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COMENTRIO DE JURISPRUDNCIA DA UNIO

EUROPEIA
Acrdo do Tribunal de Primeira Instncia (Grande
Seco) de 17 de Setembro de 2007, Proc. T-201/04,
Microsoft c. Comisso
Abuso de Posio
subordinada

Dominante,

Prticas

de

venda

SUMRIO DO ACRDO:
O artigo 82, alnea d) CE estabelece como uma forma de
abuso a prtica por parte de uma empresa que consista em
subordinar a celebrao de contratos aceitao, por
parte dos outros contraentes, de prestaes suplementares
que, pela sua natureza ou de acordo com os usos
comerciais, no tm ligao com o objecto desses
contratos.
Esta prtica pode configurar um abuso de explorao, o
adquirente obrigado a comprar algo que no quer,
resultando dali um benefcio para a empresa em posio
dominante; (no fosse a subordinao de uma venda a
outra, no obteria o produto da venda do produto
subordinado/ligado.)
A natureza desta actuao consubstanciar uma prtica
anticoncorrencial na medida em que exclua concorrentes no
mercado do produto subordinado.
As objeces do Direito da concorrncia quanto a estas
prticas aliceram-se na utilizao do poder de mercado
detido por uma empresa num dos mercados - o do tying
product- de forma a induzir o comprador a adquirir tambm
um outro produto - o tied product. (nota de rodap AUTOR)
No h objeco a que o mesmo produtor venda os dois
produtos, haver quando o faa atravs desta prtica.
1

O abuso em causa implica coero por parte da empresa


acusada de infringir as normas concorrenciais.
O Tribunal reitera que a

enumerao das prticas abusivas constante do artigo 82.,


CE no taxativa, de modo que as prticas a mencionadas constituem apenas
exemplos de abuso de posio dominante (v., neste sentido, acrdo de 14 de
Novembro de 1996, Tetra Pak/Comisso, referido no n. 293, supra, n. 37). Segundo
jurisprudncia assente, a enumerao das prticas abusivas contida nesta disposio
no esgota as formas de explorao abusiva de posio dominante proibidas pelo
Tratado CE (acrdo do Tribunal de Justia de 21 de Fevereiro de 1973,
Europemballage e Continental Can/Comisso, 6/72, Colect., p. 109, n. 26, e acrdo
Compagnie maritime belge transports e o./Comisso, referido no n. 229, supra, n.
112).

H vrios exemplos de acordos desta natureza, um deles


o caso de uma empresa que fabrique fotocopiadoras e
insista para que os clientes lhe comprem tambm o papel e
os cartuchos. Richard Wish considera o exemplo descrito
como a mais simples forma de tying, aquele em que
requerido ao cliente que se abastea tambm dos
consumveis necessrios ao uso do produto subordinante. A
este respeito j se pronunciou a Jurisprudncia europeia no
caso Hilti. Outra modalidade aquela em que um
adquirente forado a adquirir todos os items in a
suppliers product range, tal aconteceu no caso HoffmannLa Roche.
A venda subordinada pode ser alcanada por diferentes
formas, nomeadamente, atravs de estipulao contratual
expressa, no entanto, pode assumir a forma de uma recusa
de venda, a no ser que o cliente adquira tambm o
produto ligado. Tambm prticas em matria de preos
podem levar ao mesmo efeito, por exemplo quando so
oferecidos descontos no caso de compra de ambos os
produtos ou venda em pacote. Nestes casos estaremos
perante prticas de bundling.
INTRODUO
O processo nasce a de uma denncia apresentada em 1998
pela Sun Microsystems, tendo por objecto a acusao de
abuso de posio dominante por parte da Microsoft ao
recusar fornecer informao sobre interfaces necessrias ao
desenvolvimento de produtos capazes de dialogar com os
2

PC clientes, comportamento que, na opinio da


denunciante, era susceptvel de eliminar a concorrncia no
mercado de sistemas operativos de servidores para redes
de trabalho, mercado onde a Sun estava presente.
A investigao foi alargada posteriormente devido a
alegaes de venda em pacote do sistema Windows com
vrios produtos de software, sendo um deles o Windows
Media Player1.
O processo iniciou-se em 1999 e dele resultou uma deciso
condenatria a 24 de Maro de 20042.
O presente acrdo
A este respeito, recorde-se que a Microsoft foi protagonista
de vrios processos no mbito do Direito Norte Americano.

