Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo I

RICARDO SANDOVAL LOPEZ
Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974

Doctor de Estado en Derecho Privado, Repblica de Francia, 1979
Profesor de Derecho Comercial,
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Concepcin
Profesor de Derecho Comercial,
Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Santiago
Profesor Catedrtico Visitante, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa
Miembro de International Academy of Commercial and Consumer Law (USA)
DERECHO COMERCIAL
TOMO I
Volumen 1
ACTOS DE COMERCIO
NOCIN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA
5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
MANUALES JURIDICOS N 83
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser
reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya
sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso
previo del editor.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago
Inscripcin N 109.173, ao 1999
Se termin de imprimir esta quinta edicin de 1.000 ejemplares en el mes de
junio de 1999
IMPRESORES: Productora Grfica Andros
IMPRESO EN CHILE/PRINTED IN CHILE
ISBN 956-10-1261-8
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN

El moderno derecho comercial es hoy el derecho de la actividad comercial e
industrial.
La actividad comercial requiere una reglamentacin especial en razn de las
necesidades particulares inherentes a sus operaciones, como son rapidez,
seguridad y crdito. As ha nacido un derecho distinto, el derecho comercial, que
ha sido conocido como la parte del derecho privado relativa a operaciones jurdicas
objetivas calificadas como comerciales por la ley, u operaciones jurdicas realizadas
por los comerciantes, sea entre ellos, sea con sus clientes.
Este derecho comercial es expansivo por su naturaleza y, hoy da, extiende su
esfera de accin al crdito, al seguro, a prestaciones de servicio e inclusive a
ciertas operaciones inmobiliarias.
El comercio, desde el punto de vista jurdico, no se reduce hoy al cambio que
la economa poltica opone a la industria, sino que engloba las actividades
industrial y comercial propiamente dichas, y slo excluye las actividades agrcola,
artesanal, liberal y las actividades subordinadas.
El derecho comercial cubre hoy un dominio ms vasto que aquel por el cual
siempre ha sido conocido. Sin embargo, a pesar de su particularismo, sus normas
son de derecho privado y se mantienen dentro de la esfera del derecho comn o
derecho civil.
Pero este derecho comercial clsico se ha ido ajustando a las necesidades que
se presentan, y, dentro de una tendencia poltica econmica determinada,
constituy un orden jurdico nuevo prevalentemente economicista, sobre la base de
una planificacin estatal. Ciertamente ello correspondi a una poca que coincidi
con las nuevas funciones que se le atribuyeron al Estado. Despus de dos guerras,
bajo la influencia de diversos factores, como la eclosin de ideas socialistas, las
crisis econmicas, el progreso de la ciencia econmica, se reconoci que los
agentes econmicos no se movan por el solo inters privado y que ste no era el
mejor motor de la actividad econmica. Junto con ello aparece una reglamentacin
pblica de la actividad comercial: la empresa, la concurrencia reglamentada, el
comercio exterior, el cambio, la intervencin de los servicios pblicos en la
industria y el comercio. Son las instituciones administrativas pblicas y su
actividad sobre el comercio las que permiten orientar y controlar el
comportamiento de los agentes econmicos dirigidos hacia el inters general o
colectivo.
Sin embargo, paralelamente, la realidad fue ms fuerte que lo jurdico y surgen
mltiples asuntos que se superponen a las puras relaciones de cambio, ahora no
entre individuos, sino entre unidades econmicas con intereses superiores y
abstractos, organizaciones de estructuras de colaboracin entre empresas
nacionales e internacionales (mercado comn) , en donde las actividades que
realizan suponen libertad de cambio y el rechazo a la intervencin de los poderes
pblicos.
As, el derecho comercial es y ha sido siempre la expresin de ciertas
necesidades y de ciertas ideas econmicas y sociales de la poca. Su estructura y
desarrollo en un momento dado se explican por la poltica econmica y el rgimen

econmico imperantes.
Nuestro rgimen actual es el rgimen de libre empresa y no podemos
desconocer que la identificacin con esa filosofa ha ejercido una influencia decisiva
sobre el derecho comercial.
El Manual de Derecho Comercial del Profesor y Doctor en Derecho Privado don
Ricardo Sandoval Lpez, especialmente esta segunda edicin, tiene, entre otros
mritos como es su aspecto didctico, tan necesario para nuestros alumnos de
Derecho, el de incorporar a su texto la nueva filosofa del derecho comercial y la
nueva normativa que se moviliza dentro de esa lnea de accin.
Muy pocas veces antes se ha entregado a nuestros alumnos de Derecho una
visin tan completa de principios y de la razn de las cosas, que es lo nico que en
definitiva hace la verdadera especialidad de nuestros estudiantes y los distingue
del mero repetidor de normas que pronto se olvidan o cambian.
Asimismo, don Ricardo Sandoval no ha olvidado su obligacin de transmitir
tambin tcnicas y conocimientos especficos, y lo hace con la acuciosidad y
responsabilidad que lo han caracterizado como Profesor del ramo durante aos, de
modo que nada queda fuera de la necesidad de informacin de sus alumnos.
Junto con compartir la satisfaccin del Profesor Sandoval al editarse esta
segunda edicin, tenemos la certeza de que no slo lo mueve su inters por el
perfeccionamiento personal, que de suyo sera suficiente, sino, adems, su
inquietud por el avance y progreso del derecho comercial en nuestro medio, sea en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Concepcin, sea en el pas.
GABRIEL RIOSECO ENRIQUEZ
Profesor de Derecho Comercial
PREFACIO DE LA TERCERA EDICION

Cada edicin de un texto de estudio y de consulta requiere una frecuente
actualizacin de sus contenidos, tarea que cumplimos con agrado para esta tercera
edicin.
La obra vuelve a publicarse en tres tomos. El tomo primero concierne a la parte
general del derecho mercantil y la organizacin jurdica de la empresa bajo
diversas formas societarias, con la actualizacin de algunas reformas introducidas
por la Ley N 18.660, de 1987.
El tomo segundo se complementa con un anlisis de las reglas generales de los
contratos mercantiles, con un estudio particular de los principales de ellos
(compraventa, transporte y seguro) . Ponemos al da la materia de transporte
martimo, segn las normas del nuevo Libro III del Cdigo de Comercio, fijado por
la Ley N 18.680, de 1988, con un anlisis de las diversas clases de fletamento y
del contrato de transporte de mercaderas por mar sujeto a conocimiento de
embarque. La parte ms novedosa del tomo segundo est representada por el
estudio de diversas operaciones mercantiles, tales como el leasing, el factoring,
la tarjeta de crdito y otras, de frecuente aplicacin prctica y que hasta ahora no
haban sido incluidas en manuales de estudio. Profundizamos y actualizamos
asimismo algunos aspectos de la teora de los ttulos de crdito y el estudio
particular de algunos de ellos.
Nuevamente el tomo tercero est destinado al tratamiento de la quiebra, con
complementaciones relativas a los principios clsicos y modernos que la informan.
Se ha puesto al da el derecho positivo concursal con las reformas introducidas por
la Ley N 18.598, de 1987, sobre efectos de las proposiciones de convenio judicial
preventivo y continuacin efectiva del giro del quebrado.
En los tres tomos de esta tercera edicin se mantienen la bibliografa y los
temas de investigacin y casos prcticos.
EL AUTOR
Concepcin, julio 1989.
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION

En las postrimeras del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han
producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en
el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra por estar
destinada bsicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e
incorporarlas en los diversos tomos que la componen.
Al igual que la edicin anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos.
En el Tomo I dividido en dos volmenes destinado a tratar de la organizacin
jurdica de la empresa mercantil, hemos puesto al da el tema de la proteccin del
consumidor de acuerdo con la Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de
marzo de 1997, haciendo un anlisis sistemtico de la nueva normativa, su mbito
de aplicacin, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de
los consumidores, las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, las
organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos
administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del
Consumidor.
Asimismo, en el Tomo I, se actualiza el rgimen sancionatorio de las sociedades
solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley N 19.499, de 11
de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable,
las causas que la producen y los efectos jurdicos que ellas originan, los vicios de
fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear
una sociedad viciada y, en general, las otras reformas que esta misma ley introduce
respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y
sociedades annimas.
En lo relativo a las sociedades annimas, que estn tratadas en el Tomo I, se
hace un nuevo anlisis de los derechos de los accionistas y del inters social.
Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de inters en el seno de las
sociedades annimas, materia que no haba sido desarrollada en ediciones
anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos ltimos tiempos en
nuestro pas, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado
nuestra opinin a modo de informe en derecho.
Tratndose tambin de las sociedades annimas, hemos desarrollado el tema
del uso de informacin privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil
como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio
sino en monografas y publicaciones peridicas de difcil acceso.
Por ltimo, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva seccin,
dentro del captulo de las sociedades annimas, relativa a la concentracin y
colaboracin empresarial. En ella analizamos las formas jurdicas que reviste el
fenmeno de concentracin, las fusiones y divisiones de sociedades, como as
tambin las principales figuras de colaboracin entre empresas, tanto del derecho
angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y
les groupements dintrt conomique, respectivamente.
En el Tomo II, relativo a los ttulos de crdito y los contratos mercantiles,
incorporamos nuevos estudios acerca de la desmaterializacin de los ttulos valores
y de la contratacin electrnica, aprovechando nuestra experiencia como delegado

de Chile ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, donde participamos en la elaboracin de leyes modelo y de
convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley
Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crdito y la
Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrnico, con el propsito de
dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el
derecho que regula el comercio entre los estados.
En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos
acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones
en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy) , incluyendo el
anlisis de la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997.
Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas,
incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la
economa globalizada.
EL AUTOR
Concepcin, enero de 1999.
DERECHO COMERCIAL TOMO I VOLUMEN I ACTOS DE COMERCIO
Seccin I
NOCIONES PRELIMINARES
Prrafo I
La produccin y el consumo de bienes
1. Introduccin.
El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de la actividad
econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es preciso en
consecuencia comenzar por el anlisis del origen del comercio y su evolucin, para
continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan y las doctrinas
acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo
humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la
organizacin de la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o
trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad
mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo
humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita a
ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas necesidades. As, de
un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la
formacin de una economa en la cual no slo se producir para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte nace
el comercio, mediante la ejecucin de actos que consistieron primero en el simple
cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego perfeccionarse
mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se inventa la
moneda como medida comn, dndose origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs
de mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.
Prrafo II
El cambio, la intermediacin y el lucro
2. La nocin de comercio.
Adems de los actos de cambio, la actividad comercial supone una interposicin
entre productores y consumidores. Esta intermediacin no es otra cosa que el
acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el comerciante quien
pone a disposicin de los consumidores los bienes producidos; es l quien realiza
los actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a acelerar el proceso de
la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un
servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de una
ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por s solo no basta para caracterizarla. Es preciso la
comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas
actividades profesionales suponen la persecucin de bienes lucrativos, pero por no

contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de
intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito lucrativo.
Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido econmico, comprende
solamente la circulacin o distribucin de las riquezas, excluyendo el proceso de la
produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial comprende no
slo la distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su produccin
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en sentido jurdico del
trmino es un comerciante1. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minera) , los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien
son parte de la actividad econmica, no quedan comprendidos dentro de la esfera
de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en la legislacin nacional de quiebras,
el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, queda
sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms fcil la declaratoria y las
consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3. El trfico mercantil moderno.
La actividad mercantil de nuestros das, caracterizada por su complejidad
creciente y por las exigencias derivadas del trfico masivo, debe desarrollarse en
forma eficaz y competitiva, lo que se consigue solamente adoptando una
determinada forma de organizacin. Esta organizacin no es otra que la empresa.
La misin del derecho regulador del trfico mercantil moderno no slo consiste en
proporcionar la estructura para la organizacin jurdica de la gran empresa que
asegure su adecuado funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos,
mecanismos e instituciones que faciliten la circulacin masiva de bienes, valores y
servicios.
Destinado a regir fenmenos econmicos ms que a hacer triunfar principios de
derecho natural, como lo seala Claude J. Berr 2, el derecho comercial se acerca al
derecho econmico como derecho regulador de toda la actividad econmica, pero a
diferencia de este ltimo, no se ocupa preferentemente de los intereses colectivos y
pblicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se originan en el
ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones bsicas
de comercio y su evolucin, pero como la aparicin del comercio no coincide con el
surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de la formacin
histrica de este ltimo.
RIPERT, GEORGES.
GEORGES. Trait Elmentaire de Droit Commercial,
Commercial, 7a ed., por Ren Roblot, t. I, Pars,
1972, N 1, p. 1.
2
BERR, CLAUDE J.
J. La Place de la Notion de Contrle en Droit des Socits . Mlanges, Daniel
Bastian, Droit des Socits, Librairie Technique, Pars, 1974, p. 3.
1

Seccin II
FORMACIN HISTRICA Y NOCIN DEL DERECHO COMERCIAL
Prrafo I
La formacin histrica del derecho comercial
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial.
El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad de
los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades
medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas no slo estaban regidas por estatutos
escritos que en su mayor parte recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino
que adems instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular) , que
resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia segn
usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la
conservacin de los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la
evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdico-mercantiles; y como no
transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en
las que est el origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil.
5. El Derecho Estatutario Italiano.
Han contribuido eficazmente al desarrollo del derecho comercial en esa poca
los estatutos u ordenanzas de las propias ciudades o municipios, que recogan
frecuentemente los preceptos reguladores del comercio al lado de otras muchas
materias. La manifestacin ms acusada de ese proceso histrico medieval creador
del derecho mercantil se encuentra acaso en el llamado Derecho Estatutario
Italiano. Las ciudades italianas (Gnova, Pisa, Florencia, Amalfi, Miln, Venecia) ,
centros mercantiles de primer orden, pronto sintieron la necesidad de un derecho
adecuado al floreciente trfico comercial que realizaban. Mas, como esas ciudades
no tenan el monopolio del comercio, el movimiento creador del derecho mercantil
se extendi tambin a otros pases. No es slo en Italia donde surgieron las
corporaciones y la jurisdiccin consular. Las ciudades francesas del Medioda
(Marsella, Arles y Montpellier) principalmente, algunas flamencas (como Brujas y
Amberes) y las llamadas ciudades hanseticas alemanas (Lbeck, Hamburgo,
Bremen) , contribuyeron notablemente a la formacin del derecho mercantil
medieval.
6. El aporte de Espaa.
La aportacin espaola ha sido igualmente muy importante. Barcelona y
Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial con las ciudades italianas
y pronto tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o cofradas de mercaderes con
jurisdiccin propia. El hecho de haber producido Espaa el famoso Libro del
Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad por los magistrados de
Barcelona hacia el siglo XII) , que fue la ms completa coleccin medieval de usos
martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en todos los puertos, espaoles
o no espaoles, del Mediterrneo, dice bien claramente la forma en que este pas
contribuy al nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. En el Cdigo de las

Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en la obra legislativa medieval: Fuero Real,
Cdigo de las Siete Partidas, Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas
disposiciones reguladoras del comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737)
constituyeron, por su excelencia y difusin, una de las ms valiosas aportaciones al
acervo del derecho mercantil.3
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo
con las necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al derecho
civil; de lo cual resulta dice Castillo que cuando una situacin determinada no
est regida por preceptos expresos de la ley mercantil, corresponde atenerse a los
principios fundamentales que gobiernan cada institucin, si es que no se quiere
correr los riesgos de la aplicacin de otro derecho que no ha evolucionado como el
derecho comercial.
7. Los antecedentes de la codificacin.
Ya en los siglos XVII y XVIII, con la formacin de los grandes Estados
monrquicos, Francia y Espaa se destacan por sus intentos de legislar sobre el
derecho comercial en forma orgnica. En Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por
iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681,
relativas al comercio terrestre y martimo respectivamente, que sern conocidas
con el nombre de su autor: Ordenanzas de Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737
dio carcter de ley general a unas ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que
llegaron a constituir la legislacin comercial espaola y que se conocen con el
nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como un
captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes,
incorporados al common law o derecho comn, admitindose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales. 4
Prrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido
8. Nocin de derecho comercial.
Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que regulan
la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos actos u
operaciones y los sujetos que se dedican a ella. En trminos ms amplios, su objeto
es reglamentar el comercio, los sujetos activos del mismo, la organizacin jurdica
que adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, instrumentos de que se
valen para la circulacin de los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs
de las mltiples normas de carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y
evolucin se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores
frente a los requerimientos que plantea la realidad econmica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la
materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislacin mercantil existente.
3
4
URA, RODRIGO. Derecho Mercantil.

Mercantil. 19a ed., Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 3.
URA,
URA, ob. cit., p. 3.

9. Caractersticas del derecho comercial.
Esta rama jurdica se caracteriza por ser progresiva, uniforme e internacional.
Su carcter progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro que
gua todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus necesidades,
que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurdicas nuevas, en armona
con los progresos experimentados. De ah que el derecho comercial tenga una
evolucin siempre rpida y constante, porque la costumbre es la primera
manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas adecuadas
al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le da
el carcter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de las
fronteras. En la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es CNUDMI,
aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en ingls UNCITRAL.
10. El Derecho Comercial Internacional.
Para encauzar jurdicamente al comercio internacional se requiere de un
derecho especial que lo regule, ste es el derecho comercial internacional, donde
se ve reafirmado el principio de la autonoma de la voluntad, hasta el punto de ser
ella uno de los factores que ms han contribuido a la uniformidad que este derecho
presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo que ha
permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de
las exigencias de la prctica mercantil internacional y asentado, aparte de los
convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados
por las empresas interesadas en el comercio exterior, as como en las prcticas y
costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial
es un fenmeno importante que est superando la diversidad de sistemas
econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos. Para el logro
de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos
internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio Internacional y
la International Law Association y organismos de carcter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y el
Consejo para la Ayuda Econmica Mutua. Para la coordinacin de las tareas de
esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una
comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, que tiene por misin especfica promover la uniformidad de este
derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho
Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su
principal objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes
jurdicos;
la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases que al efecto
suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin,

exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto stas como las
que surjan en el interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima
solucin lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de
Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile, constituyendo el ncleo del
derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al
ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
11. La labor de la CNUDMI.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin de dotar a las Naciones Unidas
de un rgano que le permitiese desempear una funcin ms activa en la reduccin
o eliminacin de los obstculos jurdicos que entorpecan el comercio internacional.
Con su establecimiento, la Asamblea General reconoci las controversias y
divergencias que derivan de la aplicacin de las leyes de diversos Estados a
asuntos relacionados con el comercio mundial. La Asamblea General consider, por
ello, conveniente que se coordinase, sistematizase y acelerase sustancialmente el
proceso de armonizacin y unificacin del derecho mercantil internacional y que se
procurase obtener a este fin una participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal rgano jurdico del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibi de la Asamblea General el
mandato de fomentar la armonizacin y unificacin progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y
estimular la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes
y una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y
leyes uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms
amplia de los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales
internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones
que ya trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan
a uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin
jurdica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear
sus funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se ampli
a 36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con miras a
que sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los principales
sistemas jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros son Estados de
Africa, seis son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de Asia, cinco de
Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son elegidos por la

Asamblea General por perodos de seis aos, expirando cada tres aos el mandato
de la mitad de los miembros de la Comisin. A este respecto, Chile ha participado
como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue reelegido para un
nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las cuales
han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las Naciones
Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974) ;
Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Martimo
de Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por
nuestro pas, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de
nuestro Cdigo de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagars Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero an no ha
entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada
por la Comisin en su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por resolucin
40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito,
aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992; 5-6
y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la
Comisin en su 26 perodo de reuniones en 1992.
12. Objeto del derecho comercial.
Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad
econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas que lo ejercen
organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el trfico de
bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta
forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho comn, naci como el derecho
profesional de los comerciantes, para convertirse ms tarde en el derecho de los
actos de comercio, llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que
rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.
Vase LOJENDIO OSBORNE, IGNACIO.

IGNACIO. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Transferencias
Internacionales de Crdito.
Crdito. Revista de Derecho Mercantil. Espaa, N 207, enero-marzo 1993, pp. 95114.
6
Vase SANDOVAL LPEZ, RICARDO. La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias
Internacionales de Crdito.
Crdito. Revista de Derecho. Universidad de Concepcin, N 193, ao 1993.
5

Prrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho comn
13. Anlisis.
Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy
remoto. Las ms antiguas aparecen en el Cdigo de Hammurabi, de origen
babilnico-persa, ao 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el contrato de
depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos sobre
todo en lo relativo al derecho martimo, que constitua su principal reglamentacin.
Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurdico notable, base del
actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y Latinoamrica, no
consideraron el comercio como un derecho especial. Qued comprendido o
confundido dentro del derecho comn jus gentium y en ninguna parte se distingue
la actividad comercial de la actividad civil.7 El derecho comercial, en un comienzo,
forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de
las relaciones privadas de los hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad,
los contratos, es decir, del derecho comn o derecho civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres propios,
y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a su observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, junto con proteger a
los miembros de las corporaciones, organizaban los mercados y ferias y
administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho comercial surge como
una rama independiente cuando se hizo imposible reglamentar, por el derecho
comn, las relaciones nacidas del ejercicio del comercio, que requeran de formas
propias, como letras de cambio, bolsas de comercio, bancos, etc.
Prrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes
14. Concepcin subjetiva.
Naci el derecho comercial con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las
diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin consular
la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las instituciones
jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula de
comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades comerciales,
quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de
disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se
7
RIPERT,
RIPERT, ob. cit., N 1, p. 1; HUEVELIN, Droit Commercial Romain,
Romain, p. 9.

agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los
autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta
concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est determinado por
la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los comerciantes
estn hoy en da registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el comercio se
ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta
profesin o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo
explota abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del derecho
comercial.
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los derechos
contemporneos.
Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepcin subjetiva del derecho
comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la
cual la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio
de la igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal
apreciacin es de orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y
econmica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo,
pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra
constituido una traba fatal para su desarrollo. Es sta la razn por la cual el
derecho comercial alemn ha vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado
quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la
habilidad y en la energa de los profesionales, dndoles los medios jurdicos aptos
para su actividad creadora.
Por su parte, los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido
durante largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un
derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida
de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el derecho alemn.
El Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba roto con la concepcin subjetiva
del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el
acto de comercio definido en s mismo con independencia de la persona que lo
ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nacin econmicamente poderosa,
el Cdigo de Comercio de 1897 vuelve a la concepcin subjetiva del derecho

comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la actividad
continua de comerciantes profesionales, el legislador alemn slo considera acto de
comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean ejecutados por ellos en el
ejercicio de su comercio y en la explotacin de su empresa.
El artculo 343 del Cdigo de Comercio alemn dispone: Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotacin
de su empresa comercial (zum Betriebe seines Handelsgewerbes) . De
conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto
sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido a
la jurisdiccin consular. En primer trmino, el acto debe ser ejecutado por un
comerciante. La nocin de acto empleada por el legislador alemn recubre no slo
acto jurdico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino
tambin todos los hechos de ste susceptibles de producir efectos jurdicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo
las obligaciones generadas de una declaracin unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada bruscamente) . En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial.
Estos trminos tienen tambin un alcance bastante amplio: se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este
precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a todos
los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y cuasicontratos,
delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una prueba en contra de
tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la contraparte, que debe
demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante tiene un carcter
estrictamente privado y que ningn vnculo lo une con la actividad mercantil de su
adversario. Es ms, el inciso 2 del mismo artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un
comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.
En consecuencia, el sistema alemn se mantiene cercano al espritu del antiguo
derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes. Prcticamente no se
presentan dificultades para determinar la nocin de acto de comercio, los que
adquieren este carcter en razn de la persona del comerciante que los ejecuta o
celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o con ocasin de su
comercio se reputa acto mercantil, y a este ttulo queda sometido a la jurisdiccin
consular.
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva.
El derecho comercial debe adaptarse a las necesidades de la actividad
comercial ejercida por profesionales. La actividad de los comerciantes puede
entonces someterse a un derecho funcional, perfectamente bien adaptado a las
necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de las
actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin.
Es necesario que as sea, tanto ms cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crdito, que facilita el
desarrollo o la multiplicacin de las operaciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razn por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crdito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los

mecanismos jurdicos que le permitan obtener fcilmente el crdito necesario para
su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurdica debe reforzar la severidad de
ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente
esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar crditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepcin subjetiva no se producir, por lo menos en
los pases que tomaron como modelo el sistema francs, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento
armnico del derecho comercial con la economa del futuro.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque deja
subsistir una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda aplicarse es
necesario que exista una determinacin de las profesiones comerciales o, en su
defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal determinacin no
se ha concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse referencia a usos
indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms dura, no todos los actos de
los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e, inversamente, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones
mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la naturaleza y la forma
de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina subjetiva, que atiende a la
persona fundamentalmente.
Prrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio
18. Concepcin objetiva.
La Revolucin Francesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y
termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa
revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el
mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes) , por lo que el
Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la tradicional fisonoma profesional
del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de
los actos de comercio objetivos, mercantiles en s, con independencia de la
condicin o profesin del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como reaccin
contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por
todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el
Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello explica tambin el hecho de que la
doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de
comercio, que habra de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal.
Pero la bsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario
del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya
naturaleza ntima se desconoca. Por esta razn se produce ms tarde un retorno a
la concepcin subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial naci para ordenar esa
actividad. Hoy da asistimos a un verdadero renacimiento del derecho
profesional. Sin embargo, una leve ojeada al panorama econmico de la actualidad

nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes campos por la
empresa y el empresario.
En el plano poltico, no puede criticarse al legislador revolucionario francs que
crey en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivoc respecto a
las facultades de ste, que no respondi a la confianza depositada en l.
La mstica igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armona sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para
especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio slo benefici a
ellos. La mayora de los individuos no podan realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el inters en el sistema objetivo se debilita. La
especulacin es la base de esta nocin del derecho comercial y fue combatida tanto
como lo fueron el liberalismo econmico y las concepciones jurdicas que son la
expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista como
por la Iglesia Catlica en las encclicas Rerum Novarum, de 1891, y Populorum
Progressio, de 28 de marzo de 1967.
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva.
El autor ms representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual en
su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una
interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que
enumera los actos de comercio considerados por l como los nicos objetos de la
legislacin comercial. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y al
final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se remite al
desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los tribunales
consulares estara en la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en el
artculo 632, destacando que tal sera slo real y no personal y real a la vez, como
lo quisieron los autores del Cdigo de Comercio.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin deba
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos realizados
por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real) .
La doctrina elaborada por Pardessus fue ms tarde seguida por Delamarre y Le
Poitvin, que a su turno tuvieron como discpulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller y
Percerou.
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho comercial
en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De
acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de Comercio francs,
las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.
Prrafo VI
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa
20. Concepcin moderna.
En nuestros das las operaciones comerciales se realizan en serie, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas operaciones masivas es
menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada
o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organizacin adecuada:
la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad

actual, para algunos autores el derecho comercial es aquel que regula y ordena la
actividad econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la
actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos
de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran
la actividad profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando
un acto pertenece a la categora de la actividad empresarial, adquiere sin ms el
carcter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el
dominio de aplicacin de esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y de
empresario se han convertido en nociones bsicas o centrales del derecho
comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un
autor italiano dice que es el derecho de la economa organizada y que la
empresa es la persona econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales quedaran
excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos
aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del dominio
de la ley mercantil.
Con todo, la nocin de empresa constituye un fundamento adaptado al derecho
comercial para armonizarlo con la realidad econmica actual.
21. La nocin de empresa en el derecho comparado.
Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de subjetivizar el
derecho comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por
Ripert, para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la
profesin comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la
profesin comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva
realidad econmica. El jusmercantilista italiano estima con razn que la eficacia de
una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesin comercial, sino
sobre todo de la organizacin material que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservacin de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderas, renovacin de
stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa que
rene estas exigencias se convierte en el centro de atraccin y conservacin de la
clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que ste
debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho
de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por
la empresa comercial considerada como la clula econmica de la actividad
comercial engendrada por la economa moderna. El revestimiento jurdico de la
empresa sera el establecimiento de comercio, lo que admite igualmente Ripert,
pero, en un estado ms avanzado, el fondo de comercio se convierte en un simple
elemento de la unidad econmica, que reviste la forma de sociedad comercial.

