Nulidad absoluta evidente y manifiesta

Dictamen : 158 del 28/04/2005

C-158-2005
28 de abril del 2005.
Licenciado
Fernando Trejos B.
Ministro de Trabajo y Seguridad Social
S. D.

Estimado seor:

Con la aprobacin de la Seora Procuradora General de la Repblica,

doy respuesta a su oficio nmero DMT-1104-2004 del 07 de octubre del 2004,
por medio del cual, se nos remiten copias certificadas del expediente del
procedimiento administrativo realizado por la Junta de Pensiones y
Jubilaciones del Magisterio Nacional en contra de don Mena Llanos Benito
Ivn, cdula de residencia N 425-69846-239, pensionado del Rgimen de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional; as como de la resolucin
final N DNP-MT-M-8750-2004 de la Direccin Nacional de Pensiones. Lo
anterior, en razn de que - a su entender - la Procuradura General de la
Repblica es el rgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto declaratorio de derechos, de conformidad con el artculo
173, inciso 1 de la Ley General de la Administracin Pblica.
En tal sentido, desde ya establecemos de manera categrica que
lamentablemente no podremos acceder a su peticin, en razn de que en el
presente caso, no slo se ha partido de premisas errneas sobre el papel o
intervencin que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica a la Procuradura General, sino que acorde con lo que
se logra constatar con vista del expediente remitido al efecto, nunca se cumpli
con el procedimiento administrativo requerido al efecto (artculo 308 siguientes
y concordantes de la Ley General de la Administracin Pblica).

I.Antecedentes.
Del expediente administrativo sin numeracin que se nos anexa, de
Benito Ivn Mena Llanos, se logran extraer los siguientes hechos de inters
para la debida resolucin de este asunto.
1.
El 26 de agosto de 1999, el seor Benito Ivn Mena Llanos present ante
la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JPJMN), solicitud
de pensin por sucesin con fundamento en la Ley N 7531 del 10 de julio de
1995, ante la muerte acaecida a su esposa Mara Isabel Arce Rivera el 05 de
mayo de 1999 (folio N 1 del expediente de Mena Llanos Benito Ivn, segn
certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29
de junio del 2004).
2.
Con fundamento en la ley N 2248 del 05 de setiembre de 1958, por
resolucin de la JPJMA N 5327, adoptada en sesin ordinaria N 023-2001 de
las 14:00 horas del 28 de marzo del 2001; se determin otorgarle a don Benito
Ivn Mena Llanos la pensin solicitada, as como trasladar el expediente a la
Direccin Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo (DNPMTSS) para su
aprobacin, segn artculo 89 ley N 7531 (folios N 44 a 49 del expediente de
Mena Llanos Benito Ivn, segn certificacin de la Direccin Nacional de
Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
3.
Por resolucin DNP-M-DE-5380-2001 de las 10:00 horas del 04 de
junio del 2001, la DNPMTSS decide otorgar la pensin en referencia con base
en la citada ley N 7531 (folios N 56 a 58 del expediente de Mena Llanos
Benito Ivn, segn certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones de las
10:32 horas del 29 de junio del 2004).
4.
Con nota del 27 de julio del 2001, se presenta ante la JPJMN recurso de
apelacin contra la indicada resolucin de la DNPMTSS, por no estar de
acuerdo con el monto de pensin asignada (folio N 66 del expediente de Mena
Llanos Benito Ivn, segn certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones
de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
5.
Mediante resolucin N 651 de las 08:35 horas del 02 de abril del 2003
del Tribunal de Trabajo, Seccin Segunda, Segundo Circuito Judicial de San
Jos, dictada en condicin de jerarca impropio; se determina revocar la referida
resolucin DNP-M-DE-5380-2001 y en su lugar confirmar la citada N 5327 de
la JPJMN (folios N 101 a 106 del expediente de Mena Llanos Benito Ivn,
segn certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones de las 10:32 horas
del 29 de junio del 2004).
6.
Ante denuncia formulada el 13 de octubre del 2003 por la seora Blanca
Alicia Astudillo ante el Cnsul General de Costa Rica en Chile; la Junta
Directiva de la JPJMN tom el acuerdo N 77-2003 del 15 de octubre del 2003,
segn el cual: Recibido el oficio CGCRS:132-03 remitido el Msc. Ubaldo
Garca Ruz, Ministro Consejero y Cnsul General de Costa Rica en Santiago

de Chile, adjuntado denuncia en contra del Sr. Benito Ivn Mena Llanos, cdula
de identidad chilena N 4720365-1, la Junta Directiva acuerda: Trasladar al
Departamento de Concesin de Derechos para que en asocio con el
Departamento Legal y la Auditora Interna procedan a realizar la verificacin e
investigacin correspondiente. Asimismo, informar al Consulado en mencin
del procedimiento acordado. ACUERDO FIRME. (folios N 1 y 2 del
expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn certificacin de la Direccin
Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
7.
Por acuerdo firme N 4 de la sesin ordinaria N 29-2004 del 28 de abril
del 2004, la JPJMN determina autorizar a la Direccin Ejecutiva a instalar el
rgano director del procedimiento, con la finalidad de que se inicie estudio de la
referida denuncia y se brinde el dictamen correspondiente, ordenando como
medida precautoria la suspensin de la pensin a partir de marzo del 2004
(folio N 36 del expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn certificacin de la
Direccin Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
8.
Con base en dicho acuerdo, mediante oficio DE-514-05-04 del 03 de
mayo del 2004, el Director Ejecutivo de la JPJMN designa rgano director, al
Jefe del Departamento de Concesin de Derechos de dicha institucin (folio N
43 del expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn certificacin de la Direccin
Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
9.
Por oficio DCD-225-05-2004, de 10 de mayo del 2004 -aparentemente
notificado a tercera persona el 12 de mayo del mismo ao, segn anotacin al
margen superior derecho (no se levant acta de constancia)-, se comunic al
seor Mena Llanos la tramitacin de la investigacin en su contra y se le cit a
comparecer a las diez horas del 14 de mayo del 2004, ante el Departamento
Legal de la citada Junta (Folios 44 a 48 Ibdem)
10. A la audiencia compareci su hijo Douglas Ivn Mena Arce, con poder
generalsimo y sin lmite de suma, pues su padre se encontraba fuera del pas
(acta de folio 49 y copia de la cdula de folio 50).
11. Por Recomendacin Final REC-001-2004 de las 08:00 horas del 18 de
mayo del 2004, el referido rgano director recomienda remitir los antecedentes
a la DNPMTSS, para que en ejercicio de la competencia asignada por ley,
valore la apertura de los procedimientos de lesividad o nulidad absoluta;
as como mantener la suspensin de la pensin y del trmite de pago de
diferencias adeudadas (folios N 58 a 62 del expediente de Blanca Alicia
Astudillo, segn certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones de las
10:32 horas del 29 de junio del 2004).
12. Mediante Acuerdo firme N 3 de la sesin ordinaria N 39-2004 del 26 de
mayo del 2004, la Junta Directiva de la JPJMN acoge la referida
recomendacin (folio N 63 del expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn
certificacin de la Direccin Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29
de junio del 2004).

13. Por oficio DNP-0733-2004 del 03 de junio del 2004 de la DNPMTSS, se

remite a la Subdireccin Nacional de Pensiones el expediente de Mena Llanos
Benito Ivn, para su estudio y recomendacin segn oficio DCD-279-05-04 del
28 de mayo del 2004 del referido Departamento de Concesin de Derechos
(folios N 64 a 66 del expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn certificacin
de la Direccin Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del
2004).
14. Con resolucin DNP-MT-M-8750-2004 de las 09:00 horas del 14 de julio del
2004, la Direccin Nacional de Pensiones determina - en lo que interesa aprobar la citada recomendacin REC-001-2004, as como trasladar el
expediente al seor Ministro de Trabajo y Seguridad Social con la
recomendacin de que se proceda con el proceso de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta ante la Procuradura General de la Repblica, lo cual se
concreta con oficio si foliar N DNP-925 del 02 de julio del 2004 (folio N 67 a
72 del expediente de Blanca Alicia Astudillo, segn certificacin de la Direccin
Nacional de Pensiones de las 10:32 horas del 29 de junio del 2004).
A continuacin, puntualizaremos las omisiones o bien
quebrantamientos de formalidades esenciales en las que se incurri.

los

II.Intervencin previa y obligatoria de la Procuradura General como

contralor de legalidad.
Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervencin que le otorga
el citado numeral 173 a la Procuradura General, constituye una garanta ms
para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administracin, de
forma excepcional, pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.
Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participacin
de la Procuradura en un trmite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo
y experto ajeno al rgano que dictara el acto anulatorio (ver resolucin N
1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos
noventa y uno). A tal punto se cumple dicha funcin que nicamente contando
de previo con un criterio favorable de este rgano, podra la Administracin
emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que tambin se
presenta la particularidad de que es el nico supuesto (unido a lo que prescribe
el artculo 183 de la Ley General) en el que la Procuradura General entra al
anlisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepcin de la regla
contenida en el numeral 5 de nuestra Ley Orgnica. En fin, la propia Sala
Constitucional califica este dictamen como un acto preparatorio de
obligatorio acatamiento para la administracin que lo gestiona (Vase al
respecto la resolucin 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del
2004. y en sentido similar, las Ns 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de
febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).

Con base en las consideraciones jurdicas expuestas, y en atencin al

tenor literal del artculo 173. 1 de la Ley General de la Administracin Pblica,
resulta claro que el dictamen de la Procuradura General o de la Contralora
General, debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a
la instruccin de un procedimiento ordinario en los trminos del numeral 308 y
siguientes de la citada Ley General.

III.El rgano competente para iniciar el procedimiento administrativo de

rigor es el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, no la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional.
No podemos emitir dictamen favorable por existir, entre otros, un vicio
flagrante en la competencia del rgano que decidi el inicio del procedimiento
administrativo que se nos somete a conocimiento, segn explicaremos a
continuacin.
De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta
Procuradura General, se ha determinado que el rgano competente para
tomar la decisin final, como mximo jerarca administrativo, es el que debe
nombrar al rgano director e iniciar as el procedimiento de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, en sede administrativa.
Analicemos entonces con detenimiento la participacin de la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y de la Direccin General de
Pensiones, en el reconocimiento de derechos pensionsticos.
La l ey N 7531 de 10 de julio de 1995, dispone que la administracin
del rgimen de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional estar a cargo
de la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional - ente pblico
con personalidad jurdica distinta a la del Estado, que ha sido plenamente
reconocido por la propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al
hacerle responsable directamente, con total prescindencia del Estado, respecto
a varios recursos de amparo declarados con lugar en esa sede jurisdiccional
(Vase la resolucin N 2002-1116 de las 12:55 horas del 1 de febrero del
2002, por la que se aclara el Voto N 7355-00 de las 15 horas del 22 de
setiembre de 1999) -, bajo la supervisin y el control de la Direccin Nacional
de Pensiones del Ministerio de Trabajo (artculo 93).
Ante las gestiones formuladas por los administrados interesados, es la
Direccin Ejecutiva de dicha Junta la que concreta la instruccin del expediente
y emite la respectiva recomendacin a la Junta Directiva, para que sta
resuelva en forma razonada acoger o denegar el derecho (artculo 86).
Posteriormente, el expediente es remitido a la Direccin Nacional de
Pensiones, quien dentro del plazo de un mes calendario contado a partir del
recibo del expediente (artculo 89), debe emitir la resolucin final que
corresponda, motivo por el cual la Sala Constitucional ha estimado que el acto

que aprueba la revisin de una pensin a cargo del Rgimen del Magisterio
Nacional, es un acto administrativo complejo, que requiere la confluencia de las
voluntades expresamente emitidas en las resoluciones de la Junta de
Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional y la Direccin Nacional de
Pensiones; por lo que las resoluciones de la primera, por s mismas, no
devienen en actos administrativos eficaces, es decir, no tienen efectos priopios
(En ese mismo sentido, vase entre otras muchas, la resolucin N 2001-07111
de las nueve horas con veintids minutos del veinte de julio del dos mil uno, de
la misma Sala Constitucional).
De todo lo anterior fcilmente se infiere que el rgano constitucional
competente para ordenar tanto la apertura de un procedimiento ordinario
tendente a declarar una eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de
una pensin del Rgimen de reparto del Magisterio Nacional, como para
resolverlo en definitiva, es el Ministro de Trabajo y Seguridad Social; esto por
dos razones fundamentales: 1) por ser la Direccin Nacional de Pensiones un
rgano desconcentrado que integra la estructura de ese ministerio, y 2) porque
en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, dicho rgano
ministerial es el que emite la resolucin final (artculo 89 de la ley N 7531 del
10 de julio de 1995) (Vanse al respecto los pronunciamientos C-280-2003 de
19 de setiembre de 2003 y OJ-058-2004 de 14 de mayo de 2004).
Por consiguiente, el acto que se requiere para iniciar el procedimiento
administrativo de rigor, debe ser dictado por el Ministro de Trabajo y Seguridad
Social, por ser ste, en los trminos expuestos, el mximo jerarca
administrativo, y no la referida Junta; situacin que es admitida por la propia
Junta al remitir este asunto al Ministerio de Trabajo, para que en ejercicio de la
competencia asignada por ley, valorara la apertura de los procedimientos de
lesividad o nulidad absoluta.
Es ms, con ocasin de la reforma al artculo 173 de la Ley General por
Ley No. 7871 de 21 de abril de 1999, este rgano Asesor emite una directriz PGR 1207-2000 de 16 de agosto de 2000- a los Jefes de los Departamento
Legales de las instituciones pblicas, que define claramente las competencias
en la materia. En lo que interesa se seala:
"(...) 9.De la relacin de ambos artculos se desprende que los nicos rganos
competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto
administrativo son: de un lado, el Presidente de la Repblica, los Ministros, el
Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada
Administracin del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los Poderes del
Estado como de los otros entes pblicos; cada uno, obviamente, dentro sus
propios mbitos de competencia. As, por ejemplo, si se tratase de un acto
dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo
Ministro) el rgano competente para iniciar el procedimiento administrativo
tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final ser el
propio Poder Ejecutivo, correspondindole al Ministro el nombramiento del
rgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende

haya sido emitido por el Ministro, o bien un rgano que integra la estructura de
ese Ministerio, ser el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del
procedimiento y ser a este a quien le corresponda el dictado de la resolucin
final. (...)
(...) 11. - De la lectura de lo numerales citados, tambin se desprende que no
se le otorg competencia a los rganos desconcentrados para declarar la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Recurdese que tal
atribucin, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de
una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley
(artculo 59 de la Ley General de la Administracin Pblica). En este caso,
corresponder al rgano superior constitucional del cual forma parte el rgano
desconcentrado, declarar la nulidad."
(Lo subrayado es nuestro).

Insistimos que en estos casos la competencia es no slo un principio de

organizacin sino de legalidad administrativa, en virtud del cual queda
predeterminado el efecto jurdico esencial de los actos que han de realizarse
para lograr la anulacin de un acto en ese administrativa. Y esta atribucin, que
se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de
imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (art. 59 de la Ley
General de la Administracin Pblica).

IV.Ausencia total del procedimiento administrativo ordinario para declarar la

referida nulidad.
Segn explicamos, el artculo 173 establece una excepcin al principio de
intangibilidad de los actos propios, permitindole a la Administracin volver
sobre sus propios actos cuando sea patente una nulidad que sea absoluta,
evidente y manifiesta. Sin embargo, establece la ley como requisito esencial,
que dicha nulidad sea declarada mediante un procedimiento administrativo
ordinario (artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin
Pblica), en el que se observen los principios y las garantas del debido
proceso, y que se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas;
procedimiento que debe ser constatado por la Procuradura General de la
Repblica para poder emitir el dictamen de rigor.
Tal y como lo ha advertido en otras oportunidades esta Procuradura General,
necesariamente el objeto, el carcter y los fines del procedimiento
administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolucin
administrativa inicial por la cual se nombra al rgano director. Por ello, cuando
se pretenda la anulacin de actos que otorgan derechos subjetivos, el rgano
director -debidamente designado por el rgano competente al efecto- debe

tomar en consideracin que deviene indispensable que desde el propio inicio

del procedimiento administrativo, el afectado tenga pleno conocimiento del acto
declaratorio de derechos debidamente individualizado y que conste
fehacientemente en el respectivo expediente que se pretende declarar su
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de conformidad con el artculo 173 de
la Ley General de la Administracin Pblica, y que se advierta de las posibles
consecuencias jurdicas de su anulacin (Vanse al respecto, entre otros, los
dictmenes C-242-2001 de 7 de setiembre del 2001, C-243-2001 de 10 de
setiembre del 2001, C-255-2001 de 25 de setiembre del 2001, C-326-2001 de
28 de noviembre del 2001, C-340-2001 y C-341-2001, ambos de 10 de
diciembre del 2001).
Ahora bien, del anlisis del expediente administrativo se desprende claramente
que en el caso subexmine, el procedimiento seguido por incoacin de la Junta
de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, no puede catalogarse de
ningn modo como un procedimiento ordinario al tenor de lo dispuesto en los
artculos 308 y siguientes de la Ley General de la Administracin Pblica, y
mucho menos que haya sido instaurado con el objeto de declarar una eventual
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues est desprovisto de todas las
formalidades sustanciales y principios constitucionales que configuran el debido
proceso. Todo pareciera indicar que se trata ms bien de una investigacin
preliminar que en nada puede sustituir aqul otro procedimiento legalmente
exigido.
Insistimos en que la propia Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio
Nacional remiti este asunto a conocimiento de la Direccin Nacional de
Pensiones -rgano desconcentrado del Ministerio de Trabajo- para que en
ejercicio de la competencia asignada por ley, valorara la apertura de los
procedimientos de lesividad o nulidad absoluta; lo cual, evidentemente no
ocurri.

V.Recomendaciones finales.

Siendo que an no se tiene debida y formalmente constituida la voluntad

administrativa en relacin con las opciones contempladas en los artculos 10 y
35 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y 173 de la Ley
General de la Administracin Pblica, invitamos a la Administracin activa
consultante a que, con base en los antecedentes del caso en estudio, valore
previamente el tipo o grado de invalidez (disconformidad sustancial con el
ordenamiento jurdico - artculo 158 inciso 2) de la Ley General de la
Administracin Pblica) que vicia los actos administrativos en examen, y
determine el procedimiento aplicable para su anulacin, ya sea en sede judicial
o administrativa.

Consideramos conveniente recordar que se trata de dos vas distintas.

