paradigmas so mutuamente excludentes, passou a ser questionada a partir do momento em que o
Estado social, estabelecido com sucesso, deixou transparecer efeitos
colaterais disfuncionais. Do ponto de vista jurdico, um dos aspectos
particularmente inquietantes da crise do Estado social residia na
insensibilidade das burocracias estatais emergentes com relao a
limitaes impostas autodeterminao de seus clientes - uma
fraqueza do paradigma do Estado social simtrica da cegueira
social do direito formal burgus. No entanto, desde os anos 70, a
discusso em tomo dos paradigmas transcorreu num certo nvel
reflexivo. Pois a atualizao histrica da mudana de paradigmas
fez com que a compreenso paradigmtica do direito perdesse o
carter de saber regulador intuitivo, que serve apenas como pano de
fundo. De sorte que a disputa acerca da correta compreenso para
digmtica do direito transformou-se num tema explcito da doutrina
jurdica.
Contudo, a estrutura intransparente de uma ordem jurdica que no
se deixava amarrar ao programa condicional ou finalstico, como
forrfla privilegiada de regulao, e que tambm no aliviava suficien
temente o legislador da regulac de matrias complexas, estimu
lou 3 procura de novo paradigma situado alm das alternativas
125

conhecidas. Neste contexto, D. Grimm desenvolveu uma pesquisa


sobre O futuro da constituio que revela, de modo tpico, o carter
aportico das argumentaes atuais. Neste estudo, que ainda teremos
ocasio de analisar, Grimm aborda as razes estruturais que explicam
por que o direito constitucional deficiente em termos de regulao,
perdendo cada vez mais sua fora vinculante; no final, ele se questiona
se a idia de constituio ainda tem futuro: Uma vez que a constitui
o no consegue mais incluir em sua estrutura reguladora todos os
titulares do poder pblico, temos que contar com o fato de que ela
tambm no ir incluir mais todos os domnios da atividade do
Estado. Ser que uma compreenso modificada da constituio
poder enfrentar essa perda de validade? Ou ser que a constituio
continuar definhando, reduzindo-se finalmente a uma ordem par^
ciai? No momento, tais questes tm que permanecer em aberto.
Na Alemanha, parece que a profisso se v colocada perante a seguinte
alternativa: ou ela articula, de modo convincente, uma compreenso
do direito que se liga com um projeto constitucional talhado segundo
o formato de sociedades complexas; ou abandona definitivamente
qualquer compreenso normativa do direito, o que significa perder de
vez a esperana de que o direito venha a transformar a fora imper
ceptvel de convices - formadas sem violncia e compartilhadas
intersubjetivamente - em poder social integrador, o qual capaz de
superar, em ltima instncia, qualquer tipo de violncia pura e simples,
pouco importando a mscara que ela utiliza para ocultar-se.
4
5
6
7

126

H. D. Assmann fornece um panorama dessa discusso. Cf. id.


Wirtschaftsrecht in der Mixed Economy. Frankfurt/M, 1980,
Cap. II.
D. Grimm. Die Zukunft der Verfassung. Frankfurt/M., 1991, 437
(Sublinhado por mim).
U. K. Preuss. Revolution, Fortschritt und Verfassung. Zu einem
neuen Verfassungsverstndnis. Berlim, 1990.
Tal conseqncia se impe, quando se adota a teoria do sistema que
carateriza o sistema do direito como autodescrio. Cf. R.
Wiethlter. Ist unserem Recht der Prozess zu machen?, in
Honneth et al. (1989), 794-812.

Em sntese, eu gostaria de examinar se a compreenso procedijjjentalista desenvolvida at aqui pode contribuir para decidir essa
questo. Explicitarei, inicialmente, a materializao do direito em
algumas regies do direito privado e no campo da transformao dos
direitos fundamentais. A mudana de paradigmas revela que a auto
nomia privada, que acompanha o status de pessoas jurdicas em geral,
tem que ser realizada de modos diferentes, em contextos sociais
cambiantes (Seo I). Tratarei, a seguir, das dificuldades que o
desenvolvimento do Estado do bem-estar social coloca no caminho
da configurao autnoma da vida privada, servindo-me da dialtica
entre igualdade de direito e de fato. As seqelas no intencionais
resultantes da juridifcao chamam a ateno para um nexo interno
que existe entre autonomia privada e pblica Os efeitos indesejveis
da previdncia do Estado social podem ser enfrentados por uma
poltica de qualificao dos cidados, a qual fundamenta os direitos a
prestaes tomando como referncia um status de pessoa privada que
garante simultaneamente a autonomia privada e pblica (Seo II).
Alm disso, o novo catlogo de tarefas do Estado e o domnio
ampliado de funes da administrao geram problemas para a diviso
de poderes. Ora, possvel enfrentar a autoprogramao de uma
administrao independente e a delegao no-autorizada de resolu
es do Estado atravs de um deslocamento da diviso funcional de
poderes no interior do prprio sistema administrativo - por intermdio
de novos elementos de participao e de controle, oriundos de esferas
pblicas especficas (Seo I).

I. Materializao do direito privado


1

Para caraterizar a compreenso paradigmtica do direito, prpria


a determinada poca social, introduziram-se as expresses: ideal
social, viso social ou, simplesmente, teoria. Todas tm a ver
com as concepes implcitas de cada pessoa acerca da prpria
sociedade e conferem uma perspectiva prtica da criao e da
aplicao do direito, ou melhor, conferem orientao ao projeto geral
de concretizao de uma associao de parceiros do direito, livres e
iguais. No entanto, as pesquisas histricas sobre as mudanas dos
paradigmas e sobre as disputas entre eles limitam-se s interpreta

es profissionais do direito vigente. Um paradigmajurdico deduzido,


em primeira linha, das decises exemplares dajustia, sendo geralmente
confundido com a imagem implcita que os juizes formam da sociedade.
F. Kbler, por exemplo, apoiando-se na sociologia do conhecimento e
na fenomenologia social, fala numa construo social da realidade, a
qual estaria na base dos juzos que o discurso jurdico formula para
descrever e avaliar processos concretos e modos de funcionamento de
sistemas de ao sociais: os fatos so expectativas e motivaes de
comportamento, referidas entre si, interaes humanas, pequenas par
tculas extradas da grande corrente de fluxos sociais entrelaados de
mil maneiras. Mais precisamente: no so esses processos, e sim as
representaes que o tribunal formula acerca deles. H. J. Steiner
designa as representaes tericas implcitas que os juizes cultivam
acerca da sociedade como viso social. Esta forma o contexto,
quando os juizes, ao fundamentar suas decises, constatam fatos e os
referem a normas: Por viso social... eu entendo a percepo que os
tribunais tm da sociedade (de sua estrutura scio-econmica, dos
modelos de interao social, dos fins morais e das ideologias polticas),
dos atores sociais (de seu carter, de seu comportamento e de suas
capacidades) e dos acidentes (de suas causas, de sua amplitude e de
seus custos)! E, referindo-se jurisprudncia americana em matria
de responsabilidade por prejuzos, Steiner explica o conceito: The
concept then includes courts understanding about matters as varied
as the incidence and social costs ofaccidents, the operation ofmarket
pricing mechanisms, the capacity of individuaisfor prudent behavior,
the bureaucratic rationality ofbusiness fortns, the effects o f standard
clauses in contracts, and ideologies ofgrowth or distribution in the
nineteenth century or today. Social vision embraces not only empirical
observations (the number of auto accidents), but also evaluative
characterizations o f events (the absence offree choice in a given
context) and feelings o f disapproval or empathy towards what is
described (a sharp bargain, or a tragic loss).
8
9
128

F. Kbler. ber die praktischen Aufgaben zeitgemsser


Privatrechtstheorie. Karlsruhe, 1975, 9.
H. J. Steiner. Moral Argument and Social Vision. Madison, Wisc.,
1987,92.

Hoje em dia, a doutrina e a prtica do direito tomaram conscincia


de que existe uma teoria social que serve como pano de fundo. E o
exerccio da justia no pode mais permanecer alheio ao seu modelo
social. E, uma vez que a compreenso paradigmtica do direito no pode
mais ignorar o saber orientador que funciona de modo latente, tem que
desafi-lo para uma justificao autocrtica. Aps esse lance, a prpria
doutrina no pode mais evadir-se da questo acerca do paradigma
correto. Kbler constata que o direito privado necessita cada vez mais
de um esclarecimento e de uma justificao de suas relaes com a
sociedade em geral, ou seja, de seu surgimento e de seu modo de
funcionar na sociedade porque as tentativas de explicao tradicio
nais, tanto as do modelo lifc^al como as do Estado social, no
conseguem mais convencer. E o paradigma procurado tem que
adequar-se descrio mais apropriada das sociedades complexas;
de v? f izer jus idia original da autoconstituio de uma comunidade
de parceiros do direito, livres e iguais; e superar o propalado particularismo de uma ordem jurdica que perdeu o seu centro ao tentar
adaptar-se complexidade do contexto social, a qual no foi bem
compreendida e faz com que (o direito) se dissolva no momento em
que recebe um incremento. A fixao na imagem que os juizes tm da
sociedade refora, alm disso, a idia de que a cincia do direito tem
que resolver esta tarefa por si mesma.
Todavia, a deciso, plausvel do ponto de vista metdico, do
historiador que decide servir-se dos dados mais facilmente acessveis
dos textos da lei e de suas aplicaes no deve induzir-nos a identificar
o paradigma inscrito num determinado sistema jurdico com as repre
sentaes de seus gestores profissionais. Quando no se consegue
evitar esta identificao, parece que uma relao interdisciplinar com
as cincias sociais suficiente para se filtrar criticamente a funo
reguladora das representaes dos juizes, aqui sintetizadas no con
ceito teoria, e desenvolver, a partir da, uma compreenso paradig
mtica do direito com pretenses tericas. Segundo esta linha de
interpretao, o novo paradigma deve resultar de um esclarecimen
to jurdico e terico-social das teorias naturais adotadas pelos
juizes e estar em condies de assumir a forma de uma teoria
10 H. J. Steiner F. Kbler. Privatrecht und Demokratie, in F. Baur
et al. (Eds.) Festschrift fr Ludwig Raiser. Tubinga, 1974, 719.

- como sntese de convices comuns acerca do fluxo dos proces


sos sociais, acerca dos padres de expectativas e mecanismos de
integrao que constituem a comunidade. Tal teoria teria car
ter de injuno, pois ela determinaria de que modo a lei enten
dida e interpretada, e estabeleceria o local, a direo e a
abrangncia na qual o direito, fixado na forma de leis, pode ser
completado e modificado atravs da doutrina e do direito dos
juizes; isso eqivale a dizer que (a teoria) carrega parte da respon
sabilidade pelo futuro da existncia sociaT\
Kbler reala as vantagens metodolgicas que a prtica de
deciso dos juizes pode obter dos paradigmas do direito, a saber: eles
reduzem a complexidade que envolve a tarefa de decidir o caso
particular de modo consistente e racional, isto , luz de um sistema
de regras ordenado e coerente. Ele tambm percebe que a teoria
exigida no serve somente ao auto-entendimento da profisso jurdica,
mas tambm para preencher funes de legitimao nas relaes entre
os tribunais e seus clientes. No tocante s decises do direito civil, que
Kbler tem na mira, a teoria proposta tem que esclarecer as
construes bsicas ... a fim de chegar a um acordo sobre as
condies de funcionamento da prtica do direito privado. Neste
ponto, porm, surgem dvidas: ser que a querela em tomo do
paradigma correto pode desenvolver-se apenas na forma de uma
disputa entre especialistas, e ser que o paradigma pode assumir a
forma de uma teoria fundada na cincia do direito?
No entanto, mesmo aqueles que deslocam o foco da controvrsia
dos tribunais, procurando assest-lo na direo da populao, ou seja,
na direo da totalidade de seus clientes, tambm no conseguem fugir
da unilateralidade. Neste sentido, L. M. Friedman defende uma tese
com o seguinte teor: atravs da cultura do direito, ou seja, por
intermdio de uma transformao da compreenso paradigmtica do
direito por parte da populao inteira, a mudana estrutural da socie
dade converte-se em mudana do prprio direito: aqui a cultura
jurdica tem a ver com as idias, opinies, valores e atitudes relativos
ao direito, tal como se apresentam na cabea das pessoas. Se pergun11 Kbler (1975), 51-52.
12 Kbler (1975), 60.
130

II

tardes: quais pessoas? a resposta ser: qualquer tipo de pessoas,


qualquer que seja o grupo e seu nvel de generalidade. Visto pelo
ngulo desta sociologia do direito, a transformao da cultura e da
conscincia jurdica assume um carter natural; no entanto, a proposta
de Friedmann esquece que j notria a concorrncia entre os dois
paradigmas que se tomaram problemticos. E isso conseqncia da
mobilizao do direito atravs de um legislador democrtico, o qual
no age num espao vazio. Pois a fora mobilizadora da legislao faz
com que a populao se lembre de que no apenas cliente da
administrao e da jurisprudncia, uma vez que representa um papel
de autora e de pblico de cidados.
Na medida em que funcionam como uma espcie de pano de
fundo no temtico, os paradigmas jurdicos intervm na conscin
cia de todos os atores, dos cidados e dos clientes, do legislador,
da justia e da administrao. E, com o esgotamento do paradigma
do Estado social, vieram tona problemas relevantes para os
especialistas em direito, levando-os a pesquisar os modelos sociais
inseridos no direito. As tentativas da doutrina jurdica visando
superar a oposio entre Estado social e direito formal burgus,
criando relaes mais ou menos hbridas entre os dois modelos,
promoveram, ou melhor, desencadearam uma compreenso refle
xiva da constituio: e to logo a constituio passou a ser enten
dida como um processo pretensioso de realizao do direito,
coloca-se a tarefa de situar historicamente esse projeto. A partir
da, todos os atores envolvidos ou afetados tm que imaginar como o
contedo normativo do Estado democrtico de direito pode ser explo
rado efetivamente no horizonte de tendncias e estruturas sociais
dadas. Ora, a disputa pela compreenso paradigmtica correta de um
sistema jurdico que se reflete como parte na totalidade de uma
sociedade , no fundo, uma disputa poltica. No Estado democrtico
de direito, esta disputa atinge todos os envolvidos, no podendo
realizar-se apenas nas formas esotricas de um discurso de especialis
tas, isolado da arena poltica. Pois, graas s suas prerrogativas de
deciso e graas s suas experincias e conhecimentos profissionais,
a justia e a doutrina jurdica participam de modo privilegiado dessa
13 L. M. Friedman. Transformations in American Legal Culture
1800-1985, in Z eitsch rift f r R echtssoziologie, 6 (1985), 191.
131

disputa pela melhor interpretao; porm elas no tm autoridade


cientfica para impor uma compreenso da constituio, a ser assi
milada pelo pblico dos cidados.

2
A origem dos autores at agora citados revela que a mudana de
paradigmas foi discutida inicialmente no mbito do direito privado. E
isso no fruto do acaso, especialmente na Alemanha. Pois aqui, no
quadro da monarquia constitucional, o direito privado desenvolveu-se
como um domnio da cincia jurdica e do direito aplicado pelos juizes.
No decorrer do sculo XIX, portanto, at a codificao do cdigo civil
de 1900, o direito privado estruturou-se como um dorr fnio jurdico
sistematicamente fechado e autnomo, a salvo da fora impregnadora
de uma ordem constitucional democrtica. Sob a premissa da separa
o entre Estado e sociedade, a estrutura doutrinria partia da idia de
que o direito privado, ao passar pela organizao de uma sociedade
econmica despolitizada e subtrada das intromisses do Estado, tinha
que garantir o status negativo da liberdade de sujeitos de direito e, com
isso, o princpio da liberdade jurdica; ao passo que o direito pblico,
dada uma peculiar diviso de trabalho, estaria subordinado esfera do
Estado autoritrio, a fim de manter sob controle a administrao que
operava sob reserva de interveno e, ao mesmo tempo, garantir o
status jurdico positivo das pessoas privadas mantendo a proteo do
direito individual. A materializao do direito privado foi iniciada
numa linha predominantemente autoritria, envolvendo deveres de
proteo social; no entanto, a instaurao da Repblica de Weimar
fez com que cassem os fundamentos jurdico-constitucionais nos
quais se apoiava a autarquia do direito privado; a partir de ento,
no era mais possvel opor o direito privado, tido como o reino
da liberdade individual, ao direit^blico, tido como o campo de
ao das imposies do Estado. O fim da precedncia material
do direito privado face ao direito constitucional, que veio selar a
dissoluo concreta de uma sociedade de direito privado (F.
Bohm), cristalizada ideologicamente, foi interpretado retrospecti
vamente pela doutrina do direito civil alemo como submisso
14 L. Raiser. Die Zukunft des Privatrechts. Berlim, 1971, 20.
132

do direito privado a princpios do direito pblico e como destrui


o do edifcio autnomo de um sistema jurdico unitrio.
O primado da constituio democrtica sobre o direito privado
significava que, da para frente, o contedo normativo dos direitos
fundamentais tinha que desenvolver-se atravs de um legislador ativo
no mago do prprio direito privado: O direito constitucional con
fere ao legislador do direito privado a tarefa de converter o contedo
dos direitos fundamentais num direito imediatamente obrigatrio
para os envolvidos numa relao jurdica privada. Ele tem que estar
atento s variadas modificaes necessrias, quando os diretos
fundamentais passam a ter influncia sobre o direito privado . E,
aps a Segunda Guerra mundial, quando esse processo foi acelerado
pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, as categorias
tradicionais tomaram-se impotentes para traduzir as novas situaes
jurdicas: nem as queixas sobre a desintegrao da ordem jurdica, nem
as definies urdidas em regime de urgncia conseguiram evitar isso.
Isso serviu como pretexto para que uma doutrina do direito civil,
colocada numa posio defensiva, pudesse refletir sobre o saber
no-jurdico que serve de pano de fundo e que sempre acompanhou,
sob a forma de premissas inquestionveis, a diviso entre direito
privado e pblico, agora estremecida.
A partir do sculo XIX, ocorreu uma mudana semelhante no
direito em sociedades que seguem tradies jurdicas diferentes.
Nestas tambm havia motivos para pesquisar a sobreposio e a
substituio do modelo jurdico liberal pelo do Estado social, espe
cialmente no direito privado. Parece que o Estado social constitui
um desafio para o direito privado, mesmo em reas onde no imperam
as razes especiais do direito alemo. Veremos que as mudanas
sociais havidas, e que provocaram a tomada de conscincia acerca da
mudana de paradigmas, nos obrigam a interpretar a relao entre
autonomia privada e cidad no mbito de referncias recprocas
e no mais num contexto de confronto. Essa tarefa, no entanto, faz
15 K. Hesse. Verfassungsrecht und Privatrecht. Heidelberg, 1988, 27.
16 Para os pases anglo-saxes cf. P. S. Atiyah. The Rise and Fali of
Contract ofFriedom. Oxford, 1979; L. M. Friedman. Total Justice.
Nova Iorque, 1985; Steiner (1987).
133

com que o direito civil, talhado conforme o status negativo dos


sujeitos de direito, se veja confrontado com problemas maiores do que
os que atingem o direito pblico, que naturalmente enfoca todos os
aspectos do status civil. Pode-se estudar isso, acompanhando uma das
primeiras tentativas destinadas a colocar ordem na situao confusa e
intransparente provocada pelo direito privado e pblico no interior do
prprio direito privado.
O direito privado clssico considerava a autodeterminao indivi
dual, no sentido da liberdade negativa de fazer ou no fazer o que se deseja,
garantida suficientemente atravs dos direitos da pessoa e da proteo
jurdica contra delitos, atravs da liberdade de contratos (especialmente
para a troca de bens e de servios), atravs do direito propriedade, que
inclua o direito de utilizar e de dispor, inclusive no caso de herana, e
atravs da garantia institucional do casamento e da famlia No entanto,
tal situao modificou-se radicalmente com o surgimento de novas reas
do direito (como o caso do direito econmico, social e do trabalho) e
com a materializao do direito penal, do direito de contrato e do trabalho.
Houve uma mistura e uma unio de princpios que antes estavam
subordinados ao direito privado ou ao pblico. Tudo indicava que o
objetivo do direito privado no podia limitar-se garantia da autodeter
minao individual, devendo colocar-se tambm a servio da realizao
da justia social: Deste modo, no prprio direito privado, a garantia da
existncia dos parceiros do direito e a proteo do mais fraco so
colocados no mesmo nvel que a defesa de interessespartcidares' 1 Sob
este ngulo, consideraes de tica social infiltram-se em regies do direito
que at ento se limitavam a garantir a autonomia privada O ponto de
vista da justia social exige uma interpretao diferenciadora de relaes
jurdicas formalmente iguais, porm diferentes, do ponto de vi sta material,
sendo que os mesmos institutos jurdicos preenchem funes sociais
distintas.
Para colocar ordem nos domnios dspares do direito, L. Raiser
tomou emprestados elementos da teoria sociolgica dos papis, pas
sando a falar em esferas ou domnios de ao, cujo teor pblico
inversamente proporcional intensidade da proteo jurdica indi
vidual acordada. A intensidade da proteo diminui, na medida em
que o indivduo, atravs de seu papel social, envolvido em interde17 Hesse, (1988), 34.
134

pendncias sociais, ou seja, na medida em que seus espaos de


opo passam a ser determinados atravs de grandes organizaes
e processos de sistemas sociais funcionais imunes a influncias
individuais: O direito pblico da polcia, dos funcionrios, do
trabalho, da indstria, me classifica de acordo com minha atividade,
ao passo que, nas normas do direito privado, eu sou produtor ou
consumidor, pai de famlia, dono de imvel, membro de associao
esportiva e de uma associao profissional, usurio do trnsito, com
direitos e deveres especficos adequados a essas diferentes situaes.
Os institutos jurdicos do direito privado a utilizados, tais como
contrato, propriedade privada e posse, a qualidade de membro, a
responsabilidade penal, podem ser os mesmos; todavia, sua funo e
avaliao jurdica se modificam conforjne a situao tpica e o
contedo pblico da esfera em questo. Por isso, Raiser distingue
entre uma esfera da vida rigorosamente privada (incluindo a esfera
ntima do domiclio, da famlia e do casamento, o espao de lazer e
consumo, a vida social, etc.) e uma esfera privada, em sentido amplo,
determinada por interesses de grupo tipificados. Aqui os indivduos
dependem, enquanto clientes, de condies de trabalho, de aluguel ou
de empresas de abastecimento e de transporte. Ao passo que a esfera
social dominada por interaes entre corporaes de empresrios,
grandes organizaes, associaes, estruturas intermedirias de todo
o tipo, que exercem influncia sobre a deciso dos indivduos atravs
do exerccio do poder econmico e social. Essa teoria das esferas, que
tambm encontrou eco na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal, possui certo valor descritivo. Sua verdadeira inteno
consiste em destacar o ncleo tico dos direitos privados subjeti
vos, servindo-se do conceito sociolgico de esfera privada.
Inicialmente ligado ao direito privado clssico, o princpio da
liberdade jurdica exige que se propicie ao indivduo, no limite das
possibilidades legais e concretas, elevado grau de libe^lade que lhe
permita fazer ou deixar de fazer o que lhe a p r o u v e r O princpio
coincide com o direito universal do homem, formulado por Kant, ou
18
Raiser, (1971), 29.
19 Alexy, (1985), 327-330.
20
Alexy, (1985), 317.
135

seja, o de dispor, na medida mais ampla possvel, de iguais


liberdades de ao subjetivas. Dado que os espaos de opo de
sujeitos que agem livremente devem sofrer um mnimo de restri
es por parte de mandamentos ou proibies, o princpio garante
imediatamente os espaos de ao para a defesa de interesses indivi
duais. Ao mesmo tempo, ele possibilita uma configurao autnoma
da vida no sentido tico da concretizao de um projeto de vida
escolhido racionalmente, que carateriza a independncia, a respon
sabilidade e o livre desenvolvimento da personalidade. A liberdade
positiva da pessoa tica concretiza-se na realizao consciente de uma
biografia individual e manifesta-se em esferas privadas onde as bio
grafias dos membros de um mundo da vida, compartilhado intersubjetivamente, se entrelaam no quadro de tradies comuns e no nvel
de interaes simples. Por ser tica, esta liberdade no depende da
regulao jurdica; ao mesmo tempo, porm, ela no possvel sem a
liberdade jurdica. Noutras palavras, as liberdades clssicas do direito
privado, tais como os direitos da personalidade, da proteo do
indivduo, os direitos de autonomia dos contratos e da propriedade
privada, o direito privado das associaes, protegem esta esfera ntima,
onde a pessoa tica pode sair do casulo do sujeito de direito e
documentar, de cej|a forma, o valor de uso, tico e metajurdico, da
liberdade jurdica.
Entretanto, o reconhecido poder fenomenolgico da teoria das
esferas insuficiente para justific-la, uma vez que simplifica
demais os conjuntos complexos de funes da sociedade, tradu
zindo-os para um modelo espacial de esferas da vida, cujo contedo
pblico de difcil operacionalizao. A verdadeira fraqueza da
teoria consiste no fato de ela substituir critrios jurdicos para a
21 Sobre a distino entre o conceito moral, jurdico e tico da pessoa,
cf. R. Forst. Kontexte der Gerechtigkeit. Quando K. Hesse descreve
o tipo de homem do qual depende a ordem constitucional da Lei
Fundamental, tambm se apia num conceito metajurdico de
pessoa: o tipo de homem como pessoa: um ser com valor
prprio, do qual no se pode dispor, determinado para o livre
desenvolvimento, ao mesmo tempo referido e ligado
comunidade e, por isso, chamado a configurar responsavelmente
a convivncia humana. Hesse, (1988), 43.
136

avaliao e diviso sistemtica das vrias reas do direito por


indicadores sociais vagos. Esse deslocamento provoca a impresso
falsa de que o campo de validade do pensamento clssico acerca
da autonomia privada foi podado pela pretenso de validade
poltica de um pensamento concorrente, ou seja, o que part 4^
posio social do indivduo e da sua responsabilidade sociaF,
em benefcio de uma compreenso tica e social mais profunda da
pessoa, a qual talvez no possa ser traduzida em categorias jurdi
cas. De fato, porm, as transformaes ocorridas no direito privado
so devidas a mudanas nos paradigmas do direito, que passam a
entender a autonomia privada de modo diferente.
Uma vez que o mercado e a sociedade econmica no constituem
uma esfera isenta de poder, como se supe no modelo jurdico liberal,
o princpio da liberdade jurdica, dadas as condies sociais modifi
cadas no modelo do Estado social, s pode ser implantado atravs da
materializao de direitos existentes ou da criao de novos tipos de
direito. No houve nenhuma mudana no pensamento acerca da
autonomia privada, o qual se expressa atravs do direito a um mximo
de liberdades de ao subjetivas iguais para todos. No entanto, modi
ficaram-se os contextos sociais nos quais deve realizar-se harmonio
samente a autonomia privada de cada um. Junto com sua autonomia
privada, o indivduo recebe o status de sujeito de direito; no
entanto, esse status no se apia somente na proteo de uma esfera
de vida privada em sentido sociolgico, mesmo que aqui seja o
lugar onde a liberdade jurdica pode comprovar-se como possibi
lidade de liberdade tica. Pois o status de um sujeito de direito livre
e autnomo, no sentido do direito privado, constitudo atravs da
totalidade dos direitos referidos ao e ao estado, resultantes da
configurao politicamente autnoma do princpio da liberdade
jurdica - em qualquer esfera social. Por isso, o fato de privilegiar
juridicamente um domnio intocvel de configurao da vida
privada significa apenas o seguinte: qualquer restrio feita a um
caso particular nesse domnio requer razes especialmente im
portantes, porm ela no significa que todos os direitos invo22
Raiser, (1971), 9.
23 Alexy, (1985), 329.
137

cveis para uma configurao autnoma da vida privada se refi


ram proteo de uma esfera privada caraterizada por pontos
de vista ticos e s delimitvel pela sociologia.
A restrio s liberdades fundamentais clssicas na esfera
social, que se distingue tanto da esfera privada mais estreita, como
da mais ampla, no deve ser atribuda interferncia de outros
princpios jurdicos, tais como a justia social ou a responsabilida
de social. O que parece ser uma limitao constitui apenas a outra
face da implantao de liberdades de ao subjetivas iguais para
todos; pois a autonomia privada, no sentido desse direito universal
liberdade, implica um direito universal igualdade, ou seja, mais
precisamente, o direito ao tratamento igual conforme as normas
que garantem a igualdade do contedo do direito. Se uma das
partes sofrer, de fato, restries com relao ao status quo ante,
no se trata de restries normativas derivadas do princpio da
liberdade jurdica, e sim da eliminao dos privilgios incompat
veis com a distribuio igual de liberdades subjetivas, exigida por
esse princpio.
3
O
modelo do Estado social surgiu da crtica reformista ao
direito formal burgus. Segundo este modelo, uma sociedade
econmica, institucionalizada atravs do direito privado (princi
palmente atravs de direitos de propriedade e da liberdade de
contratos), deveria ser desacoplada do Estado enquanto esfera de
realizao do bem comum e entregue ao espontnea de meca
nismos do mercado. Essa sociedade de direito privado era talha
da conforme a autonomia dos sujeitos do direito, os quais, enquanto
participantes do mercado, tentam encontrar a sua felicidade atravs
da busca possivelmente racional de interesses prprios. A expec
tativa normativa, segundo a qual a delimitao de esferas de
liberdade individual, ou seja, a garantia de um status jurdico
negativo (com a pretenso a uma correspondente proteo jurdica
individual), garante a instaurao da justia social, apoiava-se no
entrelaamento entre o princpio da liberdade jurdica e o direito
geral igualdade. Pois o direito de cada um, de fazer e de no
fazer o que bem entender, no mbito da lei, s pode ser preen
chido, se essas leis garantirem tratamento igual no sentido de

uma igualdade do contedo jurdico. Parecia que este j estava


garantido atravs da generalidade abstrata das leis do direito formal
burgus, portanto, atravs da forma de programas jurdicos condi
cionais. De qualquer modo, essa forma de direito era tpica para as
normas de competncia e de proibio do direito privado burgus
(como tambm para os direitos pblico-subjetivos da administra
o ligada lei). Entretanto, isso fez com que a esperana de
realizar a justia social atravs da configurao do direito privado
e do princpio da liberdade jurdica dependesse implicitamente da
criao de condies no discriminatrias para a percepo ftica
das liberdades que possibilitavam as normas do direito de contrato,
de propriedade e de associao. Ela se apoiava em certas hipteses
da teoria da sociedade ou em suposies de fatos - em primeira
linha, nas teorias relativas ao equilbrio de processos econmicos
organizados conforme o mercado (liberdade dos empresrios e
soberania dos consumidores), como tambm em hipteses socio
lgicas acerca da ampla repartio das fortunas e numa distri
buio aproximadamente igual do poder social, que deveriam
garantir o exerccio, com igualdade de chances, das competncias
definidas pelo direito privado. Ora, para que a liberdade do poder
ter e do poder adquirir possa preencher expectativas de justia,
necessrio existir uma igualdade do poder jurdico.
De sorte que o modelo contratual do direito formal burgus
revelou, desde o incio, brechas que podiam ser atacadas por uma
crtica emprica. Esta, no entanto, gerou uma prtica reformista
estril, em termos de mudanas, limitando-se a configurar uma
verso abstrata das premissas normativas. Ora, as condies de um
capitalismo organizado, dependente de planejamento e de realiza
es de infra-estrutura por parte do Estado, bem como o aumento
da desigualdade de posies do poder econmico, dos valores de
capital e de situaes sociais, manifestaram mais claramente o
contedo jurdico objetivo dos direitos subjetivos privados. E, num
contexto social to modificado, o status negativo de sujeitos do
direito no podia mais ser garantido apenas atravs do direito geral
a liberdades subjetivas iguais. Por isso, tomou-se necessrio espe
cificar, de um lado, o contedo das normas do direito privado
existente e, de outro, introduzir uma nova categoria de direitos
fundamentais, capazes de incrementar pretenses a uma distribui
o mais justa da riqueza produzida socialmente (e uma proteo

1
mais eficaz contra os perigos gerados pela prpria sociedade). Do
ponto de vista normativo, tanto a adaptao das liberdades exis
tentes s exigncias materiais, como a nova categoria de direitos a
prestaes sociais, so fundamentadas de modo relativo, ou seja,
tendo em vista uma distribuio igual de liberdades de ao
subjetivas protegidas pelo direito, a qual fundamentada de modo
absoluto. A materializao resulta do fato de que a liberdade de
direito, portanto a permisso jurdica para fazer ou deixar de fazer
algo, no possui nenhum valor sem a liberdade de fato, ou seja,
sem a possibilidade concreta de escolher entre/ aquilo que
p e r m itid o ao passo que os direitos a prestaes sociais se expli
cam pelo fato de que sob condies da moderna sociedade
industrial, a liberdade concreta de grande nmero de titulares de
direitos fundamentais no encontra seu substrato material num es
pao vital dominado por eles, ficando basicamente na dependncia
de atividades do Estado. Alm do mais, a constituio demo
crtica cria um nexo entre o direito privado e o catlogo ampliado
de direitos fundamentais, o qual obriga o legislador do direito
privado e repercute na jurisprudncia do tribunal constitucional
(apoiado na doutrina segundo a qual os direitos fimdamentais
irradiam ou 'exercem influncia sobre terceiros).
Transformaes no terreno clssico do direito de propriedade
e do direito contratual podem ser tomadas como exemplos tpicos
para a materializao do direito formal burgus. A garantia da
propriedade, por exemplo, foi ampliada de tal maneira, que
24 Alexy, (1985) 458-459.
25 J. Kndgen. Selbstbindung ohne Vertrag. Tubinga, 1981; Ch. Joerges.
Die berarbeitung des BGB, die Sonderprivatrechte und die
Unbestimmtheit des Rechts, in Kritische Justiz, 1987, 166-182. Na
Repblica Federa] da Alemanha, a imposio dos direitos
fundamentais sobre o direito privado interpretada, seja no sentido da
ligao da ordem do direito civil s normas constitucionais do direito
fundamental, portanto como uma congruncia entre as normas do
direito objetivo, seja no sentido de uma concretizao, em nvel do
direito privado, dos direitos pblicos subjetivos carentes de
preenchimento. Cf. H. H. Rupp. Vom Wandel der Grundrechte, in
Archiv des jfentlichen Rechts, 1976, 168ss.
140

passou a abranger, no somente a propriedade material, mas tam


bm os direitos subjetivos que implicam capital (tais como direitos
participao, penso); alm disso, em vrias reas, os suced
neos publicitrios da propriedade assumiram a funo do direito de
propriedade, garantidor da liberdade; de outro lado, o vnculo
social da propriedade diz respeito a todos os objetos que se
encontram numa relao social ou numa funo social, de tal
modo que o efeito de garantia da propriedade, apoiada no direito
fundamental, reduzido ao ncleo relativamente estreito daquilo
que individual e extremamente pessoal (co-determinao, de
sapropriao e intervenes eqivalentes, separao dos direitos
de usufruto, etc.). Para H. Bethge, a garantia da propriedade
constitui simplesmente o direito liberdade cujo nexo explcito
com a sociedade mais progrediu, no somente de modo negativo,
mas tambm de modo ativo-positivo.
A doutrina jurdica julga que certas modificaes no direito con
tratual so dramticas, pois caminham para uma objetivao das rela
es de troca (atravs de condies fticas do contrato; atravs de
clusulas contratuais para assegurar provises importantes; atravs da
teoria da proteo da confiana, das doutrinas do erro motivacional e da
violao positiva do contrato, principalmente atravs de controles do
contedo e da efetivao do contrato; atravs de deveres corresponden
tes de informao, de conselho e de cuidado). Como no caso do direito
de propriedade, aqui tambm o alvo declarado das regulaes a
compensao de fracassos do mercado em benefcio de detentores de
posies mais fracas no mercado (trabalhadores, inquilinos, consumi
dores, etc.). Os fatos tpicos da proteo da confiana, os auto-envolvimentos, as obrigaes de prestao, etc., so concebidos como normas
de proteo social. O direito contratual que a se materializa no deixa
mais a correo do contedo do contrato entregue fico da decla
rao livre da vontade e liberdade de celebrar contratos. O direito
de celebrar contratos parte de um direito privado geral de compen26 H. J. Papier. Eigentumsgarantie des Grundgesetzes im Wandel.
Heidelberg, 1984, 27.
27 H. Bethge. Aktuelle Probleme d er G ru n d rech tsd ogm atik , in Der
Staat, 24, 1985, 369.

sao para salincias do sistema e para relaes de dependncia,


o qual, no confiando mais na fico da igualdade dos sujeitos
que fecham um contrato, abre suas vantagens estruturais em
termos de informao, poder e competncia a uma anlise emp
rica e avaliao jurdica reguladora.
Os desdobramentos jurdicos citados como exemplo, espe
cialmente os que se iniciaram no caminho do exerccio do direito,
nos interessam, porque as premissas nas quais se apiam traem
uma percepo e uma interpretao modificada dos processos
sociais. A vinculao social da propriedade, definida por lei, e a
interveno do juiz no contedo e na efetivao do contrato, visam
compensar assimetrias nas posies do poder econmico. Se
gundo o princpio da igualdade de chances para o exeiccio das
liberdades jurdicas, este fim se justifica por dois caminhos: criti
camente, em relao a um modelo social rejeitado (fracasso do
mercado) e, construtivamente, em relao a um novo modelo, que
o do Estado do bem-estar social. Essa nova compreenso, que
serve de pano de fundo, engloba dois aspectos: de um lado, surge
a imagem de uma sociedade cada vez mais complexa, composta
de esferas de ao funcionais, as quais foram os atores individuais
a assumir a posio marginal de clientes, entregando-os s
contingncias de operaes sistmicas independentes; de outro
lado, existe a expectativa de que essas contingncias venham a ser
controladas normativamente atravs das operaes reguladoras de
um Estado social que intervm de modo preventivo ou reativo.
Tomando como exemplo a jurisprudncia americana, no
que diz respeito responsabilidade por danos, H. J. Steiner
com provou que nos EUA existe uma mudana de paradig
mas: Esta m udana do direito civil no deve m anifestar uma
28 D. Hart Soziale Steuerung durch Vertragsabschlusskontrolle, in
Kritische Vierteljahresschrift fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1986, 240-241.
29 Cf. a fundamentao interessante do Tribunal Constitucional Federal
em sua resoluo do dia 7/2/1990 (I BvR 26/84) relativa demanda
constitucional contra uma sentena do ((Bundesgerichtshof)), in
Juristenzeitung, 1990, 691 ss, especialmente 692.
142

mudana radical nas premissas polticas ou legais, e sim um


movimento no mago do pensamento liberal, que passa da viso e
da ideologia de uma sociedade individualista, que privilegia o
quadro de um Estado que facilita a atividade privada, para uma
viso e ideologia de um Estado mais dirigista e redistribuidor, ou
seja, um Estado do bem-estar social. A seguinte tabela contrape
as duas combinaes de caratersticas, luz das quais os casos de
responsabilidade por danos, na rea das transaes comerciais, eram
descritos e, com isso, interpretados na viso liberal e continuam a ser
descritos e interpretados na tica das regulaes do Estado do bem-estar
social:
1 - nico
2 - individual, pessoal
3 - concreto, anedtico
4 - ocasional, casual
5 - conduta isolada
6 - imprevisvel (nos detalhes)
7 - fatalismo

1 - estatstico
2 - categorial, impessoal
3 - generalizado, sem detalhes
4 - recorrente, sistmico
5 - parte de uma atividade
6 - previsvel (no conjunto)
7 - manipulvel, planejamento
atravs de garantias e de
regulamentao

Quando lemos a tabela de cima para baixo, constatamos a


diferena dos padres de interpretao como uma mudana de para
digmas, efetuada por um observador que passa do nvel da ao para
o do sistema: no lado esquerdo, o ator individual, em seu meio natural,
contingente e oscilante, constitui o ponto de referncia; a ele se atribui
a liberdade de ao subjetiva, bem como a responsabilidade pelas
conseqncias de suas decises; no lado direito, o ponto de referncia
dado por um sistema descrito em termos estatsticos, no qual as
decises duplamente contingentes das partes envolvidas, bem como
as conseqncias da decorrentes, so consideradas como varivel
dependente. Porm, se lermos a tabela no sentido inverso, de baixo
para cima, podemos constatar a diferena dos modelos de interpreta
o como um deslocamento da perspectiva do ator: com efeito, na
tica do modelo de mercado liberal, a sociedade resultado de
30 Steiner, (1987), 9; cf. Kndgen, (1981), 19ss.

foras espontneas, formando uma espcie de segunda natureza,


subtrada influncia de atores individuais; ao passo que, na
perspectiva do Estado regulador, que organiza a vida social, ela
perde tal naturalidade. E, to logo os estados do sistema variam
alm de uma certa medida de tolerncia social, o Estado tem que
contar com crises resultantes de uma regulamentao deficiente.
O modelo do Estado social aparece em duas verses princi
pais, sendo que a primeira lhe confere ingenuamente um grande
espao de ao e de interveno poltica numa sociedade colocada
inteiramente sua disposio; ao passo que a segunda o representa
de modo mais realista, como um sistema entre muitos outros,
devendo limitar-se a impulsos reguladores indiretos dentro de um
pequeno espao de ao. Porm, enquanto o lao normativo que
prende as funes reguladoras do Estado aos direitos individuais
em geral no for abandonado em benefcio de pretenses do
sistema, o modelo do Estado social conta, em ambas as verses,
com a concorrncia entre atores, representantes do Estado ou
dominados por ele, que contestam reciprocamente seus espaos de
ao. possvel afirmar que ele adquire, de certo modo, as
qualidades de ator das agncias do Estado, renunciando, em con
trapartida, autonomia dos atores individuais. Quer se trate do
Estado intervencionista ativo ou do Estado supervisor irnico,
parece que as capacidades de regulao social que lhes so atribu
das devem ser extradas, na forma de uma autonomia privada
reduzida, dos indivduos enredados em suas dependncias sistmi
cas. Por este ngulo, existe um jogo de gangorra entre os sujeitos
de ao pblicos e privados: o aumento da competncia de uns
significa a perda de competncia dos outros. Na linha do pensa
mento liberal, os sujeitos do direito privado, no quadro de suas
liberdades distribudas de modo igual, s encontravam um limite
nas contingncias da situao natural da sociedade; agora, porm,
eles se chocam com os projetos paternalistas de uma vontade
poltica superior, que domina essas contingncias sociais atravs
da regulao e da organizao social, a fim de garantir a repartio
igual das liberdades de ao subjetivas.
O paternalismo do Estado social suscitou uma questo inquietante: ser que o novo paradigma compatvel com o princpio
da liberdade jurdica? E a questo foi agudizada em vista das
seqelas surgidas na esteira da juridificao, as quais so colocadas
144

0a conta do poder administrativo, que no neutro e passa a ser


(jdo com o o medium das intervenes do Estado. Um Estado social
piovidente, que distribui chances de vida, garantindo a cada um a
base material para uma existncia humana digna atravs do direito
aG trabalho, segurana, sade, habitao, educao, ao lazer,
constituio de um patrimnio e s condies naturais de vida,
correria o risco de prejudicar, atravs de suas intervenes anteci
padas, a prpria autonomia que ele deve proteger, preenchendo os
pressupostos fticos de um aproveitamento, em igualdade de chan
ces, das liberdades negativas. Por esta razo, H. H. Rupp volta-se
contra aqueles que entendem os direitos a prestaes sociais como
direitos de participao: Participao o oposto de uma livre
disposio autnoma ela reduz a autodeciso individual, a autorealizao e a auto-responsabilidade simples participao pas
siva do indivduo em fragmentos do produto social geral e limita
a 'liberdade do indivduo ao direito de tomar a parte que lhe cabe
e de utiliz-la no sentido das instrues de uso. Essa interpretao
no sentido da p articipao ... no tem nada a ver cor^a garantia
constitucional da emergncia da liberdade pessoaF. E correto
afirmar que o Estado do bem-estar social no deve reduzir a
garantia da emergncia da autonomia privada s realizaes de
seguro e providncia por parte do Estado; e de nada adianta a
evocao da compreenso da liberdade do Ocidente liberal. Pois
a crtica fundamentada, dirigida autocompreenso terica do
direito formal burgus, probe o retomo ao paradigma liberal do
direito. De outro lado, as fraquezas do Estado do bem-estar social
poderiam ser explicadas pelo fato de que ele ainda est muito preso
a essa crtica e, deste modo, s premissas redutoras do direito
privado.
Os dois paradigmas compartilham a imagem produti vista de uma
sociedade econmica apoiada no capitalismo industrial, cujo funcio
namento, segundo uma das interpretaes, preenche a expectativa de
justia social atravs da defesa autnoma e privada de interesses
prprios; segundo a outra interpretao, isso acarreta a destruio da
expectativa de justia social. Os dois paradigmas concentram-se nas
implicaes normativas do funcionamento social de um status nega31 Rupp, (1976), 180.
145

I
tivo protegido pelo direito e procuram saber se suficiente garantir a
autonomia privada atravs de direitos liberdade ou se a emergncia ou
surgimento da autonomia privada tem que ser assegurada atravs da
garantia de prestaes sociais. Em ambos os casos, perde-se de vista o
nexo intemo que existe entre autonomia privada e autonomia do cidado
- e, com isso, o sentido democrtico da auto-organizao de uma comu
nidade jurdica Entretanto, a disputa entre os dois paradigmas, que ainda
perdura, limita-se determinao dos pressupostos fticos para o status
de pessoas do direito em seu papel de destinatrias da ordem jurdica
Todavia, elas somente sero autnomas na medida em que puderem se
entender tambm como autoras do direito, ao qual se submetem enquanto
destinatrias.
Ao tratarmos da fundamentao do sistema dos direitos, descobri
mos que aautonomia das pessoas privadas remete legitimidade do direito
e vice-versa Sob as condies de uma compreenso ps-metafsica do
mundo, s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva
da opinio e da vontade de cidados que possuem os mesmos direitos.
Estes, por seu turno, s podem perceber, de maneira adequada, sua
autonomia pblica, garantida atravs de direitos de participao democr
ticos, na medida em que sua autonomia privada for assegurada Uma
autonomia privada assegurada serve como garantia para a emergncia
da autonomia pblica, do mesmo modo que uma percepo adequada da
autonomia pblica serve como garantia para a emergncia da privada.
Esse complexo circular manifesta-se tambm na gnese do direito vigente.
Pois o direito legtimo se reproduz no fluxo do poder regulado pelo Estado
de direito, que se alimenta das comunicaes de uma esfera pblica
poltica no transmitida por herana e enraizada nos ncleos privados do
mundo da vida atravs de instituies da sociedade civil. Tal concepo
de sociedade faz com que o fardo das expectativas normativas se desloque
do nvel das qualidades, competncias e espaos da ao de atores, para
o nvel dasformas de comunicao, no qual se desenrola o jogo daformao
informalenoinstitucionalizadadaopinioedavontade.Ojogode gangorra
entre os sujeitos de ao privados e estatais substitudo pelas formas de
comunicao mais ou menos intactas das esferas privadas e pblicas do
mundo da vida, de um lado, e pelo sistema poltico, de outro lado.
Isso no significa que se possa prescindir das relaes entre o
direito e os atores; longe de se polarizar em sucedneos sistmicos
annimos do direito, todos os direitos se reduzem, em ltima instncia,
ao sistema de direitos que sujeitos de direito, livres e iguais, podem
146

atribuir-se mutuamente. A referncia s condies comunicacio


nais, das quais emerge o poder poltico, bem como a referncia s
formas de comunicao, das quais depende a produo de direito
legtimo e atravs das quais ele se reproduz, voltam-se para as
estruturas abstratas de reconhecimento mtuo, as quais formam
uma espcie de pele que recobre, atravs do direito legtimo, a
sociedade em geral. Uma ordem jurdica legtima na medida em
que assegura a autonomia privada e a autonomia cidad de seus
membros, pois ambas so co-originrias; ao mesmo tempo, porm,
ela deve sua legitimidade a formas de comunicao nas quais essa
autonomia pode manifestar-se e comprovar-se. A chave da viso
procedimental do direito consiste nisso. Uma vez que a garantia da
autonomia privada atravs do direito formal se revelou insuficiente e
dado que a regulao social atravs do direito, ao invs de reconstituir
a autonomia privada, se transformou numa ameaa para ela, s resta
como sada tematizar o nexo existente entre formas de comunicao
que, ao emergirem, garantem a autonomia pblica e a privada.

