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Mdulo de Informativos 2009 Praetorium


Aula 04 Processo Penal Marcos Paulo
Data: 09/02/09
O Informativo 584 do STF que, na realidade, corresponde ao HC
84.078 com julgado do Pleno, o relator foi o Ministro Eros Grau e terminou
7X4.
Esse julgado j era esperado e j era esperado por qu? Porque a
Segunda Turma vinha decidindo essa questo por unanimidade, embora
na votao Plenria tenhamos tido como um dos votos vencidos o voto da
Ministra Ellen Gracie, ao passo que o julgado da Primeira Turma era
sempre por maioria.
Quanto ausncia do efeito suspensivo dos recursos posteriores a
apelao,

possibilidade,

por

conseguinte,

de

se

executar

provisoriamente pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos.


No se impressionem com a cobertura que a imprensa deu para
esse julgado, porque uma cobertura s para variar, s mais uma vez,
imprecisa.
Porque na realidade, a orientao que o STF adotou nesse
julgamento do Plenrio, j vinha nominando a Corte at o primeiro
semestre de 2.007 e, no segundo semestre de 2.007 que a Primeira
Turma atravs de julgados relatados, ora pelo Ministro Direito ora, pela
Carmem Lcia que entendeu diversamente, e a, houve a necessidade do
pronunciamento do Pleno.

Ento, vamos registrar o seguinte. Como todas as prises


provisrias no processo penal so cautelares, exigindo a sua decretao
ou manuteno demonstrao em concreto dos requisitos do art. 312 do
CPP, a ausncia dos efeitos suspensivos dos recursos posteriores a
apelao, no enseja a execuo provisria da pena privativa de liberdade

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ou da pena restritiva de direitos, do acusado que se encontra solto. Grifem
do acusado que se encontra solto.
Do acusado que se encontra solto, o que comprometeria o art. 5,
inciso LVII da Constituio ainda, que interpretado restritivamente como
presuno de no culpabilidade, eis que, nula pena e culpa.
Por conseguinte, o STF desautorizou a Smula 267 do STJ, o que
tambm no chega a ser uma novidade, pois a Sexta Turma j a
questionava em vrios precedentes.
No tocante a execuo provisria de PRD- pena restritiva de
direitos, havia ainda o bice do art. 147 da LEP que, expressamente,
condiciona tal execuo ao trnsito em julgado da condenao.
No tocante a execuo provisria de PPL pena privativa de
liberdade, grife, estando o acusado j preso cautelarmente permanecem
inalteradas as Smulas 716 e 717 do STF, bem como a Resoluo 19/2.006
do CNJ, expressas ao admiti-la j que, a presuno de no culpabilidade
no pode ser invocada contra os interesses do acusado. (Garantias devem
ser trabalhadas a favor e no contra o ru).
Aqui muito simples. Ningum ser considerado de um crime
antes do trnsito em julgado de uma sentena penal condenatria, art. 5,
inciso LVII da Constituio.
Essa garantia constitucional admite duas abordagens: presuno
de inocncia ou presuno de no culpabilidade. Presuno de inocncia
uma abordagem eminentemente dogmtica.
Se lermos a doutrina, ns inclusive teremos a impresso que a
doutrina inteira, adota a presuno de inocncia ao invs da presuno de
no culpabilidade. Por qu? Em termos de nomenclatura quando se refere
o art. 5, inciso LVII da Constituio se refere sempre, a presuno de
inocncia ou ao estado de inocncia.

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No bem por a. Por qu? Se voc trabalha com presuno de
inocncia, ento, ns teremos que construir aqui um sofismo. Isto , se o
ru no pode ser considerado culpado de um crime antes do trnsito em
julgado de uma sentena condenatria, ento, ele h de ser considerado
inocente.
S que, se ele h de ser considerado inocente isso significa que
qualquer nus que venha a ser imposto ao acusado, antes do trnsito em
julgado

de

uma

sentena

penal

condenatria

se

mostraria

inconstitucional. Porque como eu posso onerar, quem a Constituio


reputa inocente.
O autor que realmente se manteve, absolutamente, fiel e,
sobretudo, coerente com essa premissa foi o Luiz ... No por acaso ganhou
respeito de toda a comunidade acadmica voltada para o estudo do direito
processual penal, porque ele realmente, se manteve absolutamente fiel a
essa premissa.
No

por

acaso

ele

sempre

questionou

seriamente

constitucionalidade das prises provisrias, inclusive. Como que eu


posso prender provisoriamente quem a Constituio reputa inocente?
Ou seja, por essa orientao, isto , se trabalhssemos com
presuno de inocncia, simplesmente todas as Medidas Cautelares
constitutivas de direito no processo penal se mostrariam inexequveis. Por
que como eu posso onerar quem a Constituio entende ser inocente?
S que essa orientao nunca foi seguida, nem pelos Tribunais
Superiores

do

pas,

STF

STJ

nem

to

pouco

pelas

Cortes

Constitucionais Europias. Ou seja, optou-se por uma interpretao mais


restritiva dessa garantia.
No como presuno de inocncia, mas sim como presuno de
no culpabilidade. Isto , no ser considerado culpado de um crime no
significaria ser inocente.

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E, portanto, eu poderia sim, impor vrios nus processuais ao
acusado,

desde

que

imposio

desses

nus

no

importasse

reconhecimento expresso antecipado de culpa.


Qual o problema, no entanto, que temos aqui? Se, se admite a
expedio de uma ordem de priso, porque os recursos posteriores a
apelao no tem efeito suspensivo, ento, essa priso embora provisria
no viria sob a roupagem de tutela cautelar. J viria sob a roupagem de
uma tutela antecipada.
Isto , de uma antecipao de pena. E a ferrou. Por qu? Se eu
antecipo a pena eu, necessariamente, estou antecipando tambm a culpa,
porque pena e culpa so conceitos insociveis, no h pena sem culpa.

Ento, se eu admito a antecipao de uma pena eu estou,


inegavelmente, antecipando tambm, a culpa. Logo, eu estarei vulnerando
o

art.

5,

inciso

LVII

da

Constituio

ainda,

que

interpretado

restritivamente como presuno de no culpabilidade.


Isso significa que, a priso antes do trnsito em julgado de uma
sentena penal condenatria no ser mais possvel, como levianamente,
diga-se de passagem, afirmou o Procurador da Repblica, Presidente da
Associao dos Procuradores da Repblica, evidentemente que no.
Significa to somente que, para decretar ou manter essa priso, eu
vou precisar demonstrar os requisitos do art. 312 do CPP. Simplesmente
isso.
Diga-se de passagem, o SFT no inovou aqui, propriamente. Por
qu? O STF chegou a pacificar essa questo atravs de julgados
fracionrios da Primeira e da Segunda Turma, no ano de 2.006, at o
primeiro semestre de 2.007.

