Bienes, Daniel Peñailillo.

A
c
ci
o
n
e
s
p
r
o
te
ct
o
r
a
Captulo I
CONCEPTOS
FUNDAMENTALES
1. Referencia
al
plan.
El
Derecho de los
bienes trata de
los
principios
de doctrina y
preceptos
legales que les
son aplicables,
tanto en su
contemplacin
esttica como
en
ciertos
aspectos
de
su dinmica,
al ser objeto
de
negociaciones
jurdicas.
Implica, pues:
determinar su
concepto, cla1
EDI
TOR
IAL
JURI
DIC
A
DE
CHI
LE
A
c
ci
o
n
e
s
p
r
o
te
ct
o
r
a
sificarlos
en
base
a
su
naturaleza
material y a
otros
factores
(que
originan
diferenciados
estatutos
jurdicos),
analizar el poder -pleno o
parcial- que se
puede
tener
sobre
ellos,
establecer
los
modos de lograr
esa
potestad
y
decidir
la
proteccin que
a ese poder
adquirido
se
confiere.
1
bis.
Denominacin.
En el lenguaje
jurdico,
el
tema
as
reseado
es
conocido con
varias
denominacion
es: Derecho
de los bienes,
Derecho
de
cosas, Derechos reales.
Las
dos
primeras
parecen
ser
las
ms
difundidas en
el
medio
nacional (y,
sobre
todo
cuando
se
usan
abreviadas:
"bienes",
"cosas",
lo
que
es
frecuente,
evocan
la
distincin
tripartita
de
2
EDIT
ORIA
L
JURI
DICA
DE
CHIL
E
A
c
ci
o
n
e
s
p
r
o
te
ct
o
r
a
s
Gayo: personas,
jurdicamente
cosas
y
ms relevante.
acciones). Pero
no son muy 2. Lmites.
Pertenece al
descriptivas de
mbito de las
la materia que
ciencias de la
incluyen. Ms
naturaleza
bien aluden a la
(fsica,
primera parte,
qumica,
en la cual se
biologa, etc.)
tratan
los
el examen de
conceptos
de
la estructura
cosa y bien, y
material
de
se los clasifica.
las
cosas;
En
la
empero,
la
doctrina
separacin no
extranjera
es
implica
en
bastante
modo alguno
empleada
la
ausencia
de
expresin
relacin; por
"derechos
el contrario,
reales"
que,
como ya se
aunque tambin
ha insinuado,
parcial, es ms
la estructura
comprensiva, y
fsica
conse
centra
diciona
con
precisamente en
frecuencia los
el
sector
3
EDI
TOR
IAL
JURI
DIC
A
DE
CHI
LE
A
c
ci
o
n
e
s
p
r
o
te
ct
o
r
a
principios
jurdicos que las
gobiernan,
al
punto
que
muchas
evoluciones de
la
regulacin
tienen
su
explicacin en
los
progresos
del
conocimiento y
de
las
aplicaciones de
las cosas como
materialidades.
3. Funcin.
En apreciacin
integral,
externa, el rol
que cumple la
disciplina de los
derechos reales
puede resumirse
en los trminos
siguientes.
Mientras
el
Derecho
de
obligaciones
regula
el
intercambio
de bienes y
servicios para
la satisfaccin
de
las
necesidades
de
los
individuos, la
materia
jurdica de los
derechos
reales: a) fija
o radica los
bienes en el
patrimonio de
cada
individuo
(regulando los
procesos
o
mecanismos
para que se
produzca esa
radicacin); y
b) determina
los poderes o
4
EDIT
ORIA
L
JURI
DICA
DE
CHIL
E
A
c
ci
o
n
e
s
p
r
o
te
ct
o
r
a
facultades que
el sujeto tiene
sobre
ellos
(describindolos
y
regulando
su ejercicio).
5
EDI
TOR
IAL
JURI
DIC
A
DE
CHI
LE
Los bienes
Con lo dicho es fcil

del Derecho privado. Desde
percatarse
de
la
estrecha
luego, se puede apuntar, por
vinculacin entre estos dos capejemplo, que la consideracin
tulos. Las dos funciones estn
del rol econmico que a los
relacionadas: el intercambio se
distintos bienes corresponde
produce a partir de bienes
ha influido decisivamente en
radicados en dos patrimonios; y
el
surgimiento
de
las
llegaron una vez a radicarse en
llamadas "formas especiales
cada uno, por un intercambio
de propiedad", las cuales, con
anterior. Esa relacin de las
sus
especiales
estatutos
funciones provoca la vinculacin
jurdicos,
continan
entre las regulaciones respectivas.
perfilndose con incesante
Un ejemplo de esa relacin lo
intensidad, hasta el extremo
proporciona el contrato ms
de casi atomizar la universal
frecuente, la compraventa, la
nocin del dominio. Entre
cual, por una parte, es el
otros
rasgos
de
esa
instrumento
tpico
para
la
vinculacin
pueden
realizacin del intercambio y, por
mencionarse:
otra, solo o con la ayuda de un a) las alternativas econmicas
modo de adquirir (segn el
fundamentales que se adopten
sistema elegido por el legislador
en un momento determinado
del respectivo ordenamiento),
en un pas, como de
conduce a la radicacin del
economa ms libre o ms
objeto vendido en un nuevo
dirigida, son las que a su vez
patrimonio (el del comprador).
gradan la apropiabilidad de
Se
irn
viendo
muchas
bienes, de modo que el
demostraciones
de
esta
derecho de propiedad se
vinculacin,
que
termina
extender a un mayor nmero
conformando la estructura del
de bienes, o se contraer,
denominado Derecho patrimonial.
segn aquellas decisiones;
La mencionada fijacin de b) las medidas econmicas de
cosas en patrimonios, con la
control
pblico
a
la
determinacin de poderes sobre
produccin
y
ellas, est precedida por una
comercializacin de ciertos
decisin fundamental: el campo
bienes (como los productos
de aplicacin de la propiedad
que satisfacen directamente
privada (que ser tratada ms
necesidades elementales de
adelante; v. infra, N 57).
las personas), van imponiendo la revisin de la
3 bis. Relacin con la
dogmtica
del
Derecho
Economa. La
privado que, desde luego, ha
advertencia precedente conduce a
de hacer lugar a nuevas
constatar la estrecha vinculacin
clasificaciones
y
subclaque esta seccin jurdica presenta
sificaciones de los bienes; c)
con la disciplina de la Economa.
en fin, recproca influencia se
Como es corriente tambin en
observa entre la organizacin
otras materias del Derecho, es
jurdica de la propiedad
evidente la incidencia de las
territorial y el desarrollo del
alternativas econmicas; la visin
crdito, en el sector que es
econmica
de
los
bienes,
cubierto por la garanta
determinada
por
su
territorial (hipotecaria). Es
aprovechamiento
o
utilidad,
que al estar muchos sectores
impone decisiones que afectan y
de la economa regulados por
simplemente invaden el ambiente
textos legales, las relaciones
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Los bienes
son inevitables (v. adems, infra,

N 57, y lo dicho sobre vinculaciones en infra, N 220,
nota).
Esta constatacin conduce
tambin a una frecuente relacin
con el Derecho administrativo,
sealadamente -como se ver- en
los captulos de los denominados
"dominio pblico" (incluyendo
los
derechos
reales
administrativos), restricciones a
la propiedad privada y servidumbres.
4. Cosa y bien. La elaboracin de
los conceptos de "cosa" y "bien"
ha ocupado la atencin de la
doctrina, que ha producido
nutrida literatura sobre el tema y
(como es de suponerlo), sin
resultados
uniformes.
Se
describirn aqu las nociones
primarias.
5. Como punto inicial, se puede
afirmar que "cosa" es todo lo que
ocupa un lugar en el espacio; es
decir, que tenga corporeidad

sensible (una mesa, un libro;
es el primitivo concepto
romano expresado en el
trmino "corpora", ms tarde
extendido en el de "res").
Que aquello es cosa parece
evidente, pero las dificultades
surgen de inmediato si se
pretende ampliar la nocin de
cosa a entidades que carecen
de corporeidad material.
Deben ser mencionados
entonces los bienes (o cosas)
inmateriales, como las que
nuestros textos denominan
producciones del talento o
del ingenio (art. 584 del
CC.), cuya importancia no
cesa de aumentar por el
desarrollo de las creaciones
artsticas,
cientficas
y
tecnolgicas
y,
particularmente,
con
el
desenvolvimiento
de
la
computacin.
Se incorporan tambin las

teniendo
naturaleza
energas (como la electricidad,
extrapatrimonial,
son
los distintos gases, cada una con
generalmente aceptadas como
sus particularidades fsicas), cuyo
objeto de relaciones jurdicas.
enorme valor asimismo es
5 ter. La individualidad
ostensible,
aumentando
los
de la cosa.
problemas jurdicos a medida que
Estrictamente,
la
la ciencia y la tecnologa
individualidad no parece ser
mejoran
las
posibilidades
indispensable como elemento
humanas
de
descubrimiento,
del concepto jurdico de
captura y control.
cosa; mas esa individualidad
Utilizando la exclusin se ha
resulta
imprescindible
al
intentado precisar la nocin de
pretenderse
concluir
cosa mediante una referencia a la
relaciones jurdicas sobre
persona, proponindose que cosa
ellas (esa necesidad se
es todo lo que no es persona; el
observa especialmente en
postulado puede servir como
algunas cosas, como los
base, pero puede verse que no
lquidos, los gases). La
determina
los
lmites
del
precisin es pedida por las
concepto. En cambio confiere
legislaciones,
entre
otras
motivo para observar otra
materias, a propsito de la
dificultad, cual es la de si habra
determinacin del objeto del
posibilidad de calificar de cosa a
acto (entre nosotros, en los
ciertas partes del cuerpo humano,
arts. 1460 y 1461; el
sobre todo cuando en la prctica
problema
tambin
es
se celebran relaciones jurdicas
planteado al tratarse el ms
respecto de ellas (por ej.,
completo de los derechos
respecto de la sangre, la piel,
reales: el dominio; y por eso
etc.; generalmente esas relaciones
all se volver sobre el
se celebran luego de la
punto).
separacin de tales partes del
cuerpo, con lo que -puede soste- 6. Los derechos como cosas. La
nerse- han dejado de integrarlo);
calificacin de los derechos
el tema, con actualidad desde
como cosas ha sido tambin
hace ya algn tiempo, entre
latamente discutida (el tema
nosotros cuenta con varios textos
se relaciona con la nocin de
legales y ha sido tambin
derecho subjetivo y, en todo
analizado en muchas de sus
caso, se examinar a travs
concomitancias.
de la clasificacin que se
origina,
entre
bienes
5 bis. La patrimonialidad del
corporales
e
incorporales,
concepto de cosa. Constituye
cuya referencia es necesaria
otro centro de discordia. Se ha
dada la existencia de nuestros
sostenido que una valoracin
textos que la contemplan; v.
patrimonial, en el sentido de
infra, N 12 y sgts.).
apreciacin
econmica,
pecuniaria, es indispensable en la 7. Cosa y objeto de derecho.
nocin jurdica de cosa, lo que
La doctrina no da por
justificara las relaciones jurdicas
coincidentes los conceptos de
privadas sobre ellas; pero se ha
cosa y objeto de derecho. El
refutado
enfticamente
la
objeto del derecho puede
exigencia,
extendindose
el
recaer sobre cosas, pero no
concepto a entidades como el
slo
sobre
ellas.
Con
nombre, el domicilio, las cuales,
referencia a los derechos
Conceptos fundamentales y clasificaciones
subjetivos patrimoniales, puede

observarse que, tratndose de los
derechos reales, stos recaen
sobre cosas; el objeto del
derecho real es una cosa
determinada
y,
como
se
observar
ms
adelante,
tratndose del derecho de dominio
se
llega
hasta
la
identificacin del derecho con la
cosa sobre la que recae. En
cuanto a los derechos personales,
su objeto consiste en la
prestacin del deudor, y esa
prestacin supera el concepto
jurdico de cosa; si la prestacin
consiste en dar algo, se aprecia
una vinculacin estrecha entre el
objeto del derecho y la cosa (el
objeto consiste, en cierto respecto, en la cosa); pero si la
prestacin es de hacer o no
hacer algo, entonces ya no recae
sobre una cosa, sino en una conducta, positiva o negativa, que
ha de adoptar el deudor.
8. Bien. Por su parte, el concepto
de "bien" tampoco es descrito
unnimemente. Con frecuencia se
ha entendido que entre las cosas
y los bienes existe una relacin
de gnero a especie; bienes son
las cosas que, prestando una
utilidad para el hombre, son
susceptibles de apropiacin;
tambin se ha exigido que
estn
apropiadas.
Estas
expresiones
obligan
a
formular algunas dudas. Es
previo precisar el alcance de
esa "utilidad"; si se asimila a
la valoracin econmica,
segn se ha visto, es exigida
por algunos ya en la cosa;
dicha
utilidad
tambin
presenta caractersticas de
subjetividad y de relatividad
que
sera
necesario
determinar en cada caso
concreto.
La
llamada
"cantidad no inferior a las
necesidades humanas" como
principio de medida de
utilidad puede contribuir

a soluciones, pero siempre que la utilidad sea
exigida. En cuanto a la
"apropiacin": en ella
influye la naturaleza de
ciertas entidades como
apre- hensibles o no por
el ser humano y la
capacidad de aprehensin
de ste; y debe precisarse
tambin la referencia a la
clase de apropiacin de
que se trata, ya que
puede exigirse que sea
apropiable
por
los
particulares o estimarse
suficiente que pueda ser
apropiada
por
la
colectividad
(por
la
Nacin; por el Estado).
En el resultado influir,
una vez ms, la naturaleza del objeto (el alta mar,
por ej., es naturalmente
inapropiable) y tambin
la reglamentacin positiva
que
puede
excluir
arbitrariamente
ciertas
cosas del mbito del
dominio privado.
9. Expansin de los
conceptos. Si se
busca una tendencia en la
construccin de estos
conceptos (cosa y bien),
se apreciar su constante
ampliacin, cada vez ms
comprensiva, estimulada
por los nuevos elementos
y circunstancias producto
del desarrollo cientfico y
tecnolgico (se crean
cosas,
tangibles
o
intangibles, aun virtuales;
aumenta
la
transformacin; se logra
capturar y controlar cosas
y energas que antes no
era humanamente posible;
en fin, se inventan o
descubren
EDITORIAL JURIDICA DE
CHILE
nuevas aplicaciones o utilidades

a cosas ya existentes). No se le
divisa
pronto
trmino
y,
ciertamente, va complicando y
alejando la elaboracin de
conceptos definitivos.
El Cdigo chileno no define lo
que es cosa, ni bien, y en l
queda
entonces
abierta
la
discusin conceptual. Se ha entendido que bien es una cosa que
presta utilidad econmica al
hombre.
10. Los anteriores no son ms
que puntos de partida o
elementos de juicio que pueden
conducir
a
una
nocin
aproximada de las cosas y los
bienes y permiten, con mayores
antecedentes, adoptar criterios y
posiciones en situaciones de
duda.
Y es la ocasin de sentirse
eximido del deber de formular
acabadamente el contenido de
estos dos conceptos. Entre
quienes se dedican al examen de
la elaboracin conceptual se tiene
convenido que, como al definir
un trmino se recurre siempre a
otro y luego para definir ste se
utiliza otro y as sucesivamente,
para no hacer infinita la remisin
es necesario dar por supuestos
algunos conceptos primarios, con
una
acepcin
aproximada
tcitamente
aceptada.
Los
conceptos aqu mencionados,
sobre todo el de cosa, pertenecen
a esa categora.
10 bis. Textos legales. Siendo
el centro de la materia el
derecho de propiedad, tal como
ocurre en la generalidad de las
legislaciones, en Chile la base
est
en la Constitucin (art. 19
os
Nos 21 a 25, destacadamente los
N
23 y 24); el principal
conjunto de normas legales est
en el Libro II del CC. ("De los
bienes, y de su dominio,
posesin, uso y goce"); pero
tambin -como se ir viendohay muchas otras normas a

travs de todo el Cdigo y
en leyes especiales.
11. Advertencia. Desde los

tiempos del Derecho romano el
Derecho de los bienes ha sido
objeto de una intensa sistematizacin, que tiene como uno
de sus puntos de partida su
agrupacin en distintas clases, en
base a diferentes criterios.
Con el transcurso del tiempo
algunas de esas clasificaciones
pierden importancia, en tanto que
aparecen otras, debido a la
influencia de distintos factores.
Sern consignadas las de mayor
inters, no siempre formuladas
directamente por el Cdigo.
1) BIENES
CORPORALES E
INCORPORALES
12.
Conceptos.
El
CC.
establece esta clasificacin: "Los
bienes
consisten
en
cosas
corporales o incorporales.
C ORPORALES son las que
tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como
una casa, un libro.
I NCORPORALES
las
que
consisten en meros derechos,
como los crditos, y las servidumbres activas" (art. 565).
Para completar el cuadro
positivo deben agregarse de
inmediato los arts. 576: "Las
cosas incorporales son derechos
reales o personales", y 583:
"Sobre las cosas incorporales hay
tambin
una
especie
de
propiedad. As, el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho
de usufructo".
Despus de permanecer mucho
tiempo en la ley, esos textos han
llegado a ganar consagracin
constitucional (C. Pol., art. 19
N 24).
13. Estos preceptos consagran
lo que la doctrina suele
denominar "cosificacin de los
derechos", decisin por la cual
se considera cosas a los

derechos; al ser considerados
objeto de propiedad, se
termina -como tambin se ha
dichoen
su
"propietarizacin".
La
clasificacin
fue
formulada ya en el Derecho
romano y mantuvo presencia
durante
toda
la
poca
medieval; pero se debilit
ostensiblemente
en
las
codificaciones europeas (el
CC. francs la omiti),
aunque fue acogida en
algunas hispanoamericanas.
La
doctrina extranjera
actual la considera, pero sin
gran preocupacin (y, por
cierto, ha sido impugnada).
Tal vez la principal objecin
se refiere a que las cosas
corporales son el objeto de
los derechos (en una relacin
vertical) y entonces no es
procedente pretender luego
que stos a su vez son cosas,
junto a los primeros (en una
relacin horizontal), con lo
cual, adems, se posibilita la
situacin de derechos sobre
derechos; en el mismo sentido,
constituyendo
dos
categoras tan diferentes, no
se trata de una clasificacin,
sino ms bien de una
arbitraria agrupacin. Se ha
reconocido aquella dificultad
lgica pero, con base en la
dilatada tradicin, se destaca
su utilidad en el trfico
jurdico, en el que con
frecuencia se observa a los
derechos funcionando como
objetos de derechos (de lo
que la cesin de crditos es
un notorio ejemplo).
As, aparte del chileno,
parece difcil encontrar un
ordenamiento en el que haya
logrado
tan
destacada
importancia.
11
CHILE
Los bienes
Captulo II
Conforme al texto,
14. Aplicacin. La
las cosas incorporalesCLASIFICAC aplicacin prctica de
son los derechos. EsIONES
estos textos presenta en
claro entonces que
Chile
una
evolucin
donde no hay derecho no hay
notable.
cosa incorporal. Pero aqu (como
Durante mucho tiempo fue
en el concepto de "bien") vuelve
escasamente aplicado. Pero
a surgir la interrogante de la
desde fines de la dcada de
patrimonialidad; es que todos los
los 60 del siglo recin pasado
derechos son cosas incorporales,
ha
ido
en
constante
incluso los extrapatrimoniales
incremento, tanto en el
(como los llamados "derechos de
nmero de casos a los que se
la
persona")
o
slo
los
trata de aplicar, como en la
patrimoniales. En el sistema del
naturaleza de los derechos a
Cdigo, una alternativa es
los que se intenta extender.
concluir que slo lo son los
En esa poca se inici su
patrimoniales; esta postura puede
empleo frecuente en la
ser sostenida si en el concepto
materia de vigencia de la ley
de "bien" ya se exige la
en el tiempo (retroactividad),
patrimonialidad, puesto que el
respecto a la legislacin de
texto dispone que son los bienes
arrendamiento rstico. Se
los que contienen las cosas
dict un cuerpo legal que
corporales e incorporales; en el
extendi la duracin mnima
mismo sentido puede aadirse
de esos arriendos (a un plazo
que ms adelante (en el art. 576)
mnimo
de
diez
aos,
se dispone que se dividen en
cualquiera hubiera sido el
reales y personales, y son los
plazo inferior pactado) y en
patrimoniales los que son as
sus disposiciones transitorias
clasificados. Pero tambin se ha
se orden aplicable incluso a
sostenido
que
son
cosas
los contratos en actual
incorporales, haciendo prevalecer
vigencia.
Entonces,
el concepto que el Cdigo tiene
arrendadores
afectados
de las cosas incorporales; aunque
sostuvieron que aquellas norno son bienes, son "derechos" y,
mas
los
privaban
del
por tanto, son cosas incorporales
"derecho"
a
pedir
la
(todo lo cual tiene importancia
restitucin de sus inmuebles,
para la posterior aplicacin del
lo que equivala a privarlos
art. 576, conforme al cual sobre
de una "cosa" de su dominio
las cosas incorporales hay una
(con cita de los tres preceptos
"especie" de propiedad).
antes transcritos: 565, 576 y
Por su parte, cuando el texto
583) y que esa ley no reuna
constitucional asegura a todas las
los requisitos de una ley expersonas el derecho de propiedad
propiatoria;
en
estas
sobre toda clase de bienes, circunstancias, esa norma
corporales e incorporales, presen- legal era inaplicable por
ta problemas semejantes (qu es
inconstitucional.
Los
bien y qu es bien incorporal);
tribunales acogieron el plancomo la Constitucin tiene sus
teamiento.
propios
elementos
de
inDesde
entonces,
su
terpretacin, lo antes dicho queda
aplicacin ha ido aumentando
para ella como una alternativa de
incesantemente, el que se ha
comprensin.
visto favorecido porque a
aquella consagracin legal en
los tres preceptos anotados se
12
Los bienes
han
agregado
dos
textos
concurrentes de la Constitucin:
a) el art. 19 N 24 que, junto
con proclamar la proteccin de la
propiedad, consagra la propiedad
sobre los derechos (sobre "toda
clase de bienes, corporales e
incorporales"); b) el art. 20, que
establece -como se sabe- el
llamado recurso de proteccin,
para
proteger
concretamente
diversos
derechos
constitucionales, entre ellos el de
propiedad.
Una observacin de los casos
en que se ha aplicado permite
concluir que la anudacin de
estas dos decisiones: que los
derechos son cosas y que sobre
estas cosas (incorporales) hay

tambin una especie de
propiedad
(sin
mayor
atencin a la prevencin de
que se trata de una "especie"
de propiedad), ha orientado
su aplicacin en el sentido de
conferir proteccin a la
generalidad de los derechos
de los particulares (y aun
ms all, como lo diremos),
lo que se traduce, por cierto,
en un intenso fortalecimiento
de ellos.
Esta proteccin se ha
configurado, entre otros, en
dos importantes campos, cada
uno con su propia va:
13
Los bienes
a) En la proteccin de
derecho y, adems, el de
derechos
ante
agresiones
propiedad sobre l).
legislativas, que se cometen a
Puede apreciarse que por
travs de la retroactividad. Si
esta va ha sido enorme el
una ley dispone que ella se
fortalecimiento de los deaplicar incluso a situaciones ya
rechos individuales, de toda
producidas (por ej., una nueva
naturaleza. Concretamente, en
ley de arrendamiento, que se
materia de retroactividad, su
dispone aplicable incluso a los
proteccin,
inicialmente
contratos en actual ejecucin), y
establecida slo por ley (art.
se detecta que vulnera un
9 del CC.), ha sido por este
derecho
de
un
particular
camino elevada a rango
(arrendador o arrendatario), ya
constitucional.
Como
la
adquirido, se acude a aquel
norma
que
impide
la
razonamiento, se propone que esa
retroactividad de las leyes es
ley priva de la propiedad de ese
slo una ley (el art. 9 del
derecho y que, por tanto, es una
CC.), y podra, por tanto,
ley expropiatoria que, por no
dictarse una ley que, privando
reunir los requisitos que la
de un derecho, expresamente
Constitucin
exige
para
se
dispusiere
retroactiva
expropiar, es inconstitucional; y
(dejando inaplicable para esa
se
concluye
pidiendo
la
materia el art. 9 citado),
declaracin de inaplicabilidad de
ahora, con este planteamiento,
esa ley, por inconstitucional.
mediante
la
proteccin
b) En la proteccin de
constitucional,
se
logra
derechos ante agresiones de una
rechazar las leyes retroactivas
autoridad o de particulares, que
cuando vulneren un derecho
se cometen mediante actos
adquirido.
administrativos o materiales, de
Por ltimo, debe advertirse
variada
naturaleza,
que
se
que en la aplicacin prctica
estiman ilegales o arbitrarios.
de la materia queda pendiente
Entonces se plantea que tal acto
la precisin de algunos temas
o hecho, ilegal o arbitrario,
(difciles de abordar en
importa privacin, perturbacin o
abstracto). Entre ellos:
amenaza de determinado derecho a) La distincin entre privacin
del supuesto afectado, el cual
y restriccin de ejercicio,
acude al recurso de proteccin
aplicada a un derecho;
(art. 20 de la C. Pol.); y cuando
cundo una ley, acto o hecho,
observa que ese derecho no est
priva de un derecho y cundo
directamente protegido por ese
slo restringe su ejercicio. La
recurso, propone que, en todo respuesta es importante porcaso, es dueo de ese derecho y,
que
las
normas
al agredrsele (en forma de
constitucionales autorizan al
privacin,
perturbacin
o legislador
disponer
la
amenaza), se le est agrediendo privacin del dominio (o de
(en la misma forma) su derecho
sus atributos esenciales) slo
de propiedad, derecho que s es
mediante ley expropiatoria
uno de los que estn protegidos
(con varias exigencias), que
por ese recurso (incluso, cuando
no
es
necesaria
para
el
derecho
supuestamente
introducir restricciones a su
afectado
est
directamente
ejercicio (para ms examen v.
protegido, suele sostenerse que el
infra, N 57 bis).
acto o hecho ha vulnerado aquel b) La calificacin de derecho;
qu elemento (s) distingue
14
(n) a un derecho de meras

expectativas, simples facultades,
prerrogativas,
situaciones,
opciones, etc. La respuesta es
importante porque son los
derechos los calificados de cosas
incorporales y, por tanto, sobre
los que hay (una especie de)
propiedad.
c) La determinacin del mbito protegido; si todos los (autnticos)
derechos
(patrimoniales
y
extrapatrimoniales)
quedan
incluidos en la calificacin de
"cosas incorporales", o slo
alguna
categora,
con
la
consecuencia de que sobre ellos
hay (una especie de) propiedad y
de que, por tanto, quedan
amparados (a travs de ella).
En las dos ltimas precisiones
la jurisprudencia, por una parte,
ha debido pronunciarse sobre
variadas proposiciones y, por
otra, ha resultado, al menos para
decidir recursos de proteccin,
generosa hasta el extremo.
15
CHILE
Los bienes
d) Aunque la Constitucin ha
concebido que hay, simplemente,
propiedad sobre los bienes
incorporales,
para
algunos
particulares efectos y aun, en
algunamedida
para
la
interpretacin de la norma
constitucional, cul es el sentido
de la expresin "especie de
propiedad" empleada en el art.
583 del Cdigo.
15.
Con base en la formulada
calificacin del Cdigo (bienes
incorporales)
se
tratar
a
continuacin de los conceptos de
derechos real y personal. Las
clasificaciones
posteriores
se
establecen
con
referencia
fundamental
a
los
bienes
corporales.
16.
Bienes incorporales. Como
se ha dicho, segn el Cdigo
"son
derechos
reales
o
personales" (art. 576).
17.
A) Derechos reales. El
Cdigo define el derecho real
adoptando un concepto que es
considerado el clsico (art. 577).
Se concibe como una relacin
persona-cosa, inmediata, absoluta;
un derecho en la cosa ( IUS IN
RE ). Puede entenderse como un
"poder o seoro" que tiene un
sujeto sobre una cosa. Cuando
ese poder es completo, total, se
est en presencia del derecho
real mximo, el dominio; pero
puede ser parcial, incompleto, lo
que acontece en los dems
derechos
reales
(usufructo,
prenda, hipoteca). El titular es
una
persona,
pero
pueden
tambin ser varias (como en la
copropiedad). Y, debido a ese
podero directo, la cosa ha de ser
siempre determinada. Si debe
necesariamente ser corporal o
podra ser incorporal, nos lleva
nuevamente al problema del
concepto de cosa, ya referido, y
que estar siempre presente en el
estudio del Derecho de los

bienes.
Pero esa concepcin del
derecho real como una
relacin persona-cosa ha sido
intensamente discutida; se
objeta que es impropio
concebir una relacin entre
una persona y una cosa, en
circunstancias
que
en
Derecho
las
relaciones
jurdicas se establecen entre
sujetos, y es el objeto de esa
relacin el que podr recaer
sobre una cosa.
Por la disconformidad con
aquella nocin han surgido
numerosas proposiciones para
la concepcin del derecho
real
(que
-como
es
comprensibletratan
en
conjunto el derecho real y el
personal; han sido resumidas
en
nuestro
texto
de
Obligaciones, que luego ser
citado). Se har referencia
aqu slo al planteamiento,
bastante difundido, de la
llamada
"obligacin
pasivamente universal". Se
entiende que entre el derecho
real y el derecho personal no
existe
una
diferencia
substancial.
En
ltimo
trmino, el derecho real
tambin importa una relacin
entre sujetos, pero mientras
en el derecho personal dicha
relacin se produce entre
acreedor y deudor, recayendo
sobre la prestacin, en el
derecho real esa relacin
tiene lugar entre el titular y
el resto de las personas,
recayendo, desde luego, sobre
la cosa de que se trata; de
este modo, el titular tiene el
derecho de que se respete por
todos el ejercicio de sus
facultades sobre la cosa, y
todos
los
dems,
la
obligacin de ese respeto,
abstenindose de perturbarlo.
16
C LASIFICACIN . El contenido
de los distintos derechos reales
conduce
a
agruparlos
en
derechos reales de goce y de
garanta.
L OS DERECHOS REALES DE
GOCE permiten la utilizacin
directa de la cosa (uso, percepcin de frutos). El primero de
ellos, el ms completo, es el de
dominio; junto a l estn otros
con
facultades
limitadas:
usufructo, uso, servidumbre.
L OS DERECHOS REALES DE
GARANTA permiten utilizar la
cosa indirectamente, por su valor
de cambio; contienen la facultad
de lograr, con el auxilio de la
justicia, su enajenacin para
obtener con el producto una
prestacin incumplida (prenda,
hipoteca).
En otro sentido, el carcter
integral del derecho de dominio
conduce
a
considerarlo
separadamente, formando categora, ante los dems que, en
conjunto, suelen denominarse
"derechos reales en cosa ajena".
17
CHILE
Los bienes
L A RESERVA LEGAL EN LA
CREACIN
DE
DERECHOS
REALES .
Por sus caracteres
(como se ver luego) los

derechos personales son infinitos;
tantos cuanto los particulares
acuerden, con las modalidades
que les impriman sus convenios.
Es antigua la discrepancia acerca
de la actitud que debe adoptarse
respecto de los derechos reales:
si la creacin de derechos reales
(tipos) debe quedar entregada a
la voluntad de los particulares
( NUMERUS APERTUS ) o debe
quedar limitada por la ley, en
trminos de que slo la ley
puede establecer cules son los
derechos
reales
admitidos
( NUMERUS CLAU - SUS ). En
favor del nmero abierto se aduce, principalmente, la autonoma
de la voluntad y la mejor
posibilidad de adecuarse a las
necesidades de los negocios.
Para el nmero cerrado hay
fundamentos de orden polticoeconmico; el carcter de orden
pblico que tienen las normas
sobre la organizacin de la
propiedad, en esta materia
impide que se convengan variadas
vinculaciones
que
entrabaran la circulacin de los
bienes,
conduciendo
a
un
trastorno del rgimen econmico
(llevndolo
a
caracteres
feudales); en este mismo sentido,
y con componentes tcnico y
prctico,
se
observa
que
ostentando el derecho real una
respetabilidad universal ( ERGA
OMNES ) para cumplir con ese
respeto es indispensable que est
bien determinado, bien definido y
conocido: su contenido, alcance
y
restricciones;
difusos
o
desconocidos estos caracteres, no
es procedente exigir aquel
respeto; y una libertad de los
particulares para su constitucin
conduce a una imposibilidad o,
al menos, a una intensa dificultad
en aquella definicin y su
conocimiento.
Los
Cdigos
frecuentemente omiten un
formal pronunciamiento sobre
el dilema, circunstancia que
favorece
la
discusin.
Actualmente, en la doctrina y
en las legislaciones (con
interpretacin
doctrinaria
donde los textos lo permiten)
parece prevalecer la decisin
del nmero cerrado.
Entre nosotros, con un
anuncio
no
del
todo
definitorio ("Son derechos
reales"), el art. 577 menciona
un conjunto que no ha
resultado taxativo. Desde luego, casi a continuacin de
aquel precepto el Cdigo
agrega uno ms (art. 579).
Deben considerarse tambin
los denominados "derechos
reales administrativos", que
consagran algunos textos
legales nacionales (como el
derecho de aprovechamiento
de aguas, el del concesionario;
sus
peculiaridades
requieren un anlisis especial,
que
trata
la
disciplina
correspondiente). En cuanto
al origen (slo legal o
tambin por los particulares)
el
Cdigo
no
formula
declaracin; atendidos los
textos y los fundamentos
antes enunciados, predomina
la conclusin de que slo la
ley
puede
crearlos;
lo
compartimos
(la
opinin
discrepante postula que son
admisibles ciertos derechos
reales no contemplados en la
ley, con el fundamento de
que no hay norma que
expresamente
imponga
reserva legal, y lleg con la
proposicin de admitir el
derecho
de
SUPERFICIE ,
conocido en doctrina y
legislaciones extranjeras).
18
Aunque puede haber quedado

claro, conviene precisar que la
voluntad de los particulares es
generalmente la que origina los
derechos reales en concreto. As,
para que se configure un
usufructo ser necesario que un
sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento;
incluso en casos como el
usufructo legal del padre o del
marido, hace falta que para que
tengan lugar, junto al precepto
legal que los establece se
agreguen otros supuestos (que
haya matrimonio, por ej.), en los
que es decisiva la voluntad de
los
particulares.
Pero
el
usufructo, como figura jurdica,
est previamente diseado en la
ley; de modo que cuando se
plantea el problema de si los
particulares
pueden
crear
derechos reales, lo que se discute
es si ellos podran elaborar, en
sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los
textos legales.
19
CHILE
Los bienes
18. B) Derechos personales.

