PONENCIA

III CIBERCON
Ttulo: EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. DESAFOS DE UN MUNDO
GLOBALIZADO Y DEMOCRATICO

Autor: Patricia Reyes Olmedo

Pas: Chile
E-mail: preyes@bcn.cl
Curriculum abreviado
Abogada Universidad de Chile
Magster en "Gestin de Organizaciones". Universidad de Valparaso
Doctor @ "Derecho de la Informacin". Universidad Complutense de Madrid
Coordinadora del rea Desarrollo de Relaciones de la Biblioteca del Congreso
Nacional de Chile

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. DESAFOS DE UN MUNDO

GLOBALIZADO Y DEMOCRTICO

INTRODUCCIN
La apertura y la transparencia se han convertido en prioridad y necesidad en la mayora de las
democracias modernas. Y dentro de este cambio, los avances ms importantes se han producido,
sin duda, en el mbito del acceso a la documentacin pblica. Es cierto, por lo menos en Chile, que
la configuracin en el mbito legal e institucional de este derecho, adolece de graves deficiencias y
limitaciones, derivadas particularmente del mbito de discrecionalidad conferido, por la propia ley, al
sujeto pasivo del derecho, que no es otro que el ente pblico obligado a entregar o dar acceso a la
informacin que produce o posee. Sin embargo, las apreciaciones crticas, no pueden hacernos
perder de vista, el largo trecho recorrido, en pocos aos, desde el imperio casi absoluto del secreto y
la confidencialidad hasta la conciencia, casi generalizada, dentro de la sociedad, de q ue la
transparencia constituye un mecanismo que colabora a la rendicin de cuentas pblicas, al control
social y a la participacin ciudadana, elementos fundamentales de un rgimen democrtico 1.
Como sealara, en Chile, las normas legales que expresa y modestamente recogen este
derecho, se han dictado en los ltimos cinco aos, razn que invoco para el anlisis crtico
de esta normativa, que este trabajo recoge, y la referencia a la legislacin extranjera al
respecto.
En forma previa, refiero la importancia del tema para las democracias contemporneas, por la
estrecha relacin que surge entre poder poltico en un rgimen democrtico e informacin.

En ingls un solo trmino, accountability, sin traduccin al espaol, alude sin ambigedad a estos elementos, que
responden al principio de que las autoridades pblicas sean responsables de su desempeo.
1

ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA. UN DERECHO CIUDADANO.

1. Informacin y Democracia
En 1949, la Teora Matemtica de la Comunicacin2, concibi la informacin como opuesta a caos,
entropa o casualidad. Uno de los aportes ms importantes a esta teora, sin embargo, es el de
Berne, quien afirm que el receptor, es quien le da valor a la informacin, pues es quien la considera
como ruido o como informacin valiosa3, y decide o no transformarla en conocimiento y/o en
verdad.
En este marco, a decir de Martn Luque, la informacin, conocimiento y verdad no son conceptos
equivalentes, son ms bien etapas de un proceso de cognicin, y tal vez por ello suelen
interrelacionarse hasta confundirse 4.
Al respecto, frecuentemente, y especialmente a raz de la calificacin de nuestra sociedad como la
sociedad de la informacin se escucha que la "informacin es pode r", pero esa simplificacin es
excesiva. La informacin ha sido y ser siempre un factor para conseguir o mantener el
poder, pero para ello debe reunir ciertas caractersticas: primero, debe convertirse en
conocimiento; segundo, debe constituir un conocimiento restringido, poco difundido. Se ha
hablado histricamente as de la elitizacin de conocimientos, que diferencia a los que detentan esos
conocimientos, de la masa. Sin embargo, es necesario reconocer, que a partir de cierto momento
histrico la informacin, as concebida, ha comenzado a convertirse no slo en un elemento del
poder sino en un factor determinante en la dinmica del poder.
En efecto, ya el movimiento conocido como

Ilustracin llevaba implcito el ideal de la

publicidad, pues slo a travs de la luz de la razn se crea posible vencer el oscurantismo. A
la prctica del arcanum (del secreto como principio), deba oponrsele la publicidad. Slo con

SHANNON, C.E y WEAVER, W. Teora Matemtica de la Comunicacin. 1949.

A mi juicio, en este mbito podemos hablar igualmente, de un nivel ptimo de infor macin, que per mite a las personas
actuar como sistemas en equilibrio, en los cuales el dficit o supervit bloquea la toma de decisiones.
4 LUQUE RZURI, Martn. Acceso a la Infor macin pblica documental de la infor macin secreta. ARA Editores. Lima,
2002. Pg. 37
2
3

ella se podra cumplir la mxima de Montesquieu, "veritas non auctoritas facit legem" (la verdad y no
la autoridad hacen la ley).
Al admitirse el valor de la opinin pblica la publicidad debera convertirse en un principio
organizativo de la actividad estatal, y as ocurri parcialmente volvindose pblicos tanto los
procesos judiciales como las sesiones del Parlamento, lo primero como una garanta para el
procesado, y lo segundo como proteccin para el electorado. Sin embargo, no es ni con mucho ste
el surgimiento de una relacin permanente entre publicidad y sistema democrtico.

