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PRINCPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DE DIREITO

PRIVADO: A AUTONOMIA DA VONTADE E A BOA-F


OBJETIVA

PRINCPIOS INFORMADORES DO SISTEMA DE DIREITO PRIVADO: A


AUTONOMIA DA VONTADE E A BOA-F OBJETIVA
Revista de Direito do Consumidor | vol. 24 | p. 41 | Jul / 1997
Doutrinas Essenciais Obrigaes e Contratos | vol. 3 | p. 455 | Jun / 2011
DTR\1997\621
Ubirajara Mach de Oliveira
rea do Direito: Consumidor
Sumrio:
1.Introduo - 2.O princpio da autonomia da vontade - 3.O princpio da boa-f objetiva - 4.Concluso
1. Introduo
A natureza impulsionada de maneira dinmica, e os seres vivos encontram-se em constante
movimento. O nosso planeta, como um todo, submete-se a permanentes deslocamentos. Pela
rotao, a Terra completa uma volta sobre si mesma em 23 h, 56 m e 4 s de tempo solar mdio a
uma velocidade de 500 m/s. Na translao, a Terra completa uma volta ao redor do Sol em 365 d, 6
h, 9 m e 9,5 s (ano sideral), a uma velocidade de 30 km/s. Mais duas movimentaes so apontadas
pelos estudos astronmicos: a translao para o pex, em que a Terra caminha com o Sol no
espao a uma velocidade de 20 km/s, e a precesso, na qual o eixo da Terra descreve uma
superfcie cnica no espao em 26.000 anos.1
Nem sempre, porm, esse fato da natureza foi conhecido e crido. Antes das sbias pesquisas de
Coprnico e Galileu, a idia cientfica era a de que a Terra permanecia imobilizada, como a parte
central do Universo.
Quando Galileu Galilei proclamou que o centro do mundo planetrio era o Sol e no a Terra, e que
esta girava em volta daquele como os outros planetas, foi ridicularizado. Os escolsticos e a Cria
romana declararam-no hertico, rechaando o sistema copernicano. Denunciado Inquisio,
Galileu teve, para escapar da fogueira, em pleno ano de 1633, de abjurar de joelhos a sua
pretendida heresia.
semelhana do mundo natural, o que se relaciona com as reas culturais tambm se caracteriza
pela dinamicidade peculiar ao ser humano. Hoje, na rea jurdica, estamos familiarizados com
expresses que denotam movimento. Direito vivente, mobilidade e sistema aberto so algumas
delas.
Em obras de 1934 e 1946, Fritz Schulz cunhou as expresses "sistema fechado" (representativa do
direito codificado da famlia romano-germnica)2e "sistema aberto" (exemplificado com o direito
anglo-americano).
Com o Iluminismo, nos pases de direito continental europeu veio a prevalecer a idia jusracionalista:
o Direito como um sistema fechado de verdades da razo. As codificaes oitocentistas expressaram
com vigor a concepo de um ordenamento esttico. Era a busca do ideal de completude, atingido,
segundo crena generalizada da poca, pelos conceitos e proposies jurdicas dos Cdigos, que
passavam a regular todas as situaes possveis.
O fenmeno codificatrio foi caracterstico dos Estados de civil law (Europa continental e pases de
tradio ibrica da Amrica Latina). Nos pases de common law (Inglaterra, Estados Unidos da
Amrica do Norte, Comunidade da Austrlia, Nova Zelndia e Canad) no ocorreram as influncias
que levaram codificao do direito. Houve, no direito ingls e dos pases que adotaram seu
modelo, uma linha de continuidade em relao aos moldes medievais. A codificao, no sistema
continental europeu, representou a modernidade no Direito Privado, rompendo drasticamente com o
passado.
A codificao expressa a noo de sistema, precisada por Coing como "ordem de conhecimentos
sob um ponto de vista unitrio".3
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Canaris aponta como caractersticas do sistema a ordem e a unidade. Os fundamentos so a


adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica. Apresenta, o discpulo de Larenz, uma
noo de sistema consentnea com uma viso hodierna: "O sistema deixa-se, assim, definir como
uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios gerais de Direito, na qual o elemento de
adequao valorativa se dirige mais caracterstica de ordem teleolgica e o da unidade interna
caracterstica dos princpios gerais".4
Na moderna visualizao de sistema, so os princpios gerais, como fatores de mobilidade, que vo
produzir a unidade interna.
A flexibilizao assim possibilitada prpria do direito da famlia romano-germnica, pois o
anglo-americano j se caracteriza por ser elaborado pelos juristas (case law).
Cabe, a seguir, precisar o conceito de princpio jurdico, expresso notadamente polissmica. Carri
cataloga nada menos que nove sentidos diversos.5
No presente trabalho, acolhida a definio de Robert Alexy, segundo o qual os princpios so "
mandatos de otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e
porque a medida ordenada de seu cumprimento no apenas depende das possibilidades fticas,
mas tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades jurdicas encontra-se
determinado atravs de princpios e regras que jogam em sentido contrrio".6
De todo conveniente, como premissa necessria ao bom desenvolvimento do tema proposto, ter
presentes as quatro caractersticas dos princpios gerais do Direito, assim enunciadas por Canaris:7
a) no valem sem exceo e podem entrar entre si em oposio ou em contradio;
b) eles no tm a pretenso de exclusividade;
c) eles ostentam no seu sentido prprio apenas numa combinao de complementao e restrio
recprocas;
d) precisam, para a sua realizao, de uma concretizao atravs de sub-princpios e valores
singulares, com contedo material prprio.
Em face das grandes transformaes sociais ocorridas neste sculo, em ritmo cada vez mais
intenso, como se situam os princpios gerais que informam o sistema jurdico? Nesta exposio
procuram-se respostas indagao, em torno das bases em que opera o Direito Privado: a
autonomia da vontade e a boa-f objetiva enquanto princpios informadores.
No ancien rgime, o Direito Privado no era produzido pelo Estado. No se concretizava em lei. Era
um direito feito pelos juristas. que na Idade Mdia o Estado, como entidade poltica munida de
efetividade de poder e dotada de psicologia dominante, no existia. poca, o detentor do poder
poltico no se considerava o "dono" do direito. Este provinha de outras fontes, mormente como obra
dos mestres e dos juzes.
no sculo XIV que o Direito passa a interessar ao soberano, como forma de unificao e
dominao. Passa-se do pluralismo das fontes ao monismo legalista. O Estado passa a ditar, cada
vez mais, as normas de Direito Privado.
Porm, at certo momento as duas rbitas se achavam ligadas no tronco comum do Direito
Ordinrio. A independncia do Direito Pblico, e seu conseqente desenvolvimento, iniciou-se no
sculo XVI, lentamente, em campos parciais, em torno do Direito Constitucional, consoante explicitou
Bullinger.8
Na codificao que resultou da Pandectstica dos fins do sculo XIX, houve a unidade do Direito
Privado, que, segundo as diretivas do Estado Liberal Clssico, era direcionado apenas ao imprio
no-poltico da sociedade econmica. O Direito Pblico era coordenado Constituio e ao aparato
administrativo do Estado. Frisa o Prof. Ludwig Raiser: "Sobre os fossos divisrios destes dois
imprios apenas algumas pontes permaneceram no Estado de Direito Liberal, ao qual incumbia
proteger a independncia da sociedade contra os 'ataques' do Estado".9
Com o advento do Estado Social, e suas diretrizes intervencionistas, no prevaleceu aquela Pgina
diviso
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rigorosa de reas. O Direito vem a se apresentar como no estanque em reas friamente