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A controvrsia voltou no segundo semestre de 2.007, por conta de
alguns julgados, por maioria, da Primeira Turma do STF entendendo pela
possibilidade sim, de se expedir mandato de priso.
No STJ, para vocs terem uma idia, a Smula 267 que admite a
expedio desse mandato de priso, chegou a ser encaminhada para
reviso ou mesmo o cancelamento.
Ou seja, para mostrar para vocs que mesmo no STJ tendo a
Smula 267 esse tema sempre foi controvertido. E agora, a tendncia
que esse tema venha a se pacificar.
Em se tratando de pena restritiva de direitos ns teramos um bice
a mais para a execuo provisria, esse infraconstitucional. Qual ? O art.
147 da LEP, porque o art. 147 da LEP tem a seguinte redao: transitada
em julgada a sentena penal condenatria, executar-se- a pena restritiva
de direitos.
Ou seja, em se tratando de pena restritiva de direitos, o art. 147 da
LEP categrico, execuo s depois do trnsito em julgado.
Agora, cuidado. Essa controvrsia s faz sentido se o ru estiver
respondendo ao processo, em liberdade. Se, ele estiver respondendo ao
processo preso, eu vou poder tranquilamente, continuar a executar
provisoriamente a pena privativa de liberdade.
Porque nesse caso, para ele vantajosa essa execuo provisria,
porque ele poder acelerar a concesso de benefcios como, progresso
de regime, livramento condicional, trabalho extramuros, visita peridica ao
lar e, por a vai.
E, assim permanecem absolutamente inalteradas, permanecem
intocadas as Smulas 716 e 717 do STF, e a Resoluo 19/2.006 do CNJ
que, expressamente, prev a execuo provisria da pena privativa de
liberdade de quem est preso.

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E por que isso? Porque o bice a essa execuo provisria seria o
mesmo, eu veto a presuno de no culpabilidade. Mas aqui ns teramos
um ilogismo.
Que ilogismo seria esse? Ns estaramos invocando uma garantia
do acusado e to somente dele, no se discute isso, presuno de no
culpabilidade, para vedar um benefcio.
Ou seja, uma garantia que existe para trabalhar a favor, seria
invocada para trabalhar contra. Ou seja, ao invs de uma garantia seria
um nus.
No resisto em dizer o seguinte, a Ministra Ellen Gracie votou
vencida, o argumento que ela utilizou argumento de autoridade, diga-se
de passagem, foi o seguinte: ns estamos mudando uma orientao do
Pleno do STF, de mais de vinte anos. Quer dizer, ento, que todos os
Ministros anteriores a ns votaram errado?
A, evidentemente, que o Gilmar teve que pedir a palavra e lembrar
a Ministra Ellen Gracie, algo que vocs esto cansados de saber chamado
de interpretao evolutiva do texto constitucional.
Agora,

causa

espcie

que

uma

Ministra

de

uma

Corte

Constitucional, tenha procurado se louvar, fazer valer esse argumento de


autoridade.
Com todo respeito, mas ela est postulando uma vaga, me parece,
no Tribunal Penal Internacional, enfim, e tal. Para morar na Holanda e
passar o fim de semana em Paris, acho que est na hora. Pelo amor de
Deus, esse argumento no d. Ento, me parece uma Ministra muito
simptica, mas no d.

Agora, vamos ao Informativo 381 do STJ, onde ns temos um


julgado importantssimo da Corte Especial. O Informativo 381 j para o ano

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de 2.099, ainda se refere a julgados de dezembro de 2.008 e, tem um
julgado muito importante.
o seguinte: Desembargador aposentado no ser processado e
julgado, criminalmente, no STJ, pois no mais exerce a funo poltica que
justificaria este juzo diferenciado. (inteligncia do pargrafo 1, do art. 84,
do CPP declarado inconstitucional pelo STF).
Aqui muito simples. O STF declara inconstitucional o pargrafo 1,
do art. 84 do CPP. Que previa o que? A perpetuao da competncia
corporativa

da

funo,

no tocante a

crimes

relacionados

atos

administrativos do agente.
Antes de mais nada o art. 84, pargrafo 1, do CPP no previa de
forma vulgarizada a perpetuao da competncia corporativa da funo
to somente no tocante, aos crimes relativos a atos administrativos do
agente.
Isto , crimes que o sujeito teria cometido se louvando da funo
poltica que lhe havia sido confiada. Ou seja, necessariamente, eu s teria
a perpetuao da competncia corporativa da funo, nos termos do
pargrafo 1, do art. 84, do CPP, quando h crimes que o sujeito teria
cometido se louvando da funo poltica que exercia.
Ou seja, se eu tivesse um crime cometido ainda, no curso daquela
funo poltica, mas no guardasse relao com ela, no seria caso de
perpetuao da competncia corporativa da funo.
Ainda assim, no entanto, o STF declarou inconstitucional o
dispositivo, entendendo que haveria ofensa a isonomia. Por qu? O que
justificava aquele juzo e, portanto, aquele julgamento diferenciado?
Exatamente a funo poltica exercida pelo acusado.
Se, o acusado deixa de exercer aquela funo poltica, o diferencial
que justificava aquele tratamento diferenciado deixa de existir. E deixando

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de existir aquele diferencial, se mantivssemos aquele juzo diferenciado,
haveria a sim, ofensa a isonomia.
Porque aquele ru no est mais agente poltico. Ento, voltou a
estar como cidado comum, como outro qualquer. Se o cidado comum
processado e julgado nas instncias ordinrias, ento, o mesmo destino
deve ser empregado, tambm, aquele ex-agente poltico.
Porque se ele ex-agente poltico, significa dizer que ele voltou a
estar um cidado comum, como outro qualquer.
A fica a dvida, mas Marcos isso valeria para Juzes, Promotores,
Desembargadores, Procuradores de Justia aposentados, tendo em vista a
vitaliciedade? Sem dvida alguma, porque uma coisa no tem nada a ver
com a outra.
A vitaliciedade significa to somente que a perda daquele cargo
j condicionado ao trnsito em julgado de uma sentena prpria para tal
fim, o que no se confunde em absoluto, com eventual subsistncia da
competncia por prerrogativa da funo.
Ou

seja, o

Desembargador

aposentado

ele

no

est

mais

Desembargador. E, se ele no est mais Desembargador, ele dever ser


processado e julgado nas instncias ordinrias.
Esse julgado importante, por qu? O STF tem vrios precedentes
no mesmo sentido, na mesma orientao, mas provenientes de rgos
fracionrios. Ou seja, o STF j decidiu da mesma forma, mas no pelo
Pleno e sim atravs de rgos fracionrios.
E a, o que ocorreu? Teve um julgado que seria realizado na
Primeira Turma do STF, s que o Ministro Direito entendeu por bem
remeter a questo ao Pleno.

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E a, comeou o julgado do Pleno, o relator salvo engano, tambm
nessa oportunidade foi o Eros Grau e ele j lanou o seu voto na mesma
linha, na mesma orientao da Corte Especial do STJ.
S que a, o Ministro Direito abriu divergncia, e abriu a divergncia
forando, com todo respeito, uma barra monumental.
Porque ele pretendeu aqui, a aplicao por analogia, do art. 48,
item II do Estatuto de Roma, Decreto Legislativo 4.388/2.002, pertinente
aos Procuradores e aos Juzes do Tribunal Penal Internacional que, mesmo
aps o mandato, porque l o cargo eletivo nem vitalcio e eles
conservariam as suas imunidades, as suas prerrogativas.
Mas, pelo amor de Deus, no d para comparar Juzes e
Procuradores

do

Tribunal

Penal

Internacional

com

membros

da

Magistratura, com membros do Ministrio Pblico no Brasil. Por qu? So


funes

completamente

distintas

do

ponto

de

vista

orgnico,

primeiramente.
A comear porque l so cargos eletivos, so indicaes. Ao passo
que Magistratura e Ministrio Pblico o ingresso se d atravs de concurso
pblico,

exceo

evidente

do

Quinto

Constitucional

para

Magistratura.
E segundo lugar, Magistrado no Tribunal Penal Internacional, o que
voc julga? Chefes de Governo, Chefes de Estado, por crimes contra a
humanidade.
Voc desconsidera a soberania de um pas e examina crimes
ocorridos no interior de um pas, pelo fato dessas autoridades judicirias
locais no terem idoneidade suficiente para tanto. Pelo amor de Deus,
resultado, no d para comparar.
Ento, resultado, eu quero dizer isso por qu? Porque ns temos
essa divergncia no STF. S que, tudo leva a crer tal qual o primeiro
julgado que eu comentei que, o Pleno do STF vai confirmar que, membros

