Pe Lara ny eee SuetHn Wile Me ge SIGNIFICADO E MISSAO DO DIREITO PENAL, O direito penal é a parte do ordenamento juridico que determina | asagées de natureza criminal e as vincula com uma pena ou medida de sseguranca, E missio da ciéncia do direito penal desenvolver o contetido des- sas regras juridicas em sua conexao interior, isto 6, sistematicamente, € interpreté-las. Como ciéncia sistemética, dé 0 fundamento para uma cequanime e justa administragao de justiga, j& que somente a compreen- sio dessa estrutura interior do direito eleva sua aplicacéo sobre a casu- alidade e arbitrariedade. Nao somente por isso, porque serve a admi nistragéo da justica, a ciéncia do direito penal é uma ciéncia “prética”, ‘mas, também, em um sentido mais profundo, porque é uma teoria do atuar humano justo ¢ injusto, de maneira que suas tiltimas raizes che- } gamaté os conceitos basicos da fil sofia prtica. I. AFUNCAO ETICO-SOCIAL DO DIREITO PENAL. E missdo do direito penal amparar os valores elementares da vida da comunidade, ‘Toda acdo humana, seja no bom como no mau, esta sujeita aos aspectos distintos de valor. Por uma parte, pode ser valorizada segundo 27 ai i © "Preto Peel o 1esuliado que alcanca (valor do resultado ou valor material); por ou- tra parte, independentemente do resultado que se obtenha com a acéo, segundo o sentido da atividade em si mesma (valor do ato). Exemplo: um dos valores humanos mais elementares o traba- {ho, Seu valor pode ser apreciado, de uma parte, vendo o resultado ‘material - a obra — que produz (valor do resultado ou valor material). Mas, com independéncia de que a obra se logre ou néo, o trabalho em simesmo é um valor na existéncia humana. A atividade, como tal, tem luma significacéo na vida humana; certamente, somente como atividade realizada com sentido, ou seja, como atuacéo dirigida para o sucesso de luma obra positiva; mas esse sentido o conserva também a atividade finda quando nao se tenha atingido (valor do ato do trabalho). O mes- ‘mo ocorre na ordem negativa: 0 desvalor (falta de valor) da agao pode ser baseado em que o resultado que produz é digno de reprovagio (desvalor do resultado da aco); também independentemente da ob- engio do resultado, uma agao que tenda a um resultado reprovavel é digna de repulsio (desprestigio da acéo}; exemplificando, a introdugéo da mao do ladrao de carteiras em um bolso vazio. ‘Ambas classes de valores possuem significaco para o direito pe- nal Este ramo do direito persegue, primeiramente, amparer determina- dos bens da vida da comunidade, tais como a existéncia do Estado, a ida, @ satide, a liberdade, a propriedade e outros (os chamados bens Juridieos), determinando para sua lesdo conseqiiéncias juridicas (0 desvalor do resultado). Essa tutela dos bens juridicos consegue-se proi- bindo e castigando as acdes que visem a lesioné-los, isto é, evitando ou tratando de eviter 0 descrédito do resultado com a punigéo do desvalor a | Hans Wet do ato. Com isso assegura a vigéncia dos valores positivas ético-sociais, de ats, tais como 0 respeito pela vida alheia, a satide, a liberdade, a proptiedade e assim por diante. Esses valores, que radicam no pensar juridico permanente de uma aco conforme o direito, constituem © substrato ético-sociel das normas do diteito penal. O direito penalasse- gura sua real observancia, determinando pena para aqueles que delas se afastam por meio de acées infiis,indisciplinares, desonestas ou des- leais. A misso central do direito penal reside, entéo, em assegurar a valia inviolavel desses valores, mediante a ameaca e aplicagao de pena \\ para as agdes que se apartam de modo realmente ostensivo desses va- | lores fundamentais no atuar humano. O direito penal fixando pena aos atos que realmente se afastam de uma atitude conforme o direito, ampara, 20 mesmo tempo, os bens juridicos, sancionando o desvalor do ato correlativo; assim, asseguren- do a fidelidade para com o Estado, protege ao Estado; assegurando 0 respeito pela personalidade humana, protege a vida, a saiide, a honra do préximo; com a honradez, o respeito & propriedade alhela, ¢ assim por diante. Fixando pena pela traicao e alta traicéo, defende a existén- cia do Estado; com a pena para o perio (juramento also), assegura a verdade da prova, ¢ outras mais. Sem embargo, a misséo priméria do dlteito penal nao é o amparo presente dos bens