delimitadas. O Direito Privado, como salienta o Prof. Clvis do Couto e Silva, passa a ser
compreendido como um sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que vo do
individual ao coletivo, em graus variveis. a viso, tambm, do professor de Tbingen.10
O sistema de Direito Privado constri-se sobre dois pilares fundamentais: a liberdade e a
responsabilidade.
O pressuposto nuclear do Direito Privado, segundo uma viso clssica, o reconhecimento da
independncia e liberdade do indivduo.11A autonomia da vontade o princpio que materializa o livre
desenvolvimento individual.
Por outro lado, a responsabilidade social aparece representada pelo princpio da boa-f objetiva.
Trata-se da aplicao, que se vai ampliando com a eticizao do Direito, do princpio de "fidelidade e
f".12
A polaridade entre os dois princpios emerge em todos os institutos de Direito Privado, com nfase
no Direito das Obrigaes e nos Contratos, dadas as peculiaridades prprias desse setor do Direito
Civil. Neste contexto que surge, de forma candente, a indagao que fora enunciada pela Profa.
Judith Martins-Costa quando de sua conferncia no Seminrio Internacional de Valncia, Espanha:
"...como a viabilizao da tica contratual, ou do 'direito justo' dos contratos se tornou possvel nos
sistemas de tipo codificado, construdos sobre o dogma da autonomia da vontade?"13
Assim que, no presente estudo, prope-se o exame da matria em duas partes. A primeira,
destinada ao Princpio da Autonomia da Vontade, e a segunda ao Princpio da Boa-f Objetiva.
Para uma adequada viso dos dois princpios, em sua evoluo at a perspectiva atual, necessrio
se faz um perpassar, ainda que sucinto, desde suas origens. Em face do plano do trabalho, com uma
parte reservada a cada princpio, a resenha histrica integrar o respectivo item, com o que se ganha
em termos de clareza e especificidade.
Busca-se ainda verificar como operam os princpios em exame, atravs da visualizao de suas
contraposies e limites. Hoje, com os ideais direcionados ao Direito Justo, sobressai a importncia
do perquirir sobre a atuao dos princpios informadores.
Assente est a necessidade de flexibilizao do sistema jurdico, ao tempo em que mantm-se sua
unidade. Como, porm, conciliar as necessidades de segurana e de adaptao s novas exigncias
sociais? At que ponto a dialtica estabelecida entre os dois princpios em comento poder contribuir
para uma revitalizao do Direito? Vistas que sejam as partes I e II, j anunciadas, se finalizar com
as concluses extradas, atentando-se sempre para a exigncia social de um Direito adequado aos
tempos.
Todavia, desde logo se pode adiantar que sopram novos ventos, aptos a dissipar as nuvens
formadas pela denominada "crise do Direito".14
2. O princpio da autonomia da vontade
2.1 O evoluir da noo de autonomia da vontade
"Uti lingua nuncupassit, ita ius esto",15rezava a Lei das XII Tbuas, consagrando princpio j
anteriormente adotado em Roma. Dito princpio fundamentava a lex privata, primeira forma de
expresso do ius civile.
Era, a lex, uma declarao solene com valor normativo, baseada em um acordo entre o declarante e
o destinatrio.16Lex privata, no dizer do Prof. Amaral Neto, era a que tinha por base um negcio
privado, o que se verificava quando algum dispunha de uma coisa sua (lex rei suae dicta).
Somente em ocasio posterior que surge a lex publica, quando aprovada, pelo povo nos comcios,
uma proposta do magistrado ("lex est... communi rei publicae sponsio").
Logo, j no direito romano se encontrava delineado o princpio da autonomia da vontade,
logicamente sem a conotao ampla que veio a assumir nos sculos XVIII e XIX, poca do apogeu.
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O poder jurgeno da vontade individual tambm recebe o respeito do cristianismo, que via o homem
como centro de interesse, fonte e fins de toda organizao jurdica.17
No direito cannico, assumiu relevo o compromisso de cumprimento da palavra dada. O
descumprimento era visto como pecado. Falava-se da "santidade dos contratos". O afastamento da
palavra jurada caracterizava perjrio, o que importava na danao da alma. No se chegara, porm,
devida configurao da autonomia da vontade, por faltar no direito cannico a viso de
autodeterminao e, portanto, da desvinculao do indivduo de foras divinas.18
As primeiras construes individualistas do direito surgem no pensamento franciscano e
principalmente em Guillaume D'Occam. Ainda nos sculos XIII e XIV, a Escolstica tardia substitura
a razo pela vontade, como elemento determinante no conduzir da existncia humana.
Lembra o Prof. Amaral Neto que na cincia jurdica medieval vem a consagrao do princpio da
autonomia da vontade, com Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), institucionalizador dos princpios
fundamentais do Direito Internacional Privado (locus regit actum, lex fori, lex rei sitae etc.) e,
principalmente, com Carolus Dumoulin (1500-1566), alcanando ponto culminante com Grotius
(1583-1645), que distinguia um direito voluntrio (ius voluntarium) derivado da vontade de Deus e
dos homens, e um direito natural (ius naturale), produto da natureza dos homens como seres
racionais.19
Grotius, ao contribuir para a laicizao do direito, reforou o primado da vontade individual: se o
mundo jurdico no era ditado por obra divina, conclua-se que o homem podia dar limites e optar
pelo rumo a seguir. Alis, para o citado pensador, a vontade que se exteriorizou de forma suficiente,
mediante palavras, constitui declarao que se tem como verdade frente ao declarante.
Assim que uma forte contribuio no sentido de estabelecer a autonomia da vontade como
princpio informador foi a teoria do direito natural, no quanto substituiu a idia do direito divino pelas
liberdades naturais, que constituem o fundamento e o fim do direito, sendo o contrato e a liberdade
contratual manifestaes da vontade humana e uma das liberdades naturais.
Prevalecia o pensamento, comum poca e expresso por escritores como Hobbes, Locke, Pufendorf
e Thomasius, de que a vontade constitua a fonte nica das obrigaes.
Na concepo clssica, tambm taxada de tradicional ou subjetiva, as expresses "autonomia
privada", "autonomia da vontade" e "liberdade contratual" so sinnimas, significando ser a pessoa
livre e soberana para decidir se, quando e como vincular-se obrigacionalmente.20
Luigi Ferri, mais recentemente, manifestou sua insatisfao em face do uso indiscriminado das
expresses, e a conseqente impreciso. Destaca o catedrtico da Universidade de Ferrara que
necessrio restringir mais o conceito de autonomia individual para chegar formao de um
instrumento til.21
Portanto, no mais se considera haver identidade entre autonomia da vontade e autonomia privada.
Consoante a moderna orientao, a autonomia da vontade d relevo vontade subjetiva,
psicolgica, enquanto a autonomia privada destaca a vontade objetiva, que resulta da declarao ou
manifestao de vontade, fonte de efeitos jurdicos.22
Destaca-se ainda o conceito de autonomia negocial, como aquela especfica do mbito dos negcios
jurdicos. Expressa a capacidade de auto-regulamentao no campo do negcio jurdico.
A etimologia da palavra autonomia j demonstra seu alcance. Autnomo vem do grego auts,
prprio, e nomos, lei. Autonomia, portanto, exprime o poder que tem a pessoa de estabelecer, por si
mesma, normas jurdicas. Da resultou a construo precisa da noo de sujeito de direito, que por
meio de sua livre vontade podia obrigar-se.
Autonomia privada, assim, o poder da pessoa regular seus prprios interesses.23
Na Itlia, alm da doutrina clssica, subjetiva, e da objetiva de Santi Romano e Ferri, exsurge a
concepo preceptiva de Betti. Trata-se, esta, de uma tese intermediria que define a autonomia
privada como poder de auto-regulao dos interesses particulares. Segundo Betti, a autonomia
privada fonte de preceitos, no de normas jurdicas.24A autonomia, para o mencionado autor,
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fenmeno social pr-jurdico - idia, porm, combatida pelos que no admitem existir sociedade sem
ordenamento jurdico.
A teoria preceptiva, consoante Scognamiglio, no prevaleceu nas doutrinas alem e italiana.25
No direito francs, inocorreu a diviso doutrinria verificada na Itlia. Em Frana, segue-se usando a
expresso autonomia da vontade ligando-a ao princpio da conveno como lei, efeito da autonomia
privada.26Esta encarada mais como autonomia da vontade, de modo que a preocupao principal
"com a essncia do fenmeno, ontologicamente, do que com seus efeitos jurdicos".27
Muito embora a redao do art. 1.134 do Code28enseje a interpretao que o Estado d validade ao
contrato, em verdade a situao se inverte. Abstrai-se a expresso "legalmente formadas", e o
contrato assume fora de lei. A fora obrigatria do convencionado entre as partes no decorre da
lei, pois esta se limita a garantir o devido cumprimento. Apenas duas restries autonomia da
vontade seriam admissveis: a ordem pblica e os bons costumes.
A doutrina clssica, para bem ser entendida em seu alcance e conseqncias, deve receber anlise
luz dos seus fundamentos. o que se passa a examinar no item 2.2, em seqncia.
2.2 Fundamentos da doutrina clssica
Para a teoria clssica, que predominou de forma absoluta nos sculos XVIII e XIX, o dogma da
vontade foi erigido sobre a certeza de que a real fonte jurdica a vontade interna. A declarao
mero instrumento de divulgao da vontade.
Exatamente quanto relao entre vontade e a forma, houve o famoso embate entre a teoria
subjetiva ou romana (Willenstheorie), de Savigny, e a teoria da declarao, ou germnica, ou objetiva
(Erklrungstheorie).
Para a primeira, prevalecia sempre a vontade psicolgica, se apurada discordncia desta com a sua
declarao. Para a outra teoria, a essncia do negcio a declarao, independentemente desta
corresponder vontade do agente.
Em realidade, enquanto ainda sopravam os ventos do dogma da vontade, mesmo a teoria objetiva
tinha o efeito prtico de proteger a circulao dos direitos, ao resguardar o destinatrio da
declarao. Nas duas teorias, o que predomina o voluntarismo como fundamento do negcio
jurdico. A divergncia se cinge prevalncia quanto vontade interna e a declarada, quando
conflitantes. Em ambas, no entanto, no se dispensa, nem se poderia dispensar, a exteriorizao da
vontade como elemento material, objetivo, do ajuste.
Impende verificar, portanto, quais os fundamentos filosficos (2.2.1), ideolgicos e econmicos
(2.2.2) do pensamento clssico.
2.2.1 Fundamentos filosficos: individualismo e voluntarismo
Com o individualismo, foi atribuda vontade individual a funo de causa primeira do Direito.
Assim, toda a movimentao comercial fazia-se pelo contrato. Qualquer restrio liberdade
individual teria de provir de um ato de vontade do devedor. Outrossim, os resultados do mencionado
ato eram, necessariamente, justos.29
Pelo individualismo, com o qual se d pessoa humana uma posio supervalorizada frente
sociedade,30o indivduo passa a ser a fonte e causa final de todo o direito.
Filosoficamente, o individualismo contrape-se ao materialismo histrico no sentido de que este
explica os fenmenos sociais de uma forma a globalizar as pessoas em volta de interesses materiais
coletivos.
Na rea poltica, o individualismo ope-se ao estatismo e interveno do Estado, e assim tambm
ao conformismo e ao tradicionalismo.31A sociedade, para o individualismo, no um fim em si
mesmo, no se considerando existir um fim superior aos indivduos que a compem. Como frisa
Marcel Walline, as instituies sociais devem ter por fim a felicidade e a perfeio dos indivduos,
numa "tendncia a colocar as instituies polticas, jurdicas e sociais de um pas ao servio dos
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interesses particulares dos indivduos que compem a populao, de preferncia aos interesses
coletivos".32
Na seara jurdica, reza o individualismo que a regulamentao jurdica obra dos indivduos e no
da sociedade.
Duguit retrata o individualismo como uma doutrina de direito natural que pretende fundar a
legitimidade do direito objetivo na necessidade de garantir os direitos naturais inatos dos indivduos.
Walline aduz que o individualismo jurdico pode ser concebido como "um sistema em que se admite
que o indivduo a nica fonte de todas as regras do direito, a causa final de toda atividade jurdica
das instituies, notadamente do Estado".33Em um sistema tal, a legislao sofre a influncia do
individualismo poltico e consagra as instituies mais favorveis ao indivduo.
A Revoluo Francesa consagrou essas idias individualizadoras, cristalizando no Code Civil o
primado da vontade particular para estabelecer as regras de sua atuao jurdica. Assim, disps o
art. 1.134 do Cdigo de Napoleo que "as convenes legalmente estabelecidas fazem lei entre as
partes".
Reconhecem os autores da escola do direito natural que "no h regra mais favorvel sociedade
dos homens que aquela que consiste em dizer que se obrigado pelo contrato e porque se quis isso.
O contrato a manifestao da vontade humana, e a liberdade contratual uma das liberdades
naturais".34
A teoria do contrato social, de Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), contribuiu de forma ampla e
definitiva para o primado da vontade individual. Esta passou a ser considerada como a nica fonte de
toda obrigao jurdica. O grande pensador via o homem naturalmente livre. Concebia possvel o
abandono desta liberdade seno quando livremente consentido, na limitao e condies que o
contrato social determinou. Resulta que a conveno o fundamento de toda autoridade entre os
homens, sendo que a prpria autoridade pblica extrai seu poder de uma conveno.
Na Alemanha, as idias de Kant (1724-1804) embasaram a j mencionada Willenstheorie. Alis, a
prpria expresso "autonomia da vontade" extrada de sua obra Crtica da Razo Prtica.
Para Immanuel Kant a vontade individual transforma-se na nica fonte das obrigaes.35Afirma ele
que uma pessoa no pode submeter-se a outras leis que no quelas que a si mesmo d. Com o
grande filsofo, a autonomia da vontade ganha conotao dogmtica,36passando a imperativo
categrico de ordem moral. Se a vontade a nica fonte de obrigaes, ela tambm vem a ser
considerada a fonte nica da justia.
O auge do voluntarismo ocorre sob a gide do jusnaturalismo, embora consolidando tendncias
anteriores que j vinham desde o direito romano, passando pela Escolstica tardia. Com o
jusnaturalismo que se deu a passagem de um pacto que era baseado na submisso n. 94, para um
pactum societatis.
A prpria organizao estatal passou a ser explicada como uma criao voluntria, nascida do
arbtrio humano.
Com o voluntarismo, tudo passa a transcorrer sobre a base da associao voluntria, desde o
contrato entre duas pessoas at as relaes com o Estado. Ora, se todos os relacionamentos
jurdicos tinham seu fundamento na vontade, o corolrio lgico foi o de que o consentimento era algo
justo em si. Alis, o que ensinava Kant, ao ponderar que a vontade constitui a nica fonte da
justia.
2.2.2 Fundamento ideolgico e econmico: o liberalismo
O que mais amplamente explica a proeminncia do voluntarismo a mutao socioeconmica
verificada do regime feudal para o mundo do liberalismo clssico.
Na Idade Mdia, a terra representava a principal fonte de riqueza, realando-se, pois, a propriedade
imobiliria. Com o surgimento da economia capitalista, houve o crescimento acentuado da
importncia dos demais bens de produo, prprios do comrcio e da indstria explorados pelos
burgueses. Estes, vitoriosos poltica e economicamente, fizeram prevalecer um sistema jurdico
que
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viabilizasse a livre circulao dos bens e dos sujeitos. Foi a poca do mercantilismo capitalista.
Ser a autonomia da vontade que possibilitar a generalizao das trocas, dando nascimento a um
novo poder efetivado na liberdade de atuao no mercado. Com o que o sujeito livre de contratar,
escolher com quem contratar e estabelecer o contedo do contrato. A rpida circulao de bens
estava assegurada merc da legislao, que dava todo o realce vontade. Nada, alm desta, podia
interferir no processo de produo e circulao de bens. As bases da autonomia privada, pois, foram
a liberdade e a igualdade formal. Da autonomia da vontade resultou o papel precpuo atribudo aos
direitos subjetivos, destacando-se os de propriedade e de liberdade de iniciativa econmica. O
liberalismo, que tem a liberdade como o princpio orientador da nomognese jurdica no mbito do
direito privado, pelo menos no seu campo maior, que o do direito das obrigaes,37 o fundamento
ideolgico da autonomia da vontade.
Quanto ao Estado, cabia-lhe apenas assegurar o livre comrcio, a liberdade de trabalho e a
propriedade privada. O Estado gendarme no interferia na rea econmica privada. Apenas
propiciava a segurana e garantia mantena das regras atinentes livre negociao.
Na rea social, passou-se do status ao contrato, como bem elucidou Summer Maine.38Antes, as
posies sociais eram ocupadas em razo do nascimento. Com o individualismo liberal, os espaos
foram ocupados pela fora do voluntarismo. No mais se impunha a vinculao absoluta e a
subordinao dos indivduos ao poder do senhor feudal.
O grande crescimento da indstria e do comrcio causou a separao entre a mo-de-obra e os
meios de produo. Houve necessidade de especializao do trabalho e de aumento no recrutar de
empregados.
No regime feudal, com suas relaes de vassalagem, a mo-de-obra estava ligada diretamente ao
detentor dos meios de produo. Agora, no mercantilismo capitalista, o obreiro precisava ser
livremente contratado. Como ocorreria isso? Fazendo-o sujeito de direitos.
E, por extenso, todos os indivduos foram considerados capazes de direitos e obrigaes, de modo
a poderem, por sua prpria vontade, ser agentes do novo modelo econmico, que para sobreviver
exigia a participao atuante de um nmero cada vez maior de sujeitos.
A partir do incio do sculo XIX, a Pandectstica desenvolveu a noo de negcio jurdico, como
instrumento atravs do qual se manifesta o poder autnomo da vontade.
Os juristas alemes e italianos passaram a considerar o princpio objetivamente, como verdadeiro
poder jurdico dos particulares. Da a denominao "autonomia privada", designando o "poder de
estabelecer normas jurdicas individuais para regulamentar sua prpria atividade jurdica,
manifestada a vontade por meio de figura especfica, o negcio jurdico".39
Os fundamentos j analisados redundaram na situao que objeto do prximo item deste trabalho.
2.3 O apogeu do princpio da autonomia da vontade
A autonomia privada, como expresso jurdica, nasce no direito internacional privado, vinculada
idia de livre determinao, pelos sujeitos de direito, das normas aplicveis aos negcios
internacionais. Posteriormente, passa a indicar a soluo de conflitos, atravs da busca da vontade
autnoma para que se aplicasse esta ou aquela lei. Assim que, de princpio passivo, implcito na
forma como a lei determinava as incidncias, passa a princpio ativo, no mais heternomo.40
Registra Vronique Ranouil ter sido a exposio de Laurent que divulgou, na Frana, a concepo
solucionadora de conflitos. Os tratadistas passam a valer-se, tambm no direito privado, da noo de
autonomia da vontade. Numa primeira fase, a autonomia privada no aparece com nomenclatura
expressa, em decorrncia do que Ranouil chama de "omniprsence souveraine de l'ide d'autonomie
de la volont".41Sequer era necessrio cogitar de justificao outra para a formao de obrigaes
entre as partes. S na vontade se encontrava o poder de vincular as pessoas.
Dominava, na poca, a filosofia kantiana, para a qual a justia se materializava na autodeterminao
e no individualismo. Donde, nos sculos XVIII e XIX, "l'unione volontaria dell'individuo con suoi pari
realizzata per mezzo del contratto fu collocata al centro della riflessione sociale e giuridica".42
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Essas idias favoreciam os interesses da classe burguesa, vitoriosa na Revoluo de 1789.