La primera es la va que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el rgano
jurisdiccional. Este caso no debe ir precedido por un procedimiento
administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundada de lesividad por
parte del rgano superior de la jerarqua administrativa correspondiente. La
segunda, da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administracin,
y que se da nica y exclusivamente cuando se est ante la hiptesis de nulidad
absoluta, evidente y manifiesta; esto es: que dicha nulidad adems de
absoluta -por disconformidad sustancial con el ordenamiento- sea patente,
notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de
duda y sin que se requiera de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegtico
para su verificacin, dada su ndole grosera y grave (Vase al respecto, entre
otras muchas, la resolucin N 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo
de 2003, de la Sala Constitucional).
Ser entonces resorte exclusivo de la Administracin consultante, la
valoracin previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en
examen, y con base en ello, tambin la determinacin del procedimiento
aplicable para su anulacin.
En todo caso, de igual manera recomendamos verificar el fiel
cumplimento de lo dispuesto en el artculo 294 de la LGAP, en punto a la
legalizacin de los documentos expedidos fuera de Costa Rica que constan sin
certificar dentro del expediente.
De igual forma, si tomamos en consideracin que uno de los
presupuestos o componentes del denominado debido proceso lo constituye la
oportunidad para el administrado de preparar su alegacin, lo que incluye
necesariamente el acceso a la informacin y a los antecedentes
administrativos, vinculados con la cuestin de que se trate (ver entre otros el
voto de la Sala Constitucional N 211-95 del 11 de enero de 1995) y que la
Procuradura General de la Repblica ha sido conteste en afirmar que la
numeracin de los folios del expediente administrativo"() conforma parte de
la garanta constitucional citada [el debido proceso] el orden en la tramitacin
del procedimiento."
(Vase al respecto, verbigracia opinin jurdica N O.J. 060-98 del 15 de julio
de 1998, y los dictmenes nmeros C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000
del 20 de noviembre ambos del ao 2000), recomendamos la correspondiente
foliatura corrida del respectivo expediente administrativo, que viene
fragmentado en al menos cuatro partes separadas y sin la debida numeracin.
En otro orden de ideas, pedimos expresamente que en casos similares,
se nos remita el citado expediente debidamente presentado; esto es, dentro de
un folder o carpeta - no sujeto con clips - que permita no slo garantizar su
integridad como documento pblico, sino facilitar su manejo por parte de este
rgano Superior Consultivo.

Conclusin:

De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra

jurdicamente imposibilitado para rendir el dictamen al que hace referencia del
artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica, toda vez que no se
han seguido las formalidades previstas por dicho numeral.
En razn de lo anterior, devolvemos el expediente administrativo que
nos fuera suministrado para este estudio, a efecto de que dentro del plazo de
caducidad previsto en el ordenamiento jurdico -que vence el 4 de junio del
presente ao- , se enderecen los procedimientos correspondientes.

MSc . Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/alpm/ gvv

_____________________
1) Segn se reconoce en nuestro medio, es posible que, previo al inicio
de un procedimiento administrativo ordinario, la Administracin realice una fase
de investigacin previa o fase preliminar, mediante la cual se pretende la
recopilacin de hechos que puedan constituir infracciones o faltas y la
identificacin de posibles responsables. Dicha investigacin constituye una fase
preliminar que servir como base del procedimiento ordinario; su inicio
constituye una facultad del rgano administrativo competente, a fin de
determinar si existe mrito o no para iniciar un proceso que tienda a averiguar
la verdad real de los hechos objeto de investigacin (Vase al respecto, y sobre
dems datos acerca de la investigacin preliminar, el pronunciamiento C-0822005 de 24 de febrero de 2005).

C-406-2007
12 de noviembre de 2007

Seor
Jos Armando Fallas Martnez
Intendente General
Superintendencia General de Entidades Financieras

Estimado seor:
Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, me es
grato referirme a su oficio n. SUGEF 3716-2007, del 11 de setiembre del ao
en curso, por medio del cual solicita nuestro criterio tcnico-jurdico respecto a
dos puntos en concreto:
1. Si en la tramitacin de un procedimiento administrativo ordinario, tendiente a
la declaracin de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto
administrativo (artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica), el
rgano Director del Procedimiento determina que en la especie el acto que se
pretende anular no fue declaratorio de derecho subjetivos, puede recomendar
la anulacin del acto en sede administrativa, aplicando el artculo 180 de la Ley
General de la Administracin Pblica, y en consecuencia, prescindirse del
dictamen preceptivo de la Procuradura General de la Repblica que ordena el
artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica?
2. Si el acto administrativo que se pretende anular no es declaratorio de
derechos, no es favorable al administrado, ni su anulacin se da en beneficio
del mismo, procede su anulacin de oficio, de
conformidad con lo
establecido en el artculo 180 de la Ley General de la Administracin Pblica?
(El destacado no es del original)
I.Criterio de la Direccin General de Asesora Jurdica
La Direccin General de Asesora Jurdica del rgano consultante brinda en su
estudio legal DAJ-188-2007, del 11 de setiembre del presente ao, una
respuesta positiva a ambas interrogantes, del que nos permitimos destacar sus
conclusiones:

1- Corresponde a la misma Administracin la valoracin sobre los efectos del

acto; por lo que es posible afirmar que si administrativamente se determina que
el acto que se pretende anular no es declaratorio de derechos y los potenciales
interesados o afectados con la anulacin de ese acto no obstante habrseles
otorgado audiencia para ejercer su derecho de defensa no reclaman
derechos subjetivos, sera innecesario finalizar el procedimiento que se hubiere
iniciado originalmente segn el artculo 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica, por lo que igualmente innecesario sera recabar el
dictamen de la Procuradura General de la Repblica.
2- Es entonces posible que el rgano Director del Procedimiento en su labor de
instructor el procedimiento [sic] con la finalidad de verificar la verdad real de
los hechos que servirn de motivo al acto final pueda llegar a la conclusin de
que en la especie el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta no versa sobre un acto declaratorio de derechos, por lo
que podra recomendar al jerarca la improcedencia de recabar un dictamen
favorable de la Procuradura General de la Repblica, y al mismo tiempo
recomendar paralelamente utilizar la va establecida en el artculo 180 de la Ley
General de la Administracin Pblica.
3- De conformidad con el artculo 174 de la Ley General de la Administracin
Pblica la Administracin est obligada a anular DE OFICIO el acto
administrativo absolutamente nulo, lo cual puede hacer por s misma en
aplicacin del artculo 180 de ese mismo cuerpo normativo, y solamente estar
limitada para proceder a anular dicho acto si el mismo ha otorgado derechos
subjetivos al administrado, caso en el cual deber acudir al proceso
contencioso de lesividad (que es la regla) o bien, podr declararla por s misma
en sede administrativa de conformidad con el artculo 173 de la Ley General de
la Administracin Pblica si la nulidad absoluta que afecta el acto es evidente y
manifiesta, previo dictamen de la Procuradura General de la Repblica. En
sentido contrario, si el acto administrativo no es declaratorio de derechos la
Administracin no tendr que acudir ni al proceso contencioso de lesividad ni a
la anulacin mediante el procedimiento ordinario que requiere el artculo 173 ya
mencionado. La Administracin podr proceder a la anulacin de oficio de
dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artculos 180 de la de la
Ley General de la Administracin Pblica.
4- Si la Administracin considera que la anulacin del acto viciado de nulidad
absoluta no se da en beneficio del administrado, no se requiere de la aplicacin
del artculo 183 de la Ley General de la Administracin Pblica.

II.Los poderes de la Administracin sobre sus propios actos y los

lmites a su ejercicio

En tesis de principio, la constatacin por parte de la propia Administracin

autora del acto, de que se encuentra en presencia de uno que declara un
derecho subjetivo a favor de un administrado no debera requerir la apertura de
un procedimiento administrativo y ni siquiera, la realizacin de una
investigacin preliminar; entendida sta, como la etapa preliminar en la que se
recopilen documentos o se preparen informes, con el objetivo bsico de
establecer la procedencia de iniciar el respectivo procedimiento, o bien para
identificar a las partes a partir de determinados hechos. [1]
Debera bastar, a tal efecto, la mera verificacin por parte del rgano
competente, de que el acto administrativo que se pretende suprimir o eliminar
del ordenamiento jurdico no incide de forma favorable en la esfera jurdica de
su destinatario; creando un derecho, una facultad o una posicin de ventaja o
beneficio o bien, suprimiendo una limitacin, un deber o una posicin de
desventaja o negativa (como sucede as, por ejemplo, con las autorizaciones o
concesiones). [2] En trminos del autor espaol BOCANEGRA SIERRA, son
los actos administrativos favorables o que amplan la esfera o el patrimonio
jurdico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una
ventaja jurdica. [3]
Sin embargo, no cabe descartar, que en un supuesto de gran complejidad
como es propio en la materia bancaria y financiera en general sea prudente y
pertinente abrir una investigacin preliminar, como parte de las potestades
implcitas de las que goza la Administracin, a fin de reunir los elementos de
juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad de iniciar un
procedimiento administrativo ordinario, y as evitar llegar a esta ltima fase, con
todos los costos que ello significa en medios materiales y personales. En el
entendido, de que si del resultado de dicha investigacin se ordena la apertura
del procedimiento, la informacin y las conclusiones de ese trabajo debern,
necesariamente, ser puestas en conocimiento dentro del procedimiento
administrativo como parte de la evidencia que los interesados podrn entonces
examinar, valorar e incluso reproducir (pinsese, en el supuesto, de que
durante esa etapa se recab una prueba testimonial sin la presencia de stos).
[4]
Pero llegado el caso de que no se realiza investigacin preliminar alguna que
en todo caso no es obligatoria, si bien resulta pertinente dada la vinculacin de
la Administracin pblica al principio constitucional de eficiencia y la
comprobacin de los efectos del acto administrativo queda relegada a la
sustanciacin de un procedimiento administrativo ordinario, es claro, como as
lo indica la Direccin General de Asesora Jurdica de la institucin consultante,
que si el rgano director o el mismo rgano decisor en que caso de que no
delegue la instruccin del procedimiento en otro rgano constata que no est
en presencia de tan siquiera un acto declaratorio de derechos, debe ponerlo en
conocimiento del rgano decisor para que lo valore porque la solicitud del
dictamen favorable a esta Procuradura es totalmente improcedente, de
conformidad con el prrafo 1 del artculo 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica, n.6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP)
. Dicho de otra manera, al tenor del numeral citado, la competencia de la
Procuradura para pronunciarse en relacin con la anulacin de un acto

administrativo en sede administrativa se circunscribe a los actos declaratorios

de derechos subjetivos en los que no tenga competencia prevalente la
Contralora General de la Repblica que no solo deben ser absolutamente
nulos, sino que, adems, el vicio en cuestin debe ser evidente y manifiesto.
Es ese anlisis ms que la constatacin de si, efectivamente, nos
encontramos o no frente a un acto declaratorio de derechos el que,
precisamente, debe hacer la Procuradura como parte del control de legalidad
de la conducta actuada por las distintas Administraciones pblicas en el curso
de los procedimientos administrativos iniciados en el ejercicio de su potestad
de revisin de oficio (ver nuestro dictamen C-175-2007, del 1 de junio del ao
en curso), y que se debe reflejar en el contenido del dictamen, pues como as
lo dispone el prrafo 4 del artculo 173 de repetida cita, el dictamen deber
pronunciarse expresamente sobre el carcter absoluto, manifiesto y evidente
de la nulidad.
La Sala Constitucional, en varias oportunidades, ha precisado el contenido que
debe tener el dictamen preceptivo de este rgano superior tcnico-jurdico de la
Administracin pblica, a que se refiere el prrafo 1 del artculo 173 de cita:
La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y
favorablemente, por la Procuradura o la Contralora
Generales de la
Repblica acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponder a la
Contralora cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados
directamente con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa
(Hacienda Pblica). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala
en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estim que ...
Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la
Administracin Pblica , la competencia de anular en sede administrativa
solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio
experto y externo al rgano que va a dictar el acto final. .Se trata de un
dictamen de carcter vinculante del que no puede apartarse el rgano o ente
consultante, puesto que, el ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica establece que es de acatamiento obligatorio, a travs
del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en
cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para
decretar la anulacin oficiosa, que no rie con ninguno de los grados de
autonoma administrativa, por ser manifestacin especfica de la potestad de
control inherente a la direccin intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta
lgico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensin anulatoria de la
administracin consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la
gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad
de revisin o anulacin oficiosa La administracin pblica respectiva
autora del acto que se pretende anular o revisar, de previo a la declaratoria
de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se
deben observar los principios y las garantas del debido proceso y de la
defensa (artculo 173, prrafo 3, de la Ley General de la Administracin
Pblica), la justificacin de observar ese procedimiento est en que el acto final
puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artculo 308 ibidem).
Durante la sustanciacin del procedimiento ordinario, resulta indispensable

recabar el dictamen de la Procuradura o de la Contralora siendo un acto de

trmite del mismo. Tal y como se indic supra, el dictamen debe pronunciarse,
expresamente, sobre el carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad
(artculo 173, prrafo 4, de la Ley General de la Administracin Pblica). Si el
dictamen de la Procuradura o de la Contralora Generales de la Repblica es
desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no
es evidente y manifiesta, la respectiva administracin pblica se ver impedida,
legalmente, para anular el acto en va administrativa y tendr que acudir,
irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad.
El dictamen de los dos rganos consultivos citados es vinculante para la
administracin respectiva en cuanto al carcter evidente y manifiesto de la
nulidad (resolucin n. 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del
2005. En igual sentido, las resoluciones n. 2005-12324, de las 10:28 horas del
9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de
las 10:53 horas del 23 de junio).
Fuera de los supuestos previstos en el artculo 173, dice el prrafo 3 del
artculo 183 de la LGAP, la administracin no podr anular de oficio los actos
declaratorios de derechos en favor del administrado, y para obtener su
eliminacin deber recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artculos
10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
Los actos declaratorios de derechos, por tanto, constituyen un lmite
infranqueable que impone nuestro ordenamiento jurdico a la potestad de
revisin de oficio de la Administracin pblica. Y, nicamente, ser procedente
recabar el dictamen de la Procuradura cuando la Administracin pretenda la
eliminacin de un acto suyo en sede administrativa que no sea competencia de
la Contralora General de la Repblica y est viciado de una nulidad absoluta,
evidente y manifiesta. De no estar aparejado, el acto declaratorio de derechos
en cuestin, de estos dos ltimos calificativos, la Administracin autora deber,
necesariamente, acudir al proceso contencioso de lesividad, en sede
jurisdiccional, para proceder a su anulacin. Y ya si el referido acto, no es tan
siquiera declaratorio de derechos, la falta de competencia de este rgano
asesor para pronunciarse al respecto es ms que patente, salvo cuando lo que
se desea revisar es un acto de gravamen o desfavorable para el administrado,
[5] supuesto en el cual ser necesario recabar, asimismo, el dictamen de esta
Procuradura (artculo 183, prrafos 1 y 2 de la LGAP).
De las consideraciones anteriores se desprende que si rgano director
nombrado por la Administracin consultante, durante la sustanciacin de un
procedimiento administrativo que inici con el objeto de determinar si un acto
cuestionado de invalidez tiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, concluye en su informe final, que los efectos de dicho acto ni
siquiera otorgan o conceden una ventaja o beneficio en la esfera patrimonial de
los administrados que aparecieron como interesados en l en los trminos
explicados lneas atrs y el rgano decisor decide bajo su responsabilidad,
plegarse a dicho informe, la consulta a esta Procuradura no resulta necesaria
para su anulacin de oficio.

Es en esa inteligencia, que este rgano asesor, en el dictamen C-021-2003, del

31 de enero del 2003 (reiterado a su vez en el pronunciamiento C-003-2006,
del 10 de enero de 2006) a los que se refiere el criterio legal de la institucin
consultante como parte de sus fundamentos indic que la valoracin sobre
los efectos del acto es de resorte exclusivo de la Administracin Activa, en
virtud de que este rgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento
de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos
subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
Si es importante aclarar, en todo caso, un aspecto de la conclusin primera del
informe rendido por la Direccin General de Asesora Jurdica con el cual
discrepamos, en el sentido de que la naturaleza del acto investigado pareciera
quedar condicionado al reclamo que de sus efectos positivos hagan los
posibles beneficiados o interesados, ya que segn dicho informe: si
administrativamente se determina que el acto que se pretende anular no es
declaratorio de derechos y los potenciales interesados o afectados con la
anulacin de ese acto no obstante habrseles otorgado audiencia para
ejercer su derecho de defensa no reclaman derechos subjetivos, sera
innecesario finalizar el procedimiento que se hubiere iniciado originalmente
segn el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica.
Lo primero que debe advertirse es que la determinacin del tipo de acto
administrativo ante el cual nos encontremos (como reglados o discrecionales,
simples o complejos, de contenido favorable o de gravamen, etc.), no depende
en absoluto de la pretensin que sobre ste tenga un administrado, sino de los
elementos que lo componen y de los efectos que se deriven de dicho acto.
Lo segundo, que en ocasiones, pese a haber sido debidamente notificado el
interesado de la comparencia oral y privada recogida en el artculo 309 de la
LGAP, ste no se presenta sin justificacin. Lo cual, no puede entenderse, por
disposicin expresa del prrafo 1 del artculo 315 de la LGAP, como una
aceptacin por aqul de los hechos, pretensiones o pruebas de la
Administracin o contraparte, incluida la asuncin de que como el interesado
no est reclamando ningn derecho a su favor, no nos encontramos ante un
acto declaratorio de derechos; por cuanto, tal y como lo hizo ver la Direccin
General de Asesora Jurdica en su informe legal al rgano consultante, el
objeto ms importante del procedimiento administrativo lo constituye la
verificacin de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final
(artculo 214.2 de la LGAP). Lo que supone la necesaria constatacin de la
naturaleza misma del acto que es objeto de revisin, con entera independencia
de los reclamos o pretensiones que los interesados hayan deducido de aqul.
Debe tomarse en cuenta, por otra parte, que el poder de la Administracin para
revisar de oficio sus propios actos deriva de la potestad de autotutela, recogida
en el artculo 146 de la LGAP. En ese sentido, la doctrina ha sealado que la
revisin de oficio de los actos administrativos es aquella institucin a travs de
la cual la Administracin procede a dejar sin efecto, sin que exista excitacin
obligatoria de parte, sin auxilio de los Tribunales, en virtud de los poderes de
autotutela que el Ordenamiento le reconoce, aquellos de sus propios actos que