II. A dialtica entre igualdade de fato e de direito. O exemplo das


polticas feministas que visam igualdade entre os sexos
At o momento, o paradigma procedimentalista do direito, que
visa fornecer elementos para sair do impasse criado pelo modelo do
Estado social, ainda no recebeu contornos bem definidos. Ele se apia
nas seguintes premissas: a) o caminho de volta, propalado pelo
neoliberalismo atravs do mote retomo da sociedade burguesa e de
seu direito,' est obstrudo; b) o apelo que nos incita a redescobrir
o indivduo provocado por um tipo de juridificao no interior
Estado social, que impede reconstituir a autonomia privada; c) o
projeto do Estado social no pode ser simplesmente congelado ou
32 A conferncia de E. J. Mestmcker foi publicada com este ttulo
em: Rechtshistorisches Journal, 10, 1991, 177-184; cf. tambm D.
J. Mestmcker. Der Kampf ums Recht in der offenen
Gesellschaft, in Rechtstheorie, 20, 1989, 273-288.
33 S. Simitis. Wiederentdeckung des Individuums und
arbeitsrechtliche Normen, in Sinzheimer Cahiers, 2, 1991,7-42.
147

interrompido: preciso continu-lo num nvel de reflexo supe


rior. O que se tem em mente domesticar o sistema econ
mico capitalista, transformando-o, social e ecologicamente,
por um caminho que permita refrear o uso do poder adm inis
trativo, sob dois pontos de vista: o da eficcia, que lhe perm ita
recorrer a formas mitigadas de regulao indireta, e o da legi
timidade, que lhe permita retroligar-se ao poder comunicativo
e imunizar-se contra o poder ilegtimo. Ora, quem afirm a que
esse caminho de realizao do sistema dos direitos sob condi
es de uma sociedade complexa, que segue o paradigma pro
cedimental do direito, privilegia uma determinada form a de
direito, isto , o direito reflexivo, do mesmo modo que o
paradigma liberal e o do Estado social tinham privilegiado
respectivamente o direito formal e o direito material, no est
fazendo jus ao paradigma procedimental. Pois a escolha da
respectiva forma jurdica tem que continuar referida ao sentido
original do sistema de direitos, que o de assegurar uno actu a
autonomia pblica e privada das pessoas privadas, de tal modo
que todo ato jurdico possa ser entendido como uma contribuio
para a configurao poltica autnoma dos direitos fundam en
tais, ou seja, como elemento de um processo constituinte
duradouro. Meu desejo tornar mais precisa essa com preen
so que serve de pano de fundo; por isso, considero im portante
abordar alguns dilemas que envolvem os direitos privados no
mbito do Estado do bem -estar social.
34 J. Habermas. Die neue Unbersichtlichkeit. Frankfurt/M., 1985,
157ss.
35 G. Teubner. Substantive and Reflexive Elements in Modem Law,
inModem Law Review, 17,1983,239ss. id. Regulatorisches Recht:
Chronik eines angekndigten Todes, in Archiv fr Rechts- und
Sozialphilosophie, Beiheft 54, 1990, 140-161; E. Rehbinder.
Reflexives Recht und Praxis, in Jahrbuchfr Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, vol. XH, 1988,109-129.
36 G. Teubner (ed.). Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlim,
1986.
148

D o ponto de vista do direito privado, h vrios caminhos que


permitem superar o paternalismo do Estado social. Uma linha terica
chama a ateno para a possibilidade de demandar direitos subjetivos.
0 a parte da constatao de que o direito materializado, devido s suas
relaes complexas com situaes sociais tpicas, exig^ das partes
envolvidas no conflito um nvel elevado de competncia. Os direitos
s se tom am socialmente eficazes, quando os atingidos so suficiente
mente informados e capazes de atualizar, em casos especficos, a
proteo do direito garantida atravs de direitos fundamentais de justia
A competncia de mobilizar o direito depende, em geral, do grau de
escolaridade, da procedncia social e de outras variveis (tais como sexo,
idade, experincia em processos, tipo de relao social envolvida no
conflito, etc.). E a utilizao do direito materializado levanta enormes
barreiras, exigindo do leigo que decomponha seus problemas cotidianos
(do trabalho, lazer e consumo, moradia, doena, etc.) em construes
jurdicas muito especializadas, abstradas dos contextos da experincia
do mundo da vida. Da a necessidade de uma poltica compensatria de
proteo jurdica, capaz de fortalecer o conhecimento do direito, a
capacidade de percepo, de articulao e de imposio por parte de
clientes carentes de proteo. O contrapoder dos interesses sociais pode
ser reforado atravs da coletivizao da imposio do direito, isto ,
atravs de medidas convencionais, tais como seguro de proteo jurdica,
assuno dos custos dos processos, etc. O instrumento de demanda em
nome de uma associao ou de uma comunidade, bem como a criao de
mediadores, de postos de arbitragem, etc., pode aliviar clientes impotentes
e sobrecarregados; seria preciso, no entanto, que a proteo jurdica
coletiva no se resumisse a aliviar o indivduo atravs de uma repre
sentao competente, mas o engajasse na percepo organizada, na
articulao e na imposio de seus prprios interesses. Se se quiser impedir
que a tutela por parte do Estado social se alastre ainda mais por este
caminho, necessrio que a pessoa envolvida experimente a organiza
o da proteo do direito como um processo poltico e que ela mesma
37 Sobre o direito relativo responsabilidade cf. G. Brggemeier.
Justizielle Schutzpolitik de lege lata, in G. Brggemeier, D. Hart.
Soziales Schuldrecht. Bremen, 1987, 7-41.
149

participe na construo do contrapoder articulando os interesses


sociais. A colaborao no processo de realizao do direito cria
um lao entre o status positivo do direito, valorizado em termos
coletivos, e o status de cidado ativo. P. Hberle ampliou o sentido
democrtico-procedimental da participao no processo, estendendo-o
aos direitos a prestaes sociais em geral. Ele aposta suas fichas na
configurao de um status activus processualis. Esta proposta, desti
nada a corrigir a teoria de Jellinek relativa ao status jurdico, chama a
ateno para o nexo interno entre autonomia privada e pblica, porm
sobrecarrega o direito processual, transformando-o no substituto de uma
teoria da democracia.
A escola que se formou em tomo das propostas de R. Wiethlter 9 procura enfrentar de outro modo os prejuzos infligidos
ao status da liberdade negativa pela implantao do direito materiali
zado, obedecendo a fins de regulao do Estado social. Aqui tambm
se propem processos e organizaes para fortalecer o status do direito
positivo do indivduo, porm no mais pelo caminho da imposio
coletiva do direito, e sim atravs de modos de formao cooperativa
da vontade. Para chegar constitucionalizao interna de domnios
de ao, o legislador deve colocar disposio processos e formas de
organizao que tomam os afetados aptos a resolver seus conflitos e
pendncias segundo o modelo de instncias de arbitragem e de
autogesto. Esse modelo parece substituir ou ampliar a autonomia
privada do indivduo atravs da autonomia social de participantes
num processo. Sob este ngulo, E. Schmidt constata que o direito
procedimental vem sobrepor-se ao direito materializado: A era
do apogeu da autonomia privada podia ser referida necessidade de
desenvolvimento de uma burguesia confiante nas foras de auto-regulao da livre concorrncia econmica; e as conseqentes aspiraes
38 P. Hberle, (1978).
39 R. Wietholter. Proceduralization of the Category of Law, in Ch.
Joerges, D. M. Trubek (eds.). Criticai Legal Thought.
Baden-Baden, 1989, 501-510; Ch. Joerges. Politische
Rechtstheorie und Criticai Legal Studies, ibid., 597-644; cf.
tambm G. Grggemeier. Wirtschaftsordnung und
Staatsverfassung, in Rechtstheorie, 8, 1982, 60-73.
150

Ir

de uma fixao dos contedos dos atos de distribuio resultavam


essencialmente da tentativa de administrar os interesses daqueles que
eram excludos deste modelo; enquanto hoje nos encontramos numa
situao que se carateriza cada vez menos por um antagonismo de
classes, tomando-se perceptvel, ao invs disso, uma dependncia rec
proca cada vez maior entre as diferentes camadas. Segundo ele, a
crescente interdependncia entre os sistemas de ao vem acompanhada
de uma capacidade de articulao cada vez maior dos envolvidos: Tal
capacidade - e esta a novidade - no se desenvolve individualmente,
porm solidariamente. Na esfera da produo, basta apontar para o
movimento dos sindicatos. Neste campo nos acostumamos, h muito
tempo, com a idia de que as necessidades de proteo e de salrio no
so praticadas individualmente nem reguladas pelo Estado... O fato de
as convenes tarifrias terem condies de criardireito obrigatriopode
ilustrar o primado que aqui se atribui autonomia social, a qual
colocada acima da determinao heternoma do Estado .
Convm ressalvar, no entanto, que o conceito de autonomia
social - e o de status ativo do processo - colocam precipitadamente a
autonomia pblica e privada sob um mesmo denominador. A autono
mia tarifria constitui certamente um bom exemplo de constitucionalizao intema de um sistema de ao no-estatal, especializado na
superao de conflitos; e o exemplo tambm comprova de que modo
o status positivo do direito pode ser configurado por membros de
associaes detentoras de direitos quase-polticos de participao e
equiparado ao status ativo de cidados. Todavia, essa autonomia
tarifria tambm fornece exemplos para o solapamento da autodeter
minao individual atravs de competncias reguladoras da autono
mia coletiva. A disposio do legislador em transferir para signatrios
de convenes tarifrias autorizaes para criar direito, limitando-se
a tarefas complementares, no significa que o trabalhador individual
vai ter automaticamente um ganho em termos de autonomia. S.
Simitis, tendo em vista os limites de idade definidos rigidamente em
funo do sexo, as normas de proteo do trabalho das mulheres,
as regulamentaes do trabalho em tempo parcial e a proteo de
dados nas empresas, as determinaes da segurana do trabalho e, em
40 E. Schmidt. Von der Privat- zur Sozialautonomie, in
Juristenzeitung, 35, 1980, 158.
151

geral, a configurao jurdica da assim chamada relao normal de


trabalho, demonstrou que os instrumentos do acordo empresarial e do
contrato tarifrio - do mesmo modo que o direito do trabalho decidido
pelo legislador poltico - conseguem satisfazer a pretenses sociais,
porm ao custo de fortes esquematizaes e de limitaes ao compor
tamento. Ou seja, tais normas podem ter o efeito de normalizaes que
limitam a liberdade. Assim, por exemplo, ao invs de engajar os
prprios envolvidos na interpretao, diferenciao ou modificao dos
papis tradicionais, elas limitam a configurao privada autnoma dos
favorecidos, prescrevendo a continuidade desses papis: A lei e o
contrato tarifrio no constroem a ponte para a autodeterminao do
assalariado; ao contrrio, eles institucionalizam a determinao heternoma do trabalhador individual, visando proteg-lo. Enquanto a lei e o
contrato tarifrio considerarem o assalariado como parte de uma cole
tividade, e no como indivduo, no conseguiro preencher sua tarefa,
que a de estabelecer exigncias capazes de opor-se s conseqncias
derivadas da dependncia em relao ao local do trabalho. Como
conseqncia, a lei e o contrato tarifrio abrem as portas para uma
colonizao do comportamento dos assalariados, qu<| no incio mal
percebida, mas que, a seguir, se alastra e se consolida. A constitucionalizao interna da relao de trabalho no significa per se um ganho
em autonomia: tanto no caso de determinaes legais, como no de
contratos coletivos, os acordos entre indivduos so sempre postos de
lado em beneficio de uma regulamentao que no se orienta pelas
expectativas do assalariado individual, mas pela situao de um grupo
especfico de assalariados, ou da classe operria em gerar.
Simitis no quer ser naturalmente o advogado de um neocontratualismo retrgrado; pois as causas que levaram s regulamentaes
do Estado social no se eliminam simplesmente atravs de desregulamentaes. Porm tais anlises e semelhantes chamam a aten41 Simitis, (1991), 11 (sublinhado por mim); cf. tambm, id. Zur
Verechtlichung der Arbeitsbeziehungen, in Kbler, (1984),
73-166.
42 Simitis, (1991), 10.
43 S. Simitis. Selbstbestimmung: Illusorisches Projekt oder reale
Chance?, in J. Rsen etal. DieZukunftderAujklrung. Frankfurt/M.,
152


o para problemas que envolvem a igualdade de posio e de
tratamento que no so resolvidos per se pela implantao efetiva
de direitos processuais existentes ou pela introduo de novos. A
relao correta entre igualdade de direito e de fato no pode ser
determinada apenas tendo em vista os direitos subjetivos privados.
Quando se admite que a autonomia privada e a pblica so co-originrias, essa relao s pode ser determinada, em ltima instncia,
pelos cidados.

2
A teoria do discurso explica a legitimidade do direito com
o auxlio de processos e pressupostos da comunicao - que so
institucionalizados juridicamente - os quais permitem levantar a
suposio de que os processos de criao e de aplicao do direito
levam a resultados racionais. Do ponto de vista do contedo, as
normas emitidas pelo legislador poltico e os direitos reconheci
dos pela justia so racionais pelo fato de os destinatrios serem
tratados como membros livres e iguais de uma comunidade de
sujeitos de direito, ou seja, em sntese: sua racionalidade resulta
do tratamento igual das pessoas jurdicas protegidas em sua
integridade. Esta conseqncia se expressa juridicamente atravs
da exigncia da igualdade de tratamento, a qual inclui a igualdade
da aplicao do direito, isto , a igualdade das pessoas perante a
lei; mas eqivale tambm ao princpio amplo da igualdade do
contedo do direito, segundo a qual aquilo que igual sob
aspectos relevantes deve ser tratado de modo igual e aquilo que
no igual deve ser tratado de modo no-igual. No entanto,
necessrio fundamentar aquilo que pode ser tido como aspecto
relevante. Por isso, Alexy interpreta a proposio da igualdade
no sentido de uma regra do peso da argumentao (para discursos
1988,177: A interveno no foi produto do arbtrio ou do acaso;
por isso, no pode ser anulada sem mais nem menos. Cf. tambm
I. Maus. Verrechtlichung, Entrechtlichung und der
Funktionswandel von Institutionen, in G. Ghler (ed.).
Grundfragen der Theori politischer Institutionen. Opladen,
1987, 132-172.
153

de fundamentao e de aplicao).44 Os argumentos, ou so por si


mesmos de natureza normativa ou se apiam noutros argumentos
normativos. Eles podem ser tidos como bons argumentos ou como
argumentos que possuem peso, quando contam entre as condies
do discurso e so aceitveis, em ltima instncia, pelo pblico dos
cidados enquanto autores da ordem jurdica. O direito legtimo fecha,
pois, o crculo entre a autonomia privada de seus destinatrios, tratados
de modo igual, e a autonomia pblica dos cidados, os quais tm que
decidir (em ltima instncia) e enquanto autores da ordem jurdica,
iguais em direitos, sobre os critrios da igualdade de tratamento.
Esses critrios no so indiferentes em relao aos limites que
preciso estabelecer entre os espaos da autonomia privada e pblica.
Pode-se interpretar a querela histrica que ope os paradigmas jurdi
cos do liberalismo e do Estado social como uma disputa sobre essa
demarcao e, deste modo, sobre os respectivos critrios da igualdade
de tratamento. Entrementes, ao tomar-se reflexiva, essa disputa ps
fim predominncia natural de qualquer um desses paradigmas. Por
isso, preciso decidir caso a caso, se e em que condies o tratamento
jurdico igual das pessoas, privada e publicamente autnomas, exige
uma equiparao ftica. O paradigma jurdico procedimentalista co
loca em relevo esse duplo aspecto da relao normativa entre igual
dade de direito e de fato, de um lado, e a autonomia privada e pblica,
de outro - e carateriza as arenas nas quais deve desenrolar-se discursivamente a disputa poltica acerca dos critrios controversos da
igualdade de tratamento, sempre que se pretende que o fluxo do poder
do sistema poltico siga na direo do Estado de direito.
A crtica do Estado social contra o direito formal burgus
concentra-se na dialtica que ope entre si a liberdade de direito e a
liberdade de fato dos destinatrios do direito, portanto, em primeira
linha, na implantao de direitos sociais fundamentais. A liberdade de
fato mede-se pelas conseqncias sociais observveis que atingem os
envolvidos, resultantes das regulamentaes jurdicas, ao passo que a
44 Alexy, (1985), 370,372: Quando no existe razo suficiente para
que seja permitido um tratamento diferenciado, ento se impe o
tratamento igual, ou melhor: Quando existe uma razo suficiente
para a permisso de um tratamento diferente, ento se exige um
tratamento diferente.
154

igualdade de direito refere-se sua competncia em decidir livre


mente, no quadro das leis, segundo preferncias prprias. O prin
cpio da liberdade de direito gera desigualdades fticas, pois,
permite o uso diferenciado dos mesmos direitos por parte de
sujeitos diferentes; com isso, ele preenche os pressupostos jurdico-subjetivos para uma configurao autnoma e privada da vida.
Nesta medida, a igualdade de direito no pode coincidir com a
igualdade de fato. De outro lado, essas desigualdades opem-se ao
mandamento da igualdade de tratamento jurdico, pois discriminam
determinadas pessoas ou grupos, prejudicando realmente as chances
para o aproveitamento de liberdades de ao subjetivas, distribudas por
igual. As compensaes do Estado do bem-estar social criam a igual
dade de chances, as quais permitem fazer uso simtrico das competn
cias de ao asseguradas; por isso, a compensao das perdas em
situaes de vida concretamente desiguais, e de posies de poder, serve
realizao da igualdade de direito. Nesta medida, a dialtica entre
igualdade de direito e de fato transformou-se num dos motores do
desenvolvimento do direito sem ressalvas do ponto de vista normativo.
No entanto, essa relao se transforma num dilema, quando as
regulamentaes do Estado do bem-estar social, destinadas a garantir,
sob o ponto de vista da igualdade do direito, uma igualdade de fato a
situaes de vida e posies de poder, s conseguem atingir esse objetivo
em condies ou com a ajuda de meios que reduzem significativamente
os espaos para a configurao de uma vida privada autnoma dos
presumveis beneficirios. Por isso Simitis, apoiando-se nos exemplos
citados, esclareceu o ponto crtico a partir do qual o possvel ganho
em termos de uma c^npetncia de ao material se transforma mona
nova dependncia. Nos casos crticos, trata-se sempre do mesmo
45 Simitis, (1988), 193; cf. tambm os desdobramentos no direito da
famlia, os quais levam o autor a concluir Do reconhecimento da
individualidade de todos os membros da famlia, bem como da
independncia de seus interesses no resulta a necessidade de
desenvolver um sistema de interveno detalhado, referido realizao
de idias pedaggicas precisas ...Qualquer regulamentaojurdica tem
que orientar-se, ao invs disso, pelo significado que a famlia atribui
interao, para o desenvolvimento de seus membros, por
conseguinte, tem que encontrar o seu ponto de partida na dinamica
155

fenmeno, ou seja, o de que a realizao das condies fticas para a


percepo simtrica de liberdades de ao subjetivas modifica de tal modo
as situaes de vida e as posies de poder, que a compensao de
desvantagens situacionais culmina em certas tutelas, que transformam a
almejada autorizao para o uso da liberdade em assistncia: o caso de
regulamentaes do direito familiar ou do direito trabalhista, que obrigam
os assalariados e membros da famlia a regular seu comportamento por
um tipo de contrato de trabalho normal ou por um modelo de sociali
zao exemplar, so tambm os casos nos quais os beneficirios obtm
ou compram compensaes sofrendo, porm, as intervenes normal izadoras, por exemplo, do juizado de menores, do ministrio do trabalho, do
servio social, das agncias de habitao ou as intervenes das decises
dos tribunais; so, finalmente, os casos em que a proteojurdica coletiva,
a liberdade de coalizo, etc., asseguram uma representao eficaz dos
interesses, porm s custas da liberdade de deciso dos membros de
organizaes condenados adaptao e obedincia passiva
O direito social revela que o direito materializado no Estado
social ambivalente, propiciando e, ao mesmo tempo, retirando a
liberdade, o que se explica atravs da dialtica entre liberdade de
direito e de fato, a qual resulta da estrutura do processo de juridificao. Porm prematuro caraterizar esta estrutura como um dile
ma. Pois os critrios que permitem identificar o ponto onde a
da famlia... O abandono da idia segundo a qual a famlia constitui
uma unidade harmnica ... no coloca necessariamente nas mos
de instncias alheias famlia a competncia para tomar decises
de contedo. Sua interveno no pode modificar o direito e a
obrigao que os membros da famlia tm de decidir por si mesmos
como desejam configurar as relaes que mantm entre si ... A
tentativa de preservar os envolvidos de sobrecargas que colocam
em risco ou tomam impossvel sua autodeterminao ou a
comunicao no deve servir para exp-los mais ainda a influncias
reguladoras (ibid., 184-185).
46 H. F. Zacher. Verrechtlichung im Bereich des Sozialen, in
Kbler, (1984), p. 14-72.
47 Como aconteceu em: Habermas, (1981), vol. 2, 530-547; a
distino a sugerida entre direito como instituio e direito como
medium, a qual contrape as normas jurdicas socialmente
156

previdncia autorizadora do Estado social se transforma em previ


dncia tutelar dependem do contexto e podem ser contestados,
porm no por serem arbitrrios.
Nesses critrios manifesta-se uma clara intuio normativa, que
interpretada de vrias maneiras pelas diferentes culturas polticas, tendo
em vista as situaes cambiantes da sociedade. Segundo a teoria do
discurso, o direito positivo, por depender das resolues adotadas por
um legislador, tem que distinguir, na autonomia das pessoas jurdicas,
uma autonomia privada e uma pblica, as quais se encontram numa
relao complementar, permitindo que os destinatrios do direito esta
belecido possam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam
o direito. Trata-se de elementos que dependem, essencialmente, um do
outro como elementos complementares. E essa referncia recproca
pode ser tomada como uma medida intuitiva para avaliar se uma
regulamentao promove ou prejudica a autonomia Segundo esta
medida, os cidados, ao darem-se conta de sua autonomia pblica, tm
que estabelecer os limites da autonomia privada, a qual qualifica as
pessoas privadas para o seu papel de cidados. Pois o complexo
comunicacional de uma esfera pblica, composta de pessoas privadas
recrutadas da sociedade civil, depende das contribuies espontneas
de um mundo da vida cujos ncleos privados permanecem intactos. A
intuio normativa, segundo a qual a autonomia privada e a pblica
pressupem-se mutuamente, informa a disputa pblica sobre os critrios
,que devem dirigir os pressupostos fticos da igualdadejurdica Por estes
critrios tambm possvel saber quando uma regulamentao discriminadora no sentido do direito formal e quando paternalista no sentido
do Estado social. Um programa jurdico discriminador, quando no
leva em conta as limitaes da liberdade derivadas de desigualdades
fticas; ou paternalista, quando no leva em conta as limitaes da
liberdade que acompanham as compensaes oferecidas pelo Estado,
tendo em vista essas desigualdades.
A garantia de pretenses participao no sentido da segurana
social (e da proteo contra os perigos ecolgicos ou tcnico-cientficos) fundamentada de modo relativo; ela permanece referida conintegradoras regulao poltica, no se sustenta. Cf. sobre isso K.
Tuori, Discourse Ethics and the Legitimacy of Law, iti Ratio
Juris, 2, 1989, 125-143.
157

cesso da autodeterminao individual como condio necessria


para a autodeterminao poltica. Neste sentido, U. Press justifica
os direitos s prestaes do Estado do bem-estar social com o
objetivo de garantir aos sujeitos privados um status autnomo: O
ponto de partida ltimo da qualificao ao ttulo de cidado (hoje
em dia) a liberdade igual de cada cidado, independentemente de
seus dons naturais, capacidades ou qualidades de realizao ... No
apenas o indivduo est interessado nisso ..., porm a sociedade
democrtica como um todo no sobreviver, se as decises tomadas
pelas pessoas no tiverem uma certa qualidade, que pode ser definida
de vrias maneiras. Atravs disso, ela tambm est interessada na
qualificao dos cidados: em seu poder de informao, em sua
capacidade de refletir e de levar em conta as conseqncias de
decises politicamente relevantes, em sua vontade de formular e
impor interesses levando em conta os interesses de seus concidados
e das geraes futuras, numa palavra, ela est interessada em sua
competncia comunicativa... A distribuio desigual de bens vitais
diminui a qualificao dos cidados e, com isso, a possvel raciona
lidade das decises coletivas. Por esta razo, uma poltica que
compensa a distribuio desigual dos bens disponveis numa sociedade^ode ser justificada como poltica de qualificao dos cidad
os. Essa interpretao no pode, evidentemente, culminar numa
funcionalizao de todos os direitos fundamentais para o processo
democrtico.

48 U. Press. Verfassungstheoretische berlegungen zur normativen


Begrndung des Wohlfahrtsstaates, in Ch. Sachsse et al. (eds.).
Sicherheit und Freiheit. Frankfurt/M., 1990, 125-126.
49 E. Bckenfrde carateriza tal teoria democrtico-funcional dos
direitos fundamentais atravs da seguinte proposio: Os direitos
fundamentais obtm o seu sentido e seu significado enquanto
fatores constituintes de um processo livre ... de formao
democrtica da vontade, in E. Bckenfrde. Staat, Gesellschaft,
Freiheit. Frankfurt/M., 1976, 235.

O paradigma do direito centrado no Estado social gira em tomo


do problema da distribuio justa das chances de vida geradas social
mente. No entanto, ao reduzir a justia justia distributiva, ele no
consegue atingir o sentido dos direitos legtimos que garantem a
liberdade, pois o sistema dos direitos apenas interpreta aquilo que os
participantes da prtica de auto-organizao de uma sociedade de
parceiros do direito, livres e iguais, tm que pressupor implicitamente.
A idia de uma sociedade justa implica a promessa de emancipao e
de dignidade humana. Pois o aspecto distributivo da igualdade de
status e de tratamento, garantido pelo direito, resulta do sentido
universalista do direito, que deve garantir a liberdade e a integridade
de cada um. Por isso, na sua respectiva comunidade jurdica, ningum
livre enquanto a sua liberdade implicar a opresso do outro. Pois a
distribuio simtrica dos direitos resulta do reconhecimento de todos
como membros livres e iguais. Esse aspecto do respeito igual alimenta
a pretenso dos sujeitos a iguais direitos. O erro do paradigma jurdico
liberal consiste em reduzir a justia a uma distribuio igual de direitos,
isto , em assimilar direitos a bens que podem ser possudos e
distribudos. No entanto, os direitos no so bens coletivos consumveis comunitariamente, pois s podemos goz-los exercitando-os.
Ao passo que a autodeterminao individual constitui-se atravs do
exerccio de direitos que se deduzem de normas produzidas legitima
mente. Por isso, a distribuio eqitativa de direitos subjetivos no
pode ser dissociada da autonomia pblica dos cidados, a ser exerci
tada em comum, na medida em que participam da prtica de legislao.
O paradigma do direito liberal e o do Estado social cometem o
mesmo erro, ou seja, entendem a constituio jurdica da liberdade
como distribuio e a equiparam ao modelo da repartio igual de
bens adquiridos ou recebidos. ris M. Young criticou, de maneira
convincente, esse erro: 0 que significa distribuir um direito ? Pode-se
afirmar que algum tem direito a uma parte distributiva de coisas
materiais, de fontes e de proventos. Porm, nesses casos, o que se
distribui o bem, no o direito... No vale a pena conceber os direitos
como se fossem posses. Pois os direitos so relaes, no coisas;
constituem papis definidos institucionalmente afim de especificar o
que as pessoas podem fazer umas em relao s outras. Os direitos
tm a ver com o fazer, mais do que com o ter, portanto, com relaes
159

sociais que autorizam a ao ou a exigem fora1 Injustia


significa primariamente limitao da liberdade e atentado dignidade
humana. Ela pode, todavia, manifestar-se atravs de um prejuzo que
priva os oprimidos e submetidos daquilo que os capacita a exercer
sua autonomia privada e pblica: A justia no deveria referir-se
somente distribuio, mas tambm s condies institucionais
necessrias ao desenvolvimento e ao exerccio das capacidades
individuais, da comunicao e da cooperao coletiva. No quadro de tal
concepo da justia, a injustia refere-se, em primeiro lugar, a duas
formas invlidas de imposio: a opresso e a dominao. Se tais
imposies incluem modelos distributivos, elas tambm incluem matrias
que no seriamfacilmente assimiladas lgica da distribuio, ^ ^aber,
os procedimentos de deciso, a diviso do trabalho e a cultura.
O fato de essa crtica estar de acordo com uma teoria feminista
do direito, que se distancia do paradigma do direito desenvolvido pelo
Estado social, no mero acaso. Pois a discusso feminista, especial
mente a que avanou nos EUA, trata de desdobramentos jurdicos nos
quais se agudiza a dialtica entre igualdade de direito e igualdade de
fato. Os problemas da igualdade de tratamento entre homem e mulher
levam a tomar conscincia de que as pretendidas autorizaes no
podem ser entendidas apenas como favores dispensados pelo Estado
social no sentido de uma participao social justa. Os direitos podem
autorizar as mulheres a uma configurao autnoma e privada da vida,
porm somente na medida em que eles possibilitarem, ao mesmo
tempo, uma participao, em igualdade de direitos, na prtica de
autodeterminao de cidados, pois somente os envolvidos so capazes
de esclarecer os pontos de vista relevantes em termos de igualdade e
de desigualdade. O feminismo insiste no sentido emancipatrio da
igualdade de tratamento jurdico, porque se volta contra estruturas de
dependncia encobertas pelo paradigma distributivo do Estado de
bem-estar social : A dominao reside nas condies institucionais que
impedem as pessoas de participar na determinao de suas prprias
aes ou na definio das condies nas quais elas acontecem. A
50 I. M. Young. Justice and the Politics ofDifference. Princeton, 1990,
25.
51 Young, (1990), 39.
160

sociedade capitalista do Estado do bem-estar social cria formas


novas de dominao. De mais a mais, as atividades do trabalho e
da vida de todos os dias so submetidas a um controle burocrtico
racionalizado que, em vrios domnios da vida, submete as pes
soas disciplina de especialistas e de autoridades. Enquanto
essas dependncias colonizadoras no forem superadas, a poltica da
discriminao atravs de favorecimento caminha numa direo
falsa, por melhores que sejam suas intenes; pois ela oprime as vozes
daquelas que so as nicas capazes de enunciar a<; razes relevantes
para a igualdade ou desigualdade de tratamento.
Tomo como ponto de partida a Carta Feminista, promulgada em
1977, em Houston, Texas, por 2000 delegados oriundos de sociedade^
etnias e regies diferentes. Observando esse catlogo de exigncias
sob pontos de vista da teoria do direito, pode-se reconhecer as camadas
histricas das pretenses ainda no satisfeitas do movimento feminista.
As reivindicaes liberais pretendem, de um lado, uma incluso maior
das mulheres nos sistemas de ao social (abolio de toda discrimina
o sexual nos domnios da educao e do emprego; maior repre
sentao das mulheres em funes pblicas eletivas e designadas) e, de
outro lado, a concretizao de direitos fundamentais em domnios
sociais que podem ser tidos como novas esferas de relaes especiais
de poder (ajuda do govemo s mulheres derrotadas e s que arcam
sozinhas com a educao dos filhos, reviso do direito criminal e
52 Young, (1990), 76.
53 O princpio da teoria do poder inserido na teoria do direito feminista
mais vantajoso do que os princpios da teoria da distribuio, pois,
ao caraterizar o sentido emancipatrio da igualdade de direitos, leva
em conta tambm a autonomia do indivduo e dos parceiros do
direito reunidos, como ncleo do sistema de direitos. Deve-se notar,
contudo, que ele s vezes tende a estilizar os sexos como unidades
monolticas, do mesmo modo que o marxismo ortodoxo tinha
objetivado as classes sociais, transformando-as em macrossujeitos.
A pesquisa de C. A. MacKinnon (Towards a Feminist Theory of
the State. Cambridge, Mass., 1989), apesar de muito instrutiva, no
fica totalmente imune a essa tendncia.
54 D. L. Rhode. Justice and Gender. C a m b rid g e, Mass., 1989, 61-62.
161

familiar concernente ajuda aos cnjuges) que resultam de fatos novos


(liberdade de reproduo, pornografia, atividade homossexual consen
sual, etc.). Ao lado disso, existem reivindicaes tpicas do Estado de
bem-estar social: um nvel de vida apropriado a todos os indivduos,
incluindo as rendas, para indigentes e com filhos dependentes, estipu
ladas corrio salrio e no como assistncia; servios pblicos de ajuda
infncia, acessveis s famlias de todos os nveis de renda, oferecendo
aos pais oportunidades adequadas de participao. A ltima proposio
fruto de experincias decepcionantes quando da implantao de
exigncias do Estado de bem-estar social. A exigncia de emprego pleno
com aumento de oportunidades e flexibilizao do tempo de trabalho
revela uma sintonizao reflexiva com os sucessos das reformas femi
nistas. A simultaneidade de processos no simultneos, revelada por
esta campanha da era da luta poltica por uma emenda constitucional
em prol de direitos iguais, pe mostra um processo de aprendizagem
que j dura quase dois sculos. E, nesse processo, reflete-se uma
mudana na compreenso paradigmtica do direito.
O feminismo clssico, que deita suas razes no sculo XIX,
entendia por igualdade das mulheres o acesso livre e sem discriminaes
s instituies existentes do sistema de educao e de empregos, s
funes pblicas, aos parlamentos, etc. A retrica da implantao de
direitos formais procurava separar o mais possvel a aquisio de status
da identidade sexual e garantir a igualdade de chances na concorrncia
por emprego, diploma, salrio, status social, influncia e poder poltico.
A poltica liberal tentava incluir as mulheres numa sociedade que lhes
recusara at ento as chances eqitativas de concorrer. E, no havendo
mais um acesso diferenciado aos domnios relevantes, a diferena entre
os sexos deveria perder sua relevncia social. No entanto, os opositores
deste feminismo liberal continuaram a insistir na determinao natural
no neutralizada, isto , no papel tradicional da mulher (burguesa), a
qual, segundo as concepes (certamente modernas) de uma diviso de
trabalho de cunho patriarcal, deveria continuar ligada esfera privada da
vida no lar. A disputa entre os dois lados continuou, sendo que um deles
criticado pelo seu culto da domesticidade e o outro pela sua preocu
pao exclusiva com a auto-realizao. No entanto, na medida em
55 Sobre a histria do feminismo na Amrica, cf. Rhode, (1989),
Primeira Parte.
162

que a equiparao formal das mulheres se imps em reas sociais


importantes, colocou mostra a dialtica entre liberdade de direito e de
fato, provocando regulaes especiais, principalmente no direito social,
do trabalho e da famlia. Podem ser tomadas como exemplo normas de
proteo que se rferem gestao e maternidade ou aos direitos
assistncia, no caso de divrcio, as quais levam em conta diferenas
biolgicas concretas que tm a ver com a funo de reproduo. Nesse
terreno, a legislao feminista seguiu o programa do Estado social que
visa promover a equiparao jurdica da mulher atravs da compensao
de prejuzos de natureza social ou biolgica.
Desde o final dos anos- 60, as fronteiras se misturam em pases
como os EUA e a Alemanha. A partir desta poca, um novo movi
mento feminista chama a ateno do pblico para o fato de que as
exigncias de direitos iguais, contidas no modelo liberal ou no do
Estado social, esto longe de serem preenchidas e de que os programas
implantados com sucesso tm conseqncias ambivalentes. Muitas
vezes, o paternalismo do Estado social tinha sido tomado ao p da
letra. A materializao do direito, que a princpio visava eliminar a
discriminao das mulheres, produziu efeitos contrrios, na medida
em que a proteo da gestao e da maternidade apenas agravara o
risco do desemprego das mulheres, uma vez que normas de proteo
do trabalho reforaram a segregao do mercado de trabalho, situandoas nos grupos de salrio mais baixo, pois um direito de divrcio mais
liberal sobrecarregou as mulheres com as conseqncias da separao
e, finalmente, na medida em que o esquecimento das interdependncias
entre as regulaes do direito social, da famlia e do trabalho fez com
que as desvantagens especficas ao sexo se acumulassem.
Os dados estatsticos relativos feminizao da pobreza eram
alarmantes, no apenas nos Estados Unidos. Hoje em dia, repetem56 Rohde, (1989), 126: Essas desigualdades in terrelacion adas e
acopladas a modelos instveis do casamento, da fecundidade e do
emprego, contriburam para uma crescente feminizao da pobreza.
Apesar das imperfeies dos ndices oficiais da pobreza, eles
permitem avaliar um status relativo. S eg u n d o eles, as mulheres de
todas as idades tm duas vezes mais chances do que os homens de
serem pobres e as mes solteiras, cinco vezes mais chances. Dois
teros de todos os adultos in d ig en tes so mulheres e dois teros

se e se aceleram as tendncias bem conhecidas das sociedades ociden


tais na regio que aderiu Repbica Federal da Alemanha, onde
novamente as mulheres so mais atingidas do que os homens pelos
danos causados pela modernizao.
Do ponto de vista jurdico, essa discriminao reflexiva causa
da por classificaes de grupos de pessoas desfavorecidas e de
situaes desfavorecedoras, que pecam por excesso de generalizao.
Geralmente a equiparao favorece apenas uma categoria de mulheres
(privilegiadas) s custas de outras, porque as desigualdades inerentes
ao sexo esto correlacionadas, de modo complexo e intransparente,
com outros tipos de desfavorecimento (origem social, idade, raa,
orientao sexual, etc.). Porm preciso levar em conta uma circuns
tncia importante: a legislao e a jurisdio no chegam a classifica
es falsas apenas por serem cegas em relao aos contextos, mas
porque a percepo que tm dos contextos guiada por uma com
preenso paradigmtica do direito ultrapassada. Esse tema mais ou
menos explcito une as diferentes correntes do feminismo radical
desde os anos 70. Ele protesta contra a premissa que subjaz s polticas
de equiparao, tanto do liberalismo como do Estado do bem-estar
social, ou seja, ele contra a idia de que a igualdade entre os sexos
pode ser atingida no interior do quadro institucional existente e no
interior de uma cultura definida e dominada pelos homens.
Qualquer regulamentao especial, destinada a compensar as
desvantagens da mulher no local de trabalho ou no mercado de
trabalho, no casamento ou aps uma separao, em termos de segu
rana social, preveno da sade, assdio sexual, pornografia, etc.,
depende do modo como se interpretam as experincias e situaes
existenciais tpicas dos sexos. Na medida em que a legislao e a
justia se orientam por padres tradicionais de interpretao, o
direito regulativo consolida os esteretipos existentes acerca da idendaqueles que so permanentemente pobres vivem em lares onde a
subsistncia garantida por uma mulher. Quase noventa por cento
das famlias de progenitores solteiros so mantidas por mulheres e
metade destas famlias vivem abaixo da linha de pobreza. Entre as
minorias, a situao ainda pior; os chefes de trs quartos das
famlias negras pobres so mulheres e o mesmo acontece com mais
da metade de todas as famlias hispnicas.

tidade dos sexos. Atravs dos efeitos de normalizao, produzidos


pela legislao e pela justia, eles se tomam parte do problema que
em princpio eles deveriam resolver: A the most basic levei, traditional approaches have failed to generate coherent or convincing
definitions o f dijference. Ali too often, modem eqiial protection law
has treated as inherent and essential differences that are cultural and
contingent. Sex-related characteristics have been both over- and
undervalued. In some cases, such as those involving occupational
restrictions, courts have allowed biology to dictate destiny. In other
contexts, such as pregtumcy discrimination, they have ignored women s
special reproductive needs. The focus on whether challenged dassifications track some existing differences between the sexes has obscured
the disadvantages that follow from such differences ... We must insist
not just on equal treatment but on women s treatment as equal. Su(Jj
strategy will require substantial changes in our legalparadigms...
A questo do servio militar das mulheres oferece um exemplo
extremo. Questiona-se principalmente as implicaes simblicas re
sultantes da excluso das mulheres do servio militar: ser que elas
podem pretender o mesmo respeito que os homens em seu papel de
cidados, caso sejam dispensadas do servio militar, que est essen
cialmente ligado a esse papel? No sistema de empregos civis surge a
necessidade de estabelecer diferenas relevantes segundo os estere
tipos dos sexos. E, enquanto a relao do trabalho normal do homem
exercendo uma atividade remunerada for tomada como padro para
julgar desvios que necessitam de uma compensao, haver
regulamentaes compensatrias que obrigaro as mulheres a se
submeter a instituies que as desfavorecem estruturalmente'. A more
satisfactory theoretical framework for employment litigation would
take neither gender norjobs asfixed. The question should not be simply
whether women are, or are not, like men with respect to a given
occupation. O f greater significance is whether that occupation can be
redefined to accomodate biological differences and whether gender
as a social construct can be redefined to make those differences less
occupationally relevanf. A fora de assimilao exercida sobre as
57 Rhode, (1989), 81.
58 Rhode, (1989), 97-98.

mulheres pela poltica de equiparao, tanto a liberal como a do


Estado do bem-estar social, deriva, em ltima instncia, do fato de
que as diferenas entre os sexos no so entendidas como relaes
entre duas grandezas igualmente problemticas e carentes de inter
pretao, mas como desvios em relao a um padro normal de
relaes no problemticas, que tomam como modelo o homem. Os
dois paradigmas do direito apiam-se na mesma premissa, porm
chegam a resultados diferentes. O paradigma do Estado social enfrenta
os desvios atravs de regulamentaes especiais, que permitem fixlos enquanto tais, ao passo que o modelo liberal do m er^do trivializa
as desigualdades concretas ou simplesmente as ignora.
Hoje em dia, a discusso gira em tomo da definio adequada
das diferenas sexuais. Mesmo que o feminismo da relao s vezes
se resuma a uma simples glorificao da natureza feminina (a
ironia da linguagem parece conferir-lhe razo), a mudana de temas,
ou seja, a passagem da igualdade para a diferena, no constitui um
mero retomo ao modo tradicionalista de definir os papis: Do seu
ponto de vista, a desigualdade entre os sexos no resultava tanto de
uma recusa das oportunidades oferecidas aos homens como de
59 Cf. C. A. MacKinnon, (1989), 219: Em termos de doutrina, e no
quadro do enfoque dominante na discriminao dos sexos, dois
caminhos alternativos so possveis para chegar a um paridade
entre os sexos. Ambos inscrevem-se na tenso entre identidade e
diferena. O caminho geralmente preferido consiste em dizer:
vocs devem ser como os homens! Do ponto de vista da doutrina,
esse caminho designado como sendo o da neutralidade sexual
do ponto de vista filosfico, esse caminho caraterizado como do
critrio nico. Que essa regra seja considerada como a da
igualdade formal testemunha o modo como a substncia se
transmuta em forma no direito ... s mulheres que desejariam a
igualdade mas se sentem diferentes a doutrina oferece um
caminho alternativo: sede diferentes dos homens! Esse
reconhecimento igual da diferena caraterizada, em termos do
direito, como a regra do benefcio particular ou, em termos
filosficos, a regra do duplo critrio. Ela no goza de boa fama,
pois, no deixa de ser uma reminiscncia... das leis que protegiam
o trabalho.
166

uma depreciao das funes e das qualidades associadas s


m ulheres. A crtica feminista no atinge o seu objetivo
verdadeiro quando supe, de um lado, que o erro reside no
prprio esquema identidade/diferena, ou seja, na dialtica
entre igualdade de fato e de direito, posta em movimento no
mandamento do tratamento igual, e quando lana fora, de
outro lado, tanto a compreenso paradigmtica tradicional,
como a prpria idia de realizao de direitos em geral. A
teoria dos direitos no implica necessariamente uma reduo
individualista do conceito de direito. No entanto, basta
aplicar um conceito intersubjetivista do direito para se desco
brir facilmente a fonte dos erros: os aspectos sob os quais
diferenas de experincias e de situaes de vida de (certos
grupos de) mulheres e de homens se tornam relevantes para
um aproveitamento igualitrio de liberdades de ao subjeti
vas, tm que ser esclarecidos atravs de discusses pblicas.
Alm disso, no podemos supor que os esteretipos sexuais
definidos institucionalmente constituem algo simplesmente
dado. Hoje em dia, essas construes sociais tm que ser
formadas de modo consciente; elas necessitam de uma articu
lao dos pontos de vista relativos com parao e funda
m entao dos aspectos relevantes, a serem desenvolvidas
pelos prprios afetados em discursos pblicos. A pelando
para a tradio pragm tica, M artha M inow mantm o con
ceito dos direitos e da dialtica pblica entre igualdade de
direito e de fato: Interpreting rights as features o f relationships, contingent upon negotiation within a communitiy com m itted to this mode o f solving problems, pins law
not on some force beyond human control but on human
60 Rhode, (1989), 306.
61 MacKinnon, (1989), Cap. 12, 13; Young, (1990), Cap. 4; C. Smart.
Feminism and the Power of Law. Londres, 1989, 138-159.
62 S. Benhabib (Feminism and the Question of Postmodemism , in
Benhabib, (1992), 203-241) volta-se contra a interpretao
contextualista e ctica do discurso poltico formulado pelo
feminismo ps-estruturalista.
167

responsibility fo r the patterns o f relationships prom oted or


hindered by this process. In this way the notion o f rights as tools
in continuing communc discourse helps to locxjte responsibility in
human beings for legal action and inaction. '
A identidade sexual e a relao entre os sexos so construes
sociais que se cristalizam em tomo de diferenas biolgicas e
variam no decorrer da histria. Observando a luta pela igualdade
das mulheres e a mudana da compreenso paradigmtica de
programas jurdicos correspondentes, possvel concluir que no
se pode formular adequadamente os direitos subjetivos destinados
a garantir tambm s mulheres uma configurao privada autno
ma da vida, se antes no forem articulados e bem fundamentados
aspectos relevantes para o tratamento igual ou diferente. A classi
ficao dos papis dos sexos e das diferenas que dependem do
sexo repousa sobre camadas elementares da autocompreenso
cultural de uma sociedade. O feminismo radical trouxe tona o
carter falvel, basicamente questionvel desse auto-entendimento. Por isso, as diferentes interpretaes da identidade dos sexos e
das suas relaes mtuas tm que submeter-se discusso pblica.
No entanto, as vanguardas feministas no detm o monoplio das
definies. Tanto as porta-vozes, como os intelectuais em geral,
s podem estar seguros de no estarem prejulgando nada nem
tutelando ningum, quando todos os atingidos tiverem a chance
efetiva de levantar a sua voz e de exigir direitos a partir de
experincias concretas de leso da integridade, de desfavorecimento e de opresso. As condies concretas de reconhecimento,
seladas por uma ordem jurdica legtima, resultam sempre de uma
luta por reconhecimento; e essa luta motivada pelo sofrimento
e pela indignao contra um desprezo concreto. A. Honneth
mostra que necessrio articular experincias que resultam de
atentados dignidade humana para conferir credibilidade aos
aspectos sob os quais, no respectivo contexto, aquilo que igual
tem que ser tratado de modo igual e aquilo que diferente tem que
63 M. Minow. Making Ali the Difference. Inclusion, Exclusion and
american Law. Ithaca, 1990, 309.
64 A. Honneth. Kampfum Anerkenmmg. Frankfurt/M., 1992.
168

ser tratado de modo diferente. Essa disputa pela interpretao de


necessidades no pode ser delegada aos juizes e funcionrios, nem
mesmo ao legislador poltico.
Da a conseqncia a ser ressaltada em nosso contexto: nenhuma
regulamentao, por mais sensvel que seja ao contexto, poder
concretizar adequadamente o direito igual a uma configurao aut
noma da vida privada, se ela no fortalecer, ao mesmo tempo, a
posio das mulheres na esfera pblica poltica, promovendo a sua
participao em comunicaes polticas, nas quais possvel esclare
cer os aspectos relevantes para uma posio de igualdade. Por ter
tomado conscincia desse nexo entre a autonomia privada e a pblica,
o feminismo hodiemo mantm reservas contra o modelo de uma
poltica orientada para sucessos instrumentais, de curto prazo; isso
explica o peso que o feminismo atribui identity politics, ou seja,
aos efeitos formadores da conscincia, derivados do prprio processo
poltico. Segundo esta compreenso procedimentalista, a concretiza
o de direitos fundamentais constitui um processo que garante a
autonomia privada de sujeitos privados iguais em direitos, porm em
harmonia com a ativao de sua autonomia enquanto cidados. Tal
paradigma jurdico no se coaduna, porm, com os projetos de uma
identidade dos sexos numa sociedade justa obrigatria para todos - o
fato de ela ser concebida de modo andrgino ou dentro de um dualismo
essencialista dos sexos, sob o signo da feminilidade ou da maternidade,
no muda as coisas. De outro lado, a compreenso procedimentalista
do direito abre uma perspectiva para a negao determinada da injustia
identificvel aqui e agora: Mesmo que no possamos saber a priori
como ser a sociedade boa, ns sabemos mais do que o sujiciente sobre
o que ela no ser, para estabelecer um programa de ao. No ser
uma sociedade com grandes disparidades entre os sexos quanto ao
status, poder e segurana econmica. Nem uma sociedade que limita a
liberdade de escolha das mulheres em relao reproduo, que tolera
a pobreza, a violncia, a injustia racial, ou que estrutura os empregos
sem levar em conta as necessidades da famlia. Finalmente, e isso
fundamental, no ser uma sociedade que recusa a muitos de seus
membros o poder substancial de definir sua existncia cotidiana. Para
abranger todo o seu potencial, ofeminismo tem que sustentar uma viso
que no se preocupa apenas com as relaes entre homens e mulheres,
mas tambm com as relaes entre os homens e entre as mulheres. O
engajamento a favor da igualdade entre os sexos, que fez nascer o

movimento das mulheres, mcessrio, porm t^o suficiente para


exprimir os valores bsicos deste moviment\

III. Crise do Estado de direito e compreenso


procedimentalista do direito
At aqui, discuti o paradigma procedimental do direito tendo em
vista a realizao de certos direitos; no entanto, a nova compreenso do
direito atinge tambm, inclusive em primeira linha, o problema relativo
construo do Estado democrtico de direito em sociedades comple
xas. Pudemos averiguar que a passagem para o modelo do Estado social
se imps, porque os direitos subjetivos podem ser lesados, no somente
atravs de intervenes ilegais,, mas tambm atravs da omisso da
administrao. A mudana estrutural da sociedade ps mostra o
contedo jurdico objetivo inerente ao direito geral a liberdades iguais.
E isso no coloca em jogo novos pontos de vista normativos: Descobriu-se que a concepo que determina o paradigma do direito
formal - segundo a qual somente a justia individualista capaz de
assegurar solidariedade social e somente a liberdade contratual pode
garantir uma proteo eficaz e justa da confiana - insustentvel.
Por isso, o fato de mais obrigaes positivas se acrescentarem aos
direitos negativos destinados a impedir certas intervenes abusivas
no implica uma mudana profundei na idia de um direito apoiado
... no princpio da reciprocidade". Porm mudou o efeito ambiva
lente dos novos direitos que definem as prestaes devidas aos
usurios. Pois estes conseguiram fortalecer inequivocamente uma
configurao autnoma e privada da vida, na medida em que os
prprios beneficirios no se contentam em gozar das prestaes
garantidas de modo paternalista, engajando-se na interpretao dos
critrios segundo os quais possvel estabelecer a igualdade jurdica
face desigualdades de fato. Num nvel abstrato, essa condio
preenchida atravs da legitimao democrtica do legislador e da
65 Rhode, (1989), 317.
66 K. Gnther. Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des
regulativen Rechts, in D. Grimm (ed.) Wachsende Staatsaufgaben
sinkende Steuerungsfhigkeit des Rechts. Baden-Baden, 1990,62.

diviso de poderes no Estado de direito. Todavia, h exemplos


concretos, especialmente na rea das polticas de igualdade femi
nistas, que colocam em dvida uma resposta to simples. Com o
crescimento e a mudana qualitativa das tarefas do Estado, modifica-se
a necessidade de legitimao; quanto mais o direito tomado como meio
de regulao poltica e de estruturao social, tanto maior o peso de
legitimao a ser carregado pela gnese democrtica do direito.
Os programas polticos do legislador sempre funcionaram como
canais atravs dos quais contedos concretos e pontos de vista teleolgicos imigraram para o direito. O prprio direito formal burgus teve
que abrir-se para fins coletivos, tais como a poltica militar e fiscal.
Entretanto, a persecuo de fins coletivos teve que subordinar-se
funo prpria do direito, isto , normatizao de expectativas de
comportamento, de tal modo que possvel interpretar a poltica como
realizao de direitos. Tal exigncia vale tambm para as decises
coletivamente impositivas de um Estado ativo que tenta regular
processos sociais servindo-se dos meios do direito. Se a poltica se
servisse da forma do direito para qualquer tipo de fins, destruiria a
funo prpria do direito e feriria as condies de criao do direito e
do poder poltico. No Estado social, o direito no pode diluir-se em
poltica, pois, neste caso, a tenso entre facticidade e validade, que lhe
inerente, bem como a normatividade do direito, se extinguiriam: O
direito toma-se politicamente disponvel, porm, ao mesmo tempo,
ele prescreve para a poltica as condies de gjocedimento que ela
tem que levar em conta para dispor do direito. Ao contrrio do que
pensa o neoliberalismo, as limitaes impostas poltica pela forma
do direito so de tipo estrutural, no de tipo quantitativo. A quantidade
de programas polticos pode, inclusive, sobrecarregar o medium do
direito, quando o processo poltico fere as condies procedimentais
de normatizaes legtimas, diferenciadas nos princpios do Estado de
direito, em ltima instncia, quando atinge o processo democrtico da
estruturao poltica autnoma do sistema de direitos. Pois, a partir do
momento em que se criam polticas que no obedecem mais s
condies da gnese democrtica do direito, perdem-se os critrios
que permitiriam avali-las normativamente. Pois, na implantao
de tais programas, entram medidas de efetividade capazes de medir
67 Gnther, in Grimm, (1990), 57.
171

o emprego do poder administrativo, as quais substituem medidas de


legitimidade da regulao jurdica. De fato, esse perigo parece crescer
quando as tarefas do Estado se ampliam. A partir desse momento, o
direito instrumentalizado para fins polticos, aambarcado por um
sistema administrativo independente e degradado condio de meio
entre outros rn^os aptos a resolver unicamente problemas de integra
o funcional. Sob essa premissa, a diferena categorial de ambas
as medidas no desenvolvida, porm reinterpretada empiricamente.
A formao poltica legtima da opinio e da vontade, bem como a
implantao eficiente, so concebidas como duas possibilidades
anlogas de modificaes b^m-sucedidas da estrutura social atravs
de planejamento poltico.
Problemas de legitimao no se colocam somente quando as
regulaes do Estado so ineficientes. A ausncia de legitimao
tambm pode resultar de uma perturbao da gnese democrtica do
direito, independentemente do modo como problemas desse tipo se
relacionam com problemas de regulao no resolvidos. Quem con
sidera os problemas de legitimao como simples variveis depend
entes dos problemas de regulao est partindo da premissa falsa,
segundo a qual o direito mobilizado pelo Estado do bem-estar social
est entregue, sem critrios, compatibilizao entre orientaes
valorativas aleatrias e concorrentes entre si. Ora, esta imagem resulta
de uma compreenso paradigmtica errnea do direito. Por ter um
contedo descritivo, tal concepo revela uma confuso que pode ser
esclarecida luz da compreenso procedimentalista do direito: a partir
do momento em que as medidas se tomam contingentes, manifesta-se
o desenraizamento do direito regulativo, o qual se afasta cada vez mais
do terreno da normatizao legtima. Pois tais medidas tm que
formar-se nos foros pblicos, onde possvel tematizar experincias
biogrficas da represso e do desprezo. Quanto mais a formao
institucionalizada da opinio e da vontade perde o contato com um
68 Alguns dos discpulos do positivismo legal democrtico da era de
Weimar no eram imunes a esse modo de ver de um legislador do
Estado social indiferente ao sentido normativo prprio da forma do
direito.
69 Gnther, in Grimm, (1990), 65.
172

processo de livre articulao das necessidades, tanto mais ela sente


necessidade de parmetros, os quais ela no pode produzir por si
mesma. Ento a dialtica entre igualdade de direito e de fato recai ao
nvel de um a segunda natureza; ela passa a ser regulada por critrios
que resultam dos processos de adaptao de uma administrao que
se programa a si mesma. As instncias estatais que instrumentalizam
direitos para realizar fins coletivos tomam-se autnomas, entrando
numa parceria com seus clientes mais poderosos e formando uma
administrao de bens coletivos, sem subordinar a escolha dos fins ao
projeto de realizao de direitos inalienveis.
Hoje em dia impossvel desconhecer tais tendncias que levam
autonomizao do poder ilegtimo. Entretanto, a descrio dessas
tendncias, que registra o solapamento do Estado de direito, tido como
conseqncia inevitvel de mudanas estruturais no Estado e na
sociedade, tem que ser tida como problemtica: 1) Em primeiro lugar,
eu gostaria de lembrar opinies j conhecidas sobre a crise do Estado
de direito e abordar a compreenso que serve de pano de fundo
opinio funcionalista, que empresta um tom fatalista aos diagnsticos
desta crise. 2) A seguir, eu tento esclarecer a diagnosticada perda de
validade da constituio luz do paradigma procedimentalista do
direito. 3) Finalizo com uma breve observao sobre o sentido do
projeto de uma comunidade jurdica que se organiza a si mesma.
1. Opinies sobre a crise do Estado de direito
O piv da atual crtica ao direito, num Estado sobrecarregado com
tarefas qualitativamente novas e quantitativamente maiores, resume-se
a dois pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu efeito impositi vo
e o princpio da separao dos poderes corre perigo. Enquanto a
administrao clssica podia concentrar-se em tarefas de ordenao
de uma sociedade econmica, entregue auto-regulao econmica, ela
s devia intervir, em princpio, quando a ordem garantida pelo Estado
de direito e pelo direito constitucional fosse perturbada. A lei geral e
abstrata, que traduz fatos tpicos em conceitos jurdicos determinados e
os associa a conseqncias jurdicas claramente definidas, tinha sido
70 D. Grimm. Recht und Staat der brgerlichen Gesellschaft.
Frankfurt/M., 1987.
173