Propiciava, a supremacia do princpio em comento, a livre circulao de mercadorias. O Estado
burgus, ento, vem de reconhecer explicitamente a autonomia dos particulares. uma das
resultantes da unio, chamada por Paolo Grossi de matrimnio secreto entre o Estado Burgus e a
classe burguesa. Neste outro mundo, ao qual o poder estatal d validade, o contrato a lei. , no
dizer do grande jurista italiano, o primado ontolgico da vontade dos indivduos.43
Era o mesmo esprito enunciado pela afirmao de Fouill: "qui dit contractuel dit juste", to
emblemtica como a concepo que no Code se tem da propriedade como o "direito de gozar e
dispor dos bens na maneira mais absoluta".44
Em matria contratual, era o primado do consenso. Alis, o art. 1.101 do Code define o contrato
como um acordo graas ao qual as pessoas se obrigam em relao a outras. E o consensualismo
encontrou sua fora justamente na autonomia da vontade.
No tocante s condies para a validade do ajuste, exige o art. 1.108 do Cdigo Civil (LGL\2002\400)
francs o consenso, a capacidade das partes contratantes, objeto certo e causa lcita. Enfim, o que
se depreende que a liberdade de contratar passou a ser o princpio geral. Consoante frisa o Prof.
Paolo Grossi, o ato de autonomia foi equiparado lei. Deu-se-lhe soberania em sua prpria rbita.
O Code serviu de modelo e inspirao para muitas codificaes, para as quais tambm sobrelevou o
princpio da autonomia privada. Em face de que valiam as regras institudas pelas partes, o binmio
maior, liberdade/responsabilidade, ficava ao alvedrio dos contratantes. Os aplicadores do Direito,
inclusive os juzes, pensavam, retratando o esprito da poca, que no devia ocorrer intromisso
naquilo que as partes clausularam no negcio jurdico.
Assim que os juzes franceses no deram a menor repercusso ao art. 1.135 do Code, no quanto
estatua que as convenes obrigam no s pelo que est expresso nelas, como tambm por todas
as conseqncias que a eqidade, os usos ou a lei do obrigao em funo de sua natureza.
Embora houvesse respaldo legal para a considerao de elementos de ordem objetiva, isso no
ocorreu. Antes, o preceito apenas foi visto como reforo ao primado do voluntarismo.
Era o reflexo poderoso da doutrina do liberalismo que preconizava a plena e absoluta liberdade dos
seres humanos na economia, vedada a interferncia estatal nas operaes de circulao de bens.
Era o regime do laissez-faire, laissez-passer, laissez-contracter, tido como imprescindvel para
atender necessidade da rapidez e segurana nos negcios, em face da crescente industrializao
e do desenvolvimento do comrcio.
Atendia-se, dessa maneira, s necessidades dos produtores: o trabalhador, livremente, alienava sua
fora de trabalho ao dono da indstria; o livre mercado permitia a circulao cada vez maior dos
bens; com a extenso dos direitos e deveres a todos, houve ampliao dos sujeitos econmicos
ativos.
Lembra o Prof. Amaral Neto que o negcio jurdico representa a expresso mxima dessa
autonomia, pois por meio dele criam-se, modificam-se ou extinguem-se relaes jurdicas,
estabelecendo as regras disciplinadoras dos comportamentos das partes. Esse poder jurdico se
manifesta tanto na gnese e modificao das relaes jurdicas quanto no estabelecimento de seu
contedo.
Alis, como frisa o mencionado autor, a teoria do negcio jurdico " fruto da cincia jurdica alem,
principalmente no sculo XIX, que a elaborou com base em textos justinianeus referentes
autonomia da vontade".45O negcio jurdico, pois, instrumento e expresso da autonomia privada
como poder. Justamente porque ato de autonomia privada destinado a estabelecer regras de
interesse, reconhecido socialmente como imperativo.46
De sorte que, nos sculos XVIII e XIX, o dogma da vontade preponderou de forma praticamente
absoluta. De acordo com a doutrina clssica, o fundamento da obrigao era a vontade,
independentemente da lei. A vontade valia por si prpria.
Era, sem dvida, a situao retratada pelo ditado medieval: "Os homens so presos pelos contratos,
assim como os bois o so pelas aspas, pois mais valem as palavras de um homem do que todas as
frmulas do direito romano".
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Somente no final do sculo XIX que desponta uma mudana radical, com a doutrina de Oskar
Bllow. Este desloca a tnica do negcio jurdico para o "regramento" ou "ordenamento" resultante,
sem desconhecer o relacionamento com a vontade. Antes de Bllow, todo o realce se concentrava
no poder da vontade.
Foi, no dizer do Prof. Clvis do Couto e Silva, o primeiro e mais vigoroso ataque ao dogma da
vontade no negcio jurdico.47
2.4 O declnio perante a nova viso contratual
O sculo XIX e suas concepes, consoante referido por estudiosos,48estendeu-se at o incio da 1.
Grande Guerra. Com o conflito armado mundial, comearam a operar-se notveis transformaes na
sociedade.
A populao foi sofrendo um acentuado desnivelamento social, resultante do capitalismo guiado por
critrios exclusivamente econmicos. Por outro lado, o aumento demogrfico deu margem a novas
relaes jurdicas, massificadas ou coletivas.
As correntes socialistas de pensamento, bem como a doutrina social crist, levaram ao
reconhecimento dos direitos sociais e da necessidade de reformas no sentido da implantao e
asseguramento dos mesmos.
Na Encclica Rerum Novarum, de 1891, o Papa Leo XIII pregava sobre os direitos sociais e o
direito-dever de interveno estatal na vida econmica e social. As idias socialistas, expostas por
Karl Marx e por uma pliade de outros pensadores, criticando as desigualdades sociais, causaram
grande impacto.
A 2. Guerra Mundial realou o encaminhamento dos fatos rumo ao Estado Social, inclusive como
reao aos regimes polticos totalitrios. Esse Estado Social pode tambm ser representado como
um neocapitalismo ou capitalismo tardio.49Foram encetadas polticas reformistas, como o
keynesismo, o securitismo, as nacionalizaes, o planismo e a co-gesto. Essas polticas que
redundaram no Estado Social, que no se atrela nem ao capitalismo que foi prprio do Estado liberal
clssico, nem ao socialismo como era praticado nos Estados do leste europeu.50
A situao evoluiu at que hoje, "por autonomia da vontade no se designa o poder de criar efeitos
jurdicos, baseado somente na vontade de uma ou mais partes, fora de toda habilitao legislativa".51
O intervencionismo estatal manifesta-se pela lei ou ato administrativo, que passa a regular as
condies negociais. o caso da locao, em que o Estado passou a legislar com carter
regulamentador amplo, com vistas a resolver ou amenizar o problema da moradia.
Surgiram, ademais, os "contratos ditados", em que o negcio se transforma em ato de cogncia.
Foram utilizados, como frisa o Prof. Clvis, em certos tipos de planificao econmica surgidos nas
ltimas guerras, como instrumentos para a melhor distribuio de bens e produtos considerados
bsicos.
Noutras reas, o particular no tem a mnima chance de escolher com quem contratar. Ocorre uma
verdadeira "coao para contratar".52 o caso de algumas atividades consideradas de interesse
pblico, tais como os servios de correio, os transportes, fornecimento de gua e luz, executados
pelo Estado, diretamente ou por concesso.
De outro lado, aquele que detm um monoplio, legal ou natural, no pode deixar de prestar o
servio ou fornecer o bem a quem quer que seja, salvo motivo relevante.
Se houver uma ordem de subordinao absoluta, estar afastada a idia de contrato. Assim que,
quando se fala em "contrato ditado", assente est que no desenvolvimento da relao obrigacional, e
na sua extino, atua a vontade dos figurantes. Esta parte regida pelo direito privado.
Outro campo em que a autonomia da vontade tem sofrido restries, neste sculo, quanto ao
contedo dado ao contrato. Quando h fixao dos preos por ato governamental, as obrigaes em
curso no contrato ficam alteradas, independentemente da vontade dos figurantes. Isso seria
inadmissvel na filosofia do Estado liberal.
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Outro limite imposto autonomia da vontade decorre do princpio constitucional da igualdade perante
a lei e dos bons costumes, resultando nulas clusulas que atentem contra os mesmos (restrictive
covenants). o que foi acentuado no debate surgido em torno da clusula, por exemplo, que
impossibilitava sublocao para pessoas de determinada raa ou cor.53
Nos contratos de massa, dirigidos no a indivduos determinados, mas aos integrantes de uma
coletividade, e na utilizao de servios existenciais ou de interesse geral, "a vontade no entra em
maior considerao, eis que o ato ou seus resultados so necessariamente desejados".54
Assim que o exame da vontade no ser prevalente em relao aos atos existenciais. Nestes,
alis, o direito no valoriza e nem questiona a presena da vontade. que, nos casos de conduta
socialmente tpica, ocorre uma ciso entre o negcio e a sua funo. Esta resulta autnoma, sendo
fonte para a formao da relao obrigacional. Os fatores sociais, decorrentes da impessoalidade e
da reiterao de prticas, vo colocar em posio relativa a vontade.
Mais um golpe violento haveria de ser dado contra a autonomia da vontade: a fixao unilateral das
condies gerais do contrato, a que adere a contraparte. Comumente empregados pelos bancos,
seguradoras e grandes firmas, so contratos do tipo "take it, or leave it". O interessado em adquirir a
mercadoria ou servio no tem suporte econmico que o habilite a impor mudanas no texto que
normalmente j vem impresso.
Sobre o tema, proferi sentena em 26.05.1993 (2. Vara Cvel de Porto Alegre, Processo
01192305553) que foi confirmada por seus prprios fundamentos pela 6. Cm. Cvel do TJRS
(ApCiv 593 126 691, unnime, j. em 30.11.1993, rel. Des. Srgio Gischkow Pereira), e que
ilustrativa dos problemas surgidos com tal ordem de contratos. O casal autor, ele engenheiro, ela
arquiteta, adquiriu unidade residencial, em construo, chegando a pagar 16% do preo do imvel.
Em face da crise econmica, no puderam continuar pagando. Rescindido o contrato, o bem veio a
ser vendido para terceiro. Pediram, pois, a devoluo das parcelas pagas, invocando o Cdigo de
Defesa do Consumidor (LGL\1990\40) e legislao aplicvel. A r, empreendedora imobiliria,
contesta sob a seguinte argumentao: o contrato foi realizado antes da vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor (LGL\1990\40); trata-se de ato jurdico perfeito, no atingido pela lei
superveniente; a Lei 6.766/79, art. 35, prev a no devoluo se os valores pagos atingirem at um
tero do preo; o contrato prev a perda de todos os valores pagos, a ttulo de indenizao por
perdas e danos, como sano ao comprador pelo seu ilcito contratual.
Manifestando-se sobre a contestao, os autores. invocaram ainda o art. 115 do CC/1916
(LGL\1916\1). Afirmaram que a clusula de devoluo foi leonina, qual aderiram sem opo de
vontade.
A sentena reconheceu ser inaplicvel o Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40).
Outrossim, a compra por outro cliente no afastava, por si s, a incidncia da clusula indenizatria
por perdas e danos e lucros cessantes. Seguiu a fundamentao no sentido de que, em tais
hipteses de pagamento de parte relativamente pequena do preo, o ordenamento jurdico vigente
admitia a clausulao de perda do valor pago. Assim, o art. 35 da Lei 6.766/79 e o art. 1.097 do
CC/1916 (LGL\1916\1). A doutrina anterior ao Cdigo de Defesa do Consumidor (LGL\1990\40),
pacificamente, admitia a validade da estipulao de perda das prestaes pagas.
Frisou ainda a sentena que no se verificou imposio leonina, pois o contrato, ao tempo que previa
indenizao a cargo do comprador, no eximia a vendedora do dever de indenizar. O ato no se
sujeitara ao arbtrio da vendedora, pois se tratava de clusula de praxe poca, concluindo-se pela
aceitao dos autores, eis que pessoas de elevado nvel de instruo e com profisso ligada ao
ramo de edificaes imobilirias.
A resciso contratual dera-se por inadimplemento "a parte debitoris", e o devedor inadimplente
sujeito s perdas e danos (art. 1.092, par. n., CC/1916 (LGL\1916\1)). Tendo a pena convencional a
prefixao como uma das suas finalidades, devida a este ttulo, consoante doutrina e
jurisprudncia. A sua exigibilidade pleno iure (art. 921 do CC/1916 (LGL\1916\1)), independendo da
indagao se o credor foi ou no prejudicado pela inexecuo do obrigado (art. 927 do CC/1916
(LGL\1916\1)). Ademais, reconheceu-se que a pena no extrapolara a limitao legal da poca, art.
920 do CC/1916 (LGL\1916\1).
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Todavia, reconheci a possibilidade de reduo judicial da pena pelo inadimplemento parcial (art. 924,
CC/1916 (LGL\1916\1)), forte em jurisprudncia e doutrina no sentido de que o art. 924 do CC/1916
(LGL\1916\1) tem o vigor de preceito de ordem pblica. Foi salientado que o Direito moderno tem
cada vez mais restringido a liberdade contratual e que, na clusula penal, o controle da vontade
individual aceito sem tergiversaes. Trata-se de abrandamento que o Judicirio pode e deve ditar,
para coibir os excessos com que as clusulas penais ameacem agredir o equilbrio social, ensejando
injusto enriquecimento de uma parte, ainda que custa do inadimplemento.
Passou-se, ento, a sopesar os motivos para a reduo, e a respectiva porcentagem, levadas em
conta as caractersticas do caso concreto. A ao resultou procedente em parte, para que os
autores. recebessem de volta 55% do valor que tinham pago.
Como se v, a situao do sculo XX alterou em muito o quadro anterior, em que a autonomia da
vontade era o princpio dominante.
No se quer dizer que, hoje, a vontade tenha sido colocada em posio de pouca ou nenhuma
relevncia. Ao contrrio, e ensinamento expresso do inolvidvel civilista gacho, que ela ocupa
ainda um "lugar de relevo dentro da ordem jurdica privada, mas, a seu lado, a dogmtica moderna
admite a jurisdicizao de certos interesses, em cujo ncleo no se manifesta o aspecto volitivo".
"No fundo, cuida-se de uma harmonizao da teoria de Windscheid - o direito subjetivo como poder
da vontade - com a de Jhering - o direito subjetivo como interesse juridicamente protegido -,
abrangendo campos definidos dentro da teoria das fontes das obrigaes."55
Na fase de apogeu da autonomia da vontade, somente esta servia de medida para a extenso do
contedo da relao obrigacional. No se concebiam deveres fora do mbito da vontade e da lei, e
daqueles resultantes do delito.
Com a eticizao do direito, porm, surge um "valor autnomo, no relacionado com a vontade",56o
qual integra a boa-f e possibilita "um tratamento objetivo da relao obrigacional".
Necessrio, pois, contrapor autonomia da vontade o princpio da boa-f objetiva, que passa a ser
analisado na parte II deste trabalho. Para tanto, parte-se de uma viso do evoluir ascendente da
boa-f objetiva (3.1), fazendo-se a seguir a sua delimitao conceitual (3.2) e operacional (3.3). Por
fim, analisam-se as funes do princpio (3.4), como restritor da autonomia de vontade e como fonte
de criao de direitos e deveres.
3. O princpio da boa-f objetiva
3.1 A ascenso do princpio
No Direito romano encontramos a origem do conceito, e da prpria expresso lingstica da boa-f.
O exato significado de fides no era um tema claro, e abrangia trs dimenses semnticas:57fides
-sacra, fides-fato e fides-tica, conforme se relacionasse, respectivamente, ao campo religioso, de
clientela e garantia, e do dever ligado garantia. Posteriormente, acrescentado o adjetivo bona,
como significativo reforo ao termo. Passou-se fides bona e bona fides. Manifestava-se esta nos
bonae fidei iudicia, dada a sistemtica jurdica com base processual, assentando "no no
reconhecimento abstrato de posies subjetivas, mas na atribuio concreta de aces".58
Horvat frisa que todo o desenvolvimento do direito romano, em rea secular, est estritamente ligado
noo de fides bona,59de tal maneira que esta chegar a se constituir em verdadeira clusula geral
no sistema romano. Para o mencionado autor, a significao de fides relaciona-se com a noo de
manuteno da palavra dada ou garantia da palavra dada. Bona fides contm o sentido de dever de
adimplemento e servia de argumento tcnico aos pretores romanos, para embasar solues quanto
a negcios que no tinham fundamento na lei romana.
Com a clusula do oportet ex fide bona passa-se a exigir, alm da promessa literal, uma atuao
sem dolo, segundo os critrios de uma relao de lealdade e honestidade. , segundo Horvat, uma
"clausola generale di diritto materiale, la quale domina tutto il sistema contrattuale".60
Pela mencionada clusula, a atuao do juiz no ficava restrita, j que devia interpretar aquilo que
fora prometido pelas partes e no apenas de acordo com a letra do pacto ou a lei. O julgador ficava
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com maior liberdade de movimentos, dispondo de "uma bitola especialmente lata de deciso".61
Observa-se, pois, que nos contratos a aplicao do princpio da boa-f era um expediente tcnico da
jurisdio. J em Roma verificava-se uma polaridade da boa-f, que se manifestava de forma
objetiva quanto aos contratos e subjetivava-se em outras reas, como na posse e no direito de
famlia.
A bona fides da clusula do oportet no se diferenava, em substncia e na tcnica, da boa-f
germnica que ser analisada mais adiante.
Por outro lado, quando da compilao justiniania, o conceito de boa-f veio a ser repetidamente
usado para expressar diferentes situaes jurdicas e, tambm, para significar princpios gerais, de
forma diluda. Como refere Menezes Cordeiro, estava em toda a parte e, quando isolada, pouco
queria dizer.62
que ocorreu, quanto boa-f, uma difuso horizontal e outra vertical. Na primeira, uma expresso
qualificativa de um instituto jurdico concreto passa a designar, tambm, um instituto diferente: o
que ocorreu quando a boa-f passou a nominar uma realidade nova, como requisito na usucapio - o
estado psicolgico de ignorncia, por parte do beneficirio.
Como difuso vertical, verificou-se a evoluo do bonum et aequum e da equitas de expresses
tcnicas para princpios de grande extenso, acabando por mescl-los com a bona fides que, a partir
de ento, indica tambm "justia", "honestidade" e "lealdade". Na vertical, portanto, comunica-se um
instituto jurdico concreto a um princpio de Direito, integrando-se de molde a ampliar o significado
deste.
A boa-f, confundida com a eqidade, acaba por diluir-se e dessa forma chegar ao Direito
Cannico. A boa-f passa a ser vista com nfase no ngulo subjetivo, o que se acentua ainda mais
em matria possessria. A difuso da boa-f persistiu no Direito vulgar.
Outra contribuio a considerar, na linha evolutiva da boa-f, a do Direito Cannico. Embora
sempre presente no pensamento jurdico da Igreja, a boa-f no era objeto de pesquisas especficas
dos canonistas. Caracterizou-se a doutrina canonstica pela eticizao da boa-f subjetiva.63
Assim, a boa-f, que no Direito romano evolura de conceito tcnico-jurdico para um lugar-comum
retrico,64alcanou uma dimenso axiolgica prpria do pensamento cristo. o que Ruffini
identificou como a boa-f cannica traduzindo a ausncia de pecado.65
Jean Domat (1625-1696) e Pothier (1699-1772) vero as relaes contratuais atravs das lentes da
tica crist. A sociedade vista como uma grande famlia, na qual sobressai o dever de amor ao
prximo. Seguindo-se a concluso de que quem ama ao prximo no mente e no trai a palavra
dada.
Mesmo levando em conta a maior extenso da obra de Pothier, este, bem como Domat, no chega a
concluses de praticidade no tocante boa-f nos contratos. Permanece ela "em termos de simples
axiologismo verbal",66em apreciao moralizadora, mas sem decises prticas que possam ser
vislumbradas. Da a inferncia de Menezes Cordeiro de que, "em sistemas do tipo central,
desenvolvidos racionalmente a partir de um certo nmero de pressupostos de origem, a boa-f tem
poucas possibilidades de efectivao".
Quando da codificao napolenica, o art. 550 definiu a boa-f subjetiva: "o possuidor est de boa-f
quando possui como proprietrio, em virtude de um ttulo translativo de propriedade cujos vcios
ignore". Este conceito, segundo testemunha o Prof. Menezes Cordeiro, no evoluiu nos
doutrinadores franceses. Chega ele a concluir pelo fracasso da boa-f no espao juscultural francs.
67
L, a boa-f persistiu diluda, dela no se extraindo nenhum dever de conduta. Consoante informou
a Profa. Judith Martins-Costa, em Seminrio do Mestrado em Direito da UFRS, somente em 1987
surgir na Frana, pela vez primeira, uma tese, de Yves Picod, sobre o "Dever de lealdade nos
contratos", na qual foi dado alnea 3. do art. 1.134 do Code um sentido diverso daquele da boa-f
subjetiva. Antes, o dispositivo legal sempre fora considerado mero reforo vontade das partes, ao
estatuir que as convenes devem ser operadas de boa-f.
Ser no Direito germnico que se desenvolver a boa-f como elemento afetivo exterior.68Pgina
Trata-se
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da boa-f germnica, cujo estudo doutrinrio foi bastante posterior efetiva aplicao pelos juzes
alemes. A boa-f objetiva traduz a expresso alem "Treu und Glauben".
Referida frmula, como outras frmulas pares com contedo jurdico, tem a propriedade de reforar o
sentido comum dos pares, ou de alterar o sentido de um deles, em funo do outro, quando
comportem significados diferentes, ou, ainda, de constituir uma expresso completamente nova.69
A boa-f germnica, como j se mencionou na primeira parte deste trabalho, guarda
correspondncia com a bona fides da clusula oportere. No h identidade, porm, entre a boa-f
germnica e a bone fides de carter subjetivo.
Em alemo, a boa-f subjetiva expressada por "guter Glauben" e no "Treu und Glauben".
Na linguagem atual, eis o significado de cada uma das palavras da frmula par:
Treu ou Treue como lealdade, e
Glauben ou Glaube como crena.
Todavia, salienta Menezes Cordeiro ser necessrio perquirir os significados anteriores, eis que a
frmula Treu und Glauben adquiriu um sentido prprio. Em sua admirvel e sinttica pesquisa, anota
o ilustre autor mencionado que, em velho-alto-alemo, Treue tanto designava "firmeza,
comportamento autntico de algum em conseqncia de um contrato concludo" como o prprio
contrato em si, numa semntica que se manteria em mdio-alto-alemo. Neste ltimo perodo,
todavia, adere-se Treue um sentido tico, traduzindo "um conceito cerne no sistema de valores
cavalheirescos".
Por sua vez, Glauben foi utilizado em velho-alto-alemo para traduzir a fides latina no sentido cristo
de f. Comportava, tambm, o sentido de "confiana" e de "crena", numa semntica desaparecida
em novo-alto-alemo.70
A frmula par surge pela primeira vez como Treuwe ind gelawen, em 1346, ao menos segundo o
documento mais antigo revelado por Strtz.71
A partir da, o seu emprego diversificado, tanto como confiana e boa-f, em sentido
psicolgico-subjetivo, como confiana e credibilidade e como credibilidade e bitola de
comportamento.72
De sorte que tornou-se impraticvel determinar o seu contedo em abstrato. No contexto, e caso a
caso, que o sentido ser detectado.
Ao contrrio da bona fides, a Treu und Glauben vem atingir um emprego tcnico-jurdico apenas com
a codificao. Essa diferena, consoante dilucida Menezes Cordeiro, contribui para explicar a
vitalidade subseqente demonstrada pela boa-f objetiva.73
Na sua evoluo conceitual, a boa-f germnica assumiu o contedo do instituto medieval do
juramento de honra, traduzido no dever de garantir a manuteno e o cumprimento da palavra dada.
74
No comrcio, representaria o sentido de cumprimento exato dos deveres assumidos.75
Strtz apresenta dois pontos essenciais quanto boa-f germnica como bitola geral de
comportamento no trfego jurdico: a obrigao de cumprir exatamente os deveres emergentes do
contrato - a lealdade ao contrato - e a necessidade jurdica de ter em conta, no exerccio dos direitos,
os interesses da outra parte. Em seguida, o primeiro aspecto desapareceria, consoante afirma Strtz.
76