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da Magistratura e do Ministrio Pblico aposentados no disporo de foro
por prerrogativa da funo.
Porque aqui eu estou falando de competncia jurisdicional, e
perpetuao da competncia jurisdicional que no se confunde com a
vitaliciedade inerente a essas carreiras. E a Corte Especial do STJ j deu
indicativo disso.
Cuidado, que esse Informativo no um Informativo to simples de
ser lido, por qu? Porque a discusso, na realidade, nesse Informativo foi
outra.
Porque o Desembargador que ia ser julgado no STJ informou ao STJ
logo no incio da sesso que ele havia postulado a sua aposentadoria e, a
sua aposentadoria havia sido deferida.
S que, a a discusso era se o CNJ teria ou no teria cassado a
aposentadoria que, de qualquer maneira s se aperfeioaria depois do
aval do Tribunal de Contas. Ou seja, ficou essa discusso.
Mas, vocs no podem perder o foco do que realmente importa, do
que realmente interessa. Isto , se aquele Desembargador j estivesse,
efetivamente, aposentado no teramos mais a competncia do Superior
Tribunal de Justia.
Tanto que, quando terminou a votao na Corte Especial, os votos
vencedores foram no sentido de adiar o julgamento, exatamente para
certificar com toda segurana, com toda certeza se de fato aquela
aposentadoria j havia sido ultimada em definitivo ou no.
Agora, e tambm porque nem o advogado do Desembargador ficou
sabendo isso, ento, foi pego de pernas curtas.
Agora, temos tambm, no Informativo 381 uma questo de
competncia interessante, da 3. Sesso Criminal do STJ. E interessante,

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porque envolve uma questo super atual, porque envolve as vtimas das
enchentes de Santa Catarina.
Ento, eu posso dizer que um conflito de competncia que foi
julgado em tempo recorde. Porque a tivemos uns trs meses, para isso ser
apreciado pela 3 Sesso do STJ, mas tambm, em razo da carga poltica
a ser julgada.
O que aconteceu? Simplesmente, muitas doaes s vtimas das
enchentes de Santa Catarina vieram com prazo de validade j esgotado,
enfim, gneros alimentcios que j estavam completamente fora da
validade, etc.
E o que aconteceu? Uma situao interessante. E teria havido,
tambm, alm disso, desvio de verbas, no tocante a administrao desses
gneros, etc.
E a, o que acontece? Se eu tenho uma imputao de desvio de
verba, para eu fixar a competncia para conhecer dessas infraes, eu
tenho que saber que verba era essa.
Se, a verba for pblica, Estadual ou Municipal, competncia Justia
Estadual. Se, a verba for Federal, competncia Justia Federal.
E, nesse caso foi celebrado um convnio entre a Unio e a Defesa
Civil do Estado de Santa Catarina. S que, essas verbas, na realidade,
vieram da Unio. Se, vieram da Unio, eventual desvio envolvendo essas
verbas, ter que ser apurado na Justia Federal.
E a, eu chamo a ateno de vocs para as Smulas 208 e 209 do
STJ. Agora, o grande segredo que aqui est um gentil convnio,
celebrado em ltima anlise, entre a Unio e o Estado.
Onde o Estado de Santa Catarina, atravs da Defesa Civil est
gerenciando verbas federais, destinadas s vtimas das enchentes e,
tambm, para administrar a conservao desses gneros alimentcios, etc.

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Agora, eu pergunto para vocs o seguinte, e se, se tratasse de
emprstimo? Se a Unio tivesse concedido um emprstimo ao Estado de
Santa Catarina e tivesse havido o mesmo desvio, quando esses
emprstimos bateram na rea catarinense?
A, a competncia seria de quem? Da Justia Estadual. Por qu?
Porque na realidade, aquela verba j seria Estadual.
E, se o desvio ocorreu antes de chegar aos cofres catarinenses? A
continuaria sendo competncia da Justia Federal. Por que competncia da
Justia Federal? Porque aquela verba foi desviada ainda, sendo Federal
ainda, sendo da Unio.
Ateno, convnio tomem muito cuidado. A Cesp adora isso, j
cobrou isso em vrias provas. Ano passado isso caiu em DPU, caiu em
AGU, ento, prestem muita ateno no que eu vou dizer aqui.
Sobre convnio, por favor, no foquem em quem est incumbido da
administrao. Vocs tm que focar na provenincia da verba, de onde a
verba provm. Porque em um convnio voc tem uma gesto conjunta,
convnio no emprstimo.
Ento, na realidade, o que eu tinha aqui? Verbas federais que
estavam sendo gerenciadas pelo Governo do Estado de Santa Catarina
atravs da Defesa Civil, da prpria Polcia Civil.
Ou seja, qualquer desvio incidiu sobre bens da Unio e, da a
competncia da Justia Federal.

Pergunta de aluno: se tivesse tido, tambm, a concorrncia de


verbas estaduais?

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Resposta: a depende. Se o desvio s ocorreu nas verbas do
Governo do Estado de Santa Catarina, a competncia da Justia
Estadual.
Agora, se o desvio ocorreu em ambas s verbas de maneira
indiscriminada, na realidade ns teramos aqui, um concurso formal de
infraes.
E a, ns teramos Justia Federal versus Justia Estadual e,
concorrendo as duas a, no caso, concurso formal continncia, iria tudo
para a Justia Federal. Smula 122 do STJ.
Agora, sobre STF ns tivemos um julgado polmico no final do ano
passado, muito importante que o seguinte, Pleno do STF. Isso est no
Informativo 529, julgado do Pleno do STF, julgado que contou com
expressiva maioria, 8X3. Vencidos Marco Aurlio, Celso Mello e Eros Grau.
Coloquem

seguinte:

como

inerente

efetividade

das

interceptaes telefnica e ambientais, o sigilo possvel a instalao das


escutas no perodo noturno desde que, se demonstre que no haveria a
menor possibilidade de serem realizadas no perodo diurno com a
necessria e imprescindvel discrio.
Ademais a exigncia de dia, prevista no art. 5, inciso XI, da
Constituio refere-se s buscas domiciliares, e no a mera instalao das
escutas.
Ateno:

revelao

de

escutas

telefnicas

de

escutas

ambientais compromete inteiramente a efetividade desses meios de


prova.
Porque esses meios de prova apostam, exatamente, no seu carter
absolutamente sedioso. Ou seja, o sujeito conversa naturalmente, se
comporta no interior do seu trabalho, no interior da sua residncia, como
se nada tivesse acontecendo.