juridicos isto 6, 0 am- pparo da pessoa individual, da propriedad@'@ outros, poi ‘mente, aonde, por regra geral, chega sua agao tarde demais, Jems Principal ‘mente doranipare dos bens juridicos individuals concretos esté a mis- so de assegurara real validade (a observancia) dos valores do atuar ou agir segundo 0 pensamento juridico, Eles constituem 0 mais sdlido fun- 2»Dineo Penal damento sobre os quais se apsia 0 Estado ¢ a sociedade. O simples ‘amparo de bens juridicos somente tem uma finalidade negativo-pre- ventiva, policial-preventiva, Em compensacao, o papel mais profundo que exerce © direito penal é de cardter positivo-ético-social, pois proi- bindo e sancionando o afastamenio realmente manifestado dos valores fundamentais do pensamento juridico, 0 Estado exterioriza do modo ‘mais ostensivo de que dispoe, a validade inviolével destes valores posi- tivos do ato, forma o jutzo ético-social dos cidadaos e fortalece seu sen- timento de permanente fidelidade ao direito (veja-se Welzel, Probleme, pags. 101 ess.) Ainda quando 6 geralmente aceito 0 conceito de que o direito penal tem por objetivo o amparo de bens juridicos, ele somente nao é suficiente quando a referéncia se faz ao contetido ético-social de nossa disciplina, O critério exposto se traduz, especialmente, no fato de enfatizar demasiado a significacéo do resultado, dando assim, inevitavelmente, perceptivel uflidade ao direito penal. O justo ou injusto de uma acéo se determina, segundo esse critério, conforme o grau de sua utilidade ou dano social. Disso resulta nao somente umn marcado proveito, mas tam- ‘bem uma assinalada atualidade na apreciagao do valor: a utilidade atuial cid odano do resulted da ago datarmina o valor da agBio. Com isto se ;passa por alto que ao direito penal deve interessar-Ihe menos o resulta- do positivo da acéo, do que a permanente tendéncia positiva do atuar humano, de acordo com 0 pensamento dos juristas. Assequrar 0 respei- 10 pelos bens juridicos (ou seja, a validade dos valores do ato), é mais importante do que regular 0s resultados positivos nos casos individuais eatuais, Desta forma, por tras da proibigéo de matar, esta o pensemento 30 Hans Wet primério que tende a assegurar o respeito pela vida dos demais; isto 6,0 valor do ato; precisamente por isso, é também horicida quem mata arbitveriamente a alguém cuja vida carece socialmente de valor, comoa cde um criminoso condenado & morte. O pensamento de uma lei de Lynch (Charles Lynch) ou da vinganca privada (linchamento: ‘surgimento nos EE.UU. na segunda metade do século 18), a causa da auséncia de dano social atual da ago, seria to intolerével como peri g0so, Resulta claro que a seguranca de todos somente se garante sufici- entemente, quando se assegura o respeito pela vida alheta, com inde- pendéncia do valor atual desse bem juridico individual. O valor do ato 6 relativamente independente do valor material ou valor do resultado (bem juridico). Somente sobre a seguranca dos valores elementares éti- da agéo pode ser aleangado um amplo amparo e duradouro dos bens juridicos. Mediante a funcéo ético-social mais ampla do direi- to penal, garante-se em forma compreensivel e intensa a protecéo dos bens juridicos, do que com a simples idéia do arrimo desses bens. Os valores do ato de fidelidade, de obediéncia, de respeito pela pessoa e outros, so de maior alento eleva a uma maior amplitude de intengSes do que o simples amparo de bens. Nao contemplam t8o-somente 0 hoje ou o amanha, mas sim 0 duradouro, o perene. A importancia da Utilidade ou dano atual passa para segundo plano, diante da conquista sélida que encerra o pensamento dos cidadaos, sempre fiel ao direito, Foi um erro de graves conseqiiéncias da moderna filosofia do diteto e da ética, imitar, invocando incoretamente ao filésofo alemao Emanuel Kant (1724-1804), o conceito do sentir ao sentir moral, passando por alto que o sentic moral é somente uma espécie do sentir. Sentir,entendi- do como estar disposto, ou decidido, ou querer, é a conduta psiquica 31Direto Pena Hons Welt permanente, o modo constante de valorizar e querer. Neste sentido ha também um sentir legal (juridico), consistente na vontade constante de ccumprir com os deveres juridicos. Para esse sentir juridico, resulta indi- ferente que os motivos determinantes sojam mais para os do interesse ‘egoista, ou os da