1
concebida em funo desses casos; pois o sentido da ordem jurdica
consistia em proteger a liberdade jurdica das pessoas contra intromisses
de um aparelho de Estado limitado manuteno da ordem. To logo,
porm, a administrao do Estado social foi tomada para tarefas de
estruturao e de regulao poltica, a lei em sua forma clssica no era
mais suficiente para programar a prtica da administrao. Para suplemen
tar essa administrao clssica intervencion^ta, cuja atividade caraterizada como reativa, bipolar e pontual, surgiram administraes
planejadoras com uma prtica totalmente diferente. A moderna adminis
trao, prestadora de servios, que assume tarefas de proviso, de elabo
rao de infra-estrutura, de planejamento e de previso de riscos, portanto,
tarefas da regulao poltica em sentido amplo, age voltada para o futuro
e para a cobertura de grandes espaos; suas intervenes tocam, alm
disso, as relaes entre sujeitos privados e grupos sociais. A moderna
prtica de administrao revela tal grau de complexidade, de dependn
cia da situao e de incerteza, que ela no pode ser captada plenamente
pelo pensamento, no podendo, pois, ser determinada de modo conclu
sivo. Por isso, aqui no funciona mais o tipo clssico de norma de utr
programa condicional, que enumera nos fatos os pressupostos sob os
quais o Estada est justificado a intervir e determina quais medidas ele
pode tomai1'. O leque das formas do direito foi ampliado atravs de leis
relativas a medidas, leis experimentais de carter temporrio e leis de
regulao, de prognstico inseguro; e a insero de clusulas gerais,
referncias em branco e, principalmente, de conceitos jurdicos indeter
minados na linguagem do legislador, desencadeou a discusso sobre a
indeterminao do direito, a qi^l motivo de inquietao para a
jurisprudncia americana e alem.
71 D. Grimm. Der Wandel derStaatsaufgaben und die Krise des
Rechtsstaats, in id., Die Zukunft derVerfassung. Frankfurt/M.,
1991, 165: Ela era reativa, na medida em que pressupunha sempre
um evento externo que se revelava um estorvo; era bipolar, na
medida em que a atividade se limitava relao entre o Estado e
os seus crticos; e era pontual, na medida em que se esgotava na
preservao ou na eliminao de determinados estorvos.
72 Grimm, (1991), 172.
73 Jrges, Trubek, (1989).
174

Aqui nos interessam as conseqncias que a materializao do


direito traz para a diviso funcional dos poderes. Ns tratamos
pormenorizadamente da crtica ao direito desenvolvido pelos juizes,
o qual se transforma em legislao implcita, colocando em risco a
racionalidade do exerccio do djreito e sobrecarregando a base de
legitimao do poder judicirio. Porm o que mais causa inquieta
o a insuficiente regulao da administrao do ponto de vista do
direito constitucional. certo que a relao autoritria da administra
o com seus clientes foi substituda h muito tempo por uma relao
de direito administrativo controlada pelos tribunais, a qual obriga os
dois lados. Alm disso, uma ampliao da reserva legal estendeu o
domnio de competncia da justia administrativa. Isso, porm, no
compensa satisfatoriamente a fraqueza normativa do direito regulativo, porque a administrao, ao preencher suas tarefas de regulao,
nem sempre depende de intervenes no sentido tcnico jurdico:
Onde no h interveno, no h reserva legal; onde no h reserva
legal, no h compromisso da lei e onde no h compromisso legal
da administrao no h controle legal atravs de tribunais. No
entanto, o dficit se estende ao prprio domnio de interveno. L a
reserva legal perde seu efeito protetor dos direitos fundamentais,
quando... se trata da transformao de estruturas e relaes sociais,
empreendida pelo prprio legislador, e que mexe com grandes
74 Na Alemanha, a discusso sobre a generalidade da lei ainda
dominada pela representao pontual elaborada por C. Schmitt em
1928 em sua doutrina da constituio, a qual ganhou influncia
direta na Alemanha atravs de E. Forsthoff e indireta atravs de F.
Neumann. Eu tambm fui afetado por ela no final dos anos 50: cf.
minha introduo a J. Habermas, L. v. Friedeburg, Ch. Oehler, F.
Weltz. Student und Politik. Neuwied, 1961, 11-55. Para os dias de
hoje, cf. a anlise sistemtica e esclarecedora de H. Hofmann. Das
Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes, in Ch. Starck (ed.), Die
Allgemeinheit des Gesetzes. Gttingen, 1987, 9-48.
75 Cf.
acima, Vol. I, caps. V e VI.
76 W. Schmidt. Einfhrung in die Probleme des Verwaltungsrechts.
Munique, 1982, 242-261; H. Faber. Verwaltungsrecht. Tubinga,
1987, 25ss.
175

grupos sociais que tm^nosies conflitantes com relao aos


direitos fundamentais. Em tais domnios, a administrao se
programa a si mesma, procedendo de acordo com mximas tais como
o princpio da proporcionalidade ou as clusulas que atenuam as
exigncias excessivas ou reduzem as medidas suscetveis de conter
injustias, mximas e clusulas bem conhecidas no exerccio do
direito e que no admitem mais um tratamento normativamente neutro
dos textos legais.
A ampliao do horizonte temporal, no qual as atividades do
Estado social, especialmente a atividade preventiva, tm que moverse, agudiza esses problemas. Atravs de suas aes ou omisses, o
Estado participa cada vez mais na produo de novos riscos, condi
cionados pela cincia e pela tcnica. Os riscos inerentes fora nuclear
ou tcnica gentica colocam o problema da tomada de providncias
- tambm por parte do legislador - para proteger, de modo advocatcio, os interesses das geraes futuras. Em geral, os perigos da
sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analticas e de
prognose dos especialitas e a capacidade de elaborao, vontade de
ao e velocidade de reao da administrao encarregada de prevenir
os riscos; por isso, os problemas da segurana jurdica e da submisso
lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente. De
um lado, as normas de preveno, emitidas pelo legislador, s conse
guem regular parcialmente programas de ao to complexos e din
micos que antecipam o futuro e dependem de prognsticos e de
autocorreo. De outro lado, fracassam os meios de regulao da
preveno clssica, sintonizada mais com os riscos concretos do que
com as ameaas potenciais de grandes grupos de pessoas. Face aos
espaos de avaliao que tm que ser preenchidos pela administrao
preventiva segundo pontos de vista tcnicos discutveis, a dinamizao da proteo constitucional no oferece uma proteo jurdica
suficiente: a simples garantia de posies definidas pelo direito
procedimental, no lugar de direitos claramente fundados sobre as
regras materiais do direito, no (melhora) a situao dos envol77 Grimm, (1990), 26.
78 U. Beck. Risikogesellschaft. Frankf\irt/M., 1986; id., Gegengifte.
Die organisierte Unverantwortlichkeit. Frankfurt/M., 1988.
176

vidos.79 Denninger observa, neste contexto, que se passa de um


sistema da segurana jurdica para um sistema da segurana de
vantagens jurdicas, o qual modifica e dilui a proteo jurdica
dos indivduos: Alm disso, a dialtica entre tutoramento e
autorizao se acelera, no mbito do Estado social, na medida em
que o controle constitucional do dever de proteo do Estado tem
como conseqncia a ampliao e o armamento do Estado de
direito, que passa a ser um Estado de segurana.81 Isso vale
especialmente para a transformao da liberdade garantida pela
constituio, a qual entra em cena quando uma sociedade produz
um excesso de riscos de segurana, tendo que proteger os bens
constitucionais ameaados c^javs da ampliao considervel
do aparelho de vigilncia.
No entanto, o crescimento das tarefas de regulao no traz
apenas a independncia do poder administrativo em relao a um
legislador marginalizado. Ele enreda o Estado em negociaes
com sistemas funcionais da sociedade, com grandes organizaes,
associaes, etc., que se subtraem, em larga escala, a uma regula
o imperativa (atravs de sanes, taxas ou incentivos financei
ros), sendo acessveis apenas aos meios persuasivos da
comunicao: No existe nenhum dever de obedincia regula
o indireta ... Medidas polticas tomam-se objeto de negocia
es, nas quais os destinatrios privados da regulao podem exigir
do Estado recompensas pela sua disposio de gf?edecer... Estado
e sociedade encontram-se no mesmo nvel. A soberania do
Estado solapada, na medida em que corporaes socialmente pode
rosas se associam ao exerccio pblico do poder, sem serem legitima
das para isso, ficando submetidas s responsabilidades tpicas de
rgos do Estado. Como j foi dito, os atores sociais, revestidos do
D. Denninger. Der Prventions-Staat, in Denninger, (1990), 42.
Denninger, (1990), 33, 35.
J. Hirsch. Der Sicherheitsstaat. Frankfurt/M., 1980.
D. Grimm. Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema
Prvention, in Grimm, (1991), 217.
83 Grimm, (1990), 19.

79
80
81
82

177

poder de negociao paraconstitucional, rompem o quadro da consti


tuio. Tambm os partidos polticos, que esto autorizados a contri
buir para a formao poltica da vontade do povo (Lei Fundamental,
Art. 21), passaram a formar um cartel autnomo do poder que engloba
todos os poderes do Estado, o que no est previsto na constituio, e
isso por boas razes! Os partidos, que antes eram catalisadores capazes
de transformar a influncia poltica e jornalstica em poder comunica
tivo, monopolizaram o ncleo do sistema poltico, sem submeter-se
separao funcional dos poderes. Eles exercem funes paraestatais:
a) atravs de sua competncia em recrutar pessoal nos setores da
administrao, da justia, dos meios de comunicao de massa e
noutros setores da sociedade; b) atravs do deslocamento de decises
polticas, as quais passam dos grmios formalmente competentes para
as antecmaras das combinaes informais e dos arranjos partidrios;
c) atravs de uma instrumentalizao da esfera pblica com a finali
dade de intervir no poder administrativo.
Podemos discutir a formulao e os parmetros destes e de outros
diagnsticos da crise. Em qualquer caso, eles levantam tendnci^ de
crise existentes no Estado de direito, as quais impedem evasivas, ou
o retomo puro e simples concepo liberal do Estado de direito.
Porm o raciocnio, segundo o qual a complexidade das novas tarefas
de regulao ultrapassa o mdium do direito enquanto tal, no
conclusivo. Pois a fora de integrao social do direito s seria superada
estruturalmente, caso a crise do Estado de direito se revelasse sem sada.
No meu entender, os que sugerem que ela sem sada tm uma
compreenso preconcebida do direito, fixada na atividade do Estado.
Mesmo admitindo o crescimento da complexidade das tarefas
do Estado, possvel elaborar uma periodizao aproximada, segundo
a qual o Estado tem que especializar-se, em primeiro lugar, na tarefa
clssica de manuteno da ordem; a seguir, na distribuio justa das
compensaes sociais; e, finalmente, na tarefa de dominar as situaes
de perigo coletivo. A domesticao do poder do Estado absolutista, a
superao da pobreza produzida pelo capitalismo e a preveno contra
os riscos gerados pela cincia e pela tcnica fornecem os temas e os
fins: segurana jurdica, bem-estar social e preveno. E as formas
do Estado ideal - o Estado de direito, o Estado social e o Estado
84 Peters, (1991), 136ss.
178

w
securitrio - devem estruturar-se de acordo com esses objetivos.
A simples formulao desses tipos ideais sugere que a formao
histrica do Estado de direito mantm um parentesco estreito com
o direito enquanto tal. A administrao intervencionista do Estado
de direito liberal maneja o direito, ao passo que a atividade
estruturadora do Estador social e a regulao indireta do Estado
prevencionista tm que apoiar-se cada vez mais noutras fontes: no
dinheiro e em realizaes estruturais, em informaes e conheci
mentos de especialistas. Somente a administrao intervencionista
de tipo clssico consegue resolver satisfatoriamente suas tarefas
com os meios normativos do direito; as administraes do Estado
social e do Estado securitrio apiam-se numa base monetria
ampliada e numa nova base do saber - e, na medida em que adotam
um novo modo cognitivo de ao, so obrigados a afastar-se dos
meios normativos do direito.
Esta perspectiva analtica pode ser fecunda para quem se
interessa pelas condies de funcionamento de uma administra
o efetiva. Todavia, no se pode transformar prematuramente
os resultados de uma interpretao funcionalista em paradigmas
do direito. A tendncia objetivao, percebida nesta viso,
significa apenas que os problemas que surgem so cada vez
menos de natureza jurdica; no entanto, ela no significa que a
correspondente prtica de administrao se subtraia cada vez
mais s regulaes jurdicas. Isso s sugerido atravs do modo
como so designados os problemas que sobressaem numa deter
minada poca. Segundo esta colocao, somente o Estado liberal
consegue resolver seu problema, que o de conseguir a seguran
a jurdica com o auxlio do mdium do direito. Somente em
condies de complementaridade entre administrao interven
cionista e uma sociedade econmica liberal, as condies para a
eficcia da atividade estatal coincidem com as condies essen
ciais da legitimidade (assegurada pelo direito formal). Durante os
perodos subseqentes, toma-se claro que as condies da eficcia
no coincidem necessariamente com as condies de legitimida
de. Da novos conflitos quanto aos objetivos a serem perseguidos
pelas administraes organizadas segundo princpios do Estado
de direito, as quais estruturam a sociedade ou a regulam indire
tamente. Entretanto, esses conflitos no fazem com que o direito
perca, sem mais nem menos, sua relevncia ou seu nexo com as
179

normas do Estado de direito. Todavia, para saber como a liberdade


e a igualdade jurdica poderiam ser garantidas de outro modo,
recomenda-se adotar outra perspectiva analtica. Com efeito,
para saber como realizar o sistema dos direitos tendo em conta a
mudana de funo da administrao, a periodizao proposta
nos termos de uma sociologia da administrao perde sua capa
cidade analtica. Do ponto de vista da doutrina do direito, os
novos riscos em matria de segurana no colocam novos pro
blemas: eles apenas agudizam o velho problema do direito regu
lador, que comea a perder a sua fora a partir do momento em
que se desenvolve o Estado social. No entanto, as normas de
preveno criam um problema novo ao colocar a necessidade de
se complementar a proteo jurdica individual atravs da prote
o jurdica coletiva.
Em nosso contexto, mais importante saber que o desengate
entre o poder administrativo autnomo e as normas do Estado de
direito traz conseqncias. Uma administrao que se programa
a si mesma tem que abandonar a neutralidade no trato com
normas, prevista no esquema clssico da diviso de poderes. Sob
este aspecto, no se observa nenhuma tendncia objetivao.
Na medida em que a administrao assume as tarefas do legisla
dor poltico e passa a desenvolver programas prprios, ela tem
que decidir por conta prpria a questo da fundamentao e da
aplicao de normas. Todavia, essas questes prticas no podem
ser decididas sob pontos de vista da eficcia, pois exigem uma
abordagem racional de argumentos normativos. Uma administra
o que trabalha seguindo o estilo cognitivo no possui os
pressupostos comunicacionais, nem os procedimentos necess
rios. A negao tecnocrtica e a redefinio empirista das ques
tes prticas a serem decididas em contextos imediatos no
levam necessariamente a uma elaborao objetivadora dos pro
blemas, pois delas resulta a naturalidade secundria de uma
compatibilizao de complexos de valores, destituda de crit
rios (Gnther). Os indcios de uma eroso do Estado de direito
assinalam, sem dvida, tendncias de crise; no entanto, nelas se
manifesta muito mais a insuficiente institucionalizao de prin
cpios do Estado de direito do que uma sobrecarga da atividade
do Estado, tomada mais complexa atravs desses princpios.

2. A perda de validade da constituio na interpretao


do paradigma procedimentalista
Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situao e
servem de guias para a ao. Eles iluminam o horizonte de determi
nada sociedade, tendo em vista a realizao do sistema de direitos.
Nesta medida, sua funo primordial consiste em abrir portas para o
mundo. Paradigmas abrem perspectivas de interpretao nas quais
possvel referir os princpios do Estado de direito ao contexto da
sociedade como um todo. Eles lanam luz sobre as restries e as
possibilidades para a realizao de direitos fundamentais, os quais,
enquanto princpios no saturados, necessitam de uma interpretao
e de uma estruturao ulterior. Por isso, o paradigma jurdico proce
dimentalista, como qualquer paradigma, necessita de elementos nor
mativos e descritivos.
De um lado, a teoria do direito, fundada no discurso, entende o
Estado democrtico de direito como a institucionalizao de processos
e pressupostos comunicacionais necessrios para uma formao dis
cursiva da opinio e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o
exerccio da autonomia poltica e a criao legtima do direito. De
outro lado, a teoria da sociedade fundada na comunicao entende o
sistema poltico estruturado conforme o Estado de direito como um
sistema de ao entre outros. Este pode compensar os eventuais
problemas de integrao na sociedade global, colocando a formao
institucionalizada da opinio e da vontade em contato com comuni
caes pblicas informais, pois est inserido nos contextos de um
mundo da vida atravs de uma esfera pblica ancorada numa socie
dade civil. Finalmente, uma determinada concepo do direito esta
belece a relao entre a abordagem normativa e a emprica. Segundo
essa concepo, a comunicao jurdica pode ser entendida como um
medium atravs do qual as estruturas de reconhecimento concretizadas
no agir comunicativo passam do nvel das simples interaes para o
nvel abstrato das relaes organizadas. A rede tecida pelas comuni
caes jurdicas capaz de envolver sociedades globais, por mais
complexas que sejam. Alm do mais, o paradigma procedimental do
direito resulta de uma controvrsia acerca de paradigmas, partindo da
premissa, segundo a qual o modelo jurdico liberal e o do Estado social
interpretam a realizao do direito de modo dem asiado concretista,
181

ocultando a relao interna que existe entre autonomia privada e


pblica, e que deve ser interpretada caso a caso. Tais premissas
colocam as citadas tendncias de crise numa outra luz; e uma avaliao
diferente recomenda prticas novas.
O problema central reside na instrumentalizao do direito para
fins da regulao poltica, a qual sobrecarrega a estrutura do mdium
jurdico, dissolvendo a ligao que existe entre a poltica e a realizao
de direitos dos quais no se pode dispor. Entretanto, do ponto de vista
procedimentalista, esse problema no resulta da substituio de um
tipo de direito por outro. O avano do direito regulativo oferece apenas
a ocasio para a dissoluo de uma determinada figura histrica da
diviso de poderes no Estado de direito. Hoje em dia, o legislador
poltico tem que escolher entre o direito formal, o material e o
procedimental: tudo depende da matria a ser regulada. Da a neces
sidade de uma nova institucionalizao do princpio da separao de
poderes. Pois o manejo reflexivo de formas jurdicas alternativas
probe que se tome a lei geral e abstrata como o nico ponto de
referncia para a separao institucional entre instncias que legislam,
que executam e que aplicam o direito. Mesmo durante o perodo
liberal, a separao funcional no coincidiu perfeitamente com a
separao institucional dos poderes. No entanto, as diferenas surgi
ram claramente no decorrer do desenvolvimento do Estado social. O
discurso concretista sobre o legislador, a justia e a administra
o disfara a lgica de uma separao de poderes conforme o Estado
de direito, que regula, num outro nvel de abstrao, o poder de dispor
sobre os tipos de argumentos e o modo de trat-los. Ele exige a
institucionalizao de diferentes discursos e formas de comunicao
correspondentes, as quais abrem - em qualquer tipo de contexto possibilidades de intervir nos tipos de argumentos. Uma abordagem
reflexiva dos problemas carentes de soluo, dos tipos apropriados de
direito e. dos argumentos exigidos traz conseqncias, tanto para a
gnese, democrtica, como para a elaborao posterior de programas
legais. "O que mais irrita, na atual situao, o fato de que se lana
mo, em larga escala e a qualquer hora, de argumentos normativos,
os quais, segundo o esquema clssico da separao entre os poderes,
estavam reservados justia e ao legislador parlamentar. Seguem
alguns tpicos neste sentido:
(a)
Da parte do legislador parlamentar, a abordagem reflexiva
do direito exige inicialmente certas decises num metanvel: Ser que

f
ele deve decidir? Quem poderia decidir em seu lugar? No caso de ele
querer decidir, quais seriam as conseqncias para uma elaborao
legtima de seus programas de H s? Em casos simples, a transferncia
incontrolada de competncias legislativas para tribunais e administraes fomentada pelo r portunismo de um legislador que no esgota
suas competncias e renuncia a regular matrias que requerem trata
mento legal. Noutros casos, coloca-se uma questo bem mais difcil:
ser que o legislador parlamentar pode, atravs de uma descentraliza
o de competncias legislativas especificadas funcionalmente, deso
brigar-se de decises que ele mesmo no poderia tomar com suficiente
determinao? No entanto, se ele introduz direito regulativo, tem que
tomar cuidados para compensar, de forma legtima, a insuficiente fora
de imposio de que dispe tal direito na justia e na administrao.
Ao estabelecer suas polticas, o legislador interpreta e estrutura
direitos, ao passo que a justia s pode mobilizar as razes que lhe so
dadas, segundo o direito e a lei, a fim de chegar a decises coerentes
num caso concreto. Isso vale tambm, como vimos, para as interpre
taes construtivas de um tribunal constitucional, cujo papel alvo de
restries por parte de uma compreenso procedimentalista do direito.
O paradigma procedimentalista do direito procura proteger, antes de
tudo, as condies do procedimento democrtico. Elas adquirem um
estatuto que permite analisar, numa outra luz, os diferentes tipos de
conflito. Os lugares abandonados pelo participante autnomo e priva
do do mercado e pelo cliente de burocracias do Estado social passam
a ser ocupados por cidados que participam de discursos polticos,
articulando e fazendo valer interesses feridos, e colaboram na forma
o de critrios para o tratamento igualitrio de casos iguais e para o
tratamento diferenciado de casos diferentes. Na medida em que os
programas legais dependem de uma concretizao que contribui para
desenvolver o direito - a tal ponto que a justia, apesar de todas as
cautelas, obrigada a tomar decises nas zonas cinzentas que surgem
entre a legislao e a aplicao do direito -, os discursos acerca da
aplicao do direito tm que ser complementados, de modo claro, por
elementos dos discursos de fundamentao. Esses elementos de uma
formao quase-legisladora da opinio e da vontade necessitam cer
tamente de um outro tipo de legitimao. O fardo desta legitimao
suplementar poderia ser assumido pela obrigao de apresentar justi
ficaes perante um frum judicirio Crtico. Isso seria possvel
atravs da institucionalizao de uma esfera pblica jurdica capaz
183

de ultrapassar a atual cultura de especialistas e suficientemente sens


vel para transformar as decises problemticas em foco de controvr
sias pblicas.
(b)
Entretanto, a fragilidade do direito regulador exige compen
saes, principalmente no domnio de uma administrao sobrecar
regada com tarefas de regulao, a qual no pode mais limitar-se a
executar leis de modo normativamente neutro e competente, no
quadro de atribuies normativas claras. Segundo o modelo expertocrtico, a administrao deveria tomar apenas decises pragmti
cas; no entanto, ela jamais se restringiu a este modelo. Na moderna
administrao de prestaes, avolumam-se os problemas a exigirem
o escalonamento dos bens coletivos, a escolha entre fins concorrentes
e a avaliao normativa de casos particulares. Para elabor-los de
modo racional, tomam-se necessrios discursos envolvendo a funda
mentao e a aplicao, os quais extrapolam o quadro profissional de
um preenchimento pragmtico de tarefas. Nos casos em que a admi
nistrao decide, guiada apenas por pontos de vista da eficincia,
convm buscaifiltros de legitimao, os quais podem ser cedidos pelo
direito procedimental. Neste sentido, a imagem da fortaleza stfiada
democraticamente, que aplico ao Estado, pode induzir a erro. Uma
vez que a administrao, ao implementar programas de leis abertos,
no pode abster-se de lanar mo de argumentos normativos, ela tem
que desenvolver-se atravs de formas de comunicao e procedimen
tos que satisfaam s condies de legitimao do Estado de direito.
No entanto, necessrio perguntar se tal democratizao da admi
nistrao - que ultrapassa o simples dever de informar e que comple
mentou o controle parlamentar e judicial da administrao a partir de
dentro - implica apenas a participao decisria de envolvidos, a
ativao de ombudsmen, de processos anlogos ao tribunal, de inter
rogatrios, etc., ou se implica, alm disso, outros tipos de arranjo num
domnio to suscetvel a estorvos e onde a eficincia conta tanto. Tudo
isso questo de um jogo que envolve tanto a fantasia institucional,
como a experimentao cuidadosa. No entanto, prticas de participa
o na administrao no devem ser tratadas apenas como suced
neos da proteo jurdica, e sim como processos destinados
85 J. Habermas. Soberania do povo como processo. Cf. abaixo
Estudos preliminares e complementos, II, pg. 249.

184

legitimao de decises, eficazes ex ante, os quais, julgados de


acordo com seu contedo normativo, substituem atos da legislao
ou da jurisdio.
Isso, porm, no toma obsoletos os controles reativos da admi
nistrao. Para prevenir os ataques proteo do direito individual,
que ns discutimos ao tratar das tarefas preventivas do Estado,
devem ser tomadas cautelas, tais como a extenso das clusulas
restritivas, a dinamizao da proteo dos direitos fundamentais,
formas de proteo do direito coletivo, etc. O paradigma procedi
mental do direito orienta o olhar do legislador para as condies de
mobilizao do direito. Quando a diferenciao social grande e h
ruptura entre o nvel de conhecimento e a conscincia de grupos
virtualmente ameaados, impem-se medidas que podem capacitar
os indivduos a formar interesses, a tematiz-los na comunidade e a
introduzi-los no processo de deciso do Estado.
(c)
Estas consideraes, no entanto, ainda no discutem a relao
neocorporativista que se interpe entre a administrao e as organi
zaes e sistemas funcionais da sociedade, os quais se distinguem de
outros clientes necessitados de proteo jurdica, por possurem poder
social e uma complexa estrutura interna, sendo inacessveis a uma
regulao imperativa. Vimos que a arquitetnica do Estado de direito
prejudicada na fase de negociaes, quando o Estado se contenta em
assumir a posio de um participante entre outros. Face s decises
polticas importantes para toda a sociedade, o Estado tem que estar em
condies de captar interesses pblicos e eventualmente imp-los.
Mesmo nos casos em que ele aparece como um conselheiro inteligente
ou como um supervisor que coloca disposio um direito procedi
mental, a normatizao do direito tem que continuar referida, de modo
transparente, controlvel e reconstituvel, aos programas do legisla
dor. No existem receitas capazes de levar a isso. E, para impedir, em
ltima instncia, que um poder ilegtimo se tome independente e
coloque em risco a liberdade, no temos outra coisa a no ser uma
esfera pblica desconfiada, mvel, desperta e informada, que exerce
influncia no complexo parlamentar e insiste nas condies da gnese
do direito legtimo.
86 D. Grimm. Interessenwahrung und Rechtsdurchsetzung in der
Gesellschaft von morgen, in id., (1991), 178.

185

'1

Com isso, atingimos o ncleo do paradigma procedimentalista do


direito, pois a combinao universal e a mediao recproca entre a
soberaniado povo institucionalizada juridicamente e a no-institucionalizada so a chave para se entender a gnese democrtica do
direito. O substrato social, necessrio para a realizao do sistema dos
direitos, no formado pelas foras de uma sociedade de mercado
operante espontaneamente, nem pelas medidas de um Estado do
bem-estar que age intencionalmente, mas pelos fluxos comunicacionais e pelas influncias pblicas que procedem da sociedade civil e da
esfera pblica poltica, os quais so transformados em poder comuni
cativo pelos processos democrticos. Neste contexto, fundamental
o cultivo de esferas pblicas autnomas, a participao maior das
pessoas, a domesticao do poder da mdia e a funo mediadora dos
partidos polticos no-estatizados. Contra a absoro da esfera pblica
poltica por parte do poder, existem as conhecidas sugestes que
recomendam ancorar elementos plebiscitrios na constituio (refe
rendo popular, desejos do povo, etc.) e as propostas que sugerem
introduzir processos democrticos bsicos (na apresentao dos can
didatos, na formao da vontade interpartidria, etc.). As tentativas
visando um controle constitucional maior do poder da mdia cami
nham na mesma direo. Pois os meios de comunicao de massa
carecem de um espao de ao que viabilize a sua independncia em
relao s intervenes das elites polticas e funcionais, e os coloque
em condio de assegurar o nvel discursivo da formao pblica da
opinio, sem prejudicar a liberdade comunicativa do pblico que toma
posio. No paradigma procedimentalista do direito, a esfera
87 Maus, (1992), 203ss; id. Basisdemokratische Aktivitten und
rechtsstaatliche Verfassung, in The. Kreuder (ed.). Der
orientierungslose Leviathan. Marburg, 1992, 99-116.
88 Cf. as decises do Tribunal Constitucional da Repblica Federal,
as quais indicam a direo para a constitucional izao do quarto
poder. Neue Juristische Wochenschrift, 1981, Caderno 33, 1174ss;
1987, Cad. 5, 239ss; 1987. Cad. 47, 2987ss; 1991, Cad. 14, 899ss;
cf. tambm sobre esse tema F. Kbler. Die neue
Rundfunkordnung.
Marktstruktur und
Wettbewerbsbedingungen, in Neue Juristische Wochenschrift, 1987, Cad. 47,
2961-2967.

186

pblica tida como a ante-sala do complexo parlamentar e como a


periferia que inclui o centro poltico, no qual se originam os
impulsos: ela exerce influncia sobre o estoque de argumentos
normativos, porm sem a inteno de conquistar partes do
sistema poltico. Atravs dos canais de eleies gerais e de
form as de participao especficas, as diferentes formas de
opinio pblica convertem-se em poder com unicativo, o
qual exerce um duplo efeito: a) de autorizao sobre o
legislador, e b) de legitimao sobre a administrao regula
dora; ao passo que a crtica do direito, mobilizada publicamen
te, impe obrigaes de fundamentao mais rigorosas a uma
justia engajada no desenvolvimento do direito.
A crtica que atualmente se dirige contra a estatizao dos
partidos polticos visa, em primeiro lugar, a uma prtica que
instrumentaliza a concorrncia entre os diferentes programas que
buscam o assentimento do pblico de eleitores para fins de recru
tamento de pessoas e para a distribuio dos cargos. Trata-se de
uma diferenciao institucional entre duas funes, que os partidos
assumem, apoiados em boas razes. Enquanto catalisadores da
opinio pblica, eles so chamados a colaborar na formao da
vontade poltica e na educao poltica (com a finalidade de
qualificar os cidados para exercer o seu papel); porm, enquanto
mquinas de recrutamento, eles fazem seleo de pessoal e enviam
grupos de lderes para o sistema poltico. Essas duas funes se
confundiram na medida em que os prprios partidos se transfor
maram em componentes desse sistema. Pois, na perspectiva dos
detentores do poder administrativo, os partidos assumem seu poder
de participao como se fosse uma funo de regulao e conside
ram a esfera pblica poltica como um ambiente do qual eles
extraem a lealdade das massas. O pblico dos cidados deveria
poder reconhecer-se na pessoa dos guias dos partidos democrti
cos, e no na de um chefe da administrao. Estes guias deveriam
distinguir-se pelo esforo em interpretar adequadamente as neces
sidades, em escolher temas relevantes, em descrever corretamente
os problemas e em propor solues melhores para os problemas.
Enquanto a concorrncia democrtica no lhes conferir uma reputa
o superior dos detentores do poder administrativo, a poltica
continuar mantendo sua falsa aurola. Pois, no Estado democr
tico de direito, tido como a morada de uma comunidade ju rd i
187

ca que se organiza a si mesma, o lugar simblico de uma soberania


diluda pelo discurso permanece vazio.
3.
Considerao sobre o sentido do projeto
de uma comunidade jurdica que se organiza a si mesma
Nas condies do pensamento ps-metafsico, que representa atual
mente a nica alternativa convincente - apesar dos fundamentalismos que
reagem s perdas provocadas pela modernizao - o Estado perdeu sua
substncia sagrada. Ora, o processo de secularizao das bases espirituais
do poder do Estado sofre de deficincias que precisam ser compensadas
atravs de uma democratizao progressiva, para que o Estado de direito
no venha a correr perigo. Poderamos encontrar mais evidncias em favor
desta tese se adotssemos a perspectiva da ordem internacional de uma
sociedade mundial. As legitimaes apresentadas pelos aliados para
desencadear a guerra do Gplfo confirmam a desnacionalizao crescente
do direito internacional. Nesse processo, refletem-se tendncias que
visam dissoluo da soberania dos Estados nacionais, as quais poderiam
sinalizar o incio de uma nova ordem mundial universalista, sob o signo
de uma emergente esfera pblica mundial. E, se tivermos em conta a
urgncia dos problemas citados no prefcio, isso no passa de uma simples
esperana - nascida do desespero!
Todo aquele que tenta enfrentar as perspectivas reformistas,
servindo-se apenas dos argumentos triviais que destacam a comple
xidade, confunde legitimidade com eficincia e desconhece o fato de
que as instituies do Estado de direito no visam simplesmente
reduzir a complexidade, mas procuram mant-la atravs de uma
contra-regulao, a fim de estabilizar a tenso que se instaura entre
facticidade e validade. De outro lado, as conseqncias que extraio
89 U. Rdel desenvolve este pensamento, apoiando-se em C. Lefort. Cf.
in U. Rdel, G. Frankenberg, H. Dubiel. Die demokratische Frage.
Frankfurt/M., 1989, 83ss.; cf. tambm U. Rdel (ed.). Autonome
Gesellschaft und libertare Demokratie. Frankfurt/M., 1990.
90 J. Habermas. Vergangenheit ais Zukunft. Zurique, 1991, 14ss.
91 R. Knieper. Nationale Souvernitt. Versuch ber Ende und
Anfang einer Weltordnung. Frankfurt/M., 1991.

188

do paradigma procedimentalista do direito e utilizo para a compreen


so da crise do Estado de direito no so originais. Mesmo assim,
esse caminho permite que certas tendncias de reforma, que ainda so
discutidas ou que j foram aprovadas, adquiram uma certa coerncia.
Se utopia o nome do projeto ideal que configura uma forma
de vida concreta, ento a constituio, entendida como um projeto,
no uma utopia social, nem um substitutivo para ela. Por muitas
razes, esse projeto o contrrio da utopia que estabelece uma
unidade entre razo coletiva e onipotncia secularizada, institucio
nalizada no Estado; pois ele configura a idia da sociedade civil e de
sua capacidade de influir sobre si mesma atravs d^processos
discursivos e atravs da institucionalizao inteligente. U. Preuss
define a constituio como sendo a instituio de um processo de
aprendizagem falvel, atravs do qual uma sociedade vence, passo a
passo, sua natural incapacidade para uma autotematizao normativa:
Uma sociedade constituda a partir do momento em que for capaz
de confrontar-se consigo mesma em formas institucionais adequadas
e em processos normativos de adaptao, de resistncia e de autocorreo. O paradigma procedimental distingue-se dos concorren
tes, no apenas por ser formal, no sentido de vazio ou pobre de
contedo. Pois a sociedade civil e a esfera pblica poltica constituem
para ele pontos de referncia extremamente fortes, luz dos quais, o
processo democrtico e a realizao do sistema de direitos adquirem
uma importncia inusitada. Em sociedades complexas, as fontes mais
escassas no so a produtividade de uma economia organizada pela
economia de mercado, nem a capacidade de regulao da administra
o pblica. O que importa preservar , antes de tudo, a solidariedade
social, em vias de degradao, e as fontes do equilbrio da natureza,
em vias de esgotamento. Ora, as foras da solidariedade social con
tempornea s podem ser regeneradas atravs das prticas de autode
terminao comunicativa.
O
projeto de realizao do direito, que se refere s condies de
funcionamento de nossa sociedade, portanto de uma sociedade que
surgiu em determinadas circunstncias histricas, no pode ser mera92 Preuss, (1990), 64.
93 Preuss, (1990), 73.

189

mente formal. Todavia, divergindo do paradigma liberal e do Estado


social, este paradigma do direito no antecipa mais um determinado
ideal de sociedade, nem uma determinada viso de vida boa ou de uma
determinada opo poltica. Pois ele formal no sentido de que apenas
formula as condies necessrias segundo as quais os sujeitos do
direito podem, enquanto cidados, entender-se entre si para descobrir
os seus problemas e o modo de solucion-los. Evidentemente, o
paradigma procedimental do direito nutre a expectativa de poder
influenciar, no somente a autocompreenso das elites que operam o
direito na qualidade de especialistas, mas tambm a de todos os
atingidos. E tal expectativa da teoria do discurso, ao contrrio do que
se afirma muitas vezes, no visa doutrinao, nem totalitria. Pois
o novo paradigma submete-se s condies da discusso contnua,
cuja formulao a seguinte: na medida em que ele conseguisse
cunhar o horizonte da pr-compreenso de todos os que participam,
de algum modo e sua maneira, da interpretao da constituio, toda
transformao histrica do contexto social poderia ser entendida como
um desafio para um reexame da compreenso paradigmtica do
direito. Esta compreenso, como alis o prprio Estado de direito,
conserva um ncleo dogmtico, ou seja, a idia da autonomia, segundo
a qual os homens agem como sujeitos livres na medida em que
obedecem s leis que eles mesmos estabeleceram, servindo-se de
noes adquiridas num processo intersubjetivo. Contudo, esta idia
dogmtica num sentido sui generis. Pois nela se expressa uma
tenso entre facticidade e validade, a qual dada atravs da estrutura
lingstica das formas de vida scio-culturais, as quais ns, que
formamos nossa identidade em seu seio, no podemos eludir.

190

ESTUDOS PRELIMINARES
E COMPLEMENTOS

I. DIREITO E MORAL
(Tanner Lectures 1986)*
Primeira aula: como possvel a legitimidade
atravs da legalidade?
Max Weber interpreta as ordens estatais das sociedades ocidentais
modemas como desdobramentos da dominao legal. Porque a sua
legitimidade depende da f na legalidade do exerccio do poder. Segundo
ele, a dominao legal adquire um carter racional, pois a f na legalidade
das ordens prescritas e na competncia dos que foram chamados a exercer
o poder no se confunde simplesmente com a f na tradio ou no carisma,
uma vez que ela tem a ver com a racionalidade que habita na forma do direito
e que legitima o poder exercido nas formas legais.1Esta tese desencadeou
grande discusso. E, durante o seu desenrolar, Max Weber introduziu um
conceito positivista do direito, segundo o qual direito aquilo que o
legislador, democraticamente legitimado ou no, estabelece como direito,
seguindo um processo institucionalizado juridicamente. Sob esta premissa,
a foia legitimadora da formajurdica no deriva de um possvel parentesco
com a moral. Isso significa que o direito modemo tem que legitimar o poder
exercido conforme o direito, apoiando-se exclusivamente em qualidades
formais prprias. E, parafundamentaressa racionalidade no se pode apelar
para a razo prtica no sentido de Kant ou de Aristteles. Isso significa, para
Weber, que o direito dispe de uma racionalidade prpria, que no depende
da moral. Aos seus olhos, a confuso entre moral e direito pode, inclusive,
colocar em risco a racionalidade do direito e, com isso, o fundamento
1
*

Max Weber. Wirtschaft und Gesellschaft. Colnia, 1964, Cap. III,


2, 160ss
Traduo inglesa in The Tanner Lectures on Human Values, Vol.
VIII, Salt Lake City, 1988, 217-280

193

da legitimidade da dominao legal. Segundo ele, todas as corren


tes contemporneas que materializam o direito formal burgus
so vtimas desta moralizao fatal.
Hoje em dia est em andamento um debate sobre a juridificao,
o qual toma como ponto de partida o diagnstico weberiano.2 Por isso,
eu gostaria de retomar esse contexto, a fim de desenvolver minhas
consideraes sobre o direito e a moral, abordando os seguintes
pontos: I) Em primeiro lugar, recordarei a concepo weberiana
acerca da materializao do direito, a fim de elaborar as idias morais
implcitas, que no se conciliam com o seu ceticismo em relao a
valores. II) Numa segunda parte, abordarei trs posies que se
destacam no debate que se desenrola atualmente na Alemanha sobre
a transformao das formas do direito, a fim de aglutinar argumentos
mais apropriados ao conceito de racionalidade do direito. III) Final
mente, desenvolverei resumidamente a tese, segundo a qual a legalidade
tem que extrair sua legitimidade de uma racionalidade procedimental
com teor moral. Esta racionalidade resulta de um entrelaamento entre
dois tipos de processos , pois argumentaes morais so instituciona
lizadas com o auxlio de meios jurdicos. Contudo, apesar de seu carter
normativo, minhas abordagens no pretendem configurar uma teoria do
direito, e sim uma teoria da sociedade.

I. O conceito weberiano de racionalidade do direito


1
Os processos de juridificao, tpicos do atual Estado social,
eqivalem, de certa forma, materializao do direito formal burgus,
descrita por Weber. No se trata apenas de um crescimento quantitativo,
nem de uma intensificao de prescriesjurdicas numa sociedade cada
vez mais complexa3 As necessidades de interveno de um aparelho
estatal ativo, ao mesmo tempo regulador e compensador, fazem com que
2
3
194

F. Kbler (ed.). Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und


sozialer Solidaritat. Baden-Baden, 1984 e Frankfurt/M, 1985; A.
Grlitz, R. Voigt. Rechtspolitologie. Hamburgo, 1985.
R. Voigt (ed.). Abschied vom Recht? Frankfurt/M., 1983.

as funes e estruturas internas do sistema jurdico se modifiquem.


O medium do direito passa a ser utilizado num mbito maior e a forma
do direito se modifica sob os imperativos de um novo tipo de utilizao.
O
prprio Weber chamara a ateno para o direito regulador do
Estado social. Esse direito instrumentalizado para as tarefas estruturadoras de um legislador que pretende preencher as exigncias de justia
social, lanando mo de compensaes, de regulamentaes estabilizadoras e de intervenes transformadoras: Com o despertar dos moder
nos problemas de classes, uma das partes interessadas no direito (a
saber, a classe operria) formula exigncias materiais ao direito,
enquanto a outra parte, formada pelos idelogos do direito... exige um
direito social na base de postulados ticos patticos (justia , digni
dade humana ). Isso, porm, coloca basicamente em questo oforma
lismo do direito'.4 Aqui entram em cena os conceitos weberianos
formal e material, que polarizam a discusso que se desenrola at
hoje; no entanto, ela segue numa direo falsa porque, na opinio dele,
as demandas por justia material, ao serem introduzidas no medium
do direito, destroem sua racionalidade formal. Weber comprova sua
tese, utilizando principalmente exemplos do direito liberal privado, cuja
funo era garantir, atravs de leis pblicas, abstratas e gerais, a vida, a
liberdade e a propriedade dos sujeitos de direito que celebram acordos.
De fato, esse corpus produziu novos direitos privados especiais. Ten
dncias de materializao podem ser constatadas, por exemplo, no
direito social, no direito do trabalho, do cartel e da sociedade.5
Essas tendncias podem ser descritas como materializao,
quando se toma como ponto de partida a compreenso formalista do
direito que se imps na Alemanha atravs da jurisprudncia e da
cincia das pandectas. Weber explica as qualidades formais do direi
to, nitidamente sublinhadas nesta tradio, como resultado do
trabalho dogmtico doutrinrio de especialistas em direito com for
mao acadmica. Os especialistas em direito velam por um forma
lismo do direito em trs aspectos: Em primeiro lugar, a estruturao
4
5

Weber, (1964), 648.


G. Teubner. Verrechtlichung - Begriffe, M erk m ale, Grenzen,
Auswege, in Kbler, (1984), 289ss; id. (ed.). Dilemmas ofLaw in
the Welfare State. Berlim, 1986.

195

sistemtica de um corpus de proposies jurdicas claramente anali


sadas coloca as normas vigentes numa ordem visvel e controlvel.
Em segundo lugar, a forma da lei abstrata e geral, no configurada
para contextos particulares especiais, nem dirigida a destinatrios
determinados, confere ao sistema de direitos uma estrutura uniforme.
E, em terceiro lugar, a vinculao da justia e da administrao lei
garante uma aplicao ponderada e conforme ao processo, bem como
uma implementao confivel dessas leis. A partir da, possvel
entender os desvios em relao a esse modelo liberal como perda das
qualidades formais do direito. A tendncia juridificao, inerente ao
Estado social, toma insustentvel, no somente a imagem clssica do
sistema do direito privado, como tambm a idia de uma separao
clara entre direito privado e pblico, excluindo tambm a hierarquia
entre norma fundamental e simples lei. Cai por terra tambm a fico
de um sistema jurdico bem ordenado. E a unidade das normas do
direito em seu todo s pode ser percebida, caso a caso, por uma
pr-compreenso reconstrutiva, guiada por princpios, a qual no est
objetivada enquanto tal, no texto da lei. E, de fato, programas
final sticos, orientados pelas conseqncias, reprimem as formas
jurdicas que se orientam pela regra, na medida em que a normatizao
do direito programa intervenes polticas na sociedade, cujos efeitos
no podem ser previstos com facilidade. No somente fatos concretos,
mas tambm objetivos abstratos podem adotar a linguagem da lei; e
caratersticas que antes eram exteriores ao direito so assumidas cada
vez mais nas determinaes jurdicas. Finalmente, esse aumento da
importncia da finalidade no direito (Ihering) afrouxa a ligao legal
entre a justia e a administrao, tida anteriormente como evidente.
Os tribunais tm que trabalhar com clusulas gerais e, ao mesmo
tempo, fazer jus ao maior grau de variao de contextos, bem como
maior interdependncia de proposies jurdicas subordinadas. Algo
semelhante vale tambm para uma prtica administrativa situada.
Antigamente, quando as qualidades formais do direito se caraterizavam pela sistematizao do corpo jurdico, pela forma da lei
abstrata e geral e pelos processos estritos, que limitavam os juzos dos
juizes e funcionrios, essa viso era obtida graas a uma forte estilizao; porm as transformaes do sistema jurdico, surgidas com o
6

Teubner, (1984), 300ss.

Estado social, estremeceram a autocompreenso liberal do direito


formal. Nesta medida, possvel falar, em sentido descritivo, de
uma materializao do direito. Para atribuir a esta expresso um
sentido crtico, Max Weber estabeleceu duas relaes esclarece
doras: a) a racionalidade do direito est fundamentada nas suas
qualidades formais; b) a materializao configura uma moraliza
o do direito, isto , a introduo de pontos de vista da justia
material no direito positivo. Disso resultou a afirmao crtica,
segundo a qual, o estabelecimento de um nexo interno entre direito
e moral destri a racionalidade que habita no mdium do direito
enquanto tal.

