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A AUTONOMIA PRIVADA COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL DA

ORDEM JURDICA PERSPECTIVAS ESTRUTURAL E FUNCIONAL


Doutrinas Essenciais de Direito Civil | vol. 2 | p. 579 | Out / 2010
Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil | vol. 1 | p. 117 | Out / 2011 | DTR\2012\1420

Francisco dos Santos Amaral Neto


Professor Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro.

rea do Direito:
Constitucional; Civil
Sumrio:
- 1. Introduo: A crise do Direito, a necessria reviso das fontes e a convenincia de uma
reflexo sobre a funo atual da autonomia privada* - 2. Pressupostos conceituais: O papel
da vontade na nomognese jurdica. Vontade, liberdade, autonomia da vontade e
autonomia privada - 3. Autonomia privada: Conceito e natureza, em uma perspectiva
estrutural e dogmtica - 4. Fundamentos da autonomia privada: A liberdade e o
personalismo tico - 5. A formao histrica do conceito: Fatores morais, polticos e
econmicos que presidiram sua formao - 6. A funo histrica da autonomia da
vontade: Fundamento ideolgico - 7. Conseqncias jurdicas da insero do princpio da
autonomia privado sistema jurdico - 8. As crticas autonomia da vontade: Argumentos de
natureza filosfica, moral e econmica - 9. A evoluo do Direito Civil: A interveno do
Estado e os limites da autonomia privada - 10. A funcionalizao dos institutos de Direito
Privado: A autonomia privada numa perspectiva funcional
Revista de Direito Civil RDCiv 46/7 out.-dez./1988

1. Introduo: A crise do Direito, a necessria reviso das fontes e a convenincia de uma


reflexo sobre a funo atual da autonomia privada*
Reiteradas afirmaes e uma generalizada convico de que o Direito est em crise,1 causando
nos juristas um estado de perplexidade e incerteza que os torna vulnerveis ao sentimento
comum de angstia contempornea,2
e a certeza de que, ao refletir sobre essa crise, mister se torna dedicar significativo espao ao
tema das fontes do direito, pois que reciprocamente implicadas a prpria concepo do Direito
e a teoria das fontes,3
tornam conveniente, se no necessrio ao jusprivatista, uma reflexo sobre a autonomia
privada, enfrentando o problema de saber se, e em que medida, esse princpio pode realizar-se
como fonte de Direito, em face do conflito atual da doutrina individualista com as tendncias
sociais que mantm em aberto a velha oposio entre a idia individual e a idia social no
Direito Privado. Alm disso, a apregoada crise do Direito abrange tambm a problemtica da
autonomia privada, se bem que de forma diversa, e at surpreendente, pois se de um lado
limita crescentemente o seu exerccio e alcance, pela presena atuante do Estado nos setores
de natureza econmica, por outro lado reafirma a sua importncia e funo com o
recrudescimento da mstica contratual,4 e o uso crescente do negcio jurdico, o instrumento
por excelncia de sua realizao.
Justifica-se ainda a escolha do tema pelo reduzido interesse que tem suscitado nas obras
jurdicas de Portugal e do Brasil5
diversamente do que se tem verificado em outros sistemas onde a produo bibliogrfica,
realmente expressiva.6 Razes de natureza histrico-cultural, a encobrir valores polticos e at
religiosos devem poder justificar tal posicionamento doutrinrio, que no se coaduna, porm,

com o processo de intensa renovao legislativa que vem marcando o Direito portugus e o
Direito brasileiro das ltimas dcadas.
Por sua formao histrico-filosfica, a explicitar-se adiante, a autonomia privada problematiza
as relaes entre a vontade e a norma, levando a concepes doutrinrias diversas, conforme
se polarize sobre a primeira, de natureza subjetiva, em que se d proeminncia aos interesses
do agente, ou sobre a segunda, em que se visam aos interesses gerais da comunidade,
realados pelo carter objetivo da declarao normativa. E liga-se ainda, e portanto, ao
conceito de poder ou de autoridade, que tambm se vincula ao de liberdade. Fundamenta-se,
assim, a afirmativa de que o tema escolhido, na problemtica de sua existncia e eficcia atual,
apresenta-se comum a vrios campos de Direito, passando da filosofia teoria geral, e desta
dogmtica jurdica, suscitando questes e problemas vrios que se perspectivam conforme o
posicionamento ideolgico e metodolgico do jurista-intrprete.
Embora reconhecendo que o problema da autonomia privada transcende o campo do Direito
Civil, considerando-se este como abrangente de todas as relaes privatsticas,7
e diretamente se ligue temtica das fontes do Direito, devemos limitar-nos aqui, matria
civilstica que, tendo por base e fundamento a pessoa humana,8
indiscutivelmente, o habitat natural do tema e, em termos mediatos, considerao de seu
instrumento de realizao, o negcio jurdico, o campo onde se levanta, precisamente, o
problema fundamental de sua eficcia e de seus limites, ou ainda, a autonomia privada como
princpio e o negcio jurdico como processo ou modo constitutivo de sua positivao.9
O entendimento de tais questes deve partir, inicialmente, de um perfil histrico, como
expresso de uma experincia que se protrai ao longo dos sculos de existncia dos chamados
povos cultos, o que nos fornece os elementos necessrios percepo da gnese,
desenvolvimento, cristalizao e, finalmente, declnio do conceito, isto pelo advento da
sociedade tecno-industrial onde se afirma monopolisticamente o poder de interveno do
Estado, para depois chegar a outro perfil de natureza lgica, em que se considere a hiptese de
um ordenamento jurdico que privilegie ou se baseie na vontade particular. A isto se conecta a
chamada autonomia negocial, que pressupe definir o negcio como ato e como instrumento
de autonomia privada, como auto-regulamento dos prprios interesses do agente, em suma,
como fonte normativa.10
Na considerao de todos esses aspectos, todavia, levantado o fio de continuidade histrica da
experincia jurdica focalizada, que viu nascer o conceito de autonomia como expresso do
poder jurgeno dos particulares, cristalizado nas estruturas coerentes, unitrias e
hierarquizadas da dogmtica positivista, deve utilizar-se uma perspectiva funcional prpria, na
qual o Direito seja produto da experincia jurdica geral (e no de uma classe), livre, inovadora,
realstica e, acima de tudo, pluralstica, na eleio e na concretizao normativa de seus
valores. Ora, num sistema aberto tm cada vez mais importncia as fontes extralegislativas,11
contrariando-se assim um dos mais caros Dogmas do positivismo, a lei como nica ou principal
fonte do Direito. E abrem-se as portas para os pluralismos sociais, polticos e jurdicos,
expressos em correlatos subsistemas, todos inter e complexamente relacionados entre si.12
nesse aspecto de vinculaes que situamos a autonomia privada, como princpio normativojurdico fundamento da civilstica contempornea, em funo do debate que se trava entre a
tendncia individualista e a tendncia social,13 do que se infere a hiptese de que o que est
em crise no propriamente a autonomia em si, mas uma determinada concepo ou
perspectiva sua.

2. Pressupostos conceituais: O papel da vontade na nomognese jurdica. Vontade,


liberdade, autonomia da vontade e autonomia privada
A atividade espiritual do homem desenvolve-se de dois modos diversos conhecer e o querer.
Pela primeira, apreendem-se os objetos, faz-se a sua captao mental;14 pelo segundo,
exercita-se uma faculdade em direo a um ou valor.

