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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU – ESPECIALIZAÇÃO DIREITO MILITAR TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DETENÇÃO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU – ESPECIALIZAÇÃO DIREITO MILITAR TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DETENÇÃO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU – ESPECIALIZAÇÃO DIREITO MILITAR TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DETENÇÃO
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU – ESPECIALIZAÇÃO DIREITO MILITAR TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO DETENÇÃO

CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU – ESPECIALIZAÇÃO

DIREITO MILITAR

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

DETENÇÃO E PRISÃO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORÇAS ARMADAS

MÁRCIO DANTAS AVELINO LEITE

2009/2010

MÁRCIO DANTAS AVELINO LEITE

DETENÇÃO E PRISÃO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORÇAS ARMADAS

Trabalho Final de Curso apresentado como requisito, para a obtenção do grau de especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco.

Orientador: Professor João Rodrigues Arruda

RIO DE JANEIRO-RJ

2009/2010

Leite, Márcio Dantas Avelino. Detenção e prisão disciplinar cautelar nas Forças Armadas / Márcio Dantas Avelino Leite. - 2010.

41f.

Orientador: Professor Mestre João Rodrigues Arruda

Trabalho Final de Curso – Universidade Castelo Branco.

1. Militar. 2. Transgressão Disciplinar. 3. Punição Disciplinar. 4. Prisão Cautelar.

MÁRCIO DANTAS AVELINO LEITE

DETENÇÃO E PRISÃO DISCIPLINAR CAUTELAR NAS FORÇAS ARMADAS

Trabalho Final de Curso apresentado como requisito para a obtenção do grau de especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco.

Obteve o grau

Professor

Em

/

/

Professor João Rodrigues Arruda Orientador

Professor

Professor Afrânio Faustino de Paula Filho Avaliador

Professor

Professor Ângelo Bello Butrus Avaliador

Dedico este trabalho a meus filhos Ana Carolina, Guilherme e Daniela, minhas luzes neste mundo.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelo dom da vida e pelo livre arbítrio.

Aos meus pais Francisco Leite e Maria das Graças Leite, por terem me educado no caminho do amor.

À minha esposa Ana Maria por sua eterna paciência comigo e pelo constante incentivo.

Ao Exército Brasileiro, por ter me proporcionado o suporte material dessa empreitada.

Aos professores do Curso de Direito Militar da Universidade Castelo Branco, especialmente ao meu orientador, Professor João Rodrigues Arruda, por seu tempo e postura de mestre e amigo.

Aos colegas do Curso de Direito Militar da Universidade Castelo Branco pelo convívio que, mesmo virtual, deixará boas lembranças.

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

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2

A PROFISSÃO MILITAR

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3

TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR E PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR

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3.1

TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

13

3.2

CONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES MILITARES

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3.3

DIFERENÇA ENTRE CRIME E TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

22

3.4

PUNIÇÃO DISCIPLINAR

24

4

DETENÇÃO E PRISÃO CAUTELAR EM FACE DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR

27

4.1

DEVIDO PROCESSO LEGAL: O CONTRADITÓRIO, A AMPLA DEFESA E OUTRAS GARANTIAS INDIVIDUAIS

27

4.2

PRISÃO CAUTELAR

30

4.3

DETENÇÃO E PRISÃO CAUTELAR DISCIPLINAR

32

5

CONSIDERAÇÕES FINAIS

36

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

39

6

1 INTRODUÇÃO

Inúmeros são os aspectos penais, processuais e administrativos que compõem o chamado Direito Militar e que tangenciam e transitam nas premissas da ordem constitucional vigente. Nesse contexto o tema “Novas tendências do Direito Constitucional Militar e do Direito Disciplinar Militar”, ganha a cada dia mais destaque, sendo, por esse motivo, escolhido para ser objeto do presente estudo. Dentre as abordagens do tema, apresenta substancial importância a possibilidade existente, no direito disciplinar militar, de o militar das Forças Armadas ser detido ou preso como medida cautelar, quando isso se tornar necessário para preservação da disciplina, bem como em outros casos que exigirem pronta intervenção. A Carta Magna de 1988 inaugurou nova etapa na realidade jurídica e política do País. Dessa pedra angular, insurge uma democracia mais humanista e voltada a assegurar direitos fundamentais. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LIV estabelece que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.” No inciso LV, o mesmo diploma prevê que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Inobstante tais garantias constitucionais, a Carta Magna também prescreve no incido LXI, do mesmo artigo, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifo nosso). Da leitura do inciso LXI, se depreende pela possibilidade de prisão por transgressão militar sem ordem fundamentada de autoridade judiciária. A norma constitucional parece possibilitar que tal punição possa se dar de forma cautelar, sem defesa prévia, ou seja, sem que seja estabelecido um processo anterior. Esse entendimento parece ter sido o adotado pela normatização infraconstitucional, a qual regula a disciplina no âmbito das Forças Armadas, como se verificará no presente trabalho. Como se pode observar, apesar de surgir do aparente conflito de normas constitucionais, o tema não fica restringido apenas ao âmbito do Direito Constitucional. Incide, também, na área de conhecimento do Direito Administrativo

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Disciplinar Militar, por meio da legislação infraconstitucional. Parece surgir aí o impasse de um aparente conflito de normas, objeto de estudo deste trabalho.

Diante dessa situação, surge o problema quanto à possibilidade ou não de prisão cautelar por transgressão disciplinar militar. Ou seja, é possível o superior hierárquico prender militar das Forças Armadas, como medida cautelar, quando isso se tornar necessário para preservação da disciplina, bem como em outros casos que exigirem pronta intervenção?

O presente trabalho tem por desiderato estudar a detenção e a prisão

aplicadas em medida cautelar por transgressão disciplinar no âmbito das Forças Armadas, concluindo sobre sua admissibilidade e viabilidade em face das normas e

princípios constitucionais. Para se atingir esse objetivo principal, este trabalho tem como meta os seguintes objetivos intermediários:

-

discorrer sobre as particularidades da carreira das armas;

-

definir transgressão disciplinar militar e crime militar distinguindo tais

institutos;

-

analisar as sanções disciplinares;

-

definir prisão provisória e discorrer sobre os princípios que regem esse

instituto;

-

verificar a possibilidade de aplicação da detenção e prisão provisória por

transgressão disciplinar, consoante aos princípios do direito constitucional e do

direito administrativo. O tema escolhido trata-se, inegavelmente, de questão deveras controvertida em face da ordem jurídica inaugurada pela Constituição Cidadã.

Ao eleger o tema “Prisão Disciplinar Cautelar nas Forças Armadas”, buscou-

se conciliar o cumprimento da imposição curricular da especialização latu sensu em Direito Militar, que prevê a realização de dissertação monográfica como condição sine qua non para conclusão do Curso, e o interesse relacionado a minha experiência profissional, nos mais de vinte anos de serviço prestado ao Exército Brasileiro, consolidando-se, desta feita, os conhecimentos jurídicos do citado curso. Para o desenvolvimento do tema, acernar-se-ão, preliminarmente, alguns conceitos básicos, bem como algumas peculiaridades a despeito da carreira das Armas, que distingue tal profissão das demais. Tal explanação inicial faz-se fundamental, a fim de adaptar o operador do direito à terminologia e certos

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distintivos próprios das lides castrenses. Após, discorrer-se-á sobre as transgressões disciplinares militares e crime militar distinguindo tais institutos, bem como as sanções disciplinares militares decorrentes dos ilícitos administrativos. Nesse ponto, identificar-se-á na Constituição disposições que dizem respeito, mediata e imediatamente, aos Direitos e Garantias Fundamentais, especialmente quanto ao devido processo legal. Ao final, analisar-se-á admissibilidade e viabilidade da ordem de detenção/prisão em medida cautelar por transgressão disciplinar no âmbito das Forças Armadas, em face das normas e princípios estudados.

2 A PROFISSÃO MILITAR

Preliminarmente, faz-se necessário entender a dinâmica e as particularidades da vida na caserna, a fim de que se possa transitar com desenvoltura adequada no caminho da inquietação jurídica proposta. A natureza jurídica dos militares é peculiar, em decorrência da destinação constitucional das Forças Armadas, consoante se pode observar no art. 142, caput, in verbis:

As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.

O §3º do mesmo artigo constitucional consignou que "os membros das Forças Armadas são denominados militares", fixando-lhes garantias e deveres, restringindo-lhes direitos e estabelecendo que lei disporá sobre situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. A lei referida no dispositivo Constitucional é a Lei nº 6.880/80, também conhecida como Estatuto do Militares. Mercê da índole das atribuições conferidas às Forças Armadas no País, alguns direitos políticos e fundamentais foram negados aos militares da União. A “condição militar”, internacionalmente reconhecida, em países desenvolvidos ou não, submete o profissional a exigências muito peculiares, que não são impostas, na sua totalidade, a nenhum outro profissional. Dentre essas

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exigências vale lembrar: risco de vida permanente; sujeição a preceitos rígidos de disciplina e hierarquia; dedicação exclusiva; disponibilidade permanente; mobilidade geográfica; vigor físico; proibição de participar de atividades políticas; proibição de sindicalizar-se e de participação em greves ou em qualquer movimento reivindicatório; restrições a direitos sociais; vínculo com a profissão mesmo na inatividade; sujeição a regulamentos disciplinares e códigos penais militares. Os princípios de “disciplina” e “hierarquia” constituem a base institucional das Forças Armadas e são seus alicerces sociais e estruturais. A hierarquia e a disciplina não são princípios exclusivos das Forças Armadas, mas, por certo, é nesta seara que tais princípios são petencializados numa acepção muito peculiar. O artigo 142 da Magna Carta resguarda, em sede constitucional, os valores da hierarquia e disciplina como pedras angulares dessas instituições permanentes. A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. A ordenação se faz por postos ou graduações; dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antiguidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade. 1 FAGUNDES (2003, p. 203) comenta que se a obediência hierárquica não fosse nascida de uma superioridade jurídica imposta pela força do direito, as Forças Armadas não passariam de um bando armado, em que a superioridade é imposta pelo direito da força. Coloca o autor que uma Força Armada, na qual o subordinado pudesse livremente discutir a ordem do seu superior hierárquico, resultaria em um perigo para a tranqüilidade do Estado, ao invés de ser a garantia de sua existência. Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. 2 Faz-se importante citar a lição de VALLA apud ASSIS (2007, p. 69):

A organização militar é baseada em princípios simples, claros e que existem há muito tempo, a exemplos da disciplina e da hierarquia. Como se tratam dos valores centrais das instituições militares é necessário conhecer alguns atributos que revestem a relação do profissional com estes dois ditames basilares da investidura militar, manifestados pelo dever de obediência e

1 § 1 o do art. 14 da Lei nº 6.880, de 09 de Dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares). 2 § 2 o do art. 14 da Lei nº 6.880, de 09 de Dezembro de 1980 (Estatuto dos Militares).