les (arts. 566 y 580); como
Tambin lo define el Cdigo (art.
ya se ha tratado de stos, lo
578). En otros trminos, es el
que sigue est referido
vnculo obligatorio en el extremo
fundamentalmente
a
los
del acreedor; es la contrapartida
corporales.
de la obligacin del deudor. Un
Formulacin. "Las cosas
acreedor, un deudor y una 22.
corporales se dividen en
prestacin (dar, hacer o no hacer)
muebles e inmuebles" (art.
constituyen los elementos de la
566).
relacin. El acreedor tiene el
Nacida en el Derecho
derecho a exigir al deudor la
romano, paulatinamente esta
prestacin y el deudor la
clasificacin fue adquiriendo
obligacin de efectuarla al
importancia,
hasta
acreedor (el tema tiene reservado
transformarse en una de las
un captulo especial, el Derecho
fundamentales, si no en la
de obligaciones).
ms importante, de las
19.
Las acciones. Luego de
clasificaciones de los bienes;
definir el derecho real y el
la naturaleza y el rol
derecho personal, el Cdigo
econmico distintos imponen
declara que de ellos nacen, resdiversidad de normas en
pectivamente, las acciones reales
muchas materias.
y las acciones personales (arts.
Por largo tiempo, y hasta
577 y 578). En el Derecho
la llegada del desarrollo
adjetivo contemporneo es muy
industrial, los inmuebles (el
discutido, y ms bien negado,
suelo) constituan el bien
que la accin emane del derecho
econmico por excelencia,
(en todo caso, el anlisis jurdico
representantes de poder y
de la accin es materia propia
prestigio; desde entonces ha
del Derecho procesal).
quedado establecida para
ellos una especial proteccin,
20.
Referencia
a
una
recogida en la generalidad de
clasificacin.
Despus
de
las
codificaciones.
Sin
enunciar los conceptos anteriores,
embargo, el progreso de la
el Cdigo aplica a los derechos y
industria ha originado la
acciones la clasificacin de los
produccin de muchos bienes
bienes corporales en muebles e
muebles
(instrumentos
inmuebles
(art.
580);
son
electrnicos,
medios
de
muebles e inmuebles segn lo
transporte,
objetos
de
sea la cosa en que han de
propiedad intelectual, etc.),
ejercerse (derechos reales) o que
cuyo valor puede llegar a
se debe (derechos personales); y
superar el de los inmuebles.
agrega que los hechos que se dePor otra parte, la produccin
ben se reputan muebles (art.
en gran escala, que necesita
581).
de
cuantiosos
recursos
econmicos
para
sus
instalaciones
industriales,
ha
2) BIENES MUEBLES E
motivado el surgimiento de
INMUEBLES
ciertas instituciones jurdicas,
como las sociedades de
21.
Advertencia. Segn se ha
capital, que a su vez ha dedicho, esta clasificacin es
rivado en una particular
aplicable tanto a los bienes
"movilizacin
de
los
corporales como a los incorporainmuebles", al existir ciertos
20
ttulos (como las acciones),

representativos del valor de una
parte del haber social y que
pueden transferirse fcilmente.
Siempre los inmuebles -por
naturaleza- se han traspasado de
un sujeto a otro slo en los
ttulos (y conviene recordarlo),
pero con estas sociedades tales
transferencias, y parciales, se
multiplican notablemente.
21
CHILE
Los bienes
Con
lo
expuesto
puede
concluirse: primero, que el
aparecimiento
de
muchos
muebles de valor debe llevar, y
ha llevado, al legislador a
proteger
algunos
de
ellos,
dictndose al efecto normas especiales; entonces, la proteccin a
los inmuebles, como uno de los
fundamentos de la distincin, se
debilita (pero mantiene su inters
debido a que por su diversa
naturaleza y utilidad estos bienes
siguen
recibiendo
distinto
tratamiento jurdico); y segundo
que, como puede verse corrientemente, el desarrollo de las
reas urbanas y especficamente
del comercio, ha ido tambin
incrementando el valor de los
inmuebles: por su utilidad
mercantil, en sectores cntricos
de las ciudades alcanzan valores
excepcionales; y, concretados en
una
edificacin
habitacional,
siguen ostentando una demanda
bastante segura y en gran
cantidad. En este sentido es fcil
constatar que, en contrapartida
del aumento de muebles valiosos,
con el progreso econmico
general los inmuebles estn
recibiendo una constante mejora
material que incrementa su valor;
en el medio urbano, en obras de
urbanizaciny
nuevas
edificaciones habitacionales, comerciales e industriales, y en el
medio rural, en plantaciones (de
bosques y frutales) y en
instalaciones
industriales,
agroindustriales,
mineras,
hidrulicas.
23. Aplicacin. En Derecho
positivo son innumerables las
disposiciones que establecen la
diferencia; se sealarn algunas
contenidas en el Cdigo, la
mayora de las cuales constituyen
proteccin para los inmuebles:
a) La compraventa de Bienes Races
es solemne, requiere escritura
pblica; la de muebles es
simplemente consensual (art.

1801).
b) La tradicin de los inmuebles
se efecta por la inscripcin
del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 686); la de los
muebles se efecta por la
entrega
material
o por
diversas formas simblicas
(art. 684).
c) Para ganar por prescripcin
ordinaria el dominio de
inmuebles
es
necesario
poseerlos por un plazo mayor
que el exigido para los
muebles (art. 2508).
d) Cuando
se
transmiten
inmuebles por sucesin por
causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de
ellos es necesario cumplir
con ciertas diligencias que no
se exigen tratndose de
muebles (art. 688).
e) En las reglas de la sociedad
conyugal se establece que los
inmuebles que se hayan
aportado o que los cnyuges
adquieren
durante
el
matrimonio a ttulo gratuito,
pertenecen al haber del
respectivo
cnyuge;
los
muebles que los cnyuges
aportan
o
adquieren
a
cualquier ttulo durante el
matrimonio, forman parte del
haber social (arts. 1725 y
sgts.).
f) La accin rescisoria por
lesin enorme procede slo
en la compraventa y permuta
de inmuebles (art. 1891).
g) La enajenacin de inmuebles
del pupilo debe efectuarse
con
ciertas
formalidades,
como la pblica subasta
previo decreto judicial (arts.
393 y 394).
h) Tratndose
de
cauciones
reales, se establecen dos
instituciones diferentes, la
prenda y la hipoteca, segn la
22
garanta sea un mueble o un

(para las energas, que
inmueble (arts. 2384 y 2407).
Cdigos
del
siglo
XX
califican de cosas muebles, v.
24.
A) Bienes muebles. Los
supra, N 4 y nota).
define el art. 567. A su vez, se
25.
B) Bienes inmuebles. El
subclasifican en:
concepto es consignado en el
1)
M UEBLES
POR
art. 568. Debido a que el
NATURALEZA , que se ajustan al
legislador
considera
concepto del precepto citado; y
jurdicamente
como
2)
M UEBLES
POR
inmuebles a ciertos bienes
ANTICIPACIN . Los consagra el
que naturalmente no lo son,
art. 571. Con esta disposicin,
se ha formulado una conocida
son ciertos bienes inmuebles por
distincin:
naturaleza, por adherencia o por
1)
I NMUEBLES
POR
destinacin que, para el efecto de
NATURALEZA . Corresponden
constituir un derecho sobre ellos
al contenido de la disposicin
en favor de otra persona que el
referida (sobre los lmites y
dueo, se reputan muebles antes
las
dificultades
en
su
de su separacin del inmueble al
os
individualizacin, v. infra, N
que pertenecen.
63 y 264).
Y al reputarse muebles, se les
2)
I NMUEBLES
POR
aplican todas las normas de
ADHERENCIA . Del art. 568
stos, cuando se trata de
se desprende que son ciertos
constituir derechos sobre ellos a
bienes que, siendo muebles,
favor de terceros (de ah, por ej.,
se reputan inmuebles por
la disposicin del art. 1801, inc.
estar
adheridos
3).
permanentemente
a
un
Con el fin de aclarar la
inmueble. Y con esto se
acepcin del trmino "muebles",
concluye que es necesario
de frecuente uso, existen algunas
que el bien est adherido al
disposiciones especiales, como
inmueble, segn el tenor del
las de los arts. 574 y 1121.
art. 568, y que la adherencia
Para los DOCUMENTOS como
sea permanente.
cosas hay varios textos especiales
23
CHILE
Los bienes
Conviene aclarar que mientras

permanecen adheridos a su
fuente de origen, los productos
de la tierra y los frutos de los
rboles son inmuebles, pues forman con ella un solo todo;
separados permanentemente, son
muebles; y se reputan muebles,
segn ya se ha dicho, antes de
su separacin, para los efectos de
constituir derechos sobre ellos en
favor de otra persona que el
dueo.
Ha
sido
discutida
la
calificacin de inmuebles por
adherencia de ciertas construcciones, como puentes, lneas
telegrficas,
elctricas,
etc.
Tambin la de edificaciones
construidas en terreno ajeno; se
las ha calificado ya de inmuebles
por adherencia, ya de muebles
por
anticipacin.
En
las
soluciones
influyen,
principalmente,
las
caractersticas
materiales de la adherencia, ms
o menos permanente; se ha
pretendido que tambin influye el
dominio de la construccin, de
modo que si fue un tercero el
que construy (no el dueo del
suelo), debera concluirse que es
mueble (con el art. 571); no
parece aceptable esa afirmacin y
el precepto citado no se refiere a
esta situacin.
3)
I NMUEBLES
POR
DESTINACIN . Con el art. 570,
son ciertos bienes muebles que la
ley reputa inmuebles por estar
permanentemente destinados al
uso, cultivo o beneficio de un
inmueble.
Para reputar inmuebles a estos
bienes la consideracin es
eminentemente prctica y fcil de
percibir; se trata de evitar el
menoscabo de ciertos bienes que
para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos
complementarios (los arts. 1118,
1121 y 2420 obedecen al mismo
objetivo). Como consecuencia,
celebrado un acto jurdico sobre
un inmueble sin especificar la

suerte de tales objetos, ellos
se entienden incluidos; pero
la voluntad de las partes
puede excluirlos.
Con las disposiciones del
Cdigo, se entiende que el
bien debe estar destinado al
uso, cultivo o beneficio del
inmueble (no del propietario
del inmueble) y el destino
debe ser permanente. Se ha
exigido tambin que debe
estar en el inmueble, debido
a que es ste el que comunica su carcter; pero
habra que aceptar, en todo
caso, que pueden estar
transitoriamente alejados de
l. Se ha sostenido que es
necesario que este destino sea
conferido al bien por el
dueo del inmueble; algunos
de
los
ejemplos
que
menciona el art. 570 exigen
este requisito y en tales
situaciones no puede discutirse, pero la ley no lo
establece
en
trminos
generales, por lo que es
discutible la exigencia.
Debe reconocerse, en fin,
que para solucionar las
mltiples situaciones que
pueden producirse sobre la
CALIFICACIN de bienes en
estas categoras (y sobre lo
cual
hay
abundante
jurisprudencia) deben tenerse
en cuenta las particularidades
materiales y circunstancias
del caso. Se ha resuelto que
en el proceso de esta calificacin hay cuestiones de
hecho y de Derecho. As,
determinar si un bien que no
es inmueble por naturaleza,
est o no destinado al uso,
cultivo o beneficio de un
inmueble, es una cuestin de
hecho, que depende de la
observacin de circunstancias
materiales; en tanto que,
establecido
ese
destino,
24
Los bienes
determinar (calificar) si es o no
inmueble por destinacin, es

una cuestin de Derecho.
25
Los bienes
26.
Inmuebles
(predios)
rsticos y no rsticos; urbanos y
rurales. Desde hace ya varias
dcadas, en el Derecho chileno
ha ido adquiriendo inters una
subclasificacin
de
los
inmuebles, como consecuencia de
la dictacin de estatutos diferenciados para la actividad
agropecuaria y el desarrollo
urbano.
Originariamente,
las
diferencias surgen: por las
caractersticas fsicas del suelo
(que a veces conforma, por ej.,
una montaa de aptitud forestal y
otras una llanura de aptitud
agrcola) y por la decisin de
instalarse
un
asentamiento
humano (con el que surge la
ciudad). La situacin se torna
ms compleja a medida que se
toman en consideracin ms
factores, que se configuran
principalmente por la interaccin
de condiciones o aptitudes
naturales del suelo con la
industria humana. En el medio
rural surgen las actividades
agrcola, ganadera, forestal; ms
an, aparece la actividad minera
y la necesidad de regular el uso
del agua; incluso se generan
actividades
ostensiblemente
mixtas, como la agro- industrial
(con el procesamiento de alimentos en el sector de origen) o
la foresto-industrial (por ej., con
las plantas de celulosa). En el
urbano
la
complejidad
es
producida por el crecimiento de
la ciudad y las variadas
actividades que la poblacin
reunida decide emprender (el
tema requiere tambin de anlisis
a propsito del derecho de
propiedad, por lo que ms
adelante se efectuarn otras referencias).
Explicablemente, entonces, la
legislacin ha sido frondosa y
cambiante; y -como se insinusectorizada (aunque permanecen
normas comunes: las fundamentales sobre propiedad, implantadas
en la Constitucin; en gran
medida las del Cdigo Civil;
incluso las de algunas leyes
especiales, como el DL.
2.695 sobre saneamiento de
ttulos de dominio).
A diferencia de lo que
acontece
en
otros
ordenamientos, entre nosotros,
en el medio rural, la
legislacin no est reunida en
un cuerpo orgnico y ni
siquiera es posible destacar
algunos textos calificables de
fundamentales; simplemente
existe una multitud de
normas especializadas (si
alguno debe mencionarse en
primer trmino ha de ser el
DL. 3.516). En el mbito
urbanstico los textos fundamentales son la Ley
General de Urbanismo y
Construcciones
y
la
Ordenanza
General
de
Edificacin y Urbanizacin.
El contenido de esta
legislacin es de suficiente
complejidad y volumen como
para
dedicarle
estudios
especializados (por eso es que
aqu slo se ha observado esa
notable diferenciacin, con
algunas explicaciones). Se
hace necesaria, s, una
precisin
conceptual
(considerando que estamos
formulando clasificaciones de
los bienes).
Los
numerosos
textos
relativos a estas materias han
incurrido en una confusin
terminolgica
que
ha
provocado algunos conflictos;
en algunas ocasiones se han
dictado disposiciones para los
predios urbanos y luego para
predios
rsticos,
con
contenido
excluyente,
en
circunstancias
que,
por
obedecer a distintos criterios,
esos
trminos
pueden
coexistir (un predio puede ser
urbano y rstico). As, se ha
26
definido el predio rstico como

"todo inmueble susceptible de
uso agrcola, ganadero o forestal,
est situado en sectores urbanos
o rurales" (art. 1, letra a) de la
derogada ley 16.640, de Reforma
Agraria). Los que no sean
susceptibles de aquellos usos,
hay
que
considerarlos,
en
consecuencia, predios no rsticos.
En cambio, hay que entender por
predio urbano todo inmueble que
se encuentre situado dentro del
lmite urbano de las ciudades, y
por predio rural el que se
encuentre ubicado fuera de ese
lmite (que es una lnea
imaginaria trazada en torno a
cada ciudad, en conformidad a la
legislacin pertinente; v. infra,
N 57 quter).
Como
puede
apreciarse,
mientras la clasificacin de
inmuebles en rsticos y no
rsticos se basa en un criterio
FUNCIONAL , la distincin entre
urbanos y rurales se funda en un
criterio GEOGRFICO . Ese distinto criterio clasificador trae
como consecuencia que en un
inmueble determinado ambas
clasificaciones pueden coexistir, y
hay inmuebles que son rsticos y
urbanos (porque son susceptibles
de uso agrcola... y estn
ubicados dentro del radio urbano
de una ciudad).
Si se utilizara una sola de
estas clasificaciones, al dictarse
normas para el mbito agrario
como opuestas a las dictadas
para el de las ciudades, se
evitaran dificultades (en materia
de subdivisiones de inmuebles,
por ej., ha habido textos legales
que para subdividir predios
"urbanos"
ordenan
obtener
autorizacin de cierta autoridad,
y
para
subdividir
predios
"rsticos",
requiere
la
autorizacin de otra, originndose
as un conflicto cuando el predio
es simultneamente urbano y
rstico).
El Cdigo hace tambin

referencia a esta distincin
(por ej., arts. 407, 1749,
1756), pero al no consignarse
en l un concepto de predio
rstico de orden funcional,
parece aceptable concluir que
utiliz la base de ubicacin
geogrfica, que ha sido la
habitualmente empleada (v.
adems, infra, N 57 quter).
27
CHILE
Los bienes
un inmueble, partiendo del

3) BIENES MEDIOS DE
asiento territorial a que
PRODUCCIN Y
hemos
hecho
referencia.
BIENES DE CONSUMO
Pueden tambin constituir
una universalidad, segn se
27. Conceptos. En trminos
dir ms adelante.
generales, medios de produccin
b)
Con
frecuencia la calificacin
son bienes destinados a producir
de
un
bien determinado es
otros bienes. Bienes de consumo
dependiente
de su situacin
son aquellos destinados direspecto
de
otros;
en ciertas
rectamente a la satisfaccin de
condiciones
un
bien
puede
necesidades personales.
ser
de
consumo,
en
tanto
que
Conviene aqu destacar dos
en
otras
puede
ser
(parte
de
observaciones:
un)
medio
de
produccin
(por
a) Por la finalidad productiva que
ej., cuando se encuentra
los caracteriza, los medios de
formando parte de una
produccin son, generalmente, de
unidad econmica mayor).
estructura
compleja
y
de
La importancia de la
apreciable valor. Esa estructura y
clasificacin
es evidente; ella
ese valor varan enormemente; el
permite
constatar
claramente
incremento
del
proceso
cmo
la
funcin
econmica
productivo tanto en cantidad
de
los
distintos
bienes
influye
como en diversidad de bienes
decisivamente
en
su
producidos explica fcilmente la
tratamiento
jurdico.
complejidad y variedad que
Usndola, las doctrinas que
presentan estos bienes. Es baspropician una socializacin o
tante comn que cuenten entre
colectivizacin
en
las
sus componentes con uno o ms
estructuras
econmicas
bienes races que les sirven de
proponen la inapropiabilidad
asiento; la fbrica, medio de
por los particulares de los
produccin
por
excelencia,
medios de produccin, los
exhibe como uno de sus
cuales
-postulandeben
elementos substanciales un predio
permanecer
en
dominio
de la
en donde se instalan los dems
sociedad,
representada
por
el
elementos que la componen.
Estado.
Desde el punto de vista del
En
todo
caso,
las
Derecho Civil patrimonial puede
legislaciones
de
los
pases
apreciarse que, constituyendo
que no se incorporan al
estos medios de produccin una
planteamiento
mencionado
agrupacin
organizada
y
contienen
normas
que
armnica de bienes -usualmente
excepcionalmente
establecen
siguiendo principios cientficos y
la inapropiabilidad de
tcnicos- cada uno de estos
algunos medios de procomponentes es, a su vez,
duccin de la economa del
susceptible de clasificarse en las
pas respectivo, como las
categoras
tradicionales
de
industrias
o
actividades
bienes,
especialmente
entre
denominadas
"estratgicas",
muebles e inmuebles. Pero adeparticularmente fundamentales
ms, con el concepto amplio de
para el desarrollo econmico
inmuebles ya examinado, que
nacional.
Matizando
los
comprende tanto los inmuebles
principios
referidos,
en
por naturaleza como los por
algunas
legislaciones
se
inadherencia y destino, un medio
troducen las organizaciones
de produccin (como un solo
de
cooperativas
y
de
todo) puede ser calificado como
28
autogestin, en las que la propiedad de ciertos medios de

produccin queda entregada no a
la colectividad sino a quienes
laboran en ellos.
Entre nosotros, la C. Pol.
establece unas normas que a este
respecto resultan ostrascendentales:
las del art. 19 osN 21 a 25 (v.
adems, infra, N 45 y 57).
Por ltimo, en los bienes de
consumo suele distinguirse entre
esenciales y no esenciales,
considerando su carcter de
imprescindibles o no para la
normal
subsistencia
y
desenvolvimiento de las personas
(alimentos bsicos, como pan,
azcar, leche; vestuario de uso
ordinario; etc., pertenecen a los
bienes de consumo esenciales,
que entre nosotros han sido
denominados
"artculos
de
primera necesidad"). Por cierto,
la lnea divisoria es difusa
(quedando muchos en dudosa
calificacin).
Las normas legales sobre
fijacin de precios mximos, de
almacenamiento y distribucin,
han ido configurando positivamente la subdistincin.
29
CHILE
Los bienes
4) BIENES
CONSUMIBLES Y NO
CONSUMIBLES
28.
Conceptos.
Por
su
naturaleza, esta clasificacin es
aplicable slo a los bienes
muebles.
Se
encuentra
confusamente contenida en el art.
575 del CC.
Se ha llegado a precisar en
esta clasificacin una distincin
entre consumibilidad objetiva y
subjetiva.
Son
OBJETIVAMENTE
CONSUMIBLES los bienes que
atendida su natural funcin se
destruyen por el primer uso. Y
se conciben una destruccin
natural y una civil. Se destruyen
naturalmente
si
desaparecen
fsicamente
o
sufren
una
alteracin
substancial;
se
destruyen civilmente si su uso
implica enajenacin. As, los
alimentos
son
naturalmente
consumibles (pues se alteran
substancialmente o desaparecen
con el primer uso); las monedas
son civilmente consumibles (pues
su uso implica enajenarlas). Son
OBJETIVAMENTE
NO
CONSUMIBLES los bienes que,
considerando su natural funcin,
no se destruyen ni natural ni
civilmente por el primer uso
(como una mesa, un automvil).
Son
SUBJETIVAMENTE
CONSUMIBLES los bienes que,
atendido el destino que les
asigna su actual titular, su primer
uso importa enajenarlos o
destruirlos.
Son
SUBJETIVAMENTE
NO
CON SUMIBLES
los bienes que,
atendido ese destino, su primer
uso no importa enajenarlos.
Combinando ambas clases de
consumibilidad, puede haber
bienes que pertenecen a una de
las consumibilidades y no a la
otra. Por ejemplo, los libros de
una librera son consumibles
subjetivamente para el librero,
pero son no consumibles

objetivamente; una botella de
licor o un elaborado producto
alimenticio son objetivamente
consumibles, pero, destinados
a exposiciones o muestras,
son
subjetivamente
no
consumibles. En otros casos,
el bien es consumible desde
ambos puntos de vista, como
los alimentos de un almacn,
que son consumibles subjetivamente
para
el
almacenero,
y
tambin
objetivamente consumibles.
Por cierto, el carcter no
consumible de un bien no se
opone al paulatino deterioro
ocasionado por el uso,
deterioro
que
en
determinadas situaciones es
considerado por la ley para
ciertos
efectos.
Algunos
autores llegan a configurar
una categora especial, la de
los
bienes
deteriorables,
intermedia entre los consumibles
y
los
no
consumibles.
Esta clasificacin, en sus
nociones objetiva y subjetiva,
aunque principalmente en la
primera, tiene importancia en
la celebracin y ejecucin de
ciertos actos que otorgan
derechos slo de uso y goce
de
una
cosa,
que
posteriormente
debe
restituirse. As, por ejemplo,
el usufructo no puede recaer
sobre una cosa consumible,
que pretende utilizarse en su
natural destino.
Dentro de los bienes
consumibles
hay
una
categora especial, la de los
bienes
llamados
"corruptibles", que deben
consumirse en breve tiempo,
pues pronto pierden su
aptitud para el consumo;
como algunas frutas, ciertos
medicamentos,
etc.
Considerando
tales
30
caractersticas, en ocasiones la
ley los somete a un tratamiento
especial (as, por ej., arts. 488
del CC. y 483 del CPC.).
5) BIENES FUNGIBLES
Y NO FUNGIBLES
29. Conceptos. No obstante
los diversos criterios existentes
para abordar esta clasificacin, en
general puede decirse que son
fungibles las cosas que por
presentar entre s una igualdad
de hecho, se les considera como
de igual poder liberatorio. En
orientacin exclusivamente fsica,
son bienes fungibles los que
pertenecen a un mismo gnero y
se encuentran en el mismo
estado.
La nocin es, en todo caso,
objetiva, en oposicin a otra
subjetiva a que luego se har
referencia.
Esta clasificacin y sus
aplicaciones
se
han
ido
extendiendo debido al incremento
de la produccin industrial
masificada que crea, en grandes
cantidades, bienes de iguales
caractersticas y funciones.
31
CHILE
Los bienes
Sin embargo, la nocin de

fungibilidad
slo
puede
plantearse en trminosgenerales,
que necesitan de adaptacin a las
variadas circunstancias en que se
aplica, esto es, cuando en una
relacin determinada se pretende
reemplazar un objeto por otro.
Adems, la similitud es un
calificativo graduable y, entonces,
casi siempre la fungibilidad va a
depender del grado con que esa
semejanza se exija.
Desde otro punto de vista, el
concepto amplio inicialmente
expuesto permite aplicarlo no
slo a las cosas, sino tambin a
los hechos. As, habr hechos
que se considerarn fungibles
(como aquellos cuya ejecucin
no requiere de condiciones o
destrezas especiales), y otros no
(como la pintura de un cuadro,
en que tiene importancia la
persona que lo ejecuta).
En cuanto a la naturaleza
mueble o inmueble de los bienes,
aunque habitualmente la
fungibilidad objetiva es aplicada
a los muebles, en ciertas
situaciones es tambin aplicable a
los inmuebles (como en los lotes
de terrenos, sitios). En el CC.
chileno parece aplicarse slo a
los muebles (art. 575, inc. 1).
30.
Consumibilidad
y
fungibilidad. Generalmente, las
cosas consumibles son al mismo
tiempo fungibles (as ocurre, por
ej., con la mayora de los
alimentos); pero ambos caracteres
no van necesariamente unidos.
Hay bienes consumibles no
fungibles (como una bebida
exclusiva
y
cuidadosamente
preparada). Y hay bienes fungibles
no
consumibles
objetivamente (como los libros
de una misma edicin, las varias
reproducciones de una obra de
arte). Entonces, slo puede
afirmarse
que
a
menudo
concurren ambos caracteres,

pero son independientes.
Una apreciacin general
permite concluir que la
fungibilidad es ms frecuente
que la consumibilidad, ya que
muy
corrientemente
la
fungibilidad concurre en las
cosas consumibles y adems
se presenta sola; as acontece
en todos los artculos de uso
habitual,
durables,
generalmente producidos en
serie.
Lo anterior puede servir
como explicacin de la
confusin en que incurre el
art. 575 del Cdigo, segn el
cual las cosas consumibles
pertenecen a las fungibles,
significando que las cosas
consumibles son una especie
de las fungibles, un grupo de
ellas.
A propsito de esta misma
disposicin conviene aclarar
la situacin de las especies
monetarias; sin duda son
fungibles, ya que las de igual
valor tienen idntico poder
liberatorio; y adems son
consumibles, pues empleadas
en
su
normal
destino,
perecen,
desaparecen,
se
destruyen civilmente con el
primer uso. Cuando el
Cdigo afirma "en cuanto
perecen para el que las
emplea como tales, son cosas
fungibles", debe enmendarse
el ltimo trmino y concluir
"consumibles".
En todo caso, son muchas
las oportunidades en que se
hace referencia a las cosas
fungibles (arts. 764, 1656,
2196, 2198, etc.).
31. Fungibilidad subjetiva.
Sin que sea
aceptada unnimemente, se
ha propuesto una acepcin
subjetiva de la fungibilidad.
Conforme a ella, dos o ms
32
cosas
son
subjetivamente
fungibles cuando el interesado
les atribuye igual valor econmico y de uso y, en todo caso,
igual poder liberatorio, sin que
intervenga el valor de afeccin
(tal ocurre, por ej., con una
persona que necesitando un automvil y un camin, acepta
recibir uno, luego de pagar el
precio del otro).
Con esta nocin, hay cosas
que,
siendo
objetivamente
fungibles, subjetivamente pueden
no serlo; ocurre principalmente
cuando est presente el llamado
valor de afeccin (as, un reloj
corriente, como muchos, por ser
un antiguo recuerdo de familia
puede no ser fungible para su
actual propietario).
Acogida
esta
idea
de
fungibilidad subjetiva adquiere
importancia
en
instituciones
como la dacin en pago, las
obligaciones
alternativas,
la
compensacin convencional.
6) BIENES
PRINCIPALES Y
ACCESORIOS
33
CHILE
Los bienes
32.
Conceptos.
Bienes
principales son aquellos que
tienen existencia independiente,
sin necesidad de otros. Bienes
accesorios,
los
que
estn
subordinados a otros sin los
cuales no pueden subsistir (el
suelo es un ejemplo de la
primera clase; los rboles, de la
segunda).
El Cdigo no formula esta
clasificacin pero la reconoce
implcitamente en muchas de sus
disposiciones (por ej., arts. 587,
1122, 1127, 1830).
La clasificacin no slo se
aplica a los bienes corporales;
tambin a los incorporales o
derechos (as, por ej., la
servidumbre es accesoria del
derecho de dominio sobre el
predio en que la servidumbre se
ejerce, la hipoteca es accesoria
del crdito que garantiza, etc.).
Son varios los factores que se
consideran para decidir, entre dos
o ms cosas, cul es accesoria de
la otra. El ms frecuentemente
considerado es el de subsistencia
(por lo que tal factor se incorpora al concepto), pero son
muchas las situaciones en que se
atiende a otros: el valor (como
en la relacin motor-combustible); la finalidad (como en
la relacin vaina-sable); el
volumen, etc. En la adjuncin,
los arts. 659, 660 y 661 aplican
estos criterios para determinar la
accesoriedad
y,
en
consecuencia, decidir la suerte de
los bienes adjuntos.
La
clasificacin
tiene
importancia
debido
a
la
existencia del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo
principal. As, traspasado un
derecho sobre una cosa principal,
generalmente
se
entiende
traspasado el derecho sobre las
accesorias; extinguido un derecho
sobre una cosa principal, se
extingue el derecho sobre las
accesorias.
Hay autores, e incluso

ciertas
legislaciones,
que
distinguen tres especies de
cosas accesorias.
33.
a)
P ARTES
INTEGRANTES : sin ostentar
una definicin uniformemente
aceptada,
son
los
componentes de una cosa
que, estando incorporados a
ella, pierden o carecen de
individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un
animal);
b) P ERTENENCIAS : son
cosas muebles que tienen una
propia individualidad, pero
que estn destinadas al uso,
cultivo o beneficio de otro
mueble o inmueble (la vaina
de
una
espada,
los
implementos
de
labranza
-llamados
entre
nosotros
inmuebles por destinacin-,
etc.);
c) C OSAS ACCESORIAS
EN SENTIDO ESTRICTO : algunos autores llaman as a
cosas que sin ser integrantes
ni pertenencias de otra, por
voluntad de las partes se
incluyen en otra que se
reputa principal, sin tener con
sta una unidad de destino
econmico.
Sin
formular
estos
conceptos, el Cdigo da
reglas sobre el dominio de
estas
clases
de
cosas
utilizando
siempre
el
principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal
pero basndose, como se ha
dicho, en diversos criterios
(se volver sobre el punto al
tratar la accesin; v. infra, N
90).
7) BIENES
DIVISIBLES E
INDIVISIBLES
34
34. Conceptos. Desde un