A boa-f germnica, como elucida Menezes Cordeiro, trouxe da Idade Mdia um conjunto de valores
novos, que se fixou na codificao alem e noutras de cunho romanstico.
Era a honra, a lealdade e o respeito ligado s juras solenemente proferidas, tipicamente medievais.
Sua persistncia na Alemanha deveu-se romanizao tardia, bem como permanncia mais
prolongada das caractersticas medievais. Frisa o autor antes citado que os traos fundamentais da
boa-f germnica, no emprego medieval, so a objetividade e o racionalismo. Assim que "a boa-f
germnica conseguiu a objetivao custa do racionalismo. Tornou-se num elemento afectivo(...)".77
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Ulteriormente, em Savigny e na pandectstica, a boa-f ter uma referncia meramente


"ingnuo-antiquria",78na expresso de Fikentscher.
Porm, ser na jurisprudncia alem, a comear pela comercial, que se firmar a boa-f objetiva
como um princpio. Lbeck, Hamburgo, Bremen e Frankfurt, quatro cidades livres do ocidente
alemo, instalaram um tribunal superior de apelao comercial, com sede na primeira comuna, em
1815. Esse tribunal chamava-se "Oberappellationsgericht zu Lbeck (OAG Lbeck)", e destacou-se,
entre outras coisas, por decises de carter tpico com base na boa-f. Muito embora haja um
emprego indiscriminado das expresses "guter Glauben" e "Treu und Glauben" no mbito comercial
(o que no se deu no Direito Civil), surge, ao lado de uma significao subjetiva, outra acepo.
Esta, objetiva pura, passa a "exprimir um modo de exerccio das posies jurdicas, uma frmula de
interpretao objectiva dos contratos ou, at, uma fonte de deveres, independentemente do
fenmeno contratual".79
Interessante frisar, como o fez o autor da dissertao de doutoramento "Da boa-f no direito civil", o
intenso silncio da doutrina alem a respeito da jurisprudncia mencionada.
Assim, em que pese o parco desenvolvimento cientfico do tema poca, a boa-f objetiva adquiriu
relevo prprio no campo jurisdicional. J se apresentam, "ainda que num estdio embrionrio",80as
caractersticas que viriam a compor o conceito posteriormente delineado com maior preciso: o
exerccio inadmissvel de posies jurdicas, a interpretao objetiva e os deveres de comportamento
no trfego.
Firma-se o hbito e a capacidade de tratar com conceitos de alta abstrao, que exigem um
processo prvio de concretizao. Mesmo com o Cdigo Comercial alemo, de 1861, a boa-f segue
como criao judicial, pois no referida no estatuto e pouco desenvolvida na doutrina.
Oportuno mencionar alguns exemplos de aplicao da boa-f objetiva pelo OAG Lbeck,
colacionados por Menezes Cordeiro, e que bem indicam o desenvolvimento do princpio:
Deciso de 14.05.1850, em ao para o pagamento de mercadorias encomendadas e entregues, na
qual o recorrente alega vcios nas coisas vendidas, as quais, por isso, quer devolver. No existindo,
poca, prazo para a denncia de defeito das coisas compradas, entendeu o OAG que o
destinatrio de mercadorias, quando, por qualquer razo, no queira aceit-las, deve comunic-lo
quanto antes ao vendedor, sendo isso "uma conseqncia da bona fides e da diligncia que as
partes se devem mutuamente no trfego comercial". o que veio a ser denominado suppressio.
Em 25.11.1829, em caso de recusa de pagamento de seguro de navio afundado com carga, por
entender a seguradora que a embarcao no estava abrangida, afirmou o Tribunal: "No contrato de
seguro que, como qualquer outro, assenta na boa-f, de efeito igual que o segurado tenha feito
aquela declarao de modo expresso ou atravs de exteriorizaes ou de um comportamento tal que
a circunstncia de o navio no ter sido seguro possa ser concluda por qualquer pessoa".
Em 17.07.1822, condenou um comerciante a indenizar, apesar de no haver chegado concluso
de um contrato vlido, por ter causado danos contra bonam fidem outra parte. O OAG Lbeck
aceitou a boa-f como norma geral de conduta, independente da vontade das partes. Foi, consoante
salientou Menezes Cordeiro, um verdadeiro caso de culpa in contrahendo, quarenta anos antes de
Ihering.
Com a unificao do Direito comercial alemo, prossegue a aplicao da boa-f objetiva como fonte
de normas de conduta, como delimitao ao exerccio de posies jurdicas, como elemento de
reforo da ligao obrigacional e como bitola para a interpretao dos negcios jurdicos.
Menezes Cordeiro traz colao exemplos jurisprudenciais de cada uma dessas funes da boa-f
objetiva, em decises do Tribunal Comercial criado em Lpsia, a saber:
3.1.1 Como fonte de normas de conduta
O Tribunal Comercial Superior da Unio (Bundesoberhandelsgericht, BOHG), em 29.10.1870, a
propsito de uma comisso em compra e venda, discorria sobre o valor do silncio no trfego
negocial. Como regra, entendeu que o valor do silncio como aceitao, fixado, em alguns casos,
por lei ou por costume, no conseqncia de um querer geral, mas apenas um Pgina
princpio
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manifestado em certas direes. Admitiu que "a omisso da declarao apareceria como violao da
observncia da boa-f necessria no trfego comercial, em especial quando o silncio tenha
manifestamente a inteno de dolo". A simples ausncia de resposta no integraria, por si s,
violao da boa-f.
Ainda sobre o silncio, numa questo de Direito martimo, o Tribunal Comercial Superior do Imprio
(Reichsoberhandelsgericht-ROHG), em 26.11.1873, acentuou: "Segundo o princpio da boa-f,
imprescindvel para o trfego comercial, a autora, pelo envio da sua carta (...) ao ru, tinha a
expectativa justificada de que ele, caso no estivesse de acordo com a redao expressa das
condies contratuais, o exteriorizaria sem hesitao".
Assim que, sem que haja expressa disposio contratual, extraiu-se da boa-f uma regra de
comportamento comercial.81
3.1.2 Como delimitao ao exerccio de posies jurdicas
Num caso de negociao de farinha, asseverou o BOHG em 09.03.1871, que, tendo sido remetida
uma mercadoria prova, quando o comprador a guarde durante tempo suficiente para uma anlise
regular, sem dar conta ao vendedor de quaisquer falhas, se deve concluir que ele aceitou a
celebrao do negcio e renunciou a indenizaes por quaisquer vcios.
3.1.3 Como reforo de ligaes obrigacionais
ROHG, em 11.03.1874, considerou como "dura violao contra o princpio da boa-f que domina o
comrcio" a atitude do negociante que, no querendo sancionar determinada atuao, deixasse sem
resposta uma comunicao feita oportunamente.
3.1.4 Como bitola para a interpretao de contratos
ROHG, em 24.09.1873, entendeu que o princpio da boa-f, que domina o trfego comercial manda
apenas que a vontade real prevalea para a determinao do contedo da declarao, e no que
uma vontade incompleta seja de complementar pelo juiz, quando lhe falte, para mais, pelas
circunstncias do caso, qualquer parmetro objetivo para tanto. Em outras questes, porm, como
em ROHG, em 30.06.1874 e 23.11.1874, a boa-f mantm-se como amparo para interpretar o
silncio em declaraes negociais.
Observa Menezes Cordeiro que as decises da poca mencionada reconhecem pacificamente a
boa-f como princpio geral do trfego mercantil, apesar do silncio do Cdigo Comercial de 1861.
Outrossim, que destacam-se pelo pragmatismo das solues encontradas, sem a preocupao em
buscar qualquer apoio legislativo ou conceitual. Referem-se as decises natureza das coisas, e
no atribuem relevncia a aspectos secundrios. Exemplifica o autor citado com a hiptese de um
seguro feito pelo marido, sem indicao clara de que o prdio segurado era da mulher, detalhe esse
considerado como irrelevante pelo tribunal.
Em 01.10.1879, o Tribunal Comercial foi integrado no Reichsgericht (RG), e as decises invocando a
boa-f incorporaram-se no nvel geral de ordem privada.82
Menezes Cordeiro traz exemplos de aplicao do que denomina boa-f perifrica (em face da falta
de esforo doutrinrio para recepo das referncias jurisprudenciais): O RG, ao analisar problema
do alcance de contrato de seguro, entendeu, em 08.12.1883, que, pelos princpios da boa-f, cabia
ao segurado, atravs da leitura das condies gerais que lhe haviam sido remetidas, pr-se ao
corrente das clusulas contratuais. Em RG, 13.02.1886, a propsito de uma ao contra uma
companhia de estradas de ferro, proposta pelo remetente de uma carga de fsforos que foram
destrudos num incndio, durante o transporte, decidiu que seria contrrio boa-f no avisar a
transportadora do contedo perigoso das caixas a transportar.
Foi no Cdigo Civil (LGL\2002\400) alemo que se deu uma contraposio clara entre a boa-f
objetiva e a subjetiva. Todavia, segundo acentua Menezes Cordeiro, a doutrina germnica apenas
reconhece a diferenciao terminolgica, afastando as duas noes, mas no argumenta nesse
sentido.83
Na segunda codificao, os estudos pandectsticos existentes apenas conheciam dos bonae fidei
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iudicia,84cujo papel diferia substancialmente da boa-f objetiva.


O BGB, com suas referncias gerais ao princpio mencionado, recupera a experincia comercial
alcanada pelas decises dos Tribunais antes citados.85Embora viesse a "limitar o mbito e o
alcance da boa-f", esta, "com razes jusracionalistas claras e com uma projeco lmpida no
domnio do pensar liberal, sobressai (...) como factor de fortalecimento e de materializao do
contrato, ou seja: a boa-f como necessidade de cumprimento efectivo dos deveres contratuais
assumidos, por oposio a cumprimentos formais, que no tenham em conta o seu contedo
verdadeiro".86
Da que "o sentido inicial da boa-f no BGB orbita em torno destes dois centros: a boa-f subjectiva
constitui um expediente tcnico para exprimir, em situaes complexas, elementos atinentes ao
sujeito; a objectiva traduz o reforo material do contrato".87
E o resultado do trabalho dos codificadores alemes foi admirvel, pois, como frisa Menezes
Cordeiro, acabaram por adotar um sistema aberto, capaz de, por desenvolvimentos internos ou
externos, responder a problemas impensveis quando da codificao. E justamente na boa-f foi
centrada "a capacidade reprodutora do sistema", pois dotada aquela "de um peso juscultural capaz
de dar credibilidade s solues encon-tradas".87A
Na verdade, e o que acentua Menezes Cordeiro, a evoluo conceitual da boa-f a partir do
sentido inicial encontrado no Brgerliches Gesetzbuch,88 matria por desbravar. Escreveu isso em
sua monumental tese sobre a Boa-f no Direito Civil, obra de leitura imprescindvel para o
jusprivatista hodierno, e na qual, certamente, encontramos um marco grandioso e sistemtico na
urgente tarefa do estudo da boa-f objetiva. Alis, diga-se, introduzida na legislao de vrios pases
89e abordada mais extensivamente pela doutrina.90
Assim que, no evoluir da boa-f, chegou-se a assentar que o "princpio supremo do Direito Civil"
(Larenz), com possibilidade de aplicao universal.
3.2 Delimitao da boa-f
Adverte Menezes Cordeiro que a base para a apreenso do sentido material da boa-f torna-se
passvel de estudo apenas atravs do conhecimento das solues efetivas dadas a casos concretos.
Todavia, o mesmo autor empreende uma reduo dogmtica da boa-f, com vistas formulao
cientfica do sentido material.
Para chegar conceituao precisa da boa-f, portanto, h que se buscar uma delimitao negativa,
em relao a conceitos outros que se encontram ou se aproximam daquela, em aspectos regulativos.
91