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subordinação, cujas particularidades não encontram similitudes na vida civil. (grifos no original)

Conforme preceitos de MARTINS (1996, p. 23-24), percebe-se que, para os militares, a hierarquia e a disciplina têm significados diferentes do que possuem para os funcionários civis, pois, para aqueles, funcionam como um código de honra que todos seguem e respeitam de maneira incontestável. E ainda continua:

A disciplina militar, por sua vez é o que se pode denominar de “disciplina qualificada”, se tomada em relação à disciplina exigida de servidores não militares, já que detentora de institutos próprios, como a imposição de comportamentos absolutamente afinados aos imperativos da autoridade, do serviço e dos deveres militares, o que em regra não se exige do servidor público civil.

A permanência desses princípios, que são internacionalmente reconhecidos, é essencial para viabilizar tal carreira para o fim maior a que se destina: servir como a última instância, o derradeiro recurso na defesa dos interesses públicos da nação. A disciplina e hierarquia foram e são consideradas inseparáveis para as grandes conquistas bélicas. Tendo uma disciplina a ser obedecida é porque há uma hierarquia a ser seguida. Ambas fundam de alicerce, sustentação, homogeneização, solidificação e perenidade das Forças Armadas. O Ministro do Superior Tribunal Militar, Gen Ex CONFORTO (2005, p. 9), leciona que:

Só a disciplina mantém a coesão, possibilita a vitória sobre o medo. Só o respeito à hierarquia impede que alguém armado se transforme em uma besta-fera ou em um covarde ao ver companheiros caindo, explosões se sucedendo, gritos, desespero. São antigos os códigos legais relativos aos militares. Desde há muito tornou-se imprescindível que houvesse leis especiais que punam com rigor

a deslealdade, a covardia, a rebelião, o medo.

FAGUNDES (2003, p. 79-80) ensina que:

A formação militar, quer pela disciplina rigorosa, quer pelos deveres que são impostos ao militares, cria no indivíduo uma personalidade própria que os distingue dos civis, não só pelas atitudes, mas também pelo conteúdo da consciência resultante do espírito militar. Voltadas para defesa da Pátria e a salues populi, as Forças Armadas hão de exigir dos seus soldados rigorosa disciplina material e intelectual, comportamento uniforme, orientados pelo comando, e conceitos próprios, sobre tudo aquilo que

concorre para formação do soldado. Assim, a covardia, muitas vezes desculpável no civil, é imperdoável no militar. A bravura, facultativa no civil,

é essencial no militar. A desobediência, a teimosia que representa, muitas

vezes, uma personalidade marcante no civil – olhada, em alguns casos, até

com simpatia – constitui crime militar. Por esses poucos exemplos, já podemos sentir que, acertadamente, não poderia o militar ser julgado apenas por juízes civis, possuidores de conceitos diferentes sobre alguns

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delitos. Daí decorre a imperiosa necessidade de um direito especial, com sensibilidade própria.

Pode-se inferir, também, a peculiaridade da carreira das armas, ao analisar o Direito Penal Castrense. A norma penal militar vai proteger o Estado, depois a autoridade e a disciplina militar, o serviço militar e por fim a vida. E mais, no Direito Penal comum, o servidor público pode se negar a cumprir ordem manifestamente ilegal. Já no Direito Penal Militar não se faz um juízo de legalidade, mas de crime. O militar somente pode recusar obediência à ordem manifestamente criminosa. Outro traço importante da vida militar é a submissão das Forças Armadas à autoridade suprema do Presidente da República. O Art. 32 do Estatuto dos Militares (Lei Nr 6880/80) estabelece que todo cidadão, após ingressar em uma das Forças Armadas mediante incorporação, matrícula ou nomeação, prestará compromisso de honra, no qual afirmará a sua aceitação consciente das obrigações e dos deveres militares e manifestará a sua firme disposição de bem cumpri-los.

Incorporando-me ao Exército Brasileiro, prometo cumprir rigorosamente as ordens das autoridades a que estiver subordinado, respeitar os superiores hierárquicos, tratar com afeição os irmãos de armas e com bondade os subordinados e dedicar-me inteiramente ao serviço da pátria, cuja honra, integridade e instituições defenderei com o sacrifício da própria vida. (grifos nossos)

Em verdade, o profissional das armas experimenta em determinadas liberdades e direitos, verdadeira capitis diminutio, justificáveis pela natureza de sua destinação constitucional. As Forças Armadas existem por uma única razão: a guerra. A guerra é atividade anormal do militar que exige que o cidadão seja colocado em segundo plano e exigindo-lhe sacrifícios tão graves quanto o da própria vida.

O Brasil também adotou um sistema baseado na hierarquia e na disciplina para policiais e bombeiros. Entretanto, policiais e bombeiros não são militares na visão clássica. PORTO (2009, p. 50) ao questionar se os policiais e os bombeiros podem ser considerados militares, afirma não ser esta resposta tão simples. O citado professor conclui pela negativa desse questionamento, argumentando:

Policiais e bombeiros têm inimigo? Têm o dever legal de matar? Podem ser condenados por covardia e tantos outros crimes previstos no CPM para o militar clássico? A resposta é negativa.

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Nesse sentido corrobora a seguinte jurisprudência:

COMPETÊNCIA - HOMICÍDIO - AGENTE: MILITAR DA RESERVA - VÍTIMA: POLICIAL MILITAR EM SERVIÇO. Ainda que em serviço a vítima - policial militar, e não militar propriamente dito - a competência é da Justiça Comum. Interpretação sistemática e teleológica dos preceitos constitucionais e legais regedores da espécie. HC n° 72.022-6/PR, Rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio. DJ 28/04/95, RTJ 160/589. (grifos nossos)

A carta de MONIZ BARRETO a El-Rei de Portugal, datada de 1893, parece bastante atual e resume perfeitamente a profissão militar:

Senhor, umas casas existem, no vosso reino onde homens vivem em comum, comendo do mesmo alimento, dormindo em leitos iguais. De manhã, a um toque de corneta, se levantam para obedecer. De noite, a outro toque de corneta, se deitam obedecendo. Da vontade fizeram renúncia como da vida. Seu nome é sacrifício. Por ofício desprezam a morte e o sofrimento físico. Seus pecados mesmo são generosos, facilmente esplêndidos. A beleza de suas ações é tão grande que os poetas não se cansam de a celebrar. Quando eles passam juntos, fazendo barulho, os corações mais cansados sentem estremecer alguma coisa dentro de si. A gente conhece-os por militares Corações mesquinhos lançam-lhes em rosto o pão que comem; como se os cobres do pré pudessem pagar a liberdade e a vida. Publicistas de vista curta acham-nos caros demais, como se alguma coisa houvesse mais cara que a servidão. Eles, porém, calados, continuam guardando a Nação do estrangeiro e de si mesma. Pelo preço de sua sujeição, eles compram a liberdade para todos e os defendem da invasão estranha e do jugo das paixões. Se a força das coisas os impede agora de fazer em rigor tudo isto, algum dia o fizeram, algum dia o farão. E, desde hoje, é como se o fizessem. Porque, por definição, o homem da guerra é nobre. E quando ele se põe em marcha, à sua esquerda vai coragem, e à sua direita a disciplina.

Faz-se necessário esclarecer que a dissertação concentra-se na análise da prisão cautelar no âmbito das Forças Armadas, haja vista que a Marinha, o Exército e a Aeronáutica e as Forças Auxiliares (Polícias Militares Estaduais e Bombeiros Militares) regem-se por regulamentos próprios e distintos entre si, tendo as Forças Armadas tratamento próprio e específico, conforme se pôde verificar.

3 TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR E PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR

Ainda no caminho imaginado para deixar o leitor mais familiarizado com a vida militar, especialmente nas práticas relacionadas com o tema em análise, cumpre aprofundar mais nos institutos que, apesar de não serem exclusivos dos militares, no dia-a-dia dos quartéis ganham feição particularizada. Dessa forma se

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intenciona aclarar até mesmo aquele operador do direito que tenha pouco, ou nenhum, trato com a lide castrense. Na esfera do Direito Administrativo, quando o agente público viola qualquer dever típico de sua condição, mormente relacionado com a hierarquia, diz-se que há

um ato indisciplinar. Como resultado lógico da prática de falta ou infração disciplinar, há imperiosa necessidade da concretização de ato disciplinar, visando manter a boa ordem do serviço.

A possibilidade de punição administrativa por transgressões disciplinares

está prevista no Estatuto dos Militares, regulamentada pela normatização disciplinar de cada Força Singular, com o fim de preservar a hierarquia e a disciplina nas

Forças Armadas.

