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Sumrio: 1. Introduo: Breve histrico 2. O conceito de ps-modernidade 3.

O papel do
conhecimento e a funo legislativa da filosofia 4. Concluso 5. Bibliografia
Resumo: Este artigo tem por objetivo esboar a relao entre a filosofia ps-moderna e a
cincia jurdica relacionando Nietzsche, Foucault e Deleuze. Conceitua de forma breve o
que vem a ser o ps-modernismo depois de ter contextualizado a relao entre filosofia e
direito. E termina declarando o papel do conhecimento e a funo legislativa da filosofia,
bem como suas implicaes na hermenutica e na axiologia jurdica.
Palavras chave: Filosofia, Cincia Jurdica, Jurisprudncia, PsModernidade, Nietzsche

1.Introduo: Breve Histrico


A relao entre filosofia e direito bastante antiga, remonta Grcia Antiga e se manifesta
de forma j proeminente na filosofia pr-socrtica, como bem observou Hans Kelsen em
sua obra intitulada A Iluso da Justia.
Como Anaximandro, Herclito tambm interpreta a natureza segundo a "lei jurdica da
retribuio": "Pois Hlios no transpassar as medidas; seno Ernias, servas da justia,
descobriro" (in PR-SOCRTICOS, p.97), ou seja, o solstcio no poder ser alterado
sem que o Sol seja punido pela Dik e obrigado a retomar o seu curso. O conceito de
mundo, elaborado pelos filsofos antigos radicado na idia de ordem universal (cosmos),
cuja funo anloga a do ordenamento jurdico, ambos tm seu fulcro na idia de justia,
e conseqentemente, de retribuio.
O direito e a justia (u e m i V t `e d i k h ) tm uso freqente e importante no
pensamento dos filsofos pr-socrticos, antes manifestaram-se nos mitos e
posteriormente em toda a histria da filosofia.
Embora nem todos os historiadores da filosofia considerem a sofstica como escola
filosfica, esta forneceu grandes contribuies filosofia do direito e exerceu grande
influncia sobre os gregos. Os sofistas foram sem dvida, como afirma Olivier Rebul, os
primeiros pedagogos; tinham por objetivo expresso capacitar os homens para governar
bem suas casas e suas cidades.
Plato no dilogo Protgoras pe na boca do sofista homnimo: "O meu ensinamento
concerne astcia, seja nos assuntos privados isto , o melhor modo de administrar a
prpria casa seja nos assuntos pblicos isto , o modo de ser tornar sumariamente
hbil no governo da coisa pblica, nos atos e nas palavras" (Apud Reale, p. 204 )
noto que na Antigidade clssica, a atividade poltica, i. e., o governo, est intimamente
relacionada com a atividade jurdica. Entendendo-se direito como a tcnica que possibilita
a convivncia inter-subjetiva, ele no pode ser nada alm de uma disciplina especial da
poltica, e assim pensavam tanto Plato quanto Aristteles.
A separao de poltica e direito vai se configurando ao longo da histria do pensamento
ocidental de forma muito lenta. J se esboa no jusnaturalismo embora, como j
observou Cossio, o jusnaturalismo seja uma atitude pr-cientfica, ele bosqueja a primeira
tentativa de consolidao da cincia jurdica como "nexus veritantum", ou seja, o
primeiro grande esforo de sistematizao do conhecimento que se sedimentara sobre o
direito , mas que s se concretiza no inicio do sculo passado com o formalismo
kelseniano.
O positivismo jurdico iniciado por Comte consolidaria definitivamente a empresa de
estabelecimento da cincia jurdica, de forma autnoma, com o normativismo abstrato de
Kelsen, que "depurando" a cincia jurdica da sociologia e da axiologia; j que no seria o
expediente mais apropriado utilizar mtodos de outras positividades no direito, tendo este
objeto prprio e independente; postula, portanto, a pureza metdica e a do objeto,
necessrias para garantir o lugar da cincia jurdica junto as positividades.

Em suma, o direito na histria do pensamento ocidental encontrar validade em quatro


formulaes tericas principais: a que pensa o direito positivo como sendo a objetivao
do direito natural, eterno, imutvel e necessrio; a que acredita ser o direito fundado na
moral e , neste caso, uma forma derivada, diminuda de moralidade; a que pensa que o
direito se reduz fora, uma realidade histrico-poltica; e finalmente a que afirma ser o
direito uma tcnica de composio dos conflitos sociais.