3.2.1 Delimitao negativa


a) Eqidade
H que diferenar, em primeiro lugar, a eqidade, que, no Direito atual, corresponde a um modo de
decidir extra-sistemtico, prescindindo, em regra, de proposio juspositiva.92Porm, no sendo e
no devendo ser arbitrrio, o modelo de deciso equitativa respeita o sentido material do jurdico,
representado pelo Direito positivo. Logo, o extra-sistematismo da eqidade formal; materialmente,
a deciso nela baseada integra-se no sistema apreendido por quem decida.
Embora no passado os conceitos de eqidade e boa-f tenham sido confundidos ou se cruzado entre
si, no persiste mais tal quadro. No mais se justifica qualquer aproximao entre as noes,
distintamente delineadas.
No entanto, so apontados dois nveis reais em que boa-f e eqidade se comunicam: o extensivo e
o intensivo.
No plano extensivo, dentro do modelo de argumentao que fundamenta decises segundo a boa-f,
desempenham o seu papel na soluo as representaes dos detalhes fticos salientes, como
pontos de vista e, portanto, assistemticas.
Em nvel intensivo, sempre que a boa-f opere em reas sem elaborao juscientfica prpria ou
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satisfatria, as decises repousam em estruturas falhas, em argumentos dotados de autoridade. A,


busca-se o sentido e as ponderaes de oportunidade, consoante caractersticas ocasionais
retiradas do caso. Aqui, sob a aparncia de boa-f, h eqidade.93
Na atualidade, a aequitas encontra-se absorvida pela elaborao juscientfica, com que se confunde.
muito setorizada, hoje, a apresentao pura da eqidade. Alis, no Brasil h previso de que o juiz
s decidir por eqidade nos casos previstos em lei.94Com o que, em nosso meio, fica ainda mais
combalida a fora retrica que poderia ter o juzo de eqidade.
J a deciso conforme a boa-f surge como de Direito estrito, justificada dogmtica e
sistematicamente, e suscetvel de controle. As regras tcnicas, formais e instrumentais que a
eqidade ignora devem ser consideradas pela boa-f, mesmo quando as combata.95Assim que os
institutos que integram a boa-f tm sempre em conta a necessidade de reproduo das solues
encontradas e exigem a pesquisa cientfica, o que no ocorre em relao eqidade.
b) Bons costumes
A origem histrica dos bons costumes encontra-se nos boni mores romanos, integrados por normas
morais e controlados pelo censor. A boa-f, por sua vez, ligava-se s regras jurdicas operadas pelo
pretor, com um marcado sentido tcnico.96
No esclio de Menezes Cordeiro, os bons costumes surgem sempre como algo exterior que limita o
mbito da autonomia privada - mas que, em si, no prescreve o teor do comportamento a assumir.
Eles vedam comportamentos. H uma aproximao dos bons costumes com a Moral. Atendem
setores como o da atuao sexual, de famlia, das profisses.
Quanto boa-f, esta prescreve a forma de atuar, em comportamentos concretos. Mais complexa, a
boa-f ordena manter uma srie de atitudes correspondentes a exigncias fundamentais do sistema.
97

Larenz cataloga as hipteses jurisprudenciais de negcios contrrios aos bons costumes,98a saber:
1. Negcios contrrios "Moral dominante". Ex.: Contratos referentes a bordis so reputados nulos.
2. Negcios que limitam excessivamente a liberdade pessoal ou econmica. So os "contratos de
opresso". Ex.: Proibies de concorrncia excessivas e injustificadas.
3. Negcios em que haja vantagem excessiva de uma parte em relao outra. Ex.: Abuso de um
monoplio.99
4. Negcios que visem prejudicar terceiros. Ex.: Garantias excessivas em benefcio de uns credores
e em detrimento de outros.
5. Negcios cujo fim seja contrrio aos bons costumes, no obstante a natureza neutra do negcio
em si. Ex.: Contrato que esconda a existncia de contrabando; despedimento por desforo ou
represlia.
6. Negcios gratuitos ou de ltima vontade que visem dar lugar a comportamentos imorais ou
recompensar esse tipo de atuaes.
7. Negcios que atentem contra a ordem familiar ou contra certas deontologias profissionais.
c) Ordem pblica
Podem existir zonas de sobreposio, dado o contedo materialmente heterogneo da ordem
pblica. Assim, quando as regras fundadas na boa-f assumam inderrogabilidade, so abarcadas
pela ordem pblica 100- mantidas, porm, as perspectivas prprias.
A ordem pblica, como se v, noo mais ampla. Abrange muitas regras que no correspondem
boa-f. O ius cogens integra a ordem pblica. Esta objetiva a preservao do sistema, proibindo,
apenas.
A boa-f, de outra banda, expressa-se em regulaes supletivas, ao menos predominantemente.
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Visa a reproduo do sistema e impe atuaes.101


d) Culpa
A tenso conceitual sugerida pelo Prof. Menezes Cordeiro, ao destacar: "Sempre que, da boa-f,
derivem regras de conduta e que, pela violao destas, se pergunte por eventual dever de
indemnizao, a culpa intervm, no papel normal que lhe compete".102
Necessrio distinguir deveres de cuidado, a respeitar sob pena de violao negligente, daqueles que,
de modo reiterado, so vistos correspondendo ao contedo da prpria boa-f. Trata-se, aqui, de
mera sobreposio terminolgica.102A Assim, no dever de cuidado oriundo da boa-f ocorre uma
obrigao legal especfica, contextual. J no dever de cuidado em relao a danos involuntrios
prevenidos por normas, a obrigao genrica, de acordo com o padro jurdico do bonus pater
familiae.
A culpa traduz, de acordo com a orientao normativa, um desvalor ou reprovao que o Direito
comina face a certos comportamentos.102BNas hipteses de negligncia, violam-se deveres de
cuidado. Da porque a leso ao princpio da boa-f aparece relacionada seguidamente com a culpa.
103
Inobstante, os conceitos so distintos.
Ocorre que o sistema de obrigaes do Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) foi construdo com base
nas obrigaes principais. Acentua o Prof. Clvis do Couto e Silva que raramente o nosso Cdigo
menciona a existncia de deveres secundrios, o mesmo acontecendo no direito dos outros pases,
pois recente a teoria de tais deveres.
O conceito de dever anexo mais amplo que o de culpa. Ademais, a leso boa-f no exige um
pressuposto precisamente tipificado em que se insira a culpa.104
Alm do princpio da culpa, que contempla a conduta do outro figurante de acordo com o tratamento
legislativo adotado, cumpre investigar qual o comportamento do credor no desenvolvimento do
vnculo. Aqui entra em cena a boa-f em seu aspecto objetivo, esclarecendo se o figurante atendeu
ao dever bilateral de proteo, que impede que uma das partes cause outra algum dano, em razo
de sua atividade.
No tocante boa-f subjetiva, impende destacar que no prprio ncleo conceitual existe uma
referncia culpa. Isso porque a boa-f subjetiva traduz, da parte do sujeito, uma ignorncia
desculpvel de, na situao em que se encontre, lesar posies alheias.105
Embora haja traos comuns entre culpa e m-f, no se igualam e nem mesmo se confundem.
Quanto funo, a culpa visa tornar possvel a imputao delitual de um prejuzo; a boa/m-f
pretende a proteo da confiana ou das situaes materiais afetadas pelo sujeito, mas sem
recorrer, em si, ao esquema tpico do dever de indenizar.
Outrossim, a boa/m-f produz uma srie de efeitos, previstos na legislao, e que no exigem
pressuposto de verificao de qualquer dano.
A culpa, por sua vez, no traz conseqncias em si, mas se integra no campo mais vasto da
responsabilidade civil, sendo que esta se d mesmo em muitas hipteses em que no se perquire da
f do agente.106
e) Diligncia
Por vezes, age lado a lado com a boa-f. No entanto, distinguem-se conceitualmente.
Assim, a diligncia tem sido definida como correspondendo medida de esforo ou de colaborao
exigvel ao devedor no cumprimento das suas obrigaes.107A diligncia remete para um padro
jurdico simples e claro: um cmputo em abstrato dado pelo comportamento do bom pai de famlia
(cf. a tradio latina); ou, na linguagem do BGB, 276, o "cuidado necessrio no trfego".
J a boa-f no se esgota em apenas um padro jurdico. Na sua atuao de precisar e
complementar a fonte negocial respectiva, inclui a determinao do esforo exigido aos
intervenientes, mas abrange um campo mais vasto, apelando para outros dados do sistema.108
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f) Funo social e econmica


A apreciao dos limites da atividade privada, derivados da funo social e econmica dos direitos
ou de outras posies jurdicas, se faz pelo processo de interpretao-aplicao. O que se apura,
caso a caso, at onde vai o espao de liberdade concedido pela ordem jurdica.109
Na Carta Magna (LGL\1988\3) brasileira, a funo social referida nos arts. 5., XXIII, 182, 184, 185,
par. n., e 186.
evidente a diferenciao com a boa-f, pois esta prescreve comportamentos e impe atuaes.
Ademais, a boa-f exige uma aplicao mediante concreo.
3.2.2 Delimitao positiva
Cumpre, a seguir, esboar o delineamento positivo da boa-f. Esta "traduz, no caso concreto, a
projeco dos dados materiais relevantes do sistema, a cuja luz devem ser vistas a confiana e a
materialidade da regulao jurdica".110
O contedo material da boa-f, portanto, abrange a proteo da confiana e o princpio da
materialidade da regulao jurdica.
a) Princpio da confiana
A confiana exprime - na lio de Menezes Cordeiro - a situao em que uma pessoa adere, em
termos de atividade ou de crena, a certas representaes, passadas, presentes ou futuras, que
tenha por efetivas. O princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua
tutela.111Impende frisar que a atuao efetiva do princpio na busca de solues novas e melhores
seria possibilitada, apenas, no final do sculo XIX, atravs dos estudos de Eugen Huber sobre a
Gewere.112
O princpio da confiana comeou por ser entendido como uma legitimao formal, atribuda por
norma especfica, para o exerccio de determinado direito que, em abstrato, no era conferido pelo
ordenamento.
Em noo considerada ainda atual, Wellspacher afirmou: "... quem atue negocialmente com
confiana num fato externo, que constitua, por fora de lei ou de concepo no trfego, a forma de
manifestao de certo direito, relao ou outro momento juridicamente relevante, protegido nessa
sua confiana, quando o fato em causa tenha advindo daquele a quem a proteo da confiana
prejudica".113
Oertmann apresenta uma restrio: a confiana poderia cobrir, apenas, faltas nos pressupostos de
eficcia da situao e no nos seus fundamentos constitutivos.113A
Anota Menezes Cordeiro que a confiana constitui, por excelncia, uma ponte entre as boas-fs
objetiva e subjetiva, se fazendo presente em ambas. Refere como importante passo da cincia
jurdica a aproximao entre confiana e boa-f.114Mas adverte que esse passo s se torna produtivo
quando, confiana, se empreste um alcance material que ela, por sua vez, comunique boa-f.
Na evoluo do sentido material da confiana, despida de abstracionismos, de grande relevo a
proposta de Niklas Luhmann, de uma leitura sociolgica da confiana. Dessa primeira investida, que
permite uma viso do Direito como fator genrico de confiana, h que partir para uma concreo. O
Direito, ento, como que "desce" ao mundo dos fatos, passando a indagar sobre as situaes
concretas de confiana,115associando-lhes efeitos de acordo com a dimenso de todo o sistema.
A confiana protegida no s pelas normas atinentes, mas tambm quando haja atentado ao dever
de atuar de boa-f ou se concretize o exerccio inadmissvel de posies jurdicas.
De modo que a boa-f subjetiva denota o momento essencial da confiana. A boa-f objetiva, de
outra banda, confere confiana o embasamento juspositivo necessrio quando falte uma
disposio legal especfica.116Alis, frise-se, a boa-f objetiva princpio tradicionalmente no
legislado e que ir encontrar seus limites nos fatos examinados sociologicamente, como na lex
mercatore.
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b) Princpio da materialidade da regulao jurdica