resulten viciados de ilegalidad, de acuerdo, en cada caso, con las

consecuencias derivadas de las exigencias institucionales propias de la clase
de invalidez de que se trate La autotutela consiste (BENVENUTI, 1959) en
aquella parte de la actividad administrativa a travs de la cual la Administracin
Pblica procede a resolver por s misma los conflictos potenciales o actuales
que surgen con otros sujetos en relacin con sus propios actos o pretensiones,
esto es, en definitiva, la capacidad de poder hacerse justicia por s misma. La
autotutela as definida se diferencia de la tutela judicial en que no es imparcial,
porque la autotutela administrativa modifica por s sola la posicin jurdica del
autor de los actos, de tal modo que la Administracin autora de un acto altera
su propia esfera jurdica al revisarlo, lo que no ocurre, cuando ese acto es
objeto de control jurisdiccional, respecto a la esfera jurdica del rgano
jurisdiccional. Importa distinguir, desde la perspectiva del fundamento de los
poderes administrativos de revisin de oficio, entre autotutela decisoria y
autotutela ejecutiva. La primera consiste en la facultad de que la Administracin
dispone para emitir declaraciones jurdicamente vinculantes, resolviendo de
ese modo los conflictos actuales o potenciales en que la propia Administracin
pueda verse envuelta. La autotutela ejecutiva se refiere, por el contrario,
exclusivamente a la actividad de ejecucin que sigue a la declaracin, cuando
sta no encuentra el adecuado cumplimiento, y no se refiere a actos
administrativos sino a la actividad material de ejecucin forzosa. Naturalmente,
la variante de la autotutela administrativa de la que la potestad de revisin de
oficio constituye un reflejo, es la autotutela decisoria, soporte ste que sirve
tambin para justificar la potestad administrativa de resolucin de recursos, en
la medida misma en que, en uno y en otro caso (revisin de oficio y resolucin
de recursos), se trata simplemente de que un sujeto, la Administracin, declara,
de forma jurdicamente vinculante, lo que entiende su derecho en un conflicto,
actual o potencial, que surge en relacin con sus propios actos o pretensiones.
[6]
Por tanto, en virtud de los poderes de autotutela de que goza la Administracin
pblica, antes explicados, ella puede anular de oficio, en va administrativa, sus
propios actos dentro de los lmites antes sealados que impone el
ordenamiento jurdico, en relacin con los actos declaratorios de derechos y los
actos de gravamen. As se establece no solo por el artculo 180 de la LGAP,
sino tambin por el prrafo primero del artculo 174 del mismo texto normativo
al sealar que la Administracin estar obligada a anular de oficio el acto
absolutamente nulo, dentro de las limitaciones que imponga la misma LGAP,
pues sobre esa clase de actos no pesa la presuncin de validez de los actos
administrativos por disposicin expresa del numeral 169 de la LGAP.
Tratndose de actos viciados con un grado de nulidad relativa, el prrafo
segundo del referido artculo 174 seala que la anulacin de oficio ser
discrecional y deber estar justificada por un motivo de oportunidad, especfico
y actual.

III.Conclusin

Con fundamento en las consideraciones anteriores, podemos llegar a

las siguientes conclusiones:

1. La verificacin del tipo de acto que se pretende dejar sin efecto por parte
de la Administracin que lo emiti no debera requerir en principio la
apertura de un procedimiento ordinario, a lo sumo la realizacin de una
investigacin preliminar.
2. Llegado el caso de que la Administracin consultante, en ejercicio de su
potestad de revisin de oficio, inici un procedimiento administrativo
ordinario en el cual comprueba, bajo su responsabilidad, que el acto que
se pretenda anular no es favorable o declaratorio de derecho alguno
lo cual no est sujeto al reclamo o a la misma presentacin a la
comparencia oral y privada de los posibles beneficiados con sus efectos
la solicitud del dictamen a la Procuradura General de la Repblica
resulta innecesaria e improcedente, de conformidad con el artculo 173
de la LGAP. Pues la competencia de este rgano se circunscribe al
control previo de legalidad en relacin con los actos administrativos
declaratorios de derechos viciados de una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.
3. En virtud de la potestad de autotutela decisoria de la que goza el rgano
consultante, ste puede anular de oficio, en va administrativa, sus actos
invlidos dentro de los lmites que impone el ordenamiento jurdico, en
relacin con los actos declaratorios de derechos y los actos de
gravamen (artculos 174, 180 y 183 de la LGAP).

Del seor Intendente General con muestras de la ms alta consideracin y

estima;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/acz

[1] ARGUEDAS CHEN APUY, Ana Cecilia; BRENES ESQUIVEL, Ana Lorena;
VICENTI ROJAS, Ivn; BONILLA HERRERA, Luis Guillermo. Manuel de
Procedimiento Administrativo. San Jos: Procuradura General de la RepblicaCONAMAJ, 2007, p. 137. Tambin localizable en la pgina electrnica de esta
institucin (www.pgr.go.cr).
[2] PAREJO ALFONSO, Luciano. Derecho Administrativo. Instituciones
generales: Bases, Fuentes, Organizacin y Sujetos, Actividad y Control.
Barcelona: Ariel, 2003, p.906
[3] BOCANEGRA SIERRA, Ral. Lecciones sobre el acto administrativo.
Espaa: Thomson-Civitas, 3 ed., 2006, p.50
[4] Ver en ese sentido, ARGUEDAS CHEN APUY, Ana Cecilia; BRENES
ESQUIVEL, Ana Lorena; VICENTI ROJAS, Ivn; BONILLA HERRERA, Luis
Guillermo. Manuel de Procedimiento Administrativo p. 137-150
[5] JINESTA LOBO, Ernesto. Tratado de Derecho Administrativo (Parte
General). T. I. San Jos: Biblioteca Jurdica Dike, 2002, p.445
[6] BOCANEGRA SIERRA, Ral. Lecciones sobre el acto administrativo
p.211-212

C-211-2004
29 de junio del 2004

Seora
Adriana Zumbado Mora
Secretaria del Concejo Municipal a.i.
Municipalidad de Moravia
S.

O.

Estimada seora:

Con la aprobacin del seor Procurador General Adjunto, me es grato

referirme a su oficio N SCMM 365-04 del 15 de junio del presente ao,
recibido en esta oficina al da siguiente, mediante el cual remite el expediente
administrativo levantado con ocasin del procedimiento encaminado a una
eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el otorgamiento del uso de
suelo y patente comercial a la seora Ana Cecilia Lpez Cerdas. En ese
sentido, se solicita a esta Procuradura General de la Repblica rendir dictamen
favorable a efecto de proceder a decretar la nulidad correspondiente.
Lamentablemente, este rgano Asesor no puede acceder a la peticin del
Concejo Municipal de Moravia, debido a la existencia de vicios graves en la
tramitacin del procedimiento ordinario correspondiente, situacin que debe
ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.
Esta Procuradura General de la Repblica ha insistido en que el rgano
director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues
de lo contrario se causar nulidad de lo actuado en los trminos del artculo
223 de la Ley General de la Administracin Pblica. (Vase al respecto el
dictamen N C-173-95 del 7 de agosto de 1995.)
As las cosas, si dentro del desarrollo del procedimiento administrativo se
patentiza algn tipo de violacin a los principios del debido proceso, la
Administracin debe anular el respectivo acto, as como las actuaciones y
resoluciones posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho
procedimiento, en virtud de que el incumplimiento total o parcial de las pautas
ordenatorias del procedimiento administrativo acarrea sanciones jurdicas

reparatorias de la antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del

derecho. (DROMI, Jos Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid,
Editorial del Instituto de Estudio de la Administracin Local, 1986, p. 59).
Adems, debe recalcarse que el procedimiento administrativo es de
acatamiento obligatorio para la Administracin Pblica por cuanto "... los
rganos administrativos actan sujetndose a reglas de procedimiento
predeterminadas, de modo que el cumplimiento de las normas de
procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los rganos pblicos ... Esta
obligatoriedad general de los procedimientos instituidos resulta indispensable y
debe ser mantenida con verdadera obstinacin, puesto que las brechas que se
abran contra ese principio, al permitir la discrecionalidad o mejor an la
arbitrariedad de la administracin en este campo, constituirn ataques dirigidos
contra el objeto mismo del procedimiento administrativo, contra sus finalidades
de eficiencia, acierto, y correccin y garanta jurdica, instituidas a favor de los
administrados."
(ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, p 12- 27).
Bajo ese contexto es de rigor sealar los vicios encontrados, con el fin de que
sean corregidos, y a la vez se aprovecha para realizar unas breves
consideraciones en torno a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta y el plazo
de caducidad que pesa sobre el ejercicio de la potestad anulatoria a efectos de
que sean tomadas en cuenta a futuro por parte de esa Municipalidad.
I- VICIOS EN EL PROCEDIMIENTO.

A)

INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA INTIMACION.

Deviene indispensable que desde el inicio del procedimiento administrativo se

establezca correctamente el carcter y fines del proceso a fin de que el
afectado tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos,
debidamente individualizado y que conste fehacientemente en el expediente,
que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de
conformidad con el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica,
as como las posibles consecuencias jurdicas de dicha anulacin.
En el caso que nos ocupa, se vislumbra que el procedimiento
administrativo llevado a cabo no fue instaurado para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo a tenor del
citado numeral 173. Lo anterior, por cuanto del acuerdo tomado en la
Sesin Ordinaria N 98, celebrado el 22 de marzo del 2004, mediante el
cual se acuerda iniciar el procedimiento y se nombra al respectivo rgano
director (valga acotar acuerdo remitido a solicitud de esta Procuradura, el
da 17 de los corrientes), lo fue para realizar una investigacin en relacin
con varios casos de patentes dentro de las cuales est el de la seora
Lpez Cerdas. Sobre el particular, el citado acuerdo seala:

EL CONCEJO MUNICIPAL EN SESION ORDINARIA NOVENTA Y OCHO

DEL VEINTIDOS DE MARZO DEL DOS MIL CUATRO ACUERDA NOMBRAR
UN ORGANO DIRECTOR ADMINISTRATIVO CONFORMADO POR LAS
REGIDORAS MARTHA CORTES ALVARADO, ANDREA MORALES DIAZ, EL
SINDICO ISIDRO GONZALEZ BARAHONA Y EL ASISTENTE LEGAL DON
RAUL GOMEZ GONZALEZ. DICHO ORGANO INVESTIGARA LOS
SIGUIENTES CASOS; () PATENTE OTORGADA A LA SEORA ANA
CECILIA LOPEZ CERDAS PARA LIBRERA Y BAZAR EN LA
URBANIZACION LA FABIOLA () (El destacado es del original).

As las cosas, en ningn momento el acuerdo establece el inicio de un

procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto declaratorio de derechos. En ese sentido, ni tan siquiera
se menciona el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica. De
esa manera, no se puede realizar un pronunciamiento de fondo en relacin con
la nulidad que ahora se pretende, al no tener fundamento en un acuerdo del
Concejo Municipal (mximo jerarca administrativo de esa organizacin
municipal y nico rgano competente para iniciar el procedimiento y declarar la
nulidad absoluta evidente y manifiesta), como corresponde.
Aunado a lo expuesto, tampoco existe identidad absoluta entre lo intimado y lo
resuelto, en virtud de que en el acto inicial del procedimiento (folio 24) se
indica:
() procedemos a dictar el presente acto inicial del procedimiento para
investigar la Verdad Real de los Hechos, en relacin a (sic) la eventual la (sic)
Nulidad Evidente y Manifiesta en el otorgamiento de Licencia Comercial, con
base en los siguientes hechos que se dirn (). .
Por su parte, el Concejo Municipal de Moravia en Sesin Ordinaria N 109, del
14 de junio de 2004, acuerda:
Aceptar el informe del rgano Director del Procedimiento Administrativo, para
buscar la verdad real de los hechos, para lo cual se remite el expediente
respectivo el cual consta de 55 folios a la Procuradura General de la Repblica
a efecto de dictar previo dictamen favorable a la declaratoria de la Nulidad
Evidente y Manifiesta en el otorgamiento del uso de suelo y patente comercial a
la seora Ana Cecilia Lpez Cerdas, en su local sito en la Trinidad de Moravia
Urbanizacin La Fabiola ().
Como puede observase el acuerdo incluy lo relativo al otorgamiento del uso
del suelo, y en ese sentido no debe obviarse que (...) no se puede dictar una
resolucin final en la que se establezca la nulidad de otros actos, an y cuando,
sea manifiesta su relacin, porque sobre estos no ha existido intimacin ni
imputacin. (Dictamen N C-055-2000 del 20 de marzo del 2000).

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, refirindose a los

principios de intimacin e imputacin - contenidos dentro del principio
constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de nuestra
Constitucin Poltica -, y a la obligacin de establecer el carcter, y los fines del
procedimiento, ha sealado lo siguiente:
a) Principio de intimacin: consiste en el acto procesal por medio del cual se
pone en conocimiento del funcionario la acusacin formal. La instruccin de los
cargos tiene que hacerse mediante una relacin oportuna, expresa, precisa,
clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias
jurdicas. b) Principio de imputacin: es el derecho a una acusacin formal,
debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma
precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe tambin realizarse
una clara calificacin legal del hecho, estableciendo las bases jurdicas de la
acusacin y la concreta pretensin punitiva. As el imputado podr defenderse
de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de
simples conjeturas o suposiciones. (Voto N 632-99 de las 10:48 horas del 29
de enero de 1999. En sentido similar, vase los votos N 2253-98 de las 13:03
horas del 27 de marzo y el N 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).
I V. El principio de intimacin pretende garantizar dos aspectos: a) que a la
persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan
origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su
defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo
intimado y lo resuelto.. (Voto N 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero
de 1995). (El subrayado no es del original).
En igual lnea de razonamiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de
Justicia ha manifestado:

III.El tema de la tutela del debido proceso, principio constitucional sustentado en

el artculo 41 de nuestra Carta Magna, ha sido abordado en reiteradas
oportunidades por la Sala respectiva. En tales pronunciamientos ha indicado
cules deben considerarse elementos bsicos del principio en referencia. As
por ejemplo, los votos 15-90 de 16:45hrs. del 5-1-90 y 1734 de 15:26 hrs. del 49-9, hacen referencia al tema en los siguientes trminos:
(...)
IV. Obsrvese cmo en el proceso ha de procurarse la garanta de una serie de
derechos en forma integral. Sea, de verse alguno de ellos alguno de ellos
disminuido o vedado de ejercer en un todo, el proceso integro sufre como
consecuencia la nulidad por trasgresin del debido proceso. Por ello debe
valorarse con sumo cuidado cada caso, pues no obstante existir la posibilidad
de determinar elementos bsicos en relacin con aquel principio, deviene
prcticamente imposible, conformar un esquema o marco unvoco -aplicable

siempre- el cual resulte infalible protector del debido proceso. Mxime si se

considera que las circunstancias del proceso, son en ltima instancia las que
permiten concluir si se satisfizo o no el principio.
(...) La intimacin de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada. No
corresponde al administrado dilucidar, del cmulo de informacin y actuaciones
comprendidas en un expediente administrativo, cules son los cargos que se le
endilgan. Lo anterior podra abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos
de ellos porque no los valor como tales; o bien porque no los ubic en el
expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto al debido
proceso. ( Resolucin N 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.) (El
subrayado es nuestro).
Aunado a lo anterior, an y cuando el rgano director nombrado por el Concejo
Municipal realiz un procedimiento administrativo ordinario tendente a declarar
la nulidad de un acto administrativo, este procedimiento no tiene validez y por
ende imposibilita un pronunciamiento favorable por parte de este rgano
Asesor, en virtud de que dicho rgano fue designado nica y exclusivamente
para llevar a cabo una investigacin y su competencia, atribuciones y
funciones estaban circunscritas a eso.

B) EXPEDIENTE INCOMPLETO Y CON FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR.

Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva, deben constar en el
respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la
pretensin de anular un derecho subjetivo, y adems los documentos deben
ser originales o copias debidamente certificadas por el rgano competente para
ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se
encuentra en los archivos de la entidad gestionante.
En el expediente administrativo en estudio, la mayora de los documentos son
simples fotocopias; adems no est completo, verbigracia el acuerdo tomado
en la Sesin Ordinaria N 98, celebrado el 22 de marzo del 2004 (no se
encuentra agregado al expediente con su respectiva foliatura), y por ende la
foliatura est incorrecta.
Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuradura ha comentado:
De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administracin
Pblica, los medios de prueba podrn ser todos los que estn permitidos por el
Derecho Pblico, aunque no sean admisibles por el Derecho comn. Adems
seala que, salvo disposicin en contrario, las pruebas sern apreciadas de
conformidad con las reglas de la sana crtica.
As, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la
Administracin y los interesados, deben velar porque stas sean emitidas de la
forma ms veraz posible. De ah que, estudiar el asunto con simples
fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del

caso (tmese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los

documentos pblicos y privados artculos 369, 370 y 379 del Cdigo Procesal
Civil. (Dictamen N C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).
La Procuradura General de la Repblica ha sido conteste en afirmar que ()
conforma parte de la garanta constitucional citada [el debido proceso] el orden
en la tramitacin del procedimiento."
(Vase al respecto, verbigracia opinin jurdica N O.J.-060-98 del 15 de julio
de 1998, y los dictmenes nmeros C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000
del 20 de noviembre ambos del ao 2000).