2.O conceito de ps-modernidade


A ps-modernidade neste artigo, ps-modernidade o movimento que engloba todas as
correntes filosficas desenvolvidas ou aprofundadas depois de maio de 1968, um
conceito amplo que engloba tericos das mais variadas vertentes, em sentido amplo
tomar-se- ps-modernidade e ps-estruturalismo como sinnimos caracteriza-se
fundamentalmente por problematizar os alicerces do pensamento filosfico e poltico
hodiernos. Esse tipo de discurso toma corpo a partir da dcada de 60, influenciado
principalmente pelos ares de uma cultura ps-filosfica, pela "morte do homem" recm
anunciada pelos estruturalistas franceses, etc. Enfim, no admitiam que existissem
justificativas para os argumentos filosficos e polticos, aqueles no se fundam em
quaisquer princpios.
Michel Hardt assim a define:
o ps estruturalismo, viemos a descobrir, no se orienta simplesmente para a negao dos
fundamentos tericos, mas sim para a explorao de novas bases de investigao
filosfica e poltica; se envolve no apenas com a rejeio da tradio do discurso poltico
e filosfico, mas, o que mais importante, com a articulao das linhagens alternativas
que nascem da prpria tradio. (HARDT, p. 9)
A ps-modernidade um movimento de ordem revolucionria, na medida em que defende
uma ruptura com o pensamento padro, com a ideologia racionalista e idealista
predominante em todos os campos do saber. Ela rejeita os valores iluministas e
positivistas que deram origem a duas grandes guerras, os valores capitalistas e socialistas,
em sntese, busca inventar novas fundaes para sua especulao zettica.
Um dos grandes problemas a enfrentar a filosofia hegeliana que se apresenta como
palavra de ordem e ao mesmo tempo foco de todo antagonismo. O que se precisa evitar
um antihegelianismo fcil, no qual muitos evidentemente incorreram, e que no fundo apenas a
afirmao negativa da dialtica. Nesse sentido a filosofia apoia-se nas descobertas da
fsica hodierna em suas mais variadas vertentes, desde a termodinmica, at a teoria do
caos e a fsica quntica.
A discusso sobre os sistemas estveis ou instveis, sobre o determinismo ou no,
encontra aqui uma sada, que Thom formula em um postulado: "O carter mais ou menos
determinado de um processo determinado pelo estado local deste processo." O
determinismo uma espcie de funcionamento que ele mesmo determinado: a natureza
realiza em qualquer circunstncia a morfologia local menos complexa, que seja portanto
compatvel com os dados iniciais locais. Mas possvel, e mesmo mais freqente, que
estes dados impeam a estabilizao de uma forma. Pois elas esto freqentemente em
conflito: "O modelo das catstrofes reduz todo o processo causativo a um nico, cuja
justificao intuitiva no apresenta problemas: o conflito, pai de todas as coisas, segundo
Herclito"(...) O antagonismo catastrfico a regra, no sentido prprio: existem as regras
da agonstica geral das sries que se definem pelo nmero de variveis em jogo.
(LYOTARD, p. 107)
Embora o projeto da modernidade fascine e produza resistncias e recorrncias, vrias
correntes filosficas ganharam relevncia nos ltimos anos, e vrios so os filsofos que

so objeto da historiografia da filosofia oficiosa, como: Rorty, Lyotard, David Harvey,


Derrida entre outros. Algumas dessas corrente so inconciliveis com a cincia jurdica e
com o direito de um modo geral, verbia gratia, o desconstrutivismo, embora nos ltimos
anos seus autores estejam pensando a tica e outros temas transversais ao direito.
Como j se disse, o trao surpreendente do saber ps-moderno a imanncia a si
mesmo, mas explcita, do discurso sobre as regras que o legitimam. O que pde passar ao
final do sculo XIX por regra de legitimidade e decadncia no "pragmatismo" filosfico ou
no positivismo lgico no foi seno um episdio, por meio do qual o saber ergueu-se pela
incluso no discurso filosfico sobre a validao de enunciados com valor como leis. Viuse que esta incluso no uma operao simples, ela d lugar a "paradoxos" assumidos
como eminentemente srios e a "limitaes" no alcance do saber que so, de fato,
modificaes de sua natureza. (LYOTARD, p. 100)
Nesse contexto que, em grande medida, no est totalmente configurado, trs relevantes
autores (a saber: Nietzsche, Foucault e Deluze) deram grandes contribuies para
quaisquer especulaes que se desenvolvam acerca da relao entre filosofia e cincia
jurdica ou jurisprudncia.