A boa-f, ao veicular o princpio da materialidade, afasta o formalismo e aponta solues consoante
o modelo pretendido pelo Direito. Decises que, para alm da mera letra de um determinado ajuste,
amparem o interesse do credor em sua substncia.
Assim, ser pela atuao judicial, no controle do contrato em sua materialidade, que se atender ao
vetor em exame, concomitantemente com aquele da confiana protegida.
Da porque o princpio da boa-f propicia ao juiz a substncia para formar instituies que
respondam aos novos fatos, em funo individualizadora.117
Com a busca da materialidade das situaes jurdicas, a boa-f retoma as antigas idias da justia
comutativa e distributiva.
Enquanto a proteo da confiana no exige ordenamento em face do sistema, a materialidade da
relao jurdica depende, em muito, da realidade sistemtica que exprima. Da concluir Menezes
Cordeiro que a soluo imposta pela boa-f no perquirida em abstrato, mas sim diante do caso
concreto e de uma ordem jurdica especfica.118
3.3 Modus operandi da boa-f objetiva
A atuao do princpio em exame no se faz por uma interpretao-aplicao clssica. No esclio de
Menezes Cordeiro, tem-se que:
"A disposio que remete para a boa-f no tem, ela prpria, um critrio de deciso: a interpretao
tradicional de tal preceito no conduz a nada. Na sua aplicao, o processo subsuntivo torna-se
impossvel".119
Donde se v que a aplicao do princpio se d atravs da concreo, na rea especfica do Direito
jurisprudencial. O contedo da boa-f objetiva no proveniente da lei, mas diretamente da atividade
judicante. Da concluir Menezes Cordeiro tornar-se impraticvel lucubrar sobre os textos que a
consagrem. Logo, a base essencial da investigao sobre a boa-f parte do estudo do caso concreto
e da comparao de hipteses assemelhadas, para a posterior dogmatizao e sistematizao.120
"Por esto" - salienta Esser - "debemos habituarnos a utilizar las clusulas generales, con topoi tales
como 'buena fe', en calidad de autorizacin para la creacin judicial de instituciones."121
Trata-se de aplicao do Direito que exige no s o raciocnio sistemtico, mas tambm o
pensamento problemtico, da forma como Theodor Viehweg props em sua conhecida obra Topik
und Jurisprudenz. Assim que o contedo normativo ter de ser preenchido caso a caso, atravs de
valoraes. Partindo da anlise do fato concreto, o julgador buscar as normas aplicveis dentro do
ordenamento jurdico, em cotejo com o catlogo jurisprudencial atinente.
Alis, na evoluo da boa-f, posterior ao BGB, ocorreram dois notveis paradoxos, apontados por
Menezes Cordeiro: a proliferao de uma jurisprudncia sem correspondncia na doutrina, e o
desenvolvimento de uma metodologia estranha a ambas;122o que, por si s, pode dar uma idia do
papel revitalizador do princpio em comento.
Um exemplo muito ilustrativo da aplicao jurisprudencial da boa-f objetiva o caso Cica, julgado
em 06.06.1991 pela 5. Cm. Cvel do TJRS, por maioria (Apelaes Cveis 591.027.818 e
591.028.295).
Os autores, plantadores de tomates, alegaram ter contratado a venda da safra para a r, sendo que
esta, quando da colheita, recusou-se a receber o produto. Por sua vez, a demandada alegou no ter
feito contrato com os produtores. Apenas doara as sementes a intermedirios que as repassaram
aos agricultores, pois a empresa, a partir de ento, no mais industrializaria tomates naquela regio.
Houve voto vencido, do Des. Sergio Pilla da Silva, que se pronunciou pela insuficincia da prova
apresentada pelos autores. O Des. Lio Cezar Schmitt, aplicando a "teoria da aparncia", reconheceu
que o dever de lealdade e de probidade que rege as relaes estava a exigir da Cica transparncia
de conduta, no sentido de tornar pblico aos seus antigos produtores e fornecedores que no
adquiriria o produto.
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Por sua vez, o Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior equacionou o problema atravs do princpio da
boa-f objetiva, do qual decorre "o dever de lealdade durante as tratativas e a conseqente
responsabilidade da parte que, depois de suscitar na outra a justa expectativa da celebrao de um
certo negcio, volta atrs e desiste de consumar a avena". Reporta-se, ento, lio do Prof.
Almeida Costa, de que "atravs da responsabilidade pr-contratual tutela-se directamente a fundada
confiana de cada uma das partes em que a outra conduza as negociaes segundo a boa-f; e, por
conseguinte, as expectativas legtimas que a mesma lhe crie no s quanto validade e eficcia do
negcio, mas tambm quanto sua futura celebrao".123
O Des. Ruy Rosado, hoje Ministro do STJ, em anlise da prova, frisou, em suma, que: a) a
companhia alimentcia, por intermedirios que eram os transportadores, entrava em contato com os
produtores, distribua as sementes na poca do plantio e recolhia o produto quando da colheita; b) na
safra da reclamao, a companhia doou as sementes, havendo uma inteno de compra de toda a
produo, de acordo com as convenincias da adquirente; c) a empresa r tambm forneceu as
caixas para recolhimento do produto; d) na safra em questo, as cargas iniciais seguiram
diretamente ao seu estabelecimento, onde foram pesadas; e) a Cica resolveu, no ano em referncia,
cessar a industrializao de tomates na regio, transferindo a oportunidade de aquisies para a
Agap, a qual, porm, no pde absorver seno parte da safra.
Concluiu o ilustre magistrado que "isso bastante para caracterizar o reiterado comportamento da r
em direo ao contrato de aquisio da produo de tomates da safra 87/88, para o que fez
pesquisa de campo, distribuiu gratuitamente sementes e, no momento da colheita - por ter
considerado inconveniente a movimentao da sua empresa pela escassez de matria-prima -,
resolveu no mais adquirir o produto, conforme at ali para isso tudo estava preordenado". Embora a
empresa tenha agido dentro do seu poder decisrio, deve "indenizar aqueles que lealmente
confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo".
Donde se v que o princpio da boa-f objetiva recebe aplicao via jurisprudencial, em considerao
tpica.
Com a reiterao de decises, vo se formando os catlogos de jurisprudncia e se chega a uma
sistematizao de orientaes que derivam do princpio. Todavia, como as hipteses continuam se
diversificando, o fenmeno criativo persiste. Observa Menezes Cordeiro, a respeito, que "a boa-f
objectiva, embora jurdica, parece escapar lei".124 que, como observa Clausdieter Schott, o juiz
pode recorrer a ela para mostrar obedincia lei, mas no pode retirar-lhe o que ela no tem.125
No Brasil, embora no tenhamos no Cdigo Civil (LGL\2002\400) disposio semelhante ao 242 do
BGB, vigora o princpio da boa-f, com alcance geral.126
3.4 Funes da boa-f objetiva
3.4.1 Restrio autonomia da vontade
At que se operassem as profundas mudanas polticas e sociais ocorridas desde o final do sculo
XIX, no se vislumbrava possibilidade de interferncia na autonomia da vontade. No se admitia
alterao nos pactos que no pelas prprias partes. Era o primado da liberdade contratual,
sintetizada na expresso "qui dit contractuel dit juste".
Todavia, no direito privado hodierno, foi se destacando a boa-f como reflexo do fenmeno geral de
eticizao jurdica.127
Em face da bipolaridade entre os dois princpios, enquanto houve a supremacia da autonomia da
vontade verificou-se uma profunda restrio no princpio da boa-f em sua aplicao objetiva. Era,
conforme suma apresentada pelo Prof. Clvis, o predomnio absoluto do voluntarismo jurdico, da
obedincia ao direito estrito, da metodologia da Escola da Exegese. At nos pases de common law
ocorrera um esvaziamento na aplicao da boa-f em matria obrigacional.128
Como lembra Dawson, mesmo recentemente os juristas norte-americanos, esquecendo 600 anos de
histria,129demonstraram dificuldades em assimilar um dispositivo do Uniform Commercial Code que
prev uma clusula geral permitindo aos Tribunais recusar validade ao contrato ou clusula
inescrupulosa ("unconscionable").
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Na Pandectstica e suas concepes sistemticas, embora superado j o mtodo da Exegese, no


foram empregados princpios como o da boa-f. O primado era o dos conceitos perfeitamente
definidos, apropriados ao raciocnio axiomtico e a um sistema visto como fechado.
No apogeu do liberalismo, os juristas fundavam as instituies apenas na vontade, real ou
presumida, restando pequenssimo espao para o princpio da boa-f.130Donde se v que os dois
princpios em exame so perspectivas que recebem nfase varivel, de acordo com a cultura da
poca.
No incio deste sculo, surge o Cdigo Civil (LGL\2002\400) alemo que, no 242, prev: "O
devedor obrigado a realizar a prestao do modo como o exige a boa-f levando em conta os usos
de trfico".
Tratava-se de um reforo ao 157, segundo o qual os negcios jurdicos se interpretam de acordo
com a boa-f.131No era objetivo do legislador alemo propiciar legitimao criao jurisprudencial,
nem possibilitar o afastamento do direito estrito.
Todavia, com a aplicao do princpio da boa-f e a compreenso cientfica dos deveres laterais ou
anexos, surge uma fonte autnoma de direitos e obrigaes. Frisa o Prof. Clvis que o conceito
germnico de relao obrigacional vem se aproximar daquele da common law, com reflexos tambm
no hbito de decidir pela concreo das normas abertas, as clusulas gerais em um sistema aberto
caracterizado pela mobilidade. "Transforma-se a relao obrigacional, manifestando-se no vnculo
dialtico e polmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperativos necessrios ao
correto adimplemento".132
Foi a concepo de sistema aberto, escalonado segundo crculos de interesses, pblicos e privados,
que deu possibilidade composio de "valores opostos, vigorantes em campos prprios e
adequados, embora dentro de uma mesma figura jurdica".133
O assumir pelos juzes alemes de uma posio criadora do direito resultou tambm, e
especialmente, do 138 do BGB, em face do qual passaram a declarar nulos os chamados
"contratos-mordaa" (Knebelungsvertrag),134por serem contrrios aos bons costumes em face da
utilizao abusiva do poder econmico. O Reichsgericht decidiu nesse sentido a menos de cinco
meses aps a vigncia do Cdigo. Em 1902, H. Staub introduziu na doutrina alem o conceito de
"quebra positiva do contrato", assemelhado anticipated breach of contract da common law.
Mais adiante, na grande inflao ocorrida por volta de 1920, surgiu a teoria do desaparecimento da
base do negcio jurdico, criao doutrinria utilizada na jurisprudncia. Essa teoria veio a constituir
"a interferncia mais profunda que pode haver na autonomia da vontade".135
O Prof. Clvis do Couto e Silva chega ao cerne do papel restritivo da boa-f em relao autonomia
da vontade, ao destacar que "o aspecto capital para a criao judicial o fato de a boa-f possuir um
valor autnomo, no relacionado com a vontade". Isso permite a construo objetiva do regramento
do negcio jurdico, "com a admisso de um mecanismo que escapa, por vezes, at mesmo ao
controle das partes".135A
Com o enfraquecimento do dogma da vontade foi possvel uma visualizao objetiva da relao
obrigacional. Como ressalta o mestre antes citado, no significa isso que a concepo atual seja
absolutamente objetiva. Antes, vigora "uma soluo de compromisso ou transacional pela admisso
de mais um valor autnomo no sistema da relao obrigacional".
Alis, diga-se, no se trata de um valor novo, pois nunca deixou de existir. Ocorreu que por vezes
esteve reduzido e limitado pela prevalncia da vontade.
o Direito Contratual clssico cedendo lugar s "transformaes e extenses relevantes que limitam
essencialmente o princpio da autonomia privada".136A liberdade contratual no mais de ser
compreendida apenas formalmente.
Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudncia admitem reviso de clusulas, retirando eficcia ao
primado da autonomia da vontade, seja nos contratos de adeso, com suas condies gerais de
negcios, seja naqueles contratos em que se caracterizar superioridade de uma das partes. Sobre o
tema da reviso contratual, paradigmtico o voto vencido do Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior,
na
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ApCiv 588.059.113, em 06.12.1988, 5. Cm. Cvel do TJRS.


Pela doutrina clssica, portanto, todos os deveres resultavam da vontade. Hoje, com a ascenso do
princpio da boa-f, chega-se concluso da existncia de deveres outros, que promanam da boa-f
objetiva na proteo jurdica de interesses.
Por outro lado, no despiciendo frisar que, embora a boa-f se apresente hoje como um princpio
fundamental para um Direito que vai se tornando globalizante,137no se pode chegar concluso de
que todos os deveres dela resultem.
Como j se depreende do at aqui exposto, ao passo que o princpio da boa-f restringe o mbito da
autonomia de vontade, exerce funo criadora de direitos e deveres. esta funo, em seus
desdobramentos, que se examinar no item seguinte.
3.4.2 Fonte de criao de direitos subjetivos e deveres jurdicos
Casos existem - como a hiptese da gesto de negcios 138- em que o prprio contedo do negcio
jurdico formado diretamente pelos deveres da boa-f.
Nas obrigaes relacionadas com atividades profissionais e artsticas, e nas quais o resultado
pretendido (a cura do paciente, por exemplo) pode, ou no, ser alcanado, sem que decorra
qualquer conseqncia, anota o Prof. Clvis do Couto e Silva que fundem-se num s elemento o que
radica na autonomia da vontade e o que nasce da boa-f.139
Finalmente, constam ainda os casos em que, ao lado dos deveres decorrentes da vontade, existem
os que resultam do princpio da boa-f.
De acordo com a orientao clssica, de fundo romanstico, a perspectiva da obrigao "se esgota
no dever de prestar e no correlato direito de exigir ou pretender a prestao".140
No entanto, a doutrina moderna busca visualizar de modo globalizante a situao jurdica creditcia.
Assim que, a comear pelos autores alemes, foram apontados "ao lado dos deveres de prestao
- tanto deveres principais de prestao, como deveres secundrios -, os deveres laterais
("Nebenpflichten"), alm de direitos potestativos, sujeies, nus jurdicos, expectativas jurdicas,
etc.".140A
So exemplos de dever principal o de entrega da coisa vendida, a cargo do vendedor, e o de
pagamento do preo, que encargo do comprador.
Quanto aos deveres secundrios ou acidentais de prestao, ou so meramente acessrios da
prestao principal (e.g., o dever de conservar a coisa vendida at entrega, na compra e venda),
ou so de prestao autnoma. Nesta ltima categoria, adotada ainda a classificao apresentada
por Almeida Costa, o dever secundrio ou sucedneo do dever principal de prestao (como na
indenizao que substitui a prestao originria) ou coexistente com o dever principal de prestao
(por exemplo, a indenizao por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce prestao
originria).141
Menciona o autor antes citado que, embora os deveres principais e secundrios de prestao sejam
os mais importantes, existem os deveres laterais, tambm denominados deveres acessrios de
conduta, deveres de conduta, deveres de proteo e deveres de tutela.
Os deveres laterais derivam de uma clusula contratual, de dispositivo da lei ad hoc ou do princpio
da boa-f, no esclio do ilustre professor de Coimbra. "Estes deveres j no interessam directamente
ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, antes ao exacto processamento da relao
obrigacional, ou, dizendo de outra maneira, exacta satisfao dos interesses globais envolvidos na
relao obrigacional complexa."142
Esses deveres laterais, em sistematizao apontada por Almeida Costa, manifestam-se como
deveres de cuidado, previdncia e segurana, deveres de aviso e informao, deveres de
notificao, deveres de cooperao, deveres de proteo e cuidado relativos pessoa e ao
patrimnio da contraparte.
Mencionado autor exemplifica com o dever lateral do locatrio "de logo avisar o locador, sempre
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cheguem ao seu conhecimento vcios da coisa, ou saiba que a ameaa algum perigo ou que
terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando o facto seja ignorado pelo locador. Do mesmo modo,
ao operrio, que tem como dever principal a perfeita realizao da tarefa definida no contrato de
trabalho, compete o dever lateral de velar pela boa conservao dos maquinismos".143
Cabe observar que na operao da boa-f objetiva no se perquire sob o ngulo subjetivo, pois no
exigida a conscincia das partes quanto ao enquadrar da conduta dentro de um dever genrico e
despersonalizado. Ao contrrio, "a conformidade ou desconformidade do procedimento dos sujeitos
da relao com a boa-f (...) verificvel apenas in concreto".144So deveres para com pessoa
determinada, numa determinada relao.
Adverte o autor de A obrigao como processo que nem todo adimplemento que no satisfaa
integralmente outra parte redunda em leso ao princpio. Ocorre que "a infringncia h de se
relacionar sempre com a lealdade de tratamento e o respeito esfera jurdica de outrem".145
De todo conveniente uma sistematizao da boa-f objetiva em sua funo criadora de direitos e
deveres. Dentre as classificaes propostas, destaco a de Franz Wieacker, que leva em conta a
atuao permitida ao juiz,146em trs mbitos diferenciados:
a) o Juiz atua em cumprimento estrito do ordenamento jurdico escrito e em virtude de seu officium
iudicis;
b) o Juiz atua com maior liberdade e praeter legem, quando exige s partes que no exerccio ou
defesa de seus direitos se comportem de maneira justa. Este o campo denominado exceptio doli;
c) a aplicao do princpio se realiza contra legem, para a salvaguarda do Direito e da justia na
considerao do comportamento concreto das partes. Trata-se da criao judicial inovadora.
No officium iudicis ocorre a concreo, pela qual o julgador preenche o vazio deixado pelas partes na
elaborao do contrato, como refere Ruy Rosado de Aguiar Jr., que assim resume essa atuao:147
1. Estabelece o preceito que as partes no incluram no contrato, atuando como legislador ao criar
normas dispositivas.
2. Aplica a regra segundo a qual "quem d os fins, concede os meios", no sentido de que as
obrigaes compreendem as que delas derivam, consoante a natureza das coisas.
3. Reconhece os deveres de proteo, como os de custdia, informao e esclarecimento.
4. Desconsidera alegaes fundadas em violaes irrelevantes.
A atuao praeter legem desdobra-se nas situaes designadas por alguns brocardos, a seguir
citados e brevemente comentados. So casos de inadmissibilidade de exerccio de direito.
a) Venire contra factum proprium: pela teoria dos atos prprios, protege-se "uma parte contra aquela
que pretenda exercer uma posio jurdica em contradio com o comportamento assumido
anteriormente".148Consideram-se quebrados os princpios de lealdade e confiana se, com surpresa
e prejuzo contraparte, for praticado ato contrrio ao previsto em razo de expectativa de
comportamento futuro.
Os seguintes exemplos so deveras elucidativos: 1. O vendedor de estabelecimento comercial que,
por algum tempo, auxilia o novo proprietrio, inclusive preenchendo pedidos, fornecendo o seu
prprio nmero de inscrio fiscal, no pode depois cancelar tais pedidos, sob a alegao de uso
indevido de sua inscrio. 2. Se o credor concordou em receber as prestaes peridicas em lugar
ou tempo diverso do convencionado, no pode surpreender o devedor com a exigncia de
atendimento literal ao contrato. 3. Na ApCiv 589.073.956, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, em
19.12.1989, a 5. Cm. Cvel do TJRS, por unanimidade, decidiu que a vendedora no podia
cancelar pedidos j feitos, de roupas, se com isso inviabilizaria a atividade do comprador, frustrando
a justa expectativa deste. Tratava-se de um caso de compra e venda de estabelecimento com as
respectivas mercadorias, sendo que o comprador precisava dos vesturios solicitados, para o
movimento da loja.
b) Dolo agit qui petit quod statim redditurus est: Trata-se de limitao dirigida ao demandante,
para
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que - no dizer de Wieacker - no transforme sua pretenso de proteo judicial, de um meio para
resolver seu problema, em uma autnoma finalidade em si mesma, impedindo ao ex adverso o
recurso a outras normas jurdicas e violando, deste modo, o princpio de igualdade de oportunidades.
149

