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O acesso a rodovias e a competncia dos entes federados: federalismo solidrio e

articulao do Sistema Virio Nacional


Tercio Sampaio Ferraz Junior
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Juliano Souza de Albuquerque Maranho
Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ps-doc pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo e pesquisador visitante nas Universidades
de Leipzig, Maastricht e Utrecht.

1. Introduo
As parcerias entre empresas privadas e a administrao pblica tem trazido desafios
interessantes para a doutrina, frente aos institutos tradicionais de direito pblico. Um
aspecto peculiar, est no novo modelo de gesto empresarial do servio pblico.
A prestao de servio pblico por meio de particular, dentro desse modelo, pode gerar a
impresso de que a sua atuao visa em primeira linha ao interesse privado, ao menos no
que se refere queles servios assessrios, que no fazem parte do objeto principal da
concesso, mas que incumbe s concessionrias explorar economicamente (Lei n
8.987/95, art. 11), como forma de persecuo de tarifas mdicas para o servio principal.
Em artigo recente, os autores exploram esse modelo de prestao de servio buscando
mostrar que a busca de receitas alternativas no bojo da concesso faz-se em nome do
interesse pblico, em atendimento ao princpio constitucional de eficincia na
administrao.1
relevante compreender essa dimenso do interesse pblico dentro de uma gesto
privada, em parceria com o Estado, de forma a evitar falsas dicotomias, em particular a
oposio entre interesse pblico versus interesse privado, quando se trata de conflito
envolvendo concessionrias de servio pblico, de um lado, e a administrao direta, de
outro.
Exemplo tpico nesse sentido a discusso do correto regramento dos acessos de
1

Ferraz Junior, Tercio Sampaio e Maranhao, Juliano S.A. O princpio de eficincia e a gesto empresarial
na prestao de servios pblicos: a explorao econmica das margens de rodovias, a ser publicado na
Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, 2006; no mesmo sentido ver WALD, Arnold; MORAES,
Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Nova Lei de Concesses. 1 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.

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Municpios vias pblicas Estaduais ou Federais, sob a administrao de concessionrias


de servio pblico. Os acessos s rodovias podem ser livremente construdos por
Municpios, em nome do interesse pblico municipal que se sobrepe ao interesse privado
da concessionria?
Colocar a questo nesses termos obscurece o papel das concessionrias na persecuo do
interesse pblico. No caso das rodovias, entra em jogo o interesse na proteo da
segurana do trfego e a manuteno de vias de trfego clere e de longo percurso. Em
que medida o interesse do Municpio deve se sobrepor ao interesse Federal e Estadual?
Surge, nitidamente, um problema de definio de competncias. Como procuraremos
mostrar nesse artigo a ordem dos interesses perseguidos nacional, de forma que se trata,
antes de tudo, de uma exigncia de articulao dos interesses Municipais, Estaduais e
Federais, na constituio do sistema virio nacional. Tal articulao deve ser pautada
dentro de uma concepo solidria da Federao.
O tema ser abordado da seguinte forma. Primeiramente, embora as questes tenham por
fulcro principal o acesso a rodovias privatizadas, federais e estaduais, por meio de vias
construdas por Municpios, a seu critrio e por conta de sua autonomia, a anlise
pressupe uma considerao mais abrangente do princpio federativo e das competncias
atribudas pela Constituio Federal CF aos entes federados, o que ser explorado na
Seo 2.
Em seguida, na Seo 3, examinaremos os princpios e diretrizes que regem o chamado
Sistema Virio Nacional e sua interpretao de forma a compatibilizar o exerccio das
respectivas competncias dos entes federativos, particularmente no que concerne
interligao entre os sistemas virios federal, estaduais e municipais.
Feita essa anlise, cabe adentrar especificamente no regime de concesso das rodovias
estaduais e federais, de forma a compreender qual o papel das concessionrias na relao
entre o Poder Pblico Estadual e Federal, de um lado, e o Poder Pblico Municipal de
outro, particularmente no que se refere s regras de explorao dos bens que integram a
concesso de servio pblico concedido, que inclui todos os elementos da faixa de
domnio, dentre os quais a pista, as margens e os prprios acessos. Tal tarefa ser feita na
Seo 3.
Examinada as condies e regras de gesto das rodovias no que se refere aos acessos,
como elemento de interligao entre as vias que integram o sistema virio nacional,
trataremos, na Seo 4, particularmente das chamadas rotas de fuga, que podem ser
simples casos particulares de acessos, aplicando-se as condies e solues normativas
gerais j discutidas, mas podem tambm constituir estratagemas de contorno das praas de
pedgio, o que traz novos elementos para a anlise.
Por fim, na Seo 5, questionaremos a natureza dos atos administrativos envolvidos na
autorizao de acessos s rodovias, em termos de sua discricionariedade ou vinculao, de
modo a delinear a forma de controle desses pelo Poder Judicirio.

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2. Competncia dos entes Federados e o peculiar interesse dos municpios


2.1.

Constituio como ordem principiolgica.

Ao fazer o traado constitucional da Federao, a Constituio de 1988 se vale de


princpios e regras. Ambos so contedos de normas constitucionais.
A Constituio declara seus princpios no seu Ttulo I: "Dos princpios fundamentais".
Este ttulo contm, por assim dizer, o traado do ato principal do poder constituinte
originrio. assim que ele se instaura e alterar o que consta dos artigos 1, 2, 3 e 4
principiar outra constituio. Aqueles princpios, que ali se chamam "fundamentais",
"objetivos fundamentais" e "princpios", so a base da principialidade constituinte
originria: neles est a supremacia de uma ordem nova. Isto o poder constituinte derivado
no pode alterar, pois seu poder constituinte ali se principia como ali se principia o
prprio poder constituinte originrio. Por este seu carter de fundamentos da prpria
principialidade, estes princpios devem ser chamados de fundamentais. Tais princpios
esto ali com o ato constituinte, fazem da sua originalidade (carter original do Pode
Constituinte).
Por seu carter originrio destaca-se, inicialmente, no artigo 1 o que se poderia chamar
de principio congnito do exerccio do poder: s o povo suporte de qualquer poder,
inclusive o constituinte. Este princpio do ato constituinte se desdobra, analiticamente, no
principio da soberania popular, da cidadania como o direito de ter direitos, 2 da dignidade
da pessoa humana (base para os direitos fundamentais), do carter social e livre da
atividade econmica (trabalho e livre iniciativa), do pluralismo poltico e da tripartio
dos poderes. Com base nestes princpios originrios, a Repblica Federativa do Brasil se
constitui em Estado Democrtico de Direito que sua frmula-sntese. A partir destes
princpios originrios, o poder constituinte instaura a Republica Federativa.
Repblica e federao, respectivamente, regime de governo e forma de Estado, tm por
base o principio republicano e o principio federativo. Estes princpios tm carter
estatudo. Tambm eles so fundamentais, mas no so originrios no sentido de
imanentes prpria principialidade do exerccio do poder constituinte. Constituem opo
fundamental do poder constituinte. Por seu carter podemos cham-Ios de princpios
fundamentais institudos. Sem os primeiros, o poder constituinte no se constitui. Os
segundos decorrem do seu exerccio.
A Constituio, porm, ao instituir o princpio federativo, j delineia a federao
estabelecendo-lhe certos princpios comuns de organizao. Se uma federao uma
repartio de competncia, a Constituio Federal distingue entre Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios (art. 18) conforme um princpio de autonomia poltica, que faz parte
2

sobre a anlise de Lafer desse conceito em H. Arendt, cf. Celso Lafer: A reconstruo dos direitos
humanos, So Paulo, 1988:146.

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do princpio federativo. A instaurao de quatro ordens jurdicas coexistentes uma


opo do constituinte que exige, no entanto, compatibilidade e conformidade de suas
regras. Para efeito desta exigncia e que se estabelecem os princpios de organizao.
Dentre eles mencionem-se os constantes do artigo 37, referentes Administrao Pblica
dos quatro entes polticos da Federao (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, eficincia, seguidos de regras comuns). Tambm o principio da
proporcionalidade eleitoral (art. 45 combinado com art. 27 e art. 29, IV), os do artigo 93
referentes magistratura, os do artigo 145, 1 (pessoalidade e gradualidade, conforme a
capacidade contributiva, dos tributos), os do artigo 150 (anterioridade na estatuio de
tributos etc), e ainda os do artigo 170 (Ordem Econmica).
Os princpios comuns de organizao so, em geral, especficos a certa classe ou assunto
especial. Ora se referem administrao, ora magistratura, ora aos servidores, ora
ordem econmica. J por essa razo tm um peso menor que os princpios fundamentais,
que afetam a estrutura da Constituio por inteiro. Por sua vez, a possibilidade de se
conceber a Constituio como uma estrutura (normas interligadas num conjunto de
relaes) exige outros, que, implcitos, so agasalhados sem nomeao, como o princpio
da prevalncia hierrquica das normas referentes aos direitos fundamentais sobre as
demais normas constitucionais, o princpio da unicidade das normas constitucionais, o
prprio princpio da supremacia constitucional etc.
Por fim, h de se lembrar que a Constituio contm tambm os chamados princpios
estabelecidos, que, na verdade, so, antes, vedaes expressas ao poder constituinte
estadual (CF, art. 25: Os organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que
adotarem, observados os princpios desta Constituio), o que nos levaria a falar mais
propriamente de regras. Assim, quando a Constituio Federal fala em observados os
princpios desta Constituio, referindo-se ao constituinte estadual, reporta-se
genericamente a princpios e regras, sem maiores distines. Com respeito s regras
devemos reconhecer, ademais, que nem todas contm vedaes expressas. Assim, por
exemplo, o artigo 19 contm regras que vedam a Unio , Estados, Distrito Federal e
Municpios, expressamente, certos comportamentos normativos (por exemplo, recusar f
a documentos pblicos, criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si etc.)
Outras disciplinam a competncia legislativa comum, concorrente e suplementar (art. 22,
nico, art. 23 e art. 24). Os pargrafos 1 ao 4 do artigo 24 contm, assim, regras para a
disciplina das competncias suplementar e concorrente. A distribuio de competncias,
por meio de regras, contm, porm, indiretamente (a contrario sensu), vedaes para o
constituinte estadual, que detm uma competncia residual.
Em suma, nesse contexto principiolgico da Constituio que ganha relevo e sentido a
distribuio das competncias federativas, cujos contornos devem ser respeitados quando
se examina o seu contorno formal e material.

