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A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais: o

debate terico e a jurisprudncia do STF

1. Introduo
A teoria liberal clssica limitava o alcance dos direitos fundamentais regncia das
relaes pblicas, que tinham o Estado em um dos seus plos. Tais direitos eram vistos
como limites ao exerccio do poder estatal, que, portanto, no se projetavam no cenrio das
relaes jurdico-privadas.

Hoje, tal concepo, que caracterizava o modelo de

constitucionalismo liberal-burgus revela-se anacrnica. Parece indiscutvel que se a


opresso e a violncia contra a pessoa provm no apenas do Estado, mas de uma
multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a famlia, a
sociedade civil e a empresa, a incidncia dos direitos fundamentais na esfera das relaes
entre particulares se torna um imperativo incontornvel.
Essa necessidade ainda mais imperiosa em contextos sociais caracterizados por
grave desigualdade social e assimetria de poder, como ocorre no Brasil. Em quadros como
o nosso, excluir as relaes privadas do raio de incidncia dos direitos fundamentais
importa em mutilar seriamente estes direitos, reduzindo a sua capacidade de proteger e
promover a dignidade da pessoa humana.
Sem embargo, firmada essa premissa, preciso aprofundar a anlise, para verificar
a forma como se d a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Na verdade, no seria correto simplesmente transplantar o particular para a posio de
sujeito passivo do direito fundamental, equiparando o seu regime jurdico ao dos Poderes
Pblicos, pois o indivduo, diversamente do Estado, titular de direitos fundamentais, e
est investido pela prpria Constituio em um poder de autodeterminao dos seus
interesses. Uma equiparao do particular ao Estado, para fins de sujeio aos direitos
fundamentais, tenderia a revelar-se autoritria, ao restringir em demasia a sua liberdade de
fazer escolhas e agir de acordo com elas.

Poucos defenderiam, por exemplo, que o Direito pudesse interferir, com apoio no
princpio da isonomia, no poder do indivduo de convidar quem quisesse para a sua festa de
aniversrio, por razes inteiramente caprichosas. Ou que fosse possvel restringir a
faculdade de uma pessoa de escolher os seus amigos ou seu parceiro afetivo dentre aqueles
que professam a sua religio, com base na proibio constitucional de discriminao por
motivos religiosos. Esses exemplos singelos revelam que a hipertrofia da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais pode, em nome da utopia da realizao destes direitos
em todos os espaos sociais, converter-se numa verdadeira distopia, ao restringir em
excesso autonomia privada, ainda que com propsitos politicamente corretos. Teramos
aqui o paradoxo de um fundamentalismo de direitos fundamentais.
O tema da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais um dos mais
discutidos no Direito Constitucional Comparado na contemporaneidade, tendo suscitado
respostas diferentes em diversos pases, tendo em vista os respectivos sistemas
constitucionais, culturas jurdicas e realidades scio-polticas1. A questo j foi objeto de
diversas decises do Supremo Tribunal Federal, bem como de outros tribunais brasileiros, e
vem sendo cada vez mais discutida pela doutrina nacional2. Os meus propsitos neste
1

Veja-se, a propsito, Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed., 2 tiragem, Rio
de Janeiro: Lumen Juris,, 2008, pp. 185/234; e Mark Tushnet. The Issue of State Action/Horizontal Effect in
Comparative Constitutional Law. In: International Journal of Constitutional Law n 1, 2003, pp. 79 ss.
2

Veja-se na doutrina nacional, dentre outros, alm da minha obra acima citada, Gilmar Ferreira Mendes.
Direitos Fundamentais: eficcia das garantias constitucionais nas relaes privadas; anlise da jurisprudncia
da Corte Constitucional alem. In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de
direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1998, pp. 207-225; Ingo Wolgang Sarlet. Direitos Fundamentais e
Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In:
Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). A Constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.
107-163; Paulo Gustavo Gonet Branco. Aspectos da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. In: Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica Constitucional e
Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, pp. 169-180; Carlos Roberto Siqueira Castro.
Aplicao dos Direitos Fundamentais s Relaes Privadas. In: Antonio Celso Alves Pereira e Celso R. D.
de Albuquerque (Orgs.). Estudos em Homenagem a Carlos Alberto Menezes Direito. Rio de Janeiro: Renovar,
2003, pp. 227-246; Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003; Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos
Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004; Jane Gonalves Reis Pereira. Apontamentos sobre a aplicao
de normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre particulares. In: Luis Roberto Barroso (Org.).
A Nova Interpretao Constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003, pp. 119-192; Thiago Lus Santos Sombra. A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas
Relaes Jurdico-Privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004; Andr Rufino do Vale. A Eficcia
dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2004; Virglio
Afonso da Silva. A Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo: Malheiros, 2005; e Eduardo Ribeiro Moreira. Obteno dos Direitos Fundamentais
nas Relaes entre Particulares. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

estudo so (a) sintetizar as principais teorias existentes sobre o tema, (b) expor as decises
do STF proferidas sobre a matria, e (c) apresentar a minha posio sobre o tema, tecendo
consideraes crticas sobre a jurisprudncia da nossa Suprema Corte.
O tpico versado tangencia uma srie de questes importantssimas, como as
concernentes constitucionalizao do Direito Civil, evoluo das relaes entre
sociedade e Estado, e entre o espaos pblico e privado, e ao significado e limites da
proteo constitucional conferida autonomia privada. Contudo, considerando os limites de
espao deste trabalho, no terei como enveredar nestas discusses paralelas, pedindo vnia
para remeter o leitor para outra obra minha de maior flego, em que me debruo
detidamente sobre tais assuntos.3
.
2 A Negao da Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas e a
Doutrina da State Action
.
No cenrio norte-americano tem prevalecido a viso de que, em regra geral, os
direitos fundamentais positivados na Constituio no se estendem s relaes privadas4.
praticamente um axioma do Direito Constitucional norte-americano, quase universalmente
aceito tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, a idia de que os direitos fundamentais,
previstos no Bill of Rights da Constituio daquele pas, impem limitaes apenas para os
Poderes Pblicos e no atribuem aos particulares direitos frente a outros particulares com
exceo apenas da 13 Emenda, que proibiu a escravido. Trata-se da chamada teoria da
state action.
Para justificar essa posio, a doutrina apoia-se na literalidade do texto
constitucional norte-americano, que se refere apenas aos Poderes Pblicos na maioria das
suas clusulas consagradoras de direitos fundamentais. Mas tambm so invocados outros
3

Daniel Sarmento. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, .op. cit. .

Veja-se, a propsito, Laurence Tribe. American Constitucional Law. 2nd. Ed., Mineola: The Foundation Press,
1988, p. 1688-1720; e Refocusing the State Action Inquiry: Separing State Acts from State Actors. In:
Constitucional Choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985, p. 246-266; John E. Nowak. & Ronald
D. Rotunda. Constitucional Law. 5th. ed., St Paul:West Publishing Co., 1995, p. 470-509; Juan Maria Bilbao
Ubillos. Los Derechos Fundamentales en la Frontera entre lo Pblico y lo Privado. Madrid: McGraw-Hill,
1997; Mark Tushnet. Weak Courts, Strong Rights. Princeton: Princeton University Press, 2008, pp. 161-195;
e Erwin Chemerinsky. Constitutional Law: principles and policies. 3 ed., New York: Aspen Publishers,
2006, pp. 507-539.

argumentos tericos, sendo o principal deles a preocupao com a autonomia privada,


vocalizada nas lies de Laurence Tribe:
(...) imunizando a ao privada do alcance das proibies
constitucionais, impede-se que a Constituio atinja a liberdade
individual denegando aos indivduos a liberdade de fazer certas
escolhas, como as de com que pessoas se associar. Essa liberdade
bsica dentro de qualquer concepo de liberdade, mas ela seria
perdida se os indivduos tivessem de conformar sua conduta s
exigncias constitucionais.5
Alm do argumento liberal, outra justificativa invocada para a doutrina da state
action liga-se ao federalismo. Nos Estados Unidos, compete aos Estados e no Unio
legislar sobre Direito Privado, a no ser quando a matria envolva o comrcio interestadual
ou internacional. Assim, afirma-se que a state action preserva o espao de autonomia dos
Estados, impedindo que as cortes federais, a pretexto de aplicarem a Constituio,
intervenham na disciplina das relaes privadas.
A acidentada trajetria da doutrina da state action nos Estados Unidos inicia-se com
os Civil Rights Cases, julgados pela Suprema Corte norte-americana em 18836. Em 1875, o
Congresso Nacional norte-americano aprovara o Civil Rights Act, prevendo uma srie de
punies civis e penais contra a discriminao racial em locais e servios acessveis ao
pblico, com fundamento na competncia conferida pela 14 Emenda Constituio
daquele pas, a qual, logo aps o fim da escravido, obrigara os Estados a respeitarem os
princpios da igualdade e do devido processo legal. No entanto, a Suprema Corte,
apreciando cinco casos de pessoas indiciadas por terem cerceado o acesso de negros em
hotis, teatros e trens, afirmou a inconstitucionalidade da norma, sob o argumento de que a
Unio tinha recebido da Constituio apenas a competncia para editar normas impedindo
as discriminaes praticadas pelos prprios Estados, mas no aquelas cometidas por
indivduos e empresas privadas. Nestes julgamentos, ficaram assentadas duas premissas: (a)
os direitos fundamentais estabelecidos na Constituio americana vinculam apenas os
Poderes Pblicos e no os particulares; e (b) o Congresso Nacional no tem poderes para
editar normas protegendo os direitos fundamentais nas relaes privadas, pois a
5

Cf. Laurence Tribe. American Constitucional Law, op. cit., p. 1691.

Cf. John E. Nowak. & Ronald D. Rotunda, op. cit., pp. 474-477.

competncia para disciplinar estas relaes exclusiva do legislador estadual. A primeira


das premissas permanece at hoje inalterada, conquanto tenha se sujeitado, com o passar do
tempo, a certas atenuaes, como se ver a seguir. Mas a segunda j foi revista pela
jurisprudncia, que admite atualmente a competncia da Unio para legislar sobre direitos
humanos mesmo quando nenhum ator estatal esteja envolvido, o que ocorreu com a
promulgao de diversos diplomas na dcada de 60, na fase urea do movimento em prol
dos direitos civis nos EUA, dentre os quais destaca-se o Civil Rights Act de 19647.
A partir da dcada de 40 do sculo passado, a Suprema Corte americana, sem
renegar a doutrina da state action, comea a esboar alguns temperamentos a ela. Passou a
Suprema Corte a adotar a chamada public function theory, segundo a qual quando
particulares agirem no exerccio de atividades de natureza tipicamente estatal, estaro
tambm sujeitos s limitaes constitucionais. Esta teoria impede, em primeiro lugar, que o
Estado se livre da sua vinculao aos direitos constitucionais pela constituio de empresas
privadas, ou pela delegao das suas funes tpicas para particulares, pois estes, quando
assumem funes de carter essencialmente pblico, passam a sujeitar-se aos mesmos
condicionamentos constitucionais impostos aos Poderes Pblicos8.
Ademais, existem, segundo a Suprema Corte, certas atividades que,
independentemente de delegao, so de natureza essencialmente estatal, e portanto,
quando os particulares as exercitam, devem submeter-se integralmente aos direitos
fundamentais previstos na Constituio. O caso mais emblemtico de aplicao desta teoria
foi o Marsh v. Alabama9, julgado em 1946. Discutia-se se uma empresa privada, que
possua terras no interior das quais se localizavam ruas, residncias, estabelecimentos
comerciais, etc., podia ou no proibir Testemunhas de Jeov de pregarem no interior da sua
propriedade. A Suprema Corte declarou invlida tal proibio, pois ao manter um cidade
privada (private owned town), a empresa se equiparava ao Estado e se sujeitava 1
Emenda da Constituio norte-americana, que assegura a liberdade de culto.