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E no por acaso, esses dois meios de prova so disparados, os mais
drsticos existentes no nosso ordenamento. Porque permitem, realmente,
um mergulho na intimidade, na vida privada daquele investigado.
De forma, inclusive, bem radical. Por qu? Sem cortes quaisquer e,
depois quando houver a degravao evidentemente, as conversas
degravadas que se mostrarem irrelevantes sero inutilizadas, mas pelo
menos aquelas pessoas que esto participando da operao tero acesso
irrestrito a intimidade e a vida privada daquela pessoa que est sendo
investigada.
E

para

isso,

evidentemente,

sigilo

absolutamente

imprescindvel. Ento, se no caso concreto, no houver possibilidade de


serem instaladas as escutas de forma, absolutamente, sorrateira e
discreta, a no ser que isso ocorra no perodo noturno, eu vou poder sim,
me louvar da noite, para realizar essa operao.
Agora, para isso tem que se demonstrar por a mais b que, a
nica maneira de se garantir o sigilo dessa operao realizando-a no
perodo noturno.
E a grande divergncia que houve, por fora desse julgamento e
que gerou, inclusive, parte dos votos vencidos, foi exatamente a
ponderao de que tais escutas se tratavam da hiptese de um escritrio
de advocacia.
Que tais escutas poderiam ter sido instaladas no domingo. Porque
ainda, que o escritrio funcionasse full-time durante a semana e tambm,
no sbado, haveria a possibilidade de realizar no domingo.
S que, se entendeu que no teria restado suficientemente
demonstrado que, no domingo teramos a certeza de que aquela operao
transcorreria no mais absoluto sigilo.

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E mais, acrescenta o STF que, a exigncia do perodo diurno
serviria, na realidade, as buscas domiciliares e no a instalao de escutas
telefnicas e de escutas ambientais.
Alm disso, ns temos um outro julgado emblemtico. Esse no
do Pleno do STF, no. Segunda Turma, mas com deciso unnime, relatoria
do Celso de Melo, tambm, importante envolvendo o art. 5, inciso XI da
Constituio.
Seria o seguinte, como o art. 5, inciso XI da Constituio. Esse
julgado, inclusive, caiu na ltima prova da Defensoria Pblica, primeira
fase, objetiva.
Como o art. 5, inciso XI, da Constituio uma simbiose entre
propriedade privada e vida privada, alcana igualmente quartos de hotel.
Porque durante aquelas dirias o indivduo paga pelo direito de ver
transferido do centro da sua vida privada, da residncia onde mora, para o
quarto de hotel.
Ento, o art. 5, inciso XI da Constituio, menciona que a casa
asilo inviolvel do indivduo, ningum nela pode entrar nem to pouco
permanecer.
Ento, vejam que o constituinte, de propsito, j foi genrico j fala
em casa, exatamente, para dar margem a esses dois vieses, casa
enquanto propriedade privada, casa enquanto centro da vida privada.
Por exemplo, imagine que voc gosta de investir em imveis, para
depois revend-los. Voc compra na planta, para depois revend-los e
ganhar um adicional de uns trinta por cento se, bobear, uns quarenta por
cento, dependendo do local.
Ento, voc compra um imvel de dois quartos na Barra, para sua
propriedade. Voc nunca passou, computados, mais de uma hora no
interior daquele imvel. Ia l, via se estava tudo bem, etc. Terminou a
obra, colocou a venda.

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Ainda assim, ningum entra naquele imvel se no tiver o seu
consentimento ou nas demais hipteses do art. 5, inciso XI, desastre,
prestao de socorro, flagrante delito, determinao judicial a ser
cumprida durante o dia. Ningum.
Aqui, eu estou tutelando, claramente, a propriedade privada.
Aquele imvel nunca foi centro da sua vida privada, mas tua propriedade
privada.
Agora, o sujeito mora em imvel alugado, aquele imvel, portanto,
no seu. Ele possui at a posse, mas no possui a propriedade. Mas,
aquele imvel o centro da sua vida privada. Estar resguardado pelo art.
5, inciso XI, da Constituio? Estar. Sem dvida.

Se pensarmos, ento, no quarto de hotel, o que ocorre? O sujeito


viaja, vai passar uma semana de frias em Ponta dos Ganchos, Santa
Catarina. Vai passar uma semana.
Por uma semana ele est transferindo o centro da sua intimidade,
da sua vida privada, da Delfim Moreira, para Ponta dos Ganchos.
Evidentemente, que os exemplos aqui, so todos lugares elegantes. Quem
disse que no podemos ter um processo penal elegante? Lgico que
podemos.
Ento, ele transfere. Durante uma semana o centro da sua vida
privada estar em Santa Catarina. E, portanto, l se estender a garantia
prevista no art. 5, inciso XI da Constituio.
Mentes mais calientes, podem estar se perguntando, isso valeria
para um quarto de motel, Marcos? Evidentemente, que sim, o raciocnio
o mesmo.
At porque h vida privada aqui, durante seis horas, doze horas,
vinte e quatro horas, dependendo, evidentemente, da acompanhante, a

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pessoa vai estar transferindo o centro da vida privada, da sua moradia,
para aquele quarto de motel.
Ento, estar acobertado nesse perodo sim, pelo art. 5, inciso XI,
da Constituio.
Detalhe importante que j foi, tambm, apreciado pelos Tribunais
Superiores em relao a caminhoneiros e caminhes. Cuidado, se o sujeito
estaciona em via pblica e, pernoita abrigado na boleia de seu caminho,
o policial se entender que temos uma situao de fundada suspeita,
poder revistar o veculo, sem problema nenhum.
At porque a busca pessoal, art. 244 do CPP nos diz at que a
busca pessoal exigir mandato, a no ser que determinada, no curso de
uma priso em flagrante, no curso de uma busca domiciliar ou a partir de
um juzo de fundada suspeita.
Ns no temos parmetros objetivos para definir o que seria uma
fundada suspeita de que aquele agente esteja em poder de bens, objetos,
instrumentos ilcitos. Isso se submete a um juzo discricionrio absoluto,
no regresso do policial.
E essa regra se estende aos bens mveis portados pela pessoa.
Ento, se o caminhoneiro estiver pernoitando na boleia de um caminho,
essa boleia poder ser vistoriada sem sombra de dvida.
Agora, em compensao, veja como a jurisprudncia importante.
Imaginemos

que

aquele

caminhoneiro

tenha

alugado

um

Box,

disponibilizado em um posto de gasolina. O que isso? O sujeito coloca o


seu caminho l dentro, fecha o Box e l pernoita.
Esse Box para todos os efeitos equivaleria a um quarto de hotel. E
nesse caso, estaria resguardado pelo art. 5, inciso XI, da Constituio.
Ano passado ns tambm, tivemos dois julgados emblemticos, um
do STF e outro do STJ sobre competncia, onde na realidade, os Tribunais

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Superiores

demonstraram uma jurisprudncia

muito voltil, porque

decidiram de forma completamente diversa.