consciéncia do valor (do cumprimento do dever). O direito deve exercer sua influéncia sobre todos esses fatores: mediante seu contetido de valor, sobre a consciéncia moral; mediante sua perma- néncia, sobre o costume; e mediante a forga do direito, sobre os instin- {0s egoistas. Despertar, criar e conservar esse sentir juridico legal, cons- titui uma das misses fundamentals do direito, pincipalmente do direi- to penal e do direito piiblico. is 4 ; : dos valores ético-sociais elementares do sentir (de ci somente __depois, incluido nele, o amparo dos bens juridicos individuals ell nninnnnsacinn oe eta a eee, ‘seu substrato, na sua esséncia, pode apresentar-se nas formas mais variadas: como objeto psicofisico (relative ao espirito e & matéria), ou como objeto ideal-psiquico assim a vida, por um lado, e a honra pelo outro); como estado real (a paz do lar); como relacdes da vida {matrim6nio, parentesco}; como relagao juridica (propriedade, direito de caga); ¢ até como conduta de um terceiro (dever de fidelidade do empregado ptiblico, protegido diante do suborno)..BEHIfURGiG® é, por co direito desei war con: 7 os “pcervo pulveri zado" mas sim a ordem social, e, portanto, a sianificacio de um bem 32 Juridico nfo hé de ser apreciada isoladamente. mas tao somente em relago conjunta com a totalidadle da order social. direito penal presta amparo a esses bens juridicos contra as pos- sivcis lesdes; ndo em forma absoluta por certo, uma vez que todo bem juridico faz parte da vida social, e com ele é colocado em perigo dentro limites (6 suficente I dos bens juridicos contra determinada classe de agress6es. (Iadoasein Mss 2. Emissdo do diveto penal a protegdo dos bens juriicos mediante.0 -amparo dos elementares valores ético-sociais da ago. O citeito penal cumpre stia missio de defesa dos bens jurdicos, _proibindo ou impondo agées de determinada indole, Na retaguarda -sassas proibigdes ou orcens esto os elementares deveres ético-sociais (valores do ato), cuia vigéncia assequra, ameacando com pena asatitu- des ou agbes que os lesionam. Com isso obtém, por um lado, um amplo mas de acome- timentos ético-socialmente reprovaveis. "mane [pnees “ No referente ao contetido, esses deveres ético-sociais elementares podem resumir-se na imposico neminen laede (ninguém ofende), em correspondéncia com a natureza preponderantemente proibitiva do direito penal: “Tu ndo deves ... matar, roubar, defraudar”, e outras mais. ‘Mas também as poucas ages positivas impostas séo limitadas a deve- 1¢s elementares (eventualmente, o dever do cuidado dos pais para com seus filhos e coisas semelhantes). Assim, ainda que seja muito escasso o valor que implica no cum- primento desses deveres no sentido ético-social, com maior motivo h& 3Direto Pena de se dar significado a sua leséo, de acordo com o principio “quanto menor 6a magnitude de valor do cumprimento de um dever, tanto mais ‘grave é sua lesdio” (e vice-versa). Precisamente, porque esta subenten- dido 0 dever de respeito pela vida alheia no sentido ético-social, sua Os deveres ético-sociais compreendidos pelo direito penal e protegidos sob ameaga de pena, sdo elementos em duplo sentido de que seu cum- primento implica escasso valor, enquanto que sua les8o é marcademente de pouco valor, Limitando-se o diteito penal a proteqao de bens juris, medi- ante o cumprimento de deveres elementares, cumpre uma importante fungao que significa uma contribuigdo moral. Certamente, o direito dade de direito, A sequranga do juizo ético-social dos particulares de- ‘pend essencisinente, da'segifrenca com queco: Exedaegcsmman’¢ impée seus juizos de valor. Por certo que a essa seguranga do juizo esta- tal ndoadetermina tanto a severidade, como a certeza na aplicagéo das ppenas, isto é, a continuidade permanente de sua aplicagdo. E aonde a validade dos deveres sociais elementares vé cedendo terreno & causa de uma administracéo de justiga penal insegura de si mesma, o relaxa- mento no se limita aos deveres ético-sociais elementares, mas também, afeta a totalidade do mundo ético de valores, Nisso situa a mais profun- 34 Hans Wee! da repercussao do direito penal: por mais que suas normas se limitem a abarcar os deveres ético-sociais elementares, dé, no entanto, a base para a existéncia do mundo moral. Desta forma, o direito penal se eleva a si mesmo e toma seu lugar na raiz da cultura total de sua época. Mas esse papel somente o cumpre limitando sabiamente os meios de que dispée. 