Aceita-se mais a interveno do Legislativo do que do Judicirio Federal nesta seara, sob o argumento de
que, no primeiro, os Estados esto politicamente representados no Senado Federal.
8

. John E. Nowak. & Ronald D. Rotunda., op. cit., p. 478.


9

326 U.S. 501 (1946).

A outra hiptese de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais admitida


no direito norte-americano, relaciona-se aos casos em que possvel estabelecer uma
conexo mais profunda entre a conduta do ator privado e alguma entidade governamental.
O caso Shelley v. Kraemer10 constitui um relevante precedente nesta linha. Na hiptese,
existia uma conveno privada vinculando os proprietrios de vrios imveis de uma
regio, que os proibia de alien-los a pessoas integrantes de minorais raciais. Apesar disso,
o dono de um dos imveis resolveu vend-lo a um negro, contra o que se opuseram alguns
dos demais coobrigados pela conveno, atravs do ajuizamento de uma ao. A questo
chegou a Suprema Corte, que disse que se o Judicirio tutelasse o suposto direito dos
autores com base na conveno, ele estaria emprestando a sua fora e autoridade a uma
discriminao contrria Constituio. Por este artifcio, reconheceu-se a presena de
state action no caso, para rejeitar a ao.
Uma sntese explicativa da doutrina da state action pode ser extrada do trecho
abaixo, constante do julgamento do caso Lugar v. Edmondson Oil Co11:
Nossos precedentes tm insistido em que a conduta
supostamente causadora da privao de um direito constitucional
(federal) seja razoavelmente atribuvel ao Estado. Esses precedentes
traduzem uma abordagem bipolar do problema da atribuio
razovel. Em primeiro lugar, a privao tem que decorrer do
exerccio de algum direito ou prerrogativa criada pelo Estado ou por
uma pessoa pela qual o Estado seja responsvel. (...) Em segundo
lugar, a pessoa acusada de causar a privao h de ser algum de
quem razoavelmente se possa dizer que se trata de um ator estatal.
Isto por ser ele uma autoridade do Estado, por ter atuado juntamente
com uma autoridade estatal ou por ter obtido significativa ajuda de
agentes estatais, ou porque a sua conduta de alguma forma
atribuvel ao Estado.
Alm de no admitir, em princpio, a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais constitucionalmente estabelecidos, a jurisprudncia norte-americana, partindo
de uma viso de extremado individualismo, ainda antepe obstculos diante da
possibilidade de tutela pelo legislador ordinrio destes direitos no mbito das relaes
10

334 U.S. 1 (1948).


11

457 U.S. 922 (1982).

privadas. Uma recente deciso da Suprema Corte, proferida no ano 2000 no caso Boy
Scouts of America v. Dale12, ilustra bem a assertiva. No Estado de New Jersey havia uma lei
estadual proibindo qualquer discriminao contra homossexuais. Apesar disto, a Boy
Scouts (organizao privada de escoteiros), resolveu expulsar de seus quadros um rapaz
homossexual, ao descobrir a sua orientao sexual. O jovem ingressou com uma ao
judicial questionando o ato, fundamentando-se na referida lei estadual antidiscriminatria,
mas a inconstitucionalidade da norma foi arguida, e a questo acabou chegando
apreciao da Suprema Corte. Essa, em seu julgado, afirmou que a aplicao da lei
estadual no caso violava a liberdade de associao, por obrigar que um grupo ligado por
valores comuns dentre os quais a rejeio ao homossexualismo fosse integrado por
pessoa indesejada.
Enfim, a doutrina da state action, apesar dos temperamentos que a jurisprudncia lhe
introduziu, no proporciona um tratamento adequado aos direitos fundamentais, diante do
fato de que muitos dos perigos e ameaas pessoa humana provm no do Estado, mas de
grupos, pessoas e organizaes privadas. Ademais, ela no foi capaz de construir standards
minimamente seguros e confiveis na jurisdio constitucional norte-americana. Tal teoria
est profundamente associada ao radical individualismo que caracteriza a Constituio e a
cultura jurdica e social dos Estados Unidos. No obstante, pelo grande prestgio e
influncia do Direito Constitucional norte-americano, ela acabou sendo tambm adotada
em outros pases, como o Canad.13
3. A Teoria da Eficcia Indireta e Mediata dos Direitos Fundamentais na Esfera
Privada
A teoria da eficcia horizontal mediata ou indireta dos direitos fundamentais foi
desenvolvida originariamente na doutrina alem por Gnter Drig, em obra publicada em

12

530 U. S. 640 (2000).


13

No Canad, tal posio foi afirmada no precedente conhecido como Dolphin Delivery, julgado pela
Suprema Corte do pas em 1986. Para uma crtica contundente desta deciso, apontada como a mais criticada
da Corte na sua primeira dcada de existncia, veja-se David Beatty. A Conservative Court: the
Politicization of Law. In: University of Toronto Law Journal 41, 1991, pp. 147-167.

1956,14 e tornou-se a concepo dominante no direito germnico, sendo hoje adotada pela
maioria dos juristas daquele pas e pela sua Corte Constitucional. Trata-se de construo
intermediria entre a que simplesmente nega a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, e aquela que sustenta a incidncia direta destes direitos na esfera privada.
Para a teoria da eficcia mediata, os direitos fundamentais no ingressam no cenrio
privado como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da Constituio.
Segundo Drig,15 a proteo constitucional da autonomia privada pressupe a possibilidade
de os indivduos renunciarem a direitos fundamentais no mbito das relaes privadas que
mantm, o que seria inadmissvel nas relaes travadas com o Poder Pblico. Por isso,
certos atos, contrrios aos direitos fundamentais, que seriam invlidos quando praticados
pelo Estado, podem ser lcitos no mbito do Direito Privado. E, por outro lado, certas
prticas podem ser vedadas pelo Direito Privado, embora se relacionem ao exerccio de um
direito fundamental. Sem embargo, Drig admite a necessidade de construir certas pontes
entre o Direito Privado e a Constituio, para submeter o primeiro aos valores
constitucionais. Para ele, esta ponte representada pelas clusulas gerais e pelos conceitos
jurdicos indeterminados acolhidos pelo legislador verdadeiras portas de entrada dos
direitos fundamentais no Direito Privado os quais devem ser interpretados e aplicados
pelos juzes sempre em conformidade com a ordem de valores subjacente aos direitos
fundamentais16. Neste sentido, a teoria da eficcia mediata liga-se concepo da
Constituio como ordem de valores, centrada nos direitos fundamentais e, em especial, no
princpio da dignidade da pessoa humana.
A teoria da eficcia mediata nega a possibilidade de aplicao direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas porque, segundo seus adeptos, esta incidncia acabaria
exterminando a autonomia da vontade, e desfigurando o Direito Privado, ao convert-lo
14

Gnter Drig,, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, in Theodor Maunz (Hrsg. Von). Festschrift fr
Hans Nawiasky. Mnchen: Beck, 1956, pp. 157-190, apud Rafael Naranjo de la Cruz. Los Lmites de los
Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares: La Buena F. Madrid: Centro de Estdios
Polticos y Constitucionales, 2000, p. 169.
15

Cf. David Capitant. Les Effets Juridiques des Droits Fondamentaux en Allemagne, Paris: L.G.D.J. , 2000, pp.
249-250.
16

Cf. Alexei Julio Estrada. La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogot:
Universidad Externado de Colmbia, 2000, p. 111; e Hans Peter Schneider. Aplicacion Directa y Eficacia
Indirecta de las Normas Constitucionales. In: Democracia y Constitucin. Trad. K.J. Albiez Dohrmann.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 81.

numa mera concretizao do Direito Constitucional17. Afirmam os seus defensores que a


aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas importaria na outorga de
um poder desmesurado ao Judicirio, tendo em vista o grau de indeterminao que
caracteriza as normas constitucionais consagradoras desses direitos. Neste quadro, seria
irremediavelmente comprometida a liberdade individual, que ficaria merc da discrio
dos juzes. Por isso, entendem os partidrios desta tese que a Constituio no investe os
particulares em direitos subjetivos privados, mas que ela contm normas objetivas, cujo
efeito de irradiao leva impregnao das leis civis por valores constitucionais18.
Portanto, os argumentos esgrimidos pelos adeptos da eficcia indireta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas so atenuaes daqueles defendidos pelos que negam
qualquer tipo de incidncia destes direitos sobre os particulares. A diferena essencial
consiste no reconhecimento, pelos primeiros, de que os direitos fundamentais exprimem
uma ordem de valores que se irradia por todos os campos do ordenamento, inclusive sobre
o Direito Privado, cujas normas tm de ser interpretadas sua luz19.
Os defensores da teoria da eficcia horizontal mediata dos direitos fundamentais
sustentam que tais direitos so protegidos no campo privado no atravs dos instrumentos
do Direito Constitucional, e sim por meio de mecanismos tpicos do prprio Direito
Privado20. A fora jurdica dos preceitos fundamentais estender-se-ia aos particulares
apenas de forma mediata, atravs da atuao do legislador.
Nesta perspectiva, dentre as vrias solues possveis no conflito entre direitos
fundamentais e autonomia privada, competiria lei a tarefa de fixar o grau de cedncia
recproca entre cada um dos bens jurdicos confrontantes21. Esta primazia do legislador em
detrimento do juiz na conformao dos direitos fundamentais no mbito privado conferiria,
17

Cf. Ingo von Mnch. Drittwirkung de Derechos Fundamentales en Alemania. In: Salvador Coderch.
Asociaciones, Derechos Fundamentales y Autonomia Privada. Madrid: Editorial Civitas, 1997, p. 50.
18

Cf. Konrad Hesse. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Trad. Igncio Gutierrez. Madrid: Cuadernos
Civitas, 1995, pp. 60-61; e Franois Rigaux. La Protection de la Vie Priv et des Autres Biens de la
Personalit. Bruxelles: Bruylant, 1990, p. 680.
19

Cf. Christian Stark. La Constitution Cadre et Mesure du Droit. Paris: Ed. Economica, 2004, p. 105.
20

Cf. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Vinculao das Entidades Privadas pelos Direitos,
Liberdades e Garantias. In: Revista de Direito Pblico n 82. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 45.
21

Neste sentido, Pablo Salvador Coderch e Josep Ferrer I Riba, Asociaciones, Democracia y Drittwirkung,
In: Salvador Coderch. Asociaciones, Derechos Fundamentales y Autonomia Privada., op. cit., pp. 95-96.

por um lado, maior segurana jurdica ao trfico jurdico, e, por outro, conciliar-se-ia
melhor com os princpios da democracia e da separao de poderes.
Ao Judicirio caberia o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais, bem como o de rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao das normas privadas incompatveis com tais direitos
tarefa confiada com exclusividade s Cortes Constitucionais nos pases onde o controle de
constitucionalidade concentrado. Apenas em hipteses excepcionalssimas, os defensores
da teoria da eficcia horizontal mediata dos direitos fundamentais admitem a sua aplicao
direta pelo Judicirio em litgios privados.
Mas, quando o Judicirio resolvesse os conflitos privados, interpretando as normas
ordinrias sem levar em considerao os direitos fundamentais, ele tornar-se-ia responsvel
por uma leso a tais direitos, sujeitando-se censura22. Foi este o caminho encontrado pela
Corte Constitucional alem para apreciar, em sede de reclamao constitucional, decises
judiciais proferidas pela jurisdio ordinria, que no tinham conferido o devido peso aos
valores constitucionais na interpretao e aplicao de normas ordinrias regulamentadoras
de relaes privadas. Nessa tarefa, entende a doutrina que a Corte Constitucional no deve,
a pretexto de proteger os direitos fundamentais, converter-se em uma instncia de reviso
geral dos julgados da jurisdio ordinria, para analisar a correo das decises de
aplicao da legislao infraconstitucional. S quando a deciso judicial do litgio privado
desconsiderar gravemente o efeito de irradiao dos direitos fundamentais sobre o Direito
Privado que o recurso constitucional seria admissvel23.
So diversas as decises da Corte Constitucional que aplicaram a doutrina da
eficcia mediata dos direitos fundamentais s relaes privadas, valendo destacar a
proferida no caso Lth um dos mais importantes de toda a histria daquela Corte, pelas
construes tericas que sedimentou. Tratava-se de discusso relativa legitimidade de um
boicote contra um filme dirigido pela cineasta Veit Harlan, que fora colaborador do regime
nazista, organizado em 1950 pelo Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich
Lth. A empresa distribuidora do filme insurgira-se contra o boicote e obtivera deciso da
Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base no art. 826 do
22

Cf. Ernst-Wolfgang Bckenfrde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. Juan Luis Pags y
Igncio Menndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschafft , 1993, p. 119.
23

Cf. David Capitant, op. cit., pp. 265-266.

Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de
maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Inconformado
com o julgamento, Lth interps reclamao constitucional (Verfassungsbeschwerde) para
o Tribunal Constitucional. Esse acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de
que clusulas gerais do direito privado, como os bons costumes referidos no art. 826 do
BGB, tm de ser interpretadas luz da ordem de valores sobre a qual se assenta a
Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais, o que no fora feito pela
Corte de Hamburgo, que no atribura, em sua deciso, qualquer influncia liberdade de
expresso na interpretao da citada clusula. Na sua histrica deciso, lavrou o Tribunal:
A finalidade primria dos direitos fundamentais a de
salvaguardar as liberdades individuais contra interferncias das
autoridades pblicas. Eles so direitos defensivos do indivduo
contra o Estado. Esta uma decorrncia do desenvolvimento
histrico do conceito de direitos fundamentais e tambm do
desenvolvimento histrico que levou incluso de direitos
fundamentais nas constituies de vrios pases (...)
igualmente verdadeiro, no entanto, que a Lei Fundamental
no um documento axiologicamente neutro. Sua seo de direitos
fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem refora
o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de
valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre
desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado
como uma deciso constitucional fundamental, que afeta a todas as
esferas do direito pblico ou privado. Ele serve de metro para
aferio e controle de todas as aes estatais nas rea da legislao,
administrao e jurisdio. Assim evidente que os direitos
fundamentais tambm influenciam o desenvolvimento do direito
privado. Cada preceito do direito privado deve ser compatvel com
este sistema de valores e deve ainda ser interpretado luz do seu
esprito.
O contedo legal dos direitos fundamentais como normas
objetivas desenvolvido no direito privado atravs dos seus
dispositivos diretamente aplicveis sobre esta rea do direito. Novos
estatutos devem se conformar com o sistema de valores dos direitos
fundamentais. O contedo das normas em vigor tambm deve ser
harmonizado com esta ordem de valores. Este sistema infunde um
contedo constitucional especfico ao direito privado, orientando a
sua interpretao.24
24

BVerfGE 7, 198 (1958). Os trechos mais importantes deste julgado esto reproduzidos, em lngua
portuguesa, em Jrgen Schabe. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do trbunal Constitucional Federal

Esta orientao intermediria consolidou-se na jurisprudncia alem, representando


uma espcie de compromisso entre a teoria mais esquerdista da eficcia horizontal direta,
e a viso liberal clssica dos direitos fundamentais, que os confinava ao campo do Direito
Pblico.
A teoria da eficcia indireta dos direitos fundamentais na esfera privada tem sido
objeto de diversas crticas. Por um lado, h quem afirme que a impregnao das normas do
Direito Privado pelos valores constitucionais pode causar a eroso do princpio da
legalidade, ampliando a indeterminao e a insegurana na aplicao das normas civis,
comerciais e trabalhistas25. Da outra banda, a doutrina criticada por no proporcionar
uma tutela integral dos direitos fundamentais no plano privado, que ficaria dependente das
decises adotadas pelo legislador ordinrio26. E h ainda quem aponte para o carter
suprfluo desta construo, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente noo mais do
que sedimentada de interpretao conforme Constituio27.
Na doutrina nacional francamente minoritria a defesa da eficcia horizontal
indireta dos direitos fundamentais. A ampla maioria dos autores que se debruaram sobre o
tema sustentam a vinculao direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais,
at em vista de caractersticas singulares da nossa ordem constitucional, muito mais voltada
para o combate injustia nas relaes privadas do que a Lei Fundamental alem. 28 Neste
Alemo. Trad. Leonardo Martins et alli. Montevideo: Konrad Adenuaer Stiftung, 2005, pp. 381-394.
25

Esta a crtica do jurista austraco A. Khol, exposta em artigo intitulado The protection of human rights in
relationships between private individuals: the Austrian situation, apud Juan Maria Bilbao Ubillos, La
Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales,
1997, pp. 317-318.
26

Neste sentido, Pedro de Veja Garcia. Dificuldades y problemas para la construccin de un


constitucionalismo de la igualdad (en caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales). In:
Antonio-Enrique Prez Luo (Org.). Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, 3 ed.,
Madrid: Tecnos, 1990, p. 272.
27

Juan Maria Bilbao Ubillos. La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares., op. cit., p.
313.
28

A Lei Fundamental alem foi adotada em 1949, pouco depois da traumtica experincia do nazismo. Naquele
contexto, era natural que o constituinte centrasse o seu foco nos perigos do arbtrio estatal. Assim, a
Constituio germnica consagra expressamente a vinculao dos trs poderes estatais aos direitos
fundamentais, mas se silencia em relao submisso a eles dos atores privados. Ela, por outro lado, no
consagra direitos fundamentais expressamente dirigidos contra particulares, com a nica exceo da garantia
de associao sindical dos trabalhadores, tambm dirigida contra os seus empregadores (art. 9.3). Neste ponto,
total a diferena em relao Constituio de 1988, prdiga na consagrao de direitos voltados contra os

cenrio, so excees Luis Afonso Heck29, bem como Dimitri Dimoulis e Leonardo
Martins30 - todos eles autores fortemente influenciados pelo pensamento constitucional
alemo -, que advogam a adoo no Brasil da soluo germnica para o problema da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
4 - A Teoria da Eficcia Direta e Imediata dos Direitos Fundamentais na Esfera
Privada
A teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas foi
defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey, a partir do incio da dcada
de 5031. Segundo ele, embora alguns direitos fundamentais previstos na Constituio alem
vinculem apenas o Estado, outros, pela sua natureza, podem ser invocados diretamente nas
relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador,
revestindo-se de oponibilidade erga omnes. Nipperdey justifica sua afirmao com base na
constatao de que os perigos que ameaam os direitos fundamentais no mundo
contemporneo no provm apenas do Estado, mas tambm dos poderes sociais e de
terceiros em geral. A opo constitucional pelo Estado Social importaria no
reconhecimento desta realidade, tendo como conseqncia a extenso dos direitos
fundamentais s relaes entre particulares.
A teoria de Nipperdey foi retomada e desenvolvida na doutrina germnica por Walter
Leisner, em tese de ctedra referente ao tema, na qual advogou a idia de que, pela unidade
da ordem jurdica, no seria admissvel conceber o Direito Privado como um gueto,
margem da Constituio e dos direitos fundamentais32.
particulares, como todo o elenco de direitos trabalhistas presentes no art. 7 do texto magno.
29

Luis Afonso Heck. Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil. In: Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, v. 16, 1999, pp. 111-125.
30

Cf. Dimitri Dioulis e Leonardo Martins. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, pp. 104-115.
31

Segundo Alexei Julio Estrada (op. cit., p. 103), a primeira manifestao de Nipperdey sobre a matria teria
ocorrido em artigo publicado em 1950, sobre a igualdade do homem e da mulher em relao ao direito ao
salrio, mas a sua abordagem mais profunda sobre a questo estaria no seu livro, escrito conjuntamente com
Ennecerus, sobre a parte geral do Direito Civil alemo, publicado em 1958 e intitulado Allgemeiner teil des
Brgerlichen Rechts..
32

Cf. Ingo Wolfgang Sarlet., Direitos Fundamentais e Direito Privado ..., op. cit., p. 117.

Embora minoritria no cenrio germnica, a tese da eficcia horizontal imediata tem


ampla penetrao na doutrina de outros Estados europeus, como Espanha33, Portugal34 e
Itlia35. Em alguns regimes constitucionais, alis, ela parece resultar de expressa imposio
constitucional, como o caso de Portugal36 e da frica do Sul37, cujas constituies
prevem a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, sem condicion-la
qualquer mediao legislativa.
Na Amrica Latina, ao que tudo indica, o tema surgiu pela primeira vez na
jurisprudncia da Argentina38. Em deciso proferida no ano de 1958, a Corte Suprema
daquele pas reconheceu a eficcia direta dos direitos fundamentais frente a particulares, no
julgamento de um recurso de amparo impetrado no clebre caso Samuel Kot. Discutia-se,
na hiptese, o direito do proprietrio de uma fbrica, que fora ocupada por seus empregados
h mais de trs meses, sem qualquer providncia das autoridades policiais. O recurso foi
acolhido, e no acrdo o tribunal portenho lavrou:
(...) nada hay tampoco, que autorice la afirmacin de que
el ataque ilegtimo, grave y manifesto contra qualquiera de los
derechos que integran la libertad, lato sensu, carezca de la
proteccin constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia
de que ses ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de indivduos (...). Hay agora una tercera categoria de
sujetos, com o sin personera jurdica, que slo raramente
33

Veja-se, na doutrina espanhola, dentre outros, Juan Maria Bilbao Ubillos. La Eficcia de los Derechos
Fundamentales frente a Particulares, op. cit. pp. 349-382; e Antonio-Enrique Perez Luo. Los Derechos
Fundamentales. 6 ed., Madrid: Tecnos, 1995, pp. 22-23.
34

Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina,
1998, pp. 1.150-1.160; Ana Prata. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra: Almedina, 1982,
p. 137. Em sentido contrrio, veja-se Jorge Reis Novais. Os Direitos Fundamentais: Trunfos contra a
Maioria. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, pp. 69-116.
35

Cf. Alessandro Pace. Problemtica delle Liberta Costituzionali, Parte Generale. 2 ed., Padova: CEDAM,
1990, pp. 20-21; Pietro Perlingeri. Il Diritto Civile nella Legalit Costituzionale. 2 ed., Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1991, pp. 189-200.
36

A Constituio portuguesa estabelece, em seu art. 18.1: Os preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
37

38

Cf. Norbert Lsing, La Jurisdicionalidad Constitucional en Latinoamrica. Trad. Marcela Anzola Gil.
Madrid: Editorial Dykinson, 2002, p. 228-229.

conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las


asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan
casi siempre un enorme podero material o econmico. A menudo
sus fuerzas se oponem a las del Estado y no es discutible que estos
entes colectivos representan (...) una fuente de amenazas para el
individuo y sus derechos esenciales. Si, en presencia de estas
condiciones de la sociedad contempornea, los jueces tuvieran que
declarar que no hay proteccin constitucional frente a tales
organizaciones colectivas, nadie puede engaarse de que tal
declaracin comportaria la quiebra de los grandes objectibos de la
Constitucin.
Os adeptos da teoria da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas no negam a existncia de especificidades nesta incidncia, nem a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso. No se trata, portanto, de uma doutrina radical, que possa conduzir a
resultados liberticidas, ao contrrio do que sustentam seus opositores, pois ela no prega a
desconsiderao da liberdade individual no trfico jurdico-privado, mas antes impem que
ela seja devidamente sopesada na anlise de cada situao concreta39.
Tampouco se pode acusar a doutrina da eficcia imediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas de incompatvel com o princpio democrtico, por atribuir poder em
demasia ao Judicirio, em detrimento do legislador. Isto porque, em primeiro lugar, a
proteo de direitos fundamentais, no mais das vezes, no prejudica a democracia, mas
antes assegura as condies necessrias ao seu bom funcionamento40. Ademais, a maior
parte dos adeptos desta teoria reconhece que, diante da existncia de lei disciplinando a
questo subjacente ao conflito privado, deve o Judicirio aplicar a norma vigente - e no
dar ao caso a resposta que parea mais justa a cada magistrado -, podendo afastar-se da
soluo preconizada pelo legislador to-somente quando concluir que esta se afigura
incompatvel com a Constituio.
Como j destacado acima, a teoria da eficcia horizontal direta e imediata dos
direitos fundamentais amplamente dominante no cenrio brasileiro, sendo sustentada por
39

Cf. Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales, 1993, p. 514.
40

A questo sobre a relao entre os direitos fundamentais e a democracia complexa, e no h aqui espao
para discusso deste intrincado tema. Veja-se, na literatura brasileira, Cludio Ari Mello. Democracia
Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

autores como Ingo Wolgang Sarlet, Luis Roberto Barroso41, Gustavo Tepedino42, Wilson
Steinmetz43 e Jane Reis Gonalves Pereira44, dentre tantos outros, e contando tambm com
a minha adeso, como ser visto abaixo.
5- Teoria dos Deveres de Proteo e a Eficcia Horizontal do Direitos Fundamentais
Um importante segmento da doutrina alem mais recente vem defendendo a tese
de que a doutrina dos deveres de proteo do Estado em relao aos direitos fundamentais
constitui a forma mais exata para solucionar a questo da projeo destes direitos no mbito
das relaes privadas45. Embora esta posio seja, de certa forma, uma variao da teoria da
eficcia indireta acima analisada, vale a pena, pela sua representatividade, expor aqui os
seus lineamentos mais gerais, o que ser feito a partir de breve anlise das lies do seu
mais importante defensor e divulgador, Claus-Wilhelm Canaris.
Para Canaris, 46os direitos fundamentais na ordem jurdica alem vinculam
diretamente apenas os Poderes Pblicos e no aos sujeitos de Direito Privado. Contudo, ele
sustenta que o Estado, tanto ao editar normas como ao prestar a jurisdio, est obrigado
no apenas a abster-se de violar os direitos fundamentais, como tambm a proteg-los
diante das leses e ameaas provenientes dos particulares. Para designar estas duas funes

41

Luis Roberto Barroso. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 370371.
42

Gustavo Tepedino. Direitos Humanos e Relaes Jurdicas Privadas. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999, pp. 55-71.
43

. Wilson Steinmetz. A Vinculao dos Particulares aos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004.
44

Jane Gonalves Reis Pereira. Apontamentos sobre a aplicao de normas de direito fundamental nas
relaes jurdicas entre particulares. In: Luis Roberto Barroso (Org.). A Nova Interpretao Constitucional:
ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 119-192
45

Cf. Alexei Julio Strada. La Eficacia de los Derechos Fundamentales entre Particulares, op. cit., p. 141.
46

H pelo menos dois textos de Canaris sobre o assunto disponveis em lngua portuguesa: a obra Direitos
Fundamentais e Direito Privado. Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003, e o artigo A Influncia dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha.
In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Rio de janeiro:
Livraria do Advogado, 2003, p. 223-244.

distintas dos direitos fundamentais defensiva e protetiva ele emprega as denominaes


proibio de interveno e imperativo de tutela (ou imperativo de proteo).
Entende Canaris que possvel analisar a influncia dos direitos fundamentais
sobre o Direito Privado em diferentes planos. O primeiro deles o da vinculao do
legislador do Direito Privado aos direitos fundamentais. Esta vinculao, para ele, direta e
imediata, e decorre no s de expressa previso no texto constitucional germnico (art. 1,
n 3, da Lei Fundamental), como tambm do prprio princpio da supremacia da
Constituio. Assim, as normas editadas no mbito do Direito Privado no s no podem
violar os direitos fundamentais dos particulares, como devem tambm proporcionar uma
proteo adequada a estes direitos em face da conduta de outros atores privados.
O segundo plano de anlise o da aplicao e desenvolvimento judicial do Direito
Privado. Neste ponto, Canaris criticou a idia do efeito de irradiao dos direitos
fundamentais, formulada no julgamento do caso Lth, e que constitui a base terica da
teoria da eficcia indireta, no por discordar das suas conseqncias, mas por consider-la
uma mera formulao metafrica extrada da linguagem coloquial47, que seria suprflua
por nada acrescentar s funes normais dos direitos fundamentais proibio de
interveno e imperativo de tutela. Para ele, no seria necessrio recorrer a tal artifcio,
bastando o reconhecimento de que os juzes, como rgos do Estado, ao decidirem litgios
privados, devem no apenas abster-se de violar os direitos fundamentais das partes, como
tambm buscar a sua efetiva proteo.
Portanto, de acordo com Canaris, tanto a funo legislativa como a jurisdicional
esto vinculadas negativa e positivamente aos direitos fundamentais, inclusive no que tange
sua atuao sobre o campo das relaes privadas. Porm, a vinculao negativa, ligada
dimenso de proibio de interveno sobre os direitos fundamentais, seria mais forte do
que a vinculao positiva, correlacionada ao imperativo de proteo. Isto porque, no caso
da vinculao negativa, haveria apenas um comportamento exigvel dos Poderes Pblicos,
que a absteno de interveno no mbito do direito fundamental em causa. J no que
tange vinculao positiva, existiria, em regra, uma maior liberdade de conformao por
parte do legislador ou do juiz, uma vez que normalmente h mltiplas formas
constitucionalmente admissveis para assegurar a proteo dos direitos fundamentais.
47

Direitos Fundamentais e Direito Privado, op. cit., p. 132.

Canaris admite que muitas vezes a aplicao dos direitos fundamentais no mbito
do Direito Privado depende de uma ponderao entre o direito em jogo e a autonomia
privada do particular. Assim, o recurso ponderao, pautada pelo princpio da
proporcionalidade, torna-se geralmente necessrio para o equacionamento da questo. Sem
embargo, no caso de influncia dos direitos fundamentais atravs da proibio de
interveno estatal, recorre-se dimenso do princpio da proporcionalidade como vedao
do excesso, no qual h espao para um controle mais rigoroso da conduta dos poderes
pblicos. J no caso da influncia destes direitos atravs do imperativo de tutela, a
dimenso pertinente do princpio da proporcionalidade a da proibio de insuficincia48,
em que o controle mais brando.
Dita teoria tambm se sujeita a diversas crticas. Por um lado, alguns civilistas
alemes, preocupados diante de supostos riscos autonomia da sua disciplina, criticaram o
fato de que ela conferiria poderes em demasia ao juiz constitucional, permitindo que este,
com base em valoraes pouco objetivas, implantasse confuso entre as categorias
tradicionais do Direito Privado, aumentando a insegurana jurdica49. Do outro lado, h
quem afirme que a teoria dos deveres de proteo encobre o fato de que, no contexto da
sociedade contempornea, s por mero preconceito se pode excluir os particulares,
sobretudo os detentores de posio de poder social, da qualidade de destinatrios dos
direitos fundamentais. Ademais, a referida teoria, tal como a da eficcia indireta acima
comentada, torna a proteo dos direitos fundamentais na esfera privada refm da vontade
do legislador ordinrio, negando a eles uma proteo adequada, compatvel com a sua
fundamentalidade50.
48

Sobre o princpio da proibio de insuficincia como dimenso do princpio da proporcionalidade, veja-se,


na doutrina nacional, Lnio Luiz Streck. De proibio do excesso (bermassverbot) proibio da proteo
deficiente (Untermassverbot): de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. In: Revista
do Instituto de Hermenutica Jurdica n 2, 2004, p. 243-284; e Ingo Wolfgang Sarlet. Constituio e
proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre a proibio do excesso e a proibio de
insuficincia. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais n 47, 2004, p. 60-112.
49

Esta crtica foi feita por Uwe Diederichsen, em dois artigos doutrinrios publicados em 1997 e 1998,
conforme David Capitant, op. cit., p. 271.
50

Cabe reproduzir aqui a observao feita por Jose Maria Bilbao Ubillos: A nuestro juicio, un derecho cuyo
reconocimiento depende del legislador, no es un derecho fundamental. Es un derecho de rango legal,
simplemente. El derecho fundamental se define justamente por la indisponibilidad de su contenido por el
legislador. No parece compatible com esta caracterizacin la afirmacin de que los derechos fundamentales
slo operan (entre particulares) cuando el legislador as lo decide. ( La Eficacia ..., op. cit., p. 297)

Na verdade, a teoria dos deveres de proteo baseia-se na idia correta de que cabe
ao Estado proteger os direitos fundamentais dos particulares ameaados pela conduta de
outros particulares. Contudo, a premissa em que ela se lastreia de que s o Estado estaria
primariamente vinculado aos direitos fundamentais parece francamente inadequada
realidade da vida moderna, alm de eticamente injustificvel. No bastasse, aceitar a
existncia dos deveres de proteo e negar a vinculao imediata dos particulares aos
direitos fundamentais encerra uma evidente contradio, j que, do ponto de vista lgico, s
faz sentido obrigar o Estado a impedir uma leso a um direito fundamental causada por um
particular se se aceitar tambm que ao particular em questo no lcito causar aquela leso
vale dizer, que ele tambm est vinculado ao respeito do direito fundamental.
6. A Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais na Jurisprudncia do STF
O constitucionalismo brasileiro, desde a Carta de 1934, consagra direitos
fundamentais voltados precipuamente contra os particulares - os direitos trabalhistas. No
, porm, destes casos fceis de eficcia horizontal dos direitos fundamentais que
cogitamos aqui, mas sim daquelas hipteses de aplicao s relaes privadas de direitos
que so tradicionalmente voltados contra o Estado, como as liberdades individuais e os
direitos sociais no-trabalhistas. A seguir, far-se- exposio dos principais casos em que a
Corte se debruou sobre a questo, seguindo a cronologia dos julgamentos.
6.1. Casos Anteriores Constituio de 88
Antes da promulgao da Constituio de 1988, o STF no tinha uma posio clara
sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. De uma deciso da Corte
proferida em 1968, era possvel extrair o seu alinhamento premissa tradicional, de
limitao dos direitos esfera das relaes pblicas, em que h a presena estatal. Trata-se
do julgamento proferido no Recurso Extraordinrio n 63.279, em que a se discutiu a
validade de clusulas dos Estatutos Sociais do Santos Football Club, impugnadas por um
associado, por suposta ofensa ao princpio da igualdade. No voto proferido pelo Relator,