Vamos primeiramente ao STJ. Coloquem o seguinte: para fins de


fixao da competncia por prerrogativa da funo, deve-se ater no a
designao precria de um Juiz como Desembargador ou de um
Procurador da Repblica como Procurador Regional da Repblica, ou
Promotor como Procurador de Justia, valendo a posio ocupada na
carreira.
o Informativo 347 do STJ, Corte Especial. Isso o STJ decidiu em
2.008. Em 2.007, mais ou menos, um ano antes desse julgado, a Corte
Especial decidiu a mesma questo s que, de maneira oposta.
Era um Procurador da Repblica que havia sido denunciado, mas
poca da denncia ele estava Procurador Regional da Repblica. E a,
discutiu-se se aquela denncia deveria ser endereada ao TRF onde
aquele Procurador da Repblica est atrelado, ou se ao STJ, por ser ele
Procurador Regional da Repblica.
E na primeira oportunidade, o que fez a Corte Especial do STJ? A
competncia por prerrogativa da funo, no decorre da funo poltica?
Decorre.
Ento, se poca da denncia aquele ru estava Procurador
Regional da Repblica, em que pese na carreira estar Procurador da
Repblica, vale o que?A funo poltica que ele est desempenhando. E
nesse caso entendeu o STJ que seria ele o juiz natural para conhecer
daquela ao penal.
uma orientao que, no incio, at encanta, at seduz. S que,
depois sendo analisada com maior cuidado, verificaremos que acaba
sendo um desfavor a instrumentalidade do processo. Por qu? Imaginemos
que aquela designao dure quatro meses.

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Perfeito, durante quatro meses aquela ao penal vai tramitar no
STJ. Feita aquela designao, respeitados os atos das Casas do STJ, os
autos retornariam para onde? Para o TRF.
E a, imaginemos que passados mais alguns meses, ele voltasse a
ser designado Procurador Regional da Repblica. Respeitados os atos
praticados no referido TRF, os autos retornariam para onde? Para o STJ. E
ficaramos nesse vai e vem, vai e vem, sem fim, sabe-se l quanto tempo.
E por conta disso, o STJ aqui, optou por adotar uma posio mais
pragmtica. Ou seja, por se tratar de uma designao absolutamente
precria, o referencial para definio do foro corporativo da funo, a
posio que aquele ru ocupa na carreira.
Assim sendo, se na carreira ele est, por exemplo, Magistrado de
primeira instncia, o seu foro corporativo da funo, vai ser quem? TJ, ou
na esfera federal TRF ainda, que ele esteja atuando como Desembargador
l. essa a atual orientao do STJ, para evitar esses vai e vem sem fim.
Pegadinha: eu acho um absurdo, acho at atentatrio a isonomia,
mas qual a orientao do STF e do STJ? Interpretar literalmente. E
ateno que isso uma questo boa, para princpios institucionais do MP,
tambm.
Interpretar literalmente, o art. 105, inciso I, alnea a da
Constituio.

O art. 105, inciso I, alnea a da Constituio nos diz o seguinte:


processar e julgar originariamente, nos crimes comuns, Governadores de
Estados e do Distrito Federal, e nestes e nos de responsabilidade, os
Desembargadores dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,
membros do Conselho dos Tribunais de Contas dos Municpios e, os do, a

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parte final que nos interessa Ministrio Pblico da Unio que oficiem
perante os Tribunais.
Na realidade, vejam vocs que o art. 105, inciso I alnea a, no se
refere a membros do Ministrio Pblico dos Estados que oficiam nos
Tribunais. E a, evidente, voc fica na dvida, seria aqui um silncio
eloquente do constituinte ou uma omisso involuntria?
At porque o art. 93, inciso III, quando reserva a competncia do
Tribunal de Justia, fala em membros do Ministrio Pblico dos Estados.
Mas, membros do Ministrio Pblico dos Estados um pouco vago, porque
na realidade, voc abarcaria Promotor de Justia e Procurador de Justia,
tambm.
E a, a dvida, Procurador de Justia que, na realidade exerce a
mesma funo em nvel estadual que exerce um Procurador Regional da
Repblica em mbito federal, vai ser processado e julgado aonde? No
Tribunal de Justia ou no STJ.
Posio dos Tribunais Superiores, a partir de uma interpretao
literal, do art. 105, inciso I, alnea a, sero processados e julgados no
prprio Tribunal de Justia.
Ou seja, vejam s vocs que soluo esdrxula que ns teremos
aqui, um Procurador de Justia ser denunciado por quem? Por seu colega,
Procurador de Justia. E ser processado e julgado aonde? No mesmo
Tribunal de Justia no qual ele oficia.
Isso, evidentemente, contraria o bom senso, contraria a lgica.
Mas, essa a orientao dos Tribunais Superiores. Ou seja, os Tribunais
Superiores aqui, fazem uma leitura, ento, absolutamente literal, do art.
105, inciso I, alnea a, da Constituio.
Essa uma questo maravilhosa, para uma prova objetiva e
mesmo para uma prova discursiva, no s em processo penal, mas

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inclusive, em princpios institucionais do MP. Agora, gera uma pervesidade,
evidentemente.
Pergunta de aluno:
Resposta: a outra coisa. Aqui ele est no exerccio da sua funo.
S que, o que acontece? Ele por fora de uma designao est afastado
do posto que j ocupava na carreira, para ocupar um outro com carter
provisrio.
E a, a dvida, nesse caso eu levo em considerao o que, a funo
poltica

que

ele

est

exercendo

precariamente,

ou

eu

levo

em

considerao o seu estado, a sua posio na carreira.


Pergunta de aluno:
Resposta: aposentou, acabou. Tanto que a grande dificuldade de
alguns Juzes e, sobretudo, Desembargadores e lidar com a aposentadoria.
Agora, STF. Iniciar o julgamento pelo Colegiado urge que seja
ultimado entregando-se por completo a prestao jurisdicional em apreo
a unidade, indivisibilidade do julgamento, sendo a perpetuao da
competncia consequncia e no causa desta unidade e indivisibilidade.
Aqui, eu estou analisando com vocs o julgado do Pleno do STF que
vocs encontraro no Informativo 525. Por que eu destaquei esse julgado
aqui, nesse nosso encontro? Porque trata-se de outro tema aqui, agora, o
Supremo Tribunal Federal mudou de orientao em menos de um ano.
O que o Supremo Tribunal Federal havia decidido inicialmente?
Julgamento ato do processo. Assim sendo, ainda que iniciado o
julgamento, se o ru deixa de exercer a funo poltica que justificava
aquele juzo diferenciado, o que fazer? Obstar aquele julgamento.
Aquele julgamento no mais prosseguiria, ele estaria prejudicado.
Por qu? Porque no poderia admitir que um ru que agora, est cidado

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comum, venha a ser julgado em continuao, em continuidade por um
juzo diferenciado.
E a, o que eu teria que fazer? Os atos instrutrios so vlidos?
Todos vlidos. Marcos, e o que eu faria com os votos j declarados? Os
desentranharia dos autos e os inutilizaria.
obvio que, os autos daquele processo ficaria sem ... Foram
desentranhados os votos j declarados e, tem que especificar o teor,
obviamente, dos Ministros, fulano, beltrano e cicrano. E os autos, ento,
retornariam as instncias ordinrias.
Essa orientao do Supremo Tribunal Federal uma orientao, em
princpio, at compatvel com a inconstitucionalidade do pargrafo 1, do
art. 84, do CPP que j examinamos nessa aula, agora, tambm, geraria
alguns problemas srios.
Quais problemas srios seriam esses? Imaginem o seguinte, os
autos iriam para o juiz de origem. E a, o nosso ru condenado no juiz de
origem, recorre e a vai para o Tribunal Inferior, depois STJ at que, via
extraordinria, chega questo novamente, ao Supremo Tribunal Federal.
Primeiro problema, os Ministros que j haviam votado, quando
aquela demanda era da sua competncia originria, estariam impedidos
de examinar aquele recurso ou no? Aqui, eu teria o primeiro problema
que, eu resolveria, em princpio, com base no art. 252, inciso III, do CPP.
O art. 252, inciso III, do CPP nos diz que, est impedindo de exercer
a jurisdio o juiz que j tenha se pronunciado sobre questes fticas e
jurdicas pertinentes aquela demanda, em outra instncia.
O legislador utilizou aqui, o vocbulo instncia. Ento, o que ocorre
aqui? Se, voc interpretar instncia literalmente, o que no parece ter sido
a inteno do legislador, eu no teria impedimento algum, porque eles
sempre intervieram enquanto Ministros do Supremo Tribunal Federal.