ANLISE E APRECIAO DOS FUNDAMENTOS DO ACRDO


Na parte que para esta discusso releva, a Comisso Europeia condena a
Microsoft pela prtica de venda subordinada, proibida pelo artigo 82 d),
concretamente, pela venda ligada do software Windows e do Windows Media
Player.
Baseia a sua concluso em quatro factores:

o produto que liga e o produto ligado so dois produtos distintos;

a empresa em causa detm uma posio dominante no mercado do


produto que liga;

a Microsoft no oferece aos consumidores a escolha entre adquirir o


produto subordinante com ou sem o produto subordinado;

A excluso da concorrncia no mercado do produto subordinado a que


conduz esta prtica.

A Comisso alega que a venda ligada em causa viola o artigo 82. em geral e
o artigo 82. alnea d), em particular.
1

SILVA, Miguel Moura e. O Abuso de Posio Dominante na Nova Economia,


Almedina, 2010.
2

Deciso da Comisso Europeia de 24.3.2004, COMP/C-3/37.792 Microsoft, C (2004)


900 final, J.O. L32, de 6.2.2007, p.23.

A Microsoft afirmou que os elementos que fundamentam a deciso da


Comisso se afastam dos requisitos previstos no artigo por se ter
substituido o requisito da subordinao pelo requisito segundo o qual a
empresa dominante no d aos consumidores a opo de obter o
produto que liga sem o produto ligado e ainda por considerar a que a
Comisso acrescentou um requisito relativo excluso dos concorrentes
do mercado, que no est expressamente previsto e que no levado em
conta, normalmente, para apreciar a existncia de uma venda ligada
abusiva. A Microsoft considera que o requisito se baseia numa teoria
nova e altamente especulativa, segundo a qual a grande difuso da
funcionalidade multimdia do Windows obriga os fornecedores de
contedos a codificar o seu contedo nos formatos Windows Media, o que
tem o efeito de excluir do mercado todos os leitores multimdia
concorrentes, e, indirectamente, de obrigar os consumidores a s utilizar a
referida funcionalidade multimdia.
A este respeito fundamental precisar que a Comisso reconheceu que que o
presente processo no constitua um caso clssico de venda ligada e
que havia boas razes para no dar como assente, sem analise
complementar,o facto de este comportamento ser susceptivel, pela sua
natureza, de restringir a concorrncia. Analisou os efeitos concretos que a
venda ligada em causa j tinha tido no mercado dos leitores multimdia que permitem
uma recepo contnua, bem como a forma como esse mercado tendia a evoluir.

Quanto ao quarto motivo, a comisso alega que a venda ligada do


Windows Media Player restringe a concorrncia no mercado dos
leitores multimdia, refere que, nos casos clssicos de vendas
ligadas, a Comisso e o rgo jurisdicional comunitrio
consideraram que a venda ligada de um produto distinto com o
produto dominante era o indcio do efeito de excluso que esta
prtica tinha sobre os concorrentes.

Considera, no essencial, que o facto de ligar [o Windows Media


Player] ao produto dominante Windows faz do [Windows Media
Player] a plataforma de eleio para os contedos e as
aplicaes suplementares e cria, assim, o risco de restringir a
concorrncia no mercado dos leitores multimdia e que tal tem
repercusses sobre a concorrncia nos mercados de produtos
conexos, como o do software de codificao e de gesto
multimdia (muitas vezes do lado dos servidores), bem como no
mercado dos sistemas operativos para PC clientes, em que os
leitores multimdia compatveis com contedos de qualidade
representam uma aplicao importante.
Ainda no que concerne excluso da concorrncia reafirma a jurisprudncia Michelin: em
princpio, um comportamento s considerado abusivo se for susceptivel de restringir
a concorrncia.