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2.2.

Distribuio de competncias na Federao.

Sob o prisma terico, diz-se que uma federao constituda de poderes autnomos, isto
, conjuntos de competncias, em virtude de direito prprio e no de delegao, para o
estabelecimento de normas vinculantes, em determinado mbito formal e material de
atividade, sobre o qual se exerce poder de governo.
As competncias normativas e as correspondentes reas de atuao governamental do
Estado federal so repartidas horizontal e verticalmente. A repartio horizontal ocorre
pela atribuio a cada ente federativo de uma rea reservada, que lhe cabe, ento,
disciplinar em toda a sua extenso. A repartio vertical distribui uma mesma matria em
diferentes nveis (do geral ao particular) e a reparte entre os entes federativos. No
primeiro caso (horizontal), as competncias ou so comuns ou so privativas ou so
exclusivas. No segundo (vertical), temos a competncia concorrente.
Competncia comum significa que o exerccio de uma atividade (prestao de servios)
por uma entidade inclui igual competncia para outra, sob o prisma de colaborao.
Competncia exclusiva significa a competncia prpria de uma entidade, que no pode ser
delegada a nenhuma outra. Competncia privativa competncia prpria, que admite,
porm, delegao. A competncia concorrente refere-se a reas matrias de atuao,
submetidas a uma capacidade normativa dos entes federados, conforme uma ordem de
subordinao.
A Constituio Federal de 1988 conhece tanto a repartio horizontal quanto a vertical.
No plano horizontal, o art. 21 estabelece o mbito de atividade da Unio, o art. 22 enuncia
o campo de competncia legislativa, privativa da Unio; o art. 30, o da competncia
privativa dos Municpios; o art. 25, 1, a competncia residual, privativa dos Estados; e
o art. 23, a competncia comum da Unio dos Estados, Distrito Federal e Municpios.
Nesse sentido, como salienta Jos Afonso da Silva:3
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as
entidades componentes do Estado Federal o da predominncia do
interesse, segundo o qual Unio cabero aquelas matrias e
questes de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos
Estados tocaro as matrias e assuntos de predominante interesse
regional, e aos Municpios concernem os assuntos de interesse local.
Importante, nesse passo, a meno s tcnicas disciplinadoras da competncia
concorrente (CF art. 24), que permite a anlise, nesse contexto, da competncia
municipal.

Afonso da Silva, Jos, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed., So Paulo: Malheiros, p. 478.

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Para disciplinar a competncia concorrente h duas tcnicas conhecidas: a cumulativa,


tcnica que regula de que modo os entes federados podem avanar na disciplina das
matrias desde que o ente que lhes considerado superior no o faa (no h limites
prvios, mas a norma da Unio prevalece, em caso de conflito); a no-cumulativa, em
que, previamente, as matrias esto delimitadas por sua extenso (normas gerais e
particulares).4

2.3. Competncia suplementar dos Municpios.


Na discriminao das competncias do Municpio fala-se em competncia suplementar.
Esta competncia conferida aos Municpios (art. 30 - II) no est inserida na no art. 24 da
CF, posto que os Municpios no participam da competncia concorrente. Que significa,
ento, essa competncia?
A Constituio Federal (art. 30, inc. I e II) disciplina a competncia legislativa municipal
nos seguintes termos:
Art. 30. Compete aos Municpios:
I - legislar sobre assuntos de interesse local;
II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
(...).
O primeiro inciso, que parece discriminar a competncia municipal por mero critrio
espacial (interesse local), mais bem interpretado em termos de peculiar interesse,
donde a necessidade de se demonstrar que o interesse , por ser local, mais expressivo
para a localidade do que um eventual sentido extensivo, capaz de dar-lhe tambm e
concomitantemente, um sentido estadual ou federal. Ou, como dizia Hely Lopes Meirelles
(),5 ainda que nos quadros da Constituio anterior, peculiar interesse no um interesse
exclusivo nem privativo de uma localidade, nem nico da comunidade, mas a
predominncia do interesse do Municpio sobre o Estado ou a Unio. Como
exemplifica Celso Bastos,6 a abertura de uma avenida serve a qualquer cidado brasileiro
que circule pelo municpio, mas , obviamente, de interesse peculiar a este, por
preponderar sobre qualquer sentido extensivo, estadual ou da Unio.
A regra do inciso primeiro , assim, em termos de peculiaridade, igualmente importante
para entender o inciso segundo. Deste modo, quanto possibilidade de suplementar a
legislao federal, atente-se, inicialmente, para o fato de que, salvo pela expresso no que
couber, no existe, no dispositivo, a mesma disciplina que h para competncia
complementar dos Estados e do Distrito Federal, no art. 24 da Constituio Federal
4

cf. Ferreira Filho, Manoel Gonalves, Comentrios Constituio Brasileira, So Paulo, Saraiva, 6 ed.,
1.986, p. 98 ss
5
Meirelles, Hely Lopes, Direito Municipal Brasileiro, So Paulo, 1981, p. 76.
6
Bastos, Celso, Curso de Direito Constitucional, So Paulo, 2002, p. 514.

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(competncia para editar normas gerais falta de lei federal dispondo sobre elas, ou seja,
em caso de lacuna). A doutrina entende, pois, que, de um lado, a expresso no que couber
s admite suplementao no caso de assuntos que digam respeito aos interesses locais em
termos de interesse peculiar; e, por outro lado, no admite suplementao falta de norma
geral federal: seria absurdo que um Municpio viesse a disciplinar suplementarmente
comrcio interestadual ou internacional, ou regras atinentes organizao judiciria dos
Estados, falta delas.
A concluso a se destacar nesta seo, portanto, que a competncia suplementar
municipal est calcada na peculiaridade, no carter peculiar e local do interesse a que
atende o ato administrativo. Mas essa competncia suplementar do Municpio apenas
uma competncia decorrente, que se exerce conforme a legislao federal e, dado o
efetivo exerccio da competncia concorrente, legislao estadual.
Essa delimitao da competncia suplementar dos Municpios, no que se refere
competncia concorrente, ganha especial relevo quando se examina sua relao com os
casos de competncia exclusiva do ente federado.

3. Sistema nacional de viao: princpios e diretrizes.


Nesse passo, torna-se decisivo localizar o sentido da competncia municipal, em especial
para construir acessos a rodovias federais ou estaduais, em face de princpios e diretrizes
estabelecidos por competncia exclusiva da Unio.
O art. 21 da CF dispe sobre a competncia administrativa (material) exclusiva da Unio.7
Pelo art. 21, inciso XXI, , nesse sentido, competncia da Unio estabelecer princpios e
diretrizes para o sistema nacional de viao, o que ocorre mediante lei federal.
Primeiramente vamos elucidar o sentido de princpios e diretrizes que compete Unio
estabelecer.
3.1. Princpios e diretrizes
Teoricamente podemos dizer que princpios so pautas de segundo grau que presidem a
elaborao de pautas de primeiro grau. Isto , princpios so prescries genricas, que se
especificam em regras.8 Nesses termos:
1. princpios no exigem um comportamento determinado, isto , estabelecem ou
pontos de partida ou metas para o entendimento normativo de regras; as regras, ao
contrario, so pautas, gerais ou especficas, de comportamentos determinados;

7
8

cf. Jos Afonso da Silva: Comentrio contextual Constituio, So Paulo, 2005, p. 260
Cf. Carri, Princpios jurdicos y positivismo jurdico, Buenos Aires, 1970:52, citando Dworkin