3.1 TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR Transgressão, do verbo transgredir, é a desobediência, o descumprimento, a infração, a violação de regra de conduta pré-estabelecida. Como já foi dito, o militar das Forças Armadas deve se pautar pela observância da hierarquia e da disciplina. A inobservância desses preceitos e das normas que regem cada uma das Forças Singulares poderá configurar a prática de faltas administrativas denominadas transgressões disciplinares. Transgressão disciplinar é um atentado ao regulamento disciplinar de qualquer das três Forças Armadas. Ou seja, a transgressão disciplinar implica a violação de um dever

funcional. Note-se que a transgressão disciplinar é instituto próprio e privativo da vida militar, o qual, entretanto, guarda semelhanças com a infração estatutária do servidor civil, pois ambos são espécie do gênero ato administrativo.

O elenco de transgressões disciplinares está definido nos Regulamentos

Disciplinares Militares, conforme a exigência do artigo 47 do Estatuto dos Militares:

Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas militares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.

E, cada força singular tem o seu respectivo regulamento, onde se delineiam

as diferentes sanções disciplinares e modos de aplicação.

O Regulamento Disciplinar do Exército (RDE), aprovado Decreto nº 4.326,

de 26 de agosto de 2002, que revogou o decreto nº 90.608, de 04 de dezembro de

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1984 (antigo RDE), conceitua transgressão disciplinar como “toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o

decoro da classe” (art. 14), desde que a conduta praticada não esteja tipificada em lei como crime ou contravenção penal, casos em que não se caracterizará transgressão disciplinar (§ 1º). E acrescenta no seu art. 15: “São transgressões disciplinares todas as ações especificadas no anexo I desse regulamento”.

O Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMAR), baixado pelo Decreto nº

88.545, de 26 de julho de 1983, com alterações inseridas pelo Decreto nº 1.011/93,

chama a transgressão disciplinar de “Contravenção Disciplinar”, definindo-a como:

“Toda ação ou omissão contrária às obrigações ou deveres militares estatuídos nas

leis, nos regulamentos, nas normas e nas disposições em vigor que fundamentam a organização militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime” (art.6º).

O Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), aprovado pelo Decreto

nº 76.322, de 22 de setembro de 1975, denomina transgressão disciplinar “toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificado nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.” (Art. 8º). Tais regulamentos trazem uma relação do que consideram transgressão disciplinar: o RDE com 113, o RDMAR com 121 e o RDAER com 100. Todavia, o RDAER (no Art. 10, parágrafo único) e o RDMAR (do Art. 7, parágrafo único) acrescentam que também consideram transgressão (ou contravenção) disciplinar militar:

todas as ações ou omissões, não especificadas na relação, nem qualificadas como crime nas leis penais brasileiras, que afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe e outras prescrições estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, bem como aquelas praticadas contra normas e ordens de serviços, emanadas de autoridade competente.

O Decreto nº 90.608, de 04 de dezembro de 1984 (antigo RDE) trazia, no

item 2 do art. 13, a mesma previsão acima transcrita. O novo texto regulamentar manteve, no caput do art. 14, mutatis mutantis, o mesmo espírito da norma anterior,

embora com nova roupagem, por não mais contar, em sua previsão, as ações negativas (omissões). São as chamadas transgressões disciplinares atípicas ou

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inespecíficadas. Ou seja, aquelas que não permitem ao destinatário compreender a exata descrição das condutas transgressionais. Nessas infrações, o conteúdo do ilícito acaba por ser preenchido pelo aplicador da norma. Na opinião de ROSA (2001, p. 35) “As normas desta espécie previstas nos regulamentos disciplinares castrenses são inconstitucionais, pois permitem a existência do livre arbítrio, que pode levar ao abuso e excesso de poder” (grifos no original). Esse entendimento é partilhado por PAIXÃO (2001, p. 27) uma vez que “Tais dispositivos são incompatíveis com o disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal”. No mesmo sentido entende MARTINS (1996, p. 74):

Definir a transgressão disciplinar consiste, portanto, no imperativo de estruturar com clareza as condutas transgressionais de sorte que possam ser, de imediato, compreendidas por seus destinatários, evitando-se assim, a combinação de limites transgressionais demasiadamente dilatados. Desse modo, não se concebe que o administrador seja transformado em legislador, criando figuras típicas segundo seu prazer ou ódio, deixando em insegurança jurídica o administrado que a qualquer momento Pode ser punido pelo mero capricho do detentor do direito disciplinar.

No caso específico da Administração Militar, as ditas transgressões disciplinares atípicas referem-se a regramento que busca preservar, em última instância, a moralidade, princípio resguardado pelo art 37 da Constituição Federal. Também protegem os pilares das Forças Armadas (hierarquia e disciplina), princípios igualmente ancorados na Carta Magna (art 142), pois identificam como transgressão os atos que:

a) “afetam a honra pessoal, o pundonor militar, o decoro da classe”; e b) afetam ou vão de encontro a outras prescrições, normas e ordens emanadas de autoridade competente, quer sejam estabelecidas no Estatuto dos Militares, leis e regulamentos, ou por outra forma, desde que prescrita ou não defesa em lei.

Afirmar-se que a norma disciplinar atípica se constitui em oportunidade para arbitrariedades é negar a necessidade e a utilidade dos atos administrativos discricionários. Além do mais, nos atos discricionários a conduta de quem os pratica há de ser legítima, isto é, conforme as opções permitidas em lei e as exigências do bem comum. Infringindo as normas legais, ou relegando os princípios básicos da Administração, ou ultrapassando a competência, ou se desviando da finalidade institucional, o agente público vicia o ato de ilegitimidade e o expõe a anulação pela própria Administração ou pelo Judiciário. No entender de NETO (1993, p. 26):

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o ilícito disciplinar, não está sujeito ao princípio da legalidade, pois seus dispositivos são até imprecisos, flexíveis, permitindo à autoridade militar maior discricionarismo no apreciar o comportamento do subordinado, a fim

de melhor atender os princípios de oportunidade e conveniência da sanção

a ser aplicada inspirada não só no interesse da disciplina, como também

administrativo.

Interessante verificar que a corrente majoritária, constituída por doutrinadores “de peso”, entende que mesmo no sistema punitivo administrativo dos Agentes da Administração civis, na descrição das condutas reprovadas, não se faz necessária a adoção de um maior grau de precisão, típico das normas penais. As normas que caracterizam as condutas ensejadoras dos ilícitos administrativos podem ser atípicas. São os ensinamentos do douto jurista CARVALHO FILHO (2003, p. 582-583):

o sistema punitivo na esfera administrativa é bem diferente do que existe

no plano criminal. Neste, as condutas são tipificadas, de modo que a lei

cominará uma sanção específica para a conduta que a ela estiver vinculada. Assim, o crime de lesões corporais simples enseja uma sanção especifica: a de detenção de três meses a um ano (art. 129, CP). Na esfera administrativa, o regime é diverso, pois que as condutas não têm a precisa definição que ocorre no campo penal, como bem adverte MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Os estatutos funcionais apresentam um elenco de deveres e vedações para os servidores, e o ilícito administrativo vai configurar-se exatamente quando tais deveres e vedações são inobservados. Além do mais, os estatutos relacionam as penalidades administrativas, sem, contudo, fixar qualquer elo de ligação a priori com a conduta. Deflui dessa circunstância que o sistema punitivo na Administração deverá atender a princípios específicos para a regular aplicação das sanções. Um deles é o princípio da adequação punitiva (ou da proporcionalidade), pelo qual se incumbe certa margem de discricionariedade para compatibilizar a conduta e a sanção.

Nesse sentido, traz-se, à guisa de exemplo, a Lei nº 8.112/90, a qual enumera os deveres do Agente da Administração no art. 116, as proibições no art. 117 e as penalidades no art. 127. As condutas infracionais, entretanto, não têm estrita precisão como se pode constatar:

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;

V - atender com presteza:

a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas

as protegidas por sigilo;

b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo;

VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio

público;

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VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição;

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

X - ser assíduo e pontual ao serviço;

XI - tratar com urbanidade as pessoas;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Conclui-se, portanto, ser o melhor entendimento o de que: “Não se aplica ao poder disciplinar o princípio da pena específica que a domina inteiramente o Direito Criminal comum, ao afirmar a inexistência da infração sem prévia lei que a defina e apena: ´nullum criemen, nulla poena sine lege’. Esse princípio não vigora em matéria disciplinar”, conforme ensina peremptoriamente MEIRELLES (1996, p.109).

3.2 CONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES MILITARES Nesse ponto, parece importante e sensato abrir parênteses para alertar sobre acalorada discussão, entre nos estudiosos do Direito Disciplinar Militar, em torno da constitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares. Alega-se que tais normas ferem o princípio da reserva legal, opondo-se violentamente ao disposto no inciso LXI do artigo 5º da Carta Magna: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifos nossos). Os que clamam pela inconstitucionalidade dos regulamentos disciplinares afirmam que não há como prosperar, o argumento que entende a expressão definidos em lei como forma genérica, de maneira a abranger outros instrumentos legiferantes. Conforme vaticina José Afonso da Silva (1999, p. 423):

é absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: a lei regulará, a lei disporá, a lei complementar organizará, a lei criará, a lei definirá, etc. (grifos nossos)

Operou-se, na hipótese levantada por essa corrente, a não recepção do artigo 47 da Lei nº 6.880/80, quando da entrada em vigor da Constituição Cidadã. Porquanto, ao possibilitar a definição, através de decreto regulamentar, dos casos de medidas restritivas de liberdade de ir e vir, como punição administrativa por transgressão militar, não restou o citado dispositivo legal recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto em seu artigo 5º, LXI. Nesse sentido colecionamos a seguinte jurisprudência:

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PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIÃO.

ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, § 2º. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANÁLISE DA LEGALIDADE DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA. DEFINIÇÃO DAS HIPÓTESES DE PRISÃO

E DETENÇÃO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5º, XLI.

NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 47 DA LEI Nº 6.880/80. ILEGALIDADE DO

ART. 24, IV E V, DO DECRETO Nº 4.346/02.

1. A União carece de legitimidade para interpor recurso contra sentença

concessiva de ordem de habeas corpus, porquanto, em matéria penal e

processual penal, o interesse público é resguardado através da atuação do Ministério Público Federal. Precedentes.

2.

As sanções de detenção e prisão disciplinares, por restringirem o direito

de

locomoção do militar, somente podem ser validamente definidas através

de

lei stricto sensu (CF, art. 5º, LXI), consistindo a adoção da reserva legal

em uma garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o

arbítrio da Administração Pública na imposição de tais reprimendas.

3. Ao possibilitar a definição dos casos de prisão e detenção disciplinares

por transgressão militar através de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o art. 47 da Lei nº 6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois que incompatível com o disposto no art. 5º, LXI. Conseqüentemente, o fato de o Presidente da República ter promulgado o Decreto nº 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exército) com fundamento em norma legal não- recepcionada pela Carta Cidadã viciou o plano da validade de toda e qualquer disposição regulamentar contida no mesmo pertinente à aplicação das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24. Inocorrência de repristinação dos preceitos do Decreto nº 90.604/84 (ADCT, art. 25). (Recurso Criminal em Sentido Estrito nº 2004.71.02.008512-4/RS. RELATOR : Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Acórdão Publicado no D.J.U. de 23/08/2006) – (grifos nossos)

Uma segunda corrente entende que os regulamentos disciplinares das Forças Armadas foram recepcionados pela Carta Magna. Nessa hipótese, a nova Ordem Constitucional deu força de lei aos regulamentos disciplinares consoante ensinamento de TEMER (1993, p. 38):

A ordem constitucional nova, é incompatível com a ordem constitucional

antiga. Aquela revoga esta.

Entretanto, não há necessidade de nova produção legislativa infraconstitucional.

A Constituição nova recebe a ordem normativa que surgiu sob o império de

Constituições anteriores se com ela forem compatíveis.

É o fenômeno da recepção, que se destina a a dar continuidade às

relações sociais sem a necessidade de nova, custosa, difícil e quase impossível manifestação legislativa ordinária. Ressalte-se, porém, que a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores dando-lhes novo fundamento de validade e, muitas vezes, nova roupagem. Explica-se com o advento da nova Constituição, a ordem normativa anterior, comum, perde seu antigo fundamento de validade para, em face da recepção, ganhar novo suporte. Da mesma forma, aquela legislação, ao ser recebida, ganha a natureza que a Constituição nova atribuiu a atos regentes de certas matérias. Assim, leis anteriores tidas por ordinárias podem passar a complementares; decretos-leis podem passar a ter a natureza de leis ordinárias; decretos podem obter características de leis ordinárias. (grifos nossos)

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A questão é mais bem explicada pelo Parquet Federal ao analisar o habeas corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questiona a inconstitucionalidade de prisão disciplinar tendo por base o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE):

Havendo sintonia no plano material, a recepção se dá, mas a norma recebida somente pode ser alterada pela via admitida na nova Constituição. Examine-se, por exemplo, o famoso caso do Código Tributário Nacional. Materialmente compatível com a Constituição de 1988, ao menos numa análise global, foi por ela recebido. Entretanto, como o artigo 146 da Carta Magna deixou claro que as normas gerais de direito tributário devem ser produzidas pela via da lei complementar, aquele Código, embora originariamente editado como lei ordinária, ganhou força de lei complementar, na medida em que somente por ela pode ser alterado.

Na supracitada ação penal, o suplicante do remédio heróico requer o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade do Regulamento disciplinar do Exército. Conclui o habeas corpus já citado (tratando do Decreto Federal 4.346/02 que autorizou o novo RDE):

pela Constituição de 1988, não poderia jamais ter sido

revogado pelo Decreto nº 4.346/02 na parte relativa à prisão e à detenção disciplinares, por ter sido a previsão de tais medidas limitada à estrita reserva da lei. Tudo isso fica ainda muito mais evidente quando se atenta para o disposto no artigo 25 do novo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

Art. 25. Ficam revogados,a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a Órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:

I – ação normativa;

recepcionado “

Portanto, segundo essa corrente, os regulamentos disciplinares das Forças Armadas foram recepcionados pela Constituição de 1988, tendo sido alçados à condição de lei ordinária, só podendo ser modificados por outra lei ordinária. Como o Regulamento Disciplinar do Exército foi modificado por Decreto Presidencial (Decreto Federal 4.346/02) seria inconstitucional. Manter-se-ia a constitucionalidade dos regulamentos disciplinares das outras duas Forças Singulares, que não foram modificados após 1988. Muito embora não seja tema deste trabalho e a contenda passar ao largo de nosso assunto, não sendo objeto de estudo aprofundado, entende-se, como melhor exegese, que não há que se falar em inconstitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares, nem de não-receptividade da Lei nº 6.880/80 pela Constituição Federal de 1988. Consoante o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por meio de sua 7ª Turma, "As sanções de cunho disciplinar aplicáveis aos

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servidores públicos militares estão definidas na Lei nº 6.880/80, a qual foi recepcionada pela atual Constituição (art. 5º, inc. LXI), tendo o Decreto nº 4.346/02 tão-somente se limitado a especificá-las" (grifos nossos) (RCCR nº 2004.71.03.003370-4/RS, Relatora Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJU, ed. 10-08-2005). Tal posicionamento foi igualmente adotado em julgados de outros Tribunais Regionais Federais, a conferir:

CONSTITUCIONAL. MILITAR. HABEAS CORPUS. TRANSGRESSÃO MILITAR. PENSÃO. LEGALIDADE.

) (

na Lei nº 6.880, a teor do artigo 5º, LXI, da Constituição Federal, limitando-

se o Decreto nº 4.346/2002 somente a especificá-las.

- A rigorosa disciplina e observância à hierarquia militar, tuteladas pela

própria Constituição Federal, impõem que se aplique o regulamento disciplinar existente, sob pena de se desestruturar o sistema organizacional das Forças Armadas. (RCHC nº 2003.51.09.0011611/RJ, TRF-2ª Região, rel. Des. Federal Paulo do Espírito Santo, DJU, ed. 26-10-2004, p. 153)

- As sanções previstas para a transgressão disciplinar estão definidas

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. DECRETO Nº 4.346/02. CONSTITUCIONALIDADE.

I - Não é inconstitucional o Decreto 4.346/02 que embasou punição

disciplinar aplicada a militar. Precedentes do STF e do STJ.

II - Recurso provido. (REOHC nº 2004.31.000012792, TRF-1ª Região, rel. Des. Federal Cândido Ribeiro, DJU, ed. 29-04-2005, p. 16)

de

Inconstitucionalidade nº 3340-9, a qual buscava a declaração de inconstitucionalidade, pelo controle concentrado, do Regulamento Disciplinar do

Exército e seu Anexo I, adotou idêntica posição:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o Decreto no 4.346/2002 e seu Anexo I, que estabelecem o Regulamento Disciplinar do Exército Brasileiro e versam sobre as transgressões disciplinares. 2. Alegada violação ao art. 5o, LXI, da Constituição Federal. 3. Voto vencido (Rel. Min. Marco Aurélio): a expressão ("definidos em lei") contida no art. 5º, LXI, refere-se propriamente a crimes militares. 4. A Lei no 6.880/1980 que dispõe sobre o Estatuto dos Militares, no seu art. 47, delegou ao Chefe do Poder Executivo a competência para regulamentar transgressões militares. Lei recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Improcedência da presente ação. 5. Voto vencedor (divergência iniciada pelo Min. Gilmar Mendes): cabe ao requerente demonstrar, no mérito, cada um dos casos de violação. Incabível a análise tão-somente do vício formal alegado a partir da formulação vaga contida na ADI. 6. Ausência de exatidão na formulação da ADI quanto às disposições e normas violadoras deste regime de reserva legal estrita. 7. Dada a ausência de indicação pelo decreto e, sobretudo, pelo Anexo, penalidade específica para as transgressões (a serem graduadas, no caso concreto) não é possível cotejar eventuais vícios de constitucionalidade com relação a cada uma de suas disposições. Ainda que as infrações estivessem enunciadas na lei, estas deveriam ser devidamente atacadas na inicial. 8. Não conhecimento da ADI na forma do artigo 3º da Lei no 9.868/1999. 9. Ação Direta de Inconstitucionalidade não- conhecida. (grifos nossos)

O

Ministro

Marco

Aurélio

em

seu

voto

na

Ação

Direta

21

Como se viu, os decretos que editam os regulamentos disciplinares das Forças Armadas regulamentam dispositivo de uma lei específica: o Estatuto dos Militares, que é lei stricto sensu, como comanda a Lei Maior, mais especificamente em seu art. 47. Os regulamentos disciplinares militares somente especificam e regulamentam o art. 47 do Estatuto dos Militares. Tais decretos de execução (os regulamentos disciplinares), não foram alçados à condição de lei ordinária e são editados pelo Comandante Supremo das Forças Armadas, o Presidente da República, com fulcro no art. 84, inciso VI, letra a, c/c o inciso XIII da Constituição Federal.