Ministro Amaral Santos, acompanhado pelos demais integrantes da 3 Turma do Tribunal,


aduziu-se:
O princpio da isonomia de aplicao nas relaes de direito
pblico, ou naquelas em que o direito pblico interfere. Assim, nas
relaes de direito privado, como so as que se estabelecem entre os
scios de uma associao esportiva e esta mesma associao, a primeira
coisa a verificar-se, para se cogitar da aplicabilidade ou no do
princpio, se alguma norma de direito pblico a impe. Inexistente esta
norma, os estatutos da associao dessa natureza podero livremente
estabelecer aquelas relaes conforme for do interesse associativo.
Contudo, em outros julgamentos proferidos a partir de 1977, o STF reconheceu
que certas emanaes do direito privacidade tambm vinculam os particulares, em casos
em que se analisou a validade do emprego, como meio de prova em litgios entre
particulares, de gravao telefnica feita por um interlocutor, sem o conhecimento do outro.
Com efeito, no Recurso Extraordinrio n 85.439, decidido pela 2 Turma do STF e
relatado pelo Ministro Xavier de Albuquerque, o Tribunal considerou invlido o uso, em
ao de desquite, de gravao telefnica realizada por um cnjuge, sem o conhecimento do
outro, como prova de adultrio. O voto condutor no invocou preceitos constitucionais, mas
o relatrio reproduziu longos trechos do parecer oferecido pela Procuradoria-Geral da
Repblica, em que se apontou, na conduta do autor, ofensa ao disposto no art. 153, 9 e
10, da Constituio de 1967/69, que garantiam, respectivamente, a inviolabilidade das
comunicaes e do domiclio (esta foi tida por violada, porque o casal j no coabitava e a
gravao fora feita pelo autor na residncia da sua ex-esposa, tendo nela penetrado sem o
seu consentimento).
J no Recurso Extraordinrio 100.094, julgado pela 1 Turma do STF em 1984, sob
a relatoria do Ministro Rafael Mayer, a questo da invalidade da gravao telefnica feita
sem o consentimento de um dos interlocutores foi mais uma vez apreciada, mas agora com
expressa aluso, no voto condutor, vinculao dos particulares aos direitos da
personalidade, como se verifica do trecho abaixo:
Em notvel estudo, Ada Grinover afirma que a inadmissibilidade
processual da prova ilcita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude
consista na violao de uma norma constitucional em prejuzo das

partes ou de terceiros, sendo irrelevante indagar se o ilcito foi


cometido por agente pblico ou particulares, porque, em ambos os
casos, a prova ter sido obtida com infringncia aos princpios
constitucionais que garantem os direitos da personalidade. (...)
Nesta boa doutrina, de todo acolhvel, cuido se deva reconhecer que
o acrdo recorrido deu aplicao ao 9 do art. 153 da Constituio,
de maneira a contrariar o seu mandamento.

6.2. Casos Posteriores Constituio de 1988 - 1 Fase: o reconhecimento implcito e


no problematizado da eficcia horizontal

Aps o advento da Constituio de 1988, o problema da eficcia horizontal


ressurge no STF em 1995,51por ocasio do julgamento do Recurso Extraordinrio n
160.222, da relatoria do Ministro Seplveda Pertence, em que se discutia a conduta da
empresa De Millus S.A., fabricante de roupas ntimas, que submetia as suas empregadas
prtica de revista ntima, visando a impedir o furto de suas mercadorias. O gerente da
empresa, denunciado pelo crime de constrangimento ilegal, havia sido condenado em 1
instncia e posteriormente absolvido por acrdo do Tribunal de Alada do Estado do Rio
de Janeiro, que destacara a validade do procedimento de revista ntima, porque previsto no
contrato de trabalho celebrado pelas supostas vtimas. A Corte acabou no apreciando a
questo de fundo da causa, que tocava vinculao da empresa ao respeito dos direitos
privacidade e dignidade humana de suas empregadas, tendo em vista o reconhecimento da
ocorrncia de prescrio. No entanto, no difcil inferir da manifestao do Ministro
Pertence a sua posio contrria ao acrdo recorrido, na sua admisso da legitimidade do
vexatrio procedimento de revista ntima sob o argumento de respeito autonomia
contratual. Consta do seu voto:

51

Antes disso, o STF, no Inqurito 657-2 (Caso Magri) e na Ao Penal n 307 (Caso Collor PC),
voltara a inadmitir o uso de gravao telefnica feita por um particular sem o conhecimento do outro, mas
sem qualquer discusso sobre a extenso dos direitos fundamentais s relaes privadas. Para uma crtica do
silncio do STF sobre tal questo nos julgamentos em questo, veja-se Wilson Steinmetz. A Vinculao dos
Particulares aos Direitos Fundamentais, op. cit., pp. 290-292.

Lamento que a irreversibilidade do tempo corrido faa impossvel


enfrentar a relevante questo de direitos fundamentais da pessoa humana,
que o caso suscita, e que a radical contraposio de perspectivas entre a
sentena e o recurso, de um lado, e o exacerbado privatismo do acrdo,
de outro, tornaria fascinante.

Pouco tempo depois, o Supremo Tribunal Federal aplicou diretamente a uma


relao privada o direito fundamental ao devido processo legal. Tratou-se do Recurso
Extraordinrio n 158.215-4/ RS, julgado pela 2 Turma e relatado pelo Ministro Marco
Aurlio, em que se discutiu a validade do ato de cooperativa que punira associado,
excluindo-o do seu quadro, sem oportunizar-lhe o prvio exerccio do direito de defesa. No
sucinto acrdo, no se enveredou no debate sobre a vinculao de particulares a direitos
fundamentais, mas esta foi simplesmente afirmada. Na ementa do julgado, proferido em
1996, consta:
COOPERATIVA EXCLUSO DE ASSOCIADO CARTER
PUNITIVO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de
excluso de associado decorrente de conduta contrria aos
estatutos, impe-se a observncia do devido processo legal,
viabilizando o exerccio da ampla defesa.
No mesmo ano de 1996, a 2 Turma do STF apreciou outro caso de incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas no Recurso Extraordinrio n 161.243-6 / DF,
em que foi Relator o Ministro Carlos Mrio Velloso. Cuidava-se de hiptese em que
trabalhador brasileiro, empregado pela empresa area Air France, pretendia o
reconhecimento de direitos trabalhistas assegurados no estatuto do pessoal da empresa, que
a princpio s beneficiariam os empregados de nacionalidade francesa. Tal pretenso havia
sido denegada no mbito da Justia do Trabalho, mas o STF acolheu o pedido do
trabalhador, aplicando diretamente o preceito isonmico ao caso, por no vislumbrar
qualquer razo legtima que justificasse a diferena de tratamento entre trabalhadores
brasileiros e franceses. No acrdo foram tecidas consideraes doutrinrias sobre o
princpio da igualdade, mas imperou, mais uma vez, o silncio sobre o controvertido tema
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, que foi admitida sem qualquer
problematizao. Na ementa da deciso lavrou-se:

CONSTITUCIONAL.
TRABALHO.
PRINCPIO
DA
IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE
EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA:
APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F, 1967, art. 153, 1; CF.,
1988, art. 5, caput.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar
para empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do
Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja
aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade
francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: (C.F., 1967, art. 153,
1; CF, 1988, art 5, caput)
II A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota
intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a
nacionalidade, o credo religioso, etc., inconstitucional.

A questo da validade das revistas ntimas promovidas pela De Millus S.A. voltou
pauta da Corte em 199952. Tratava-se, desta vez, de apreciar recurso extraordinrio contra
deciso contrria ao pedido de condenao em danos morais da empresa, formulado por por
ex-empregadas que haviam sido submetidas referida prtica. A 1 Turma do STF manteve
deciso do Ministro Moreira Alves, que negara seguimento ao recurso, por no vislumbrar,
na conduta da empregadora qualquer afronta a direitos fundamentais. No acrdo, lavrado
por Moreira Alves, averbou-se que a revista ntima, previamente divulgada e aceita pelos
empregados, no ofenderia a dignidade da pessoa humana, nem tampouco outros direitos
fundamentais, desde que processada segundo os padres ticos, com discrio,
privacidade, respeitando e preservando a essncia dos valores morais do ser humano.
Note-se que, embora a Corte no tenha visto, na hiptese concreta, ofensa a direitos
fundamentais, a sua argumentao partiu da premissa implcita de que tais direitos
vinculavam a entidade privada, independentemente de qualquer mediao legislativa.
Em 2001, decidiu o STF no Recurso Extraordinrio n 251.445 GO, relatado pelo
Ministro Celso de Mello, que a proibio constitucional da prova ilcita (art. 5, LVI, CF)
tambm alcana as provas resultantes de ato ilcito perpetrado por particular, no qual o
Estado no tenha tido nenhuma participao. De acordo com a argumentao do relator, se
(...) a prova penal incriminadora resultar de ato ilcito praticado por particular, e a res
52

Agravo Interno no Agravo de Instrumento n 22.0959, DJ 29.10.1999.

furtiva, por efeito de investigao criminal promovida por agentes pblicos, for por estes
apreendida, tambm aqui, mesmo no sendo imputvel ao Poder Pblico o gesto de
desrespeito ao ordenamento jurdico (...) remanescer caracterizada a situao
configuradora da ilicitude da prova. Mais uma vez, a Corte se absteve de enveredar em
qualquer discusso sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, sua forma
e seus limites.
No ano seguinte, mais um caso chegaria ao STF tangenciando o tema da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. Tratou-se de um requerimento feito ao STF de
suspenso dos efeitos de deciso proferida pelo TJ/RJ, que, liminarmente, impedira dois
jornais fluminenses de divulgarem o contedo de uma gravao clandestina de conversa do
ento Governador do Estado do Rio de Janeiro e pr-candidato na eleio Presidncia
da Repblica Anthony Garotinho, que o envolvia em suposto caso de corrupo53. A
Corte, em acrdo relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, assentou que a hiptese no
era propriamente de coliso entre a liberdade de imprensa e direitos da personalidade do exGovernador que tenderia a ser resolvido em favor da primeira, pelo interesse pblico no
conhecimento das mensagens em discusso, e protagonismo poltico de Garotinho, mas de
garantia do sigilo das comunicaes, sujeito a regime diferente. De acordo com o voto do
Ministro Pertence,
(...) a garantia do sigilo das diversas modalidades tcnicas de
comunicao pessoal objeto do art. 5, XII independe do contedo da
mensagem transmitida e, por isso (...) no tem o alcance limitado ao
resguardo das esferas da intimidade ou da privacidade dos interlocutores.
Desse modo diversamente do que sucede nas hipteses normais de
confronto entre liberdade de informao e os direitos da personalidade
no mbito da proteo ao sigilo das comunicaes, no h como
emprestar peso relevante, na ponderao entre interesses colidentes, ao
interesse pblico no contedo das mensagens veiculadas, nem
notoriedade ou ao protagonismo poltico dos interlocutores.
Infere-se do julgamento que o STF considerou os particulares diretamente
vinculados ao respeito ao direito fundamental inviolabilidade do sigilo das
comunicaes. Porm, mais uma vez, no houve qualquer debate a propsito da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais, que operou como uma premissa implcita e no
problematizada da deciso.
53

Pet. 2.702-7/RJ, DJ 19/09/2003.