punto de vista fsico, todos los
bienes corporales son divisibles,
y es conocido el avance de las
ciencias naturales en la bsqueda
de la unidad mnima de materia.
J URDICAMENTE , hay dos
conceptos de divisibilidad, uno
material y otro intelectual.
35
CHILE
Los bienes
a) Son
MATERIALMENTE
los bienes que al ser
fraccionados cada parte mantiene
la estructura, funcin y valor
proporcional del todo original (no
pierde la homogeneidad, funcin
ni valor proporcional). Un lquido
(como el agua) es divisible; un
animal es indivisible (al fraccionarlo, cada porcin tendr una
estructura distinta a la del animal
fraccionado y, adems, no
cumplir -en proporcin- su funcin); un diamante generalmente
ser
indivisible,
porque
al
fraccionarlo
disminuye
significativamente su valor (las
partes, en conjunto, tendrn un
valor considerablemente inferior
a la piedra primitiva). De todos
modos, es difcil efectuar la
calificacin abstractamente; en
cada
caso
obran
muchas
circunstancias: ubicacin, calidad,
substancia, destinacin, etc., que
influirndecisivamente
en
la
calificacin del objeto (v. al
respecto el art. 1337, N 1).
b) Son INTELECTUALMENTE
DIVISIBLES las cosas que pueden
fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan
serlo materialmente.
Desde este punto de vista,
todos los bienes son divisibles.
Lo interesante aqu es destacar
que: por su naturaleza, al no
tener consistencia fsica, los
bienes incorporales, derechos,
slo son intelectualmente
divisibles; y por disposicin
legal, hay ciertos derechos que
no pueden dividirse ni siquiera
intelectualmente
(como
el
derecho
de
servidumbre,
conforme a los arts. 826 y 827).
En cuanto a los derechos
reales, dentro de nuestro Derecho
positivo algunos son indivisibles
(como los derechos reales de
servidumbre, arts. 826 y 827; de
prenda, art. 2405; y de hipoteca,
art. 2408). La situacin del
derecho de dominio es especial.
DIVISIBLES
Frecuentemente se sostiene
que el derecho de dominio es
tpicamente divisible; pero
conviene
efectuar
una
aclaracin: distinta es la
divisibilidad del derecho de
dominio de la del objeto
sobre el que recae. Dividido
el bien que se tiene en
dominio, ste se sigue
ejerciendo
indivisiblemente
sobre cada una de las partes.
El
dominio
puede
considerarse
un
derecho
divisible en cuanto es el
tpico derecho real que
admite desmembraciones, al
ser posible desprenderse de
una o ms facultades de las
que concede, y constituirlas
en otro; as, es el derecho el
que se divide, aunque el
objeto sobre el que recae no
sea tocado (en este sentido, la
ms usual de las divisiones
que se imprimen al dominio
es aquella en que el
propietario mantiene la nuda
propiedad y confiere a un
tercero las facultades de uso
y goce, con lo que el derecho
real de dominio origina otro
derecho real, el de usufructo).
Por otra parte, se tiene
generalmente entendido que
si sobre un mismo objeto
varias personas ejercen el
derecho de dominio, configurndose una comunidad sobre
el objeto, no hay divisin del
dominio; en tal caso, cada
sujeto ejerce todo el derecho
de dominio, slo que limitado
en su ejercicio por el derecho
de cada uno de los otros (se
volver sobre este punto al
tratar la copropiedad. En
cuanto a los derechos personales, el tema es tratado en el
captulo del Derecho de
obligaciones; en todo caso,
est
vinculado
a
la
divisibilidad de su contrapartida, la obligacin, con
36
sus reglas; entre nosotros, los

arts. 1524 y sgts.).
8) BIENES
SINGULARES Y
UNIVERSALES
35.
Conceptos.
Son
bienes
singulares los que constituyen
una unidad, natural o artificial.
Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares
que no tienen entre s una
conexin
fsica
pero
que,
relacionados por un determinado
vnculo, forman una unidad
funcional.
En la realidad, slo existen
los que aqu se han llamado
cosas singulares, como puede
desprenderse de los conceptos
anotados.
36.
Las universalidades. El
tema de las universalidades
constituye
en
Derecho
un
captulo arduo y de dilatadas
controversias doctrinarias. Aqu
se formularn tan slo algunos
alcances fundamentales. Para
avanzar conceptos, se proceder
a
establecer
la
difundida
distincin entre universalidades
de hecho y universalidades de
Derecho o jurdicas.
37.
Universalidades de hecho
( UNIVER - SITAS FACTI ). Suelen
definirse como el conjunto de
bienes
que,
no
obstante
conservar
su
individualidad,
forman un todo al estar unidos
por un vnculo de igual destino,
generalmente econmico.
37
CHILE
Los bienes
En la actualidad la restriccin
llamadas
"destinaciones
a los bienes muebles parece estar
genricas" (como el ajuar de
superada. Ini- cialmente se
una
habitacin,
las
impuso debido a textos legales
herramientas de un artesano).
(de ordenamientos que tenan d) La doctrina entiende que la
presente los autores) y a la
universalidad de hecho slo
influencia que en la gestacin de
comprende bienes, es decir,
estos conceptos tuvo la doctrina
slo elementos activos y no
mercantil. Ella desenvolvi la
pasivos, deudas, que seran
nocin de universalidad de hecho
aceptables nicamente en las
con motivo del anlisis del
universalidades jurdicas.
establecimiento de comercio y, e) Dentro de las universalidades
por otra parte, en esos tiempos
de hecho se ha llegado a
se sustentaba el principio de que
distinguir dos categoras: las
todo lo inmueble es civil.
colecciones
y
las
a) Los bienes que la componen pueexplotaciones.
den ser de la misma naturaleza
Las colecciones de objetos
(como los animales de un
estn constituidas por bienes
ganado, los libros de una
singulares
de
naturaleza
coleccin) o de naturaleza
homognea (como el rebao,
diferente (como el conjunto de
la biblioteca).
bienes corporales e incorporales
Las explotaciones estn
que componen el llamado
constituidas
por
bienes
"establecimiento de comercio"
singulares de diferente natuque, en ciertas circunstancias,
raleza y muchas veces
puede
estimarse
una
incluyen
tambin
bienes
universalidad de hecho, aunque
incorporales;
en
tales
el punto es discutido).
condiciones,
la
finalidad
b) Los bienes que la componen
comn, como vnculo unifimantienen
su
propia
cador, adquiere una especial
individualidad, funcin y valor,
relevancia (el establecimiento
por lo que no se consideran unide comercio es citado como
versalidades de hecho las meras
un tpico ejemplo de esta
partes o fracciones de un bien
categora de universalidades).
singular (as, un saco de trigo no
Finalmente, para algunos
es una universalidad de hecho,
autores la universalidad de
porque los granos aisladamente
hecho requiere que el destino
considerados son slo partes de
comn del conjunto de bienes
un bien singular que es el saco
sea
conferido
por
el
de cereal). Lo mismo ocurre con
propietario de dichos bienes
ciertos objetos que adquieren
(as, por ej., un conjunto de
valor slo apareados (como un
vestuario en un local de
par de zapatos); se trata de cosas
ropavejero no constituira
singulares, pero indisolublemente
universalidad
de
hecho,
unidas, que aisladas pierden
porque su dueo no le ha
utilidad.
impuesto
un
destino
c) El vnculo que une a las cosas
determinado al conjunto y,
singulares
para
formar
la
por lo mismo, est dispuesto
universalidad de hecho es el de
a enajenar separadamente
un comn DESTINO o finalidad,
cada prenda especfica, en
que generalmente es de carcter
tanto que en manos de un
econmico. La precisin del fin
coleccionista
podra
da lugar a situaciones discutibles,
constituirla). Luego, impreso
especialmente tratndose de las
el destino unificante, se
38
mantiene la universalidad aunque

algunas de las cosas sean objeto
de negociacin separada. Y cesa
la universalidad por la voluntad
contraria, que la hace desaparecer, voluntad que ha de
manifestarse
por
hechos
exteriores que la demuestran con
evidencia.
As,
para
su
existencia,
la
universalidad
depende en gran medida de un
problema de interpretacin de la
voluntad del que la configura.
38.
Universalidades
de
Derecho
( UNI VERSITAS
JURIS ). Estn constituidas por un
conjunto de bienes y relaciones
jurdicas activas y pasivas,
considerndose que jurdicamente
forman un todo indivisible.
a) En doctrina dominante, como caracterstica
distintiva
estas
universalidades contienen tanto
elementos activos como pasivos.
b) Existe una correlacin funcional
entre los elementos activos y
pasivos, de modo que el activo
est precisamente para responder
del pasivo existente o eventual.
c) Dentro del conjunto de bienes
que componen la universalidad
funciona tambin, como norma
general, el principio de la
subrogacin real, por el cual los
bienes que ingresan al continente
universalidad a costa de otros
que salen, pasan a ocupar la
posicin jurdica de stos.
39
CHILE
Los bienes
En el Derecho chileno la
universalidad jurdica tpica es la
herencia; la doctrina seala,
discutiblemente, tambin otras,
como la sociedad conyugal, el
patrimonio
del
fallido,
el
patrimonio reservado de la mujer
casada y aun el patrimonio
general de toda persona.
39. Sin pretender que las
diferencias
entre
universalidad de hecho y de
Derecho sean fciles de
observar, en ltima instancia,
mientras la unidad en la universalidad de hecho es
configurada por el hombre,
en la de la universalidad de
Derecho es impuesta por la
ley. Pero, ms al fondo, la
diferencia est a su vez basada en una circunstancia
anterior: la universalidad de
hecho se funda en la real
unidad o, al menos, cercana,
de los bienes que la
componen, caracterstica que
trae consigo una natural
unidad de destino, que el
titular viene a confirmar, o a
definir entre varios posibles;
en la jurdica, inicialmente
slo hay una masa de bienes,
heterogneos, sin
ningn
vnculo real entre ellos (o, al
menos, no necesariamente
con uno), pero surge un
inters general, externo al
conjunto,
que
aconseja
conferirles tratamiento nico
para
ciertos
efectos y,
entonces, sensible a ese
inters, es la ley la que viene
a imponer trato nico al
conjunto, surgiendo as la
universalidad de Derecho.
Como la universalidad de
hecho presenta una real
unidad de destino (generalmente econmico) ms que
slo jurdica, frecuentemente
las legislaciones positivas le
aplican el rgimen que co-
rresponde a los bienes

singulares
que
la
componen. En cambio, la
universalidad de Derecho
es tratada por la ley
como
una
unidad
puramente
jurdica,
aplicndole
normas
particulares sin considerar
la objetiva naturaleza de
los
bienes
que
la
integran. Eso explica que
la
mayora
de
los
negocios jurdicos que
pueden celebrarse sobre
bienes especficos pueden,
asimismo,
celebrarse
sobre la universaliea
dad de hecho (venta,
donacin, aporte a una
sociedad, arriendo, etc.);
en cambio, no siempre
son admitidos respecto de
la
universalidad
de
Derecho (puede verse,
por ej., la restriccin para
la compraventa, conforme
al art. 1811; la conocida
enajenacin
de
una
herencia no implica, al
menos
respecto
de
terceros, sino traspaso del
activo hereditario).
Por lo mismo, suele
afirmarse
que
slo
la
universalidad de hecho puede
considerarse un bien, en el
sentido jurdico usual (porque
en el sentido real de cosa,
slo lo son los bienes
singulares que la componen),
de modo que la universalidad
de Derecho sera tan slo una
abstraccin jurdica.
En
nuestro
Derecho
positivo
no
existe
una
reglamentacin
de
las
universalidades lo que, por lo
dems, es comn en las
legislaciones.
Esta
circunstancia ha provocado
tambin
entre
nosotros
discusiones, especialmente a
40
propsito de una universalidad de

creciente
aplicacin,
ya
mencionada: el establecimiento
de comercio. La distincin entre
bienes universales y singulares
tampoco
est
expresamente
formulada.
Sin
embargo,
tanto
la
distincin de bienes singulares y
universales
como
la
de
universalidad de hecho y de
Derecho, se suponen por el
Cdigo (pueden citarse los arts.
1317 y 2304 para la distincin
entre los bienes singulares y
universales; el art. 951 se refiere
a la herencia como universalidad
de Derecho y el art. 788 implica
un caso de universalidad de
hecho).
9) BIENES SIMPLES Y
COMPUESTOS
40. Conceptos. Segn su
estructura, los bienes pueden ser
simples o compuestos. Bien
simple es el que tiene una estructura uniforme y no admite
divisiones
en
partes
que
adquieran propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales
son slo los bienes creados por
la naturaleza (un animal, una
planta, un trozo de madera).
41
CHILE
Los bienes
Bien compuesto o complejo es

10) BIENES
el formado por dos o ms cosas
PRESENTES Y
simples unidas, fusionadas o
FUTUROS
mezcladas, que pierden su
41. Conceptos. Atendiendo
individualidad en la composicin.
a la existencia real de los
Se tiene entendido que estos
bienes al momento de crearse
bienes son producto slo de la
una relacin jurdica, pueden
accin del hombre (como un
clasificarse en presentes y
automvil, un edificio).
futuros. Es tambin, como se
Tratndose de las cosas
ve, una clasificacin puracompuestas o complejas, la
mente jurdica, porque en la
relacin jurdica recae sobre el
realidad slo son bienes los
todo sin necesidad de especificar
aqu llamados presentes.
cada
una
de
las
partes.
Presentes son los que a un
Asimismo, si temporalmente uno
momento determinado (al
de
los
componentes
est
celebrarse
una
relacin
separado, sigue perteneciendo al
jurdica) tienen una existencia
bien todo (como cuando se ha
real; futuros, los que a esa
separado la rueda de un carro);
poca no existen y tan slo
en tal caso, la relacin jurdica
se espera que existan.
sobre el todo sigue afectando a
a) La futureidad puede
dicha
parte,
temporalmente
considerarse desde un punto
separada. En otro sentido, es
de vista objetivo o desde el
posible que en ciertos casos un
punto de vista de alguna de
componente recupere su indivilas partes; en este ltimo
dualidad, en cuyo evento puede
sentido, la cosa es estimada
tambin ser objeto de una
futura cuando, existiendo
relacin jurdica distinta (como si
realmente, no pertenece al
se separa definitivamente una
sujeto, pero se espera que en
rueda del carro, que se enajena
el futuro la adquiera.
como
tal,
luego
de
ser
b) La
futureidad
admite
reemplazada).
graduaciones,
tratndose
Formulada la distincin entre
especialmente
de
cosas
cosas simples y complejas, en
compuestas (as por ejemplo,
estas ltimas se ha llegado a
a la poca de la relacin
subdistinguir
entre:
cosas
jurdica un edificio puede
compuestas, aquellas formadas
encontrarse en una etapa
por una unin fsica de
inicial de construccin, y
componentes; y cosas colectivas,
aquellas formadas por una unin entonces puede resultar dupuramente econmica o de desti- doso su calificativo de bien
actual o futuro).
no (como un rebao o una
existe
una
explotacin
industrial
o c) Asimismo,
comercial). Y a travs de estas graduacin en relacin con
las
probabilidades
de
clasificaciones se ha llegado
existencia de las cosas
tambin a la nocin de
universalidad de hecho (como futuras. En este sentido se
distinguen bienes futuros de
puede verse, la clasificacin est
existencia esperada y de
vinculada con la accesoriedad, ya
existencia aleatoria, segn
examinada).
haya ms o menos probabilidades de existencia (el fruto
de un rbol es ejemplo de los
primeros; el producto de una
42
pesca, de los segundos). Se trata

de conceptos eminentemente relativos (v. arts. 1461, 1813).
11) BIENES
COMERCIABLES E
INCOMERCIABLES
42. Conceptos. Los bienes se
clasifican en comerciables e
incomerciables segn puedan o
no ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares.
Bienes comerciables son los
que pueden ser objeto de
relaciones jurdicas privadas,

de manera que sobre ellos
puede recaer un derecho real
o puede constituirse a su
respecto un derecho personal
(v. arts. 1461, 2498). Bienes
incomerciables
(o
no
comerciables), son los que no
pueden
ser
objeto
de
relaciones jurdicas por los
particulares; no puede existir
a su respecto un derecho real
ni personal.
Entre
estos
bienes
incomerciables
pueden
distinguirse:
43
CHILE
Los bienes
a) Bienes incomerciables en
o cuya propiedad se litiga,
razn de su NATURALEZA
etc.).
(como la alta mar, el aire); en
Incluso
hay
ciertos
realidad, estas cosas (llamadas
derechos que no slo no
"cosas comunes a todos los
pueden enajenarse, sino que
hombres" conforme al art. 585),
no
pueden
en
general
son las nicas que no son objeto
traspasarse, como ocurre con
de relaciones jurdicas en general
los
llamados
derechos
y las nicas a las que se puede
personalsi- mos; cuando su
aplicar la expresin de cosas que
contenido
es
patrimonial
estn
fuera
del
comercio
(como el derecho de uso y
humano; ms an, si en el conhabitacin) su calificacin
cepto de bien se incorpora la
como bienes comerciables es
apropiabilidad, estas cosas no
discutible.
son "bienes" (v. supra, N 9).
En cuanto a las llamadas
b) Bienes incomerciables en
"cosas destinadas al culto
razn de su DESTINO , los que,
divino", bienes que estn
siendo
naturalmente
destinados al cultivo de la
comerciables, se han substrado
actividad religiosa (a ellas se
del comercio jurdico para
refieren, por ej., los arts.
dedicarlos a un fin pblico;
586, 587, 1105), son bienes
como las plazas, calles y otros
comerciables; la ley civil
bienes nacionales de uso pblico.
chilena no los excluye de las
Puede observarse que pueden ser
relaciones jurdicas privadas;
objeto de ciertas relaciones
los preceptos citados que, por
jurdicas, aunque de carcter
la poca en que fueron
pblico, como las CONCESIONES
dictados, se refieren a la Igleque otorga la autoridad; slo
sia Catlica, demuestran la
desde el punto de vista del
comerciabilidad de estos
Derecho privado pueden ser
bienes, en cuanto pueden ser
considerados
tambin
objeto de relaciones jurdicas
incomerciables (v. infra, N 48).
privadas.
Hay bienes respecto de los
cuales existe una prohibicin de
12) BIENES
celebrar determinadas relaciones
APROPIABLES E
jurdicas,
generalmente
INAPROPIABLES
prohibicin de enajenar o de
celebrar actos y contratos. Es 43.
Conceptos. Relacionada
impuesta por la ley, el juez o la
con
la
clasificacin
voluntad de los particulares. Esas
precedente,
ahora
en base exprohibiciones son establecidas a
clusivamente
al
dominio,
sta
veces con caracteres absolutos,
distingue
entre
bienes
otras
slo
en
ciertas
apropiables e inapropiables,
circunstancias;
a
veces
segn sean o no susceptibles
permanentes y otras temporales;
de
propiedad.
Son
por razones pblicas o de inters
inapropiables
las
cosas
comuprivado. Tales bienes son cones a todos los hombres
merciables y tienen solamente
(antes
calificadas
de
limitada su comerciabilidad (as
absolutamente
ocurre
con
ciertas
obras
incomerciables).
declaradas patrimonio nacional,
Dentro de los apropiables
con ciertos productos qumicos
pueden
distinguirse:
explosivos o txicos, con los
apropiados
e
inapropiados;
y
bienes embargados judicialmente
44
Los bienes
apropiables por los particulares e

inapropiables por stos.
44.
12.
1)
B IENES
APROPIADOS
E
INAPROPIA DOS . Inapropiados son los que
siendo
susceptibles
de
apropiacin, carecen actualmente
de dueo. Puede acontecer que
nunca hayan tenido propietario (y
entonces son llamados RES
NULLIUS ), o pueden haberlo
tenido, pero fueron abandonados
por el dueo con intencin

de desprenderse del dominio
(en cuyo caso son llamados
RES DERELICTAE ). En el
Derecho chileno, la existencia
de bienes inapropiados
(llamados
"mostrencos"
cuando son muebles y
"vacantes" cuando son inmuebles), queda limitada slo a
los muebles (por lo dispuesto
en el art. 590).
45
Los bienes
12.
2)
B IENES
SUSCEPTIBLES
DE
APROPIA CIN POR LOS PARTICULARES
Y
NO
SUSCEPTIBKS
DE
APROPIACIN
POR
LOS
PARTICULARES . La organizacin
45.
de la sociedad ha impuesto
siempre la necesidad de que
ciertos bienes, por su naturaleza
susceptibles de apropiacin, no
queden entregados al dominio de
los particulares, sino que han de
pertenecer a toda la comunidad,
para
la
satisfaccin
de
necesidades
generales.
Determinados
bienes,
especialmente inmuebles, como
calles, caminos, etc., siempre se
han considerado indispensables
para la vida social y, por tanto,
se declaran inapropiables por los
particulares. Sin embargo, la
inapropiabilidad por particulares
de otras categoras de bienes,
como los llamados "medios de
produccin", origina una de las
diferencias ms profundas entre
diversas concepciones polticoeconmicas de organizacin de la
comunidad, y las consecuencias
de las distintas alternativas son
fundamentales. De ah que las
legislaciones consagren en textos
la decisin del poder gobernante.
As, en los pases en que rige un
principio de libre apropiabilidad,
el grado de intervencionismo del
poder pblico se va reflejando en
la cantidad e importancia de los
bienes reservados a la propiedad
colectiva.
Por otra parte, respecto de
ciertos bienes que se estiman de
importancia fundamental en la
economa o en otras actividades
de inters nacional (como la
seguridad
o
la
salubridad
pblicas), se configura una
propiedad compartida: mediante
la formacin de sociedades, pertenecen
al
Estado
y
a
particulares, distribuyndose el
dominio a travs de las correspondientes "acciones".
Ms an, respecto de esos

bienes
de
importancia
trascendental, en ocasiones el
Estado
decide
reservarse
exclusivamente el dominio.
Tambin suelen quedar en su
dominio por imposibilidad o
extrema dificultad de los
particulares de apropirselos
debido a la magnitud o riesgo
de la inversin que significan.
Desde otro punto de vista,
no siempre queda claro qu
bienes
pertenecen
a
la
comunidad por reserva de
manera que no sea posible a
los particulares apropirselos,
y cules otros pertenecen
actualmente al Estado por
diversas razones, pero que
son
susceptibles
de
apropiacin
por
los
particulares,
los
cuales
podran
eventualmente
adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el
hecho, lo que generalmente
se fija, y tampoco siempre de
manera completa, son las
ACTIVIDADES a las que los
particulares no pueden tener
acceso. En una norma que resulta fundamental para los
ordenamientos
jurdico
y
econmico del pas el art. 19
N 23, la C. Pol. establece,
como regla general, la libre
apropiabilidad;
en su conos
junto, los N 21 a 25 del art.
19 consignan las bases y la
orientacin sobre la materia
(v. adems, supra, N 27 e
infra, N 57).
46. En el Derecho chileno
se acostumbra denominar a
los bienes de dominio de los
particulares "bienes privados"
(o "bienes particulares"), y a
los de la nacin toda, "bienes
pblicos" o "nacionales",
subdistinguindose en stos
los "bienes nacionales de uso
pblico"
(o
"bienes
46
pblicos") y los "bienes del Estado" (o "bienes fiscales") (el art.

589 del CC. establece tambin
esta clasificacin).
13) BIENES PRIVADOS Y
PUBLICOS (O
NACIONALES)
47.
Bienes privados son los que
pertenecen a los particulares.
Bienes pblicos o nacionales son
"aquellos
cuyo
dominio
pertenece a la nacin toda" (art.
589). El estudio de la regulacin
de esta clase de
bienes
corresponde a las disciplinas del
Derecho pblico. Se destacarn
aqu slo algunos conceptos,
principalmente a partir de las
pocas disposiciones contenidas
en el Cdigo.
48.
A) Bienes nacionales de
uso pblico. Son aquellos cuyo
dominio pertenece a la nacin
toda y su uso a todos los
habitantes (art. 589). El mismo
Cdigo se encarga de sealar
algunos ejemplos de estos bienes
(plazas, calles, puentes, caminos,
mar adyacente). La tuicin de
estos bienes queda encargada a
distintas autoridades, segn su
naturaleza:
Municipalidades,
reparticiones del Ministerio de
Obras
Pblicas,
Fuerzas
Armadas, Divisin de Bienes
Nacionales del Ministerio de
Bienes
Nacionales.
Leyes
especiales
reglamentan
cada
sector (v. a este respecto la
47
CHILE
Los bienes
importante regla del art. 135

de la Ley General de
Urbanismo y
Construcciones).
Presentan caractersticas
como las siguientes:
a) Su uso pertenece a todos los
habitantes de la nacin.
b) Aunque en el Cdigo no se
expresa que estos bienes son
incomerciables,
por
su
destino estn fuera del comercio. As, se ha resuelto
que sobre ellos no es posible
posesin exclusiva o dominio
privado; por lo mismo, los
particulares
no
pueden
ganarlos por prescripcin
(art.
2498);
y
son
inalienables (en su carcter
de bienes pblicos no pueden
enajenarse ni gravarse).
c) Pero la autoridad puede
otorgar
a
particulares
"permisos" y "concesiones"
sobre
ellos
o,
ms
usualmente, sobre partes de
bienes nacionales de uso
pblico, para ser destinados a
fines especficos de los que
se beneficie tambin, en
ltimo
trmino,
la
comunidad; en el Cdigo, los
arts. 598, 599 y 602 se
refieren
a
estas
autorizaciones. La naturaleza y
caracteres de los derechos
que adquieren los beneficiarios de estos permisos y
concesiones, sobre todo en lo
no precisado en el acto de
autorizacin,
han
sido
discutidos en la doctrina,
especialmente administrativa
(se han propuesto desde
antiguas concepciones de
derechos reales civiles hasta
la formulacin de toda una
teora general del derecho
real
administrativo,
mantenindose, para ciertas
situaciones, la calificacin de
simples permisos de ocupacin;
asimismo,
con
frecuencia los tribunales

han tenido que emitir
decisiones al respecto).
Tambin puede ser
necesario o conveniente
para
el
Estado
desprenderse del dominio
de algunos de estos
bienes; para ello es
menester
que
se
"desafecte"
de
su
condicin
de
bien
nacional de uso pblico,
eliminndosele tal calidad
y destino (v. adems, lo
dicho
sobre
vinculaciones,
ea
en infra, N 220, nota).
Para el anlisis de los
distintos estatutos legales
de estos bienes, en el
Derecho privado nacional
se acostumbra distinguir
diferentes
"dominios":
dominio pblico
martimo, terrestre, fluvial y
lacustre,
y
areo.
Se
consignar un panorama normativo de cada uno (su
estudio
ms
detenido
pertenece
al
Derecho
administrativo;
ms
an,
algunos son la base de toda
una disciplina especial).
1. D OMINIO PBLICO
MARTIMO . En este mbito,
en el Cdigo los textos
principales son los arts. 593
y 596 (en la nueva redaccin, dispuesta por la ley
18.565); tambin los arts.
585, 594, 604, 612, 613,
614. Pero fuera de l, son
muchos los textos legales
atingentes a este dominio,
incluyendo
Tratados,
Convenciones, Declaraciones,
subscritos por Chile con otros
pases
(cuyo
examen
pertenece a la disciplina del
Derecho internacional).
2. D OMINIO PBLICO
TERRESTRE .
Comprende
48
todos los bienes nacionales de

uso pblico de la superficie del
territorio del Estado (calles,
plazas, caminos, etc.; las normas
estn en los arts. 589 y 592 del
CC. y en numerosos textos
especiales).
3.
D OMINIO
PBLICO
FLUVIAL
Y
LACUSTRE .
Comprende todas las aguas del
territorio nacional. La materia ya
ha
conformado
toda
una
disciplina (el Derecho de Aguas),
con su texto fundamental (el Cdigo de Aguas)(este dominio se
refiere a las aguas terrestres,
porque las martimas conforman
el aqu llamado dominio pblico
martimo; as lo expresa el art.
1 del C. de A.).
Con anterioridad a la vigencia
de la ley 16.640 (de 1967, sobre
Reforma Agraria), haba aguas
que eran bienes nacionales de
uso pblico y otras que pertenecan a los particulares. Desde esa
ley (actualmente derogada), todas
las aguas existentes en el
territorio nacional son bienes
nacionales de uso pblico (art.
595 del CC., en el nuevo texto
que le dio la citada ley; art. 5
del C. de A.). Los particulares
pueden servirse de algunas aguas
para determinadas necesidades,
mediante
el
denominado
"derecho de aprovechamiento de
aguas", el que es calificado de
derecho real (art. 6 del C. de
A.), con reglas especiales en el
citado Cdigo. La Direccin
General de Aguas es el
organismo
administrativo
encargado de la materia.
49
CHILE
Los bienes
4.
D OMINIO
PBLICO
La
doctrina
generalmente estima que el
espacio,
considerado
entidad
vaca en la que se mueven los
objetos corporales, no es un bien
ni una cosa. El aire que se
encuentra en l, si se estima una
cosa,
en
estado
natural
pertenecera a la categora de
"cosas comunes a todos los
hombres".
De lo anterior resulta que
cuando se expresa que el
propietario de un predio es
dueo del espacio existente sobre
su inmueble, lo que se quiere
expresar es que tiene derecho a
ocuparlo (con construcciones,
plantaciones, etc.), con las restricciones que la ley imponga.
De la misma manera, cuando se
dispone que el Estado tiene
soberana en el espacio ubicado
sobre su territorio (art. 1 del C.
Aeronutico), quiere manifestarse
que l es el facultado para
regular la utilizacin de dicho
espacio. Sin embargo, especialmente con el desarrollo de la
aeronavegacin, se han discutido
ampliamente las facultades que
corresponden a cada Estado
sobre el espacio y los lmites
hasta donde se han de ejercer. Al
efecto
se
han
formulado
planteamientos, se han suscrito
Tratados Internacionales y han
surgido disciplinas jurdicas (el
Derecho areo y el Derecho
espacial o csmico); entre
nosotros, con un texto fundamental, el denominado Cdigo
Aeronutico (se volver sobre el
tema al tratar los lmites
materiales
del
derecho
de
dominio; v. infra, N 63).
49. B) Bienes fiscales. El
Estado puede ser sujeto de
derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales los que
constituyen el patrimonio privado
del Estado; le pertenecen en
AREO .
cuanto sujeto de relaciones

patrimoniales privadas. Con
el art. 589 puede decirse que
estos bienes fiscales son los
bienes nacionales cuyo uso
no pertenece a la nacin
toda. Aqu la expresin
Estado ha de entenderse en
un amplio sentido, que
incluye a ciertos patrimonios
separados, ms o menos
autnomos, como los bienes
municipales y, en general, de
todos los establecimientos
pblicos; en ltimo trmino,
estos bienes pertenecen al
Estado teniendo presente que,
segn el Derecho positivo,
pueden formalmente pertenecer a personas jurdicas de
Derecho pblico distintas del
Fisco.
Tericamente, el rgimen
jurdico de estos bienes sera
el de las normas de Derecho
privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes
especiales que reglamentan la
adquisicin, administracin y
disposicin de estos bienes
(actualmente, DL. 1.939; y
deben
tenerse
siempre
presente
las
importantes
disposiciones de los arts. 19
N 21 y 60 N 10 de la C.
Pol.).
Las decisiones que toma el
propietario
comn
para
administrar su propiedad se
adoptan, respecto de estos
bienes,
mediante
normas
legales y reglamentarias. De
esta manera, las disposiciones
del Derecho privado comn
adquieren slo un valor
supletorio (v. por ej., el art.
2497).
La Divisin de Bienes
Nacionales del Ministerio de
Bienes Nacionales es la institucin que principalmente
administra los bienes fiscales.
Entre
ellos
pueden
mencionarse: bienes muebles
50
e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios

pblicos; bienes que componen
las herencias en que sucede el
Fisco como heredero intestado
(art. 995); nuevas islas que se
forman en las circunstancias que
seala el Cdigo (art. 597); la
denominada captura blica (art.
640); las tierras que, ubicadas
dentro del territorio nacional,
carecen de otro dueo (art. 590).
En relacin con este ltimo
precepto, se estima que establece
una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de
manera que quien le dispute un
inmueble debe acreditar dominio,
aunque tenga la posesin (con
ello, el art. 590 constituye una
excepcin al art. 700, que
presume dueo al poseedor); la
conclusin parece apropiada si se
tiene en cuenta la dificultad

que significa para el Fisco
probar el hecho negativo de
que el bien no tiene otro
dueo. A este respecto se ha
resuelto que lo que en la
citada
disposicin
se
establece es una presuncin
de dominio y no de posesin,
por lo que si el Fisco
pretende
entablar
accin
posesoria sobre un inmueble,
debe probar la posesin a la
que esa accin protege, como
se exige a quien entabla
accin posesoria (la situacin
de las minas no ser referida
aqu; su estudio, con el
Cdigo correspondiente, es
tratado en disciplina distinta;
en el CC., v. art. 591).
51
CHILE
50. Advertencia. Antes de