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Agora, se interpretarmos instncia, como sinnimo de grau de
jurisdio, o buraco j mais embaixo. Porque, primeiramente, eles
intervieram como juzes de primeiro e nico grau de jurisdio.

E agora, eles estariam novamente atuando, mas como juzes de


ltimo grau de jurisdio, o que parece ser a inteligncia da norma. At
porque, o prprio Supremo Tribunal Federal j interpretou de maneira
ontolgica o vocbulo instncia, no s se referindo instncia judicial,
mas tambm, a instncia administrativa.
Nesse caso, se eu no tiver o qurum necessrio para apreciao
daquele recurso, veja o embrlio. O que eu terei que fazer? Convocar os
mais antigos, os Ministros mais antigos do STJ.
Sendo que nessa convocao eu terei que excluir aqueles que,
porventura, tivessem apreciado o recurso especial. Ou seja, ns teramos
aqui, toda uma confuso.
O ano passado, outubro de 2.008, o Pleno do STF voltou atrs em
sua orientao. Entendeu que, se o julgamento j se iniciou, eu tenho que
conclu-lo. A isso ns temos o princpio da unidade e indivisibilidade do
julgamento.
Evidentemente que, quando falamos no julgamento por parte de
um Colegiado, isso perpassa pela declarao de voto de todos os
integrantes daquele Colegiado.
Ou seja, a entrega da prestao jurisdicional, quando provm de
um Colegiado, s termina, s exaure depois da participao, depois da
declarao de voto de todos os seus integrantes, de todos os seus
componentes.

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Ah, Marcos, mesmo se j foi considerada a maioria? Mesmo. Por
qu? Vai l que a ltima declarao de voto acabe convencendo os outros
Ministros que j votaram e, que decidem assim, reformular seus votos.
at improvvel me parece, mas no impossvel.
E, portanto, eu teria uma perpetuao da competncia aqui, no
gratuita, no seria uma perpetuao por perpetuar, simplesmente, nada
disso. Seria uma perpetuao consequncia da unidade e indivisibilidade
do julgamento, porque se o julgamento se iniciou se espera que ele seja
ultimado, que ele seja finalizado.
Ento, outra questo importante que eu quero destacar para vocs,
porque de 2.007 para 2.008, ns tivemos uma guinada na orientao do
Supremo Tribunal Federal, tambm, sobre esse tpico. E ns estamos
falando de Pleno, estamos falando aqui, de um rgo fracionrio.
Detalhe importante, esse julgado eu vejo com certas ressalvas. Por
qu? O substrato ftico que tnhamos no primeiro julgamento de 2.007 era
completamente, distinto deste.
Porque em 2.007 ns estvamos diante de uma ao penal
condenatria, cujo mrito j havia comeado a ser julgado e os primeiros
votos foram pela condenao.
Ao passo que aqui, o que se estava julgando era uma mera
promoo de arquivamento. E que acabou restando deferida pelo Supremo
Tribunal Federal.

Ou seja, dogmaticamente falando as hipteses so, rigorosamente,


idnticas. Mas do ponto de vista ftico e eu quero dizer aqui, do ponto de
vista poltico, so duas hipteses completamente distintas. muito fcil
voc sustentar a perpetuao de um julgamento, de uma mera promoo
de arquivamento que acaba sendo deferida.

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Agora, no to fcil assim, politicamente falando, voc sustentar
a perpetuao de um julgamento, de uma ao penal condenatria, na
qual os votos j declarados foram todos pela condenao do acusado.
O que eu quero dizer? No vou me espantar nem um pouco se,
neste ano de 2.009 tivermos um novo julgado do STF, e o STF retome a
orientao de 2.007. Agora, por ora vale essa que eu passei para vocs.
Agora, outra. Eu quero destacar isso, porque eu acho que tem tudo
a ver e, aqui e agora, eu vou estabelecer um dilogo entre reforma
legislativa e jurisprudncia. Por que isso? Em todo ano de 2.008, STJ e STF
de mos dadas afirmaram, interrogatrio atravs de vdeo conferncia,
no.
E a, o que temos logo no incio de 2.009? A Lei 11.900 prevendo o
interrogatrio atravs de vdeo conferncia. E qual o problema aqui? Em
uma leitura sondada dos inmeros precedentes, todos publicados em
Informativos, em 2.008 sobre esse tema, vocs chegariam concluso,
ento, de que a Lei 11.900 vai ser fatalmente, declarada inconstitucional
pelo Supremo. Nem tanto assim.

Ento, vocs vo colocar o seguinte: o STJ e o STF so contrrios


grifem a vulgarizao, do interrogatrio atravs de vdeo conferncia, j
que a autodefesa, que uma das vertentes da ampla defesa juntamente
com a defesa tcnica, perfaa pelo direito de presena a todos os atos
processuais, grifem primordialmente, o interrogatrio.
O STF j antecipou que, declararia inconstitucional uma Lei que
vulgarizasse tal interrogatrio.
Agora, vejam s como o legislador aqui, ele at muitas vezes pode
ser inoportuno, essa Lei inoportuna por vrias razes que eu vou mostrar

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para vocs. Mas, vejam s como o legislador acompanhou essa
jurisprudncia do STF e do STJ.
Art. 185, pargrafo 2, do atual CPP, na forma da Lei 11.900 de 08
de janeiro de 2.009: excepcionalmente, o juiz por deciso fundamentada,
de ofcio ou a requerimento das partes, poder determinar o interrogatrio
atravs de vdeo conferncia.
Ou seja, est na Lei o que? A expressa permisso de que o
interrogatrio atravs de vdeo conferncia, tal qual recomendao do
STF, deve ser o que, a regra ou a exceo? A exceo. E sempre o que?
Devidamente fundamentada.
Agora, vejam s vocs como, realmente, acompanhamento de um
Informativo bom, porque facilita a interpretao de um novo diploma
legal e, j nos permite com muita tranquilidade j delimitar como os
Tribunais Superiores vo se posicionar.
Sempre que, a Lei exige deciso motivada, deciso fundamentada,
como corre, por exemplo, para decretao das prises cautelares, o que o
Supremo Tribunal Federal afirma? Que o juiz no pode utilizar frases
prontas, no pode se valer de verdadeiros modelos de deciso, mas sim,
circunstanciar a sua deciso.
O que eu quero dizer com circunstanciar a sua deciso? Indicar
dados concretos, ou seja, indicar dados concretamente presentes naquele
caso em tela, que v justificar aquela deciso.
Por exemplo, ano passado e retrasado e em 2.006 e por a, vai.
Decreto de priso preventiva, por exemplo. Posio tranquila dos Tribunais
Superiores, eu no posso decretar uma priso preventiva levando em
considerao to somente, a gravidade, em tese, do crime, levando em
considerao to somente a sua eventual hediondes, levando em
considerao os maus antecedentes, a reincidncia do acusado, levando
em considerao o clamor da mdia, nada disso.