Ambos

fenmenos confluyen en determinados momentos histricos y entre ambos surgen relaciones que en
algunos casos pueden ser de coincidencia y en otros de oposicin.
Lo que s es claro, es que hasta hoy, esta relacin permanente es un fenmeno inconcluso, pues
an en nuestro siglo, con el sistema democrtico consolidado como sistema de gobierno de la
mayora, y a pesar de reconocer una opinin pblica deliberante, es evidente que la opacidad y la
prctica del secreto persisten.
Disciplina derecho de la informacion
Si nos atenemos a los hechos, la consolidacin como derecho, surge para algunos como
consecuencia, all por el ao 1948, de la incorporacin del derecho a la libertad de opinin y de
expresin y del derecho a manifestar y a expresar libremente las ideas, conocido universalmente
como Derecho a la Informacin, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, recogido
tambin en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en la Convencin Europea de
Derechos Humanos. En esta lnea, Desantes Guanter 5, profesor en Espaa y Latinoamerica,
de esta disciplina, ha sealado que el derecho a la informacin, como derecho humano
subjetivo, dio lugar a la consideracin cientfica de todas las normas, ms o menos
dispersas, que regulaban las actividades informativas y los mensajes que merced a ellas era
posible difundir. Estas normas, unificadas por el criterio de servicio a la realizacin del derecho a
la informacin, constituyen el ordenamiento jurdico informativo, denominado Derecho de la
Informacin, y que segn Zaffore constituye "el saber jurdico que se ocupa de estudiar,
sistematizar y ordenar los instrumentos e instituciones jurdicas que corporizan y regulan el
derecho a la informacin" 6.

5
6

DESANTES, Jos Mara. Informacin y Derecho. Coleccin Actualidad e Informacin. Pontificia Univ ersidad Catlic a de Chile. Santiago, 1990.
ZAFFORE, Jorge. Informacin Social: Derecho y Regulacin. Edic iones Depalma. Buenos Aires, 2000.

As visto, todo el sistema cientfico del Derecho de la Informacin, est orientado a

comprobar, norma por norma, principio por principio, si tiende o no a la eficacia de este
derecho humano que lo vertebra. La validez o legitimidad del Derecho de la Informacin se
encontrar en que favorezca la realizacin del derecho a la informacin. El objeto de estudio
por tanto de esta rama del Derecho, de la cual se discute hasta hoy su autonoma 7, es la
informacin.
A esta concepcin individualista se contrapone la visin que otorga al derecho de acceso a la
informacin pblica un carcter colectivo, pues considera la transparencia y publicidad como un
bien pblico o social, y en ese sentido un mecanismo efectivo de control de las instituciones, base
legitimadora del ejercicio del poder. En este sentido, el derecho a la informacin pblica, resulta ser
un derecho bsico de la democracia y un elemento insoslayable para alcanzar una real y efectiva
participacin ciudadana. Por tanto, el acceso no puede otorgarse por gracia, ni estar sujeto en su
implementacin o reglamentacin a la voluntad de la administracin. Es este mbito donde las
legislacin debe avanzar, pues una ciudadana informada, participativa y deliberante, es el
mecanismo ms efectivo para el control del poder social y poltico.
No obstante lo anterior, y para terminar la conceptualizacin intentada, slo falta agregar que a
pesar del reconocimiento internacionalmente otorgado, sea como derecho individual o colectivo, el
advenimiento del fenmeno de la globalizacin y la irrupcin de las tecnologas de i nformacin y
comunicaciones, y especialmente Internet, como medio de difusin masivo de informacin, ha
puesto en jaque el ejercicio de este derecho por los ciudadanos. Al respecto, los problemas se
centran principalmente en cuestiones relacionadas con la libertad y la privacidad, bienes jurdicos
que veremos enfrentados en el mbito de la actividad de la administracin del Estado, pues cuando
hablamos de derecho de acceso a la informacin pblica, no hablamos de otra cosa, que no sea el
derecho que tienen los ciudadanos de tomar conocimiento sobre los hechos, actos y documentos

Parte de la doctrina sostiene la autonoma de la disciplina en funcin de la incidencia concreta en la experiencia jurdica
del derecho de la infor macin. As sealan, desde el punto de vista de la valoracin del bien jurdico que tutela - el
derecho humano a la infor macin- y sus efectos sobre l, constituye un instrumento esencial para su defensa.
Otra parte de la doctrina niega su autonoma basados en que las nor mas que confor man este Derecho son encasillables
en otras ramas como el Derecho C ivil, Administrativo, etc., y que por tanto la disciplina no tendra un perfil propio dentro
de la ciencia jur dica.
7