O brocardo "traduz uma valorao relativa ao comportamento da pessoa que exige o que, de
seguida, ter de restituir".150A tendncia doutrinria de versar o tema como exerccio sem interesse
por parte do titular, reconhecido que a sua via de concretizao no das mais claras.151
Inobstante, o exemplo dado por Menezes Cordeiro muito ilustrativo: uma pessoa induz outra a
celebrar, com ela, uma venda nula por falta de forma; quando lhe convier, vem, depois, argir a
nulidade, o que configura abuso. Caso o vendedor, alegando a invalidade formal, reivindique a coisa,
est a pedir quod redditurus est.
c) Tu quoque: o descumpridor de norma legal ou contratual, que com isso atingiu determinada
posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio j descumprira.
Exemplos colacionados pelo Prof. Ruy Rosado: O condmino que viola a regra do condomnio e
deposita mveis em rea de uso comum, ou a destina para uso prprio, no pode exigir do outro
comportamento obediente ao preceito. Quem j se encontra em mora, ao tempo em que sobrevm
circunstncias modificadoras da base do negcio, no pode pretender a reviso ou a resoluo
judicial.152
d) Inciviliter agere: tem a ver com os deveres de considerao para com a outra parte, pelos quais se
afasta o exerccio irregular de um direito. Se um direito vier a ser exercido de maneira a colocar os
interesses dos contratantes em uma objetiva desproporo, ocorre abuso que deve ser tolhido, pois
a lei no pode servir de pretexto para que se cometam injustias. Refere-se, portanto, "ao legal
claramente inqua e desconsiderada".153
Cabe mencionar, ainda, os limites ao exerccio inadmissvel de posies jurdicas em face do
decurso do tempo, denominados suppressio e surrectio.
Pela suppressio, um direito no exercido durante um determinado perodo temporal no mais poder
s-lo, por contrariar a boa-f. Eis dois exemplos, extrados da obra Extino dos contratos por
incumprimento do devedor:154Se um contrato de prestao duradoura ficar sem cumprimento durante
longo tempo, por falta de iniciativa do credor, no pode ser exigido, se o devedor teve motivo para
pensar extinta a obrigao e programou sua vida nessa perspectiva. O comprador, que no retira as
mercadorias, no pode obrigar ao vendedor que guarde os bens por tempo indeterminado.
De outra banda, surrectio corresponde ao nascimento de um direito, em face da prtica continuada
de certos atos. , como se v, uma nova fonte de direito subjetivo. O exemplo do mesmo autor
antes citado: A distribuio de lucros de sociedade comercial, em desacordo com os estatutos, mas
por longo tempo, pode gerar o direito de receb-los do mesmo modo, para o futuro.154A
Registre-se ainda a existncia de outras figuras com solues vinculadas ao princpio da boa-f,
como a do adimplemento substancial (ApCiv 588.012.666, 5. Cm. Cvel do TJRS, j. em 12.04.1988,
unnime, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr.) e a da responsabilidade derivada do simples "contato
social".
A ltima categoria apresentada por Wieacker, na classificao que tem em vista a atuao judicial,
a da aplicao contra legem, "como meio de ruptura tico-jurdica do Direito legal".155Incluem-se
neste item a livre revalorizao e o reajuste da contraprestao em virtude de uma mudana total
superveniente das circunstncias econmicas, quando a soluo no se ache nos institutos previstos
no ordenamento jurdico. Albergam-se aqui, ainda, casos de "dificuldade imoderada da obrigao" ou
de ultrapassagem do "limite de sacrifcio". Wieacker exemplifica assim as duas ltimas hipteses,
respectivamente: o aumento do salrio na suposio de incremento desproporcional dos custos, e a
reduo dos salrios dos empregados executivos desde a perspectiva de comunho de riscos com a
empresa.156
So casos, em geral, de "perturbao da equivalncia econmica entre prestao e contraprestao.
As sentenas conseqentemente tendem ao reconhecimento de um princpio material de
equivalncia";157no que as decises levam em conta os condicionamentos histricos, contrapostos
aos postulados intemporais da justia. Desse modo, atende-se a que a justia tambm um ius
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suum cuique "saeculo" tribuere.158


Trata-se, como se v, de um campo apropriado de criao judicial,159ou seja, de um "Direito dos
juzes" em moldes assemelhados aos presentes nos pases de common law.
4. Concluso
Os dois princpios em exame, como visto, informam o Direito Privado numa atuao bipolar.
So princpios que acompanham o incessante evoluir do mundo jurdico. Dependendo da orientao
filosfica e ideolgica, pode ocorrer que um deles esteja em posicionamento retrado. Foi o que
ocorreu com a boa-f objetiva, enquanto predominava de forma quase absoluta a autonomia de
vontade no perodo do liberalismo clssico.
Outro fator que contribura para a pouca expressividade da viso objetiva da boa-f foi a exaltao
do princpio da separao dos poderes e do mtodo exegtico, que por muito tempo freou as
possibilidades maiores de criao judicial.
Na superao do mencionado estado de coisas, prprio de um sistema fechado, a clusula geral do
242 do BGB foi de resultados magnficos. Permitiu fundamento para o desempenho aperfeioador
da jurisprudncia alem, o que se refletiu na doutrina. Referida clusula foi comparada, assim como
as dos 138 e 826 do Cdigo Civil (LGL\2002\400) alemo, a faris errantes, providos de raios de
luz que puderam penetrar em qualquer lugar do Direito Privado.160
No campo obrigacional, em que o princpio da boa-f objetiva mais empregado, propiciou uma
notvel revitalizao no sentido de viabilizar solues as mais justas de acordo com as
circunstncias do caso especfico.
A evidncia dos deveres de lealdade e confiana, cooperao e equiponderncia das prestaes, e o
atendimento dos mesmos em decises que aliam o raciocnio sistemtico ao problemtico, indicam
um caminho luminoso no sentido do Direito Justo.
notrio que a atividade de concreo exigida na aplicao de uma clusula geral passa a exigir
dos aplicadores um grande preparo tcnico e doutrinrio, e o conhecimento do catlogo
jurisprudencial formado com o perpassar do tempo.
Todavia, mesmo com o reiterar de decises, no se chega - e esse no objetivo a perseguir - a um
esgotamento de diretrizes. Pois, caso contrrio, estaria se retornando a um sistema fechado.
Ora, a criao de deveres anexos, no decorrentes da vontade, exige exatamente um sistema aberto
e de acordo com uma escala de interesses, como preconizado por Raiser, os quais vo do pblico
ao privado em graus variveis caso a caso.
Tratando-se, a boa-f, de princpio de profunda repercusso tica, exige, como tal, um modelo de
raciocnio prprio. Scrates, na Apologia, j chegara concluso de que para resolver um conflito de
deveres no basta o simples recurso a regras. H necessidade de determinar regras, s quais deve
ser dada precedncia.161Na aplicao do princpio da boa-f objetiva, ser o julgador que, pesando
os detalhes do caso, ir encontrar qual dos valores em jogo prevalecer. Comparvel, essa atuao,
rgua de Lesbos, que, composta de chumbo, se amoldava ao material que estava sendo medido.
A universalizao dos dois princpios em comento e a oportunidade de criao judicial atravs das
clusulas gerais tendem a fortalecer a globalizao do Direito, com a aproximao das duas grandes
famlias jurdicas, romano-germnica e a common law. Naquela, verifica-se um incremento da busca
do raciocnio tpico, da soluo a partir do caso proposto. Na segunda, aparece uma tendncia no
sentido da estatutorificao, compreendida como incremento da legislao e at como tentativas de
codificao.
No ordenamento legal brasileiro, de todo conveniente seria a incluso da clusula geral da boa-f
objetiva, a exemplo da proposta constante do Projeto de Reforma do Cdigo Civil (LGL\2002\400).162
As clusulas gerais, introduzidas adequadamente num Cdigo central, caracterizam um "elemento
ao mesmo tempo unificador e vivificador dos ordenamentos",163integrando os microssistemas
constantes de leis extravagantes, com o que estariam asseguradas, de um lado, a certeza jurdica e,
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de outro, a mobilidade necessria para atender a cada fato em sua poca e circunstncias.
Respondida estaria a necessidade de flexibilizao diante das vertiginosas mudanas sociais.
Presente, alis, a afirmativa de Jean Cruet, segundo o qual "v-se todos os dias a sociedade
reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade".164
A presena de uma clusula geral colocaria, em nossa sistemtica, a boa-f objetiva em lugar ainda
mais altaneiro. As melhores solues ao anseio por justia no campo obrigacional poderiam ser
encontradas merc do descortnio da criatividade judicial baseada nos catlogos de julgados
reveladores do senso do justo manifestado na comunidade.
Inobstante, como princpio, a boa-f objetiva j tenha efetiva aplicao no TJRS, consoante acrdos
que foram mencionados neste trabalho, a incluso na legislao propiciaria a divulgao desejvel e
o fundamento legal que, em nosso meio, tem a tradio de ser o mais acatado.
Alis, frise-se, o princpio da autonomia da vontade vem expresso em nossa Carta Magna
(LGL\1988\3) (art. 5., II), a exemplo do que ocorre na Alemanha; sendo que o Tribunal
Constitucional alemo (Bundesverfassungsgericht), em recente deciso, realou que o controle do
contedo dos contratos resulta da aplicao dos dois princpios enfocados neste ensaio.
Eis a ementa do julgado (BVerfG Beschl. v. 19.10.1993):165"O Juzo Civil tem a obrigao particularmente na concretizao e utilizao das clusulas gerais como o 138 e o 242 do BGB de observar a garantia fundamental da autonomia privada prevista no art. 2., I, da Lei Fundamental.
Da resulta seu dever de controle do contedo dos contratos que onerem exageradamente um dos
contratantes e sejam resultado de uma desigualdade estrutural de foras na negociao".
Ressalta do aresto a integrao alcanada entre os dois princpios, demonstrando como pode ser
atingido, na prtica, atravs das clusulas gerais, o ideal de um Direito que no se distancie da
perspectiva de Justia.
A estamos diante de uma das respostas efetivas, que, somadas, podem afastar a sombra do que se
convencionou chamar de "crise do Direito". que, como salientou o Prof. Clvis, invocando Esser, "a
aplicao do princpio da boa-f tem funo harmonizadora, conciliando o rigorismo lgico-dedutivo
do sculo passado com a vida e as exigncias ticas atuais, abrindo, por assim dizer, no hortus
conclusus do sistema do positivismo jurdico, 'janelas para o tico'."166
(*) Trabalho apresentado no Curso de Ps-Graduao - Mestrado em Direito da UFRS, Cadeira de
Teoria Geral do Direito Privado, no 2. semestre de 1995, e elaborado sob a orientao da ilustre
Profa. Dra. Judith Martins-Costa.
(89) Art. 7., I, do CC espanhol, pelo texto aprovado pelo Decreto de 31.05.1974; arts. 1.337 e 1.375
do CC italiano de 1942; arts. 227, 239, I, 334 e 762, 2, do CC portugus de 1986; art. 2, 1, do CC
suo.
(100) MENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 1.224.
(138) CC/1916 (LGL\1916\1), art. 1.331 et seq.

(1) Cf. Novo Atlas Meridional 94/95, do Pe. Geraldo Jos Pauwels, Melhoramentos/Zero Hora, p. 94.
(2) No tocante diviso do mundo em famlias jurdicas, das quais foram mencionadas no texto as
duas principais, clssica a obra de Ren David, Os grandes sistemas do direito contemporneo.
Trad. de Hermnio A. Carvalho. 2. ed. brasileira. So Paulo : Martins Fontes, 1993. As obras de
Schulz, mencionadas no texto, foram Prinzipien des rmischen rechts, 1934, e History of roman legal
science, 1946.
(3) COING, Helmut. Zur Geschichte des Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, Judith. "As
clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico". Rev. de Inf. Legisl. Braslia n. 112,
out./dez. 1991, p. 14.

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(4) CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito.


Trad. de A. Menezes Cordeiro. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian, 1989. p. 77-78 Ademais,
sobre os diversos conceitos de sistema, p. 25 et seq.
(5) CARRI, Genaro. Principios juridicos y positivismo juridico. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1970.
p. 21-37.
(6) ALEXY, Robert. "Sistema juridico, principios juridicos y razon practica". Rev. Doxa, Alicante. v. 5,
1988. p. 143. Apud MARTINS-COSTA, Judith. Os princpios jurdicos. Trabalho datilografado, indito.
p. 50.
(7) CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 88-99.
(8) Apud RAISER, Ludwig. "O futuro do direito privado". Revista da Procuradoria-Geral do Estado.
Porto Alegre. 1979, v. 9. n. 25. p. 17.
(9) RAISER, Ludwig. Artigo cit., p. 18.
(10) Idem, ibidem, p. 25, 29-30. Clvis do Couto e Silva, O princpio da boa-f no direito brasileiro e
portugus. Estudos de direito civil brasileiro e portugus (I Jornada Luso-Brasileira de Direito Civil).
So Paulo : Ed. RT, 1980. p. 55.
(11) Idem, ibidem, p. 11-12.
(12) Idem, ibidem, p. 12.
(13) MARTINS-COSTA, Judith. "As clusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurdico".
Rev. Inf. Legisl. n. 112, p. 25.
(14) Mencionada crise, consoante frisa Reale, no seno um aspecto relevante da crise geral da
civilizao contempornea (Teoria tridimensional do direito. 2. ed. rev. e atualiz. So Paulo : Saraiva,
1979. p. 6.) Trata-se de um reflexo do desenvolvimento das cincias em geral, e dos diversos
componentes ideolgicos acentuados aps as duas guerras mundiais.
(15) Ou seja: Quando algum celebra um negcio ou contrato, conforme o que foi expresso em
palavras, assim, seja direito. Cf. Sebastio Cruz. Direito romano. Coimbra, 1980. p. 203. Apud
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico. Estudos jurdicos
em homenagem ao Prof. Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro : Forense, 1984, p. 291.
(16) Cf. Sebastio Cruz, op. cit., p. 202. Apud AMARAL NETO, Francisco dos Santos, loc. cit.
(17) AMARAL NETO, Francisco dos Santos, loc. cit.
(18) Cf., a respeito, Luis Renato Ferreira da SILVA. Consideraes acerca do conceito de autonomia
da vontade. Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRS. Porto Alegre. Agosto de 1992.
(19) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 292.
(20) Idem, ibidem, p. 293.
(21) FERRI, Luigi. La autonomia privada. Trad. de Luis Sancho Mendizbal. Madrid : Ed. Rev. de
Der. Privado, 1969. p. 6 et seq.
(22) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Artigo cit., p. 293. Nesse sentido, Luigi Ferri, Santoro
Passarelli, Ascarelli, Esposito, Tedeschi Carnelutti, Pergolesi, Santi Romano, D'Eufemia, Salvatore
Romano, Passerin D'Entrves, Oskar Bllow, Danz, Kelsen, Manigk, Nawiasky e Alexeiev.
(23) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 297.
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(24) BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico. Coimbra : Coimbra, 1969. p. 7.
(25) SCOGNAMIGLIO, Renato. Contributo alla teoria del negozio giuridico. Napoli, 1969. Apud
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 295.
(26) WALLINE, Marcel. L'individualisme et le droit. 10. ed. Paris : Domat, 1949. n. 90.
(27) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 294.
(28) Art. 1.134 do Code: "Les conventions lgalment formes tiennent lieu de lis ceux qui les ont
faites".
(29) Cf. Alfred Rieg. Le rle de la volont dans l'acte juridique en droit civil franais et allemand. Paris
: Lib. Gn. de Droit et de Jurisprudence, 1961. p. 5. Orlando Gomes. Transformaes gerais do
direito das obrigaes. So Paulo : Ed. RT, 1967. p. 10.
(30) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. "A autonomia privada como princpio fundamentalda
ordem jurdica: perspectivas estrutural e funcional". Estudos em homenagem ao Prof. Doutor A.
Ferrer-Correia. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Coimbra. v. 2. n.
especial, 1989. p. 19.
(31) Idem, ibidem, p. 20.
(32) WALLINE, Marcel. L'individualisme et le droit. Paris : Domat, 1949. p. 15 e 18.
(33) Op. cit., p. 27.
(34) WEIL e TERR. Droit civil, les obligations. Paris : Dalloz, 1975, p. 51. ApudAMARAL NETO.
Artigo cit., p. 23.
(35) KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. So Paulo : Abril Cultural. p.
144.
(36) Cf. Francisco dos Santos Amaral Neto. A autonomia privada como princpio..., cit., p. 23.
(37) Idem, ibidem, p. 26.
(38) Apud MARTNEZ-RADIO, Antonio de la Esperanza. La funcion de la voluntad en los negocios
jurdicos. Estudios de derecho civil en honor del Profesor Castan Tobeas. Pamplona : Ed. Un. de
Navarra, 1969. p. 465. A propsito, ainda: Alexandre Fernandes Gastal. A crise da autonomia da
vontade. Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRGS. Porto Alegre, 1993 p. 10.
(39) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princpio..., cit., p. 24.
(40) Cf., a respeito, Vronique Ranouil. L'autonomie de la volont: naissance et volution d'un
concept. Paris : Presses Universitaires de France, 1980. p. 29 et seq. Luis Renato Ferreira daSilva.
Consideraes acerca do conceito de autonomia da vontade. Trabalho apresentado no Mestrado em
Direito da UFRS. Agosto de 1992. Porto Alegre. p. 4 et seq.
(41) RANOUIL, Vronique. L'autonomie de la volont..., cit., p. 71.
(42) RAISER, Ludwig.La libert contrattuale oggi. Il compito del diritto privato. Milano : Giuffr, 1990.
p. 53.
(43) GROSSI, Paolo. Fundamentos do pensamento juscivilstico moderno. Ciclo de conferncias
promovido pelo Curso de Mestrado da Faculdade de Direito da UFRS, de 21 a 30.06.1995, em Porto
Alegre.
(44) Art. 544 do Code: "La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus
absolue, pourvu qu'on fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements".