II- CONSIDERACIONES GENERALES EN TORNO A LA NULIDAD

ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA Y EL PLAZO DE CADUCIDAD QUE
PESA SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD ANULATORIA.
La potestad contemplada en el numeral 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica supone un trmite que ha de seguir la Administracin
para volver sobre un acto propio de derechos subjetivos. Precisamente por esta
excepcionalidad, es que se torna necesario determinar en cada caso en
concreto los requisitos para que se configure una nulidad, que adems de
absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.
De conformidad con los artculos 158 incisos 1) 2) 3) y 159 inciso 1) de la Ley
General de la Administracin Pblica, el criterio seguido para establecer la
nulidad del acto administrativo, est referido a la falta, defecto o desaparicin
de algn requisito o condicin del acto administrativo, igual al acto que sea
sustancialmente disconforme u ocasiones cualquier infraccin al ordenamiento
jurdico. Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que
constituirn vicios del acto que pueden acarrear su nulidad ( Procuradura
General de la Repblica. Dictamen N C-055-2000 del 20 de marzo del 2000.)
En el ordenamiento jurdico costarricense, se contemplan tres categoras de
nulidades de los actos administrativos, distinguiendo entre nulidad relativa,
nulidad absoluta, y nulidad absoluta, evidente y manifiesta. La regulacin de
stas, se encuentra contenida en los numerales 167, 166 y 173
respectivamente de la Ley General de la Administracin Pblica.
Acerca de los aspectos caractersticos de estos tipos de nulidades, el
Lic. Eduardo Ortiz Ortiz precis lo siguiente:
1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente- desde el ngulo real o
jurdico- un elemento del acto.
2. Hay a la inversa nulidad relativa
sustancialmente viciado o es imperfecto.

cuando

algn

elemento

est

3. Habr nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un

elemento existente es tan grave que impide la realizacin del fin del acto, como
si faltara totalmente un elemento esencial de ste.
4. En todo caso de duda, se debe estar por la solucin ms favorable a la
conservacin y eficacia del acto. ( ORTIZ ORTIZ (Eduardo), Nulidades del
acto administrativo en la Ley General de la Administracin Pblica (Costa Rica)
en
Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo,
Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, pag. 445.)
Ahora bien, debemos indicar las caractersticas especiales de la nulidad, para
que adems de absoluta sea evidente y manifiesta. Al respecto, la
Procuradura General de la Repblica ha indicado:
En forma acorde con el espritu del legislador y con el significado de los
adjetivos evidente y manifiesta, debe entenderse que la nulidad absoluta
evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera
clara, sin que exija un proceso dialctico su comprobacin por saltar a primera
vista.
Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las
nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categoras de
nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta
evidente y manifiesta.
La ltima categora es la nulidad de fcil captacin y para hacer la diferencia
con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad
absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de
comprobacin, comprobacin cuya evidencia y facilidad constituyen el
supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que,
dentro de nuestro derecho, podemos denominar la mxima categora anulatoria
de los actos administrativo (...) ( Dictamen C- 140-87 del 14 de julio de 1987).
Y ello, as en consideracin al hecho de que dicha figura jurdica fue tomada,
de acuerdo con los propios redactores del proyecto respectivo lo cual tambin
se apunta en el referido dictamen del derecho espaol. En definitiva, como
consecuencia de lo expuesto en el pronunciamiento de mrito podemos
concluir que este tipo de nulidad est referida a la existencia de vicios del acto
que sean notorios, claros, de fcil captacin, donde no se requiere de mayor
esfuerzo y anlisis para su comprobacin, ya que el vicio es evidente,
ostensible, manifiesto y de tal magnitud y consecuencia, que hace que la
declaratoria de nulidad absoluta del ato sea consecuencia lgica, necesaria e
inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que
padece el acto de que se trate(...). ( Dictamen C-062-88 de 4 de abril de 1988).

As tenemos que el requisito mnimo para que exista una nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, es la ausencia total real o jurdica de uno o varios
elementos constitutivos del acto, para luego determinar si esa ausencia es de
tipo evidente y manifiesta. (Dictamen C-024-94 del 10 de febrero de 1994).
La nulidad absoluta evidente y manifiesta es de fcil captacin y para hacer la
diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de
nulidad absoluta, evidente y manifiesta cuando se halle muy lejos de saltar a la
vista, comprobacin cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto
sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de
nuestro derecho, podemos denominar la mxima categora anulatoria de los
actos administrativos (...) (Dictamen C-121-95 del 1 de junio de 1995, en igual
sentido dictmenes C-025-96 del 13 de febrero de 1996, y C-200-90 del 5 de
diciembre de 1990).
Debemos, por otro lado, tener presente que esta Procuradura ha hecho suyo
el criterio expresado por el Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 1961
que reproduce GARRIDO FALLA, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta
es aquella ... declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera
confrontacin del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de
acudir a la interpretacin o exgesis. -el destacado no es del orginal- (Tratado
de Derecho Administrativo, v. I, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1982, p. 602). (Dictamen C-037-95 del 27 de febrero de 1995).
Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo
implica la ausencia de un elemento esencial, sino tambin que el mismo tenga
una caracterstica especial, cual es su notoriedad y claridad, razn por la cual
no se requiere un esfuerzo y anlisis profundo para su comprobacin.
(Dictamen C-051-96 del 28 de marzo de 1996).
Por su parte, sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en igual
sentido, mediante voto N 1563-91 del 14 de agosto de 1991, indic:
(...) un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por
la propia administracin, cuando se est en presencia de una nulidad absoluta,
manifiesta y evidente. Por manera que no se trate de cualquier nulidad
absoluta, sino de aqulla que se encuentre acompaada de una nota especial y
agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fcilmente, lo
que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello.
De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administracin
debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez.
Precisamente sobre esa notoriedad de los vicios del acto administrativo en la
nulidad absoluta evidente y manifiesta, es donde radica la diferencia ms
significativa con la nulidad absoluta, pues la nulidad es tan perceptible a simple
vista que hace que la declaratoria de nulidad del acto sea consecuencia lgica,
necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios
graves que padece el acto que se trate; es decir el vicio del acto administrativo
es de tal magnitud que su percepcin es fcilmente verificable.

Bajo esa tesitura, la interpretacin que se le ha dado al numeral 173 denota

que la caracterstica que debe tener la nulidad que afecta el acto administrativo
debe ser evidente y manifiesta, o sea que no requiere de mayor esfuerzo
intelectual para constatar la contradiccin entre el bloque de legalidad aplicable
al caso en estudio y la forma en que dicha legalidad ha sido vulnerada por el
acto administrativo.
Por otra parte, a efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta
en va administrativa, tal y como lo dispone el inciso 3 del artculo 173, el acto
final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el
que se hayan observado los principios y las garantas del debido proceso y se
haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".
En ese sentido, la Administracin interesada debe cumplir con el procedimiento
administrativo previsto en el artculo 308 y siguientes de la citada Ley General,
dando cabal cumplimiento a los principios del debido proceso.

En relacin con la obligatoriedad de observar las reglas del debido

proceso en los procedimientos donde se ventile la nulidad de actos
propios declarativos de derechos, la Sala Constitucional ha sido clara en
sealar:
"(...) tratndose de actos que declaran derechos, la posibilidad de declararlos
nulos encuentra en el ordenamiento ciertos lmites temporales y formales, sin
cuya atencin la Administracin no puede lograr el propsito que persigue. En
esta materia, el principio del debido proceso es fundamental (...) Es preciso que
se garantice al posible o posibles afectados el derecho de audiencia, de
defensa, de ofrecer prueba, de acceso al expediente y, finalmente, de recurrir
de lo resuelto en cuanto al fondo, todo ello es constitutivo de lo que se engloba
dentro del debido proceso, de manera que en el caso concreto, echndose de
menos esas circunstancias en lo actuado por la entidad demandada, la accin
deviene procedente a la luz de lo estatuido por los artculos 39 y 41 de la
Constitucin Poltica, (...)."
(Sentencia n 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991).
Por otra parte, la potestad anulatoria con que cuenta la Administracin para
llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 debe
ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de ese
artculo 173. Valga acotar que, es un plazo de caducidad y no de prescripcin,
por lo cual resulta ininterrumpible. De ah que:
Aunque sea en forma breve, conviene recordar que la "caducidad determina
la extincin de acciones o de derechos por el transcurso del plazo en que han
de ejercitarse o hacerse valer. En este sentido su finalidad coincide con la
prescripcin extintiva: se trata de poner trmino a la incertidumbre jurdica,
estableciendo a tal fin un lmite temporal para hacer valer los propios derechos

(SSTS 30-4-40, 25-9-50 y 30-5-84); tambin es idntico su efecto extintivo

(STS 26-6-74).
Dejando aparte estos puntos en comn, el rgimen jurdico de la caducidad se
ha caracterizado tradicionalmente por unas notas propias que la distinguen de
la prescripcin. Las dos ms recordadas por doctrina y jurisprudencia son:

a.
Que no es susceptible de interrupcin ni suspensin, producindose
automticamente por el paso del tiempo. Abundando en esto el TS ha
destacado que as como sta [la prescripcin] tiene por finalidad la extincin de
un derecho ante la razn subjetiva de su no ejercicio por su titular en la
caducidad se atiende slo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del
plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de
ndole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y nicamente dentro
de l, puede realizarse un acto con eficacia jurdica (STS 25-5-1979, muy
similar a la de 11-5-66).
b.
Que no es preciso que sea alegada por aquel a quien beneficia, ya
que es apreciable de oficio por el juez (STS 25-5-79, con cita de otras).

A estas notas de la caducidad frente a la prescripcin hay que aadir su

carcter irrenunciable."
ENCICLOPEDA JURDICA BSICA, op. cit., pgina 857.

Por su parte, GIULIANI FONROUGE nos recuerda que a la caducidad no se le

aplican las reglas de la interrupcin y de la suspensin de la prescripcin ni las
referentes a los impedimentos ratione initii (falta de noticias, dolo, violencia),
porque en cada disposicin que se establece una caducidad, se determina con
precisin el momento en que comienza a correr. GIULIANI FONROUGE
(Carlos M.) y otra. Procedimiento Tributario. Editorial Depalma, Buenos AiresArgentina, 5 edicin, 1992, pginas 353 y 354. (Procuradura General de la
Repblica. Opinin Jurdica N O.J.016-2001 del 22 de febrero de 2001).

En relacin con lo expuesto, en el dictamen N C-044-95 del 8 de marzo

de 1995, esta Procuradura precis:

5.De lo expuesto hasta aqu podemos tener por establecido lo siguiente: a) que la
va contemplada por la normativa comentada para que la Administracin pueda
anular en sede administrativa sus propios actos declaratorios de derechos sin
acudir al juicio contencioso de lesividad, tiene un carcter excepcional. b) que
el trmino para efectuar la declaratoria de nulidad del acto es de caducidad, y
por ello, opera hasta tanto sta se haga efectiva por parte de la Administracin;
en este caso, la propia declaratoria de nulidad del nombramiento. c) La
interposicin de un recurso de amparo no tiene la virtud de interrumpir ni
suspender el plazo de caducidad que comienza a contarse desde la emisin
del acto presuntamente nulo. 6.- Las anteriores consecuencias son
congruentes con el fin que inspira la normativa que regula esta potestad, cual
es brindar seguridad jurdica a los administrados a cuyo favor se hayan
declarado derechos subjetivos de algn tipo a travs de un acto administrativo.
Ello requiere indefectiblemente que el trmino para hacerlo sea absolutamente
rgido, pues de lo contrario, habra total incertidumbre y se vera
desnaturalizado el lmite que se establece precisamente a travs del plazo de
los cuatro aos, a fin de que no se vea sujeto a circunstancias de cualquier
naturaleza que pudieran presentarse durante los trmites previos a la
declaratoria de nulidad, -sea el desarrollo del proceso administrativo ordinario y
la solicitud de criterio a este Despacho-, gestiones que de ningn modo tienen
la cualidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo en
cuestin".(Vase al respecto, en sentido similar los dictmenes C-182-89 de 4
de octubre de 1989; C-032-92 de 17 de febrero de 1992; C-111-93 de 24 de
agosto de 1993; C-117-95 de 31 de mayo de 1995; C-141-95 de 21 de junio de
1995; C-030-96 de 19 de febrero de 1996, C-037-99 de 11 de febrero de 1999;
C-052-2000 y C-050-2000 ambos del 16 de marzo del 2000).
Aunado a ello, tngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda
iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto
preparatorio del final que ser aquel en que se decida sobre la existencia de la
nulidad. Unicamente con la emisin de ese acto final es que se evita el
acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro aos establecido en el
mencionado inciso 5) del artculo 173 de la Ley General de la Administracin
Pblica. En ese sentido, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad,
ste es ininterrumpible, por lo que la decisin de la Administracin de iniciar el
procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el
plazo previsto en el inciso 5) del artculo 173.
Por consiguiente, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad
de revisin oficiosa de la Administracin, por lo que los actos que han conferido
derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.

III- COMENTARIO FINAL

Con el fin de que se tenga presente, se recuerda que mediante

dictamen N C-065-2004, de fecha 24 de febrero del 2004, esta Procuradura le
seal a esa Municipalidad que el Alcalde Municipal no es el jerarca
administrativo para los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, evidente
y manifiesta, sino que ello le corresponde al Concejo Municipal, por ser el
rgano administrativo de mayor jerarqua dentro de la estructura municipal. Al
respecto, en el citado dictamen se indica:

II.El rgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo

Municipal.
() Debemos comenzar por sealar, que el artculo 173 de la Ley General de
la Administracin Pblica fue reformado por Ley N 7871 de 21 de abril de
1999, disponindose en cuanto a la competencia lo siguiente:
"(...) 2. - Cuando se tratare de la administracin del Estado, el rgano
constitucional superior que emiti el respectivo acto deber declarar la nulidad.
En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designar al rgano
director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes pblicos o
Poderes del Estado, deber declarar la nulidad cada jerarca administrativo.
Contra lo resuelto por ellos, solo cabr recurso de reconsideracin o de
reposicin. Con la resolucin de los recursos se dar por agotada la va
administrativa".
A raz de esa modificacin, este rgano superior consultivo estim necesario
emitir la circular PGR-1207-2000 de 16 de agosto del 2000, para definir
algunos de los alcances del citado numeral. Al respecto, en lo que interesa, se
indic lo siguiente:
"Por ltimo, en relacin con el jerarca administrativo de los otros entes pblicos
o Poderes del Estado, el rgano asesor interpreta que el rgano competente
para declarar la nulidad, en principio, es el mximo jerarca de la institucin. No
otra cosa puede interpretarse de la frase "contra lo resuelto por ellos, slo
cabr recurso de reconsideracin o reposicin". No obstante lo anterior, es
necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en
nuestro ordenamiento jurdico, investigar en cada ley especial con el fin de
precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posicin de
jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara
la posibilidad de apelacin contra los actos de un jerarca administrativo, que
obviamente no sea el jerarca mximo del ente, en este supuesto la declaratoria
le correspondera a ese rgano y no al superior".

Por lo tanto, en cada caso se requiere interpretar cul rgano es el jerarca

administrativo. Y en el caso de las Municipalidades, ya esta Procuradura
General ha vertido el criterio sobre cul es ese rgano, y al efecto determin
que es el Concejo Municipal.
Lo anterior, en virtud de que a folio N 000 del expediente administrativo de
marras, se observa que el seor Alejandro Hidalgo Carballo, Alcalde de la
Municipalidad de Moravia, mediante oficio N D.AM.M.00070-2004, de fecha 16
de enero del 2004, nombra a la Asesora Legal de esa Municipalidad como
rgano director en el caso que nos ocupa, al disponer:
En atencin al oficio en referencia, sobre escrito de queja y solicitud de
investigacin planteada por la seora Mara Antonieta Segura Bolaos,
portadora de la cdula de identidad No. 1-685-406, contra: patente otorgada a
favor (sic) Ana Cecilia Lpez Cerdas, en el Barrio La Fabiola, me permito
manifestar, que considero atinada su recomendacin, en consecuencia nombro
a su Asesora Legal como rgano director a efecto de averiguar la verdad real
de los hechos evaluar la posibilidad de que exista una nulidad evidente y
manifiesta en el otorgamiento de la patente supraindicada.
De esa manera, el Alcalde no tena competencia para dicho nombramiento.

IV- CONCLUSION

De conformidad con lo expuesto, al existir vicios substanciales en la

instruccin del procedimiento administrativo relacionado con la anulacin del
otorgamiento del uso de suelo y patente comercial a la seora Ana Cecilia
Lpez Cerdas , este rgano se encuentra imposibilitado para emitir dictamen
sobre la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta,
hasta tanto se subsanen por parte de la administracin activa los vicios
apuntados, y en el tanto se est dentro del plazo de los cuatro aos a que
alude el inciso 5) del supracitado numeral 173.
De la seora Secretaria del Concejo Municipal de la Municipalidad de
Moravia, deferentemente suscribe,
Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy
Procuradora Adjunta

Adjunto: El expediente administrativo.

ACACHA.

C-296-2006
21 de julio de 2006

Master
Guillermo Ziga Chvez
Ministro
Ministerio de Hacienda
S.

D.

Estimado seor Ministro:

Con la aprobacin de la seora Procuradora General de la Repblica, nos es

grato referirnos al oficio N DM-028-2006 de fecha 9 de enero de 2006, suscrito
por el entonces Ministro de Hacienda Lic. David Fuentes Montero, recibido en
esta Procuradura el da 17 del mismo mes, redistribuido y asignado a la
suscrita el da 29 de junio del ao en curso, en el cual se expone:
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica y a tenor de lo ordenado por este Despacho, mediante
resolucin N 050-2005 [1] de las ocho horas del nueve de enero del dos mil
seis, adjunto se le remite el expediente administrativo conformado por 112
folios tiles correspondiente al procedimiento administrativo seguido, con la
finalidad de determinar si en la emisin de la nota de exoneracin N 11049 de
fecha 11 de junio del 2003, existen vicios que eventualmente ameriten su
declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifesta.

I-

CONSIDERACIN PRELIMINAR.