(v., neste sentido, acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 30 de Setembro de 2003,


Michelin/Comisso, T-203/01, Colect., p. II-4071, a seguir acrdo Michelin II, n.
237).

O Tribunal considerou que a anlise realizada pela Comisso


est em conformidade com o artigo em questo e com a
jurisprudncia europeia, nomeadamente nos casos Hilti e
Tetra Pak e que os elementos podem extrair-se do prprio
conceito de venda ligada.
(v., em particular, acrdo do Tribunal de Primeira Instncia de 12 de Dezembro de 1991,
Hilti/Comisso, T-30/89, Colect., p. II-1439, confirmado pelo acrdo do Tribunal de
Justia de 2 de Maro de 1994, Hilti/Comisso, C-53/92 P, Colect., p. I-667; acrdos
de 6 de Outubro de 1994 e de 14 de Novembro de 1996, Tetra Pak/Comisso, referidos
no n. 293, supra).
Relativamente ao terceiro ponto, o Tribunal entende que a Comisso no faz seno exprimir
por outras palavras a ideia de que o conceito de venda ligada pressupe que seja
imposto aos consumidores sejam, directa ou indirectamente, aceitarem prestaes
suplementares.

Segundo Ponto Produtos Distintos:


Um dos argumentos da Comisso alicera-se na considerao jusrisprudencial de que a
existncia de fabricantes independentes especializados na produo do produto ligado,
que no so tambm produtores de sistemas operativos, indica a existncia de procura
distinta por parte dos consumidores e consequentemente de um mercado distinto. A
no existir procura independente para um produto ligado os produtos em causa no
seriam distintos, no podendo existir abuso nestes termos. Cons.803
Para alm disso, a Microsoft concebe e distribui verses do WMP para outros sistemas
operativos. Cons 805
A Comisso alega que alguns utilizadores de sistemas operativos no precisam de um leitor
multimdia ou no querem um (considerando 807 da deciso impugnada).

Falta de Justificao Objectiva

A jurisprudncia comunitria tem vindo a interpretar em


sentido amplo o requisito do nexo de causalidade que deve
existir entre a posio dominante e a conduta abusiva. Isto
porque uma interpretao noutro sentido conduziria
excluso no mbito do 82 de um conjunto de
5

comportamentos tendentes a eliminar a concorrncia,


apenas porque uma empresa no dominante poderia
igualmente adoptar a mesma conduta. Assim, um
comportamento pode constituir um meio normal de
concorrncia quando adoptado por uma empresa no
dominante e, simultaneamente, configurar uma prtica
abusiva, quando o autor dispe de uma posio dominante.
Isto porque a empresa dominante, precisamente por deter
poder sobre o mercado em causa, est sujeita
responsabilidade especial de no deteriorar ainda mais uma
estrutura em que a concorrncia efectiva no existe, pelo
menos ao ponto de constranger a sua actuao em funo
das presses a que as restantes se encontram sujeitas.
A este respeito a jurisprudncia admite a disjuno entre a
posio dominante e o abuso em termos do mercado onde
estes se verificam, isto quando o comportamento abusivo
no ocorra no mercado dominado. Deste modo, o
comportamento abusivo pode acontecer no mercado
dominado e produzir efeito num mercado no dominado;
pode ocorrer no mercado no dominado e produzir efeito no
mercado dominado; podendo ainda ocorrer no mercado no
dominado e produzir, tambm nesse mercado, o efeito.
O preenchimento do tipo abuso de posio dominante no
encontra nenhuma excepo legal, ao contrrio do que
acontece no mbito do artigo 81 com a possibilidade de
iseno com fundamento no balano econmico. A
jurisprudncia admite que um comportamento que,
primeira vista, possa ser considerado abusivo, no merea
tal qualificao por existir uma justificao objectiva. Esta
surge como elemento do tipo e no como causa de
excluso de ilicitude.
Uma interpretao possvel desta noo ser saber se podia
ser razoavelmente exigido empresa em questo que,
considerando todas as circunstncias relevantes, adoptasse
um comportamento diferente. o comportamento deixaria de
ser abusivo porque a empresa no dispe de uma
verdadeira margem substancial de apreciao: o seu
comportamento