acometer este tema conviene
prevenir que, por su naturaleza y
trascendencia, dista mucho de
haber
unanimidad
en
sus
concepciones fundamentales. Su
concepto, sus modalidades en
pocas primitivas, la clase de
bienes
que
han
de
ser
susceptibles
de
propiedad
privada, las facultades que debe
significar para el propietario, las
restricciones y cargas que debe
soportar, motivan controversias
interminables. La literatura sobre
tales materias es abundante y
difundida,
los
postulados
jurdicos se relacionan y suelen
confundirse con los econmicos,
sociolgicos, polticos y, en
todo
el
ordenamiento
jurdico; sobre todo con la
creciente intervencin del
poder pblico, se aprecia una
creacin constante de normas
legales
a
su
respecto
(agrarias,
urbansticas,
laborales, tributarias, penales),
para
transformarlo,
restringirlo o protegerlo.
El CC. la trata en el Libro
II (arts. 582 y sgts.). Aunque
normas relativas a la propiedad se encuentran a travs
de todo el Cdigo, ah estn
las fundamentales en cuanto
a los modos de adquirirla,
sus
restricciones
por
existencia de derechos reales
limitados y su proteccin. Su
trans-
Captulo I
LA PROPIEDAD. CONCEPTO,
EVOLUCIN Y CARACTERES
definitiva, la discusin termina

ferencia por la va de la
centrndose
en
diferentes
contratacin y su transmisin
concepciones filosficas y de
MORTIS
CAUSA ,
terminan
organizacin social.
por vincular al derecho de
Tomando en consideracin las
propiedad
con
toda
la
ltimas dcadas quizs slo una
regulacin
del
Derecho
generalizacin puede formularse:
patrimonial (v. tambin supra,
de una concepcin muy liberal
N 3).
del dominio, que otorga las ms
Concepto. El Cdigo
amplias facultades al propietario 52.
declara
que "el dominio (que
para el ejercicio de su derecho,
se
llama
tambin propiedad)
se ha evolucionado en el sentido
es
el
derecho
real en una
de imponerle restricciones y
cosa
corporal,
para
gozar y
cargas a fin de que de ese
disponer
de
ella
ejercicio
pueda
obtenerse
arbitrariamente;
no
siendo
provecho no slo para el
contra ley o contra derecho
propietario, sino tambin para la
ajeno" (art. 582, inc. 1).
colectividad,
tendencia
que
culmina en la decisin de
reservar para el dominio de la
comunidad, representada por el
Estado,
ciertos
bienes
de
importancia bsica en la vida
nacional. Pero tal tendencia nunca
ha
estado
exenta
de
objeciones, al menos en el grado
de su intensidad.
A continuacin se consignarn
slo algunos alcances en los
puntos aludidos, antes de tratar
una materia ms tcnica en el
Derecho nacional, como es la
atin- gente a los modos de
adquirir la propiedad.
51.
Legislacin. Con lo dicho
se comprende tambin que las
bases estructurales se consagren
siempre en la Constitucin
Poltica, de manera que la
reglamentacin legal se somete a
esos textos, superiores y de
mayor estabilidad (como ya se
ha
dicho,
entre
nosotros
fundamentales
son
las
reglas
del
os
art. 19 N 21 al 25 de la C.
Pol.).
Por otra parte, la naturaleza de
la institucin conduce a que
normas relativas a ella se
encuentren
-dispersas
o
agrupadas en temas- a travs de
Tal definicin es consecuencia

cuya
caracterstica
de una concepcin ANALTICA
fundamental es la "exclusividel dominio, que lo concibe
dad", en N 14, final, nota).
como un conjunto de facultades
Pero si bien cuando de
o prerrogativas identificables y de
definicin se trata se nos
cierta autonoma y, por tanto,
presenta de inmediato el texto
con un criterio cuantitativo se
del art. 582 citado, el
dedica a enumerar las facultades
concepto vigente tiene otro
que el dominio confiere al propunto
de
partida,
por
pietario sobre el objeto de su
explicacin jerrquica,
la
os
derecho. Se opone a ella la
Constitucin (art. 19 N 23 y
concepcin SINTTICA , que lo
24). Estas normas sern
concibe como un seoro monolpronto examinadas.
tico o poder pleno sobre el
Evolucin. Entre los
objeto de la propiedad, con 53.
investigadores
de las pocas
prescindencia
de
facultades
primitivas
es
materia de
identificables
que
puedan
discusin
la
forma
primaria
describirse separadamente y con
de
propiedad
y
el
sentido
de
autonoma; genera, por cierto,
la
evolucin.
Con
frecuencia
una definicin distinta que, en
se sostiene que fue la
lugar de enumerar facultades, con
propiedad
colectiva
la
direccin cualitativa se reduce a
predominante
en
los
inicios,
y
describir los caracteres, vigor y
de
all
se
habra
llegado
a
las
restricciones a ese pleno poder
formas
comunitarias
o
(adems, cuando se traten los
familiares,
hasta
configurarse
derechos reales limitados se
la individual; pero tambin se
percibirn consecuencias de estas
ha afirmado la existencia de
diferentes concepciones).
dispersin, apareciendo, en
Por el trmino "arbitrariedad"
distintos lugares, alternadaque incluye, esa definicin ha
mente distintas formas.
sido
calificada
de
clsica,
denuncindose en ella un conte- 54.
Evolucin; continuacin.
nido
absoluto,
individualista,
En
relacin
con los objetos
desprovisto
de
preocupacin
del
dominio,
tal como se ha
social. Pero puede observarse que
dicho
en
otra
ocasin, hasta
el complemento ("no siendo
los
tiempos
de
la revolucin
contra ley o contra derecho
industrial
era
la
propiedad
ajeno") permite sobradamente
territorial
la
morigerar y aun impedir la
fundamentalmente
importante;
arbitrariedad y el abuso; la juel suelo y sus edificaciones
risprudencia y, desde luego, el
constituan definitivamente la
legislador (como se explicar
riqueza material de mayor
pronto al tratar la funcin social),
envergadura; de ah que los
han quedado facultados para
estudios sobre la evolucin
conducir la institucin mediante
de
la
institucin
estn
estas restricciones que posibilitan
siempre
referidos
a
la
elaboraciones para que cumpla
propiedad
inmueble.
Es
a
adecuada funcin; en esos
partir
de
aquel
acontecimiento
trminos, estimamos que el
que van apareciendo bienes
concepto es abierto y flexible (v.
muebles e inmateriales de
tambin infra, N 59).
apreciable valor y, por lo
Cuatro
componentes
son
mismo, van influyendo tamdestacables en esa definicin: a)
bin en la estructuracin y
la calificacin de "derecho", con
caracteres
jurdicos
del
la derivada calificacin de "real";
dominio.
b) la consignacin de los atributos: de uso (implcito en uno
expresado, el de goce), goce y
disposicin
(se
vern
ms
adelante), con la amplitud de la
arbitrariedad; c) las inmediatas
restricciones genricas, ley y
derecho ajeno; y d) un campo de
aplicacin, cosas corporales que,
a continuacin (art. 583), es
ampliado
a
las
cosas
incorporales,
pero
matizadamente (al calificar el poder
sobre ellas como una "especie"
de propiedad;
al respecto, v.
os
supra N 12, 13 y 14; una proposicin particular, en la que el
art. 582 estara definiendo slo la
categora de propiedad sobre cosa
corporal, y las de los preceptos
siguientes seran otras especies
de un gnero no definido, pero
53
CHILE
55.
Evolucin;
estructura.
desaparecen definitivamente
Desde un punto de vista ms
las cargas feudales; el Cdigo
bien tcnico, a travsde la
de 1804 consagra una
historia del Derecho en dos
propiedad liberada, nica,
pocas se ha observado la
pero con una regulacin que
existencia de una estructura
la dejaba con fisonoma
compleja de la propiedad: en los
individualista. Como otros, el
tiempos del Derecho romano
Cdigo chileno recibe esa
clsico y durante el sistema
concepcin.
feudal. La concepcin romana
Evolucin; final. Desde
primitiva se asentaba en una pro- 56.
all,
simple
nuevamente en su
piedad simple, con caracteres
estructura,
pero
con escueta
similares a los conocidos en la
regulacin,
con
amplias
preactualidad; pero con la extensin
rrogativas
del
titular
sobre
el
del Imperio se produjeron
objeto,
se
inicia
otra
diferencias
de
regmenes,
evolucin incesante, resumida
principalmente para los "fundos
en la expresin "funcin
itlicos" (propiedad quiritaria) y
social".
para los "fundos provinciales".
La situacin persisti hasta los 57.
Orientaciones actuales.
tiempos de Justiniano, en que ya
El campo de aplicacin y
se volvi a la unidad. Pero
los
principios
rectores:
pronto despus de producida esa
equidad en el reparto y en
simplificacin, a la cada del Im- el
aprovechamiento.
El
perio (en Occidente) se inici
tratamiento de este tema debe
otro sistema, an ms complejo,
iniciarse con lo que puede
en el que se asent el
denominarse una decisin
feudalismo, y que se mantuvo (al fundamental,
de
carcter
menos formalmente) hasta fines
poltico-econmico: la del
del siglo XVIII. A partir de
CAMPO DE APLICACIN DE
arrendamientos
perpetuos
y
LA PROPIEDAD PRIVADA .
numerosos otros contratos se
La naturaleza de las cosas
fueron
configurando
unas
y las posibilidades racionales
atribuciones semejantes a las
de la vida social excluyen los
dos extremos. La propiedad
concesiones, como el "feudo" y
privada
no
puede
ser
el "censo", en cuya virtud se fue
eliminada
completamente
descomponiendo el dominio entre
(teniendo presente los objetos
un titular del objeto y el
de uso personal) y no se
concesionario de l; el "seor"
puede extender a la totalidad
era el titular del dominio, tras el
"vasallo" o "tenanciero" que real- de las cosas (teniendo presente la necesidad de una
mente tena, ocupaba la cosa,
calle).
pero sin tener la propiedad; con
el tiempo, por la extensin de los
derechos de disfrute del vasallo y
por su perpetuidad, se le fue
considerando tambin como una
especie de propietario; el seor
tena entonces el "dominio
directo", y el vasallo el "dominio
til"; y queda as estructurado un
sistema con dos propietarios
sobre una misma cosa, sin que
haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de
propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a
ampliar,
producindose
una
escala jerarquizada de titulares.
Ya al final del perodo se va
acentuando el derecho del vasallo
(el dominio til) a quien se llega
a tener como el propietario, con
tan slo una servidumbre o carga
en favor del primitivo seor,
carga respecto de la cual van
apareciendo
intentos
por
extinguirla. Se concluye, pues, en
una especie de expropiacin al
concedente,
obrndose
imperceptiblemente
un
desplazamiento de la propiedad
hacia el tenanciero; la evolucin
estaba ya consumndose al
tiempo
de
la
Revolucin
Francesa. Con la Revolucin
As, partiendo del supuesto de

que siempre habrn de existir
bienes de propiedad privada y
bienes de propiedad colectiva
(formalmente pertenecientes al
Estado, o a la nacin toda), la
decisin se reduce a establecer el
lmite. Qu bienes permanecern
en poder de la comunidad y
cules quedarn entregados al
dominio de los particulares. En
la fijacin de ese lmite (o
confeccin
del
"inventario")
surge
una
diversidad
de
posiciones
filosfico-polticas,
que estn siempre presentes en la
vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin
terceras posiciones, como son las
llamadas propiedad cooperativa,
propiedad comunitaria, por las
cuales se propone que ciertos
bienes sean, no de propiedad
colectiva ni privada, sino de
grupos sociales (por ej., los
laborantes de una fbrica, que
seran dueos de ella).
La decisin es dinmica. Va
adoptando diversos matices y
sufriendo cambios en distintos
momentos histricos, por los
cambios
que
experimentan
muchos
de
los
factores
influyentes y por la alternancia
de ideologas en la autoridad
gobernante.
Examinada la realidad de un
pas en determinado momento,
considerando la titularidad de los
bienes
conforme
a
las
alternativas
referidas
(que
siempre coexistirn), se podr
apreciar que quedan configurados
"sectores" o "reas" de propiedad
colectiva, de propiedad privada
y, aun, de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o
extendiendo, como resultado de
aquel aludido dinamismo, y lo
hacen en correlacin, como en
recipientes comunicantes.
Cuando en casos concretos se
adopta la decisin de que cierto
bien quede en dominio colectivo
y a la sazn est en propiedad
particular, para lograr aquella
finalidad habr de extraerse
acudiendo al instrumento jurdico
disponible para ese efecto: la
expropiacin por causa de
utilidad pblica (pero tambin la
expropiacin puede utilizarse
para redistribuir la propiedad
privada; en Chile, las leyes de
reforma agraria que se han
dictado
contemplaban
la
expropiacin de predios con la
finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio
individual, en unidades de
dimensiones familiares).
Estos bienes que quedan en
dominio del Estado a veces son
excluidos de toda negociacin
con los particulares y otras son
objeto de algunas limitadas
actuaciones con ellos, mediante
figuras jurdicas como los

permisos y las concesiones
(tratadas
en
Derecho
administrativo).
Por la trascendencia que
tienen para la comunidad,
aquella
relatada
decisin
fundamental y varios de sus
caracteres son diseados, en
sus rasgos fundamentales, por
la Constitucin del respectivo
pas. En Chile, por cierto la
Constitucin
dispone
de
normas al efecto (se vern
pronto).
Tanto en la que se ha
llamado decisin fundamental
como en la regulacin
especfica de los distintos
temas de los derechos reales
influyen, en diversa medida
segn la materia, numerosos
factores
de
variada
naturaleza: actitudes filosficas, ideales de justicia,
individual
y
social,
necesidades econmicas y
sociales
contingentes,
experiencias en el propio pas
y en otras latitudes, la
naturaleza de ciertos bienes,
su funcin (principalmente
econmica),
sus
caractersticas histricas o
artsticas, la trascendencia que
algunos
tienen
en
la
economa nacional (que ha
conducido a llamar a algunos
"bienes
estratgicos"),
la
magnitud de las inversiones
que requieren, el riesgo de la
empresa
de
crearlos
o
desarrollarlos
(v.
adems,
os
supra, N 27 y 45 y lo dicho
sobre vinculaciones en infra,
N 220, nota).
Al
tratarse
aqu
de
formular una descripcin de
rasgos fundamentales de diversa naturaleza, procede
tambin
consignar
el
postulado (ideolgico ms
que tcnico) conforme al cual
se concibe a la propiedad
como supuesto de eficacia de
algunos
otros
derechos
fundamentales
(slo
los
propietarios son libres; sin
propiedad no hay libertad);
hay que suponer que al
blandirlo no se est, ciertamente, jerarquizando derechos
o valores sino, como recin
se destac, se trata de
advertir que la contraccin
excesiva del campo de
aplicacin
desvanece
la
efectiva vigencia de otros
derechos
(y
decimos
"contraccin excesiva" porque
la negacin absoluta de la
propiedad no es razonablemente concebible).
En un proceso de sntesis
se
destacan
algunos
PRINCIPIOS ORIENTADORES ,
que tambin pueden ser
55
CHILE
enunciados como preocupaciones

ms constantes, con particular
nfasis en los tiempos recientes:
a)
E QUIDAD
EN
EL
marcando intensamente con
Creados los bienes
la
consideracin
ecopara servir al hombre, a todos los
sistmica y la planificacin.
hombres, con ellos tambin debe
Siendo
tantas
y
tan
realizarse aquel valor. Y esta
distintas las funciones y
realizacin se desenvuelve en una EQUIDAD
utilidadesEN que
EL
prestan las
REPARTO , demodo que todos
cosas,
se
han
ido
tengamos acceso a ellos, al configurando
diversos
menos en lo ms indispensable
estatutos legales para distintas
para una aceptable calidad de
categoras de bienes, que van
vida.
debilitando la nocin unitaria
b)
E QUIDAD
EN
EL
del dominio, atomizndola. Y
APROVECHAMIENTO .
Perpor este camino han ido
teneciendo las cosas a dueos
apareciendo
las
llamadas
privados, stos deben explotarlas,
"formas de propiedad" (a las
obtener de ellas beneficio, no
que se
har
referencia
simplemente
detentarlos
por
pronto).
ostentacin de poder u otras
57
bis.
La
base
consideraciones equivalentes, y
constitucional
chilena;
el
esa explotacin, aprovechando
campo
de
aplicacin;
la
inicialmente
al
propietario,
proteccin; la funcin social,
reporte tambin beneficios a la
la reserva legal, las rescomunidad. Se ha sintetizado en
tricciones y privaciones y la
la bien conocida expresin
afectacin de la esencia; la
"funcin social de la propiedad"
privacin o afectacin sin
(sobre la que se volver pronto).
indemnizacin
y
su
Estos
principios
consecuencia;
la
preservacin
frecuentemente estn presentes
natural y cultural. Ya se ha
tanto en la elaboracin de textos
advertido que, atendida su
legales como en su interpretacin
trascendencia
en
la
y aplicacin, de modo que son
organizacin
social
y
verdaderas constantes y rasgos
econmica
de
una
distintivos del actual Derecho de
comunidad, es universal la
cosas.
decisin de incluir
las
Debe
aadirse
que
la
normas
bsicas
de
la
propieintensidad de estas restricciones
dad
en
el
texto
y deberes provoca tambin
constitucional.
As
acontece
polmica, en trminos semejantes
tambin entre nosotros; y
a la aludida al tratar el tema de
con notoria dedicacin.
la decisin fundamental (tambin
En primer lugar, y no
deben tenerse presentes las
obstante
la aludida atencin
excepciones al carcter exclusivo,
dispensada,
incluyendo una
que se vern pronto, infra, N
afanosa
proteccin,
la
59).
Constitucin
no
la
defini.
En
Finalmente, la influencia de
tales condiciones, parece naaquellos dos principios en la
tural la remisin a la recin
dictacin de normas legales
mencionada
del
Cdigo,
permite concluir que, en la dogsobre
todo
considerando
su
mtica del derecho de propiedad,
aludida
flexibilidad,
que
se
LA CONSIDERACIN DE LA
acomoda
(sin
obstculo)
a
los
FUNCIN O UTILIDAD (generalsubstanciosos preceptos que
mente econmica) QUE TIENE
impone la Constitucin.
EL OBJETO , es un criterio que
Las reglas constitucionales
incide decisivamente en su
se
refieren al campo de
reglamentacin (v. supra, N 3
aplicacin,
a su funcin sobis).
cial,
a
su
proteccin, a los
Desde otro punto de vista, y
atributos
o
facultades
sobre todo con las restricciones
esenciales
y
a
ciertos
objetos
derivadas de la funcin social,
especiales.
Por
cierto,
cuanto
puede
apreciarse
que
la
dispongan
al
respecto
las
propiedad ya ha superado el
leyes
ha
de
acomodarse
a
concepto simple de "derecho".
ella.
Para expresarla con realismo,
En cuanto a los atributos o
observando cmo se presenta
facultades
esenciales,
se
efectivamente,
adopta
la
examinarn
luego
(infra,
N
fisonoma de una "situacin
60; y sobre la posibilidad de
jurdica", constituida por una
su privacin, se volver
POSICIN
JURDICA
QUE
pronto, en este mismo
TIENE UN SUJETO ANTE UNA
prrafo) (reglas particulares
COSA . Y est compuesta por
para ciertos objetos: minas,
estos TRES elementos: un poder
aguas, propiedad intelectual,
dominador integral (en el sentido
son tratadas en disciplinas
de que cubre todo el objeto);
especializadas).
ciertas restricciones; y ciertos
deberes.
En
la
propiedad
inmueble (el suelo), la ecuacin
poder-restricciones
se
va
REPARTO .
57
CHILE
E L CAMPO DE APLICACIN .
El texto es el art. 19 N 23, que
establece como principio muy
general, "la libertad para adquirir
el dominio de toda clase de
bienes"; esta fundamental norma
se traba vigorosamente con otra,
la del art. 19 N 21, que
reconoce y protege "el derecho a
desarrollar cualquier actividad
econmica...";
en
conjunto,
sientan las bases del rgimen
econmico, que se consolida con
la descripcin de los caracteres
fundamentales que se reconocen
al dominio y la proteccin os que
se le brinda, en el art. 19 N 21
a 25, y se respalda (junto a
otros) en el N 26.
La
amplitud
queda
determinada en dos sentidos; la
generalidad de las cosas son
susceptibles de propiedad privada
(art. 19 N 23); y se incluyen
las
cosas
corporales
e
incorporales (v. sobreos este punto
lo dicho en supra N 12, 13 y
14; en el N 13 se trata la
identificacin del derecho con la
cosa y, en nota, se advierte la
actitud del constituyente, de
prescindir de la identificacin;
para la adquisicin de inmuebles
en zonas fronterizas, v. infra,
N 60, final, y nota).
L A PROTECCIN . Se inicia
con
la
proclama
de
su
aseguramiento (de la propiedad
adquirida). Se dispone reserva
legal: para el establecimiento de
los modos de adquirir el dominio
y para imponer restricciones,
obligaciones y privaciones (se
vern pronto, en este mismo
prrafo).
La
privacin
(expropiacin) es detenidamente
regulada (restringindose as el
campo regulado por la ley). Se
vuelve a asegurar (junto a los
dems derechos protegidos) que
no puede ser afectada en su
"contenido esencial" (art. 19 N
26). Y es incluida entre los
derechos protegidos por el
recurso de proteccin (art. 20)
(para la adicional proteccin
brindada
por las leyes ver infra,
a
4 Parte, N 258 y sgts.).
L A FUNCIN SOCIAL , LA
RESERVA
LEGAL ,
LAS
RESTRICCIONES
Y
PRIVACIONES
Y
LA
AFECTACIN DE LA ESENCIA .
Tomando base en aquellos que

hemos
llamado
principios
orientadores, se ha difundido
ampliamente
la
expresin
FUNCIN
SOCIAL
DE
LA
PROPIEDAD , para advertir que el
dominio (en torno al cual giran
los dems derechos reales) debe
ser ejercido con consideracin de
los intereses de la sociedad y no
slo de los particulares del
propietario. Ya se observa su
influencia en la decisin sobre la
TITULARIDAD , para preservar un
objeto en poder del Estado o

entregarlo al dominio de los
particulares;
pero
se
desenvuelve
en
la
REGULACIN
ESPECFICA
de la propiedad privada y en
general de todos los derechos
reales. Y esa regulacin
entonces implica acometer
una tarea que en la generalidad de las legislaciones se ha
erigido en el centro de una
discordia social, poltica y
jurdica: EL HALLAZGO DE
LA SATISFACTORIA ECUA CIN QUE ARMONICE EL
INTERS INDIVIDUAL ( EM PLAZADO EN EL DERECHO
SUBJETIVO )
CON
EL
COLECTIVO ( AFINCADO EN
LA FUNCIN SOCIAL ). Se
manifiesta principalmente en
la
introduccin
de
"limitaciones"
(o,
mejor,
"restricciones")
y
"obligaciones" (o, mejor,
"cargas" o "deberes") a la
propiedad privada; y llega a
su extremo con la "privacin"
del dominio que, en la
generalidad de las legislaciones,
conforma
la
expropiacin (que implica
indemnizacin).
Entre nosotros, la Constitucin

ha dispuesto para esta materia
una "reserva legal"; " SLO LA
LEY puede establecer el modo de
adquirir la propiedad, de usar,
gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que
deriven de su funcin social"
(art. 19 N 24 inc. 2; la cursiva
es nuestra). Y agrega que la
funcin social comprende cuatro
objetivos
(el
tercero
descompuesto a su vez en dos)
(concebidos, como es esperable
en un texto de esta naturaleza,
genricamente). Por cierto, si es
justificado
exigir
ley
para
imponer restricciones, ms lo es
para disponer la privacin del
dominio; y la Constitucin as
tambin lo establece (en el inc.
3 del N 24 del art. 19). La
privacin
tiene
tambin
mencionados sus objetivos; dos
(asimismo enunciados genricamente).
Y
confiere
indemnizacin (que, antes que en
las normas de la ley de expropiaciones, tiene una -prolijaregulacin constitucional, en el
mismo inc. 3). En otros
trminos, entre nosotros la
"reserva legal" est dispuesta
para la PRIVACIN del dominio
y aun para la sola RESTRICCIN
o DEBER . En la doctrina general
la nocin de reserva legal ha
sido concebida con una intensidad graduable y en cada
ordenamiento es habitual la
discusin acerca del rigor con el
que los respectivos preceptos la
han acogido; ante nuestros textos
constitucionales,
los
autores
nacionales de Derecho pblico
mantienen asimismo la discusin
para nuestro rgimen (que
frecuentemente es reducida al
dilema: reserva absoluta o
relativa, para surgir luego la
proposicin
intermedia).
En
materia de propiedad, entre nosotros parece adoptar estrictez,
considerando lo dispuesto en los
arts. 19 N 24, 32 N 8 y 60.
Las restricciones y los deberes
pueden
estar
dirigidos
genricamente
al
contenido
(respetando el esencial), a cierto
atributo (sin que se configure la
privacin de uno esencial) o a
algunos de los caracteres del
dominio (en esta alternativa el
ms alcanzado es el carcter
absoluto, al punto que, habiendo
sido,
desde
que
apareci
incorporado en las definiciones
de dominio, el centro del combate, en virtud de la intervencin
hemos de tenerlo por superado).
Por otra parte, se vinculan a
otros principios (como la doctrina del abuso del derecho).
Positivamente, se concretan en
normas sobre variadas materias.
Entre nosotros estn diseminadas
por todo el Cdigo Civil y en
innumerables
leyes
especiales, tanto de sectores
productivos como habitacionales; tanto industrial como
agropecuario,
minero,
urbanstico, etc.
Conviene
tambin
puntualizar los trminos con
que se consagr la privacin
(en el inc. 3). Notablemente,
junto a la PRIVACIN
TOTAL (expropiacin, en su
significado tradicional, en la
que es extrada toda la cosa),
la regla concibe tambin la
PRIVACIN PARCIAL (que
implica expropiacin parcial);
y no se trata de una
privacin parcial de la cosa,
sino del DERECHO . Si un
particular tiene, por ej., un
predio, naturalmente puede
ser expropiada una seccin
de l; esa seccin es
ntegramente sustrada del
dominio privado, que es trasladado al expropiante. Pero el
texto agrega que asimismo
nadie puede ser privado "de
alguno de los atributos o
facultades
esenciales
del
dominio" sin una ley expropiatoria. Esto significa que el
constituyente
concibe
la
expropiacin de una PARTE
DEL
DERECHO ,
permaneciendo la cosa en el
patrimonio del expropiado
pero
con
el
derecho
cercenado. En consecuencia,
debe procederse como en
toda
expropiacin,
cumplindose las exigencias
que el texto dispone para
ella; destacadamente, por
cierto,
la
indemnizacin.
Adoptada la actitud de
proteger
intensamente
el
dominio, la decisin de los
redactores exhibe agudeza y
realismo, porque pone el
derecho a resguardo de
atentados
esenciales
que
adopten
formas
de
restricciones
manteniendo
(formalmente) el dominio en
el titular (y que, de penetrar,
evitaran los reclamos, las
diligencias y, sobre todo, la
indemnizacin, a que da
lugar
-sin
dudala
expropiacin integral).
La expresin "atributos o
facultades esenciales" debe
ser aplicada con el contenido
que la doctrina civil le
atribuye (y que pronto ser
referida; infra, N 60). En
otros trminos, estimamos
que
aquella
expresin
empleada en el texto alude
(est
vinculada)
a
los
atributos
contenidos
(bsicamente) en la definicin
del Cdigo Civil y que son
los reconocidos tradicional y
secularmente por la doctrina
59
CHILE
y las dems fuentes (decimos

"bsicamente" porque a los
emergentes de la definicin del
Cdigo debe agregarse otros: la
exclusividad, la administracin y
la reivindicabilidad o, menos
formalmente, la persecucin, que
se mencionan tambin en infra
N 60) (v. tambin el art. 6 de
la Ley Orgnica Constitucional
sobre Conseciones Mineras).
Por otra parte, el precepto

ostenta armona con lo dispuesto
en el N 26 que, insistiendo en
el resguardo de la generalidad de
los derechos fundamentales, acude a la nocin de contenido
esencial, disponiendo que se
asegura asimismo que las leyes
no afectarn a los derechos en su
"esencia". Tratndose del derecho
de
dominio,
aqu
resulta
protegido con el otro mtodo; ya
no (con la concepcin analtica)
mediante el recurso a los atributos esenciales, sino (en la
sinttica)
acudiendo
a
la
"esencia". Estimamos que esta
esencia o contenido esencial
encuentrasu significado bsico en
la ya citada expresin "atributos
esenciales" pero, incluyndolos,
la supera, con una frmula ms
integradora,
prescindente
de
atributos in- dividualizables que
la conforman por suma y que
pueden dejar intersticios; este
contenido esencial traduce un
exclusivo
y
directo
aprovechamiento integral de las
cosas en sus posibilidades
actuales
y
potencialidades
futuras, con posibilidad de
intercambio
y
poder
de
persecucin.
En suma, la Constitucin
autoriza a la ley (y slo a la
ley):
para
imponer
RES TRICCIONES Y DEBERES , por
cierto sin indemnizacin (como
que se imponen con base en la
funcin social), y para PRIVAR
del
dominio,
integral
(expropiacin en su sentido
tradicional) o parcialmente (por
privacin de un atributo o
facultad esencial), aqu mediante
ley expropiatoria y, por tanto,
con la consecuente indemnizacin.
Adems,
vuelve
a
asegurar que la ley no podr
afectar el derecho (en nuestro
caso el de propiedad) en su
esencia.
En
la
confrontacin
de
aquellos
textos
con
leyes
determinadas que intervienen el
derecho de dominio, pueden
presentarse situaciones en las que
ser difcil precisar cundo se
estar en presencia de una
RESTRICCIN y cundo de una
PRIVACIN DE UN ATRIBUTO
ESENCIAL ; y si se ha afectado o
no el derecho de dominio en su
ESENCIA (que en trminos de
controversia
los
particulares
afectados podrn plantear -y de
hecho han planteado- al tribunal).
En definitiva, ste viene a erigirse en el conflicto fundamental
que entre nosotros presenta este
captulo, pero ya no tanto por
imprecisin constitucional, sino
ms bien por los trminos en que
la ley respectiva acomete la
intervencin.
Efectivamente, suele ocurrir
que la legislacin procede a
intervenir la propiedad de
ciertos bienes sin emplear la
misma terminologa de los
textos superiores, y a veces
con expresiones que ms bien
sugieren que se tratara slo
de restricciones intensas a las
facultades del titular; en su
calidad de "restricciones",
quedaran incluidas en la
funcin
social
y
no
conferiran
indemnizacin,
pero en los hechos a veces
-al menos segn el dueoconstituyen
verdaderas
privaciones (parciales) del
dominio,
el
cual
(formalmente) es mantenido en
manos del propietario.
En
doctrina
y
jurisprudencia extranjeras la
materia ha sido bastante
agitada. La casustica, por los
campos de donde surge, es
muy similar a la que se est
presentando aqu, y las
soluciones oscilan entre las
mismas alternativas nuestras.
Pero con DOS DIFERENCIAS
TCNICAS
respecto
de
nosotros, que se manifiestan
en el razonamiento; primero:
autores
y
textos
(frecuentemente
menos
explcitos que los nuestros),
prescinden de la expresin
"atributos esenciales" (que
parece irse abandonando,
producto del decaimiento de
la concepcin del dominio
como suma de facultades) y
la controversia es planteada
puramente como un atentado
al "contenido esencial" del
derecho de propiedad; y, segundo: no llegan a exigir
expropiacin
(que
es
reservada
slo
para
la
privacin total de la cosa);
as, frente a leyes agresoras
imprecisas, o se estiman
restricciones fundadas en la
funcin social y, por tanto,
no indemnizables, o se
consideran privaciones de
contenido esencial, confirindose
la
respectiva
indemnizacin.
Entre nosotros los textos
legales han recado, hasta
ahora -como en otras latitudes- principalmente en los
mbitos urbanstico, ecolgico
e histrico y artstico; y las
controversias prcticas, sobre
todo en los dos ltimos. Ms
especficamente, un ejemplo
de esta situacin lo proporciona la legislacin (pronto
ser consignada) que ha
afectado
intensamente
el
dominio de predios forestales,
llegando
a
impedir
la
explotacin de ciertas especies amenazadas o en peligro
de extincin; si un predio
determinado tiene como valor
exclusivo (o ampliamente do-
61
CHILE
minante) esa especie, para el

dueo la prohibicin equivale (o
se asemeja mucho) a privarlo del
dominio.
En primer lugar, conviene