2
Esta idia pressupe que as qualidades formais do direito, que
Max Weber toma de emprstimo compreenso formalista do direito,
so racionais num sentido rigorosamente neutro do ponto de vista
moral. Convm, pois, recordar os trs significados que Weber confere
ao termo racional.7
Em primeiro lugar, ele parte de um conceito amplo de tcnica,
que inclui o sentido de tcnica de orao, de pintura, de educao, etc.,
a fim de mostrar que aquilo que em geral segue uma regra importante
para uma certa racionalidade do agir. Padres de comportamento
confiavelmente reproduzveis podem ser previstos. E, quando se trata
de regras tcnicas e perfectveis da dominao da natureza e do material,
a racionalidade geral de regras assume o significado mais estrito de
racionalidade instrumental. Em segundo lugar, Weber fala em raciona
lidade de fins, quando no se trata mais da aplicao regulada de meios,
mas da seleo de fins, tendo em vista valores dados preliminarmente.
Sob este aspecto, uma ao pode ser racional na medida em que no for
comandada por afetos cegos ou por tradies nativas. Para Weber, as
orientaes valorativas so preferncias dotadas de contedo, que se
orientam para valores materiais, precedendo as decises de sujeitos que
agem em termos de racionalidade finalstica, no sendo possvel funda
ment-las. Um exemplo disso pode ser encontrado nos interesses particu
7

J. Habermas. Theorie des kommunikativen Handelns.


Frankfurt/M., 1981, Vol. 1, 239ss.

lares que os sujeitos do direito privado defendem no intercmbio


econmico. Em terceiro lugar, Weber tambm considera racionais os
resultados do trabalho intelectual de especialistas, os quais enfrentam
analiticamente os sistemas simblicos tradicionais, tais como, por exem
plo, as cosmovises religiosas, as idias morais ejurdicas. Tais realizaes
doutrinrias so expresso de um pensamento cientfico-metdico, que
tomam o saber ensinvel mais complexo e especfico.
Tendo em vista a racionalidade da regra, a racionalidade da escolha
e a racionalidade cientfica, as qualidades formais do direito, acima citadas,
podem ser descritas como racionais num sentido moralmente neutro.
Ora, a estruturao sistemtica do corpo do direito depende: a) da
racionalidade cientfica de especialistas; b) de leis pblicas, abstratas e
gerais que asseguram espaos de autonomia privada para a busca racional
- em termos de fins - de interesses subjetivos; c) da institucionalizao de
processos para o emprego estrito e a implementao dessas leis, possibi
litando a ligao, conforme a regras, portanto calculvel, entre aes, fatos
e conseqncias jurdicas, especialmente nos negcios organizados no
mbito do direito privado. Por conseguinte, a racionalidade do direito
formal burgus derivaria de trs tipos de qualidades formais. Porm no
temos certeza se esses aspectos da racionalidade so realmente capazes
de conferir fora legitimadora legalidade de um poder exercido
conforme o direito!
Um olhar lanado sobre o movimento dos operrios na Europa e
sobre as lutas de classes no sculo XIX ensina que as ordens polticas
que mais se aproximavam dos modelos de um poder racionalizado em
termos do direito formal no eram tidas como legtimas - a no ser pel as
camadas mais privilegiadas da sociedade e por seus idelogos liberais.
A luz de uma crtica liberal e de uma avaliao mais detida, a legitimi
dade do direito formal burgus no resulta das caratersticas racionais
fornecidas e sim, quando muito, de implicaes morais, que podem ser
inferidas dessas caratersticas com o auxlio de outras proposies
empricas que traduzem a strutura e a funo da ordem econmica
3
Se percorrermos as trs determinaes da racionalidade em
ordem inversa, descobriremos que isso vale, em primeiro lugar,
para a segurana jurdica, na medida em que ela garantida na base
de leis gerais e abstratas, atravs de processos estritos da justia e da
198

administrao. Suponhamos que as condies empricas para uma


garantia universal e simtrica da segurana jurdica esto preen
chidas. Ento preciso considerar que a segurana jurdica, no
sentido de que possvel prognosticar intervenes na vida, liber
dade e propriedade, constitui um valor que concorre com outros
valores - por exemplo, com a participao, em igualdade de
chances, nas decises polticas, ou com a distribuio eqitativa
das compensaes sociais. O prprio Hobbes j tivera em mente
uma maximizao da segurana jurdica ao obrigar o soberano a
emitir as ordens atravs do medium do direito. Todavia, o lugar
privilegiado que esse valor ocupa no direito formal burgus no se
justifica pelo fato de a calculabilidade das conseqncias jurdicas das
prprias aes serfuncional para a organizao do intercmbio social
numa economia de mercado. A questo de saber, por exemplo, se
certas polticas do Estado social, que s podem ser realizadas com o
auxlio de conceitos jurdicos indeterminados, deveriam ser obtidas
numa certa medida s custas da calculabilidade de decises judiciais,
uma questo de ponderao moral de princpios distintos. Tais
colises tm que ser decididas sob o ponto de vista moral da possibi
lidade de universalizao de interesses.
Com isso, atingimos, em segundo lugar, a questo da qualidade
formal das leis. A forma clssica da lei abstrata e geral no legitima
um poder exercido em tais formas pelo simples fato de esse poder
preencher certas exigncias funcionais para a busca autnoma, privada
e racional, de interesses prprios. De Marx at Macpherson8 sempre
se sinalizou que esse tema s pode ser ventilado, se cada um tiver as
mesmas chances de acesso s opportunity-struktures de uma socieda
de de mercado - e, mesmo assim, sob o pressuposto de que no haja
uma alternativa desejvel para as formas de vida cunhadas atravs de
mecanismos monetrios e burocrticos. No entanto, programas de leis,
dirigidos por regras, tm uma vantagem real face a programas de fins,
pois a generalidade semntica os aproxima da igualdade perante a lei.
E, devido ao seu carter abstrato, e na medida em que os fatos
regulados so gerais e no tocados em seu contedo essencial pelos
contextos cambiantes, eles chegam a corresponder ao princpio mais
8

C. B. Macpherson. Die politische Theorie des Besitzindividualismus. Frankfurt/M., 1967.

amplo, segundo o qual aquilo que igual tem que ser tratado de
modo igual e o que diferente tem que ser tratado de modo
diferente. Constatamos, pois, contra a argumentao funcionalista
de Weber, que a forma de leis gerais e abstratas s pode ser
justificada como racional luz desses princpios que possuem um
contedo moral. (No se deve concluir, a partir da, que uma ordem
jurdica s poderia satisfazer aos princpios da igualdade da apli
cao e do contedo do direito na forma de leis pblicas, abstratas
e gerais).
A terceira qualidade formal, isto , a construo cientfica e
metdica de um corpo jurdico, configurado sistematicamente, tam
bm no capaz, por si s, de explicar a eficcia legitimadora da
legalidade. Por maior que seja a autoridade reclamada pelas cincias
na sociedade moderna, as normas do direito no se tomam legtimas
a partir do momento em que os seus significados e conceitos so
explicitados, sua consistncia examinada e os motivos uniformiza
dos. O trabalho profissional da doutrina jurdica pode dar uma contri
buio para a legitimao somente quando e na medida em que ajudar
a satisfazer a necessidade de fundamentao, a qual surge na medida
em que o direito como um todo se transforma em direito positivo. Na
viso de seus destinatrios e de seus administradores, a modificabilidade do direito positivo s pode ser combinada com a pretenso
validade legtima, na medida em que eles puderem supor que as
modificaes do direito e os seus desdobramentos em contextos
modificados podem ser fundamentados sobre princpios evidentes. As
contribuies de sistematizao dos juristas profissionais chamaram
a ateno para o modo ps-tradicional da validade do direito. Ou seja,
no direito positivo, as normas perderam, em princpio, a validade
consuetudinria. Por isso, as proposies jurdicas singulares tm que
ser fundamentadas como componentes de uma ordem jurdica que
resulta de princpios, sendo que os prprios princpios podem colidir
entre si, estando expostos a um exame discursivo. Entretanto, neste
nvel da discusso normativa, reaparece uma racionalidade que se
aproxima mais da razo prtica de Kant do que de uma racionalidade
cientfica - a qual tambm no neutra moralmente.
Em sntese, podemos constatar que as qualidades formais do
direito, pesquisadas por Weber, sob condies sociais especiais, s
poderiam ter garantido a legitimidade da legalidade na medida em que
se tivessem comprovado como racionais num sentido prtico
200

moral. Weber no reconheceu esse ncleo moral do direito formal


burgus enquanto tal, porque ele sempre entendeu as idias morais
como orientaes valorativas subjetivas; os valores eram tidos como
contedos no racionalizveis, inconciliveis com o carter formal do
direito. Ele no fez distino entre valores que, no interior de deter
minadas tradies e formas culturais de vida, se recomendam como
mais importantes que outros valores, e a validade deontolgica de
normas que obrigam indistintamente todos os destinatrios. Ele no
introduziu uma linha demarcatria entre os variados contedos valorati vos concorrentes e o aspecto formal da obrigatoriedade ou validade
de normas, a qual no vria com o contedo das normas. Numa
palavra, ele no levou a srio o formalismo tico.
4
Isso se depreende do modo como Weber interpreta o moderno
direito racional, que ele contrape ao direito formal positivado. Ele
pensa que no pode haver um direito natural puramente formal, pois
A natureza e a razo so a medida material para aquilo que
legtimo...9 preciso reconhecer que as teorias do direito natural, de
Hobbes at Rousseau e Kant, mantm certas conotaes metafsicas.
Rousseau e Kant, todavia, atravs de seu modelo de um contrato social
que permite aos parceiros do direito regular democraticamente a sua
convivncia, por serem livres e iguais, fazem jus exigncia metdica
de uma fundamentao procedimental do direito. Nesta tradio
moderna, as expresses natureza e razo no representam conte
dos metafsicos; elas servem, ao invs disso, para explicar os pressu
postos que possibilitam fora legitimadora de um acordo. Tal modelo
contratual permite deduzir condies procedimentais para uma for
mao racional da vontade. Mais uma vez, porm, Weber no separa
com suficiente clareza os aspectos estruturais dos de contedo. Isso o
leva a confundir natureza e razo com contedos de valor, dos
quais o direito formal teria se separado. Ele equipara equivocadamente
as qualidades procedimentais de um nvel de fundamentao ps-tradicional s orientaes valorativas materiais. Por isso, ele no percebe
que o modelo do contrato social, do mesmo modo que o imperativo
9

Weber, (1964), 638.

categrico, pode ser entendido como proposta para um processo,


cuja racionalidade garante a correo de qualquer tipo de deciso
tomada conforme um procedimento.
Neste ponto, a referncia s teorias procedimentalistas da moral e
do direito visa apenas esclarecer por que os limites entre o direito e a
moral no podem ser estabelecidos unicamente com o auxlio dos
conceitos formal e material. As consideraes que tecemos levam,
ao invs disso, concluso de que a legitimidade da legalidade no pode
ser explicada a partir de uma racionalidade autnoma inserida na forma
jurdica isenta de moral; ela resulta, ao invs disso, de uma relao
interna entre o direito e a moral. Isso vale inicialmente para o modelo
do direito formal burgus, que se cristaliza em tomo da forma semntica
da lei abstrata e geral. E as qualidades formais desse tipo de direito s
oferecem argumentos legitimadores luz de princpios dotados de
contedo moral. Ora, pode at ser correto afirmar que a mudana na
forma do direito, descrita por Weber sob o tpico da materializao,
elimina a base de sustentao desses argumentos. Porm, com isso, no
se prova que o direito materializado no possui qualidades formais das
quais no se possa deduzir, pelo caminho da analogia, argumentos
legitimadores. Ao contrrio, a mudana da forma do direito exige uma
radicalizao da questo weberiana acerca da racionalidade que habita
no medium do direito. Pois o direito formal e o no-formal constituem,
desde o incio, variantes distintas, nas quais se manifestao mesmo direito
positivo. O formalismo do direito, que comum a esses dois tipos
especiais de direito, tem que estar situado num nvel mais abstrato.
Somos levados a falcias concretistas, quando pretendemos amarrar o
formalismo do direito em geral a propriedades de determinado modelo
histrico, ou seja, ao modelo do direito formal burgus.
Nos modernos sistemas jurdicos, central o conceito de proces
so institucionalizado juridicamente. No entanto, esse conceito tem que
ser manipulado de modo tolerante, no podendo ser confundido com
um forma especial do direito. H. L. A. Hart e outros mostraram que
sistemas de direito modernos contm no apenas normas diretas de
comportamento e de castigo, mas tambm normas secundrias de
organizao e de autorizao que servem para institucionalizar pro
cessos da legislao, da jurisdio e da administrao.10 Deste modo,
10 H. L. A. Hart. Der Begriffdes Rechts. Frankfurt/M., 1978.
202

a prpria produo de normas submetida a normas. Um modo de operar


determinado procedimentalmente, porm indeterminado do ponto de
vista do contedo, toma possvel o surgimento pontual de decises
jurdicas obrigatrias. Alm disso, preciso considerar que esses
processos colocam as decises sob a necessidade de uma fundamen
tao. Desta forma se institucionalizam discursos jurdicos que ope
ram nos limites exteriores do processo jurdico e sob as limitaes
internas da produo argumentativa de bons argumentos.11 As res
pectivas regras de argumentao no colocam a construo e a
avaliao de argumentos na dependncia do arbtrio dos envolvidos.
Por seu turno, eles s podem ser modificados argumentativamente.
Finalmente, preciso considerar que os discursos jurdicos, inde
pendentemente do modo como se ligam ao direito vigente, no podem
mover-se num universo fechado de regras jurdicas univocamente
fixadas. Isso uma conseqncia da prpria estratificao do direito
moderno em regras e princpios.12 O direito constitucional revela que
muitos desses princpios possuem uma dupla natureza: moral e jur
dica. Os princpios morais do direito natural transformaram-se em
direito positivo nos modernos Estados constitucionais. Por isso, a
lgica da argumentao permite ver que os caminhos de fundamen
tao, institucionalizados atravs de processos jurdicos, continuam
abertos aos discursos morais.
Por conseguinte, se as qualidades formais do direito so encontrveis na dimenso dos processos institucionalizados juridicamente,
e se esses processos regulam discursos jurdicos que, por seu turno,
so permeveis a argumentaes morais, ento pode-se adotar a
seguinte hiptese: a legitimidade pode ser obtida atravs da legalidade,
na medida em que os processos para a produo de normas jurdicas
so racionais no sentido de uma razo prtico-moral procedimental.
A legitimidade da legalidade resulta do entrelaamento entre proces
sos jurdicos e uma argumentao moral que obedece sua
prpria racionalidade procedimental.
11 R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt/M.,
1978.
12 R. Dworkin, Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass., 1977,
Cap. 2, 3.
203

II. A desformalizao do direito luz


de trs interpretaes diferentes
1

Max Weber tomava como base de orientao uma compreen


so formalista do direito, que hoje posta em questo pela pesquisa
histrica. Na Alemanha do final do sculo XIX, como em qualquer
outro lugar, o modelo liberal no tinha muito a ver com a realidade
do direito. Alm disso, vinculao automtica da justia lei, por
exemplo, nunca se concretizou.13 Mesmo assim, a atualidade incontestada do diagnstico weberiano no fruto do acaso. Pois a tese
relativa desformalizao do direito comprovou-se como enunciado
comparativo sobre uma tendncia existente na autocompreenso e na
prtica dos especialistas em direito. Inclusive o surgimento de novos
fenmenos, que Weber no pde observar, confirma seu diagnstico.
(a) Direito reflexivo. Weber tinha diante dos olhos a re-orientao
do direito formal para programas finalsticos. No entanto, o exemplo do
direito tarifrio mostra que, ao lado disso, surgiu um outro tipo de direito
desformalizado. Eu me refiro delegao do poder de negociao para
partidos em disputa e a introduo de processos quase-polticos da
formao da vontade e do compromisso.14 Com esse tipo de regulao,
o legislador no quer mais atingir imediatamente objetivos concretos;
ao invs disso, as normas procedimentais que orientam o processo
devem colocar os envolvidos em condies de regular seus assuntos por
conta prpria. Esse modo reflexivo de desformalizao em dois degraus
tem a vantagem de uma maior flexibilidade, propiciando, ao mesmo
tempo, maior autonomia dos destinatrios do direito. Entrementes, esse
direito reflexivo expandiu-se sombra de eventos corporativistas.
(b) Marginalizao. A pesquisa acerca da implementao,
realizada nas ltimas dcadas, exps as lacunas que surgem entre
o teor e os efeitos dos programas jurdicos. Em muitos domnios de
13 R. Ogorek. Richterknig oder Subsumtionsautomat. Zur
Justiztheorie im 19. Jahrhundert. Munique, 1986.
14 G. Teubner. Substantive and Reflexive Elements in Modem Law,
in Law and Society Review, 17, 183, 239ss.
204


ao, o direito no goza de obrigatoriedade. A conscincia da
marginalidade provocada, em parte, pelas pesquisas desenvolvi
das pelas cincias sobre fatos at o momento desconhecidos.
Porm deve-se acrescentar outros fenmenos, especialmente: o
carter cada vez mais experimental da regulao teleolgica de
processos complexos; a crescente sensibilidade do legislador aos
problemas de exeqibilidade ou de aceitao; a assimilao do
direito penal a formas do controle social. A substituio da execu
o da pena estatal atravs de convnios privados, o acordo nego
civel entre criminoso e vtima, e fatos semelhantes, fortalecem a
eroso das normas e a tendncia a uma questionvel orientao
pelo consenso.15Isso tudo tira do direito atual um pouco do seu carter
clssico de direito coercitivo.
(c) Imperativos funcionais. O conceito do direito regulador
revela que ns entendemos a tendncia de juridificao no Estado
social como instrumentalizao do direito para fins do legislador
poltico. Com isso, porm, atribui-se s intenes dos atores aquilo
que eles freqentemente realizam mais ou menos inconsciente
mente enquanto agentes de um aparelho estatal cada vez mais
complexo ou sob a presso dos imperativos sistmicos de uma
economia, ao mesmo tempo independente e carente de estabiliza
o. Na prpria jurisprudncia existem pontos de vista normativos
subordinados s razes de uma poltica da ordem, aos imperati
vos de manuteno de instituies estatais ou aos imperativos de
regulao de mercados. Na concorrncia entre direitos, de um lado, e
bens coletivos, de outro, conseguem impor-se exigncias funcionais
de subsistemas regulados pelo dinheiro e pelo poder, os quais no se
integram mais atravs de normas e valores.
(d) Moralidade versus positividade do direito. Com a crescente
mobilizao do direito, agudiza-se a questo acerca das condies de
legitimidade da legalidade. De certo modo e com velocidade crescente,
o direito positivo detona seus prprios fundamentos de validade. A
cada mudana de governo, novos interesses tomam-se maioria, atin
gindo, por exemplo, o direito tributrio, da famlia ou do aluguel.
15 W. Naucke. Die Wechselwirkung wischen Strafziel und
Verbrechensbegriff. Stuttgart, 1985; id., Versuch ber den aktuellen
Stil des Rechts. Schriften der H. Ehler-Akademie, Kiel, 1986.

205

E, contrapondo-se paradoxalmente a esse movimento, existe outra


tendncia, a qual, em nome de um direito moralizado, apela para o direito
correto, na forma de desobedincia civil ou em questes do aborto,
do divrcio, da proteo do meio ambiente, etc. Isso tambm fruto de
razes sistemticas. Pois princpios morais, procedentes do direito
racional, compem hoje em dia o direito positivo. Por isso, a interpre
tao da constituio assume cada vez mais a figura de uma filosofia do
direito. Nesse contexto, W. Naucke alude ironicamente administra
o jurdica do direito natural.16
Todas estas tendncias podem ser colocadas sob o item da desformalizao do direito. Ao mesmo tempo, porm, elas so objeto da crtica
do direito, sob o item pejorativo da juridificao. Neste ponto tambm,
o debate atual toma Weber como ponto de partida, pois seu questiona
mento da racionalidade da forma do direito visava a medidas para um
direito, ao mesmo tempo correto e funcional. Nesta medida, sua discusso
ajuda a entender os problemas que envolvem a legitimidade decorrente
da legalidade. Nas pginas seguintes, abordarei trs posies, lanando
mo de exemplos extrados da cultura jurdica alem e sem me preocupar
com eventuais correspondncias com o direito americano. As trs posi
es tm em comum a perspectiva dos atingidos, a partir da qual eles
analisam internamente o sistema do direito.17Implicitamente, a discusso
alem tambm afetada pela querela envolvendo a deformao do direito
durante o perodo nazista. Dependendo do modo como esta interpretada,
alguns revelam maior confiana na justia e na administrao, outros, no
legislador parlamentar. Esta polarizao tem a vantagem de dirigir o olhar
para os trs poderes do Estado e de no centrar as condies de legitimi
dade do poder legal na jurisdio.

2
A controvrsia conduzida no incio dos anos 50 pelos protago
nistas Emst Forsthoff e Wolfgang Abendroth, e que tinha como tema
16 Naucke, (1986), 21.
17 Abordarei a teoria sistmica do direito na segunda aula. Deixo de
lado a interpretao econmica do direito Law and Economy por
consider-la uma variante do empirismo.
206

o Estado de direito e o Estado social, reflete o trabalho de elabo


rao das experincias histricas vividas na poca do regime
nazista.18 Essa controvrsia situa-se na linha de debates realizados
outrora, durante a poca de Weimar, entre Carl Schmitt, Hans Kelsen
e Hermann Heller.19 Em nosso contexto, importante sublinhar que
Forsthoff desenvolveu a crtica formalista de Weber ao direito, utili
zando-se dos meios da dogmtica jurdica. Ele pretende enfrentar as
tendncias de desformalizao, canalizando as tarefas sociais de
estruturao, advindas legislao e administrao no Estado social,
para formas do Estado de direito clssico. O princpio do Estado social,
adotado pela Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha,
no pode assumir o status constitucional, nem tocar a estrutura formal
do Estado de direito. A lgica liberal do Estado de direito , por seu
turno, determinada pela forma da lei pblica, abstrata e geral. Enquan
to o legislador poltico perseguir apenas os objetivos que ele pode
transpor para programas jurdicos dirigidos por regras, fica assegurada
a previsibilidade de uma justia independente e de uma administrao
eficaz. Um Estado ativo que interviesse no status quo da sociedade
atravs de uma administrao planejadora e executora deformaria o
Estado de direito. Existe uma premissa, segundo a qual a legitimidade
do Estado de direito depende essencialmente da forma semntica da lei;
Lon Fuller a analisou detalhadamente e a definiu como moralidade
interna do direito.20
A fraqueza desta posio reside no seu carter puramente defen
sivo. Forsthoff sabe que houve uma correspondncia estrutural entre
o Estado de direito liberal e a sociedade econmica liberal. E, perante
a mudana estrutural ocorrida na sociedade, ele tem que emitir um
juzo no realista, afirmando que as estruturas do Estado de direito
se soltam de seu contexto social de surgimento, formando um
sistema constitucional tcnico independente. Forsthoff no con
segue explicar como a tendncia juridificao, existente no
18 E. Forsthoff (ed.). Rechtstaathlichkeit und Sozialstaatlichkeit.
Darmstadt, 1968.
19 I. Maus. Brgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Munique,
1980.
20 R. S. Summers, Lon Fuller, Stanford, 1984, 33ss.
207

Estado social, poderia ser rebobinada para o formato de uma forma


legal, h muito tempo solapada, sem renunciar ao compromisso do
Estado social.21
Parece que o positivismo legal e democrtico de seu opositor,
Wolfgang Abendroth, melhor adequado a essa realidade. Sob as
premissas do formalismo jurdico de Weber e Forsthoff, o direito
regulador do Estado do bem-estar social continua sendo um corpo
estranho, uma vez que pouco adiantam compromissos de frmulas.22
Abendroth, ao contrrio, pretende reunir, sob o teto da autodetermi
nao democrtica, o princpio do Estado e as garantias do Estado de
direito. A ordem da sociedade est disposio da formao demo
crtica da vontade do povo em geral. O Estado democrtico vale como
centro de uma sociedade que se transforma e se autodetermina. A
forma do direito serve apenas para transformar polticas de reforma
em decises vinculantes. O direito no possui estrutura prpria, cuja
forma pudesse sofrer modificaes. Pois a forma do direito repre
sentada como um estojo ou cpsula plstica que se ajusta a qualquer
tipo de ao de regulao por parte da administrao. O conceito de
lei despojado, maneira positivista, de toda e qualquer determinao
de racionalidade. O minimum tico restante passa da forma semntica
da lei para a forma democrtica da legislao. Abendroth confia as
garantias do Estado de direito esperana rousseauniana de que um
legislador democrtico que pretende ser consistente consigo mesmo
no venha a tomar resolues que contradigam o assentimento de
todos. Esse ativismo legislativo faz com que Abendroth no consiga
ver as coeres sistmicas do Estado e da economia, nem as formas
de deciso especficas da juridificao do Estado social.
3
Entrementes, formou-se uma metacrtica crtica da juridifi
cao, apoiada na posio de Abendroth. No centro desta crtica,
est a considerao de que a substituio do direito formal rgido
21 C. Offe. Contradictions ofthe Welfare State. Londres, 1984.
22 E. R. Huber. Rechtsstaat und Sozialstaat in der modemen
Industriegesellschaft, in Forsthoff, (1968), 589.
208

por regulaes desformalizadas prepara o caminho que permite


justia e administrao se subtrarem ao poder da legislao e, com
isso, da nica fora legitimadora do processo democrtico legislativo.
Segundo Ingeborg Maus, o direito materializado e determinadas
formas do direito reflexivo destroem a clssica separao entre os
poderes, porque o avano de clusulas gerais e de objetivos indeter
minados, de um lado, e a delegao de competncias decisrias e de
posies de negociao, de outro, dissolvem o vnculo que liga a
justia e a administrao lei democrtica.23 A justia preenche os
espaos ampliados de sua rea de deciso com programas de leis e
representaes valorativas prprias; ao passo que a administrao
opera no escuro, oscilando entre decises programadoras e programa
das, fazendo a sua prpria poltica. Arapucas legais criam uma tnue
legitimao para as intervenes da justia em valoraes suprapositivas e para os emaranhados corporativistas e arranjos da administra
o, a qual se perfila com os interesses mais fortes no momento. Alm
disso, a adaptao da estrutura jurdica a tal agir administrativo
situado estimulada por uma justia que se orienta pelos casos
particulares e pelos valores.
verdade que esta justia caminha na direo do formalismo
jurdico liberal. Porm ela distingue-se dele atravs de seus pontos de
partida normativos. Mesmo que I. Maus insista em determinaes
legais bem definidas, que delimitam estritamente o espao de deciso
da justia e da administrao, a racionalidade do Estado de direito no
consegue manter sua sede na forma semntica da lei. S eficaz, do
ponto de vista da legitimao, o processo democrtico da legislao.
Porm, a partir da, a justia e a administrao podem subtrair-se ao
controle legislativo; caso contrrio, a linha de argumentao da teoria
da democracia perderia sua caraterstica prpria, confundindo-se com
a liberal. A supremacia da legislao sobre as outras duas formas de
funo inerentes ao Estado no pode ser analisada, apenas sob o
ngulo sociolgico, como uma questo do poder. Abendroth ainda
tomava como pano de fundo uma anlise das classes e a idia de
23 I. Maus. Verrechtlichung, Entrechtlichung und der
Funktionswandel von Institutionen, in G. Ghler (ed.).
Grundlagen einer Theorie der politischen Institutionen. Colnia,
1986.
209

um compromisso de classe, o qual poderia ser dirigido em proveito


dos partidos dos trabalhadores, atravs das formas do Estado social e
do Estado democrtico de direito. Hoje em dia, porm, desapareceu a
confiana em qualquer tipo de viso de mundo, seja ela marxista ou
no. Por isso, necessita-se de uma justificativa normativa para funda
mentar o postulado do primado do parlamento. E o positivismo legal
e democrtico de Abendroth insuficiente para tanto. E, se o vazio
deixado pelo conceito positivista da lei no pode mais ser preenchido
normativamente pelo interesse privilegiado de uma classe, as condi
es de legitimao para a lei democrtica tm que ser buscadas na
prpria racionalidade do processo de legislao.
As consideraes tecidas at o momento revelam, pois, o
desejo interessante de analisar a racionalidade procedimental embu
tida no processo democrtico da legislao, a fim de verificar se
possvel extrair dela argumentos para uma legitimidade que se funda
na legalidade. Porm, mesmo que esse desejo pudesse ser satisfeito,
h pelo menos outro problema a ser resolvido. A partir do momento
em que a lei abstrata e geral, que exclui qualquer tipo de indeterminao, no mais a forma normal e obrigatria dos programas de
regulao do Estado social, falta a correia de transmisso capaz de
transmitir a racionalidade do processo de legislao para os proces
sos da justia e da administrao. E sem o efeito automtico de uma
vinculao obrigatria da lei, fica-se sem saber como a racionalidade
processual de um dos lados poderia copiar a racionalidade proces
sual do outro.
4
Essa questo se transforma, ao menos sob o ngulo da raciona
lidade da prtica de deciso judicial, no ponto de partida de uma
terceira linha de argumentao, cujos contornos no so to bem
definidos como os da teoria da democracia e os da crtica jurdica
formalista. H dois tipos de resposta para as questes envolvendo a
desformalizao do direito: a contextualista e a do direito natural.
Antes, porm, convm descrever os fenmenos.
A anlise prende-se muito a exemplos tomados da prtica de
deciso do Tribunal Constitucional Federal, que se ocupa do controle
abstrato das normas. Porm o direito social, da famlia e do trabalho
confrontam a jurisdio com matrias que no podem ser tratadas
210

apenas segundo o padro clssico do processo do tribunal civil, que


subsume o caso a normas.24 As interpretaes do direito consti
tucional revelam claramente que a prtica de deciso no se
limita a tapar os buracos da lei. tendendo antes a desenvolver o
direito de forma construtiva.
Aqui se revela de modo especialmente claro que no h mais
preferncias pelo modelo do Estado de direito liberal. A barreira que
se punha entre a esfera estatal da realizao do bem comum e o
domnio social da busca autnoma e privada do bem individual de
cada um foi rompida. Hoje em dia, a constituio se apresenta como
uma total idade dinmica, onde os conflitos entre bem particular e bem
comum tm que ser solucionados sempre a d hoc, luz de princ
pios constitucionais superiores e luz de uma compreenso holista
da constituio.25 Dissolveu-se a hierarquia que havia entre norma
bsica e simples lei, do mesmo modo que o carter regulador dos
direitos fundamentais.26 No existe nenhum direito que no possa
ser limitado a partir de consideraes de princpio. Por isso, o
Tribunal Constitucional Federal estabeleceu o princpio do efeito
recproco: dependendo do contexto, qualquer elemento particular
da ordem jurdica pode ser interpretado de modo diferente a partir
da compreenso da ordem de valores da Lei Fundamental. Esta
antecipao do sentido do todo, guiada por princpios, instaura um
escalonamento entre ordem legal e princpios legitimadores, tra
zendo uma grande insegurana para o direito. E. Denninger fala,
inclusive, de uma dissoluo do poder legal, isto , do poder
apoiado na legalidade da lei e da medida, atravs de um poder
apoiado na legitimidade sancionada por intermdio de juizes.27
24 R. Salgo. Soll die Zustndigkeit des Familiengerichts erweitert
werden?, inZeitschriftfiirdas gesamte Familienrecht, 31, (1984),
221 ss.
25 E. Denninger. Verfassungsrechtliche Schlsselbegriffe, in Chr.
Broda (ed.). Festshrift fr R. Wassermann. D arm stadt e Neuwied,
1985, 279ss.
26 R. Alexy. Theorie der Grundrechte. B a d en -E a d en , 1985 e
Frankfurt/M., 1986.

27 Denninger, (1985), 284.

Isso toma a questo da crtica do direito ainda mais precria:


ser que a justia pode continuar preenchendo os espaos que se
ampliam inevitavelmente, apoiando-se numa razo, ou seja, em
argumentos controlveis intersubjetivamente? As reservas con
servadoras so motivadas geralmente pela desconfiana em rela
o a um legislador parlam entar que pode ser seduzido
demagogicamente. Essa posio um reflexo da linha de argu
mentao da teoria da democracia. Neste ponto, impe-se uma
avaliao especial do regime injusto do Estado nacional-socialista. Uma justia orientada por princpios jurdicos suprapositivos deve formar um contrapeso ao positivismo do poder e dos
fins de maiorias irrefletidas, amedrontadas ou violentadas,
incapazes de vislumbrar o direito.28 E, segundo esse ponto de
vista, uma vez que a fora legitimadora da vontade democrtica
comum foi soterrada pelo positivismo jurdico, a legislao tem
que submeter-se, no somente ao controle de uma jurisdio
vinculada lei, mas tambm s leis superiores de uma justia
material.29 No entanto, esse apelo indisponibilidade de uma
ordem concreta de valores, extrados do direito natural cristo,
de uma tica material de valores, ou do ethos cotidiano neo-aristotlico, confirma as suspeitas de Weber, segundo as quais a
desformalizao do direito abre a porta para orientaes mate
riais discutveis, cujo ncleo irracional.30
Os advogados desta prtica judicial jusnaturalista e contextualista, apoiada em valores, interpretam as premissas filosficas de Max
Weber de outra maneira. Eles colocam no mesmo nvel processos,
princpios gerais e valores concretos. E concluem que no pode haver
uma ftmdamentao ou avaliao de princpios segundo processos
gerais capazes de garantir a imparcialidade, pois o elemento tico geral
est sempre embutido em contextos de ao histricos e concretos. Os
neo-aristotlicos, em especial, tendem a uma tica institucional que
elimina a tenso entre norma e realidade, princpio e regra, anulando
28 F. Wieacker. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gttingen, 1967,
560.
29
F. Wieacker, (1967), 604.
30U. K. Preuss. Legalitt und Pluralismus. Frankfurt/M., 1973.
212

a diferena que Kant introduzira entre questes de fundamentao


e questes de aplicao, e reduzindo as abordagens morais ao nvel
de consideraes inteligentes.31 Nesse nvel, impera uma capaci
dade de julgar puramente pragmtica, a qual mistura, de modo
intransparente, consideraes normativas e funcionais.
O Tribunal Constitucional Federal tambm no dispe de
critrios que lhe permitam concluir que certos princpios normati
vos (tais como o tratamento igual ou a dignidade humana) e metdicos
(tais como a adequao e a proporo) so mais importantes que certos
imperativos formais (paz nas empresas, agilidade das foras armadas
ou da assim chamada reserva de possibilidades). Quando direitos
individuais e bens coletivos so agregados e transformados em valores
equivalentes, as idias teleolgicas, deontolgicas e sistmicas se
entrelaam de modo ambguo. E cresce a suspeita de que o choque
entre essas preferncias valorativas, no racionalizveis, privilegia os
interesses mais fortes. Essa circunstncia esclarece tambm por que
relativamente fcil prever o final de processos judiciais quando nos
apoiamos em princpios da teoria do poder e dos interesses.
Essa terceira linha de argumentao interessante, porque chama
a ateno para um problema ainda no solucionado. Ao tomar como
exemplo o modo como o judicirio trata o direito desformalizado, ela
mostra que no se pode negar nem anular uma evidente moralizao
do direito, vinculada internamente com a tendncia de juridificao
existente no Estado social. O direito natural, renovado pelo cristianis
mo ou pela tica dos valores, e o neo-aristotelismo no sabem o que
dizer sobre isso, porque suas interpretaes so incapazes de elaborar
o ncleo racional da prtica procedimental' dos tribunais. ticas
envolvendo bens ou valores caraterizam respectivamente contedos
normativos especiais: suas premissas normativas so por demais fortes
para serem tomadas como fundamentos para decises obrigatrias
em geral, numa sociedade moderna caraterizada pelo pluralismo das
vises religiosas. Somente as teorias da justia e da moral ancoradas
no procedimento prometem um processo imparcial para a fundamen
tao e a avaliao de princpios.
31 H. Schndelbach. Was ist Neoaristotelismus?, in W. Kuhlmann
(ed.). Moralitt und Sittlichkeit. Frankfurt/M, 1986, 38ss.
213

III. Questes prvias sobre a racionalidade de processos


institucionalizados atravs do direito
1
Em sociedades semelhantes nossa, a legitimidade configurada
atravs da legalidade implica a f numa legalidade destituda das
certezas coletivas da religio e da metafsica e apoiada, de certa forma,
na racionalidade do direito. Todavia, no se confirmou a opinio de
Weber, segundo a qual uma racionalidade autnoma e isenta de moral,
que habita no interior do direito, constitui o fundamento da fora legitimadora da legalidade. Um poder exercido nas formas do direito positivo
deve a sua legitimidade a um contedo moral implcito nas qualidades
formais do direito. Todavia, o formalismo do direito no pode ser
manietado de modo concretista a determinadas caratersticas semnticas.
Porque a fora legitimadora reside em processos que institucionalizam o
caminho para seu resgate argumentativo. Alm disso, a fonte de legitima
o no deve ser procurada apenas na legislao poltica ou na jurisdio.
Pois, sob condies da poltica do Estado social, nem mesmo o
legislador democrtico mais cuidadoso consegue regular a justia e
a administrao, utilizando apenas a forma semntica da lei: ele
necessita de um direito regulador. E, para descobrir um ncleo
racional - racional no sentido prtico moral -, nos processos jurdi
cos, temos que analisar o modo como a idia de imparcialidade da
fundamentao de normas e da aplicao de regulaes obrigatrias
cria uma relao construtiva entre o direito vigente, os processos de
legislao e os processos da aplicao do direito. Essa idia da
imparcialidade forma o ncleo da razo prtica. Quando descuida
mos o problema da aplicao imparcial de normas, a idia da
imparcialidade passa a ser desenvolvida inicialmente sob o aspecto
da fundamentao de normas nas teorias da moral e da justia, as
quais propem um processo que permite julgar questes prticas
sob o ponto de vista moral. Para saber se tal processo puro, que
precede qualquer institucionalizao, racional, necessrio ave
riguar se nele se expressa adequadamente o moral point ofview.
Atualmente existem trs candidatos srios, em condies de
assumir a autoria de tal teoria procedimentalista da justia Oriundos da
tradio kantiana, eles se distinguem de acordo com os modelos que
214


tomam para explicar o processo da formao imparcial da vontade.32
John Rawls continua adotando o modelo do acerto contratual e insere,
na descrio da posio original, as limitaes normativas sob as quais
o egosmo racional dos partidos livres e iguais escolhe os princpios
corretos. A justeza dos resultados assegurada atravs do procedimento
que acompanha seu surgimento.33 Lawrence Kohlberg, por seu turno,
emprega o modelo de G. H. Mead, ou seja, o da reciprocidade geral de
perspectivas entrelaadas entre si. O estado original, idealizado,
substitudo pela assuno ideal de papis, que exige do sujeito que julga
moralmente que se coloque na situao de todos os possveis atingidos
pela entrada em vigor de uma norma questionada.3^ No meu entender,
ambos os modelos no fazem jus pretenso cognitiva dos juzos
morais. Pois, no modelo da celebrao de contratos, as idias morais so
tidas como decises racionais livres e, no modelo da assuno de papis,
so tidas como atos de entendimento emptico. Por isso, Karl-Otto Apel
e eu sugerimos tomar a prpria argumentao moral como processo
adequado para a formao racional da vontade. Ora, o exame de
pretenses de validade hipotticas representa esse processo, pois todo
aquele que deseja argumentar seriamente tem que entrarem contato com
as suposies idealizadoras de uma forma de comunicao exigente.
Todo aquele que se envolve numa prtica de argumentao tem que
pressupor pragmaticamente que, em princpio, todos os possveis afe
tados poderiam participar, na condio de livres e iguais, de uma busca
cooperativa da verdade, na qual a nica coero admitida a do melhor
argumento.35
No posso aprofundar essa discusso moral terica. E a
existncia de candidatos srios, interessados em assumir a autoria
32 J. Habermas. Gerechtigkeit und Solidaritt, in W. Edelstein, G.
Nunner-Winkler (eds.). Zur Bestimmung der Moral. Frankfurt/M,,
1986.
33 J. Rawls. Theorie der Gerechtigkeit. Frankfurt/M., 1975.
34 L. Kohlberg. The Philosophy of Moral Development. San
Francisco, 1981.
35 J. Habermas. Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln.
Frankfurt/M., 1983; K.-O. Apel. Diskurs und Verantwortung.
Frankfurt/M., 1988.
215

de uma teoria procedimental da justia, constitui um indcio seguro de


que minha tese, segundo a qual o direito procedimentalista depende
de uma fundamentao moral de princpios, e vice-versa, no mera
suposio sem fundamento. A legalidade s pode produzir legitimi
dade, na medida em que a ordem jurdica reagir necessidade de
fundamentao resultante da positivao do direito, a saber, na medida
em que forem institucionalizados processos de deciso jurdica per
meveis a discursos morais.

2
No podemos apagar simplesmente as fronteiras que separam o
direito da moral. Os procedimentos oferecidos pelas teorias da justia
para explicar como possvel julgar algo sob o ponto de vista moral
s tm em comum, com os processos juridicamente institucionaliza
dos, o fato de que a racionalidade dos procedimentos deve garantir a
validade dos resultados obtidos conforme o processo. Os processos
jurdicos aproximam-se mais das exigncias de uma racionalidade
procedimental completa, uma vez que dependem de critrios institu
cionais independentes, os quais permitem constatar, na perspectiva de
um no-participante, se uma deciso surgiu conforme as regras ou no.
Ao passo que o processo dos discursos morais, no regulados juridi
camente, no consegue preencher esta condio. Neles, a racionalida
de procedimental incompleta. E, para saber se algo foi julgado sob
o ponto de vista moral, preciso decidir na perspectiva de participan
tes, pois no existem outros critrios externos ou objetivos. Entretanto,
nenhum dos dois tipos de processos pode realizar-se sem idealizaes,
especialmente sem os pressupostos comunicacionais da prtica de
argumentao: eles so inevitveis no sentido de uma coero trans
cendental fraca.
A prpria fragilidade de tal racionalidade procedimental imper
feita nos faz entender, sob pontos de vista funcionais, por que deter
minadas matrias tm que ser reguladas pelo direito e no pelas regras
morais ps-tradicionais. Pouco importa a feio do procedimento
escolhido para examinar se uma norma poderia encontrar o assenti
mento racionalmente motivado de todos os possveis envolvidos: ele
no garante a infalibilidade, nem a univocidade e, menos ainda, o
surgimento do resultado no prazo devido. Para fundamentar normas,
uma moral autnoma s dispe de processos falibilistas. E essa
216

indeterminao cognitiva aumenta ainda mais, na medida em que uma


aplicao de regras abstratas a situaes complexas implica uma
incerteza estrutural.36 Alm disso, a fraqueza cognitiva vem acompa
nhada de uma fraqueza emocional. Toda a moral ps-tradicional exige
um distanciamento, ou seja, ela se afasta das evidncias contidas em
formas de vida praticadas de modo no-problemtico. E nem sempre
as idias morais desacopladas da eticidade concreta do dia-a-dia
trazem consigo a fora motivadora que permite aos juzos tomarem-se
eficazes do ponto de vista prtico. Quanto mais a moral se interioriza
e se toma autnoma, tanto mais ela se retrai para domnios privados.
Por isso, em todos os domnios de ao onde conflitos, problemas
e matrias sociais em geral exigem uma regulao coercitiva, as
normas do direito tm que absorver as inseguranas que surgiriam,
caso ficassem entregues a uma regulao do comportamento pura
mente moral. Nesse contexto, K.-0. Apel destaca os problemas da
imputabilidade de uma moral universalista pretensiosa.37 Tambm
so imputveis normas morais bem fundamentadas, porm, somente
na medida em que os que orientam sua prtica por elas podem esperar
que todos os outros tambm ajam conforme a norma. Pois os argu
mentos aduzveis para suajustificao somente contam sob a condio
de uma obedincia geral a regras. E, como no se pode esperar das
idias morais uma obrigatoriedade geral, eficaz na prtica, a tica da
responsabilidade julga que a obedincia a normas correspondentes s
exigvel quando elas atingem o nvel da obrigatoriedade jurdica.
Caratersticas importantes do direito positivo tomam-se com
preensveis, quando o entendemos pelo ngulo da compensao pelas
fraquezas da moral autnoma. Expectativas de comportamento juri
dicamente institucionalizadas adquirem fora vinculante, quando aco
pladas ao potencial de sano do Estado. Elas se estendem quilo que
Kant carateriza como sendo o aspecto exterior do agir, no abrangendo,
pois, os motivos e sentimentos que no podem ser forados. A
administrao profissional do direito pblico, fixado por escrito e
36 K. Gnther. Der Sinnfr Angemessenheit. Frankfurt/M., 1988.
37 K.-0. Apel. Kann der postkantische Standpunkt der Moralitat
noch einmal in substantielle Sittlichkeit aufgehoben werden?, in
Id., (1988), 103ss.
217

estruturado sistematicamente, alivia as pessoas privadas do esforo


exigido na soluo moral de conflitos de ao. Finalmente, o direito
positivo deve as suas caraiersticas convencionais ao fato de entrar
em vigor atravs das decises de um legislador poltico, podendo, pois,
ser modificado, em princpio, a qualquer momento.
Por depender da poltica, o direito possui um aspecto instrumen
tal: diferindo das normas morais, que constituem sempre um fim em
si mesmas, as normas jurdicas servem tambm como meio para fins
polticos. Elas no existem apenas para solucionar, de modo imparcial,
conflitos de ao, como o caso da moral, mas tambm para a
efetivao de programas polticos. O carter obrigatrio dos objetivos
coletivos e das medidas de implementao da poltica derivam da
forma jurdica. O direito situa-se entre a poltica e a moral: Dworkin
demonstra que o discurso jurdico trabalha, no somente com argu
mentos polticos que visam ao estabelecimento de objetivos, mas
tambm com argumentos de fundamentao moral. Disso ainda nos
ocuparemos na segunda aula.
3
A questo acerca da legitimidade da legalidade fez com que o
tema do direito e da moral predominasse. Esclarecemos como o
direito, exteriorizado de modo convencional, e a moral interiorizada
se complementam. Porm no nos interessamos apenas nessa relao
complementar, e sim no entrelaamento simultneo entre moral e
direito. Este resulta do fato de que, nas ordens do Estado de direito,
lana-se mo de meios do direito positivo, a fim de distribuir os pesos
da argumentao e institucionalizar caminhos de fundamentao
abertos a argumentaes morais. A moral no paira mais sobre o
direito, como era sugerido pela construo do direito racional, tido
como uma srie de normas suprapositivas: ela emigra para o direito
positivo, sem perder sua identidade. No entanto, a moralidade, que
no se contrape simplesmente ao direito, uma vez que se estabelece
no prprio direito, de natureza puramente procedimental; ela se
despojou de todos os contedos normativos determinados, sublimando-se num processo de fundamentao e de aplicao de possveis
contedos normativos. De sorte que o direito e a moral procedimentalizada podem controlar-se mutuamente. Nos discursos jurdicos, o
tratamento argumentativo de questes prticas e morais domesticado,
218

de certa fomia, pelo caminho da institucionalizao do direito, ou seja,


a argumentao moral limitada: a) metodicamente atravs da ligao
com o direito vigente; b) objetivamente, em relao a temas e encargos
de prova; c) socialmente, em relao aos pressupostos de participao,
imunidades e distribuio de papis; d) temporal mente, em relao
aos prazos de deciso. De outro lado, porm, a argumentao moral
tambm institucionalizada como um processo aberto que segue a
sua prpria lgica, controlando sua prpria racionalidade. A consti
tuio jurdica no atinge to profundamente o interior da argumen
tao. a ponto de ela ser freada nos limites do direito positivo. O prprio
direito permite e estimula uma dinmica de fundamentao, a qual
transcende o direito vigente de um modo no determinado por ele.
Essa concepo tem que ser diferenciada evidentemente, levan
do em conta diferentes contextos da cincia do direito, os discursos
dos juizes e dos advogados, e as diferentes reas temticas, que
abrangem desde questes morais at problemas tcnicos. Porm ela
pode servir para uma reconstruo crtica da respectiva prtica de
deciso, o que permite avaliar at que ponto os processos jurdicos
abrem espao para a lgica da argumentao ou simplesmente distor
cem o jogo da argumentao atravs de limitaes externas sub-rep
tcias introduzidas sistematicamente. Tais efeitos no se desenham
apenas nas regras procedimentais do direito, mas tambm no modo
como elas so praticadas. As vezes, oferece-se uma classe especial de
argumentos para tal reconstruo. Por exemplo, na prtica de deciso
dos juizes, temos fundamentaes de juzos que eliminam pontos de
vista normativos em benefcio de exigncias funcionais subentendi
das. Esses exemplos revelam, no entanto, que a justia e o sistema
jurdico reagem em relao sociedade, pois no so independentes
em relao a ela. Por isso, para saber se temos que nos dobrar ou no
a imperativos do sistema - seja da economia, seja do prprio aparelho
do Estado mesmo quando ferem ou prejudicam princpios bem
fundamentados, no basta apelar para os tribunais, nem para a esfera
pblica do direito: necessrio entrar tambm em disputas polticas
sobre a linha que separa o sistema do mundo da vida.
Tomamos cincia de que a fora legitimadora que habita na
racionalidade dos processos jurdicos comunica-se ao poder legal, no
somente atravs das normas de procedimento da deciso judicial, mas
tambm, em primeira linha, atravs do processo da legislao
democrtica. A primeira vista, no parece plausvel que o processo
219

parlamentar contenha um ncleo racional no sentido prtico-moral.


Pois parece que, nele, a busca de poder poltico e a concorrncia entre
interesses conflitantes to central, que exclui uma reconstruo
crtica das controvrsias parlamentares segundo o modelo da negocia
o eqitativa de compromissos, ou da formao discursiva da von
tade, permitindo apenas uma anlise emprica. Neste ponto, eu no
estou em condies de oferecer um modelo satisfatrio; no entanto,
gostaria de chamar a ateno para as doutrinas constitucionais que
seguem um princpio reconstrutivo crtico.38 Nelas, as regras da
maioria, as normas do processo parlamentar, o modo de eleio, etc.,
so analisados tendo em vista o modo como processos de deciso
parlamentar podem assegurar a considerao simtrica de todos os
interesses envolvidos e de todos os aspectos relevantes de uma matria
sujeita a regulamentao. Eu vislumbro uma fraqueza nestas teorias,
no no princpio que se orienta pelo processo, mas no fato de elas
desenvolverem seus pontos de vista normativos fora de uma lgica da
argumentao moral e fora das condies comunicativas que possibi
litam uma formao discursiva da vontade. Alm do mais, a formao
da vontade intraparlamentar constitui apenas um segmento estreito da
vida pblica. A qualidade racional da legislao poltica no depende
apenas do modo como maiorias eleitas e minorias protegidas traba
lham no interior dos parlamentos. Ela depende tambm do nvel de
participao e de escolaridade, do grau de informao e da nitidez de
articulao de questes polmicas, em resumo: do carter discursivo
da formao no-institucionalizada da vontade na esfera pblica
poltica. A qualidade da vida pblica determinada, em geral, pelas
chances concretas abertas pela esfera pblica poltica atravs de seus
meios e estruturas.39 Todavia, o crescimento rpido da complexidade
social levanta uma dvida acerca dessas teorias: parece que elas so
por demais ingnuas! Quem presta ateno crtica das escolas do
realismo jurdico, radicalizada pelos Criticai Legal Studies, tem a
impresso de que toda a pesquisa normativa que leva o Estado
democrtico de direito a srio, e o analisa numa perspectiva interna,
38 J. H. Ely. Democracy and Distrust. Cambridge, Mass., 1980.
39 F. Michelman. Justification (and Justifiability) of Law , in
Nomos, Vol. XVIII, 1986, 71 ss.
220

w
recai num idealismo impotente. Na prxima aula, mudarei de
perspectiva, passando para o modo de uma teoria da sociedade.