3.O papel do conhecimento e a funo legislativa da filosofia


Embora no seja propriamente ps-moderno, ou ps-estruturalista, Nietzsche lanou as
bases do que viria ser o ps-modernismo, escrevendo para leitores pstumos, encontrou
os atenciosos e prontos a escut-lo e a amplificar suas idias at as ltimas
conseqncias. Pensador extremamente crtico, representa a ruptura e o contraponto da
filosofia hegeliana. Nega com toda veemncia a dialtica e a racionalidade do real.
Afirma que
o carter geral do mundo (...) o caos, no no sentido de falta de necessidade, mas de
falta de ordem, articulao, forma, beleza, sabedoria, ou como se chamem todos esses
humanismos estticos (...) ele no perfeito, nem belo, nem nobre, e no quer tornar-se
nada disso, nem sequer se esfora no sentido de imitar o homem! E nem atingido por
nenhum de nosso juzos estticos e morais! Tambm no tem nenhum impulso a auto
conservao nem em geral qualquer impulso; tambm no conhece nenhuma lei...
(NIETZSCHE, p.183)
A filosofia, acredita Nietzsche, tem muitas facetas e entre elas a de legislar, apoiados
sobre os operrios da filosofia, os verdadeiros espritos livres, ou melhor, os filsofos
podem criar sobre as antigas concepes veiculadas.
Deleuze em sua obra Nietzsche transcreve um fragmento do Para alm do Bem e do Mal,
do filsofo em questo, que declara:
...os verdadeiros filsofos so os que dirigem e legislam. Eles dizem: "Aqui est o que
deve ser!" So eles que determinam o sentido e o porque da evoluo humana, e dispem
para isso do trabalho de todos os operrios da filosofia, de todos os que liquidaram o
passado; estendem mos criadoras para o futuro, e para esta tarefa tudo o que existiu
serve-lhes de meio, de utenslio, de martelo. Para eles "conhecimento" criao, a sua
obra consiste em legislar a sua vontade vontade de poder (p.50)
Deste fragmento de Nietzsche, dois dados tem de ser detidamente analisados: o papel do
conhecimento e a funo legislativa da filosofia.
O conhecimento de suma importncia tanto para a filosofia quanto para a cincia
jurdica. O normativismo kelseniano, por exemplo, na Teoria Geral da Norma afirma que a
proposio jurdica tem por nico objetivo descrever a norma, isto , conhec-la, e mesmo
a Teoria pura do Direito est fundada sobre a norma hipottica fundamental que
entendida como pressuposto gnoseolgico do ordenamento jurdico.

Todavia no esta teoria tradicional do conhecimento que interessa a Nietzsche e


posteriormente a Foucault; o conhecimento no tem carter lgico-transcendental, no
categoria epistemolgica, no tem suas origens remotas inscritas na natureza humana,
nem tem qualquer correspondncia real com o objeto, em suma inventado, produzido
pela luta dos instintos.
... o conhecimento tem relao com os instintos, mas no pode estar presente neles, nem
mesmo pode ser um instinto entre os outros; o conhecimento simplesmente resultado do
jogo, do afrontamento, da juno, da luta e do compromisso entre os instintos. porque os
instintos se encontram, se batem e chegam, finalmente, ao trmino de suas batalhas, a um
compromisso que algo se produz. Este algo o conhecimento. (FOUCAULT, 1999, p. 16)
Resta, pois, que a gnoseologia seja amparada por uma histria poltica do conhecimento
cujo objeto seria as prprias relaes de poder que o constituem. No h conhecimento
neutro de forma que no possvel a distino perfeita entre cincia e ideologia.
O saber e o poder se implicam de forma que o poder cria novos saberes, como todo saber
incorre em novas formas de poder. E disso decorre o interesse foucaultiano pelas anlises
institucionais, as instituies de seqestro, as que confinam e exercem efetivamente o
poder e que por isso criam novos campos do saber, por exemplo: a escola origem da
pedagogia moderna, o hospcio da psiquiatria, a priso da criminologia e da psicologia
forense...
A funo legislativa da filosofia decorrente dessa concepo aclarada da genealogia do
conhecimento, isso no significa um retorno puro e simples a noo platnica de diviso
social do trabalho apresentada pela Repblica, na qual o sbio deveria governar e
subseqentemente arbitrar, mas a consagrao da utilizao da filosofia pela cincia
jurdica.
No se trata de submeter, vilipendiar ou depauperar estes domnios distintos do saber,
mas relacion-los, fornecendo ao direito o movimento e o devir s captados pela intuio
filosfica; politizando a cincia jurdica no sentido de aumentar sua eficcia.
Como afirma Deleuze:
O que me interessa no a lei, nem as leis (uma a noo vazia, e as outras so as
noes complacentes), nem mesmo o direito ou os direitos, e sim a jurisprudncia. a
jurisprudncia que verdadeiramente criadora de direito: ela no deveria ser confiada aos
juzes. No o Cdigo Civil que os escritores deveriam ler, mas antes as coletneas de
jurisprudncia. Hoje j se pensa em estabelecer o direito da biologia moderna; mas tudo
na biologia moderna e nas novas situaes que ela cria, nos novos acontecimentos que
ela possibilita, questo de jurisprudncia. No de um comit de sbios, comit moral e
pseudo competente, que precisamos, mas de grupos de usurios. ai que se passa do
direito poltica. (1992, p. 209)
A cincia jurdica (jurisprudncia) assim compreendida uma funo poltica da filosofia do
direito e no pode ser exercida pelos juzes, operrios do judicirio, mas deve ser a
ferramenta fundamental do jus-filsofo que eventualmente pode, tambm, ser um juiz.