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2. princpios no so aplicveis a maneira de um "tudo ou nada " pois enunciam uma


ou algumas razes para decidir em determinado sentido sem obrigar a uma deciso
particular; j as regras enunciam pautas dicotmicas, isto , estabelecem condies
que tornam necessria sua aplicao, com conseqncias que se seguem
automaticamente;
3. princpios tm um peso ou importncia relativos entre si, ao passo que as regras
tm uma imponibilidade mais estrita; assim, princpios comportam avaliao sem
que a substituio de um por outro de maior peso signifique a excluso do
primeiro; j as regras, embora admitam excees, quando contraditadas provocam
a excluso do dispositivo colidente;
4. o conceito de validade cabe bem para as regras (que ou so vlidas ou no o so),
mas no para os princpios, que, por serem submetidos a avaliao de importncia,
mais bem se encaixam no conceito de legitimidade.
Por diretrizes, podemos entender regras gerais, ou seja, pautas determinadas de
comportamento, mas de contedo genrico, dirigidas a uma universalidade de
destinatrios. Tratando-se de regras, elas contm, indiretamente, vedaes.
A competncia da Unio tem por matria um sistema (de viao), isto , um conjunto de
relaes (estrutura) e um conjunto de elementos (repertrio). Nesse sentido, uma
lngua, por exemplo, constituda de smbolos (palavras) que constituem o repertrio
lingstico e das relaes entre eles, conforme regras, que constituem sua estrutura (sobre
esse conceito de sistema, com base na Teoria dos Sistemas Gerais, aplicado aos
ordenamentos jurdicos.9 No caso, trata-se da estrutura viria (relaes) do conjunto
(repertrio) das rodovias do Pas (sistema virio nacional).
Nesses termos, em matria de sistema nacional de viao, compete exclusivamente
Unio determinar-lhe as bases originrias de sustentao e as metas de orientao de sua
estrutura (princpios bem como as normas gerais) de disciplina das rodovias
(repertrio), vlidas (princpios) para todos os entes federados (destinatrios), e de
contedo abarcante de interesses que ultrapassem o limite dos Estados e Municpios
(diretrizes).
Com respeito aos princpios do sistema nacional de viao, a exclusividade os retira
inteiramente da competncia dos Municpios. Mas como a exclusividade tambm se
refere ao estabelecimento de diretrizes, equivalente ao estabelecimento de normas gerais,
abre-se a possibilidade de Municpios legislarem sobre questes de seu interesse peculiar.
3.2.

Princpios e diretrizes do Sistema Nacional de Viao.

O Sistema Nacional de Viao estruturado a partir de dois diplomas, a Lei n. 5917/73,


que aprova o Plano Nacional de Viao, que foi recebida pela CF de 1988 por fora do
art. 21, inciso XXI e a Lei n. 10.233/2001 que, j no contexto das concesses de rodovias,
9

cf. Ferraz Junior, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, So Paulo, p. 172 ss

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cria as agncias reguladoras do setor de transporte e o Conselho Nacional de Integrao


de Polticas de Transporte.
Ao exercer sua competncia exclusiva, a Unio, por lei, estabelece um plano em termos
de uma previso de comportamentos futuros, mediante a formulao explcita de
objetivos: considera como objetivo essencial do Plano Nacional de Viao permitir o
estabelecimento da infra-estrutura de um sistema virio integrado, assim como as bases
para planos globais de transporte que atendam, pelo menor custo,s necessidades do
Pas, sob o mltiplo aspecto econmico,-social-poltico-militar (Lei n. 5917/73, art. 2).
A norma legal identifica, assim, uma obrigao de resultado, pea fundamental para a
instaurao jurdica de um plano.10 Desencadeia-se, desse modo, um processo de atos
jurdicos e atividades tcnicas, a desenrolar-se em determinado perodo (art. 9), que visa
a um controle racional da matria viria, tendo em vista o bem-estar geral (Eros Grau, op.
cit. p. 84).
Em primeiro lugar, no que concerne s relaes entre os entes federados, destaca-se a
integrao viria nacional, o que pressupe uma coordenao racional entre os
sistemas federal, estaduais e municipais (art. 3o, alnea a).
O termo coordenao remete equivalncia de posies e no a
hierarquia/subordinao nas relaes entre cada ente federado, porm sempre dentro da
poltica viria nacional traada pela Unio, no exerccio de sua competncia exclusiva.
evidente, por outro lado que as polticas dos diferentes entes, autnomos, no sejam
implementadas de forma independente. A integrao, aqui, depende de entendimento a ser
alcanado para uma poltica que transcende os interesses de cada ente, mas atende ao
interesse nacional.
Nesse ponto, a Lei 10.233/2001, no contexto das concesses (faz remisso expressa ao
art. 21 XII da CF 88), prev a criao de um rgo, o Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte- CONIT, que tem dentre as suas funes a de traar diretrizes
para a integrao fsica e de objetivos dos sistemas virios e sas operaes de transporte
sob jurisdio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 5o, inc.
II) e harmonizar as polticas nacionais de transporte com as polticas de transporte dos
Estados, Distrito Federal e dos Municpios (art. 6o, inc. III). Cria, ademais, o rgo
regulador do Sistema Virio Federal, a Agncia Nacional de Transportes TerrestresANTT (art. 21), que dever harmonizar sua esfera de atuao, com a dos rgos
reguladores do sistema virio, pertencentes aos demais entes federados (art. 22, 2).
O mesmo dever de interao aparece nas competncias das agncias reguladoras
estaduais. A Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados do Estado de So Paulo
ARTESP -, por exemplo, deve interagir com as autoridades federais, estaduais e
municipais, responsveis pela regulamentao e fiscalizao dos servios pblicos de
10

cf. Eros Grau: Planejamento econmico e regra jurdica, So Paulo, 1977, p.243.

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transporte, bem como por outras atividades que afetem esses servios (art. 4o, inc. XXI
da Lei Complementar n. 914/2002).
Em segundo lugar, nota-se que essa preocupao com a harmonizao ou coordenao de
polticas virias e mesmo a interligao fsica do sistema virio- que j toca no problema
dos acessos- tem como critrio a racionalidade (coordenao racional) no
atendimento aos objetivos de implantao de um sistema rodovirio eficiente, o que
significa que qualquer deciso deve ser pautada no por sobreposio poltica de
interesses, mas pela sua fundamentao tcnica. Assim, dentre as diretrizes do Plano
Nacional de Viao (Lei 5917/73), consta que os planos diretores devem selecionar as
alternativas mais eficientes (art. 3o, alnea b) e a execuo das obras referentes ao
Sistema Nacional de Viao, especialmente as previstas no Plano Nacional de Viao,
dever ser realizada em funo da existncia prvia de estudos econmicos, que se
ajustem s peculiaridades locais, que justifiquem sua prioridade e de projetos de
engenharia final (art. 3, alnea f).
O Plano Nacional de Viao vem representado e descrito complementarmente no
documento anexo Lei 5917/73, contendo dentre outros, o Sistema Rodovirio Nacional
(art. 1 - 2), que engloba a respectiva rede construda e prevista (par. 1). Quanto rede
prevista, as localidades intermdias nela constantes, no constituem pontos obrigatrios
de passagem, mas figuram apenas como indicao geral da diretriz das vias
consideradas, sendo o seu traado definitivo fixado pelo Poder Executivo, aps estudos
tcnicos e econmicos (par. 2).
A racionalidade na operao das rodovias vem novamente prevista na Lei 10.2331/2001,
que fala, dessa vez, em operao racional e segura como objetivos essenciais do
Sistema Nacional da Viao (art. 4o, inc. II). A racionalidade aqui tem a ver com
gerncia eficiente das vias e com o objetivo de tornar mnimos os custos
operacionais e, conseqentemente, os fretes e tarifas, mas sempre garantindo a
segurana e a confiabilidade do transporte (art. 4o, par. 2o).
Portanto, outro princpio que se sobreleva para o sistema nacional de viao a
segurana dos usurios que deve ser observada tanto na integrao dos sistemas virios
e em particular na interligao fsica entre as rodovias, como perseguida pelos estudos
tcnicos de viabilidade e de racionalizao econmica da sua operao.
Percebem-se, nessa formatao do sistema virio, princpios e diretrizes. So princpios
da integrao e coordenao dos sistemas virios dos diferentes entes federativos, a
racionalidade e eficincia na gerncia e operao dos sistemas virios e a garantia de
segurana dos usurios. diretriz (regra geral) a exigncia de prvios estudos econmicos
e de projetos de engenharia final para a concretizao desses princpios em cada caso.
a partir desse arcabouo normativo que se devem interpretar as regras constitucionais
sobre a competncia dos entes federados.