Outro julgamento que deve ser citado foi o proferido no chamado caso
Elwanger, finalizado em 200354. Ali, discutiu-se a questo da condenao, por crime de
racismo, de um editor gacho que se especializara na publicao de obras de contedo antisemita. A Corte, primeiramente, analisou a questo, suscitada em habeas corpus, da
possibilidade de enquadramento, como racismo, das manifestaes de preconceito voltadas
contra os judeus, tendo adotado, por maioria, o entendimento afirmativo, baseado na idia
de que o conceito de raa, para fins de aplicao da lei penal, deve ser cultural e no
biolgico, de modo a abarcar tambm os atos discriminatrios anti-semitas55.
Em seguida, defrontou-se o Tribunal com a tormentosa questo do hate speech
vale dizer, dos limites da liberdade de expresso diante de manifestaes de dio e
preconceito56. A posio dominante da Corte, aps ampla discusso e exposio de longos e
eruditos votos, foi no sentido de que, num juzo de ponderao entre, de um lado, a
dignidade humana e o direito igualdade das vtimas alvejadas pela manifestao
preconceituosa, e, do outro, a liberdade de expresso, esta ltima deveria ceder, o que daria
lastro constitucional condenao, por crime de racismo, de Siegfried Elwanger.57

54

HC 82.424, DJ 19/03/2004.
55

A questo era relevante, uma vez que o crime de racismo, por determinao constitucional, crime
imprescritvel (art. 5, XLII), e se a conduta do paciente fosse enquadrada em outro tipo penal, a prescrio j
teria se consumado. Entendeu a maioria da Corte, vencidos, neste ponto, os Ministros Moreira Alves e Marco
Aurlio, que a adoo de um conceito puramente biolgico de raa tornaria o tipo penal do racismo de
impossvel configurao, j que a biologia contempornea no reconhece diferenas genticas significativas
entre os diferentes grupos que compem a espcie humana, de modo a caracterizar a existncia de diversas
raas humanas.
56

Discuti extensamente a questo do chamado hate speech em Liberdade de Expresso e o Problema do Hate
Speech. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 207262.
57

Virglio Afonso da Silva critica a metodologia adotada no referido julgado, que teria recorrido ponderao
entre interesses constitucionais, quando a hiptese seria de simples subsuno do caso lei penal, que prev o
crime de racismo (A Constitucionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, op. cit., pp. 166-170). Considero a crtica parcialmente procedente, j que, de fato, no adentrou
na argumentao dos ministros do STF a preocupao com o respeito ponderao j realizada pelo
legislador, ao qual deveria ter sido, no mnimo, atribudo um peso importante, at pelo respeito devido
democracia. Sem embargo, penso e acredito que o Prof. Virglio no discordaria dessa afirmao que
possvel que o STF analise, ao julgar um caso concreto, se a ponderao feita pelo legislador que editou lei
incidente sobre o caso ou no conforme Constituio. Tal anlise seria perfeitamente cabvel e at
inafastvel - no caso, tendo em vista a complexidade da controvrsia constitucional a propsito da validade de
lei que incrimine a difuso de idias, por mais abjetas que elas sejam.

A questo ento decidida no envolvia, a rigor, a eficcia horizontal dos direitos


fundamentais, pois em jogo estava a validade de uma condenao penal proferida pelo
Poder Judicirio, baseada em interpretao de lei penal editada pelo legislador estatal. Sem
embargo, percebe-se da argumentao dos ministros que compuseram a maioria a
compreenso de que a conduta do paciente violara direitos fundamentais do povo judeu, o
que importa no implcito reconhecimento da vinculao dos particulares a estes direitos.
Tal questo, contudo, no foi explicitamente debatida pela Corte, seja nos votos que
compuseram a maioria, seja nos vencidos.
6.3 Casos Posteriores Constituio de 1988 - 2 Fase: o reconhecimento explcito
eficcia horizontal
At a esta altura, a questo da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
era simplesmente presumida pelas decises do STF, sem que a Corte se detivesse em
qualquer anlise terica sobre o tema, nem tampouco debatesse a forma da incidncia
destes direitos se direta ou indireta -, suas caractersticas e limites. Este panorama se
modifica com o julgamento do Recurso Extraordinrio n 201.819-8, pela 2 Turma da
Corte, ocorrido em 2005.
O caso envolvia a Unio Brasileira de Compositores (UBC), que punira com a
excluso um associado, sem assegura-lhe a prvia oportunidade de defesa. O Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro j havia invalidado a excluso, por ofensa ao princpio
constitucional da ampla defesa e contra esta deciso fora interposto o recurso
extraordinrio.
A relatora originria do recurso era a Ministra Ellen Gracie, que se manifestou
favoravelmente ao seu provimento, por considerar que o princpio da ampla defesa no
incidia na hiptese, mas apenas o estatuto social da UBC, que no teria sido violado. No
seu sinttico voto, destacou a Ministra:
Entendo que as associaes privadas tm liberdade para se
organizar e estabelecer normas de funcionamento e de
relacionamento entre os scios, desde que respeitem a legislao em
vigor. Cada indivduo, ao ingressar numa sociedade, conhece as suas
regras e seus objetivos, aderindo a eles.

A controvrsia envolvendo a excluso de um scio de entidade


privada resolve-se a partir de regras do estatuto social e da legislao
civil em vigor. No tem, portanto, o aporte constitucional atribudo
pela instncia de origem, sendo totalmente descabida a invocao do
disposto no art. 5, LV, da Constituio para agasalhar a pretenso do
recorrido de reingressar nos quadros da UBC.
Aps o voto da Ministra Ellen Gracie, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes pediu
vista, e, em seguida, apresentou extenso e erudito voto, em que exps as principais
correntes no debate sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, com
farta invocao de doutrina e jurisprudncia estrangeira, sobretudo germnica. Em seu
voto, o Ministro afirmou a aplicabilidade direta do direito ampla defesa ao caso, mas
no quis se comprometer com qualquer posio mais geral a propsito da controvrsia
sobre a natureza mediata ou imediata da eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Para Mendes, a atividade exercida pela UBC entidade que repassa aos seus associados
os recursos arrecadados pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD)
relativos a direitos autorais a tornaria uma entidade de natureza pblica, ainda que noestatal. Nesta hiptese, a aplicao imediata do direito fundamental seria imperativa.
Confira-se as palavras do prprio Ministro:
...considerando que a Unio Brasileira de Compositores (UBC)
integra a estrutura do ECAD, incontroverso que, no caso, ao restringir
as possibilidades de defesa do recorrido, ela assume posio privilegiada
para determinar, preponderantemente, a extenso do gozo e fruio dos
direitos autorais de seu associado.
Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por
integrar aquilo que poderamos denominar como espao pblico ainda
que no-estatal.
Essa realidade deve ser enfatizada principalmente porque, para os
casos em que o nico meio de subsistncia dos associados seja a
percepo dos valores pecunirios relativos aos direitos autorias que
derivem de suas composies, a vedao das garantias constitucionais de
defesa pode acabar por lhes restringir a prpria liberdade do exerccio
profissional (...)
Esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para
legitimar a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao

devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e


LV, da CF) ao processo de excluso de scio de entidade..

O Ministro Joaquim Barbosa tambm apresentou voto-vista, acompanhando


Gilmar Mendes no provimento do recurso, para assentar a incidncia direta do direito
ampla defesa na hiptese. Tal como o Ministro Gilmar, Joaquim Barbosa no quis se
comprometer com qualquer das teses que tratam da vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais, apenas rechaando a doutrina norte-americana da state action, que
nega tal vinculao, pela sua incompatibilidade com o constitucionalismo brasileiro. No
voto do Ministro Joaquim Barbosa, tambm fica claro que o reconhecimento da eficcia
horizontal imediata, naquele caso, decorria da natureza quase-pblica da UBC:
Da minha parte (...) penso (...) que os direitos fundamentais tm,
sim, aplicabilidade ao mbito das relaes privadas. Tomo a cautela de
dizer que no estou aqui a esposar o entendimento de que essa
aplicabilidade deve verificar-se em todas as situaes. No campo das
relaes privadas, a incidncia das normas de direitos fundamentais h
de ser aferida casa a caso, com parcimnia,a fim de que no se
comprima em demasia a esfera da autonomia privada do indivduo (...)
Assim, na linha do que foi sustentado no voto divergente, e em virtude
da natureza peculiar da associao em causa (que tem natureza quase
pblica), peo vnia Ministra Ellen Gracie para dela divergir,
concordando que os princpios constitucionais da ampla defesa e do
devido processo legal tm aplicabilidade imediata para fins de excluso
do scio da sociedade.
Prosseguindo o julgamento, o Ministro Carlos Velloso, em voto oral, alinhou-se
posio da Ministra Ellen Gracie. No entanto, ele no rechaou a aplicao dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, fazendo, ao revs, expressa referncia a julgamento
anterior que relatara, j mencionado acima, em que se reconheceu a violao do princpio
da igualdade no mbito trabalhista, em caso envolvendo a Air France. O voto de Velloso
baseou-se na concepo extremamente discutvel, diga-se de passagem - de que seria
impossvel discutir em sede de recurso extraordinrio suposta violao ao devido
processo legal, uma vez que

tal exame necessariamente envolveria questo

infraconstitucional, porquanto o devido processo legal se exerce em conformidade com


a lei.

Coube ento ao Ministro Celso Mello desempatar o julgamento, o que fez em


extensa manifestao, em que acompanhou a posio de Gilmar Mendes e Joaquim
Barbosa. Porm, diferentemente deste outros ministros, Celso Mello endossou de forma
explcita a tese da eficcia horizontal direta no sistema constitucional brasileiro, como se
infere de alguns trechos do seu voto:
Cumpre considerar, neste ponto, at mesmo para efeito de exame
da questo ora em anlise, a advertncia de INGO WOLFGANG
SARLET (...): uma opo por uma eficcia direta traduz uma deciso
poltica em prol de um constitucionalismo da igualdade, objetivando a
efetividade do sistema de direitos e garantias fundamentais no mbito
do Estado Social de Direito, ao passo que a concepo defensora de
uma eficcia apenas indireta encontra-se atrelada ao
constitucionalismo de inspirao liberal-burguesa (...)
por essa razo que a autonomia privada que encontra claras
limitaes de ordem jurdica no pode ser exercida em detrimento
aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados
em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de
transgredir ou de se ignorar as restries postas e definidas pela
prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se
impem aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em
tema de liberdades fundamentais.

Nossa Suprema Corte revisitou a questo da eficcia horizontal dos direitos


fundamentais em julgado proferido a propsito do direito moradia, que envolveu a
discusso sobre a validade de dispositivo legal que excepcionava, da proteo da
impenhorabilidade do bem de famlia, a residncia do fiador em contratos de locao.58
A primeira orientao do STF nesta matria, adotada em 2005, no julgamento do
Recurso Extraordinrio n 352.940, e posteriormente reiterada, pelos mesmos
fundamentos, no Recurso Extraordinrio n 449.657, fora no sentido da incompatibilidade
da referida restrio impenhorabilidade do bem de famlia com o direito fundamental
58

A Lei 8.009/90 determinou, em seu art. 1, a impenhorabilidade do imvel residencial prprio da entidade
familiar por qualquer dvida, estabelecendo algumas excees. Posteriormente, a Lei 8.245/91, ao dispor
sobre as locaes imobilirias, instituiu nova exceo impenhorabilidade do bem de famlia, consistente na
execuo decorrente de dvida decorrente de fiana concedida em contrato de locao (art. 3, VII).

moradia, inserido no texto constitucional brasileiro a partir da Emenda Constitucional n


26/2000. Ambas as decises, relatadas pelo Ministro Carlos Mrio Velloso, invocaram
tambm o princpio da isonomia, por considerarem que a proteo do fiador do contrato de
locao, afastada pela lei, tinha a mesma ratio que justificava a regra da
impenhorabilidade do bem de famlia59. Tais acrdos no adentraram no exame da
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, atendo-se ao exame da constitucionalidade
do dispositivo legal em discusso.
Contudo, em 2006, ao apreciar o Recurso Extraordinrio n 407.688-8, relatado
pelo Ministro Cezar Peluso, o STF reviu aquela posio originria, para assentar, por
maioria, a constitucionalidade da exceo impenhorabilidade do bem de famlia do
fiador de contrato de locao, vencidos os Ministros Eros Roberto Grau, Carlos Ayres de
Brito e Celso de Mello.
O relator do feito, Ministro Peluso, manifestou-se no sentido da validade da referida
exceo, por considerar que o direito moradia , que no se confunde,
necessariamente, com o direito propriedade imobiliria (...) pode, sem prejuzo de
doutras alternativas conformadoras, reputar-se, em certo sentido, implementado por
norma jurdica que favorea o incremento da oferta de imveis para fins de locao
habitacional, mediante previso de reforo das garantias contratuais dos locadores.
Nas suas palavras, a hiptese de penhorabilidade em discusso, ao diminuir os riscos
inerentes ao contrato de locao residencial, tutelaria o direito de moradia de uma
classe ampla de pessoas (interessadas na locao), em dano de outra de menor espectro
(a dos fiadores proprietrio de um s imvel, enquanto bem de famlia, os quais no so
obrigados a prestar fiana). Para Peluso, a invalidao da norma sob anlise geraria
exigncia sistemtica de garantias mais custosas para as locaes residenciais, com o
consequente desfalque do campo de abrangncia do prprio direito constitucional
moradia.