En atencin a una solicitud similar a la que nos ocupa, esta Procuradura emiti
el dictamen No. C-064-2006 del 20 de febrero del 2006, en el que se manifest
en lo que interesa- lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, estima la Procuradura General que existe un vicio
de procedimiento que deviene en lesivo de la garanta de defensa de la
sociedad annima que ha fungido como parte en el expediente. Nos referimos,
concretamente, a la circunstancia que se presenta con la existencia de una
certificacin emanada del Registro Pblico de la Propiedad de Bienes Muebles
(ver hecho 3 de los Antecedentes), documento pblico que sirvi de base
para la tramitacin de la nota de exoneracin que ahora se pretende declarar
absolutamente nula. Si bien es cierto que existen sobrados motivos como para
dudar de su validez y conformidad con el Ordenamiento Jurdico (ver, al efecto,
el oficio CRPM-204-2005 de fecha 18 de agosto del 2005, del Coordinador
General del Registro Pblico de la Propiedad Mueble, citado en el hecho 7 de
los Antecedentes), tambin lo es que no existe pronunciamiento de instancia
judicial que as lo declare (artculo 359 del Cdigo Penal), razn por la cual
debe estarse a la presuncin de validez de tal documento. ()
Las circunstancias referidas en el prrafo anterior nos llevan a concluir
que el tema de la falsedad del documento pblico (certificacin) deba,
necesariamente, ser establecida previamente, y por los mecanismos legales
pertinentes sentencia judicial, de la sede penal, con autoridad de cosa
juzgada-, al inicio del procedimiento administrativo ordinario. La ausencia de
esa acreditacin impide, por un lado, que la imputacin de los motivos en que
se sustenta la presuncin de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, encuentre
plena justificacin (a contrario sensu, no puede simplemente desconocerse el
valor de la certificacin, por ms elementos que hagan dudar de su validez;
entonces tampoco podra servir como elemento de conviccin ni para esta
Procuradura, ni para el rgano decisor, sobre la existencia del vicio de nulidad
que regula el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica).
Pero, adems, pone en una situacin de evidente desventaja al administrado
que es parte del proceso, puesto que, con base en la presuncin de falsedad,
se sustenta a su vez el criterio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. De
suerte tal que el administrado deba probar un hecho que est amparado a una
presuncin de legalidad, lo cual evidentemente transmuta el principio de carga
de la prueba (artculo 317 del Cdigo Procesal Civil). ()
Con vista en lo anterior, es dable concluir que existe un vicio de
legalidad en la tramitacin del procedimiento ordinario administrativo que incide
en el derecho de defensa de la parte investigada, en tanto la existencia de una
presuncin sobre la falsedad de un documento pblico que sea motivo
(artculo 133 de la Ley General de la Administracin Pblica) del acto
administrativo cuya nulidad absoluta, evidente y manifiesta se discute, acarrea
una prejudicialidad, que obliga a que la Administracin cuente con el
pronunciamiento jurisdiccional que se pronuncie sobre dicho vicio del
documento pblico. Dicha sentencia con autoridad de cosa juzgada material
sustentara el argumento sobre el vicio que contiene el acto declaratorio de
derechos, y, de all, se podra llegar a la etapa de la declaratoria nulidad
absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, con las consecuencias
pecuniarias que, en un supuesto de exoneracin de tributos, ello pueda
acarrear para el administrado. Lo contrario, tal y como sucede en el caso que
nos ocupa, implica que la Administracin parte de un supuesto que desconoce
el valor legal de un documento pblico, y, en consecuencia, torna en espurio el

medio de acreditacin que permitira pronunciarse sobre el carcter evidente y

manifiesto del vicio de legalidad que se achaca a la nota de exoneracin N
07427 del 9 de abril del 2003. En virtud de lo expuesto, debemos
pronunciarnos en el sentido de que no es posible emitir el dictamen favorable
sobre el vicio apuntado, tal y como lo precepta el inciso 1 del artculo 173 de
la Ley General de la Administracin Pblica. (La negrita corresponde al
original).
Interesa a esta Procuradura precisar que, a diferencia del anterior
caso, en el presente asunto la base para la tramitacin de la nota de
exoneracin cuya nulidad se pretende, la constituye una certificacin notarial
(visible a folio 94 del expediente administrativo), emitida a tenor del artculo 110
del Cdigo Notarial que dispone:

ARTCULO 110.Potestad certificadora

Los notarios podrn extender, bajo su responsabilidad, certificaciones
relativas a inscripciones, expedientes, resoluciones o documentos
existentes en registros y oficinas pblicas, as como de libros, documentos
o piezas privadas en poder de particulares. Para este fin, pueden utilizar
fotocopias. En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica
literalmente, en lo conducente o en relacin.
Si lo certificado fueren documentos privados, el notario debe dejar copia
autntica en el archivo de referencias, con indicacin del solicitante y de la hora
y fecha en que se expidi.
En estas certificaciones, podrn corregirse errores materiales o subsanarse
omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones, lo cual debe
advertirse.
Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes, los
timbres o derechos que deban cubrirse, como si las certificaciones fueran
expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales. Para
todos los efectos legales, esas certificaciones tendrn el valor que las
leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas
dependencias, mientras no se compruebe, con certificacin emanada de
ellos, que carecen de exactitud sin que sea necesario, en este caso, argir
falsedad.
El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos, aparte de las
responsabilidades penales y civiles, ser sancionado disciplinariamente.
En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares ser
aplicable, en lo pertinente, el artculo 107. (La negrita es nuestra).

En virtud de lo anterior, en la especie al haberse emitido certificaciones del

Registro Pblico de la Propiedad de Bienes Muebles (folios 32 a 35 del
expediente administrativo y las que se indican en el informe de Auditoria a folio
8) que comprueban la inexactitud de la certificacin notarial en cuanto a la
descripcin de la carrocera del vehculo involucrado, no resulta necesario
argir la falsedad de dicha certificacin, es decir, a diferencia del caso tratado
en el dictamen supra transcrito, en ste no se requiere pronunciamiento judicial
que declare la falsedad del documento pblico.
Por lo expuesto, no se resuelve ahora en los mismos trminos que en el
antecedente mencionado.
Finalmente, no se omite indicar que en relacin con un caso como el que ahora
nos ocupa, esta Procuradura emiti el dictamen No. C-072-2006 del 27 de
febrero del 2006. Si bien en esa oportunidad, se seal como un vicio que el
procedimiento no se instaur para declarar la nulidad, absoluta evidente y
manifiesta, sino para establecer la existencia de vicios que ameritaran declarar
esa nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el presente asunto se omite el
sealamiento de dicho vicio, en tanto an cuando el acuerdo N DM-061-2005
del 10 de agosto del 2005, por el cual el seor Ministro de Hacienda decide
nombrar un rgano director para el asunto de marras, no contiene la redaccin
ms adecuada en cuanto a la clara determinacin del objeto del proceso, se
considera que en sta s se consigue plasmar la decisin de iniciar el
procedimiento que establece el numeral 173 de la Ley General de la
Administracin Publica (en adelante LGAP).
Lo anterior no obsta para que la Administracin en futuras ocasiones,
establezca con precisin que el procedimiento se inicia para declarar la nulidad
absoluta, evidente y manifiesta de determinado acto, conforme al numeral
supra citado.

II-

IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL CRITERIO SOLICITADO.

A efectos de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en va

administrativa, tal y como lo dispone el inciso 3 del artculo 173 de la LGAP el
acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario,
en el que se hayan observado los principios y las garantas del debido proceso
y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas".

La Administracin interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo

ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP,
dando cabal cumplimiento a los principios y garantas del debido proceso ,
procedimiento que debe ser constatado por esta Procuradura por medio del
respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado

cronolgicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se

nos remita.
La Sala Constitucional ha sido conteste en afirmar que los principios del
debido proceso extrables de la Ley General y sealados por esta Sala en su
jurisprudencia, son de estricto acatamiento obligatorio por las autoridades
encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por
objeto o produzca un resultado sancionador." (Voto N 2945-94 de las 8:12
horas del 17 de junio de 1994).
As, el procedimiento administrativo es de acatamiento obligatorio para la
Administracin Pblica por cuanto "... los rganos administrativos actan
sujetndose a reglas de procedimiento predeterminadas, de modo que el
cumplimiento de las normas de procedimiento, es, por lo tanto, un deber de los
rganos pblicos ... Esta obligatoriedad general de los procedimientos
instituidos resulta indispensable y debe ser mantenida con verdadera
obstinacin, puesto que las brechas que se abran contra ese principio, al
permitir la discrecionalidad o mejor an la arbitrariedad de la administracin en
este campo, constituirn ataques dirigidos contra el objeto mismo del
procedimiento administrativo, contra sus finalidades de eficiencia, acierto, y
correccin y garanta jurdica, instituidas a favor de los administrados."
(ESCOLA, Hctor Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1973, pginas 12-27).
En ese sentido, esta Procuradura ha insistido en que si dentro del desarrollo
del procedimiento administrativo se patentiza algn tipo de violacin al derecho
de defensa contenido dentro del principio del debido proceso, la Administracin
debe anular el respectivo acto, as como las actuaciones y resoluciones
posteriores, fase procesal a la que se debe retrotraer dicho procedimiento, en
virtud de que el incumplimiento total o parcial de las pautas ordenatorias del
procedimiento administrativo acarrea sanciones jurdicas reparatorias de la
antijuricidad en procura de la salvaguarda de la sanidad del derecho. (DROMI,
Jos Roberto, El Procedimiento Administrativo, Madrid, Editorial del Instituto de
Estudio de la Administracin Local, 1986, p. 59).
Reafirmndose con ello que el rgano director debe observar las
formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causar
nulidad de lo actuado en los trminos del artculo 223 de la Ley General de la
Administracin Pblica. (Vase al respecto el dictamen N C-173-95 del 7 de
agosto de 1995.)
Teniendo como parmetro lo expuesto, despus de analizar el expediente en el
que se llev a cabo la gestin que nos ocupa, lamentablemente este rgano
Asesor no puede acceder a la peticin planteada por ese Ministerio, debido a la
existencia de vicios en la tramitacin del procedimiento ordinario
correspondiente, situacin que debe ajustarse a Derecho como requisito previo
a emitir el dictamen solicitado.

A)
DECISION E INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
DEFECTUOSA INTIMACIN E IMPUTACIN POR AUSENCIA DE LOS
MOTIVOS POR LOS CUALES SE CONSIDERA QUE EL ACTO
ADMINISTRATIVO CONTIENE VICIOS DE NULIDAD ABSOLUTA,
EVIDENTE Y MANIFIESTA.

Es de rigor que desde el inicio del procedimiento administrativo se indique

correctamente el objeto, carcter y fines del proceso, a fin de que el afectado
tenga pleno conocimiento del acto declaratorio de derechos, debidamente
individualizado y que conste fehacientemente en el respetivo expediente
administrativo, que se pretende declarar su nulidad absoluta, evidente y
manifiesta. (Vase, entre otros, los dictmenes nmeros C-211-2004 del 29 de
junio y C-263-2004 del 09 de setiembre, ambos del 2004 y C-013-2005 del 14
de enero y C-391-2005 del 15 de noviembre, ambos del 2005).
Asimismo, resulta necesario que el rgano decisor establezca desde el
principio en la resolucin de nombramiento del rgano director- los reproches
jurdicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se
pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las
posibles consecuencias jurdicas de dicha anulacin (sobre el particular - entre
otros - los dictmenes nmeros C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9
de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18
de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-3372005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15
de noviembre , del ao 2005).
Bajo este contexto, como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades,
necesariamente el objeto, el carcter y los fines del procedimiento
administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolucin
administrativa por la cual se nombra al rgano director. (Dictamen N C289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del
original).
Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones
del rgano decisor delimitan el mbito de accin del rgano director, no
pudiendo ste ltimo suplir la voluntad del primero. (Vase entre otroslos dictmenes nmeros C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de
agosto, ambos del 2005).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el seor Ministro de Hacienda, en ese
entonces Lic. Federico Carrillo Zrcher, mediante acuerdo N DM-061-2005 del
10 de agosto del 2005, decide nombrar un rgano director para el siguiente
procedimiento:
() a fin de establecer si en la emisin de la nota de exoneracin N 11049
emitida el 11 de junio del 2003 emitida por el Departamento de Exenciones de
la Direccin General de Hacienda, existen vicios que ameriten declarar la
existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto. A

disposicin del rgano Director del Procedimiento se encuentra en la Direccin

Jurdica el legajo que conforma el expediente administrativo levantado al
efecto. Comunquese y Notifquese.(Folios 12 al 18 del expediente administrativo).

En relacin con lo anterior, es importante destacar varios vicios:

1) No se establecieron los motivos por los cuales se considera que el acto que
se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y
las posibles consecuencias jurdicas de dicha anulacin, que- tal y como
indicamos lneas atrs- deben sealarse desde el acto de nombramiento del
rgano director, en virtud de que ste no puede suplir la voluntad del rgano
decisor. Si bien, en la parte considerativa de la resolucin supra transcrita, se
consignaron las inconsistencias detectadas por el informe de Auditoria INFDGAI-015-2005 de junio del 2005 (visible a folios 2 al 11 de expediente
administrativo), lo cierto del caso, es que la referida resolucin se limit a
sealar en su punto m) lo siguiente:
Que segn seala la Direccin General de la Auditoria Interna en el informe de
marras de acuerdo a la informacin certificada por el Registro Pblico, el
vehculo antes citado, es de carrocera obras civiles, lo que no coincide con la
caracterstica agropecuaria, por lo que la citada exoneracin sera
improcedente, conforme al artculo primero de la Ley No. 7396 del 3 de mayo
de 1994 (,,,). (Folio 15 del expediente administrativo).
Como se aprecia, si bien podra afirmarse que se detall el vicio de legalidad
que aquejaba al acto administrativo, resulta incuestionable que la resolucin
fue omisa en realizar las consideraciones fcticas y jurdicas del por qu dicho
vicio reuna la calidad de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, la
Administracin no puso en conocimiento del administrado de una manera
oportuna, expresa, precisa y clara, los motivos por los cuales consideraba que
el vicio apuntado resultaba susceptible de una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta, y que por ende le era aplicable el artculo 173 de la LGAP.
En iguales trminos al tener delimitada la competencia-, se dict la resolucin
del rgano director que daba apertura al procedimiento (visible a folios 19 a 28
del expediente administrativo), producindose con ambas actuaciones una
vulneracin a los principios de intimacin e imputacin, contenidos dentro del
principio constitucional del debido proceso regulado en el numeral 41 de
nuestra Constitucin Poltica. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, refirindose a dichos principios ha sealado lo siguiente:

a) Principio de intimacin: consiste en el acto procesal por medio del cual se

pone en conocimiento del funcionario la acusacin formal. La instruccin de los
cargos tiene que hacerse mediante una relacin oportuna, expresa, precisa,
clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias
jurdicas. b) Principio de imputacin: es el derecho a una acusacin formal,
debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma
precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe tambin realizarse
una clara calificacin legal del hecho, estableciendo las bases jurdicas de la
acusacin y la concreta pretensin punitiva. As el imputado podr defenderse
de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de
simples conjeturas o suposiciones. (Voto No. 632-99 de las 10:48 horas del 29
de enero de 1999. En sentido similar, vase los votos No. 2253-98 de las 13:03
horas del 27 de marzo y el No. 2376-98 de 1 de abril ambos de 1998).
I V. El principio de intimacin pretende garantizar dos aspectos: a) que a la
persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan
origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su
defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se de una identidad entre lo
intimado y lo resuelto.. (Voto No. 955-95 de las 10:30 horas del 17 de febrero
de 1995).
En esa misma direccin este rgano Asesor en el dictamen No. C-342-2005,
del 3 de octubre del 2005, seal:
En relacin con la importancia y caracterstica de la intimacin, esta
procuradura se ha pronunciado reiteradamente. As, por ejemplo, lo dicho en
dictamen C-246-2003:
En este sentido, debe darse especial atencin a los requisitos de la citacin,
segn los artculos 249 y 254 de la Ley General de la Administracin Pblica.
Y, dentro de estos requisitos, a la intimacin, que implica, entre otros aspectos,
asegurarse que la parte citada pueda conocer con precisin cul es el acto que
se pretende anular y cules son los reproches que fundamentaran la eventual
declaratoria de la nulidad. No es suficiente, en todo caso, el reproche de la
mera ilegalidad de un acto, debe fundamentarse igualmente la calidad del
vicio que supuestamente lo adecua a la hiptesis de la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta, ya que la concurrencia de esta es la que justificara
el ejercicio de la Potestad de Anulacin de los Actos Propios en un caso
concreto. (El subrayado no es del original).

Y, en dictamen N C-046-2004, del 20 de enero del 2004, se indic:

Se nota con facilidad que no se dio ninguna motivacin jurdica de la
supuesta ilegalidad del acto que se pretende anular. Tampoco se hizo
ninguna precisin razonada del por qu la Administracin considera que
en el caso concreto puede concurrir una nulidad absoluta, evidente y
manifiesta.

Podemos corroborar que se comunica el objeto del procedimiento reprochando

la supuesta ausencia de uno de los requisitos que presuntamente es imperativo
segn el Manual de Puestos del Ministerio de Agricultura y Ganadera pero se
hace ninguna fundamentacin jurdica (naturaleza jurdica de ese cuerpo
normativo, carcter imperativo, normas legales presuntamente infringidas...).
Menos an se hace un reproche sobre las caractersticas de la nulidad
investigada, caractersticas que supuestamente la adecuan a la hiptesis
de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta.
La precisin de los actos objeto de examen es indispensable para el efectivo
ejercicio de la Defensa e, igualmente, para delimitar el campo dentro del cual
este rgano superior consultivo tcnico jurdico debe ejercer su atribucin, en
aplicacin del artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica y la
Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica. (Los subrayados
no son del original).
Como puede verse, este rgano consultivo ha interpretado el numeral 249 de la
LGAP en el sentido de que, en los casos de la potestad administrativa de
anulacin, las formalidades de la citacin, acto que contiene la intimacin,
exige que en ella se exprese con claridad las razones y fundamentos
jurdicos relativos al carcter absoluto, evidente y manifiesto, de la
nulidad del acto.
As, en la medida en que la anulacin en va administrativa es slo para actos
cuyo vicio de legalidad es especialmente grave por dar lugar una nulidad
absoluta que, adems, debe ser evidente y manifiesta, no es suficiente indicar
en que consiste la ilegalidad que aqueja al acto. Si en la citacin no se dan
las razones y fundamentos jurdicos en virtud de los cuales se considera
que el vicio de legalidad da lugar a una nulidad absoluta del acto con las
razones por las cuales se estima que tal nulidad es evidente y manifiesta,
la intimacin es defectuosa al punto de provocar indefensin al
administrado. Ello es importante porque en este tipo de procedimiento el
administrado ejerce la defensa de sus derechos frente a tales
razonamientos y argumentos jurdicos, no frente a aquellos referidos a
cualquier tipo de ilegalidad.
En otras palabras, para ejercer debidamente su defensa, el administrado
debe saber desde la citacin con base en que razones y argumentos
jurdicos la administracin considera que el acto que va a anular y que le
otorga o declara a su favor derechos subjetivos, es absolutamente nulo
en forma evidente y manifiesta, porque sera con base en tales razones y
argumentos jurdicos que la administracin fundamentara el acto final de
anulacin.
En el caso subexmine, la citacin explica cul son los actos que pretende
anular por la va dispuesta en el numeral 173 de la LGAP y seala que tales
actos son ilegales por contravenir las disposiciones normativas sobre
zonificacin dictadas por la municipalidad de San Jos. Incluso, de la citacin
queda claro que la administracin estima que el vicio que aqueja dichos actos
da lugar a una nulidad absoluta que adems, supone evidente y manifiesta,

puesto que enmarca el procedimiento ordinario cuya instauracin comunica al

administrado dentro del proceso regulado por el citado numeral 173. Pero, en
ningn momento explica porque considera que los actos que pretende
anular adolecen de nulidad absoluta y porque considera que dicha
nulidad es, adems de absoluta, evidente y manifiesta. En este sentido, la
intimacin contenida en la citacin es defectuosa y genera indefensin al
administrado lo que constituye un vicio que da lugar a la eventual nulidad
de la citacin (artculo 254, LGAP) y, con ello, del procedimiento seguido,
razn por la cual resulta improcedente emitir el dictamen solicitado. (La
negrita no es del original).
As las cosas, es claro que ni en la resolucin N DM-061-2005 del 10 de
agosto del 2005, en la cual se nombra al rgano director, ni en la resolucin de
ste ltimo que dispone la apertura del proceso y cita al administrado a la
comparecencia oral y privada, se establecieron los motivos razones y
fundamentos jurdicos- por los cuales consideraba la Administracin que en el
acto que aqu se pretende anular concurran vicios de nulidad absoluta,
evidente y manifiesta. Ello, como bien se explic en el dictamen arriba
transcrito, acarrea ineludiblemente una indefensin al administrado al
impedrsele ejercer efectivamente su derecho de defensa, e impide a esta
Procuradura rendir el dictamen que se solicita.
2) Como mencionamos lneas atrs, la resolucin inicial del procedimiento, en
este caso la N DM-061-2005 del 10 de agosto del 2005, delimita el mbito de
accin del rgano director, razn por la cual resulta necesario que el rgano
decisor quien posee la competencia para ello- determine con claridad contra
quien se debe dirigir el procedimiento, puesto que de no ser as, quedara tal
decisin al criterio discrecional del rgano director, quien no posee
competencia para actuar en ese sentido. En esa inteligencia, cabe recordar que
el inciso 3) del artculo 173 de la LGAP, precepta que Antes de anular los
actos referidos en este artculo, el acto final debe estar precedido por un
procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los
principios y las garantas del debido proceso y se haya brindado audiencia a
todas las partes involucradas.
Lo anterior resulta de obligatoria observancia, toda vez que conforme dispone
el inciso 6) Ibdem: La anulacin administrativa de un acto contra lo dispuesto
en este artculo, sea por omisin de las formalidades previstas o por no ser la
nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ser absolutamente nula.
Bajo ese contexto, a criterio de ste rgano Consultivo, es necesario que el
rgano decisor establezca expresamente las partes involucradas, contra
quienes debe seguirse el procedimiento administrativo ordinario, con respeto
de los principios y garantas del debido proceso, lo cual no sucedi en el caso
de marras.
Recordemos que, para encontrarnos en el supuesto del numeral 173 de la
LGAP, debemos estar ante un acto administrativo declaratorio de un derecho
subjetivo a favor de un administrado, por lo que deviene indispensable que el

rgano decisor indique quien es ese administrado, contra el que se debe dirigir
el procedimiento.
As las cosas, de la parte considerativa del acuerdo N DM-061-2005 del 10 de
agosto del 2005, visible a folios 12 al 18 del expediente administrativo, se
desprende que:

El 9 de junio del 2003, la Constructora Meco S.A. en su calidad de

propietaria, solicit la exoneracin sobre el vehculo placa EE 012877 (vase
punto 3 inciso a) y b) de dicho acuerdo y el folio 93 del expediente
administrativo).
El referido vehculo presuntamente fue vendido al seor Alexander Bolaos
Arce, cdula de identidad 2-353-153 [2] (vase punto 3 inciso b) de dicho
acuerdo y el folio 93 del expediente administrativo).
Segn certificacin No. 95973 del 26 de abril del 2005, emitida por el
Registro Pblico de Bienes Muebles, el citado automotor es propiedad del
seor Jos Antonio Fernndez Cartn, cdula de identidad 2-302-942 (vase
punto 3 inciso K) de dicho acuerdo).
Pese a lo que antecede, el rgano decisor no se pronunci contra quienes de
las partes supra mencionadas deba instaurarse el respectivo procedimiento, ni
consider cuales de ellas eventualmente podan verse afectadas por la
declaratoria de nulidad pretendida, sino que nicamente orden el inicio del
mismo a fin de establecer si en la emisin de la nota de exoneracin N 11049
emitida el 11 de junio del 2003 emitida por el Departamento de Exenciones de
la Direccin General de Hacienda, existen vicios que ameriten declarar la
existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto.
Es entonces el rgano director nombrado al efecto, quien en la
resolucin No. RES-ODP-TBC-001-2005, visible a folios 19 a 28 del expediente
administrativo, resolvi declarar la apertura del procedimiento a la seora
Magda Verdesia Solano, como representante de la empresa Meco S.A., y
citando al seor Jos Antonio Fernndez Cartn.
Por lo que hemos expuesto, n o cabe duda que lo resuelto por el rgano
director, en cuanto a la determinacin -a su criterio discrecional- de las partes
contra las que se deba abrir el procedimiento, implica el arrogamiento de una
competencia exclusiva del rgano decisor, quien se reitera, es el competente
para definir este extremo, as como el objeto y fines del mismo.

B)
NO SE OTORGO AUDIENCIA A LOS ADMINISTRADOS SOBRE
PRUEBAS INCORPORADAS AL PROCEDIMIENTO.

La Sala Constitucional reiteradamente ha sealado los elementos constitutivos

del debido proceso:
Particularmente ilustrativo es lo resuelto en la sentencia N15-90 de las 16:45
horas de 5 de enero de 1990:
"... el derecho de defensa garantizado por el artculo 39 de la Constitucin
Poltica y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el
artculo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamrsele en doctrina,
principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio
de contradiccin' (...) se ha sintetizado as: a) Notificacin al interesado del
carcter y fines del procedimiento; b) derecho de ser odo, y oportunidad del
interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que
entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su
alegacin, lo que incluye necesariamente el acceso a la informacin y a
los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestin de que se
trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por
abogados, tcnicos y otras personas calificadas; d) notificacin adecuada de la
decisin que dicta la administracin y de los motivos en que ella se funde y e)
derecho del interesado de recurrir la decisin dictada." "... el derecho de
defensa resguardado en el artculo 39 ibdem, no slo rige para los
procedimientos jurisdiccionales, sino tambin para cualquier procedimiento
administrativo llevado a cabo por la administracin pblica; y que
necesariamente debe drsele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser
asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa...". Y tambin:
"Esta Sala ha sealado los elementos del derecho al debido proceso legal, (ver
especialmente la opinin consultiva n 1739-92), aplicables a cualquier
procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la prdida de
derechos subjetivos. La Administracin debe, en atencin al derecho de
defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual
implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos
que se imputan; b) Permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo;
c) Concederle un plazo razonable para la preparacin de su defensa; d)
Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere
oportuna para respaldar su defensa; e) Fundamentar las resoluciones que
pongan fin al procedimiento; f) Reconocer su derecho a recurrir contra la
resolucin sancionatoria." (Sentencia N5469-95 de las 18:03 horas de 4 de
octubre de 1995). (Resolucin No. 2005-08743 de las 15:19 horas del 5 de julio
del 2005). (La negrita es nuestra).

Partiendo de lo anterior, resulta indispensable a efectos de asegurar el derecho

de defensa de los interesados, que stos tengan pleno conocimiento y acceso

a las probanzas que constan en el expediente administrativo, para con ello

poder referirse y en su caso desvirtuar, los motivos que sirven de fundamento a
la pretensin anulatoria como la que aqu nos ocupa. En ese sentido, el
procedimiento administrativo ordinario regulado en la LGAP, establece en la
comparecencia oral y privada el momento en que se ofrecer y recibir en lo
posible toda la prueba, debindose tener presente que en la tramitacin del
procedimiento se deben adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o
necesarias, con el fin de verificar de la forma ms fiel y completa, los hechos
que sirven de motivo al acto final. (Artculos 217, 218, 221, y 309 de la LGAP).
As, en el acto de citacin a la comparecencia oral y privada, el rgano director
debe poner a disposicin del administrado toda la documentacin que conste
en el respectivo expediente; para que ste pueda referirse a la misma o aporte
la prueba de descargo pertinente en la referida diligencia. Igual proceder debe
seguir el rgano director, si de manera posterior a la citacin y anterior a la
comparecencia, recaba material probatorio que considere de inters para la
resolucin del procedimiento, es decir, debe de poner al administrado en
conocimiento de esa nueva documentacin. En ese sentido, existe una
obligacin por parte de la Administracin de informar adecuadamente al
administrado sobre la prueba que obra en el expediente, con el fin de
garantizar la efectividad de la audiencia oral (articulo 312 LGAP).
Con base en lo expuesto, en el caso de marras se observa que e l rgano
director en la resolucin No. RES-ODP-TBC-001-2005, visible a folios 19 a 28
del expediente administrativo, puso a disposicin de los administrados el
expediente administrativo constituido por 37 folios. Ello nos lleva a pensar que
el oficio No. CRPM-217-2005 del 12 de setiembre del 2005, emitido por el
Registro Pblico de la Propiedad Mueble, en el que se establece con claridad
que el vehculo exonerado se encuentra registrado como carrocera civil, sin
que conste ningn movimiento registral que haya afectado tal condicin (folios
32 a 35 del expediente administrativo) no fue puesto en conocimiento de los
administrados. Esto por varios razones:

Si se asume como vlida la foliatura del expediente que se nos remite, segn
la mencionada resolucin No. RES-ODP-TBC-001-2005, los 37 folios que
contena el expediente administrativo, incluiran el acta de apertura de la
comparecencia y el acta de declaracin de una de las partes, lo cual por
supuesto no podra ser posible.
Conforme se aprecia al folio 35 vuelto del expediente que nos ocupa, el cual
valga acotar carece de la firma respectiva, se consigna que las fotocopias de
los documentos del Registro Pblico a que hemos hecho referencia son copia
fiel y exacta de los originales que constan en los folios 38 a 41 del expediente
administrativo. De tal manera, inferimos que los 37 folios que mencionaba la
resolucin No. RES-ODP-TBC-001-2005, no abarcaban la documentacin de
inters.

 No consta en el expediente que se nos suministr, que el rgano director

haya dado audiencia de esa prueba registral a las partes del proceso, ni que
stas se hayan referido a la misma durante la tramitacin del procedimiento.
En conclusin, sobre dicha prueba que resulta de medular importancia para el
dictado del acto final, no existe certeza que se le haya brindado audiencia a
ninguna de las partes del proceso, lo que les produce a stas indefensin, toda
vez que no tuvieron oportunidad de referirse ni de desvirtuar su contenido.
Tngase presente que:
() esta Procuraduria General en su funcin de rgano contralor de legalidad
en casos como el presente, para efectos de rendir el dictamen preceptivo que
dispone el artculo 173 de la Ley General de la Administracin Pblica,
nicamente puede valorar los documentos que obren en el expediente
administrativo levantado al efecto por la respectiva Administracin, y que
conste fehacientemente que de los mismos tuvo conocimiento el
administrado en aras de salvaguardar su derecho de defensa y del debido
proceso. (Dictamen N C-391-2005 del 15 de noviembre del 2005). (La
negrita no es del original).
As, el vicio en el procedimiento apuntado vulnera flagrantemente el derecho de
defensa y del debido proceso de los administrados, lo que impide a esta
Procuradura emitir el criterio que se solicita.

C)

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR POR ESE MINISTERIO.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que tratndose

de procedimientos administrativos incoados en el sector pblico la nulidad
por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan
omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas cuya
realizacin correcta hubiere impedido o cambiado la decisin final en aspectos
importantes o cuya omisin causare indefensin (artculos 166 y 223 ibdem).
(Sentencia No. 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002).
Bajo ese contexto, en el procedimiento administrativo que nos ocupa, se
aprecia que no se observaron ciertas formalidades, que si bien no produjeron
indefensin ni hubiesen cambiado la decisin final en aspectos importantes,
merecen ser advertidas a esa Cartera:
1) La resolucin del rgano director No. RES-ODP-TBC-001-2005, que da
inicio al procedimiento y cita a la comparecencia:
a) No e numer brevemente los documentos que obraban en el expediente,
sino que se limit a mencionar que el mismo estaba constituido por 37 folios.
(artculo 312 LGAP).

b) En el caso de la seora Verdesia Solano y del seor Fernndez Cartn, no

indic si deban comparecer personalmente o podan hacerlo por medio de
apoderado. (artculo 249 inciso d) LGAP).
c) A los seores supra mencionados, no se les indic que podan contar con
patrocinio letrado.
d) Se seal de aplicacin la notificacin automtica, conforme al artculo 12 de
la Ley de Notificaciones, Citaciones y otras Comunicaciones Judiciales, lo cual
no resulta procedente, toda vez que en este tipo de procedimientos rigen las
disposiciones de los artculos 239 a 247 de la LGAP (al respecto pueden
consultarse los dictmenes nmeros C-342-2004 del 18 de noviembre del 2004
y C-434-2005 del 16 de diciembre del 2005).

2) La notificacin a la comparecencia oral y privada, no se realiz siguiendo los

lineamientos que en Derecho correspondan. En ese sentido, se aprecia que
las actas de notificacin visibles a folios 29 a 31 del expediente administrativo,
no fueron firmadas por el notificador ni se dej constancia de qu se estaba
notificando.
Tocante a las exigencias para que las notificaciones -dentro de un
procedimiento administrativo- se consideren ajustadas a Derecho, su soporte
descansa en los artculos 239 y siguientes de la Ley General de la
Administracin Pblica (vanse con mayor detalle los dictmenes nmeros C062-2000 del 31 de marzo del 2000 y C-309-2000 del 13 de diciembre del
2000).
En torno al tema de los requisitos de notificacin, la Procuradura en
dictamen N C-049-99 del 5 de marzo de 1999, coment:

"De la lectura de los artculos 239 y siguientes () se desprende que en los

supuestos en que se debe proceder a la notificacin personal, sta deber
acompaarse con un acta de notificacin, con indicacin de lo que dispone el
numeral 245, si la notificacin fuese del acto inicial del procedimiento y si tales
datos no constaran en dicha acta.
Efectivamente, la omisin en la confeccin del acta no necesariamente da lugar
a la nulidad absoluta de la notificacin, de conformidad con el artculo 247
inciso 2).
Es ms, la Sala Constitucional ha sido flexible al respecto, al indicar:
"() es importante recordar que a pesar de que la notificacin no se realice
mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tendr por hecha cuando la
parte o el interesado gestione, dndose por enterado, expresa o
implcitamente, de lo resuelto (artculo 247 inciso 1, Ley General de la

Administracin Pblica. En consideracin a lo expuesto, procede declarar sin

lugar el recurso." (Voto 3464-98 de 8 de julio de 1994).
() Por lo tanto, si bien la omisin del acta de notificacin puede no dar lugar a
una nulidad absoluta del procedimiento lo que el pronunciamiento cuya
reconsideracin se solicita no entra a valorar- es lo cierto que ello no impide
que esta Procuradura recomiende la aplicacin de lo que dispone la Ley
General sobre este aspecto, esto es, que las comunicaciones dentro del
procedimiento se realicen levantando un acta de notificacin con indicacin
clara de la persona a quien se le notifica, qu se notifica, el nombre de quien
hace la notificacin, la fecha y hora, con las firmas respectiva, salvo, se agrega,
que se niegue la firma, supuesto en el cual el notificador deber dejar
constancia de tal situacin (art. 243, prrafo 2 ). "(El subrayado no es del
original).

3) Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del

debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que
sirven de fundamento a la pretensin anulatoria de un derecho subjetivo, y
adems los documentos deben ser originales o copias debidamente
certificadas por el rgano competente para ello, haciendo constar que es copia
fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad
gestionante. (Vase dictamen No. C-263-2004 09 de setiembre del 2004).
Bajo esa premisa, el expediente administrativo en estudio, no cumple con tales
requisitos por cuanto:

a) Los folios 32 a 35 constituyen simples fotocopias, toda vez que no

fueron debidamente certificados al carecer de la respectiva firma (folio 35
vuelto) y no estar identificado cada uno de ellos con el sello de la unidad
certificadora.
b) Los folios 79 a 92 no resultan ser documentos originales ni se
encuentran debidamente certificados por ese Ministerio.
c) Siendo que en el expediente debe constar el acto declaratorio de
derechos que se pretende anular, ya sea original o copia debidamente
certificada del mismo, deviene indispensable que se proceda a certificar la
fotocopia del folio 93 del expediente que nos ocupa.
Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuradura ha comentado:
De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administracin
Pblica, los medios de prueba podrn ser todos los que estn permitidos por el
Derecho Pblico, aunque no sean admisibles por el Derecho comn. Adems
seala que, salvo disposicin en contrario, las pruebas sern apreciadas de
conformidad con las reglas de la sana crtica.

As, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la

Administracin y los interesados, deben velar porque stas sean emitidas de la
forma ms veraz posible. De ah que, estudiar el asunto con simples
fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del
caso (tmese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los
documentos pblicos y privados artculos 369, 370 y 379 del Cdigo Procesal
Civil. (Dictamen N C-060-2001 del 6 de marzo del 2001).
d) La foliatura del expediente no guarda el debido orden cronolgico. En
este sentido, la Procuradura General de la Repblica ha sido conteste en
afirmar que () conforma parte de la garanta constitucional citada [el debido
proceso] el orden en la tramitacin del procedimiento."
(Vase al respecto, verbigracia opinin jurdica N O.J.-060-98 del 15 de julio
de 1998, y los dictmenes nmeros C-210-00 del 4 de setiembre y C-290-2000
del 20 de noviembre ambos del ao 2000).

III-

SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD.

L a potestad anulatoria con que cuenta la Administracin para llevar a cabo el

procedimiento que se establece en el numeral 173 de la LGAP debe ejercitarse
dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) de dicho artculo,
plazo que valga acotar es un plazo de caducidad y no de prescripcin, por lo
cual resulta ininterrumpible.
De esta manera, tngase en cuenta que el acto mediante el que se acuerda
iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta,
evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto
preparatorio del final que ser aquel en que se decida sobre la existencia de la
nulidad. nicamente con la emisin de ese acto final es que se evita el
acaecimiento del plazo de caducidad de esos cuatro aos.
As las cosas, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad ste es
ininterrumpible, por lo que la decisin de la Administracin de iniciar el
procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y
manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el
mencionado plazo. Por ende, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la
posibilidad de revisin oficiosa de la Administracin, por lo que los actos que
han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se
tornan intangibles. (Al respecto pueden verse los dictmenes nmeros C-2632004 del 09 de setiembre del 2004, C-022-2005 del19 de enero del 2005, C073-2005 del 17 de febrero del 2005, C-075-2005 del 18 de febrero del 2005 y
C-118-2005 del 31 de marzo del 2005).

IV-

CONCLUSIN.

De conformidad con lo expuesto, al existir vicios en la instruccin del

procedimiento administrativo, que inciden en el derecho de defensa y del
debido proceso de los administrados, esta Procuradura General de la
Repblica se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen solicitado, hasta
tanto no sean subsanados por parte de ese Ministerio los vicios apuntados y se
est dentro del plazo de los cuatro aos a que alude el inciso 5) del numeral
173 de la LGAP.