10

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No que se refere aos Municpios, a competncia para a expedio de normas guia-se pelo
critrio do interesse peculiar discutido na seo precedente. Cabe aos municpios
organizar, explorar e fiscalizar as ruas, avenidas etc. de trafegabilidade local de acordo
com seu planejamento e diretrizes de urbanizao. Esses elementos da malha urbana so
bens de uso comum, constituindo simples logradouros pblicos, que permitem a ligao
entre pontos dentro de uma mesma malha urbana, portanto de interesse peculiar e local, o
que os submete ao Poder Municipal, nos termos da CF 88, art. 30, I.
As estradas, por sua vez, apesar de tambm qualificadas legalmente como bens de uso
comum (art. 99, I do Cdigo Civil Brasileiro), so reservadas a determinadas utilizaes,
que podem ser categorizadas na finalidade de trfego clere de longo percurso, o que,
por sua prpria natureza, impe limitaes ao acesso irrestrito. Da o motivo por que
alguns administrativistas chegam at mesmo a questionar a classificao legal, vendo nas
estradas bens de uso especial, ou seja, com afetao especfica para aquele fim,
independentemente de ato administrativo que lhe d essa destinao particular.11 De
qualquer modo, independentemente dessa discusso, a natureza das coisas permite
entender a razo por que, ainda que consideradas bem de uso comum, as estradas
requerem uma disciplina especial no que se refere aos acessos.
A Competncia da Unio abrange, nos termos do art. 3o da Lei 10.233/2001, o Sistema
Federal de Viao, constitudo pela malha arterial bsica do Sistema Nacional de
Viao, formada por eixos e terminais relevantes do ponto de vista da demanda de
transporte, da integrao nacional e das conexes internacionais. As rodovias sob
jurisdio do Estado so, residualmente, aquelas que no correspondem ao interesse
peculiar de uma malha urbana particular e no esto inseridas no Sistema Virio Federal,
servindo ligao de longo percurso que conecta localidades mais distantes no
pertencentes a uma mesma malha urbana.
Quanto diretriz, a Lei n 5917/73 prev que os Estados, Territrios, Distrito Federal e
Municpios elaborem e revejam seus Planos Virios, com a finalidade de adequada
articulao e compatibilidade entre eles e deles com os sistemas federais (art. 10). Tratase, assim, de competncia a ser exercida sob a diretriz tcnica da adequada articulao e
da compatibilidade. Essa diretriz tcnica erige a racionalidade funcional como uma
condio necessria, ainda que no suficiente da competncia (conditio sine qua non).
Assim, por fora de norma geral da Lei, os Municpios devem apresentar seus planos
rodovirios aos rgos competentes dos Estados em que se situem, podendo ser
elaborados, ademais, Planos Rodovirios Vicinais Intermunicipais pelos rgos
rodovirios estaduais, desde que compatveis com os Planos estaduais, municipais e o
nacional (art. 12, par. 2). Nesses termos, as rodovias vicinais intermunicipais no
consideradas estaduais sero de competncia executiva e poltico-administrativa dos
11

cf. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 21a ed., 1996, Malheiros, p. 470 e Floriano
Marques Neto, Cobrana pelo Acesso a Rodovias para Explorao de Atividade Econmica, Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, ano 10, n.43, maro-abril de 2002.

11

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Municpios em que se situem (art. 12, par. 3). Essa diretriz traz uma ordem lgica de
ajustamento, mediante a qual as malhas urbanas e interligaes entre municpios ajustamse a uma estrutura viria Estadual (ou diretamente a uma via federal) que, por sua vez
ajusta-se estrutura viria federal, de forma articulada.
Em suma, o Plano Nacional de Viao, estabelecido por lei federal no contexto da
competncia exclusiva da Unio, institui, pois, um sistema, portanto, um conjunto
estrutural de matrias virias, que implementa o princpio federativo, levando em
considerao critrios de racionalidade tcnica: viabilidade conforme exigncias
econmicas e de engenharia viria, em que se compatibiliza, coordenada e
racionalmente, a segurana do usurio.
3.3 Os acessos s rodovias estaduais e federais.
Toda a discusso sobre a competncia dos entes federados em matria viria e a
observncia dos princpios de integrao, racionalidade e segurana do Sistema Virio
Nacional ganha contornos prticos no momento da interligao viria, da construo e
manuteno de acesso rodovia, particularmente quando surge um conflito entre o
interesse local municipal e o interesse estadual ou federal.
A primeira questo a enfrentar diz respeito natureza e abrangncia do bem pblico:
rodovia. Aqui, ganha relevo o trao distintivo, inerente natureza das coisas, entre os
logradouros pblicos, cujo acesso irrestrito, no qual esto as ruas e avenidas municipais,
de um lado, e as rodovias, do outro, cuja finalidade de uso pressupe algumas restries
ou condicionamentos. Se, no primeiro caso, o Cdigo Civil confere direito de passagem
sobre propriedades de terceiros para obteno de acesso via pblica (C.C. art. 1285), no
segundo caso, o fluxo veloz e seguro de veculos incompatvel com a criao irrestrita
de acessos por qualquer detentor de propriedades lindeiras; da a necessidade de
regramento e autorizao pelo ente detentor da rodovia.
Mas se est claro que no cabe a abertura irrestrita de acessos s rodovias e que, portanto,
os proprietrios devem interligar-se s mesmas atravs das vias municipais, poderia o
Municpio arbitrar o ponto ou os diferentes pontos de interligao de sua malha urbana
com o eixo rodovirio, com base em seu interesse local?
Aqueles que respondem afirmativamente a questo acima fundamentam-se: a) no
interesse local do Municpio frente interveno do Estado ou da Unio e b) em funo
da identificao somente de um interesse municipal a ser protegido, agregam, na hiptese
de rodovia concedida, o argumento segundo o qual o interesse privado das
concessionrias em assegurar o equilbrio econmico financeiro do contrato de concesso
sucumbe perante o interesse pblico Municipal. Vamos examinar o argumento b
quando tratarmos, na seqncia, dos efeitos da concesso e do papel da concessionria ao
explorar o bem pblico concedido. Neste passo trataremos apenas do fundamento a, que
independe do problema da concesso, pois diz respeito antes relao entre as
competncias municipais frente competncia federal e estadual.

12

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Quando se entende o bloqueio do acesso rodovia como ao vedada ao Estado ou


Unio, presume-se um conflito de competncias, que se resolveria como uma indevida
interferncia do Estado ou da Unio, conforme o caso, na administrao do Municpio.
Porm, vale lembrar inicialmente, como ressalta Hely Lopes Meirelles,12 que o bem
pblico rodovia, compreende, alm do leito ocupado com o revestimento da pista, a faixa
marginal, sobre o qual se erigem os acessos, e os acessos j construdos. Tratando-se,
nessa extenso, de bem de propriedade do Estado ou da Unio, por que no ver, ao
contrrio, a construo do acesso pelo Municpio em determinado local e em nmero por
ele decidido como uma invaso da esfera de competncia Estadual ou Federal na
administrao e gerncia de seus prprios bens?
Para resolver a questo, dentro do delineamento constitucional de competncias acima
discutido, o caminho investigar se a abertura do acesso matria de exclusiva natureza
local e de interesse peculiar do municpio. A questo merece um aprofundamento, no
podendo limitar-se a uma simples referncia ao art. 30, inciso I, da Constituio Federal.
A existncia de acesso da malha urbana rodovia atine ao interesse do Municpio, mas
tambm, sob outro prisma, tema necessrio dentro do princpio da integrao do Sistema
Virio Nacional. Esse ponto parece indiscutvel. Faz mister esclarecer, porm, que o
problema do bloqueio no est, propriamente, na existncia do acesso (interesse
municipal), mas no local e o nmero de acessos.
O local e o nmero de acessos afetam diretamente a fluidez do trfego nas pistas, o que
at de senso comum, quando se considera a necessidade de acelerao do entrante, com a
conseqente desacelerao de veculo na pista, sem falar dos riscos de colises e das
necessidades de sinalizao e medidas de segurana, que, alis, competem e so de
responsabilidade do poder pblico titular da rodovia. Se isso verdade, ento, ao
controlar os acessos e estudar os locais adequados para a sua instalao, os Estados e a
Unio esto atuando diretamente na esfera do seu interesse e, portanto, dentro de sua
competncia. Trata-se de tema referente segurana e racionalidade do sistema virio, o
que, como visto anteriormente, subordina a competncia suplementar dos Municpios
legislao sobre o sistema nacional de viao.
No acreditamos, por essa razo, que, de um lado, se possa sustentar uma indevida
interferncia na competncia municipal, pela simples suposio de que o controle sobre a
localizao e nmero de acessos, quando efetuado, implique, de algum modo, o objetivo
de organizar, disciplinar a malha urbana municipal, a eles interligados ou mesmo de
apenas nela influir. Mas, de outro, no se pode deixar de levar em conta que a proteo do
interesse pblico no trfego rpido e seguro das rodovias e o controle dos acessos
mesma pode indiretamente afetar interesses locais dos municpios na organizao de sua
malha urbana.
12

op. cit. p. 470-471.