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Eu tenho que demonstrar o porqu de que naquele caso concreto, a
liberdade daquele ru melindra a ordem pblica, ou aplicao da Lei Penal
ou a instruo criminal.
O que ns vamos fazer a partir do momento que o STF j nos
antecipou que, o interrogatrio atravs de vdeo conferncia no pode ser
vulgarizado, devendo ser excepcional? O que vamos fazer? Trazer essa
orientao para c.
Isso importante, por qu? Porque esse interrogatrio atravs de
vdeo conferncia pode se d em quatro hipteses. So quatro incisos do
pargrafo 2. Os incisos I e IV se confundem.
O inciso I tem a seguinte redao: prevenir risco a segurana
pblica, quando exista fundada suspeita de que o preso integra
organizao criminosa, ou de que, por outra razo possa fugir durante o
deslocamento.
E o inciso IV que, vamos dialogar aqui, quando ele responder a
gravssima questo de ordem pblica.
Raciocinem aqui, comigo. Vejam s como atravs da leitura da
jurisprudncia do STF e do STJ, dos Informativos, ns conseguimos
desvendar essa possibilidade.
O inciso

I, nos

traz dois

referenciais

objetivos:

justifica

interrogatrio atravs de vdeo conferncia se, primeiro, o ru integra


organizao criminosa.
Ah, mas a Lei fala em fundada suspeita. Sim, mas isso tem que
estar documentado nos autos. E se estiver documentado nos autos, vai ter
que estar, necessariamente, mencionado na denncia.
Seja, porque terei aqui, o art. 288 do CP nova quadrilha, seja
porque eu vou ter associao para trfico. Ou seja, isso tem que estar
documentado.

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E a, vocs vo dizer, mas Marcos, no pode dizer eu acho que
integra. Eu acho no suficiente, porque eu acho especulao. Eu acho
no caso concreto.
E por que eu digo isso para vocs? Porque o mesmo STF nos diz
que, eu no posso decretar uma priso preventiva com base em
especulaes de fuga. Ele foi condenado em primeiro grau, ento, eu acho
que ele pode fugir. No, voc no acha nada.
Cad o indicativo concreto de que ele pretende fugir? Voc
descobriu algum plano de fuga? Ele j tentou fugir, j tentou sair do pas?
J teve isso ou no?
Ou seja, fundada suspeita de que integra organizao criminosa,
significa dizer, eu tenho que ter documentado nos autos, a suposta
participao dele ainda, no foi julgado, evidentemente, em organizao
criminosa.
Ou, receio de fuga no trajeto. Isso significa o seguinte se, eu tenho
que ter fundada suspeita de fuga, eu s tenho aqui duas hipteses, quais
so elas? Ou eu descobri um plano de fuga, ou ele j tentou se evadir
outras vezes, de maneira frustrada.
Ou seja, ou ele tem um plano concreto de fuga presente que foi
revelado, ou ele tem um histrico de fugas ou pelo menos, tentativas de
fuga. Fora isso, no.
E a, vejam s vocs como isso interessante. A, vem o inciso IV:
responder a gravssima questo de ordem pblica.
Sobre priso preventiva, o STF j nos diz que, priso preventiva
como garantia da ordem pblica no corresponde. Isso caiu em vrias
provas o ano passado, AGU, Magistratura do Acre e por a vai.
Ordem pblica aqui, no se confunde com gravidade do crime,
ainda que hediondo. No se confunde com reincidncia, no se confunde

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com maus antecedentes, no se confunde com clamor social, no se
confunde com credibilidade do Poder Judicirio, juntamente.
E a, ento, vem a pergunta normal. Meu Deus do Cu, se nada
disso suficiente para arrimar a ordem pblica, o que seria ordem
pblica? Um crime causar tamanho abalo naquela localidade que, a nica
maneira de garantir a fluncia regular do processo, mantendo-o preso ou
decretando-lhe a priso.
Ou seja, mais uma vez envolve consideraes sobre o caso em
concreto e, no consideraes abstratas, imagem do Poder Judicirio para
a opinio pblica, clamor da mdia, gravidade do crime, hediondes,
reincidncia e maus antecedentes. No.
Agora, imaginem esse inciso IV, no qual o legislador no satisfeito
em falar em questo de ordem pblica, fala em gravssima questo de
ordem pblica.
E a, o que ocorre, gravssima questo de ordem pblica. O que
seria uma gravssima questo de ordem pblica? Eu confesso a vocs que
eu s consigo vislumbrar duas: risco de fuga e participao em
organizaes criminosas. O que eu quero mostrar para vocs, os incisos I e
IV vo se confundir.
Agora, o inciso II pro reo, ele no pro societate. O inciso II nos
diz: viabilizar a participao do ru no referido ato processual, pontuais a
relevante dificuldade para seu comparecimento em juzo, por enfermidade
ou outra circunstncia pessoal.
Ou seja, na realidade, o que quis o legislador aqui? Viabilizar o
interrogatrio atravs de vdeo conferncia, para dar ao ru o que? Um
acesso mais efetivo a Justia.
Seja porque ele est enfermo e, portanto, tem dificuldade para se
deslocar,

seja

por

outra

circunstncia

de

carter

pessoal.

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Ou seja, aqui j matamos um problema. Qual ? O fato de ele estar
preso em outra unidade federativa, no vai justificar o interrogatrio
atravs

de

vdeo

conferncia.

Por que no? Porque o mesmo STF determinou no caso Fernandinho


Beira Mar, o que? Que estava preso no Estado do Paran, que o Estado
providenciasse o seu transporte at o Rio de Janeiro, para que ele
estivesse

presente

durante

instruo.

Ou seja, o mesmo STF j afirmou o seguinte, ah, o ru quer estar


presente ao longo de toda a instruo. Perfeito, ele quer. Maravilha. Ele
est disposio do Estado, ainda que em localidade rotativa.
Ento, Estado providencie o transporte dele at essa unidade onde
ele est sendo processado, para acompanhar a instruo. Resultado, esse
inciso II deixa claro, o ru aqui, que vai ter interesse em ser interrogado
atravs

via

vdeo

conferencia,

porque

ele

est

doente.

Logo, a contrario sensu. Se, ele insistir em ser interrogado na sede


do juzo processante, ele ser. E por que isso relevantssimo? Porque no
h

meio

termo

para

STJ

para

STF.

Interrogatrio, atravs de vdeo conferncia de forma vulgarizada,


causa de nulidade absoluta e, que vai gerar nulidade de todos os atos
processuais.

E isso vai gerar um estrago em termos de prescrio. Por qu?