Segunda aula: a idia do Estado de direito


Ao analisar a hiptese de Max Weber relativa possibilidade da
legitimidade atravs da legalidade, adotei tacitamente o princpio de
uma teoria que descreve o desenvolvimento do direito sob o ponto de
vista de sua racionalizao. Esse princpio implica um entrelaamento
entre estratgias de pesquisa descritivas e normativas, que no costu
ma ser encontrado noutra parte. Na histria da cincia, existe um jogo
semelhante envolvendo a explicao externa de uma mudana de
paradigmas e a reconstruo interna dos problemas no solucionados
que fazem com que um programa de pesquisa, levado s ltimas
conseqncias, degenere no final. A passagem do poder tradicional
para o legal um fenmeno complexo, que exige, antes de mais nada,
uma explicao emprica; de outro lado, Max Weber interpreta as
qualidades formais do direito na perspectiva interna do desenvolvi
mento do direito, como resultado de um processo de racionalizao.
At o momento seguimos Weber, neste caminho de reconstruo
interna, formulando, no entanto, algumas crticas. Percebemos, em
primeiro lugar, que a forma do direito moderno no pode ser descrita
como racional, num sentido moralmente neutro, mesmo quando
nossa abordagem leva em conta as premissas do formalismo jurdico.
Em segundo lugar, mostramos que a mudana que o direito sofre no
Estado social no destri necessariamente suas qualidades formais em
sentido amplo. As qualidades formais podem ser entendidas num
sentido mais abstrato, tendo em vista a relao complementar que se
estabelece entre o direito positivo e uma justia entendida de modo
procedimental. Em terceiro lugar, esse resultado nos colocou nas mos
o seguinte problema: as medidas de uma racionalidade procedimental
extremamente exigente emigram para o medium do direito. A partir
do momento em que se explicita essa questo implcita acerca do
direito, ao mesmo tempo eqitativo e funcional, surge a questo mais
realista: ser que o sistema do direito capaz de suportar uma tenso
mais acentuada, resultante do conflito entre exigncias normativas e
exigncias funcionais em geral, numa sociedade cada vez mais com
plexa? E a suspeita que se insinua a de que a autocompreenso
idealista de uma justificao moral, a partir de princpios, perde sua
221

importncia para um direito que tem que funcionar em tais circuns


tncias.
Muitos encaram esta questo como mero duelo retrico e adotam
imediatamente a perspectiva do observador na rea da sociologia do
direito ou da economia do direito. Ora, aos olhos observadores do
cientista social, s normativamente obrigatrio para os participantes
envolvidos aquilo que eles tm como correto. No entanto, sob este
ngulo, a prpria f na legalidade perde seu nexo interno com bons
argumentos. E as estruturas de racionalidade, exploradas com inteno
reconstrutiva, perdem seu significado. Nesta mudana metdica de
perspectivas, a problemtica normativa neutralizada atravs da pura
deciso. Ela posta de lado, porm pode irromper a qualquer momen
to. Por isso, considero mais promissora uma reinterpretao funcionalista da problemtica normativa. Esta no descartada a priori,
porm suplantada pelo caminho de uma descrio interpretadora:
I) Em primeiro lugar, eu pretendo abordar algumas caratersticas
da teoria sistmica e funcionalista de Luhmann, chamando a ateno
para problemas que constituem um desafio para uma estratgia de
esclarecimento. Tomando como ponto de partida o resultado segundo
o qual a autonomia do sistema jurdico no pode ser vertida satisfato
riamente em conceitos da teoria do sistema, tentarei, numa segunda
parte: II) averiguar em que sentido o direito moderno, que se apia no
direito racional, se diferenciou do complexo tradicional da poltica, do
direito e da moral; III) em terceiro lugar, tentarei descobrir se a idia do
Estado de direito, resultante do desmoronamento do direito racional,
mera fico impotente, ou se ela pode enraizar-se numa sociedade de
grande complexidade, cuja estrutura se modifica aceleradamente.
I. Autonomia sistmica do direito?
1
A teoria exigente de Luhmann, que entende o direito como
um sistema autopoitico, pode ser utilizada como crtica ao
direito.40 Numa linha funcionalista, ele explica a prtica de deciso
40 N. Luhmann. Rechtssoziologie. Opladen, 1983; id., Ausdifferenzierimg des Rechts. Frankfurt/M, 1981.
222

normativa, da doutrina do direito, como o resultado de processos


fticos de manuteno autodirigida de um sistema social parcial. A
teoria sistmica do direito pode ser caraterizada sinteticamente
atravs de trs estratgias conceituais: (a) Em primeiro lugar, a
qualidade deontolgica das normas do direito redefinida, para se
tomar acessvel a uma anlise puramente funcional, (b) A seguir,
a teoria positivista do direito traduzida para o modelo de um
sistema jurdico diferenciado, funcional e inteiramente autnomo,
(c) Finalmente, a legitimidade explicada em termos da legalidade
como um auto-engano estabilizador do sistema, obtido foradamente atravs do cdigo jurdico e coberto pelo prprio sistema
jurdico.
ad (a). O primeiro passo de Luhmann consiste em despir as
expectativas de comportamento, normativamente generalizadas, de
seu carter deontolgico, obrigatrio.41 Ele elimina o sentido ilocucionrio dos mandamentos, das permisses e das proibies e, com
isso, a eficcia vinculante especfica destes atos de fala. Pois reinterpreta expectativas normativas de comportamento, no quadro de uma
teoria da aprendizagem, tomando-as como variantes de expectativas
meramente cognitivas que se apiam em prognoses, no em autoriza
es. Nesta linha de interpretao, o papel das normas consiste em
colocar as expectativas numa linha de permanncia e imuniz-las
contra decepes, pagando o preo de uma deficincia cognitiva. Sob
esta descrio emprica as expectativas normativas aparecem como
expectativas cognitivas dogmatizadas, imunes aprendizagem. E,
uma vez que a recusa a uma adaptao ou aprendizagem repleta de
riscos, as expectativas normativas tm que respaldar-se numa autori
dade especial e ser asseguradas atravs da institucionalizao estatal
e da ameaa de sanes, ou seja. tm que ser transformadas em direito.
Quanto mais complexas as sociedades se tomam, tanto mais o sistema
jurdico sofre presso para se transformar. Pois ele tem que adaptar-se
rapidamente a ambientes modificados.
ad (b). Luhmann d um passo alm, descrevendo o direito
positivo como combinao inteligente de vontade e capacidade de
aprender - no sentido da normatividade em geral, reinterpretada de
modo empirista. O direito adquire esta capacidade atravs de diferen
41 Luhmann, (1981), 73ss.
223

ciaes, na medida em que se separa, de um lado, das normas morais


alheias ao direito ou fundamentadas no direito racional e, de outro, na
medida em que se toma independente da poltica, portanto da legisla
o e da administrao. Ele se estabelece ao lado de outros sistemas,
como um sistema parcial funcionalmente especificado que se repro
duz a si prprio, operando de modo auto-referencial, isto , que s
elabora informaes exteriores na medida do prprio cdigo. Entre
tanto, esta autonomia sistmica tem um preo, que o sistema jurdico
paga atravs do paradoxo que se manifesta na regra de reconheci
mento (rule of recognition), descrita por Hart: aquilo que, visto de
fora, fato social, caraterstica emergente ou prtica costumeira
contingente, passa a ser critrio convincente da validade, quando visto
a partir de dentro. Nisso se reflete o seguinte paradoxo, embutido nos
fundamentos da validade do direito positivo: se a funo do direito
consiste em estabilizar expectativas de comportamento generalizadas,
como que essa funo pode ser preenchida por um direito vigente
modificvel a qualquer momento por uma simples deciso do legis
lador poltico? Por isso, o prprio Luhmann no pode deixar de
procurar uma resposta questo: como possvel a legitimidade
atravs da legalidade?
ad (c) Um sistema jurdico diferenciado no pode romper a
circularidade prpria dos cdigos jurdicos autnomos - segundo a
qual s vale como direito aquilo que estabelecido juridicamente
como direito recorrendo a argumentos legitimadores situados fora
do direito. Se o direito tem que ser aceito como vlido, inde
pendentemente do fato de ele, enquanto direito positivo, s valer ate
logo mais, ento, a fico do direito correto tem que ser mantida entre
os destinatrios do direito, obrigados obedincia, e entre os especia
listas, que administram o direito de modo no cnico.
Neste ponto, Luhmann desenvolve uma interpretao inte
ressante da legitimao obtida atravs <ie processos.42 Com rela
o aos destinatrios, os processos institucionalizados da
aplicao do direito vigente existem para inibir o desejo de
conflito dos clientes, absorvendo as decepes. No decorrer de
um processo, as posies so especificadas de tal maneira com
relao ao resultado visado, os temas conflitivos perdem a tal
42 Luhmann. Legitimation durch Verfahren. Neuwied, 1969.
224

ponto a relevncia que tm no mundo da vida, sendo reduzidos


a pretenses meramente subjetivas, que aquele que tenta ofere
cer resistncia isolado como indivduo e despolitizado.43 No
se trata, pois, de produzir um consenso, mas da impresso exte
rior de que existe uma aceitao geral, ou de que provvel a
suposio desta aceitao. Do ponto de vista da psicologia social,
a participao em processos jurdicos tem algo de desconcertan
te, pois gera a impresso de que os decepcionados no podem
apelar para um consenso institucionalizado, pois so obrigados
a aprender.
evidente que tal explicao s vale para leigos, no para
os especialistas em direito, que o administram na qualidade de
juizes, advogados ou promotores. Os juristas, que elaboram casos
jurdicos e que se orientam cada vez mais pela eficcia, conhecem
o seu espao de atuao e sabem que os prognsticos so inse
guros e os princpios ambguos. Se apesar disso, o uso oficial do
direito deve manter a f na legitimidade do direito, os processos
jurdicos tm que ser interpretados pelos iniciados como institu
cionalizao de deveres de fundamentao e de argumentao;
quanto aos clientes, eles interpretam esses processos de modo
diferente. Os argumentos existem para que os juristas possam
entregar-se iluso de que no esto decidindo a seu bel-prazer:
Cada argumento diminui o valor de surpresa de outros argu
mentos e, em ltima instncia, o valor de surpresa das decises.44
Uma argumentao pode ser descrita desta maneira, sob pontos
de vista funcionalsticos; porm Luhmann pensa que ela se
resume nisso, pois ele no acredita que os argumentos tenham
uma fora racional motivadora. No seu entendimento, no exis
tem bons argumentos capazes de decidir sobre a fragilidade de
argumentos ruins; a argumentao apenas cria a impresso de
que os argumentos justificam as decises e no (a coero para)
as decises os argumentos45
43 Luhmann, (1983), 264.
44 Luhmann. Die soziologische Beobachtung des Rechts.
Frankfurt/M., 1986, 35.
45 Ibid., 33 (O acrscimo meu).
225

A partir destas trs premissas, a mudana da forma do direito,


diagnosticada por Max Weber, pode ser interpretada como conse
qncia de uma diferenciao bem-sucedida do sistema jurdico. Os
atos de adaptao, exigidos do sistema jurdico por uma sociedade
cada vez mais complexa, impem a adoo de um novo estilo
cognitivo, isto , de uma prtica de deciso mais flexvel, sensvel ao
contexto e disposta a aprender. Todavia, esta passagem das tarefas da
garantia normativa de expectativas generalizadas de comportamento
para tarefas da regulao sistmica4no deve ir to longe, a ponto de
ameaar a identidade do prprio direito. Tal ameaa concretizar-se-ia,
caso o sistema do direito substitusse simplesmente sua autocompreenso dogmtica por uma anlise do sistema, empreendida a partir
do exterior. A intemalizao de uma descrio neutra, desenvolvida
no estilo de Luhmann, acarretaria a dissoluo cnica da conscincia
normativa entre os especialistas em direito e colocaria em risco a
autonomia do cdigo jurdico.
No entanto, o conceito de autonomia sistmica do direito tam
bm pode funcionar como crtica A exemplo de Weber, Luhmann
descobre que as tendncias de desformalizao fazem com que o
direito passe pela mediao da poltica. E essa superpolitizao
esconde o perigo de uma confuso que se instaura, quando o forma
lismo do direito, aps ser amolecido pelos clculos de poder ou de
proveito, finalmente absorvido por eles. O sistema jurdico pode ser
autnomo na medida em que se auto-regula reflexivamente e se
delimita em relao poltica e moral. Ora, ao seguir este caminho,
Luhmann reconduzido questo weberiana acerca da racionalidade
do direito, que ele julgara ultrapassada. Pois, para poder determinar,
ao menos analiticamente, a autonomia do sistema jurdico, ele tem que
apresentar o princpio estruturador que permite, por exemplo, fazer
uma distino entre o direito e o poder, entre o direito e o dinheiro.
Noutras palavras, Luhmann necessita de um eqivalente para a racio
nalidade que habita na forma jurdica. A princpio, ele seguiu Weber
e Forsthoff, considerando constitutiva para o direito em geral a forma
de leis abstratas e gerais, isto , a forma de programas jurdicos
46 Luhmann, (1981), 388ss.

condicionais. Porm, hoje em dia, Luhmann no pode mais depreciar


o direito material e reflexivo como se fossem desvios. Por isso, ele faz
uma distino ntida entre cdigo do direito e programas jurdicos: a
autonomia do sistema jurdico depende apenas da manuteno de um
cdigo jurdico diferenciado. Para ele, esse cdigo permite a distino
entre direito e no-direito. Porm essa frmula tautolgica no conse
gue fornecer distines mais precisas a respeito da forma. sintom
tico o fato de Luhmann colocar um sinal de interrogao no espao
em que deveria ser explicada a unidade do cdigo.47 Eu vejo nisso
algo mais do que o simples desejo de conseguir uma explicao
conceituai ainda no desenvolvida.
Ao situar as argumentaes jurdicas no nvel de uma simples
auto-iluso dogmtica, Luhmann no pode mais entender as determi
naes da forma do direito autnomo como racionalidade. Pois a
autonomia do sistema jurdico implica, como condio necessria,
argumentaes concretas e referidas a casos; elas no podem tomar-se
independentes no sentido de uma filosofia do direito, nem tematizar os
paradoxos inevitveis do direito positivo. As argumentaes jurdicas
podem ser funcionais, porm somente enquanto conseguirem manter
esse paradoxo fora da conscincia do uso oficial do direito. Pois o
cdigo no pode ser analisado simultaneamente a partir de dentro e a
partir de fora; e ele teria que continuar sendo algo que se aceita sem
discusso. De fato, porm, ns constatamos o contrrio. E o debate
sobre a juridificao revela que a desformalizao do direito provo
cou abordagens crticas e uma ampla problematizao do direito.
3
Nos EUA, o movimento Criticai Legal Studies desencadeou
uma discusso no mago da doutrina jurdica, colocando a compreen
so formalista do direito sob o microscpio e desmontando-a sem
nenhuma considerao.48 A crtica casustica pode ser resumida numa
47 Luhmann. kologische Kommunikation. Opladen, 1986, 124ss.
48 R. W. Gorden. Criticai Legal Histories, in Stanford Law Review,
1984, 57ss. R.M. Ungec. Criticai Legal Studies Movement.
Cambridge, Mass, 1986.
227

tese da indeterminao. No entanto, ela no afirma que o desenlace


de processos judiciais pura e simplesmente indeterminado.
provvel que qualquer pessoa com tino prtico seja capaz de
emitir prognsticos acertados. preciso ter em mente, porm,
que o desenlace dos processos judiciais indeterminado somente
no sentido de que ele no pode ser prognosticado a partir de
situaes jurdicas claras. Pois no o texto da lei que determina
o juzo. Nas frestas da deciso dos juizes, imiscuem-se argumen
tos; e, atravs de preconceitos sociais e opinies ingnuas, que
se cristalizam em ideologias profissionais, introduzem-se inte
resses no confessos, ao invs de bons argumentos.
As reaes revelam que esse tipo de crtica capaz de
sacudir a conscincia normativa dos juristas. Todavia, preciso
sustentar, contra a anlise sistmica de Luhmann, e tambm
contra a autocompreenso dos Criticai Legal Studies que esse
tipo de auto-reflexo disfuncional do sistema jurdico, que sai
de dentro da prpria prtica de argumentao jurdica, s
possvel porque essa prtica trabalha com suposies de raciona
lidade que podem ser nomeadas e utilizadas contra a prtica
existente. Aparentemente, a institucionalizao da argumentao
conforme ao processo carrega consigo um aguilho autocrtico
capaz de romper a auto-iluso que Luhmann falsamente interpre
ta como necessidade do sistema.
Certamente a volumosa literatura sobre a indeterminao da
prtica de deciso dos tribunais49 contradiz a sabedoria conven
cional que M. Kriele, por exemplo, coloca em campo contra a
interpretao funcionalista desenvolvida por Luhmann em tomo
das argumentaes jurdicas: lP(irece que Luhmann desconhece
o argumento decisivo para a funo legitimadora dos processos:
... Eles aumentam a chance de que todos os pontos de vista
relevantes venham tona e de que a ordem temporal e objetiva
de prioridades seja discutida da melhor maneira; e, por isso, eles
aumentam a chance de uma justificao racional da deciso. A
institucionalizao continuada de processos aumenta as chances
de que as decises do poder do Estado tenham sido justificadas
49 A. Altman. Legal Realism, Criticai Legal Studies, and Dworkin,
in Philosophical and Public Affairs, 15, 1986, 205ss.
228

no passado e venham a ser justificadas no futuro...50 Entretanto,


esta verdade traz tona suposies de racionalidade, as quais
continuam praticamente eficazes, enquanto puderem funcionar
como medidas contrafticas e apelar para a crtica e a autocrtica dos
envolvidos. Estas suposies de racionalidade somente perderiam seu
significado operativo no momento em que perdessem sua funo de
medida. Com isso, porm, qualquer tipo de crtica do direito perderia
seu fundamento.51
A crtica que se repete, desde que surgiram as escolas do realismo
jurdico, fala contra a teoria de Luhmann. Porm os prprios resultados
dessa crtica revelam que a autonomia sistmica do direito no pode
ir muito longe. Pois a autonomia do sistema jurdico no garantida
pelo simples fato de todos os argumentos de procedncia no jurdica
serem anexados a textos de leis e revestidos com a linguagem do
direito positivo. Ora, Luhmann afirma exatamente isso: O sistema
jurdico consegue seu fechamento operativo, pois est codificado
atravs da diferena entre direito (Recht) e no-direito (Unrecht) e
no h nenhum outro sistema operando com este cdigo. Atravs
dessa codificao bipolardo sistema jurdico, nasce a certeza de que,
quando se est no direito, est-se no direito e no no no-direito.52
A crtica imanente ao positivismo jurdico, desenvolvida por Fuller
at Dworkin contra as posies de Austin, Kelsen e Hart, revela que
a aplicao do direito tem que contar, cada vez mais, com objetivos
polticos, com fundamentaes morais e com princpios. Em termos
luhmannianos, isso significa que, no cdigo jurdico, se introduzem
contedos do cdigo moral e do cdigo do poder; neste sentido, o
sistema jurdico no fechado.
Alm disso, uma auto-referncia lingstica do sistema jurdico,
assegurada pelo cdigo jurdico, no pode impedir que se imponham
estruturas latentes de poder, atravs dos programas jurdicos emitidos
pelo legislador poltico ou nafigurade argumentos, atravs dos quais
interesses, irrelevantes do ponto de vista jurdico, tm acesso
jurisdio.
50 M. Kriele. Einfhrung in die Staatslehre. Opladen, 1981, 38-39.
51 F. Michelman, (1986).
52 Luhmann, (19860, 26.

Tudo indica que o conceito de autonomia sistmica, apesar de


sua referncia emprica, nada tem a ver com a intuio normativa
que ligamos autonomia do direito. Consideramos que a prtica
de deciso judicial independente, porm, somente na medida em
que os programas jurdicos do legislador no ferem o ncleo moral
do formalismo jurdico e, em segundo lugar, na medida em que as
consideraes polticas e morais, que se introduzem inevitavelmente
na jurisdio, so fundamentadas, no se limitando a simples racio
nalizaes de interesses juridicamente irrelevantes. Max Weber
tinha razo: somente se levarmos em conta a racionalidade que
habita no prprio direito, poderemos assegurar a independncia do
sistema jurdico. No entanto, como o direito tambm se relaciona
internamente com a poltica e com a moral, a racionalidade do
direito no pode ser questo exclusiva do direito.

II. Razo e positividade: sobre o entrelaamento


entre direito, poltica e moral
1
Para entender melhor por que a diferenciao do direito
no dissolve inteiramente seu vnculo interno com a poltica e
a moral, recomenda-se uma viso retrospectiva sobre a histria
do direito positivo. Esse processo abrange o final da Idade
Mdia na Europa, indo at as grandes codificaes do sculo
^XVIII. Nos prprios pases do Common-Law, o direito consuetudinrio reformulado pelo direito romano sob a influncia de
juristas com formao acadmica, que o adaptam sucessiva
mente s condies de intercmbio de uma emergente socieda
de capitalista e ao poder burocratizado de um Estado territorial
em formao. Quero apresentar apenas um aspecto importante
desse processo sinuoso, intransparente e cheio de variantes, o
qual interessa para o contexto de nossa filosofia do direito. Pois
o pano de fundo da estrutura tridimensional do sistema jurdico
medieval, que entrou em decomposio, permite explicar o al
cance filosfico da positivao do direito.
A partir de um certo distanciamento, possvel reconhecer,
em nossas tradies, trs elementos que correspondem aos que a
sociologia do direito comparado considera tpicos para a cultura
230

jurdica dos antigos imprios:53 O sistema jurdico tinha a cobertura de


um direito sagrado, administrado exegeticamente por especialistas te
logos e juristas; seu ncleo era formado por um direito burocrtico,
estabelecido pelo rei ou pelo imperador, que era, ao mesmo tempo, o
senhor supremo do tribunal, em conformidade com tradies jurdicas
sagradas. Ambos os tipos de direito davam cobertura ao direito consuetudinrio, via de regra no-escrito, e que provinha, em ltima instncia,
de tradies jurdicas tribais. Na Idade Mdia europia, as coisas eram
um pouco diferentes: de um lado, o direito cannico da Igreja catlica
reproduzia, sem interrupo, o elevado nvel conceituai e tcnico do
direito romano clssico: de outro lado, o direito dos decretos imperiais
e capitulares se ligava idia do imprio romano, inclusive antes da
redescoberta do Corpus Justinianum. O prprio direito consuetudinrio
deve muito mistura de elementos da cultura jurdica romana e da
germnica, freqente nas provncias romanas ocidentais, tendo sido
transmitido por escrito a partir do sculo XII. Porm os aspectos
fundamentais repetem a estrutura que transparece em todas as
culturas superiores, ou seja, a ramificao em direito sagrado e
profano, sendo que o direito sagrado integrado, na viso de uma
das grandes religies, na ordem do cosmo ou num evento sagrado.
E esse direito divino ou natural no se encontra disposio do
soberano poltico. Ele fornece apenas a moldura legitimadora, no
interior da qual o soberano exerce seu poder profano atravs das
funes da jurisdio e da normatizao burocrtica do direito. Neste
contexto, M. Weber fala num duplo reino do poder tradicional.54
Esse carter tradicional do direito mantm-se na Idade Mdia.
Todo o direito obtm seu modo de validade, a partir da origem divina
do direito natural, tal como entendido pelo cristianismo. Direito novo
s pode ser produzido em nome da Reforma ou reconstitudo a partir
do velho e bom direito. bom lembrar, porm, que na compreenso
tradicional do direito j existe uma tenso interessante entre os dois
elementos do direito do soberano. Na qualidade de senhor supremo
do tribunal, o soberano submetido ao direito sagrado. Somente assim
53 R. Unger. Law and Society. Nova Iorque, 1976.
54 Cf., sobre esse tema, W. Schluchter. Okzidentaler Rationalismus.
Tubinga, 1979.
231

se legitima o poder secular. A manuteno piedosa da ordem


jurdica intocvel garante um prmio de legitimidade para o exer
ccio do poder poltico em geral. Ao mesmo tempo, porm, o
soberano, situado no topo de uma administrao organizada de
acordo com encargos e ofcios, tambm utiliza o direito com um
medium que empresta carter de obrigatoriedade coletiva s suas
ordens, editos e decretos. Porm, para exercitar o poder burocrtico e
preencher funes de ordem, o direito tem que manter, na figura de
tradies jurdicas sagradas, o carter no-instrumental, isto , indis
ponvel, que o soberano tem que respeitar em sua jurisdio. Entre
esses dois momentos - o da indisponibilidade do direito pressuposto
na regulao de conflitos judiciais e o da instrumentaJidade do direito
posto a servio do exerccio do poder -, existe uma tenso insolvel.
Ela s no percebida enquanto o fundamento sagrado do direito no
for atacado e o direito consuetudinrio continuar ancorado firmemente
na prtica do dia-a-dia.55

2
No entanto, quando se parte da idia de que cada vez mais difcil
preencher essas duas condies nas sociedades modernas, pode-se
concluir que a positivao do direito constitui apenas uma reao a
tais transformaes. Na medida em que as cosmovises religiosas
cedem o lugar a foras religiosas privatizadas e as tradies do direito
consuetudinrio so absorvidas pelo direito erudito, pelo caminho do
ususmodemus, a estrutura tridimensional do sistema jurdico se rompe.
O direito encolhe, ficando reduzido a uma nica dimenso, passando a
ocupar apenas o lugar at ento reservado ao direito burocrtico dos
soberanos. De outro lado, o poder do dominador poltico emancipa-se
da ligao com o direito sagrado e toma-se independente. Esse poder
poltico recebe a tarefa de tapar por conta prpria, e atravs da legislao
poltica, o vazio deixado pelo direito natural administrado teologica
mente. E, no final das contas, todo o direito deve emanar da vontade
soberana do legislador poltico. No final de tudo, a legislao, a
ratificao e a aplicao das leis passam a ser momentos no interior
55 H. Schlosser. Grundzge der Neueren Privatrechtsgeschichte.
Heidelberg, 1982.
232

de um nico processo circular regulado politicamente; e elas continuam


assim, mesmo quando se diferenciam institucionalmente de acordo com
poderes do Estado.
Isso faz com que a relao entre os momentos da indisponibilidade
e da instrumentalidade do direito se modifique. Hoje em dia, a maior
diferenciao dos papis, viabilizada pela separao entre os poderes,
faz com que os programas de leis passem para a alada da jurisdio.
Entretanto, at que ponto um direito poltico, modificvel a bel-prazer,
pode proporcionar uma autoridade com carter obrigatrio, semelhante
do direito sagrado indisponvel? Ser que o direito positivo conserva
algum vestgio de obrigatoriedade, a partir do momento em que no
pode mais extrair seu modo de validade de um direito anterior situado
acima dele, como era o caso do direito burocrtico do soberano no
sistema jurdico tradicional? As respostas formuladas pelo positivismo
jurdico so insatisfatrias.56 Numa das variantes, o direito em geral
destitudo de seu carter normativo, passando a ser definido apenas de
modo instrumental: ele vale tanto quanto a ordem de um soberano
(Austin). Nesta resposta, desaparece o momento da indisponibilidade,
tida como uma relquia metafsica A outra variante do positivismo
jurdico mantm a premissa, segundo a qual o direito s pode preencher
sua funo nuclear de regulao de conflitos judiciais na medida em que
as leis aplicadas mantiverem a normatividade no sentido de uma
validade deontolgica no-imperativista. Porm esse momento s pode
valer para a forma do direito, no para os contedos do direito natural
(Kelsen). Por este ngulo, o sistema jurdico, isolado da poltica e da
moral, e tendo como ncleo institucional a jurisdio, continua sendo o
nico lugar onde o direito pode preservar sua forma por virtude prpria
e, deste modo, sua autonomia. (J tivemos ocasio de conhecer essa tese
na verso de Luhmann). Nos dois casos, a garantia metassocial da
validade do direito, outorgada pelo direito sagrado, pode desaparecer
sem deixar substituto.
No entanto, as origens histricas do direito moderno e do tradicio
nal falam contra tal interpretao. Conforme nos ensina a antropologia,
o direito precede o surgimento do poder poltico, organizado no Estado,
ao passo que o direito sancionado pelo Estado e o poder do Estado
organizado juridicamente surgem simultaneamente na forma de poder
56 N. Hoerster (ed.). Recht und Moral. Gttingen, 1972.
233

poltico.57 Parece que o desenvolvimento arcaico do direito tomou


possvel o surgimento de um poder poltico soberano, no qual o poder
do Estado e o direito do Estado se constituem reciprocamente. Todavia,
difcil imaginar que, nesta constelao, o direito pudesse ser assimilado
inteiramente pela poltica ou, ao contrrio, ser separado completamente
dela. Alm disso, possvel mostrar que determinadas estruturas da
conscincia moral devem ter desempenhado m papel importante na
simbiose entre direito e poder do Estado. Um papel semelhante
desempenhado pela conscincia moral, na passagem do direito tradicio
nal para o profano, atravs do direito positivo colocado disposio do
legislador poltico. Esse momento de indisponibilidade, que no direito
modemo forma um contrapeso evidente instrumentalizao poltica do
medium do direito, resulta do entrelaamento entre poltica, direito e moral.
3
Esta constelao se estabelece, pela primeira vez, nas primeiras
culturas superiores, acompanhando a simbiose entre direito e poder
do Estado. Em sociedades tribais da era do neoltico, existem trs
mecanismos para a regulao de conflitos internos: prticas de autoajuda (desafio e vingana de sangue), a invocao ritual de foras
mgicas (orculo, duelo) e a mediao de um juiz como equivalente
pacfico para a violncia e a feitiaria.58 Tais mediadores ainda no
tm a competncia para decidir a disputa entre as partes, de modo
autoritrio ou obrigatrio, nem a capacidade de impor a sentena
contra a lealdade do parentesco. Tambm no existem tribunais, nem
processos judiciais. Alm disso, o direito permanece ligado to estrei
tamente ao costume e s representaes religiosas, que difcil
distinguir entre fenmenos genuinamente jurdicos e outros fenme
nos relativos aos costumes. Os conceitos de justia, que esto na base
de todas -as formas de regulao de conflitos, se entrelaam com a
interpretao mtica do mundo. A vingana, a retribuio e a compen
sao servem para a reconstituio de uma ordem estremecida. Essa
ordem, feita de simetrias e reciprocidades, estende-se no somente s
57U. Wesel. Frhformen des Rechts. Frankfurt/M., 1985.
58 U. Wesel, (1985), 329ss.
234

f
pessoas singulares e grupos de parentesco, como tambm natureza e
sociedade no seu todo. A gravidade do crime mede-se pelas conse
qncias da ao, no pela inteno do autor. Uma sano tem o sentido
de uma compensao para o prejuzo causado, no o de um castigo do
autor, que se tomou culpado pela infrao de uma norma.
Tais representaes concretistas acerca da justia no permitem
ainda a separao entre questes de direito e de fato. No direito arcaico,
os juzos normativos, as consideraes de interesses e as afirmaes
sobre fatos se mesclam. No existem os conceitos de imputabilidade
e de culpa; tambm no se faz distino entre propsito e negligncia.
O que conta a percepo de um prejuzo provocado objetivamente.
No existe separao entre direito privado e penal; todas as infraes
do direito so, de certa forma, delitos que exigem indenizao pelos
prejuzos. Tais diferenciaes s se tomam possveis a partir do
momento em que surge um conceito inteiramente novo, que vai
revolucionar o mundo das representaes morais. Refiro-me ao con
ceito de norma do direito, reconhecida intersubjetivamente como
obrigatria, independentemente da situao e situada acima das partes
litigantes e do juiz imparcial. Em tomo deste ncleo, cristaliza-se
aquilo que L. Kohlberg chama de conscincia moral convencional.
Sem tal conceito de norma, o juiz no poderia fazer mais do que
convencer as partes litigantes a assumir compromissos. Ele poderia
influir, atravs de seu prestgio pessoal, adquirido atravs de seu status,
de sua riqueza ou de sua idade. Porm isso no lhe conferiria poder
poltico, pois ele no teria como apelar para a autoridade impessoal e
coercitiva de uma lei, nem para a convico moral dos participantes.59
Eu proponho submeter estas idias a um teste hipottico. Supo
nhamos que se formam idias morais e jurdicas convencionais, antes
mesmo de se estabelecer uma autoridade estatal. Neste caso, um
cacique, por exemplo, poderia dirimir conflitos, apoiando-se no car
ter obrigatrio de normas jurdicas reconhecidas; porm ele no
poderia acrescentar obrigatoriedade de seu juzo o carter faticamente coercitivo de um potencial de sano estatal. Mesmo assim,
o papel do cacique, cuja liderana repousava, at este momento,
sobre o prestgio e a influncia ftica, teria que modificar-se, a
partir do momento em que a atividade judicial assumisse o conceito
59 L. Pospicil. Anthropologie des Rechts. Munique, 1982.
235

de uma norma moralmente vinculante. Neste cenrio, importante


levar em conta trs seqncias distintas: a) No papel de guardio de
normas reconhecidas intersubjetivamente, tal cacique participaria da
aura do direito por ele administrado, b) A autoridade normativa do
direito abrangeria no somente a competncia do juiz, mas tambm a
do poder geral de mando da pessoa do cacique. Neste caso, o poder
ftico da pessoa influente transformar-se-ia, imperceptivelmente, no
poder normativamente autorizado de um mandatrio que poderia, a
partir deste momento, tomar decises com carter obrigatrio para a
coletividade. E, como conseqncia, a qualidade da prpria deciso
judicial teria que modificar-se. c) As normas jurdicas moralmente
obrigatrias deixariam de ser respaldadas apenas pela presso de
conformidade exercida pela tribo ou pela influncia ftica de uma
eminncia, pois passariam a ser respaldadas pela ameaa de sano
de um governante legtimo. Isso daria origem ao modo ambivalente
de validade do direito do Estado, mesclando a imposio com o
reconhecimento. Porm, atravs dele, o governante poltico obteria
um medium que o auxiliaria a organizar os cargos e funes e a exercer
seu poder de modo burocrtico. Atravs disto, o direito adquiriria os
aspectos da instrumentalidade e da indisponibilidade, prprios do direito
objetivo. Neste cenrio, a conscincia moral funciona como uma espcie
de catalisador no processo em que se mesclam direito e moral.
H como rastrear empiricamente estas consideraes hipotti
cas;60 porm eu me interesso, em primeira linha, pelo esclarecimento
terico. Somente as cosmovises que se tomam mais complexas
permitem a formao de uma conscincia moral de nvel convencio
nal; somente a conscincia apoiada em normas moralmente obrigat
rias e enraizadas em tradies capaz de modificar a jurisdio e de
transformar um poder ftico em normativo; somente a posse de um
poder legtimo permite impor politicamente normas do direito; so
mente o direito coercitivo pode ser utilizado para a organizao do
poder do Estado. Quando analisamos detalhadamente esse entrelaa
mento entre uma moral de cunho religioso, uma soberania legitimada
juridicamente e uma administrao estatal organizada conforme o
60 K. Eder. Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften.
Frankfurt/M., 1976; J. Habermas. Zur Rekonstruktion des
historischen Materialismus. Frankfurt/M., 1976.
236

direito, toma-se claro que impossvel manter os conceitos jurdi


cos positivistas citados.
4

Se, na modernidade, as normas do direito se reduzissem apenas


a ordens do legislador poltico, o dirdto dissolver-se-ia em poltica.
Isso, porm, implicaria a dissoluo do prprio conceito do poltico.
De qualquer modo, sob esta premissa, o poder poltico no poderia
mais ser entendido como poder legitimado pelo direito; pois um direito
posto inteiramente disposio da poltica perderia sua fora legitimadora. No momento em que a legitimao apresentada como uma
realizao prpria da poltica, ns abandonamos nossos conceitos de
direito e de poltica. A mesma concluso se impe, quando analisamos
uma outra posio, segundo a qual o direito positivo poderia manter sua
normatividade por conta prpria, isto , atravs das realizaes dogm
ticas de uma justia fiel lei, porm independente da poltica e da moral.
A partir do momento em que a validade do direito desligada dos
aspectos dajustia, que ultrapassa as decises do legislador, a identidade
do direito toma-se extremamente difusa. Pois, neste caso, desaparecem
os pontos de vista legitimadores, sob os quais o sistemajurdico poderia
ser configurado para manter determinada estrutura do medium do
direito.
Pressupondo que as sociedades modernas no podem prescin
dir do direito, nem exercer outra prtica funcionalmente equivalente
tal como, por exemplo, o controle do comportamento, apositivao
do direito cria um problema, inclusive em termos conceituais. E
preciso encontrar um equivalente para o direito sagrado profanizado
e para um direito consuetudinrio esvaziado, capaz de preservar um
momento de indisponibilidade para o direito positivo. A figura do
direito racional foi introduzida para desempenhar essa funo, ad
quirindo significado doutrinrio e jurdico imediato, no somente
para consideraes de filosofia do direito, mas tambm para as
grandes codificaes e para a prtica judicial do desenvolvimento
do direito.61 Eu gostaria de chamar a ateno para dois pontos: (a)
No direito racional, articula-se um novo nvel ps-tradicional da
61 F. Wieacker, (1967), 249ss.

fW

conscincia moral, que submete o direito moderno a princpios e o


transpe para o nvel da racionalidade procedimental, (b) As teorias
do contrato social foram desenvolvidas em direes contrrias por
que, em alguns casos, a positivao do direito enquanto tal passou
para o primeiro plano, como o fenmeno a ser esclarecido; noutros
casos, o fenmeno a ser esclarecido era a necessidade de fundamen
tao resultante dessa positivao. Porm nenhuma das duas dire
es conseguiu estabelecer uma relao plausvel entre os
momentos da indisponibilidade e da instrumentalidade do direito.
ad (a) O direito racional reage decomposio do direito natural,
fundamentado na religio e na metafsica, e desmoralizao da
poltica, que passa a ser interpretada de modo naturalista e centrada
nos interesses de auto-afirmao. A partir do momento em que o
Estado monopolizador do poder assume o papel do legislador sobe
rano, que lhe permite um acesso exclusivo ao direito, este reduzido
a um simples meio de organizao, dificultando qualquer ligao com
a justia e pondo em risco o carter genuno do direito. No entanto, a
positividade do direito, agora dependente do soberano, no elimina a
problemtica de fundamentao, pois ela apenas deslocada para a
base mais estreita de uma tica profana ps-metafsica, desacoplada
de cosmovises. A figura elementar do direito privado burgus o
contrato. E, segundo a autonomia contratual, as pessoas privadas tm
condies de criar direitos subjetivos. Ora, na idia do contrato social,
essa figura generalizada de um modo interessante e utilizada para
justificar moralmente o poder exercitado em formas do direito positivo
e do poder legal: um contrato que todo o indivduo autnomo celebra
naturalmente com todos os outros indivduos autnomos s pode ter
como contedo aquilo que todos, no uso da razo, podem querer ao
defenderem seus respectivos interesses. Este caminho admite regula
mentaes que gozam do assentimento livre de todos. Tal pensamento
procedimental revela que a razo do moderno direito natural ,
essencialmente, razo prtica, ou seja, a razo de uma moral autno
ma. Esta exige que faamos uma distino entre normas, princpios
justificadores e processos - processos que seguimos para examinar se
as normas podem contar com um assentimento geral luz de princ
pios vlidos. Na medida em que a idia do contrato social leva em
conta tal procedimento para a fundamentao de ordens polticas
constitudas juridicamente, o direito positivo submetido a prin
cpios morais. Isto sugere a hiptese, segundo a qual, ao passar
238

para a modernidade, o direito foi precedido por uma mudana da


conscincia moral.
ad (b) O direito racional foi apresentado em diferentes verses.
Autores como Hobbes deixam-se fascinar mais pelo fenmeno da
mutao constante do direito, ao passo que Kant est mais preocupado
com a necessidade de fundamentao do novo direito, agora positivo.
Como sabido, Hobbes desenvolve sua teoria a partir de premissas
que eliminam do direito positivo e do poder poltico qualquer cono
tao moral; o direito estabelecido pelo soberano tem que impor-se,
mesmo na ausncia de um equivalente racional para o direito sagrado
profanizado. Com isso, Hobbes envolve-se numa contradio performativa. Pois o contedo manifesto de sua teoria, que esclarece o
funcionamento moralmente neutro do direito inteiramente positivado,
cai em contradio com o papel pragmtico assumido pela mesma
teoria, a qual pretende explicar a seus leitores por que eles, na
qualidade de pessoas livres e iguais, poderiam ter bons argumentos
para se submeter a um poder absoluto do Estado.
Posteriormente, Kant explicita os elementos normativos manti
dos implicitamente por Hobbes e desenvolve sua doutrina do direito
no quadro de uma teoria moral. O princpio geral do direito, que se
encontra na base de toda legislao, resulta, segundo ele, do impera
tivo categrico. Deste princpio supremo da legislao deduzido o
direito subjetivo originrio de cada um, que pode exigir de todos os
outros parceiros do direito que respeitem sua liberdade, na medida em
que ela estiver de acordo com a liberdade igual de todos segundo leis
gerais. Para Hobbes, o direito positivo , em ltima instncia, o meio
de organizao do poder poltico; ao passo que, para Kant, ele continua
tendo carter essencialmente moral. No entanto, mesmo nestas verses
mais maduras, o direito racional encontra dificuldades no desempenho
da tarefa que ele mesmo se propusera, ou seja, a de explicar racional
mente as condies de legitimidade do poder legal. Hobbes sacrifica
a indisponibilidade do direito em favor de sua positividade, ao passo
que, em Kant, o direito moral ou natural, deduzido a priori da razo
prtica, ocupa a tal ponto o lugar central, que o direito corre o risco de
se desfazer em moral; falta pouco para o direito ser reduzido a um
modo deficiente de moral.
A insero kantiana do momento de indisponibilidade nos
fundamentos morais do direito de tal ordem, que o direito
positivo subsumido ao direito racional. E, neste direito, sobra
239

pouco espao para o aspecto instrumental de um direito do qual se


serve o legislador poltico para suas tarefas de estruturao. Aps a
imploso do baldaquino do direito natural cristo, restaram as colunas
da poltica naturalista, de um lado, e as do direito que se transforma
em deciso poltica, de outro. Kant tenta reconstruir o edifcio deto
nado, fazendo uma simples substituio: o direito natural, fundamen
tado autonomamente, deve assumir o lugar vazio deixado pelo direito
natural metafsico-religioso. Com isso, modifica-se a funo media
dora da jurisdio, que tinha transferido a legitimao sagrada para o
poder burocrtico do soberano: a partir de agora, ela se retira para a
retaguarda do legislador poltico, cujos programas ela passa a admi
nistrar. Porm, agora, todos os poderes do Estado, diferenciados em
si mesmos, entram na sombra de uma res publica noumenon (como
simples idia), justificada pela razo, a qual deve ser copiada, do modo
mais fiel possvel, pela res publica phainomenon (como fenmeno
social). A prpria positivao do direito, enquanto realizao de
princpios do direito racional, se encontra sob imperativos da razo.
Porm, a partir do momento em que a poltica e o direito so
rebaixados, assumindo a posio subordinada de simples rgos de
execuo para as leis da razo prtica, a poltica perde sua competncia
legisladorae o direito, suapositividade. Por isso, Kant tem que retomar
as premissas metafsicas da sua doutrina dos dois imprios, a fim de
estabelecer uma distino, contraditria, entre moralidade e legalida
de.62

III. A substituio do direito racional pela idia do Estado de


direito
1

O
abandono do direito racional clssico no se deu apenas por
razes de ordem filosfica, pois as prprias condies sociais, que ele
deveria interpretar, levaram-no de roldo. Logo tomou-se evidente
que a dinmica de uma sociedade integrada atravs de mercados no
cabia mais nos conceitos normativos do direito, nem podia ser
congelada no quadro de um sistema jurdico desenvolvido aprio62 W. Kersting. Wohlgeordnete Freiheit. Berlim, 1984, 16ss.
240

risticamente. Qualquer tentativa terica visando deduzir, de modo


definitivo, os fundamentos do direito privado e pblico, a partir de
princpios superiores, vinha chocar-se com a complexidade da socie
dade e da histria. As teorias contratuais - inclusive as de cunho
idealista - eram demasiadamente abstratas. Elas no tinham consegui
do justificar os pressupostos sociais de seu individualismo possessivo.
Alm disso, elas recusaram-se a reconhecer que a justia, prometida
pelas instituies fundamentais do direito privado (contrato e proprie
dade) e pelos direitos pblico-subjetivos de se defender contra o
Estado burocrtico, implicava em contrapartida uma idia de econo
mia em pequena escala. Ao mesmo tempo, as teorias contratuais aprioristas ou no - eram por demais concretistas. Elas no tinham
conseguido discutir suficientemente a mobilizao das condies
vitais e subestimado a presso de adaptao oriunda do crescimento
capitalista e da modernizao em geral.
Na Alemanha, a teoria do direito dividiu o contedo moral do
direito racional kantiano, canalizando-o inicialmente para os trilhos
paralelos da doutrina do direito privado e da idia do Estado de direito;
porm, no decorrer do sculo XIX, esse contedo moral foi enxugado
de modo positivista. Na viso da cincia das pandectas, o direito foi
absorvido inteiramente no cdigo do direito civil administrado por
juristas. Aqui, os contedos morais do direito deveriam ser garantidos
no prprio sistema do direito privado, e no atravs de um legislador
democrtico.63 Apoiando-se em Kant, F. C. Savigny, que construra
todo o direito privado como uma estrutura de direitos subjetivos,
pensava que a forma do direito subjetivo era moral em si mesma.
Direitos subjetivos gerais delimitam reas da autonomia privada e
garantem a liberdade individual pelo caminho de autorizaes subje
tivas. A moralidade do direito consiste no fato de se atribuir vontade
individual um domnio no qual ela pode reinar independentemente de
qualquer vontade estranha.64 Porm, durante a evoluo do direito,
63 H. Coing. Das Verhltnis der positiven Rechtswissenschaft zur
Ethik im 19. Jahrhundert, in J. Blhdom, J. Ritter (eds.). Recht und
Ethik. Frankfurt/M., 1970, 11ss.
64 F. C. von Savigny. System des heutigen Rmischen Rechts I. (1840).
333.
241

tomou-se claro que os direitos subjetivos so, de certa forma, secun


drios em relao ao direito objetivo, no podendo oferecer a base
conceituai para o sistema do direito privado em sua totalidade. A partir
da, o conceito do direito subjetivo foi reinterpretado de modo positi
vista e purificado de todas as associaes normativas. Segundo a
definio de B. Windscheid, os direitos subjetivos apenas transpem
as prescries da ordem jurdica objetiva para o poder de mando de
sujeitos singulares do direito.
Podemos observar um desenvolvimento paralelo na idia do
Estado de direito, introduzida por Kant numa linha hipottica. Os
tericos alemes do sculo XIX esto interessados principalmente na
domesticao constitucional do poder administrativo do monarca. Em
pleno Vormrz* Mohl e Welcker ainda pensam que as leis gerais e
abstratas constituem o melhor meio para promover a formao
ampla e racional dasforas espirituais efsicas de todos os cidados.65
Aps a criao do Reich, Gerber e Laband desenvolvem a doutrina,
segundo a qual a lei constitui a ordem de uma instncia legisladora
soberana, de contedo no determinado. E Hermann Heller e outros
juristas progressistas da poca de Weimar adaptaram este conceito
positivista de lei ao formato do legislador parlamentar: No Estado de
direito, leis so somente aquelas, e todas aquelas, estabelecidas pelo
legislativo como normas do direito.66
Eu retomo este desenvolvimento, que certamente no tpico
apenas da Alemanha, porque ele permite estudar, numa dupla pers
pectiva, a eroso de um conceito de lei moralizado pelo direito
racional, ou seja, na perspectiva do juiz e do jurista dogmtico e na do
legislador cada vez mais parlamentarizado. Nos pases anglo-saxes,
onde a idia do Estado de direito foi desenvolvida, desde o incio, em
consonncia com desdobramentos democrticos, ou seja, como
65 Citao extrada de I. Maus. Entwicklung und Funktionswandel
des brgerlichen Rechtsstaates, in M. Tohidipur (ed.). Der
biirgerliche Rechtsstaat I. Frankfurt/M., 1978, 13ss.
66 H. Heller. Gesammelte Schriften //. Leiden, 1971, 226.
* Vormrz, cujo significado literal : anterior a maro, o termo
utilizado em geral para caraterizar os trinta e trs anos que prece
deram a Revoluo de Maro de 1848 (N.T.).
242

w
regra do direito (rule oflaw), o processo judicial eqitativo ou due
process apresentou-se como modelo unitrio de interpretao, aplica
do simultaneamente legislao e jurisdio. Ao passo que na
Alemanha, a destruio positivista do direito racional completou-se
por caminhos diferentes. Certamente a construo kantiana, segundo
a qual a poltica e o direito esto submetidos aos imperativos morais
do direito racional, foi desmentida, tanto na doutrina do direito privado
como na teoria do Estado de direito, porm esse desmentido acontece
em duas vises distintas: na da justia e na do legislador poltico.
possvel formular este problema da seguinte maneira: de um lado, os
fundamentos morais do direito positivo no podem ser explicados em
termos de um direito racional superior. De outro lado, porm, esses
fundamentos no podem ser liquidados sem deixar nenhum vestgio,
pois isso privaria o direito do momento essencial da indisponibilidade
que habita nele.
A partir da, preciso mostrar como possvel estabilizar, no
interior do prprio direito positivo, o ponto de vista moral de uma
formao imparcial do juzo e da vontade. O fato de determinados
princpios morais do direito racional terem sido positivados como
contedos do direito constitucional no basta para satisfazer esta
exigncia. Pois trata-se precisamente da contingncia dos contedos
de um direito modificvel arbitrariamente. Por isso, eu gostaria de
retomar a tese desenvolvida na primeira aula, segundo a qual a
moralidade embutida no direito positivo possui a fora transcendente
de um processo que se regula a si mesmo e que controla sua prpria
racionalidade.
Tentando descobrir como a legitimidade pode surgir da legali
dade, certos discpulos de Savigny, no satisfeitos com a reinterpretao positivista dos direitos subjetivos, estabeleceram como fonte de
legitimao o direito cientfico dos juristas. Em sua doutrina sobre as
fontes do direito, Savigny atribura justia e doutrina jurdica a
funo modesta e secundria de trazer para a conscincia e representar
cientificamente o direito positivo que se origina da legislao e do
costume.67 Opondo-se a isso, G. F. Puchta defende, no final do sculo,
a idia de que a produo do direito no pode ser matria exclusiva do
67 Citado segundo W. Maihofer (ed.). B eg riffu n d Wesen des Rechts.
Darmstadt, 1973, 52ss.
243

legislador poltico, pois, neste caso, o Estado no estaria apoiado no


direito legtimo, ou seja, no seria Estado de direito. Segundo ele, a
justia, que no pode limitar-se aplicao do direito em vigor, assume
a tarefa produtiva de um desenvolvimento e de uma complementao
do direito vigente. A autoridade desse direito judicial provm do mtodo
cientfico dafundamentao, portanto dos argumentos de uma jurispru
dncia que procede cientificamente. O prprio Puchta oferece o ponto
inicial para uma teoria, a qual, na perspectiva da jurisdio, procura os
argumentos legitimadores da legalidade na racionalidade procedimental
embutida no discurso jurdico.
Na perspectiva da legislao, impe-se uma interpretao anloga,
mesmo que a discusso parlamentar esteja mais voltada para a formao
de compromissos e o discurso jurdico para a fundamentao discipli
nada e cientfica de juzos. Por este lado tambm, os que no conseguem
tolerar o positivismo legal democrtico tm que discutir as razes nas
quais se apia a pretenso de legitimidade das leis criadas por maioria
parlamentar. Kant, ao tomar o conceito de autonomia de Rousseau, dera
o passo decisivo, a fim de extrair do prprio processo da legislao
democrtica o ponto de vista moral da imparcialidade. Sabemos que ele
tomou o critrio de universalidade como pedra de toque para a forma
jurdica de cada lei pblica - como se a lei pudesse surgir da vontade
reunida de um povo inteiro.68 Todavia, o prprio Kant contribuiu para
que surgissem e se confundissem dois significados inteiramente dife
rentes de universalidade da lei: a universalidade semntica da lei geral
abstrata assumiu o lugar de uma universalidade procedimental, que
carateriza a lei surgida democraticamente como expresso da vontade
popular reunida.
Na Alemanha, onde a discusso sobre a teoria da democracia
ressurgiu nos anos 20, essa confuso teve duas conseqncias desa
gradveis. Pois era possvel enganar-se sobre o imenso trabalho de
prova a ser realizado por uma teoria procedimentalista da democracia.
Em primeiro lugar, era preciso mostrar, na linha de uma teoria da
argumentao, como, na formao parlamentar da vontade do legis
lador, os discursos morais de fundamentao e os discursos polticos
que giram em tomo de objetivos dependem sempre de um controle
atravs de normas jurdicas. Em segundo lugar, era necessrio escla
68 I. Kant. Grundlegung der Metaphysik der Sitten, 46.
244

recer em que pontos um acordo obtido argumentativamente se distin


gue de compromissos de negociao, e como o ponto de vista moral
se impe indiretamente nas condies de eqidade que orientam os
compromissos. Em terceiro lugar, e isto o mais importante, era
preciso reconstruir o processo de institucionalizao da imparcialida
de da formao da vontade legisladora, comeando pela regra da
maioria e passando pelas regras da agenda parlamentar, at chegar ao
direito de escolha e de formao da opinio, isto , da seleo e
distribuio dos temas e contribuies na esfera pblica poltica Esta
anlise teria que orientar-se por um modelo capaz de representar os
pressupostos comunicacionais necessrios para a formao discursiva
da vontade e para o balanceamento eqitativo de interesses em seu
conjunto. Somente na base deste contraste, seria possvel analisar
criticamente o sentido normativo e a prtica real de tais processos.69
Alm disso, a possibilidade de se confundir a universalidade
procedimental com a universalidade semntica da lei parlamentar
pode levar a enganos quanto problemtica da aplicao do direito,
que independente. Pois, mesmo que a racionalidade procedimental
dotada de contedo moral estivesse assegurada institucionalmente, as
leis no poderiam normalmente atingir uma forma semntica e uma
determinao to completa a ponto de se transformarem em algo
parecido com uma tbua de algoritmos a ser aplicada pelo juiz. No
entanto, a hermenutica filosfica70 revela que os atos de interpretao
nos quais se aplicam regras esto entrelaados indissoluvelmente com
atos de construo que desenvolvem implicitamente o direito (no
sentido de Dworkin). Por isso, o problema da racionalidade do proce
dimento reaparece na prtica de deciso judicial e na doutrina jurdica.
No processo da legislao, pode emergir uma moralidade que
emigrara para o direito positivo, de tal modo que os discursos polticos
se encontram sob as limitaes do ponto de vista moral, que temos que
69 U. Neumann. Juristische Argumentationslehre. Darmstadt, 1986,
70ss; A. Kaufmann. ber die Wissenschaftlichkeit der
Rechtswissenschaft, in Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie;
72 (W86), 425ss.
70 J. Esser. Vorverstndnis und Methodenwahl in der
Rechtssprechung. Frankfurt/M., 1972.
245

respeitar ao fundamentar normas. Porm, numa aplicao de nor


mas, sensvel ao contexto, a imparcialidade do juzo no est
garantida pelo simples fato de perguntarmos acerca daquilo que todos
poderiam querer, e sim pelo fato de levarmos adequadamente em
conta todos os aspectos relevantes de uma situao dada. Por isso, a
fim de decidir quais normas podem ser aplicadas a determinado caso,
preciso esclarecer se a descrio da situao completa e adequada,
englobando todos os interesses afetados. Klaus Gnther71 demonstrou
que a razo prtica se faz valer, em contextos de fundamentao de
normas, atravs de um exame da possibilidade de universalizao de
interesses, e em contextos de aplicao de normas, atravs da apreen
so adequada e completa de contextos relevantes luz de regras
concorrentes. Por conseguinte, os processos jurdicos destinados a
institucionalizar a imparcialidade da jurisdio tm que fazer jus a essa
idia reguladora.