El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mrito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las nuevas
formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de
medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de mtodos y de
espritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata
de obtener nicamente de la pura y simple especulacin involucrada en el acto de
comprar mercaderas para venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la
organizacin formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad no puede
esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfaccin no puede procurarse sino cuando la empresa est bien
adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la
lucha con sus competidoras.
Por tal razn la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica, y la
legislacin de los pases desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante
y el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no slo
proveen a los consumidores, sino que adems prestan servicios, como es el caso de
las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocacin de personal temporal,
etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue
considerada desde hace tiempo por el derecho alemn, que divide a los
comerciantes en dos categoras: los que disponen de una organizacin material
suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn
obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales) , y
los otros cuya actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios
suficientes, que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales,
vendedores a domicilio) .
Prrafo VII
El derecho de la empresa
22. Tendencia actual.
La evolucin del derecho comercial demuestra que su fundamento es
cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar
fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos
ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del
derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin
legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno,
puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la
creacin de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa
en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se
requiere de normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas,
porque en l se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa
con su personal) , de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de
instalacin de industrias, etc.) , de derecho tributario (aspecto impositivo) , de
derecho penal (sancin de delitos cometidos con ocasin de la actividad

empresarial) , de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente,
de derecho comercial (organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la
empresa) .
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin de
un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de nuestros das.
La tendencia que estamos sealando comporta el desaparecimiento del derecho
comercial, que vendra a quedar comprendido, en gran parte, por el contenido de la
nueva rama jurdica. Implicara tambin cercenar de las otras disciplinas
mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasaran a integrarse al
derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho positivo son
lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos verdadero que, en
el campo acadmico, son numerosas las Facultades de Derecho, particularmente en
Francia, que ya han instituido un Doctorado en Derecho de la Empresa, destinado a
entregar al jurista los conocimientos suficientes para actuar como jurista o
consultor de empresa. Existen adems numerosas asociaciones o agrupaciones de
juristas de empresa que han recibido formacin superior para desempearse en
ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en l
se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano acadmico esto est
prcticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como tcnica
jurdica de organizacin de la empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran
empresas, hacindolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidacin judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias,
que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en
plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que
nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este
sentido, como la definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo del
Trabajo. Tambin conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar mercantiles
por la forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est
reconociendo que este tipo societario es la estructura jurdica de la gran empresa
comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de empresa.
Prrafo VIII
El derecho comercial en Chile
23. Fuentes legales.
Las fuentes de inspiracin de la legislacin chilena mercantil son, sin duda, el
Cdigo de Comercio francs de 1807 y el Cdigo de Comercio espaol de 1829.
Antes de la emancipacin poltica y durante una buena parte de la vida
republicana, rigi en nuestro pas la legislacin comercial espaola, especialmente
la Ordenanza de Bilbao. Despus de la independencia surgen algunas leyes

mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las llamadas Leyes Marianas, que
contienen disposiciones relativas a la polica martima.
Ms tarde se intent adoptar el Cdigo espaol de 1829, sin que la iniciativa
llegara a concretarse. Fue as como en la administracin Bulnes se encomend la
redaccin de un Cdigo de Comercio a un jurista argentino, residente en el pas,
don Gabriel Ocampo, quien elabor un proyecto despus de siete aos de trabajo.
Al trmino de esta labor se nombr una Comisin Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
El Cdigo de Comercio chileno comenz a regir desde el 1 de enero de 1867.
Para un autor nacional, es superior en el mtodo al Cdigo de Comercio francs,
por cuanto ste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual construye
toda la concepcin del derecho comercial, slo de manera incidental al tratar de la
jurisdiccin comercial.
Tiene el mrito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el contrato
de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseanzas de Delamarre y Le
Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue tambin reglamentado, aun cuando su
modelo, el Cdigo francs, slo trataba del seguro martimo, lo que constituye otro
aspecto innovador del Cdigo chileno.
Con posterioridad al Cdigo de Comercio de 1867, se ha dictado una gran
variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos
citar las siguientes: Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada; Ley N 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre
Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
N 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compaas de Seguros, por haber sido
derogado respecto de las sociedades annimas y bolsa de comercio por las leyes
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de Ley
N 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley N 4.702, de 6 de
diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto con
Fuerza de Ley N 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los ltimos tiempos, ante la dificultad de
promulgar un nuevo Cdigo de Comercio y frente a la necesidad de adecuar
algunas materias contenidas en l a los requerimientos que plantea la actividad
mercantil de nuestros das, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no
forman parte de este cuerpo legal. As ocurre con la Ley N 18.092, de 14 de enero
de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagar. Lo mismo acontece
con la Ley N 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades Annimas, que
deroga las normas contenidas en el Cdigo de Comercio, en el Decreto con Fuerza
de Ley N 251, de 1931, y en el Cdigo Civil, relativas a las sociedades de este tipo,
cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de Hacienda N 587, de 13 de
noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley N 18.045, de 22 de octubre de
1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institucin de la quiebra sigue regulndose
fuera del Cdigo de Comercio, en virtud de la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley N 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituy el Libro III del Cdigo de Comercio, Del Comercio Martimo, y
se le reemplaz por el actual Libro III, De la Navegacin y el Comercio
Martimos.

24. La estructura del Cdigo de Comercio.
Nuestro Cdigo ha seguido un plan muy lgico. En primer lugar, consta de un
Ttulo Preliminar, que tiene seis artculos. Es muy importante, porque se refiere a
materias que dominan todo el Cdigo de Comercio. Tiene un doble objeto:
establecer la base misma del derecho comercial, su objeto, y determinar cules son
los actos de comercio. Tiene tambin por finalidad sealar sus fuentes, los
principios que deben aplicarse en materia mercantil.
El texto del mismo Cdigo est dividido en cuatro Libros:
Libro I: De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1 a 95) ;
Libro II: De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General (arts. 96 a
822) ;
Libro III: De la Navegacin y el Comercio Martimos (arts. 823 a 1250) , y
Libro IV: De las Quiebras, derogado y sustituido por la Ley N 18.175.
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio.
El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se
refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes
para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de
contratos exclusivamente mercantiles.
La disposicin del artculo 1 del Cdigo de Comercio es curiosa, extraa para
ser la primera de este cuerpo legal. Est mal ubicada y al parecer no tena razn de
existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al
analizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicacin y por la forma de su redaccin, parece que el objeto del
artculo 1 fue dar una idea de las materias de que trata el Cdigo de Comercio,
adems de sealar su alcance. Al emplear la palabra rige est indicando objeto
del Cdigo. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Cdigo de Comercio actual el
artculo 1 estaba ubicado a continuacin del artculo 8, que enumeraba los actos
de comercio. Durante la discusin del Proyecto se cambi la ubicacin del artculo
8, pasando a ser el actual artculo 3 del Cdigo, que enumera los actos de
comercio, y el entonces artculo 9 pas a ser el primero de la codificacin
mercantil.
Para analizar el artculo 1 del Cdigo de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, segn su contenido.
a) Primera parte: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles
Esta primera parte de la disposicin citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles. En
segundo trmino, induce a error porque parece dar a entender que slo rige los
actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de
los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad, porque
el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio por su
naturaleza y con exclusin de la persona que los ejecuta.
El artculo 8 del Cdigo comprueba lo dicho anteriormente al expresar: No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Es evidente la
contradiccin entre este precepto y la primera parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio.
b) Segunda parte: El Cdigo de Comercio rige las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales

Esta es la parte que justifica la existencia del artculo 1. Aqu encontramos el
fundamento de la teora de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contradas por personas no
comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razn debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una
obligacin accesoria (fianza o prenda) , para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal mercantil, la garanta, que en s misma es de carcter civil, se
convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio
contenido en el artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio.
El principio o teora de lo accesorio est consagrado tambin en el artculo 3
N 1 inciso 2, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a
una actividad, profesin o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese
carcter. As, por ejemplo, la compra de envases que efecta un agricultor para
vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el
producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesin de esta
naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra alfombras,
cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento, la
adquisicin de estas cosas muebles, que no estn destinadas a volverlas a vender,
se convierte en acto de comercio por aplicacin del principio de lo accesorio.
El artculo 1, segunda parte, del Cdigo de Comercio, contiene la teora de lo
accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artculo 3 N 1 inciso 2 del
mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido ms amplio de auxilio o
complemento de una actividad, profesin o acto principal.
c) Tercera parte: El Cdigo de Comercio rige las (obligaciones) que resulten
de contratos exclusivamente mercantiles.
En esta ltima parte de la disposicin que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redaccin de la misma. En verdad, parece olvidar
la existencia de los actos mixtos o de doble carcter, que no son exclusivamente
comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del enunciado del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuando expresa que son actos de comercio, ya
de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS
PRACTICOS
1) El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la
formacin del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impuesto por Espaa durante la Colonia y la libertad
de comercio decretada despus de la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislacin
espaola en la formacin del derecho mercantil chileno.
4) Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5) Insuficiencia de la nocin objetiva del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial con el derecho econmico.
7) La nocin de empresa como centro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulacin de un derecho de la empresa en Chile.
9) Hacia la unificacin del derecho comercial internacional.
10) La labor de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.

BIBLIOGRAFIA
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II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia
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economa poltica, Bs. As., 1942, pp. 1 a 439.
Seccin III
FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
Prrafo I
Aspectos generales
26. Nocin de fuentes del derecho.
Las fuentes del derecho son los modos o formas a travs de los cuales ste se
exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurdico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se
comprende la legislacin interna representada por los cdigos y leyes especiales y
los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza
obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la doctrina
de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse tambin como fuente
generadora de normas, como lo indicaremos ms adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de Comercio
y las leyes comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las costumbres
mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y en especial
en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones internacionales
ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas jurdicas mercantiles,
lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas jurdicas cuyo carcter
nacional se presta con menor facilidad al establecimiento de reglas internacionales
comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a las Comunidades
Econmicas Europeas, fue la base de la formacin del derecho comunitario
europeo, que en la actualidad se ha consagrado a travs de Directivas de la
Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la Unin Europea.27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno.
De conformidad con lo previsto por los artculos 2 y 4 del Cdigo de
Comercio, puede establecerse un orden jerrquico o de prelacin entre las diversas
fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el
primer lugar la legislacin mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las
dems leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se
encuentra el Cdigo Civil, segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo
establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una
costumbre comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo Civil.

Prrafo II
Las leyes mercantiles
28. Nocin de leyes comerciales.
Son todas aquellas reglas que regulan la materia comercial, por lo que dentro
de ellas debemos considerar no slo el Cdigo de Comercio, sino, en general, todas
las leyes que lo complementan o modifican, contenidas tanto en otros Cdigos
como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo tiempo
por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima,
siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Cdigo de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla
de interpretacin que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil) .
Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas contenidas
en el Cdigo Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre
el derecho comn, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho
comn, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes formales
de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando cumplen con
determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.
Prrafo III
La costumbre comercial
29. Concepto de costumbre.
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que
debe ser sancionada ms tarde por el juez o por la ley. Tradicionalmente se
distinguen en la costumbre dos elementos: uno objetivo, la repeticin de ciertas
prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas prcticas se
ajusta a las necesidades existentes y que debera ser sancionada como ley.
30. Concepto de costumbre comercial.
Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la
ausencia de una regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el
contenido de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la
interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4) y el carcter de elemento interpretativo (art. 6) . En efecto,
segn el art. 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando
los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados
en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio
de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio. Esta

norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre, por cuanto es sabido que
en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una regulacin
adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn, que slo con el
predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento
codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin supletoria de la
costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un importante
papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al contrario de la
ley, la costumbre no es una manifestacin racional o reflexiva del derecho, sino una
expresin espontnea. Aparece en los centros de actividad comercial tras un largo
proceso de evolucin, que comienza con la repeticin en los contratos de una
estipulacin determinada, hasta que la clusula en cuestin, a fuerza de repetirse,
se sobreentiende aunque deje de establecerse, para terminar siendo al final una
norma completamente objetiva que se impone a los contratantes, siempre que no
exista pacto en contrario. Creada as la costumbre por la prctica individual de los
comerciantes, termina descansando en la conciencia general del grupo social o en
el territorio en que tenga vigencia.
As, la objetivizacin de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa, slo
se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o constante, y
con la conviccin de su obligatoriedad o de la intencin cuando menos de continuar
un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el consentimiento comn,
que constituye su fundamento. Ser por lo dems legtimo, cuando no constituya
una prctica contraria a la ley, a la moral o al orden pblico.
Segn el artculo 4 del Cdigo de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no slo cuando el legislador se remite
a ella, como ocurre en el derecho comn. Es norma jurdica y no simplemente regla
interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley mercantil adquiere mayor
flexibilidad adaptndose a los requerimientos que el comercio y la economa
plantean en la actualidad.31. Requisitos de la costumbre comercial.
En el derecho comn, el Cdigo Civil no se preocup de sealar los requisitos
que debe cumplir la costumbre para ser considerada como fuente generadora de
normas jurdicas. Este silencio del legislador se debe tal vez al hecho que la
costumbre adquiere valor slo en los casos en que la ley se remite a ella. No sucede
lo mismo en derecho comercial, tanto ms cuanto que el artculo 4 del Cdigo de
Comercio se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para
suplir el silencio del legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, adems, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operacin de postergacin burstil que se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.

32. Clasificacin de la costumbre.
Sin perjuicio de lo tratado en Introduccin al Derecho, recordemos que la
costumbre se clasifica en:
a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley
se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico, que forma parte del sistema romanista de
derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.
La costumbre se clasifica adems, atendiendo al mbito de aplicacin en el
espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la
costumbre se aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre
mercantil.
Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en los
artculos 5 y 825.
34. Costumbre interpretativa.
Tiene su base legal en los artculos 6 del Cdigo de Comercio y 21 del Cdigo
Civil. De conformidad con lo previsto en el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las
costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles. Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho,
porque no suple el silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el
sentido o alcance de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar
los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo siguiente:
La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el
significado natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida.
Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situacin jurdica
nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia primitivo,
sea que ste se encuentre vencido o pendiente.
35. Medios de prueba de la costumbre.
Si bien es cierto que la costumbre mercantil es una fuente formal del Derecho
Comercial chileno, no es menos cierto que ella est constituida por hechos que
deben acreditarse para invocarla ante los tribunales de justicia.

En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias
judiciales, escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes
oficiales de la Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la
costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo
en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artculos 5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn lo previsto por el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No
constando a los juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan
que la prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que ste pueda tener de la
misma. Otra corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el
juez debe fallar conforme al mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar
en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los
hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn los
medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en
silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobacin de la costumbre, un testimonio fehaciente de
dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces rbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. N 251, de 1931, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades
Annimas y Bolsas de Comercio desempe un rol arbitral muy destacado en los
litigios entre la sociedad annima y sus accionistas, cuando las partes los sometan
al conocimiento de rgano estatal, generndose una interesante Jurisprudencia
Administrativa que representaba el derecho vivo de sociedades annimas. El
Decreto Ley N 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que crea la Superintendencia de
Valores y Seguros, no le confiere expresamente facultades para actuar como
rbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras
pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras pblicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el
artculo 5, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la
navegacin y el comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de
la sana crtica.

Prrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial.
El derecho comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que
plantea el comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de un determinado
pas. Pero en el mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han
diversificado como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo
que los negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicacin
ms expeditos y debido al desarrollo de las comunidades econmicas
internacionales en el ltimo tiempo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las
relaciones econmicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la
prctica mercantil internacional y que est contenido en Tratados y Convenciones
Internacionales, convirtindose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el
cual se est superando la diversidad de sistemas econmicos y sociales y la
tradicional distincin de sistemas jurdicos o de familias de derecho.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association,
organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el
Consejo para la Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misin
en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a
travs de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones internacionales
sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques internacionales,
arbitraje comercial internacional, transporte martimo, responsabilidad de los
empresarios de terminales de carga, transferencias internacionales de crdito y
contratacin pblica internacional.
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho
comercial.
Se discute en la actualidad si las condiciones generales de los contratos pueden
considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en s es una fuente creadora
de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante que el artculo 1545 del
Cdigo Civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza
de ley entre las partes contratantes, este precepto slo expresa la fuerza vinculante
del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresin de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como consecuencia
de la aparicin de las grandes empresas y del trfico en masa, la mayor parte de la

contratacin mercantil moderna (el seguro, el transporte, las operaciones
bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en plizas o documentos
impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros convenios en
una serie de clusulas o condiciones generales que rara vez sufren modificaciones,
al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares contratos. El
principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles consiste, cabalmente,
en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado de antemano a las
condiciones generales, las cuales vienen a funcionar, prcticamente, a modo de
preceptos de carcter abstracto que, dotados de una cierta coaccin, se imponen
con carcter general a quienes necesitan contratar con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones generales
constituyen o no verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho. Hoy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles
este carcter. Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el
modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estn dictadas
e impuestas a las partes por una autoridad pblica, investida de poder normativo,
esas condiciones adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para
quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes) , y en
consecuencia sern de derecho objetivo. A la misma conclusin se llega si se trata
de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades, mediante
delegacin a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobacin, ya que entonces esa aprobacin tambin les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrn ese carcter aqullas acordadas por el grupo o
sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para
aqullos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver
manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autnoma voluntad,
por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el crculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos
ltimas maneras no puede tener ms que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligar cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de
derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.
38. Condiciones generales en el derecho nacional.
En el derecho comercial chileno son conocidas las Condiciones Generales de las
Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones
Generales de los Seguros, que tambin cuentan con el beneplcito de la
Superintendencia de Valores y Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una
expresin de normas laborales cuyo efecto se limita tan slo al sindicato u
organizacin que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.
PRACTICOS
1) Normas del Cdigo de Comercio supletorias del Cdigo Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casacin en el fondo fundado en infraccin de la costumbre
mercantil.

4) El derecho mercantil internacional como rama autnoma del derecho o como
parte especializada del derecho comercial.
5) Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cmara de
Comercio Internacional.
BIBLIOGRAFIA
pp. 76 a 94.
AVILES C., GABRIEL: Derecho mercantil, 3a ed., Barcelona, 1959, pp. 23 a 40.
1958, pp. 25 a 35.
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93 a 114.
pp. 21 a 31.
HALPERIN, ISAAC: Curso de Derecho Comercial, Depalma, Bs. As., 1967, pp.
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MANTILLA M., ROBERTO: Derecho Comercial, 3a ed., Porra, Mxico, 1956,
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MARRIGA, RAFAEL: Derecho Comercial, 3a ed., Bogot, 1961.
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Pars, 1970, pp. 9 a 24.
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VIVANTE, CESAR: Tratado de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1932, pp. 73 a
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URIA, RODRIGO: Derecho Mercantil, s.e., 6a ed., Madrid, 1968, pp. 13 a 23.
II. OBRAS ESPECIALIZADAS, ARTCULOS DE DOCTRINA Y
JURISPRUDENCIA
ALFONSO, JOSE: Comentario del Ttulo Preliminar y del Ttulo I, Libro I del
Cdigo de Comercio, Ed. Cervantes, Santiago, 1886.

VILLAR L., SERGIO: Comentario al Mensaje del Cdigo de Comercio, Memoria
de Prueba, Universidad de Chile, 1951.
PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA ORGANIZACION
JURIDICA DE LA EMPRESA
39. Introduccin.
Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para
determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su
fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo de Comercio, que enumera los actos que
la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que la mayor parte de las
codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del Ejecutivo,
ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los
actos de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos con el debido
orden, precisin y claridad.
Corresponde, en primer trmino, abocarnos al estudio de los actos que nuestra
legislacin positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena detenerse en
algunas consideraciones de orden terico destinadas a fijar la nocin y elementos
del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de tratar la
enumeracin que de ellos hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurdicas que el
derecho comercial ofrece para la organizacin de la empresa, tanto individual como
colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento que
limita la actuacin individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organizacin de las unidades econmicas, deben asimismo tratarse los mecanismos
o instrumentos jurdicos que facilitan la circulacin de los bienes y del crdito, que
caracteriza el trfico mercantil, esto es, el estudio de los ttulos de crdito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe tambin contener el
estudio de la situacin de la empresa en dificultades econmicas; en otros
trminos, las normas del derecho concursal o de quiebras sern objeto de nuestra
preocupacin en el contexto de este trabajo.
Ttulo I
LOS ACTOS DE COMERCIO
Diversos criterios han existido durante la evolucin seguida por el derecho
comercial en el tiempo para explicar cul es la materia comercial a la cual se
aplican sus normas o qu constituye, en otros trminos, su objeto.
Captulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE

COMERCIO
Seccin I
CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL ACTO DE COMERCIO
40. Concepto y elemento del acto de comercio.
Recordemos simplemente que en su origen el derecho comercial fue el derecho
de los comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios
y corporaciones. Ms tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la
Revolucin Francesa, se suprimen los gremios y corporaciones, decretndose la
libertad de comercio; el derecho comercial busca su fundamento en el acto de
comercio, sin consideracin de la profesin de la persona que lo ejecuta. Pero la
nocin del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los
elementos que la integran y las legislaciones positivas incorporan en los textos el
criterio objetivo mediante una enumeracin de los actos que la ley considera como
mercantiles. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de esta
asignacin en la nocin de empresa: el carcter formal de la empresa mercantiliza
los actos que de ella se derivan. Ripert critica esta idea, diciendo que mediante ella
se vuelve al concepto subjetivo del derecho comercial (profesin) y adems porque
la empresa no marca exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay
empresas civiles. Escarra y Rault admiten que la empresa es una nocin que sirve
para determinar el contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio de 1865 recoge
el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos que
la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno descansa en
gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio, pero los otros
elementos, como la intermediacin entre productores y consumidores, la
aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente
ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: qu importancia tiene determinar el carcter
civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta
distincin, cuyo estudio haremos por separado.
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil.
Es interesante determinar el carcter civil o comercial de un acto por los
siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico,
puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho comn o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carcter de
mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto que si es comercial quedar
regido por el Cdigo de Comercio. Ahora bien, tanto en el Cdigo Civil como en el
Cdigo de Comercio existen instituciones jurdicas diferentes, principios generales
tambin diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. As, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Cdigo Civil que en el
Cdigo de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de constitucin de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia saber cul es la naturaleza del acto o
contrato para aplicar una u otra legislacin.
Existen, adems, algunos contratos que, siendo mercantiles, no estn
reglamentados en el Cdigo de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Cdigo Civil.
b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del acto (civil o comercial) ,
las reglas jurdicas para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es
cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio estn contenidos en el
Cdigo Civil, no es menos cierto que el Cdigo de Comercio contiene reglas
especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. As, la regla
contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del
Cdigo. Seala el artculo 128 del Cdigo de Comercio: La prueba de testigos es
admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la
obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pblica.
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla
excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido
de las escrituras pblicas.
En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa la disposicin del
artculo 1703 del Cdigo Civil, cuando seala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artculo. Los libros
de contabilidad de los comerciantes no estn reconocidos como medios probatorios
en materia civil; en cambio, en materia comercial no slo se les reconoce valor, sino
que adems hacen fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.
c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio permite definir la
idea de comerciante. En efecto, segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Hacer del comercio implica la ejecucin de actos de comercio
en sentido profesional.
La institucin de la quiebra, regida por la Ley N 18.175, de 28 de octubre de
1982, se aplica a todo deudor, pero tratndose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrcola o minera, ella resulta ms rigurosa en
cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad comercial o industrial que
el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligacin que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecucin de actos de comercio, aunque ahora no es preciso
probar que ejerce la profesin de comerciante (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) .
d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio establece algunas reglas
especiales de capacidad para la ejecucin de la actividad comercial, que son
distintas de las normas del Cdigo Civil.
e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las
disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligacin

incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, segn la
regla del artculo 43 N 1 de la Ley N 18.175, el deudor que ejerce actividad
comercial, industrial, agrcola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha
cesado en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo ttulo sea
ejecutivo. Las obligaciones comerciales slo nacen de los actos de comercio. Si el
deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se configura
la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr declararlo en
quiebra.
f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es de comercio
o meramente civil para la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado vigente en
Chile desde marzo de 1975. As, un servicio que no pudiera ser calificado de
industria podra quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de
comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el artculo 2 de la
Ley N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre proteccin del consumidor,
quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carcter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor. El
aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de doble carcter,
cuyo origen proviene del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio y que,
como veremos ms adelante, suscitan algunas dificultades en el orden probatorio.
Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a diferencia de
lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del
derecho mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.
Seccin II
LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
Prrafo I
Problemas que plantea la reglamentacin vigente
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin
de acto de comercio.
As lo expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de
Cdigo para su aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido del
peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de
comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden,
precisin y claridad. La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo
de Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el
artculo 3 existen otros actos de comercio sealados en otras disposiciones del
mismo Cdigo, que tendremos ocasin de comentar ms adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relacin con la forma
como ellos estn reglamentados en nuestra legislacin. Estos problemas son los
siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;
b) La teora de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carcter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.

Prrafo II
El rol de la voluntad de las partes
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas
pueden celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las
clusulas que ellas acuerdan.
Ahora bien, este principio de la autonoma de la voluntad no tiene intervencin
alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por cuanto, aunque los
contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no adquirir
este carcter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir
que en nuestro derecho la mercantilidad est determinada por la ley, lo que se
traduce tambin en una limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal
limitacin se justifica en la medida que el derecho comercial es un derecho de
excepcin que contiene disposiciones particulares en materia de prueba, de
capacidad, etc., las que siendo de orden pblico no pueden ser derogadas por la
voluntad de las partes, porque significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin
de ellas la legislacin aplicable al acto.
Prrafo III
La teora de lo accesorio
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial
y, por qu no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o
limitar la nocin de acto de comercio.
El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un acto
de comercio; as, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un
acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrcola. En este caso el
principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin este principio,
la compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante
dueo de un autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como auxilio a su
actividad mercantil, a pesar de tener por s sola el carcter de civil, se excluye del
artculo 3 N 1; es comercial por ser accesoria de la actividad comercial. En este
evento, el principio de accesoriedad tiene la funcin de extender la nocin de acto
de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qu significa la accesoriedad. Significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurdica, porque el principio de lo accesorio es ms amplio y es de carcter
prctico. En el ejemplo de la compra de camionetas est claro que accesoriedad
significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda
comprendida tambin la accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la
segunda parte del artculo 1 del Cdigo de Comercio, de tal suerte que si la
obligacin jurdica principal es mercantil, lo ser tambin la obligacin
jurdicamente accesoria.

45. Definicin de accesoriedad.
La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se
relacionan con una profesin, actividad o acto jurdico principal de carcter
comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o
simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podramos decir tambin que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicacin prctica y
notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundndonos en l,
podemos extender el radio de accin del artculo 3 del Cdigo de Comercio a otros
actos que no figuran en l.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicacin de esta teora. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos
formales de comercio (letras de cambio, pagars a la orden u operaciones de
cambio) .
46. Fundamento legal de la accesoriedad.
En este sentido estricto, el Cdigo de Comercio no trata como principio general
el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia de
este principio de varias disposiciones, ms que nada para satisfacer una necesidad
de orden jurdico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1,
segunda parte, del Cdigo de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la
compraventa comprar para vender; en l se renen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediacin, aceleracin del proceso productivo, etc.
El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de comercio: 1 La compra
y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, etc. En el inciso 2
expresa: Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos
destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial. Esto significa que lo que accede, vale decir, lo que auxilia o
complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el
Cdigo no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles
deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria
principal comercial.
Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1, que se refiere slo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. Sin
embargo, se le ha dado este ltimo carcter por las siguientes razones:
a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdicomercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental
aplicacin prctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado
expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho
mercantil se cumple con una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinacin de la mercantilidad.
Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania,
Blgica, Francia, etc. En nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2 del N 1, ya que ella no es

ms que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de
Cdigo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la Comisin
Revisora no crey conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin
precisada y tambin en el artculo 1.
Prrafo IV
Actos mixtos o de doble carcter
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para
ambas partes o slo para una de ellas.
As lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son actos de comercio, ya de
parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos, reconociendo la
existencia de actos mixtos o de doble carcter; v. gr., la compra de una camisa que
una persona hace a un comerciante, constituye un acto civil para ella, en tanto que
para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est precedida de una
compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona
que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carcter del
acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse
problemas con respecto a:
1) Legislacin de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligacin.
1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede
ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica
a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicar la legislacin que
corresponda a la persona obligada segn sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de
los tribunales.
2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia
de prueba en la legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario
atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. As, cuando se trata de
acreditar la existencia de una obligacin que pesa sobre una de las partes, para la
cual el acto tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que en
esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la
existencia de una obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de
comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.
Prrafo V
El problema de la mercantilizad de los inmuebles
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los
bienes inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, que
los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo
mismo, no estn regidos por la legislacin mercantil.
As, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: No es mercantil la compra de un
inmueble, aun hecha con el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de

legislacin universal que tiene dos excepciones. Ms adelante el mismo autor
agrega: La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez en
sus operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades que
se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems, los
inmuebles no se adaptan fcilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Cdigo italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con nimo
de revenderlo. No incluy todas las compras de inmuebles: no es acto de comercio
la compra de inmuebles hecha con el nimo de arrendarlos. Y el Cdigo portugus
moderno.
La opinin de Ral Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al
expresar: La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado
como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que la palabra
mercadera pertenece slo a las cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial
ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones especulativas
sobre mercaderas.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la
naturaleza mueble de la mercadera, porque hay muy buenas razones para
extender la legislacin mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que stos son
susceptibles de la misma especulacin que los muebles. En el ltimo cuarto del
siglo XX, los Cdigos de Comercio han incorporado los bienes races al dominio de
la legislacin comercial, como ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio de
Colombia, de 1974, cuyo artculo 20 N 5 considera acto de comercio la
adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la
enajenacin de los mismos. No distingue entre bienes muebles e inmuebles, con lo
cual estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el
D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3, agregado precisamente por el
citado texto, al declarar que son actos de comercio Las empresas de construccin
de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre
inmuebles, pero la actividad de la construccin de bienes races por adherencia,
cuando se lleva a cabo a travs de empresas de construccin, pasa a tener el
carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que ejerce
actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido la legislacin francesa incorpor al
dominio mercantil las actividades empresariales de promocin inmobiliaria, esto
es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin y loteo de
los mismos, la construccin de edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la va de establecer el carcter comercial de
la actividad de construccin de inmuebles por adherencia realizada por empresas y
admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden quedar sujetos a
la legislacin comercial por aplicacin del principio de lo accesorio.-

49.
Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la

mercantilidad de los inmuebles.
La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al
margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen los
siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de dar
cabida en el derecho comercial a los bienes races:
Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de
terrenos, construccin de edificios y materiales de construccin teniendo como
base la adquisicin de los terrenos, y se conviene que durar dos aos y se
liquidar inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos,
esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no
puede estimarse como un acto de comercio (Revista de Derecho y Jurisprudencia,
t. VI, 2a parte, p. 83) .
En materia de corredura y mandato la jurisprudencia ha establecido
erradamente: Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que
celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fbrica y venta de las
existencias de ella, no participan de la ndole mercantil sino que son actos
meramente civiles.
La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2 semestre, N 483, pgina 1295, estableci: El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje.
Captulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE

COMERCIO
Prrafo I
La clasificacin de los actos mercantiles
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la
materia pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al
lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1
al 12 inclusive del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del
mismo precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo
cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la
persona que los ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el artculo
3 N 10 del Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de
intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.
Prrafo II
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
51. Compra y venta mercantil.
De conformidad con este precepto legal: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosas
muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma
forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas
cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las exigencias

diferentes para cada tipo de acto jurdico.
52. La compra mercantil.
Para que la compra tenga carcter comercial es menester, de acuerdo al N 1
del artculo 3, que se renan los siguientes requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar estas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.
1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de los muebles
aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por naturaleza y
muebles por anticipacin; estos ltimos son aquellos que encontrndose unidos a
un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de constituir
derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta
exigencia. Puede tambin recaer sobre un mueble por anticipacin, como cuando
se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, est claro que se ha excluido de la mercantilidad a los
inmuebles o bienes races, que aunque se compren con nimo de venderlos, no se
ejecuta un acto de comercio. La razn de esto se encuentra en el hecho de que el
legislador del Cdigo de Comercio excluy a los inmuebles como objeto del acto de
comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significacin misma de la voz
comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas muebles.
Adems, las transacciones sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a
una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos
mercantiles.
La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal
en el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con
mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes races como objeto de
actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones, como en el
caso del artculo 75 N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que seala: las
compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propsito de
especulacin comercial; el Cdigo italiano de 1882 estableca que era acto de
comercio la compra de inmueble con nimo de venderlo; igual principio establece
el Cdigo portugus moderno.
2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar esas
mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta
intencin, este nimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y
la que lo coloca como intermediario en el proceso de circulacin de bienes. Esta
intermediacin y aceleracin son, como sabemos, elementos de mercantilidad.
Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que l no sea comercial.
La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intencin se realice en la prctica; basta que ella exista al tiempo de
la compra. Los hechos posteriores no modificaran en nada el carcter que el acto
tena; as, si una persona compra una cosa mueble con nimo de venderla y ms
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o permutarla y
ms tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.