Porque o ltimo marco interruptivo da prescrio qual foi? O recebimento
da denncia. Se, o interrogatrio atravs de vdeo conferncia
vulgarizado, esse interrogatrio se mostrar, absolutamente, nulo.
Logo, todos os demais atos, tambm, sero nulos. Ou seja, depois
do recebimento da denncia, essa prescrio no ter sido mais
interrompida. E o mesmo STF e o mesmo STJ afirmaram ao longo de todo o

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ano de 2.008, j reiterando em 2.007, o que? Que a ausncia do Defensor,
por exemplo, na audincia do interrogatrio, causa de nulidade absoluta.
S que ns temos, no atual contexto normativo nosso, um dado a
mais, um dado muito mais importante que o legislador anta, no se deu
conta. Qual ? Disciplinar o interrogatrio, atravs de vdeo conferncia,
no s disciplinar o interrogatrio, porque o imbecil do legislador se
esqueceu de uma Lei que ele editou h menos de seis meses.
E ele esqueceu que ele prprio legislador, concentrou instruo
interrogatria em uma nica audincia. Ou seja, na realidade, voc
contemplar o interrogatrio atravs de vdeo conferncia, significa o que?
Voc contemplar toda uma instruo, sem a presena fsica do ru que
est

preso

disposio

do

Estado.

Ou seja, criou-se uma Lei, para interrogatrio atravs de vdeo


conferncia. Mas, a partir do momento que instruo e interrogatrio
esto reunidos no mesmo ato, se eu falo em interrogatrio atravs de
vdeo conferncia, significa que o ru no estar presente to pouco, para
a

instruo.
Ou seja, essa Lei na realidade, no uma Lei que versou sobre

interrogatrio atravs de vdeo conferncia. uma Lei que cuidou da


instruo

interrogatria,

atravs

de

vdeo

conferncia.

E qual o problema disso? E essa que a grande preocupao da


instrumentalidade do processo. Se o STF j disse, no vulgarize o
interrogatrio. Se houver essa vulgarizao, eu vou ter uma enxurrada de
nulidades

absolutas.

Ou seja, qual o recado que o STF nos vem dando em 2.006,


2.007, ano passado e o STJ, tambm? Juiz, no se empolgue com
interrogatrio atravs de vdeo conferncia. Porque se voc vulgariz-lo,
voc me obrigar a anular tudo. Os rus que estiverem presos por sua
culpa,

sero

postos

em

liberdade.

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Ou seja, a Lei 11.900, no veio para ser aplicada em larga escala. A
Lei 11.900, veio realmente, para ser aplicada de forma mdica, em casos
excepcionais.
Essa Lei no veio com a inteno de vulgarizar o interrogatrio
atravs de vdeo conferncia. Pelo contrrio, essa Lei veio, realmente,
para tornar excepcional o interrogatrio atravs de vdeo conferncia.
E aqui, inciso III, impedir a influncia do ru no animo da
testemunha ou da vtima, desde que no seja possvel colher o
depoimento destas por vdeo conferncia, nos termos do art. 217 deste
Cdigo.

E aqui, lamentavelmente, ns estamos diante de um inciso que


chega a ser autofgico, at. Porque uma outra hiptese de interrogatrio
atravs de vdeo conferncia, seria qual? Determin-lo para evitar que a
presena do ru possa influir no animo da testemunha, se a testemunha
no

puder

ser

ouvida

nos

termos

do

art.217

do

CPP.

Porque esse inciso autofgico? autofgico e manifestao de


uma

... intelectual do legislador progressiva e irreversvel, eu diria. Por

uma razo muito simples, eu no vou realizar o interrogatrio atravs de


vdeo conferncia, se eu puder realizar o interrogatrio na forma do 217.
S que a forma do art. 217 prev o que? Que se a presena do ru
for intimidatria a testemunha, o ru retirado e acompanha a oitiva
daquela
E

testemunha
a,

vem

se

atravs
no

for

de

possvel,

vdeo
no

entanto,

conferncia.
adotar

esse

procedimento, eu interrogo atravs de vdeo conferncia. Mas, caramba se


eu no posso implementar o art. 217 porque eu no tenho aparelho de
vdeo

conferncia.

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E, se eu no tenho aparelho de vdeo conferncia para implementar
o art. 217, como que eu vou realizar interrogatrio atravs de vdeo
conferncia?
O interrogatrio atravs de vdeo conferncia ser realizado se no
for possvel, a inquisio da testemunha na forma do art. 217. S que o
art. 217 prev a inquisio da testemunha atravs de vdeo conferncia,
quando

presena

do

ru

lhe

for

intimidatria.

Ento, se eu no puder realizar a inquisio na forma do art. 217


porque eu no vou ter o aparelho de vdeo conferncia. Ento, se eu no
tenho aparelho de vdeo conferncia, eu to pouco posso passar o
interrogatrio

atravs

de

vdeo

conferncia.

E mais, qual a regra que uma vtima e que a testemunha goste


ou no de prestar depoimento na frente do acusado? Ou seja, o
interrogatrio atravs de vdeo conferncia de exceo, acabaria se
tornando por fora desse inciso a regra. Logo, seria, fatalmente, nulo,
segundo

Supremo

Tribunal

Federal.

E, alm disso, a ponderao de interesses aqui, do legislador foi


esquisofrnica, porque entre o bem estar da testemunha e a ampla defesa
do acusado, teria, em princpio, privilegiado o bem estar da testemunha.
Ou seja, o inciso III nasceu fadado ao esvaziamento e mesmo
inconstitucionalidade.
Observem vocs que, tudo isso que foi dito aqui, na realidade, foi
dito com base em Informativos de jurisprudncia do STF e do SJT. Por isso
que

importante,

realmente,

leitura

de

Informativo.

E j que eu toquei nesse assunto, eu quero encerrar com um


julgado do STJ. Coloquem: o STJ entende possvel a inquisio de
testemunhas atravs de vdeo conferncia, desde que no haja prejuzo
algum ao direito de defesa do acusado. (no caso em tela, no entanto,
importante registrar que, o acusado esteve assistido por um advogado no

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interior do Presdio e outro na audincia, com quem se comunicava
atravs de linha telefnica restrita, em tempo real, assistindo a tudo do
monitor, de sorte que, virtualmente, estava sim, presente ao ato.
Ento, e ainda assim devo lhes dizer que esse julgado foi por
maioria, no foi unnime no. Ento, por que eu quis destacar as nuances
desse

julgado?
Porque vejam vocs que, nesse julgado o ru esteve com um

Defensor no Presdio, em sala reservada, e outro na audincia com linha


telefnica reservada, livre acesso, ou seja, durante a inquisio ele ligava
para o advogado e falava com o seu advogado o tempo todo.
Ou seja, nesse caso, ele de fato no estava presente fisicamente,
mas virtualmente, talvez ele estivesse at mais bem resguardado do que
se l estivesse presente. Porque l presente, ele teria que ficar
conversando at ... o advogado. Nesse caso nem isso, porque ele estaria
com dois, um advogado l e outro dizendo para ele o que dizer para o
outro

que

estava

l.

E, ainda assim, o STJ convalidou essa instruo por maioria. E outro


detalhe, essa instruo ainda se deu no formato ... ou seja, com o
interrogatrio
Portanto,

j
no

percam

realizado.
isso

de

vista.

Quando

falamos

em

interrogatrio atravs de vdeo conferncia, no rito atual, ns no estamos


mais falando somente em interrogatrio atravs de vdeo conferncia,
mas

de

toda

uma

instruo

atravs

de

vdeo

conferncia.

Eu vou procurar nas minhas aulas com vocs, sero trs encontros
ou quatro, para dar uma ordem lgica eu dividi por temas. Na aula de
hoje, eu comecei falando sobre priso e liberdade, medidas cautelares,
depois art. 5, inciso XI da Constituio, competncia e interrogatrio.

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