emanados del Estado, y que encontrar ciertas limitaciones en el derecho a la privacidad e intimidad
de los datos personales de los ciudadanos, protegida como derecho fundamental en casi todos los
pases. En la prctica, este ha sido un problema de no fcil solucin.
2. Marco legal en Chile
Chile ha incorporado, slo a partir de 1999, en forma expresa, en su ordenamiento, disposiciones
destinadas a reglamentar el acceso a la informacin pblica, situacin que lo distingue de otros
pases, no slo de Europa, sino de la regin. La opacidad o cultura del secretismo estuvo arraigada
en la sociedad y especialmente en las prcticas de la administracin chilena, por dcadas, durante
el siglo pasado.
Por lo anteriormente sealado, las normas que se analizan, constituyen avances sustantivos en la
materia, pues han puesto el tema en el centro del debate pblico, y han dado origen a interesantes
iniciativas destinadas a subsanar y mejorar las deficiencias que los propios actores han venido
observando en la aplicacin de estas normas. Estamos lejos de ser una sociedad transparente y
participativa, pero llegar a serlo es preocupacin hoy de las principales autoridades del pas, falta sin
embargo, el compromiso para denunciar y romper las barreras administrativas, por parte de la
sociedad, que an no incorpora como derecho exigible su acceso a la informacin pblica.
Las siguientes normas contienen la regulacin de este derecho en Chile:
Ley N 19.653 y su Reglamento 8
La Ley N 19.653, de 1999, sobre Probidad Administrativa aplicable a los rganos de la
Administracin del Estado, modificatoria de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, incorpora expresamente disposiciones que reconocen la
publicidad de los actos administrativos de los rganos de la Administracin, y los documentos que le
sirven de sustento o complemento; y la obligacin de los jefes de servicios de responder a los
requerimientos de informacin de los ciudadanos, estableciendo incluso un plazo para ello. Se dice
8

Decreto N 26, Ministerio Secretara General de la Presidencia, de 28 de enero de 2001.

de este modo, que por la Ley de Probidad se incorpora en texto expreso el Principio de Publicidad
aplicable a los rganos integrantes de la Administracin.
Sin embargo, se puede afirmar siguiendo al profesor Fernndez Gonzlez 9, que el carcter pblico
de los actos estatales encuentra su base en la Carta Fundamental y que por tanto no es slo un
principio de rango o jerarqua legal. Empero, y como se advierte de la lectura de la Constitucin
Poltica no se encuentra explcito en el texto, sino que desprende de su contexto. Son diversos los
argumentos que se pueden esgrimir para sostener lo anterior, entre ellos:

El Principio de publicidad es consecuencia indubitable del sistema poltico trazado en la

Constitucin, esto es un rgimen democrtico-constitucional institucionalizado, en el que impera
el Estado de Derecho.

La Libertad de Opinin e Informacin, asegurada a todas las personas por el artculo 19 N 12

inciso 1 de la Carta Fundamental. Sin embargo, esta norma no es la razn para asegurar que
los actos estatales deben ser pblicos10, lo que s hace es permitir sustentar el derecho a
difundir todos sus actos, salvo los que sean secretos o reservados.

La publicidad es un supuesto indispensable para el adecuado ejercicio y la oportuna defensa de

los derechos fundamentales.

La confidencialidad o reserva de la informacin constituye una excepcin a la regla general que

es la publicidad. Al respecto, slo en dos casos en la propia Constitucin11, se consagran de
modo excepcional facultades a entes pblicos para declarar ciertos actos secretos o reservados.
Esto significa que en general, y recurriendo al artculo 7 inciso 2, los rganos del Estado no
pueden declarar el secreto o reserva, sino en los casos establecidos excepcionalmente en la
Constitucin o en la ley.

En definitiva, la publicidad de los actos de los rganos del Estado, de sus fundamentos, de los
documentos que les sirven de base y de los procedimie ntos que involucran, es un principio de rango

FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel Angel. El Principio de Publicidad Administrativa. Editorial ConoSur Ltda. Santiago
de Chile, 2000. Pgs. 730 a 742.
10 As se pronunci el Tribunal Constitucional en el considerando 21 de la sentencia pronunciada el 30 de octubre de
1995, en la causa rol N 226. Base de Datos del Tribunal.
11 Ver artculo 32 N 17 y artculo 96 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que se refieren a la
atribucin del Presidente de la Repblica para declarar secretas las deliberaciones en materia de relaciones exteriores; y
al acuerdo que puede tomar el Consejo de Seguridad Nacional sobre la publicidad o reserva de sus acuerdos u
opiniones, respectivamente.
9

constitucional, que la Ley N 19.653 vino a refrendar en el mbito legal, y que permite en definitiva
darle concrecin o aplicacin al derecho.