advertir que en el reclamo no se
est contra la conveniencia de
proteger el bien o la categora de
bienes a los que se dirige
laprivacin
o
pretendida
restriccin (la especie vegetal
amenazada,
el
monumento
histrico o artstico, etc.); lo
objetado es que esa proteccin o
beneficio perseguido para toda la
comunidad se logre a costa de un
solo particular o de un grupo de
dueos de predios con esos
caracteres. De ah que la
impugnacin haya sido sustentada
en las garantas de igual
reparticin de las cargas pblicas
y de igualdad ante la ley.
Con
sus
textos,
la
Constitucin viene a ofrecer dos
mtodos para solucionar el
conflicto; y en ambos el
problema es de CALIFICACIN .
-Con los incs. 2 y 3, que
distinguen entre restriccin y
privacin de atributo esencial y
exigen ley expropiatoria para esta
ltima, se trata de calificar si la
intervencin al dominio que la
norma legal impone constituye
restriccin (o deber) o privacin.
-Con el N 26, que protege la
esencia del derecho, se trata de
resolver si la ley agresora afecta
o no al derecho de propiedad en
su esencia.
Por cierto, esa calificacin ha
de emprenderse objetivamente,
con prescindencia de los
trminos que la ley interviniente
emplee.
Es importante destacar que se
trata de MTODOS distintos para
solucionar el conflicto, cada uno
con su texto, y, por tanto, no
deben ser (como ha ocurrido en
algunos casos) confundidos o
mezclados (sin perjuicio de que,
en su aplicacin prctica, puedan
plantearse uno en subsidio del
otro); y ellos hacen innecesario
acudir a la equidad (como
tambin ha acontecido).
LA
PRIVACIN
O
AFECTACIN SIN INDEMNIZA CIN Y SU CONSECUENCIA . Si
la calificacin es de reproche, es
decir, si se concluye que la ley
ha impuesto una privacin de
atributo
esencial
sin
los
requisitos
de
una
ley
expropiatoria (sobre todo sin
conferir indemnizacin), o ha
afectado al derecho en su
esencia, hay que determinar la
consecuencia. En ambos caminos
la
conclusin
es
la
INCONSTITUCIONALIDAD de la
ley que impone la intervencin
(en el primero, por contravenir
los incs. 2 y 3 del N 24; en
el segundo, por contravenir el N
26).
Pero en la prctica se ha
intentado otro remedio: la
INDEMNIZACIN , que es de-
mandada en lugar de atacar

la norma legal invasora, la
cual
habr
de
quedar,
entonces,
vigente,
mantenindose la privacin
del atributo esencial o la
afectacin de la esencia. En
ciertas situaciones (sobre todo
en las llamadas servidumbres
administrativas), en algunas
de las cuales hasta podra
dudarse de su calificacin
como de restricciones o
privaciones
de
atributo
esencial,
los
respectivos
textos
legales
confieren
indemnizacin, con diversos
procedimientos. Pero quedan
otras (que irn aumentando)
sin el remedio expreso.
Con el primer mtodo no
parece posible; aqu el
planteamiento es que se trata
de una ley que expropia y
que no rene las exigencias
que la Constitucin impone a
toda ley expropiatoria, de
modo que lo que procede es
simplemente declararla inconstitucional (a menos que
se renan todos los requisitos
salvo
la
indemnizacin,
porque
entonces,
al
conferirse, la situacin queda
ajustada a la Constitucin).
Con el segundo es dudoso; el
texto (el N 26) garantiza
que las leyes "no podrn
afectar los derechos en su
esencia"; la norma legal ha
afectado el contenido esencial, quedando configurada
as la inconstitucionalidad;
la indemnizacin no es
contemplada; tampoco es
negada; entonces, es la
indemnizacin un remedio
ante una ley que contraviene
la
Constitucin?
Queda
remediada la contravencin a
travs de una indemnizacin
al afectado? La respuesta
inmediata es negativa; pero
podra postularse que como
se trata de una garanta a las
personas, pudiere ser un remedio aceptable, cuando el
afectado mismo lo ha pedido.
Tambin podra estimarse que
con la indemnizacin el
derecho no ha sido "afectado
en su esencia" (porque en el
patrimonio del dueo se ha
producido una subrogacin
real, en la cual el deterioro
ha sido reemplazado por la
indemnizacin).
63
CHILE
En la prctica, al menos hasta

ahora, no se ha procedido
siempre con claridad en el
empleo de estas alternativas. En
ocasiones, con motivo de un
recurso de proteccin, se ha
pedido
la
declaracin
de
inaplicabilidad
por
inconstitucionalidad, y ha sido
acogida. En otras, sin impugnar
la vigencia de la ley se ha
demandado
puramente
indemnizacin, y ha sido concedida;
pero
mezclando
-estimamos que indebidamentelos mtodos aqu descritos. En
efecto, no se ha resuelto explcitamente que se trate de una
formal restriccin que implica
una real privacin de atributo
esencial; mantenindose el tribunal en la sede del inc. 2
(restricciones) se ha optado por
estimar
que
se
trata
de
restricciones graves que atentan
en contra del contenido esencial
del derecho de dominio y, ante
la ausencia de norma que
confiera
indemnizacin
(las
restricciones no la confieren), se
ha conferido. Se ha acudido a
varios
fundamentos.
Uno
frecuente es la garanta de igual
reparticin de las cargas pblicas
(a veces con el agregado de
igualdad ante la ley). Se aade
que si bien al referirse el inc. 2
a las restricciones no confiere indemnizacin, tampoco la niega.
Se ha empleado tambin la regla
de que en los estados de
excepcin
constitucional
se
confiere indemnizacin por las
limitaciones a la propiedad (art.
41 N 8 de la C. Pol.),
deducindose que si en esos estados se confiere indemnizacin,
con mayor razn procede por las
restricciones impuestas en estado
de normalidad (olvidando que
all se trata slo de una impropiedad de lenguaje, porque el
constituyente agrega que se trata
de limitaciones que importen
privacin de atributos esenciales,
con lo que queda claro que se
trata
all
simplemente
de
"privaciones"
de
atributo
esencial, situacin en la que evidentemente
procede
indemnizacin, conforme al inc.
3). Se ha agregado la equidad
(es equitativo concederla). En fin,
se ha hecho expresa referencia a
la responsabilidad del Estado y,
dentro de ella, a la llamada
"responsabilidad por hecho lcito"
(en
Chile
afrontada
principalmente por la doctrina
administrativa) con la cita de
preceptos como el art. 38 inc. 2
de la Constitucin y el art. 42 de
la ley 18.575, Org. Constit. de
Bases
Generales
de
la
Administracin del Estado.
Esta ltima referencia merece

una observacin. Estimamos que
el
problema
no
es
de
responsabilidad civil; al menos
atendidos nuestros textos (sobre
todo el inc. 3), no es necesario
acudir a esa va (y, por tanto, no
es necesaria -ni procedente- la
confrontacin con todas las exigencias o elementos propios de
esa responsabilidad). Si la norma
constituye privacin de atributo
esencial (o afecta el derecho en
su esencia) y, prescindindose
de la ley expropiatoria y de la
inconstitucionalidad,
la
situacin va a ser remediada con
la
indemnizacin,
esta
indemnizacin pertenece al mbito
de
la
indemnizacin
expropiatoria, que sustituye valor,
y no en el sentido que tiene en
la materia de responsabilidad
civil. En la responsabilidad civil
se trata de reparar un dao
causado con dolo o culpa o aun
sin ellos (si se trata de
responsabilidad objetiva), en la
que el dao se produjo como
consecuencia de la actuacin del
Estado dentro de su actividad,
dao que NO ES EL FIN
PERSEGUIDO y es ms bien no
deseado; por lo mismo, el inters
pblico no se beneficia con la
exacta actividad que provoca el
dao.
En
cambio
en
la
indemnizacin expropiatoria la
autoridad agrede directamente al
derecho de dominio, en ejercicio
de sus potestades y PARA
obtener un fin de utilidad
pblica.
Nos
parece
que
simplemente debe indemnizarse,
con la justificacin (remota) de la
igualdad ante la ley y del igual
reparto de las cargas pblicas y,
en trminos inmediatos, con la
misma justificacin que explica
la indemnizacin expopiatoria
(integral), de proteccin a la
propiedad, porque lo que se
produce (conforme al inc. 3) es
una
privacin
parcial
del
dominio, privacin parcial del
derecho, no de la cosa, en la
cual aquella privacin viene
luego a proyectarse; instalada en
el derecho, ms precisamente la
agresin se radica (en trminos
de la concepcin dominical
tradicional) en los atributos esenciales, o (en expresiones de la
concepcin unitaria del dominio)
en la potencia o magnitud
fundamental (en el contenido
esencial) del poder del propietario.
LA
PRESERVACIN
NATURAL Y CULTURAL . En
tiempos recientes, la funcin
social ha recibido una destacada
tarea
de
PRESERVACIN .
Aunque proviene desde antiguo,
esta preocupacin se ha impuesto
ltimamente
con
gran
persistencia, por razones bien
conocidas, hasta llegar a

entrar en conflicto con el
progreso material. Principalmente, se refiere a dos
mbitos:
1. L A PRESERVACIN
DE LA NATURALEZA , para
mantener el ambiente con
caracteres benficos para la
vida humana, amenazado por
la contaminacin industrial y
por elementos derivados del
congestionamiento osurbano (v.
C. Pol., art. 19 N 8 y 24,
inc. 2). Como se ir viendo,
se
refleja
en
variadas
materias.
En
trminos
genricos, en una multitud de
restricciones y cargas al
derecho de propiedad; en
trminos ms especficos: en
el uso de bienes muebles
(vehculos
motorizados,
instalaciones
industriales,
productos
y
residuos
qumicos, agua); y en el uso
de inmuebles, del suelo (en
las relaciones de vecindad, en
las servidumbres, en las
explotaciones mineras). Entre
nosotros, el Cdigo ya
contiene algunas normas (por
cierto desorganizada- mente);
pero
posteriormente
el
aumento legislativo no ha
cesado (muchos de esos
textos se irn mencionando
en captulos siguientes). El
texto nacional que aparece
como uno de los centros de
donde se emiten restricciones
es la Ley de Bases del
Medio
Ambiente.
Las
reuniones de Gobiernos, que
culminan en Tratados y Convenciones Internacionales, y
la accin de Organizaciones
no
gubernamentales,
han
influido notablemente en las
legislaciones internas (slo
por introducir un orden en la
exposicin
y
consulta,
podemos
distinguir
una
normativa restrictora con
inmediato
FUNDAMENTO
AMBIENTAL y otra con inmediato
FUNDAMENTO
SANITARIO ).
2. L A DEL PATRIMONIO
CULTURAL que la comunidad
va acumulando con
el
tiempo, que servir para
cimentar nuevos progresos y
para
el
disfrute
y
enriquecimiento del espritu.
La legislacin ha ido reflejando tambin la preocupacin.
Entre nosotros, falta an. El
primer texto destacable es la
Ley
de
Monumentos
Nacionales (v. C. Pol., art.
19 N 10, inc. penltimo).
57 ter. La planificacin
territorial, el uso del suelo,
la divisin predial y la edificacin.
Las
diversas
funciones que cumple el
65
CHILE
suelo en la produccin agraria,

las instalaciones industriales y
comerciales, la vivienda y en
general en la calidad de vida de
la comunidad, han conducido a
los legisladores a regular su uso
y divisin imponiendo as
intensas
restricciones
a
la
propiedad (generndose aqu,
como en otros captulos, un
conjunto normativo posterior y
paralelo al de los Cdigos
Civiles). En el mbito urbano,
para proceder a regularlo se
comienza por una actividad
previa, la planificacin.
En el diseo general y en las
decisiones especficas surgen
controversias,
en
las
que
confluyen factores tcnicos urbansticos, sociolgicos y aun
polticos, con destacada presencia
de la interrogante sobre el grado
de restricciones al que se puede
llegar sin desnaturalizar el dominio. Por otra parte, frente a
determinada realidad de una
comarca, cuyo desarrollo se
planifica, entre los expertos
surgen variados objetivos a los
que
se
confieren
distintas
prioridades: la funcionalidad urbana,
la
preservacin
del
ambiente y la vinculacin de la
persona con la naturaleza, la
conservacin del patrimonio cultural; se van reflejando en la
concreta planificacin y se
impone alguno o se termina en
soluciones de compromiso.
Debe tenerse presente tambin
que en el desenvolvimiento de
las actividades que ahora sern
reseadas surge con notoria
frecuencia
la
regulacin
ambiental; en cada una de ellas
puede resultar necesaria una
evaluacin de impacto ambiental
(entre nosotros, conforme a la
ley 19.300 y su Reglamento).
1.
LA
TERRITORIAL .
PLANIFICACIN
Es el conjunto de
decisiones, instrumentos y normas con las que el Estado regula
el uso del suelo ubicado en el
territorio nacional.
Entre nosotros, actualmente
esta actividad se desarrolla
fundamentalmente en el sector
urbano. El texto bsico es la Ley
General
de
Urbanismo
y
Construcciones
(LGUC.),
complementada por la Ordenanza
General
de
Urbanismo
y
Construcciones (OGUC.).
Siguiendo en buena medida
una tendencia general en las
legislaciones actuales, conforme
a los textos vigentes la
planificacin:
a)
FIJA
POLTICAS
(define
objetivos
sociales y econmicos relativos
al territorio); b) ZONIFICA (fija
zonas; es decir, divide una gran
superficie -en base a la divisin
administrativa del territorio- en
zonas o sectores; y c) ASIGNA
USO a cada sector (residencial,
actividades
productivas,
equipamiento, reas verdes, etc.),
en un grado que podemos llamar
genrico. En cada predio, el uso
especfico (dentro del genrico
impuesto) es determinado por el
propietario (si el predio est ubicado en un sector productivo, el
propietario define la actividad
productiva especfica a que lo
destinar).
La
planificacin
se
desenvuelve con dos referentes,
uno geogrfico y uno substantivo. G EOGRFICAMENTE , en
cinco mbitos con especificidad
decreciente: nacional, regional,
intercomunal,
comunal
y
seccional. S UBSTANTIVAMENTE ,
mediante
los
llamados
"instrumentos de planificacin
territorial" (que son los medios o
herramientas con las que se
ejecuta esta planificacin); segn
nuestros textos son: la Poltica
Nacional de Desarrollo Urbano,
el Plan Regional de Desarrollo
Urbano, el Plan Regulador
Intercomunal o Metropolitano, el
Plan Regulador Comunal, el Plan
Seccional y el Lmite Urbano
(arts. 28 de la LGUC y 2.1.2 de
la OGUC.).
En el mbito nacional, se fija
una
"Planificacin
Urbana
Nacional", que, como se dijo,
define objetivos sociales y
econmicos relativos al territorio.
Se materializa en documentos
internos
de
la
autoridad
pertinente (el Ministerio de
Vivienda y Urbanismo)(art. 29
de la LGUC.).
En el mbito regional, se
confecciona un "Plan Regional
de Desarrollo Urbano", aplicable
a los centros urbanos de las
regiones.
Se
materializa
bsicamente en un Plano y una
Memoria
explicativa.
Lo
elabora
la
Seremi
de
Vivienda
y
Urbanismo
respectiva
y
existe
un
procedimiento al efecto (arts.
30 y sgts. de la LGUC. y
2.1.5. de la OGUC.).
En el mbito intercomunal
o metropolitano, se puede
confeccionar
un
"Plan
Regulador Intercomunal" (o
"Metropolitano"), aplicable a
las reas urbanas y rurales de
diferentes comunas que por
sus relaciones se integran en
una unidad urbana. Se
materializa en un Plano, una
Memoria explicativa y una
Ordenanza. Lo elabora la
Seremi
de
Vivienda
y
Urbanismo y existe un
34 de la LGUC. y 2.1.8 de
la OGUC.).
En el mbito comunal, se
confecciona
un
"Plan
Regulador Comunal", aplicable a los centros poblados de
la Comuna. Se materializa
bsicamente en un Plano, una
Memoria explicativa y una
Ordenanza. Lo elabora la
Municipalidad y existe un
41 y sgts. de la LGUC. y
2.1.10 y sgts. de la OGUC.
Se dispone tambin qu
Comunas y centros poblados
deben contar con Plan Regulador Comunal).
Dentro de la Comuna
puede establecerse uno o
varios "Planes seccionales",
aplicables a una porcin de
la Comuna. Cada plan
seccional se materializa en un
Plano,
una
Memoria
explicativa y una Ordenanza.
Lo elabora la Municipalidad
y existe un procedimiento al
efecto (arts. 46 de la LGUC.
y 2.1.14 y sgts. de la
OGUC.).
El "lmite urbano" (antes
llamado "radio urbano") es
una lnea imaginaria, curva,
plana y cerrada que, dibujada
en un plano (si hay plan
comunal ser en el Plano
Comunal), define el lmite de
los
centros
poblados,
diferencindolos del resto del
rea comunal (por cierto, es
establecido considerando la
realidad urbanstica existente
al tiempo de confeccionarse y
sus proyecciones) (arts. 52 y
sgts. de la LGUC. y 2.1.16
de la OGUC.).
67
CHILE
Ciertamente, cada plan se

adecua al del nivel superior;
cada uno detalla al superior,
dentro de su mbito (art. 2.1.3
de la OGUC.).
2. E L USO DEL SUELO .
Actualmente la generalidad del
territorio nacional tiene uso
regulado (para estos efectos se
incluye un concepto de uso en el
art. 1.1.2 de la OGUC.); pero
con normas diferenciadas para el
uso en reas urbanas y rurales.
a) E L USO DEL SUELO
URBANO .
Tal como ya se
insinu, la regulacin del uso del
suelo urbano se establece en
base a la zonifi- cacin
(consignada en el Plan) ms una
lista legal taxativa de usos
establecidos.
As, se zonifica (es decir, el
territorio comprendido en el Plan
es dividido en zonas, cada una
con su nombre) y a cada zona se
asigna un uso (o varios usos) de
entre los que la norma establece
(el art. 1.1.2 de la OGUC. define
lo que se entiende por zona).
De las zonas, hay algunas que
ms que creadas por el hombre
(planificador), son "respetadas"
por l, por diversas consideraciones (como las "zonas de
proteccin natural", "proteccin
costera", en el objetivo de
preservacin de la naturaleza a la
que recin se hizo referencia; v.
supra, N 57 ter).
Los usos establecidos son:
residencial; equipamiento (que a
su vez incluye usos cientfico,
comercio, culto y cultura, deporte, educacin, esparcimiento,
salud,
seguridad,
servicios,
social); actividades productivas;
infraestructura; espacio pblico;
rea verde.
El uso residencial se entiende
siempre admitido salvo que el
respectivo
instrumento
de
planificacin territorial lo prohba
expresamente (art. 2.1.25 de la
OGUC.).
A una zona se pueden asignar
dos o ms usos simultneamente
(por ej., industrial-residencial)
(con lo que se amplan al
propietario
las
alternativas
especficas).
Si dentro del lmite urbano
hay predios que por su especial
naturaleza y ubicacin no son
edificables
"no
podrn
subdividirse y slo se aceptar
en ellos la instalacin de
actividades
transitorias,
mantenindose las caractersticas
rsticas del predio" (art. 60 de la
LGUC.).
Cuando se aprueba el Plan
que distribuye el uso por zonas,
las CONSTRUCCIONES existentes
en cierta zona y que contravienen el uso asignado a ella, se
mantienen (se "congelan", no se
destruyen, salvo si se trata de
ciertas "industrias" molestas o

dainas); no se pueden
aumentar (ampliar) ni es
posible ejecutar nuevas construcciones contra el uso
asignado (aunque s est
admitido
ejecutar
obras
conservativas y aun introducir
mejoras a lo existente). En
cuanto a las ACTIVIDADES
que en esas construcciones se
desarrollaban, si contravienen
la asignacin de uso contenida en el Plan, continan,
por el tiempo permitido
segn
las
habilitaciones
vigentes (permisos, patentes,
autorizaciones
sanitarias,
etc.), pero por influencia de
estos y otros mecanismos
administrativos,
se
va
tendiendo a adecuar el uso
especfico
al
genrico
dispuesto (por ej., no se
renueva la patente del local).
Y en el futuro, respecto de
nuevas actividades, el predio
slo podr ser destinado a un
uso especfico dentro del uso
genrico asignado a la
respectiva zona (arts. 57 y
sgts. de la LGUC.).
Por cierto, la expropiacin
contribuye a consumar el uso
planificado.
Puede observarse que el
denominado "cambio de uso
del suelo" como pretensin
particular e inmediata de un
propietario, en el medio
urbano no es posible. La
nica posibilidad que un propietario tiene de lograr el
cambio de uso de su predio
es esperar a que se produzca
un cambio en el Plan (por el
cual el uso asignado a la
zona en la que est su predio
cambie al uso anhelado).
b) E L USO DEL SUELO
RURAL . En el mbito rural
(fuera del lmite urbano) se
dispone una regla general: el
predio rural tiene como
destino genrico el uso
rstico, es decir, agrcola,
ganadero o forestal (dentro
de ese uso genrico, el
propietario decide el uso
especfico y, por cierto, puede
cambiar
libremente
de
agrcola a ganadero a forestal
o viceversa) (art. 55 inc. 1
de la LGUC. y art. 1 del
DL. 3.516).
Ese uso genrico puede ser

cambiado; como aqu no hay
Plan, el cambio no puede
referirse sino al que solicite el
propietario respecto de su predio
(a diferencia de lo que acontece
-como se dijo- en el mbito
urbano). Y ese cambio est regulado. El cambio de uso est
vinculado a la CONSTRUCCIN .
Mientras nada se construya, no
se requiere autorizacin para
cambiar el uso (por ej., de
estarse
desarrollando
una
actividad agrcola, ganadera o
forestal, puede cambiarse a la
extraccin de ridos). Si se
pretende edificar es necesario
obtener la autorizacin para el
cambio
de
uso
(y
esta
autorizacin es previa a la que
sigue siendo necesaria: la autorizacin de la DOM. para la
respectiva
edificacin).
Se
requiere autorizacin de la
Secretara Regional Ministerial
(Sere- mi) de Agricultura,
cumplidos
ciertos
requisitos,
entre ellos la presentacin de un
plano (arts. 55 y 56 de la
LGUC. y reglas de la OGUC.).
Con los informes favorables de
ciertas otras instituciones, la
Sere- mi emite una resolucin
autorizando el cambio de uso y
certifica esa autorizacin en el
plano. Con la resolucin y el
plano certificado, el propietario
acude a la DOM. y solicita la
autorizacin para edificar. Hay s
ciertas obras cuya ejecucin no
requiere del cambio de uso.
El cambio de uso puede ser
parcial (para cierta superficie de
un predio); y no se necesita
dividirlo (no hay norma que
imponga la divisin y no se ve
fundamento para exigirla). Pero
puede pedirse conjuntamente el
cambio de uso con la divisin
(en lotes no inferiores a 0,5 hectrea). Como se ver, en esta
situacin se vinculan: cambio de
uso, divisin y edificacin. Aqu
conviene formular dos advertencias: a) al ser dividido el
predio en varios lotes, el cambio
puede ser parcial, es decir, el
propietario puede mantener el
uso agrcola, ganadero o forestal
para uno o ms de los lotes; y
b) la autorizacin para ambas
(cambio de uso y divisin) es
concedida por una sola autoridad
(la Se- remi de Agricultura). La
Seremi
expide
una
sola
resolucin, que incluye las dos
autorizaciones, para el cambio de
uso y para la divisin, y certifica
en el plano. Con la resolucin y
el plano certificado el propietario
puede ir de inmediato (sin esperar a enajenar) al Conservador,
quien subinscribe la resolucin al
margen de la inscripcin de
dominio, y resolucin y plano
son agregados al final del
Registro de propiedad; y con

copia de esos
mismos
instrumentos acude a la
DOM.
y
solicita
la
autorizacin para edificar.
El cambio es del genrico
inicial (agrcola, ganadero o
forestal), a otro, de entre los
genricos que se establecen,
tambin en lista legal taxativa
(art. 55 de la LGUC.):
construcciones
industriales;
equipamiento
(con
las
mismas especificaciones del
concepto
ya
designadas
respecto del suelo urbano);
turismo; poblaciones.
Desde entonces (desde
aquel primer cambio), la
autorizacin para cualquier
nuevo
cambio
ser
de
competencia
de
la
Municipalidad respectiva (es
decir, se procede como si
fuera urbano)(arts. 55 y 56
de
la
LGUC
segn
interpretacin formulada por
algunos
comits
institucionales del rea).
Cuando un predio rural
obtiene cambio de uso (por
ej., a industrial), en todo lo
relativo
a
las
normas
reguladoras de ese nuevo uso
queda sometido a la DOM.
Pero eso no significa que
cambie su calificacin bsica;
sigue siendo predio rural
(porque est ubicado fuera
del lmite urbano) y, por
tanto, salvo norma expresa en
contrario, queda sometido al
estatuto de los predios
rurales.
Debe tenerse presente que
los
planes
reguladores
(comunales, intercomunales y,
evidentemente,
regionales)
pueden extenderse a sectores
de suelo que estn ubicados
fuera del lmite urbano, asignndoles usos determinados,
fundamentalmente
de
proteccin y riesgo y de uso
rstico (por ej., "de inters
silvoagrope- cuario") (arts. 30
y sgts. de la LGUC. y 2.1.5
y sgts. de la OGUC.).
Estimamos
que
la
circunstancia de que un
predio ubicado fuera del
lmite urbano quede incluido
en un Plan Regulador no lo
convierte en predio urbano y,
por tanto, no queda sometido
a las normas de stos;
69
CHILE
sigue siendo rural. Es el lmite

urbano el que decide calificacin
y estatuto aplicable; por tanto, en
cuanto a su (primer) cambio de
uso ese predio queda sometido a
las reglas mencionadas para el
suelo rural.
Por otra parte, dentro del
lmite urbano puede haber
predios rsticos. Esto implica
afirmar que un predio puede ser
al mismo tiempo urbano y
rstico; es urbano, porque est
ubicado dentro del lmite urbano;
y es rstico porque est destinado a uso agrcola, ganadero o
forestal; ya se ha dicho (v. supra,
N 26) que aqu se est en
presencia de dos clasificaciones,
cada una con su propio factor:
rstico y no rstico (en base a la
funcin o rol); urbano y rural (en
base a su ubicacin geogrfica
respecto del lmite urbano).
Como el Plan Regulador asigna
uso a todo el suelo urbano (y
dentro de los usos no est el
rstico), entonces, si un predio
urbano en el hecho (en la realidad) est destinado a un uso
rstico (est destinado a una
actividad agrcola, ganadera o
forestal), como est sometido a
todas las normas del suelo
urbano, mientras su dueo en
nada innove, puede continuar
destinndolo al uso agrcola,
ganadero o forestal (y puede
efectuar cambios dentro de las
alternativas rsticas: de agrcola
puede cambiarlo a ganadero,
etc.); pero si quiere edificar, ha
de someterse al uso que
corresponde a la zona en que
est ubicado, conforme al Plan.
3. L A DIVISIN PREDIAL .
No corresponde tratar aqu todo
el proceso de particin de la
comunidad (que es estudiado en
la denominada particin de
bienes hereditarios, en el captulo
de la sucesin por causa de
muerte, donde el Cdigo dispone
normas que son de aplicacin
general a la particin de
comunidades de otro origen, sin
perjuicio de normas especiales
para algunas, como las de la
particin de gananciales de la
sociedad conyugal). De lo que
aqu se trata es de las
restricciones que se imponen,
precisamente, a la divisin del
SUELO , sea que se produzca
porque un predio se va a
distribuir entre sus varios comuneros o que un nico titular
va a dividir su predio para
enajenarlo
por
partes.
Y,
tratndose de una comunidad, sea
que los comuneros han llegado a
serlo por sucesin por causa de
muerte, por disolucin de una
sociedad
conyugal,
por
disolucin de una sociedad civil
o comercial, o porque lo
adquirieron en comn por

compra, donacin, etc.
En su gran mayora, las
normas reguladoras de la
divisin del suelo son las
mismas, sea que se trate de
divisin de un predio que se
tiene en comunidad o de
divisin de un predio de un
solo propietario.
Los trminos "divisin",
"subdivisin" y "loteo" suelen
usarse indistintamente (en el
lenguaje corriente, y aun
legal, el trmino "loteo" ha
conquistado en buena medida
la preferencia en las divisiones para fin habitacional).
La regulacin de la
divisin es concebible aun
sin planificacin pero, donde
existe, la regulacin divisoria
es influenciada por ella; entre
nosotros, as acontece en el
medio urbano; en el rural, la
regulacin de la divisin est
determinada
principalmente
por la categora fsicoambiental del suelo y por
diversos otros factores. En
los dos mbitos surge, como
particular
punto
de
controversia,
el
de
la
SUPERFICIE
MNIMA
permitida.
Como ya se ha sugerido,
se
imponen
restricciones
diferenciadas segn se trate
de suelo urbano o rural.
a) L A DIVISIN DEL
SUELO URBANO . En el suelo
urbano las consideraciones se
refieren al racional desarrollo
de las ciudades, que incluyan
apropiados espacios para la
vivienda, el comercio, la
industria, el equipamiento, el
esparcimiento y el contacto
con la naturaleza.
Desde mucho tiempo en el
pas se han ido dictando
normas reguladoras de la
divisin predial. Actualmente,
se consignan en la LGUC.,
con el complemento de la
OGUC. (deben tenerse en
cuenta tambin: la ley
16.741 sobre Poblaciones en
situacin irregular y el DL.
2.695 sobre saneamiento de
ttulos
de
la
pequea
propiedad, respecto de los
cuales
se
volver
ms
adelante).
En el medio urbano la
divisin est vinculada al uso del
predio y a una de sus
caractersticas, su urbanizacin.
Es fcil percatarse de la
justificacin
de
estas
vinculaciones. Al uso, porque el
destino del predio impone la
necesidad de ciertas superficies
que
permiten
lograr
satisfactoriamente
la
finalidad
proyectada. A la urbanizacin,
porque al aumentar los predios
(con menor tamao) aumentan
las posibilidades de mayor
densidad po- blacional, con la
secuela de dificultades que trae
consigo, y entonces la urbanizacin contribuye a mejorar la
calidad de vida que la congestin
tiende a deteriorar (el concepto
de
"urbanizar"
se
obtiene
relacionando los arts. 134 de la
LGUC y 1.1.2 de la OGUC.).
Con la constatacin de que el
uso y la urbanizacin influyen en
la regulacin de la divisin,
procede referirse a la superficie
mnima de los lotes producto de
una divisin. Nuestros textos
(como acontece en la generalidad
de las legislaciones en este
punto) han optado por evitar la
imposicin de una superficie
mnima nica nacional y se
entrega la limitacin a la
autoridad
local,
con
la
instruccin
de
mantenerla
vinculada a aquellos dos factores.
As, se ha dispuesto que toda
subdivisin debe ajustarse al Plan
Regulador
respectivo
(especialmente a su Ordenanza,
art. 71 de la LGUC.). En la
Ordenanza
de
cada
Plan
Regulador se fija la superficie
mnima que ha de tener cada lote
de una divisin; y esa superficie
mnima es fijada para cada zona
de uso establecido en el Plan.
Con estos antecedentes, para
dividir un predio urbano es
necesario obtener autorizacin de
la DOM. respectiva (que se
materializa en una resolucin y
una constancia en el plano al que
se
har
referencia
pronto,
suscritas por el Director de
Obras Municipales).
Para obtenerla, las exigencias
estn diferenciadas.
-D IVISIN
DE
PREDIOS
URBANIZADOS . Han de tenerse
por predios urbanizados aquellos
cuya urbanizacin sea declarada
SUFICIENTE
por la DOM.
Entonces, el propietario que
estima que su predio est en esas
condiciones
solicita
la
declaracin de suficiencia. Si la
DOM. as la considera emite una
resolucin declarando suficiente
la urbanizacin (es conveniente
conducir esa resolucin al
Conservador pidindole que de
ella tome nota al margen de la
inscripcin de dominio, y la
agregue al final del Registro).