Quin deber probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es de
comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carcter excepcional
frente al derecho civil. De qu forma probar? Por los medios probatorios que la
ley franquea, cobrando inters, en esta parte, las presunciones; as, por ejemplo, si
un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumir que los compr para
venderlos y no para consumirlos, habida consideracin de la cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se
haga con el nimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, adems, que
exista intencin de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Cdigo de
Comercio chileno en el artculo 3 N 1 nada dice al respecto; lo mismo ocurre con
el Cdigo de Comercio francs, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el nimo de vender debe ir acompaado del afn de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformara en acto civil. Esto ltimo aparece claro
cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al precio
de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de beneficencia, etc.,
son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio,
ciertos actos a ttulo gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo
la llapa.
53. Venta mercantil.
Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la
realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa (compr o permut)
con nimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una autntica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con nimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con
el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos, esta
venta constituira un acto meramente civil
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda
venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por
ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado los
productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de productos
obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas
que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
54. Arrendamiento y permuta mercantiles.
Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto de la permuta (venta
doble) y del arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo, es
importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. Vimos que de l
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una
excepcin al principio o regla general contenida en el inciso 1 en un nuevo
enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no
obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1 del N 1,
no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a una
industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu, examinando
tcnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos frente a un
acto comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla y de
obtener ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del artculo 3
del Cdigo de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser accesorio de una
industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de
colegios que compran libros y lpices para venderlos a sus alumnos; el mdico que
compra un remedio para vendrselo a un paciente. En estos dos casos, el acto
considerado en s mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no
comercial (la enseanza y la profesin mdica) deben ser considerados como actos
civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacutico en el
giro de su negocio.
Hay una situacin referente a la industria agrcola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor que
compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. Es ste un acto de comercio?
Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio, pero si la
compra la realiza el mismo dueo del fundo, debe comprenderse este acto en el
inciso 1 o en el inciso 2 del N 1?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigi una
carta a este respecto al autor del Cdigo, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisin Revisora del Cdigo de Comercio. El seor
Ocampo opin por lo primero, es decir, consider el acto como mercantil, porque
reuna todos los requisitos exigidos en el N 1 y adems por estimar que no caba
la aplicacin de la regla de excepcin, porque este acto no perteneca de suyo a la
industria agrcola. En cambio, el seor Concha y Toro, por estimar que esa compra
de animales no es ms que un complemento de la industria agrcola, uno de los
tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era civil, a virtud
de esa regla de excepcin a que nos hemos referido. Adems, agreg que,
precisamente, se haba citado como ejemplo de esta regla de excepcin esa compra
de animales en una sesin de la Comisin Revisora.

Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera de
aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrcola.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo de
Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos
de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su
negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder
a una actividad mercantil.
55. La compra de un establecimiento de comercio.
Segn lo dispuesto en el artculo 3 N 2 del Cdigo de Comercio: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 2.
La compra de un establecimiento de comercio.
Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un
establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en l cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crdito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin
sistemtica en nuestra legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vaco.
Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el
artculo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designacin
especfica de las mercaderas que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse ejecutado
la compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de obtener
ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es
necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil?
El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se
resolvi que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de una obligacin mercantil, siempre que
concurran los dems requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.

Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio
no ha sido considerada en el Cdigo de la materia como un acto jurdico solemne;
en consecuencia, basta que los interesados estn de acuerdo sobre la cosa vendida
y su precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin embargo, vale
la pena tener presente que, en la prctica, en la mayora de los casos este contrato
se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su
celebracin en un instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento de
comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradicin de estos
ltimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pblica,
cuando ella comprende, por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, marcas comerciales o de fbrica registradas, modelos o diseos
industriales, patentes de invencin, patentes municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est
comprendido el bien raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre inmuebles son
ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble. No obstante,
hay un fallo que sostiene lo contrario.
56. El arrendamiento mercantil.
Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya
adquirido cosa mueble con el nimo de arrendarla, sea en la misma forma o en otra
diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el arrendamiento para que
tenga el carcter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo 3 N 1 del Cdigo de
Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de comercio cuando se
arriendan cosas muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el
punto de vista del arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo
3 N 1, el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que
en el segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio, se
atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento
podr determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho
comn, toda vez que el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales sobre
esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo 3 N 3 del
Cdigo de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra,
permuta o arrienda con nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso, pues los
negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin de
leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de capital
e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin consiste en que una
empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un

fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un
cliente quien pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la adquisicin de
dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones o por la entrega de
los mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el derecho contractual
angloamericano, no aparece en la enumeracin de los actos de comercio del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es indiscutible para
la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo de arrendarlos y para
el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin del principio de lo
accesorio.
57. El mandato comercial.
La norma contenida en el artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio seala:
Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 4 La comisin o mandato comercial.
Esta norma es errnea porque hace sinnimos dos conceptos que son distintos.
El mandato es el gnero y la comisin una especie de ese gnero.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato comercial diciendo
que es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato comercial:
La comisin;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I.
Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que la comisin es
slo una especie de mandato comercial.
Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo: El mandato comercial
toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas.
Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al mandato en general o
slo a la comisin? Debemos concluir que slo se refiere a la comisin, dado que
tanto el mandato de los factores de comercio como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el Cdigo.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cundo la
comisin es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no
existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de comercio. Esto
no es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no un acto de
comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos
encargados son civiles, la comisin es civil; si, por el contrario, el o los actos
encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, segn las reglas del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en la disposicin recin indicada, la comisin
tendr el carcter de acto mercantil; en caso contrario ser simplemente civil.

Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca del
artculo 233 del Cdigo de Comercio, y especficamente de la expresin encarga la
ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende
claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisin, que es
una especie de mandato.
A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio en su nmero 4? Se
refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l? Nada. Estamos en
presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para saber si la comisin es o no
acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teora de lo
accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es
accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisin es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante
su profesin; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo
accesorio.
58. Actos ejecutados por empresas.
El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y 20, toma en consideracin el
elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan
comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de sealar que el
derecho comercial moderno rige la actividad econmico-mercantil constitutiva de
empresa, siendo esta ltima la actividad profesional de carcter econmico
destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio
califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma
comprende por las entidades organizadas como empresa. De consiguiente, cuando
una empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las formas que el derecho
comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos tipos societarios) , y
se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeracin ya citada,
adquiere el carcter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la
empresa organizada constituye para ella un acto de comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya
calificacin es determinante la nocin de empresa.
59. Empresas de fbrica y manufacturas.
A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio. Lo esencial para
precisar la idea de fbrica o manufactura es la transformacin de la materia prima
mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un producto
perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino
la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la
actividad industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del sector
secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades de
fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan
de la materia prima, sea que sta la adquiera el propio empresario, sea incluso que
se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformacin de

materia prima para la obtencin de un producto implica, para quien la realiza
organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria extractiva,
minera o agrcola, la transformacin de la materia prima puede constituir una
actividad civil. As, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo
propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar
que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una
actividad de ndole civil sujeta a las reglas de derecho comn.
Una situacin particular presentan en la actualidad las llamadas
agroindustrias. Pensamos que para determinar su carcter civil o comercial
deber determinarse previamente qu es lo principal y qu es lo accesorio, lo que
auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo
principal sea la industria que slo se encuentra radicada en un predio rstico; en
tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma
de empresa.
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares.
Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria se dedican a la compra y
venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo 3 N 1 del
Cdigo de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de
la misma disposicin, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin
embargo, la repeticin no existe desde que en el numerando 1 del citado artculo
el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el N 5 se est refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
Una vez ms el criterio seguido por el legislador es que la explotacin de estos
rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que
organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposicin
del cliente, lo que configura el acto de comercio.
La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a otros establecimientos semejantes. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al giro
de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, caf-concerts, etc. El empresario
cumple en ellas las mismas actividades sealadas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotacin de su
empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el acto ser civil o comercial
segn la actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto
ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de fbricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
De acuerdo con el artculo 3 N 6 del Cdigo de Comercio: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte por ros y canales
navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del
legislador al redactar el N 6, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican

a la navegacin lacustre. As lo confirman el epgrafe del Ttulo V del Libro II y el
artculo 166 del Cdigo de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra codificacin mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte martimo el que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El
transporte en s mismo es un acto civil: en s el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depsito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de transporte
diciendo: El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables,
pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la persona a quien vayan
dirigidas.
Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combinacin de arrendamiento de servicios y de
depsito.
El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carcter de industria, y
2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que refirindose al
empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico
de empresa en el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de los
autores, y no es un pequeo mrito, elaborar una nocin de empresa sobre la base
de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a esta empresa del artculo
166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su
actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y la
naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposicin del artculo 171 del Cdigo de Comercio parece
encontrarse en abierta contradiccin con lo que acabamos de expresar. Dicho
artculo precepta: Las disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda
clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros
o mercaderas. O sea, esta disposicin, ubicada en el Ttulo V del Libro II, est
indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier persona,
aunque no sea empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho Ttulo. De aqu
podra deducirse que el acto ejecutado por el porteador no empresario sera
mercantil. Pero la contradiccin es slo aparente, porque si bien la ley expresa que
el acto queda sometido al Ttulo V, esto no le hace perder la calificacin que
legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por el Cdigo de
Comercio (Ttulo V) . Qu objeto tiene entonces distinguir si se trata de un acto
civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al Cdigo de
Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas
en el Cdigo de Comercio y se rige, por lo mismo, por el Cdigo Civil, aunque sea
un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que por carecer de
reglamentacin en el Cdigo Civil se sujeta a las normas del Cdigo de Comercio.

Pero lo referente a calificacin profesional, a la prueba, etc., se rige por el Cdigo
Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la
empresa; y para el cargador? Para darle calificacin legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio. De manera que slo ser
mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de comercio.
Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a un
porteador la conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta
el cargador un acto mercantil. Por la inversa, ser civil todo acto independiente de
otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el transporte del trigo
de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el Decreto con
Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el
Decreto Ley N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin
comercial.
63. Las empresas de depsito de mercaderas.
Seala el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya
de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 7 Las empresas de
depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los
martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada
tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil, reglamentado por el
Cdigo Civil (art. 2211) . En consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de
comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervencin de la
empresa le da la mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que ofrece la
empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales
de depsito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo N 178, de 29 de
agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
sobre la materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de
crdito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados
warrants. La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio
de las mercaderas depositadas (art. 4) , con lo cual se facilita enormemente el
trfico mercantil.
2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7 del artculo
3 hay un error; dice: empresas de depsito de mercaderas, provisiones o
suministros, y debi decir: empresas de provisiones y suministros, ya que son
empresas diferentes.
a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles
a una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante un precio fijado de antemano y que habr
de regir durante todo el tiempo del contrato. En algunos casos estas cosas se
arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer los
alimentos al internado de un colegio el ao 1985 a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo
celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendra este carcter.

Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha dicho que aqu
habra una simple repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar
para vender. Sin embargo, no es as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a
la compraventa como acto individual y aqu nos estamos refiriendo a una empresa
que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el N 1 empiezan
con la compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el empresario
vende lo que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y
luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando
de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su
empresa; para la otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se
celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato civil
por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, ser comercial por
acceder a una actividad comercial.
b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante
una remuneracin determinada; servicios que por lo general interesan a toda la
colectividad y ordinariamente estn organizados como servicios pblicos o, por lo
menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz elctrica,
telfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto, empresas de
suministros, al igual que las empresas periodsticas, que suministran
informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la agencia de
negocios; slo hace mencin de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no
corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios
prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como correduras,
contrataciones de prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin
de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de
actos.
Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri que en ese pas
haba muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de
distinta naturaleza. Entonces se pens que si no se inclua la actividad de estas
personas en la enumeracin de los actos de comercio, podran burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por la
naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su
profesin.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales;
y lo que existe en Francia, las agencias matrimoniales.
4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se
ejerce bajo organizacin empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero
pblico est regido por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma
contenida en el artculo 1 de esta ley seala: Son martilleros las personas
naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza un
conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos, personal
remunerado) , para intermediar entre las personas que deseen vender bienes
corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pblica subasta.

Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma
regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en l adjudicndoselos. Para
determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de
lo accesorio. As, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los
bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para
enajenarlos, el acto ser mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento
en que una duea de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo remate,
hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella. Respecto de quien se
adjudica el bien en la subasta habr que atender a la intencin con que efecta la
compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesin
o acto principal de carcter comercial o civil.
64. Las empresas de espectculos pblicos.
De conformidad con el artculo 3 N 8: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 8 Las empresas de
espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda
tomar a la autoridad administrativa.
Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que tienen por
objeto entretener al pblico desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa.
Para que el espectculo pblico constituya acto de comercio, se requiere que exista
una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los
artistas y el pblico. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces;
sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los artistas que
realizan el espectculo. Si los artistas organizan el espectculo por s solos, sin la
intervencin del empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el acto es
meramente civil, porque actan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y que acte
tambin en el espectculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y
producir la entretencin es mercantil, pero su rol como artista es simplemente
civil.
La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de
las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa,
carece actualmente de inters. Cuando se promulg nuestra codificacin mercantil
existan los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente
que los conflictos ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de
competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el
conocimiento de estos asuntos est confiado a los juzgados de Polica Local.
65. Las empresas de seguros terrestres a prima.
De acuerdo con el artculo 3 N 9: Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 9 Las empresas de seguros
terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por
canales o ros.
Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por otras
reglas.
El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma
sobre s por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,

mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos asegurados.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jams puede significar jurdicamente ganancias; es eminentemente
indemnizatorio (compensatorio) .
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en
s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro
contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece as no
slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino porque la empresa
hace posible la existencia del seguro: el seguro slo puede establecerse desde el
punto de vista econmico en base a una empresa, pues slo sta puede asumir una
multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciacin de
los riesgos) .
El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los ejecutados por
empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N
251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a
base de prima, slo puede hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales de
seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y
actividades que sean afines o complementarias de ste. Agrega la disposicin legal
citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurdica puede
contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de los
seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto
Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo
pertenecen las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las
personas o que garanticen a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital, una
pliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del D. F. L.
N 251) .
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los de
salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de organizacin, que
distingua seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley N
18.660, de 1987, que modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los
seguros en nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez
que el artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que las entidades mutuales que
con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar,
pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislacin y al
Decreto con Fuerza de Ley N 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no
pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a prima,
por cuanto de ahora en adelante slo pueden contratarse seguros a prima. En estos

ltimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a
la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como
empresa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe
determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carcter:
comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.
66. Los actos formales de comercio.
Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el carcter
mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la
aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la
forma, del empleo de ttulos de crdito respecto de los cuales se ejecutan
determinadas operaciones (emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.) , cualesquiera
que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan. Se les
denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el
artculo 108 de la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles:
Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio.
La letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de cambio y
ms tarde se convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El contrato
de cambio est definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como una
convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o
entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta
cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar
o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o
entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la
convencin, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en esta
convencin el librador, quien contrae la obligacin de pagar o hacer pagar la
cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el
dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que
admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de
ejecucin del contrato de cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagar domiciliario u otro instrumento.
Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y
beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para realizar el
contrato de cambio, una vez que se le incorpor la aceptacin del librado, la
clusula a la orden y sobre todo cuando se permiti que el librador pudiera ser
tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir otras funciones, como la de
servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin, porque

mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella; medio de crdito,
en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse en una presente
mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;
Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso;
Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por
alguno de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma
las operaciones sobre letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A
continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre
letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que
admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para
transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garanta,
mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la reaceptacin,
el pago, el protesto, etc., que tambin deben considerarse formalmente
comerciales.
b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley
18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar
las formalidades de su emisin. El pagar es un documento escrito por el cual la
persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una
cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la poca
sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente, con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la
garanta o aval, el pago y la prrroga.
c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la
persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el
banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula
con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito tiene
eficacia independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta corriente el
titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de

un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una
operacin de carcter comercial.
d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos
en el artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, se ha extendido el mbito de la
mercantilidad formal. De tal suerte que la emisin, circulacin, garanta y pago de
otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni pagars ni cheques,
constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso,
cancelacin y pago de un certificado de depsito a la orden, son actos mercantiles
per se. Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures,
carta orden de crdito, carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectan de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viramos, el
contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de las
cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso de
otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro
postal o telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea
el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.
Nos referiremos separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de Comercio se
refiere aqu a las operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin de
operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico
que supone la realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N
252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en
forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo,
descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin
que la ley le permita. Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado
considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto con realizar la
tradicional funcin de intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en
intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo 83
N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley N 19.528, de
1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios o
banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de participacin y
la gestin en negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe
comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en el
artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General de
Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:

1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de
un ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros
documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no
excedan de un ao, contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a
promover inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las
condiciones que determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y
comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones
de banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos.
No emplea el Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra
cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales
que toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades
annimas. Por lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en
nuestro medio por sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo depositen en l y las personas que
recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l para sus
negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto
de la persona que contrata con l debe determinarse el carcter civil o comercial
de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de
Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es comercial?
Para responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisin de
confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es el
contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio a las
operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de
cambio, al cual se refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio o
trueque manual de moneda. En este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo
3 N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a
disposicin del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a
la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo
accesorio.
c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las operaciones
de corretaje. El artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos
por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.

Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino ratificar
una vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario
entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.
68. Las operaciones de bolsa.
El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de
Valores, define el concepto de bolsa de valores sealando que son entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que
puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de
valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan
efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l han
quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de
1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque segn este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio. Es
necesario aplicar el criterio del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo
especulativo para realizar la operacin, ser entonces acto de comercio, una
compra o venta de cosas muebles hecha con el propsito especulativo.
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles.
El Decreto Ley N 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de
1977, dispone en su artculo 14: Agrgase al artculo 3 del Cdigo de Comercio el
siguiente N 20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas
de construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la
actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede comprendida
dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza
bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios
materiales y humanos que una persona rene y coordina con el propsito de
intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin a
la cual el legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la
construccin ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la
forma de una empresa. Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de empresa
contenida en el inciso final del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define al
empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se

dir a continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su
consagracin en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento
empresa, como es el caso de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9 inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las
empresas cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales como
edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otras
similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse de la
calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran
contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras palabras,
la intencin del legislador con esta reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no
ha sido la de extender el mbito de la mercantilidad o materia comercial a los actos
que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles, porque
no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha regido
las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente son
bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en
absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los
procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificacin las empresas de
construccin de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas en
quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica que la
apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de
Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms
rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificacin destinadas a sancionar a
los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar que
esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construccin,
puesto que no debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales
verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, slo pueden aplicarse
subsidiariamente frente a un estado patrimonial crtico de imposibilidad de pagar,
cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para resolver
una situacin de carcter general y permanente que afecta el crdito.
70. Actos de comercio martimo.
Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al comercio
terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a los actos de
comercio martimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el
principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carcter. As
lo expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que el
origen del derecho comercial arranca del derecho martimo.

Prrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la
definicin del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin
contenida en el artculo 3.
Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que al iniciar
estos estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por la
doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el nimo de
lucro, interposicin o intermediacin entre productores y consumidores;
aceleracin del proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en
consideracin nuestro legislador al hacer la enumeracin del artculo 3? El
elemento considerado es la intermediacin, que tiene gran inters en determinar
cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse a
la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo cual debe saberse
precisamente cul es el principio que informa la enumeracin de los actos
mercantiles. La intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los siguientes
aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los Nos 1,
2 y 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9
y 20 del artculo 3, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y pblico
consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo
3, y existe entre los dueos del dinero que depositan sus capitales en el banco y
los que solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de intermediario en la
oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin,
ya que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como
auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el
mandato.
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3.
La enumeracin que de los actos de comercio hace el artculo 3 del Cdigo de
Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen este carcter y no se
encuentran sealados en ella.
Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la
doctrina la explica sealando que era imposible comprender en una enumeracin
todos los actos de comercio, posicin por la cual tambin se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artculo 3 son los
siguientes:
a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto contenido
en el artculo 2059 del Cdigo Civil, que expresa que sociedades comerciales son
las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.

Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo 3, pues stas
son personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan
constituirse.
b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este
contrato en su enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo
de Comercio. Su omisin se debe, a juicio de Olavarra, al hecho de que este
contrato es intrnsecamente civil, aunque puede asumir caractersticas
mercantiles.
c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al
Cdigo Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.
d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos contratos
se encuentra resuelto en el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe atenderse a la
naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza y la prenda
seran mercantiles segn sea comercial el contrato principal cuyas obligaciones
garantizan.
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa?
Se ha suscitado respecto de este artculo la cuestin de saber si es limitativo o
simplemente enunciativo. El problema es importante, porque segn sea la solucin
podremos o no aplicar la analoga; si, por el contrario, es, simplemente,
enunciativo, cabe la analoga.
Razones que se han dado para sostener que la enumeracin es slo
enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son actos de comercio
empleada por el legislador denota su carcter enunciativo. Si la intencin del
legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeracin, habra dicho: Los actos de
comercio son Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo 3, los que ya hemos
visto. Esto, segn algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en
cuestin sea taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos actos
es menester recurrir al artculo 3 para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica.
Razones dadas para considerar taxativo el artculo 3:
a) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil (art. 2) . Por lo
tanto, el artculo 3 debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos
de comercio que los sealados en l.
b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente
debi haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional frente
al derecho civil, habramos debido juzgar el acto de comercio conforme a los
elementos esenciales contenidos en la definicin y slo podramos haber dicho tal
acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos
que el legislador se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a reemplazar
la definicin por una enumeracin. Pues bien, as como si de haber habido
definicin hubiramos debido ceirnos estrictamente a ella, debemos atenernos
exclusivamente a la enumeracin que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, adems del
artculo 3 actual del Cdigo de Comercio (7 en el Proyecto) , contena otra
disposicin, el artculo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio. La
Comisin Revisora consideraba que el artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10.

Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto deca: Los artculos 7 y 10 son
declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio
resolvern los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones que ellos
contienen. Este artculo tambin fue suprimido. Esto demuestra claramente que el
artculo 3 contiene una enumeracin taxativa.
Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no significa que
su interpretacin debe ser restrictiva o especfica; no debe ser estrictamente literal
por dos razones:
1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede estar
dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el N 5 en su parte final y el N 16 estn redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto de acto de
comercio a actos que no son especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite
que el carcter taxativo del artculo 3 debe aceptarse con las reservas de la
accesoriedad que extiende la mercantilidad ms all de sus lmites. Desde este
punto de vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del
Cdigo de Comercio.
74. Presuncin sobre el carcter de los actos.
Conforme al artculo 3 del Cdigo de Comercio, que establece el carcter
excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que
se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega
mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (derecho civil) debe probar la excepcin (derecho
comercial) .
75. Presuncin de los actos de comerciantes.
El Proyecto del Cdigo estableci una disposicin que haca presumir
mercantiles los actos de los comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr esa
disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagar, la norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio,
que presuma actos de comercio las libranzas o pagars de comerciante a
comerciante, aunque no llevaran la clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene
vigencia la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que presuma
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella haba
creado. El Ttulo I de la Ley N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de
junio de 1981, que autoriz adems al Registro Nacional de Comerciantes
Establecidos para transformarse en organizacin gremial o para que acuerde su
disolucin. En el hecho, esta institucin no se transform en organizacin gremial
sino que acord su disolucin.
PRACTICOS
1) Incidencias tributarias del carcter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en rgimen
de sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.
4) Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales
por aplicacin de la teora de lo accesorio?

5) Carcter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: El encargo de vender un fundo es acto de
comercio porque constituye corretaje (Gaceta, 1915, 2 sem., N 483, p. 1295) .
Qu reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: El mandato conferido a un corredor de comercio
para la compraventa de propiedades races constituye un acto civil y no de
comercio (C. Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., N 38, p. 114)
. Qu comentario le sugiere esta sentencia? En relacin con el fallo anterior (6) ,
cul cree usted que es ajustado a derecho y por qu?
Ttulo II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
76. Ideas generales.
Hemos sealado, a propsito de las nociones del derecho comercial y las
doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurdica se
ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad econmica constitutiva de
empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los
imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar una
organizacin determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una
organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la
funcin que est llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar
las diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su
funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia econmica.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto
el empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple
comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de
responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin
de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las
diversas formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento
de la empresa. Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades,
responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar la
actividad mercantil constitutiva de empresa.
Captulo I
LA NOCION DE EMPRESA
Seccin I
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESA
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial
poda emplearse la nocin econmica de este concepto.
Muchos juristas han hablado, en derecho, de la empresa como organizacin de
los factores de la produccin (capital y trabajo) , con propsitos lucrativos. Otros,
an influidos por la nocin econmica, ven en la empresa un organismo vivo y
dinmico integrado por la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de
ste y de los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido.
Pero la concepcin organicista, que domin durante el primer tercio del siglo XX, si
bien sigue siendo vlida en el plano econmico, no satisface las exigencias del
derecho y est siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ngulo
jurdico la totalidad del fenmeno empresa como unidad econmica orgnica,
comenz por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenmeno;
comenz a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de
medios instrumentales por l organizados para realizar esa actividad, centrando la
idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que
organiza los diversos factores, y la nocin de establecimiento comercial sobre el
segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. As surge, con esta separacin de aspectos o elementos, la
concepcin jurdica de la empresa, como forma o modo de actividad econmica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el
Cdigo de Comercio espaol, cuando en varios de sus preceptos denomina
empresa al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
Prrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurdico
78. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa
son las siguientes:
a) La actividad habr de ser de orden econmico, en el sentido ms amplio pero
tambin ms riguroso del trmino econmico, que permite distinguir la actividad
empresarial de las puras actividades artsticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad
de accin de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario como bien advierte
Ura, la actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y

utilizacin estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada, sistemtica,
con tendencia a durar y con propsito de lucro permanente que constituya medio
de vida, capaz de permitir la distincin de esta actividad empresarial con otras
actividades econmicas organizadas, que no se ejercitan profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad as caracterizada deber ser la
produccin de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no el
goce o consumo directo por el productor o su familia. Slo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado. Esta
finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe de
regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economa y por los
intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurdico, es entonces el ejercicio profesional de una
actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes
o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender tanto a la
gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como a la
pequea empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la nocin jurdica de empresa supone un sujeto que
organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien
podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona fsica o jurdica que,
por s o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una
actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carcter de titular de las
obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.
Prrafo II
Caracteres de la empresa en sentido econmico
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin,
unidad econmica que rene y organiza los factores productivos.
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las
siguientes caractersticas:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los recursos,
trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los
empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano, que
es otra forma que puede revestir la explotacin econmica, el artesano es dueo de
los factores productivos que combina y del producto que elabora. No se plantea el
problema de la distribucin del ingreso, pues todo el ingreso es del artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que
arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la
conveniencia o inconveniencia de dicha intervencin.
c) La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce
con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all
se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni
persigue la obtencin de un producto apreciado tambin en especie. La empresa
combina precios de factores productivos y slo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.

e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es tambin del sistema de que
forma parte: el logro de ganancia mxima. La empresa procura que exista la mayor
diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus productos
y el precio que debe pagar a los dueos de los agentes productivos. Para la
empresa no interesa satisfacer una necesidad econmica, sino la satisfaccin de las
necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin embargo, en el hecho, la
empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta ltima caracterstica hace resaltar una abierta contradiccin entre la
finalidad de la empresa (el logro del mximo beneficio) y la funcin que las
empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad en
que operan) .
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotacin
econmica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
econmico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y
manda con autoridad.
Prrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso final, que
da una nocin de empresario, de la cual puede inferirse la de
empresa no encontramos una definicin legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley N 17.073, de 31 de diciembre de 1968, defina la
empresa como todo negocio, establecimiento u organizacin de propiedad de una
o varias personas naturales o jurdicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle,
ya sea ste comercial, industrial o agrcola, minero, de explotacin de riquezas del
mar u otra actividad. Asimismo exclua del concepto las actividades meramente
rentsticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la
obtencin de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier
clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u
otro tipo de organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin
cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el
legislador, pero no contiene un concepto jurdico de la empresa.
En el Decreto Ley N 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de
1975, que contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las
empresas y su autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes
trminos: Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que,
persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del artculo
8 de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas
caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en ella, en primer
trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido del trmino,
lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es
una actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad
de accin, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y utilizacin estables de medios

materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo econmico y
operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y por ende de la
nocin jurdica de empresa, ya la encontrbamos en la definicin que del
empresario de transporte da el artculo 166 inciso final del Cdigo de Comercio,
diciendo que el que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderas por sus dependientes asalariados y en vehculos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por s mismo. De esta norma se desprende que para ser
empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y
profesional.
Con todo, la definicin que comentamos no logra distinguir perfectamente los
aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Si bien es
cierto que reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la
nocin jurdica, no pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su artculo 2 el Decreto Ley N 1.006,
sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas
jurdicas que sta poda revestir: Las empresas pueden adoptar las estructuras
jurdicas que estimen ms adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por
tanto, y sin que esta enunciacin sea taxativa, revestir el carcter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de
personas, comunidades, sociedades annimas o cualquiera otra forma,
sometindose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la legislacin pertinente.
Nos llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo
artculo 2, que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la
empresa, deba cumplir con el requisito de ser econmicamente eficiente para la
sociedad a que serva y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez
que no se precisaba en ninguna parte qu debe entenderse por empresa
econmicamente eficiente para la sociedad a que sirve, ni lo que significa
socialmente justa para quienes la conforman, ni la autoridad que deba calificar
la existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley N 1.006 fue derogado con la
promulgacin de un nuevo Cdigo del Trabajo, contenido en la Ley N 18.620,
publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Cdigo del Trabajo, en su artculo 3 inciso final, define el concepto de
empresa en los siguientes trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa que
acoge la idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los artculos
124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo o parte del
activo de la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien no se define el
concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin de
empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra
menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos
bienes que lo componen.
Finalmente, el artculo 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de 22 de octubre de
1981, al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se

forme para la realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la
gran empresa comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma
societaria.
Seccin II
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESARIO
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica
que la identifica con la persona que directamente y por s misma
asocia, combina y coordina los diferentes factores de la
produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano.
En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una
actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del
empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario,
acte o no personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere
para s los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de
la empresa sino derechos y obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona
jurdica (empresario colectivo o social) . Las sociedades dotadas de personalidad
jurdica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en
consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personera
moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.
Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica de azienda,
en el derecho francs con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho
con la denominacin de establecimiento de comercio. Conviene distinguir la
nocin de establecimiento de comercio de la idea de empresa.
82. Empresa y establecimiento de comercio.
En la concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y el
establecimiento de comercio apenas se advierte. Siguiendo la nocin de empresa
como el ejercicio de una actividad, la distincin salta a la vista, pues el
establecimiento de comercio no es sino el conjunto de bienes puesto al servicio de
esa actividad. En la vida prctica se presentan casos de establecimientos sin
empresario (caso de fallecimiento de ste) y situaciones en que el establecimiento
sirve al ejercicio de varias empresas pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de comercio
es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el ttulo
jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.
Seccin III
CLASIFICACIN DE LA EMPRESA
83. Empresa comercial y empresa civil.
La empresa, desde el punto de vista jurdico, es una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal

propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles
como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que ella
desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada
como civil. La explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero
no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos
de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser,
en consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se
plantea de nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial,
segn que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De
acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de los
actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del
Cdigo de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos
a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin, se
consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinacin
del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que se deje
establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando para la
realizacin del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta.
El Estado no slo se conforma con reglamentar la explotacin de determinadas
empresas, sino que pretende, adems, con clara finalidad poltica, explotarlas por
s mismo o a travs de sus organismos. Segn el predominio del Estado sobre la
empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que
se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a
los particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho
privado y la explotacin a que se dedican no est reservada, por razones
econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la
actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters
de toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el Estado,
sea por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen de
administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se
asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando
tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crdito pblico.
Captulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO

85. Generalidades.
Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por misin el estudio de una
parte de la actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de los sujetos
que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que
celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a proporcionar
las reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad mercantil
constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de
comercio, la legislacin comercial le impone una serie de obligaciones al mismo
tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurdico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurdico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede
ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de empresario individual
de comercio para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran nuestra
rama jurdica, pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares, el comerciante es
el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del derecho
comercial despus de la evolucin en la que se ha construido jurdicamente la
nocin de empresa.
Seccin I
EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO DE COMERCIO
86. Nocin de estatuto.
El empresario individual est sometido a un conjunto de reglas jurdicas que
determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las
obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este
conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario
individual, que trataremos a continuacin.
Prrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante
87. Concepto de comerciante.
El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de
comercio, los que si bien es cierto no estn definidos en el Cdigo de Comercio, se
encuentran enumerados en su artculo 3 en una enunciacin que no es taxativa. El
comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio, siendo

considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio
chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no
se refiere en general a todos los que lo ejercen.
Anlisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al
comercio y hacer de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio
quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La
calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de
la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene
el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye
una profesin habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos comerciales,
pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter de
comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est a
la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de
comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo
profesional; as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras
de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el
artculo 7 del Cdigo de Comercio, la expresin profesin habitual. Ella dice:
Esta expresin (habitualidad, profesin habitual) supone la consagracin
constante de negocios propios del comercio y el nimo de aplicar al giro de ellos
una atencin habitual.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni
que constituya la nica profesin de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7,
existe otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se
trata de la actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales
del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona

ejecuta un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los
derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de
comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no
actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son
por este solo hecho comerciantes, ya que actan en representacin de la sociedad,
que como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los
efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno
no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno,
reitera la exigencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para traer la
calidad del comerciante.
88. El inters de la definicin.
Es interesante determinar cundo una persona tiene la calidad de comerciante,
por cuanto ello implica una serie de consecuencias jurdicas. Veamos algunas de
ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial,
agrcola o minera es ms severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.
89. Cmo termina la profesin de comerciante.
Cuando se trata de una persona natural, la profesin termina por su muerte o
su retiro de la actividad mercantil. Tratndose de una persona jurdica, su
disolucin entraa el trmino de su profesin o actividad comercial. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las
obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la ejerca, pueden
originar la declaratoria de quiebra como deudor comprendido en el artculo 41 de
la Ley N 18.175, cuando ha cesado en el pago de una de ellas, conforme al artculo
43 N 1 del texto legal recin citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el
trmino del giro y pagar el impuesto correspondiente.
Prrafo II
La capacidad para ejercer el comercio
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio.
Aparte de la disposicin del artculo 7, que exige a los comerciantes capacidad
para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o la
autorizacin de otra persona, el Cdigo de Comercio chileno slo contiene algunas
normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen
a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que

la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las reglas
especiales de capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que administran su
peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
91. 1) Los incapaces.
El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin que permita dilucidar
la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas que no pueden
obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.
El artculo 49 de la Ley N 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vaco de
nuestra codificacin mercantil. En efecto, segn la disposicin aludida, los
incapaces slo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones vlidamente
contradas por intermedio de sus representantes legales o con autorizacin de la
justicia. Resulta que el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorizacin de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el
contexto de nuestro derecho.
92. 2) Los menores que administran su peculio.
De conformidad con la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional
en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439 del Cdigo
Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la
concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa
que el menor adulto puede dedicarse al comercio y tener el carcter de
comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del mismo cuerpo
legal dispone que el menor comerciante puede comparecer en juicio por s solo en
todas las cuestiones relativas a su comercio. Aun ms, el artculo 48 inciso 2 de la
Ley de Quiebras expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio
profesional o industrial, comprende nicamente los bienes de este peculio.
93. 3) La mujer casada.
Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer casada
es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay que preocuparse del
rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico caso que requiere
comentario es el de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, que ejerce
la actividad comercial separadamente de su marido, porque respecto del ejercicio
de ese comercio se considerar separada totalmente de bienes. Segn lo previsto
en el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada comerciante se rige por
lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta ltima norma, en su texto
actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La mujer casada de cualquier edad
podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes races.

Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este
efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin separada,
obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido sino con
arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere entrarn
en la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las
obligaciones contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar
el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
Prrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar
94. Principio.
Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdico-econmico el
principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido imponiendo
tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas
actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas dependientes de l. En
consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa nacional, controla
particularmente determinadas ramas de comercio (se habla entonces de comercios
reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
95. Los comercios reservados.
El propio Estado se reserva para s determinado comercio: transportes
ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas, correos, telgrafos, etc.
En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos son tambin
reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello,
en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las Normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial. De conformidad con el
artculo 172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr otorgarse a los
particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de actividades

industriales o comerciales. Slo por la ley podr reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales. Esta misma ley crea una
comisin que debe determinar si alguna actividad constituye una infraccin a sus
disposiciones (art. 173) , en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno, las reglas all establecidas (Ley N 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias
monopolsticas de la actual economa. Mucho ms eficaz es la legislacin
contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas
sobre la libre competencia) .
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este caso.
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial.
Se trata aqu de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos
profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condicin de ser persona
natural o jurdica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que cumplan con la
Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960) .
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de seguros segn el
artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas naturales o
jurdicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de la
Ley N 18.118) .
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por corredores de bolsa
o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores) .
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca el artculo
123 del Cdigo Sanitario (D.F.L. N 226, de 15 de mayo de 1931) , slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos podan dedicarse al comercio de farmacia.
Tambin podran hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara
parte como socio uno o ms de estos profesionales. La direccin tcnica de la
farmacia siempre deba estar a cargo de un qumico farmacutico. En la actualidad,
el Libro Sexto del Cdigo Sanitario, cuyo texto fue modificado por el Decreto Ley
N 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975, distingue
claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud farmacia.
Siendo as, el control tcnico y la administracin de la farmacia como
establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico farmacutico,
pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotacin de una farmacia, pero esta ltima, en cuanto establecimiento de salud,
debe quedar bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora el
artculo 4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos,
Botiquines y Depsitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud N 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de corredor de
propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona
mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con

sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953,
de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao) . En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin legal o reglamentaria
que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de
corredor de propiedades y de productos.
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin chilena.
El artculo 19 del Cdigo de Comercio dispone que los contratos celebrados por
personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no
producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de
demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque
puede pensarse que existen personas a quienes les est prohibido ejercer la
actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida
en el artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en armona con el artculo 30 del
Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio respecto de
ciertas personas (corporaciones eclesisticas, clrigos, los magistrados civiles,
militares, abogados, etc.) , norma esta ltima que fue suprimida al aprobarse el
Cdigo de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As, el
artculo 331 del Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las
que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria en
que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones comerciales
por su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya
misin es la de dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de sus
contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan entre s,
pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por cuanto esto constituye una
actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio pueden
convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as atentaran
contra la libertad de trabajo.

Seccin II
LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES
98. Razn de ser de las obligaciones.
La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella
califica de comerciantes, a quienes nosotros denominamos empresarios
individuales de comercio. Tales obligaciones tienen por fundamento los actos y
contratos que los comerciantes celebran con los terceros, las exigencias propias del
comercio en materia de prueba de las obligaciones y de publicidad de estas
mismas.
Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de comercio
son fundamentalmente cuatro: la obligacin de llevar ciertos libros de contabilidad,
la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio, la de
inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la de
pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.
Prrafo I
La obligacin de llevar libros de contabilidad
99. Fundamento y alcance.
Se trata de una obligacin que el artculo 25 del Cdigo de Comercio impone a
todo comerciante. Se trata de un deber establecido en el inters del comerciante,
pues la contabilidad es un elemento indispensable para determinar el resultado de
las operaciones que el comerciante realiza da a da. El derecho comercial
considera importante esta exigencia, por cuanto la contabilidad revela la situacin
de la empresa a los terceros, lo que determina a stos brindar confianza a los
comerciantes y otorgarles crditos. La contabilidad deja constancia y comprueba
los valores que el comerciante posee, al mismo tiempo que hace constar y
comprobar lo que l adeuda. La contabilidad interesa adems en derecho comercial
por cuanto ella constituye un elemento para calificar la quiebra de un comerciante
de fortuita, culpable o fraudulenta. Por lo mismo, los libros de contabilidad sirven
como medios de prueba, no en igual forma que los instrumentos privados regidos
por el Cdigo Civil, que hacen prueba en contra de quienes se presentan, sino en
favor de la persona que los presenta. En el Mensaje con que se acompa el
Proyecto de Cdigo al Congreso Nacional para su aprobacin se dice que
considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta
del comerciante, el alma del comercio de buena fe.
De acuerdo con la legislacin chilena, existen libros de contabilidad que el
comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros
de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y adems deben
llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distincin en los
libros de contabilidad y luego las exigencias que stos deben cumplir y el secreto
de la contabilidad.
100. La clasificacin de los libros de contabilidad.
Hemos dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos. Los
primeros son aquellos que el comerciante est obligado a llevar, en tanto que los

segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en nmero y forma que
desee. Cules son unos y otros?
101. a) Libros obligatorios.
Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de Comercio, que seala que todo
comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que
son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se
denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe,
sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en
particular.
102. 1) El libro diario.
En l se asentarn por orden cronolgico y da por da las operaciones
mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carcter y
circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de Comercio) . Es sin duda
un libro importante que constituye la base de la contabilidad.
103. 2) El libro mayor.
El Cdigo no lo define y presenta caractersticas totalmente diferentes del libro
diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las diversas personas con
las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas personales) , a los diferentes
objetos particulares que forman parte de sus negocios (cuentas reales) y las
llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores recibidos, transitoria o
permanentemente, que no pertenecen al negocio o al sujeto, que conserva en
calidad de depsito o garanta y que no afectan las mayores o menores utilidades
del negocio.
104. 3) El libro de balances e inventario.
Tiene un doble objeto: inventario de los bienes fsicos con valor de tasacin
(activo) y balance anual: resumen del activo y pasivo de las ganancias y prdidas
(art. 29 del Cdigo de Comercio) .
105. 4) El libro copiador de cartas.
Este libro no existe; en la actualidad se le reemplaza por el archivo de copias
de cartas. Este archivo no tiene valor en juicio en favor del comerciante.
106. b) Libros facultativos.
Se denominan tambin libros auxiliares; los ms frecuentemente usados por los
comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el de bancos, el libro de
obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones
y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo,

ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros
obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio) .
Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de
contabilidad.
107. Requisitos de los libros de contabilidad.
Los requisitos que deben observarse al llevar los libros de contabilidad dicen
relacin con el idioma y con el timbraje, rubricacin y visacin a que estn
sometidos.
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros.
El artculo 26 del Cdigo de Comercio establece que los libros deben llevarse
en idioma castellano.
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin.
Esto significa que una autoridad se encargue de timbrar o rubricar las hojas de
los libros, para que slo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables. El
Cdigo de Comercio nada dice sobre este particular, pero la Ley de Timbres y
Estampillas ha venido a suplir esta deficiencia estableciendo que los libros deben
ser timbrados por Impuestos Internos.
La visacin de los libros es su revisin por la autoridad administrativa. El
Cdigo de Comercio guarda silencio tambin en esta materia. El estatuto orgnico
del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros de
contabilidad para fines de orden tributario.
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad.
El Cdigo Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas
de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin de llevar
contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su conservacin, a la
necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de prdida o inutilizacin de los libros. Al mismo tiempo
contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al
llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de
estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio
profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de sta
y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que reflejen
claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma agrega
que, salvo disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas tributables sern
determinados segn el sistema contable que haya servido regularmente al
contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los contribuyentes
cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La
aplicacin de las normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.

Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de
contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en
la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados por los
contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente, mientras est
pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones.
Adems, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitucin
de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma,
consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales;
dichas hojas debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse previamente por
el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes
deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o
fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las
infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las
infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad
y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los
mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas,
industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin
ejercida en conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo
con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma
distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d cumplimiento
a las obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el Servicio, que no podr
ser inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y
documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con
una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y que
el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que fije
el Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros de
contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del Cdigo
Tributario) , hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a
disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N 16 del
artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5 de la
Ley de Impuesto a la Renta.

111. c) Regularidad externa de los libros.
La legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros,
limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de
Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los
comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones
descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de
ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos
asientos, etc.
112. d) El secreto de la contabilidad.
Nuestro Cdigo de Comercio, celoso defensor de los principios individualistas
del siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre competencia el secreto de
la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a establecer esta garanta
son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para impedir
en esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan de lo que
consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese
conocida en un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin
precaria, lo que afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos
servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto de
los libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los tribunales de
justicia pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen adems
situaciones que autorizan una exhibicin parcial de ellos. Veamos separadamente
estas excepciones al secreto de la contabilidad.
113. a) La exhibicin general de los libros de contabilidad.
Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad
para que sean totalmente revisados por ste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la particin de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la
exhibicin general slo en favor de los condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal es
la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que
corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez
pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.

Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en los casos que
hemos sealado y en favor de las personas que se indicaron.
114. b) La exhibicin parcial.
Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento de
determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a peticin de parte
interesada. Se limita slo a las operaciones contables que digan relacin con el
juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueo y en el lugar
en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Cdigo de Comercio) .
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados.
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad.
Los libros de contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el
valor probatorio de ellos se rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la
regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en
atencin a la funcin mercantil que desarrollan, constituyen una excepcin a las
reglas del Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a su
favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien los
lleva siempre que se renan ciertas condiciones.
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio.
Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y son
las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica, ya que
si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera
quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesin de
un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo, pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa, siempre
que se renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la ex Feria Rioseco de
Concepcin tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en compraventa de
animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus clientes la ex Feria
celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se le daba un crdito
para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En consecuencia, en este
contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no puede cobrar
ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber llamado a
reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era imposible
reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer los libros
de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran comerciantes, pero se

dijo que no importaba, porque eran herederos de un comerciante y, en
consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la legislacin
comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros trminos, la causa
se refiere a un derecho u obligacin nacido de un acto de comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter. Se ha entendido
que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de un derecho
reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En suma, en un
juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba en favor
de quien lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art. 1704 del Cdigo
Civil) .
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el artculo 31
del Cdigo de Comercio.
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial.
Los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil establecen una limitacin a
la produccin de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos
respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito; y que deben
constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero el artculo 1711 del
Cdigo Civil establece una excepcin a esta limitacin diciendo que cuando haya un
principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendindose por principio de prueba por escrito un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de la
prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un principio
de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esto no
es posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de prueba por
escrito emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte pertinente: un
acto escrito del demandado o de su representante
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad.
Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35) .
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera
se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los
libros renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a
las dems pruebas rendidas por las partes (art. 36) .
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (lase:
con infraccin al artculo 31) , carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se da valor probatorio
a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o
negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su
favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la

contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a
pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34) .
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los
destruye o simplemente no los tiene) , rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a
la ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la
prdida o destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los
lleva.
El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva,
y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo Civil,
que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio entre
comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.
As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigindole el pago de
una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es obligado
por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que exista el contrato,
pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. Si XX acepta como prueba los
libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo favorable como
lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y
hacer uso de otros medios probatorios a su favor.
120. Los libros de contabilidad como presuncin.
Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven,
junto con otros medios probatorios, de base a una presuncin judicial. De aqu que
es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba.
121. Valor probatorio de los libros facultativos.
Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artculo 40.
Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque
se trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados en
regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita de
los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.

Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del comerciante.
Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces, ampliamente
el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que este
libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo.
Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros de
contabilidad como una obligacin para los comerciantes. Ms an, tiene el valor o
mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin peridica
de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es, como
veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados
por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir
de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que en
juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar
a los peritos si ha habido o no malos manejos.
Prrafo II
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
123. Objeto.
Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los
comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a una determinada
publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de Comercio, en
la cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn todos
los documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a inscripcin.
Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos es
el mismo Conservador de Bienes Races.

Veamos, someramente, cules son los documentos que deben inscribirse en el
Registro de Comercio.
124. a) Los documentos que deben inscribirse.
Ellos estn enumerados en el artculo 22 del Cdigo de Comercio, aunque en
otras disposiciones del mismo texto se impone a los comerciantes igual obligacin
respecto de otros documentos. A continuacin veremos los casos contenidos en el
artculo 22 recin mencionado.
De acuerdo con dicho artculo, las inscripciones deben hacerse en extracto y
por orden de nmero y fecha. Ellas son las siguientes:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes a que se
refiere el artculo 1723 del Cdigo Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos
de particin, sentencias de adjudicacin, escrituras pblicas de donacin, venta,
permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en
contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden econmico.
El fundamento de esta obligacin de inscribir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es necesario dar a conocer las
responsabilidades que ste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo
limitan su capacidad para recibir crditos.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes y las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar
a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el mismo que el
sealado en el caso anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede
conocerse as cules son los bienes de su propiedad.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que est bajo
potestad del padre, madre o guardador. Se trata de una situacin similar a la
examinada en el N 1. El artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras contiene la
sancin en caso de omisin de la exigencia de inscripcin de los tres primeros
casos del artculo 22 del Cdigo de Comercio. Estamos frente al caso de personas
que administran bienes que estn obligadas a restituir ms tarde cuando el hijo de
familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripcin de tales
documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia
de los padres o tutores comerciantes. La sancin en el evento de no cumplirse esta
obligacin est contenida en el artculo 219 N 11 de la Ley de Quiebras; al igual
que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume culpable.
4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o annima, y las en
que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidacin. Esta obligacin
incumbe tambin respecto de las escrituras de disolucin de sociedades que se
efecten antes de vencer el trmino estipulado; las de prrroga de ste; el cambio,
retiro o muerte de un socio; la alteracin de la razn social, y, en general, toda
reforma, ampliacin o modificacin del contrato (art. 7 N 4 del Reglamento del
Registro de Comercio) . Ella tambin pesa respecto de las sociedades de
responsabilidad limitada creadas por la Ley N 3.918, de 1923. Adems de ser una
formalidad de publicidad, esta inscripcin constituye una solemnidad inherente a
los contratos y actos indicados.
5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes
para la administracin de sus negocios. La importancia de esta inscripcin radica
en el hecho de que ella permite saber quin es el mandatario del comerciante y los
poderes de que est investido. Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se

revoque el nombramiento de estos mandatarios deben tambin inscribirse, pues
esta inscripcin cumple la misma finalidad de publicidad.
125. Plazos para inscribirlos.
Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 das contado desde el
otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de
comerciante, o bien desde que l empiece a ejercer el comercio cuando todava no
es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripcin
en el Registro de Comercio es de 60 das, contados desde la fecha de la escritura
social (art. 354 del Cdigo de Comercio) . Veremos a continuacin la obligacin de
los comerciantes de inscribirse en determinados registros.
Prrafo III
La obligacin de inscribirse en determinados registros
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados
a inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos
Industriales y Artesanos de Chile, que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se autoriz al Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por
transformarse en organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto
Ley N 2.757, de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile se
entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N 17.066 de 1969,
demostr ser una institucin til para velar por la tica profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino.
Obedeciendo el mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el Registro acord su
propia disolucin y no su organizacin como gremio, conforme al Decreto Ley N
2.757, de 1979.
127. Registros especiales.
Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligacin de inscribirse en
registros especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Tributario autoriza
a la Direccin Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que
desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros especiales, como
ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas
naturales y jurdicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica, pero
susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razn de su actividad o condicin
causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario) .
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores de vino y champaas,
comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores y
comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de
inscribirse en registros de la Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero
de cada ao.

Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre de 1960, deben
inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles y toda
clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas
adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de
clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fsforos, cerillos o
encendedores y los empresarios de espectculos pblicos.
Veremos en seguida la obligacin de los comerciantes de pagar patentes
comerciales.
Prrafo IV
La obligacin de pagar patente municipal
128. Patentes municipales.
El Decreto Ley N 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre de
1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley
anterior N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominacin, est sujeto a una contribucin de patente municipal. Grava con el
mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando
en la explotacin media un proceso de elaboracin de productos, aunque stos
provengan exclusivamente del predio rstico (ej.: aserradero) y cuando los
productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente
por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y
aunque no constituyan actos de comercio.
129. Valor de la patente municipal.
El monto de esta contribucin se determina por un perodo de 12 meses sobre
la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por
mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad
tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para
determinar el capital propio de cada contribuyente la ley seala las siguientes
normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de
actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente
anterior a la fecha en que debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal en
proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del
establecimiento principal.
130. Exenciones al pago de patente municipal.
La nueva Ley de Rentas Municipales slo exime del pago de esta contribucin a
las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso,
de promocin de intereses comunitarios, de difusin cultural, artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las actividades
que por sus objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo.

131. Transferencia de la patente.
El artculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que
contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de la patente
cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueo. Corresponde al nuevo
propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia de la
patente.
132. Responsabilidad por el pago de la patente.
De conformidad con el artculo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son
responsables del pago de este tributo, adems de los propietarios del
establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestin del negocio de que se trate.
133. Caractersticas de patente.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, es necesario destacar que la
patente es una contribucin o tributo de carcter municipal que se paga por el
ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en
realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia slo en el evento de que el establecimiento
que ella grava se enajene. Por esta misma razn no puede venderse separadamente
el negocio que se trata.
Seccin III
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA
MERCANTIL
Prrafo I
Legislacin antimonoplica
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad econmica tiene
una tradicin secular.
Escapa al propsito de nuestro texto trazar una evolucin legislativa de las
diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas,
nos obliga a dedicar algunas reflexiones al anlisis de las principales normas que
regulan la competencia comercial, en particular el Decreto Ley N 211, de 22 de
diciembre de 1973, y el Decreto Ley N 280, de 24 de enero de 1974.
135. Antecedentes legislativos.
La Ley N 13.305, de 1959, en su Ttulo V (arts. 172 a 182) cre, por primera
vez en nuestro pas, un conjunto de normas destinadas a sancionar las prcticas
monoplicas.
Como principio general la Ley N 13.305, de 1959, estableci: No podr
otorgarse a los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por ley podr reservarse a instituciones

fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o municipales el
monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales (art. 10) .
En su artculo 173 la ley citada sancion como contrarios a la libre
competencia: Todo acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia
dentro del pas, sea mediante convenios de fijacin de precios o reparto de cuotas
de produccin, transporte o de distribucin, o de zonas de mercado, sea mediante
acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o paralizaciones
de produccin, sea mediante la distribucin exclusiva, hecha por una sola persona
o sociedad, de varios productores del mismo artculo especfico o por medio de
cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, ser
penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con multa de uno por
ciento del capital en giro de los autores. Agregaba esta misma norma: En el caso
de personas jurdicas, si se tratare de reincidencia, adems de la multa sealada en
el inciso 1 y de la responsabilidad penal que sea imputable a sus representantes,
podr el tribunal aplicar, como pena accesoria, la cancelacin de la personalidad
jurdica, la revocacin de la autorizacin de existencia si se trata de una sociedad
annima o de una agencia de sociedad annima extranjera, o la disolucin
anticipada en los dems casos
La disposicin del artculo 175 de esta misma ley creaba una comisin que
tena a su cargo el estudio o resolucin de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicacin de su Ttulo V y de las denuncias, reclamaciones,
solicitudes o consultas que pudieran formular las autoridades, las entidades
pblicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley N 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el
21 de diciembre de 1973, porque su Ttulo V fue expresamente derogado por el
Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre del mismo ao.
Aparte del hecho de que esta legislacin antimonoplica de 1959 no tuvo gran
aplicacin en la prctica, fue criticada porque no defini claramente los actos
contrarios a la libre competencia y porque careca de mecanismos funcionales
(Acusador Pblico o Fiscal) que permitieran su aplicacin, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carcter econmico.
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973.
Su objetivo fundamental es establecer un conjunto de reglas jurdicas
protectoras del ejercicio de la libre competencia.
En su artculo 1 el texto legal citado dispone: El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin, que tienda a
impedir la libre competencia en la produccin o en el comercio interno o externo,
ser penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
Con todo, cuando este delito incida en artculos o servicios esenciales, tales
como los correspondientes a alimentacin, vestuario, vivienda, medicinas o salud,
la pena se aumentar en un grado.
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier
acto o convencin que tienda a impedir la libre competencia.

Prrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monoplica
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973,
contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la
actividad monoplica.
A saber: a) las que se refieren a la produccin, tales como reparto de cuotas,
reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al transporte; c) las que
se refieren al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales como
reparto de cuotas o asignacin de zonas de mercado, o de distribucin exclusiva,
por una sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios productores; d) las
que se refieren a la determinacin de los precios de bienes y servicios, como
acuerdos o imposicin de los mismos a otros, y e) en general, cualquier otro
arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o entorpecer la libre
competencia.
Reparto de cuotas: Esta actividad monoplica puede, a su vez, revestir
diferentes formas, segn la naturaleza de ellas. Las principales formas son las
siguientes:
138. Reparto de cuotas de produccin.
Se trata de una prctica o arbitrio destinado a limitar la produccin de bienes y
servicios y con ello a impedir una baja en los precios. Para llevarla a cabo, los
infractores, previamente concertados, elaboran una lista de interesados, entre los
cuales se reparte una cantidad determinada de productos o servicios que
entregarn peridicamente al mercado. Quienes no forman parte del reparto o
cuota con los monopolistas, se ven impedidos de hecho de adquirir las mercaderas
que stos producen. Esta actividad monoplica conduce, en consecuencia, a
precios fijos.
139. Reparto de cuotas de transporte.
Se trata de acuerdos destinados a controlar las actividades del transporte, y en
consecuencia, a entrabar la distribucin de bienes de consumo.
Debido a la configuracin geogrfica de nuestro pas, la actividad del
transporte cumple una funcin indispensable para la distribucin de los bienes.
Resulta a todas luces justificada la existencia de una norma que sancione las
prcticas monoplicas en este dominio.
140. Reparto de cuotas de distribucin.
En definitiva, el reparto de cuotas de distribucin se traduce en una traba a la
libre competencia que conduce a una fijacin arbitraria de precios. El hecho de
imponer una restriccin por un productor en orden a que su comprador se
comprometa a no vender ms mercaderas provenientes de otro productor,
constituye una infraccin a las normas que comentamos.
141. Reparto de zona de mercado.
Esta modalidad de monopolio supone el concierto de varios productores en la
fijacin y reparto de zonas de mercado, lo que dificulta la libre distribucin de los
bienes y limita la oferta regulndola a diversas zonas del pas o entre distintas
clases de personas.

La Comisin Preventiva Central estim, en resolucin de 10 de enero de 1975,
que la prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los
contratos celebrados entre The Coca-Cola Company y las empresas
embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es
contraria a las reglas del Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre
competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia elev los
antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la aplicacin de multas y el
ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva acogi el predicamento
del Fiscal, pero slo en cuanto era procedente la aplicacin de multas.
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente.
Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y
los acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 2 letra c) del Decreto
Ley N 211, de la distribucin por una sola persona o entidad, en forma exclusiva,
de un mismo artculo de varios productores. No constituye figura monoplica, en
consecuencia, la distribucin por un solo agente del producto o mercadera
fabricado por un solo productor.
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios.
El Decreto Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que consisten en
acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de los mismos por
determinados industriales o comerciantes. Tambin puede consistir esta figura en
la adquisicin de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con
ello un control de precios.
144. Fijacin de precios.
La Comisin Preventiva Provincial de Concepcin dispuso que un acuerdo que
estableca precios mnimos para las reparaciones de neumticos y cmaras
celebrado por los miembros de la Unin Vulcanizadores de Chile, importaba
eliminar o impedir la libre competencia y notific a las partes que deba ponerse
trmino a ese acuerdo sobre fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran
considerados como autores de los delitos previstos y sancionados por el Decreto
Ley N 211.
145. Acuerdos sobre fijacin de precios.
Sobre esta modalidad monoplica la Comisin Resolutiva dict la resolucin N
5, de 5 de octubre de 1974, que se origin en ciertos antecedentes que hizo
presentes la Comisin Preventiva Provincial de Concepcin respecto de la absoluta
uniformidad de precios que presentaban 24 de un total de 30 carniceras ubicadas
en el Mercado Municipal de esta ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de
precios sancionado por el artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.