2
Ao formular tais consideraes, eu tenho em mente a idia de
um Estado de direito que separa os poderes e que apia sua legitimi
dade na racionalidade de processos de legislao e de jurisdio,
capazes de garantir a imparcialidade. O resultado obtido at agora
resume-se a uma medida crtica para a anlise da realidade constitu
cional. Quando confrontada com uma realidade que no lhe corres
ponde, nem mesmo em termos abstratos, tal idia no passa de uma
exigncia impotente. Aps o colapso do direito racional, a racionali
dade procedimental, que j emigrou para o direito positivo, constitui
a nica dimenso na qual possvel assegurar ao direito positivo um
momento de indisponibilidade e uma estrutura subtrada a interven
es contingentes.
O
entrelaamento dos processos jurdicos com argumentaes que
se regulam a si mesmas, apoiando-se nos princpios da generalizao e
da adequao, explica a curiosa ambivalncia da pretenso de validade
do direito positivo. preciso distinguir entre a validade do direito,
garantida atravs de decises competentes, e a validade social do direito
aceito ou implantado de fato. No entanto, no prprio sentido complexo
71 K. Gnther. Der Sinn fr Angemessenheit, (1988).
246

da validade do direito, manifesta-se uma ambivalncia que o


direito moderno adquire devido sua dupla base de validade, que
repousa no princpio da fundamentao e no da normatizao. Na
pretenso de validade das normas morais, as quais, segundo o construtivismo rawlsiano, tm que ser descobertas e, ao mesmo tempo, cons
trudas, prevalece o sentido de idias morais, anlogo ao do sentido da
verdade. Ao passo que a pretenso de validade do direito positivo no
consegue fugir da contingncia que cerca a sua gnese, nem da facticidade da ameaa de sano.72 Mesmo assim, as normas jurdicas positi
vas, emitidas conforme o processo, pretendem legitimidade. Pois o
modo de validade do direito aponta, no somente para a expectativa
poltica de submisso deciso e coero, mas tambm para a
expectativa moral do reconhecimento racionalmente motivado de uma
pretenso de validade normativa, a qual s pode ser resgatada atravs
de argumentao. E os casos-limites do direito de legtima defesa e da
desobedincia civil, por exemplo, revelam que tais argumentaes
podem romper a prpria forma jurdica que as institucionaliza73
Finalmente, necessrio lembrar que a idia do Estado de direito,
que eu pretendo verter numa teoria do discurso, no exaltada nem
efusiva, pois brota do solo onde viceja a realidade do direito; e, sem
essa idia, no haveria como medir a autonomia do sistema jurdico.
Se esta dimenso, na qual os caminhos de fundamentao, institucio
nalizados juridicamente, se abrem para a argumentao moral, se
fechasse, s nos restaria um tipo de autonomia do direito, a saber, o
da autonomia sistmica. Alm disso, um sistema jurdico no adquire
autonomia somente para si mesmo. Pois ele s autnomo na medida
em que os processos institucionalizados da legislao e da jurisdio
garantem uma formao imparcial da opinio e da vontade, abrindo
assim o caminho para a entrada da racionalidade moral procedimental
no direito e na poltica. E no pode haver direito autnomo sem a
consolidao da democracia.

72 R. Dreier. Rechtsbegriff und Rechtsidee. Frankfurt/M., 1986.


73 Sobre a desobedincia civil cf. J. Habermas. Die neue
Unbersichtlichkeit. Frankfurt/M., 1985, 79-107.
247

II. A SOBERANIA DO POVO


COMO PROCESSO (1988)*
A frase, muitas vezes repetida, de que a Revoluo Francesa no
se compara a nenhum outro evento histrico,1 pode at ser muito
difundida, porm no mais aceita sem discusso. Em nossos dias
formou-se uma nova controvrsia, na qual se discute o fim da atuali
dade da Grande Revoluo.
Na esteira das despedidas ps-modemas, somos convidados a
tomar distncia desse evento exemplar, que orientou nossa vida
durante duzentos anos. Walter Markov, de Leipzig, eminente histo
riador das revolues, afirmara em 1967: As geraes posteriores
Revoluo Francesa no a sentiram como um episdio fechado em si
mesmo e destinado a ocupar um lugar no museu.2Nesta data, acabara
de ser publicada a obra na qual Franois Furet e Denis Richet
desenvolviam uma anlise da Revoluo apoiada na histria das
mentalidades.3 E uma dcada depois, Furet pde constatar laconicamente, no momento em que em Paris a autocrtica da esquerda se
agudizara, assumindo a forma de uma crtica ps-estruturalista da
razo: A Revoluo Francesa acabou.4 Furet quer evadir-se do
crculo da historiografia testamentria, que entende a Revoluo
1
2
3
4

E. Schulin. Die Franzosische Revolution. Munique, 1988, 11.


W. Markov. Die Jakobinerfrage heute. Berlim, 1967, 3.
Furet, D. Richet. Die Franzosische Revolution. Frankfurt/M., 1968,84.
Furet. Penser la Rvolution Franaise (1978); em alemo: 1789 Vom Ereignis zum Gegenstand der Geschichtswissenschaft.
Frankfurt/M., 1980.
* Esta palestra, pronunciada em dezembro de 1988, foi publicada em:
Forum fr Philosophie Bad Homburg (ed.). Die Ideen von 1789.
Frankfurt/M., 1989, 7-36.
249

Francesa como origem e mentora da atualidade. E, para colocar


um fim num passado que se contamina atravs da relao
narcisstica com o presente, ele declara a Revoluo Francesa
encerrada.
No entanto, esse impulso para o arrefecimento e para uma
abordagem mais cientfica no deve ser confundido com a tentativa
mais recente que procura medicar um presente pretensamente conta
minado, lanando mo do nivelamento normalizador de um outro
passado, ocupado negativamente. Os relgios que marcaram o tempo
para a memria coletiva na Frana jamais coincidiram com os da
Alemanha. Enquanto l a autocompreenso da nao era determinada
pelas medidas de interpretao dos liberais e dos socialistas, entre ns
as idias de 1789, que, no incio, foram recebidas com entusiasmo,
logo caram sob a suspeita de promoverem o terrorismo. E isso
aconteceu no somente durante o perodo prussiano. Com efeito,
pode-se afirmar que, aqum do Reno, a linha de uma historiografia
conservadora, inclusive agressiva, s foi interrompida aps 1945.5
Entretanto, as diferenas internacionais da histria da recepo nada
revelam sobre a verdade de uma tese; sabe-se que a mesma tese adquire
sentidos diferentes em contextos distintos. Furet responde tradio
daqueles que, luz da revoluo bolchevista, atribuem Revoluo
Francesa o papel de um modelo. Este contexto dialtico confere um
direito sua tese sobre o fim da Revoluo Francesa - e, ao mesmo
tempo, a relativiza.6
Quem no historiador no tem muito o que dizer a respeito
desta controvrsia. Ao invs disso, eu gostaria de transferir a questo
acerca do possvel esgotamento da fora orientadora da Revoluo
Francesa para o nvel da teoria poltica. Ou seja, interesso-me pela
seguinte questo normativa: ser que a mudana de mentalidade, que
se deu nos anos da Revoluo Francesa, contm aspectos que pode
5
6

250

Schulin, (1988), 9ss.


O prprio Furet empreendeu recentemente esta relativizao: F.
Furet. La Rvolution 1780-1880. Paris, 1988; id. La France Unie,
in La Rpublique du Centre. Paris, 1988; cf. A. I. Hartig. Das
Bicentennaire - eine Auferstehung?, in Merkur, maro 1989,
258ss.

mos aproveitar? Ser que a revoluo de idias, de 1789, contm


informaes que podem contribuir para nossa prpria orientao?
I.

1
A questo acerca dos aspectos no resgatados da Revoluo
Francesa pode ser abordada sob diferentes pontos de vista:
(a) Na Frana, a Revoluo tomou possvel e, em parte, apenas
acelerou o desenvolvimento de uma sociedade civil mvel e de um
sistema econmico capitalista Ela desencadeou processos que, em
outros lugares, se realizaram sem um transformao revolucionria do
poder poltico e do sistema jurdico. Tal modernizao econmica e
social perenizou-se atravs de um caminho repleto de crises, porm
de modo profano, sem mistrios. E, hoje em dia, suas conseqncias
disfuncionais chamam nossa ateno para os perigos, pois o desen
volvimento incontrolvel das foras produtivas e a propagao global
da civilizao ocidental sentida mais como ameaa. No se consegue
mais arrancar do projeto capitalista-produtivista uma promessa noresgatada. A utopia da sociedade do trabalho est esgotada.
(b) Algo semelhante pode ser dito com relao ao surgimento do
moderno aparelho do Estado. Para o processo de formao dos
Estados e da burocratizao, a Revoluo Francesa no significa um
impulso inovador: na viso de Tocqueville, ela apenas acelera certos
elementos preexistentes. Hoje em dia, a presso de movimentos
regionais, de organizaes paraestatais e de empresas que operam em
nvel mundial, faz com que esse nvel estatal da integrao perca cada
vez mais competncias. E, onde o ethos da racionalidade pragmtica
ainda sobrevive, quase no encontra mais apoio nos atos de organiza
o imprevisveis de uma administrao estatal que se programa a si
mesma.
(c) Todavia, a Revoluo Francesa trouxe uma contribuio
original: trata-se do Estado nacional, que conseguiu impor ao patrio
tismo de seus cidados o servio militar obrigatrio. Ao lado da
conscincia nacional, formou-se uma nova forma de integrao para
os cidados liberados dos vnculos estamentais-corporativos. A ltima
leva de Estados, sados da colonizao, tomou como orientao esse
modelo francs. Porm as potncias mundiais dos EUA e da Unio
251

Sovitica, seguidas por suas sociedades multinacionais, jamais se


adaptaram ao esquema da nao-Estado. E os atuais herdeiros do
sistema estatal europeu eliminaram o nacionalismo, adotando o cami
nho de uma sociedade ps-nacional.
(d)
Parece que restou um nico candidato capaz de afirmar a
atualidade da Revoluo Francesa: trata-se do Estado democrtico de
direito. A democracia e os direitos formam o ncleo universal ista do
Estado constitucional, que resultou das mltiplas variantes da Revo
luo Americana e Francesa. Esse universalismo manteve sua vitali
dade e sua fora explosiva, no somente nos pases do Terceiro Mundo
e na rea do poder sovitico, mas tambm nas naes europias, onde
uma mudana de identidade atribui ao patriotismo constitucional um
novo significado. Isso pelo menos foi o que pensou R. v. Thadden,
num encontro franco-alemo, realizado em Belfort: Com sete ou oito
por cento de imigrantes, as naes correm o risco de modificar sua
identidade; logo mais, elas no podero mais se entender como
sociedades monoculturais, se no oferecerem pontos de integrao
capazes de superar a simples descendncia tnica Sob estas condies,
impe-se uma retomada da idia do sujeito privado enquanto cidado,
a qual mais aberta e menos rgida que a da tradicional pertena a
uma nao.7
No entanto, se a institucionalizao de liberdades iguais fosse a
nica idia vlida, ento - pensam muitos - bastaria lanar mo da
herana da Revoluo Americana, e poderamos sair da sombra do
terreur.
Von Thadden, porm, no tira esta concluso: no discurso
proferido na abertura das festividades comemorativas dos 200 anos
da Grande Revoluo, ele lana mo de idias tipicamente francesas.
No sentido de Rousseau, ele ope o bourgeois e o citoyen; e no sentido
da tradio republicana, ele cria um elo entre direitos civis e partici
pao, de um lado, e entre fraternidade e solidariedade, de outro. No
prprio gesto, se reconhece o fraco eco de velhos motes revolucion
rios: A Europa dos sujeitos privados, a ser construda, necessita da
fraternidade, do auxlio mtuo e da solidariedade, para que tambm
os fracos, carentes de ajuda e desempregados estejam em condies
7
252

R. v. Thadden. Die Botschaft der Brderlichkeit, in Sddeutsche


Zeitung (26/27 de nov. 1988).

de ver na Comunidade Europia um progresso em relao s condi


es existentes. A festividades comemorativas dos 200 anos da
Revoluo Francesa devem realar esse apelo em prol da promoo
da fraternidade, bem como a idia do cidado.
A Revoluo Americana resultou, de certa forma, dos aconteci
mentos; ao passo que os protagonistas da Revoluo Francesa tinham
conscincia de estarem fazendo uma revoluo. O prprio Furet
reconhece, nessa conscincia da prtica revolucionria, \ima nova
modalidade do agir histrico. Tambm poderamos dizer que as
revolues burguesas, tanto a holandesa, como a inglesa e a america
na, s se reconheceram como revolues a partir da francesa. Pois,
nem o intercmbio econmico capitalista, nem a forma burocrtica do
poder legal, nem a conscincia nacional e nem o Estado constitucional
moderno, poderiam ter surgido de uma transformao entendida como
revoluo, porm a Frana o pas que descobre a cultura demo
crtica atravs da revoluo e que revela ao mundo uma das cons
cincias mais fundamentais do agir histrico.8 Nossa conscincia
acerca da situao revela duas coisas: continuamos a apelar para a
vontade de ao e para a orientao poltica e moral daqueles que
pretendem modificar a ordem existente; ao mesmo tempo, porm,
perdemos a esperana na possibilidade de modificao das circuns
tncias atravs de uma revoluo.

2
A conscincia revolucionria o bero de uma nova mentalida
de, a qual cunhada atravs de uma nova conscincia do tempo, de
um novo conceito da prtica poltica e de uma nova idia de legitima
o. So especificamente modernas: a conscincia histrica que rom
pe com o tradicionalismo de continuidades tidas como naturais; a
compreenso da prtica poltica que se coloca luz da autodetermi
nao e da auto-realizao; e a confiana no discurso racional, pelo
qual passa a legitimao de todo poder poltico. Sob estes trs aspectos,
um conceito ps-metafsico de poltica, radicalmente intramundana,
forma a conscincia da populao que agora se tomou mvel.
8

Furet, (1980), 34.


253

Todavia, um olhar retrospectivo, lanado sobre os ltimos du


zentos anos, levanta a suspeita de que esta compreenso da poltica
distanciou-se a tal ponto de suas origens mentais que a conscincia da
revoluo perdeu completamente a sua autoridade. Ou no ser
verdade que o selo revolucionrio, aposto aos anos decorridos entre
1789 e 1794, empalideceu?
(a)
A conscincia revolucionria expressa-se na convico de
que possvel um novo comeo. Nisso se reflete uma conscincia
histrica modificada.9 A histria mundial, reduzida s dimenses de
um singular, serve como modelo de referncia abstrato para um agir
voltado ao futuro, que tem a ousadia de separar o presente do passado.
Por trs disso se esconde a experincia de uma ruptura com a tradio:
atravessa-se o umbral que impedia um tratamento reflexivo de tradi
es culturais e instituies sociais. O processo de modernizao
experimentado como acelerao de acontecimentos que, de certo
modo, se abrem interveno coletiva que busca um objetivo. A atual
gerao sente-se responsvel pelo destino das geraes futuras, na
medida em que o modelo representado pelas geraes passadas perde
sua obrigatoriedade. E, no horizonte ampliado das possibilidades
futuras, a atualidade do instante toma-se predominante em relao
normatividade daquilo que continua existindo e que simplesmente se
introduz na atualidade como algo remanescente. H. Arendt tomou essa
confiana enftica e a relacionou com nossa natalidade - com o afeto
comovente que brota da expectativa de um futuro melhor, e que
sentimos vista de cada recm-nascido.
H muito tempo, porm, essa vitalidade no mais a de uma
conscincia revolucionria. Pois as tradies passam incessantemente
pelo crivo dissolvente da reflexo; o enfoque hipottico aplicado s
instituies existentes e s formas de vida tradicionais tomou-se algo
normal. De outro lado, a prpria Revoluo passou para o nvel da
tradio: 1815, 1830, 1848, 1871, 1917 formam os cortes de uma
histria de lutas revolucionrias, mas tambm de decepes. A Revo
luo gera seus dissidentes, cuja rebelio no visa nada mais a no ser
a prpria Revoluo. Esta dinmica autodestruidora apia-se num
9
254

R. Koselleck. Vergangene Zukunft. Frankfurt/M., 1979; J.


Habermas. Der philosophische Diskurs der Moderne.
Frankfurt/M., 1985, 9ss.

conceito de progresso, j entrevisto por Benjamin, o qual se volta ao


futuro sem se lembrar das vtimas das geraes passadas. De outro
lado, as conseqncias de revoltas juvenis e de novos movimentos
sociais em sociedades do tipo ocidental fazem supor que a dinmica
cultural, liberada pela Revoluo Francesa, se deposita na mudana
imperceptvel de valores de amplas camadas da populao, e que a
conscincia esotrica da atualidade, da continuidade e da normatividade quebrada se retirou para os domnios da arte ps-vanguardista.
(b)
A conscincia revolucionria tambm se manifesta na con
vico de que todos os indivduos emancipados tm que ser autores
de seus destinos. Em suas mos est o poder de decidir sobre as regras
e o modo de sua convivncia. Na medida em que eles, enquanto
cidados, impem a si mesmos as regras s quais desejam obedecer,
eles produzem o seu prprio contexto vital. Este entendido como
produto de uma prtica cooperativa centrada na formao poltica
consciente da vontade. Uma poltica radicalmente intramundana en
tende-se como expresso e confirmao da liberdade que resulta
simultaneamente da subjetividade do indivduo e da soberania do
povo. A teoria poltica abriga, desde o incio, princpios individualis
tas, que privilegiam o indivduo, e princpios coletivistas, que se
concentram na nao. Porm a liberdade poltica vista sempre como
a liberdade de um sujeito que se determina e se realiza a si mesmo.
Autonomia e auto-realizao so os conceitos-chaves para uma pr
tica, cujo objetivo reside em si mesma, ou seja, na produo e
reproduo de uma vida digna do homem.10
No entanto, este conceito holista de prtica poltica tambm
perdeu seu brilho e sua fora motivadora. Pelo penoso caminho da
institucionalizao jurdica da participao igualitria de todas as
pessoas na formao poltica da vontade, tomaram-se manifestas as
contradies inseridas no prprio conceito da soberania popular. O
povo, do qual deve emanar todo o poder organizado em forma de
Estado, no forma um sujeito com conscincia e vontade. Ele surge
sempre no plural: enquanto povo ele no capaz de agir nem de decidir
como um todo. Em sociedades complexas, at os esforos mais srios
de auto-organizao poltica fracassam perante obstculos resultantes
10 Ch. Taylor. Legitimationskrise, in id., Negative Freiheitl
Frankfurt/M., 1988, 235ss.
255

do sentido prprio do mercado e do poder administrativo. Antigamen


te, a democracia era imposta contra o despotismo encarnado no rei,
em partes da nobreza e do alto clero. Atualmente, a autoridade poltica
se despersonalizou; a democratizao no se confronta mais com
obstculos genuinamente polticos, mas com imperativos sistmicos
de um sistema administrativo e econmico diferenciado.
(c)
Finalmente, a conscincia revolucionria manifestou-se na
convico de que o exerccio da autoridade poltica no pode ser
legitimado religiosamente (apelando para uma autoridade divina) ou
metafisicamente (apelando para um direito natural, fundado ontologicamente). Pois uma poltica inteiramente profana tem que ser justi
ficada unicamente pela razo, ou, mais precisamente, por uma teoria
construda com elementos ps-metafsicos. As doutrinas do direito
natural racional ofereceram-se para desempenhar esta tarefa. Elas
tinham transportado o conceito aristotlico de poder poltico, ou seja,
de um poder de livres e iguais sobre si mesmos, para categorias da
filosofia do sujeito, fazendo jus a uma compreenso individualista da
liberdade e a uma compreenso universalista da justia. Isso tomou
possvel entender a prtica revolucionria como uma realizao dos
direitos humanos, precedida por uma teoria; e a prpria revoluo
como algo que surgia de princpios da razo prtica. Tal autocompreenso explica tambm a influncia das socits de penser" e o
papel ativo dos idelogos.
No entanto, tal intelectualismo despertou suspeitas, no somente
nos opositores conservadores. Pois a opinio segundo a qual a forma
o poltica da vontade imediatamente teorizvel, podendo orientarse por uma moral previamente consentida, continha conseqncias
desagradveis para a teoria da democracia e conseqncias devasta
doras para a prtica poltica. A teoria tem que resolver a tenso que se
estabelece entre a formao soberana da vontade e a noo apodtica
da razo; ao passo que a prtica tem que haver-se com o falso
endeusamento da razo, que se traduziu no culto do ser supremo e dos
emblemas da Revoluo Francesa.11 Em nome de uma razo autori
tria, acima de qualquer entendimento concreto, foi possvel desenvolver-se a dialtica dos oradores, a qual apagou a diferena entre
moral e ttica, desembocando na justificao do terror virtuoso. por
11 J. Starobinski, 1789. Die Embleme der Vemunft. Munique, 1988.
256

isso que, de C. Schmitt at Lbbe, de Cochin at Furet, o discurso que


coloca o poder na palavra foi denunciado como vanguardismo, ou
seja, como algo que provoca inevitavelmente a dominao dos ora
dores intelectuais, que usam o consenso como um adorno.12
3
Nossa viso retrospectiva parece sugerir que a mentalidade
gerada pela Revoluo Francesa se trivializou ao perenizar-se: hoje
em dia, ela no forma mais uma conscincia revolucionria, tendo
perdido sua fora utpica e explosiva. Ser que essa mudana de forma
paralisou suai energias? H indcios de que a dinmica cultural
desencadeada pela Revoluo Francesa no se esgotou. Pois somente
hoje ela conseguiu produzir as condies para um ativismo cultural
despido de todos os privilgios da formao e capaz de esquivar-se
das intromisses administrativas; e o pluralismo multifacetado dessas
atividades que rompem as barreiras de classes ope-se autocompreenso revolucionria de uma nao mais ou menos homognea;
no obstante, a mobilizao cultural das massas remonta a essa
origem. Nos centros urbanos delineiam-se os contornos de um inter
cmbio social, cunhado por formas de expresso socialmente difusas
e estilos de vida individualizados. E difcil decifrar a fisionomia
ambgua. No se sabe ao certo se esta sociedade de cultura reflete
apenas a fora do belo, utilizada comercialmente de modo abusivo
e estratgico - uma cultura de massas privatizante, polida semanticamente -, ou se ela poderia representar a caixa de ressonncia para uma
esfera pblica revitalizada, propcia germinao das idias de 1789.
Tenho que deixar isso em aberto e restringir-me, nas pginas
seguintes, argumentos normativos, a fim de descobrir como uma
repblica democrtica radical em geral e com ressonncia na cultura
poltica deveria ser pensada - uma repblica da qual no podemos
apossar-nos como herdeiros felizes, mas que desenvolvemos como
um projeto, tendo conscincia de uma revoluo, ao mesmo tempo,
permanente e diria. No se trata de uma continuao trivial da
Revoluo com outros meios. O Danton, de Biichner, nos ensina
12 H uma concordncia surpreendente entre Furet e C. Schmitt: cf.
Furet, (1980), 197ss.
257

como a conscincia revolucionria logo ultrapassada pelas aporias


do instrumentalismo revolucionrio. A conscincia revolucionria
traz inscrita a melancolia - a tristeza pelo fracasso de um projeto que,
no entanto, no pode ser abandonado. Tanto o fracasso como a
necessidade de continu-lo podem ser explicados pelo fato de que o
projeto revolucionrio ultrapassa a prpria Revoluo, resistindo aos
seus prprios conceitos. Por isso, eu tento traduzir o contedo norma
tivo dessa Revoluo sui generis em conceitos de nossa lngua, um
empreendimento que se impe a um intelectual de esquerda que vive
na Alemanha, tendo em vista o duplo jubileu dos anos 1789 e 1949 e que sente na carne o aguilho de outros jubileus: os princpios da
constituio no lanaro razes em nossa sensibilidade, a no ser
depois que a razo tiver tomado conscincia de seus contedos
orientadores, que apontam para o futuro. Para que o Estado democr
tico de direito obtenha um sentido normativo capaz de apontar para
alm do elemento jurdico, ele tem que assumir a forma de um projeto
histrico - uma fora explosiva porm estruturadora.
Na viso da teoria poltica, a histria se transforma num laboratrio
para argumentos. A Revoluo Francesa forma inclusive, uma cadeia
de eventos trabalhados com argumentos: ela foi elaborada pelos discur
sos do direito racional. E deixou vestgios nas ideologias polticas dos
sculos XIX e XX. Na viso de quem nasceu depois, as lutas ideol
gicas entre democratas e liberais, entre socialistas e anarquistas, entre
conservadores e progressistas, formam padres para uma argumentao
ainda hoje proveitosa - isso se no formos to ciosos dos detalhes.

II.
1
A dialtica entre liberalismo e democracia radical, intensificada
pela Revoluo Francesa explodiu em todo o mundo. A disputa gira
em tomo do modo como a igualdade pode ser combinada com a
liberdade, a unidade com a pluralidade, o direito da maioria com o da
minoria. Os liberais colocam no incio a institucionalizao jurdica
de liberdades iguais, entendendo-as como direitos subjetivos. Para
eles, os direitos humanos gozam de um primado normativo em relao
democracia e a constituio, que divide os poderes, tem o primado
em relao vontade do legislador democrtico. De outro lado, os
258

advogados do igualitarismo entendem a prtica coletiva dos sujei


tos livres e iguais como formao soberana da vontade. Eles
interpretam os direitos humanos como manifestao da vontade
soberana do povo, ao passo que a constituio nasce da vontade
esclarecida do legislador democrtico.
Deste modo, a constelao inicial caraterizada pela resposta
que Rousseau dera a Locke. Rousseau, o precursor da Revoluo
Francesa, entende a liberdade como autonomia do povo e como
participao de todos na prtica da autolegislao. Kant, o filsofo
contemporneo da Revoluo Francesa e que confessa ter sido cor
rigido por Rousseau, formula esse ponto da seguinte maneira: O
poder legislador s pode ser o da vontade reunida do povo. Pois, uma
vez que dele deve sair todo o direito, esse poder no pode ser injusto
com ningum. No entanto, quando algum dispe algo contra um
outro, sempre possvel que ele cometa contra esse outro uma
injustia, porm no naquilo que ele dispe sobre si mesmo (pois
volenti nonfit iniuria). Portanto, somente a vontade unida e consensual
de todos pode ser legisladora, na medida em que cada um decide sobre
todos e todos sobre cada um, e somente a vontade popular geral unida
pode ser legisladora. (Doutrina do direito, 46).
O ponto mais interessante desta considerao consiste no vnculo
estabelecido entre razo prtica e vontade soberana, entre direitos
humanos e democracia. E, para que a razo legitimadora do poder no
se anteponha mais vontade soberana do povo - como em Locke
situando os direitos humanos num estado natural fictcio, atribui-se
uma estrutura racional prpria autonomia da prtica de legislao.
Uma vez que a vontade unida dos cidados s pode manifestar-se na
forma de leis gerais e abstratas, forada per se a uma operao que
exclui todos os interesses no generalizveis, admitindo apenas as
normatizaes que garantem a todos iguais liberdades. O exerccio da
soberania popular garante, pois, os direitos humanos.
Os discpulos jacobinos colocaram este pensamento em prtica,
provocando a reao liberal. Os crticos argumentam que a fico da
vontade popular unificada s pode ser concretizada, mascarando ou
suprimindo a heterogeneidade das vontades individuais. De fato,
Rousseau imaginara a constituio do soberano popular como um ato
de socializao, atravs do qual os indivduos particulares se transfor
mam em cidados orientados pelo bem comum. E estes se transfor
mam ento em membros de um corpo coletivo, passando a ser o
259

sujeito de uma prtica de legislao que se distanciou dos interesses


particulares das pessoas privadas, apenas submetidas s leis. No
entanto, a sobrecarga moral do cidado virtuoso lana uma extensa
sombra sobre todas as modalidades de rousseaunismo. A adoo das
virtudes republicanas s realista para uma comunidade que possui
um consenso normativo assegurado previamente atravs de tradio
e do ethos: Quanto menos as vontades individuais se referirem
vontade geral - isto , aos costumes e leis tanto maior tem que ser
o poder coercitivo".13 Deste modo, as objees liberais contra o
rousseaunismo podem apoiar-se no prprio Rousseau: as sociedades
modernas no so homogneas.

2
Os oponentes sublinham a variedade de interesses a serem
satisfeitos e o pluralismo de opinies a ser submetido a um consenso
da maioria. Entretanto, a crtica tirania da maioria surge em duas
variantes distintas. O liberalismo clssico de um Alexis de Tocqueville
entende a soberania do povo como um princpio de igualdade a ser
limitado. E o medo do indivduo (bourgeois), que teme ser suplantado
pelo cidado (citoyen); e se a constituio do Estado de direito, que
separa os poderes, no colocar limites democracia do povo, as
liberdades pr-polticas do indivduo correm perigo. Com isso, a teoria
sofre um retrocesso: a razo prtica que se incorpora na constituio
entra novamente em conflito com a vontade soberana das massas
polticas. E retoma o problema que Rousseau pretendera resolver
atravs do conceito da autolegislao. Por isso, um liberalismo escla
recido democraticamente tem que manter a inteno de Rousseau.
Por este lado, a crtica no desemboca numa limitao, e sim
numa reinterpretao do princpio da soberania do povo; esta s pode
manifestar-se sob as condies discursivas de um processo diferen
ciado de formao da opinio e da vontade. Antes mesmo de John
Stuart Mill ter estabelecido uma conexo entre a igualdade e a
liberdade no conceito de uma esfera pblica discursiva, no texto On
Liberty, escrito em 1859, Julius Frbel, um democrata do sul da
13 J.-J. Rousseau. Staat und Gesellschaft. Munique, 1959,53 (Contrat
Social, Livro 3, Cap. I).
260

Alemanha, desenvolveu, em 1848, a idia de uma vontade geral


pensada de modo no-utilitarista, a qual deve formar-se da vontade
livre de todos os habitantes dos burgos, atravs de discusso e de
consenso: Ns queremos a repblica social, isto , o Estado no qual
se reconhece a felicidade, a liberdade e a dignidade de cada um em
particular como fim comum de todos e no qual a perfeio do direito
e do poder da sociedade resulta do entendimento e do acordo de todos
os seus membros
Um ano antes, Frobel publicara o Sistema da poltica social,15
no qual ele liga de modo interessante o princpio da livre discusso ao
princpio da maioria. Ele atribui ao discurso pblico o papel que
Rousseau adscrevera fora presumivelmente universalizadora da
simples forma da lei. O sentido normativo da validade de leis que
merecem o assentimento no pode ser esclarecido pelas qualidades
lgico-semnticas de leis gerais e abstratas. Ao invs disso, Frobel
recorre s condies comunicacionais sob as quais possvel combi
nar a formao da opinio orientada pela verdade com uma formao
majoritria da vontade. Ao mesmo tempo, ele mantm o conceito
rousseauniano de autonomia: Uma lei s existe para aquele que a
fez ou que anuiu a ela; para todos os outros ela no passa de um
mandamento ou de uma ordem. (97) Por isso, as leis exigem o
assentimento fundamentado de todos. Porm o legislador democrtico
resolve com maioria. E uma coisa s se combina com a outra se a regra
da maioria mantiver um relao interna com a busca da verdade: o
discurso pblico tem que mediar entre a razo e a vontade, entre a
formao da opinio de todos e a formao majoritria da vontade dos
representantes do povo.
Para se ter uma deciso da maioria, necessrio que o seu
contedo possa ser tomado como o resultado racionalmente motivado,
mesmo que falvel, de uma discusso, provisoriamente encerrada,
sobre aquilo que correto: A discusso permite que as convices
que se desenvolveram, no esprito de diferentes pessoas, se influen
14 J. Frobel. Monarchie oder Republik. Mannheim, 1848, 6.
15 J. Frobel. System der sozialen Politik. Mannheim, 1847
(Reimpresso: Editora Scientia, Aalen, 1975; as pginas citadas so
desta edio).
261

ciem mutuamente, esclarece-as e amplia o crculo daqueles que as


reconhecem.... A determinao prtica do direito a conseqncia do
desenvolvimento e do recotihecimento da conscincia jurdica terica
que j existia na sociedade, porm... s pode ter sucesso pelo caminho
da votao e da deciso da maioria de vozes. (96) Frbel interpreta a
deciso da maioria como acordo condicionado, ou, ainda, como o
assentimento da minoria a uma prtica que se orienta pela vontade da
maioria: No se exige da minoria que, ao abdicar de sua vontade,
considere sua prpria opinio errnea, nem se exige que ela abandone
seu objetivo, porm, ... que ela renuncie provisoriamente aplicao
prtica de sua convico at conseguir impor os seus argumentos e
conseguir o nmero necessrio de votos. (108-109)
3
A posio de Frbbel mostra que a tenso normativa entre igualdade
e liberdade pode ser aliviada a partir do momento em que se abandona
a interpretao concretista do princpio da soberania do povo. Frbel
no segue o caminho de Rousseau, que toma a razo prtica na simples
forma de uma lei geral e a impe vontade soberana de uma coletivi
dade: ele a ancora num procedimento de formao da opinio e da
vontade, o qual vai determinar quando uma vontade poltica, que no
se identifica com a razo, tem a seu favor a suposio da razo. Isso
preserva Frbel de cair numa desvalorizao normativa do pluralismo.
O discurso pblico a instncia mediadora entre razo e vontade: A
unidade de convices seria uma infelicidade para o progresso do
conhecitnento; ao passo que a unidade do fim uma necessidade nos
assuntos da sociedade. (108) A produo majoritria de uma vontade
unitria pode ser combinada com o princpio da igual validade da
vontade pessoal de todos, porm somente se se ligar ao princpio, da
reduo do erro pelo caminho da convico. (105) E, para impor-se
contra maiorias tirnicas, esse princpio tem que afirmar-se em discursos
pblicos.
Frbel postula, por isso, a formao do povo, um alto nvel de
educao para todos e liberdade para manifestaes tericas da opi
nio e para propaganda. Ele o primeiro a reconhecer a importncia
poltica e constitucional dos partidos e da luta partidria pela maioria
dos votos, a ser conduzida com os meios da propaganda terica.
Somente estruturas comunicacionais abertas podem impedir a preva
262

lncia dos partidos de vanguarda. Devem existir apenas partidos e


no seitas: O partido pretende validar o seu objetivo particular
dentro do Estado, ao passo que a seita pretende superar o Estado
atravs de seu objetivo particular. O partido deseja chegar ao poder
no Estado, enquanto a seita procura submeter o Estado sua prpria
forma de vida. Ao chegar ao poder no Estado, o partido tende a
dissolver-se nele; a seita, ao invs disso, procura chegar ao poder
dissolvendo o Estado em si mesma." (277) Frobel toma os partidos
mais ou menos dispersos de sua poca e os estiliza em associaes
livres, especializadas em exercer influncia sobre o processo de
formao pblica da opinio e da vontade, acima de tudo atravs de
argumentos. Eles representam o ncleo organizatrio de um pblico
de cidados, que discute, servindo-se de diferentes canais, que decide
com maioria e que assume o lugar do soberano.
Em Rousseau, o soberano incorporava o poder e o monoplio
legal do poder, ao passo que o pblico de Frobel no constitui mais
um corpo, e sim, o medium de um processo de formao da opinio,
por vrios canais, que substitui o poder atravs de entendimento e que
capaz de motivar racionalmente decises majoritrias. De sorte que,
na esfera pblica, os partidos e a disputa entre os partidos esto
destinados a perpetuar, segundo Frobel, o ato rousseauniano do
contrato social na forma de uma revoluo legal e permanente. Os
princpios de Frobel eliminam da ordem constitucional tudo o que
substancial; de modo rigorosamente ps-metafsico, eles no configu
ram direitos naturais, e sim o procedimento da formao da opinio
e da vontade, a qual assegura liberdades iguais atravs de direitos
gerais de participao e de comunicao: Atravs do contrato cons
titucional, os partidos aceitam que suas opinies passem antes por
uma livre discusso e renunciam adoo de qualquer teoria que no
tenha a seu favor a maioria dos membros do Estado. Ora, assumindo
o contrato constitucional, os partidos concordam nos seguintes pon
tos: que a unidade do fim deve ser garantida atravs da maioria dos
simpatizantes da teoria; que a propaganda da teoria deve ser deixada
a cada um em particular; que se deve continuar formando a consti
tuio e a legislao levando em conta o resultado de todos os
esforos individuais, o qual surge nas votaes". (113) Os primeiros
trs artigos da constituio determinam condies e procedimentos para
uma formao racional e democrtica da vontade, ao passo que o
quarto artigo probe a imutabilidade da constituio e qualquer tipo
263

de limite imposto de fora soberania popular procedimentalizada. Os


direitos humanos no concorrem com a soberania do povo; pois eles
se identificam com as condies constitutivas de uma prtica de
formao pblica e discursiva da vontade, que se limita a si mesma.
A partir da, a diviso dos poderes se explica pela lgica da aplicao
e da realizao controlada das leis que surgiram por este caminho.

in
1

Na controvrsia sobre socialismo e liberalismo, o nvel do


discurso sobre a liberdade e a igualdade outro. Esta dialtica j se
fizera presente na Revoluo Francesa, a partir do momento em que
Marat se voltou contra o formalismo das leis, referindo-se tirania
legal, quando Jacques Roux lamentou que a igualdade das leis se
dirigia contra os pobres e quando Babeuf criticou a institucionalizao
das liberdades iguais em nome de uma satisfao eqitativa das
necessidades de cada um.16 Porm esta discusso somente adquiriu
contornos claros na primeira fase do socialismo.
No sculo XVI, a crtica injustia social tomara como alvo as
conseqncias polticas. Para reclamar do Ancien Rgime as liberda
des iguais, prprias do Estado constitucional democrtico e da ordem
do direito privado burgus, bastava empregar argumentos jurdicos,
isto , do direito racional. No entanto, medida que a monarquia
constitucional e o cdigo de Napoleo se impunham, tomava-se
conscincia de um outro tipo de desigualdades. O lugar das desigual
dades resultantes de privilgios polticos foi ocupado pelas que se
desenvolvem no quadro da institucionalizao jurdica privada de
liberdades iguais. Trata-se agora das conseqncias sociais da distri
buio desigual de um poder de disposio econmica, exercido de
modo apoltico. Marx e Engels tomam da economia poltica os
argumentos com os quais denunciam a ordem jurdica burguesa como
expresso jurdica de condies de produo injustas - e, com isso,
16 H. Dippel. Die politischen Ideen der franzsischen Revolution,
in Pipers Handbuch der Politischen Ideen, vol. 4, Munique, 1986,
21ss.
264

ampliam o conceito do poltico. O que est disposio no


apenas a organizao do Estado, mas a estruturao da sociedade em
seu todo.17
Esta mudana de perspectivas fez surgir um nexo funcional entre
estrutura de classes e sistemajurdico, o qual viabi liza a crtica ao formalismo
jurdico que permite a desigualdade do contedo de direitos, os quais passam
a ser iguais apenas no teor. Esta mudana de perspectivas termina deslocan
do a viso sobre o problema da formao poltica da vontade, resultante da
formao social da vontade. No entanto, Marx e Engels deram-se por
satisfeitos com referncias Comuna de Paris, deixando mais ou menos de
lado questes envolvendo ateoria da democracia Eles recusam globalmente
o formalismo jurdico e a esfera do direito como um todo. Ora, se levarmos
em conta a formao filosfica de ambos, possvel afirmar que leram
Rousseau e Hegel com os olhos de Aristteles, que no tomaram conheci
mento do universalismo kantiano e iluminista e que interpretaram de modo
demasiado concretista a idia de uma sociedade libertada Eles entenderam
o socialismo como uma figura historicamente privilegiada, dotada de
eticidade concreta, e no como um conjunto de condies necessrias para
formas de vida emancipadas, sobre as quais os prprios envolvidos e
afetados tm que entender-se.
O conceito poltico ampliado no se apoiou numa compreenso
mais profunda dos modos de funcionamento, das formas de comuni
cao e das condies de institucionalizao de uma formao igua
litria da vontade. A idia diretriz resumiu-se a uma representao
holista de uma sociedade do trabalho politizada. Os primeiros socia
listas esperavam que, uma vez instaurada a produo correta, as
formas de convivncia entre trabalhadores livremente associados
decorreriam normalmente por si mesmas. Esta idia de uma auto-administrao dos trabalhadores fracassou de encontro complexidade
das sociedades desenvolvidas e funcionalmente diferenciadas; e isso
apesar de Marx ter representado a utopia da sociedade do trabalho
como um imprio da liberdade a ser construdo sobre a base de um
imprio da necessidade regulado sistemicamente. A estratgia desen
volvida por Lenin, visando conquistar o poder atravs do revolucio
17 O. Negt, E. The. Mohl. Marx und Engels - der unaufgehobene
Widerspruch von Theorie und Praxis, in Pipers Handbuch der
Politischen Ideen. vol. 4, 449ss.
265

nrio profissional, tambm no conseguiu preencher o lugar da


teoria poltica inexistente. As conseqncias prticas desse dficit
no tardaram a se manifestar nas aporias do socialismo burocrti
co, apoiado numa vanguarda poltica calcificada em nomenklatura.

2
De outro lado, os sindicatos e partidos reformistas que operam
no quadro do Estado democrtico de direito se frustraram, ao tentar
concretizar o compromisso do Estado do bem-estar social, ou melhor,
tiveram que contentar-se com uma simples adaptao da herana
liberal-burguesa e renunciar ao cumprimento das promessas radicaldemocratas. O parentesco espiritual entre reformismo e liberalismo de
esquerda (entre E. Bemstein e F. Naumann, os padrinhos da coalizo
social-liberal) repousa no objetivo comum da universalizao dos
direitos civis delineados no Estado do bem-estar social18 A normali
zao do status do trabalho dependente, a participao poltica e os
direitos de participao social devem propiciar massa da populao
a chance de viver em segurana, justia social e bem-estar crescente.
Os partidos que chegaram ao governo devem utilizar as alavancas do
poder administrativo, para implantar estes objetivos de modo intervencionista, na base de um crescimento capitalista disciplinado e
cultivado. Segundo a representao ortodoxa, a emancipao social
deveria ser conseguida pelo caminho de uma revoluo poltica, a qual
toma posse do aparelho do Estado apenas para desmantel-lo. Para
conseguir a pacificao social, o reformismo tem que seguir o caminho
das intervenes do Estado do bem-estar social; porm, nesse proces
so, os partidos so sugados por um aparelho estatal em expanso. Com
o processo da estatizao dos partidos, a formao poltica da vontade
desloca-se para um sistema poltico que se programa a si mesmo. E
este adquire autonomia em relao s fontes democrticas de sua
legitimao, na medida em que consegue extrair a lealdade das massas
da esfera pblica. Deste modo, o outro lado de um Estado social
relativamente bem-sucedido consiste numa democracia de massas que
passa a assumir feies de um processo de legitimao regulado
18 O. Kallscheuer. Revisionismus und Reformismus, in Pipers
Handbuch der Politischen Ideen, vol. 4., Munique, 1986, 545ss.
266

administrativamente. E, no nvel programtico correspondente,


temos a resignao, que aceita a renncia democracia e o escn
dalo de um destino natural imposto pelo mercado de trabalho.
Isso explica a atualidade do dilogo entre o anarquismo e o
socialismo, desde os primrdios do sculo XIX. A prtica da revoluo
pequeno-burguesa dos sans cullotes foi assumida pela crtica social
anarquista e pela discusso dos Conselhos, recebendo os contornos de
uma teoria fundada em argumentos. E, nesse processo, as tcnicas de
auto-organizao, tais como a continuidade do aconselhamento, man
dato imperativo, rodzio dos cargos, entrelaamento entre os poderes,
etc., talvez no sejam to importantes como as prprias formas de
organizao ou tipos de associaes voluntrias.19 Estas possuem um
grau mnimo de institucionalizao. Os contatos horizontais, no nvel
de interaes simples, devem condensar-se numa prtica intersubjetiva
de deciso e de consulta, a qual deve ser suficientemente forte para
conseguir manter outras instituies que se encontram na fase inicial
nebulosa, preservando-as do esvaziamento. Essa forma de antiinstitucionalismo aproxima-se das velhas representaes liberais de uma
esfera pblica apoiada em instituies, na qual possvel a realizao
da prtica comunicativa de uma formao da opinio e da vontade
dirigida pela argumentao. Quando Donoso Cortes critica o liberalis
mo por ter erigido falsamente a discusso como princpio de deciso
poltica e quando C. Schmitt, ajuntando-se a ele, denuncia a burguesia
liberal como a classe que apenas discute, ambos tm diante dos olhos
as conseqncias anarquistas da discusso pblica, ou seja, as conse
qncias que dissolvem o poder. O mesmo motivo continua a movi
mentar os inmeros discpulos de Carl Schmitt na sua luta fantstica
contra os mentores intelectuais de uma guerra civil europia.
A forma organizacional de associaes voluntrias pode ser toma
da como um conceito sociolgico que permite pensar de modo no-contratualista relaes isentas de dominao, que surgem espontaneamente.
A partir da, a sociedade isenta de dominao no precisa mais ser pensada
como a ordem instrumental e pr-poltica resultante de contratos, isto ,
de negociaes de pessoas privadas que se orientam por interesses e pelo
sucesso no agir. Uma sociedade integrada atravs de associaes, e no
19 P. Lsche. Anarchismus, in Pipers Handbuch der Politischen
Ideen. vol. 4 ,415ss.
267

atravs de mercados, continuaria sendo uma ordem poltica e, no


entanto, isenta de dominao. Os anarquistas pensam que a socia
lizao espontnea no resulta do direito racional, nem do interesse
na troca vantajosa de bens, mas da disposio para o entendimento
capaz de solucionar problemas e coordenar a ao. As associaes
distinguem-se das organizaes formais, pois a finalidade da unio continua
dependendo dos objetivos e dos valores dos membros associados.

2
Entretanto, este projeto anarquista de uma sociedade que se esgota
no entrelaamento horizontal de associaes jamais conseguiu ultrapas
sar o nvel utpico; e principalmente hoje, ele no consegue fazer jus
necessidade de organizao e de regulao das sociedades modernas.
No sistema da economia e da administrao, as funes de organizao
esto desligadas da orientao dos membros, pois as interaes passam
a ser reguladas pela mdia; na perspectiva da ao, h uma inverso entre
fins e meios - o processo de administrao e de aproveitamento toma-se
autnomo, um fetiche. Porm a suspeita anarquista pode ser convertida
criticamente num mtodo em duas direes: contra a cegueira sistmica
de uma teoria normativa da democracia, a qual se engana sobre a
desapropriao burocrtica da base; e contra o estranhamento fetichista
de uma teoria do sistema que liquida sumariamente tudo o que
normativo, excluindo analiticamente qualquer possibilidade de uma
comunicao da sociedade sobre si mesma como um todo.20
As clssicas teorias da democracia partem do fato de que a sociedade
tem influncia sobre si mesma atravs do legislador soberano. O povo
programa as leis e estas, por seu turno, programam o exerccio e a aplicao
das leis, de modo que os membros cia sociedade obtm as prestaes e
regulaes atravs das decises da administrao e da justia, que eles
mesmos programaram, exercendo o papel de cidados. Essa idia da
influenciada sociedade sobre simesma, programadaatravsdeleis, toma-se
plausvel a partir da suposio de que a sociedade como um todo pode ser
representada como uma superassociao que se determina a si mesma
atravs do direito e do poder poltico. Entrementes, o esclarecimento
sociolgico nos ensinou algo melhor sobre a real circulao do poder;
20 N. Luhmann. Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat. Munique, 1981.
268

sabemos tambm que a foima da associao no suficientemente


complexa para estruturar o conjunto vital da sociedade como um todo.
Aqui no interessa aprofundar esses pontos. No entanto, a anlise concei
tuai da constituio do direito e do poder poltico, que pressupe o
entrelaamento entre os dois, revela que no medium pelo qual deve correr
o auto-influenciamento programado legalmente tambm est inserido o
contra-sentido de uma circulao autoprogramada do poder.
Antes de assumir funes prprias, o direito e o poder poltico tm
funes mtuas a preencher, ou seja, o direito tem que estabilizar expec
tativas de comportamento, e o poder poltico, decises coletivamente
impositivas. Deste modo, o direito empresta ao poder, do qual obtm seu
carter obrigatrio, a forma jurdica da qual ele obtm, por seu tumo, o
carter impositivo e vice-versa Cada um desses dois cdigos requer uma
perspectiva prpria - o direito, uma perspectiva normativa, e o poder, uma
instrumental. Na perspectiva do direito, as polticas, as leis e as medidas
necessitam de fundamentao normativa; ao passo que, na perspectiva do
poder, elas funcionam como meios e limitaes para a reproduo do
poder. Na perspectiva da legislao e dajustia, o direito tratado de modo
normativo; e na perspectiva da manuteno do poder, ele tratado de
modo instrumental. Na perspectiva do poder, a circulao legalmente
programada da auto-influncia normativa assume o contra-sentido de uma
circulao autoprogramada do poder: a administrao se programa a si
mesma, na medida em que regula o comportamento do pblico de
eleitores, programa o governo e a legislao, funcionalizando ajurisdio.
No decorrer do desenvolvimento do Estado social, o contra-sen
tido instalado conceitualmente no medium de uma atuao jurdico-administrativa prpria emergiu, cada vez mais, em nvel emprico. Ficou
claro que os meios administrativos que convertem programas do Estado
do bem-estar social no representam um medium passivo, destitudo de
caratersticas prprias. De fato, o Estado intervencionista transformouse de tal modo num subsistema centrado em si mesmo, regulado pelo
poder, e atraiu de tal modo os processos de legitimao para o seu
ambiente, que se recomendamodificar a prpria idia normativa de uma
auto-organizao da sociedade. Eu sugiro introduzir uma distino no
prprio conceito do poltico, seguindo uma dupla perspectiva instrumental-normativa.21
21 J. Habermas. Die Neue Unbersichtlichkeit. Frankfurt/M., 1985.
269

Podemos fazer uma distino entre poder produzido comunica


tivamente e poder empregado administrativamente. A partir da,
temos a esfera pblica poltica dominada por dois processos que se
cruzam em sentido contrrio: a produo comunicativa do poder
legtimo, para a qual H. Arendt esboou um modelo normativo, e a
obteno da legitimao atravs do sistema poltico, atravs da qual o
poder administrativo se toma reflexivo. Para saber como ambos os
processos se interpenetram, ou seja, o processo de formao espont
nea da opinio em esferas pblicas autnomas e o processo de
obteno organizada da lealdade das massas, e, para saber quem
sobrepuja quem, preciso descer ao plano emprico. Porm a mim me
interessa, antes de tudo, o fato de que, medida que essa diferenciao
se toma relevante empiricamente, a compreenso normativa de uma
auto-organizao democrtica da comunidade jurdica tem que se
modificar.