13

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Na verdade, esse eventual conflito de interesses no resulta em um conflito de


competncias. Fica claro, ao contrrio, que, diretamente, tanto os Estados e a Unio, numa
banda, quanto os Municpios, noutra, esto atuando dentro de suas esferas de
competncia, respectivamente, ao controlar o local e o nmero de acessos e ao exigir o
acesso s rodovias, o que deve ocorrer de forma que a integrao de suas polticas virias,
autnomas, venha a se pautar, como visto, pelos princpios da racionalidade tcnica e da
garantia segurana dos usurios.
Nesses termos, o Decreto n. 5621/2005, do Presidente da Repblica, ao regulamentar a
Lei n. 5917/73, estabelece que (art. 1o) A construo, pavimentao, ampliao e da
capacidade e recuperao de acessos s rodovias integrantes do Plano Nacional de
Viao sero autorizadas mediante portaria especfica do Diretor-Geral do
Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes DNIT, observadas as
seguintes condies, entre outras estabelecidas por Resoluo do Conselho de
Administrao do DNIT: I ficar compreendido entre uma rodovia federal e o limite do
permetro urbano de um municpio, desde que no exceda a extenso de 5 km; II
corresponder a um nico acesso de rodovia federal ao municpio; e III - estar respaldado
em estudo tcnico detalhado, elaborado pelo rgo competente, que justifique a
viabilidade do empreendimento. 13
Essas condies discriminam as exigncias referentes necessidade tcnica (de
engenharia) e viabilidade financeira, bem como a garantia de segurana dos usurios,
esta ltima elevada a princpio informador do sistema pela Lei 10.233/2001. Ou seja,
havendo conflito entre os interesses dos entes federados os fatores de segurana, da
viabilidade econmica e da gesto eficiente dos bens pblicos so chamados a decidir
sobre a oportunidade e adequao da instalao de acesso, atravs de estudo tcnicoeconmico. Trata-se aqui de matria atinente discricionariedade tcnica do titular do
bem pblico considerado, a partir de entendimentos com os demais entes federados.
Dentro do contexto das concesses de rodovias, Floriano Marques Neto, apesar de v-las
como concesses de uso de bem pblico e no, como nos parece correto, como concesso
de servios pblicos, chega ao mesmo entendimento na inteligncia da competncia
municipal constitucional:
... o virio que deve permitir o acesso s propriedades lindeiras a uma
rodovia bloqueada no ser o virio rodovirio, e sim o virio local,
pertencente ao municpio. Estas vias (ruas, avenidas ou mesmo estradas
municipais abertas) que se ligam s rodovias, dentro do planejamento
tcnico necessrio a impedir comprometimento da segurana dos

13

Na mesma linha o Decreto n. 30.374/89 do Estado de So Paulo estabelece, em seu art. 6o que a
autorizao de acesso somente poder ser concedida se atendidas as exigncias locais de segurana de
trfego, de acordo com as normas tcnicas do Departamento de Estradas e Rodagem do Estado de So
Paulo.

14

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usurios. Este entendimento, alis, o que mais se coaduna com a j


referida competncia municipal prevista no art. 30, inc. I da CF).14
Para reforar o ponto, cabe uma analogia com a limitao administrativa a edificao por
propriedades a margem de rodovias.15 Tambm aqui surge a questo das esferas de
competncias dos entes federados quando a rodovia adentra na malha urbana municipal.
A jurisprudncia se assenta de forma pacfica no sentido de que as limitaes incumbem
ao ente titular da rodovia quando se trata de zona rural, enquanto as restries a
propriedades em zonas urbanas atinem ao Municpio. O problema surge quando a estrada
adentra na zona urbana. A doutrina parece se alinhar com Hely Lopes Meirelles, no
sentido de atentar para os motivos de segurana que, para aquele autor, fundamentam a
afetao do bem a um uso especial, mas, de qualquer modo, implicam a limitao
administrativa:
Tal limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia
ingressa no permetro urbano na condio de avenida ou rua (bem de
uso comum do povo), porque, ento, deixam de subsistir os requisitos de
via expressa (bem de uso especial) que justificavam aquela limitao.
Mas, se a rodovia atravessa a cidade, bloqueada de ambos os lados, ou
se o permetro urbano a envolve pela expanso da rea edificvel,
permanece a limitao originria, porque subsistem os mesmos motivos
de segurana e higiene (proteo contra acidentes, visibilidade e
poeira) que exigiram tal limitao.16
No mesmo sentido, Rgis Oliveira, em estudo posterior ao advento da Constituio de
1988, que conferiu ao Municpio sua atual estatura na Federao, sobreleva o poder de
polcia do Estado na garantia de segurana das rodovias:
Afirmar-se que possvel construir ao longo da rodovia estadual,
quando atravessa zona urbana de Municpio, apenas sujeitando a
construo a restries edilcias dele prprio desconhecer o poder de
polcia do Estado. O interesse pela proteo a acidentes, a segurana, a
higiene, todos so valores que no podem ser desconhecidos pelo
agente administrativo.17
Ora, se a competncia do titular da rodovia prevalece no caso de uma limitao
administrativa ao exerccio da propriedade em zona urbana, o que dizer de sua
14

Marques Neto, F. op. cit. p. 158.


A proibio a edificao nas margens de rodovias, pela sua generalidade, caso de limitao
administrativa, no se confundindo com a servido administrativa, que constitui nus especial imposto a
determinada propriedade, cf. Hely Lopes Meireles, op. cit. p. 550.
16
Meirelles, H.L. op.cit.,p. 472
17
Oliveira, R.F. Construo Margem de Rodovias, RT, ano 80, v. 670, agosto de 1991, p. 229.
15

15

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competncia para dispor sobre sua prpria propriedade para regularizar o acesso via
expressa, por razes que repousam nos princpios e diretrizes do sistema nacional de
viao?
Com efeito, o fundamento do controle tanto do acesso s rodovias, quanto das
propriedades lindeiras, mesmo em zonas urbanas, o princpio de garantia de segurana
do usurio. No se trata, em suma, nem mesmo de uma sobreposio do interesse do
Estado, ou da Unio sobre o interesse local do Municpio, mas de proteo de um bem
maior, segurana, no interesse do sistema virio nacional, cuja guarida compete a quem
dispe, titularmente, sobre a rodovia. No h aqui invaso de competncias, mas antes
coordenao de polticas dos entes federados, ditada a partir de um plano nacional, por
exigncia legal de competncia exclusiva da Unio, para a garantia de segurana do
usurio do Sistema Nacional de Viao.
4. Plano virio e regime de concesso de obras pblicas.
Os critrios de racionalidade tcnica (convenincia geogrfica, engenharia de segurana,
distncias mnimas, sinalizao adequada etc.), aliados aos de viabilidade econmicofinanceira, no quadro da competncia exclusiva da Unio, apontam, pois, para uma
necessria coordenao entre os planos virios e o regime de concesso de obras pblicas.
A Lei de Concesses (Lei n 8.987/95) insere-se dentro de um novo modelo de Estado
(Estado Regulador) em que [A] concesso deve ser compreendida no mbito de uma
ordem poltica e jurdica com caractersticas diversas daquelas vigentes h cem anos. Em
termos mais precisos, a alterao radical das concepes polticas, sociais, econmicas e
jurdicas refletiu-se sobre o instituto da concesso. Alude-se, ento, nova concesso
para indicar os efeitos da constitucionalizao e da democratizao do Estado e do
Direito brasileiros.18
Por este motivo, o destaque acentuado que Celso Antonio Bandeira de Mello d para a
insero na pauta da regulao dos servios pblicos do intuito lucrativo dos agentes
privados (concessionrias).19 evidente que as empresas que prestam licitao para ser
titular de concesso de servios pblicos esto interessadas na obteno de seu lucro. O
Estado pode exigir metas, servio eficiente e adequado, modicidade das tarifas, mas deve
permitir que a empresa alcance tambm seus objetivos.
E no se trata aqui somente do respeito aos interesses individuais da empresa
concessionria. Trata-se antes de tudo de garantia do interesse pblico na prestao
18
Maral Justen Filho. As Diversas Configuraes da Concesso de Servio Pblico, in: Revista de
Direito Pblico da Economia, ano 1, n 1, jan/mar 2003, pp. 95-96
19
o que se v quando ele afirma que: [p]ara o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs
do qual obtm um fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao
concessionrio o meio por cuja via busca sua finalidade, que a boa prestao do servio (Celso Antnio
Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 633).

16

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eficiente do servio e aqui destaco o princpio de eficincia que informa a Administrao


pblica dentro do novo modelo de Estado.
O princpio da eficincia (CF/88, art. 37) tem por fim disciplinar a atividade
administrativa nos seus resultados, tornando possvel a legitimao (mas tambm sua
responsabilizao) dos atos administrativos por seu xito em atingir os fins pretendidos
por lei.20 Dentro do dever de prestao de servios pblicos, a nova soluo para essa
responsabilidade de Administrao pelos resultados, i.e, por um servio adequado, de
qualidade e com tarifas mdicas, dada justamente pela organizao empresarial, pela
persecuo do lucro.
Assim, a opo constitucional de posicionamento do Estado com relao ao domnio
econmico em geral, mas tambm com relao aos servios pblicos, reconhece a
eficincia e os benefcios da organizao privada de mercado e da deciso empresarial.
Ao mesmo tempo, no que se refere aos servios pblicos e particularmente os direitos de
explorao de bem pblico, responsabiliza as decises privadas pelos resultados das
razes que motivaram a concesso, o que passa a ser regulado e fiscalizado por agncia
reguladora.
Essa responsabilizao instrumentalizada por uma srie de obrigaes de interesse
coletivo assumidas pela concessionria. Primeiramente, so concedidos para explorao
de particular no s a rodovia como as faixas de marginais e os prprios acessos.21 Prevse tambm a obrigao de promoo de desapropriaes e servides, com a interveno
do Poder Concedente, para persecuo das metas de expanso.22 , ademais, incumbncia
da concessionria adotar todas as providncias necessrias, inclusive judiciais,
garantia do patrimnio da Rodovia, inclusive de sua faixa de domnio e de seus
acessos.23 A afetao caracterstica do bem para o interesse pblico de fluidez e
segurana do trfego na via expressa tambm aparece na prpria definio do servio
adequado pelo qual se responsabiliza a concessionria.24
No que se refere construo ou remoo de acessos, havendo a considerao de
interesses privados ou de outros entes, o que implica o exerccio de poder pblico, a regra
20

