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Na decisão das questões legais, o tribunal não se limita a aplicar

regras pré-existentes. Os juízes têm uma liberdade grande. Pode, por


exemplo, haver várias interpretações possíveis de uma disposição legal e,
quanto aos precedentes, o juiz não se deixará, muitas vezes, limitar
absolutamente por ele. Pode ter competência para decidir contra ele ou
recusar-se a segui-lo, segundo a hierarquia do tribunal que o estabeleceu, e
mesmo no caso que ele (juiz) tem o dever de observar pode distingui-lo
através da descoberta de algum ponto real ou indiscutível no qual o
precedente seja diferente do caso em análise.
Diz-se que os juízes estão submetidos à lei e, no entanto podem fazer
o que lhes apetece. Na minha óptica fazer o que lhes apetece é demasiado
forte. Há limites, independentemente do que eles podem fazer, os juízes
tendem a ser conservadores e tradicionalistas. Por outro lado, no entanto,
deve dizer-se quem em casos penais os tribunais mostram-se ansiosos por
facilitar a condenação de malfeitores e, sempre que possível, interpretam a
lei de forma a assegurá-lo.
De acordo com Francis (Lord) Bacon a lei deve ser tão precisa quanto
possível, e os juízes não deveriam mudá-la. E se isto parecia o caminho
certo a Bacon, quanto mais forte não é a sua defesa no presente
democrático.
O principio baconiano foi notavelmente defendido por James Stephen
, o maior criminalista do seu tempo. A prática não segue o preceito
baconiano. Os tribunais têm aumentado o número das infracções, até já
neste século. Há pessoas que cometem os mais antigos pecados pelas mais
modernas formas, e onde não havia uma infracção criminal definida, a
acusação não deixou de considerar o comportamento do criminoso. Se os
juízes achavam que o comportamento devia ser punido, aceitavam a
acusação, considerando que se tratava de uma nova infracção ou de uma
aplicação nebuloso crime de desordem pública.
Os juízes actuam como actuam, evidentemente, com base no sentido
de dever público, e com um forte apoio popular, em vista dos resultados.
Dão-nos (os juízes), assim um sistema de lei penal que é funcional, mas que
por vezes ofende a inteligência e, o que é mais grave, por vezes produz
injustiças, já que são punidas pessoas que não podiam ter sabido que iriam
sê-lo. A responsabilidade é em parte do legislativo que durante séculos
negligenciou a lei penal. O Parlamento afadigou-se a multiplicar as
infracções, de contornos muito pouco artísticos, mas é lento em remediar
absurdos e deficiências evidentes que vêm vindo à luz, e não se preocupou
muito em fornecer os necessários fundamentos de defesa. Tanto o Governo
como o Parlamento são incapazes de satisfazer as necessidades e não há
nenhuma grande paixão pela racionalização da lei penal entre os juristas ou
no Parlamento.
A independência dos juízes, na hierarquia burocrática, resulta na
despersonalização de sua individualidade. Os sistemas burocráticos de
poder, mesmo no campo legal, não operam segundo as particularidades
subjectivas dos integrantes, das partes à defesa, desta à promotoria,
chegando ao juiz. “O juiz moderno”, adianta Weber, “é similar à máquina
que distribui refrigerantes, na qual os processos são inseridos com a taxa e
vomita o julgamento com razões mecanicamente derivadas do Código”.
A independência diante de pessoas de carne e osso é paga pela
inserção na máquina de controlo geral. Não espanta que o inimigo da
burocracia moderna, Carl Schmitt, assim descreva as operações dos juízes
no regime nazista: nele, “legislação, administração e justiça funcionavam
graças a novas simplificações e acelerações do processo, com obstáculos
sempre menores, como aparelhos de comando”. A aplicação da lei pelos
juízes, portanto, é tema que exige cautela. Quando se trata de diminuir o
autoritarismo de governantes e legisladores, a plena autonomia do juiz pode
ser vista como incremento de liberdade em proveito do colectivo. Mas, se,
ao deixar a dependência anterior, o juiz entra em uma rede formal que o
controla externa e internamente, sua pretensa independência traz graves
injustiças na distribuição do direito.

MCCORMICK, John. P. Carl Schmitt´s critique of liberalism: against


politic as technology. Cambridge University Press, 1997.

Pag 60-73 o desenvolvimento da lei penal por via judicial glanville


williams