Evidentemente, a prática de ato incompatível com a função militar pode implicar a aplicação de punição administrativa militar. Por certo, a declaração de nulidade dos regulamentos disciplinares militares resultaria grave ameaça a disciplina e a hierarquia das Forças Armadas. Fulminaria de morte e de forma irreversível todo o sistema existente. ASSIS (2009, p. 108) corrobora esse pensamento, ao afirmar que:

Um dos instrumentos para salvaguardar as instituições militares e zelar pela regularidade de suas importantes funções constitucionais é, sem sombra de dúvida o regulamento disciplinar, o qual, se declarar inconstitucional, deixará a Força Militar desarmada, sem ter como manter a disciplina e a hierarquia (princípios constitucionais). Aliás, os defensores da inconstitucionalidade do atual Regulamento Disciplinar do Exército não aludem qual seria a maneira de se manter a disciplina e a hierarquia sem o indispensável regulamento disciplinar.

A prevalência do interesse público, para garantir e preservar a segurança das relações jurídicas e sociais impõe, como melhor exegese jurídica, a recepção constitucional dos regulamentos disciplinares militares. Por fim, frise-se que o desvio de percurso seguido, pareceu apropriado para o momento, pois a se prosperar a tese da inconstitucionalidade dos regulamentos disciplinares militares em face do ordenamento jurídico pátrio inaugurado pela Carta de 1988, padeceria o presente estudo pela perda de seu objeto. No mais, alguns dos pontos de vista apostos aqui, serão resgatados em momento oportuno.

3.3 DIFERENÇA ENTRE CRIME E TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR É custoso aos operadores do direito que têm pouco, ou nenhum, conhecimento da vida na caserna, entenderem a diferença entre as transgressões disciplinares militares e os crimes militares. Isso ocorre pois, ambos institutos são

22

decorrentes de conduta humana ilícita pelo descumprimento de norma dos ordenamentos jurídicos próprios dos militares, transgredindo regras de hierarquia e disciplina. Mesmo os mais experientes, por vezes, se embatem em dúvidas e posições antagônicas ao interpretar o caso concreto. O Estatuto dos Militares, em seu artigo 42, ao dispõe que “a violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas”. A conceituação da transgressão disciplinar militar encontra-se nos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, consoante foi visto em Seção anterior deste trabalho. Já para se estabelecer o que são crimes militares faz-se necessário dissecar o artigo 9º do Código Penal Militar, conforme estabelece o art. 46. do Estatuto dos Militares: “O Código Penal Militar relaciona e classifica os crimes militares, em tempo de paz e em tempo de guerra, e dispõe sobre a aplicação aos militares das penas correspondentes aos crimes por eles cometidos”. Trata-se do dispositivo legal que vai determinar se o crime é ou não militar. O Direito brasileiro adotou o critério legal ou ratione legis para determinar o que seriam crimes militares, submetendo esses à Justiça Militar. É o que determina o artigo 124 da Constituição da República: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Para saber se a conduta é crime militar ou não, se faz necessária uma “dupla adequação”. Em um primeiro momento deve-se realizar subsunção da conduta em um dos tipos penais previstos na Parte Especial do Código Penal Militar. Encontrado na Parte Especial do Código Penal Militar um tipo penal em que a conduta venha a se adequar perfeitamente, será necessário, no segundo momento, verificar se o caso concreto se amolda a uma das hipóteses contidas no artigo 9º do Código Penal Militar. Na opinião de MARTINS (1996, p. 67), a distinção entre transgressão disciplinar militar e crime militar reside nas espécies de penas aplicadas a cada categoria e na importância do bem jurídico que se pretende tutelar, pois, ontologicamente, crime militar e transgressão disciplinar encerram violação do ordenamento jurídico.

23

CORRÊA (1991, p. 99) considera transgressão disciplinar militar e crime militar “violação dos preceitos da ética, dos deveres e das obrigações militares, aquela na sua manifestação elementar e simples, e este, na sua expressão complexa e acentuadamente anormal, definido e previsto em legislação penal militar”. O autor também aponta diferenças entre os dois institutos:

a) O crime militar pressupõe a violação de uma norma legal, a transgressão

disciplinar militar pode constituir-se pela inobservância de disposição regulamentar ou de ordem superior de caráter geral.

b) na transgressão disciplinar não se cogita de reserva legal, assim como

ocorre com o crime militar.

c) Só os militares podem cometer transgressão disciplinar, ao passo que

qualquer cidadão pode perpetrar um crime militar. ROMEIRO (1994, p. 10) também busca estabelecer critérios objetivos de distinção entre o crime militar e a transgressão disciplinar militar:

a) O crime militar é previsto em lei como fato típico, com pena específica e

irrevogável, a transgressão disciplinar o é genericamente, quer quanto ao

fato

pelos chefes militares dentro de um elenco delas.

b) Só jurisdicionalmente, isto é, através de decisão dos tribunais da justiça

militar, com trânsito em julgado, pode ser punido o crime militar, cuja prática não é exclusiva dos militares; enquanto a falta disciplinar militar é privativa deles e sancionada pelo poder disciplinar dos chefes militares.

c) O crime militar resulta exclusivamente da lei federal, a falta disciplinar

também de Decretos e Regulamentos do Poder Executivo. Em virtude da já assinalada cambiante linha divisória entre o crime militar e a transgressão disciplinar, não há cumulação das respectivas sanções, em se tratando de um mesmo fato. É o que dispõe, adotando o princípio ne bis in idem nas relações do direito penal e disciplinar castrenses, o § 2º do art. 42 do Estatuto dos Militares (Lei n. 6.880/80, de 9/12/1980).

quer quanto à sanção, revogável e eleita discricionariamente

[

],

Em certos casos, poderá ocorrer a determinação dos dois institutos, coincidentemente, devido ao mesmo ato infracional praticado. Como se viu, anteriormente, uma conduta para ser considerada como crime militar deve estar definida no Código Penal Militar e, no mesmo entendimento, para ser considerada transgressão disciplinar deve estar prevista em Regulamento Disciplinar próprio. Nesses casos, somente poderá ser determinado se uma conduta infratora do dever militar configurou-se em transgressão disciplinar ou crime militar, de acordo com o caso concreto. A diferença entre o crime militar e a transgressão disciplinar estará gravada na intensidade do fato delituoso ocorrido, devendo ser observado que a punição da transgressão é de caráter preventivo, tendo assim a intenção de prevenir o acontecimento do crime militar.

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Caso a interpretação ab initio seja considerar o ilícito como crime militar, a absolvição ou condenação no crime militar não determinará as conseqüências na esfera disciplinar militar, salvo se ficar provado que fato imputado ao réu não existiu, ou se o réu não é o seu autor do delito. Essa é a exegese que se faz da Súmula de nº 18 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que: “Pela falta residual não compreendida na absolvição criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”. De acordo com o entendimento externado nessa súmula, que evidentemente também se aplica ao Direito Penal Militar e às transgressões disciplinares militares, o fato que foi objeto de uma absolvição no juízo castrense pode, evidentemente, apresentar contornos que não ofendam o bem jurídico tutelado pela lei penal militar, mas que ofendem os preceitos da ética profissional dos militares, violando assim princípios da esfera administrativa militar. Nesse sentido:

EMENTA: Insubordinação - Delito previsto no art. 163 do CPM. - Não configuração do delito em face da ação incompatível do superior hierárquico em tratar mal subordinado e com rigor desnecessário. - A ação do réu subordinado, limitou-se a sair do recinto sem autorização do superior. - Tratamento ríspido, com injusta desconfiança de militar com histórico exemplar e portador de doença que o incapacitou definitivamente para o serviço. - Ausência de elemento subjetivo (dolo) configurador do delito de desobediência. - Matéria que não ultrapassa os limites da transgressão disciplinar, se for o caso. - Nega-se provimento ao recurso da acusação e mantém-se a sentença absolutória de primeira instância. - Decisão unânime. (Apelação FO nº 2003.01.049364-6-DF, STM, DJ 27/02/2004. Ministro Relator Carlos Alberto Marques Soares) (grifos nosos)

3.4 PUNIÇÃO DISCIPLINAR Identificada a transgressão disciplinar fica o militar sujeito à correspondente

sanção.

O ato disciplinar, também denominado, por alguns estudiosos, como ato punitivo, ato administrativo disciplinar ou ato administrativo punitivo, segundo MEIRELLES (1996, p. 170) “são os que contêm uma sanção imposta pela Administração àqueles que infringem disposições legais, regulamentares ou ordinárias dos bens ou serviços públicos”. Mais à frente, o autor acrescenta que tais atos “Visam punir e reprimir as infrações administrativas ou a conduta irregular dos agentes públicos ou dos particulares perante a Administração”.

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A punição disciplinar, enquanto ato administrativo possuirá vigência, validade e eficácia quando contiver: outorga de autoridade competente, conteúdo, forma prescrita, finalidade e motivo. A conceituação dos requisitos da punição disciplinar pode ser assim resumidos:

a) Competência - CARVALHO FILHO (2004, p. 86-89) define competência como sendo um “círculo, definido por lei, dentro do qual os agentes podem exercer livremente sua atividade”. Assevera, ainda que a competência é inderrogável e improrrogável, entretanto pode ser objeto de delegação (transferência de funções, originariamente conferidas de um sujeito para outro, normalmente de plano hierarquicamente inferior, como ocorre, à guisa de exemplo, na previsão constitucional do art. 84, parágrafo único, da Carta Maior) ou avocação (órgão superior atrai para si a competência para cumprir determinado ato atribuído a outro inferior), consoante se aduz na análise do artigo 11 da Lei 9.784/99 (Lei do Procedimento Administrativo Federal): "a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos". As autoridades competentes para impor penas disciplinares estão enumeradas de forma taxativa (numerus clausus) nos art. 19 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar), art. 42 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) e art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exército (R-4 ou RDE). b) Objeto - Segundo CARVALHO FILHO (2004, p. 90) o objeto, também chamado de conteúdo, “é a alteração no mundo jurídico que o ato administrativo se propõe realizar”. O objeto deve ser lícito (de acordo com a lei), possível (realizável no mundo fático e jurídico), certo (definido quanto ao destinatário, aos efeitos, ao lugar e ao tempo) e moral (correspondente aos padrões comuns de comportamento aceitos como corretos, justos e éticos). O objeto do ato disciplinar se confunde com a pena administrativa imposta. As sanções (punições) que podem ser aplicadas em contrapartida de transgressão disciplinar constam nos art. 14 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar), art. 15 e 25 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) e art. 23 do Regulamento Disciplinar do Exército (R-4 ou RDE). Merece registro e reflexão a forma diferenciada como a três Forças adotam as sanções privativas da liberdade aplicáveis aos seus respectivos militares. Enquanto no Exército e na Aeronáutica as punições disciplinares de detenção e prisão não