Siendo un principio fundamental es o debe ser rector de los actos de los rganos estatales, y debe
tener como consecuencia el principio de transparencia, definido por la Ley N 19.653 como aquel
que consiste en "permitir y promover el conocimiento de los procedimientos, contenidos y
fundamentos de las decisiones que se adopten"12.
Causales de Excepcin Informativa
En la Ley N 18.575, se incorpora por la Ley de Probidad, un nuevo artculo 11 bis que contempla
una serie de causales para denegar la entrega de los documentos o antecedentes requeridos a un
rgano pblico. Debe entenderse que lo que puede declararse o calificarse de confidencial, de
acuerdo con este artculo, son los documentos y antecedentes que sirven de base a los actos
estatales, y no los actos estatales propiamente, toda vez que aqullos requieren para ser reservados
disposicin constitucional o de ley orgnica constitucional.
Estas causales son las siguientes13:

Reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias;

que la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido;

oposicin deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o afecta la
informacin contenida en los documentos requeridos;

que la divulgacin o entrega de los documentos o

antecedentes requeridos afecte

sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, segn calificacin fundada

efectuada por el jefe superior del rgano requerido, y

12

13

que la publicidad afecte la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

Artculo 11 bis inciso 2 de la Ley 18.575, agregado por la ley N 19.653.

Inciso 11 del Artculo 11 bis inciso 2 de la Ley 18.575, agregado por la ley N 19.653.

Las causales primera, segunda y quinta aparecen igualmente contempladas en el artculo 15 de la

Ley 19.628 sobre proteccin de la vida privada, como excepciones al derecho de las personas al
informacin, modificacin, cancelacin o bloqueo de sus Datos Personales.
Como se puede observar, la enunciacin de las causales es lo suficientemente ampla y arbitraria
como para pensar que no basta con esta norma para resguardar adecuadamente el acceso a la
informacin.
En efecto, del anlisis de la primera causal, esto es el deber de reserva o secreto establecido en
disposiciones legales o reglamentarias, que sin duda pretendi incluir, entre otras materias, el
denominado secreto y reserva bancario, que se encuentra regulado en el artculo 154 de la Ley
General de Bancos.
No obstante, al referirse la causal a disposiciones reglamentarias, reenviando la facultad a la
potestad reglamentaria, incorpora un elemento de inconstitucionalidad, toda vez que existe un
principio de reserva legal sobre la materia, ms an con el agravante de corresponder a
disposiciones de carcter orgnico constitucional, por cuanto por esa va se puede limitar el ejercicio
y defensa de derechos fundamentales.
En consecuencia, es absoluta y abiertamente inconstitucional el inciso 12 del referido artculo 11 bis
al declarar que "uno o ms reglamentos establecern los casos de secreto o reserva de la
documentacin y antecedentes que obren en poder de los rganos de la Administracin del
Estado"14, dejando abierta la puerta a la imposicin de restricciones al acceso a la informacin, por la
autoridad administrativa.
Esta disposicin atenta contra la estructura de proteccin, precisamente construida por la Ley de
Probidad, al incorporar los artculos 11 bis y 11 ter a la Ley de Bases, por cuanto dichas
disposiciones consagran el carcter de pblico de los actos administrativos; estableciendo causales
para que la documentacin y los antecedentes puedan ser reservados, y regulando un
procedimiento para impugnar esta confidencialidad. Se vulnera con la facultad entregada a la
14

Inciso final del ar tculo 11 bis de la Ley N 18.575, incorporado por la Ley N 19.653.

administracin principios por la misma ley establecidos: reserva legal, separacin de funciones y
otros indispensables para asegurar la transparencia en el actuar de los rganos pblicos.
De acuerdo a lo establecido en esta disposicin, se dict en e l ao 2001, el reglamento sobre
secreto o reserva de los actos y documentos de la administracin del Estado, en el cual se dispone
que la declaracin de secreto o reserva, basada en la proteccin de intereses pblicos, proceder
respecto de los siguientes actos y documentos:

Los relativos a la defensa y seguridad nacional;

los relativos a la poltica exterior o las relaciones internacionales;

los relativos a la poltica monetaria y divisas;

aquellos cuya comunicacin pueda perjudicar a la moneda y al crdito pblico;

los relativos al mantenimiento del orden pblico y la prevencin y represin de la criminalidad;

aquellos cuya comunicacin o conocimiento perjudique el desarrollo de procedimientos

jurisdiccionales o de actuaciones preliminares o preparativas de aquellos que la ley encomiende
a organismos de la Administracin;

aquellos cuya comunicacin o conocimiento perjudique la investigacin por los servicios pblicos
competentes, de los delitos y las infracciones administrativas, tributarias o aduaneras;

aquellos cuyo conocimiento actual pueda impedir u obstaculizar gravemente el ejercicio de la

accin administrativa del rgano administrativo requerido;

la correspondencia oficial debidamente calificada por la autoridad responsable de conformidad a

lo dispuesto en el DS N 291 de 1974 del Ministerio del Interior.

El mismo reglamento, agrega que la declaracin de secreto o reserva, basada en la proteccin de

intereses privados, proceder respecto de los siguientes actos y documentos:

Los de carcter nominativo, es decir, que conlleven o contengan una apreciacin de juicio o
valor sobre una persona determinada o claramente identificable;

aquellos cuya comunicacin o conocimiento afecte la vida privada de una persona

individualizada o identificable;

los expedientes relativos a procedimientos sancionatorios o disciplinarios de cualquier

naturaleza, solo respecto de terceros ajenos a dichos procedimientos;

los expedientes mdicos y sanitarios;

los que contengan o se refieran a secretos industriales y comerciales, incluyendo los

procedimientos de fabricacin, las informaciones econmicas y financieras y las estrategias
comerciales

Expuestas estas causales, resulta evidente que la cultura del secretismo se impuso, burlando el
principio constitucional y legal de transparencia, ampliando el mbito de discrecionalidad para la
declaracin de secreto por la autoridad administrativa a actos y documentos que resultan discutibles
por el alcance que pudiera drseles.