Prrafo III
Instituciones del Decreto Ley N 211
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil que la
establecida en la Ley N 13.305, de 1959.
En cuanto a la aplicacin de sus preceptos y la sancin de las prcticas
contrarias a la libre competencia.
Con tal propsito el Decreto Ley N 211, de 1973, cre las siguientes
instituciones: las Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisin Preventiva
Central, la Comisin Resolutiva y la Fiscala.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo
indica, en cada provincia. El Decreto Ley N 211 se encarga de sealar la
composicin y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisin Preventiva Central se constituye en Santiago, segn las normas
del artculo 15 inciso final del Decreto Ley N 211 en relacin con el artculo 21 del
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composicin y las
facultades de este organismo.
La Comisin Resolutiva se constituye en la capital de la Repblica y est
integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de
justicia, quien la presidir; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el
Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director
Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisin Resolutiva: supervigilar la
aplicacin del Decreto Ley N 211 y el correcto desempeo de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al
decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones
(modificacin de contratos o su trmino, modificacin o trmino de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco
el ejercicio de la accin penal, dictar instructivos de carcter general para los
particulares, emitir informes, etc.) .
La Fiscala, por ltimo, tiene su sede en Santiago y est a cargo de un jefe
superior, el Fiscal, quien ser designado por la Comisin Resolutiva y slo podr
ser removido por la Contralora General de la Repblica previo sumario
administrativo. En casa provincia habr un Fiscal delegado que depende
directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley N 211, tanto de oficio
como a peticin de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante
la Comisin Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podr
defender los fallos de la Comisin Resolutiva o impugnarlos; requerir de las
Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisin Resolutiva o los
tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley N 211;
solicitar de las Comisiones Provinciales la adopcin de las medidas preventivas
respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscala; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboracin de
cualquier empleado pblico o de las empresas donde el Estado tenga participacin;
exigir el examen de toda documentacin y elementos contables o que estime

necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la accin penal, por s o
por delegados, cuando se lo ordene la Comisin Resolutiva, etc.
Prrafo IV
La proteccin del consumidor
147. Legislacin aplicable.
La Ley N 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, que
entr en vigencia el 5 de junio del mismo ao, establece normas sobre la proteccin
al consumidor y deroga la Ley N 18.223, de 1983.
La nueva normativa, en el artculo 1, dispone que su objeto es regular las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en
perjuicio del consumidor y sealar el procedimiento aplicable en estas materias.
Asimismo define los principales conceptos que han de considerarse en su
aplicacin, tales como los de consumidores, proveedores, informacin bsica
comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesin, promociones y ofertas.
En los trminos de la ley, consumidores son personas naturales o jurdicas que,
en virtud de cualquier acto jurdico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como
destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas naturales o
jurdicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines de
intermediacin, ni de circulacin ni de transformacin. El concepto de consumidor
implica por una parte la celebracin de cualquier acto o contrato a ttulo oneroso
mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios y, por la otra
parte, que el sujeto sea el destinatario final de la adquisicin, uso o disfrute de los
bienes o servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se obtienen mediante
un acto jurdico a ttulo gratuito (donacin o comodato) o se adquieren o se
requieren como intermediario para ser colocados o prestados a otros operadores de
la actividad econmica, no estamos en presencia de un consumidor. Uno cualquiera
de los elementos que integran la nocin de consumidor que no concurra, no se
trata de este sujeto y por lo mismo no se beneficiar de los derechos ni de la
proteccin que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurdicas, de carcter pblico o
privado, que habitualmente desarrollan actividades de produccin, fabricacin,
importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o de
prestacin de servicios a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. As, por
ejemplo, son proveedores en los trminos de esta ley, tanto empresas estatales
como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales
de CORFO (ESSBIO) , como tambin las empresas privadas Falabella, Almacenes
Pars, Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que seala
la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los fabricantes
de electrodomsticos, los editores de libros, los importadores de automviles, etc.
La nocin de proveedor implica que las actividades econmicas referidas y la
prestacin de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un precio
o tarifa, lo que excluye la ejecucin de las actividades o la prestacin de los
servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la
definicin legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor a
la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La informacin bsica comercial est constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente

al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. Se trata de una
informacin obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposicin de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestacin de
servicios y est compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La informacin bsica comercial es determinante para el ejercicio de
los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podran ejercer su
libertad de eleccin, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los
bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz y
oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley N 19.496) ; tiene que estar
disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el
precio con el I.V.A. incluido, las caractersticas relevantes del producto o servicio y
las condiciones de contratacin. La informacin bsica comercial, siendo
obligatoria, es diversa de la informacin voluntaria que los proveedores
suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a
requerir la prestacin de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a
la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicacin que el proveedor dirige
al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el
empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la funcin de
informacin como la de motivacin al pblico consumidor para determinarlo a
contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad debe
ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La publicidad tiene
que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que induzcan a error al
consumidor. En los casos de publicidad falsa o engaosa el tribunal podr disponer,
de oficio o a peticin de parte, la suspensin de las emisiones publicitarias y exigir
la difusin de la publicidad correctiva (art. 31, Ley N 19.496) . Cuando la
publicidad engaosa afecta la seguridad o salud de la poblacin, o daa el medio
ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200 unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes,
prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar
al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los
bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el
objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin.
Sin duda que la adecuada proteccin del consumidor requiere precisar el
concepto de contrato de adhesin, como lo hace el artculo 1 de la Ley N 19.496,
porque no estaba definido en ningn texto legal. El contrato de adhesin es aquel
cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los
contratos de adhesin donde se incluyen las clusulas abusivas que perjudican al
consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prcticas comerciales,
cualquiera que sea la forma que se utilice en su difusin, consistentes en el
ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms
favorables que las habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una
simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que
operan y la duracin de las promociones y ofertas (art. 35, Ley N 19.496) .
Por ltimo, la normativa de tutela del consumidor define la nocin de oferta
como la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales

del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que
ha de distinguirse de la oferta como etapa de formacin del consentimiento, para la
celebracin de actos o contratos.
148. Ambito de aplicacin.
Segn lo previsto en el artculo 2, slo quedan sujetos a la ley que nos ocupa
los actos jurdicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Cdigo de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y
civiles para el consumidor.
La aplicacin de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble
carcter, que surgen del enunciado del artculo 3 del Cdigo de Comercio, cuyo
anlisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la proteccin que contempla esta ley cuando el acto o
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de l la naturaleza de acto civil,
siendo ste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley N 19.496,
de 1997, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los
consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil
nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el
acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del
Cdigo de Comercio ni de la legislacin comercial complementaria.
En virtud del artculo 2 inciso 2, las normas de la ley que comentamos son
aplicables, asimismo, a los actos de comercializacin de sepulcros o sepulturas y a
aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o goce
de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores
a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.
Por ltimo, la norma legal citada en su ltimo inciso previene que sus reglas no
sern aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin,
construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios
reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas no
prevean.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes
especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)
o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) , los servicios financieros de
entidades bancarias y financieras, los de trasporte areo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusin de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella
debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por s misma para regular una situacin
determinada, pero que habra que entender que ella tiene carcter supletorio slo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan especficamente.
La funcin supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento que el artculo 2
del Cdigo de Comercio, que seala que: En los casos que no estn especialmente
resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil. En
consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el carcter de ley
especial en relacin con las normas generales, pero al mismo tiempo es ley general,
respecto de normativas especficas que regulan la provisin de determinados
bienes o la prestacin de ciertos servicios que tengan una regulacin legal definida.
As, por ejemplo, tratndose del contrato de transporte areo, cuya regulacin
especial es el Cdigo Aeronutico, tambin quedar regido por la Ley N 19.496,
en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber norma especfica sobre

estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, adems, por ser esta ltima
normativa posterior a dicho Cdigo.
149. Derechos y deberes del consumidor.
De conformidad con lo previsto en el artculo 3 de la Ley N 19.496, los
derechos y deberes bsicos del consumidor, son los que este texto enumera, a
saber:
derecho a la libre eleccin del bien o servicio;
derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la proteccin de
la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles;
derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los
daos materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley, y
el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
derecho a la educacin para un consumo responsable, y el deber de celebrar
operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeracin constituye la primera formulacin que se hace acerca de los
derechos y deberes bsicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se
haba legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mrito de llenar un vaco, en
un tema particularmente sensible en el contexto de un pas con rgimen de
economa de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los
consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso que
ellos sean conculcados, se estar renunciado a ellos habiendo tenido la oportunidad
de ejercerlos.
La enunciacin de estos derechos y deberes bsicos es lo suficientemente
explcita y clara como para aadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente
al derecho a la reparacin e indemnizacin, es interesante consignar que adems
de reunir las caractersticas de adecuada y oportuna que el legislador seala, ella
comprende tanto los daos materiales como los daos morales, lo que constituye
toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una responsabilidad
que, bsicamente, tiene su origen en un acto jurdico que en la generalidad de los
casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho civil siempre ha
admitido la indemnizacin del dao moral en la responsabilidad extracontractual,
no as en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque en los ltimos
tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparacin del dao
moral en este mbito. Ahora bien, tratndose de la proteccin del consumidor,
procede la indemnizacin del dao moral tanto en la responsabilidad contractual
como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual, bastar con
probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la indemnizacin del
dao, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea necesario probar el dao
moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es posible recabar exclusivamente el
pago del dao moral, sin necesidad de comprobar perjuicios materiales,
acreditando tan slo el incumplimiento del contrato.
Para que la proteccin de los indicados derechos sea efectiva, la legislacin
sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.

150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores.
La ley faculta la creacin de organizaciones para la defensa de los derechos de
los consumidores, cuya constitucin, modificacin y cancelacin de personalidad
jurdica se rigen por las reglas que ella contempla en los artculos 5 al 9, y en lo
que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Ttulo XXXIII del Libro I
del Cdigo Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos
de los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, stas
pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio
sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las dems
acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando slo estn facultadas para ejercer
las funciones que enumera el artculo 8 de la ley sobre la materia, a saber:
difundir el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la proteccin de los
derechos de los consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores para
el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesora cuando lo requieran;
estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los
consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo; y
representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la ley del ramo
en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de los
derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusin, de
educacin, etc., y de alcance tan limitado que prcticamente no podrn promover
actividades en defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez
que la representacin que ellas asuman ser tan slo la de los miembros de la
respectiva organizacin y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a
quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideracin de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al
efecto los artculos 9, 10 y 11, el inters por constituirlas no ser muy grande y
quienes deseen hacerlo con el propsito de asumir la defensa en juicio de los
consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin,
debern adoptar la estructura de una corporacin o fundacin, de acuerdo con las
reglas del Ttulo XXXIII del Libro I del Cdigo Civil y su reglamentacin
complementaria. En el caso que los consumidores se propongan solamente
informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociacin bajo la
forma de organizacin comunitaria funcional, segn las normas de la Ley N
19.418, sobre Junta de Vecinos y dems Organizaciones Comunitarias. En ambos
casos la entidad quedar dotada de personalidad jurdica.
151. Obligaciones del proveedor.
Segn lo previsto por el artculo 12 de la Ley N 19.496, se impone a todo
proveedor de bienes o prestador de servicios la obligacin de respetar los trminos,
condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido
con el consumidor la entrega del bien o la prestacin del servicio. El aspecto
novedoso de la norma se limita solamente al deber de respetar los trminos,
condiciones y modalidades de la oferta de entrega de un bien o de la prestacin de
un servicio, pues en el caso que ya se haya convenido, pactado o contratado dicha
entrega o prestacin, no cabe duda que la obligacin de respetar lo pactado
proviene de la fuerza obligatoria de las convenciones y contratos, establecida en los
artculos 1545 y 1489 del Cdigo Civil.

Tratndose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestacin de
servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las
condiciones por ellos ofrecidas, la obligacin de no hacer contemplada en el
artculo 13 de la normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo,
porque la figura haba sido regulada en la legislacin que antes rega esta materia.
Existe asimismo la obligacin del proveedor de informar expresamente al
consumidor cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se
hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se entiende
cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos relativos a
estos productos, se incluyen las expresiones segunda seleccin, hecho con
materiales usados u otras equivalentes.
Por ltimo se impone a los proveedores la obligacin de respetar la dignidad y
derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de seguridad
y vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos mercantiles
(art. 15, Ley N 19.496) . Siendo esto as, si se sorprende a un consumidor en la
comisin flagrante de un delito, los responsables del establecimiento tienen que
limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a
disposicin de las autoridades competentes.
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de adhesin.
Tuvimos ocasin de sealar que la ley de proteccin de los derechos de los
consumidores, en su artculo 1, define el concepto de contrato de adhesin para
los fines de su propia aplicacin. En los artculos 16 y 17 del aludido texto legal,
bajo el epgrafe de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento
de los contratos de adhesin, se sancionan con la ineficacia las clusulas abusivas,
lo que a nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los
derechos de los consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece
una definicin general y abstracta de clusulas abusivas o bien se consagra una
enumeracin enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la
existencia de una enumeracin taxativa de estas clusulas, las que al ser
incorporadas en los contratos de adhesin no producen efecto alguno, de acuerdo
con lo previsto por el artculo 16 de la Ley N 19.496. Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecucin, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras anlogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de
clusulas, porque el contrato ha sido redactado por l mismo. As, por ejemplo, en
los contratos de adhesin de suministro de telefona mvil o celular, se suele
estipular que el proveedor podr poner trmino al contrato mediante aviso dado
con 30 das de anticipacin. Sin embargo, el usuario no podr poner trmino al
contrato antes de dos aos contados desde su celebracin, a menos que pague una
cuota de liberacin de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los contratos de
apertura de crdito para tarjetas de crdito bancarias, en los cuales el banco tiene
derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresin de causa, en cambio si el titular
de la tarjeta quiere desahuciarlo, deber pagar de inmediato todo el crdito
utilizado; o en los contratos de servicios tursticos, en los cuales la empresa
proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresin de causa, lo que

no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje o por la
reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica. Estaramos en
presencia de esta clusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque en
el contrato de adhesin que impone a sus clientes contempla recargos por el pago
del precio mediante tarjeta de crdito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. Constituye
un ejemplo de esta clusula abusiva el caso en que se impongan multas en el
contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la responsabilidad por el
atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el que se efectu el pago,
quien demor la transferencia de fondos a la empresa que cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por
ejemplo, se tratara de una clusula de esta naturaleza la que obligue al
consumidor a probar que l no ha hecho las comunicaciones de larga distancia que
la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. De no existir la norma
que declara la ineficacia de esta clusula abusiva, la inversin del onus probandi
dejara al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque para
invocar la proteccin legal, tendra que producir una prueba a la que normalmente
no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a ste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un
ejemplo de este tipo de clusula es la que imponen las lavanderas o tintoreras,
cuando advierten que no respondern por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable
cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier dao que
sufra el inmueble por la instalacin del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicacin del
rgimen de responsabilidad y slo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente
las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor porque
dejan al consumidor sin derecho a indemnizacin, por defectos que afectan la
utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeracin de las clusulas abusivas que hace el artculo 16 del
aludido texto legal, se seala que el nombramiento de un rbitro en un contrato de
adhesin constituye asimismo una situacin abusiva, facultndose el consumidor
para recusarlo sin expresin de causa. Habindose nombrado a ms de un rbitro
para que uno acte en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos o
al que se desee, al amparo de las normas del Cdigo Orgnico de Tribunales sobre
esta materia.
Por ltimo, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesin
comprendidos en el mbito de su aplicacin tienen que ser escritos de modo legible
y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan sido
incorporadas al lxico, bajo sancin de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son vlidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en

castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habr que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato est contenido en un
formulario impreso y se agreguen otras clusulas, prevalecen estas ltimas cuando
sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo contrato de
adhesin relativo a las actividades reguladas por la ley de proteccin de los
derechos del consumidor, el proveedor est obligado a entregar al consumidor un
ejemplar ntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de firma del
proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por el
consumidor.
153. Infraccin del precio exhibido.
Sabemos que en el sistema econmico imperante en nuestro pas el Estado no
fija los precios de los productos y servicios, sino que ellos se forman en el mercado.
Este precio que genera el mercado los operadores econmicos los dan a conocer ya
sea informando acerca de l, exhibindolo junto a los productos en sus
establecimientos y mediante la publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo
previsto en el artculo 18 de la ley que comentamos, constituye infraccin a sus
preceptos el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Esta
figura estaba sancionada asimismo en la Ley N 18.223, de 1983, que rega
anteriormente en la materia. La infraccin se mantiene en la nueva normativa,
porque la conducta del proveedor es censurable, toda vez que induce a error al
consumidor, que se decide a comprar el producto o requerir la prestacin del
servicio basado en el precio conocido por l y luego se le cobra uno superior.
154. Derecho de garanta de los consumidores.
Antes de la vigencia de la normativa sobre derechos de los consumidores, las
empresas proveedoras entregaban voluntariamente plizas de garanta, redactadas
de la manera que ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y
condiciones a los consumidores para hacer efectiva dicha garanta. De esta suerte,
era frecuente, y an sigue sindolo, encontrar plizas de garanta que excluyen
toda responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los
bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricacin.
Asimismo, las garantas voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo
que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre por
lo general cuando el trmino ha expirado.
La reglamentacin que ahora rige esta materia establece el derecho a la
garanta en trminos generales y obligatorios. La garanta es general en cuanto a
que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin lmite de valor, esto es,
desde automviles, electrodomsticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y
juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los
alimentos envasados y los productos farmacuticos, tienen garanta slo por el
perodo que seale su envase o, a falta de mencin, por el plazo mximo de siete
das, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final) . En el caso de las
viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley N
19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artculo 21 de la Ley N 19.496, la garanta es
obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mnimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibi el producto, por la
calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al pblico, sin lmite

de valor, haya o no haya pliza escrita de por medio y sin que quede supeditada a
ciertos aspectos especficos. Las plizas de garanta voluntariamente otorgadas por
el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es superior a tres
meses. Por el solo hecho de venderse, los productos tienen garanta legal, adems
de la garanta voluntaria que pueda entregar el vendedor. La garanta legal no
requiere pliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura o recibo que acredite
que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado en los ltimos tres
meses y permite al consumidor elegir entre la reparacin gratuita del bien, el
cambio por otro igual o la devolucin del dinero. Es obligacin del proveedor
cumplir con la decisin que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata, si
no hay pliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante. Tratndose
de productos respecto de los cuales se haya dado una pliza de garanta voluntaria
por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a exigir el cambio del bien
por otro igual o la facultad de reclamar la devolucin de lo pagado, pueden
ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los mecanismos que
contemple la pliza para solucionar la deficiencia y stos no hayan dado resultado
satisfactorio o se presenten nuevas fallas.
La garanta legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectu la venta,
sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras
condiciones menos cmodas para ejercicio de este derecho, que las que se
ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las acepte.
El plazo de vigencia de esta garanta, como as tambin el de la voluntaria, se
suspende durante el tiempo que dura la reparacin y hasta la entrega del producto
al consumidor.
Finalmente diremos que la garanta cubre la falta de cantidad o de contenido
neto del producto. En efecto, segn el artculo 19 de la ley que analizamos, en el
evento que la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en
el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposicin del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la
devolucin del precio que haya pagado en exceso.
La garanta legal se aplica bsicamente por las deficiencias en los productos a
que se refiere el artculo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada
gama de situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos,
situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por los
daos ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparacin gratuita del bien
o, previa restitucin del mismo, a su reposicin o la devolucin de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de
cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes
que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones
que ostenten o a las menciones del rotulado;
cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad
o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o
consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su
publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto
no ocurra;

cuando luego de haberse hecho efectiva la garanta por primera vez y
prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que
hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato
tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine, etc.
A los efectos de la aplicacin del artculo que contiene estas figuras, se
considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque est
conformado por distintas unidades, partes, piezas o mdulos, no obstante que stas
puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.
155. Seguridad en el consumo.
Los consumidores estn expuestos a riesgos en su integridad fsica y en la
salud, como consecuencia de la adquisicin de un producto o de la prestacin de un
servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artculos 45 a 49
de la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar que
todo producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de riesgos
para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisicin y en lo
futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros bienes.
Estas reglas constituyen una innovacin en nuestro derecho, por cuanto no estaba
garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir advertencias
e instrucciones para que su empleo se realice con la mayor seguridad posible.
En caso que se produzcan daos o perjuicios a raz del consumo de un bien o
prestacin de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaer, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o
el prestador del servicio, en su caso.
156. Reglas de procedimiento y de competencia.
A diferencia de la Ley N 18.223, de 1983, hoy derogada, que se caracteriz
por tipificar y sancionar ciertas figuras que implicaban una conducta deshonesta
del proveedor respecto del consumidor, las disposiciones de la Ley N 19.496, que
rigen en la actualidad, intenta proteger a los consumidores ante la situacin de
desequilibrio en que se encuentra frente a proveedores poderosos que producen y
prestan servicios en forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la
normativa vigente en los casos en los que sean vulnerados los derechos de los
consumidores, pero se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede
hacer valer las prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del
Consumidor (SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han
sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o
el establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les
haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o ste se niega a
recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediacin
extrajudicial. En esta etapa el servicio pblico realiza las gestiones conducentes a
un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o
conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer
la accin civil, segn corresponda, ante el juzgado de polica local, de la comuna en
que se cometi la infraccin o se celebr el contrato (art. 50 Ley N 19.496) .

Las demandas ante el juzgado de polica local no requieren del patrocinio de un
abogado y las partes pueden actuar por s mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentacin de una demanda por escrito el juez decreta una
audiencia oral de contestacin, avenimiento y prueba, que se realiza cinco das
despus de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el
comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deber presentar
su nmina de testigos el da anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art. 51
Ley N 19.496) .
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un
pronunciamiento especial del tribunal, stas pueden tratarse en la misma audiencia
verbal o en otra posterior que se fijar para dentro de cinco das, contados desde la
audiencia oral.
Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver
decretadas, el tribunal tendr que fallar la causa dentro de los cinco das siguientes
a aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolucin que cite a las
partes a or sentencia.
157. Sanciones.
No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas con la aplicacin
de multas, como ocurra bajo la vigencia de la ley anterior. La normativa vigente
contempla varios casos en los cuales la sancin consiste ya sea en nulidad de la
clusula abusiva inserta en un contrato de adhesin, en la orden de retirar del
mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las personas o en la
orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones existe, adems
del incumplimiento, una conducta negligente por parte del proveedor, elemento
que el juez determina segn la experiencia o sana crtica, la infraccin de la ley se
sanciona tambin con multa.
Tratndose de infracciones que no tengan asignada una sancin especial, el
monto de la sancin es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM) , que el
juez fijar teniendo en cuenta la cuanta de lo disputado y las facultades
econmicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se podr
duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las multas
son de mayor envergadura. As, por ejemplo, si se trata de difusin de publicidad
falsa o engaosa, efectuada a travs de medios masivos de comunicacin, cuando
incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o seguridad
de la poblacin o el medio ambiente, esta conducta es castigada con multa de hasta
200 UTM. En el caso de interrupcin o no prestacin injustificada de servicios
previamente contratados y por los cuales se haya pagado derecho de conexin,
instalacin, incorporacin o mantencin, la multa puede ascender hasta 150 UTM
(norma general) o hasta 300 UTM si se tratare de los denominados servicios
bsicos (agua potable, alcantarillado, electricidad, telfono, gas y recoleccin de
basura o de elementos txicos) . Si estamos en presencia de la figura de sobreventa
de entradas en espectculos pblicos o venta de sobrecupos en servicios de
transporte de pasajeros (excluido el transporte areo) , la sancin es de entre 100 y
300 UTM. En el evento de incumplimiento de las obligaciones de advertencia y
prevencin que deben observarse respecto de los productos y servicios
potencialmente peligrosos para la salud o integridad fsica de las personas o para
la seguridad de sus bienes, el hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM.
Por ltimo, en el caso de incumplimiento de la obligacin de rotular o falseamiento,

ocultacin o alteracin de la rotulacin, estas situaciones son sancionadas con una
multa mxima de 50 UTM (siguiendo la norma general) , pero cuyo monto mnimo
la ley fija en 5 UTM.
PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratacin y las clusulas abusivas en los
contratos de adhesin.
2) Las organizaciones de proteccin del consumidor.
3) La garanta de calidad de los productos y de los servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestacin de servicios.
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Captulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO DE COMERCIO
158. Clasificacin.
En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez ms compleja y
requiere de una mayor dedicacin, el empresario de comercio se ve obligado a
rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El
conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el
comerciante y que estn unidos a l por diversas relaciones jurdicas constituyen el
personal de la empresa comercial. Se les denomina tambin, en el lenguaje
tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes
categoras: una de ellas est integrada por todos aquellos sujetos que estn unidos
al empresario de comercio por un vnculo jurdico-laboral y que adems, en
determinadas circunstancias, estn facultados para representarlo y actuar en
nombre de l; la otra categora est formada por todos los colaboradores de la
actividad mercantil de la empresa que no estn ligados al empresario por un
contrato de trabajo sino por otros vnculos contractuales. El primer grupo se
denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio y
est representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o
dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes
auxiliares independientes del empresario de comercio y est integrado por
corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misin dispensar su
mediacin asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusin de
sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones comerciales,
sino que se limita a acercar a quienes tienen inters en contratar. Vivante apunta
con justa razn que stos son colaboradores fsicos y no jurdicos. Sin embargo, los
comisionistas son colaboradores jurdicos porque representan al principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurdicos de
la actividad del empresario de comercio, puesto que actan en lugar y a nombre de
l, con mayores o menores poderes, segn el caso, pero, y es lo que interesa, tienen
su representacin.
Seccin I
LOS AGENTES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO DE COMERCIO
159. Aspectos generales.
Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es
fundamentalmente la circunstancia de ser l quien asume el carcter de titular de
los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propsito de la
actividad constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos tambin, que el
empresario asuma por s mismo la actividad comercial; puede hacerlo por

delegados que acten en lugar y a nombre de l. La complejidad creciente de los
negocios hace necesaria la presencia de un personal que colabore con el
empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal pueda actuar en
lugar del principal, se recurre a la forma jurdica de la representacin y del
mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes de
analizar derechamente la misin de los auxiliares dependientes.
160. a) La representacin.
Es una figura jurdica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado l mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representacin: una, la
convencin y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente ms fecunda de esta
ficcin es la convencin de las partes. La representacin legal la encontramos en el
caso del capitn en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los
cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de la
representacin, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato
celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se
requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y
contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al
mandatario ms que el poder de efectuar los actos de administracin (art. 2132 del
Cdigo Civil) . Para todos los actos que salgan de estos lmites se requiere poder
especial (mismo artculo) .
Por su parte, el artculo 340 del Cdigo de Comercio dice: Los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administracin del
establecimiento que se les confiare, y podrn usar de todas las facultades
necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que
se celebra el contrato que el representante acta en nombre del representado. Este
principio, propio del derecho civil, se cumple en la prctica poniendo antes de la
firma del representante por poder de o por orden de.
En derecho comercial la regla general est contenida en el artculo 328 del
Cdigo de Comercio, que expresa: Los factores o dependientes que obraren en su
propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en
los casos siguientes:
1 Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2 Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3 Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4 Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del
comitente.
En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artculo, los terceros
que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su eleccin, dirigir sus
acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra ambos (art. 329 del
Cdigo de Comercio) .

161. b) El mandato comercial.
El artculo 233 del Cdigo de Comercio lo define en los siguientes trminos:
es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios
lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante
una retribucin y a dar cuenta de su desempeo.
La definicin del Cdigo de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener
que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza
del encargo con respecto al mandante. La comerciabilidad del mandato le da,
pues, el carcter mercantil que el acto tenga para el mandante.
Esta posicin no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional.
Julio Olavarra expresa: A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisin son
dos actos mixtos o de doble carcter y debe atenderse a la mercantilidad que el
acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas.
162. c) Las especies de mandato comercial.
El artculo 234 del Cdigo de Comercio seala que hay tres especies de
mandato comercial: la comisin, el mandato de los factores y mancebos o
dependientes de comercio y la corredura, tratada en el Ttulo III del Libro I. De la
comisin y de la corredura trataremos en la Seccin II.
Prrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definicin.
Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril,
o parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su
mandante (art. 237 inc. 1 del Cdigo de Comercio) .
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de
administracin. El artculo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar
todos los actos que abrace la administracin del establecimiento que se le confiare.
Resalta la representacin que tiene del comitente o principal, y aun cuando las
relaciones con ste estn en la prctica regidas por un contrato de trabajo, como
mandatario se rige por el Cdigo de Comercio. Desde luego, tiene facultades ms
amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que el dependiente
debe estar subordinado a su empleador o patrn.
164. Forma y prueba de este mandato.
Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por el
propietario del establecimiento cuya administracin se le encomienda.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el Prrafo I, Ttulo
II del Libro I, artculo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pblica para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 N 5 del Cdigo de Comercio) .
165. La capacidad.
Pueden ser factores no slo las personas que tengan la libre administracin de
sus bienes sino tambin, de acuerdo con el artculo 13 del Cdigo del Trabajo, los
que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18

aos y los menores de 18 aos pero mayores de 15, siempre que obraren con el
consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su
cuidado. Respecto a los menores de 15 aos, adems, es necesario que hubieren
cumplido con la obligacin escolar.
166. Las facultades y deberes del factor.
El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una persona la
administracin de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de
este contrato todas las facultades de administracin (art. 340 del Cdigo de
Comercio) .
Todo mandato implica actos de administracin, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la prctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las
facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite slo
a reproducir el contenido de la disposicin del artculo 340 del Cdigo de
Comercio; 2) que le d al factor menos facultades que las indicadas en dicho
precepto legal, y 3) que ample las facultades del artculo 340, otorgndole ms
poderes que los all consignados.
El Cdigo de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pblica para la
celebracin de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisin de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del
Cdigo de Comercio) . La omisin de la inscripcin del contrato tampoco anula el
acto frente a terceros. La escritura pblica y la inscripcin tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta
formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrn alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en
virtud de este mandato obligar al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que
se trate no las tenga.
167. La forma en que acta el factor.
Fundamentalmente acta de dos maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a
nombre propio.
1) Acta a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna
dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representacin, vale decir,
el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final) .
La regla general es que el factor acta a nombre del principal, haciendo uso de
un mandato con representacin y normalmente lo expresar en la antefirma de los
documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Cdigo de Comercio) .
2) Acta a nombre propio. El artculo 328 expresa que los factores pueden
actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representacin; el
principal dice a su mandatario: Seor, no me represente en este encargo, acte en
su nombre. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artculo 328 se
encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto
celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que seala, de
donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al
mandante. El factor deber acreditar que a l no le corresponde responder de las
obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.