26

podem ultrapassar trinta dias e a de impedimento disciplinar (apenas no RDE) dez dias (parágrafo único do art. 24), na Marinha a forma de cerceamento da liberdade

fica limitada a 10 (dez) dias, seja para prisão simples ou rigorosa, e o impedimento pode chegar a 30 (trinta) dias.

c) Forma - Como anotado por CARVALHO FILHO (2004, p. 91), forma “é o

meio pelo qual se exterioriza a vontade administrativa”. Para ser válida, a forma do

ato deve compatibilizar-se com o que, expressamente, dispõe a lei (ou ato jurídico equivalente). O regulamento disciplinar de cada Força Singular traz as formalidades de processamento da apuração da transgressão e da aplicação da sanção disciplinar. Em regra, a forma é escrita, porém a Lei 9.784/99, consagra, em seu art. 22, o informalismo do ato administrativo.

d) Finalidade - A finalidade do ato, por sua vez, é sempre atender ao

interesse público, conforme definido em lei, sendo ilícito ao Administrador Público desviar a finalidade do ato para alcançar interesses distintos daqueles inerentes ao ato que se pratica. A finalidade é o resultado que a Administração quer alcançar com a prática do ato. Conforme Marcos José da Costa apud ASSIS (2009, p. 127), na

sanção disciplinar militar

há um escopo de cunho retributivo ao sujeito ativo do ato transgressional; outro de caráter preventivo individual, visando coibir que o sujeito ativo não mais cometa tal ilícito administrativo; preventivo coletivo (interna corporis), com o intuito de evitar a sensação de impunidade aos demais, coibindo a prática de atos ilícitos por outros militares, e, por fim, o princípio maior (finalístico) a reeducação. (grifos nossos)

e) Motivo - Para DI PIETRO (2005, p. 203), o motivo é o pressuposto de

direito (dispositivo legal em que se baseia o ato) e o de fato (corresponde ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam a administração a praticar o ato) e que serve de fundamento ao ato administrativo. A ausência de motivo, ou a indicação de motivo falso, invalidam o ato administrativo. No ato de punição de militar, o motivo é a infração prevista em lei que ele praticou, ou seja, são as razões de fato e de direito que ensejam a aplicação da punição disciplinar. A punição disciplinar, assim como todo ato administrativo, tem presunção de legalidade e legitimidade. Legal e legítimo não são as mesmas coisas, não expressam o mesmo significado. Os dois são de extrema importância para o Direito Administrativo, pois dá ao ato administrativo essa presunção de ser lícito e legitimo,

27

de atender o direito positivo e o interesse coletivo. É presunção iuris tantun, ou seja, até provem o contrário. Presume-se que o que vem do Poder Público, respeitou a lei.

4.

DISCIPLINAR MILITAR

DETENÇÃO

E

PRISÃO

CAUTELAR

EM

FACE

DE

TRANSGRESSÃO

Consoante já referenciado, o artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal prevê que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” (grifo nosso). Tal disposição, consoante já foi verificado no presente trabalho, autoriza que se cerceie a liberdade dos militares sem a necessidade de ordem de autoridade judiciária, quando do cometimento de transgressões militares. Entretanto, a Carta Mãe também garante que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (LIV e LVI do art. 5º CF). Dessa forma, não resta claro sobre a possibilidade de se proceder a pronta intervenção, prendendo disciplinarmente e de forma cautelar o militar das Forças Armadas que transgrediu, em tese, as normas disciplinares militares.

4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL: O CONTRADITÓRIO, A AMPLA DEFESA E OUTRAS GARANTIAS INDIVIDUAIS A origem das garantias de direitos individuais remonta-se à Carta Magna, com a qual os líderes feudais ousaram entregar a João Sem Terra, rei da Inglaterra, em 1215. De Lá para cá, a revolução de Oliver Crownwel e Thomas Fairfax, em 1642, quando decapitaram o rei Carlos I, porque não queria aceitar as limitações de poder, que, anos mais tarde vimos cristalizar na Revolução Francesa, e na promulgação da Constituição dos Estados Unidos de 1789, com as dez emendas capitaneadas por Thomas Jefferson em 1791. O devido processo legal não significa apenas a observância do procedimento disciplinado para a realização de determinado ato administrativo, para se evitar sua nulidade. Possui abrangência muito maior, que pode ser traduzida

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pelas garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, da igualdade das partes, da legalidade das provas, da imparcialidade do julgador, do duplo grau de jurisdição, da presunção de inocência, entre outras. SILVA (1999, p. 433) ao tratar do direito ao devido processo legal diz que “combinado com o direito de acesso a justiça (art. 5º, XXV) e ao contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º LV), fecha o ciclo das garantias processuais. Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe permitam trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade, ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário. O contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou dar-lhe a versão que melhor se apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa da que foi dada pela outra parte. O princípio do contraditório é decorrência do antigo brocardo latino audiatur et altera pars, que significa que ninguém pode ser acusado sem ser ouvido (ouça-se também a parte contrária). O processo latu sensu, como conjunto de atos, deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição ao devido processo legal que é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias eficazes e sólidas. Clara manifestação do Estado Democrático de Direito, a garantia do contraditório se traduz na ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariedade, ou seja, possibilidade de atuação das partes na formação da convicção do julgador. BUENO FILHO (1994, p. 46-47) a esse respeito leciona que:

Portanto, a cláusula due process of law só tem sentido e efetividade se a garantia do processo não for meramente formal, mas real, com uma série de regras assecuratórias da defesa e presidido por um juiz revestido das garantias pré-faladas.

Nesse sentido, traz-se a lume a jurisprudência a seguir:

ADMINISTRATIVO. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA DO DIREITO DO TRANSGRESSOR AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. DECRETO Nº 88.545/83, ART. 26.

I – O autor ajuizou ação contra a União, objetivando a anulação do ato

administrativo que lhe impôs punição de 10 (dez) dias de prisão simples, em decorrência do desaparecimento de uma embarcação que se encontrava sob sua guarda, quando do exercício das funções de Contra-Mestre.

II – O autor foi punido sem que fosse instaurada sindicância e/ou inquérito

para apuração dos fatos, como determina o art. 26 do Decreto 88.545/83, e

sem que lhe tenha sido facultado o contraditório e a ampla defesa. III – Correta a sentença que anulou a punição aplicada pela autoridade militar.

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IV – Descabida a condenação da União em danos morais, no caso, visto

que com a anulação do ato administrativo e o conseqüente cancelamento das anotações nos assentamentos funcionais do autor, teve ele restabelecida a sua imagem perante a Corporação Militar. Demais disso, o

autor não nega os fatos, sendo certo que a anulação do ato administrativo deu-se em face de irregularidade formal. V – Votos divergentes: um entendendo que seria cabível indenização por danos morais, no caso; outro entendendo que a competência para apreciar a ilegalidade do ato punitivo seria da Justiça Militar.

VI – Apelação da União e remessa necessária improvidas. Apelação do

autor improvida. (TRF/2 – AC 350.176/RJ, T5, DJ 26.08.2008, p. 223)

Parte da doutrina entende que qualquer disposição normativa que restrinja o devido processo legal e seus corolários do contraditório e da ampla defesa caracteriza a verdade sabida e que, portanto estaria eivada pela inconstitucionalidade. Para LAZZARINI (2000, p. 16), a verdade sabida está extirpada de nosso ordenamento jurídico, conforme explica:

Predomina, hoje, o entendimento, entre os estudiosos do poder disciplinar, de estar vedado a aplicação de sanção disciplinar pela ‘verdade sabida’, diante da norma constitucional do art. 5.º, inciso LV, da Constituição da República que assegura e exige que, nos processos administrativos, ao acusado em geral seja deferido o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, com o que se desnaturou, por completo, a “verdade sabida”.

Conceitualmente, a verdade sabida indica o conhecimento de fato ilícito notório por quem seja competente para julgar o caso e aplicar a punição correspondente, pela evidência, dispense qualquer outra apuração. Entretanto, não é demais lembrar que o STF tem se manifestado, constantemente no sentido de que as garantias de direitos individuais não são absolutas, mas sim, relativas, dependendo do momento em que colidem com outros interesses maiores da nação. Nenhum direito constitucional é absoluto, pois tem que conviver com os demais. Nesse sentido:

Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com

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desrespeito aos direitos e garantias de terceiros." (MS n.°23.452, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/00).

4.2 PRISÃO CAUTELAR Nas lições de RANGEL (2004, p. 581), a “prisão cautelar é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privando-o de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva” Assegura ainda, o mesmo mestre que “a prisão provisória ou cautelar não pode ser vista como um reconhecimento antecipado da culpa, pois o juízo que se faz, ao decretá-la, é de periculosidade e não de culpabilidade”. Para LACERDA (1998, p. 15):

A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne

útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução.

Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória e necessária.

MARQUES (1965, p. 23) preleciona que:

A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do ‘periculum in mora’. Prende-se para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória. Assenta-se ela num juízo de probabilidade; se não houver probabilidade de condenação, a providência cautelar é decretada a

fim de que não se frustrem a sua execução e seu cumprimento.