Del seor Ministro de Hacienda, deferentemente suscriben,

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy

Procuradora Administrativa

Alejandro Arce Oses

Abogado de Procuradura

Adjunto: el respectivo expediente administrativo

ACACHA/AAO/gas

[1] En el folio 95 del expediente administrativo remitido se observa que el

nmero correcto es 050-2006.
[2] No esta claro si se vendi en su calidad de persona fsica, o si en realidad el
traspaso oper a favor de Corporacin Idaba Alajuelense S.A.

*060104710007CO*
Exp: 06-010471-0007-CO
Res. N 2006-15828
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
Jos, a las diecisiete horas y dos minutos del treinta y uno de octubre del
dos mil seis.
Recurso de amparo interpuesto por Vctor Manuel Rojas Monge, mayor,
portador de la cdula de identidad nmero 3-344-895, contra el Consejo
Nacional para Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas y la Secretara
Tcnica de la Autoridad Presupuestaria.
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretara de la Sala a las 10:05 horas del 25 de
agosto del 2006, el recurrente manifiesta que trabaja en el Consejo Nacional
para Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas (CONICIT) desde el 16 de
mayo de 2003. El 20 de octubre de 2005 solicit se le cancelara el rubro de
dedicacin exclusiva, correspondiente al 55% sobre el salario base, debido a la
obtencin de una Maestra en Administracin de Empresas en el Instituto
Tecnolgico de Costa Rica. Por resolucin 002-2006 DAF-UP del 17 de enero
de 2006 la Direccin Administrativa del CONICIT accedi a su peticin, con
base en el oficio STAP-0001-06 del 3 de enero de 2006. Suscribi el
correspondiente contrato de dedicacin exclusiva con el Consejo, pero a la
fecha no ha recibido el reajuste acordado. Esto, porque por oficio STAP-9182006 del 25 de abril de 2006 la Autoridad Presupuestaria modific su criterio de
enero de 2006, estableciendo que para el pago de la dedicacin exclusiva es
indispensable contar con el grado de licenciatura. El 14 de agosto de 2006 el
coordinador del rea Administrativa Financiera del CONICIT le comunic que,
en cumplimiento del oficio de abril de la Secretara dicha, deba rescindirse el
contrato de dedicacin exclusiva. Considera que se lesion en su perjuicio los
derechos a la igualdad y al salario.
2.- Informa bajo juramento Marjorie Morera Gonzlez, en su calidad de
Directora Ejecutiva de la Secretara Tcnica de la Autoridad Presupuestaria
(folio 18), que mediante oficio # 6-1636-2005 del 28 de noviembre de 2005, el
CONICIT consult a esa Secretara si se poda reconocer un 55% sobre el
salario base por dedicacin exclusiva a un funcionario con el grado acadmico
de maestra, sin contar con el grado de licenciatura. Por oficio STAP-0001-06
del 3 de enero de este ao se inform al Consejo que, con base en el Decreto
Ejecutivo # 23669-H y la resolucin DG-070-94, procede el reconocimiento del
porcentaje mencionado por dedicacin exclusiva en el caso de funcionarios con
el grado acadmico de maestra y sin el grado de licenciatura. Posteriormente,
por oficio STAP-918-2006 del 25 de abril de este ao se comunic al CONICIT
el 2 de mayo que, revisado el criterio vertido en el oficio del 3 de enero
resultaba necesario modificarlo, porque el reconocimiento de la dedicacin
exclusiva para los servidores cubiertos por el Rgimen de Servicio Civil se rige

por lo dispuesto en la resolucin DG-070-94 de las 9:00 horas del 3 de agosto

de 1994 de la Direccin General de Servicio Civil, publicada en La Gaceta del
18 de octubre de ese ao; que para los funcionarios excluidos del rgimen que
laboren en instituciones bajo el mbito de la Autoridad Presupuestaria como el
CONICIT , se aplica el Decreto Ejecutivo # 23669-H y el artculo 5 inciso a) del
Decreto contempla una remuneracin del 55% por dedicacin exclusiva,
nicamente para los servidores que ostenten el grado acadmico de
licenciatura. Para el caso de bachiller universitario u otros ttulos superiores el
porcentaje correspondiente es 20% sobre el salario base. La Secretara
Ejecutiva del CONICIT solicit reconsideracin del oficio STAP-918-2006, pues
estima que existe un vaco normativo en la resolucin DG-070-04 y el Decreto
Ejecutivo # 23669-H, que crea una aparente diferencia entre los funcionarios
cubiertos por el rgimen de Servicio Civil y los excluidos de l, pero cubiertos
por la Autoridad Presupuestaria, y que las normas se deben interpretar de la
manera ms favorable para el trabajador. Por oficio STAP-1788-2006 del 21 de
julio de 2006, recibido en el CONICIT el 27 de julio, se rechaz la solicitud de
reconsideracin, argumentando que no hay el vaco normativo que se aduce.
Que por razones de especialidad y en virtud del principio de legalidad debe
hacerse la diferencia entre funcionarios cubiertos y excluidos del rgimen
dicho; y que el artculo 17 del Cdigo de Trabajo solo se aplica a los
trabajadores del sector privado. Mediante oficio DE-0329-06 del 15 de agosto
de 2006 la Secretara Tcnica rindi un informe tcnico jurdico a la Autoridad
Presupuestario para que valorara la conveniencia de hacer extensiva la
resolucin de dedicacin exclusiva del servicio civil (DG-070-94) a las
instituciones cubiertas por la Autoridad. Debera, en todo caso, modificarse el
Decreto Ejecutivo # 23669-H. La Autoridad Presupuestaria adopt el acuerdo
firme # 7919, en su sesin # 10-2006 del 31 de agosto de 2006, que dispone:
Encargar a la Secretara Tcnica de la Autoridad Presupuestaria la
preparacin del proyecto de modificacin al Decreto Ejecutivo # 23669-H o
Normas para la aplicacin de la dedicacin exclusiva en instituciones y
empresas pblicas cubiertas por el mbito de la Autoridad Presupuestaria,
publicado en La Gaceta # 197 del 18 de octubre de 1994, con el fin de
adecuarlo a la legislacin vigente. Explica la informante que el pago de la
dedicacin exclusiva tiene por objetivo limitar el ejercicio liberal de la profesin
de parte de ciertos funcionarios pblicos, cuando pueda comprometerse los
deberes de imparcialidad, lealtad, objetividad e independencia, contra un
sobresueldo o incentivo. El principio de legalidad exige una norma o disposicin
genrica que habilite a la Administracin para su otorgamiento. La resolucin
DG-070-94 se encarga de la dedicacin exclusiva de los servidores que forman
parte del rgimen de servicio civil, mientras que el Decreto Ejecutivo # 23669-H
lo hace para los empleados que no estn incluidos en esa categora. Al
producirse el cambio de criterio, la Autoridad Presupuestaria recomend al
CONICIT subsanar cualquier situacin originada en el oficio STAP-0001-06,
empleando los mecanismos del ordenamiento jurdico. Solicita que se
desestime el recurso planteado.
3.- Eithel Mndez Vallejos, Coordinador del rea Administrativa y Financiera
del Consejo Nacional para Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas
(CONICIT), rindi el informe que se le requiriera (folio 55) diciendo que el
recurrente ingres al Consejo el 16 de mayo del 2003. Desde el 1 de

setiembre de 2003 se le ha reconocido un 20% sobre su salario base por

concepto de dedicacin exclusiva, pues ostentaba el grado acadmico de
bachiller. Ello, en aplicacin del Decreto Ejecutivo # 23669-H que rige para las
instituciones autnomas, que es el caso del CONICIT. El funcionario solicit a
la Administracin del Consejo el reconocimiento de su Maestra en
Administracin de Empresas, con lo cual el porcentaje dicho aumentara del
20% al 55%, de acuerdo con el Decreto citado. Sin embargo, por oficio del 24
de noviembre de 2005 la Administracin del CONICIT expresamente advirti al
actor que se efectuara la consulta del caso a la Autoridad Presupuestaria,
pues el Decreto establece el pago a funcionarios que ostenten el grado
acadmico de Licenciatura, no as el de Maestra. La consulta se efectu el 25
de noviembre de 2005, pidiendo a la Secretara Tcnica de la Autoridad
Presupuestaria integrar el supuesto vaco normativo que habra en la aplicacin
del artculo 5 del Decreto Ejecutivo # 23669-H en relacin con el artculo 2 de
la resolucin DG-070-94, para reconocer el 55% por concepto de dedicacin
exclusiva a un funcionario con bachillerato y maestra, pero sin su grado de
licenciatura. Dicha Secretara, por oficio STAP-0001-06 del 3 de enero de 2006,
indic que era correcto el reconocimiento del sobresueldo en cuestin en un
porcentaje del 55% para el caso de funcionarios con el grado acadmico de
Maestra, sin contar con el grado de Licenciatura. Con base en esa resolucin
se adopt la # 002-2006-DAP-UP del 17 de enero de 2006 y se firm el
Addendum al contrato de dedicacin exclusiva con el recurrente para
incrementar el porcentaje que recibe por dedicacin exclusiva. La
Administracin del CONICIT gestion el pago a favor del recurrente, pero no se
pudo concretizar por el cambio de criterio de la Autoridad Presupuestaria. Tal
variacin se produjo de forma oficiosa y sorpresiva, por oficio STAP-918-2006.
Se orden, adems, a la administracin activa subsanar cualquier situacin
originada con fundamento en el oficio STAP-0001-06, con base en los
mecanismos previstos en el ordenamiento jurdico. Por no compartir la nueva
resolucin de la Autoridad Presupuestaria, la Secretara Ejecutiva del CONICIT
solicit reconsiderarla. No obstante, la Autoridad mantuvo su criterio.
Cumpliendo el mandato de subsanar las situaciones originadas por la
resolucin STAP-0001-06, se comunic al actor la pronta instauracin de un
rgano director de un procedimiento administrativo, en el cual podr hacer valer
sus derechos, tendiente a la anulacin del Addendum del contrato de
dedicacin exclusiva y de la resolucin administrativa que le otorg el beneficio.
An no se ha conformado tal rgano ni se ha generado accin alguna contra
los derechos que el actor estima vulnerados. Los oficios de la Secretara
Tcnica de la Autoridad Presupuestaria son de cumplimiento obligatorio para la
Administracin del Consejo, de acuerdo con los artculos 21 y 23 de la Ley de
la Administracin Financiera y Presupuestos Pblicos, # 8131, y 19 y 20 de su
Reglamento. Solicita que se declare sin lugar el recurso.
4.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.
Redacta el Magistrado Armijo Sancho; y,

Considerando:
I.- Hechos probados. De importancia para la decisin de este asunto, se
estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque as
han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos
segn lo prevenido en el auto inicial:
a) que el recurrente trabaja en el Consejo Nacional para Investigaciones
Cientficas y Tecnolgicas (CONICIT) desde el 16 de mayo de 2003 (hecho
incontrovertido);
b) que a partir del 1 de setiembre de 2003 se le reconoci un 20% sobre su
salario base por concepto de dedicacin exclusiva, con base en el grado
acadmico de bachiller (informe de folio 55);
c) que el 20 de octubre de 2005 solicit se le cancelara el rubro de dedicacin
exclusiva, correspondiente al 55% sobre el salario base, debido a la obtencin
de una Maestra en Administracin de Empresas en el Instituto Tecnolgico de
Costa Rica (folio 96);
d) que la Administracin del CONICIT consult el 25 de noviembre de 2005 a la
Secretara Tcnica de la Autoridad Presupuestaria si el pago del 55% era
procedente en el caso del actor (folio 24);
e) que la Secretara Tcnica, por oficio STAP-0001-06 del 3 de enero de 2006,
indic que era correcto el reconocimiento del sobresueldo en cuestin en un
porcentaje del 55% para el caso de funcionarios con el grado acadmico de
Maestra, sin contar con el grado de Licenciatura (folio 7);
f) que con base en la resolucin STAP-0001-06 el CONICIT adopt la # 0022006-DAP-UP del 17 de enero de 2006 y firm el Addendum al contrato de
dedicacin exclusiva con el recurrente para incrementar el porcentaje que
recibe por dedicacin exclusiva (folios 4 y 8);
g) que, con posterioridad y oficiosamente, por nota STAP-918-2006 la
Secretara Tcnica de la Autoridad Presupuestaria vari su criterio,
considerando improcedente el pago dicho de 55% por dedicacin exclusiva y
orden al CONICIT subsanar cualquier situacin originada con fundamento en
el oficio STAP-0001-06, con base en los mecanismos previstos en el
ordenamiento jurdico (folio 10);
h) que la Secretara Ejecutiva del CONICIT solicit el 8 de junio de 2006
reconsideracin del oficio STAP-918-2006, pero la Autoridad Presupuestaria la
rechaz mediante oficio STAP-1788-2006 del 21 de julio de 2006 (folios 29 y
32);
i) que la Autoridad Presupuestaria adopt el acuerdo firme # 7919, en su sesin
#10-2006 del 31 de agosto de 2006, que dispone: Encargar a la Secretara
Tcnica de la Autoridad Presupuestaria la preparacin del proyecto de
modificacin al Decreto Ejecutivo # 23669-H o Normas para la aplicacin de la

dedicacin exclusiva en instituciones y empresas pblicas cubiertas por el

mbito de la Autoridad Presupuestaria, publicado en La Gaceta # 197 del 18
de octubre de 1994, con el fin de adecuarlo a la legislacin vigente (folio 47);
j) que se solicit al Consejo Director del CONICIT la instauracin de un rgano
director de un procedimiento administrativo para anular el Addendum al
contrato de dedicacin exclusiva y la resolucin administrativa que le otorg el
beneficio (folio 71);
k) que an no se ha conformado tal rgano ni se ha generado accin alguna
contra los derechos que el actor estima vulnerados (informe de folio 55);
l) que a la fecha de interposicin del amparo -25 de agosto de 2006-, no se
haba cancelado al actor la diferencia acordada en el porcentaje de dedicacin
exclusiva (afirmacin del punto 6 del escrito de interposicin, no rebatida en el
informe).
II.- Sobre la violacin del principio de igualdad. El recurrente argumenta que
el criterio contenido en el oficio STAP-918-2006 de la Secretara Tcnica de la
Autoridad Presupuestaria crea una discriminacin, contraria al artculo 33
constitucional, entre los servidores pblicos cubiertos por el rgimen de servicio
civil y aquellos excluidos de dicho rgimen, pero cubiertos por la Autoridad
Presupuestaria, en la medida en que los primeros pueden gozar del beneficio
de dedicacin exclusiva en un porcentaje del 55%, con tener grados superiores
a licenciatura, an cuando no tengan la licenciatura, mientras que a los
segundos solo les reconoce ese porcentaje cuando posean la licenciatura.
III.- La formulacin jurdica del principio de igualdad y de la prohibicin que de
l deriva de discriminar es clara, en lo esencial: se parte de la consideracin de
lo seres humanos como intrnsecamente iguales y se permite establecer
diferencias entre ellos tan solo cuando sus divergencias accesorias as lo
impongan y con ello no se lastime su dignidad. La dificultad de la proteccin del
principio en cuestin no es tanto su delimitacin jurdica, sino que radica
principalmente en la demostracin fctica que una desigualdad resulta
discriminatoria, es decir, prohibida por el ordenamiento jurdico. Y aqu debe
hacerse una diferencia de supuestos. Existe un primer grupo de casos en que
se discrimina en categoras, que por s mismas resultan contrarias a la dignidad
humana, tales como la raza, la religin o el gnero. Por tratarse de
diferenciaciones particularmente odiosas y, por ese mismo hecho,
frecuentemente disfrazadas con otros motivos, requieren de un tratamiento
probatorio preferencial que transmite la carga de la prueba al supuesto autor de
la infraccin y la admisin de prueba indiciaria a favor del amparado. Sin
embargo, este no es el solo supuesto posible de discriminacin. Tambin
existen casos en que se alega un tratamiento diverso injustificado relacionado
con otro tipo de categoras. En esta segunda hiptesis, si hay discriminacin,
esta apareja la lesin de un derecho fundamental y debe ser remediada, pero
la carga de la prueba de la existencia de una diferencia contraria al
ordenamiento jurdico recae sobre aqul que la reclama. Tratndose del
rgimen de empleo pblico, lo cierto es que no existen disposiciones uniformes
para todos los servidores de los rganos o entes que pertenecen a ese sector,

lo cual se ha aceptado que no resulta por s mismo discriminatorio o, en

general, contrario a la Constitucin. De hecho, las diferencias que se han
sancionado con la inconstitucionalidad son aquellas que carecen de toda
justificacin. No aporta el actor elementos de juicio suficientes que permitan
establecer que la divergencia en cuestin sea irrazonable, lo cual aunado a que
la determinacin de los porcentajes que deben pagarse por sobresueldos no es
un tema vinculado automticamente con la proteccin del derecho fundamental
al salario, llevan a desestimar este extremo del amparo.
IV.- Sobre la violacin del principio de intangibilidad de los actos propios.
No obstante lo dicho hasta aqu, aprecia la Sala que el problema que expone el
actor se vincula estrechamente con el principio constitucional de intangibilidad
de los actos propios, en el tanto se dict actos declarativos de su derecho a
percibir un 55% sobre el salario base como dedicacin exclusiva
(concretamente la resolucin administrativa #002-2006-DAP-UP del 17 de
enero de 2006 y la firma del addendum al contrato de dedicacin exclusiva),
que son los que pidi la Autoridad Presupuestaria revertir, a travs de su oficio
STAP-918-2006.
V.- La anulacin o revisin de oficio de los actos administrativos favorables o
declaratorios de derechos para el administrado, como posibilidad de las
administraciones pblicas y sus rganos, constituye una excepcin calificada a
la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el
administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta
Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal
34 de la Constitucin Poltica (ver sentencias #2186-94 de las 17:03 hrs. del 4
de mayo de 1994 y #899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995). La
regla general es que la administracin pblica respectiva no puede anular un
acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la
anulacin o revisin de oficio y la revocacin. Para ese efecto, la administracin
pblica, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y
previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses pblicos, econmicos o
de otra ndole, al proceso de lesividad (artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido,
tradicionalmente, como una garanta para los administrados. Sobre este
particular, este Tribunal Constitucional en el voto #897-98 del 11 de febrero de
1998 seal que ... a la Administracin le est vedado suprimir por su propia
accin aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los
particulares. As, los derechos subjetivos constituyen un lmite respecto de las
potestades de revocacin (o modificacin) de los actos administrativos, con el
fin de poder exigir mayores garantas procedimentales. La Administracin, al
emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en
menoscabo de derechos subjetivos, est desconociendo estos derechos, que a
travs del primer acto haba concedido, sea por error o por cualquier otro
motivo. Ello implica que la nica va que el Estado tiene para eliminar un acto
suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este
proceso est concebido como una garanta procesal a favor del administrado, o
bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos
propios en la va administrativa, en la hiptesis de nulidades absolutas,
evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contralora General de la