El artculo 329 indica la forma de hacer efectiva la accin en el caso que
estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor tambin queda obligado y a la
postre puede ser l quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la
necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario
alegar que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos
de excepcin del artculo 328 del Cdigo de Comercio, de donde resulta la
importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripcin
correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y
principal.
168. Los derechos del factor.
Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneracin. Es una consecuencia de la relacin jurdicolaboral que existe entre el factor y su mandante. El artculo 336 del Cdigo de
Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas
modificadas por el actual Cdigo del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnizacin de los gastos en que incurri. Constituye una
afirmacin del principio ya reconocido por el Cdigo Civil (art. 2115 Nos 2 y 5) ,
que se encuentra establecido en el artculo 336 N 2 del Cdigo de Comercio.
169. Las obligaciones del factor.
Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su trmino, respondiendo del dolo o de la culpa
en que incurriera durante su ejecucin. Se trata de una obligacin de hacer, lo que
interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sancin.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligacin inherente al mandato en
general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341
del Cdigo de Comercio) .
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el
negocio cuya administracin se le encarg; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
170. Las prohibiciones del factor.
Guardan relacin con la naturaleza del encargo que se le confa y son una
consecuencia de l. En general, puede decirse que les est vedado ejecutar por su
cuenta los mismos actos cuya ejecucin se les ha encomendado, lo que equivale a
decir que se les exige dedicacin exclusiva a los negocios que el mandato
comporta. De no existir esta prohibicin, resultara que el mandante o principal
podra verse fcilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera
hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sancin. Esta prohibicin dura lo que
rige el mandato; no puede extenderse ms all, porque carecera de valor.
Si el factor contraviene esta prohibicin y como consecuencia de ello se
produce un dao para el principal, est obligado a una indemnizacin de acuerdo
con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de
fbrica. La contravencin tiene sealada, por lo dems, una sancin en el mismo
artculo 331 del Cdigo de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir
a la prohibicin se aplican al comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las prdidas de cargo exclusivo
de ellos.

Finalmente, diremos que en la prctica resulta ms conveniente establecer la
prohibicin contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentacin legal.
La segunda prohibicin consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorizacin expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibicin se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegacin forzosa: cuando el factor
del demandado acta ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado
habilitado para el ejercicio de la profesin. Sin embargo, esta delegacin es ms
aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el
profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podra producirse la delegacin del poder cuando fuera necesaria
para la buena administracin del negocio encargado de acuerdo con el artculo 340
del Cdigo de Comercio, pero se ha estimado que esta delegacin slo puede
existir para casos expresamente sealados y no puede tener un carcter general.
171. La terminacin del mandato de los factores.
La causal ms comn por la que se pone trmino al mandato es la revocacin
que de l hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para revocar el
mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia
que sostiene que slo se puede revocar el mandato siempre que no resulten
perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se
tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las caractersticas de la
prestacin de servicios y del mandato propiamente tal. El Cdigo de Comercio
distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artculo 332 expresa que no es lcito a los factores o
dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que
hubieren celebrado entre s con trmino fijo
Por su lado, el artculo 333 del Cdigo de Comercio seala cules son las
causales que justifican la terminacin del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artculo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que
autorizan al factor o dependiente para poner trmino al contrato.
2) Contrato sin trmino fijo. No teniendo plazo determinado el desempeo del
mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos
podr darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipacin. El
principal, en todo caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida
del factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponde (art. 335 del
Cdigo de Comercio) . (Vase el artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo.)
Prrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto.
Es muy semejante su situacin a la de los factores, a tal punto que la mayora
de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener
en vista que en el dependiente se acenta ms el carcter de empleado, sujeto a un
vnculo de subordinacin o dependencia, que en la caracterstica de mandatario
que tienen los gerentes o factores.
En una definicin ms prctica que jurdica el artculo 237 expresa que son
dependientes los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para

que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin
inmediata.
La regla general es la de que los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que stos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a
su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (art. 343
del Cdigo de Comercio) .
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artculo 13 del Cdigo
del Trabajo.
173. Facultades y derechos.
Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi
no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus
comitentes ms que en los actos de que estn encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender,
entregar mercaderas, percibir el precio en el mismo sitio, no slo de mercaderas
vendidas en ese momento, sino tambin de las que hayan vendido con anterioridad.
Pueden adems acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar
muestras, etc.
En los casos sealados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos
mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorizacin para representar al comitente o principal es tcita; rige,
como qued dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y se
explica por las dificultades prcticas que implicara la verificacin de un poder para
actuar. Adems, si no existiera esta autorizacin tcita, sera difcil la celebracin
de contratos, ya que nadie se arriesgara a concluir una negociacin que a la postre
pueda resultar nula.
2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual facultad:
cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre del
comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas se
verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almacn que administren.
Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos fuera del almacn,
los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por la persona
autorizada para cobrar (art. 346 del Cdigo de Comercio) .
174. Limitaciones a sus facultades.
La representacin del dependiente de su principal es slo efectiva dentro del
establecimiento. Tampoco pueden realizar ellos actos prohibidos por el mandante.
La violacin de las instrucciones, la apropiacin del resultado de una negociacin o
el abuso de confianza por parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus
comitentes de la obligacin de llevar a efecto los contratos que aqullos hagan a
nombre de stos (art. 327 del Cdigo de Comercio) .
El fundamento de esta disposicin lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente estn establecidas en beneficio del pblico en general.
175. Dependientes con facultades especiales.
Los contratos que celebre el dependiente con personas a quienes su comitente
le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar algunas
operaciones de su trfico, obligan al principal, siempre que los contratos se
circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente. Seran tambin

de responsabilidad del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por
cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo
principal, y se haya anunciado la autorizacin por circulares.
Finalmente, el artculo 344 seala que los dependientes pueden realizar
determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en representacin
del principal, que deber expresarlo as en poder constituido por escritura pblica
o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 N 5) .
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los
factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.
Seccin II
LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES
Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el
ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los
corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misin de estos colaboradores independientes supone, en
algunos casos, como en el de los comisionistas, el anlisis del vnculo jurdicocontractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisin comercial.
Dedicaremos un prrafo especial al estudio de la comisin y otro separado para
tratar los otros agentes auxiliares independientes.
Prrafo I
La comisin mercantil
176. Definicin del contrato.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 235 del Cdigo de Comercio, el
mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms
operaciones mercantiles individualmente determinadas. La comisin es, entonces,
una especie de mandato comercial. Segn la definicin legal, para que exista la
comisin mercantil deben reunirse los siguientes requisitos:
Que se trate de una o ms operaciones mercantiles, y
Que dichas operaciones estn individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisin se determina atendiendo a
la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervencin que puede caberle
al comisionista.
Tanto la comisin mercantil como el mandato civil son contratos consensuales,
vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.
177. Formas de expresar el consentimiento.
Se puede manifestar el consentimiento en forma expresa, cuando se hace en
trminos formales y explcitos, y en forma tcita. Sobre esta ltima manera de
expresarlo existen reglas especiales que debemos analizar. El artculo 2125 del
Cdigo Civil contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira
como aceptacin para los efectos de la formacin del consentimiento y expresa:
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una

persona ausente les hace, y transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
El Cdigo de Comercio, por su parte, en el artculo 243 dispone: El
comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero
rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de daos y perjuicios:
1 A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2 A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas
que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la
prdida o deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una
prescripcin o cualquier otro dao inminente.
Como en nuestro pas no existe la profesin de comisionista, la aceptacin
tcita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, segn nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligacin del artculo 243 del Cdigo de Comercio
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligacin
slo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si despus de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al
sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depsito de las mercaderas
consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que
hubiera anticipado (art. 244 del Cdigo de Comercio) .
178. La capacidad para ser comisionista.
El Cdigo no seala reglas especiales al respecto, por lo que se deduce, de
acuerdo con las normas generales, que basta tener capacidad para comerciar.
179. Las obligaciones del comisionista.
La comisin es un contrato fundado en la confianza que el comitente deposita
en la persona del comisionista, de donde resulta que para garantizar su cabal
cumplimiento, el legislador se ha visto en la necesidad de reglamentar
detenidamente los efectos de este contrato, tanto respecto de las obligaciones que
debe cumplir el comisionista cuanto de los derechos que le asisten.
1 Ejecutar o concluir la comisin. El artculo 245 seala al respecto: Aceptada
expresa o tcitamente la comisin, el comisionista deber ejecutarla y concluirla, y
no hacindolo sin causa legal, responder al comitente de los daos y perjuicios
que le sobrevinieren.
En qu caso el comisionista puede no ejecutar la comisin encargada? Cuando
existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al cargo, como
ocurre por ejemplo cuando para llevar a trmino el mandato necesita provisin de
fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de Comercio) .
Cmo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:
a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deber
sujetarse estrictamente a ellas en el desempeo de la comisin. Pero si creyere que
cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave para su comitente, ser de su
deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera oportunidad. En ningn caso
podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente (art. 268) .
b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no previstos por
el comitente, el comisionista deber consultarlo y suspender la ejecucin de su
encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si
estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le

dicte su prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los
comerciantes entendidos y diligentes (art. 269) .
2 Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin.
El comisionista es responsable de la custodia y conservacin de los efectos
sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan
entregado (art. 246) .
En ningn caso el comisionista podr alterar la marca de los efectos sin
expresa autorizacin del comitente (art. 247) .
Desde cundo existe la obligacin de conservacin y custodia? Desde el
momento en que las cosas quedan a disposicin del comisionista. Y hasta qu
momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aqu termina la
responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente,
una estipulacin expresa en contrario (art. 299) . Esta disposicin se funda en el
hecho de que el contrato est establecido en beneficio del comitente, por tanto el
comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
Qu debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las
cosas estn deterioradas o se pierden? El artculo 249 del Cdigo de Comercio se
limita a sealar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o prdida. De qu forma puede hacerlo constar legalmente? El Cdigo
nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso de
avera, de suerte que si sta est manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrar
tasador, y si la avera no est manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la
denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderas.
3 Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el comisionista
tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razn es lgica: el comisionista
est supliendo la actuacin personal del comitente.
El artculo 250 del Cdigo de Comercio consagra esta obligacin del
comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o
modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecucin del mandato.
Varias disposiciones, entre otras los artculos 267, 273, 279 y 302 del Cdigo de
Comercio, confirman esta obligacin.
4 Rendir cuentas. La comisin es una especie de mandato mercantil y, como ya
hemos dicho, todo mandato supone la obligacin de rendir cuentas de su ejecucin.
El Cdigo de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligacin en el
contrato en estudio.
Evacuada la negociacin encomendada, el comisionista est obligado a poner
en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y
justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Cdigo de
Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere
comerciante, har constar la comisin en sus libros; en caso contrario ser acusado
del delito de estafa (arts. 279 y 280) .
Ahora bien, una vez evacuada la comisin, si el comisionista no rinde cuentas,
debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art.
281 del Cdigo de Comercio) .
El artculo 2155 del Cdigo Civil establece la posibilidad de relevar al
comisionista de la obligacin de rendir cuentas: El mandatario es obligado a dar
cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligacin.

El efecto de esta relevacin se encuentra consagrado en el inciso 3 de esta
disposicin, que expresa: La relevacin de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra l justifique el mandante.
Como corolario de la obligacin en estudio aparece para el comisionista el
deber de devolver a su mandante los ttulos y efectos que recibi para llevar a cabo
la negociacin (art. 279 N 2, parte final, del Cdigo de Comercio) .
5 La obligacin de reintegrar los saldos en favor del comitente.
El comisionista no slo est obligado a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que tambin debe reintegrar todo saldo que quede en favor de
l. Ejemplo: para la ejecucin de un mandato el mandante entrega al mandatario la
suma de $ 1.000.000, de los cuales slo invierte $ 800.000. Al rendir cuenta debe
reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000 restantes. Esta
obligacin est contenida en el artculo 279 N 3 del Cdigo de Comercio.
De qu forma debe practicar la devolucin de los saldos?
En primer trmino, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el
contrato mismo. A falta de disposicin expresa de los interesados, debe hacerse la
devolucin conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre
al pago por consignacin.
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista.
En este contrato, como en ningn otro, el legislador ha reglamentado
estrictamente las prohibiciones. La razn de ello radica en el hecho de que la
comisin es un mandato en que una persona asume la representacin de otra,
radicndose los efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del
representado. De ah que la ley se interese en proteger al mandante para que de la
actuacin del mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones
son, a saber:
1) La prohibicin de alterar las marcas (art. 247 del Cdigo de Comercio) .
Establece esta disposicin que en ningn caso podr el comisionista alterar la
marca de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente.
La sancin al incumplimiento de esta obligacin es, desde el punto de vista
contractual, la indemnizacin de perjuicios, de la que se hace acreedor del
mandante y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito de
estafa.
2) La prohibicin de lucrarse con el mandato (art. 278 del Cdigo de
Comercio) . Fuera del salario o remuneracin el comisionista no puede recibir lucro
alguno de la negociacin que se le hubiere encomendado. En consecuencia, deber
abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere en el
desempeo de su mandato.
Dentro de esta prohibicin existe otra contemplada en el artculo 252 del
Cdigo de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para
seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante.
Si el mandatario infringe esta prohibicin, la prenda subsiste; el mandante para
liberar sus especies deber pagar al acreedor prendario hasta la cantidad
concurrente al valor de las mercaderas, a menos que probare que el acreedor, al
recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecan al comisionista, en cuyo caso
tendr derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitucin de la prenda el comisionista comete abuso
de confianza, hacindose acreedor de una sancin penal por delito de estafa. Desde
el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al comitente.

Los artculos 2152 del Cdigo Civil y 317 del Cdigo de Comercio establecen la
posibilidad de que se convenga un pacto de garanta o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazos del cobro. En este caso, de acuerdo con lo prevenido
en el artculo 317 inciso 1 del Cdigo de Comercio, a contrario sensu, tendr
derecho a una remuneracin especial aparte del salario convenido. Este precepto
no contiene una regla positiva, pues expresa: El comisionista que asegurando la
solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago
de la comisin simple. En sntesis, este artculo supone que el mandante acepta el
pacto de solvencia, pero si ste no comporta riesgo alguno para el comisionista, no
est obligado a pagarle mayor remuneracin. La razn de esto radica en que este
pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay seguro sin riesgo.
3) La prohibicin de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo que
esta prohibicin importa es negar al comisionista la posibilidad del autocontrato.
Le est vedado al comisionista representar intereses incompatibles, toda vez que
de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido bastante en la
doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace respecto de si ste
tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representacin los contratos de compraventa y de mutuo. En los dems contratos
no existe prohibicin.
En el derecho comercial el Cdigo prohbe al comisionista, a menos que se le
autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. As, no puede: 1) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderas que tenga para vender o que est encargado de comprar por cuenta
de otro comitente; 2) Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir
para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271) .
Si el comisionista obtiene autorizacin de su mandante para la celebracin de
un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneracin que le
corresponde (art. 276) .
Dada la redaccin del artculo 271: Se prohbe al comisionista, pareciera
ser que la sancin al incumplimiento de esta prohibicin fuera la nulidad absoluta
del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmacin posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte
Suprema en un fallo ha dicho: Sin formal autorizacin del comitente, no puede el
comisionista, en la celebracin de un contrato, representar intereses
incompatibles, por lo cual le est expresamente prohibido comprar para s
mercaderas de su comitente, o adquirir para ste efectos que le pertenezcan. Tales
ventas son nulas de nulidad absoluta.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene
que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Ral Varela Varela, la sancin es la
inoponibilidad del acto.
4) La prohibicin de delegar. En el derecho civil la delegacin del mandato est
permitida, a menos que se prohba hacerla. En el derecho comercial, en cambio,
esta situacin es justamente inversa: se prohbe la delegacin del mandato, a
menos que se autorice para realizarla. Hace excepcin a este principio el artculo
262 del Cdigo de Comercio, que permite la delegacin respecto de los actos
subalternos que segn la costumbre del comercio se confan a los dependientes.

El artculo 261 del Cdigo de Comercio contiene esta prohibicin y se
desprende de l que la autorizacin para delegar puede ser: a) expresa, cuando se
hace en trminos formales y explcitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b)
tcita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisin.
El artculo 264 contempla un caso de delegacin implcita, que tiene lugar
cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere
peligro en la demora.
1) Formas para hacer la delegacin. El comitente puede o no designar las
personas que van a servir de delegados. El Cdigo de Comercio en esta materia es
extremadamente detallista: Autorizado explcitamente para delegar, el
comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fuere
urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a
sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la
designada (art. 263) .
El que delega sus funciones en virtud de autorizacin explcita o implcita, no
habindose designado la persona por el comitente, es responsable de los daos y
perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no fuere persona notoriamente
capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere alterado de algn modo la
forma de la comisin (art. 265) .
2) Efectos de la delegacin. Es menester distinguir dos situaciones:
a) Delegacin a nombre del comitente. Se pone trmino a la comisin puesto
que el comitente acta ahora a nombre propio;
b) Delegacin a nombre del comisionista. Subsiste la comisin con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artculo 267 del Cdigo de Comercio establece que en todos los
casos en que el comisionista delegue la comisin deber dar aviso a su comitente
de la delegacin y de la persona delegada.
181. Derechos del comisionista.
Los principales derechos del comisionista son los siguientes:
1) Derecho de remuneracin. La comisin es por naturaleza asalariada (art. 239
del Cdigo de Comercio) . La remuneracin se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribucin, el comisionista
podr exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeado el
encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijar la suma que
deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, incluso
los gastos (art. 275 del Cdigo de Comercio) .
2) Derecho a provisin de fondos. El comitente debe proveer al comisionista de
los fondos y efectos necesarios, cuando la comisin requiera de ellos (art. 272) .
3) Derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere
significado la comisin. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una
vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de l. Aun antes
de cumplir con el encargo tambin puede el comisionista exigir que se le paguen al
contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deber rendir cuenta
justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los corrientes.

4) Derecho de retencin y solidaridad. El comisionista tiene derecho para
retener las mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1) que las
mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Cdigo de Comercio) .
El N 1 del artculo 284 recin citado, al hablar de mercaderas remitidas de
una plaza a otra, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en
que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el
comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.
Respecto del N 2 del mismo artculo 284 del Cdigo de Comercio debe
decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderas estn a su disposicin, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderas se
hallen a su disposicin, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286) .
Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retencin del
artculo 284 del Cdigo de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retencin,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de una
relacin contractual que lo autorice para pedir retencin.
Por ltimo, diremos que la comisin conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin solidaria a favor
del comitente (art. 290 del Cdigo de Comercio) .
182. La extincin de la comisin.
En trminos generales, puede decirse que se extingue por las mismas causales
que el Cdigo Civil establece para la terminacin del mandato (art. 2163 del Cdigo
Civil) . Sin embargo, vale la pena destacar que el Cdigo de Comercio introduce
modificaciones respecto de la revocacin, de la renuncia y de la muerte del
comitente. Veamos estas tres situaciones:
1) La revocacin de la comisin. El Cdigo Civil establece que el mandante
puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina a
restringir esta facultad. En el Cdigo de Comercio la situacin es otra, toda vez que
el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin aceptada, cuando su
ejecucin interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista
por la remuneracin a que tiene derecho y a los terceros por la celebracin del acto
encargado.
2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia est permitida, pero
debe darse aviso al comitente dndole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Cdigo Civil y 242 del Cdigo
de Comercio) .
Si la renuncia se hace sin observar la obligacin de dar aviso y de ello se siguen
perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la responsabilidad
contractual del comisionista para que le indemnice los daos.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia est permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecucin del mandato el mandatario requiera
provisin de fondos y sta no se hace por el comitente (art. 272 del Cdigo de
Comercio) .
3) La muerte del comitente. El artculo 2163 N 5 del Cdigo Civil expresa que
el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Cdigo de

Comercio contempla una solucin diversa: la comisin no termina por la muerte del
comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y existe
inters para el comisionista en poner trmino a su mandato. Las obligaciones del
comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Cdigo de Comercio) .
Distinta es la situacin que se produce en caso de muerte del comisionista, pues el
encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere una persona jurdica, se
ha dicho que subsiste la comisin, a menos que la muerte del encargado de
cumplirla ponga trmino a la sociedad.
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones.
Estas son las relativas a:
Comisin para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operacin
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisin, pero existe una norma especial contenida
en el artculo 296 del Cdigo de Comercio, que expresa: No podr comprar efectos
por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se
le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra.
Comisin para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una
operacin de comercio determinada: la venta. Se aplican tambin las reglas
generales de la comisin. El artculo 312 del Cdigo de Comercio contiene una
norma de carcter especial: El comisionista deber verificar la cobranza de los
crditos de su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no
hacindolo, responder de los perjuicios que causare su omisin.
Comisin para el transporte. El artculo 318 del Cdigo de Comercio la define
sealando: Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre pero
por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de mercaderas de un lugar
a otro. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisin. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de la
comisin o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artculo 321 del Cdigo de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderas que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente si
no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2 de este artculo agrega: Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderas, el comisionista deber renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto.
Prrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros
184. Los corredores.
Definicin. Se encuentran definidos en el artculo 48 del Cdigo de Comercio,
que seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley
para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la
conclusin de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del
corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios.

La mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en contacto a las
partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin y celebracin
misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales
pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la
Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran
de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales
pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por
corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores pblicos, los
nombrados por el Presidente de la Repblica, y privados, personas que de acuerdo
a lo prescrito en el artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta actividad.
Estos ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes,
por lo que nos dedicaremos a ellos.
185. El corredor privado.
Desempean el mismo papel que los pblicos, esto es, prestan su mediacin en
los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de la actuacin de
un corredor es necesario que se renan dos presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
186. Principios legales aplicables.
Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o
pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la esencia de la funcin
que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho: Al corredor de
comercio que no es oficial pblico porque no tiene nombramiento del Presidente de
la Repblica, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones del Ttulo III del
Libro I del Cdigo de Comercio en cuanto son compatibles con la circunstancia de
carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo autoriza a
cualquiera persona que rena las condiciones legales para ejercer libre ante esta
clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las obligaciones
impuestas a los corredores.
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la
corredura.
Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya conclusin
o celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65 del Cdigo
de Comercio) .
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1) .
Sin embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor y
de comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los
derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2) .

Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores encargados
de comprar y vender efectos pblicos quedan personalmente obligados a pagar el
precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso alguno se
admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de Comercio) . Los
efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos y
hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no se
encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas son
efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter taxativo de la
enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de
Comercio.
188. Corredores de propiedades.
Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades
pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el
Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que dar una respuesta negativa,
fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas del artculo 3
N 1 del Cdigo de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no
concuerda con la definicin de corredor de comercio del artculo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del precepto
legal recin citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la
conclusin de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de
propiedades intermedia para la celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se
dedican tambin a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en prstamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como
verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede tambin
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo
de Comercio.
189. Libros que debe llevar el corredor.
Los corredores estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben
asentar, da por da, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros,
prstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su
mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de Comercio) .
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos se
refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato, se
estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los mismos
registros (art. 60) .
190. Incapacidades y prohibiciones.
Las incapacidades estn contenidas en el artculo 55 del Cdigo de Comercio.
No pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;

3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes
slo recibe aplicacin la contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del Cdigo de Comercio,
complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede
decirse que no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente.
Sancin. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del
Cdigo de Comercio) .
191. Los martilleros.
Definicin. Son martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un
registro en conformidad a esta ley, para vender pblicamente al mejor postor toda
clase de bienes corporales muebles (art. 1 de la Ley N 18.118, de 22 de mayo de
1982) .
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982.
192. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero.
Su labor equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la
ejecucin de una operacin determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor de
bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del
comitente o en una obligacin legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar independiente
de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su
tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores
de produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que l
ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, segn el artculo 3 N 7 del Cdigo
de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en virtud del
principio de lo accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley N
18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los lmites
de esta obra.
PRACTICOS
Caso prctico: dependientes de comercio a comisin o empresarios de
transportes.
a) Si los actores vendan por cuenta de la compaa demandada los productos
que sta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenan ruta de reparto;
perciban comisiones por las mercaderas vendidas y no por las transportadas;
usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compaa los vehculos propios
destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su comportamiento
estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba, debe concluirse
que la convencin celebrada entre sta y los actores era un contrato de trabajo
regido por las leyes del ramo.
b) Las actividades desempeadas por los actores encuadran ntegramente en
la definicin de empresario de transporte que da el artculo 166 inciso final del
Cdigo de Comercio Los demandantes realizan el transporte de mercaderas

personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si esto es as, no cabe
la menor duda de su condicin de empresarios de transportes.
En fallo de mayora se sostuvo la doctrina indicada con la letra a) , y en voto
disidente, la posicin sealada con la letra b) . Cul piensa usted que es la
correcta interpretacin de la ley?
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VALERO AGUNDEZ, V.: La fundacin como forma de empresa, s.e., Valladolid,
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Captulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA
193. Generalidades.
La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de
vista econmico y financiero como desde el ngulo jurdico y social, para enfrentar
el trfico comercial en masa.
a) Insuficiencia econmica y financiera de la empresa individual. La actividad y
los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar
una empresa de una determinada dimensin.
La empresa individual est, en efecto, limitada en su expansin tanto en el
espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes
superficies destinadas a la explotacin comercial, cuanta de sus transacciones) .
Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista econmico.
Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos estn
representados nicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a
su discrecin y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se
trata de obtener crditos externos, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario,
no constituye un elemento de garanta suficiente.
Estas son las razones econmicas y financieras que explican, en primer
trmino, la razn de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en
la poca actual, en la que asistimos a una concentracin cada vez ms grande de
capitales en razn del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las
comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los
mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente econmicas y
financieras, ellas aparecen tambin en el plano jurdico y social.
b) Insuficiencia jurdica y social de la empresa individual. Desde el punto de
vista jurdico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de
la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aqul. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y
exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que
integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y
puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su
fortuna, recurrir a la sociedad o a algn tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la
actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difcil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueo del local) y corre peligro de
desaparecer cuando ste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna

dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponder
una parte del fondo y se evitar as su divisin.
Por ltimo, desde el punto de vista social, la situacin del empresario individual
no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no exista una previsin para los
comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos
mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren ms tarde gozar de las ventajas
de la nueva previsin.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden
poner sus negocios en comn con otras personas, para compartir beneficios y
prdidas; esto es, forman sociedades.
Seccin I
LAS REGLAS GENERALES SOBRE LAS SOCIEDADES COMERCIALES
194. Objeto.
La empresa colectiva encuentra su organizacin jurdica en las diversas formas
de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende
explotar con la empresa no supone la inversin de grandes capitales, los
empresarios tienden a asociarse entre s, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades
caracterizadas precisamente por esta consideracin de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro pblico,
sin consideracin de las personas que lo entreguen, formndose as sociedades de
capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber
cmo organizarse en sociedad, cules requisitos deben reunirse, bajo qu
condiciones jurdicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se
llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cules son las consecuencias que
de ellos derivan cuando nace esta forma de organizacin, cmo acta ella frente a
los terceros para desarrollar su actividad jurdica. Siendo un ente diverso de los
miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurdica
para actuar en la vida jurdica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona
jurdica que l origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus
caractersticas comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas,
forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales, que trataremos a continuacin.
Plan de desarrollo. Esta Seccin I relativa a las reglas generales comunes de las
sociedades comerciales es dividida en dos prrafos: el Prrafo I tratar del
concepto y requisitos de la sociedad; el Prrafo II se destinar al estudio de los
diversos tipos de sociedades.
Prrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad
Generalidades. Cuando dos o ms personas se juntan para llevar a cabo una
empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
se habla de una sociedad.

195. 1) Definicin de sociedad.
De acuerdo con la disposicin del artculo 2053 del Cdigo Civil chileno,
tomado del artculo 1832 del Cdigo Civil francs: La sociedad o compaa es un
contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de
repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona
moral.
La nocin de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella
implica un acto jurdico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra
parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurdica,
a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio,
capacidad y nacionalidad.
El acto jurdico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez
que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurdica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los
socios entre s y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a travs de diversos rganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas
quedan entregadas al o a los rganos de representacin. Interesa, en consecuencia,
analizar, en apretada sntesis, la naturaleza jurdica que se le atribuye a la
sociedad, en la opinin de los autores de la doctrina.
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad.
Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que sin duda tienen
importancia al momento de establecer el rgimen normativo que la regula, como
as tambin para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las
ms conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran
la teora contractual clsica, la teora del acto constitutivo de Von Gierke, la teora
de la institucin y la teora del contrato de organizacin o de colaboracin.
Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuacin.
a) Teora contractual clsica. Segn ella la sociedad tienen su origen en un
acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se
mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las
principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como,
por ejemplo, el Cdigo Civil francs de 1804, el Cdigo de Comercio francs de
1807, el Cdigo de Comercio espaol de 1829, y ms adelante, por el Cdigo Civil
chileno de 1857 y por el Cdigo de Comercio chileno de 1867. Esta concepcin
todava cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla sealan que la
sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato
plurilateral, de carcter organizativo. Georges Ripert admiti en su tiempo que la
sociedad nace de un contrato, pero agreg que la idea de contrato no agota los
efectos jurdicos que resultan de la creacin de sociedad. Lorenzo Mossa particip
de la concepcin contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se
entienden mejor bajo la nocin de contrato de organizacin. En los pases en los
que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si
ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como
sostiene Garrigues, la nocin de contrato se esfuma a partir del momento en que,
adquirida la personalidad jurdica, la relacin contractual originaria se convierte en

corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura
durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurdica presupone el
contrato social y de ah realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se
indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por
los rganos sociales, emanan del contrato social.
La legislacin chilena, en el artculo 2053 del Cdigo Civil, toma partido por la
concepcin clsica al expresar que la sociedad o compaa es un contrato por el
que dos o mas personas Los artculos 349 y 351 del Cdigo de Comercio hacen
lo propio, tratndose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar
que el derecho nacional no se queda slo en el mbito del contrato, porque en el
inciso 2 del artculo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona
jurdica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de
sociedades annimas, el artculo 103 N 2 de la Ley N 18.046 sirve para sustentar
la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se disuelve por la
reunin de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situacin
es contraria al requisito mnimo de dos partes en una convencin.
b) Teora del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepcin
contractualista slo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no
las consecuencias jurdicas que sta produce respecto de terceros. Tratndose de
la sociedad annima, la nocin clsica tampoco explica las relaciones entre la
sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se incorporan
a ella mediante el acto de suscripcin de acciones que se ejecuta con posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien la
sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el cual se
impone el estatuto que rige a esta corporacin, lo que tambin implica adquirir la
personalidad jurdica. El acto es unilateral porque las voluntades de varios sujetos
convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como si se tratara de
un solo individuo.
Una variante de esta concepcin, sostenida por Messineo, prefiere sealar que
la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparicin de un socio no afecta a
la sociedad, que puede subsistir si los dems socios permanecen.
c) Teora de la institucin. Esta concepcin fue ideada por Maurice Hauriou y
Georges Rnard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institucin, un
ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institucin es un sujeto de
derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida
por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de
suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las circunstancias.
Siendo la sociedad una institucin, configura un organismo investido de
personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social que
predomina sobre el inters individual de los socios, por lo que son ilegtimos los
actos contrarios a ese fin social.
La concepcin institucional de la sociedad podra ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad annima. En efecto, en el art. 1
de la Ley N 18.046 define la sociedad annima como una persona jurdica formada
por la reunin de un fondo comn, y no se la define como un contrato, como ocurre
con el artculo 2053 del Cdigo Civil. Es un sujeto de derecho y tendra un fin social
indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios objetos sociales. Se
tratara asimismo de un ente con voluntad propia, que se genera en los rganos
sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones no son delegables por
radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los miembros de este
organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la integran. Adems las

facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se ejercen colectivamente en
sala legalmente constituida o en el seno de las juntas ya constituidas (arts. 1, 39 y
40 Ley N 18.046) . Incluso se podra sostener el predominio del fin social sobre el
inters individual de los accionistas, en la prohibicin de celebrar contratos donde
haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley N 18.046) .
d) Teora del contrato de colaboracin. Se trata de una variante de las nociones
contractualistas acerca de la naturaleza jurdica de la sociedad. Esta doctrina
admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta convencin
est revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un contrato
plurilateral y de un contrato de organizacin.
Es un contrato plurilateral porque en l intervienen dos o ms partes cuyas
voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin comn, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es adems un contrato de organizacin, porque a travs de l se coordinan
elementos que integran la persona jurdica en s, esto es, la entidad corporativa,
establecindose los rganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La nocin de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebracin intervienen no slo dos, sino tres o
ms personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante s,
simultneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato,
con excepcin de l mismo. Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idntica naturaleza. En este tipo de
contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se
someten a prestaciones opuestas.
En sntesis los elementos caractersticos del contrato plurilateral son: nmero
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin comn. El primer
elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebracin
del contrato de sociedad dos o ms personas, como ocurre con el artculo 2053
del Cdigo Civil chileno, que corresponde al artculo 1832 del Cdigo Civil francs.
En el derecho nacional, adems de cumplirse el rasgo definitorio del contrato
plurilateral que ya hemos indicado, tambin comparece el carcter de contrato
abierto, en el sentido que en l pueden participar otros sujetos que deseen
contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad annima, cuando otros
socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la sociedad
est fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin comn tambin
concurrira, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compaa, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella una
actividad lucrativa y este propsito se mantiene durante toda su existencia legal.
198. 4) Sociedad y empresa.
No deben confundirse ambos conceptos. La empresa es un organismo
econmico y social, financieramente independiente, que se propone producir para
el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con un propsito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros das ningn concepto o definicin
de la nocin de empresa; en cualquier caso ella no posee por s sola personalidad
moral.
La sociedad es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin de la
empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurdico de la empresa.