CAPEZ (1999, p. 227/228) ensina que esta modalidade de prisão, de natureza cautelar, é “destinada a assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que, solto, o sujeito continue praticando delitos. Depende do preenchimento do periculum in mora e do fumus boni iuris.”

Os próprios constitucionalistas, a exemplo de Alexandre de Moraes (2006, p.103), já manifestaram-se quanto à validade (em sentido amplo) das prisões cautelares:

A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a

constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continuam sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção júris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis. Dessa forma, permanecem válidas as

prisões temporárias, preventivas, por pronúncia e por sentenças condenatórias sem trânsito em julgado.

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O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, ao proferir sua decisão, ainda em sede de liminar, no Habeas Corpus n. 80.719-SP, que teve como Paciente Antônio Marcos Pimenta Neves, afirmou:

É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão –qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão temporária, prisão preventiva ou prisão decorrente da sentença de pronúncia) - não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não- culpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 -RT 142/855 - RTJ 1421878 - RTJ 148/429 - HC 68.726-DF, Rei. Mm. NÉRI DA SILVEIRA). Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal (carcer ad poenam) - não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar “em beneficio da atividade desenvolvida no processo penal” (BASILEU GARCIA, “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 11117, item n. 1, 1945, Forense). Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar -considerada a função processual que lhe é inerente - não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento do princípio da liberdade. Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la.”(STF, HC n. 80.719-SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ. 23.03.2001).

O Código de Processo Penal Militar (CPPM) contempla três modalidades de

prisão provisória: a prisão em flagrante (Art. 243), a detenção do indiciado (Art. 18) e

a prisão preventiva (Art. 254). Por fim, cumpre destacar que o tratamento constitucional dado ao crime propriamente militar e à transgressão disciplinar militar é semelhante em razão da identidade de natureza de ambos os institutos. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio – ou, no bom vernáculo, onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito. Portanto, não se pode negar a existência de analogia entre o Direito Penal (material e processual) Militar e o Direito Administrativo Disciplinar Militar, uma vez que os princípios que norteiam os primeiros encontram aplicabilidade também nesse último ramo.

4.3 DETENÇÃO E PRISÃO CAUTELAR DISCIPLINAR

A detenção ou prisão cautelar do militar transgressor, medida prevista nos

Regulamentos Disciplinares Militares, trata-se, inegavelmente, de questão deveras

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controvertida em face da nova ordem Jurídica formada pela Constituição Cidadã, e, por isso, suscita discussões apaixonadas entre operadores do Direito Judiciário Militar pátrio. De acordo com os art. 12 e 35 do Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002 - Regulamento Disciplinar do Exército (R-4 ou RDE) – depreende-se que:

Art. 12. Todo militar que tiver conhecimento de fato contrário à disciplina, deverá participá-lo ao seu chefe imediato, por escrito.

§ 2º Quando, para preservação da disciplina e do decoro da Instituição, a ocorrência exigir pronta intervenção, mesmo sem possuir ascendência funcional sobre o transgressor, a autoridade militar de maior antigüidade que presenciar ou tiver conhecimento do fato deverá tomar providências imediatas e enérgicas, inclusive prendê-lo "em nome da autoridade competente", dando ciência a esta, pelo meio mais rápido, da ocorrência e das providências em seu nome tomadas.

§ 3º No caso de prisão, como pronta intervenção para preservar a

disciplina e o decoro da Instituição, a autoridade competente em cujo

nome for efetuada é aquela à qual está disciplinarmente subordinado o transgressor.

Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação da disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.

§ 3º O militar poderá ser preso disciplinarmente, por prazo que não

ultrapasse setenta e duas horas, se necessário para a preservação do decoro da classe ou houver necessidade de pronta intervenção. (grifos

nossos)

No mesmo sentido se conduz o art. 41 do Decreto nº 88.545, de 26 de julho de 1983 - Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar):

Art. 41 - O superior deverá também dar voz de prisão imediata ao contraventor e fazê-lo recolher-se à sua Organização Militar quando a contravenção ou suas circunstâncias assim o exigirem, a bem da ordem pública, da disciplina ou da regularidade do serviço. (grifos nossos)

O art. 34 do Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975 - Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) – prevê que nenhuma punição será imposta sem ser ouvido o transgressor e sem estarem os fatos devidamente apurados. Entretanto, no mesmo artigo está previsto que:

2 - Nenhum transgressor será interrogado ou punido enquanto permanecer

com suas faculdades mentais restringidas por efeito de doença, acidente ou embriaguez. No caso de embriaguez, porém, poderá ficar desde logo,

preso ou detido, em benefício da própria segurança, da disciplina e da manutenção da ordem.

5 - Os detidos para averiguações podem ser mantidos incomunicáveis

para interrogatório da autoridade a cuja disposição se achem. A cessação da incomunicabilidade depende da ultimação das averiguações procedidas

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com a máxima urgência, não podendo, de qualquer forma, o período de incomunicabilidade ser superior a quatro dias. (grifos nossos)

Entre os que se insurgem contra esta possibilidade de prisão cautelar, destaca-se CUNHA (2004, p. 30), o qual afirma que :

Se se determina a prisão do militar, por que a ocorrência exige pronta

intervenção para preservar a disciplina e o decoro, e em sede de processo

a posteriori perante a autoridade competente justifica a falta não se terá mais como livrá-lo do dano sofrido.

SANTANA (2006, p. 35), por sua vez, ao explicar o sentido do artigo 5º, inciso LXI, da Carta, a fim de defender a legitimidade das prisões cautelares disciplinares, leciona que:

E tal entendimento vem da certeza de que, se o objetivo da Carta Magna

foi acabar com as detenções para averiguações, ou correcionais que autoridades policiais praticavam a torto e a direito, e que agora constituem, no mínimo, crime de abuso de autoridade, quando o assunto for o

exercício do poder disciplinar em corporações militares e a apuração de delitos de natureza militar própria, entenderam os constituintes pátrios que a questão merecia maior cuidado, independentemente do fato de que, para a aplicação de qualquer sanção disciplinar, o único meio possível é o processo disciplinar onde sejam assegurados ao infrator a mais ampla defesa e o contraditório, garantias essas, entretanto, que comportam exceções quando o fato exige ação imediata da autoridade, não sendo por isso absolutas, e nem poderiam ser, exceto se se tratar a ressalva constitucional de norma sem sentido, fato inaceitável em qualquer Estado que se diga legal e democrático de direito. Mas de quais exceções se fala? Lógico que das detenções cautelares de indiciados investigados por crimes militares próprios e das detenções prévias de transgressores da disciplina militar, quando imprescindível sua manutenção nas dependências do quartel até uma avaliação pessoal e preliminar do seu comandante de conduta sua contrária aos regulamentos disciplinares. (grifos no original)

Encontra razão o autor em sua afirmação. Consoante se comprovou no decorrer da pesquisa, os direitos e garantias constitucionais de determinado indivíduo não são absolutos, pois têm que conviver com os demais princípios constitucionais, bem como com os direitos dos demais indivíduos. A detenção/prisão cautelar administrativa, embora seja medida restritiva das prerrogativas individuais ou coletivas, respeita os termos estabelecidos pela própria Constituição, pois resguarda outro interesse maior da nação que é o de garantir o perfeito funcionamento das Forças Castrenses, ao interromper, de forma peremptória e tempestivamente, ação ou omissão que maculem de forma inexpugnável a hierarquia e a disciplina Outra consideração a se fazer é a de que a prisão processual provisória não restringe o devido processo legal e seus corolários do contraditório e da ampla defesa, nem tampouco caracterizaria a verdade sabida, ou o princípio da inocência,

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conforme demonstrado. A detenção/prisão cautelar administrativa busca resguardar, assim como as medidas cautelares penais, institutos que jamais podem ser “transacionados”, entre delas a honra e a preservação dos princípios de sustentação das Forças Armadas (a hierarquia e a disciplina), em face de suas missões institucionais. A detenção/prisão cautelar disciplinar deve ter o mesmo tratamento que a processual, uma vez que onde se depara razão igual à da lei, ali prevalece a disposição correspondente, da norma referida. Tais hipóteses administrativas restritivas de liberdade, assim como sua assemelhada processual, não objetiva infligir punição ao militar que sofre a sua decretação, mas tão somente fazer cessar a ocorrência exija pronta intervenção, evitando mal maior. ASSIS (2007, p. 158) entende como perfeitamente possível essa modalidade de prisão administrativa militar de natureza cautelar pelas seguintes razões:

A primeira, segundo a qual a medida cautelar encontra amparo

constitucional, exatamente no artigo 5º, LXI, que excepciona da exigência

do estado de flagrância e da ordem escrita e fundamentada da autoridade

judiciária competente, os casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A segunda, porque a medida se insere dentro do poder disciplinar que é

comum às instituições militares e, do dever de ofício que as autoridades militares que presenciam ou tomam conhecimento de infração disciplinar

de natureza grave tem, de intervir prontamente e de forma enérgica.