Confirma la falencia de la norma, la serie de resoluciones y

decretos dictados por autoridades administrativas declarando la reserva o secreto de actos y

documentos que obran en su poder. De este modo, se confirma la posicin que sostiente que las
causales de secreto o reserva deben ser entregadas exclusivame nte a la ley. En este sentido se
orientan las modificaciones que hoy se debaten en nuestro Parlamento.
Respecto del contenido de la causal segunda establecida en la ley, que limita el acceso en casos
que la publicidad afecte las funciones de los rganos pblicos requeridos, resulta paradojal si se
compara con el debate parlamentario y texto definitivo aprobado por la Comisin Mixta del Congreso
Nacional, en relacin al establecimiento de esta causal en la Ley N 19.628.
En dicha oportunidad se restringi la excepcin exclusivamente a las funciones fiscalizadoras, y no a
cualquier otro caso, ya que como seala el texto del informe "debe reconocerse a los titulares de los
datos herramientas que les permitan acceder a la informacin sobre ellos, con el obj eto de poder
instar por la correccin de eventuales errores o equivocaciones o, en general, para conocer la
informacin que obre a su respecto"15. No se entiende entonces porque no se adopt el mismo
criterio en el caso que analizamos, y se dejo en definitiva una causal que resulta ser bastante ms
amplia en su restriccin. A mayor abundamiento, y ms incomprensible an resulta, si observamos
que en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artculo 11 bis se seal
expresamente que "estas limitaciones implican una desventaja muy grande, ya que su vaguedad o
generalidad hacen imposible dar cumplimiento a la publicidad de las correspondientes actuaciones.
Una autoridad podr reclamar de que la publicidad entorpece su funcin" 16.

15 Infor me de la Comisin Mix ta. Historia de la Ley N 19.628.

16 Debate en Sala. Histor ia de la Ley 19.653

Siguiendo con el anlisis de las excepciones, observamos igualmente que siendo causales para
negar la entrega de informacin, la oposicin de los terceros a quienes se refiere o afecta la
informacin, y el que se afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas, segn
calificacin fundada efectuada por el jefe superior del servicio.
Estamos en ambas situaciones confrontados a un conflicto de bienes jurdicos: por un lado el
derecho a acceso a informacin y por otro la proteccin de la vida privad a, conflicto que ya
habamos enunciado. En efecto, el artculo 4 de la Ley N 19.628, sobre proteccin de la vida
privada, dispone: "El tratamiento de los datos personales slo puede efectuarse cuando esta ley u
otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello. La persona que
autoriza debe ser debidamente informada respecto del propsito del almacenamiento de sus datos
personales y su posible comunicacin al pblico".

Al efecto, en la Ley sobre Probidad

Administrativa, se establece un procedimiento para que los terceros que puedan verse afectados por
los requerimientos de informacin de otros ciudadanos ejerzan su derecho a oposicin. Sin
embargo, an cuando stos no lo hagan el jefe superior del servicio requerido puede, de acuerdo
con lo dispuesto en la causal cuarta, negar la informacin a los requirentes fundando su negativa en
la afeccin de derechos o intereses sensibles de los terceros. La calidad de sensibles se define en
la Ley de Proteccin de la Vida Privada.

Esta facultad, otorgada a un jefe de servicio, viene a

dificultar una vez ms el acceso a informacin pblica.

Por su parte, la ltima excepcin se refiere a dos expresiones de contenido indeterminado de
acuerdo con la mayora de la doctrina chilena. Probablemente sea esta la causa por la cual se
establece un procedimiento especial, de acuerdo con el cual, conoce de estos asuntos, en nica
instancia, la Corte Suprema de Justicia.
En la norma sobre probidad, se establece un procedimiento de amp aro para recurrir en caso que la
entrega de la documentacin no se realice, y se invoque una causal distinta a la seguridad de la
Nacin o el inters nacional, que ya vimos contempla un procedimiento especial.

La sentencia

dictada en estos procedimientos, puede ordenar la entrega de los documentos e informacin

requerida, sealando el plazo para hacerlo, y adems aplicar una multa al jefe de servicio.