Por lo dems, el derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida
que l representa una tcnica jurdica de la organizacin de las empresas y de la
concentracin del poder econmico.
Explicados as sucintamente la nocin de sociedades, sus caracteres distintivos,
su naturaleza jurdica y su alcance con respecto a la nocin de empresa, veremos a
continuacin los requisitos, elementos o condiciones que deben cumplirse para que
exista la sociedad. Esto constituir el objeto que trataremos entre los nmeros 194
y 216 inclusive de este Prrafo I, relativos al concepto y requisitos del contrato de
sociedad.
199. Requisitos del contrato de sociedad.
De acuerdo con la concepcin clsica, en la cual se inspira nuestro derecho de
sociedades, la sociedad es un contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los
requisitos relativos a todos los contratos. Pero adems la sociedad, aun siendo
contrato, tiene ciertos elementos particulares o especiales aplicables slo a ella.
Asimismo, no debemos perder de vista que la sociedad no es solamente un
contrato, sino que ella origina una persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato.
Siendo la sociedad un contrato, es necesario para que ella exista que
concurran, en primer trmino, las condiciones o elementos de todo contrato. Pero
adems, para que la sociedad sea vlida, estos requisitos o condiciones no deben
presentar ningn vicio que pueda dar origen a su nulidad. De manera que junto con
los elementos esenciales de todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su
validez como acto jurdico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea vlido, es necesario que
l rena las condiciones de validez de todo contrato:
Consentimiento de la parte que se obliga;
Capacidad para contratar;
Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
Una causa lcita en la obligacin.
Veamos someramente cada uno de ellos.
201. a) El consentimiento.
El contrato de sociedad se forma, se perfecciona o nace por el acuerdo de
voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento. Por eso se le califica de
contrato consensual. Para que el contrato de sociedad sea vlido se requiere que
los socios hayan dado su consentimiento y, adems, que ese consentimiento est
exento de vicios; ms precisamente, de los tres vicios clsicos que pueden
afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de una
persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en el
caso del contrato de sociedad, porque podra presentarse solamente en el caso de
que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que est
celebrando (piensa en asociacin y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo de
la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada) . Pero aun
as es difcil que se presente; tambin podra pensarse en la hiptesis del error
sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios; este
ltimo tendra slo valor en las sociedades de personas, que se contratan intuito
personae.

A su vez, el dolo es un engao o maquinacin fraudulenta destinada a inducir a
error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad annima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibicin de un balance
inexacto de dicha compaa.
En fin, la fuerza es toda presin ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia fsica
prcticamente elimina la existencia del consentimiento.
202. b) La capacidad.
Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser capaz. En nuestro
derecho por regla general todos son capaces menos aquellos que la ley considere
incapaces, de acuerdo con las normas del derecho comn.
203. c) El objeto.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 1460), todo contrato debe tener por objeto
una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El objeto de un contrato es,
en consecuencia, la prestacin que se compromete a dar un contratante (el
conjunto de derechos y obligaciones que ste genera) . Debemos distinguir el
sentido que se da a la nocin de objeto en el derecho comn, esto es, la entrega del
aporte, del sentido que se da en el derecho de sociedades, en que el objeto es la
realizacin de la empresa (por ejemplo, la fabricacin de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se
dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lcito, es decir, que no sea contrario
al orden pblico o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad
sera nula.
204. d) La causa.
Es el fin perseguido por la sociedad que en la prctica se confunde con el
objeto. La causa debe ser igualmente lcita, no debe ser contraria a la ley, al orden
pblico o a las buenas costumbres. Toda empresa que se considere ilcita para los
comerciantes individuales lo ser tambin para una sociedad. Ejemplo: una
sociedad creada para dedicarse al contrabando.
Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el
fin aparente que puede ser lcito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lcito, pero en realidad ejercer una actividad ilcita) .
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el
de sociedad, trataremos a continuacin los que le son propios.
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad.
Para que haya sociedad es necesario que se aporten en comn ciertos bienes
con la mira de repartir los beneficios que provengan de la explotacin de tales
bienes. Pero adems se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan
la intencin de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realizacin de
la empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los
beneficios, la intencin de formar la sociedad; esta ltima se conoce con la
expresin de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato de
sociedad.

206. a) Los aportes.
La sociedad es un contrato en que dos o ms personas deciden PONER ALGO
EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan (art. 2053
del Cdigo Civil) .
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN
COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la
sociedad: esto constituye los aportes. Pero, adems, de acuerdo con el artculo
2053 del Cdigo Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O PROPOSITO
DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que equivale a decir que
cada uno de los contratantes debe tener en mente no slo la idea de realizar
beneficios, sino tambin de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una accin en las
sociedades annimas o una parte de inters en las sociedades de personas. El
conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a su
valor en el momento en que ellos fueron efectuados.
207. 1) El capital.
El capital social est constituido por el conjunto de los aportes o partes
sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en
que stos han sido efectuados. El capital as constituido representa una deuda de la
sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor de los bienes que
han sido aportados por stos. Siendo deuda, debe figurar en el pasivo en el balance
de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harn efectivos sus crditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los
aportes que han efectuado.
El capital social as definido debe distinguirse del activo social. En el momento
en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al
activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las mquinas, las
mercaderas, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: l
podr aumentar de valor o disminuir segn que la sociedad obtenga beneficios o
prdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes de
origen no vara.
208. 2) Diferentes clases de aportes.
Los aportes pueden consistir en dinero, en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicacin; ellos pueden ser
entregados de una sola vez en el momento de la constitucin de la sociedad o en
pocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien
determinado (un inmueble, mercadera, materiales, etc.) , elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invencin, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte
en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace
duea de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas corporales,
o a una cesin de crdito, cuando se trata de un bien de naturaleza incorporal.

Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los riesgos que ella
puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte, para que el aporte
en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de terceros, deben
cumplirse las formalidades propias de la enajenacin en cada caso, atendiendo a la
naturaleza del bien aportado.
Por ltimo, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aport una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitucin de la cosa misma, sino la de
su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo, ella
permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad autorizada
para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La sociedad queda
en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por ste. A la disolucin de la sociedad tendr derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que
el socio aportante efecta o promete efectuar, en razn de su competencia tcnica,
profesional o comercial. Tambin puede consistir en los servicios que el socio
dispensar a la sociedad que se beneficiar de su crdito comercial. El aporte en
industria tiene un carcter sucesivo en el sentido de que debe prestarse durante la
vida de la sociedad y terminar slo con el deceso del socio aportante. Adems, debe
ser lcito, as, por ejemplo, el crdito poltico o trfico de influencias no es
considerado como un aporte lcito, siendo admitido el aporte del nombre cuando
ste es conocido y el del crdito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir
derecho general de prenda para los acreedores sociales y est prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto
de los aportes (ej.: en la sociedad annima) . Por el contrario, el aporte de industria
es perfectamente vlido en las sociedades de personas, donde todos los socios
responden personal y solidariamente del pasivo social.
La valorizacin del aporte de industria debe hacerse en el momento de la
constitucin de la sociedad para saber en qu proporcin va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios
sociales, sta ser igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de
menor valor.
Por ltimo, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse
del trabajo desempeado en la sociedad por un director remunerado (director
tcnico, director comercial, etc.) . La diferencia surge del origen de la
remuneracin; as, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su
remuneracin se paga mediante la participacin de ste en los beneficios sociales;
en cambio, cuando se trata de la funcin remunerada de un administrador social,
su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.
209. b) Los beneficios.
De acuerdo con la definicin del contrato de sociedad, se requiere, adems de
los aportes, un segundo elemento: la realizacin de beneficios. La bsqueda y el
reparto de los beneficios es un elemento del contrato de sociedad que permite
diferenciarlo de otro como la asociacin o corporacin, que tiene otro fin distinto
de ste. Veamos separadamente estos dos aspectos del requisito en estudio.

210. 1) La bsqueda de beneficios.
Antes que nada conviene precisar qu debe entenderse por beneficio. La nocin
de beneficio o utilidad puede darse en un sentido restringido y en un sentido
amplio. En sentido estricto se trata de un enriquecimiento efectivo o de una
ganancia positiva. En sentido amplio es toda ventaja material apreciable en dinero,
tanto una ganancia positiva cuanto la economa de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casacin francesa da una nocin intermedia del
beneficio diciendo que beneficio es no solamente una ganancia pecuniaria, sino
toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios. No es necesario que
la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe consistir en un
enriquecimiento positivo y no en una simple economa.
Es as como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en
dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitindoles
solamente hacer economas o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que varias
personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el pago de una
cotizacin no constituyen bsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre en las
sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus
mercaderas sin buscar beneficios, en la mira de vender ms barato, eliminando
con su organizacin los intermediarios.
Sin embargo, en los ltimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar
la nocin de beneficio, considerndose como sociedades los grupos cuya finalidad
es simplemente la de evitar una prdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con
el objeto de someter a estos grupos al mismo rgimen jurdico de las sociedades.
As, se aplica, en Francia, el rgimen de las sociedades a las cooperativas de
produccin, de crditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la
construccin, la adquisicin o la administracin de inmuebles divididos en
apartamentos; a las sociedades de profesionales, aunque no puedan distribuir
beneficios entre sus miembros. De una manera ms neta an se quiebra la rigidez
de las categoras jurdicas tradicionales con la creacin, en el derecho francs, de
los grupos de inters econmico, cuyo gran mrito es el ofrecer, a la colaboracin
entre las empresas, un marco jurdico que no es ni el de la asociacin ni el de la
sociedad. Aqu, persiguindose como finalidad el desarrollo de la actividad
econmica de sus miembros, la bsqueda de un beneficio no es esencial.
211. 2) Cundo hay beneficios.
Normalmente debera saberse cundo hay beneficio con slo la disolucin de la
sociedad, pero prcticamente los beneficios son distribuidos cada ao al fin de cada
ejercicio, teniendo en cuenta el balance que contiene los resultados econmicos de
la sociedad. La cuenta de ganancias y prdidas sirve de antecedente contable para
estos fines.
212. 3) La reparticin de los beneficios.
La sociedad no puede permanecer slo en la etapa de la bsqueda de un
beneficio; es necesario, adems, que ellos sean repartidos a los asociados. Pero no
slo debe participarse en los beneficios; si la sociedad tiene prdidas, deben los
socios contribuir a su pago.
A este propsito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo
lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crdito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los
terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas) .

El activo neto est constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo
social todo lo que en el pasivo social constituye crdito contra la sociedad, con
excepcin de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fcil calcular
la contribucin de los socios por las deudas sociales con los terceros. No hay activo
neto cuando los crditos contra la sociedad son iguales o superiores en monto al
activo social. El problema de la contribucin a la deuda social no puede
presentarse sino en el caso en que no haya activo neto.
213. Cmo se reparten los beneficios.
Generalmente la reparticin de los beneficios aparece en el contrato de
sociedad debidamente determinada, pero en el caso de que el contrato no contenga
la forma en que deban repartirse las utilidades, lo que es raro, ellas deben
distribuirse proporcionalmente al valor de los aportes hechos por el socio en la
sociedad. Cuando el aporte slo es en usufructo, se tendr en cuenta el valor del
usufructo del bien; tratndose de un aporte de industria o de trabajo, la parte del
socio en las utilidades ser igual a la que corresponde al socio que ha hecho el
aporte de capital ms bajo.
Sea que la reparticin de los beneficios y prdidas aparezca reglamentada en
los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de
cada uno de ellos a participar en los beneficios y prdidas. Es necesario
salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptacin comn de los riesgos con el propsito de repartir en comn los
beneficios.
Por ltimo, debe distinguirse entre la obligacin a la deuda, que se refiere al
derecho de persecucin de los acreedores sociales contra los socios, y la
contribucin a la deuda o reparticin de las cargas que se har finalmente entre los
socios. Debe tambin distinguirse la idea de prdida de la idea de deuda. Puede
haber deudas, pero ello no significa que haya prdidas. Slo en la liquidacin de la
sociedad se sabr definitivamente cmo deben contribuir los socios en las prdidas,
si las hay.
214. c) La affectio societatis.
Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y
sobre un pie de igualdad. Supone la presencia de dos o ms asociados y su
intencin de trabajar en comn aceptando lo aleatorio de la empresa.
215. 1) Necesidad de dos o ms personas.
Siendo la sociedad un contrato (art. 2053 del Cdigo Civil), se requieren por lo
menos dos personas para su formacin; en consecuencia, no existe la sociedad de
un solo socio, aunque esto se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho francs,
partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el Estado es el
nico accionista, han conservado esta forma jurdica. Por otra parte, el artculo 9
de la ley francesa N 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las sociedades
comerciales, dispone que la reunin de todas las partes o acciones en una sola
mano no origina la disolucin de pleno derecho de la sociedad. Todo interesado
puede demandar la disolucin si la situacin no se regulariza en el trmino de un
ao. El derecho francs se orienta entonces hacia la sociedad unipersonal o de
mano nica que consagrara legalmente la nocin de empresa. Los derechos
alemn, italiano e ingls admiten la sociedad unipersonal. En Chile, el principio

rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a lo menos
con dos personas.
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn,
aceptando las vicisitudes de la empresa.
Debe entenderse por intencin de trabajar en comn la participacin de un
socio activa e interesada. La voluntad de unin, la convergencia de voluntades en
un fin comn constituye la affectio societatis, elemento de orden psicolgico de la
sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y esperar
las cuentas sociales y su parte en los beneficios y prdidas, lo que constituira una
actitud pasiva; el socio debe contribuir a la bsqueda del beneficio participando en
la vida social. Esta participacin es ms o menos acentuada; no puede tampoco
exigirse al socio que d todo su tiempo a la sociedad, pero l debe controlar su
marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser apoyadas por la
mayora, etc.
Esta participacin es ms o menos efectiva segn se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en razn
de sus afinidades, la colaboracin reviste un carcter ms sentimental. Ella se
ejerce con un cierto espritu de equipo. En cambio, en las sociedades de capitales
esta colaboracin se traduce en el derecho de control de los accionistas sobre la
gestin social, que es ms bien terico que prctico, en razn de la imposibilidad
de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un plano de
igualdad.
Todo vnculo de subordinacin est excluido porque de existir se estara en
presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay dirigentes
en la sociedad (directores, presidentes del directorio) , pero ellos no son patrones
de los socios sino sus mandatarios, y en este carcter deben rendirles cuentas de
su actuacin. En la prctica, los socios estn a merced de los dirigentes sociales en
la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de ejercer su derecho de
control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unin de parte de los
socios que implica una organizacin y una convergencia de intereses para correr
un riesgo comn: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, seccin 4a, pgina 479, ha sealado: es elemento de la
esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intencin clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o
transitoria ni menos fingindose asociados ante terceros, para lograr determinado
lucro, constituyndose en el contrato una persona jurdica, que es distinta de los
socios individualmente considerados.

Prrafo II
La personalidad jurdica
Dijimos que en la sociedad debamos distinguir dos aspectos: el contrato que le
da origen y la persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados
que surgen de l. Nos interesa analizar bajo qu condiciones existe la personalidad
jurdica, lo que supone el estudio de su nocin y las consecuencias que de ella se
originaran.
218. a) La existencia de la personalidad jurdica.
Diversas concepciones hay sobre la existencia de la personalidad jurdica.
Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepcin, la existencia de la personalidad moral est
unida a la existencia de un patrimonio de afectacin. Segn esta teora, la posesin
de un patrimonio afectado o destinado a la realizacin de un fin supone la
personalidad jurdica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo
grupo humano desde el momento en que constituye un centro de inters distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene,
entonces, una personalidad jurdica anloga a la de los individuos; es un centro de
inters jurdicamente protegido. La otra concepcin nos dice que la personalidad
moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficcin; que ella se otorga
por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de
funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda
suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno
se admite la teora de la ficcin; en el derecho francs se han aceptado tanto esta
ltima nocin cuanto la teora de la realidad.
Parece lgico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la
personalidad del individuo. As como la persona fsica tiene un nombre, un
domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades tambin los tienen e
incluso la asimilacin puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de
familia, hablar de sociedad madre y de filiales de sociedades.
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por
la jurisprudencia.
La propia definicin de sociedad dada por el artculo 2053 inciso 2 del Cdigo
Civil, reconoce que la sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurdica nace desde
que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se renen todos sus
requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento
depende de una autorizacin emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva) , la personalidad jurdica nace cuando dicha
resolucin ha sido pronunciada.
La personalidad jurdica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se
prolonga durante su liquidacin una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir
transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una sociedad
se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; slo una personalidad
moral subsistira, la de la sociedad absorbente.

220. b) Las consecuencias de la personalidad moral.
La sociedad como persona jurdica tiene los mismos atributos que las personas
fsicas, a saber: un patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la
personalidad jurdica. Veamos en primer trmino el patrimonio de la sociedad.
221. 1) El patrimonio de la sociedad.
La sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados en este
carcter por los socios; ella puede igualmente adquirir otros bienes durante la vida
social despus de su constitucin; como persona moral, la sociedad es titular de
derechos y obligaciones en este patrimonio que presenta las siguientes
caractersticas:
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios.
La sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes
tienen contra ella un crdito representado por su parte que les da derecho a
ejercer ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva
el valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en
el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los acreedores
sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia respecto de los
acreedores personales de los socios, quienes no pueden embargar los bienes
sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la sociedad se solucione su
crdito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de sus
crditos no slo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que responden
personal y solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensacin es posible entre los crditos o deudas de
la sociedad y los crditos o deudas de los socios.
Es as como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar su
deuda con el crdito que l tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningn derecho
directo sobre los bienes que componen el patrimonio social.
223. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por la
sociedad.
Por el hecho de tener la personalidad jurdica, la sociedad tiene plena
capacidad para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el principio
de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los lmites de su objeto la sociedad va a poder administrar y disponer
de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y no por los
socios, es decir, la sociedad acta en forma personal o por intermedio de sus
rganos o representantes legales. As, la sociedad quedar obligada tanto por los
contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto por los
delitos o cuasidelitos que stos puedan cometer.
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad.
Por ser persona jurdica, las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede
social distintos del de cada uno de los socios.

225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza.
En las sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual
los socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razn
social y est constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos,
seguido de la expresin y compaa.
En las sociedades de capitales, y ms particularmente en la sociedad annima,
donde los socios responden de acuerdo con su inters en la sociedad, el nombre de
los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la sociedad es una
denominacin comercial que corresponde al objeto que ella explota: Manufacturas
de Calzados Iarza S.A..
Por ltimo, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razn social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresin limitada para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un
nombre o denominacin comercial seguido de la expresin limitada (art. 4 de la
Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923) . Ejemplos: Daz y Valenzuela Limitada,
Constructora de Viviendas Limitada.
226. Domicilio o sede social.
Generalmente figura como la razn social o la denominacin social en los
estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social debe ser real, no arbitrario ni
ficticio. Una persona fsica no elige su domicilio, porque la ley le atribuye el
domicilio donde tiene su residencia con nimo de permanecer en ella (art. 59 del
Cdigo Civil) . El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62
del Cdigo Civil) . El domicilio en el caso de las personas fsicas es un concepto
legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, la sede social est en el lugar donde se
encuentra el centro de la direccin administrativa? O bien est ubicada en el lugar
del centro de la explotacin o actividad econmica? O bien, por ltimo, en el lugar
donde se renen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno de
estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Segn la Corte de Casacin francesa, la sede social se encuentra all donde
estn ubicados los rganos de direccin y de control. Es en efecto ah donde se
manifiesta el poder de decisin, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece en
los estatutos de la sociedad.
Veamos, por ltimo, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad
jurdica atribuida a las sociedades.
227. 3) La nacionalidad de las sociedades.
La nacionalidad de la sociedad como persona jurdica es el vnculo que la une
con un Estado determinado. Se trata de un vnculo jurdico que no puede quedar al
arbitrio de los socios fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes
que se derivan de la nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de aplicar
la legislacin relativa a su constitucin y funcionamiento, por la posibilidad que
existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un determinado
pas (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje est reservado a sociedades
chilenas) , y, por ltimo, por la posibilidad de escapar, en tiempo de guerra, a las

medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo: requisicin de bienes
de una sociedad extranjera con cuyo pas el Estado est en guerra) .
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la
nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con el
cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es
decir, aquel de su direccin administrativa; resulta fcil con este criterio encontrar
la ley aplicable a su constitucin y funcionamiento; el segundo criterio es el del
control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la
sede social, la sociedad tendr la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social
presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun
cuando tengan su sede en un pas determinado, pueden ser prcticamente
intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes
son de nacionalidades diferentes.
Cmo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad tenga
una nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que el
legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de medidas
restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede social
como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad de las
personas fsicas que la controlan.
He aqu las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la
sociedad forme una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos
fundamentales que deben distinguirse de la nocin de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurdica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los
elementos que lo componen, trataremos a continuacin los diversos tipos de
sociedades; sus caractersticas comunes y diferenciales, las ventajas y desventajas
de cada uno de ellos. Esto constituir el objeto de nuestra Seccin II, que veremos
en seguida.
Seccin II
Los diversos tipos de sociedades
228. Enumeracin.
Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la naturaleza de la
actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse en
sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus
caracteres formales, en colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad
limitada. Las caractersticas formales que se toman en cuenta para agrupar las
sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de
administracin, la razn social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificacin ms importante entre las
sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas,
sociedades de capitales y sociedades de carcter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres
jurdicos distintivos.

Prrafo I
Sociedades civiles y comerciales
229. Elementos de clasificacin.
El elemento que sirve de base para formular esta clasificacin es, como dijimos,
el objeto para el cual la sociedad se ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 2059 del Cdigo Civil, si el objeto de la
sociedad es la realizacin de algn acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3 del Cdigo de Comercio) , la sociedad es comercial. Por el
contrario, si el objeto social no est constituido por actos de comercio, la sociedad
es civil, con excepcin de la sociedad annima, que es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter civil (art. 1 inc. 2 de
la Ley N 18.046) .
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto
comercial para que la sociedad tenga el mismo carcter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes
expresen en los estatutos que la sociedad tendr el carcter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio
en el artculo 3 del Cdigo de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha sealado a este respecto: El hecho de habrsele dado equivocadamente a la
sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de
que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su
verdadero carcter civil. La ejecucin de actos de comercio por parte de la
sociedad tampoco la hace perder su carcter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada.
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y comerciales.
Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitucin: escritura
pblica que contiene el pacto social y, adems, inscripcin en extracto en el
Registro de Comercio. Estas formalidades varan segn que se trate de sociedades
comerciales de personas, de capitales o de carcter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no estn sometidas a ninguna
formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepcin de las sociedades
civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas reglas
formales de constitucin (art. 2 de la Ley N 3.918, de 14 de marzo de 1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y
comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas. En
las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio de las
deudas sociales (responsabilidad ilimitada) , pero a prorrata de su inters en la
sociedad. As, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un
tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporcin al tercio
que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas comerciales la
responsabilidad, adems de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe
responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no estn obligadas a llevar
contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.

d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta) , la situacin es distinta segn que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesin de los socios que forman la sociedad no influye
en su calificacin jurdica de civil o comercial. As, por ejemplo, dos profesionales
(mdicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra
y venta de automviles, y en ese caso la sociedad es mercantil. Por el contrario, dos
comerciantes pueden asociarse para explotar una finca agrcola, en cuyo caso la
sociedad es civil.
Prrafo II
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad
limitada
231. Fundamentos de la clasificacin.
Esta clasificacin se funda en los caracteres formales, principalmente en la
forma de administracin, la responsabilidad de los socios, el uso de la razn social
y la posibilidad de ceder los derechos en la sociedad.
a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la
confianza recproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en
principio, el uso de la razn social, y responden con todos sus bienes de las deudas
de la sociedad. La razn social en esta clase de sociedades est formada por el
nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresin y compaa.
Los socios no pueden ceder su cuota de inters en la sociedad por tratarse de
un contrato que se perfecciona en consideracin a la persona, intuito personae.
b) Las sociedades annimas. Son aquellas en las cuales el capital est dividido
en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son temporales y
revocables, en las que los socios responden segn el monto de sus aportes y
conocidas por la designacin del objeto de la empresa. Se trata de una sociedad de
capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte social
representada por un ttulo negociable denominado accin.
c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que
aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y los
que tienen a su cargo la administracin exclusiva de la sociedad, llamados socios
gestores. Se trata de sociedades de carcter mixto, por cuanto los socios
comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las
sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas
aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en
comandita: la en comandita simple y la por acciones.
d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son verdaderas
sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente su
responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolucin de este tipo
societario y su creciente aplicacin hacen que se le considere, en el derecho
comparado, como una sociedad a medio camino entre las sociedades de personas
y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francs cada vez mayor
categora de sociedad de capitales.

Prrafo III
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean diferentes
criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles.
Tomando en cuenta el aspecto econmico, las finalidades que no se expresan al
constituirlas, el aspecto econmico-jurdico y lo que es esencialmente jurdico.
Estudiaremos separadamente estos criterios de clasificacin.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administracin
Responsabilidad
Razn social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
Todos los socios
Uno o varios socios
Un tercero extrao
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios y Ca. Derechos no se ceden
Sociedad
annima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Annima o S.A. Ttulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como annima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + Ca. Ltda. Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Slo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.
Comanditarios: resp. limitada aporte Slo nombre de gestores Gestores no
pueden ceder.
Comanditarios s
233. Criterio econmico.
Para agrupar a las sociedades comerciales se atiende fundamentalmente a los
motivos que inducen a la asociacin. Existe un motivo determinante comn a todos
los tipos societarios: la imposibilidad de conseguir ciertos fines mediante el
esfuerzo individual aislado. Aparte de este impulso genrico surgen diversos
motivos especficos que nos llevan a constituir un tipo de sociedad con preferencia
a otro. Estos motivos especficos que se corresponden con otras tantas formas
societarias son:
El complemento de la capacidad de trabajo individual;
El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
La disminucin de riesgo mediante su divisin.

a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en que la
explotacin econmica aumenta y deviene ms compleja, resulta ms difcil para su
titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la necesidad de
confiar a los empleados la direccin de sucursales o agencias de esta empresa,
mediante contratos de participacin en las utilidades. Sin embargo, el mejor modo
de estimular el inters en la empresa consiste en convertir al empleado en
coempresario, hacindole responder ilimitadamente con sus propios bienes. De
esta asociacin de capital y de energa de trabajo de todos los participantes nace la
sociedad colectiva.
b) Propsito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el empresario
aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del prstamo
(inters fijo y restitucin ntegra) . El medio para lograrlo consiste en asociar al
capitalista, dndole participacin en los beneficios y limitando su riesgo de prdida
al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se cumple tal
finalidad econmica: la sociedad en comandita y la asociacin o cuentas en
participacin, aun cuando en esta ltima no llega a formarse un ente colectivo.
c) Divisin de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinundose en la
actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurdica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas
(construccin y explotacin de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras,
etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurdica que consagra el principio de la
responsabilidad limitada al aporte de una manera ms acabada es la sociedad por
acciones o sociedad annima.
234. Criterio de las finalidades atpicas.
Las finalidades econmicas antes sealadas conforman el esquema clsico de
los motivos que inducen a formar sociedades. Pero a lo largo de la vida de las
grandes sociedades esos motivos dejan paso a otros bien diferentes. La adquisicin
de acciones y, por tanto, la entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones
de otra naturaleza. La persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no
piensa en ser socio activo en la sociedad, sino en hacer una inversin rentable con
su dinero o bien una especulacin burstil revendiendo a mayor precio las acciones
que compr. Estas finalidades atpicas surgen asimismo en el momento de la
constitucin de la sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurdica de las
sociedades mercantiles con fines de proteccin o de comodidad personal. A la
inversa, puede ocurrir tambin que los socios no deseen utilizar el ropaje jurdico
de la sociedad en las relaciones externas, sino slo en su aspecto interno; en tal
caso se habla de sociedad interna por oposicin a la sociedad externa o ad extra.
En la vida real suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atpicos presentes
en el momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior y
en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como gestor
social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero
que est destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que,
mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad limitada.
235. Criterio econmico-jurdico.
De acuerdo con l, las sociedades se dividen en individualistas o de personas y
colectivistas o de capitales, atendiendo a la gestin social, o, ms propiamente,

segn la relacin que exista entre la administracin del negocio y la calidad del
socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los socios como
tales tienen derecho a la gestin. En ellas la propiedad de la empresa en sentido
econmico y su direccin se renen en unas mismas manos. Es lo que Garrigues
califica de autoorganicismo. La gestin del negocio y la representacin
corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a todos los socios
(sociedad colectiva) , sea a un grupo de ellos (sociedad en comandita) .
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el socio
como tal no tiene derecho a la gestin social. En ellas la propiedad y la direccin de
la empresa estn radicadas en diferentes manos (organicismo de terceros) . El
prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro est que en las
sociedades annimas los socios pueden ser nombrados como miembros del rgano
de gestin e incluso en muchos casos la calidad de socio es condicionante para
formar parte de l.
El aspecto jurdico fundamental de la distincin entre sociedades
individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos
factores econmicos de la empresa (capital o trabajo) , sino en las consecuencias
jurdicas de esa apreciacin econmica, o sea, la cesibilidad del carcter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de tipo
capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carcter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurdicas de factores econmicos diversos: en
las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa para
los dems; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que es
esencialmente fungible.
236. Criterio jurdico.
Este criterio de clasificacin atiende a la diversa responsabilidad del socio por
las deudas sociales y parte de la base de la distincin entre la personalidad de la
sociedad y la personalidad de los socios, suponiendo que la sociedad tiene sus
propias deudas. Desde este punto de vista se ofrecen tres tipos de sociedades en
las legislaciones comerciales.
a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar no
slo los bienes del patrimonio social, sino tambin los del patrimonio particular de
cada socio. En consecuencia, cada uno de stos responde personal e
ilimitadamente por las deudas sociales, sin relacin a su aporte ni a una
determinada suma de garanta. Responde adems solidariamente con los dems
socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el
nmero de asociados ni se mide en proporcin a su haber en el fondo social.
Responde, en fin, una vez realizada la excusin de los bienes sociales, es decir, su
responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.
b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer efectivos
sus crditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular de al
menos uno de los socios (el socio gestor) . Estos ltimos responden de la misma
forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas responden
de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su inters en la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer
efectivas sus acreencias nicamente en el patrimonio social. Los socios responden
slo de su propia obligacin, esto es, la de enterar en la caja social las acciones
suscritas. Aparte de la aportacin ofrecida, no responden en grado alguno de las
deudas sociales, puesto que el nico obligado es el patrimonio de la sociedad.