0 excesso na aplicacio_ nasani fatos que lesionam os sético-sociais ‘esnesse sentido, tem um earater fragmentério (Binding H. Mayer). Po- xm. crave intervengéo na vida, na lberdade e na honra das pessoas ue a pena implica (também a jentiva da liberdade), 0 Estado somente poderd exercé-la dentro do direito penal e como con- éncia juridica do delito (principio da exclusividade dos meios es- peafos de ao ih Jncutadh! vale de outras fea = avidade), para ati attain ito. aie ria deren zagéo e alé para lutar contra sentimentos politicos, rompe a forga gera- dora da moral contida nas nomas penis, e desvia ao direito penal pelo caminho de uma simples medida de intimidacao. ‘Onde as prescrig&es penais restringem quase todas as manifestacdes da vida, onde os mesmos atos de defesa da existéncia podem chegar a ser puniveis, o excesso na punigdo leva & destruigdo do direito penal tha. de. ae. ac promi, &a ee es i ‘ 35Divito Penal II, A FUNCAO PREVENTIVA DO DIREITO PENAL 1. A funeao ético-social do di penal, que desejamos resumi- da, compreende particularmente Aqueles individues que, em geral, s50 capazes de uma relacéo ético-social. Esta é, ceramente, a massa do gru- po submetido a uma ordem juridica, que tem uma participacao princi- pal na estruturecéo positiva da vida em comum, por intermédio dos dois vinculos sociais fundamentals: profsséo e familia, Frente a eles o direito penal atua de modo primétio, garantindo a seguranca e perma- néncia de seu jutzo ético-social, colocandlo assim os alicerces para um mundo de conceitos morais, ¢ somente depois, secundariamente, nos casos particulares, mediante a aplicagdo da pena por rompimento do ireito, A criminalidade dessa grande massa da populagéo, que tam- bem é massa da criminaldade efetiva, ¢ produto de confitos ¢opor-/ ti limites predis wediante a aplicacéo de uma pena retributiva, adequada segundo o grau de culpa (aplicada depois de processo penal, que permita ao demandado dispor do direito de sua pr6pria defesa), da ao individuo a necessétia liberdade de movimento shavidasocial (bgadiwade'* © clad dessa grande massa existe outa, cuja ciminalidade & de ordem distinta e constituida por pessoas as quais falta, em grau ele- 36 Hans West vvado, a capacidace necesséria para ligar-se as normas ético-socis. aun”? cba z «)_O arupo mais importante esté constituido pelos chamados cri= i fd esrito. Na investigacéo da criminalidade, chama a atencéo a diferenca en ores ocasi n ‘em si arraigados as compromissos sociais, sucumbem ocasionalmente pperante situagées excepcionais ou atrativas (sedutoras),eos-criminosos | habituais que, nte das mi - estes tltimos o delito reside em sua personalidade. Claramente 0 demonstra estatistca (Exner, Kriminalbiologie, pag, 210): enquanto isso as mudangas no mundo exterior serefleter visivel- mente no ntimero de crimes por delingtientes primatios, a oscilagéo das cifras da criminalidade dos habituais, em idénticas circunstancias, resulta insignificante. Assim, sobre 100,000 habitantes em idade de responsabilidade criminal: Ladrées sem Com mais antecedentes de quatro criminais condenagées Inflagéo 1922-1924 on 13 363 Melhora econémica 1927-1929 100 26,4 rer e condicbes de vida, os cri Bi] {uais se distinguem claramente do resto da populacéo & qual pertencem ‘os autores ocasionais, Prox fli dege-. 37omic Cues lee neragbes caractereolégicas + ias) oude criminalidade, cujas con- digGes de educacéo so, em correspondéncia, més, Eles mesmos, em elevada porcentagem, apresentam sérias, degenerescéncias de cardler, sendo, na maior parte das vezes, individu- {9s:sem apoio ou arrimo e pobres de espiito. Resultados negativos na rematuro da aprendizagem ¢ irregularidade nas ta- a junham sua ineapacidade para um traba- “‘tho'sério ou uma profiss’o. Em lugar de contrair vinculos com valores ‘permanentes, que s40 0 meio de unido entre o homem, a profisséo ea familia, nesses individuos dominam os objetivos imediatos, os quais que ‘governam sua vontade. Essa auséncia de lagos de unio, profundamen- te arraigada, os leva desde o comeco na maioria das vezes a uma ante- cipagdo da idade, a uma existéncia anti-social que forja uma cadeia de fatos puniveis, A esses er 10808 de estado pertence, por um lado, 0 sgTupo dos anti-sociais em sentido