En virtud de estas normas, que entraron en vigencia en diciembre de 1999, se present en

septiembre de 2000 el primer recurso de amparo de acceso a la informacin, luego que la
Corporacin Nacional Forestal (CONAF) no respondiera a una solicitud de informacin hecha por la
Fundacin Terram, organismo no gubernamental (ONG). Este recurso fue acogido.
Ley N 19.880
La Ley N 19.880, de 2003, que establece las bases de los procedimientos administrativos de los
rganos de la Administracin del Estado, vino a complementar las disposiciones contenidas en la ley
de probidad, especficamente referidas a la publicidad y transparencia en materia de procedimiento y
tramitacin de los actos administrativos, otorgando el derecho al ciudadano de conocer el estado en
que se encuentran las actuaciones solicitadas a un rgano pblico, los resultados y estableciendo
plazos breves y el denominado silencio administrativo positivo como regla general17.
El artculo 16 de esta norma consagra el principio de transparencia y publicidad, al disponer el
procedimiento administrativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva su
conocimiento, contenidos y fundamentos en las decisiones que se adopten en l. En consecuencia,
salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son pblicos los actos administrativos
de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que sirvan de sustento o
complemento directo o esencial.
En el artculo 17 se establece el derecho de las personas a conocer en cualquier momento el estado
de tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin d e interesados y obtener copias
autorizadas de los documentos que rolan en el expediente y la devolucin de los originales, salvo
que por mandato de la ley o reglamentario, stos deben ser acompaados. Se establece tambin el
derecho de las personas a acceder a los actos administrativos y sus documentos, y a obtener
informacin acerca de los procedimientos jurdicos o tcnicos que las disposiciones vigentes
impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

Se entiende por silencio administrativo positivo el resultado positivo para el peticionario de la solicitud presentada a la
autoridad si sta no da su respuesta dentro de los plazos establecidos en la ley.
17

Respecto de la obligacin de publicacin, la nueva norma legal dispone en el artculo 48, que
debern publicarse en el Diario Oficial los actos administrativos que contengan normas de general
aplicacin o que miren al inters general, los que interesen a un nmero indeterminad o de personas,
los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, los que ordenare publicar el Presidente
de la Repblica, y los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite
Anlisis crtico del marco legal chileno
An cuando varias de las deficiencias se han expuesto al comentar la normativa que rige este
derecho en Chile, por razones de sistematizacin se refieren a continuacin:

Hay consenso, en la autoridad pblica, que una materia tan relevante debi ser regulada co mo
cuerpo normativo independiente y no mediante disposiciones agregadas en otras legislaciones.
Chile se merece una ley de acceso a la informacin pblica, que recoja los principios, conceptos
y procedimientos que hagan efectiva la proteccin y aplicacin de este derecho en nuestro
ordenamiento.

Las normas existentes, no definen qu debe entenderse por informacin pblica, ni consagra
una definicin amplia de organismo y/o autoridad pblica que permita delimitar el mbito de
aplicacin de la ley.

Un rgimen legal moderno sobre la materia, no puede entregar una facultad tan amplia
para declarar secreto o reservado un acto o documento pblico a los respectivos jefes de
servicios, como lo hace la norma revisada. Analizada en nuestro ordenamiento, tal facultad
resulta adems inconstitucional.

La norma analizada restringe igualmente el ejercicio del derecho a la informacin, por cuanto
exige requisitos ms bien formales para pedir documentos pblicos, lo que impide en la prctica
el acceso a gran parte de los archivos en poder de los rganos pblicos.

En definitiva, si bien con el Principio de Publicidad de los actos estatales, recogido la ley sobre
probidad administrativa y en la ley sobre procedimientos administrativos, se busc garantizar el
acceso a la informacin, la aplicacin de la misma no otorga garantas de la celeridad y oportunidad
con que dicha informacin puede ser obtenida, ni los medios que debern poner en marcha los
organismos para proveerla, de modo que efectivamente haya acceso para todos. El recurso de

amparo no est al alcance de aquellos a quienes se les niega informacin, y las sanciones, de
escasa fuerza, no logran persuadir a quienes incumplen la norma, a revertir su conducta.
Resulta necesario por tanto, hacer las adecuaciones necesarias a fin de permitir adecuar las la
efectiva y eficaz entrega y distribucin de la informacin pblica.

En esta tarea se han

comprometido las ms altas autoridades del pas.

3. La experiencia del derecho comparado en relacin con los sistemas de acceso a la
informacin pblica
Los ordenamientos escandinavos y en particular el caso sueco
En Suecia, ya en el ao 1776, se dicta la Real Ordenanza sobre la Libertad de Prensa, la cual
recoge los postulados bsicos de la concepcin por entonces reinante sobre el derecho de libertad
de prensa, amparando la eliminacin de la censura previa, el reconocimiento del derecho de
impresin y la difusin de ideas propias. La ordenanza proclama expresamente el derecho de
acceso de los ciudadanos suecos a la documentacin oficial.
El texto actualmente en vigor data de 1974, y goza de rango constitucional por disposicin expresa
del artculo 2 del Instrumento de Gobierno, Ley fundamental sueca. El captulo segundo de la Ley
se dedica ntegramente a establecer el carcter pblico de los documentos oficiales, y no deja de ser
sugestiva la expresin que ocupa tal precepto para expresar la razn de ser del sistema de acceso
pblico a la informacin administrativa: "En inters de un libre intercambio de opiniones y de una
informacin clara sobre los diferentes aspectos de la realidad, todo ciudadano sueco tendr libre
acceso a los documentos oficiales".
La relevancia del principio de publicidad dentro de ordenamiento jurdico sueco lo convierte en un
pilar de su estructura social. Su temprana consagracin en el mbito constitucional no resulta
extraa porque obedece a postulados no slo tericos, sino que directamente conectados con la
historia y evolucin de la sociedad europea. A partir de tal consagracin deviene un sistema de
acceso a la informacin administrativa marcado por la transparencia, lo que se manifiesta en las
leyes que se dictaron con posterioridad y que se rigieron o al menos respetaron abiertamente el