IV
1
Inicialmente, coloca-se a questo acerca do tipo de influncia.
Toma-se problemtico o modo como o sistema administrativo pode
ser programado atravs das polticas e leis oriundas de processos de
formao pblica da opinio e da vontade, uma vez que ele tem que
traduzir todas as exigncias normativas para a prpria linguagem. A
administrao que opera no quadro das leis obedece a critrios pr
prios de racionalidade; na perspectiva da utilizao do poder adminis
trativo, no conta a razo prtica da aplicao de normas, porm a
eficcia da implementao de um programa dado. Quer dizer: em
primeira linha, o sistema administrativo trata o direito de modo
instrumental; na linguagem do poder administrativo, os argumentos
normativos que justificam as polticas escolhidas e as normas estabe
lecidas valem apenas como racionalizaes pstumas para decises
preliminarmente induzidas. Sem dvida, o poder poltico depende de
razes normativas, pois tem que ser conforme ao direito. Por isso, os
argumentos normativos constituem um padro que permite ao poder
comunicativo adquirir relevncia. A administrao e a economia nos
ensinam o modelo da regulao indireta, da influncia sobre mecanis
mos da auto-regulao (por exemplo, ajuda para a auto-ajuda).
270

Talvez seja possvel transpor esse modelo para a relao entre a


administrao e a esfera pblica democrtica- O poder legtimo pro
duzido comunicativamente pode influir no sistema poltico, assumin
do em suas mos o pool de argumentos que necessariamente
acompanham a racionalizao das decises administrativas. Pois,
quando a comunicao poltica anterior ao sistema poltico, desvalo
riza discursivamente os argumentos normativos introduzidos por ele,
tudo o que factvel para o sistema poltico perde seu valor absoluto.
Alm disso, coloca-se a questo acerca da possibilidade de uma
democratizao dos prprios processos de formao da opinio e da
vontade. Os argumentos normativos podem obter um efeito regulador
indireto, quando sua gnese no for regulada pelo sistema poltico.
Ora, os processos democrticos do Estado de direito institucionalizam
as formas de comunicao necessrias para uma formao racional da
vontade. Sob este ponto de vista, possvel submeter a moldura
institucional na qual se realiza atualmente o processo de legitimao
a uma avaliao crtica. Com um pouco de fantasia institucional,
encontraramos maneiras de complementar as corporaes parlamen
tares existentes, submetendo-as a instituies com poder para obrigar
o judicirio e o executivo a se legitimarem, de um modo mais eficaz,
perante a esfera pblica jurdica e a clientela atingida. O problema
mais difcil consiste em saber como a formao da opinio e da
vontade, j institucionalizadas, pode tomar-se autnoma. Pois esta s
gera o poder comunicativo na medida em que as decises da maioria
satisfazem s condies especificadas por Frobel, ou seja, na medida
em que surgem discursivamente.
Para que a racionalidade das decises possa ser assegurada
atravs do suposto lao interno entre a formao poltica da opinio e
da vontade, necessrio que as consultas no interior das corporaes
parlamentares no dependam de premissas ideolgicas previamente
estabelecidas. A reao contra isso sempre se deu no sentido da
interpretao liberal-conservadora do princpio de representao, ou
seja, tentando imunizar a poltica organizada contra a opinio popular
facilmente manipulvel. No entanto, contraditrio, do ponto de vista
normativo, defender a racionalidade, contrapondo-a soberania po
pular, pois, se a opinio dos eleitores irracional, tambm o ser a
escolha dos representantes! Esse dilema desperta a ateno para a
relao que existe entre a formao poltica da vontade, regulada pelo
direito, a qual no foi tematizada por Frobel e que capaz de levar a
271

deliberaes (neste nvel acontecem as eleies gerais) e o ambiente


dos processos informais de opinio, no regulados, por no se encon
trarem sob a presso de uma deciso. Segundo Frobel, os processos
democrticos instaurados juridicamente s podem levar a uma forma
o racional da vontade, se a formao organizada da opinio for
porosa, isto , aberta aos valores, temas, contribuies e argumentos
- que oscilam livremente - de uma comunicao poltica tomada
globalmente, a qual no pode ser organizada enquanto tal.
Portanto, a expectativa normativa acerca de resultados racio
nais se funda no jogo que se estabelece entre a formao poltica
da vontade, constituda institucionalmente, e os fluxos comunica
cionais espontneos de uma esfera pblica no organizada e no
programada para tomar decises, os quais no so absorvidos pelo
poder. Neste contexto, a esfera pblica funciona como conceito
normativo. Associaes livres formam os pontos de entroncamen
to de uma rede comunicacional nascida do entrelaamento de
esferas pblicas autnomas. Tais associaes se especializam na
produo e propagao de convices prticas, portanto em des
cobrir temas relevantes para a sociedade em geral, em trazer
contribuies para possveis solues de problemas, em interpretar
valores, em produzir bons argumentos e em desvalorizar outros.
Porm sua eficcia no direta, pois apenas deslocam os parme
tros da formao regulada da vontade, modificando os enfoques e
os valores. A crescente influncia das oscilaes poltico-culturais
intransparentes no comportamento eleitoral da populao revela
que tais consideraes no perderam inteiramente o contato com
a realidade social. Porm ns nos interessamos apenas com as
implicaes normativas dessa descrio.

2
Apoiando-se em H. Arendt, A. Wellmer elaborou a estrutura
auto-referencial desta prtica pblica, da qual resulta o poder comu
nicativo.22 Tal prtica comunicativa onerada com a tarefa de se
22 H. Arendt. Macht und Gewalt. Munique, 1971; J. Habermas.
Hannah Arendts Begriff der Macht, in id. Philosophischpolitische Profile. Frankfurt/M., 1981, 228ss.
272

estabilizar a si mesma; a cada nova contribuio importante, o discurso


pblico tem que manter presente o sentido de uma esfera pblica
poltica intacta Deste modo, a esfera pblica continua tematizando-se
a si mesma em sua funo; pois os pressupostos existenciais de uma
prtica no organizvel tm que ser assegurados atravs dela. As
instituies da liberdade pblica tm o seu fundamento no solo
movedio da comunicao poltica daqueles que, ao utiliz-la a
interpretam e defendem. Tal reproduo auto-referencial da esfera
pblica revela o lugar onde se refugiou a expectativa de uma auto-organizao soberana da sociedade. A conseqncia disso uma dessubstancializao da idia de soberania do povo. No entanto, a prpria
idia de que uma rede de associaes poderia tomar o lugar do corpo
popular, que foi rejeitado, por demais concretista.
A soberania, completamente fragmentada e espalhada aos quatro
ventos, no consegue mais incorporar-se nas cabeas dos membros
associados: ela pode aparecer, quando muito, nas formas de comuni
cao destitudas de sujeito, que regulam o fluxo da formao discur
siva da opinio e da vontade, a ponto de se poder pensar que seus
resultados falveis tm a seu favor a suposio da razo prtica. Ou
seja, uma soberania popular que se tomou sem sujeito, annima e
diluda de modo intersubjetivista, se retira para os procedimentos
democrticos e para os pressupostos comunicacionais pretensiosos de
sua implementao. Ela se sublima, assumindo a forma de interaes
hermticas que se estabelecem entre uma formao da vontade insti
tucionalizada juridicamente e esferas pblicas mobilizadas cultural
mente. A soberania diluda comunicativamente vem tona no poder
dos discursos pblicos, o qual resulta de esferas pblicas autnomas;
porm ela tem que assumir contornos nas deliberaes de instituies
destinadas formao da opinio e da vontade, constitudas democra
ticamente, porque a responsabilidade por deliberaes relevantes do
ponto de vista prtico exige uma clara responsabilidade institucional.
O poder comunicativo exercido maneira de um assdio. Mesmo
no tendo intenes de conquista, ele interfere nas premissas dos
processos de juzo e de deciso do sistema poltico, a fim de fazer valer
seus imperativos, na nica linguagem capaz de ser entendida pela
fortaleza sitiada: ele administra o pool de argumentos que o poder
administrativo pode, verdade, manipular instrumentalmente,
porm no ignorar, uma vez que estruturado conforme o
direito.
273

certo que tal soberania popular procedimentalizada no


pode operar sem a cobertura de uma cultura poltica, sem os modos
de pensar e de agir, mediados pela tradio e pela socializao, de
uma populao acostumada com a liberdade poltica: no pode
haver formao poltica racional da vontade sem a contrapartida
de um mundo da vida racionalizado. Entretanto, para que esta tese
no oculte mais uma vez o ethos da tradio republicana, que
sempre sobrecarregou moralmente as pessoas, preciso mostrar o
que o aristotelismo poltico consegue realmente captar atravs do
conceito e/zos; temos que esclarecer como possvel entrelaar,
em princpio, o interesse prprio e a moral do cidado. Para tomar
o comportamento poltico normativo imputvel, preciso desdo
brar a substncia moral da autolegislao - que, em Rousseau, fora
compactada num nico ato - em vrios degraus de um processo
de formao procedimentalista da opinio e da vontade, e decom
p-la em inmeros fragmentos. E preciso mostrar que a moral
poltica s pode ser recolhida em trocados23 Com relao a isso,
tenho que me contentar com uma pergunta e uma breve ilustrao:
Por que os deputados deveriam apoiar suas decises em juzos
corretos e, como estamos pressupondo, formados mais ou menos
discursivamente, evitando utilizar as razes legitimadoras como
simples pretexto? Porque as instituies esto organizadas de tal
forma que, via de regra, procuram evitar a crtica de seus eleitores,
uma vez que os representantes podem ser castigados, na prxima
vez, por seus eleitores, ao passo que eles no dispem de iguais
meios de sano. Entretanto, que razes poderiam levar os eleito
res a submeter o seu voto a uma opinio pblica formada mais ou
menos discursivamente, ao invs de simplesmente ignorar argu
mentos legitimadores? Porque normalmente eles s podem esco
lher entre os seus prprios interesses e os objetivos gerais e
imprecisos dos partidos populares, situando-se na luz de interesses
generalizados. E preciso perguntar, no entanto, se esses dois
pressupostos no so por demais utpicos. Ora, no quadro de
nossas consideraes meramente normativas acerca de alterna
23 U. Preuss. Was heisst radikale Demokratie heute?, in Forum fr
Philosophie. Bad Homburg (ed.): die Ideen von 1789, Frankfurt/M.,
1989. 37-67.
274

tivas possveis, eles no fogem inteiramente realidade. Vimos


que os procedimentos democrticos, introduzidos no Estado de
direito, poderiam proporcionar resultados racionais na medida em
que a formao da opinio entre as corporaes parlamentares
continuasse sensvel aos resultados de uma formao informal da
opinio resultante de esferas pblicas autnomas e que se forma
sua volta. Certamente esse segundo pressuposto de uma esfera pblica
poltica, no encampada pelo poder, no realista; porm, se enten
dido corretamente, ele deixa de ser mera utopia. Ele poderia ser
preenchido no momento em que surgissem associaes formado
ras da opinio, capazes de cristalizar ao seu redor esferas pblicas
autnomas que liberam, modificam e filtram criticamente o leque de
temas, valores e argumentos canalizados atravs dos meios de comu
nicao de massa, das associaes e dos partidos. Em ltima instncia,
o surgimento, a reproduo e a influncia de tal rede de associaes
fica na dependncia de uma cultura poitica liberal e igualitria,
nervosa e sensvel a problemas da sociedade como um todo, que
se encontra em constante vibrao, formando uma caixa de
ressonncia.
3

Suponhamos, por um momento, que as sociedades complexas se


abram a tal democratizao fundamental. Neste caso, levantam-se
imediatamente as objees conservadoras que, desde a poca de Burke,
foram aduzidas contra a Revoluo Francesa e suas conseqncias.24
Numa derradeira rodada, temos que levar em conta os argumentos que
nos fazem recordar a idia ingnua de progresso, cultivada por espritos
tais como Louis de Bonald e Joseph de Maestre. Segundo esta linha, o
projeto supercsforado de uma auto-organizao da sociedade passa por
alto, e sem a menor cerimnia, o peso das tradies, o elemento orgnico,
fontes e reservas que no se renovam ao bel-prazer. De fato, a com
preenso instrumental de uma pratica que simplesmente realiza a teoria
teve efeitos desastrosos. Robespierre contraps a revoluo consti
24 H. J. Puhle. Die Anfnge des politischen K on servatism u s in
Deutschland, in Pipers Handbuch der Politischen Ideen, vol. 4,
255ss.
275

tuio: segundo ele, a revoluo existe para a guerra e a guerra


civil, ao passo que a constituio existe para a paz vitoriosa. De Marx
at Lnin, a interveno teoricamente informada dos revolucionrios
deveria simplesmente completar a teleologia da histria, mantida em
movimento pelas foras produtivas. Porm esse tipo de confiana
flosfco-histrica no pode mais apoiar-se na soberania popular procedimentalizada. A partir do momento em que a razo prtica perdeu o
sujeito, a institucionalizao progressiva dos processos racionais de
formao coletiva da vontade no pode mais ser entendida como um
fim em si mesmo, ou como um processo de produo sublime. Hoje em
dia perenizou-se o processo de uma realizao crtica de princpios
constitucionais universalistas, inclusive nos atos mais simples da
legislao. Os debates que precedem as deliberaes realizam-se sob
condies de uma mudana social e poltico-cultural, cujo movi
mento pode ser indiretamente acelerado ou freado, mas no regulado
por intervenes polticas. De sorte que a constituio deixou de ser
esttica; mesmo que o teor das normas permanea inalterado, suas
interpretaes no se imobilizaram.
O Estado democrtico de direito transforma-se num projeto,
resultado e, ao mesmo tempo, mola de uma racionalizao do
mundo da vida, a qual ultrapassa as fronteiras do poltico. O nico
contedo do projeto a institucionalizao progressivamente melho
rada dos processos de formao racional e coletiva da vontade, os
quais no podem prejulgar os objetivos concretos dos participantes.
Qualquer, passo nesse caminho tem efeitos retroativos sobre a
cultura poltica e as formas de vida, sem as quais no poderiam
surgir formas de comunicao adequadas razo prtica.
Tal compreenso culturalista da dinmica da constituio parece
sugerir que a soberania do povo transposta para a dinmica cultural
de vanguardas formadoras da opinio. No entanto, essa suposio
alimenta uma suspeita contra os intelectuais: eles tm o poder da
palavra e roubam para si mesmos o poder que simulam dissolver
atravs do medium da palavra. E contra o domnio dos intelectuais
preciso afirmar o seguinte: a eficcia do poder comunicativo indireta,
apresentando-se como limitao da realizao do poder administrati
vo - que o poder exercido de fato. E, para preencher a supramencionada funo de assdio, a opinio pblica informal tem que seguir o
caminho da deliberao responsvel e organizada atravs de procedi
mentos democrticos. Mais importante ainda o fato de que a
276

influncia dos intelectuais s pode condensar-se como poder comu


nicativo em geral, em condies que excluem uma concentrao do
poder. Para cristalizar-se na forma de associaes livres, as esferas
pblicas autnomas tm que esperar o desengate entre cultura e
estruturas de classe, um processo que j est em andamento.25 Os
discursos s encontram ressonncia na medida em que se difundem,
portanto sob condies de uma participao ampla, ativa e difusora.
Esta, por sua vez, exige o pano de fundo de uma cultura poltica
igualitria, destituda de todos os privilgios oriundos da formao e
amplamente intelectualizada.
No entanto, esse processo de assimilao reflexiva das tradies
culturais no decorre necessariamente luz de uma razo centrada no
sujeito, nem de uma conscincia histrica futurista. Na medida em que
nos tomamos conscientes da constituio intersubjetiva da liberdade,
desfaz-se a aparncia possessivo-individualista de uma autonomia rep
resentada como posse prpria O sujeito que se afirma a si mesmo, que
pretende dispor sobre tudo, no encontra nenhuma relao adequada
com nenhuma tradio. O sentido jovem-conservador de Benjamin
farejou na prpria revoluo cultural uma outra conscincia do tempo,
que afasta nossos olhares do horizonte de nossas prprias atualidades
Alturas e os dirige para trs, para as pretenses que as geraes passadas
dirigem a ns. No entanto, permanece uma dvida. A sobriedade de
uma cultura de massas, profana e inteiramente igualitria, no supera
apenas o pathos da sobriedade sagrada que visa assegurar o status social
do visionrio. A necessria banalizao do dia-a-dia na comunicao
poltica tambm constitui uma ameaa para os potenciais semnticos
dos quais ela tem que se alimentar. Uma cultura sem aguilho seria
imediatamente sugada pelas necessidades de compensao mais banais,
ou seja, nas palavras de Grefrath: ela se estenderia sobre a sociedade
como um tapete de espuma Nenhuma religio civil, por mais habilidosa
que fosse, conseguiria evitar essa entropia do sentido.26 Nem seria
suficiente o momento de incondicional idade que vem teimosamente
25 H. Brunkhorst. Die sthetisierung der Intellektuellen, in
Frankfurter Rundschau (28/11/1988).
26 H. Kleger, R. Mller. Religion des Biirgers. Munique, 1986; H.
Dubiel. Zivilreligion in der Massendemokratie, (manuscrito, 1989).
277

tona nas pretenses de validade transcendentes da comunicao do


dia-a-dia. No entanto, dois tipos de transcendncia so preservados:
aquele que se manifesta na negatividade da arte moderna e o que
revelado pela apropriao crtica de tradies religiosas formadoras da
identidade. O trivial tem que ser rompido pelo inusitado, abissal e
sinistro, que se recusa a ser assimilado quilo que j sabido, porm ele
no pode manter nenhum privilgio.27

27 Ch. Menke-Eggers. Die Souvernitt der Kunst. Frankfurt/M.,


1988.
278

III. CIDADANIA E IDENTIDADE


NACIONAL (1990)*
Em meados dos anos 80, Amold Gehlen cunhou o mote pshistria (Posthistoir) para designar o estranho sentimento, ento
reinante, de que tudo se modifica, sem que nada acontea. Rien ne va
plus - nada de surpreendente acontece. Na perspectiva das imposies
sistmicas, parecia que todas as possibilidades tinham sido exauridas,
todas as alternativas congeladas e as opes que ainda continuavam
abertas, destitudas de sentido. No entanto, a partir de ento, esse modo
de sentir e de pensar mudou completamente. A histria entrou nova
mente em movimento acelerado. Novos problemas tomaram o lugar
das velhas querelas. E, o que mais importante, eles conseguiram abrir
perspectivas de futuro que nos permitem captar novas linhas de ao.
Trs movimentos histricos desse perodo, que entrou em ebu
lio, mexem com a relao entre cidadania e identidade nacional: (1)
A unificao alem, seguida pela libertao dos Estados da Europa
Central Oriental da tutela sovitica e pelos conflitos de nacionalidade
que estouraram em todo o Leste Europeu, recoloca a questo acerca
do Estado nacional. (2) A aproximao entre os Estados da Comuni
dade Europia, especialmente atravs do mercado interno, que entrar
em vigor a partir de 1993, coloca numa nova luz a relao entre Estado
nacional e democracia, pois os processos democrticos, constitudos
em nvel de Estado nacional, no conseguem atingir o nvel de
integrao econmica realizada em nvel supranacional. (3) Os gigan
tescos fluxos migratrios que se originam nas regies pobres do Leste
e do Sul, a serem enfrentados pela Europa Ocidental nos prximos
anos, conferem ao problema dos asilados nova importncia. Isso vai
acirrar a disputa entre os princpios universalistas do Estado demo
* Publicado em forma de monografia pela Editora Ecker, St. Gallen, 1991.
279

crtico de direito e as pretenses particularistas de formas de vida


tradicionais.
A abordagem desses trs temas serve de pretexto para um
esclarecimento conceituai de alguns pontos de vista normativos, sob
os quais podemos entender melhor a relao complexa que se estabe
lece entre a cidadania e a identidade nacional.1

I. Passado e futuro do Estado nacional.


Os acontecimentos na Alemanha e nos pases do Leste Europeu
imprimiram nova guinada numa discusso que h muito tempo se
desenvolve na Repblica Federal sobre a sociedade ps-nacional r
Muitos intelectuais, por exemplo, lamentaram a falta de democracia
num processo de unificao que foi realizado, no nvel administrativo
e econmico, sem a participao dos cidados; hoje eles so acusados
de arrogncia do ps-nacional . Esta controvrsia sobre o modo e a
velocidade da unificao dos Estados no se alimenta somente dos
sentimentos contrrios dos partidos litigantes, mas tambm da obscu
ridade dos conceitos em jogo. Uma das partes entende a entrada dos
cinco novos Estados para o regao da Repblica Federal como a
reconstituio da unidade de um Estado nacional dilacerado h quatro
dcadas; nesta viso, a nao aparece como a unidade pr-poltica de
uma comunidade histrica de pessoas que tm o mesmo destino. A
outra parte entende a unificao estatal como a reconstituio da
democracia e do Estado de direito num territrio no qual, desde 1933,
os direitos dos cidados tinham sido anulados, de um modo ou de
outro; sob este ngulo, tanto a velha como a nova Repblica Federal
constituem uma nao de cidados. Nesta terminologia republicana,
o conceito de nao-Estado perde as conotaes populares pr-polticas que revestiram a expresso Estado nacional na Europa moder
na. A dissoluo das chaves semnticas que definem a cidadania e a
identidade nacional corresponde ao fato de que a forma clssica do
1
2
280

Eu agradeo a Ingeborg Maus e Klaus Gnther pelos estmulos e


conselhos crticos.
P. Glotz. Der Irrweg des Nationalstaats. Stuttgart, 1990. J.
Habermas. Vergangenheit ais Zukunft. Zurique, 1991.

Estado nacional se encontra hoje em dissoluo, medida que a


Comunidade Europia se transforma numa unio poltica. Para enten
der isso, basta lanar um olhar sobre o modo como ela surgiu nos
incios da modernidade.
Na Europa moderna, a forma pr-modema de um imprio que
une muitos povos, tal como aconteceu no velho Sacro Imprio Roma
no Germnico ou nos imprios russo e otomano, no conseguiu
estabilizar-se.3 Uma segunda forma surgiu nas periferias de cidades
da Europa Central, assumindo estrutura federativa. Na Sua, desen
volveu-se uma federao suficientemente forte para compensar as
tenses tnicas de uma associao multicultural de cidados. Entre
tanto, somente uma terceira forma, a do Estado territorial, adminis
trado por um poder central, conseguiu estruturar, a longo prazo, o
sistema dos Estados europeus. No incio, ele assumiu a forma de
reinos: Portugal, Espanha, Frana, Inglaterra e Sucia; mais tarde, ele
se configurou como Estado nacional, fruto da democratizao provo
cada pelo modelo francs. Esta formao estatal assegurou condies
propcias ao desenvolvimento, em escala mundial, do sistema econ
mico capitalista. O Estado nacional configurou a infra-estrutura para
uma administrao disciplinada pelo direito, alm de oferecer a
garantia para um espao de ao individual e coletiva, livre do Estado.
E, o que nos interessa especialmente, ele criou a base para a homoge
neidade cultural e tnica que permitiu, desde o final do sculo XVHI,
a democratizao do aparelho do Estado - mesmo que s custas da
opresso e da excluso de minorias nacionais. A democracia e o
Estado nacional nasceram como irmos gmeos da Revoluo Fran
cesa. Por isso, do ponto de vista cultural, eles se encontram sombra
do nacionalismo.
Essa conscincia nacional constitui manifestao especifica
mente moderna de integrao cultural. A conscincia poltica da
pertena nacional surge de uma dinmica que s atingiu a populao
a partir do momento em que esta foi mobilizada e individualizada
atravs de processos de modernizao econmica e social que a liber
taram dos laos sociais corporativos. O nacionalismo pode ser tido
3

Cf. sobre o que segue: M. R. Lepsius. Der europische


Nationalstaat, in id., Interessen, Ideen und Institutionen. Opladen,
1990, 256ss.
281

como uma formao da conscincia que pressupe a apropriao de


tradies culturais, filtrada pela reflexo e pela historiografia. Ele
surge entre o pblico erudito e espalha-se pelos canais da moderna
comunicao de massas. Tanto a mediao literria como a propaga
o pela mdia conferem ao nacionalismo caratersticas artificiais,
tomando-o presa fcil do abuso e da manipulao atravs de elites
polticas.
A histria do surgimento do Estado nacional reflete-se na histria
do conceito nao.4 Entre os romanos, natio a deusa da origem
e do nascimento. Ao contrrio da civitas, a natio, do mesmo modo
que gens e populus, refere-se a populaes (muitas vezes selva
gens, brbaras ou pags) que ainda no se organizaram em
associaes polticas. Segundo este uso clssico, as naes so comu
nidades que tm a mesma origem, sendo integradas, do ponto de vista
geogrfico, atravs de colnias e da vizinhana, e, do ponto de vista
cultural, atravs da linguagem, dos costumes e de tradies comuns;
porm ainda no se encontram integradas politicamente atravs de
uma organizao estatal. A nao mantm este significado durante
a Idade Mdia. No sculo XV, ela se introduz nos idiomas populares.
O prprio Kant afirma: A massa que se reconhece unida atravs da
descendncia comum, formando uma totalidade civil, deve ser cha
mada nao (gens). Porm, no incio da modernidade, surge um
novo uso: a nao como titular da soberania. As corporaes repre
sentam a nao face ao rei. E desde meados do sculo XVIII, ambos
os significados, o de nao, no sentido de uma comunidade que tem
a mesma origem e o de povo de um Estado, se entrelaam. Com
Sieys e a Revoluo Francesa, a nao se transforma na fonte da
soberania do Estado. A partir da, cada nao deve ter o direito
autodeterminao poltica. O complexo tnico cede, pois, o lugar
comunidade democrtica intencional.
Por conseguinte, com a Revoluo Francesa, o significado de
nao, que antes erapr-poltico, transformou-se numacaraterstica
constitutiva para a identidade poltica dos sujeitos de uma comunidade
democrtica. No final do sculo XIX, h inclusive uma inverso na
relao entre identidade nacional atribuda e cidadania adquirida,
4
282

Cf. artigo nao, in Historisches Wrterbuch der Philosophie.


vol. 6,406-414.

democraticamente constituda. Por isso, a famosa frase de Emest


Renan A existncia de uma nao ... um plebiscito dirio j se
encontra num contexto voltado contra o nacionalismo. E Renan
consegue rechaar, em 1871, a pretenso do imprio alemo sobre a
Alscia, apelando para a nacionalidade francesa da populao, porque
ele entendia a nao como uma nao de cidados e no como uma
comunidade que possui apenas a mesma origem. A identidade da
nao de cidados no reside em caratersticas tnico-culturais co
muns, porm na prtica de pessoas que exercitam ativamente seus
direitos democrticos de participao e de comunicao. Aqui, a
componente republicana da cidadania desliga-se completamente da
pertena a uma comunidade pr-poltica, integrada atravs da descen
dncia, da linguagem comum e de tradies comuns. Visto por este
ngulo, o entrelaamento inicial entre conscincia nacional e modo de
sentir e pensar republicano teve apenas uma funo catalisadora.
O nacionalismo mediado pelo romantismo e pela conscincia
histrica, ou seja, atravs da cincia e da literatura, fundou uma
identidade coletiva propcia ao papel de cidado, que nasce na Revo
luo Francesa. No crisol da conscincia nacional, as caratersticas
no-escritas da origem transformaram-se em outros tantos resultados
de uma apropriao consciente da tradio. Uma nacionalidade her
dada transformou-se num nacionalismo adquirido, uma figura do
esprito constituda por fora prpria. Ele conseguiu promover a
identificao do indivduo com um papel que exige uma grande dose
de engajamento pessoal, podendo chegar, inclusive, ao sacrifcio de
si mesmo: o servio militar obrigatrio para todos constitui apenas a
outra face dos direitos dos cidados! Na disposio em lutar e morrer
pela ptria comprovaram-se, ao mesmo tempo, a conscincia nacional
e o modo de pensar e de sentir republicano. Isso explica a relao
complementar originria que se estabeleceu entre nacionalismo e repu
blicanismo: um foi o veculo que promoveu o surgimento do outro.
Porm esse complexo psicolgico-social no de ordem concei
tuai. A autonomia nacional e a auto-afirmao coletiva contra naes
estrangeiras podem ser entendidas como formas coletivistas de liber
dade. E tal liberdade nacional no coincide com a liberdade genuina
mente poltica dos cidados no mbito de um pais. Por isso, a
compreenso moderna dessa liberdade republicana pode libertar-se,
mais tarde, do seio da conscincia da liberdade nacional, do qual
surgira. O nexo estreito que o Estado nacional conseguira estabe
283

lecer entre Ethnos e Demos fora passageiro.5 Em nvel conceituai,


a cidadania nunca ficou na dependncia da identidade nacional.
O conceito de cidadania desenvolve-se a partir do conceito
rousseauniano de autodeterminao. No incio, a soberania do povo
era entendida como uma limitao ou inverso da soberania do
prncipe, a qual repousava num contrato celebrado entre o povo e o
governo. Porm nem Rousseau, nem Kant entenderam a soberania do
povo como uma transferncia do poder de govemo, de cima para
baixo, ou como a diviso da autoridade entre dois partidos. Para eles,
essa soberania significava a transformao da soberania em autolegislao. O lugar do pacto histrico, ou do contrato entre poderes,
ocupado pelo contrato social, entendido como modelo abstrato para a
constituio de uma autoridade que se legitima atravs do exerccio
da autolegislao democrtica. E, atravs disso, a autoridade poltica
perde o carter de um poder natural: a auctoritas do poder estatal
deve sacudir os resqucios de violentia. Segundo esta idia, somen
te a vontade unida e consensual de todos pode ser legisladora, na
medida em que cada um delibera a mesma coisa sobre todos e todos
sobre cada um ... (Kant).
Com isso, no se visa pura e simplesmente generalidade
substancial de uma vontade popular, cuja unidade resultaria de uma
homogeneidade preliminar da descendncia ou da forma de vida. Pois
o consenso discutido e obtido numa associao de livres e iguais
repousa, em ltima instncia, na unidade de um processo consentido.
Esse processo democrtico de formao da opinio e de busca de uma
deciso transforma-se na constituio do Estado de direito. Numa
sociedade pluralista, a constituio expressa um consenso formal. Os
cidados querem regular sua convivncia de acordo com princpios
que podem encontrar o assentimento fundamentado de todos, por
serem do interesse simtrico de todos. Tal associao estruturada
atravs de condies de reconhecimento recproco, sob as quais cada
um espera ser respeitado por todos como livre e igual. Cada homem
e cada mulher deve ser alvo de um trplice reconhecimento, ou seja,
devem encontrar igual proteo e igual respeito em sua integridade:
enquanto indivduos insubstituveis, enquanto membros de um grupo
tnico ou cultural e enquanto cidados, ou membros de uma comuni
5
284

M. R. Lepsius. Ethnos und Demos, in Lepsius (1990), 247-255.

dade poltica. Essa idia de uma comunidade poltica que se determina


a si mesma foi incorporada nas constituies e nos sistemas polticos
da Europa Ocidental e dos Estados Unidos.
verdade que, na linguagem dos juristas, a cidadania, dtoyennet ou citizenship teve, durante longo tempo, apenas o
sentido de nacionalidade ou de pertena a um Estado; s ultimamente
o conceito foi ampliado no sentido de um status de cidado envolven
do direitos civis. A pertena a um Estado regula a subordinao de
pessoas sob um Estado, cuja existncia reconhecida pelo direito
internacional. Sem levar em conta a organizao interna do poder do
Estado, essa definio da pertena, unida demarcao do territrio
do Estado, serve para a delimitao social do Estado. Segundo a
autocompreenso do Estado democrtico de direito, que se entende
como uma associao de cidados livres e iguais, a pertena a um
Estado est ligada ao princpio da voluntariedade. As caratersticas
adscritivas convencionais da residncia e do lugar de nascimento
(jus soli e ju s sanguinis) no so suficientes para fundamentar uma
submisso irrevogvel sob o poder soberano do Estado. Elas
constituem apenas critrios administrativos que permitem supor
um assentimento implcito, o qual corresponde ao direito de emi
grar ou de renunciar cidadania.7
Hoje em dia, no entanto, as expresses cidadania ou citizens
hip so empregadas, no apenas para definir a pertena a uma deter
minada organizao estatal, mas tambm para caraterizar os direitos e
deveres dos cidados. A Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha no possui similar explcito para a noo sua de cidadania
6
7

Sobre o que segue, cf. R. Grawert. Staatsangehrigkeit und


Staatsbrgerschaft, in Der Staat, 23, 1984, 179-204.
P. H. Shuck, R. M. Smith. Citizenship without Consent. New Haven,
1985, Cap. 1. H lugares em que a separao entre o sentido normativo
da pertena a um Estado e as caratersticas da descendncia no foi
realizada de modo conseqente. O artigo 116 da Lei Fundamental, por
exemplo, introduz o assim chamado alemo de status, o qual pertence
ao povo alemo na medida em que confessa objetivamente fazer parte
da comunidade cultural sem, no entanto, fazer parte do Estado alemo;
ele goza de um privilgio na hora da naturalizao (que hoje em dia
contestado pela poltica constitucional).
285

ativa;8 porm, apoiada no Art. 33, Seo 1, da Lei Fundamental, a


doutrina jurdica estruturou o feixe dos direitos e deveres dos cidados,
especialmente os direitos fundamentais, formando um status global
entendido de modo semelhante.9 Na viso republicana, o problema da
auto-organizao da comunidade jurdica forma o ponto de referncia,
e os direitos polticos de participao e comunicao, o ncleo da
cidadania. R. Grawert a entende como o instituto jurdico atravs do
qual o membro singular do Estado introduzido ativamente no campo
de ao concreta do Estado.10 O status do cidado fixa especialmente
os direitos democrticos dos quais o indivduo pode lanar mo refle
xivamente, a fim de modificar sua situao jurdica material.
Na filosofia do direito, encontramos duas interpretaes contrrias
e conflitantes acerca dessa cidadania ativa. Na tradio liberal do direito
natural, que remonta a Locke, cristalizou-se uma compreenso indivi
dualista e instrumentalista do papel do cidado; ao passo que a tradio
republicana da doutrina do Estado, que remonta a Aristteles, gira em
tomo de uma compreenso tico-comunitarista desse papel. No pri
meiro caso, a cidadania concebida de acordo com o modelo de uma
pertena organizacional capaz de fundamentar uma posio jurdica;
8

R. Winzeler. Die politischen Rechte des Aktivbrgers nach


schweizerischem Bundesrecht. Berna, 1983.
9 K. Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts. Heidelberg, 1990,
113: Enquanto direitos subjetivos (os direitos fundamentais)
determinam e asseguram o estado jurdico do indivduo em seus
fundamentos; enquanto elementos fundamentais (objetivos) da ordem
democrtica e constitucional, eles o introduzem nessa ordem, a qual,
por seu turno, s pode tomar-se realidade atravs da atualizao desses
direitos. O status constitucional do indivduo, fundamentado e
garantido atravs dos direitos fundamentais da Lei Fundamental, um
status jurdico material, isto , um status de contedo concretamente
determinado, do qual no podem dispor indefinidamente nem o
indivduo e nem os poderes estatais. Esse status de direito
constitucional forma o ncleo do status geral de cidado, o qual
determinado pelos direitos fundamentais e pelas leis.
10 R. Grawert. Staatsvolk und Staatsangehrigkeit, in J. Isensee e P.
Kirchbof(eds-). Handbuch des Staatsrechts. Heidelberg, 1987,684ss.
286

no outro, ela vista atravs do modelo da pertena a uma comu


nidade tico-cultural que se determina a si mesma. Segundo a
primeira interpretao, os indivduos permanecem exteriores ao
Estado, contribuindo de certa maneira para a sua reproduo atravs de eleies e pagamento de impostos - a fim de conseguir
em troca benefcios organizacionais. Segundo a outra interpreta
o, os cidados esto integrados na comunidade poltica como
partes num todo, de tal modo que, para formar sua identidade
pessoal e social, eles necessitam do horizonte de tradies comuns
e de instituies polticas reconhecidas. Segundo a interpretao
liberal, os cidados no se distinguem essencialmente das pessoas
privadas que fazem valer seus interesses pr-polticos contra o
aparelho do Estado; ao passo que, na interpretao republicana, a
cidadania se atualiza somente na prtica de autodeterminao
coletiva. Charles Taylor descreve da seguinte maneira esses dois
conceitos concorrentes de cidadania: O primeiro (modelo)focaliza
principalmente os direitos individuais a um tratamento igual, bem
como um governo que leva em conta as preferncias dos cidados. E
isso que tem que ser assegurado. A capacidade do cidado consiste
principalmente no poder de encaminhar esses direitos e de assegurar
tratamento igual, bem como de influenciar os que efetivamente tomam
decises ... Essas instituies tm um significado inteiramente instru
mental ... Nenhum valor introduzido na participao por causa dele
mesmo ... O outro modelo, ao contrrio, define a participao na
autodeterminao como sendo da essncia da liberdade, como parte
daquilo que tem que ser assegurado. Esse ... um componente essencial
da capacidade do cidado ...A participao plena na autodetermina
o tida como apta ...a ter alguma parte na formao do consenso
tionnativo, atravs do qual algum pode identificar juntamente com
outros. Regular e ser regulado significa que, no final das contas, os
governantes algumas vezes podem ser ns e no sempre eles 11
O modelo de uma comunidade holstica, na qual os cidados esto
intimamente inseridos, no adequado, em muitos pontos, poltica
moderna; mesmo assim, ele possui uma vantagem em relao ao
modelo organizacional, segundo o qual os indivduos se encontram
11 Ch. Taylor. The Liberal-Communitarian Debate, in N. Rosenblum
(ed.). Liberalism and the Moral Life. Cambridge: Mass, 1989, 178ss.
287

isolados perante o aparelho do Estado, sendo ligados a ele apenas atravs


de uma relao de pertena especificada funcionalmente: ele toma claro
que a autonomia poltica constitui um fim em si mesmo, que ningum
pode realizar por si mesmo perseguindo privadamente interesses prprios,
pois pressupe o caminho comum de uma prtica compartilhada intersubjetivamente. A posio jurdica do cidado estrutura-se atravs de uma
rede de relaes igualitrias de reconhecimento mtuo. Ela exige que
todos assumam as perspectivas da primeira pessoa do plural - e no apenas
a perspectiva do observador, a qual pode ser adotada por um ator, a fim
de obter o sucesso prprio.
Todavia, as condies de reconhecimento, garantidas pelo direi
to, no se reproduzem por si mesmas, pois dependem do esforo
cooperativo de uma prtica cidad, a qual no pode ser imposta atravs
de normas jurdicas. O moderno direito impositivo no inclui os
motivos, nem o modo de pensar e de sentir dos destinatrios, e isso
por uma boa razo: qualquer norma jurdica que impusesse a aceitao
ativa de direitos democrticos seria totalitria. Por isso, o status de
cidado juridicamente constitudo depende de uma contrapartida, ou
seja, de um pano de fundo concordante, que dado pelos motivos e
modos de sentir e de pensar de uma pessoa que se orienta pelo bem
comum, os quais no podem ser impostos pelo direito. O modelo
republicano da cidadania lembra que as instituies da liberdade,
asseguradas pela constituio, s valem na medida em que uma
populao, acostumada liberdade poltica e exercitada na perspec
tiva comunitria da prtica da autodeterminao, utilizar-se delas. O
papel de cidado, institucionalizado juridicamente, tem que inserir-se
no contexto de uma cultura poltica libertria. Por isso, os comunitaristas insistem no fato de o cidado ter que identificar-se patriotica
mente com sua forma do vida. Taylor, por seu turno, postula uma
conscincia comunitria que resulta da identificao com tradies da
prpria comunidade poltico-cultural, aceitas conscientemente: A
sada consiste em perguntar se o nosso patriotismo consegue sobre
viver marginalizao da auto-regulao participatria. Pudemos
constatar que o patriotismo constitui uma identificao comum com
uma comunidade histrica fundada sobre certos valores ... Porm
os seus valores nucleares tm que incorporar a paz.12
12 Taylor, (1989), 178.
288

Isso parece contradizer nossa tese segundo a qua], entre o republi


canismo e o nacionalismo, existe um nexo histrico contingente, no
conceituai. Porm, se observarmos mais de perto o texto de Taylor,
descobriremos que ele contm apenas a afirmao segundo a qual os
princpios uni versalistas dos Estados democrticos de direito necessitam
de algum tipo de ancoragem poltico-cultural. Ou seja, os princpios
constitucionais no podem concretizar-se nas prticas sociais, nem
transformar-se na fora que impulsiona o projeto dinmico da criao
de uma associao de sujeitos livres e iguais, se no forem situados no
contexto da histria de uma nao de cidados e se no assumirem uma
ligao com os motivos e modos de sentir e de pensar dos sujeitos
privados.
A existncia de sociedades multiculturais, tais como a Sua e os
Estados Unidos, revela que uma cultura poltica, construda sobre
princpios constitucionais, no depende necessariamente de uma origem
tnica, lingstica e cultural comum a todos os cidados. Uma cultura
poltica liberal forma apenas o denominador comum de um patriotismo
constitucional capaz de agudizar, no somente o sentido para a varie
dade, como tambm a integridade das diferentes e coexistentes formas
de vida de uma sociedade multicultural. Numa futura Repblica Federal
dos Estados Europeus, os mesmos princpios jurdicos tero que ser
interpretados nas perspectivas de tradies e de histrias nacionais
diferentes. A prpria tradio tem que ser assimilada numa viso
relativizada pelas perspectivas dos outros, para que possa ser introduzida
numa cultura constitucional transnacional da Europa Ocidental. E uma
ancoragem particularista deste tipo no diminuiria, num s ponto, o
sentido universalista dos direitos humanos e da soberania popular.
Portanto, no h o que mudar: no necessrio amarrar a cidadania
democrtica identidade nacional de um povo; porm, prescindindo da
variedade de diferentes formas de vida culturais, ela exige a socializao
de todos os cidados numa cultura poltica comum.

II. Estado nacional e democracia na Europa unificada


O futuro poltico da Comunidade Europia pode lanar uma nova
luz sobre a relao entre cidadania e identidade nacional. O conceito
de cidadania, desenvolvido por Aristteles, levara em conta as dimen
ses das cidades ou cidades-Estado. Ao passo que a transformao de
populaes em naes que constituem Estados se deu, como vimos,
289

luz de um nacionalismo que parecia combinar as idias republicanas


com as dimenses dos modernos Estados territoriais. O comrcio
moderno desenvolveu-se nas formas polticas deste Estado nacional.
E a economia capitalista, do mesmo modo que a instncia estatal
burocrtica, desenvolveu um sentido sistmico prprio. Os mercados
de bens de capital e de trabalho obedecem a uma lgica prpria,
independente das intenes dos sujeitos. E, ao lado do poder adminis
trativo, incorporado nas burocracias estatais, o dinheiro tomou-se um
medium annimo da integrao social, cuja eficcia no depende das
idias dos participantes. Essa integrao sistmica entra em concor
rncia com a integrao social mediada pela conscincia dos atores,
ou seja, com a integrao que se d atravs de valores, normas e
entendimento. A integrao poltica, que segue o caminho da cidada
nia democrtica, forma um dos aspectos dessa integrao social geral.
Por esta razo, o capitalismo e a democracia se encontram numa tenso
- freqentemente negada pelas teorias liberais.
O exemplo dos pases em desenvolvimento revela que no existe,
necessariamente, um nexo linear entre o desenvolvimento do Estado
democrtico de direito e a modernizao capitalista E o compromisso
do bem-estar social, introduzido nas democracias ocidentais, desde o
final da Segunda Guerra, no se desenvolveu de forma automtica O
desenvolvimento da Comunidade Europia revela, a seu modo, a
tenso que estremece as relaes entre democracia e capitalismo. Aqui
essa tenso se manifesta numa diferena de nvel entre a integrao
sistmica da economia e da administrao, que existe em nvel
supranacional, e a integrao poltica, concretizada apenas em nvel
do Estado nacional. Por isso, a figura tecnocrtica da Comunidade
Europia alimenta muitas dvidas quanto ao futuro das expectativas
normativas do papel do cidado democrtico. Ser que tais expecta
tivas no se transformaram em pura iluso no interior do prprio
Estado nacional? Ser que a simbiose provisria estabelecida entre
republicanismo e nacionalismo no camuflou inteiramente o fato de
que o conceito de cidado no tem mais nenhuma utilidade, a no ser
nas relaes subcomplexas de uma comunidade etnicamente homo
gnea e integrada atravs de costumes e tradies?
A Comunidade Econmica Europia transformou-se numa
Comunidade Europia que manifesta a vontade poltica de formar
uma Unio Poltica Europia. Com exceo da ndia, somente os
Estados Unidos podem ser tomados como exemplo de um empreen
290

dimento que envolve mais de 320 milhes de habitantes. verdade


que os EUA formam uma sociedade multicultural que se mantm
unida atravs da mesma cultura poltica e (por enquanto) atravs de
um nico idioma, ao passo que a Unio Europia configura um Estado
abrangendo vrios idiomas e nacionalidades. E tal associao teria que
manter certas caratersticas da Europa das muitas ptrias, de De
Gaulle, mesmo que conseguisse estabelecer-se nos limites de um
Estado federativo, superando a estrutura de uma federao de peque
nos Estados parcialmente soberanos - o que controvertido. E, mesmo
nessa Europa, os Estados nacionais conhecidos teriam que manter
uma fora formadora de estruturas.
No rduo caminho que leva Unio Europia, os Estados
nacionais constituem um problema, no tanto devido a pretenses de
soberania intransponveis, mas porque at hoje os processos democr
ticos s funcionam, mais ou menos, no interior de suas fronteiras.
Numa palavra: nos Estados nacionais, a esfera pblica poltica perma
neceu, at hoje, fragmentada. Por isso, preciso inquirir sobre a
possibilidade de se configurar uma cidadania europia em geral. Ao
referir isso, eu no tenho em mente as possibilidades da ao poltica
coleiva, que ultrapassam as fronteiras, mas a conscincia que sente
obrigaes para com o bem comum europeu.13 Em 1974, a resposta
de Raymond Aron a essa questo foi negativa. Em nvel de regulao
supranacional, cria-se um amplo mercado europeu, dotado de meios
administrativos e jurdicos; ao passo que o parlamento europeu, que
no possui muitas competncias, quase no levado em conta pelas
esferas pblicas polticas dos Estados participantes. Ou seja, at agora,
os direitos dos cidados no conseguiram ultrapassar o quadro do
Estado nacional.
A jurisdio da Corte Europia toma como princpio orienta
dor cinco liberdades do mercado comum, e interpreta como
direitos fundamentais a livre troca de bens, a liberdade de domic
lio dos trabalhadores, o direito de domiclio dos empresrios, a
liberdade da troca de servios e a liberdade de movimentao do
capital. Isso corresponde s competncias que os Tratados de Roma
atribuem ao Conselho de Ministros e Alta Comisso, no Art. 3a.
13 P. Kielmannsegg. Ohne historisches Vorbild, in Frankfurter
Allgemeine Zeitung (7/12/1990).
291

E estas resultam, por sua vez, do objetivo declarado no Art. 9-:


A base da Comunidade uma unio alfandegria que abrange
qualquer tipo de troca de bens". O mercado interno e a projetada
criao de um banco central autnomo situa-se na mesma linha. O
novo nvel de interdependncias econmicas deixa prever uma
necessidade crescente de coordenao para outros campos da
poltica, tais como a poltica do meio ambiente, a poltica de
impostos, a poltica social, a poltica da formao, etc. E essa
necessidade de regulao teria que ser elaborada primariamente
sob critrios da racionalidade econmica e da eqidade das condi
es de concorrncia. At agora, essas tarefas foram cumpridas por
organizaes europias que se configuraram numa rede adminis
trativa cerrada e complexa. Formalmente, as novas elites funcio
nais permanecem ligadas aos governos e instituies de seus
pases de origem; de fato, porm elas j se emanciparam dos
contextos nacionais. Pois funcionrios que trabalham profissio
nalmente formam uma burocracia distanciada dos processos
democrticos.
Com isso, os cidados ficam cada vez mais divididos entre uma
participao ativa e uma afeco passiva. Um nmero crescente de
medidas, decididas em nvel supranacional, atinge cada vez mais
pessoas, num nmero cada vez maior de reas vitais. Como, porm,
o papel de cidado s institucionalizado efetivamente em nvel de
Estado nacional, as pessoas no tm possibilidades de tematizar ou de
influenciar decises europias. M. R. Lepsius faz a seguinte constata
o lapidar: "No existe uma opinio pblica europia", 14 Ser que
esta disparidade constitui apenas um desequilbrio passageiro, a ser
eliminado pela parlamentarizao da expertocracia de Bruxelas? Ou
ser que, nessas burocracias que trabalham conforme critrios de
racionalidade econmica, se desenha apenas, de forma mais ntida,
um desenvolvimento que h muito tempo no cessa de se expandir
incontrolavelmente no interior dos Estados nacionais, ou seja, o fato
de que os imperativos econmicos se tomam independentes e a
poltica se estatiza, desmentindo a pretenso republicana e solapando
o status de cidado?
14 M. R. Lepsius. Die Europaische Gemeinschaft. Beitrag zum 20.
Deutschen Soziologentag. Frankfurt/M., 1990.

292

T. H. Marshall15 pesquisou a expanso dos direitos e deveres dos


cidados no contexto da modernizao capitalista. A sua diviso dos
direitos dos cidados em "civil rights, political rights e "social
nghts" segue uma conhecida classificao jurdica. Segundo essa
classificao, os direitos liberais de defesa protegem o sujeito privado
contra as intervenes do Estado na liberdade e na propriedade; os
direitos de participao poltica possibilitam ao sujeito privado ativo
uma participao no processo democrtico da formao da opinio e
da vontade; finalmente, os direitos de participao social asseguram
ao cliente do Estado de bem-estar social um salrio mnimo e segu
rana social. Marshall defende a tese segundo a qual o status de
cidado foi sucessivamente ampliado e fortalecido nas sociedades
modernas. Segundo ele, os direitos democrticos vieram completar os
direitos negativos liberdade; ao passo que os direitos sociais vieram
completar os dois tipos clssicos de direitos fundamentais, de tal modo
que um nmero cada vez maior de pessoas adquiriu, passo a passo,
direitos plenos participao como membros.
Se desprezarmos os detalhes histricos, veremos que o desen
volvimento linear s atinge aquilo que os socilogos designam geral
mente como incluso. Numa sociedade cada vez mais diferenciada
em termos de funes, um nmero cada vez maior de pessoas adquire
direitos de acesso e de participao num nmero cada vez maior de
subsistemas: em mercados, empresas e locais de trabalho, em tribu
nais, cargos pblicos e exrcitos estacionados, em escolas e hospitais,
teatros e museus, em associaes polticas e meios de comunicao
pblica, partidos, instituies de auto-administrao ou em parlamen
tos. Com isso, multiplicam-se para o indivduo as possibilidades de
tomar-se membro de alguma organizao e se ampliam os espaos de
opo. No entanto, essa imagem dc um progresso linear resulta de uma
descrio neutra do ponto de vista de acrscimos ou perdas de
autonomia. Ela no leva em conta o aproveitamento real do status de
cidado ativo, atravs do qual o indivduo pode influir na transforma
o democrtica de seu prprio status. Sabemos que somente os
direitos polticos de participao podem fundamentar a posio
jurdica reflexiva de um cidado, a qual referida a si mesma. De
15 T. H. Marshall. Citizenship and Social Class. Cambridge, Mass.,

1950.

293

outro lado, porm, os direitos negativos liberdade e os direitos de


participao social podem ser concedidos de modo paternalista. O
Estado de direito e o Estado do bem-estar social so possveis, em
princpio, sem democracia. Mesmo onde as trs categorias de direitos
esto institucionalizadas, como o caso do Estado de direito social
e democrtico da Lei Fundamental, esses direitos de defesa e de
participao continuam revelando uma dupla face.
Os direitos liberais que se cristalizaram, do ponto de vista
histrico, em tomo da posio social do proprietrio privado, podem
ser entendidos sob pontos de vista funcionais, como a institucionali
zao de um sistema econmico regulado pelo mercado e, sob pontos
de vista normativos, como asseguradores da liberdade individual. Sob
pontos de vista funcionais, os direitos sociais significam a instalao
de burocracias do Estado do bem-estar social, ao passo que, sob pontos
de vista normativos, eles asseguram pretenses a uma participao
justa na riqueza social. E tanto as liberdades individuais, como as
garantias sociais, podem ser tidas como base jurdica para a inde
pendncia social que viabiliza uma assuno efetiva de direitos pol
ticos. Porm aqui se trata de contextos empricos, no de contextos
necessrios do ponto de vista conceituai. Pois os direitos de liberdade
e de participao tambm podem renegar o papel do cidado, man
tendo-o nos limites das relaes de um cliente que se relaciona com
administraes que tudo providenciam.
A medida que o Estado e a economia, institucionalizados atravs
dos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistmico prprio,
levando os cidados a assumir o papel perifrico de simples membros
de uma organizao, toma-se evidente a sndrome entre a privatizao
da cidadania e o exerccio do papel de cidado do ponto de vista da
defesa de interesses de clientes. Os sistemas da economia e da
administrao tendem a fechar-se contra os seus respectivos ambien
tes, obedecendo apenas aos imperativos do dinheiro e do poder. Eles
detonam o modelo da comunidade que se determina a si mesma
atravs da prtica comum dos cidados. Por isso, idia republicana da
integrao poltica e autoconsciente de uma comunidade de sujeitos
livres e iguais parece no se adaptar a condies modernas, dada
sua concretude e simplicidade, principalmente quando pensada
como uma nao etnicamente homognea ou como uma comu
nidade de pessoas que tm o mesmo destino e seguem as
mesmas tradies.
294

Felizmente, o direito um medium que permite uma idia muito


mais abstrata acerca da autonomia cidad. Hoje em dia, a soberania
cidad do povo se retrai para o interior de procedimentos juridicamen
te institucionalizados e para os processos informais de uma formao
da opinio e da vontade mais ou menos discursiva, viabilizada pelos
direitos fundamentais. Eu parto da idia segundo a qual existe um
entrelaamento entre diferentes formas de comunicao, as quais tm
que ser organizadas de modo que possamos supor que elas so capazes
de ligar a administrao pblica a premissas racionais e de disciplinar
o sistema econmico sob pontos de vista sociais e ecolgicos, sem
arranhar sua lgica prpria. Este seria um modelo de poltica delibe
rativa. Nele no se trata mais do macrossujeito de uma totalidade
social, e sim de discursos encadeados anonimamente. Ele coloca o
peso principal das expectativas normativas nos processos democrti
cos e na infra-estrutura de uma esfera pblica poltica que se alimenta
em fontes espontneas. Hoje em dia para fazer valer os seus direitos
de participao poltica, a massa da populao tem que integrar-se
num fluxo informal de comunicao pblica que brota de uma cultura
poltica libertria e igualitria e tentar influir nele. Ao mesmo tempo,
as deliberaes, no mbito das corporaes parlamentares, tm que
ser permeveis a temas, valores, contribuies e programas que
nascem em esferas pblicas polticas no encampadas pelo poder. Nos
dias de hoje, o jogo que se estabelece entre a formao institucionali
zada da opinio e da vontade e as comunicaes pblicas informais
permite que se veja a cidadania como algo que ultrapassa o nvel de
uma simples agregao de interesses individuais pr-polticos ou de
um gozo passivo de direitos conferidos patemalisticamente.
No posso aprofundar esse modelo.16 No entanto, o olhar sobre
a histria da institucionalizao dos direitos cidados no Estado
nacional permite obter alguns pontos de referncia empricos para a
avaliao das chances de uma futura cidadania europia. Tudo indica
que o esquema segundo o qual os direitos dos cidados resultam de
lutas de classes demasiado estreito.17 Houve outros tipos de movi
mentos, especialmente guerras e migraes, que tambm contriburam
16 Cf. acima Cap. VII, Seo II, pg. 25ss.