Declarada
suficiente
la
urbanizacin,
debe
presentarse a la DOM. una
solicitud con un plano (y
otras especificaciones (arts.
65 de la LGUC. y 3.1.2 de
la OGUC.). La DOM. emite
una resolucin autorizando la
divisin y certifica en el
plano esa circunstancia. Resolucin
y
plano
son
presentados al Conservador
de
Bienes
Races;
el
Conservador subinscribe la
resolucin al margen de la
inscripcin de dominio y
ambos
instrumentos
son
agregados al final del Registro de Propiedad (arts.
3.4.1 y siguientes OGUC.).
Ahora (el predio est dividido) el dueo tiene "varios
predios" (y puede enajenar
cada uno).
-D IVISIN DE PREDIOS
NO
URBANIZADOS .
Para
subdividirlos es necesario
urbanizarlos.
Aqu
es
destacable el art. 136 de la
LGUC. que impide, con una
gran amplitud, la celebracin
de actos y contratos que
constituyen ttulos traslaticios
de dominio (y aun otros que
se les asemejan) sobre partes
de predios, mientras no se
cumplan las exigencias de
urbanizacin y las autorizaciones que dispone, sea
que la parcialidad enajenativa
se refiera a lotes deslindados
o a cuotas del predio (porque, entre otros actos, impide
expresamente la "formacin
de comunidades").
71
CHILE
Para obtener la autorizacin de

divisin debe presentarse un
proyecto de urbanizacin (que
incluye, por cierto, un plano).
Ahora vemos que, ms concretamente, la divisin est vinculada
precisamente al proyecto de
urbanizacin.
Y
las
caractersticas de la urbanizacin
van
a
depender
de
las
caractersticas y cantidad de los
lotes que se pretende formar, y
del uso que le corresponda al
predio segn la zona en que est
ubicado (arts. 134 y sgts. de la
LGUC.). En suma, tratndose de
predios
no
urbanizados
el
proyectoincluir, integradamente,
la urbanizacin y el diseo del
loteo (como es explicable, las
actividades no se han concebido
separadamente: primero proyectar
y ejecutar la urbanizacin y
despus proyectar y efectuar la
divisin).
Aprobado el proyecto, se
pueden iniciar las obras de
urbanizacin.
Ejecutadas
las
obras, la DOM. procede a su
"recepcin"
y
emite
dos
resoluciones: en una recibe las
obras (trmite que cumple la
funcin
de
controlar
la
coincidencia entre lo proyectado
y lo ejecutado); en la otra
autoriza la divisin y certifica en
el plano esa circunstancia.
Resolucin
y
plano
son
presentados al Conservador de
Bienes Races; el Conservador
subinscribe la resolucin al
dominio y ambos instrumentos
son agregados al final del
Registro de Propiedad (art. 136
de la LGUC.). Ahora (el predio
est dividido) el dueo tiene
"varios
predios"
(y
puede
enajenar cada uno).
Se contempla tambin la
"garanta de la urbanizacin". Es
posible obtener autorizacin para
enajenar lotes sin que el predio
est urbanizado si se garantiza la
posterior ejecucin de las obras
(arts. 129 a 136 de la LGUC.).
Es fcil percibir la utilidad de
esta alternativa, que ayuda al
propietario en el financiamiento
de las obras; por lo mismo, en la
prctica
es
frecuentemente
utilizada.
Reconocindose realidades, se
han destinado normas para
divisiones que -de hecho- se han
efectuado
en
terrenos
no
urbanizados, sin cumplir la
exigencia previa de urbanizar (y
sin garantizar la ejecucin de las
obras) (art. 65, c. de la LGUC.).
En definitiva, la LGUC. constata
la situacin y dispone que las
obras deben ejecutarse. Como
novedad, agrega que el "proceso
enajenativo" no se podr efectuar
mientras no se ejecuten las obras.
Deben tenerse presente adems
dos textos represores, que

inducen poderosamente a
evitar que la situacin se
produzca: el art. 138 de la
LGUC., que tipifica un delito
para quienes de hecho
dividan y enajenen sin
urbanizar; y la ley 16.741
(llamada de "Poblaciones en
situacin irregular", tambin
conocida popularmente como
la ley de "loteos brujos"),
que asimismo establece un
delito (art. 70).
Se
impide
a
los
Conservadores inscribir toda
transferencia o adjudicacin
de terrenos sin un certificado
de la DOM. que acredite el
cumplimiento de las normas
sobre urbanizacin (art. 136
de la LGUC.).
b) L A DIVISIN DEL
SUEB RURAL . En el suelo
rural
los
factores
considerados se refieren a la
productividad agropecuaria, y
es tema polmico y complejo
el determinar la extensin
mnima aceptable bajo la
cual no debiera ser posible
subdividir. Se han llegado a
disear "unidades" mtricas
variables, que son aplicadas a
las distintas regiones de un
pas segn las caractersticas
productivas de su suelo.
El
concepto
de
"minifundio", extensin de
suelo que, como unidad
aislada, resulta antieconmico
explotar, surge en el debate
como elemento destacable
(aunque
el
progreso
tecnolgico, que ampla las
posibilidades
del
cultivo
intensivo, ha ido alterando
antiguas medidas mnimas de
rentabilidad).
En Chile, desde muchas
dcadas se han ido dictando
normas legales que imponen
restriccin. Actualmente el
texto fundamental es el DL.
3.516. Es posible dividir un
predio en lotes de hasta
media hectrea fsica como
superficie mnima, norma que
puede calificarse de bastante
(y tal vez excesivamente)
generosa (art. 1 del DL.
3.516).
El texto legal declara que en

lotes iguales o superiores a 0,5
hectrea
se
puede
dividir
"libremente", pero luego se imponen exigencias formales que
conducen a concluir que ese
adverbio debe ser matizado
(aquella proclamada libertad no
es tan absoluta). Se puede dividir
libremente en el sentido de que
no
es
necesario
cumplir
requisitos substantivos (pedir
autorizacin, con demostracin
de causa justificante); siendo los
lotes resultantes
iguales o
superiores a 0,5 hectrea no hay
discrecionalidad en la autoridad;
hay
requisitos
formales
(objetivos), que la autoridad slo
constata
como
cumplidos;
yentonces
debe
emitir
la
certificacin respectiva.
Decidido a dividir su predio,
el dueo debe solicitar al
Servicio Agrcola y Ganadero
(SAG) (o a la DOM. en ciertas
especiales
situaciones)
una
"certificacin" de que los lotes
formados tienen una superficie
igual o superior a aquel mnimo,
acompaando un plano que
grafique los lotes, con ciertas
caractersticas, y varios otros
documentos. El SAG (o la DOM.
en su caso) emite una resolucin
certificando aquella circunstancia
y hace otro tanto en el plano.
Resolucin
y
plano
son
presentados al Conservador de
Bienes Races; el Conservador
subinscribe la resolucin al
dominio y ambos instrumentos
son agregados al final del Registro de Propiedad (mientras no se
presente al Conservador, en el
Registro el predio sigue como
uno solo). Ahora (el predio est
dividido) el dueo tiene "varios
predios" (y puede enajenar cada
uno).
El texto dispone que cada lote
est sujeto a la prohibicin de
cambiar su destino (art. 1 del
DL. 3.516) (porque un "cambio
de uso" debe ser solicitado y autorizado, como ya se dijo) (arts.
55 y 56 de la LGUC). Al
tiempo de transferirse cada lote,
deben presentarse al Notario
copias de aquellos mismos
instrumentos; y en la escritura
debe expresarse la prohibicin
(que en todo caso es legal), bajo
consecuencia de nulidad absoluta
(art. 1 del DL. 3.516).
Ntese que los predios que
durante el imperio del texto
actual nunca se han dividido, si
bien igualmente no pueden
cambiar de uso salvo que lo
pidan y obtengan (como ya se
dijo), no tienen sin embargo la
prohibicin (legal) expresa y, por
lo mismo, ninguna en sus ttulos
(salvo que el dueo la hubiere
pactado con alguien). Desde la
dictacin del DL. 3.516 el

predio que se divide recibe la
mencionada
prohibicin
(legal) expresa (y que adems
queda estampada en la
escritura con que se inicia la
enajenacin).
En ciertas circunstancias
est permitida la divisin en
lotes de superficie inferior a
0,5 hectrea.
La divisin de predios
(rurales y urbanos), origina
nuevos roles de avalos (para
los
lotes
resultantes),
asignados por el Servicio de
Impuestos Internos a peticin
del propietario.
Se impide a los Notarios
autorizar escrituras pblicas
de enajenacin que no se
ajusten a las exigencias
establecidas,
y
a
los
Conservadores inscribir tales
escrituras (DL. 3.516).
4.
LA
EDIFICACIN .
Luego
de
la
intensa
regulacin precedente, todava
se aaden restricciones al
dominio en la actividad
constructiva
(las
justificaciones
son,
en
general, las mismas que se
han venido mencionando para
las actividades precedentes).
Toda edificacin, urbana o
rural, debe ser autorizada por
la DOM. respectiva (ttulo III
de la LGUC. y OGUC.); y
requiere
siempre
de
urbanizacin, sea el predio
urbano o rural (slo que
varan las exigencias) (art.
116 de la LGUC. y OGUC.).
La
DOM.
fija
las
caractersticas
de
la
urbanizacin requerida segn
la edificacin de que se trate.
Tratndose
de
predios
rsticos, cuando hay cambio
de uso de suelo, como ah se
presenta un anteproyecto de
construccin y la divisin es
autorizada por la Seremi de
Agricultura, esa resolucin
fija las condiciones mnimas
de urbanizacin que la DOM.
ms tarde slo detalla.
73
CHILE
Dispuesto
a
edificar,
el
propietario pide a la DOM. que
emita
un
"certificado
de
informaciones previas" (art. 116
de
la
LGUC.).
Con
tal
informacin, pide a la DOM. un
"permiso
de
construccin",
adjuntando
los
antecedentes
propios del anteproyecto de que
se trate. La DOM. tiene un plazo
de 30 das para pronunciarse.
Concedido el permiso puede iniciarse la edificacin. Deber
ajustarse
a
los
planos,
especificaciones y dems antecedentes aprobados por la
DOM. en el permiso (toda
modificacin
debe
ser
autorizada). Ejecutadas las obras,
la
DOM.
procede
a
su
"recepcin", y si las estima
ajustadas al proyecto aprobado,
emite el "certificado de recepcin
municipal" (arts. 142 de la
LGUC. y 3.4.1. dela OGUC.)(si
se
trata
de
copropiedad
inmobiliaria, se debe obtener
adems el certificado que acoge
el inmueble a ese rgimen y
seala las unidades enajenables
dentro del condominio, conforme
al art. 10 de la ley 19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria).
Adems, se disponen normas
para: zonas de remodelacin;
zonas
de
construccin
obligatoria; demolicin de obras
ejecutadas en contravencin a la
normativa vigente; terminacin
de construcciones inconclusas; y
reparacin de construcciones mal
conservadas (arts. 72 y sgts. y
148 y sgts. de la LGUC.).
En la obtencin de las
diversas
autorizaciones
mencionadas y en la aplicacin
de sanciones por supuestas
infracciones, suelen presentarse
dificultades (especialmente de
interpretacin de textos y de
calificacin
de
obras
ya
ejecutadas o que se pretende
acometer) que en ocasiones han
motivado recursos de proteccin.
Finalmente, tngase en cuenta
que las normas reguladoras de
estas actividades (planificacin,
uso, divisin y edificacin), estn
influenciadas directamente por la
realidad
econmica
y
demogrfica; como sta va
cambiando, aqullas tienen una
limitada permanencia; cada cierto
tiempo han de irse modificando
(v. adems, supra, N 26).
En cuanto al subsuelo, se
tratar pronto (v. infra, N 63).
58. Las llamadas formas de
propiedad.
La concepcin tradicional del
dominio se ha caracterizado no
slo
por
imponer
escasas
restricciones a la propiedad, sino
tambin
por
ostentar
una
regulacin uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los
bienes, cualquiera que sea su
naturaleza,
abundancia
o
calidad.
La insistencia en el
beneficio comn ha ido
quedando reflejada en la
legislacin
y
fueron
apareciendo preceptos legales
modificatorios a las reglas
comunes que justamente iban
destinados a una determinada
categora de bienes. Las diferencias derivan, precisamente,
de la distinta FUNCIN O
ROL
(principalmente econmico) que corresponde a
las varias clases de bienes.
En un comienzo, esas
normas diferenciadas eran
escasas y no alcanzaban a
constituir
un
estatuto
relativamente
completo.
Entonces,
la
propiedad
continuaba una sola, con
algunas reglas especiales para
cuando el objeto del dominio
era una habitacin, un predio
rstico, una mina, el producto
del talento, etc. Pero con el
tiempo fueron aumentando
tales disposiciones especiales,
al punto de llegar a constituir
un verdadero estatuto particular, regulador de todos los
aspectos fundamentales de la
materia, rigiendo las normas
comunes tan slo de manera
supletoria. Paralelamente, la
actividad
doctrinaria
desarrolla
principios
y
sistematiza normas, y luego
comienza a hacer referencia a
una
nueva
"forma
de
propiedad"; se han ido
configurando as las denominadas
propiedad
agraria,
minera, intelectual, etc.
Como
estas
distintas
formas de propiedad se van
delineando
paulatinamente,
son pocas las caractersticas
comunes
que
pueden
detectarse, ya que no todas se
encuentran en un mismo
estado de desenvolvimiento
normativo,
doctrinario
y
jurisprudencial.
Puede
s
afirmarse que, estando los
nuevos estatutos motivados,
fundamentalmente, por la
particular NATURALEZA Y
FUNCIN
DEL
OBJETO
regulado, esos criterios deben
considerarse tambin como
un elemento importante en la
INTERPRETACIN
E
INTEGRACIN
de
los
preceptos legales y de las
negociaciones que sobre la
materia
pacten
los
particulares.
59.
Caracteres.
Desde
mucho tiempo la doctrina
tiene asignados al derecho de
dominio estos caracteres: real,
absoluto,
exclusivo
y
perpetuo. Pero, como se ver,
deben ser matizados.
a) R EAL . Es el derecho real por

excelencia;
empleando
los
trminos del Cdigo, se ejerce
sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (arts. 577 y
582; v. supra, N 17).
b) A BSOLUTO . Confiere al titular la
posibilidad de ejercitar sobre el
objeto las ms
75
CHILE
o
ca
amplias
facultades,
de
manera soberana, ilimitada e
independiente. Siguiendo las
codificaciones de la poca, el
Cdigo
establece
este
carcter absoluto expresando
que su derecho lo ejercita
"arbitrariamente" (v. supra,
N 52).
Esta es la caracterstica
que ha sido principalmente
alterada en los trminos que
se
han
reseado,
introducindosele
restricciones
de
variada
naturaleza y magnitud, a
travs de la genrica y ya
referida expresin "funcin
social". Pero nuestro texto
soporta esta masiva incursin
casi sin resentirse porque a
aquella arbitrariedad aadi
de inmediato dos fronteras
(la ley y el derecho ajeno)
cuyas naturales movilidades
dejan a ese arbitrio en un
estado muy susceptible de
ser modelado, con lo que el
concepto del dominio queda
bastante flexible; y, por lo
mismo, dejan adaptable la
frmula
empleada
para
definirlo y, entonces, con
bastante
capacidad
de
sobrevivencia (v. supra, N
52).
Considerando
esas
restricciones ya integradas al
concepto de propiedad, suele
reemplazarse el nombre de
esta caracterstica por el de
"generalidad" del dominio, en
cuanto el propietario puede
obtener toda utilidad o
provecho que la cosa puede
proporcionar sin necesidad de
texto o autorizacin especial,
salvo las restricciones legales
y las limitaciones derivadas
de otros derechos reales
sobre la misma cosa; y se le
agrega que es un derecho
"independiente", en cuanto
no presupone la existencia de
otro derecho real. Estos
rasgos destacan al contrastar
el
dominio
con
otros
derechos reales que carecen
de
aquella
generalidad,
otorgan
slo
algunas
facultades especiales (como
la de uso, o las de uso y
goce),
y
son,
adems,
dependientes,
pues
presuponen la existencia de
un dominio radicado en
.
otro sujeto.
c) E XCLUSIVO : Se radica
en un solo titular, y no puede haber dos o
ms
propietarios,
independientes uno del otro,
sobre una misma cosa con
iguales poderes sobre ella.
Las
actividades
de
demarcacin
y
cerramiento
son
manifestaciones
de
la
exclusividad
del
dominio (arts. 842 y 844; v.
tambin arts. 876, 878, 942)
(para
la
trascendencia
fundamental que la exclusividad tiene en la nocin
misma de propiedad, v.
supra, N 14, final, nota).
Una importante forma de
concrecin
de
esta
caracterstica es la llamada
facultad de excluir; consiste
en el poder o prerrogativa
que tiene el dueo de
impedir a los dems el uso o
goce o disposicin de la cosa
de que es propietario. Como
puede verse, esta es una
forma ostensible de hacer
valer el dominio en la vida
diaria; fundado en la sola
situacin de ser dueo, puede
impedir que cualquier otra
persona penetre en el objeto,
se instale en l, lo gobierne
(o tan slo lo toque, con su
cuerpo o con un objeto
conducido por l; slo que en
la realidad las invasiones
mnimas, a veces producto
del
congestionamiento
humano, deben ser calificadas
con prudencia). Por cierto,
comprende
intromisiones
jurdicas y materiales, pero es
en stas en donde conviene
tenerla presente en cuanto
terceros pueden vincularse a
la cosa ajena, por descuido o
aun porque pretenden que es
admisible por la circunstancia
de que no la estn daando.
Deben
destacarse
importantes
EXCEPCIONES ,
que desde mucho tiempo se
han venido elaborando:
1. E L DERECHO DE
USO INOCUO . Es el que se
tiene en la cosa de otro para
obtener un provecho sin
causar al dueo perjuicio
alguno o causndolo en
medida insignificante (para
una actividad especfica, v. el
art. 620). Hay Cdigos que
lo establecen expresamente.
En todo caso, su ejercicio
requiere de especfico control
y prudencia.
2. E L DERECHO DE
ACCESO
FORZOSO
(O
COACTIVO ). Es el que se le
reconoce
al
dueo
o
administrador de una cosa
para entrar, transitoriamente,
a una propiedad ajena, a
ejecutar algn acto relativo a
la utilizacin de aquel objeto
(por ej., para recoger frutos
cados en un predio vecino,
para reparar un muro, etc.).
En Chile hay textos aislados
a este respecto (por ej., arts. 620

y 943 del CC.).
77
CHILE
3. E L PRINCIPIO DEL MAL

En su virtud, cualquier
persona puede aprovecharse de
una cosa ajena para salvar una
cosa o un bien jurdico de mayor
valor que el dao que pueda
causar, ante un peligro inminente
(v. un ejemplo en el art. 36 inc.
final de la ley de copropiedad
inmobiliaria).
Estas
proposiciones
se
vinculan estrechamente a la
nocin de funcin social del
dominio;
en
definitiva,
constituyen algunas aplicaciones
concretas
y,
por
cierto,
contribuyen
a
conferir
la
verdadera dimensin del derecho
de propiedad. Por otra parte, en
su
funcionamiento
prctico
requieren de criterio prudente y
firme control.
d) P ERPETUO . Significa que
el dominio sobre una cosa
persiste mientras subsiste la cosa.
No se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no
ejercicio del derecho; por lo
mismo, se tiene concluido que su
accin protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo
transcurso del tiempo. Mediante
tiempo pueden perderse cuando
un tercero posee la cosa y llega
a ganarla por prescripcin
(adquisitiva), teniendo lugar lo
dispuesto en el art. 2517: "Toda
accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo
derecho". Debe tenerse presente,
adems, lo dispuesto en la
Constitucin (art. 19, N 24, inc.
3, que permite la privacin del
dominio
slo
mediante
expropiacin, con la respectiva
indemnizacin)(v. tambin los
prrafos sobre: extincin del
dominio, infra, N 65 bis, y
prescripcin de la accin reivindicatoria, con una discusin,
infra, N 268).
Los ordenamientos jurdicos
suelen contemplar situaciones de
dominio sin perpetuidad o, al
menos, sin perpetuidad cierta;
dicha esta ltima posibilidad en
sentido inverso, con eventual
terminacin, que implica un
dominio temporal. Se trata de un
dominio revocable. Conviene distinguir la REVOCACIN de otro
gnero de causales de extincin
del dominio (que se vern ms
adelante, infra, N 65 bis). La
revocacin se produce por una
causal intrnseca que, como
germen interno, puede llegar a
provocar su extincin; en tanto,
se reservan para ser tratadas
como causales de extincin del
dominio, las varias circunstancias
que, como agentes externos, lo
extinguen. El dominio es revocable cuando se asume su
eventual extincin y, por lo
mismo, que carece de su
MENOR .
vocacin de perpetuidad. Las

otras causales lo destruyen no
obstante aquella vocacin de
perpetuidad;
naturalmente
perpetuo
(tenido
por
perpetuo), sin embargo lo
extinguen. Entre nosotros, la
situacin ms tpica de
dominio revocable es la
propiedad fiduciaria (art. 733;
se ver ms adelante); en la
expropiacin es conocida la
llamada "retrocesin", que
tambin implica una eventual
excepcin a esta caracterstica
del dominio (este carcter
evoca la sucesin por causa
de muerte, que se presenta
como un medio para en cierto modo extender, si es
posible, la perpetuidad del
dominio ms all de la vida
del titular).
e)
A BSTRACCIN
Y
ELASTICIDAD : En la doctrina
moderna
se
han
ido
planteando
estas
dos
caractersticas del dominio,
que explican mejor diversas
situaciones
concretas.
Es
abstracto en el sentido de que
el poder del titular es
independiente de (est sobre)
las facultades que integran su
contenido; de ah que, aunque
una facultad, incluso esencial,
se (aparentemente) extraiga,
el dominio permanece sin
desnaturalizarse. Incluso, se
ha estimado que la facultad
queda
potencialmente
dentro del derecho, ms bien
est inhibida y es slo el
ejercicio de la facultad lo que
ha pasado a otro o, sin pasar
a otro, el titular queda
inhibido
(as
ocurre,
respectivamente,
en
el
usufructo y en la convencin
de no enajenar). Relacionada
con esa caracterstica est la
otra, la elasticidad; a partir
de su bsica vocacin de
plenitud, el poder tiene la
virtud
de
contraerse
y
expandirse; al concurrir otros
derechos reales de inferior
jerarqua, se contrae, para
expandirse (automticamente)
en cuanto cesa ese derecho
que lo comprima; este
carcter explica la situacin
que se produce, por ej., en el
usufructo:
cuando
el
usufructo se extingue, el
dominio se expande de
inmediato,
recupera
su
plenitud, sin necesidad de un
nuevo acto (restitutorio).
60.
Atributos
(o
facultades). Uso, goce (el
entorno), disposicin (las
zonas
fronterizas).
Esa
concepcin
del
dominio
como suma de prerrogativas
individualizabas, asigna al
propietario
estas
tres
facultades (llamadas tambin
"atributos")
fundamentales:
uso, goce y disposicin del
objeto de su dominio. Para
efectos
constitucionales,
pueden
ser
consideradas
"esenciales"; y estimamos
que
(para
los
mismos
efectos) a ellas ha de
agregarse:
la
reivindicabilidad, la facultad
de administracin y el que
formalmente es el ms
notorio y tipificante de sus
caracteres, la exclusividad
(v., para esta ltima, supra,
N 14, final, nota; y, para el
contenido
esencial
en
general, v. N 57 bis).
a) La FACULTAD DE USO
( JUS UTENDI ) significa que
el propietario puede utilizar o
servirse de la cosa. El
Cdigo (como su modelo
francs),
no
menciona
separadamente este atributo,
lo que ha conducido a
entender que lo incluye en la
facultad de goce. As aparece
tambin en las definiciones
de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en
que la facultad de uso es
evidente; con ms evidencia
an aparece en la definicin
del derecho real de uso (art.
811).
La
refiere
especialmente, s, en otras
disposiciones (por ej., en los
arts. 575, 1946, 1916, 2174,
2220). Pero es claro que se
trata de dos facultades
distintas (aunque en la realidad es difcil que el goce
concurra sin el uso); y hay
preceptos que se refieren a
ambas separadamente (arts.
592, 595, 598, 602). Por
otra parte, si la cosa se
extingue por el primer uso
(objetivamente, como un
alimento, o para el titular,
como el dinero) el uso pasa
a convertirse en consumo.
ea
b) L A FACULTAD DE GOCE
( JUS FRUENDI ) significa que
el dueo puede beneficiarse
con los frutos y productos de
la cosa. No obstante que el
art. 643 los llama productos,
la doctrina siempre ha
distinguido
los productos de los frutos.

Estos ltimos son los que la
cosa
da
peridicamente,
ayudada o no de la industria
humana y sin detrimento de
la cosa fructuaria; el producto
carece de periodicidad y
disminuye la cosa (es claro,
por lo mismo, el art. 537).
Con lo anterior no resulta
justificado recurrir a la
accesin -como lo hace el
Cdigo (arts. 643 y sgts.)para conferir al propietario de
una cosa los frutos y
productos de ella; pertenecen
al dueo por la mencionada
os
facultad de goce (v. infra, N
81 y sgts.; v. adems, el
usufructo, infra, N 228 y
sgts.).
Incluida en esta facultad,
en las ltimas dcadas se ha
desenvuelto la caracterstica
del ENTORNO .
Ante
el
intenso
desenvolvimiento
de
la
proteccin ambiental, junto al
estmulo
de
situaciones
concretas, se postula que las
caractersticas
ambientales
que
rodean
al
objeto
(sealadamente al inmueble)
integran tambin el derecho
de dominio y quedan, por
tanto, tambin protegidas,
como los atributos.
1. Estimamos que no
alcanza a erigirse en un
atributo del derecho; si se
llega a calificar de atributo,
por regla general no ha de
considerarse esencial; se trata
ms bien de caractersticas
del
objeto
que,
en
consecuencia,
quedan
cubiertas por la proteccin
que a l se le prodigan.
79
CHILE
2. Entonces, al igual que las

situaciones, la relatividad de
partes integrantes de la cosa
los derechos y los principios
sobre la que recae el derecho,
y reglas sobre las relaciones
ese entorno en principio queda
de vecindad deben tambin
intangible ante intentos de
ser considerados. c) Por
alteraciones por la autoridad o
ltimo,
debe
asimismo
por terceros. Decimos "en
averiguarse si, al adquirirse el
principio" porque, al igual que el
objeto, tena ya incorporada,
objeto propiamente, puede ser allegtima y definitivamente, la
terado en ciertas circunstancias y
caracterstica que ahora se
con determinadas exigencias;
altera.
esas caractersticas de entorno no
Entre nosotros hay algunos
podran quedar ms protegidas
precedentes jurisprudenciales.
que la cosa misma. Adems, esa
c) L A FACULTAD DE
intangibilidad debe evaluarse
ABUSO
O
DISPOSICIN
frente a otros factores y, sobre
( JUS ABUTENDI ) deriva de
todo, debe cotejarse con las
su carcter absoluto. Significa
necesidades
de
modificacin
que el dueo puede disponer
fsica del entorno motivadas por
de la cosa segn su voluntad
inters de la comunidad (que se
y arbitrariamente. Pero las
incluyen en la funcin social del
limitaciones de la ley y del
dominio); de no ser as, la inderecho ajeno surgen aqu en
tangibilidad absoluta del entorno,
toda su fuerza y controversia,
debidoa que es parte del dominio
como ya se ha referido.
privado, traera consigo la
En
esta
facultad
de
-insostenible- paralizacin (o
disposicin
pueden
congelamiento)
general
del
distinguirse dos categoras:
ambiente
del
pas
y, - El dueo puede disponer
eventualmente, del planeta, al
MATERIALMENTE de la cosa,
menos en las zonas en que est
modificndola, destruyndola.
distribuido en propiedad privada.
Pero deben tenerse presente
Debe considerarse asimismo el
las limitaciones contenidas en
derecho
de
los
dems
la legislacin protectora de
propietarios
privados
cuyos
obras de arte y monumentos
respectivos derechos de dominio
histricos, y de la naturaleza
deben ser tambin respetados.
(ya mencionadas en supra, N
Entonces, las dificultades se
57 bis); tambin leyes
conectan con las "relaciones de
econmicas
impiden
una
vecindad" (v. infra, N 64).
destruccin caprichosa de
3. Como resultado de la
artculos de consumo esencial
evaluacin comparativa podr
(por ej., alimentos).
concluirse si ese entorno merece - El dueo puede disponer
ser protegido o debe rendirse a
JURDICAMENTE de la cosa,
la alteracin.
celebrando negociaciones con
Para esos efectos, pueden
terceros respecto de ella:
considerarse
los
siguientes
dndola
en
arriendo,
elementos de juicio: a) No todas
comodato, gravndola con
las caractersticas del entorno han
prendas, hipotecas u otras
de quedar protegidas. Ntese que
cargas
y,
en
fin,
se pretende que quedan incluidas
transfirindola (v. adems, lo
en el atributo del goce o disfrute;
dicho sobre la disposicin
luego, ha de tratarse de
MORTIS CAUSA al tratar el
caractersticas positivas, benecarcter perpetuo del dominio
ficiosas para el predio. Y esta
en N 59, y lo que se dir
calificacin, efectuada por el
sobre
la
extincin
del
tribunal, debe resultar de una
dominio, especialmente sobre
apreciacin objetiva, en lugar de
el abandono, en infra, N 65
obedecer
a
la
pretensin
bis).
proveniente del propietario (que
L AS
ZONAS
frecuentemente estar impulsado
FRONTERIZAS . Es frecuente
a la intangibilidad por variadas
en
las
legislaciones
la
motivaciones y no slo por un
imposicin de restricciones
objetivo beneficio). En estas
para
la
negociacin
condiciones, quedaran fuera de
inmobiliaria
en
las
la proteccin las caractersticas
denominadas
zonas
objetivamente perjudiciales y aun
fronterizas y, especficamente,
las inocuas. b) Por otra parte,
para conferir derechos reales
para concluir si la alteracin de
o personales (disponer, en un
la que se est quejando un
sentido amplio), a extranjeros
propietario merece o no proo, al menos, a nacionales de
teccin,
debe
confrontarse
pases limtrofes y a los Estambin con la situacin del
tados
limtrofes
mismos.
resto de los vecinos, porque
Entre nosotros hay varias
pudiere
ocurrir
que
cierta
importantes (y se agregan alcaracterstica del entorno, que
gunas para zonas costeras).
para el quejoso es beneficiosa,
Por cierto, son dictadas por
para ellos es perjudicial. En tales
razones de seguridad nacional (v.