59

Consta no RE 352.940: (...) tendo em vista o princpio isonmico, o citado dispositivo inciso VII do art. 3,
acrescentado pela Lei 8.245/91 -, no foi recebido pela EC 26, de 2000. Essa no-recepo mais se acentua
diante do fato da EC 26, de 2000, ter estampado, expressamente, no art. 6, o direito moradia como direito
fundamental de 2 gerao, direito social.

Ao argumento de Peluso, somou-se o externado pelo Ministro Joaquim Barbosa. Se,


para Peluso, o conflito subjacente entre direitos fundamentais subjacente ao caso
envolvia moradia (dos no-proprietrios) v. moradia (dos fiadores), para Barbosa a
hiptese seria de coliso entre moradia e. autonomia privada. Com efeito, aps destacar
que os direitos fundamentais no tm natureza absoluta, podendo ceder diante de outros
direitos, Joaquim Barbosa afirmou a prevalncia, na hiptese, da autonomia privada: A
deciso de prestar fiana, como j disse, expresso da liberdade, do direito livre
contratao. Ao fazer uso dessa franquia constitucional, o cidado, por livre e
espontnea vontade, pe em risco a incolumidade de um direito fundamental social que
lhe assegurado na Constituio. E o faz, repito, por vontade prpria. Este argumento
tambm pesou no voto do Ministro

Gilmar Mendes, que destacou a relevncia da

proteo da autonomia privada no contexto constitucional, como emanao da prpria


idia de personalidade.
O Ministro Eros Grau capitaneou a divergncia, invocando basicamente dois
argumentos. O primeiro foi a suposta ofensa ao princpio da igualdade, pois lhe parecia
anti-isonmico que o locatrio, se proprietrio de algum imvel, continuasse a se
beneficiar da impenhorabilidade do bem de famlia, mas no o seu fiador, que no dera
causa dvida. O segundo argumento foi no sentido de que a tutela de um direito
fundamental, como a moradia, no poderia ficar submetida lgica do mercado. A sua
posio foi acompanhada pelo Ministro Celso Mello, que teceu consideraes sobre a
importncia do direito moradia; e pelo Ministro Carlos Brito que agregou ao cenrio
ponderativo a proteo constitucional famlia, aludindo, ainda, a uma alegada
indisponibilidade do bem de famlia no contexto da fiana. Para Brito, aquele que
conseguiu realizar o seu sonho da casa prpria, esse anseio profundo de conseguir o seu
pedao de cho no mundo, que a casa prpria, no pode decair nem por vontade
prpria.
Vale destacar que, alm de Peluso, tambm os Ministros Seplveda Pertence e
Nelson Jobim valeram-se, em suas anlises, de consideraes consequencialistas, de
cunho pragmtico60, para justificarem a posio adotada, favorvel constitucionalidade
60

Veja-se, a propsito, Gustavo Binenbojm e Andr Rodrigues Cyrino. O Direito Moradia e a


Penhorabilidade do Bem nico do Fiador em Contratos de Locao: Limites Reviso dos Diagnsticos e

da norma questionada. Para eles, o efeito prtico da invalidao da norma seria


francamente desfavorvel proteo da moradia para a maior parte das pessoas, por
encarecer o custo das locaes ou ampliar o dficit habitacional. Por isso, seria incorreto
expurg-la do ordenamento com fundamento na prpria tutela do direito de moradia.
Como se percebe, as divergncias surgidas neste julgamento no gravitaram em
torno da possibilidade ou da forma de incidncia dos direitos fundamentais sobre relaes
privadas, mas sim ao redor das implicaes da proteo do direito moradia na hiptese
em discusso61.

7.

A Eficcia Horizontal no Direito Brasileiro: posicionamento pessoal


Qualquer posio que se adote em relao ao tema da eficcia horizontal dos direitos

fundamentais no pode se descurar da moldura axiolgica delineada pela Constituio de


1988, e do sistema de direitos fundamentais por ela hospedado. No h dvida, neste ponto,
que a Carta de 88 intervencionista e social, como o seu generoso elenco de direitos sociais
e econmicos (arts. 6 e 7, CF) revela claramente. Trata-se de uma Constituio que
indica, como primeiro objetivo fundamental da Repblica, construir uma sociedade livre,
justa e solidria (art. 3, I, CF) e que no se ilude com a miragem liberal-burguesa de que
o Estado o nico adversrio dos direitos humanos. Nossa Constituio consagra um modelo
de Estado Social, voltado para a promoo da igualdade substantiva, no se baseando nos
mesmos pressupostos ideolgicos que sustentaram a separao rgida entre Estado e
sociedade civil, e que serviram, historicamente, para fundamentar a excluso dos direitos
fundamentais do campo das relaes entre particulares.

Prognsticos Legislativos. In: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento. Direitos Sociais:
Fundamentos, Judicializao e Direitos Sociais em Espcie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 9971017. Para uma anlise mais ampla sobre o consequencialismo nas decises judiciais, cf. Diego Werneck
Argelles. Deuses Pragmticos, Mortais Formalistas: a justificao consequencialista das decises judiciais.
Dissertao de Mestrado apresentado ao programa de ps-graduao da Faculdade de Direito da UERJ, 2006.
61
Para uma erudita crtica a este julgamento, veja-se Ingo Wolgang Sarlet. A Eficcia e Efetividade do
Direito Moradia na sua Dimenso Negativa (Defensiva): Anlise Crtica Luz de alguns Exemplos. In:
Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Orgs.). Direitos Sociais: fundamentos, judicializao e
direitos sociais em espcie, op. cit., pp. 1019-1051.

Portanto, a Constituio brasileira francamente incompatvel com a tese radical,


adotada nos Estados Unidos, que simplesmente exclui a aplicao dos direitos individuais
sobre as relaes privadas. Da mesma forma, ela no se mostra afinada com a posio mais
compromissria, mas ainda assim conservadora, da eficcia horizontal indireta e mediata
dos direitos individuais, predominante na Alemanha, que torna a incidncia destes direitos
dependente da vontade do legislador ordinrio, ou os confina ao modesto papel de meros
vetores interpretativos das clusulas gerais do Direito Privado.
Alis, em relao ao modelo alemo, importante demarcar a existncia de
relevantes diferenas entre o seu sistema de direitos fundamentais e aquele adotado pela
Constituio brasileira, para com isso evitar mimetismos descabidos. A Lei Fundamental de
Bonn foi adotada em 1949, logo aps o fim da traumtica experincia do nacionalsocialismo. Neste cenrio, natural que a grande preocupao do constituinte, no tema dos
direitos fundamentais, tenha sido em relao ao arbtrio estatal. Assim, a Constituio
alem consagra expressamente a vinculao dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio aos direitos fundamentais (art. 1.3), mas se silencia em relao submisso dos
particulares aos mesmos direitos. Ela, por outro lado, diferentemente da Carta brasileira,
no consagra direitos fundamentais expressamente dirigidos contra atores privados, com
exceo do art. 9.3, que garante, em face dos empregadores, a liberdade de associao
sindical dos empregados62. No Brasil, d-se o contrrio, com a previso de inmeros
direitos voltados contra particulares, como todos os direitos trabalhistas do art. 7 da
Constituio Federal.

Ademais, a Lei Fundamental de Bonn prev expressamente o

princpio do Estado Social (art. 20), mas no enuncia diretamente nenhum direito social ou
econmico63, diferentemente do que ocorre na Carta brasileira, prdiga na garantia de
prestaes sociais. Assim, o sistema de direitos fundamentais inscrito na Carta brasileira
est mais caracterizado pela socialidade do que o sistema germnico.

62

Cf. Christian Starck. La Constitucion Cadre et Mesure du Droit, op. cit., p. 107.

63

Este fato deveu-se ao descrdito que se abateu sobre a Constituio de Weimar, que consagrava direitos
sociais que nunca saram do papel. No obstante, a ausncia de reconhecimento expresso de direitos
fundamentais sociais no impediu que a jurisprudncia criativa da Corte Constitucional alem formulasse a
teoria da proteo ao mnimo existencial, compreendendo as prestaes materiais bsicas necessrias para
vida digna, a partir do princpio da dignidade da pessoa humana. Veja-se, a propsito, Andreas J. Krell.
Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, op. cit., p. 41-49.

Portanto, se certo que, mesmo no cenrio alemo, j parece discutvel a correo


da tese da eficcia apenas indireta e mediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, no contexto brasileiro esta teoria no pode vingar. Na verdade, a Constituio
brasileira, por todos os fatores acima apontados, favorece muito mais as interpretaes que
aprofundam a incidncia dos direitos fundamentais na esfera privada do que a Carta
germnica. Ademais, nada h no texto constitucional brasileiro que sugira a idia de
vinculao direta aos direitos fundamentais apenas dos poderes pblicos. Afora, certo,
alguns direitos que tm como destinatrios necessrios o Estado (direitos do preso, por
exemplo), na maioria dos outros casos o constituinte no estabeleceu de antemo nenhuma
limitao no plo passivo das liberdades pblicas, que afastasse os particulares. Muito pelo
contrrio, a linguagem adotada pelo constituinte na redao da maioria dos direitos
fundamentais transmite a idia de uma vinculao passiva universal.
No bastasse, existe um dado ftico relevante, que no pode ser menosprezado: a
sociedade brasileira muito mais injusta e assimtrica do que a da Alemanha, dos Estados
Unidos, ou de qualquer outro pas do Primeiro Mundo. O Brasil, como se sabe, possui
ndices de desigualdade social vergonhosos, equiparados ao dos pases mais miserveis do
mundo.
Estas tristes caractersticas da sociedade brasileira justificam um reforo na tutela dos
direitos humanos no campo privado, em que reinam a opresso e a violncia64. Tal quadro
impe ao jurista a adoo de posies comprometidas com a mudana do status quo. Por
isso, a eficcia dos direitos fundamentais na esfera privada direta e imediata no
ordenamento jurdico brasileiro.
Ademais, as objees lanadas contra esta concepo no impressionam. Num
esforo de sntese, possvel resumir os argumentos esgrimidos contra a tese da vinculao
direta e imediata dos particulares aos direitos fundamentais s seguintes proposies: (a)
esta vinculao direta compromete em demasia a autonomia privada; (b) ela
antidemocrtica, pois importa em atribuio de poderes excessivos ao juiz, em detrimento
do legislador, que quem deve ponderar os direitos e interesses constitucionais em jogo
nos litgios privados; (c) ela gera insegurana jurdica, na medida em que enseja que os
64

No mesmo sentido, Ingo Wolfgang Sarlet destaca que o maior grau de desigualdade social no pas constitui
argumento relevante para adoo, entre ns, da tese da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas (Direitos Fundamentais e Direito Privado ..., op. cit., p. 152-153).