Ferraz Junior, Tercio Sampaio Agncias Reguladoras: legalidade e constitucionalidade, in: Revista
Tributria e de Finanas Pblicas, v. 35, ano 8, nov/dez 2000, pp. 143 e ss
21
Clusula 14 do Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra (Federal) e Clusula 8.1. do Contrato
de Concesso da Autoban (So Paulo).
22
Clusula 16.1 do Contrato do Sistema Anhanguera-Bandeirantes.
23
Clusula 81, e, do Contrato de Concesso da Rodovia Presidente Dutra. Disposio semelhante
encontra-se na Clusula 48.1.VIII do contrato da Viaoeste e na Clusula 50.1.VIII do contrato da Autoban.
24
Por exemplo, na Clusula 30 do contrato da Dutra, onde segurana vem definida como (letra e): a
operao nos nveis exigidos no PROGRAMA DE EXPLORAO DA RODOVIA, dos sistemas referidos na
letra anterior, de modo que sejam mantidos, em nveis satisfatrios, os riscos de acidentes, compreendendo,
tambm os servios gratuitos de atendimento mecnico emergencial; e na fluidez do trfego (letra f): as
boas condies de fluidez de trnsito, alcanada pelo correto gerenciamento dos sistemas referidos na letra
d acima, propiciando que os usurios alcancem seus destinos de acordo com as suas programaes de
tempo, sem congestionamentos, inclusive nas praas de pedgio e nos pontos de pesagem.

17

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que as concessionrias devem realizar os entendimentos necessrios com os entes


envolvidos em conjunto com o Poder Concedente. Assim, l-se na clusula 82, v, do
Contrato da Rodovia Presidente Dutra que cabe Concessionria efetuar os necessrios
entendimentos com as Prefeituras Municipais ou com os respectivos beneficirios para a
construo, reformulao ou remoo de acessos.25
A solicitao de acesso por qualquer interessado deve passar por avaliao tcnica da
Concessionria segundo seu planejamento para conferir condies de fluidez e segurana
do trfego, que, por sua vez far solicitao ao Poder Concedente para que este autorize
ou rejeite o pedido. A prerrogativa para definio da localizao e do nmero de acessos,
como j visto, de interesse e competncia do Estado ou da Unio, o que, no caso da
concesso, passa a ser gerido pela concessionria. Porm o exerccio do poder de acatar
ou rejeitar o pedido perante os demais entes ou os administrados a partir de projeto
fundamentado compete ao Poder Concedente. Mas o que se deve pontuar aqui a atuao
necessria das concessionrias para que se promova a definio, planejamento, remoo
ou remanejamento de acessos dos acessos.
Pode-se entender, nesse contexto, que a competncia dos Municpios para a construo de
acessos s rodovias, estaduais ou federais, mesmo submetidas a regime de concesso, no
s deve respeitar a legislao federal sobre sistema rodovirio e, consequentemente, a
competncia federal e estadual no que diz respeito s condies tcnicas, como tambm a
legislao referente a concesses, no campo de interseco dessa com a legislao sobre
sistema virio.
Nos termos da discriminao de competncias federativas e da concesso do servio de
explorao da rodovia, no se pode reduzir a administrao e planejamento dos acessos
pela concessionria a um interesse privado a ser oposto a um interesse pblico Municipal,
como consta de anlise preliminar do STF, em casos especficos, nos quais se discutia a
relao de prevalncia da competncia municipal sobre contratos de concesso e a
exigncia de equilbrio econmico financeiro da poltica tarifria.26 Na verdade, o foco do
problema aqui examinado outro: trata-se antes de interesse pblico e de discriminao
de competncias entre os entes federados, nos termos do art. 21 XXI da CF, no qual, de
um lado, est o atendimento ao interesse de segurana e fluidez do trfego, exercido pelo
Estado ou pela Unio mediante a administrao que melhor possa atender a esses fins, e,
de outro, a organizao da malha urbana dos Municpios. Para a melhor persecuo desses
interesses a lei federal prev a articulao e entendimentos entre os entes envolvidos,
devendo a soluo de eventuais problemas ser pautada por critrios tcnicos.
25

Ver por exemplo a clusula 82 v do contrato de concesso da Dutra e em So Paulo, o art. 5o pargrafo
nico do Decreto 40.077/95. No modelo de contrato de concesso de rodovias federais submetido a
Consulta Pblica pela ANTT prev-se como competncia e portanto, dever, do rgo regulador apoiar a
concessionria nos entendimentos com demais entes.

26

STA 8/RS, Relator Min. Maurcio Correa, 15.01.04, DJ 03.02.04; e SS 2257/SP, Min. Maurcio Correa
07.10.03, DJ 13.10.03.

18

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decorrncia do que foi at aqui exposto que no subsiste a alegao de diferena entre
acessos j existentes, mesmo anteriormente concesso, e novos acessos. Estando os
acessos a servio de qualquer usurio da rodovia, todo o planejamento deles incumbe
concessionria que, uma vez fundada em razes tcnicas de engenharia e econmicas e
em condies mnimas estabelecidas normativamente mediante regulamentao federal ou
estadual, poder reformular os acessos de forma a alcanar da forma mais eficiente o
interesse pblico em uma via segura e com razovel fluidez de trfego, com a autorizao
do Poder Concedente, obviamente. Tanto assim que os contratos de concesso, ao se
referirem aos acessos e entendimentos com as Prefeituras Municipais ou beneficirios,
falam na sua construo, mas tambm na sua reformulao e remoo. Esse
entendimento vale no s para os acessos j existentes no autorizados, que podem e
devem ser bloqueados, pela Concessionria, em conjunto com o Poder Concedente no
exerccio do poder de polcia, posto que no tenham sido baseados em estudos tcnicos,
conforme exigncia do Plano Nacional de Viao, mas tambm para aqueles acessos
autorizados. Nesse ltimo caso, a remoo ou reformulao do acesso deve estar pautada
em justificativa que as alinhe segurana e eficincia na explorao da via pblica, isto
, da rodovia.
4.1 Rotas de fuga
Esse entendimento geral com relao aos acessos aplica-se, em particular, s chamadas
rotas de fuga, definidos na Consulta como a abertura ou asfaltamento de acessos com a
ntida finalidade de propiciar ou estimular a fuga de veculos do pedgio cobrado pela
concessionria. Cabem, porm, consideraes adicionais sobre esse tema.
Costuma-se invocar o interesse dos habitantes e da economia do Municpio para justificar
essa espcie de acesso, que estaria, assim, no mbito da competncia municipal por se
tratar de interesse local e peculiar.
Constituindo a rota de fuga elemento que interfere na forma de utilizao da rodovia, a
mesma no pode deixar de ser considerada, no que concerne s exigncias do sistema
nacional de viao, em funo das melhores condies de fluidez de trfego e segurana
da estrada e, apenas dessa perspectiva, em funo dos benefcios que possa trazer aos
habitantes do municpio. Vale dizer, os habitantes do municpio devem ser considerados
sob a perspectiva de seus interesses como usurios desse sistema (muncipe-usurio). O
interesse local do Municpio, em termos virios, est, certamente, na organizao de sua
malha urbana e do correspondente sistema, de forma eficiente para a respectiva
circulao. Focar aquele interesse numa questo de um (suposto) benefcio econmico
local e, assim, de evitar que os muncipes, que, por inevitvel necessidade, so obrigados
a usar da rodovia, paguem o pedgio, constitui um desvio de finalidade e um abuso de
competncia.
No s h um desvio de finalidade com relao ao muncipe-usurio, como tambm
inevitvel que a rota de fuga acabe por servir a qualquer usurio da rodovia, muncipe
ou no. Aqui sequer h um interesse de muncipe que possa de alguma forma ser atribudo