Sob o ponto de vista psicolgico, a vontade , assim, uma faculdade e ritual do homem que
manifesta uma tendncia, um impulso para algo, a realizao de um valor intelectualmente
conhecido.
Mas no s psicologicamente se pode apreciar a vontade. A tica, a Filosofia, o Direito, so
outros campos de conhecimento em que a vontade se torna objeto de considerao.
Eticamente, a vontade traduz-se em uma atitude ou disposio moral para querer algo.
Metafsica ou filosoficamente, uma entidade a que se atribui absoluta subsistncia e se
converte, por isso, em substrato de todos os fenmenos.15
A vontade aparece, assim, como um motor, impulsionando e dirigindo o movimento em todo o
reino das faculdades.16 Em razo do fim proposto, a vontade move-se a si mesma.
Para o Direito, a vontade reveste-se de especial importncia pela circunstncia de constituir-se
em um dos principais elementos do ato jurdico. Manifestando-se de acordo com os preceitos
legais, a vontade produz determinados efeitos, criando, modificando ou extinguindo relaes
jurdicas, caracterizando, assim, a vontade jurdica.
Vontade psicolgica e vontade jurdica no so, porm, coincidentes. Enquanto que a Psicologia
conhece a vontade como tipo especial de tendncia psquica, associada representao
consciente de um fim e de meios eficientes para realiz-lo, estudando-a no campo do ser, o
Direito aprecia-a no campo do dever-ser, no campo da dogmtica jurdica, reconhecendo-a
como fator de eficcia jurdica nos limites e na forma estabelecida pelo sistema normativo. Para
o Direito, portanto, a vontade tem grande importncia na gnese dos direitos subjetivos, sendo
critrio diferenciador dos fatos e atos jurdicos, e critrio doutrinrio de justificao desses
mesmos direitos.
A possibilidade, faculdade, que o indivduo tem de atuar de acordo com sua vontade chama-se
liberdade que, no Direito, tem grande importncia pelos limites que se pem sua atuao
(sendo um conceito, plurvoco, de extrema complexidade, a liberdade pode apreciar-se sob
diversos ngulos, como liberdade natural, como liberdade social ou poltica, como liberdade
pessoal e como liberdade jurdica, que a que nos interessa).17
A liberdade jurdica , portanto, a possibilidade da pessoa atuar com transcendncia jurdica. 18
Se encarada sob o ponto de vista do sujeito, realiza-se no poder de criar, modificar ou extinguir
relaes jurdicas; se encarada objetivamente, o poder de regular juridicamente tais relaes,
dando-lhes contedo e eficcia determinada, reconhecida e protegida pelo Direito.
A esfera de liberdade de que o agente dispe no mbito do Direito Privado chama-se
autonomia, direito de reger-se por suas prprias leis. Autonomia da vontade , portanto, o
princpio de Direito Privado pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurdico,
determinando-lhe o contedo, a forma e os efeitos. Seu campo de aplicao , por excelncia,
o Direito Obrigacional, aquele em que o agente pode dispor como lhe aprouver, salvo
disposio cogente em contrrio. E quando nos referimos especificamente ao poder que o
particular tem de estabelecer as regras jurdicas de seu prprio comportamento, dizemos, em
vez de autonomia da vontade, autonomia privada. Autonomia da vontade, como manifestao
de liberdade individual no campo do Direito, psicolgica,19
autonomia privada, poder de criar, nos limites da lei, normas jurdicas.20
Se quisermos tornar mais especfico o tema, podemos dizer que subjetivamente, autonomia
privada o poder de algum de dar a si prprio um ordenamento jurdico e, objetivamente, o
carter prprio desse ordenamento, constitudo pelo agente, em oposio ao carter dos
ordenamentos constitudos por outros.21
A autonomia privada constitui-se, portanto, no mbito do Direito Privado, em uma esfera de
atuao jurdica do sujeito, mais propriamente um espao de atuao que lhe concedido pelo
Direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a autoregulamentao de sua atividade jurdica. Os particulares tornam-se desse modo, e nessas
condies, legisladores sobre sua matria jurdica, criando normas jurdicas vinculadas, de

eficcia reconhecida pelo Estado. Tratando-se de relaes jurdicas de Direito Privado, os


particulares so os que melhor conhecem seus interesses e valores e, por isso mesmo, seus
melhores defensores.22
Diretamente conectada concepo da autonomia da vontade, como poder jurdico, est a
teoria normativa do negcio jurdico, pela qual este, como instrumento de realizao da
autonomia privada, declarao de vontade criadora de normas jurdicas.

3. Autonomia privada: Conceito e natureza, em uma perspectiva estrutural e dogmtica


Por tudo o que foi dito, a autonomia privada surge como o poder que os particulares tm de
regular, pelo exerccio de sua prpria vontade, as relaes de que participam, estabelecendolhes a respectiva disciplina jurdica.
Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contempornea, com ela
porm no se confunde, existindo entre ambas sensvel diferena que se reala com o enfoque
do fenmeno em apreo na perspectiva da nomognese jurdica. Poder-se-ia logo dizer que a
expresso autonomia da vontade tem uma conotao mais subjetiva, psicolgica, enquanto
que a autonomia privada marca o poder da vontade de um modo objetivo, concreto e real,
como j referido.
Sob o ponto de vista institucional e estrutural, tradicionalmente dominante na teoria geral do
Direito, pois que se tm preocupado demais os tericos em saber como o Direito feito do que,
na verdade, para que ele serve;23
a autonomia privada constitui-se em um dos princpios fundamentais em torno do que se
organiza o sistema de Direito Privado contemporneo24
num reconhecimento, pelo sistema jurdico, da existncia de um mbito particular, um esfera
privada de atuao com eficincia normativa. Trata-se, efetivamente, de uma verdadeira
projeo, na ordem jurdica, do personalismo tico, concepo axiolgica da pessoa como
centro e destinatrio da ordem jurdica privada,25
sem o que a pessoa humana, embora formalmente revestida de titularidade jurdica, nada mais
seria do que mero instrumento a servio da sociedade.26
Sob o ponto de vista tcnico, a autonomia privada funciona como verdadeiro poder jurdico
particular, traduzido na possibilidade do sujeito agir com a inteno de criar, modificar ou
extinguir situaes jurdicas prprias ou de outrem. Tal poder no , porm, originrio. Deriva
do ordenamento jurdico estatal, que o reconhece, e exerce-se nos limites que esse fixa, limites
crescentes pelo aumento das funes estatais, em virtude da passagem do Estado de direito
para o Estado intervencionista e assistencial.
Quanto sua natureza, a autonomia privada verdadeiro poder jurdico que se traduz na
possibilidade do sujeito atuar para o fim de modificar situaes jurdicas subjetivas, prprias ou
de outrem.27
O poder jurdico28
realiza-se atravs da criao de normas jurdicas, quer pelos particulares, no exerccio da
autonomia privada, quer pelo Estado, no exerccio da sua competncia que a lei maior lhe
confere e regula. No primeiro caso, o poder normativo, e realiza-se atravs de negcios
jurdicos, podendo ser tambm no-normativo, atuando por meio de atos jurdicos em senso
estrito, ou aes materiais, que no constituem manifestaes de autonomia. De qualquer
modo, o poder jurdico sempre manifestao de capacidade jurdica, pressuposto das relaes
e dos direitos subjetivos.29
No sendo funo do jurista o estudo do poder, seu nascimento e exerccio, interessa-lhe porm
a relao que existe entre o poder e o direito, duas faces da mesma moeda, pois o poder nasce
da norma jurdica e produz normas, e a norma nasce do poder e produz outros poderes.30

Tal correlao justifica o interesse do jurista pelas questes que a gnese e o exerccio do poder
levantam, considerando-se que o exerccio da autonomia privada uma questo de exerccio
de poder, dentro dos limites e na esfera de competncia que o ordenamento jurdico
estabelece. Ora, o problema da autonomia privada na sua existncia e eficcia, apenas um
problema de limites.31
As normas jurdicas no nascem do nada. Eles sempre resultam de um processo de constituio
e positivao do Direito, em que se destacam os atos praticados pelos sujeitos no exerccio do
poder jurdico que o sistema lhe confere. O direito no existe e eficaz, portanto, em virtude de
um poder que o cria e legitima, sendo que no mbito das relaes pessoais e patrimoniais,
particulares detm o chamado poder negociai que exercem como os negcios jurdicos. Esse
poder que aos particulares se reconhece de estabelecerem, por ato de vontade prpria, a
disciplina jurdica das relaes de que participam, o que se denomina, como acima referido,
de autonomia privada. Difere da autonomia pblica no sentido- de ser esta um poder atribudo
ao Estado, ou a seus rgos, de criar direitos nos limites de sua competncia, com o de fim
proteo dos interesses fundamentais da sociedade. Seu objetivo de natureza pblica c seu
poder originrio e discricionrio. J na autonomia privada, os interesses so particulares e seu
exerccio manifestao de liberdade, derivado e reconhecido pela ordem estatal. Seu
instrumento o negcio jurdico.

4. Fundamentos da autonomia privada: A liberdade e o personalismo tico


Fundamento ou pressuposto da autonomia privada , em termos imediatos, a liberdade como
valor jurdico, e, mediatamente, a concepo de que o indivduo a base do edifcio social e
jurdico e de que a sua vontade, livremente manifestada, instrumento de realizao de
justia. Corolrio dessa concepo de negcio jurdico como fonte principal de obrigaes.
Ora, o Direito Civil o ordenamento jurdico dos interesses e das relaes jurdicas privadas,
fundado no princpio da igualdade dos homens perante a lei, elaborado histrica e
continuamente em torno do reconhecimento de uma esfera de soberania individual que tem
suas evidentes manifestaes no princpio da liberdade, com referncia pessoa, na
propriedade, com referncia aos bens, e no contrato, com referncia atividade econmica das
pessoas.32 Pode assim caracterizar-se como sendo aquele setor do ordenamento jurdico em
que se exercita ou realiza a autonomia reconhecida aos sujeitos de direito, e que se constitui
em princpio fundamental embora limitado pelas modernas exigncias de sociabilidade e do
bem comum.
O princpio da autonomia privada baseia-se, portanto, ou tem como pressuposto a liberdade
individual33
que, filosoficamente, se entende como a possibilidade de opo, como liberdade de fazer ou de
livre arbtrio ou ainda, sociologicamente, como ausncia de condicionamentos materiais e
sociais. Sob o ponto de vista jurdico, a liberdade o poder de fazer ou no fazer, ao arbtrio do
sujeito, todo o ato no ordenado nem proibido por lei34
e de modo positivo, o poder que as pessoas tm de optar entre o exerccio e o no-exerccio
de seus direitos subjetivos.35
A liberdade consiste, portanto, sob o ponto de vista jurdico, em uma faculdade de optar entre o
exerccio ou no dos direitos subjetivos ou das faculdades de que o agente dispe. Da liberdade
jurdica, ou liberdade como direito, distingue-se a liberdade da vontade, liberdade como
poder.36 Como direito, a liberdade faculdade de opo entre atos nem ordenados nem
proibidos, como poder a faculdade de atuao dentro da esfera jurdica.
A liberdade, como valor jurdico, permite ao indivduo a atuao com eficcia jurdica, ou
melhor, a atuao livre com transcendncia jurdica37 que se concreta em duas manifestaes
fundamentais, uma, subjetiva, que o estabelecimento, modificao ou extino de relaes
jurdicas, e outra, objetiva, que a normativizao ou regulao jurdica dessas relaes.
Configuram-se, desse modo, duas facetas da liberdade jurdica, uma, a liberdade de criar,