el art. 57 del CC.).
81
CHILE
61. Estipulacin limitativa de

debatido en los siguientes
la facultad de disposicin. Es la
trminos.
convencin por la que el
a) Se ha sostenido la
propietario de un objeto se oblivalidez
de
estas
ga a no disponer de l.
estipulaciones,
con
los
Recordando las categoras de
siguientes fundamentos: 1.
disposicin, tericamente puede
No hay una prohibicin exreferirse a no disponer material o
presa general de estos pactos,
jurdicamente. La estipulacin de
y es principio generalmente
no disponer materialmente no
aceptado el que en Derecho
presenta mayor dificultad y, al
privado se puede efectuar
menos entre nosotros, no es
todo lo que no est
frecuente. La de no disponer
expresamente prohibido por
jurdicamente, no enajenar, es
la ley. 2. Hay ocasiones en
ms aplicada y presenta conflicto.
que
la
ley
prohbe
La doctrina ha mantenido
expresamente esta clusula,
discusin acerca de la validez de
de donde se desprende que
esta estipulacin. En sntesis, los
por lo general es posible
planteamientos antagnicos son
convenirla. 3. Si el prolos siguientes. Por una parte, se
pietario puede desprenderse
estima que la facultad de
del uso, goce y disposicin,
disposicin en ltimo trmino
caso en el que enajena la
garantiza la libre circulacin de
cosa,
ms
bien
podra
la riqueza y la libertad de
desprenderse de slo esta
comercio, de modo que el
ltima facultad. 4. Por
establecimiento de trabas a la
ltimo, el Reglamento del
disposicin podra significar una
Registro
Conservatorio
alteracin substancial al sistema
permite
precisamente
econmico, que podra adquirir
inscribir, en el Registro
caracteres
verdaderamente
correspondiente,
"todo
feudales; as, hay un inters
impedimento o prohibicin
pblico comprometido en mantereferente a inmuebles, sea
ner en los propietarios la libertad
CONVENCIONAL ,
legal o
de disponer de los objetos de su
judicial, que embarace o
dominio. En contra, se opta por
limite de cualquier modo el
la libertad de los particulares de
libre ejercicio del derecho de
contratar los convenios que
enajenar" (art. 53, N 3).
estimen y, entre ellos, la de b) En
contra,
han
sido
limitar la mencionada facultad
rechazadas,
estimndoselas
dispositiva.
nulas, porque: 1. Atentaran
En el Derecho chileno, en
en contra de la libre
algunas materias especficas se
circulacin de la riqueza.
prohbe la estipulacin de no
Esta libre circulacin y, por
enajenar (arts. 1126, 1964,
consiguiente, la proscripcin
2031, 2415) y en otras se
de trabas propias de la poca
permite (arts. 751, 793, 1432).
feudal, establecida en difeY no existe una norma que en
rentes
disposiciones
del
trminos expresos y generales se
Cdigo y en el Mensaje, es
pronuncie
al
respecto,
uno de los principios fundacircunstancia
que
posibilita
mentales del ordenamiento
tambin aqu la discusin para
jurdico y puede tenerse
las
materias
restantes.
En
como una norma de orden
sntesis, el problema se ha
pblico.
2.
Si
en
determinadas situaciones las
Los bienes
clusulas de no enajenar estn

expresamente permitidas, de all
se desprende que generalmente
no se tienen por vlidas. 3. El
art. 1810, dando a entender tambin que slo la ley puede
prohibir enajenar, dispone que
pueden venderse todas las cosas
cuya enajenacin no est prohibida POR LEY . 4. En cuanto a
la disposicin del art. 53 del
Regl. (citado), como se trata de
una norma reglamentaria no
puede drsele eficacia en lo que
no se acomode a la ley y,
rechazndose estas clusulas por
la ley (el Cdigo), el Reglamento
no podra establecerlas (pero se
ha sostenido que habindose
dictado el Reglamento en virtud
de una disposicin del Cdigo, el
art. 695 tendra fuerza de ley).
En
esta
posicin,
las
convenciones de no enajenar
adoleceran de nulidad absoluta
por falta o ilicitud del objeto
(arts. 10, 1461, 1466 y 1682).
c) Finalmente, ha sido aceptada la
validez en trminos relativos; si
se establecen por un tiempo no
prolongado
y
existe
una
justificacin. Se aduce para este
efecto la norma del art. 1126 A
CONTRARIO SENSU (a la que se
confiere una aplicacin general).
83
Esta ltima parece ser la

jurdica del objeto en el que
solucin ms aceptable. Con ella
recae, perteneciendo a otro
quedara
desvirtuado
el
las facultades de uso y goce,
argumento del atentado al
configurndose en ste un
principio de la libre circulacin
derecho de usufructo (art.
de los bienes que,por su
582, inc. 2).
naturaleza general (y no de un - En cuanto a su duracin, se
mero particularismo dispositivo),
distingue entre propiedad
pareciera ser la razn ms
ABSOLUTA ,
que no est
contundente para negar validez a
sometida a duracin o
estos pactos. En esta misma
trmino, Y FIDUCIARIA , que
direccin, la jurisprudencia tiende
est sometida al evento de
a aceptar la validez de la
traspasarse a otro si se
estipulacin
por
tiempo
cumple una condicin (art.
determinado y prudente, y con
733).
justificado motivo. En alguna
Extensin material. El
ocasin tambin se ha rechazado. 63.
En cuanto al contenido de la
subsuelo.
estipulacin,
impone
una
Para cuando el dominio recae
obligacin de no hacer (no
sobre cosas corporales, resulta
celebrar
acto
enajenativo).
Supuesta su validez, si el deudor
necesario formular algunos
la infringe, es decir, enajena el
alcances sobre los lmites
bien de que se trata, sera
hasta los que se extiende
aplicable el art. 1555 (en lo
concerniente a la inscripcin de
fsicamente la propiedad.
la prohibicin cuando recae sobre
Tratndose
de
bienes
inmuebles y los efectos de esa
muebles,
los
contornos
inscripcin, v. infra, N 128,
materiales
de
la
cosa
final).
constituyen su lmite. La
dificultad la ofrecen los
62.
Algunas clasificaciones
fluidos (como el agua y otros
- En base a su titularidad, la
lquidos, los gases), en
propiedad puede ser individual,
cuanto se necesita proceder a
asociativa o colectiva, segn el
su individualizacin como
propietario sea un particular, un
cosa, con el auxilio de
grupo de individuos (formando
elementos externos, como un
generalmente una persona jurrecipiente
en
que
se
dica, como es el caso de las
contengan
o
una
medida
cooperativas) o el Estado.
tcnica (como el "gasto"
- Desde el punto de vista de la
respecto
del
agua).
naturaleza del objeto sobre el
Individualizados
as
estos
que el dominio recae, puede ser
bienes,
all
quedarn
propiedad civil o comn, agraria,
igualmente establecidos los
urbana, intelectual, minera, holmites de su dominio.
rizontal, etc.
Es en los inmuebles donde
- En cuanto a la integridad de
hacen
falta
mayores
facultades
del
derecho
de
precisiones.
propiedad, puede haber propiedad
En
el
PLANO
PLENA o NUDA . La primera est
HORIZONTAL , los deslindes
provista de los atributos ya menestablecen la extensin de
cionados de uso, goce y
cada propiedad; y si ellos no
disposicin; la segunda contiene
estn claros, se recurre a la
slo el derecho de disposicin
operacin de "demarcacin",
Los bienes
la que se puede complementar

con la de "cerramiento" (arts.
842 y sgts., que se tratarn en el
captulo de las servidumbres; las
dificultades que suelen surgir en
la individualizacin de los
predios sern consideradas al
tratar la accin reivindicatoria,
infra, N 264; v. tambin lo
dicho en N 25).
En el PLANO VERTICAL SE
plantean dificultades, que se
traducen en la extensin del
dominio hacia el subsuelo y
hacia el espacio (o "vuelo").
Es
conocido
el
antiguo
postulado: "por arriba hasta el
cielo, por abajo hasta el
infierno". Con esta concepcin no
habra lmites en este plano
vertical hacia el espacio, y hacia
el subsuelo llegara hasta el
centro de la Tierra (las lneas y
planos seran convergentes hasta
el centro, formando una pirmide
invertida o una figura geomtrica
semejante).
El otro extremo significa la
inocupabilidad
de
estos
elementos,
limitando
al
propietario a ejercer su derecho
solamente en la superficie del
inmueble
(actitud
que
prcticamente impide o, al
menos, restringe excesivamente
la utilizacin de los inmuebles).
85
Por la fuerza de la realidad

(en cuanto el efectivo ejercicio
del dominio implica la necesidad
de emplear espacio y subsuelo
cercanos a la superficie) y el
avance de las restricciones al
derecho de dominio, se ha ido
imponiendo, en la doctrina y en
las legislaciones, la posicin
intermedia y que se nos presenta
como ms razonable, fundada en
la nocin de UTILIDAD . El
propietario del inmueble extiende
su derecho al espacio que cubre
el inmueble y al subsuelo, en la
medida en que el inters y
provecho del ejercicio de su
dominio lo justifica; y quedando
siempre a salvo las limitaciones
en el inters comn. Este
planteamiento
(atribuido
a
Ihering) es seguido en muchos
Cdigos
del
siglo
XX.
Generalmente,
estos
textos
atribuyen al dueo del suelo la
facultad de utilizar el espacio y
el subsuelo, aun con el derecho a
excluir la intromisin de terceros,
en la medida en que demuestre
inters o provecho (salvo el uso
inocuo)
manifestando,
expresamente o a CONTRARIO
SENSU , que ms all no puede
impedir la utilizacin por extraos (tambin generalmente dejan
a salvo la regulacin especial de
las aguas y las minas); pero
habitualmente no se pronuncian
sobre la titularidad de esas zonas
(en definitiva quin es el dueo);
ni de las de utilizacin atribuida
al dueo ni de las ubicadas ms
all. El referido postulado parece
aceptable para atribuir (en la
zona donde se demuestre inters)
no slo la utilizacin exclusiva y
excluyente (salvo el uso
inocuo), sino tambin el dominio,
aunque se observa ms vigoroso
para el subsuelo (en todo caso,
tratndose
del
vuelo
nos
referimos al espacio, no al aire).
Ms all, hacia la profundidad y
el espacio sobre la zona
utilizable por el dueo

surgen: primero, las alternativas de RES NULLIUS o
de propiedad del Estado (con
el concepto de soberana); y,
luego, en zonas an ms
lejanas de la superficie, la
nocin de cosa comn a
todos los hombres (y su
examen
integra
otras
disciplinas, como el Derecho
areo y del espacio).
En el Derecho chileno, en
cuanto
al
ESPACIO
atmosfrico
no
hay
disposicin expresa sobre su
dominio en favor del proEDITORIAL
JURIDICA
DE
CHILE
pietario de la extensin de
tierra correspondiente; pero
hay disposiciones que as lo
dan a entender, como los
arts. 931 y 942; con ellas,
interpretadas a la luz del
postulado antes mencionado
(y
admitiendo
que
es
controvertible), bien puede
concluirse que le pertenece
(el espacio, no el aire), en la
medida de la utilidad que
puede obtener; en todo caso,
con limitaciones que se
imponen en las normas
urbansticas
y
sobre
aeronavegacin (v. supra, N
48, 4). En cuanto al
SUBSUELO , igualmente, no
hay disposicin expresa que
lo atribuya (en dominio) al
propietario. El art. 942 lo da
por supuesto; por lo dems,
resulta indiscutible en alguna
Los bienes
medida, si se considera que para

poder ejercitar su dominio el
propietario necesita siempre de la
parte inmediatamente inferior a
la superficie (para cultivos,
cimientos de construccin, etc.).
Asimismo, interpretado el texto
con la concepcin del inters o
provecho, puede concluirse que
el
subsuelo
pertenece
al
propietario, en la medida en que
tenga un inters o le reporte una
utilidad. Las legislaciones minera
y de aguas disponen limitaciones
en este punto (v. tambin los
arts. 625 y sgts. del CC. sobre
tesoros). Ms all, en la
profundidad,
ya
no
tiene
dominio, aunque puede l utilizarlo, pero sin impedir el uso de
otros; y en cuanto a la titularidad
de esa zona, tambin las
alternativas son: o es RES NU LLIUS o, como parece ms
aceptable, es del Estado (con el
art. 590 y el concepto de
soberana).
87
Las necesidades de la vida

actual,
concretamente
las
derivadas
del
congestionamiento urbano, que incitan al
aprovechamiento de los espacios
dentro de las ciudades, han
conferido notable importancia al
subsuelo, que ofrece atrayentes
posibilidades para diversos usos,
especialmente
en
estacionamientos de vehculos,
lneas de comunicacin, vas de
transporte (de personas mediante
trenes, de energas mediante
ductos). Existen algunas normas
reguladoras,
pero
se
hace
necesario un cuerpo legal ms
completo
y
preferentemente
sistematizado, que oriente las
futuras inversiones en obras
subterrneas (si se pretende
estimularlas). Asimismo, en los
planes reguladores (especialmente
en los comunales), ha de
incluirse el tratamiento del
subsuelo. Y en esa regulacin
tendr que distinguirse entre el
subsuelo de inmuebles que son
bienes pblicos (nacionales de
uso pblico y fiscales) y el de
inmuebles que son bienes de
dominio privado. En todo caso,
congruente con lo ya manifestado
sobre la utilidad, tratndose de
obras (como aquellas recin
mencionadas) que se ejecutan a
gran profundidad, no parece
necesario obtener la autorizacin
de los titulares del suelo ni
imponer expropiacin.
64.
Las
relaciones
de
vecindad. El uso
y goce de la propiedad,
principalmente
territorial,
diariamente da lugar a variadas
relaciones entre propietarios,
vecinos
o
cercanos.
Estas
"relaciones" pueden mantenerse
en trminos de armona y, ms
deseablemente, de cooperacin,
para la solucin de problemas
comunes
del
vecindario
o
comarca, o pueden adquirir
caracteres de colisin de
pretendidos derechos, con una
sucesin
imprevisible
de
consecuencias. Los caracteres
de
derecho
absoluto
y
exclusivo que en trminos
generales se asignan al
dominio, constituyen el punto
de partida en la solucin de
tales conflictos pero, adems,
habr que tener en cuenta las
nuevas orientaciones de la
propiedad hacia una utilidad
colectiva, as como otros
principios
generales,
especialmente el del repudio
al abuso del derecho. Y ms
especficamente son convenientes algunas normas que
dispongan
a
lo
menos
algunas frmulas generales y,
en
casos
determinados,
incluso algunas sanciones.
Entonces, normas sobre
relaciones de vecindad son el
conjunto de reglas que se
refieren a los derechos y
deberes de las personas
debido a que viven en estado
de vecindad, proximidad o
cercana.
Los problemas y, por
tanto,
la
necesidad
de
soluciones, se presentan en
los
sectores
rurales
y
urbanos, pero sin duda son
ms numerosos y agudos en
las
aglomeraciones
ciudadanas. Por cierto, la creciente aplicacin de la
propiedad
horizontal
contribuye a la aparicin de
desasosiegos vecinales (y
cobra mayor efectividad la
sentencia "no tendrs paz si
tu vecino no lo quiere").
Para regular la materia en
la
generalidad
de
las
legislaciones se contienen
normas diseminadas a travs
de todo el ordenamiento
jurdico, y habitualmente no
se destina un cuerpo orgnico
al efecto. Desde luego, es el
Los bienes
derecho de propiedad el centro

de estas relaciones y, por tanto,
deben buscarse en primer lugar
las reglas del dominio, que
(como se ha dicho) estn
contenidas, a su vez, en muchos
cuerpos legales, pero bsicamente
en la Constitucin y en el
respectivo Cdigo Civil.
Entre
nosotros,
de
la
Constitucin puede sealarse,
fundamentalmente,
la
inviolabilidad de la propiedad
privada (art. 19 N 24) y el
derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminacin (art. 19
N 8); en el Cdigo Civil hay un
cmulo de disposiciones legales
relativas a la vecindad; estn
ubicadas especialmente en los
ttulos de: la ocupacin, la
accesin, las servidumbres y las
acciones
posesorias,
particularmente las especiales.
Deben considerarse tambin
las numerosas disposiciones del
Cdigo Penal (especialmente las
relativas a las faltas), de la Ley
General de Urbanismo y
Construcciones, de la Ley de
Organizacin y Atribuciones
de las Municipalidades y de
la Ley de Copropiedad
Inmobiliaria
(en
general,
puede
verse
la
amplia
referencia a textos legales
formulada en el epgrafe "Las
restricciones
por
justificaciones ambiental y
sanitaria"; supra, N 57 ter).
Sin embargo, las fuentes
de conflictos son tantas que
jams podrn los textos legales tener respuesta para
cada uno de ellos; de ah que
sea necesario propiciar alguna
nocin bsica que pueda
servir de directriz para
orientar la innumerable casustica (y que puede surgir
del espritu de la legislacin,
con base en textos especficos
como los sealados). Se ha
propuesto, acertadamente, que
las colisiones han de
89
salvarse aplicando un criterio

de NORMALIDAD en: el
ejercicio de los derechos que
a cada vecino corresponde y
en el destino de los bienes
que fsicamente originan la
contigidad; as, quien se
aparte de ese ejercicio o uso
normal, en consideracin a
las caractersticas materiales,
ambientales, culturales, etc.,
del vecindario, se pondr, a
lo menos en principio, al
margen de lo que puede
denominarse "lcita relacin
de vecindad". A lo anterior
puede
agregarse,
como
elemento complementario, la
necesidad de que exista entre
todos a quienes afectan esas
relaciones, una recproca
tolerancia dentro de ese
concepto de normalidad, que
es flexible y relativo.
Con
dos
factores
coincidentes: el aumento y
concentracin de la poblacin
y el desarrollo industrial (que
provoca
y
disemina
ampliamente
la
contaminacin de variada
naturaleza), en la actualidad
hay
dos
caracteres
destacables que adoptan estas
relaciones: a) por una parte
se COLECTIVIZAN los sujetos
involucrados (agrupados en
juntas de vecinos, comits de
administracin, asambleas de
copropietarios), y b) por otra,
se EXTIENDE EL CAMPO de
accin de las agresiones, de
las defensas y finalmente de
las normas, abandonando la
sola interpredialidad (colindantes), expandindose a
zonas muy extensas, aunque
sigan siendo los cercanos
vecinos los ms intensamente
afectados.
Con
estos
elementos, el tema se vincula
A LA FUNCIN SOCIAL de
la propiedad (incluyendo la
planificacin territorial), a la
REGULACIN
AMBIENTAL , y a la RES PONSABILIDAD CIVIL (y
CQ
disfruta de la antigua y
renaciente herramienta de
las "acciones populares").
Por ltimo, sta es
(otra) ocasin de recordar
el derecho a vivir en un
ambiente
libre
de
contaminacin
(consagrado
en
la
Constitucin -art. 19 N
8- y desenvuelto en
textos especiales).
65.
La
propiedad
familiar. Para lograr que
a la propiedad tenga
acceso la gran mayora
de la poblacin, es
frecuente encontrar, en
distintas legislaciones, la
tendencia al fomento de
la
denominada
proEDITORIAL
CHILE
JURIDICA
DE
piedad
familiar.
Puede
entenderse por propiedad
familiar (o de dimensiones
familiares), la que se afecta
al fin de mantenimiento y
progreso de una familia. La
casa habitacin, las pequeas
y medianas explotaciones
industriales, artesanales y
agrcolas, constituyen objetos
en que se concreta.
Ha sido en el sector
agrario en donde los intentos
de difundirla han conseguido
mayores resultados, quizs
por la naturaleza de las
explotaciones agrcolas. En
primer
lugar
deben
mencionarse
formas
familiares de propiedad de
origen
puramente
consuetudinario, en las que la
fuerza de la costumbre ha
Los bienes
ido configurando un patrimonio

de familia que secularmente se
ha
ido
transmitiendo
de
generacin en generacin (como
el CASERO vasco y la CASA
aragonesa en el norte de Espaa,
el MASSO CHIUSSO en el norte
de Italia).
La introduccin de esta
propiedad ha requerido, en
muchas ocasiones, de alteraciones
a
principios
y
legislacin tradicionales; de ah
que se ha llegado a establecer en
leyes especiales o mediante
modificaciones al Cdigo Civil
respectivo. Cdigos Civiles ms
recientes
la
establecen
directamente. En Espaa ( PATRI MONIO FAMILIAR ), en Italia
( PATRIMONIO
FAMILIARE
y
MNIMA UNITA COLTURALE ),
en
Estados
Unidos
( HOMESTEAD ), se ha constituido
la
propiedad
familiar
en
pequeas empresas agrarias, con
algn xito. En las legislaciones
latinoamericanas, las leyes de
reforma agraria han sido una va
por la cual se han llegado a
constituir, en muchos pases,
explotaciones agrcolas de dimensiones familiares cuando,
luego de las expropiaciones de
predios mal explotados o de
excesiva extensin, se asignan,
entre otras formas, en medianas
extensiones
a
cultivadores
directos.
91
Una gran dificultad que

enfrenta la institucin, y que en
buena parte entraba su difusin,
es el de la titularidad. Al no
constituir la familia una persona
jurdica, no es posible tenerla
como el sujeto titular de la
propiedad familiar. En definitiva,
sobre todo para las relaciones
conterceros, los bienes que
componen ese patrimonio deben
quedar radicados con certeza en
una
persona
natural,
generalmente el padre; de ah que
lo que se llega a lograr es
imponer
determinadas
LIMITACIONES a una propiedad,
en manos de un padre de
familia, y mediante ellas se
obtiene que quede, en la prctica, afecta al beneficio del grupo
familiar.
Como
limitaciones
y
caractersticas ms sobresalientes,
se
contemplan
las
de
INALIENABILIDAD (mientras se
mantengan ciertos supuestos,
como hijos menores, por ej.),
INEMBARGABILIDAD
e
INDIVISIBILIDAD . Esta ltima es
la caracterstica imprescindible
para su subsistencia. Se dispone
como indivisible tanto por actos
entre vivos como en la
transmisin por causa de muerte.
En caso de fallecimiento del titular, si no es posible mantenerla
en comunidad, se dispone su
asignacin a un solo heredero,
configurando un "derecho de
atribucin preferencial", mediante
un orden de prelacin que se
establece, no siempre coincidente
con los rdenes sucesorios
tradicionales. Con esta atribucin
a un solo heredero se logra
tambin evitar los inconvenientes
de una ilimitada divisin de
inmuebles (que en la agricultura
se traduce en la formacin de
minifundios)
con
variados
perjuicios en la produccin. La
indivisibilidad generalmente se
establece respecto del inmueble
que es base de la propiedad

familiar, utilizndose luego
los conceptos de inmuebles
por adherencia y por destinacin.
En Chile, igualmente ha
sido la actividad agraria la
que ha posibilitado en alguna
medida la implantacin de la
propiedad familiar; de todas
formas, su desarrollo ha sido
escaso. La Constitucin de
1925 contena la disposicin
de que el Estado ha de
propender "a la constitucin
de la propiedad familiar" (art.
10 N 4), texto que por
mucho tiempo permaneci
como disposicin puramente
programtica.
Respecto de inmuebles
urbanos, algunos antiguos
textos de la legislacin
habitacional
introdujeron
determinados elementos de
propiedad familiar, en el
denominado "hogar obrero";
se trataba de estatutos que
desarrollaron
planes
de
construccin de viviendas con
ayuda de fondos pblicos o
semipblicos, que dispusieron
la
inalienabilidad,
inembargabilidad
e
indivisibilidad
(con
un
rgimen
de
adjudicacin
preferente) de tales inmuebles, aunque slo en
determinadas condiciones (ley
1.838, de 1906, sobre habitaciones
obreras;
leyes
5.950, de 1936, y 7.600, de
1943, orgnica de la Caja de
la habitacin popular; pero
puede observarse que esas
caractersticas persisten tan
slo
para
inmuebles
construidos a travs de esos
sistemas y su aplicacin no
fue muy extendida).
Los bienes
En el medio agrario se han

logrado otros avances, aunque no
de gran importancia. Primero, la
legislacin que cre una Caja de
colonizacin agrcola (actualmente fusionada con otras
instituciones del Estado; ley
4.496, de 1928, con numerosas
modificaciones posteriores y ms
tarde sustituida por la ley 5.604,
de 1935) estableci la creacin
de "parcelas", que constituyeron
unidades econmicas agrcolas de
dimensiones familiares, principalmente en predios fiscales;
dichas parcelas, asignadas a
particulares, tenan caracteres de
indivisibilidad
e
inembargabilidad, pero slo mientras se
cumplan obligaciones para con
la institucin; el sistema, en todo
caso,
no
se
desarroll,
cuantitativamente, en trminos
aprecia- bles. Ms tarde, la
primera ley de Reforma agraria
(N 15.020 de 1963), implant
la llamada "propiedad familiar
agrcola",
con
caracteres
similares a los de aquellas
parcelas; y, por ltimo, la
segunda ley de Reforma agraria
(N 16.640 de 1967), estableci
la "unidad agrcola familiar", que
lleg a tener alguna vigencia
prctica.
Luego
de
la
expropiacin de un predio, para
incorporarlo al proceso de
reforma, el sistema contemplaba
la
etapa
de
preparacin,
transitoria, de asentamiento, por
tres a cinco aos; al final de esa
etapa, el organismo aplicador de
la reforma deba destinar el
predio, teniendo como primera
alternativa la de asignarlo, en
forma de unidades agrcolas
familiares, a campesinos, en
dominio individual. Fue revestida
de los caracteres de inalienabilidad
e
inembargabilidad,
temporalmente,
y
de
indivisibilidad perpetua, tanto por
actos entre vivos como por causa
de
muerte,
contemplndose
tambin el derecho de
atribucin preferencial a un
solo
heredero.
Con
posterioridad, esta legislacin
fue ampliamente modificada y
finalmente derogada.
La
ley
19.335
ha
implantado lo que denomina
"bienes familiares" (introduciendo un prrafo, el N 2,
con ese nombre en el Ttulo
VI del Libro I del CC., arts.
141 y sgts.) (su estudio
corresponde al Derecho de
familia). Aqu slo se destacarn algunos elementos de
su estructura. Como norma
bsica, se dispone que "el
inmueble de propiedad de
ambos cnyuges o de alguno
de ellos, que sirva de residencia principal de la familia,
y los muebles que guarnecen
el hogar, podrn ser declarados bienes familiares y
se regirn, entonces, por las
normas de este prrafo,
cualquiera que sea el rgimen
de bienes del matrimonio"
(art. 141, inc. 1). Efectuada
la declaracin (mediante un
procedimiento rpido que la
ley establece) "no se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar,
los
bienes
familiares, sino concurriendo
la
voluntad
de
ambos
cnyuges. Lo mismo regir
para
la celebracin de
contratos
que
concedan
derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien
familiar" (art. 142, inc. 1).
Los cnyuges, de comn
acuerdo, pueden desafectar un
bien familiar y el cnyuge
propietario puede pedir al
juez la desafectacin fundado
en que no est actualmente
destinado a los fines de la
institucin (art. 145). Por
otra parte, la declaracin de
bien familiar permite alguna
93
proteccin respecto de los

acreedores,
en
cuanto
los
cnyuges pueden "exigir que
antes de proceder contra los
bienes familiares se persiga el
crdito en otros bienes del
deudor" (art. 148), gozando as
de lo que en materia de fianza se
denomina beneficio de orden o
excusin. Como puede verse, los
caracteres que suelen atribuirse a
la
propiedad
familiar,
mencionados
al
comienzo
(inalienabilidad,
inembargabilidad y, sobre
todo, indivisibilidad), aqu no
son acogidos. En todo caso,
en esta constatacin no debe
verse una objecin porque, en
otro sentido, esas aludidas
caractersticas
pueden
presentar
serios
inconvenientes
econmicos
por
la
limitacin
que
implican a la fluida circulacin de los bienes.
La propiedad y la posesin
Finalmente,
para
nuestros
efectos debe mencionarse la gran
reforma introducida al Cdigo
Civil en materia de filiacin (con
repercusin sucesoria) por la ley
19.585. Como se sabe, el texto
est dirigido principalmente a la
igualacin (destacadamente en
materia hereditaria) de los
derechos de los hijos de filiacin
matrimonial con los de filiacin
no matrimonial y a facilitar la
investigacin de la paternidad.
Pero tambin en el texto,
continundose en una tendencia
(que se vena desenvolviendo en
textos
precedentes),
se
consignaron reformas sucesorias
a favor del cnyuge sobreviviente. Entre ellas, se
introdujo
la
importante
institucin de la atribucin
preferencial de la vivienda
familiar, que implica, por lo que
aqu importa, su indivisibilidad,
caracterstica que, como se ha
dicho, es tan importante en la
propiedad familiar. Si al fallecer
un cnyuge ha dejado entre sus
bienes la vivienda familiar, el
cnyuge
sobreviviente
tiene
derecho a atribursela, con el
mobiliario que la guarnece, con
cargo a su cuota hereditaria, con
preferencia
a
los
dems
herederos, y si el valor de ellos
excede del valor de su cuota, en
el exceso puede pedir derecho de
habitacin o uso vitalicio y
gratuito (art. 1337 N 10). No
se
trata
-como
es
fcil
percatarse- de la consagracin de
una
propiedad
familiar;
simplemente se introduce en la
vivienda familiar un rasgo cercano a la indivisibilidad (tan
importante en la propiedad
familiar): al fallecer el titular, si
estaba casado, el cnyuge sobreviviente (que, conforme a las
normas de esta misma ley, le
hereda) queda como su dueo
exclusivo o, al menos, como
dueo en parte y usufructuario
vitalicio en el resto. Cuando

el valor de la vivienda
excede a la cuota que le
corresponde, es cierto que en
el exceso no es dueo (la
nuda propiedad del exceso
pertenece
a los dems
herederos) pero, como queda
como usufructuario vitalicio,
en la realidad la vivienda se
mantiene sin dividirse (que
-como se ha dicho- es la
caracterstica que, junto a
otras ya mencionadas y que
aqu
no
se
presentan,
conforman
los
rasgos
fundamentales
de
la
propiedad familiar).
65 bis. La extincin del
dominio. El
Cdigo no contiene una
regulacin sistemtica de la
materia y la doctrina nacional
no le ha dedicado mucha
atencin.
Puede terminar por varias
causas. Suele distinguirse
entre modos absolutos y
relativos. Con los primeros
desaparece el derecho (si
posteriormente la cosa llega a
adquirirse por un nuevo
titular, la adquisicin es
originaria. Con los segundos,
slo
cambia
de
titular
(producindose un traspaso).
a) Entre los absolutos, los
hay con y sin voluntad del
dueo. Pueden mencionarse:
la destruccin de la cosa
(puede ser voluntaria o
involuntaria), la recuperacin
de la libertad de los animales
cautivos o domesticados (es
sin voluntad), las especies al
parecer perdidas (es sin
voluntad),
la
incomerciabilidad (es sin
voluntad), el abandono (por
definicin, es voluntario).
Tratndose
de
la
destruccin
material,
frecuentemente quedan restos,
95
CHILE
residuos o despojos (que pueden

ser valiosos, como en el caso de
la joya que se funde); aunque se
ha estimado que nacera un nuevo derecho de propiedad sobre
ellos para el nuevo dueo, parece
preferible concluir que es el
mismo derecho que ahora recae
en el objeto reducido o transformado; as, frecuentemente lo que
acontece es una destruccin
parcial (o una transformacin).
En todo caso, ante el concepto
de destruccin fsica, para el
mbito de los derechos reales lo
que habitualmente ms importa
o tiene mayor inters es la
prdida de la funcin o rol
econmico de la cosa, que se
percibe e influye sealadamente
en la extincin de los derechos
os
reales limitados (v. supra, N 3
bis y 57 bis sobre la proteccin
natural y cultural).
En cuanto a la recuperacin
de libertad de ciertos animales,
entre nosotros hay reglas en el
ttulo de la ocupacin (arts. 608,
619, 620, 621).
Respecto a las especies al
parecer perdidas, aunque tambin
pudiere
considerarse
una
transferencia, estimamos que ms
bien es una extincin para el
perdedor, de modo que, de
producirse la subasta, el dominio
es adquirido originariamente por
el subastador (las reglas estn en
los arts. 632, 633, 637, 642).
Sobre la incomerciabilidad,
cuyas hiptesis ms factibles se
relacionan con la transformacin
de una cosa en bien nacional de
uso pblico, entre nosotros generalmente tendr lugar por la
va de la expropiacin (que ser
aludida pronto, en la siguiente
categora). Hay situaciones que
podran quedar incluidas aqu (en
cuanto prdida del dominio
privado), como son las que
pueden
producirse
en
la
formacin de un lago de dominio
pblico (v. supra, N 48, nota) o
ro, o -algo ms esperablepor el cambio de cauce de un

ro, en predios particulares.
El dueo perdera el dominio
del sector del predio que
ahora es lecho o cauce (al
menos respecto del cauce de
ros, se ha resuelto que es
bien
nacional
de
uso
pblico).
El
ABANDONO
tiene
interesante historia y ha
recibido atencin de la
doctrina.
Suele
menospreciarse su examen
porque
tendra
escasa
aplicacin, pero parece estar
cobrando inters con la
abundancia de residuos (con
distintas
denominaciones
especficas: basura, chatarra)
que para algunas personas
pueden carecer de valor y,
ms
aun,
pueden
ser
indeseables y, para otras,
pueden resultar valiosos; y
surgen, adems, los bien
relevantes residuos "txicos"
(que llegan a trascender al
Derecho Internacional). Desde
luego, respecto de estos
ltimos hay ya bastante
regulacin que debe tenerse
presente (v. algunos textos
aplicables en supra, N 57
bis, ltimas notas).
En su aplicacin surgen
varias interrogantes. Desde
luego, sobre su admisin, que
parece
predominar
ampliamente. Cundo se
pierde el dominio, al momento del abandono o cuando
otro se apropia de la cosa
abandonada? Puede retractarse el abandonante?, se
puede abandonar una parte
fsica?, se puede abandonar
una cuota (por el nico
titular o por el comunero)?
Qu acontece con los derechos reales y personales
constituidos en la cosa o
referidos a ella? y con las
obligaciones PROPTER REM que

puedan estar gravando al titular
abandonante? Si se trata de un
bien registrado, debe o no efectuarse alguna gestin en el
Registro?
Aqu trataremos algunas.
Estimamos que entre nosotros
es admisible. Puede acudirse a
los arts. 12 y 624 del Cdigo, y
al art. 52 N 3 del Regl. del
Registro
Conservatorio
(v.
tambin los arts. 829 y 858 del
CC.).
Se trata de un acto de
disposicin, unilateral y no
recepticio, de modo que el
dominio queda extinguido por el
acto del abandono.
Cuando se trata de inmuebles,
por el art. 590 el Fisco adquiere
el dominio originariamente y de
pleno Derecho por el modo de
adquirir ley; si se trata de muebles,
el eventual
posterior
adquirente adquiere el dominio,
asimismo, originariamente (por
ocupacin).
Parece no haber inconveniente
en admitir que el comunero
abandone su cuota; ms difcil es
admitir el abandono por un nico
titular, de una cuota o de una
parte fsica de la cosa (por esta
va, sobre todo en la ltima, se
podra pretender "mejorar" la
cosa que se mantiene).
Tratndose de derechos reales
en cosa ajena, tendran que
mantenerse no obstante el
abandono; ms tarde, el nuevo
adquirente
tendra
que
respetarlos. En cuanto a los
derechos personales, la dificultad
tendra que solucionarse por el
camino
del
incumplimiento
contractual;
algo
semejante
tendra que acontecer respecto de
las obligaciones PROPTER REM
las cuales, en todo caso,
gravaran a quien entre ms tarde
en el dominio o posesin de la
cosa, conforme a los principios y
reglas de esas obligaciones.
Como el Conservador slo

efecta
cambios
en
el
Registro con la presentacin
de instrumentos pblicos (el
punto se ver luego), si el
abandonante pretende dejar
sin efecto su inscripcin,
sera
necesaria
una
declaracin de abandono por
escritura pblica, con la cual
requerir la cancelacin. El
Conservador podra negarse a
inscribir, fundado en que el
art. 728 no contempla esta
causal de cese de la posesin
inscrita, pero parece no
justificarse; aqu se trata del
abandono del dominio, no de
la posesin inscrita (adems,
la taxatividad del citado texto
est discutida, como se ver
ms adelante).
b) En los relativos puede
distinguirse
entre
la
transferencia voluntaria y la
que
se
produce
con
prescindencia de la voluntad
del titular. En la primera se
incluye la tradicin con todos
los ttulos traslaticios. En la
segunda habitualmente se
incluyen diversas formas de
la accesin, la expropiacin,
la prescripcin adquisitiva
(pero es muy discutible el
carcter relativo -en el
sentido de transmisivo con el
que aqu es empleado el
trmino- de estas extinciones;
es sostenible -y se ha
sostenido
especficamente
respecto de la expropiacin y
de la prescripcin adquisitivaque el adquirente adquiere el
dominio originariamente; en
tal postura, que es la que
compartimos, el expropiado y
el antiguo dueo sufren una
prdida de las aqu llamadas
absolutas) (como el tema
-segn puede verse- se
relaciona tambin con la
perpetuidad del dominio, v.
adems supra, N 59, en que
97
CHILE
se trata la revocacin; tambin