19

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ao interesse local. Sob a tica do interesse pblico na eficincia do sistema virio, a


rota de fuga significa, assim, a violao direta a um de seus princpios gerais, segundo o
qual deve-se assegurar, sempre que possvel, que os usurios paguem pelos custos de
servios prestados em regime de eficincia (art. 11, inc. IV da Lei 10.233/2001), o que a
reveste de ilegalidade incontornvel.
De outro lado, por se arrogar competncia para a construo da rota de fuga, que serve a
qualquer usurio, est o Municpio a exercer, na verdade, uma competncia suplementar
como se esta fosse competncia para colmatar lacunas, quando se trata apenas de uma
competncia decorrente, que se exerce conforme a legislao federal. E, nesse caso,
ocorre abuso de competncia, posto que no cabe ao Municpio, a pretexto regulamentar o
uso local, interferir na disciplina geral da utilizao da rodovia por qualquer usurio.
No se trata aqui, portanto, de fundamentar o carter indevido da rota de fuga no
interesse privado no lucro da concessionria ou na garantia do equilbrio econmico
financeiro do contrato de concesso em contraposio competncia de um ente federado
(o Municpio) perante a poltica tarifria do Poder Concedente, ainda mesmo que a
persecuo do lucro seja o prprio fundamento da organizao da explorao vista como
mais eficiente pelo Estado ou Unio no momento em que efetua a concesso. O que est
em questo , primariamente, a obrigatoriedade da administrao da rodovia sob as
melhores condies de segurana e racionalidade na fluidez de trfego, e,
secundariamente, um servio, cuja prestao deve ocorrer segundo o princpio de
eficincia administrativa, o que pressupe a justa e conseqente remunerao para que se
obtenha o xito pretendido (CF, art. 175, pargrafo nico, III e IV).
De certo modo, pode-se dizer que a rota de fuga, por constituir desvio de finalidade e
abuso de competncia, chega a ferir o sentido solidrio da Federao brasileira.27 O
federalismo solidrio exige, como condio de efetividade, a cooperao entre os entes
federados, tanto no sentido vertical quanto horizontal. Esta cooperao, embora primeira
vista faa pensar numa espcie de contrato federado, a presidir as relaes entre as
unidades, tem um outro fundamento.
Na verdade, no contexto do federalismo solidrio, ela no tem uma natureza contratual.
Isto porque as relaes entre as entidades que compem a federao, cujo objetivo deve
ser o fomento das finalidades comuns, tm um sentido jurdico-poltico que as transcende.
Para adotar a clebre distino de Henry Maine,28 no se trata de contrato, mas de status.
A federao no une contratualmente seus membros, mas altera-lhes o status. De uma
entidade administrativa, no caso brasileiro, a provncia, muda sua constituio: passa a
Estado federado. Da a idia de unio indissolvel (C.F., art. 1), de uma ordem
permanente (C.F. art. 60, par. 4, I). federao cabe, nestes termos, a fortiori, o

27

Sobre esse sentido, no constitucionalismo brasileiro, cf. Orlando Bittar, Obras Completas, Belm, 1978,
vol. 2 p. 323 ss.
28
Maine, H. Ancient Law, Dent, 1917, p. 99-100

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princpio da homogeneidade, de que nos fala Carl Schmitt,29 ou seja, da igualdade


substancial que preside todo acordo concreto entre seus membros e exclui, entre eles,
formas conflituais tpicas das relaes entre estados independentes.
De outro lado, porm, essa homogeneidade no institui um Estado unitrio, mas uma
relao comunitria em que os objetivos econmicos e sociais devem instaurar, entre as
unidades federadas, uma distribuio cooperativa de competncias, mesmo quando
concorrentes.
Essa relao, que tem por fundamento o princpio da homogeneidade, exclui formas
conflituais como a utilizao unilateral de uma competncia para proteger, em nome da
autonomia, os interesses de cidados de uma unidade, mas que repercute nas outras
unidades, tomando-a por base para desonerar uns em detrimento dos demais.
justamente isso que ocorre com a criao de rotas de fuga, sobretudo quando os acessos
so construdos ostensivamente para evitar o pagamento do pedgio, caso em que o ato
assume o carter de um abuso da autonomia (no importam as justificativas), gerando um
conflito poltico-institucional que fere o sentido solidrio da Federao.
Pode-se falar mesmo de uma quebra de lealdade e at de certa m-f objetiva30 do
Municpio que faz acessos que so verdadeiros contornos s praas de pedgio para evitar
que usurios paguem pedgio, caracterizadas pela frustrao do comportamento esperado,
que o encaminhamento de planejamento e estudos tcnicos para o detentor da rodovia,
como legalmente previsto.

5. Discricionariedade e o controle pelo Poder Judicirio


Em tema de segurana e eficincia na autorizao do acesso, deve-se examinar,
primeiramente, o sentido discricionrio do ato administrativo.
Como visto anteriormente, Unio e Estados, na explorao das rodovias afetadas sua
competncia, devem expedir as condies que discriminam as exigncias referentes
necessidade tcnica (de engenharia) e viabilidade financeira, bem como a garantia de
segurana dos usurios, elevada a princpio informador do sistema pela Lei 10.233/2001.
Ou seja, havendo conflito entre os interesses dos entes federados a conjugao do valor
da segurana, a viabilidade econmica e a gesto eficiente dos bens pblicos o que leva a
29

Carl Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot, Berlim, 1970, p. 375.


30 A clusula geral da boa-f objetiva que invocada em vrios dispositivos do Cdigo Civil/2002:artigos
113 (sobre interpretao do negcio jurdico), 128 (concernente a condio resolutiva quando aposta a
negcio de execuo continuada ou peridica), 187 (relativo a abuso de direito) e 422 (referente a
contrato). A aplicao desse princpio no se restringe apenas ao direito privado, mas se d tambm no
mbito do direito pblico, tendo, pois, aplicao que se vai generalizando principalmente por influncia da
jurisprudncia estrangeira, em particular a alem (cf. Menezes Cordeiro: Tratado de Direito Civil Portugus,
I (Parte Geral), tomo I, 14, n 67, p. 200, Livraria Almedina, Coimbra, 1.999 ).

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decidir sobre a oportunidade e adequao da instalao de acesso, para o que se requer o


estudo tcnico-econmico. Trata-se aqui de matria atinente discricionariedade tcnica
do titular do bem pblico considerado.
No que se refere aos atos administrativos, de modo geral, fala-se em discricionariedade
tcnica. A noo nasceu na ustria, com Bernatzik que entendia tratar-se de atos que, por
sua alta complexidade tcnica, deviam ser retirados do controle jurisdicional. Seu
conceito conheceu um desenvolvimento maior na Itlia, onde Alessi distinguia entre
discricionariedade administrativa, cujos critrios de deciso so puramente
administrativos (por exemplo, a concesso de licena para uso de armas, um certificado
de boa conduta), e discricionariedade tcnica, que exige critrios tcnicos, como, por
exemplo, ordenar o fechamento de um estabelecimento por consider-lo insalubre.31
Aparece, aqui, o problema da relao entre o parecer tcnico exarado por entidade
consultiva e o ato administrativo. Na tradio mais antiga do Direito Administrativo, o
tema sempre vinha posto em termos de uma separao estrutural entre ato de
conhecimento e ato de vontade. Assim, o parecer tcnico teria a essncia cognitiva, seria
apenas manifestao de conhecimentos tcnicos e de correspondente verificao de fatos
dados a exame. De sua parte, o ato administrativo estaria caracterizado pela essncia
voluntria da tomada de deciso. Em conseqncia, o parecer, por natureza, no poderia
produzir fatos decisrios e, de seu lado, o ato administrativo, em face do parecer, seria
absolutamente livre na expresso de sua vontade.
O moderno desenvolvimento da teoria da administrao mostrou, no entanto, que uma
separao estrutural deste gnero no dava conta do sentido complexo do ato
administrativo enquanto um processo de formao do poder decisrio. Diante disto, isto ,
diante da percepo complexa do fenmeno decisrio, o parecer como ato isolado e
contraponvel deciso constitui um sem sentido.32 A necessria viso articulada do
referido fenmeno convence da necessria insero do parecer (laudo tcnico) e de sua
utilizao nos momentos formativos e determinantes da opo realizadora da
administrao.
Um dos elementos perceptveis desta nova relao estrutural est na exigncia de
motivao dos atos administrativos. Os motivos, afinal, para serem reconhecidos, tm de
se exteriorizar de qualquer modo, devendo depreender-se mais ou menos diretamente de
quaisquer dados ou circunstncias exteriores ao agente. A motivao , assim, a expresso
externa dos motivos. Esta expresso , em conseqncia, um elemento decisivo para a

31
32

cf. Srgio Guerra, Controle judicial dos atos regulatrios, Rio de Janeiro, 2005, p.191 ss..
Francesco Trimarchi: Funzione consultiva e amnistrazione democratica, Milano, 1974, p. 203

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correta apreciao da legitimidade de um ato administrativo. Sem ela, o ato fica a merc
de um sem nmero de motivos subjetivos e ocultos, mas presentes no ato decisrio.33
Ora, a motivao como elemento de controle da legitimidade dos atos, torna visvel o
entrelaamento entre fatores cognitivos e volitivos na formao do poder decisrio. O
contedo da deciso exteriorizada deve decorrer de premissas tcnicas adotadas ou, no
mnimo, no pode conflitar com elas. Por seu intermdio, possvel discernir entre
discricionariedade e arbitrariedade.34 Neste quadro, o parecer tcnico ou laudo tcnico
deixa de ser um mero elemento de contraposio ao interesse decisrio da Administrao,
para constituir um elemento informador do prprio ato de decidir.
Para bem balizar o entendimento, preciso distinguir, no entanto, entre a chamada
discricionariedade tcnica imprpria e a discricionariedade tcnica prpria. Esta ltima
ocorre quando a lei usa conceitos que dependem da manifestao de rgos tcnicos, no
cabendo ao administrador se no uma nica soluo juridicamente vlida. Nesse caso o
ato, embora com base em conceitos empricos sujeitos interpretao tcnica,
vinculado. Na verdade, porm, o carter vinculante de um parecer no o torna ato volitivo,
mas significa que, entre o rgo decisrio e a entidade consultiva, se estabelece uma
conjugao de hipteses. Por exemplo, se a lei determina que uma autorizao s poder
ocorrer se houver parecer favorvel, a existncia deste implicar a ilegalidade da eventual
omisso da autoridade em decidir. Isto, porm, no significa que o rgo decisrio no
possa valorar os termos do parecer exarado, chamando a ateno para aspectos, fazendo
disto uma solicitao indireta de reexame at mesmo de fatos supervenientes.
J a discricionariedade tcnica imprpria ocorre quando o administrador se louva em
critrios tcnicos, mas no se obriga apenas por eles ou aprecia diferentes critrios,
podendo exercer seu juzo conforme convenincia e oportunidade. Ao contrrio da
discricionariedade tcnica prpria onde o preenchimento uniforme do conceito legal
indeterminado aponta para a soluo tecnicamente adequada, na discricionariedade
tcnica imprpria os critrios podem abrir um leque de opes tecnicamente adequadas
aos fins propostos, cabendo ao administrador a deciso, ou ainda, os diferentes critrios
tcnicos empregados podem a favor ou contra determinado ato, ou vantagens e
desvantagens, cabendo ao administrador ponderar e defini-lo segundo a convenincia e
oportunidade.
Como vimos, a questo aqui enfrentada diz respeito ao local e nmero de acessos para um
determinado trecho da rodovia. Os laudos tcnicos para a construo de acessos envolvem
estudos de trfego, estudos geolgicos e geotcnicos, hidrolgicos, topogrficos, estudo
de impacto ambiental e de viabilidade econmica, projeto de segurana e de sinalizao.
So diferentes critrios decisrios que podem apontar para ponderaes de vantagens e
33
34