principio de publicidad, como por ejemplo la misma Ley de Libertad de Prensa, la Ley de Servicio
Pblico, y la Ley de Secretos Oficiales. Adems, importa destacar que se encuentra fuertemente
arraigada en la conciencia de la sociedad sueca la trascendencia de este principio como forma de
control de la administracin pblica.
Por su parte, los dems pases escandinavos siguieron con mnimas diferencias este modelo, y
muchas otras legislaciones europeas la adaptaron a sus idiosincrasias. Y adems su evolucin no se
detiene: en efecto, con posterioridad a las primeras regulaciones se han dictado numerosas leyes
que perfeccionan el sistema de acceso a la informacin, especficamente en lo que se refiere a la
proteccin de datos personales, su procesamiento, y a las prerrogativas y limitaciones de los
periodistas, quienes por muchas razones -especialmente de control pblico- son los principales
sujetos que solicitan informacin administrativa.

Estados Unidos
A diferencia de lo que consagra la Ordenanza sueca de 1766, la primera enmienda de la
Constitucin norteamericana, que garantiza la libertad de prensa - introducida por el Bill of Rights de
1791- no contiene ninguna previsin respecto de la publicidad de la administracin o sobre el acceso
de los ciudadanos a la informacin que se encuentre en el poder, y slo se limita a garantizar la libre
comunicacin de ideas y opiniones. La incorporacin de un derecho en este sentido vendr con la
promulgacin de la Freedom of Information Act (FOIA), en 1966. La FOIA cre una estructura que
facilit el acceso a la informacin por parte de los ciudadanos: en primer lugar, se obliga a los
distintos organismos a divulgar las estructuras, procedimientos y formas de ejercitar este derecho;
en el mismo sentido, se fuerza a la administracin norteamericana a poner a disposicin de los
administrados las resoluciones que dicten, incluso facilitando su reproduccin. Finalmente y como
corolario de lo anterior, se deja siempre a salvo la posibilidad de recurrir ante un juez en caso de
negativa al acceso por parte del rgano respectivo.

Francia
En Francia no existe una consagracin constitucional de los principios de transparencia o publicidad,
ms bien se crea un sistema a partir de varias reglamentaciones diversas. Las leyes que crean y
configuran este sistema francs de acceso a la informacin administrativa, como un derecho de los
ciudadanos son las siguientes:

Ley 78-17 de 6 de enero de 1978, relativa a la informtica, los ficheros y las libertades

ley 78-753, de 17 de julio de 1978, que aprueba diversas medidas para mejorar las relaciones
entre la Administracin y el pblico, y que incluye un captulo llamado "De la libertad de acceso a
los documentos administrativos"

ley 79-18, de 3 de enero de 1979, sobre los archivos pblicos; y

ley 79-587, de 11 de julio de 1979, relativa a la motivacin de actos administrativos y a la mejora

de las relaciones entre la Administracin y el pblico, que reforma algunos de los artculos de la
ley 78-753.

De las normativas anteriores pueden establecerse tres aspectos ms o menos definidos en esta
materia. Primeramente existe la obligacin de la Administracin de divulgar y publicar regularmente
las directrices, instrucciones, circulares y respuestas ministeriales que importen una interpretacin
del derecho positivo o una descripcin de los procedimientos administrativos. Enseguida se
reconoce el derecho de acceso de todos los administrados a los documentos de carcter no
nominativo; y finalmente, respecto de los documentos nominativos, slo se garantiza el acceso a los
titulares, salvo una vez que transcurren los plazos establecidos para su divulgacin, que van de los
60 hasta 150 aos.

Espaa
En la Constitucin de 1978 se elabora una nueva dinmica, en la cual se hace necesario dejar
absolutamente clara la necesidad de contar con un rgimen democ rtico caracterizado por la
transparencia y la publicidad de la actuacin de los rganos que detentan el poder. As, los
espaoles optaron por consagrar en el mximo rango normativo estos principios, enmarcados dentro

de un conjunto de prerrogativas y preceptos que sobre la participacin se recogen a lo largo de toda

la Carta Fundamental. El artculo 105 b) de la Constitucin espaola entrega a la ley la regulacin
del acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la
seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas.