Garrigues destaca que la contraposicin entre la sociedad colectiva por un lado y la
annima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de responsabilidad
por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la responsabilidad
limitada, no puede considerarse exacta. Seala, en efecto, que ms que un
problema de limitacin o ilimitacin de la responsabilidad, lo que hay aqu es un
problema de comunicacin o incomunicacin de esa responsabilidad. La
responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurdica que
es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de sociedades. La
responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la sociedad es tambin
siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la obligacin de enterar el
aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad del socio es ilimitada no
se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la sociedad. Si el socio hace
suyas las deudas sociales hay una comunicacin de deudas entre el patrimonio
social y el patrimonio del socio. En las sociedades personalistas se da esta
comunicacin, en tanto que en las colectivistas o de capitales no se presenta. Lo
esencial no es, pues, el hecho de que los socios respondan con todos sus bienes,
cosa normal en materia de obligaciones, sino que, en el primer caso, respondan de
las resultas de las operaciones sociales, mientras que en el segundo no responden
nunca de las deudas sociales. Por eso, cuando se dice que el accionista de una
sociedad annima o el comanditario de una en comandita gozan del beneficio de
responsabilidad limitada, se expresa un concepto impreciso. Uno y otro limitan su
deuda a una suma determinada, el aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada concluye
Garrigues respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la
responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica dicha
terminologa a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de
clasificacin, es evidente que la contraposicin entre sociedades de responsabilidad
limitada e ilimitada induce a confusin y es imprecisa, porque todas las sociedades
mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que ellas responden con todos
sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que los socios de cualquier
sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias deudas, es decir, de la
aportacin social. Luego, la contraposicin exacta es entre sociedad en que las
deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto, la responsabilidad por
esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales s se comunican a los socios.
Por aqu se descubre un vnculo entre autonoma patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la annima y la de responsabilidad limitada,
en las que la autonoma patrimonial es plena, en el sentido de que las vicisitudes
del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la sociedad. Hay, por
el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la comanditaria respecto de los
socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida patrimonial de los socios se
transmiten al patrimonio social, determinando incluso la extincin de la sociedad
(quiebra del socio colectivo) . Pues bien, en las primeras los socios slo responden
de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda de aportacin. En las
segundas los socios responden de sus propias deudas y, adems, de las deudas
sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios respondan no slo de sus
propias deudas, sino tambin de las deudas de la sociedad, depender del grado de
la autonoma patrimonial de sta.
Sealemos, en fin, nicamente dos repercusiones importantes de la distincin
entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad ilimitada.
a) En cuanto a la gestin. Por regla general (salvo en la sociedad de
responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestin social:

los socios que tienen un derecho propio a la gestin responden ilimitadamente; los
otros responden limitadamente.
b) En cuanto al rgimen interno de la sociedad. Cuando los socios responden
ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos y
obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la sociedad
estn separados por una lnea tajante, rigindose el primero por las reglas del
derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a los terceros
contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social) . Por el contrario, el
principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta rigidez toda la
esfera vital de la sociedad, sin distincin entre aspecto interno y externo y con
exclusin de las normas de derecho positivo. Puesto que el patrimonio social, y no
el de los socios, es el nico responsable frente a los acreedores, recibe por este
hecho una disciplina legal frrea, que obliga a los socios a la efectiva aportacin e
impide la disminucin del fondo social en perjuicio de los acreedores (principio de
la estabilidad del capital social) .
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las sociedades.
La declinacin de las sociedades de personas y la evolucin de los hechos hacia
la constitucin de sociedades annimas o de responsabilidad limitada, por una
parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de
capitales con la aparicin de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra,
han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los
supuestos de una eleccin que de ahora en adelante no tiene lugar entre
sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad annima y la
sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distincin tradicional de sociedades de personas y
sociedades de capital, ya debilitada por la institucin de la sociedad de
responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificacin, aminorada por el juego de
clusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad annima un
determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad
personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
annimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967
sobre liquidacin de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la
eleccin de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,
replantear la clasificacin tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distincin entre los diferentes tipos fundada en una redistribucin nueva, de origen
econmico sin duda, que considere tambin los supuestos sociolgicos, para poner
trmino a la situacin ilgica que se presenta frecuentemente en la realidad, de
pequeas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad annima, y de grandes
sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de
responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones
econmicas muy diferentes.
Existen empresas de pequea o mediana dimensin, como asimismo otras de
gran tamao. Por qu no podran existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras categoras y otras reservadas a las
segundas? Determinadas formas sociales son ms convenientes a las sociedades de
pequea o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a empresas
de dimensiones relativamente importantes, habida consideracin del nmero de
socios, del monto del capital social, del carcter abierto o cerrado de la sociedad.

Ciertos tratadistas preconizan la aplicacin de formas jurdicas de concepcin y
de estructura distintas segn la dimensin de la empresa. En otros trminos, esto
significa proponer una distincin de las sociedades comerciales fundada en su
tamao que, sin romper con las ideas tradicionales, conducira, sin embargo, a una
nueva redistribucin de los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensin en las sociedades
comerciales no se limitara solamente a la eleccin de una forma social, aunque ella
sea la manifestacin ms evidente, de suerte que la forma de sociedad annima
est reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la sociedad
de responsabilidad limitada a empresas de dimensin ms modesta. El criterio de
la dimensin debe permitir adems una diversificacin de la reglamentacin
aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en el seno de la
sociedad annima, cuyas normas no pueden ser idnticas segn que se trate de una
sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por ltimo, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones
del criterio de la dimensin son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de
Europa, particularmente en el derecho francs, nacido de la reforma introducida
por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos estn todava
limitados.
Prrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades
238. Clasificacin.
Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e inconvenientes de los
diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la clasificacin que distingue entre
sociedades de personas y sociedades de capitales. En efecto, dentro de las
primeras podemos incluir las sociedades colectivas, las sociedades en comandita
simple y las sociedades en participacin. En derecho chileno habra que ubicar aqu
tambin a las sociedades de responsabilidad limitada. A la segunda categora
pertenecen la sociedad en comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad
limitada considerada en Francia pequea sociedad de capitales y la sociedad
annima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su
constitucin; basta un pequeo nmero de personas (dos a lo menos) para que ellas
se formen. La base de la unin est en la confianza recproca que se deben los
socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequea envergadura
econmica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el hecho de
estar constituidas en razn de la persona de los socios, su existencia est ligada a
la vida de stos. Adems, como todo el crdito reposa sobre la solvencia de sus
socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada, indefinida y
solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial) , ellas no son el
instrumento apropiado para la realizacin de grandes empresas. Podra decirse que
en la poca actual, en los pases industrializados, estas sociedades de personas se
encuentran en regresin en relacin con las sociedades de capitales.
El rgimen de administracin, entregado en principio a todos los socios,
teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye tambin
otro inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes en
el plano jurdico, econmico y social.

En el plano jurdico, la sociedad annima tpica representa la ventaja de que
est completamente desligada de la consideracin de la persona del socio, en su
constitucin y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente
cesibles a terceros, responden de las deudas sociales slo hasta la concurrencia del
monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se conocen
por el objeto que constituye su explotacin o actividad, es decir, por su
denominacin comercial.
Desde el punto de vista econmico, por su duracin y por la concentracin de
capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurdica ms adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son un maravilloso instrumento del capital moderno y que
constituyen la tcnica jurdica de organizacin de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan tambin
inconvenientes: sus ttulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada da corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia
de cotizacin y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la
demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de
capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las
asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir poderes en
blanco al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fcilmente
una mayora para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son
generalmente preparados en su propio inters o en el inters del grupo que ellos
representan. Son, entonces, los administradores y no los rganos deliberantes
quienes hacen la ley.
Hemos visto as las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos
de sociedades agrupados en la clasificacin que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un captulo separado las
sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.
PRACTICOS
1) El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2) El contrato parciario y la sociedad.
3) Valoracin del aporte de industria en las sociedades de personas.
4) El aporte del know-how (saber cmo) en una sociedad, es aporte de
industria o aporte de bienes?
5) Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) Puede aportarse la posicin contractual que una persona tiene en un
determinado contrato a una sociedad? La figura de la cesin de contrato puede
aplicarse en materia de sociedad y ser objeto de aporte?
7) La clusula leonina como causal de nulidad de fondo de la sociedad.
8) Puede haber lesin enorme en la estipulacin y valoracin del aporte y la
atribucin de la cuota o parte de inters de un socio en la sociedad? La lesin
enorme es un vicio del consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que
afecta la causa como elemento esencial de todo contrato?
9) Cmo se efecta la tradicin de los diversos elementos del establecimiento
de comercio que se aporta en dominio a una sociedad?

10) Puede aportarse el usufructo de un ttulo de crdito a una sociedad?
Cmo perfeccionara usted este aporte tanto en su estipulacin en el contrato
cuanto en su traspaso a la compaa?
11) La infraccin de la affectio societatis puede originar la disolucin de una
sociedad de personas? En el derecho chileno, en qu disposicin fundara la
causal?
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INDICE
DERECHO COMERCIAL...............................................................................................1
PROLOGO DE LA SEGUNDA EDICIN.......................................................................3
PREFACIO DE LA TERCERA EDICION........................................................................5
PREFACIO DE LA QUINTA EDICION...........................................................................7
Seccin I........................................................................................................................9
Nociones preliminares..................................................................................................9
Prrafo I.........................................................................................................................9
La produccin y el consumo de bienes..........................................................9
1. Introduccin..............................................................................................................9
Prrafo II.......................................................................................................................9
El cambio, la intermediacin y el lucro.........................................................9
2. La nocin de comercio..............................................................................................9
3. El trfico mercantil moderno.................................................................................10
Seccin II.....................................................................................................................10
Formacin histrica y nocin del derecho comercial................................................10
Prrafo I.......................................................................................................................10
La formacin histrica del derecho comercial............................................10
4. Nacimiento y evolucin del derecho comercial....................................................10
5. El Derecho Estatutario Italiano..............................................................................10
6. El aporte de Espaa................................................................................................11
7. Los antecedentes de la codificacin.......................................................................11
Prrafo II.....................................................................................................................11
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido...............11
8. Nocin de derecho comercial.................................................................................11
9. Caractersticas del derecho comercial...................................................................11
10. El Derecho Comercial Internacional....................................................................12
11. La labor de la CNUDMI........................................................................................12
12. Objeto del derecho comercial..............................................................................13
Prrafo III....................................................................................................................14
El derecho comercial confundido con el derecho comn...........................14
13. Anlisis..................................................................................................................14
Prrafo IV....................................................................................................................14
El derecho comercial como derecho de los comerciantes..........................14
14. Concepcin subjetiva............................................................................................14
15. Fundamentos actuales de la nocin subjetiva en los derechos contemporneos.
.....................................................................................................................................15
16. El mantenimiento de la concepcin subjetiva en el derecho alemn.................15
17. Manifestaciones de la concepcin subjetiva........................................................16
Prrafo V......................................................................................................................16
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio.............16
18. Concepcin objetiva..............................................................................................16
19. Manifestaciones jurdicas de la concepcin objetiva..........................................17
Prrafo VI....................................................................................................................17
El derecho comercial como rama jurdica que regula la empresa.............17

20. Concepcin moderna............................................................................................17
21. La nocin de empresa en el derecho comparado................................................18
Prrafo VII...................................................................................................................19
El derecho de la empresa.............................................................................19
22. Tendencia actual...................................................................................................19
Prrafo VIII..................................................................................................................20
El derecho comercial en Chile.....................................................................20
23. Fuentes legales.....................................................................................................20
24. La estructura del Cdigo de Comercio................................................................21
25. Anlisis del artculo 1 del Cdigo de Comercio.................................................21
PRACTICOS.................................................................................................................22
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................22
I. Tratados, manuales y obras generales...................................................................22
Seccin III...................................................................................................................23
Fuentes del derecho comercial..................................................................................23
Prrafo I.......................................................................................................................23
Aspectos generales.......................................................................................23
26. Nocin de fuentes del derecho.............................................................................23
27. Prelacin de la fuente del derecho comercial chileno........................................23
Prrafo II.....................................................................................................................24
Las leyes mercantiles...................................................................................24
28. Nocin de leyes comerciales................................................................................24
Prrafo III....................................................................................................................24
La costumbre comercial...............................................................................24
29. Concepto de costumbre........................................................................................24
30. Concepto de costumbre comercial.......................................................................24
31. Requisitos de la costumbre comercial.................................................................25
32. Clasificacin de la costumbre..............................................................................25
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil......25
34. Costumbre interpretativa.....................................................................................26
35. Medios de prueba de la costumbre......................................................................26
Prrafo IV....................................................................................................................27
Los tratados y convenciones internacionales..............................................27
36. Los tratados como fuentes del derecho comercial..............................................27
37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del derecho comercial.
.....................................................................................................................................27
38. Condiciones generales en el derecho nacional...................................................28
PRACTICOS.................................................................................................................28
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................28
II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia..............................29
39. Introduccin..........................................................................................................31
Ttulo I.........................................................................................................................31
LOS ACTOS DE COMERCIO......................................................................................31
Captulo I.....................................................................................................................33
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO...................................33
Seccin I......................................................................................................................33
Conceptos y elementos del acto de comercio............................................................33
INDICE
40. Concepto y elemento del acto de comercio.........................................................33
41. La importancia de la calificacin de un acto como mercantil.............................33
Seccin II.....................................................................................................................35
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional............................................35
Prrafo I.......................................................................................................................35
Problemas que plantea la reglamentacin vigente.....................................35
42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto
de comercio.................................................................................................................35
Prrafo II.....................................................................................................................35
El rol de la voluntad de las partes...............................................................35
43. En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las clusulas que ellas
acuerdan......................................................................................................................35
Prrafo III....................................................................................................................35
La teora de lo accesorio..............................................................................35
44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por
qu no decirlo, al derecho privado en general..........................................................35
45. Definicin de accesoriedad..................................................................................36
46. Fundamento legal de la accesoriedad.................................................................36
Prrafo IV....................................................................................................................37
Actos mixtos o de doble carcter.................................................................37
47. Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para ambas
partes o slo para una de ellas...................................................................................37
Prrafo V......................................................................................................................37
El problema de la mercantilizad de los inmuebles.....................................37
48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes
inmuebles estn excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen
sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no estn regidos por la
legislacin mercantil...................................................................................................37
49. Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los
inmuebles....................................................................................................................38
Captulo II....................................................................................................................39
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO.................................39
Prrafo I.......................................................................................................................39
La clasificacin de los actos mercantiles....................................................39
50. Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten: 39
Prrafo II.....................................................................................................................39
Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio
.............................................................................................................................39
51. Compra y venta mercantil....................................................................................39
52. La compra mercantil.............................................................................................39
53. Venta mercantil.....................................................................................................40
54. Arrendamiento y permuta mercantiles................................................................41
55. La compra de un establecimiento de comercio...................................................42
56. El arrendamiento mercantil.................................................................................43
57. El mandato comercial...........................................................................................43
58. Actos ejecutados por empresas............................................................................44
59. Empresas de fbrica y manufacturas...................................................................44
60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares.........................................................45
61. Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes............................................45
INDICE
62. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables....................45
63. Las empresas de depsito de mercaderas..........................................................46
64. Las empresas de espectculos pblicos..............................................................48
65. Las empresas de seguros terrestres a prima......................................................48
66. Los actos formales de comercio...........................................................................49
67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje.........................................51
68. Las operaciones de bolsa......................................................................................52
69. Las empresas de construccin de bienes inmuebles...........................................53
70. Actos de comercio martimo.................................................................................54
Prrafo III....................................................................................................................54
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad........54
71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la definicin
del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin contenida en el artculo 3. 54
72. Actos de comercio no mencionados en el artculo 3..........................................54
73. La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa?........................................55
74. Presuncin sobre el carcter de los actos...........................................................56
75. Presuncin de los actos de comerciantes............................................................56
PRACTICOS.................................................................................................................56
Ttulo II........................................................................................................................56
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA..........................................................56
76. Ideas generales.....................................................................................................56
Captulo I.....................................................................................................................59
LA NOCION DE EMPRESA.........................................................................................59
Seccin I......................................................................................................................59
Concepto jurdico de empresa....................................................................................59
77. Nos interesa precisar el significado jurdico del trmino empresa, por cuanto
durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse la
nocin econmica de este concepto...........................................................................59
Prrafo I.......................................................................................................................59
Caracteres de la empresa en sentido jurdico.............................................59
78. Las caractersticas que distinguen la actividad constitutiva de empresa son las
siguientes:...................................................................................................................59
Prrafo II.....................................................................................................................60
Caracteres de la empresa en sentido econmico........................................60
79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotacin, unidad
econmica que rene y organiza los factores productivos.......................................60
Prrafo III....................................................................................................................61
La idea de empresa en el derecho nacional................................................61
80. En el Cdigo de Comercio excepcin del artculo 166 inciso final, que da una
nocin de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa no encontramos
una definicin legal de este concepto........................................................................61
Seccin II.....................................................................................................................62
Concepto jurdico de empresario...............................................................................62
81. La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la
identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para
ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano....................................62
82. Empresa y establecimiento de comercio.............................................................62
Seccin III...................................................................................................................63
Clasificacin de la empresa........................................................................................63
INDICE
83. Empresa comercial y empresa civil.....................................................................63
84. Empresas privadas, pblicas y de economa mixta.............................................63
Captulo II....................................................................................................................65
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO.......................................................65
85. Generalidades.......................................................................................................65
Seccin I......................................................................................................................65
El estatuto jurdico del empresario de comercio.......................................................65
86. Nocin de estatuto................................................................................................65
Prrafo I.......................................................................................................................65
Requisitos para establecer la calidad de comerciante...............................65
87. Concepto de comerciante.....................................................................................65
88. El inters de la definicin.....................................................................................66
89. Cmo termina la profesin de comerciante.........................................................67
Prrafo II.....................................................................................................................67
La capacidad para ejercer el comercio.......................................................67
90. Normas de capacidad en el Cdigo de Comercio................................................67
91. 1) Los incapaces...................................................................................................67
92. 2) Los menores que administran su peculio........................................................67
93. 3) La mujer casada...............................................................................................67
Prrafo III....................................................................................................................68
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar........................................68
94. Principio................................................................................................................68
95. Los comercios reservados....................................................................................68
96. Las medidas relativas a determinado giro comercial.........................................69
97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislacin chilena....................69
Seccin II.....................................................................................................................70
Las obligaciones de los comerciantes........................................................................70
98. Razn de ser de las obligaciones.........................................................................70
Prrafo I.......................................................................................................................70
La obligacin de llevar libros de contabilidad............................................70
99. Fundamento y alcance..........................................................................................70
100. La clasificacin de los libros de contabilidad....................................................71
101. a) Libros obligatorios..........................................................................................71
102. 1) El libro diario..................................................................................................71
103. 2) El libro mayor.................................................................................................71
104. 3) El libro de balances e inventario...................................................................71
105. 4) El libro copiador de cartas.............................................................................71
106. b) Libros facultativos..........................................................................................71
107. Requisitos de los libros de contabilidad............................................................72
108. a) Idioma en que deben llevarse los libros........................................................72
109. b) El timbraje, rubricacin y visacin................................................................72
110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad..........................72
111. c) Regularidad externa de los libros..................................................................73
112. d) El secreto de la contabilidad..........................................................................73
113. a) La exhibicin general de los libros de contabilidad......................................74
114. b) La exhibicin parcial......................................................................................74
115. Valor probatorio de los libros de contabilidad...................................................74
116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio....................................................................................................................74
117. Relacin de los libros de contabilidad con la prueba testimonial....................75
118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad......................................75
INDICE
119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva.76
120. Los libros de contabilidad como presuncin.....................................................76
121. Valor probatorio de los libros facultativos.........................................................76
122. Crtica al sistema de nuestro Cdigo.................................................................76
Prrafo II.....................................................................................................................77
La obligacin de inscribir ciertos documentos en el Registro de Comercio
.............................................................................................................................77
123. Objeto..................................................................................................................77
124. a) Los documentos que deben inscribirse.........................................................77
125. Plazos para inscribirlos......................................................................................78
Prrafo III....................................................................................................................78
La obligacin de inscribirse en determinados registros.............................78
126. Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile,
que ella haba creado..................................................................................................78
127. Registros especiales...........................................................................................78
Prrafo IV....................................................................................................................79
La obligacin de pagar patente municipal..................................................79
128. Patentes municipales..........................................................................................79
129. Valor de la patente municipal.............................................................................79
130. Exenciones al pago de patente municipal.........................................................79
131. Transferencia de la patente...............................................................................79
132. Responsabilidad por el pago de la patente........................................................80
133. Caractersticas de patente.................................................................................80
Seccin III...................................................................................................................80
La intervencin del Estado en la actividad econmica mercantil.............................80
Prrafo I.......................................................................................................................80
Legislacin antimonoplica..........................................................................80
134. La intervencin del Estado chileno en la actividad econmica tiene una
tradicin secular..........................................................................................................80
135. Antecedentes legislativos...................................................................................80
136. El Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973........................................81
Prrafo II.....................................................................................................................81
Figuras o modalidades de la actividad monoplica....................................81
137. En su artculo 1 el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973,
contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad
monoplica..................................................................................................................81
138. Reparto de cuotas de produccin......................................................................81
139. Reparto de cuotas de transporte........................................................................81
140. Reparto de cuotas de distribucin.....................................................................81
141. Reparto de zona de mercado..............................................................................82
142. Distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente................................82
143. Acuerdo de determinacin de precios y servicios.............................................82
144. Fijacin de precios..............................................................................................82
145. Acuerdos sobre fijacin de precios....................................................................82
Prrafo III....................................................................................................................82
Instituciones del Decreto Ley N 211..........................................................82
146. La nueva legislacin antimonopolios pretende ser ms gil que la establecida
en la Ley N 13.305, de 1959.....................................................................................82
Prrafo IV....................................................................................................................83
INDICE
La proteccin del consumidor......................................................................83
147. Legislacin aplicable..........................................................................................83
148. Ambito de aplicacin..........................................................................................85
149. Derechos y deberes del consumidor..................................................................85
150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los consumidores............86
151. Obligaciones del proveedor................................................................................87
152. Regulacin del cumplimiento de los contratos de adhesin.............................87
153. Infraccin del precio exhibido............................................................................89
154. Derecho de garanta de los consumidores.........................................................89
155. Seguridad en el consumo...................................................................................90
156. Reglas de procedimiento y de competencia......................................................90
157. Sanciones............................................................................................................91
PRACTICOS.................................................................................................................91
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................92
II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia..............................92
Captulo III..................................................................................................................95
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO DE COMERCIO.................................................95
158. Clasificacin........................................................................................................95
Seccin I......................................................................................................................95
Los agentes dependientes del empresario de comercio...........................................95
159. Aspectos generales.............................................................................................95
160. a) La representacin...........................................................................................95
161. b) El mandato comercial.....................................................................................96
162. c) Las especies de mandato comercial..............................................................96
Prrafo I.......................................................................................................................97
Mandato de los factores o gerentes de comercio.......................................97
163. Definicin............................................................................................................97
164. Forma y prueba de este mandato.......................................................................97
165. La capacidad.......................................................................................................97
166. Las facultades y deberes del factor....................................................................97
167. La forma en que acta el factor.........................................................................97
168. Los derechos del factor.......................................................................................98
169. Las obligaciones del factor.................................................................................98
170. Las prohibiciones del factor...............................................................................98
171. La terminacin del mandato de los factores.....................................................99
Prrafo II.....................................................................................................................99
Los dependientes de comercio.....................................................................99
172. Concepto.............................................................................................................99
173. Facultades y derechos........................................................................................99
174. Limitaciones a sus facultades..........................................................................100
175. Dependientes con facultades especiales.........................................................100
Seccin II...................................................................................................................100
Los agentes auxiliares independientes....................................................................100
Prrafo I.....................................................................................................................101
La comisin mercantil................................................................................101
176. Definicin del contrato.....................................................................................101
177. Formas de expresar el consentimiento............................................................101
178. La capacidad para ser comisionista.................................................................101
179. Las obligaciones del comisionista....................................................................101
INDICE
180. Las prohibiciones a que est sujeto el comisionista.......................................103
181. Derechos del comisionista................................................................................104
182. La extincin de la comisin..............................................................................105
183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones..........................................106
Prrafo II...................................................................................................................106
Los corredores de comercio y los martilleros...........................................106
184. Los corredores..................................................................................................106
185. El corredor privado...........................................................................................107
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48)........................107
186. Principios legales aplicables............................................................................107
187. Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la corredura.
...................................................................................................................................107
188. Corredores de propiedades..............................................................................107
189. Libros que debe llevar el corredor...................................................................108
190. Incapacidades y prohibiciones.........................................................................108
191. Los martilleros..................................................................................................108
192. Naturaleza jurdica de las actividades del martillero.....................................108
PRACTICOS...............................................................................................................108
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................109
I. Tratados, manuales y obras generales.................................................................109
II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia............................109
Captulo IV................................................................................................................111
LA EMPRESA COLECTIVA.......................................................................................111
193. Generalidades...................................................................................................111
Seccin I....................................................................................................................112
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales.........................................112
194. Objeto................................................................................................................112
Prrafo I.....................................................................................................................112
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad..............................112
195. 1) Definicin de sociedad.................................................................................112
196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral......112
197. 3) Naturaleza jurdica de la sociedad..............................................................113
198. 4) Sociedad y empresa.....................................................................................114
199. Requisitos del contrato de sociedad................................................................115
200. 1) Requisitos relativos a todo contrato..........................................................115
201. a) El consentimiento.........................................................................................115
202. b) La capacidad.................................................................................................115
203. c) El objeto........................................................................................................115
204. d) La causa........................................................................................................116
205. 2) Requisitos especiales del contrato de sociedad........................................116
206. a) Los aportes...................................................................................................116
207. 1) El capital.......................................................................................................116
208. 2) Diferentes clases de aportes........................................................................117
209. b) Los beneficios...............................................................................................117
210. 1) La bsqueda de beneficios...........................................................................118
211. 2) Cundo hay beneficios.................................................................................118
212. 3) La reparticin de los beneficios...................................................................118
213. Cmo se reparten los beneficios......................................................................118
214. c) La affectio societatis.....................................................................................119
215. 1) Necesidad de dos o ms personas...............................................................119
INDICE
216. 2) Los asociados deben tener la intencin de trabajar en comn, aceptando las
vicisitudes de la empresa.........................................................................................119
217. La participacin de los socios debe hacerse sobre un plano de igualdad......119
Prrafo II...................................................................................................................120
La personalidad jurdica............................................................................120
218. a) La existencia de la personalidad jurdica....................................................120
219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y por la
jurisprudencia...........................................................................................................120
220. b) Las consecuencias de la personalidad moral..............................................121
221. 1) El patrimonio de la sociedad........................................................................121
222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios.........................121
223. El patrimonio social es administrado en forma autnoma por la sociedad.. .121
224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad......................................................121
225. El nombre de la sociedad vara segn su naturaleza......................................121
226. Domicilio o sede social.....................................................................................122
227. 3) La nacionalidad de las sociedades...............................................................122
Seccin II...................................................................................................................123
Los diversos tipos de sociedades...............................................................123
228. Enumeracin.....................................................................................................123
Prrafo I.....................................................................................................................123
Sociedades civiles y comerciales...............................................................123
229. Elementos de clasificacin...............................................................................123
230. Importancia de la clasificacin de sociedades civiles y comerciales.............123
Prrafo II...................................................................................................................124
Sociedades colectivas, annimas, en comandita y de responsabilidad
limitada.............................................................................................................124
231. Fundamentos de la clasificacin......................................................................124
Prrafo III..................................................................................................................125
Criterio moderno de clasificacin de las sociedades................................125
232. En el derecho contemporneo de sociedades se emplean diferentes criterios
para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles...................................125
233. Criterio econmico...........................................................................................125
234. Criterio de las finalidades atpicas...................................................................126
235. Criterio econmico-jurdico..............................................................................126
236. Criterio jurdico................................................................................................127
237. d) El criterio de la dimensin en la clasificacin de las sociedades...............128
Prrafo IV..................................................................................................................129
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades................129
238. Clasificacin......................................................................................................129
PRACTICOS...............................................................................................................130
BIBLIOGRAFIA..........................................................................................................130
I. Tratados, manuales y obras generales.................................................................130
II. Obras especializadas, artculos de doctrina y jurisprudencia............................131
INDICE......................................................................................................................133

Ricardo Sandoval Lopez Derecho Comercial Tomo I

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RICARDO SANDOVAL LOPEZ

Doctor en Derecho Privado, Universidad de Grenoble, Francia, 1974

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