conflitos privados sejam solucionados com base em princpios constitucionais vagos e


abstratos, cuja aplicao muitas vezes imprevisvel; e (d) ela pe em risco a autonomia e
identidade do Direito Privado, permitindo a sua colonizao pelo Direito Constitucional.
Nenhuma das citadas objees encontra lastro na ordem constitucional brasileira. Em
relao alegada restrio excessiva autonomia privada, esta no representa um valor
absoluto, podendo, portanto, ser ponderada com outros direitos e interesses constitucionais.
Teria alguma procedncia o argumento, se a doutrina da eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais propusesse uma vinculao irrestrita dos particulares queles direitos,
em regime idntico ao que vigora para os poderes pblicos, desconsiderando a proteo
constitucional deferida autonomia privada. Mas no isso que ocorre, pois praticamente
todos os defensores da tese em questo reconhecem a existncia de especificidades na
incidncia dos direitos constitucionais nas relaes entre particulares, decorrentes,
sobretudo, da necessidade de ponderao entre o direito em jogo e a autonomia privada da
pessoa cujo comportamento se cogita restringir.
Ademais, s existe efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de
mnimas condies materiais de liberdade. Isto no acontece em grande parte dos casos de
aplicao dos direitos humanos nas relaes entre particulares, nas quais a manifesta
desigualdade entre as partes obsta, de fato, o exerccio da autonomia65. Pensar a autonomia
privada, num sentido pleno,

considerar tambm os constrangimentos que lhe so

impostos por agentes no-estatais, no contexto de uma sociedade profundamente


assimtrica e excludente. Em regra, contra esses constrangimentos liberdade humana
que se volta a aplicao dos direitos fundamentais no campo das relaes entre particulares.
Portanto, afirmar a aplicabilidade direta e imediata dos direitos individuais nestas relaes
no atenta contra a autonomia privada, mas, ao inverso, visa a promov-la no seu sentido
mais pleno.
O argumento concernente ao carter antidemocrtico da teoria da eficcia direta
tambm deve ser refutado. Ningum questiona o fato de que existe um espao legtimo para
que o legislador pondere a autonomia privada com os direitos fundamentais, estabelecendo

65

Cf. Pedro de Veja Garcia. Dificuldades y Problemas para la Construccin de un Constitucionalismo de la


Igualdad (en caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales), op. cit., p. 268-269.

a partir da as normas de regncia das relaes privadas66. Afinal de contas, o legislador


democrtico tambm intrprete da Constituio, e quando concretiza os seus valores, o
faz com o lastro democrtico haurido da eleio popular.
Por isso, a prioridade na ponderao entre os direitos fundamentais , de fato, do
legislador, razo pela qual as normas jurdicas, inclusive as do Direito Privado, gozam de
presuno de constitucionalidade. Assim, os juzes devem aplicar tais normas na resoluo
dos casos concretos que envolvam direitos fundamentais, e s podem afastar-se delas se
lograrem demonstrar a sua inconstitucionalidade. Neste caso, pesar sobre eles o nus
argumentativo correspondente.
Todavia, isto no obsta a aplicao direta da Constituio aos casos concretos,
quando inexistir regra ordinria especfica tratando da matria, ou quando a sua aplicao
revelar-se em descompasso com as normas e valores constitucionais. Afinal, a Constituio
norma jurdica e no mero repositrio de conselhos dirigidos ao Poder Legislativo.
Ademais, a existncia de conflitos entre princpios constitucionais, reclamando a
necessidade de ponderaes, no particularidade da aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes privadas67. A mesma problemtica se apresenta em diversos outros campos, e
isto nunca excluiu a possibilidade de resoluo judicial de litgios.
A objeo concernente insegurana jurdica pondervel, mas tambm pode ser
refutada. Em primeiro lugar, porque, no prprio Direito Privado tambm extremamente
frequente o emprego de conceitos jurdicos indeterminados e de clusulas gerais, dotadas
de elevado grau de indeterminao68. Portanto, deixar de lado a Constituio na resoluo
dos conflitos entre particulares no restauraria o reino da segurana da era da Escola da
Exegese, pelas prprias caractersticas do Direito Privado contemporneo.
Alm disso, a questo ligada segurana na aplicao do direito no pode ser
encarada a partir de uma perspectiva ultrapassada, que concebia o ordenamento jurdico
como um sistema fechado de regras prontas a uma mecnica subsuno. O paradigma

66

. Na mesma linha, Ingo Wolfgang Sarlet reconhece que tarefa precpua do legislador a concretizao dos
direitos fundamentais na esfera das relaes privadas, mas adverte que esta constatao no exclui a
possibilidade de vinculao direta dos particulares queles direitos (Direitos Fundamentais e Direito Privado
..., op. cit., p. 143.)
67
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Direito Fundamentais e Direito Privado ..., op. cit, p. 143.
68

Cf. Judith Martins-Costa. A Boa-F no Direito Privado. So Paulo: RT, 1999, pp. 287 ss.

hermenutico ps-positivista hoje vigente69, que reconhece a plena juridicidade dos


princpios, paga um certo preo segurana jurdica: a interpretao e aplicao do direito
tornam-se mais dinmicas, elsticas, ricas do ponto de vista axiolgico, mas tambm
verdade - menos previsveis. Este, no entanto, no um problema ligado apenas
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Trata-se de questo
mais ampla, que atinge a todos os ramos do conhecimento jurdico, e nada justifica a
criao de uma redoma em torno ao Direito Privado, para deix-lo imune aos sopros
renovadores do ps-positivismo.
Por outro lado, existem vrias formas e frmulas para reduzir a incerteza decorrente
da aplicao judicial de normas constitucionais abertas, como as que consagram os direitos
fundamentais. Muito importante, neste particular, o paulatino estabelecimento de
standards para aplicao de cada direito fundamental nas relaes privadas, com a
identificao dos casos em que sua incidncia deve prevalecer sobre a autonomia privada
dos particulares, bem como aqueles onde deve ocorrer o contrrio70. So as chamadas
relaes de precedncia condicionada entre princpios a que aludiu Robert Alexy71, que
a doutrina e a jurisprudncia, na ausncia de lei, vo consolidando, reduzindo com isso as
margens residuais de subjetividade nas futuras decises sobre questes semelhantes. A
evoluo da argumentao jurdica e da racionalidade prtica neste campo, sob a atenta
fiscalizao da comunidade de intrpretes da Constituio, servir para balizar caminhos
e reduzir os decisionismos, fortalecendo a segurana jurdica.
Finalmente, o argumento sobre a perda da autonomia do Direito Privado tambm no
convence. Nenhum ramo do Direito, pblico ou privado, sobrevive hoje s margens da
normatividade constitucional72. Pelo contrrio, a supremacia hierrquica formal e material
69

Sobre o paradigma dito ps-positivista, veja-se Luis Roberto Barroso. Fundamentos e Filosficos do Novo
Direito Constitucional Brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. In: Revista de Direito
Administrativo n 225, 2001, pp. 05-37; e Daniel Sarmento. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e
possibilidades. In: Por um Constitucionalismo Inclusivo: histria constitucional brasileira, teoria da
Constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pp. 223-272.
70
Propus diversos standards para essa ponderao no meu livro Direitos Fundamentais e Relaes Privadas,
op. cit., pp. 259-271, para o qual peo vnia para remeter o leitor.
71

Teoria de los Derechos Fundamentales, op. cit., p. 92.

72

Sobre o fenmeno da constitucionalizao do Direito, veja-se os textos que compem a coletnea: Cludio
Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Orgs.). A Constitucionalizao do Direito: fundamentos tericos e
aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

da Constituio, fiscalizada e promovida por variados instrumentos de jurisdio


constitucional, bem como o reconhecimento da fora normativa de toda a Lei Maior,
induziram fecundao de todos os ramos do direito pelos valores, princpios e diretrizes
hospedados em sede constitucional. E, no Brasil, a constitucionalizao do Direito Privado
no sequer uma escolha do intrprete. A opo j foi feita pelo prprio constituinte, que
se dedicou a disciplinar em linhas gerais inmeros institutos do Direito Privado, como a
famlia e a propriedade73.
Por outro lado, a adoo da idia de que o Estado tem de assegurar a fruio
efetiva dos direitos fundamentais diante das ameaas representadas por terceiros
postulada pela teoria dos deveres de proteo, acima exposta no exclui a vinculao
direta dos particulares a tais direitos. Pelo contrrio, ambas as concepes reforam-se
mutuamente, e podem ser reconduzidas a um denominador comum, que a viso realista de
que, no mundo contemporneo, os atores privados, sobretudo quando investidos em maior
poder social, representam um perigo to grande como o prprio Estado para o gozo dos
direitos fundamentais pelos mais fracos.74
Obviamente, a possibilidade de aplicao direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas no exclui a obrigao dos juzes e tribunais de interpretarem as normas
jurdicas do Direito Privado todas elas e no apenas as clusulas gerais no sentido que
mais favorea a garantia e promoo dos direitos fundamentais. O reconhecimento da
eficcia direta dos direitos fundamentais na esfera das relaes jurdico-privadas no
incompatvel com o chamado efeito de irradiao desses mesmos direitos, que os torna
vetores exegticos de todas as normas que compem o ordenamento jurdico. Assim, ao
aplicar qualquer norma infraconstitucional a casos concretos, inclusive no campo das
relaes entre particulares, o Judicirio deve mirar os valores constitucionais, que tm no
sistema de direitos fundamentais o seu eixo central, e no princpio da dignidade da pessoa
humana o seu vrtice. Caso no seja possvel aplicar a norma ordinria existente em
conformidade com os direitos fundamentais, deve o rgo jurisdicional exercer o controle
incidental de constitucionalidade, para afastar o preceito viciado da resoluo da questo, e,
73

. Sobre a constitucionalizao do Direito Civil no Brasil h extensa literatura. Veja-se, dentre outros, Gustavo
Tepedino. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: renovar, 1999; e Maria Celina Bodin de Moraes. Na
Medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.
74
Cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Direito Fundamentais e Direito Privado ..., op. cit., p. 147.

diante de eventual ausncia de norma, solucionar o litgio atravs da invocao direta da


Constituio.

De resto, esta obrigao deriva do prprio princpio da supremacia da

Constituio e da vinculao do Judicirio, como rgo estatal, aos direitos fundamentais


nela positivados.

8.Concluso
O STF vem aplicando diretamente os direitos fundamentais s relaes privadas.
Isso se torna evidente diante da anlise de alguns casos narrados acima, como o que
envolveu a empresa Air France, bem como os relativos a excluso de membros de
cooperativa sem o devido processo legal. Nesses e em outros casos, a Corte louvou-se
diretamente na Constituio para resolver os litgios, independentemente da ausncia de
normas infraconstitucionais especficas cuidando da hiptese.
Tal posio a que melhor se compatibiliza com a ordem constitucional brasileira,
sendo tambm a mais adequada realidade nacional, como exposto acima. A Corte merece
o crdito de, nesta questo, ter se alinhado corrente mais avanada e progressista num dos
temas que, tanto sob a perspectiva terica como sob o ngulo prtico, um dos mais
relevantes do Direito Constitucional contemporneo.
Entendo, contudo, que, assentada a premissa da possibilidade de aplicao direta
dos direitos fundamentais s relaes privadas, j chegada a hora de o STF definir alguns
parmetros mnimos para a ponderao que deve ser realizada nos casos concretos entre
estes os direitos e a autonomia privada, nas suas mais variadas manifestaes. A ausncia
de standards que hoje se observa compromete a segurana jurdica, e pode deixar a soluo
dos casos muito dependente das concepes e idiossincracias dos juzes.
A jurisprudncia brasileira encantou-se, nos ltimos tempos, com a possibilidade de
invocao de princpios constitucionais abertos na resoluo direta de casos concretos. O
fenmeno positivo, e deve ser louvado, mas, sem a fixao mnima de parmetros, as
boas intenes podem converter-se num voluntarismo judicial perigoso75. No que concerne
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal pode contribuir
75

Cf. Daniel Sarmento. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: Livres e Iguais: Estudos de
Direito Constitucional, op. cit., pp. 167-206.

para a soluo deste problema, definindo, de forma coerente e fundamentada, parmetros


para a aplicao de tais direitos s relaes privadas, nas hipteses em que no exista lei
concretizando a Constituio, ou que esta se revele inconstitucional. Dessa forma, sem
comprometer as promessas emancipatrias da Carta de 88, promove-se a segurana jurdica
e limita-se o arbtrio judicial.