23 DEL CDIGO PENAL PERUANO Y TESIS DE ROXIN SOBRE ORGANIZACIONES DE
PODER (APARATOS DE PODER) el Art. 23 del Cdigo Penal Peruano no contiene tal tesis de Roxin. La Ejecutoria en anlisis plantea: a) La autora mediata es una categora dogmtica, vinculada a la teora del dominio del hecho y b) aparato organizado de poder donde la cpula dirigencial puede responder al ttulo de autor mediato. Son dos problemas, vemoslos uno por uno. a) Sobre teora del dominio del hecho. En cuanto aqu concierne resaltemos. Obviamente esta teora, anterior a Roxin pero, desarrollada por l, es actualmente dominante en lo referente a autora penal, a nivel internacional. Igualmente en nuestro pas, cuya jurisprudencia del Cdigo Penal de 1991 toma la teora del dominio del hecho como relacionada a las tres formas de autora (directa, mediata y coautora) especificadas en el Art. 23 de aquel cdigo. Tal puede verse en dos casos que citan a Roxin: Ejecutoria Suprema 16/03/00. Exp. 5049-99 - San Romn - Juliaca y Sentencia 12/01/99. Segunda sala Penal. Corte Superior de Justicia del Callao. Exp 98-0429-070701 JPOG. Callao[1]; en las cuales, reiteramos, se toma como base el dominio del hecho. b) Sobre organizaciones de poder (aparatos organizados de poder). Roxin al tratar la autora mediata introdujo, aparte de las clsicas autoras mediatas por dominio de la voluntad en sus formas derivadas de coaccin y de error, introdujo, insistimos, una tercera forma: autora mediata a travs de organizaciones de poder o aparatos organizados de poder. Pues bien, mientras el desarrollo roxiniano de la teora del domino del hecho encontr aceptacin doctrinaria y jurisprudencial, su tesis de autora mediata por medio de aparatos organizados de poder gener oposicin doctrinaria en connotados penalistas como Jackobs, Jescheck, Khler, etc., entre los propios tratadistas alemanes; e incluso la crtica de maestros espaoles cual F. Muoz Conde y de su propio prologuista, Manuel Cobo del Rosal, quien dice no compartir su intento que creemos fallido, de fundamentar una autora mediata en base a aparatos organizados de poder. Asimismo, en el pas la mayora de destacados penalistas tampoco acepta tal posicin; y es slo en los ltimos tiempos que algunos comienzan a introducir y sostener tales criterios. La propia jurisprudencia penal peruana no utiliza la autora mediata por aparatos organizados de poder. Y si bien, la arriba citada Ejecutoria Suprema sobre un caso de San Romn - Juliaca, habla de estructuras organizadas, es obvio que el hecho condenado (homicidio) no tiene las caractersticas especificadas por Roxin para la autora mediata por aparatos organizados de poder. Por otro lado, si bien vale destacar que, La Exposicin de Motivos del Cdigo Penal Peruano en su acpite, Autora y participacin no hacen referencia alguna a la autora mediata, ni menos a la correspondiente llevada a travs de organizaciones de poder o aparatos organizados de poder. Lo que hubiera sido indispensable tratndose de tema tan novedoso cuan importante. En sntesis, si el Art. 23 del Cdigo Penal se sustenta en la teora del dominio del hecho; esto no implica en modo alguno que en el mismo artculo est considerada la tesis de Roxin sobre aparatos organizados de poder. Ni la doctrina ni jurisprudencia peruana sobre Derecho Penal avalan tal suposicin. Sino que, reiterando, ante la carencia de acciones delictivas llamadas terroristas[2] imputables a la denominada cpula, as como se introduce un supuesto delito autnomo de ser dirigente, se fuerza el art. 23 del Cdigo Penal para introducir la tesis roxiniana de autora mediata a travs de aparatos de poder, inexistente en tal dispositivo. En conclusin, simples necesidades polticas de condenar aunque no haya base jurdica para ello. FUNDAMENTO JURIDICO: Artculo 8 inciso 2 de la Convencin Americana. Garantiza la presuncin de inocencia mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Esto exige la estricta observancia del principio de responsabilidad penal consagrado en el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Peruano, que textualmente prescribe: La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Entonces, queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y el propio Roxin dice que su teora es objetiva; pero a nosotros en contra de este considerando legal nos aplican la concepcin de la responsabilidad por los resultados, es decir responsabilidad objetiva. Conforme a dicho principio una persona slo puede ser objeto de una sancin penal por los hechos que realiza personalmente y, excepcionalmente (conforme al Art. 23 ) como autor mediato cuando utiliza a otro como instrumento mediante error o coaccin, casos en que el autor directo no es penalmente responsable. Considerar la existencia de un autor mediato, a travs de aparatos de poder, cuando existe un autor directo responsable penalmente, requerira quebrar el principio de responsabilidad penal que nuestro Cdigo Penal Peruano no permite, por cuanto ste se encuadra dentro del concepto del injusto individual, mientras que el injusto de organizacin postulado por Roxin no se encuentra expresamente incorporado a nuestra legislacin penal, y en la actualidad, slo ha obtenido reconocimiento legislativo en el Derecho Penal Internacional a condicin de aceptarse la quiebra del principio de responsabilidad penal, conforme expone Patricia Faraldo Cabana en su obra Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas (Tirant lo Blanch
2003, pg. 224 ) que a continuacin citamos :
La aplicacin de la autora mediata con aparatos organizados de poder que, como hemos visto, surge pensando en el marco estatal, ha recibido reconocimiento legislativo justamente en este marco debido a las recientes tendencias de incriminacin en el Derecho Penal Internacional. En efecto, a nivel internacional son conocidas las dificultades de imputacin cuando se utilizan conceptos basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el aparato y los recursos del Estado. A este nivel, y precisamente en relacin con los delitos internacionales, ya se ha aceptado la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clsico, que en el mbito de la autora y participacin postula, como hemos visto, que en la medida en que el ejecutor (autor inmediato) comete el delito de forma voluntaria y consciente no es posible ya hablar de dominio del hecho en relacin con quien le determin a ello, de forma que el hombre de atrs no podra ser considerado autor (mediato) sino mero inductor. As, el art. 25 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de l998, bajo la rbrica responsabilidad penal individual seala en su apartado tercero que de conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable. Por tanto, se admite expresamente la autora mediata como instrumento que obra de forma penalmente responsable