cf. Afonso Rodrigues Queir, Estudos de Direito Pblico, 1o vol., Coimbra, 1989, p. 485.
Queir, op. cit. p. 489

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desvantagens tcnicas em cada aspecto envolvido (econmico, geolgico, topogrfico,


demanda de trfego, segurana, etc.), a partir dos quais a autoridade est tecnicamente
apta a fundamentar sua deciso, observando os objetivos de integrao, fluidez e
segurana do trfego de veculos. Vale dizer, os estudos no decidem, fundamentam a
deciso.
Mesmo com base em laudo tcnico, a autoridade pode interditar locais de acesso por
razes de engenharia, mas em virtude de outros critrios (necessidade, no tempo, de
acesso provisrio at que se construa um definitivo urgncia -, manuteno de acesso
existente at que se providencie o definitivo continuidade -, espaamento menor ou
maior entre um acesso e outro por razes de segurana essencialidade - etc.), a
autoridade opta por no realiz-la ou realiz-la parcialmente ou sob condies temporais
(sujeitas a prazo).
Assim, no caso em tela, a racionalidade tcnica ope ou sopesa diferentes fatores que
envolvem a viabilidade conforme exigncias econmicas e de engenharia viria,
compatibilizadas, coordenada e racionalmente, com a segurana do usurio. Trata-se,
portanto, de discricionariedade tcnica imprpria, como se v, a propsito, na seguinte
considerao:
O ato administrativo de negar ou conceder acesso a uma determinada
via pblica ou a um ponto determinado de uma estrada- no carece de
lei (Seabra Fagundes, op. cit. p. 105). Que melhores razes no
ocorressem, dir-se-ia que o bloqueio de uma via pblica , em geral,
uma caracterstica substancial do objeto da obra. Integra-lhe o mrito. E
os atos de mrito so da atribuio do Poder Executivo, posto que os
elementos que o constituem so dependentes do crdito poltico e meios
tcnicos peculiares ao exerccio do Poder Administrativo (Seabra
Fagundes O controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio,
2a ed. p. 174). Mas em maior sentido, a estaria a justificativa do
bloqueio o poder de polcia tido pela Administrao sobre a faixa de
domnio e em relao ao trfego. Polcia - ou poder de polcia -
definida, precisamente, como aquela atividade de Administrao,
excepcional e discricionria , que restringe coativamente a atividade
individual, na proteo da segurana coletiva e da boa ordem da cousa
pblica35
Tratando-se de discricionariedade tcnica imprpria, no cabe ao Judicirio definir o local
e nmero de acessos, no mximo cabe o controle da fundamentao do ato administrativo,
que genericamente lhe conferido pelo princpio de motivao dos atos administrativos,
como pressuposto de sua legalidade.

35

Flvio Duarte, Aspectos Jurdicos da Rodovia, MAUAD Editora, p. 49, 50

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Nessa hiptese, o ato administrativo do Municpio, autorizando a construo de um


acesso, fora de qualquer plano de coordenao segundo as exigncias do Sistema Virio
Nacional, portanto, desligado de um estudo ou laudo tcnico de viabilidade econmica e
de engenharia, carrega, consigo, o nus da fundamentao.
Em conseqncia, se o acesso realizado no autorizado pelo competente poder federal
ou estadual, ocorrendo sua revelia, ou se contradiz o plano tcnico efetivamente
realizado pela autoridade competente ou, por delegao, pelo concessionrio, ou se leva
em considerao outras razes (por exemplo, interesse econmico do Municpio),
desprezando o fundamento bsico da segurana, o ato administrativo do Municpio no
tem fundamentao, sendo, portanto, ilegal. Cumpre ao Poder Executivo (federal ou
estadual), no exerccio de seu poder de polcia, simplesmente bloque-lo. Por sua vez, se
o acesso existente autorizado e se planeja remov-lo, cabe concessionria ou
operadora da rodovia fundamentar tecnicamente a sua remoo ou reformulao, que ser
autorizada pelo poder concedente. E, por outro lado, a recusa de acesso mediante
solicitao fundamentada do Municpio tambm deve estar embasada em fundamentao
tcnica.
Em qualquer dessas hipteses, ao Judicirio cabe apenas, no mrito, o controle da
existncia da fundamentao, sendo nulo o ato no fundamentado, ou, na forma, apreciar
o ato quanto aos limites da competncia outorgada pela Constituio.
6. Concluso
A anlise empreendida permite delinear o seguinte quadro de solues referente a
construo de acessos nas margens de rodovias:
(i) as rodovias estaduais e municipais so bens pblicos de uso especial afetado ao
interesse coletivo em vias de longo percurso integradas ao sistema virio nacional e com
fluidez clere e segura de veculos. Como os acessos integram esses bens e considerando
que sua abertura ou manuteno afeta diretamente o interesse pblico perseguido, cabe ao
ente titular do bem, estadual ou federal, definir o local e o nmero de acessos adequados a
esses objetivos.
(ii) tal definio deve estar fundada em critrios tcnicos presentes em estudos de
engenharia e de viabilidade econmica, haja vista que a racionalidade e eficincia so
princpios do sistema virio nacional.
Portanto, a abertura e manuteno de acessos nas rodovias estaduais ou federais
condiciona-se autorizao pelo titular do bem (Estado ou Unio), fundada em estudos
tcnicos. Em caso de explorao do bem por meio de concesso, a concessionria,
responsvel pela eficincia do servio e pela manuteno dos bens concedidos, deve gerir

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a rodovia e solicitar por iniciativa prpria, ou por provocao de terceiros, inclusive os


Municpios, a abertura, reformulao ou remoo de acessos, com base em estudos
tcnicos, cuja execuo condiciona-se autorizao pelo Poder Concedente.
Tal soluo pauta-se por uma concepo de articulao e solidariedade entre os entes
federados na persecuo do interesse nacional. O fato de qualquer um dos entes prestar o
servio que lhe incumbe por meio de parceria com o particular no pode mudar a natureza
pblica dos interesses protegidos, transformando a questo em uma pseudo oposio entre
interesse pblico versus interesse privado.
A autorizao da abertura, reformulao ou remoo de acessos situa-se no campo de
discricionariedade tcnica imprpria do ente Estadual ou da Unio, conforme se trate de
rodovia estadual ou federal. Como tal, deve louvar-se em estudos tcnicos que
consideraro fatores de viabilidade econmica, engenharia, demanda de trfego e de
segurana, mas no se vincula a uma determinada soluo apontada por um determinado
estudo. Antes, pondera os estudos e decide tendo em vista maior eficincia em termos de
integrao viria, fluidez de trfego, segurana e modicidade de tarifas. Assim, a
autorizao pode ser recusada uma vez pautada em critrios tcnicos.
Caso a solicitao do Municpio para abertura de acesso seja baseada em estudos tcnicos,
cumpre ao Estado ou Unio opor razes de ordem tcnica, dentre elas, alternativas mais
eficientes para atendimento da finalidade pblica, para recusar a autorizao. Caso a
abertura de acesso seja realizada sem pedido de autorizao e, portanto, sem estudo que a
fundamente, o ente que detm a rodovia poder remov-lo ou bloque-lo,
independentemente de fundamentao tcnica, pois o nus da fundamentao cabe, no
caso, quele que deseja abrir o acesso. Caso o acesso j seja existente e autorizado, cabe
quele ente que deseja remov-lo fundamentar tecnicamente sua deciso.
Tratando-se de discricionariedade tcnica imprpria, ao Judicirio cabe apenas, no mrito,
o controle da existncia da fundamentao, sendo nulo o ato no fundamentado, ou, na
forma, apreciar o ato quanto aos limites da competncia outorgada pela Constituio.
Presente estudos tcnicos que demonstrem a inadequao ou irregularidade de acesso, no
cabe ao judicirio discutir o mrito desses estudos ou da deciso administrativa neles
pautada.

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