determinado
exteriormente
por
6

circunstncias ponderosas e proporcional satisfao de


um interesse atendvel.
Uma outra justificao inserida na proposta de
consagrao ao nvel das orientaes da comisso: a
excepo fundada em ganhos de eficincia. A possibilidade
de isentar acordos restritivos no mbito do 81/3 e o
reconhecimento da admissibilidade de uma defesa de
eficincia em casos de concentrao de empresas, obriga,
na opinio dos servios, em nome da coerncia do sistema,
a que seja aplicado o mesmo critrio para casos de abuso
de posio dominante.
Miguel Moura Silva admite que as consideraes de
eficincia possam desempenhar um papel do mbito do
artigo 82, no entanto, considera ser o prprio conceito de
abuso e a delimitao das condutas que devem ou no ser
subsumidas a essa noo, a sede adequada para a sua
insero. Justifica a sua posio com recurso a quatro
argumentos, desde logo, o conceito de abuso de posio
dominante exclui partida a possibilidade de uma
justificao com fundamento num balano de eficincia
positivo, como se comprova pela diferena na redaco do
artigo 81 e 82. Mais, a jurisprudncia reporta-se a casos
de justificao/necessidade objectiva, que se prende com
a exigibilidade de a empresa em causa ter adoptado outro
comportamento e no com uma excepo de certos
comportamentos abusivos. Em terceiro lugar, considera que
a adopo de um balano de eficincia configura a
passagem de um sistema onde alguns comportamentos
tendem a ser considerados abusivos per se para uma
generalizao da metodologia do rule of reason, sem que
seja feito um balano entre os custos e os benefcios de
cada uma das metodologias. Finalmente a existncia de um
balano de eficincia em sede do artigo 82 no beneficia
da inverso do nus da prova, consagrada no Regulamento
n.1/2003 apenas para o n.3 do artigo 81, pelo que a sua
aceitao corresponderia a elevar o nus da prova da
infraco de forma a afastar tambm eventuais argumentos
assentes em ganhos de eficincia e numa comparao
difcil entre os efeitos restritivos e os danos directos e
7

indirectos para os consumidores, por um lado, eos ganhos


de eficincia resultantes de uma conduta, ainda que
abusiva,por outro.

A)A POSIO DOMINANTE DA MICROSOFT


A deteno de poder econmico, aferido pela importncia
da quota de mercado e pela sua relao para com as dos
principais concorrentes um aspecto fundamental nesta
matria. com base nestes indcios que se afere o alcance
dos deveres impostos pelo artigo 82 relativamente ao nvel
da possvel eliminao da concorrncia remanescente.
A Microsoft detm uma posio dominante no mercado dos sistemas
operativos para PC clientes, facto que no contestou.

O artigo 82 estabelece um critrio de competncia que


determina a aplicao do direito comunitrio: a posio
dominante deve abranger uma parte substancial do
mercado comum. A este respeito importa ter em
considerao que no se trata de um critrio estritamente
geogrfico, sendo necessrio ter em conta a estrutura e o
volume da produo e do consumo do referido produto,
assim como os hbitos e as possibilidades econmicas dos
vendedores e compradores. Os objectivos de integrao
8

econmica podem exercer uma influncia decisiva neste


ponto. possvel considerar-se que cada Estado-Membro
possa constituir uma parte substancial do mercado comum.
A afectao do comrcio entre Estados-Membros comum
ao artigo 81 e 82.
B)O ABUSO POR SUBORDINAO DO SISTEMA OPERATIVO
WINDOWS AO WMP

NOTAS FINAIS
Umas das grandes questes levadas neste mbito a de
saber qual a preocupao das autoridades. Pretende
tutelar e acautelar-se a posio dos clientes ou a excluso
de concorrentes do mercado em causa?