modificar ou extinguir relaes jurdicas, outra, a de estabelecer as normas jurdicas


disciplinadoras dessa atividade, que a autonomia privada, definvel, enfim, como poder
jurdico de criar, nos limites legalmente estabelecidos, normas de Direito.
A autonomia privada significa, assim, que o ordenamento estatal deixa um espao livre no
exerccio do poder jurdico dos particulares, espao esse que a esfera de atuao com eficcia
jurdica. Reconhece-se portanto que, tratando-se de relaes jurdicas de Direito Privado, so os
particulares que melhor conhecem seus interesses e a melhor forma de regul-los
juridicamente.
O princpio da autonomia privada est hoje submetido a um processo de reviso crtica, em que
se manifesta a reduo do campo de sua aplicao, embora permanea como essncia do
negcio jurdico, particularmente de sua principal categoria, o contrato, dentro de um novo
sistema econmico, a economia concertada pela interveno crescente do Estado. Tal crise
porm, mais quantitativa do que qualitativa.

5. A formao histrica do conceito: Fatores morais, polticos e econmicos que presidiram


sua formao
O princpio da autonomia privada histrico e relativo, no sentido de que fatores de vria
natureza, nomeadamente de ordem moral, poltica e econmica, contriburam para a sua
configurao histrica, at se consubstanciarem no princpio fundamental da ordem jurdica
privada. A compreenso de sua natureza e funo exige, assim, o conhecimento prvio das
condies histricas e culturais em que surgiu e se desenvolveu.
Pode-se considerar, de maneira geralmente aceita, que seu antecedente imediato o
individualismo, doutrina segundo a qual se concede pessoa humana um primado, uma
supervalorizao relativamente sociedade. O indivduo como fonte e causa final de todo o
Direito.
Diferentes aspectos ou vertentes podem-se visualizar nessa doutrina, todos eles direta e
conjuntamente ligados ao processo de formao histrica do conceito de autonomia privada,
sob o ponto de vista estrutural, e tambm quanto funo que ele pode desempenhar no
contexto poltico-jurdico pertinente. Filosoficamente, o individualismo explica os fenmenos
histricos e sociais como decorrncia da atividade consciente e interessada dos indivduos.
Nesse sentido, contrape-se ao materialismo histrico que v a explicao dos fenmenos
sociais nas correntes de massa de origem puramente interessada e material.38
Politicamente, o individualismo ope-se ao estatismo e interveno do Estado. Por outro lado,
ope-se tambm ao conformismo e ao tradicionalismo. Para ele, a sociedade no um fim em
si mesmo, nem o instrumento de um fim superior aos indivduos que a compem. As
instituies sociais devem ter por fim a felicidade e a perfeio dos indivduos.39
Significa, ento, o individualismo, uma tendncia a colocar as instituies polticas, jurdicas e
sociais de um pas ao servio dos interesses particulares dos indivduos que compem a
populao, de preferncia aos interesses coletivos.40
Sob o ponto de vista econmico, advoga que o indivduo deve gozar do mximo de liberdade
para atuar no campo econmico. Ope-se, assim, ao dirigismo estatal, e nesse particular,
confunde-se com o liberalismo. Defende o livre jogo das atividades econmicas individuais;
com o mnimo de interveno do Estado no domnio econmico, limitando-se esse a garantir a
liberdade de trabalho e do comrcio e o benefcio da propriedade dos bens.41
Juridicamente, o individualismo apresenta-se como um sistema segundo o qual as normas
jurdicas so obra dos indivduos e no da sociedade, ou mais exatamente, um sistema jurdico
que resulta da atividade individual. Para Duguit, uma doutrina de Direito natural que
pretende fundar a legitimidade do Direito objetivo na necessidade de garantir os direitos
naturais inatos dos indivduos.42

Em face da diversidade de concepes dos autores, o individualismo jurdico pode considerar-se


em funo da teoria das fontes do Direito, da finalidade do Direito, e em funo do
reconhecimento dos direitos inatos do homem, impostos sociedade, e por ela conhecidos e
respeitados. Pode assim conceber-se o individualismo jurdico primeiro, como um sistema em
que se admite que o indivduo a nica fonte de todas as regras do Direito, a causa final de
toda atividade jurdica das instituies, notadamente do Estado. E em segundo lugar, um
sistema em que o indivduo seria a fonte das regras de Direito, ou de uma parte entre elas. Ou
ainda, um sistema em que a legislao sofre a influncia do individualismo poltico e consagra
as instituies mais favorveis ao indivduo, sendo esta ltima a mais comum.43
Antecedentes encontram-se ainda, no prprio Direito romano, no Direito cannico, na escola do
Direito natural, na filosofia poltica do contrato social e no liberalismo econmico.
O Direito romano consagrou a lex privata como primeira forma de expresso do ius civile. A lex
era uma declarao solene com valor de norma jurdica, baseada em um acordo entre
declarante e destinatrio.44
Tinha por base um negcio particular, que se realizava quando algum dispunha de uma coisa
sua (lex rei suae dieta). A lex privata era forma de expresso do Direito Privado, conforme
disposta na Lei das XII Tbuas: uti lingua nuncupassit, ita ius. Depois da lex privata que surge
a lex publica, quando aprovada pelo povo, nos comcios, uma proposta do magistrado.
Consagrava, assim, o Direito romano, o poder jurgeno da vontade individual. Logo em seguida,
o cristianismo coloca o homem no centro das reflexes de ordem religiosa, filosfica e social, e
dogmatiza, no Direito cannico, a declarao de vontade como fonte de obrigaes jurdicas. O
contratante obrigado, por sua prpria conscincia, a respeitar a palavra dada, o que implica
na necessidade do consentimento dos contratantes no estar viciado, donde a importncia dos
vcios do consentimento.45
importante, tambm, que no se configure o enriquecimento injusto, donde as idias da leso
e de usura consagrados pelos canonistas. preciso, enfim, que no se tenha dado a palavra
por nada ou por uma causa ilcita ou imoral, donde a origem da teoria da causa, to importante
no regime dos contratos.46 Reconhecendo como pecado a violao da palavra dada, o Direito
cannico consagrada o acordo de vontades como fonte de obrigaes morais e religiosas.
Com os glosadores, principalmente Bartolo de Saxoferrato,47
firma-se o princpio da autonomia da vontade no Direito internacional privado, reconhecido aos
particulares o poder de escolher a lei aplicvel aos seus contratos. A vontade particular passa a
estabelecer o critrio de soluo dos conflitos de leis em matria contratual e, assim, a ser
fonte de Direito. tambm no Direito Civil que se passou a reconhecer a vontade particular
como poder de estabelecer as regras de sua atuao jurdica, o que se consagra no art. 1.134
do Cdigo francs, segundo o qual as convenes legalmente estabelecidas fazem lei entre as
partes. O que era para os internacionalistas um noo puramente tcnica passou a ser para os
civilistas um conceito terico,48 traduzindo a convico de que a vontade pode, como a lei,
criar direito.
Com a escola do Direito natural, a idia da origem divina do Direito substitui-se pela das
liberdades naturais, que se consideram fundamento e fim do Direito. Declara-se que existem
leis da natureza descobertas pela razo que devem dominar as legislaes. Essas leis
fundamentam e favorecem a sociedade dos homens. Ora, no h regra mais favorvel
sociedade dos homens que aquela que consiste em dizer que se obrigado pelo contrato e por
que se quis isso. O contrato a manifestao da vontade humana, e a liberdade contratual ()
uma das liberdades naturais.49
Tambm a teoria do contrato social, de Jean-Jacques Rousseau, contribui no plano filosfico,
para a teoria da autonomia da vontade. O homem naturalmente livre; a vida em sociedade
exige, todavia, um certo abandono desta liberdade, mas este abandono no se concebe seno
quando livremente consentido, nos limites e nas condies que esse contrato social
determinou.50 Segundo essa teoria, a autoridade pblica tem por base a concordncia dos