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(45) AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como poder jurdico, cit., p. 301.
(46) Idem, ibidem, p. 305.
(47) COUTO E SILVA, Clvis V. do. Para uma histria dos conceitos no direito civil e no direito
processual civil. Separata do nmero especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1983.
p. 11 et seq.
(48) Assim: Eric Hobsbawn. Era dos extremos - o breve sculo XX - 1914-1991. Trad. de Marcos
Santarrita. Companhia. das Letras, 1995; Miguel Reale. Direito natural/direito positivo. Saraiva, 1984.
p. 61.
(49) Cf., a respeito, Manuel Garcia Pelayo. Las transformaciones del estado contemporneo. 3. ed.
Madrid : Alianza, 1982. p. 66-67.
(50) SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O consensus no constitucionalismo ocidental. Tese de
Doutorado junto Faculdade de Direito da USP. Junho de 1984. p. 212 et seq.
(51) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo : J. Bushatsky, 1976. p. 18.
(52) Idem, ibidem, p. 20.
(53) Idem, ibidem, p. 24.
(54) Idem, ibidem, p. 26-27. Nos "atos existenciais", segundo Cheshire-Fifoot ("Law of Contract".
London, 1964. p. 350), a responsabilidade resulta do fato mesmo do suprimento, e no do
consentimento, ou seja: "he is bound, not because he has agreed, but because he has been
supplied". Os atos existenciais enquadram-se na categoria jurdica de ato real ou ato-fato (Clvis do
Couto e Silva. O princpio da boa-f no direito..., cit., p. 55-56), pois a vontade se objetiva a tal ponto
que afasta a caracterizao como negcio jurdico (Idem. A obrigao como processo, cit., p. 91-92).
Os atos existenciais, explicita o Prof. Clvis, referem-se s necessidades bsicas do indivduo, tais
como alimentao, vesturio, gua etc., dependendo o seu nmero dos usos e concepes de vida
de cada povo.
(55) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 27.
(56) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 54.
(57) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f no direito civil. Coimbra : Almedina, 1984. v. 1. p. 53
et seq. Faz o citado autor ampla narrativa histrica e sistemtica do tema. Alis, sua obra
considerada a mais completa no tocante boa-f, tratando-se de referncia bibliogrfica
fundamental.
(58) Idem, ibidem, p. 71.
(59) HORVAT, Marjan. "Osservazioni sulla bona fides, nel diritto romano obbligatorio". Studi in Onore
di Vicenzo Arangio-Ruiz. Napoli : Jovene. p. 425; SILVEIRA, Paulo Antnio Caliendo V. da. O
princpio da boa-f objetiva. Trabalho apresentado no Mestrado em Direito da UFRS. Porto Alegre,
Fevereiro de 1994. p. 16.
(60) HOVART, Marjan. Op. cit., p. 427.
(61) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 82.
(62) Idem, ibidem, p. 128.
(63) Idem, ibidem, p. 156.
(64) Idem, ibidem, p. 159.

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(65) La buona fede in materia di prescrizione/storia della teoria canonistica. Torino, 1982. Apud
MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 148 et seq.
(66) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 240 a 246.
(67) Op. cit., p. 253 a 256 e 267. Muito embora o art. 1.135 do Cdigo Napolenico definisse, com
preciso, o princpio da boa-f objetiva - "Les conventions obligent non seulement ce qui y est
exprim, mais encore toutes les suites qui l'quit, l'usage, ou la loi donnent l'obligation d'aprs
sa nature." -, os juristas franceses no lhe deram aplicao expressiva, pois no prosperou l o
poder criador da Jurisprudncia (cf., a respeito: Clvis do Couto e Silva, O princpio da boa-f..., cit.,
p. 45).
(68) Op. cit., p. 162.
(69) Op. cit., p. 166.
(70) Op. cit., p. 167-168.
(71) Op. cit., p. 169.
(72) Cf. Hanz-Wolfgang Strtz. Treu und Glauben I. Apud MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.
169-170.
(73) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 170.
(74) STRTZ. Treu und Glauben, cit., p. 154 e 188 et seq. ApudMENEZES CORDEIRO. Da boa-f...,
cit., p. 173.
(75) Idem, ibidem, p. 189 e 191 et seq. ApudMENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 174.
(76) Treu und Glauben, cit., p. 279 et seq. Apud MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p.
174-175.
(77) MENEZES CORDEIRO. Op. cit., p. 176.
(78) Idem, ibidem, p. 298 a 306.
(79) Idem, ibidem, p. 317.
(80) Idem, ibidem, p. 319.
(81) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 321.
(82) Idem, ibidem, p. 323.
(83) Idem, ibidem, p. 327.
(84) Idem, ibidem, p. 329.
(85) Idem, ibidem, p. 328.
(86) Idem, ibidem, p. 329-330.
(87) Idem, ibidem, p. 331.
(87A) Idem, ibidem.
(88) Cdigo que, nas palavras de Hans Dlle, no abriu o porto do sculo XX; fechou o do sc. XIX.
Das Brgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), 15. ApudMenezes Cordeiro. Na introduo

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edio portuguesa de Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, de


Canaris, cit.,p. XCVI. De fato, o BGB "sintetiza a Cincia jurdica do sculo XIX, no que ela tinha de
mais evoludo" (Menezes Cordeiro, loc. cit.).
(90) Como, por exemplo: Jrgen Schmidt, Franz Wieacker, Jos Luis de Los Mozos, Luis
Dez-Picazo, Mrio Jlio de Almeida Costa. No Brasil, cabe salincia s obras dos professores
gachos Clvis do Couto e Silva, Judith Martins-Costa, Ruy Rosado de Aguiar Jnior e Cludia Lima
Marques.
(91) MENEZES CORDEIRO, Da boa-f no direito civil, cit., v. 2, p. 1.197.
(92) Idem, ibidem, p. 1.205.
(93) Idem, ibidem, p. 1.208.
(94) CPC (LGL\1973\5), art. 127. Exemplos de previso legal: arts. 1.040, IV, e 1.456 do CC/1916
(LGL\1916\1).
(95) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1.208.
(96) Idem, ibidem, p. 1.210.
(97) Idem, ibidem, p. 1.223. No Brasil, os bons costumes aparecem resguardados no art. 17 da LICC
(LGL\1942\3) e no art. 395, III, do CC/1916 (LGL\1916\1). A ordem pblica tambm mencionada no
primeiro dispositivo.
(98) Apud Menezes Cordeiro. Op. cit., p. 1.220-1.221.
(99) Lembra Menezes Cordeiro que "este aspecto no deve ser confundido com o papel,
reconhecido boa-f, de velar pela no ocorrncia de desigualdades inadmissveis entre as partes
no contrato". Op. cit., p. 1.220, nota 80.
(101) Idem, ibidem, p. 1.223-1.224.
(102) Idem, ibidem, p. 1.225.
(102A) Idem, ibidem.
(102B) Idem, ibidem.
(103) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo. So Paulo : Bushatsky, 1976. p. 37.
(104) Idem, ibidem, p. 38. Citando W. Siebert, Treu und Glauben. p. 13.
(105) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1.226.
(106) Idem, ibidem, p. 1.227.
(107) Idem, ibidem, p. 1.229.
(108) Idem, ibidem, p. 1.230.
(109) Idem, ibidem, p. 1.231.
(110) Idem, ibidem, p. 1.299.
(111) Idem, ibidem, p. 1.234.
(112) Gewere denominava o apossamento material da coisa, feito perante o povo ou testemunhas
qualificadas e que era necessrio a qualquer transmisso - cf. Menezes Cordeiro, op. cit., p. 457,
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nota 150. A reivindicao de uma coisa, no Direito germnico, foi inicialmente possvel atravs de
aes retiradas da Gewere.
(113) Apud MENEZES CORDEIRO, op. cit., p. 1.236.
(113A) Idem, ibidem.
(114) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1.238 e 1.241.
(115) Idem, ibidem, p. 1.243.
(116) Idem, ibidem, p. 1.250.
(117) COUTO E SILVA, Clvis do. "O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus". Estudos
de direito civil brasileiro e portugus. So Paulo : Ed. RT, 1980. p. 53.
(118) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 2, p. 1.252 et seq.
(119) Idem, ibidem, v. 1, p. 42.
(120) Idem, ibidem, p. 43.
(121) ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado.
Barcelona : Bosch, 1961. p. 83.
(122) MENEZES CORDEIRO, Da boa-f..., cit., v. 1, p. 334.
(123) ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 6. ed. Coimbra : Almedina, 1994. p.
247. A edio mencionada no Acrdo a 4., em que o mesmo trecho se encontra nas p. 201-202.
(124) MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., v. 1, p. 43.
(125) "Rechtsgrundstze" und Gesetzeskorrektur / Ein Beitrag zur Geschichte gesetzlicher
Rechtsfindungsregeln. Berlim, 1975. p. 13. Apud MENEZES CORDEIRO, Loc. cit.
(126) Cf. Clvis do Couto e Silva. A obrigao como processo, cit., p. 30 et seq.; Judith
Martins-Costa. "Princpio da boa-f". Revista da Ajuris 50/207-227. ApCiv 589 073 956, da 5. Cm.
Cvel do TJRS, unnime, j. em 19.12.1989, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior. No artigo antes
mencionado, a Profa. Judith demonstrou que, no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a
efetivao do princpio da boa-f objetiva uma realidade, no obstante as dificuldades decorrentes
da ausncia de uma clusula geral da boa-f na legislao civil brasileira.
(127) ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. "Aspectos modernos do direito das obrigaes". Estudos de
direito civil brasileiro e portugus. So Paulo : Ed. RT, 1980. p. 80.
(128) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 44.
(129) DAWSON, John P. "The general clauses, viewed from a distance". Rabels Zeitschrift, fr ausl.
u. inter. Privatrecht 41. Heft 3. 1977. p. 442. Ver, ainda, do mesmo autor: "Unconscionable coercion:
the german version. Harvard Law Review. Abril 1976. v. 89. n. 6. p. 1.041.
(130) Cf., a respeito: Clvis do Couto e Silva, O princpio da boa-f..., cit., p. 46.
(131) 157 do BGB: "Os contratos devem ser interpretados do modo como o exigir a boa-f,
tomando-se em considerao os usos de trfico".
(132) COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 47.
(133) Op. cit., p. 54.
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(134) Idem, ibidem, p. 49. DAWSON. The general clauses..., cit., p. 446. Unconscionable coercion...,
cit., p. 1.046 et seq.
(135) COUTO E SILVA, Clvis do. Artigo cit., p. 70.
(135A) Idem, ibidem.
(136) RAISER, Ludwig. O futuro do direito privado, cit., p. 26-27.
(137) Clvis do Couto e Silva. O princpio da boa-f..., cit., p. 57, mencionou-o como o princpio
fundamental para a construo do que parece ser "o direito comum europeu".
(139) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 37.
(140) ALMEIDA COSTA, Mrio Julio de. Direito das obrigaes,cit., p. 56.
(140A) Idem, ibidem.
(141) Idem, ibidem, p. 59.
(142) Idem, ibidem, p. 59-60.
(143) Idem, ibidem, p. 60-61.
(144) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 36.
(145) Idem, ibidem, p. 35.
(146) WIEACKER, Franz. El principio general de la buena fe. 2. reimpresso. Madrid : Civitas, 1986.
p. 51 et seq.
(147) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor
(resoluo). Rio de Janeiro :Aide, 1991. p. 243-244.
(148) Idem, ibidem, p. 248-249.
(149) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 64.
(150) MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da boa-f..., cit., v. 2, p. 856.
(151) Idem, ibidem, p. 857.
(152) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 249-250.
(153) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 70 a 74.
(154) AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 249.
(154A) Idem, ibidem.
(155) WIEACKER, Franz. El principio general..., cit., p. 74 et seq.
(156) Idem, ibidem, p. 75.
(157) Idem, ibidem, p. 76.
(158) Idem, ibidem, p. 79-80.
(159) Os limites da atuao judicial criadora, decorrente do princpio da boa-f, encontram-se nos
pases de direito continental, nas mximas at ento desenvolvidas pela jurisprudncia (cf.
WIEACKER, Franz. El principio general..., cit.,p. 85) e na sistematizao propiciada pela doutrina
(cf.
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COUTO E SILVA, Clvis do. O princpio da boa-f..., cit., p. 65). Outrossim, a limitao decorre da
exigncia de fundamentao do decisrio e de sua conformidade com o ordenamento jurdico global
(cf. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos..., cit., p. 243). Sobre o tema, ainda:
REHBINDER, Manfred. "Il senso del giusto". Rivista di Diritto Civile, 1983. parte I, p. 1 a 13.
(160) DAWSON, John P. The general clauses..., cit., p. 442.
(161) FRANKENA, William K. tica. Trad. de L. Hegenberg e O. S. da Mota. Rio de Janeiro : Zahar.
1969. p. 14-15.
(162) Projeto de Lei 554-B.
(163) MARTINS-COSTA, Judith. "As clusulas gerais...", cit., p. 29.
(164) CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. Lisboa : J. Bastos, 1908. p. 3.
(165) "1 BvR 567/89 u. la. in: NJW 1994. p. 36-39, em traduo da Profa. Cludia Lima Marques.
(Obs.: em trabalho que veio a lume no n. 17 da Revista de Direito do Consumidor, janeiro/maro de
1996, a mencionada professora comenta o aresto em referncia indicando sua importncia e
conseqncias, sob o ttulo "Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo ao
consumidor", p. 36-56).
(166) COUTO E SILVA, Clvis do. A obrigao como processo, cit., p. 42.

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