Lo significativo de la consagracin constitucional del precepto es que se establecen en todo caso

unos lmites, unos mrgenes que el legislador ordinario no est autorizado a traspasar. Esto es una
fuerte garanta para los administrados, en el sentido que las excepciones a la publicidad y
transparencias administrativas - o al menos los criterios objetivos para establecerlas- vienen dadas
por normas de un rango jurdico superior y en ningn caso fijadas por la voluntad unilateral de la
Administracin. Esto desde luego conviene destacarlo, por cuanto en Chile, como ya analizramos,
la situacin no es la misma.

Unin Europea18
En la Unin Europea, el derecho de acceder a la informacin que obra en poder de las autoridades
administrativas encontrara su fundamento en lo que I. Harden denomina el aspecto crtico del
principio democrtico, que constituye a la vez una de las dimensiones bsicas del estatuto de
ciudadana, toda vez que el propio Reglamento 1049/2001 alude en su exposicin de motivos a la
importancia de la apertura como concepto clave para garantizar una mayor participacin de los
ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, as como una mayor legitimidad, eficacia y
responsabilidad de la administracin para con los ciudadanos en un sistema democrtico. Incluso la
Carta de Derechos Fundamentales podra ser invocada en este sentido, al haber reconocido el
derecho de acceso pblico como uno de los derechos que conforman el estatuto de la ciudadana de
la Unin. sta sera sin duda la concepcin ms adecuada del acceso pblico a los documentos en
el ordenamiento comunitario, de acuerdo a la mayora de los autores, ya que no aparece posibl e por
el momento, y pese al significativo progreso que supone el Reglamento 1049/2001, igualar las cotas
de apertura alcanzadas por determinados Estados miembros de la Unin. Debe reconocerse, eso

s, la existencia de un principio general de acceso pblico a la informacin indisolublemente

vinculado al carcter democrtico de las instituciones, que ha ido consolidndose a lo largo de los
aos noventa fruto del avance imparable de la apertura y la transparencia en el funcionamiento de
las instituciones comunitarias, y que encuentra hoy su expresin constitucional concreta en los
artculos 1 UE y 255 CE, as como en el artculo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unin Europea.
4. Elementos mnimos del contenido del derecho de acceso a la informacin
Del anlisis de la legislacin nacional y extranjera que recoge el derecho de acceso a la informacin
pblica se puede determinar que existen ciertos elementos bsicos que permiten que el ejercicio de
este derecho sea eficaz. Entre ellos encontramos:

El principio general es la publicidad y el secreto o reserva la excepcin. Esto que parece

obvio, debe ser establecido fehacientemente para efectos de la interpretacin de la
norma, pues dar lugar a la presuncin a favor del requirente o del principio in dubio pro
acceso.

Legitimacin activa amplia.

La informacin debe poder ser requerida por cualquier

persona, y no slo por aquellas que segn las Administracin posean legitimacin para
ello, es decir, que tengan inters legtimo o derecho subjetivo afectado.

No debe ser un requisito de la solicitud, expresar el motivo del requerimiento de

informacin. Esto es coherente con el rol que se asigna a este derecho de generador de
control social.

La definicin precisa y clara de la informacin que se puede solicitar. No obstante, en

ningn caso esta referencias deben ser taxativas o cerradas, dado que los avances
tecnolgicos e informacionales generarn documentos o soportes impensados
actualmente.

El derecho a solicitar informacin debe comprender el recibir copias.

Establecer plazos breves para dar respuesta a los requerimientos de informacin.

Regular detalladamente las razones o manifestaciones de la denegacin de informacin.

GONZLEZ ALONSO, Luis Norber to. Transparencia y acceso a la infor macin en la Unin Europea. Editorial C OLEX,
Madrid, 2002. Pgs. 48 a 50.
18

Debe establecer recursos judiciales para el incumplimiento de las obligaciones que

permitan hacer efectivos los derechos en ella consagrados.

Establecer responsabilidades claras y fuertes, tanto de carcter administrativo o penal, si

significan el incumplimiento de deberes funcionarios tipicados en la ley penal.

Lo

anterior, en el entendido que es preciso revertir una cultura administrativa inclinada al

secreto.

Las excepciones deben estar clara y taxativamente reguladas en la ley, y no entregarse a

la discrecin de la administracin. Al respecto, parece ser que la estrategia que mezcla
materias de secreto con procedimientos para establecer los casos, es lo ms
recomendable.

La regulacin de los costos de bsqueda y reproduccin de la informacin que resulta ser

muchas veces un escollo a la hora de entregar la informacin por parte de la
Administracin.

A MODO DE CONCLUSION
Relevante resulta que despus de tantos aos, nuestras sociedades den signos de apertura y
transparencia. Sea porque es parte del discurso que los ciudadanos quieren oir, sea porque se
dimensiona la legitimacin que la decisin informada puede otorgar al poder poltico.
Los elementos que configuran un verdadero derecho a la informacin pblica se encuentran
delineados y en algunas legislaciones ya establecidos, sin embargo los ciudadanos an no dan
signos de comprensin y empoderamiento frente a este fenmeno. Quizs necesitemos muchos
aos ms de prcticas de transparencia por parte de la Administracin para que la sociedad
reaccione frente a esta nueva dinmica del poder.