17 B. S. Tumer. Citizenship and C apitalism . Londres, 1986.


295

para o desenvolvimento de um status de cidado pleno. Alm disso,


certos fatores que estimulam a juridificao de novas relaes de
incluso tambm influem na mobilizao poltica da populao e, com
isso, na ativao de direitos cidados j existentes.*8 Esses e outros
elementos podem alimentar expectativas otimistas em relao ao
desenvolvimento da Europa, os quais no nos condenam antecipada
mente resignao.
O mercado interno da Europa incrementar a mobilidade hori
zontal e multiplicar os contatos entre os membros de diferentes
nacionalidades. Alm disso, a imigrao oriunda do Leste Europeu e
das regies pobres do Terceiro Mundo aumentar a variedade multi
cultural da sociedade. Esse fato acarretar, sem dvida inmeras
tenses sociais. Porm, se trabalhadas, essas tenses podero promo
ver uma mobilizao poltica e imprimir alento em movimentos
sociais endgenos de tipo novo, j existentes no mbito do Estado
do bem-estar social (tais como, por exemplo, o movimento ecol
gico, feminista, pela paz, etc.). Isso ir fortalecer os temas pblicos
referentes ao mundo da vida. Ao mesmo tempo, cresce a presso
oriunda de problemas que s podem ser solucionados no mbito
da Europa. Sob estas condies, certos contextos comunicacionais
poderiam transformar-se em esferas pblicas de mbito europeu,
criando um contexto favorvel, tanto para as corporaes parla
mentares das novas regies, como para um Parlamento Europeu
dotado de maiores competncias.
At o momento, a poltica da Comunidade Europia nos pasesmembros no alvo de controvrsias envolvendo o problema da
legitimao. As esferas pblicas nacionais ainda se encontram isola
das em termos culturais. Elas lanam razes em contextos nos quais
as questes polticas s adquirem significado perante o pano de fundo
da prpria histria nacional. Porm, no futuro, seria possvel formar-se
uma cultura poltica comum, resultante das diferentes culturas nacio
nais. Seria possvel introduzir uma diferenciao entre uma cultura
poltica em nvel de Europa e as tradies nacionais na arte, literatura,
historiografia, filosofia, etc., que se ramificam desde os incios da
modernidade. E, nesse processo, as elites culturais e a mdia desempe
nharo um papel importante. Para crescer, um patriotismo constitu18 J. M. Barbalet. Citizenship. Stratford, Inglaterra, 1988.
296

cional europeu pode alimentar-se de interpretaes diferentes, nacio


nais, dos mesmos princpios universalistas do direito, o que no se
pode airmar do patriotismo americano. A Sua fornece um exemplo
de como esta autocompreenso poltico-cultural comum pode desen
volver-se a partir das orientaes culturais de diferentes nacionalidades.
Para que isso acontea, no se necessita tanto de origens comuns,
a partir da Idade Mdia europia, mas de uma nova autoconscincia
poltica, adequada ao papel da Europa no mundo do sculo XXI. At
hoje, os imprios ocuparam, apenas uma vez, o palco da histria
mundial: a seguir, eles entraram num processo de decadncia. Isso
vale tanto para os imprios do Velho Mundo, como para os Estados
modernos - para Portugal, Espanha, Inglaterra, Frana e Rssia.
Fugindo inteiramente a essa regra, a Europa de hoje recebe uma
segunda chance. Ela no poder, certamente, utilizar esta chance
seguindo o estilo de sua velha poltica de poder, e sim adotando as
condies modificadas de uma aprendizagem e de um entendimento
no-imperial com as outras culturas.

III. Imigrao e chauvinismo do bem-estar: um debate


O diagnstico de Hannah Arendt, segundo o qual os refugiados,
aptridas e destitudos de seus direitos marcaro a face do sculo XX,
confirmou-se de modo assustador. As pessoas deslocadas, que a
Segunda Guerra Mundial deixou para trs na esteira de uma Europa
destruda, foram substitudas por imigrantes e asilados que acorrem
para a Europa pacfica, sados do Sul e do Leste. Os antigos campos
de refugiados so insuficientes para conter a onda migratria. Os
tcnicos em estatstica avaliam que, nos prximos anos, haver mais
de trinta milhes de imigrantes somente do Leste Europeu. Este
problema s pode ser resolvido atravs de uma poltica comum dos
pases envolvidos. E a se repete uma dialtica que se concretizou, em
menor escala, durante a reunificao alem. Os movimentos migrat
rios transnacionais tm o efeito de sanes que constrangem a Europa
a assumir uma responsabilidade que lhe adveio da bancarrota do
socialismo de Estado. Ou ela se esfora em melhorar rapidamente as
condies de vida nas regies pobres da Europa Central e do Leste ou ento ser invadida por refugiados e imigrantes.
Os especialistas discutem sobre os limites da capacidade de
absoro das prprias economias. Porm a disposio para a
297

integrao poltica dos imigrantes tambm depende do modo como


as populaes nativas assimilam as conseqncias sociais e polticas
da imigrao. Limitar-nos-emos a esse aspecto. Em toda a Europa
aumentaram as reaes de radicais da direita contra a infiltrao de
estrangeiros. E as camadas menos ricas - ameaadas pelo descenso
ou j marginalizadas - identificam-se claramente com a supremacia
ideologizada de sua prpria coletividade, rejeitando tudo o que
estrangeiro. Este o outro lado do chauvinismo do bem-estar, que cresce
em todas as partes. De sorte que o problema dos refugiados traz
novamente tona a tenso latente entre cidadania e identidade nacional.
Um exemplo pode ser encontrado nos sentimentos nacionalistas
e antipoloneses emergentes nos novos Estados da Alemanha. Neles,
o recm-adquirido status de cidado da Repblica Federal da Alema
nha despertou a expectativa de que a fronteira do bem-estar da
Repblica Federal logo seria deslocada at as margens do Oder e do
Neisse. Para muitos, a nova cidadania sinnimo de satisfao
etnocntrica, nascida do fato de no ser mais tratado como um alemo
de segunda classe. E, assim, eles esquecem que os direitos do cidado
devem o seu carter libertrio ao contedo de direitos humanos
universais. O Artigo 4a da Constituio da Revoluo de 1793, que
define o status dos cidados, garantira, de modo conseqente, a todo
estrangeiro adulto, residente h um ano na Frana, no s o direito de
permanecer no pas, mas tambm os direitos de cidadania ativa.
Na Repblica Federal da Alemanha, como na maioria dos
sistemas jurdicos do Ocidente, a situao jurdica dos estranhos e
estrangeiros aptridas foi equiparada ao status de cidados. E, uma
vez que a arquitetnica da Lei Fundamental determinada pela idia
dos direitos humanos, todos os habitantes gozam da proteo da
constituio. Os estrangeiros tm o mesmo status de deveres e direitos
que os cidados nativos; com relao ao status econmico, tambm
existe tratamento igual, com poucas excees. O grande nmero de
leis neutras, do ponto de vista da pertena a um Estado, relativiza a
real importncia desta pertena. A idia dos direitos humanos, contida
na cidadania, reforada atravs de direitos supranacionais, especial
mente no direito civil europeu, inclusive no que diz respeito ao ncleo
da estruturao poltica. Neste contexto, uma frase contida numa
deciso do Tribunal Constitucional Federal de 31 de outubro de 1990
merece destaque. Ela esclarece inicialmente que, nas eleies muni
cipais e distritais, os estrangeiros no tm o direito de votar; porm,
298

na fundamentao subseqente, se reconhece o princpio invocado


pelos autores da petio: LiP or trs desta colocao, oculta-se a idia
de que, para fazermos jus idia de democracia, especialmente ao
pensamento de liberdade nela contido, necessrio haver uma
coerncia entre os titulares de direitos polticos democrticos e os que
esto submetidos permanentemente a determinada autoridade esta
tal. Isto vlido em princpio ....19
Tais tendncias indicam apenas que o contedo normativo de uma
cidadania desacoplada de uma identidade nacional no fornece pontos
de vista para uma poltica de naturalizao, seja ela restritiva ou proteladora. Porm permanece a questo de saber se hoje em dia, quando so
esperados grandes fluxos migratrios, a Comunidade Europia pode e
deve seguir a mesma poltica referente aos estrangeiros e imigrantes,
outrora adotada pelos jacobinos. A discusso terico-moral, qual me
limito, gira em tomo do conceito de special duties, isto , dos deveres
especiais que se colocam dentro dos limites sociais de uma comunidade.
O prprio Estado constitui uma comunidade jurdica concreta, que
impe aos que dele fazem parte obrigaes especiais. Os refugiados e,
principalmente, os que imigram por razes econmicas levam os
cidados dos Estados europeus a colocar o seguinte problema: ser
possvel fundamentar a prioridade dos deveres especiais - referidos
pertena a um Estado - sobre as obrigaes universais que ultrapassam
as fronteiras dos Estados? Eu gostaria de recapitular os aspectos filos
ficos desta discusso em cinco passos:
(a)
Determinadas pessoas tm obrigaes especiais em re
lao a outras pessoas que lhes so prximas, por serem
membros da mesma famlia, amigos, vizinhos ou concidados da
comunidade poltica ou da nao. Os pais tm obrigaes espe
ciais em relao a seus filhos - e vice-versa; as representaes
consulares no exterior assumem obrigaes especiais de proteger
os compatriotas - e estes tm obrigaes em relao s institui
es e leis de seu pas. Trata-se especialmente de deveres positi
vos indeterminados, pois exigem atos de solidariedade, de
engajamento e de ateno, no quantificveis. No se pode exigir
qualquer tipo de obrigao em qualquer tempo. As obrigaes
especiais que resultam da pertena a comunidades concretas
19 Europische Grundrechtzeitschrift, 1990,443.
299

podem ser entendidas como uma atribuio social e uma especificao


concreta de deveres naturalmente indeterminados.
Sob pontos de vista utilitaristas, tentou-se fundamentar deveres
especiais a partir do proveito mtuo que os membros de uma comu
nidade podem obter das aes recprocas. As prprias naes e
Estados so entendidos como sociedades de benefcio mtuo.20
Segundo esse modelo, qualquer membro pode esperar que o ganho a
ser obtido a longo prazo, atravs das relaes de troca com outros
membros, proporcional quilo que ele mesmo realiza em suas
interaes com os membros. Isso permite justificar uma reciprocidade
de direitos e de deveres especiais que probe, por exemplo, prejudicar
operrios estrangeiros. Entretanto, o modelo no capaz de funda
mentar deveres em relao a membros com pouca capacidade de
realizao (velhos, doentes, aleijados), ou necessitados de auxlio, tais
como, por exemplo, estrangeiros que procuram asilo. O etnocentrismo
instrumental embutido nas expectativas de proveito mtuo prope
uma poltica de imigrao que permite o acesso de estrangeiros apenas
quando houver uma perspectiva fundamentada de que eles no colo
caro em risco o equilbrio existente entre pretenses e prestaes (por
exemplo, no sistema de seguridade social).
(b)
Esse resultado pode ser tomado como uma razo para aban
donar o princpio utilitarista a favor de um modelo segundo o qual
deveres especiais no se apiam no proveito mtuo resultante da troca
entre membros de uma coletividade, mas dos atos de coordenao de
uma diviso moral do trabalho, organizada de modo centralizado21
Pois as obrigaes especiais nem sempre variam acompanhando o
grau de distncia social, de sorte que as pretenses daqueles que esto
mais prximos de ns, nem sempre devem ter prioridade sobre as
pretenses daqueles que se encontram longe. Essa intuio no abran
ge somente a esfera prxima da famlia e da vizinhana. Porm ela
enganadora, na medida em que todas as pessoas situadas alm do
crculo imediato de conhecidos encontram-se, ao mesmo tempo,
distantes e prximas. E, normalmente, ns aplicamos a esses estra
20 R. Goodin. What is so Special about our Fellow Countrymen?,
in Ethics, 98, julho 1988, 663-686.
21 H. Shue. Mediating Duties, in Ethics, 98, julho 1988, 687-704.

300

nhos a categoria do outro, sem nos preocuparmos em saber se eles


so concidados da mesma nao ou no. Obrigaes especiais em
relao a outros no resultam primariamente da pertena a uma
comunidade concreta. Elas provm da coordenao abstrata cia ao de
instituies jurdicas que atribuem determinadas obrigaes a determi
nados crculos de pessoas ou de agncias, a fim de especificar concretamente e tomar obrigatrios os deveres positivos que, de outra forma,
permaneceriam indeterminados. Segundo este ponto de vista, deveres
especiais resultam da atribuio institucional de responsabilidade a
determinados destinatrios que agem moralmente num contexto de
diviso de trabalho. No quadro de tal diviso moral de trabalho, regulada
juridicamente, as fronteiras sociais de uma comunidade jurdica existem
apenas para regular a distribuio de responsabilidades. Isso no signi
fica que nossas obrigaes se esgotam no interior dessas fronteiras. Pois
os governos nacionais tm que tomar providncias para que os deveres
positivos dos cidados em relao aos que no so membros, tais como,
por exemplo, refugiados, sejam preenchidos. Isso, porm, ainda no
responde pergunta acerca do teor desses deveres.
(c)
O ponto de vista moral nos obriga a julgar esse problema de
modo imparcial, isto , fugindo da perspectiva do habitante de uma
regio privilegiada e colocando-nos na perspectiva de um imigrante
que procura, no apenas asilo poltico, mas sua salvao, isto , uma
existncia livre e digna. J. Rawls sugeriu a hiptese de uma posio
original, na qual, graas a um vu de ignorncia, ningum sabe em
que sociedade nasceu e que posio assume nela. Tendo em conta o
nosso problema, toma-se evidente o resultado de uma prova moral
tendo em vista a sociedade mundial: Atrs do vu de ignorncia,
ao considerar a possibilidade de restries liberdade, a pessoa
adota a perspectiva de algum que poderia ser mais prejudicado pelas
restries, neste caso, a perspectiva do estrangeiro que deseja imigrar. Na posio original, algum poderia insistir que o direito de
migrar tem que ser includo no sistema das liberdades bsicas pelas
tnesmas razes que levam algum a insistir que o direito liberdade
religiosa teria que ser includo: esse direito pode confirmar algo que
essencial ao plano de vida de algum.22 De qualquer modo,
22 J. H. Carens. Aliens and Citizens: The Case for Open Borders,
in Review of Politics, 49, 1987, 258.
301

limitaes legtimas do direito imigrao poderiam ser funda


mentadas sob pontos de vista concorrentes, por exemplo sob o
ngulo da necessidade de evitar conflitos sociais e incmodos
srios que poderiam colocar em perigo a ordem pblica ou a
reproduo econmica da sociedade. Pontos de vista da descen
dncia, da linguagem e da educao - ou at de uma adeso
comunidade cultural do pas para o qual se imigra, como no caso
dos alemes de status - no conseguiriam fundamentar privil
gios no processo de imigrao ou de nacionalizao.
(d)
Os comunitaristas, ao contrrio, chamam a ateno para uma
circunstncia que descuidada pelos princpios individualistas mencio
nados. As fronteiras sociais de uma comunidade poltica no tm apenas
um significado funcional, como sugerido pelo modelo da diviso
moral de trabalho reguladajuridicamente. Elas regulam, preferentemente, a pertena a uma comunidade histrica de pessoas que tm o mesmo
destino e a uma forma de vida poltica que constitutiva para a
identidade dos prprios cidados: A cidadania uma resposta
questo quem sou eu? e o que eu devo fazer a partir do momento
em que sou introduzido na esfera pblica?.23 A pertena a uma
comunidade poltica fundamenta obrigaes especiais, que ocultam
uma identificao patritica E esse tipo de lealdade ultrapassa o sentido
de validade de deveres jurdicos mediados institucionalmente: Cada
membro reconhece uma lealdade para com a comunidade, a qual se
expressa atravs da disposio de sacrificar o ganho pessoal em
benefcio dos interesses dela.24 As ressalvas contra uma abordagem
exclusivamente moral e jurdica do problema derivam do conceito
comunitarista de cidado, do qual j tomamos cincia Tudo indica que
esse conceito no adequado mais s condies de sociedades comple
xas; mesmo assim ele coloca em relevo uma componente tica que no
pode ser escamoteada.
Pois o Estado moderno tambm representa uma forma de
vida poltica que no se exaure na forma abstrata de uma
23 H. R. van Gunsteren. Admission to Citizenship, in Ethics, 98,
julho 1988, 752.
24 D. Miller. The Ethical Significance of Nationality, in Ethics, 98,
julho 1988, 648.
302

institucionalizao de princpios gerais do direito. Essa forma de


vida forma o contexto poltico-cultural no qual preciso imple
mentar princpios constitucionais universalistas; pois somente uma
populao acostumada liberdade pode manter vivas as institui
es da liberdade. Por isso, M. Walzer pensa que o direito
imigrao deve ser limitado pelo direito de uma comunidade
poltica em assegurar a integridade de sua forma de vida. No seu
entender, o direito dos cidados autodeterminao inclui o direito
auto-afirmao da prpria forma de vida.25
(e)
Entretanto, esse argumento permite duas interpretaes
opostas. Na linha comunitarista, ele impe limites normativos
suplementares ao direito liberal de imigrao. Alm das barreiras
funcionais, que resultam do sistema econmico e social, entram
em cena limites para assegurar a substncia tnico-cultural da
respectiva forma de vida. Com isso, o argumento adquire um
sentido particularista, segundo o qual a cidadania no se entrelaa
com a identidade nacional, mas com determinadas identidades
culturais desenvolvidas na histria. H. R. van Gunsteren, seguindo
a linha de H. Arendt, formula a seguinte condio para a admisso
cidadania, numa comunidade democrtica: O presumvel cida
do tem que estar em condies e manifestar o desejo de ser um
membro desta comutiidade histrica particular, com seu passado
e seu futuro, com suas formas de vida e instituies, no interior
das quais seus membros pensam e agem. Numa comunidade que
valoriza a autonomia e o juzo de seus membros, isso no constitui,
obviamente, uma exigncia de pura conformidade. Porm uma
exigncia de conhecimento da linguagem e da cultura e de reco
nhecimento das instituies que alimentam a reproduo dos
cidados capazes de um julgamento autnomo e responsvel.",26
Todavia, a partir do momento em que a prpria comunidade
poltica passa a implementar princpios constitucionais universalistas,
preciso interpretar de modo universalista a exigncia de agir como
cidado dessa comunidade poltica especial (this particular polity).
A identidade da comunidade poltica, que no pode ser ferida atravs
25M. Walzer. Spheres of Justice. Nova Iorque, 1983, 31-63.
26
H. R. van Gunsteren, (1988), 736.

303

da imigrao, depende primariamente dos princpios jurdicos anco


rados na cultura poltica e no de uma forma de vida tnico-cultural
especial. De acordo com isso, os imigrantes tm que manifestar a
disposio de aceitar a cultura poltica de sua nova ptria, sem serem
constrangidos a lanar fora a forma de vida cultural de sua origem.
Pois a aculturao poltica exigida no se estende totalidade de sua
socializao. Os imigrantes podem, atravs de uma nova forma de
vida importada, ampliar ou multiplicar as perspectivas para interpretar
a constituio poltica comum: As pessoas vivem em comunidades
com limites e obrigaes, que podem ser de diferentes tipos. Numa
sociedade liberal, as obrigaes e limites tm que ser compatveis com
os princpios liberais. A imigrao aberta pode modificar o carter
da comunidade, porm ela no deixaria a comunidade sem nenhum
tipo de carter"/-1
A discusso desenvolvida de (a) at (e) apresenta um resultado
normativo, segundo o qual os Estados europeus devem unir-se em
tomo de uma poltica liberal de imigrao. Eles no podem entrinchei
rar-se atrs das barricadas do chauvinismo do bem-estar, opondo-se
ao fluxo dos imigrantes e asilados. O direito democrtico autodeter
minao inclui, sem dvida alguma, o direito preservao de uma
cultura poltica prpria, que forma um contexto concreto para os
direitos dos cidados; porm ele no inclui o direito auto-afirmao
de uma forma de vida cultural privilegiada. No quadro da constituio
de um Estado democrtico de direito, podem coexistir, em igualdade
de direitos, variadas formas de vida. Elas devem, no entanto, entrela
ar-se no espao de uma cultura poltica comum, a qual est aberta a
impulsos oriundos de novas formas de vida.
Somente uma cidadania democrtica, que no se fecha num
sentido particularista, pode preparar o caminho para um status de
cidado do mundo, que j comea a assumir contornos em comuni
caes polticas de nvel mundial. A Guerra do Vietn, as transforma
es revolucionrias na Europa Central e no Leste Europeu, bem como
a Guerra do Golfo, constituem os primeiros acontecimentos de uma
poltica mundial em sentido estrito. Atravs da mdia eletrnica, esses
acontecimentos puderam ser vistos por uma esfera pblica ubiquitria.
Ao referir-se Revoluo Francesa, Kant apoiou-se nas reaes de
27 Carens, (1987), 271.

304

um pblico participante. Em sua poca, ele conseguiu identificar o


fenmeno de uma esfera pblica mundial que somente hoje assume
feies reais num contexto comunicacional de cidados do mundo.
As prprias potncias mundiais no podem mais ignorar a realidade
dos protestos que atingem dimenses planetrias. J comeamos a
perceber que o estado natural selvagem em que se encontram Estados
beligerantes que perderam sua soberania obsoleto. O estado de
cidado do mundo deixou de ser uma simples quimera, mesmo que
ainda estejamos muito longe de atingi-lo. A cidadania em nvel
nacional e a cidadania em nvel mundial formam um continuam cujos
contornos j podem ser vislumbrados no horizonte.

305

POSFCIO*
De certa forma, as tomadas de posio dos leitores de um livro
auxiliam o seu autor a decifrar o verdadeiro sentido daquilo que
escreveu. E, ao dar-se conta desse sentido, tem a chance de expressar
melhor o que foi dito. nessa situao que me encontro hoje, um ano
aps a publicao do livro e aps a leitura de uma srie de recenses
eruditas, muitas vezes benevolentes, porm sempre ilustrativas. E
certo que o intrprete leva a vantagem de poder entender um exto
melhor do que o autor que o redigiu; mesmo assim deve ser permitido
a este ltimo assumir, no caso de uma nova edio, a funo de um
intrprete e tentar recapitular o pensamento que, na sua opinio,
determina a estrutura do conjunto da obra. Este caminho permite,
inclusive, esclarecer algumas objees levantadas aps a publicao.
I

O direito moderno estrutura-se a partir de um sistema de normas


positivas e impositivas que pretendem garantir a liberdade. Por isso,
as caratersticas formais da obrigao e da positividade vm associadas
a uma pretenso de legitimidade, pois existe a expectativa de que as
normas, asseguradas atravs de ameaas de sano por parte do
Estado, e resultantes das decises modificveis de um legislador
poltico, podem salvaguardar simetricamente a autonomia de todos os
sujeitos de direito. Tal expectativa de legitimidade acompanha os
passos concretos da criao e da imposio do direito. Tudo isso se
reflete, por seu turno, na tpica ambivalncia da validade do direito.
Noutras palavras, o direito moderno revela a seus destinatrios uma
dupla face: eles podem tomar as normas do direito como simples
Redigido para a quarta edio revista e ampliada.

307

ordens que limitam faticamente o campo de ao de um sujeito, s


quais ele tenta fugir estrategicamente, calculando as conseqncias
que podem resultar de uma infrao da regra; ou assumir um enfoque
performativo, considerando essas mesmas normas como mandamen
tos vlidos aos quais se obedece por respeito lei. Uma norma
jurdica passa a ser vlida, quando o Estado consegue garantir: a) que
a maioria das pessoas obedea s normas, mesmo que isso implique
o emprego de sanes; b) que se criem pressupostos institucionais para
o surgimento legtimo da norma, para que ela tambm possa ser
seguida a qualquer momento por respeito lei.
Onde se fundamenta a legitimidade de regras que podem ser
modificadas a qualquer momento pelo legislador poltico? Esta per
gunta toma-se angustiante em sociedades pluralistas, nas quais as
prprias ticas coletivamente impositivas e as cosmovises se desin
tegraram e onde a moral ps-tradicional da conscincia, que entrou
em seu lugar, no oferece mais uma base capaz de substituir o direito
natural, antes fundado na religio ou na metafsica. Ora, o processo
democrtico da criao do direito constitui a nica fonte ps-metafsica da legitimidade. No entanto, preciso saber de onde ele tira sua
fora legitimadora. A teoria do discurso fornece uma resposta simples,
porm inverossmil primeira vista: o processo democrtico, que
possibilita a livre flutuao de temas e de contribuies, de informa
es e de argumentos, assegura um carter discursivo formao
poltica da vontade, fundamentando, deste modo, a suposio falibilista de que os resultados obtidos de acordo com esse procedimento
so mais ou menos racionais. Prima facie h duas consideraes que
falam a favor do princpio da teoria do discurso.
Do ponto de vista de uma teoria da sociedade, o direito preenche
funes de integrao social; com efeito, associado ao sistema poltico
configurado atravs de constituies, o direito assume a garantia pelas
perdas que se instalam na rea da integrao social. Ele funciona como
uma espcie de correia de transmisso que transporta, de forma
abstrata, porm, impositiva, as estruturas de reconhecimento rec
proco existentes entre conhecidos e em contextos concretos do agir
comunicativo, para o nvel das interaes annimas entre estra
nhos, mediadas pelo sistema. Ao passo que a solidariedade - que
a terceira fonte da integrao social, ao lado do poder adminis
trativo e do dinheiro - surge indiretamente do direito, pois ele
garante, atravs da estabilizao de expectativas de comportamen
308
i

to, relaes simtricas de reconhecimento recproco entre titulares


abstratos de direitos subjetivos. Tais semelhanas estruturais entre
direito e agir comunicativo expiicam por que discursos, portanto
formas do agir comunicativo que se tomaram reflexivas, desem
penham papel constitutivo na produo e no emprego de normas
do direito.
Do ponto de vista da teoria do direito, as ordens jurdicas
modernas extraem sua legitimao da idia de autodeterminao,
pois as pessoas devem poder se entender a qualquer momento
como autoras do direito, ao qual esto submetidas como destina
trios. As teorias contratualistas configuraram a autonomia dos
sujeitos particulares em categorias do direito contratual civil,
descrevendo-a como o arbtrio privado de partes que celebram um
contrato. No foi possvel esclarecer satisfatoriamente o problema
hobbesiano da fundamentao de uma ordem social a partir do
encontro casual de decises racionais de atores independentes. Isso
levou Kant a atribuir s pessoas que se encontram no estado natural
- e posteriormente Rawls aos sujeitos que se situam na original
position - uma capacidade genuinamente moral. No entanto, aps
a guinada lingstica, possvel reinterpretar essa compreenso
deontolgica da moral em termos de uma teoria do discurso. Com
isso, o modelo do contrato substitudo por um modelo do discurso
ou da deliberao: a comunidade jurdica no se constitui atravs
de um contrato social, mas na base de um entendimento obtido
atravs do discurso.
Enquanto a argumentao moral continuar servindo como
padro para o discurso constituinte, a ruptura com a tradio do
direito racional no ser, evidentemente, completa. Pois a autono
mia dos cidados coincidir com a vontade livre de pessoas morais,
como em Kant, e a moral ou o direito natural continuaro formando
o ncleo do direito positivo.1 Tudo isso funciona na base da
imagem jusnatural de uma hierarquia das leis, segundo a qual o direito
positivo permanece subordinado ao direito moral, recebendo dele sua
orientao. Na verdade, porm, a relao entre moral e direito muito
mais complicada
1

I. Maus questiona esta interpretao do direito privado kantiano


(1992), I48ss.

309

A argumentao desenvolvida no livro visou essencialmente


provar a existncia de um nexo conceituai oa interno entre Estado de
direito e democracia, o qual no meramente histrico ou casual. No
ltimo captulo, tentei mostrar que esse nexo transparece tambm na
dialtica entre igualdade de fato e de direito, a qual trouxe tona o
paradigma do Estado social, oposto ao liberal, e que nos fora atual
mente a adotar uma autocompreenso procedimentalista do Estado
democrtico de direito. O processo democrtico carrega o fardo da
legitimao. Pois tem que assegurar simultaneamente a autonomia
privada e pblica dos sujeitos de direito; e para formular adequada
mente os direitos privados subjetivos ou para imp-los politicamente,
necessrio que os afetados tenham esclarecido antes, em discusses
pblicas, os pontos de vista relevantes para' o tratamento igual ou
no-igual de casos tpicos e tenham mobilizado o poder comunicativo
para a considerao de suas necessidades interpretadas de modo novo.
Por conseguinte, a compreenso procedimentalista do direito tenta
mostrar que os pressupostos comunicativos e as condies do processo
de formao democrtica da opinio e da vontade so a nica fonte
de legitimao. Tal compreenso incompatvel, no somente com a
idia platnica, segundo a qual o direito positivo pode extrair sua
legitimidade de um direito superior, mas tambm com a posio
empirista que nega qualquer tipo de legitimidade que ultrapasse a
contingncia das decises legisladoras. A comprovao de um nexo
interno entre Estado de direito e democracia exige o esclarecimento
das seguintes proposies: o direito positivo no pode ser submetido
simplesmente moral (II); a soberania do povo e os direitos humanos
pressupem-se mutuamente (III); o princpio da democracia possui
razes prprias, independentes da moral (IV).

n
.

A moral e o direito servem para regular conflitos interpes


soais; ambos devem proteger, de forma simtrica, todos os parti
cipantes e afetados. O curioso que a positividade do direito fora
uma diviso da autonomia, que no possui equivalente no campo da
moral. A autodeterminao moral constitui um conceito unitrio,
segundo o qual cada um segue exatamente as normas que ele, de
310

acordo com um juzo prprio e imparcial, tem como obrigatrias;


ao passo que a autodeterminao do cidado apresenta uma dupla
feio: ela se apresenta como autonomia pblica e privada. Por isso,
a autonomia jurdica no coincide com a liberdade em sentido moral.
Alm disso, ela assume em si mesma dois momentos: o da liberdade
de arbtrio do ator que decide racionalmente e o da liberdade da pessoa
que decide eticamente.
O sentido dos direitos subjetivos consiste inicialmente em desli
gar, de um modo bem circunscrito, os sujeitos de direito de mandamen
tos morais, abrindo aos atores espaos de arbtrio legtimo. Atravs
dessas regras, o direito moderno faz valer, de modo geral, o princpio
segundo o qual permitido tudo o que no for proibido. Na moral
existe naturalmente uma simetria entre direitos e deveres, ao passo que
os deveres resultantes do direito so conseqncia da preservao de
direitos que tomaram a dianteira conceituai. A autonomia privada,
entretanto, no significa apenas liberdade de arbtrio em limites
garantidos juridicamente; ela forma, ao mesmo tempo, uma cpsula
protetora para a liberdade tica do indivduo, para o prprio projeto
existencial de vida ou, nas palavras de Rawls: para seguir a prpria
idia de bem.2 S possui carter moral a autonomia da qual os
cidados, enquanto co-legisladores, devem utilizar-se para que todos
possam chegar ao gozo simtrico de liberdades subjetivas. Por conse
guinte, a autonomia das pessoas de direito, ao contrrio da autonomia
moral, que se esgota na capacidade de autoligao racional, inclui trs
componentes distintos: a autonomia dos cidados, exercitada em co
mum, a capacidade para uma escolha racional e a auto-realizao tica.
O exerccio da autonomia jurdica ramifica-se no uso pblico das
liberdades comunicativas e no uso privado das liberdades subjetivas.
Essa diferenciao toma-se clara a partir da positividade de um direito
que remonta s resolues de instncias que criam e impem o
direito coletividade, do que resulta a exigncia terica de uma
separao de papis: De um lado, h autores que criam (e falam) o
direito, de outro, destinatrios que esto submetidos ao direito vigente.
Ora, se a autonomia das pessoas do direito abrange mais do que a
autonomia em sentido moral, o direito positivo no pode ser enten
dido como um caso especial da moral.
2

J. Rawls. Political Liberalism. Nova Iorque, 1992.


311

2.

H outras razes que impedem a introduo de uma hierar


quia entre direito natural e positivo. Pois os referentes de prescri
es morais e jurdicas so distintos, uma vez que regulam matrias
diferentes. O universo moral, que no possui fronteiras sociais ou
histricas, abrange todas as pessoas naturais, em toda sua complexi
dade histrica e vital; deste modo, a proteo moral refere-se
integridade de sujeitos completamente individuados. Ao passo que
uma comunidade jurdica, localizada no espao e no tempo, protege
a integridade de seus membros, porm, somente na medida em que
eles assumem o status de portadores de direitos subjetivos.
Alm disso, existem diferenas quanto extenso. As matrias
passveis de uma regulamentao jurdica ou carentes dela so mais
limitadas e, ao mesmo tempo, mais amplas que as questes morais: mais
limitadas, porque somente o comportamento externo, que pode ser
imposto, acessvel s regulamentaes jurdicas; mais amplas, porque
o direito, enquanto meio de organizao da autoridade poltica, pode
conferir uma forma impositiva a objetivos e programas coletivos, no
se esgotando, pois, na regulamentao de conflitos interpessoais. As
polticas e os programas do direito podem ter maior ou menor peso
moral, o que vai depender de cada caso. Pois as matrias a serem
reguladas pelo direito no visam apenas a questes morais, uma vez que
abordam, no somente aspectos empricos, pragmticos e ticos, mas
tambm o ajuste eqitativo entre interesses que podem ser tema de um
compromisso. Por isso, aformao da opinio e da vontade do legislador
democrtico depende de uma vasta rede de discursos e de negociaes
- e no apenas de discursos morais. E a pretenso de legitimidade que
acompanha as normas do direito e a prtica legislativa, ao contrrio da
pretenso de validade normativa dos mandamentos morais, que
claramente delineada, apia-se em tipos diferentes de argumentos.3
3

312

As questes polticas so normalmente to complexas, que


necessrio trat-las simultaneamente sob aspectos pragmticos, ticos
e morais. Ora, esses aspectos somente podem ser separados em nvel
analtico. Por isso, minha tentativa visando exemplificar diferentes
tipos de discursos a partir de questes concretas, subordinadas
linearmente, pode trazer confuso. Cf. acima, vol. I, p. 208ss.

Podemos constatar, pois, que o direito possui uma estrutura mais


complexa que a da moral, porque: 1) desencadeia e, ao mesmo tempo,
circunscreve liberdades de ao subjetivas (e a respectiva orienta
o por valores e interesses); 2) integra objetivos coletivos e regula
mentaes concretas, o que impede uma justificao apenas sob
pontos de vista morais. Como alternativa para a subordinao do
direito ao direito natural, recomenda-se abordar o direito positivo
exigvel como um complemento funcional da moral, pois ele alivia as
pessoas que devem agir e julgar, tomando-lhes o fardo das exigncias
cognitivas, motivacionais e organizatrias de uma moral ligada
conscincia subjetiva. O direito compensa, de certa forma, as fraque
zas funcionais de uma moral que, encarada na perspectiva do obser
vador, proporciona muitas vezes resultados indeterminados do ponto
de vista cognitivo e inseguros do ponto de vista motivacional. A
relao complementar, no entanto, no significa uma neutralidade
moral do direito. Pois o processo legislativo permite que razes morais
fluam para o direito. E a poltica e o direito tm que estar afinados com
a moral - numa base comum de fundamentao ps-metafsica -,
mesmo que os pontos de vista morais no sejam suficientemente
seletivos para a legitimao de programas do direito.4
A diviso do direito em direito natural e direito positivo sugere
a idia de que as ordens jurdicas histricas copiam uma ordem
inteligvel dada preliminarmente. Ora, ao dedicar-se concepo do
direito, a nau da teoria do discurso navega entre es escolhos do direito
4

Convm fazer uma distino entre polticas e direitos fundamentados


moralmente; pois nem todos os programas polticos legtimos
fundamentam direitos. De um lado, por exemplo, h fortes razes
morais a favor de um direito individual a asilo poltico e a uma
correspondente garantia dos caminhos do direito (e contra a
substituio atravs de uma garantia institucional proporcionada pelo
Estado). De outro lado, no existe uma pretenso jurdica individual
imigrao pura e simples, mesmo que as sociedades ocidentais sejam
obrigadas moralmente a uma poltica liberal de imigrao. Estas
distines no ficaram suficientemente claras no decorrer do texto (cf.
vol. n, o final do captulo sobre Cidadania e identidade nacional); cf.,
no entanto, meu posfcio a Ch. Taylor. Multiculturalismus und die
Politik der Anerkennung. Frankfurft/M., 1993, 179ss.
313

natural e do positivismo do direito: e, quando se entende a legiti


midade do direito impositivo, modificvel em princpio, como
racionalidade procedimental que depende, em ltima instncia, de
um arranjo comunicativo apropriado para a formao poltica racional
da vontade do legislador (e para a aplicao do direito), no se pretende
afirmar que o momento de indisponibilidade da validade do direito
sucumba num decisionismo cego, nem que ele tenha que ser preser
vado da corrente da temporalidade atravs de uma moral limitadora.
Sob as premissas modificadas da teoria do discurso, possvel refor
mular a questo inicial do direito da razo, da seguinte maneira: que
direitos as pessoas tm que atribuir-se mutuamente, quando se deci
dem a constituir uma livre associao de parceiros do direito e a regul ar
legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo? O
sentido performativo dessa prtica constituinte revela de forma nu
clear todo o contedo do Estado democrtico de direito. Pois o sistema
dos direitos e os princpios do Estado de direito podem ser desenvol
vidos a partir do sentido de realizao da prtica que se adotou atravs
do primeiro ato de autoconstituio de tal comunidade de direito.
Todavia, se temos que empreender a reconstruo do direito sem
poder nos apoiar num direito superior ou num direito precedente
dotado de dignidade moral, temos que resolver inicialmente dois
problemas: 1) como entender a garantia simtrica da autonomia
privada e pblica, se localizamos os direitos de liberdade, concebidos
como direitos humanos, na mesma dimenso do direito positivo onde
se encontram os direitos polticos dos cidados? 2) como entender o
princpio do discurso, determinante para a legitimao do direito, se
ele, devido complementaridade entre direito e moral, no pode mais
coincidir com o princpio moral?
ra

possvel explicar conceitualmente o nexo interno entre Estado


de direito e democracia a partir da dependncia mtua entre as
liberdades de ao do sujeito de direito privado e a autonomia pblica
do cidado. Na filosofia poltica, essa relao normalmente apresen
tada da seguinte forma: a autonomia privada dos membros da socie
dade garantida atravs dos direitos humanos (os direitos clssicos
liberdade, vida e propriedade) e atravs de uma dominao
annima das leis; ao passo que a autonomia poltica dos cidados
314

deduzida do princpio da soberania do povo, a qual assume con


tornos na autolegislao democrtica. Na tradio, estes dois elemen
tos encontravam-se numa relao de concorrncia. O liberalismo, que
remonta a Locke, conseguiu exorcizar, a partir do sculo XIX, o perigo
das maiorias tirnicas, postulando, contra a soberania do povo, a
precedncia dos direitos humanos, ao passo que o republicanismo,
que remonta a Aristteles, sempre colocou a liberdade antiga, que
participava da poltica, na frente da liberdade moderna, no-poltica.
Nem Rousseau, nem Kant conseguiram fazer jus intuio que
pretendiam traduzirem conceitos. Pois os direitos humanos, que Kant
sintetiza no direito originrio a iguais liberdades de ao subjetivas,
no podem ser simplesmente impostos ao legislador soberano como
um limite externo, nem instrumentalizados como um requisito fun
cional a servio dele.
Os direitos humanos, podem ser fundamentados como direitos
morais; mesmo assim, a partir do momento em que os concebemos
como elemento constitutivo do direito, eles no podem ser impostos
patemalisticamente a um legislador soberano. Os destinatrios do
direito no poderiam entender-se como seus co-autores, se o legislador
se limitasse a operacionalizar os direitos humanos, tidos como fatos
morais j prontos. De outro lado, porm, o legislador, sem prejuzo de
sua autonomia, no pode decidir nada que fira os direitos humanos. A
soluo desse dilema foi facilitada, porque caraterizamos o direito
como um medium sui generis, cujas caratersticas formais o distin
guem da moral.
No mbito da prtica constituinte, no basta introduzir um
princpio do discurso, luz do qual as pessoas podem julgar se o direito
que elas estabelecem legtimo. Pois as prprias formas de comuni
cao, que tomam possvel a formao discursiva de uma vontade
poltica racional, necessitam de uma institucionalizao jurdica. E, na
medida em que o princpio do discurso assume figura jurdica, ele se
transforma num princpio da democracia. Para que isso acontea,
necessrio que o cdigo do direito, enquanto tal, esteja disponvel; e
a instaurao desse cdigo exige que se crie uma ordem de status para
as possveis pessoas do direito, isto , para pessoas que, na qualidade
de titulares de direitos subjetivos, fazem parte de uma associao de
parceiros do direito, com pretenses jurdicas efetivas. Sem a garantia
da autonomia privada, no pode haver direito positivo em geral. E,
sem os direitos clssicos da liberdade, que garantem a autonomia
315

privada de pessoas de direito, tambm no pode haver um inedium


para a institucionalizao jurdica das condies que permitem aos
indivduos fazerem uso de sua autonomia enquanto cidados.
Os sujeitos que desejam regular sua convivncia com os meios
do direito positivo no podem maii escolher o medium para concreti
zar sua autonomia. Pois, na produo do direito, eles participam na
qualidade de sujeitos do direito-, porm eles no podem mais dispor
sobre o tipo de linguagem a ser utilizada. O nexo interno entre
direitos humanos e soberania popular, que buscamos aqui, resi
de, pois, no fato de que a exigncia de institucionalizar a autolegislo em termos de direito tem que ser preenchida com o auxlio
de um cdigo, o qual implica, ao mesmo tempo, a garantia de
liberdades subjetivas de ao e de reclamao. Inversamente, a
repartio igualitria desses direitos subjetivos (e de seu valor
eqitativo) s pode ser satisfeita atravs de um processo demo
crtico que justifica a suposio de que os resultados da formao
poltica da opinio e da vontade so racionais. Deste modo, a
autonomia privada e a pblica pressupem-se mutuamente, sem
que uma possa reivindicar o primado sobre a outra.
Esse pensamento inclui uma ponta de crtica ao liberalismo, que
chegou a assustar os defensores do primado dos direitos humanos.
Otfried Hffe, por exemplo, reage contra a degradao dos direitos
humanos (cuja validade universal ele pretende fundamentar antropologicamente), os quais passariam a ser simples direltosfundamentais.5
No entanto, quando pretendemos falar do direito apenas no sentido do
direito positivo, temos que fazer uma distino entre direitos humanos
enquanto normas de ao justificadas moralmente e direitos humanos
enquanto normas constitucionais positivamente vlidas. O status de
tais direitos fundamentais no o mesmo que o das normas morais que possivelmente tm o mesmo significado. Na forma de direitos
constitucionais normatizados e de reclamaes, eles encontram abrigo
no campo de validade de determinada comunidade poltica. Todavia,
esse status no contradiz o sentido universalista dos direitos de
liberdade clssicos, que incluem todas as pessoas em geral e no
somente todos os que pertencem a um Estado. Enquanto direitos
5
316

O. Hffe. Eine Konversion der Kritischen Theorie?, in


Rechtshistorisches Journal, n 12, 1993.

fundamentais, eles se estendem a todas as pessoas, na medida em


que se detm no campo de validade da ordem do direito: nesta medida,
todos gozam da proteo da constituio. O sentido humano e jurdico
amplo desses direitos fundamentais fez com que, na Repblica Fede
ral da Alemanha, por exemplo, a situao jurdica de estrangeiros,
refugiados e aptridas no se diferenciasse muito daquela em que se
encontram os cidados em sentido pleno; de acordo com o teor da lei,
eles gozam da mesma proteo do direito, tm deveres semelhantes e
direitos a prestaes.6
A discrepncia entre o contedo dos clssicos direitos de liber
dade, ou seja, direitos humanos, e a validade limitada de suas concre
tizaes atravs do direito - que se restringem a um Estado nacional
- revela que o sistema dos direitos, fundamentado discursivamente,
ultrapassa o nvel de um nico Estado democrtico de direito, tendo
como alvo a globalizao dos direitos. Kant j entrevira, com razo,
que o contedo semntico dos direitos fundamentais exige um estado
cosmopolita fundado no direito internacional. No entanto, para
transformar a declarao dos direitos do homem, da ONU, em direitos
reclamveis no bastam os tribunais internacionais, pois estes s
podero funcionar adequadamente quando a era dos Estados sobera
nos singulares for substituda por uma ONU capaz, no somente de
tomar resolues, mas tambm de agir e de imp-las?
Ao defender o primado dos direitos do homem, os liberais
seguem uma intuio plausvel, segundo a qual os sujeitos de direito
tm que ser protegidos contra as arbitrariedades do poder monopo
lizado do Estado. Por isso, Charles Larmore pensa que pelo menos um
direito subjetivo fundamentado moralmente anterior formao
democrtica da vontade, devendo circunscrev-la: Ningum deveria
6 Com isso eu no pretendo ocultar as restries que ainda existem,
principalmente as deficincias do direito alemo no que respeita ao
cidado, as quais vm sendo discutidas, jh algum tempo, sob os motes:
segunda cidadania, direito dos estrangeiros nas eleies comunais;
cf. vol. II, o final do captulo sobre Cidadania e identidade nacional.
7 Cf. o posfcio a I. Habermas. Vergangenheit ais Zukunft. Munique,
1993. Esse texto foi traduzido pela Edit. Tempo Brasileiro sob o
ttulo: Passado como futuro. Rio de Janeiro, 1993 (N.T.).
317

ser constrangido, atravs de violncia, a submeter-se a normas,


quando no for possvel aceitar racionalmente a validade delas.8
Numa interpretao benvola, esse argumento significa que as
pessoas desejosas de constituir-se como comunidade de direito pas
sam a aceitar eo ipso um conceito de direito positivo que inclui a
expectativa de legitimao. E a necessidade de fundamentao passa
a fazer parte das implicaes semnticas desse conceito de direito e,
desta forma, da prtica constituinte em geral. Numa interpretao
menos benvola, no entanto, o argumento manifesta a convico de
que a autoridade impessoal das leis to fundamental como o poder
do Leviat, que elas pretendem subjugar e prender.
Esse modo de pensar liberal, no entanto, que pode ser explicado
a partir de experincias histricas prximas, no faz jus ao nexo
constitutivo existente entre direito e poltica.9 Ele confunde soberania
do povo com monoplio do poder, no conseguindo atingir o sentido
naturalmente tcnico e no-repressivo de um poder administrativo que
se apresenta na forma do direito - na medida em que este poder s
exercitado no quadro de leis democrticas. E, o que mais importante:
ele passa ao largo do sentido de autonomia dos cidados, exercitada
intersubjetivamente, constitutiva para toda comunidade poltica. Ora,
para fazer jus aos dois aspectos, necessria uma reconstruo em
dois degraus, a qual parte da socializao horizontal dos cidados que
se reconhecem reciprocamente como sujeitos possuidores dos mes
mos direitos, e chega ao disciplinamento do poder estatal pressuposto
nos moldes do Estado de direito. A partir da, possvel verificar que
os direitos liberais de defesa do indivduo contra o aparelho do Estado
que monopoliza o poder no so originrios, uma vez que surgem,
inicialmente, de uma transformao das liberdades de ao subjetivas
que uns atribuem aos outros. Somente num segundo momento, os
direitos subjetivos, ligados ao cdigo do direito enquanto tal, adquirem
o sentido negativo de delimitao de um setor privado a ser subtrado
de intromisses administrativas arbitrrias. Os direitos de defesa
8
9
318

Ch. Larmore. Die Wurzeln radikaler Demokratie, in Deutsche


Zeitschriffr Philosophie, rr. 41 (1993), 327.
Sobre a anlise dos conceitos fundamentais cf. vol. I, Cap. IV,
Seo I, pp. 170-189.

nascem junto com o princpio da legalidade da administrao; por


isso, eles no possuem, na estrutura lgica do sistema dos direitos,
o valor fundamental sobre o qual Larmore pretende fundamentar
o primado dos direitos humanos.

IV
A legitimidade do direito positivo no deriva mais de um direito
moral superior: porm ele pode consegu-la atravs de um processo
de formao da opinio e da vontade, que se presume racional. Eu
analisei esse processo democrtico - que empresta fora legitimadora
ao estabelecimento do direito em meio ao pluralismo das cosmovises
e das sociedades - sob pontos de vista da teoria do discurso.10 E, neste
trabalho, apoiei-me no princpio segundo o qual podem pretender
legitimidade as regulaes normativas e modos de agir merecedores
do assentimento de todos os possveis envolvidos enquanto par
ticipantes de discursos racionais.11 luz desse princpio do
discurso, os sujeitos examinam quais so os direitos que eles
deveriam conceder uns aos outros. Enquanto sujeitos do direito,
eles tm que ancorar esta prtica da autolegislao no medium do
prprio direito; eles tm que institucionalizar juridicamente os
prprios pressupostos comunicativos e os procedimentos de um
processo de formao da opinio e da vontade, no qual possvel
aplicar o princpio do discurso. Por conseguinte, o estabelecimen
to do cdigo do direito, levado a cabo com o auxlio do direito
geral a liberdades subjetivas de ao, tem que ser completado
atravs de direitos de comunicao e de participao, os quais
garantem um uso pblico e eqitativo de liberdades comunicati
10 Cf. ibid., pp. 198-207 e vol. 2 ((369ss.).
11 No texto, pp. 142ss. A idia da possibilidade de um assentimento
geral explicita o sentido da validade de normas de ao como uma
aceitabilidade racional - que no se d apenas em nvel local. Essa
explicao da validade deontolgica refere-se ao processo da
fundamentao, no ao da aplicao das normas. Nesta medida, a
comparao com uma mxima da prtica de deciso judicial
equivocada; cf. N. Luhmann. Quod omnes tangit..., in
Rechtshistorisches Journal, n~ 12, 1993.
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vas. Por este caminho, o princpio do discurso assume a figura


jurdica de um princpio da democracia.
Nesse contexto, a idia contraftica da possibilidade do assen
timento geral no devorada nem neutralizada pela facticidade da
institucionalizao jurdica dos discursos pblicos, com o parece
sugerir Onora 0 Neill.12 Albrecht Wellmer salienta, com razo, que
o conceito de legitimidade do direito (possui), alm disso, uma

aplicao contraftica... No obstante, a lgica do moderno conceito


de legitimidade trabalha com a idia de que a possibilidade de resolu
es comuns tem que ser vista, na medida do possvel, como algo que
se realiza faticamente - na medida em que necessrio atribura todos
os atingidos igual direito participao em processos coletivos de
formao da vontade: esta a idia da democracia. Ora, se as leis
legtimas devem ser de tal sorte que todos os envolvidos poderiam t-las
emitido em comum, e se - em princpio - todos os atingidos tm igual
direito participao na resoluo coletiva, ento evidente que o
esclarecimento pblico argumentativo de questes normativas t