4.Concluso
A filosofia ps-moderna no mera rejeio dos pressupostos hegelianos ou iluministas,
mas sobretudo uma proposta poltica de reflexo em todos os mbitos do saber. E por isso
exige a politizao do direito.
A jurisprudncia entendida tanto como o sistema de precedentes diretores que norteiam de
maneira unvoca as decises judiciais (mesmo no sendo de absoluta cogncia) e tambm
como cincia jurdica, no pode negar as relaes de poder que a constituem.
Conhecendo assim, no a origem, mas seu prprio fundamento, o direito dinamiza-se.
Ora, se a teoria do conhecimento sobremaneira um tipo de reflexo, ou discurso

filosfico, ela adquire o importante papel de dinamizar o direito e reivindica, destarte, para
si um tipo de funo legislativa, j descrita anteriormente.
A jurisprudncia, ento, ampara-se no mais nas smulas vinculantes, mas nos grupos de
usurios, e, por isso que Deleuze afirma que a jurisprudncia como verdadeira fonte do
direito no deve ser confiada aos juzes, ela emana do momento mesmo em que surgem
conflitos entre a matria ftica e a ausncia de sua respectiva forma jurdica (lei). Isso
pode ser denominado autopoisis da jurisprudncia.
A jurisprudncia nascida da impossibilidade de subsuno pode ser intuda pela filosofia.
Eis ento que o direito se modifica e que o juiz no apenas um operrio do judicirio
(que maneira dos exegetas aplica processos lgico-dedutivos na elaborao de
sentenas), mas pode constituir-se jus-filsofo.
Os tribunais quando reformam ou confirmam uma sentena prolatada por um juiz singular,
no criam o pressuposto jurisprudencial, apenas declaram a sua existncia. As smulas,
os acrdos ou as sentenas no so nada alm da interpretao de um fato a partir de
um banco de dados, ou na expresso consagrada, de cdigos.
Tem-se, por conseguinte, em decorrncia da ps-modernidade, uma revalorizao da
hermenutica e da axiologia jurdica como fontes legtimas, seno do fenmeno jurdico,
pelo menos das decises judicirias.
A hermenutica no mais um mergulho na mens legis, ou na mens legislatoris; ela se d
em relaes de horizontalidade, ocorre nas superfcies; valendo-se da metfora
foucaultiana, como uma avalanche que findada, deixa sempre uma nova superfcie
susceptvel de nova interpretao, sujeita a nova avalanche. Se fosse possvel o
conhecimento claro e absoluto do esprito da lei as sentenas seriam irreformveis.
A axiologia jurdica ganha relevo no processo de intuio dos valores fundantes do
ordenamento jurdico; dos valores que do consistncia, validam e legitimam a jurisdio,
o poder de compor os conflitos. Neste quadro possvel o surgimento do Direito
Alternativo, que em nome da Justia sentencia inclusive contra legem quando a aplicao
inconteste da lei seja injustia latente.
Outras interpretaes certamente surgiro acerca da relao entre a filosofia ps-moderna
e a cincia jurdica, porque ambas esto em movimento; finalmente, este ensaio no tem
por objetivo esgotar todas as implicaes decorrentes desse tipo de especulao, mas
apenas bosquejar em traos tnues o que vem a ser o ps-modernismo e onde ele toca a
reflexo jurdica.

Bibliografia
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