estrto: o mendigo, 0 vagabundo, 0 desocupado, a prostituta, com uma criminalidade as mais das vezes leve, ¢, por outro lado, o grupo de et criminalidade de maior quantia, 808 habituais perigosos, com uma Frente ao criminoso de estado, o direito penal propriamente dito 1ndo resulta suficiente, posto que'ndo esté em condigées de exibir uma forga que satisfaca e dé apoio moral. A pena retributiva, delimitada pelo grau da culpa, nao faz a periculosidade permanente que reside na personalidade do autor. Ela deve ser combatida mediante uma classe distinta de medidas de seguranca, que, conjuntamente com a pena, con- 4 Coroctereologi, romeo da piclogia que anaia os crs tpce dos corctres humans sa formacen 38 Hans Welet seguirao 0 pleno amparo dos bens juridicos. O direito vigente coloca & que revelem uma disposicéo as casas de trabalho para os anti-soci criminalidade leve, e, para os criminosos perigosos, os estabelecimen- tos de seguranga como medida de seguranga (a aplicar a continuagéo da pena imposta como retribuigao da culpa). O dito penal ou, mais exatamente, criminal, dispde portanto de dois caminhos. Em um conduz, através da culpa, a pena retributive; 0 outro, passando pela periculosidade, chega as medidas de seguranca. Faz-se necessério ter sempre presentes 03 pontos de unido e os de sepa- ago de ambos caminhos. A uniéo produz por uma parte no pressu- posto de ambos, que é 0 delito, tanto para a pena como para a medida de seguranca; logo, na natureza da medida, quanto em ambos 0s casos 6 decidida pelo juiz criminal. A aplicagao das medidas de protegéo refe- ridas, no é um simples ato administrativo, mas misséo de oficio do juiz criminal; e ele, nao somente com vistas as garantias de protecao do afetado, mas também porque a sentenca, 20 negar ao autor 0 grau de dominio de si proprio, ede capacidade de compromisso necessétio para ‘a convivéncia social, tem o cardter de uma falha moral-negativo, que, ‘como sentenga de culpa, incumbe somente ao juz Asseparacéo de ambas rotas se mantém, néo obstante esses pon- tos de contato, porque, em principio, retinem a dois grupos distintos de autores: por um lado, os ocasionais ou de conflto, que pertencem ao grupo da populagéo sobre o qual a sociedade se organiza; pelo outro, 08 criminosos de estado da camada anti-social. Enquanto que no pri- ‘meiro a fungao do direito penal é de natureza ético-social, para osegun- do ha de se pensar em conseguir principalmente a protecéo dos bens juriicos mediante uma ago preventiva. Enquanto para aqueles deve 39Direto Penal se estabelecer tipos claros, de contomos definidos, para nao paralisar a liberdade social de acéo do individuo, para estes deve-se trabalhar com ‘© conceito apreciativo geral da “periculosidade social”, a fim de prote- {cer eficientemente 0s bens juridicos frente aos sujeitos anti-sociais. En- ‘quanto naqueles se aplica a pena fixa, definida pelo grauida culpa, nes- tes a duragdo da medida fica dependente da duragéo indeterminada da periculosidade do autor; la limites claros e precisos; aqui contomos bar- rentos; assim é como se toma tanto mais necessério manternitidamente separadas ambas as vias. J& uma vez o crtério do “homem daninho” servi para assinalar o traco fundamental de todo um direito penal; tal processo de direito comum da Inquisigéo. Este procedimento, no qual 0 acusado era um mero objeto, a0 qual, em certos casos, se tratava de ‘arrancar a confissao com a tortura, havia surgido da luta contra 0 ho- mem daninho para o pals, pertencente a classe inferior da tardia idade média; frente a ele havia fracassado 0 antigo processo de partido germano-alemao; ¢ paullatinamente foi logo se estenddendo ao cidadéo livre, com todos 0s defeitos que devia levar em si mesmo desde sua origem, apesar das muitas reformas. Nao menos criticével seria também. hoje abrandar o direito penal, fundado ético socialmente e delimitado ‘Por tipos fixos, em beneficio de ui direito geral de seguranca; assim, & inversa, foi insuficiente que o direito penal do século XIX, como diteito ‘exclusivo de penas, passara por alto da misséo de seguranca contra o homem daninho, ) Frente ao mencionado grupo de criminosos de estado, apare- ‘cem em segundo plano outros grupos de criminosos de estado em sen- tido mais amplo; os toxicémanos e os anémalos mentais perigosos. 