sujeitos de direito, unindo-se uns aos outros para formar sociedade e abandonando pelo
contrato social uma parte dos direitos subjetivos que a natureza lhe tinha dado. A vida em
sociedade no seria possvel se cada um quisesse exercer ao mximo sua liberdade individual,
sendo preciso renunciar a alguns direitos pelo contrato social. A conveno, o acordo, a base
de toda autoridade entre os homens, sendo que a prpria autoridade pblica extrai seu poder
de uma conveno.
Com a filosofia de Kant, que teve definitiva influncia, a autonomia da vontade adquire
conotao dogmtica, passando a imperativo categrico de ordem moral, afirmando-se na
Metafsica do Direito (1796) que a vontade individual a nica fonte de toda obrigao
jurdica.51 Na Alemanha, suas idias serviram de substrato famosa Willenstheorie, e na
Frana, a traduo de seu livro consagra definitivamente a autonomia da vontade. A prpria
expresso tirada da obra Crtica da razo prtica.
Argumentos decisivos da autonomia da vontade como princpio e forma de poder jurdico
encontram-se ainda no campo econmico, impondo-se em toda a sua plenitude com a doutrina
do liberalismo pelo qual o livre jogo das vontades particulares assegura mximo de produo
e os preos mais baixe como efeito da livre concorrncia.52 O instrumento o contrato que
deve s preservado como produto da liberdade integral de suas partes, afastados obstculos
livre circulao dos bens. o princpio do laissez-faire, laisst passer, laissez-contracter.
, porm, na elaborao do Cdigo Civil (LGL\2002\400) francs que tal princpio tem a sua
mxima positivao, realizando-se no art. 1.134, como acima referido, e efetivando os
princpios dele decorrentes, da liberdade contratual, do consensualismo, da fora obrigatria do
contratual e do efeito relativo do contrato.
Na Alemanha e na Itlia, o notvel desenvolvimento da doutrina levou o princpio da autonomia
da vontade a uma nova dimenso com significado at diverso para alguns juristas53 que
passaram a consider-lo, objetivamente, como verdadeiro poder jurdico dos particulares,
denominando-se, por isso, autonomia privada, poder de estabelecer normas jurdicas
individuais para regulamentar sua prpria atividade jurdica, manifestada a vontade por meio
de figura especfica, o negcio jurdico.

6. A funo histrica da autonomia da vontade: Fundamento ideolgico


A concepo terica da autonomia privada produto do individualismo que rene e consolida
tendncias anteriores j verificadas no Direito romano no Direito cannico, no contrato social e
no liberalismo econmico, e que i manifesta, historicamente, no jusnaturalismo.
Seu fundamento bsico a liberdade como poder jurdico, e sua funo se deduz das condies
econmicas e sociais em que se firmou como poder jurdico. Importante, pois, para explicitar-se
tal funo, no propriamente a ideologia individualista do jusnaturalismo, mas o processo
econmico em que nasceu e se desenvolveu o princpio da liberdade, ou melhor, do poder
individual como fonte normativa.
Com o desenvolvimento do comrcio e da indstria, a diviso do trabalho e a especializao,
aumenta o intercmbio de bens e servios e o princpio da autonomia da vontade torna-se
extremamente til para o desenvolvimento desse processo, acreditando o pensamento
econmico liberal, na sua expresso mais pura, que a lei econmica da oferta e da procura
responde aos interesses da sociedade.
Breve reviso histrica mostra-nos que o dogma da vontade nasce tambm do direito de
propriedade. Na Idade Mdia, a fonte principal da riqueza e produo era a terra, e o direito
principal, a propriedade. A evoluo poltica e econmica tornou, porm, distintas, a
propriedade da terra da dos demais bens de produo, base do comrcio e a indstria, e de que
eram titulares os construtores da economia capitalista, os burgueses, interessados no
desenvolvimento do intercmbio comercial. Esse processo levou jurisdicizao das relaes
de troca, isto , a um sistema jurdico que permitisse a livre circulao dos bens e dos sujeitos,
na dinmica do prprio sistema. A generalizao das trocas configura uma nova fora, um novo

poder, que se destaca do direito de propriedade, e que , precisamente, o poder da vontade


que se realiza na liberdade de troca e na liberdade de atuao no mercado, correspondente ao
que hoje denominamos de liberdade de iniciativa econmica.
A autonomia da vontade traduz o poder de disposio diretamente ligado ao direito e
propriedade, dentro do sistema de mercado da circulao dos bens por meio da troca, e de que
o instrumento jurdico prprio o negcio jurdico. Essa autonomia significa,
conseqentemente, que o sujeito livre de contratar, escolher com quem contratar e
estabelecer o contedo do contrato. A autonomia privada teria, assim, como fundamento
prtico, a propriedade privada, e como funo, a livre circulao de bens.54
A vontade apresenta-se, desse modo como o elemento fundamental da dinmica do mundo
jurdico,55 donde a importncia da sua falta ou dos vcios da vontade, na teoria do negcio
jurdico.
A autonomia privada revela-se, portanto, como produto e como instrumento de um processo
poltico e econmico baseado na liberdade e na igualdade formal, com positivao jurdica nos
direitos subjetivos de propriedade e de liberdade de iniciativa econmica. Seu fundamento
ideolgico , portanto, o liberalismo, como doutrina que, entre outras formulaes, faz da
liberdade o princpio orientador da nomognese jurdica no mbito do Direito Privado, pelo
menos no seu campo maior que o do direito das obrigaes. Com a interveno posterior do
Estado, e a respectiva legislao especial, limita-se a autonomia da vontade e visa-se a
estabelecer outro tipo de igualdade, a material. O princpio da autonomia perde seu
absolutismo, mas persiste ainda como princpio bsico da ordem jurdica privada,56
O interesse geral e a justia pem-se acima da liberdade individual, mas o Direito objetivo
respeita o Direito subjetivo, pois a superioridade daquele Direito no incompatvel com o
reconhecimento da autonomia dos particulares. A questo , apenas, de limites.57
Permanece, como regra, a liberdade de contratar e de estabelecer o contedo do contrato. A
exceo a interveno do Estado criando a obrigao de contratar e inserindo,
automaticamente, clusulas e preos fixados,58 justificando-se com o carter excepcional das
circunstncias que alteram o modelo concorrencial.

7. Conseqncias jurdicas da insero do princpio da autonomia privado sistema jurdico


Conseqncias imediatas da aceitao da autonomia privada so, em matria constitucional, a
garantia da liberdade de iniciativa econmica, e, no campo contratual, que o seu campo por
excelncia, os princpios da liberdade contratual, da fora obrigatria dos contratos, do efeito
relativo dos contratos, do consensualismo e da natureza supletiva ou dispositiva da maioria das
normas estatais do direito das obrigaes, e ainda a teoria dos vcios do consentimento. No
campo sucessrio, a liberdade de testar e de estabelecer o contedo do testamento. E para os
que aceitam a vontade como poder jurdico (autonomia privada, a concepo normativa do
negcio jurdico, a considerao do negcio fonte de normas jurdicas.
A liberdade de iniciativa econmica a expresso da autonomia privada no campo
constitucional. So conceitos correlatos, mas no coincidentes, na medida em que a primeira
focaliza o aspecto econmico e a segunda, o jurdico, do mesmo fenmeno, havendo, entre
eles, uma relao instrumental.59
A liberdade contratual manifesta-se nos seguintes aspectos: liberdade de contratar, de escolher
as partes com quem contratar, de estabelecer o contedo, a forma e os efeitos do contrato. O
consensualismo significa que basta o consentimento, o acordo de vontades, para que o
contrato se estabelea e as obrigaes nasam, no sendo preciso forma especial. Os vcios do
consentimento revestem-se de grande importncia pelo fato de que, se o consentimento no
livre, a manifestao de vontade defeituosa e, portanto, anulvel. Por outro lado, no
interessam os motivos da declarao de vontade. Sendo o contrato manifestao de liberdade,
no importam os motivos que levaram a tal manifestao. A vontade vale por ela mesmo,
sendo lcito o respectivo objeto. O princpio da fora obrigatria dos contratos significa que,

sendo a vontade particular autnoma, ela estabelece a lei entre as partes contratantes,
vinculando-se ao cumprimento das obrigaes estabelecidas por essa vontade. J o efeito
relativo dos contratos significa, por sua vez, que a eficcia do contrato, as obrigaes e as
regras estabelecidas para o seu cumprimento, produzem efeitos apenas entre os participantes,
as partes do contrato, no afetando terceiros.
A autonomia privada manifesta-se e realiza-se no campo das relaes jurdicas patrimoniais,
que o setor por excelncia da esfera de soberania individual, compreendendo as relaes
jurdicas obrigacionais e as reais. Seu instrumento o negcio jurdico, fonte por excelncia das
obrigaes, incluindo contratos, as declaraes unilaterais de vontade e, no campo das
sucesses, o testamento, manifestao volitiva com que a pessoa dispe de seus bens para
depois da sua morte.
Para os que vem na vontade individual um poder jurgeno, aceitando o princpio da autonomia
privada, o negcio jurdico, seu instrumento, tem eficcia normativa, vale dizer, a manifestao
de vontade fonte autnoma das regras jurdicas que, ao lado das estabelecidas em lei,
disciplinam, regulam, as obrigaes nascidas desse negcio. As regras que nascem da
declarao de vontade so jurdicas, ao lado das que nascem do poder estatal, ou dos
costumes, ou dos princpios gerais do Direito. Qualitativamente no h diferena entre as
distintas fontes normativas que integram o complexo regulador da relao jurdica concreta,
ainda que se estabelea uma hierarquia entre a norma procedente de cada fonte.60
E no processo de reviso da teoria das fontes de Direito, o negcio jurdico, como expresso da
autonomia privada, tido como ato constitutivo de normatividade jurdica, subordinado lei,
mas no dela normativamente derivado.61