Repblica y de la Procuradura General de la Repblica (como una garanta

ms a favor del administrado) y de conformidad con el artculo 173 de la Ley
General de la Administracin Pblica. En consecuencia, si la Administracin ha
inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo
o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha
irregularidad la invalidez del acto.. A tenor del numeral 173 de la Ley General
de la Administracin Pblica, un ente u rgano pblico bien puede anular en va
administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero
lesivo para los intereses pblicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad
de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los
artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (proceso en el cual la parte actora es una administracin pblica
que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para
ella) cuando el mismo est viciado de una nulidad absoluta evidente y
manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,
previa y favorablemente, por la Procuradura o la Contralora Generales de la
Repblica acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponder a la
Contralora cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados
directamente con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa
(Hacienda Pblica). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala
en la sentencia # 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estim que
... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la
Administracin Pblica, la competencia de anular en sede administrativa
solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio
experto y externo al rgano que va a dictar el acto final.. Se trata de un
dictamen de carcter vinculante del que no puede apartarse el rgano o ente
consultante, puesto que, el ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica establece que es de acatamiento obligatorio, a travs
del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en
cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para
decretar la anulacin oficiosa, que no rie con ninguno de los grados de
autonoma administrativa, por ser manifestacin especfica de la potestad de
control inherente a la direccin intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta
lgico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensin anulatoria de la
administracin consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la
gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de
revisin o anulacin oficiosa. La Administracin pblica respectiva est inhibida
por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cundo hay una nulidad
evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le est reservado al rgano
tcnico-jurdico y consultivo denominado Procuradura General de la Repblica,
como rgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en
que el dictamen debe ser vertido por la Contralora General de la Repblica,
tambin, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artculo 4,
prrafo in fine, de su Ley Orgnica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.
VI.- Por otra parte, la administracin pblica respectiva autora del acto que
se pretende anular o revisar, de previo a la declaratoria de nulidad, debe
abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los
principios y las garantas del debido proceso y de la defensa (artculo 173,
prrafo 3, de la Ley General de la Administracin Pblica), la justificacin de

observar ese procedimiento est en que el acto final puede suprimir un derecho
subjetivo del administrado (artculo 308 ibidem). Durante la sustanciacin del
procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la
Procuradura o de la Contralora siendo un acto de trmite del mismo. Tal y
como se indic supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el
carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artculo 173, prrafo 4,
de la Ley General de la Administracin Pblica). Si el dictamen de la
Procuradura o de la Contralora Generales de la Repblica es desfavorable, en
el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y
manifiesta, la respectiva administracin pblica se ver impedida, legalmente,
para anular el acto en va administrativa y tendr que acudir, irremisiblemente,
al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los
dos rganos consultivos citados es vinculante para la administracin respectiva
en cuanto al carcter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el
artculo 183, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica
precepta que Fuera de los casos previstos en el artculo 173, la
administracin no podr anular de oficio los actos declaratorios de derechos a
favor del administrado y para obtener su eliminacin deber recurrir al
contencioso de lesividad previsto en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. La revisin oficiosa o anulacin
con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos
precedentes sea por omisin de las formalidades previstas o por no ser la
nulidad absoluta evidente y manifiesta (v. gr. que el dictamen sea
desfavorable, que no se recab el dictamen o que no se abri un procedimiento
administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los
daos y perjuicios provocados tanto a la administracin pblica como al
funcionario (artculo 173, prrafo 6, ibidem).
VII.- As las cosas, de la relacin de hechos probados del primer considerando
de esta sentencia se concluye que, desde el punto de vista del trmite que
debe seguirse para dejar sin efecto los actos declarativos de derechos, hasta el
momento la Administracin ha respetado los lineamientos arriba expuestos,
pues est por instaurarse el correspondiente procedimiento ordinario. Sin
embargo, se nota que materialmente no se ha actuado en consecuencia con el
principio dicho, ya que el actor reclama que an no se le ha efectuado ajuste
salarial alguno. Y es que si ya se declar su derecho a percibir un 55% de
dedicacin exclusiva tanto as que hay consenso en que deben seguirse los
trmites propios de la anulacin de los actos declarativos de derechos se
sigue de ello el pago inmediato de las sumas pertinentes y la obligacin de
continuarlo mientras no sean anulados los actos que establecieron su derecho
al porcentaje mencionado. En relacin con este aspecto, consecuentemente,
debe declararse con lugar el amparo, ordenando a los recurridos tomar las
previsiones necesarias para que se pague al actor, a la mayor brevedad
posible, lo que se le adeuda por la modificacin de su contrato de dedicacin
exclusiva y continuar cancelndole el 55% sobre el salario base por tal
sobresueldo, mientras no sean anulados los actos que declararon ese derecho
a favor suyo.

Por tanto:
Se declara parcialmente con lugar el recurso, por infraccin del principio de
intangibilidad de los actos propios. Se ordena a Marjorie Morera Gonzlez,
Directora Ejecutiva de la Secretara Tcnica de la Autoridad Presupuestaria, y a
Eithel Mndez Vallejos, Coordinador del rea Administrativa y Financiera del
Consejo Nacional para Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas, o a quienes
ocupen esos cargos, tomar las previsiones necesarias para que se pague al
actor, a la mayor brevedad posible, lo que se le adeuda por la modificacin de
su contrato de dedicacin exclusiva y continuar cancelndole el 55% sobre el
salario base por tal sobresueldo, mientras no sean anulados los actos que
declararon ese derecho a favor suyo. En lo dems, se declara sin lugar el
amparo. Se condena al Estado y al Consejo Nacional para Investigaciones
Cientficas y Tecnolgicas al pago de las costas, daos y perjuicios
ocasionados, los cuales se liquidarn en ejecucin de sentencia de lo
contencioso administrativo. Se advierte a los funcionarios dichos que, de
conformidad con el artculo 71 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, se
impondr prisin de tres meses a dos aos, o de veinte a sesenta das multa, a
quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un
recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el
delito no est ms gravemente penado. Notifquese a Marjorie Morera
Gonzlez, Directora Ejecutiva de la Secretara Tcnica de la Autoridad
Presupuestaria, y a Eithel Mndez Vallejos, Coordinador del rea
Administrativa y Financiera del Consejo Nacional para Investigaciones
Cientficas y Tecnolgicas, o a quienes ocupen esos cargos, la presente
resolucin EN FORMA PERSONAL. Comunquese.Luis Fernando Solano C.
Presidente
Adrin Vargas B. Gilbert Armijo S.
Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.
Jos Luis Molina Q. Horacio Gonzlez Q.

Exp: 03-004828-0007-CO
Res: 2003-04369
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
Jos, a las ocho horas con treinta minutos del veintitrs de mayo del dos mil
tres.Recurso de amparo interpuesto por Xenia Murillo Barrios, portadora de la
cdula de identidad nmero 5-312-899, contra la Municipalidad de Caas.
Resultando:
1.- Por escrito recibido en la Secretara de la Sala a las 10:28 horas del 23 de
abril de 2003 (folio 1), la recurrente manifiesta que ocup interinamente desde
el 6 de mayo de 2002 el cargo de Secretaria y con posterioridad el de
Recepcionista. La titular de la plaza se encontraba durante ese tiempo
disfrutando una licencia sin goce de salario. A partir del 27 de enero de 2003
renunci a su cargo en la Municipalidad. Por esta razn se procedi a
nombrarla a ella en propiedad. Sin embargo, el 25 de marzo de 2003 el Lic.
Luis Arnoldo Apuy S., asesor legal de la Municipalidad, se refiere a su
nombramiento como un acto ilegal. Ese da recibi intempestivamente sin
celebrarse ningn acto o procedimiento previo una nota de cese de funciones
firmada por el Alcalde Municipal. Solicita la recurrente que se le restituya en su
cargo con los derechos que l apareja y se deje sin efecto el concurso externo
que se convoc para llenar la vacante.
2.- Informa bajo juramento Gilberto Jerz Rojas, en su calidad de Alcalde de la
Municipalidad de Caas (folio 15), que su predecesor en ese puesto nombr a
la recurrente interinamente durante dos perodos de seis meses, por licencia
sin goce de salario de la titular de la plaza. Posteriormente la nombr en
propiedad el 29 de enero de 2003 de forma ilegal, primero, porque la renuncia
de la propietaria del cargo era a partir del 30 del mes indicado y, segundo,
porque el artculo 128 del Cdigo Municipal obliga a adjudicar la plaza a travs
de un concurso. Por ello se comunic a la actora que se prescinda de sus
servicios a partir del 26 de marzo de 2003 y se procedi a sacar a concurso
interno la plaza de Secretaria municipal. Solicita que se desestime el recurso
planteado.
3.- Habindose conferido audiencia en este asunto a la persona que
actualmente ocupa la plaza en que se nombr a la recurrente (folio 7) sta
omiti contestarla (folio 42).
4.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones
legales.
Redacta el magistrado Armijo Sancho ; y,

Considerando:
I.- Objeto del recurso. Pide la recurrente se declare contrario a sus derechos
fundamentales el acto del Alcalde Municipal de Caas que la separ
definitivamente de su puesto.
II.- Hechos probados. De relevancia para resolver el presente asunto, se tiene
por acreditado: a) Que mediante accin de personal con rige a partir del 29 de
enero de 2003 se nombr a la recurrente en propiedad en la plaza de
Secretaria con recargo de Recepcionista en la Municipalidad de Caas
(documento nmero 01897 a folio 30 de este expediente); b) Que segn el
oficio Ofc-Alc-5380-03 del Alcalde Municipal de Caas se despidi a la actora a
partir del 26 de marzo de 2003 (folio 32).
III.- La anulacin o revisin de oficio de los actos administrativos
favorables o declaratorios de derechos para el administrado. Esta
posibilidad que tienen las administraciones pblicas y sus rganos constituye
una excepcin calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios
y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos
propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional
por derivar del ordinal 34 de la Constitucin Poltica (Ver sentencias Nos. 218694 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15
de febrero de 1995)-. La regla general es que la administracin pblica
respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el
administrado, siendo las excepciones la anulacin o revisin de oficio y la
revocacin. Para ese efecto, la administracin pblica, como principio general,
debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del
acto a los intereses pblicos, econmicos o de otra ndole, al proceso de
lesividad (artculos 10 y 35 de la
Ley Reguladora de la Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como
una garanta para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal
Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 seal que ...
a la Administracin le est vedado suprimir por su propia accin aquellos actos
que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. As, los
derechos subjetivos constituyen un lmite respecto de las potestades de
revocacin (o modificacin) de los actos administrativos, con el fin de poder
exigir mayores garantas procedimentales. La Administracin, al emitir un acto
y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de
derechos subjetivos, est desconociendo estos derechos, que a travs del
primer acto haba concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello
implica que la nica va que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del
ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso
est concebido como una garanta procesal a favor del administrado, o bien, en
nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la
va administrativa, en la hiptesis de nulidades absolutas, evidentes y
manifiestas, previo dictamen de la Contralora General de la Repblica y de la
Procuradura General de la Repblica (como una garanta ms a favor del
administrado) y de conformidad con el artculo 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica. En consecuencia, si la Administracin ha inobservado
las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte...

el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la

invalidez del acto. .
A tenor del numeral 173 de la Ley General de la
Administracin Pblica, un ente u rgano pblico bien puede anular en va
administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero
lesivo para los intereses pblicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad
de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los
artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa (proceso en el cual la parte actora es una administracin pblica
que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para
ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y
manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,
previa y favorablemente, por la Procuradura o la Contralora Generales de la
Repblica acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponder a la
Contralora cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados
directamente con el proceso presupuestario o la contratacin administrativa
(Hacienda Pblica). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala
en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estim que ...
Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la
Administracin Pblica, la competencia de anular en sede administrativa
solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio
experto y externo al rgano que va a dictar el acto final. . Se trata de un
dictamen de carcter vinculante del que no puede apartarse el rgano o ente
consultante, puesto que, el ordinal 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica establece que es de acatamiento obligatorio, a travs
del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en
cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para
decretar la anulacin oficiosa, que no rie con ninguno de los grados de
autonoma administrativa, por ser manifestacin especfica de la potestad de
control inherente a la direccin intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta
lgico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensin anulatoria de la
administracin consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la
gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de
revisin o anulacin oficiosa. La Administracin pblica respectiva est inhibida
por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cundo hay una nulidad
evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le est reservado al rgano
tcnico-jurdico y consultivo denominado Procuradura General de la Repblica,
como rgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en
que el dictamen debe ser vertido por la Contralora General de la Repblica,
tambin, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artculo 4,
prrafo in fine, de su Ley Orgnica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.
IV.- La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las
administraciones publicas para ejercer su potestad de anulacin oficiosa
de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier
grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u rgano pblico para decretar
la anulacin oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un
administrado, dado que, el ordenamiento jurdico administrativo exige que
concurran ciertas caractersticas o connotaciones especficas y agravadas
que la califiquen. La nulidad que justifica la revisin de oficio debe tener tal
trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral

173, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica, evidente y

manifiesta . Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio,
ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningn margen de duda o que
no requiere de un proceso o esfuerzo dialctico o lgico de verificacin para
descubrirlo, precisamente, por su ndole grosera y grave. En tal sentido,
basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que
le dan cobertura para arribar a tal conclusin, sin necesidad de hermenutica o
exgesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General
de la Administracin Pblica no crea una suerte de biparticin de las nulidades
absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino
lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario
o prescindible el anlisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo
para facilitar su revisin en va administrativa.
V.- La necesidad de incoar un procedimiento administrativo ordinario para
la revisin o anulacin de oficio de los actos administrativos favorables
para el administrado. La administracin pblica respectiva autora del acto
que se pretende anular o revisar, de previo a la declaratoria de nulidad, debe
abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los
principios y las garantas del debido proceso y de la defensa (artculo 173,
prrafo 3, de la Ley General de la Administracin Pblica), la justificacin de
observar ese procedimiento est en que el acto final puede suprimir un derecho
subjetivo del administrado (artculo 308 ibidem). Durante la sustanciacin del
procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la
Procuradura o de la Contralora siendo un acto de trmite del mismo. Tal y
como se indic supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el
carcter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artculo 173, prrafo 4,
de la Ley General de la Administracin Pblica). Si el dictamen de la
Procuradura o de la Contralora Generales de la Repblica es desfavorable, en
el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y
manifiesta, la respectiva administracin pblica se ver impedida, legalmente,
para anular el acto en va administrativa y tendr que acudir, irremisiblemente,
al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los
dos rganos consultivos citados es vinculante para la administracin respectiva
en cuanto al carcter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el
artculo 183, prrafo 1, de la Ley General de la Administracin Pblica
precepta que Fuera de los casos previstos en el artculo 173, la
administracin no podr anular de oficio los actos declaratorios de derechos a
favor del administrado y para obtener su eliminacin deber recurrir al
contencioso de lesividad previsto en los artculos 10 y 35 de la Ley Reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa .
VI.- Consecuencias jurdicas de la inobservancia de los recaudos
formales y sustanciales del ordinal 173 de la ley general de la
administracin publica. La revisin oficiosa o anulacin con quebranto de los
requisitos legales referidos en los considerandos precedentes sea por omisin
de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y
manifiesta (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recab el
dictamen o que no se abri un procedimiento administrativo ordinario) es
absolutamente nula y hace responsable por los daos y perjuicios provocados

tanto a la administracin pblica como al funcionario (artculo 173, prrafo 6,

ibidem).
VII.- En el asunto bajo examen, se configur un tpico acto declarativo de
derechos a favor de la actora designacin en propiedad en un puesto que
posteriormente fue dejado sin efecto sin observar mayor procedimiento que el
envo de la nota del Acalde Municipal comunicndole su separacin del cargo.
Con ello resulta evidente la lesin del principio al que se hace alusin en esta
sentencia y, por ende, del artculo 34 de la Constitucin Poltica (ver en este
mismo sentido la sentencia nmero 5857-94 de las 18:48 horas del 5 de
octubre de 1994). Si bien es cierto, el artculo 128 del Cdigo Municipal y, en
general, las reglas aplicables al empleo pblico, obligan a celebrar un concurso
con el fin de adjudicar definitivamente una plaza a un servidor estatal este
ltimo calificativo en sentido amplio, esta exigencia podra tener como
repercusin, en el caso que se analiza, la afectacin de la validez de uno o
varios de los elementos del acto de designacin. Pero precisamente,
determinar en qu tipo de nulidad se incurri y el procedimiento que el
ordenamiento prev para volver sobre ese acto forma parte de las exigencias
del principio de la intangibilidad de los actos propios, incumplidas con la
emisin del acto del Alcalde Municipal.
VIII.- Como corolario de lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso
de amparo interpuesto, anular el acto contenido en el oficio Ofc-Alc-5380-03 del
25 de marzo de 2003 suscrito por el Alcalde Municipal de Caas y condenar a
esa corporacin local al pago de las costas, daos y perjuicios causados, los
que se liquidarn en ejecucin de sentencia ante la jurisdiccin contencioso
administrativa.
Por tanto:
Se declara con lugar el recurso. Se anula el acto contenido en el oficio Ofc-Alc5380-03 del 25 de marzo de 2003 del Alcalde Municipal de Caas. Se ordena a
Gilberto Jerz Rojas, Alcalde Municipal, o a quien ocupe su cargo restituir a la
amparada en su puesto. Se condena a la Municipalidad de Caas al pago de
las costas, daos y perjuicios ocasionados, los cuales se liquidarn en
ejecucin de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte al
funcionario dicho que, de conformidad con el artculo 71 de la Ley de la
Jurisdiccin Constitucional, se impondr prisin de tres meses a dos aos, o de
veinte a sesenta das multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o
hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la
hiciere cumplir, siempre que el delito no est ms gravemente penado.
Notifquese al recurrido la presente resolucin EN FORMA PERSONAL .
Comunquese.Carlos M. Arguedas R.
Presidente
Ana Virginia Calzada M.

Adrin Vargas B.

Gilbert Armijo S.

Ernesto Jinesta L.

Alejandro Batalla B.

Fabin Volio E.