40 Hans Welt Tampouco frente a eles a pena consequiu garantir a plena protecéo ju: internago em estabelecimentos de readaptacéo, ou es entos de cura e tratamento). A vinculacd medi i no ¢ intima; o delito no é um pressuposto da medida, mas somente _da competéncia do juiz criminal. Desabituacéo obrigatéria e internagéo em um estabelecimento de cura e tratamento, séo acmissiveis também ‘sem um comportamento delituoso e sem uma sentenca do juiz criminal Um direito penal eficaz dispée de dois caminhos: por um lado é um direito penal retributivo, fundado ético socialmente e delimitado por tipos fixos contra o autor ocasional; e, por outro lado, um direito de seguranca — que combate perigos sociais agudos — contra 0 eriminoso de estado, §2° RESUMO HISTORICO DO DIREITO PENAL ALEMAQ. Brunner-v. Schwerin, Deustsche Rechtsgeschichte, I, 1906; II, 1928; His, Das Strofrecht des deutschen Mittelalters, I, 1920; Il, 1935; vide Hippel, I pags. 38 ess.; Eberh. Schmiat, Einfihrung in die Geschichte der deutschen Strafrechispflege, 1947, 2 Saufl, 1951, 1, O povo germane considerou a maioria dos delitos como les6es € familia. Elas autorizavam ¢ obrigavam a familia ~se nao se exigia uma aDireto Penal esto (§ 173), 0s atos sexuais contra naturam # (§ 175), é dizer, os deli- tos de pura atividade. 2. Oautor [Na maiotia dos tipos, 0 autor nao é objetivamente caracterizado, Autor é todo aquele que executa @ agéo, “quem”, sem nome, usado pela lei na maioria dos tipos. No entanto, em muitos delitos, 0 injusto especico do fato esté ligado a um autor mais concretamente caracterizado. Os delitos admi- nistrativas (Amtsverbrechen) somente podem ser cometidos por funcio- ratios e empregados piblicos. Nao somente a acao, mas também a posigao que impoe ao autor deveres especiais determina aqui o injusto; assim a posigdo como funci- conario nos delitos administratives ($§ 931 e ss.), como soldado, nos delitos militares, e assim por diante. (Elementos objetivos de autoria do tipo de injusto). Fala-se neste ponto de delitos especiais e neles se dis- tinguem os auténticos dos ndo-auténticos, segundo 0 que a posigéo impée deveres especiais ao autor, e somente aumente a punibilidade geralmente fixada, por exemplo, no peculato do § 350, frente & defrau- dagao comum do § 246, ou seja, seu fundamento, como ocorre na pre- varicagao do § 336. ‘Sobre estas diferenas objetivas de autoria, baseia-se também a unigéo mais severa do ascendente frente ao descendente no incesto, § 173, oua diferenca do “co-delingiente” e o adiltero, no § 172. 118 Hons Welt § 13° 0 TIPO SUBJETIVO I. 0 dolo como elemento da agao finalista 1, Aesséncia do doto. “Toda acéo consciente é levada pela decisdo de acéo, ou seja, pela consciéncia do que se quer ~ 0 elemento intelectual -, ¢ a decisao de ‘querer realizé-lo ~ 0 elemento volitivo. Ambos elementos juntos, como fatores criadores de uma agao real, constituem o dolo. A agio objetiva é a execugéo finalista do dolo. Esta execugao pode ficar detida em seu estado inicial: na tentativa; aqui 0 dolo vai mais além do alcancado, Quando a decisdo do fato é executada de maneira completa, até seu final, estamos diante do fato consumado. Aqui, todo 0 fato néo é s0- mente desejado com dolo, mas também realizado com dolo, O dolo é, ‘em toda sua extenséo, um elemento finalista da agéo. O dolo, como mera decisao de um fato, é penalmente irtelevante, {8 que o direito penal nao pode atingi 0 simples animo de agit. Somen- te quando conduz 20 fato real e o domina ¢ penalmente relevante. O dolo penal tem sempre duas dimens6es: nao é somente a vontade ten- dente a concretizago do fato, mas também a vontade apta para a reali- zagho do fato (ver pag. 190). Esta fungao finalista-objetiva do todo para o lato, € sempre presumida no direito penal, quando se define o dolo como consciéncia do fato e respectiva deciséo. Com esta funcao 0 dolo pertence & aco, porque distingue a estrutura finalista das aces tipicas 119Dire Pena dolosas, da estrutura somente causal de produgéo das agées tipicas culposes. Dolo é conhecimento e querer a coneretizagao do tipo. 2. Classes de dolo. Odolo como vontade de fato significa, portanto, vontade de reali zar. “Querer” nao quer dizer, em direito penal, querer “ter” ou “alcan- ‘21 (no sentido do aspirado), mas querer “realizar” Quem aeia fogo em uma casa para obier a soma do seguro, so- mente quer “ter” o dinheiro. A