8. As crticas autonomia da vontade: Argumentos de natureza filosfica, moral e


econmica
As mudanas econmicas e sociais decorrentes da revoluo industrial e tecnolgica, com a
passagem de uma economia agrcola e rural para uma industrial e urbana, causaram profundas
alteraes no sistema de Direito Privado, com o surgimento da empresa e de novas figuras
contratuais, contratos-tipo e de adeso, e conseqentes restries liberdade contratual, tudo
isso acompanhado de crticas autonomia da vontade, a demonstrar o seu declnio.
Tais crticas so, tambm, como os fatores que a fizeram crescer, de ordem filosfica, moral e
econmica.
Sob o ponto de vista filosfico, constata-se facilmente que ao individualismo se contrapem as
tendncias sociais da idade contempornea. O homem um ser social, vive necessariamente
em grupo, do que lhe advm inevitveis relaes e condicionamentos que reduzem a sua
capacidade de agir individualmente, no seu exclusivo interesse.
Sob o ponto de vista moral, tem ficado demonstrado que os princpios da liberdade e da
igualdade, fundamentais no Direito Civil, no se realizam harmonicamente. A igualdade perante
a lei meramente formal; no campo material, as desigualdades so profundas, gritantes. O
exerccio da liberdade contratual, por exemplo, pode levar os segmentos sociais mais carentes
de recursos e, por isso mesmo, desprovidos do poder de confronto ou de negociao, a
acentuados desnveis econmicos, do que exemplo a misria das classes menos favorecidas.
por isso que o Estado intervm no direito dos contratos, a fim de equilibrar o poder das partes
contratantes, estabelecendo normas imperativas em matria de ordem pblica ou de bons
costumes. O legislador limita, assim, a autonomia da vontade para o fim de proteger os plos
mais fracos da relao jurdica patrimonial, principalmente em matria de contratos (locao,
emprstimos, seguros etc.).
Sob o ponto de vista econmico, reconhece-se que o individualismo deu lugar ao socialismo,
em sentido amplo. Advoga-se a interveno crescente do Estado na organizao e disciplina
dos setores bsicos da economia, alegando-se a inconvenincia, a impossibilidade at de se
deixar s foras do mercado a conduo da economia nacional, principalmente nos pases em

vias de desenvolvimento, onde so mais flagrantes as disparidades econmicas e sociais.


Sendo assim, os valores fundamentais da ordem jurdica, a segurana, a justia, o bem comum,
a liberdade, a igualdade e a paz social, exigem uma presena cada vez maior do Estado
atuante no sentido de equilibrar as foras econmicas e sociais em conflito. No se admite mais
a economia liberal, na sua forma mais pura, tpica do Sculo XIX, que d lugar a uma economia
concertada, com uma interveno crescente do Estado. Essa interveno realiza-se primeiro na
proteo das categorias sociais menos favorecidas, como os trabalhadores assalariados, e
depois, na organizao da produo e distribuio dos bens e servios, com um conjunto de
medidas cuja disciplina jurdica toma o nome de ordem pblica econmica.
Finalmente, um argumento e natureza ideolgica. O princpio da autonomia da vontade
encontra sua razo de ser na expresso mais pura do liberalismo econmico, na poca em que
o Estado tinha uma funo mais poltica do que econmica ou social. Era o Estado de Direito,
organizado juridicamente para garantir o respeito aos direitos individuais em sua plenitude.
Com a revoluo industrial e tecnolgica, e os problemas sociais dela decorrentes, com Guerras
Mundiais de permeio, surgiu o Estado social, intervencionista, destinado organizao e
disciplina da vida econmica, protegendo os setores sociais mais desfavorecidos, e
diligenciando no sentido de criar iguais oportunidades de acesso aos bens e vantagens a
sociedade contempornea. No campo do Direito Privado, a socializao do Direito Civil.62

9. A evoluo do Direito Civil: A interveno do Estado e os limites da autonomia privada


Sendo o Direito Civil produto histrico de uma larga experincia jurdica, tanto no seu aspecto
normativo quanto no de sua prpria elaborao cientfica, a sua dogmtica atual reflete as
profundas mudanas que a revoluo industrial e tecnolgica tm causado na sociedade,
tornando mais complexa as suas relaes e mais especfica e assistemtica a sua disciplina
jurdica. E no quadro atual dessas modificaes, a nota caracterstica que sobressai, a marcar
indelevelmente a civilstica contempornea, a presena crescente do Estado na disciplina da
matria de Direito Privado, observando-lhe os princpios cardeais em torno dos quais se
edificaram, ao longo dos sculos, a cincia e o sistema do Direito comum, dando-lhe os foros de
superioridade que levariam juristas a afirmar estarmos em face da publicizao do Direito
Civil.63
O individualismo dos oitocentos, resultante das concepes jusnaturalistas e iluministas que
to bem se positivaram no Cdigo de Napoleo e no BGB, nos quais a pessoa humana, com sua
liberdade e autonomia, era o centro por excelncia do universo jurdico, e o Direito Civil a
garantia dos fins individuais relativos famlia e aos bens,64
foi-se reduzindo gradativamente a partir do comeo do sculo e, acentuadamente, com a II
Guerra Mundial, merc duma progressiva interveno do Estado, que limita a autonomia da
vontade, quando no a elimina totalmente, s relaes da microeconomia. A interveno
estatal na matria econmico-jurdica demonstra, assim, a definitiva superao do
individualismo do Sculo XIX, e a conseqente decadncia do liberalismo econmico e poltico
pela ingerncia do Estado, com princpios autoritrios, na economia privada e na vida jurdica
em geral.65
Advoga-se o predomnio dos interesses gerais sobre os particulares e sobrepe-se o esprito da
socialidade e da justia social ao do puro individualismo dos Cdigos Civis, exigindo-se destes
no mais a tradicional postura dogmtica adequada ao Estado de Direito, mas o carter
instrumental de utilidade prprio do Estado Social. Ora, a passagem do Estado liberal para o
Estado intervencionista, com a sua crescente ingerncia na organizao da vida econmica,
conduz ao declnio da concepo liberal da economia e a uma conseqente crtica ideolgica do
dogma da vontade, principalmente da doutrina marxista.66
As conseqncias e inevitveis modificaes no sistema de Direito Civil podem-se agrupar em
trs significativas vertentes: 1) as fontes do Direito Civil; 2) os seus institutos fundamentais
(personalidade, famlia, propriedade, contrato e responsabilidade civil; e, 3) a atuao do

Estado e de grupos intermedirios (partidos polticos, sindicatos, associaes de consumidores