O artigo 5º, LXI da Constituição Federal recepcionou os Regulamentos disciplinares militares, por meio do art. 47 do Estatuto dos Militares. Por esta mesma razão, ficou recepcionado o art. 41 do Decreto nº 88.545, de 26 de julho de 1983 - Regulamento Disciplinar da Marinha (RDMar), o art. 34 do Decreto nº 76.322, de 22 de setembro de 1975 - Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) e não há também em se falar em inconstitucionalidade dos art. 12 e 35 do Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002 - Regulamento Disciplinar do Exército (R-4 ou RDE), que atua no mesmo sentido dos dois primeiros regramentos. SANTANA (2008, p. 28-29) ao dissecar cada modalidade das prisões provisórias castrenses, inclui aí a detenção prévia do transgressor. Ao abordar a aplicabilidade da detenção prévia do transgressor, exemplifica:

volta e meia, fatos novos reacendem a discussão em torno de sua aplicabilidade, a exemplo da decisão tomada por dois oficiais servindo em um batalhão PM da Polícia Militar do Estado da Bahia, e que chegou ao conhecimento do Ministério Público através de “reclamação” que fez um soldado PM, acusando os ditos oficiais de tê-lo deixado detido durante um fim-de-semana no quartel, à disposição do comandante da unidade. O que disse o soldado na Promotoria de Justiça local: “encontrava-se na Sala de Meios do batalhão carregando arma e equipamento para o serviço para o qual estava escalado, quando a graduada responsável pela distribuição do

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material avisou-o que a escala tinha mudado, e que ele passou para o

serviço do policiamento ostensivo motorizado. Inconformado, externou seu descontentamento entabulando uma discussão com a superiora hierárquica. Pela madrugada, ainda em serviço, avisou-o o oficial de operações que ele estava preso, sem explicar as razões, e quando ao fim

da jornada se apresentou para devolver o material carregado, ouviu de

outro oficial que estava “detido à disposição do comandante da unidade” por ter ofendido uma graduada”, recolhendo-o à guarda do quartel onde permaneceu até ser solto por determinação do major subcomandante, que assim procedeu porque entendeu que sua detenção era ilegal e abusiva”. Provavelmente teve o órgão local do Ministério Público o mesmo entendimento do subcomandante da unidade PM porque, de imediato,

instaurou um Procedimento Administrativo de sua competência para apurar

os

fatos, concluindo seu feito investigatório acusando os oficiais de prática

de

rigor excessivo, crime militar próprio, razão da remessa dos seus autos

ao

órgão do Ministério Público que oficia junto a Justiça Militar Estadual, e

uma vez remetido à avaliação do promotor de Justiça Militar, este terminou por requerer seu arquivamento, e o fez mediante o convencimento de que

os oficiais em questão, nenhum crime praticaram.
É

que, segundo os fundamentos esboçados no seu pedido de

arquivamento dirigido ao juiz de Direito Militar, a decisão dos oficiais em manter o soldado “X”, um transgressor da disciplina militar, detido à disposição do comandante da unidade, não estava em desalinho com o ordenamento jurídico, já que a detenção prévia do transgressor da disciplina castrense à disposição do comandante, constitui matéria regulada pelo Regulamento Disciplinar da Polícia Militar, e em razão da sua reserva legal no Direito Administrativo Militar, embora polêmica, tornou-se ela aplicável no caso em análise, particularmente

porque a conduta do miliciano “representante” ofendia, gravemente, o respeito hierárquico, atingindo, sem dúvida, os pilares da hierarquia e da

disciplina militar, razão mais do que justa para mantê-lo previamente detido à disposição do comandante da unidade.

O pedido foi acatado pelo juiz de Direito Militar, e o Procedimento

Administrativo, hoje, jaz nos escaninhos da Auditoria da Justiça Militar baiana. (grifos nossos)

Importante é o pensamento FAGUNDES (2003, p. 354)

Nesse conflito, aliás, entre o crime e a transgressão é sempre preferível aplicar o conceito do in dubio pro reo, isto é, conceder ao suspeito de prática de crime o benefício da dúvida, pendendo para a transgressão. Na suspeita de crime de tipicidade duvidosa, a instauração do IPM é perfeitamente dispensável, pois se trata de um procedimento demorado que altera a rotina da Unidade militar e, fatalmente, não resultará em nada. Ora, se o crime não está devidamente configurado e existe amparo legal para uma punição disciplinar, não há porque apelar para o CPM (Código Penal Militar) de aplicação difícil e duvidosa, quando o Regulamento Disciplinar oferece ao Comandante arsenal jurídico eficaz, até nos casos omissos”, mas é necessário, antes, aceitarmos as esferas como independentes. (grifos nossos)

Como foi abordado, a diferença entre o crime militar e a transgressão disciplinar, muitas vezes, está gravada na intensidade do fato delituoso ocorrido. Também ficou patente, no decorrer do trabalho, que a privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. Requer, portanto, a presença de dois

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pressupostos para sua decretação: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ou seja, o chefe militar, ao ordenar o recolhimento peremptório do subordinado transgressor ao “xadrez” (como é comum se falar no jargão militar) como medida cautelar, deve se pautar na plausibilidade do direito invocado (ou a verossimilhança da alegação) e o fundado temor de dano a direito. Portanto, um fato, para que se amolde nas previsões regulamentares de se determinar a detenção/prisão cautelar administrativa, por certo, estará postado sobre a linha tênue que, em muitos casos, difere o crime e a transgressão disciplinar. Caso não existisse a possibilidade de o superior de decretar a detenção/prisão cautelar administrativa, como medida sublime para preservar os valores institucionais mais caros, não restaria outra saída ao superior, a não ser lavrar o competente auto de prisão em flagrante delito. Tal medida seria bem mais danosa ao infrator que a medida administrativa disciplinar. Certo é que, não se pode transigir com os valores institucionais, por nenhum preço.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Carta Magna de 1988 inaugurou nova etapa na realidade jurídica e política do País. Dessa pedra angular, insurge uma democracia mais humanista e voltada a assegurar direitos fundamentais. Paulatinamente, velhos conceitos, antigos institutos e paradigmas vêm sendo revistos e amoldados a essa nova realidade. Assim, os conceitos e princípios inovadores da Constituição Federal de 1988 têm sido implementados até hoje. Tal fato ocorre, haja vista as mudanças serem complexas. Muitas delas carecem de amadurecimento e conformação com os interesses da sociedade. A aplicação progressiva e coerente das normas constitucionais, em especial àquelas ligadas aos direitos fundamentais individuais e sociais, tem levado a doutrina e a jurisprudência a defenderem teorias alternativas e inovadoras. Consoante já referenciado, o artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal prevê que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.” (grifo nosso). Tal disposição autoriza que se cerceie a liberdade dos militares sem a necessidade

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de ordem de autoridade judiciária, quando do cometimento de transgressões militares. Entretanto, não deixa claro se autoriza a restrição da liberdade de ir e vir de forma cautelar. Isso ocorre, especialmente porque, em análise rasa, parece que a aplicação de tal restrição macula outros princípios constitucionais, como o devido processo legal. Por esse motivo, tal inquietação foi erigida para ser objeto do presente estudo.

A profissão militar possui caracteres especiais que lhes diferem sobremaneira das demais profissões, principalmente pela peculiaridade que a atividade militar exige

de seus integrantes. Essa faceta exige sacrifícios extremos (a própria vida), que é mais do que simples risco de serviço das atividades tidas como penosas ou insalubres como um todo.

O regime estatutário militar federal é definido, basicamente, por alguns

dispositivos da Constituição Federal e pelo Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80).

O militar, a despeito de possuir modus vivendi próprio, submete-se aos

princípios gerais do direito. Entretanto, para condições tão especiais de trabalho, especial também será o regime disciplinar, de modo a conciliar tanto os interesses da instituição como os direitos dos que a ele se submetem. As faltas administrativas praticadas pelo militar são denominadas transgressões disciplinares. Tais ilícitos são disciplinados pelo art. 47 do Estatuto dos Militares e enumerados de forma típica, mas também aberta, nos regulamentos disciplinares de cada Força Singular. Tais normas interna corporis são decretos editados pelo Presidente da República, comandante-em-chefe das Forças Armadas, com fulcro no art. 84, inciso VI, letra a, c/c o inciso XIII da Constituição Federal. A despeito de posicionamentos diversos, os regulamentos disciplinares estão em perfeita sintonia com o ordenamento pátrio vigente. Na medida em que o militar incide contra a norma disciplinar, surge a pretensão da administração de apurar o fato e punir o transgressor. Como se viu, o ato punitivo disciplinar militar deve ter sido emanado por autoridade competente para aplicar a punição; ter finalidade de se alcançar o interesse público, que só é possível quando a punição vise à melhora e à eficiência do serviço, bem como a função reeducadora; respeitar às normas regulamentares de hierarquia e disciplina; tenha a forma prescrita na legislação, onde se deve observar o devido processo e seus corolários: o contraditório e a ampla defesa.

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O crime militar guarda algumas semelhanças com a transgressão

disciplinar. Em alguns casos concretos, torna-se difícil a diferenciação entre a

ocorrência de um ou de outro, mesmo para os mais experientes estudiosos do Direito Militar. Isso ocorre, pois a distinção entre ambos, em determinadas ocasiões, só pode ser feita em razão da intensidade da conduta.

No processo penal, onde há um conflito entre o direito de punir estatal e o

direito de liberdade do indivíduo, a prisão é prevista tanto como medida de cautela, como espécie de pena. A prisão sem pena diferencia-se da outra modalidade por ser provisória em sentido lato e de cunho acautelatório. O ordenamento jurídico prevê diversas espécies de prisão sem pena. Os princípios que referenciam a prisão sem pena, também balizam as medidas disciplinares militares em razão do brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

As detenções e as prisões cautelares de natureza administrativa disciplinar

militar constituíram o objeto de estudo deste trabalho. Essas medidas acauteladoras estão previstas nos regulamentos disciplinares militares de cada uma das Forças Armadas. No transcorrer do estudo, provou-se a necessidade e a utilidade de tais institutos, bem como sua perfeita adequação aos princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais. Portanto, aduz-se que é possível o militar das Forças Armadas ser detido ou preso como medida cautelar, quando isso se tornar necessário para preservação da disciplina, bem como em outros casos que exigirem pronta intervenção. Ressalta-se, por fim que tais medidas extremas só podem ser ordenadas excepcionalmente e em situações de extrema urgência e necessidade. Como toda providência cautelar, a prisão ou a detenção cautelar disciplinar requer a presença de dois pressupostos para sua decretação: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

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