destruigao da casa, como meio necess4- rio, talveza lamente muito; mesmo que a destruigdo do mobiliério ou, eventualmente, a morte de uma residente paralitca, da qual sabe que podera perder a vida no incéndio. E, no entanto, quis realizar (efetuar, evar a efeito) a destruigao da casa, a destruigéo do mobiliério ea morte da mulher, No complexo total que deve realizar o autor para alcancar sua ‘meta, no mais das vezes ¢ almejada somente uma parte, precisamente o fim, 0 objetivo. De testo, deve executé-lo como circunstancia acompa- nhante necesséria: também isto esta sujeto a vontade de realizagéo. Dado 1880, 0 dolo do fato compreende’a tudo 0 que se estende da vontade de concretizacao, isto 6, no somente a meta desejada, mas também os ‘meios necessérios ¢ as conseqiiéncias secundarias. Tradicionalmente se distingue: a) O dolo direto (dolus directus). Compreende tudo 0 que 0 au- tor previu como conseaiténcia necesséria do seu fazer, indiferentemen- 120 Hans Welet te de se foi desejado ou nao desejado por ele, b) O chamado dolo condicionado (dolus eventualis). © nome ‘conduza erros: ndo se trata de uma vontade de fato eventual (condicio- nado) mas de uma vontade néo-condicionada para o fato, que'se esten- dea coisas que possivelmente (eventualmente) se produzitéo, O querer condicionado, ou sea, indeciso em absoluto, néo é ainda nenhum dolo. RG., 63-341; 71-58. ‘Seo autor sabe, no exemplo do incéndio acima mencionado, que ‘a mulher perderé a vida com seguranca, entao atua com dolo direto (com vontade de concretizagao de conseqiiéncias secundérias que se produzem com seguranca). Se somente acredita possivel, mas querrea- lizar o incéndio também nesse caso, age com dolus eventualis (a vonta- de de concretizagéo de conseqiiéncias possiveis), isto é, quer o fato in- condicionalmente, mesmo quando tenham que estar presentes certas conseatiéncias secundérias puntveis. Com isso se distingue o dolus eventualis da culpa consciente, No dolus eventualis, 0 autor quer o fato incondicionalmente, também para 10cas0 de que se apresentem como possiveis consequéncias penais se- cundarias, Na culpa consciente, atua na esperanca de que evitaré a con- seqiiéncia criminal representada como possivel, ou seja, como sea cit- cunstancia representada como possivel ndo existisse. RG., 21-420. Aqui falta a vontade incondicional de concretizagao do fato, que abrange tamn- bbém as possiveis conseqiiéncias tipicas secundérias. RG., 73-168. Para a questéo da prova, extraordinariamente dificil nestes casos, presta bons servigas a chamada segunda formula de Frank: deve-se su- pora vontade incondicional do fato, se para a formagao da vontade do 121Dineto Penal autor foi indiferente que representava a conseatiéncia antijurica como segura ou somente como possivel; com outras palavras, 0 autor se diz: “seja assim ou de outro modo, chegue a ser assim ou de outro modo, © mesmo ajo” (Frank, § 59, V). Exemplo: um peao causou um incéndio, porque entrou em um galpao de feno com um cigarro aceso, pelo que foi consciente do perigoso de sua acao. ‘Como ele havia confiado que nao se originaria nenhurm incéndio, entio atuou (conscientemente) culposamente. Em compensaco, se es- tava conforme com a conseatiéncia possivel (exemplo, porque havia brigado com o patréo), entéo havie ocasionado o incéndio com dolus eventualis. Hé que ter sempre presente, que pode existr dolus eventualis somente quando 0 autor foi realmente consciente das conseqiténcias possiveis, Se nelas nao pensou em absoluto, havendo podido conhecé- las, atta somente (inconscientemente} culposamente, mas nunca com dolus eventual (vejam-se RG., 73-168; BGH. , NJW., 53-153). A opiniéo aqui definida — teoria do assentimento ~ é a sequida ppela jurisprudéncia (RG., 33-6; 59-3) ea literatura, sobre a base da von- tade de coneretizagéo. Em oposicdo a ela, a chamada teoria das proba- bilidades, distingue o dolus eventualis da culpa consciente através do maior ndmero de probabilidades de producdo do resultado e represen- tado pelo autor: Por isso deve ser feita a suposicao, no exemplo anterior, ‘em todos 0s casos, de dolo, dada consequiéncia do alto grau de proba- bilidade consciente do autor. Em oposicao a esse entendimento, deve ser destacado 0 que des- cuida o elemento volitive do dolo, em favor do intelectual. Certamente, ‘a magnitude da probabilidade da producéo do