etc. nas atividades tipicamente de Direito Privado.67
No que tange s fontes, alm das modificaes profundas que o Cdigo Civil (LGL\2002\400)
sofreu, em grande parte derrogado por abundante legislao especfica que lhe tomou a
disciplina dos principais institutos, pondo em cheque o ideal oitocentista da unidade legal do
Direito Privado e levando juristas de nomeada a constatar ter-se passado da era da
codificao68 para a dos microssistemas jurdicos h um aspecto de suma relevncia, que a
consagrao de princpios constitucionais pertinentes ao Direito Privado, diretivas bsicas de
natureza constitucional sempre vistas como normas programticas sem eficcia normativa,
como os princpios da liberdade, da propriedade, da iniciativa econmica. Alm de reconhecidos
como princpios normativos, pois que incorporados a textos constitucionais modernos, como o
italiano, o portugus, o brasileiro, o que os torna integrantes do sistema poltico e lhes confere
uma implcita garantia contra eventuais abusos do legislador ordinrio, tm o efeito de reduzir
o campo das diferenas entre o Direito Pblico e o Direito Privado, hoje conjugados na ao
comum de prover ao bem-estar social. Ora, se por um lado vemos a reduo ou anulao do
individualismo subjacente aos postulados liberais do Direito Civil burgus, por outro lado, temos
o reconhecimento constitucional desses mesmos postulados, hoje revestidos de uma dimenso
pblica, geral e funcional, no sentido de que, integrados na ordem econmica e social se
utilizem como instrumentos de desenvolvimento e justia social.
Reconhecida constitucionalmente a liberdade de iniciativa econmica, indiretamente se garante
a autonomia privada, em face da ntima relao de instrumentalidade existente entre ambas.
Conceitos conexos, mas no coincidentes, a autonomia privada tem carter instrumental em
face da liberdade de iniciativa econmica, pelo que as limitaes que a esta se impem
tambm atuam quanto quela. E esses limites so a ordem pblica, na sua espcie de ordem
pblica e social de direo, sob a forma de intervencionismo neoliberal ou de dirigismo
econmico, e os bons costumes, as regras morais, sendo que o intervencionismo neoliberal no
se ope liberdade contratual nem livre concorrncia, apenas visa evitar a que for desleal, e
a proteger o consumidor, enquanto que o dirigismo, opondo-se liberdade contratual,
submete-as s exigncias da planificao econmica, imperativa ou indicativa.69
Tudo isso implica na reduo do mbito de atuao da autonomia privada. Como princpio
fundamental da ordem jurdica civil, teve maior importncia nas pocas de mais acentuado
individualismo, mas com as tendncias sociais em matria de contrato, a proliferao das leis
especiais, as crescentes restries liberdade contratual, decorrentes, como assinalado, da
ordem pblica, dos bons costumes, e ainda, da boa-f, da eqidade, da standardizao dos
contratos etc., assiste-se reduo de seu campo, embora permanecendo como princpio
fundamental do Direito Privado, aplicvel nos setores em que o Direito estatal permite, que ,
quase que exclusivamente, o direito das obrigaes. O problema da autonomia privada ,
portanto e somente, um problema de limites como, por exemplo, o dever ou a proibio de
contratar, a necessidade de aceitar regulamentos predeterminados, a insero ou substituio
de clusulas contratuais, o princpio da boa f, os preceitos de ordem pblica, os bons
costumes, a justia contratual, as disposies sobre abuso de direito etc., tudo isso a
representar as exigncias crescentes de solidariedade e de socialidade.

10. A funcionalizao dos institutos de Direito Privado: A autonomia privada numa


perspectiva funcional
No s a constitucionalizao dos princpios e dos institutos bsicos do Direito Privado tm real
significado para o nosso tema, na panormica do Direito Civil moderno. Outro aspecto a
salientar, no mais no campo especfico das fontes de Direito Civil, mas no da sua matria
concreta, o da funcionalizao de seus principais institutos, a propriedade e o contrato,
ambos como expresso de liberdade, o segundo, especificamente, da autonomia privada.
Que significa a funcionalizao de tais institutos?

Deve-se, em primeiro lugar, dizer que, para a concepo estrutural, dogmtica, do Direito, a
Cincia jurdica no deve ocupar-se com as funes desse, mas somente com os seus
elementos estruturais, deixando-se a anlise funcional para a sociologia e a filosofia.70
O recurso s cincias sociais para melhor compreenso e positivao do fenmeno jurdico
revela, porm, ntima relao entre a teoria estrutural do Direito e o ponto de vista tcnicojurdico, de um lado, e a teoria funcional do Direito e o ponto de vista sociolgico de outro. Ora,
tal conexo uma das caractersticas dos estudos jurdicos contemporneos, considerando-se
essencial par ao jurista saber, no apenas como o Direito feito, mas tambm para que serve,
vale dizer, a sua causa final. Assim aparece o conceito de funo em Direito, designando o
papel que um princpio, norma ou instituto desempenha no interior de um sistema ou estrutura,
de partes interdependentes.71
A referncia funo social ou econmico-social de um princpio, um instituto, uma categoria
jurdica, nomeadamente a autonomia privada e o seu instrumento de positivao, o negcio
jurdico, significa o apprccio do Direito com as demais cincias sociais, a Sociologia, a
Economia, a Cincia poltica, a Antropologia, numa resposta s solicitaes que a sociedade
contempornea faz ao jurista, considerado no mais como a figura tradicional de cultor do
Direito Privado, ancorado aos dogmas das tradicionais caractersticas civilsticas, mas atento
realidade do seu tempo, a exigir-lhe uma postura crtica perante a inrcia do sistema tradicional
em prol de uma ordem mais justa na sociedade.72
A funcionalizao dos institutos jurdicos significa, ento, que o Direito, em particular e a
sociedade, em geral, comearam a interessar-se pela eficcia das normas e dos institutos
vigentes, no s no tocante ao controle ou disciplina social, mas tambm no que diz respeito
organizao e direo da sociedade, atravs do exerccio de funes distributivas, promocionais
ou inovadoras, abandonando-se a costumeira funo repressiva, principalmente na relao do
Direito com a Economia. Da falar-se na funo econmico-social dos institutos jurdicos,73
inicialmente em matria de propriedade e, depois, de contrato. Representa, assim, a funo
econmico-social, a preocupao com a eficcia social do instituto e, no caso particular da
autonomia privada, significa que o reconhecimento e o exerccio desse poder, ao realizar-se na
promoo da livre circulao de bens e servios e na auto-regulamentao das relaes disso
decorrentes, condiciona-se utilidade social que tal circulao possa representar, por ser o
meio mais adequado satisfao das necessidades sociais, com vistas ao bem-comum e ao
seu objetivo de igualdade material para todos em face das exigncias de justia social, idia
essa que se desenvolve paralelamente evoluo do Estado moderno como ente ou legislador
racional.74
De tudo isso resulta que a funcionalizao de um princpio, norma, instituto ou direito implica,
na sua positivao normativa, no estabelecimento de limites que o ordenamento jurdico, ou
alguns de seus princpios vinculantes, estabelecem ao exerccio das faculdades subjetivas (em
face de situaes concretas) que possa caracterizar abuso de direito, como se verifica na
prpria estatuio do Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus, no seu art. 334.
Emprestar ao Direito uma funo social, significa considerar que a sociedade se sobrepe ao
interesse individual, o que justifica a ao do Estado no sentido de promover a igualdade
material e acabar com as injustias sociais. Funo social significa no-individual, sendo critrio
de valorao de situaes jurdicas conexas ao desenvolvimento das atividades da ordem
econmica. Seu objetivo o bem comum, o bem-estar econmico coletivo. A idia de funo
social deve entender-se, portanto, em relao ao quadro ideolgico e sistemtico em que se
desenvolve. Ideologicamente, representa a teorizao do bem comum,75 abrindo a discusso
em torno da possibilidade de se realizarem os interesses sociais, sem desconsiderar, ou
eliminar at, a propriedade privada. Sistematicamente, atua no mbito dos fins bsicos da
propriedade, da garantia de liberdade e conseqentemente, da afirmao da pessoa. E ainda
historicamente, o recurso funo social demonstra a conscincia poltico-jurdica de se
realizarem os interesses pblicos de modo diverso do at ento proposto pela dogmtica
tradicional do Direito Privado, liberal e capitalista. Neste particular, pode-se dizer que revoga

um dos pontos cardeais da dogmtica privatista, o Direito subjetivo modelado sobre a estrutura
da propriedade absoluta, o que poderia sugerir uma certa incompatibilidade entre a idia de
funo social e a prpria natureza do Direito subjetivo. Mas o que se assenta, ao final das
contas, que a funo social se configura como princpio superior ordenador da disciplina da
propriedade e do contrato, legitimando a interveno legislativa do Estado e a aplicao de
normas excepcionais, operando ainda como critrio de interpretao das leis. A funo social ,
por tudo isso, um princpio geral de atuao jurdica, um verdadeiro standard jurdico, uma
diretiva mais ou menos flexvel, uma indicao programtica que no colide nem ineficaliza os
direitos subjetivos, apenas orienta o respectivo exerccio na direo mais consentnea com o
bem comum e a justia social. Podem assim coexistir o Direito subjetivo e o standard jurdico, e
conceitos at ento considerados incompatveis, como direito e funo, coexistem na realidade
legislativa, em nvel de princpios.
A teoria da funo econmico-social dos institutos jurdicos , enfim, produto sntese das
tendncias axiolgicas contemporneas que levam chamada economia dirigida. E
precisamente o contrato, instrumento da autonomia privada, o campo de maior aceitao
dessa teoria, acolhida primeiramente no Cdigo Civil (LGL\2002\400) italiano, art. 1.322,
segundo o qual podem as partes determinar livremente o contedo do contrato nos limites
impostos por lei, e celebrar contratos atpicos ou inominados, desde que destinados a realizar
interesses dignos de tutela, segundo o ordenamento jurdico. Do mesmo modo e de forma
idntica a consagra o Cdigo Civil (LGL\2002\400) portugus, no seu art. 405, ao dispor que as
partes podem livremente fixar o contedo do contrato, nos limites da lei, e celebrar contratos
diferentes dos previstos no mesmo Cdigo, completando-se esse dispositivo com o art. 280,
que fixa limites ao exerccio da autonomia privada, estabelecendo a nulidade do negcio
jurdico contrrio ordem pblica ou aos bons costumes. Por seu turno, o projeto de Cdigo
Civil (LGL\2002\400) brasileiro dispe, no art. 421, que: A liberdade de contratar ser exercida
em razo c nos limites da funo social do contrato.
Consagrada assim a funo econmico-social do contrato e, implicitamente, a autonomia
privada, reconhece-se porm que o exerccio deste poder jurdico, consubstanciado em um dos
princpios fundamentais da ordem jurdica contempornea de ideologia liberal, deve limitar-se
pela ordem pblica e pelos bons costumes, de modo geral, e em particular, pela utilidade que
possa ter na consecuo dos interesses gerais da comunidade, com vistas ao desenvolvimento
econmico e ao seu bem-estar, promovendo a justia, na sua modalidade distributiva ou na
dimenso de justia social.
Ora, precisamente para esta ltima dimenso que a autonomia privada pode e deve
direcionar-se. A idia de justia que se realiza na dimenso comutativa, entre particulares, e
distributiva, entre os elementos da comunidade, aparece agora com nova perspectiva, a justia
social. Resultante da conexo entre a conscincia moral e a conscincia social, exige que a
ordem jurdica se mantenha ligada ordem moral, superando-se com isso o individualismo
jurdico em favor dos interesses comunitrios, corrigindo-se os excessos da autonomia da
vontade dos primrdios do liberalismo. O Direito , assim, chamado a exercer uma funo
corretora e de equilbrio dos interesses dos vrios setores da sociedade, para o que limita em
maior ou menor grau de intensidade, o poder jurdico do sujeito, mas sem desconsider-lo, j
que ele , em ltima anlise, o substrato poltico-jurdico do sistema neoliberal em vigor nas
sociedades democrticas e desenvolvidas do mundo contemporneo, que se caracterizam
precisamente, pela conjuno da liberdade individual com a justia social e a racionalidade
econmica.
Se bem que, sob o ponto de vista tcnico-jurdico, a autonomia privada se apresente como
princpio jurgeno fundamental da ordem jurdica privada, profundamente limitada nas
possibilidades de seu exerccio pela ingerncia do Estado na economia, hoje em dia menor pelo
sentimento de privatizao e de desregulamentao que perpassa pelas naes desenvolvidas
do mundo ocidental, por outro lado, sob o ponto de vista poltico, constitui-se em um mbito de
atuao poltico-jurdico individual com eficcia jurdica, como garantia de sobrevivncia e

realizao dos postulados bsicos de liberdade e de reconhecimento do valor jurdico da


pessoa humana.

1
Trabalho escrito para homenagear o Prof. Antnio Ferrer Correia.
A crise do Direito um processo que se evidencia de vrios modos. Uns afirmam que o Direito
est em declnio (Georges Ripert, Le dclin du droit in Etudes sur la legislation
contemporaine, Paris, LGDJ, 1949), outros pregam o seu desaparecimento (K. Stoyanovitch, La
thorie marxiste du dperissement de lEtat et du droit, in Archives de philosophie du droit n.
8, Paris, Sirey, 1963, E. B. Pasukanis, La thorie gnerale du droit et le marxisme, Paris, EDI,
1970, e a corrente marxista em geral), tudo isso como produto da insegurana gerada pelo
desenvolvimento do direito no aps guerra e a correspectiva inflao legislativa, a atestar que,
mais do que nunca, o racionalismo jurdico obedece s leis de um racionalismo econmico e
aos imperativos polticos vigentes. Outros reconhecem que o Direito reduziu o seu campo de
atuao e a sua prpria importncia, perdendo a dogmtica o seu ideal de panjurismo (Jean
Carbonnier, Lhypothse du non-droit, in Archives de philosophie du droit, n. 8, Paris, Sirey,
1963), em face do crescimento das demais cincias sociais. Outros ainda contestam o prprio
sistema jurdico e o funcionamento do Poder Judicirio, pondo em evidncia as contradies
entre o discurso do Direito e a sua prtica, sedimentando-se a opinio de que o Direito e a
Justia no correspondem s condies da vida atual. Podem identificar-se nesse
posicionamento crtico, de modo geral, trs questes: a contestao da ideologia jurdica
subjacente ao Direito atual, isto , a tendncia a justificar a existncia e a eficcia do
ordenamento jurdico com base em valores morais que apenas ocultam .os valores polticoeconmicos e os sistemas de pensamento que verdadeiramente lhe servem de suporte
ideolgico (Franois Rigaux, Introduction la science du droit, Bruxelles, 1975. Michel Miaille,
Un introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976. Andr-Jean Arnaud, Les juristes jace la
Socit, du XIXme sicle nos jours, Paris, PUF, 1975; o prprio funcionamento da justia
contenciosa, que se limita tentativa de pr fim a conflitos de interesses sem maior interesse
em transformar a situao jurdica que o determina; e a prpria importncia das leis, como
normas gerais, superadas pelas normas individuais e concretas da atividade administrativa e
convencional (Cf. Paul Orianne, Introduction au systme juridique, Bruxelles, Bruylant, 1982, pp.
7 a 17). E ainda, Bruno Oppetit, Uhypothse du dclin du droit, e Christian Atias, Une crise de
lgitimit seconde in Droits, in Revue franaise de thorie juridique, 4, Paris, PUF, 1986. Cf.
ainda Castanheira Neves, O direito como alternativa humana. Notas de reflexo sobre 3
problema atual do Direito, conferncia proferida no IV Congresso de Direito Comparado LusoBrasileiro, Rio de Janeiro, set/87.

2
Jean Carbonnier, Flexible droit, 5 ed., Paris, LGDJ, 1988, pp. 153 e ss.

3
Castanheira Neves, Fontes do Direito in Polis-Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, vol
2, Lisboa/S. Paulo, 1984, p. 1.514. Cf. R. Limongi Frana, Formas e aplicao do Direito positivo,
S. Paulo, Ed. RT, 1969.

4
Orlando Gomes, Novos temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 88.

5
Ana Praia, A tutela constitucional da autonomia privada, Coimbra, Liv. Almedina, 1982, p. 5. V.
ainda, Mrio Bigotte Choro, Temas fundamentais do Direito, Coimbra, Liv. Almedina, 1986, pp.
251 e ss. No Direito brasileiro, Orlando Gomes, Autonomia privada in Enciclopdia Saraiva do
Direito, vol 9, S. Paulo, 1977, p. 258; Francisco dos Santos Amaral Neto, Da irretroatividade da
condio suspensiva, Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 43 e ss. E ainda, A autonomia privada

como poder jurdico, in Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Caio Mrio da Silva
Pereira, Rio de Janeiro, Forense, 1984.

6
Cf. entre outros, para o Direito alemo, Karl Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Brgerlichen
Rechts, 4 Anflage, Mnchen, 1977. Verlag C. H. Beck, 2, II, e); Werner Flume, Allgemeiner Teil
des deutschen Brgerlichen Rechts. Das Rechtsgeschft, 2 Anflage, Berln-Heidelberg, New
York, 1975, 1; Franz Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen der verpfeichtenden
Rechsgeschftes, Wien, 1967; Fritz von Hippel, Das Problem der rechtsgeschjtlichen
Privatautonomie, Berlin, 1936; Alfredo Manigk, Die Privatauto nomie in Aufbau der
Rechtsquellen, Berlin, 1935; Hans Merz, Privatautonomie, heute, Grundsatz und Wirklich Keit,
1970. Para o Direito italiano, Luigi Ferri, Lautonomia privata, Milano, Giuffr, 1959; Emilio Betti,
Autonomia Privata, Novssimo digesto italiano, Torino, UTET, 1974 Salvatore Romano,
Autonomia privata, in Riv. Trim. Dir. Pubbl, 1956, VI; Luigi Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico
nel Diritto Privato italiano, Napoli, Morano Editore, 1948; Salvatore Pugliatti, Autonomia
privata, in Enciclopdia del diritto, n. IV, Milano, Giuffr, 1959; Francesco Santoro-Passarelli,
Lautonomia del privati nel diritto delleconomia, Saggi di diritto civile, Napoli, Casa Edit. Eugnio
Jovene, 1961, I, Giuseppe Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1947; Renato
Scognamiglio, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, Casa Edit. Eugnio Jovene,
1969. Para o Direito francs, por todos, Jacques Ghestin, Trait de Droit Civil le contra, Paris,
LGDI, 1980. Para o Direito espanhol, Jos Antnio Doral y Miguel Angel del Arco, El negocio
jurdico, Madrid, Trivium, 1982; Frederico de Castro y Bravo, El negocio jurdico, Madrid, INGY,
1971.