resultado, que o autor 122 Hs Wee! ccalculou, pode ser um dos indicios de que havia tomado por “acrésci- mo” 0 resultado possivel Segundo isso, fica resolvido 0 caso de Lacmann, da senhorita em posigio de tio a0 alvo: por uma aposta. Ao querer arrancar de urn tro uma esfera de vidro da mao da senhorita e atinge na mao. Se o autor acreditava evitar o resultado por sua pontatia, entfo atuou culposamente; 20 inverso, se permitiu deixar livre a sua sorte, ou seja, a casuelidade, atuou dolosamente, pois ele quis 0 fato (o tiro) incondicionalmente, também seo resultado havia de chegar a ser outro do que o desejado por ele. Onde alei penaliza somente um agir“doloso”, 0 dolo compre- ‘ende também o dolus eventualis. A diferenca disso, a exigencia de um ‘agir “contra seu melhor discernimento” (wider besseres Wissen), exige tum conhecimento positive do autor; portanto, dolo, com excluséo do dolus eventualis (assim, §§ 145 d, 164, 187, 278). Em compensacéo, a lei emprega a expresso “sabendo que” em dliversos sentidos. Em leis mais antigas {mais ou menos até 1925) signi- fica, no mais das vezes, “dolosc”, com inclusdo do dolus eventualts; por exemplo, nos $8 48, 49, 156, 257, 354, 357; mas é distinto nos $8 352 .¢ 353; nas leis recentes, em troca, significa somente 0 dolo direto; por exemplo, nos §8§ 330 B, © 346. RG., 66-302. ) Nenhum dolo subseqiiente. Como 0 dolo é 0 elemento final da ago, deve existir no momento da perpetracao do fato; nao existe um dolo posterior (dolus subsequens). 3. O dmbito do dolo (6 59) 123Dire Penal Hane Wl! {) O principio. A agéo € uma criagdo consciente da realidade. O dolo de um delito exige, por isso, 0 conhecimento de todas aquelas catacteristicas que pertencem ao tipo objetivo de injusto (§ 59). Nao é necessério 0 conhecimento das condicées obj unibilidade, jé que no pertencem ao tipo de injusto (veja-se supra, pag. 63), ivas de b) Excegées. Em raros casos de excecéo, nao obstante 0 disposto 1n0 $59, ndo & necessério que o dolo compreenda determinadas carac- teristicas do tipo de injusto; tis so, por exemplo:o resultado mais gra- venos delitos qualificados pelo resultado; do fatoinjurioso no § 186; a perpetracdo do fato em estado de embriaguez no § 330, a; e outros mais. Segundo o RG. (55-161), também a legalidade no desempenho de uma fungdo no § 113. Somente exist injtia se o autor afirma um fato néo-verdadeiro, Uma comunicagao de fatos verdadeiros néo é nenhum fatoinjusto, Por iss0, a inverdade 6 uma caracterstca do tipo de injusto dos $$ 185 e 186, e no uma condicéo de punibilidade alheia ao injusto, como 0 sustenta a doutrina atual e o RG. Como aqui, Frank, § 186, Ill. O autor nao é beneficiado pela erenga equivocada da verdade do fato, em di vvergéncia com o § 59, pela razso de uma protegio mais forte de honra, ©) A andlise particular. O dolo exige, portanto: 1) oconhecimento das circunstancias de fato j4 existentes; 2) aprevisto do resultado; 3) a previséo do curso da agao (0 nexo causal). 4) A previsdo do curso da agdo em particular. O acontecer exter ‘orésomente o fato de uma vontade finalista, quando é concebido pela vontade consciente do fim, tal como transcorre; isto é, quando o fato esté submetido ao dominio da vontade. Por isso, 0 resultado tipico jé nao é produzido dolosamente, quando € conseqtencia causal da con- comréncia de circunsténcias imprevistas, sendo, somente, quando o re- sultado estava proposto de maneira final pela vontade, em sua produ- (go conereta. Exemplo: A atira com dolo de homicidio contra B e so- mente o fere. B perde logo a vida por conseqtiéncia de um incéndio do hospital. O resultado esté, por certo, casualmente relacionado com a ago de homicidio de A, mas sua conclusdo concreta no esté de forma final proposta por ele; por sso, é somente tentativa de homicidio (veja- seRG., 70-258). Certamente, uma ditecao do curso causal, que segue até os deta- lhes, nunca é possivel para o homem. E decisive que o curso do acon- tecer tenha sido previsto e desejado pelo autor, pelo menos em seus tragos essencias, e tenha estado com ele submetido a sua direcéo. “Essen- cial” significa que a diferenga nao ¢ excepcional, que nao esta fora da experiéncia didria (vejam-se RG., 70-258; DR., 1943, 576), Desta forma existe, por exemplo, homicidio doloso consumedo quando os golpes de um machado nao foram mortais, mas amorte acon- 125