7
Santoro-Passarelli, Doutrine generali del Diritto Civile, 9 ed., Napolis, Eugnio Jovene, 1971, p.
19.

8
Hernandez Gil, El concepto del Derecho Civil, apud Federico Puig Pena, Compndio de Derecho
Civil espanol, I, Madrid, Ediciones Pirmide, 1976, p. 21.

9
Castanheira Neves, ob. cit, p. 1.566. Com posio diversa, Antnio Junqueira de Azevedo,
Negcio jurdico. Existncia, validade e eficcia, S. Paulo, Saraiva, 1974.

10
Larenz, ob. cit., p 35; Flume, ob. cit., pp. 1 e ss.

11
Norberto Bobbio, Dalla strutura alla funzione. Nuovi studi di teoria del Diritto, Milano, Comunit,
1977, p. 51.

12
Orianne, ob. cit., pp. 145 e ss.

13
Gioele Solari, Filosofia del Diritto Privato, Individualismo e Diritto Privato, Torino Giappicheli,
1959, pp. 24 e ss.

14
Jame M. Mans Puigarnau, Lgica para juristas, Barcelona, Bosch, Casa Editorial. 1978, p. 167.
Walter Brugger, Dicionrio de Filosofia, trad. portuguesa de Antnio Pinto de Carvalho, S. Paulo,
Herder, 1962, pp. 557 e 558.

15

Ferrater Mora, Dicionrio de filosofia, 5 ed., Buenos Aires, Sudamericana, 1965, II, p. 919.

16
Bernard Windscheid, Diritto delle pandette, trad. italiana de Cario Fadda e Paolo Emilio Bensa,
Torino, UTET, 1902, pp. 173 e ss.

17
A liberdade conceito plurvoco, de extrema complexidade. Pode apreciar-se sob diversos
ngulos, como liberdade natural, como liberdade social ou poltica, como liberdade pessoal e
como liberdade jurdica. Cf. Ferrata Mora, ob. cit., II, p. 19; Joaquim de Souza Teixeira,
Liberdade, in Polis-Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado, Lisboa, Editorial Verbo.
Divino, vol 3, 1985, pp 1.099 e ss.

18
Manuel Garcia Amigo, Instituciones de Derecho Civil, I. Parte General, Madrid, Editoriales de
Derecho Reunidas, 1979, p. 207.

19
Giuseppe Stolfi, Teoria del negozio giuridico, trad. esp. de Jaime Santos Briz, Madrid, 1959, p. XII.

20
Luigi Ferri, Lautonomia privata, Milano, Giuffr, 1959, p. 5.

21
Santi Romano, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, Giuffr Editore, 1983, pp. 24 e ss.

22
Garcia Amigo, ob. cit., p. 209.

23
Bobbio, ob. cit., p. 63.

24
Flume, ob. cit., p. 1.

25
Larenz, ob. cit., p. 29.

26
Jos Antnio Doral e Miguel Angel del Arco, El negocio jurdico, Madrid, Trivium, p. 11.

27
Vittorio Frosini, Potere (teoria generale), in Novssimo digesto italiano, Torino, UTET, XIII, 1957,
p. 440.

28
O poder jurdico o poder de estabelecer normas providas de sano. Cf. do Autor, ob. cit., pp.
39 e ss.

29
Santi Romano, ob. cit., p. 202.

30
Bobbio, Studi per una teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1970, p. 86; cf. do Autor,
pp. 40-1. Ferri, ob. cit., p. 5.

31

Ferri, ob. cit., p. 5.

32
Rosrio Nicol, Diritto Civile, in Enciclopdia del Diritto, vol XII, p. 904. Cesare Grassetti e Ugo
Carnevali, Diritto Civile, in Novssimo digesto italiano, apndice II, pp. 1.160 e ss.

33
Stolfi, ob. e loc. cits.

34
Eduardo Garcia Maynez, Filosofia dei Derecho, Mxico, Editorial Porrua, 1974, p. 389.

35
Idem, p. 391.

36
Idem, p. 394.

37
Garcia Amigo, ob. cit., p. 207.

38
Mareei Walline, Uindividualisme et le droit, 20 ed., Paris, dition Domat, 1949, p. 14.

39
Idem, p. 15.

40
Idem, p. 18.

41
Idem, p. 20.

42
Idem, p. 26.

43
Idem, p. 27.

44
Sebastio Cruz, Direito romano, Coimbra, 1980, p. 202.

45
Antnio Ferrer Correia, Erro e interpretao na teoria do negcio jurdico, 3 Tiragem, Coimbra,
Livraria Almedina, 1985.

46
Alex Weil et Franois Terr, Droit Civil, les obligations, Paris Dalloz, 1975, p. 51.

47
Bartolo de Saxoferrato (1314-1357), o mais clebre dos ps-glosadores ou conciliadores, um dos
construtores do Direito internacional privado, com os princpios locus regit actum, lex rei sitae.
Cf. Haroldo Vallado, Autonomia da vontade no Direito internacional privado, in Revista de
Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, Forense, I, 1982, p. 34.

48

Veronique Ranouil, Lautonomie de la volante. Naissance et evolution dun concept, Paris, PUF,
1980, p. 68.

49
Weil et Terr, ob. cit., p. 51.

50
Boris Stark, Obligations, Paris, Librairies Techniques, 1972, p. 341.

51
Emtnanuel Kant, Grundlung zur metaphysik der Sltten, trad. de Paulo Quintela, Paulo, Abril
Cultural, 1980, p. 144. Sobre a origem da expresso, cf. Veronique Ranouil, ob. cit., pp. 42, 76 e
84.

52
Stark, ob. cit., p. 341.

53
Pietro Barcellona, Diritto Privato e processo econmico, 2 ed., Napoli, Jovene Editore, 1980, p.
43. Para indicao bibliogrfica de Direito alemo e italiano, cf. do Autor, ob. cit., pp. 46, nota
24, e 60, nota 66.

54
Barcellona, ob. cit., p. 201.

55
Idem, ob. cit., p. 225.

56
Ghestin, ob. cit., p. 119.

57
Ferri, ob. e loc. cits.

58
Barcellona, ob. cit., p. 226.

59
Francesco Galgano, Rapporti economici in Commentario della Costituzione a cura di Giuseppe
Branca, Bologna, Zanichelli Editore, 1982, p. 5.

60
Garcia Amigo, ob. cit., p. 215.

61
Castanheira Neves, ob. cit., p. 1.566.

62
Jean Carbonnier, Droit Civil, 11 ed., Paris, PUF, 1977, p. 69.

63
Ren Savatier, Du Droit Civil au Droit Public, Paris, LGDY, 1950, pp. 13 e ss.

64
Grassetti, ob. cit., p. 1.162.

65

Francesco Messineo, Il contratto in genere, Milano, Giuffr, 1968, p. 32.

66
C. Massino Bianca, Diritto Civile, Il contratto, Milano, Giuffr, 1984, p. 27.

67
Grassetti, loc. cit.

68
Orlando Gomes, A caminho dos micro-sistemas, in Novos temas de Direito 40 e ss. Natalino
Irti, Let della decodificazione, Milano, Giuffr, 1979, p. 27.

69
Ghestin, ob. cit., pp. 83-5; Grard Farjart, Droit conomique, Paris, PUF, 1982, p. 70.

70
Bobbio, ob. cit., p. 90.

71
J. Duro Barroso, Funo, in Polis-Enciclopedia Verbo, vol 2, p. 1.606.

72
Castanheira Neves, O Direito como alternativa humana, conferncia no IV Congresso de
Direito Comparado Luso-Brasileiro, cit., p. 40.

73
Cf. Karl Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion, Tbingen, JCB
Mohr Paul Siebeck, 1929, p. 46.

74
Gino Gorla, Il contratto, Milano, Giuffr, 1955, I, p. 265.

75
Galgano, ob. cit., p. 95: Historicamente, o recurso funo social serve para destacar uma
dimenso segundo a qual o aumento da compresso dos poderes dos proprietrios por efeito da
interveno do Estado acompanhado da convico de que tal acontece pela necessidade de
realizarem-se interesses pblicos de modo diverso do tradicional. Conceitualmente, revoga um
dos eixos da dogmtica privada, o do Direito subjetivo modelado precisamente sobre a estrutura
da propriedade absoluta. Ideologicamente, abre a discusso em torno da possibilidade de
realizao verdadeira de interesses sociais sem eliminar-se integralmente a propriedade privada
dos bens. Stefano Rodota, Rapporti economici, p. 112. Acerca da funo da autonomia privada
e do negcio jurdico no Direito italiano, cf. Renato Scognamiglio, Contributo alla teoria del
negozio giuridico, Napoli, Eugnio Tovene, 1969, pp. 109, 118, 244. Nesse Direito, clara a
identidade das noes de funo e de causa do negcio jurdico (segundo a concepo objetiva):
a causa a funo econmico-social que caracteriza o tipo do negcio jurdico como ato de
autonomia privada. Cf. Emlio Betti, Teoria generale del negozio jurdico, Torino, 1960, pp. 183,
184.