infra, N 268).
66. Descripcin general. En la

doctrina y en los textos legales
se observa frecuente desorden en
el empleo de varios trminos
relacionados con esta materia:
"indivisin",
"comunidad",
"condominio", "copropiedad".
El
primero,
"indivisin",
parece ser el ms comprensivo y
puede ser utilizado para referirse
a los otros; y en cuanto a los dos
ltimos, "condominio" y "copropiedad",
se
les
tiene
generalmente como sinnimos.
Suele
denominarse
"comunidad" a la indivisin
sobre una universalidad jurdica
(como la herencia) y copropiedad
o condominio a la que recae
sobre especies o cuerpos ciertos.
Pero, en otro sentido, se propone
que la comunidad es el gnero:
indivisin de cualquier derecho
que pertenece a dos o ms
sujetos y que se ejerce sobre un
mismo objeto (comunidad de
propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad
o condominio es la especie:
indivisin
del
derecho
de
dominio.
Se seguir aqu la ltima
nomenclatura.
Queda
dicho,
entonces, que hay comunidad
cuando dos o ms sujetos tienen
un derecho de idntica naturaleza
jurdica sobre la totalidad de un
mismo
objeto.
Y
hay
copropiedad
o
condominio
cuando dos o ms sujetos tienen
el dominio sobre la totalidad de
un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se
conocen
las
comunidades
proindiviso y prodiviso.
La primera es la autntica
comunidad, en los trminos
antes definidos, en la que el
derecho de cada comunero se
extiende a la totalidad del
objeto comn. Pero tambin
se ha concebido la denominada
comunidad
"prodiviso", en la que el
derecho de cada sujeto recae
sobre una parte fsicamente
determinada del objeto de
que se trata, ejercindolo
exclusivamente sobre esa
parte, y adems se extiende a
otros sectores de la cosa en
que hay efectiva comunin
con los otros comuneros;
estas partes comunes UNEN
las
distintas
secciones
exclusivas de los indivisarios. Es el caso de la
copropiedad inmobiliaria en
la cual, junto a ciertos bienes
comunes (como el suelo), hay
una comunidad prodiviso de
algunas partes (por ej.,
interiores
de
cada
departamento de habitacin)
sobre las que cada comunero
ejerce
derechos
con
exclusividad (v. infra, N
72). Ms evidente es la situacin en los bloques de
construccin destinados a
estacionamiento de vehculos,
en los que en base a
deslindes slo marcados en el
suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos
separadamente por varios
titulares.
99
CHILE
Los bienes
Captulo II
67. A diferencia deLA

los dems, de modo que
algunos
precedentes
ninguno puede ejercitar
legislativos, el CdigoCOPROPIED actos
materiales
o
chileno dedica un
jurdicos sobre ella sin el
ttulo especial a laAD
consentimiento de todos
comunidad, a la que
los otros (es el derecho a
trata como cuasicontrato, reguveto, al que luego se har
lndola, en consecuencia, en el
particular
referencia)
libro de las obligaciones (arts.
(presenta tambin otras dos
2304
y
sgts.,
inspirados
caractersticas,
que
se
directamente en enseanzas de
describirn pronto).
Pothier; como se ver pronto, el
En la concepcin adquiere
cuasicontrato no es el nico
primaca el derecho del
origen de la comunidad) y no en
individuo (es, pues, indiviel de los bienes (como acontece
dualista) y estima a la
en otras codificaciones). Adems,
comunidad nada ms que
hay muchas otras disposiciones
como una modalidad del
diseminadas a travs del cuerpo
dominio. Por una parte,
legal. Deben tenerse presente,
permite a cada cual disponer
asimismo, las reglas sobre la
de su cuota y, por otra,
particin de bienes hereditarios
entrabar en los dems la
(arts. 1317 y sgts.) las que, no
utilizacin de la cosa. Con
obstante su ubicacin, tienen
ambas facultades disminuye
aplicacin general en virtud de
ostensiblemente
la
disposiciones
expresas
(arts.
productividad de los bienes
1776, 2115, 2313).
comunes.
Este
resultado
careca de trascendencia en
68. Las dos concepciones.
Roma, donde siempre se
Dos son las
estim a la comunidad como
principales
concepciones
un estado transitorio, pronto
elaboradas para explicar la
a liquidarse y, por lo mismo,
naturaleza de la comunidad y
naturalmente pasivo. En el
que,
ordinariamente,
han
Derecho actual, donde se
inspirado
las
diferentes
observan
con
frecuencia
reglamentaciones.
masas
de
bienes
en
L A DOCTRINA ROMANA la
comunidad que se mantienen
considera una modalidad del
en movimiento productivo,
dominio, en la cual cada
esta
concepcin
resulta
comunero tiene una cuota-parte
insuficiente. De ah que
en la cosa comn, y, adems,
incluso codificaciones que
tiene derecho a la cosa en su
han adoptado la nocin
totalidad. Cada comunero tiene
romana
le
introduzcan
una CUOTA , que es abstracta o
modificaciones (as, Cdigos
ideal puesto que la cosa no est
modernos conceden a la
dividida materialmente, slo se
mayora de los indivisarios la
concibe intelectualmente; es,
facultad de tomar decisiones
pues, dueo exclusivo de esa
sobre la administracin de la
cuota o fraccin intelectual de la
cosa comn, obligatorias para
cosa y, en cuanto tal, puede
la minora, lo que implica
actuar (celebrar actos) sobre ella.
una disminucin del poder
Considerada la cosa en su
individual en beneficio del
totalidad, todos tienen derecho a
grupo, es decir, en beneficio
ella, pero el derecho de cada uno
de una suerte de personalidad
est limitado por el concurso de
colectiva, que constituye una
100
Los bienes
idea bsica de la concepcin

germnica).
L A DOCTRINA GERMNICA
abandona la nocin de propiedad
exclusiva; adopta una concepcin
colectivista o comunitaria, en la
que predomina el derecho del
grupo por sobre el del individuo;
por otra parte, se entiende como
una
situacin
permanente,
estable, beneficiosa para ciertas
funciones econmicas. Segn
ella, la comunidad es una
propiedad
colectiva,
llamada
tambin "de manos juntas" o "en
mano
comn"
( GESAMTE
HAND ), en la que el objeto
pertenece a todos los comuneros
considerados
colectivamente
como un solo titular. De esta
manera, no se tienen derechos
sobre cuota; todos tienen un
derecho de goce sobre el objeto,
cualitativamente
igual,
pero
parcial, porque est limitado por
el derecho de los dems; en su
funcionamiento se introduce el
mecanismo
de
toma
de
decisiones por mayora (y, en
ocasiones, incluso se llega a ne-
gar a los comuneros la accin

para pedir la particin de la
cosa comn).
La
doctrina
nacional
estima que el Cdigo chileno
adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana. Se concluye
as por los antecedentes
considerados
para
la
elaboracin de estos textos y
por el contenido de varios
preceptos, en virtud de los
cuales se reconoce la nocin
de cuota (que -como se ha
dicho- es rasgo distintivo de
la concepcin romana) y se
permite al comunero celebrar,
como dueo de ella, diversos
actos sin el consentimiento de
los otros (luego se precisarn
algunos de esos actos; v. infra, N 70). Mas, hasta qu
punto se ha adoptado esa
doctrina es un tema en el
cual se ha discrepado (y
surge, particularmente, en la
comunidad
sobre
universalidades, a la que pronto
se har referencia).
101
La materia relativa a derechos,

obligaciones y responsabilidades
de los comuneros, y extincin de
la
comunidad,
se
regula
fundamentalmente en el prrafo
del cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 y sgts.).
Silenci
el
Cdigo
el
importante
tema
de
la
ADMINISTRACIN de la cosa
comn,
probablemente
por
estimar a la comunidad como
una situacin transitoria, a la que
se pondr trmino tan pronto
como
se
subsane
algn
impedimento; textos posteriores
han remediado en parte la deficiencia (C. de C. art. 852; CPC.
arts. 651, 653, 654, 655)(sobre
los frutos en la comunidad v.
infra, N 87).
Aunque no corresponde tratar
aqu
la
administracin
(es
estudiado
en
el
examen
particularizado de las fuentes de
las
obligaciones),
conviene
formular una referencia a un
importante elemento que puede
surgir en ella, el llamado "derecho a veto" ("derecho a
prohibir", originariamente JUS
PROHIBENDI ), por constituir una
notoria concrecin de la doctrina
romana y que, por lo mismo,
contribuye
a
distinguirla.
Consiste en la facultad que cada
comunero tiene de impedir las
actuaciones de los otros en la
cosa comn. Como aquella
concepcin de la comunidad
postula (segn ya se dijo) que
cada comunero es DUEO de su
cuota, resulta que ninguno, ni la
mayora,
puede
adoptar
decisiones
sobre
la
administracin de la cosa comn
(menos, por cierto, sobre actos
dispositivos), porque afectaran
las cuotas ajenas. En otros
trminos,
cualquiera
puede
oponerse a que en la cosa se
ejecuten
actos
jurdicos
o
materiales
(cualquiera
puede
prohibirlo). Puede observarse que
esa conclusin constituye un

serio inconveniente de esta
concepcin de la comunidad,
que llega a ser paralizante.
En nuestros textos no aparece
establecido
expresamente,
pero se tiene entendido como
vigente, considerando que
entre nosotros se ha seguido
la concepcin romana (con su
nocin de cuota).
La doctrina ha acudido a
diversos mecanismos para
sortear el inconveniente del
JUS
PROHIBENDI
(que
impone la unanimidad). As,
se ha propuesto considerar
que el comunero que acta lo
hace como un agente oficioso
de los dems. Ms difusin
ha logrado la denominada
doctrina del mandato tcito y
recproco
(semejante
al
concebido en la solidaridad);
se entiende que entre los
comuneros existe un mandato
que es tcito (no formulado
expresamente) y que es
recproco (cada uno lo ha
recibido de los dems), con
el cual cualquiera puede
efectuar
actos
de
administracin de la cosa
comn (en las legislaciones
es
frecuente
encontrar
consagrado ese mandato en la
sociedad, cuando no se ha
designado
administrador).
Entre nosotros la vigencia de
este
mandato
tcito
y
recproco est discutida. Se
ha sostenido que s, con la
coordinacin de los siguientes
textos: cuando en la sociedad
no se ha conferido la
administracin a uno de los
socios, el art. 2081 entiende
que entre los socios existe un
mandato tcito y recproco
para administrar; el art. 2078
dispone que al administrador
corresponde cuidar de la
conservacin
del
objeto
social; y el art. 2305 dispone
102 EDITORIAL JURIDICA DE

CHILE
que el derecho de cada comunero

sobre la cosa comn es el mismo
que el de los socios en el haber
social. En contra, y no obstante
el art. 2305, se ha negado la
aplicacin del mandato a la
comunidad;
principalmente
porque en la sociedad existe un
vnculo voluntario en el origen y
se mantiene durante ella, que
justifica ese mandato, el llamado
AFFECTIO SOCIETATIS , elemento
que no existe en la comunidad;
se controvierte tambin el
alcance de la remisin del citado
2305; y se destaca la regla del
art. 2307, texto que, respecto de
las deudas que contrae un
comunero,
incluso
en
beneficio de la comunidad,
deja
obligado
slo
al
respectivo comunero, solucin
que excluye el supuesto
mandato.
Especficamente
respecto de los actos de
administracin (jurdicos y
materiales), se ha estimado
que
cualquier
comunero
puede ejecutarlos si tienden a
proteger la cosa comn
(medidas conservativas) sin
necesidad de acudir a la
doctrina del mandato, sobre
la base de que de ese modo
est protegiendo su (propio)
derecho

CHILE
Los bienes
cuotativo; se llega a precisar

que puede ejecutarlos cuando
ese acto sea la nica manera
de proteger su derecho
cuotativo, y en esa medida.
En diversas ocasiones la
jurisprudencia nacional ha
empleado la explicacin del
mandato tcito y recproco
para confirmar actos de
administracin,
aduciendo
como soporte legal los arts.
2305 y 2081.
Por cierto, para evitar esas
disputas est la alternativa de
un
administrador,
cuyo
nombramiento puede provenir
de diversas fuentes.
La doctrina suele advertir
que el legislador (chileno) no
favorece
el
estado
de
indivisin, fundamentalmente
porque: constituye fuente
permanente
de
discordia
entre los comuneros en el
aprovechamiento de la cosa
comn;
inhibe
las
posibilidades de inversiones
y
mejoras,
por
la
incertidumbre sobre la suerte
definitiva del objeto; impide,
en fin, la libre circulacin de
esos bienes comunes. En el
mismo sentido el Cdigo
dispone que la particin de la
cosa comn "podr siempre
pedirse" (art. 1317, de donde
se ha derivado que la accin
de
particin
es
imprescriptible).
69. Clases de indivisin
a) S EGN EL OBJETO
sobre el que recae, puede
haber comunidad
SOBRE
UNA
UNIVERSALIDAD
o
SOBRE
UNA
COSA
SINGULAR . Es sta la nica
clasificacin que reconoce el
Cdigo (arts. 1317 y 2304).
Desde
luego,
puede
advertirse que la clasificacin
trae consigo la dificultad
inherente al concepto de
universalidad
(v. supra,
os
N 36 y sgts.).
En cuanto a la clase
de universalidades sobre
las que puede haber
comunidad, en la doctrina
nacional no ha habido
muchas precisiones. En
todo caso, no existe
acuerdo.
D
Hay quienes entienden
que
puede
haber
comunidad
tanto
en
universalidades de hecho
como en universalidades
de Derecho (o jurdicas).
Y como ejemplos de
estas ltimas sealan la
herencia (que es el
ejemplo que menciona el
art. 2306), la que queda
al disolverse la
sociedad conyugal, la que
queda al disolverse una
sociedad civil o comercial y,
en general, cada vez que la
comunidad recae sobre un
patrimonio o masa de bienes
con activo y pasivo propios.
Pero esa proposicin ha sido
negada. Se ha sostenido que
siendo un rasgo distintivo de
las universalidades jurdicas
el que tengan un pasivo (v.
supra, N 38), en Chile no
puede haber comunidad sobre
universalidades
jurdicas,
porque, en virtud de lo
dispuesto en los arts. 1354 y
2306, habiendo dos o ms
comuneros el pasivo est
siempre,
por
el
solo
ministerio de la ley, dividido
entre los copartcipes. De este
modo,
esas
(citadas)
universalidades, que quizs
podrn ser jurdicas cuando
pertenecen a un solo titular
(habra que analizar cada
caso con los conceptos
generales
sobre
universalidades),
cuando
pertenecen a dos o ms
104
Los bienes
sujetos son universalidades de

hecho, pues carecen de pasivo
(no tienen pasivo comn).
El punto se relaciona con el
de la comunicacin entre la
cuota y los bienes, que se ver a
continuacin.
Cuando la comunidad recae
sobre una universalidad surge un
problema que
merece una
referencia especial, por el alcance prctico que deriva de su
solucin: el de si existe o no
COMUNICACIN entre la cuota y
los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo,
conviene
formular
algunas
advertencias previas.
Ya se ha dicho que la
generalidad de la doctrina
nacional tiene aceptado que

el Cdigo chileno ha seguido
la nocin romana de la
comunidad. Pues bien, ESA
CONCEPCIN , en lo que aqu
interesa, exhibe estas dos
caractersticas:
a
1 . En la particin de la
comunidad, asigna a la
adjudicacin un
EFECTO
ATRIBUTIVO .
La
comunidad
puede
terminar por varias causales
(art. 2312). Una es la particin. Ella puede efectuarse
por
acuerdo
entre
los
comuneros, por juez partidor
o por decisin del causante
(cuando la comunidad es de
origen hereditario).
105
La particin es el conjunto de
actos tendientes a distribuir los
bienes
comunes
entre
los
comuneros en proporcin a sus
cuotas. La adjudicacin es el
acto por el cual el comunero
recibe un bien determinado de la
comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la
adjudicacin significa resolver
que cuando a un comunero se le
adjudica un bien, l es dueo de
ese objeto desde el da de la
adjudicacin. Constituye, pues,
ttulo traslaticio de dominio; al
entregarle la cosa al comunero,
se configura una enajenacin (la
adjudicacin "atribuye" dominio).
El efecto atributivo se opone
al efecto DECLARATIVO de la
adjudicacin, por el cual se
considera que el adjudicatario es
dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la
comunidad. Se le confiere, pues,
un efecto retroactivo; por una
verdadera ficcin se considera
que ha sido dueo exclusivo de
ese bien desde el da en que se
origin
la
comunidad
y,
recprocamente, se asume que
nunca tuvo derechos en los
dems bienes, adjudicados a
otros comuneros (la adjudicacin
"declara"
un
dominio
ya
existente).
La importancia de optar por
una u otra alternativa se puede
observar en las enajenaciones
efectuadas o los gravmenes
constituidos por uno solo de los
comuneros a favor de terceros
durante
la
indivisin.
Por
ejemplo, uno de ellos (sin
acuerdo de los otros) constituye
usufructo sobre un objeto de la
comunidad; y despus, ese bien
es adjudicado a l (al que
constituy el usufructo). Con el
efecto atributivo, el usufructo fue
constituido por quien no era
dueo, porque lo es slo desde
la particin. Con el efecto declarativo lo constituy el dueo,
pues lo es desde que se

origin la comunidad.
En este punto el Cdigo
chileno opt. Se apart aqu
de la concepcin romana y
consagr el efecto declarativo
de la adjudicacin (art. 1344;
el art. 718 seala el mismo
efecto para la posesin, pero
tiene un alcance discutido,
como se ver ms adelante;
infra,a N 166).
2 . En cuanto a la relacin
entre la cuota y los bienes
que integran la universalidad
(la concepcin romana) los
considera
COMUNICADOS .
Esta comunicacin existe en
dos sentidos. Por un lado,
significa que la cuota en la
universalidad se aplica o
imprime en cada uno de los
bienes que la integran y en
cada parte de ellos (as, si en
la comunidad existen un
automvil, una casa y un
fundo, cada comunero tiene
una cuota en el automvil, la
casa y el fundo). Y, por otro,
significa que la naturaleza de
los bienes queda impresa, o
se refleja, en la cuota, de
modo que la naturaleza de
sta ser la que tengan
aqullos (as, con referencia a
la distincin de bienes en
muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay slo muebles,
la cuota es mueble; si slo
hay inmuebles, es inmueble,
y si hay de ambas clases, es
mixta).
En este punto el Cdigo
chileno
no
expres
alternativa. Y he ah el
problema. Acogi o no la
comunicacin entre la cuota
y los bienes. Est discutido.
Una opinin, al parecer
todava
dominante,
admitiendo que el Cdigo
chileno se inspira en la
concepcin romana, estima
que esa concepcin no se ha

CHILE
seguido, sin embargo, hasta este

punto; sostiene que no se
produce la comunicacin entre la
cuota y los distintos bienes; el
derecho de cada comunero recae
sobre
el
todo
comn,
abstractamente considerado, no
sobre las cosas o partes
materiales del mismo. Como
argumentos de tal conclusin se
ofrecen, principalmente: el art.
1909, por el que el cedente del
derecho de herencia no responde
de la existencia de bienes
determinados, sino slo de su
calidad de heredero, que se
justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que
sobre la universalidad; el art.

686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros
derechos
reales
cuando
recaen sobre inmuebles, no
menciona al derecho real de
herencia, lo que se debe a
que, por recaer sobre una
abstraccin, no es inmueble
(ni
mueble);
el
efecto
declarativo de la adjudicacin,
establecido
expresamente en el Cdigo
(arts. 718 y 1344), opuesto
al efecto atributivo que tena
en Roma, sera tambin
contrario a la comunicacin.

CHILE
Pero tambin se ha sostenido

que, habindose adoptado en
nuestro Derecho la concepcin
romana, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes
de la comunidad (caracterstica
de esa concepcin), no est
excluida. Los arts. 951, inc. 2 y
580 demuestran la orientacin
concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal;
lo que tienen los comuneros son
bienes y no una mera abstraccin
jurdica. Se agrega que el efecto
declarativo de la particin no
puede tenerse como argumento
concluyente para rechazar la
comunicacin,
sobre
todo
teniendo presente que la particin
no es el nico medio de poner
fin a la comunidad. As, puede
tambin terminar por la reunin
de las cuotas de todos los
comuneros en manos de un solo
sujeto, segn el art. 2312, N 1
y, en tal situacin, ciertamente
no hay efecto declarativo. Si un
comunero enajena su cuota en un
bien especfico y despus otra
persona, comunero o extrao, rene en s todas las cuotas, no se
reputa dueo del todo desde el
origen de la comunidad, pues
aqu no hubo divisin y por
consiguiente no se aplican los
arts. 718 y 1344; NO HAY
NORMA con la cual disponer la
ineficacia de la enajenacin y,
por tanto, hay que concluir que
subsiste tal enajenacin cuotativa
y deber ser respetada por este
posterior adquirente del todo
comn. Queda as demostrado
que cada comunero tiene, desde
un comienzo, una cuota en cada
objeto. Por ltimo, cuando se
est
en
presencia
de
la
comunidad
hereditaria,
debe
distinguirse entre el derecho real
de herencia, que s recae sobre la
universalidad jurdica que es la
herencia, y la comunidad de
dominio que se origina entre
todos los herederos, sobre los
bienes del causante (comunidad que recae sobre una

universalidad de hecho puesto
que no tiene pasivo, ya que
las deudas estn divididas,
segn el art. 1354); en esa
comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada
comunero, como se ha dicho,
se comunica a cada bien de
que se compone la comunidad. En el mismo sentido
puede aadirse tambin el art.
1268; aparte de la accin que
tiene para perseguir su
herencia (o cuota) poseda
por otro (la accin peticin
de herencia), conforme a ese
texto el heredero (el nico o
cualquiera de los varios)
tiene la accin reivindicatoria
sobre las cosas singulares;
puede
reivindicar
cosas
especficas que sean posedas
por un extrao; esta regla
revela que, al tiempo que es
heredero (titular del derecho
real de herencia) es dueo (si
es nico) o codueo,
comunero, de los bienes
(porque junto con el derecho
de herencia se form una
comunidad
universal
de
dominio entre los varios
herederos), y si puede reivindicar cosas, es porque en
esa comunidad (universal de
dominio sobre el conjunto de
cosas) no slo tiene su cuota
abstracta
(se
ha
dicho
"flotante"),
sino
tambin
derecho cuotativo en cada
cosa.
Las consecuencias de cada
alternativa son de evidente
importancia. Si no se produce
la comunicacin, la cuota no
participa del carcter de los
bienes que componen la
comunidad. Con ello, escapa
a la clasificacin de los
bienes
en
muebles
e
inmuebles. Esto, a su vez,
trae varias consecuencias; por
Los bienes
ejemplo: si se enajena la cuota,

su tradicin no requerir de
inscripcin conservatoria, ya que
ella est establecida para la
enajenacin de inmuebles y la
cuota no lo es, por ms que haya
inmuebles en su contenido
concreto, y bastar, por lo
mismo, cualquiera de las formas
de tradicin para los muebles del
art. 684, que constituira la regla
general; si el indivisario es
incapaz, para enajenar su cuota
no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para
enajenar bienes races suyos.
Si
la
comunicacin
es
admitida,
las
consecuencias
anotadas se transforman en las
inversas (v. infra, N 147).
109
Si la comunidad recae sobre

copropiedad inmobiliaria, la
una cosa singular, no hay duda
medianera, etc.).
de que la cuota de cada uno se d) S EGN
SU
radica en el nico objeto de la
FUNCIONAMIENTO
pueden
comunidad y, por tanto, participa
ser activas o pasivas. La
de su carcter (art. 580). En
frecuencia
con
que
se
consecuencia, los actos sobre la
desarrollan en la actualidad
cuota estarn sometidos a las
comunidades que funcionan
reglas de los actos sobre el rescomo patrimonios dinmicos,
pectivo objeto. Si es un
en productiva actividad ecoinmueble, latradicin de la cuota
nmica,
ha
permitido
requerir
inscripcin,
la
establecer
esta distincin
enajenacin de la cuota perteneentre comunidades activas y
ciente a un incapaz necesitar de
pasivas.
Las
primeras
las correspondientes formalidades
constituyen una masa de
habilitantes, podr rescindirse por
bienes
que
funcionan
lesin enorme si se cumplen los
desarrollando
una
dems supuestos, etc. (aqu hay
determinada
actividad
acuerdo).
econmica (como es el caso
b) S EGN SU ORIGEN (o fuente) la
de la copropiedad de las
comunidad puede derivar de un
naves, que en el Derecho
HECHO (como ocurre con la
martimo
es
regulada
comunidad hereditaria, que nace
integralmente, o de muchas
con el hecho muerte del
sucesiones hereditarias, en las
causante); de la VOLUNTAD
que hay un establecimiento
DEL TITULAR (dos o ms persocomercial o industrial que
nas adquieren en comn un bien
contina indiviso y en
determinado, o un propietario
produccin en manos de los
enajena una cuota), o de la LEY
herederos). Las segundas no
(como en la medianera, las
son ms que un conjunto de
servidumbres, la copropiedad inbienes
que
estticamente
mobiliaria).
esperan la remocin de algn
c) S EGN SU DURACIN pueden
obstculo para ser divididos
ser
TEMPORALES
o
entre los comuneros. De la
PERPETUAS . Las comunidades
lectura de las normas del
temporales, que por regla general
cuasicontrato de comunidad
son indeterminadas en el tiempo,
se colige que el Cdigo tiene
pueden
tener
duracin
ms bien la visin de estas
determinada en virtud del decomunidades pasivas.
nominado "pacto de indivisin"
La
cuota. Con la
el cual, por la adversidad legal a 70.
concepcin
romana,
en
la comunidad, est sujeto a
nuestros textos los derechos y
limitaciones (art. 1317). De este
obligaciones
de
los
modo, si no se ha celebrado un
comuneros en la cosa comn
pacto, la regla es que la particin
se precisan a travs de la
se puede pedir en cualquier
nocin de cuota o cuotatiempo (art. 1317).
parte. Es la porcin ideal,
Las comunidades perpetuas las
determinada o determinable,
establece la ley, aunque en el
que cada comunero tiene en
fondo derivan ms bien de la
el objeto de la comunidad.
naturaleza misma de las cosas
Estas cuotas pueden ser
(como es el caso de la
iguales o desiguales; a falta
comunidad que tiene lugar en la
de prueba en contrario, han
Los bienes
de entenderse iguales (arts. 1098,

2307). Se expresan generalmente
en fracciones o porcentajes (un
tercio, un cuarto, veinte por
ciento, etc.).
El comunero puede disponer
libremente de su cuota por actos
entre vivos (por ej., arts. 1320,
1812, 2417) o por causa de
muerte (art. 1110); puede
reivindicarla (art. 892); puede ser
embargada (art. 524 del CPC.).
Ello sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros
pueden ejecutar en la cosa
comn (arts. 2305 y 2081),
pudiendo cualquiera pedir el cese
del goce gratuito que de la cosa
comn hace otro comunero (art.
655 del CPC.).
71.
La coposesin. Se ha dicho
que la coposesin es a la
posesin, en los hechos, lo que
la copropiedad es a la propiedad
en el Derecho. La coposesin
tiene lugar cuando dos o ms
personas detentan con nimo de
dueo, poseen, un mismo objeto.
El Cdigo admite la posibilidad
(arts. 718 y 687).
Siguiendo
los
principios
posesorios, el nimo de dueo
debe inspirar a todos los
coposeedores, aunque no todos
detenten materialmente la cosa
que en comn se posee; basta
con que uno de ellos la posea a
nombre de todos.
111
Al igual que en la posesin, la

coposesin puede o no ir
acompaada del dominio; en
otros trminos, los coposeedores pueden ser o no dueos de la
cosa de que se trata; cuando no
lo
son,
adquiere
especial
importancia, desde que en virtud
de ella podrn llegar al dominio
mediante la prescripcin (se
efectuarn nuevos alcances sobre
el punto al tratar los problemas
de
la
prescripcin
entre
comuneros, v. infra, N 267; de
la reivindicacin, v. infra, N
267; y de las acciones posesorias
entre ellos, v. infra, N 273).
72.
La
copropiedad
inmobiliaria. Las
exigencias del desarrollo urbano,
la escasez del suelo, la necesidad
de limitar la excesiva extensin
de las ciudades y muchos otros
factores, han originado e incrementado la construccin de
edificaciones de altura, en
algunas urbes con caracteres
inusitados. Ciertamente, tales
construcciones
implican
su
propiedad
entre
distintos
titulares, que utilizan partes de
ellas con exclusividad. Pero,
gestada as una forma especial
de propiedad, ha seguido desarrollndose con el influjo de
nuevos factores, que la han
conducido
tambin
a
su
aplicacin a conjuntos urbanos
de una sola planta (de un solo
piso).
Inserta en el mbito de lo que
puede denominarse "propiedad
urbana", la materia ha llegado a
identificarse
mediante
una
expresin
reservada
especialmente para ella: la
llamada "propiedad horizontal" o
(actualmente entre nosotros) "copropiedad inmobiliaria".
Se le puede definir como un
rgimen de propiedad en el cual
se es titular del dominio
exclusivo sobre determinada uni-
dad de un edificio o sector

de suelo, y codueo de modo
permanente y en principio
irrenunciable de elementos
comunes, indispensables a la
existencia y disfrute de
aqulla.
En Chile, los textos
legales fundamentales son la
ley 19.537 y su Reglamento.
Una sntesis de esta
reglamentacin
es
la
siguiente:
1. El Director de Obras
Municipales respectivo es
quien, cumplidos los requisitos legales, extiende el
certificado que acoge el
condominio al rgimen de
coEDITORIAL JURIDICA DE
CHILE propiedad inmobiliaria;
all se fijan las unidades de
que se compone.
2. Se debe dictar un
reglamento de copropiedad,
con el contenido mnimo que
dispone la ley; en lo no
previsto por l, rige el
reglamento de la ley. El
primero debe ser otorgado
por la persona (natural o
jurdica) que sea duea del
condominio
(con
ciertas
limitaciones). Una vez otorgado
debe
reducirse
a
escritura pblica e inscribirse
en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador
de Bienes Races; y slo
entonces puede obtenerse el
certificado que acoge el
condominio a este rgimen
de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para los
adquirentes y ocupantes de
cada unidad. En una seccin
especial del Registro de
propiedad se archivan los
planos del condominio, que
deben estar aprobados por el
Director
de
Obras
Los bienes
Municipales
y
el
aludido
certificado de acogimiento al
rgimen.
3.
La
copropiedad
inmobiliaria est constituida por
la unin de bienes (unidades) de
dominio exclusivo con bienes de
dominio comn.
4. Son BIENES (unidades)
DE
DOMINIO
EXCLUSIVO
sectores de un edificio implantado en suelo comn (que
constituyen pisos o plantas,
departamentos, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos); o viviendas de una sola
planta en suelo comn; y aun
viviendas con una superficie de
suelo (ms extensa de la que
cubre la construccin) unidas por
suelo comn.
Bajo el imperio de la original
ley 6.071, el rgimen era posible
slo en edificaciones de varios
pisos
con
suelo
comn;
modificaciones posteriores lo
hicieron aplicable tambin a
construcciones de un solo piso,
con suelo comn, y en una
novedad de notable importancia
la nueva ley permite el
DOMINIO
EXCLUSIVO
DE
LOTES DE SUELO en el que se
asienta la construccin (tambin
de dominio exclusivo), unidos
entre s por suelo comn.
113
Son BIENES COMUNES los

necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del
edificio o conjunto; los que
permiten el uso y goce de la
propiedad exclusiva; yotros que,
sin tener esos caracteres, sean
declarados comunes (en el
reglamento de copropiedad o por
los copropietarios). La ley seala
algunos (en edificios: el terreno,
muros exteriores y soportantes,
etc.). De la enumeracin legal se
desprende que son tantos que, en
los edificios, el propietario ms
bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y
goce de lo que ENCIERRA su
piso o departamento.
La regla general es que los
bienes comunes no pueden dejar
de ser comunes. Bastante rgida
en la primera legislacin, en la
actual se ha flexibilizado; en
ciertas circunstancias y por
acuerdo de la asamblea, pueden
enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse (art. 14).
5. El dominio exclusivo es
ejercitado
con
modalidades
especiales derivadas de
la
naturaleza y caracteres de esta
forma de copropiedad. Las
controversias entre copropietarios
y entre stos y el administrador
relativas a la administracin del
condominio, son de competencia
del Juzgado de Polica Local.
6. El derecho del comunero
sobre los bienes comunes se
determina por el avalo fiscal de
cada unidad; y en la misma
proporcin debe contribuir en los
gastos comunes, salvo acuerdo
distinto; con la misma base se
determina el voto en las
asambleas de copropietarios; y la
cuota
que
a
cada
uno
corresponde en lo que resta de
los bienes comunes (cuando el
rgimen termina por extincin
parcial, segn se dir).
7. La unidad se puede
transferir, transmitir, hipotecar,
gravar con otro derecho real

o convenir cualquier derecho
personal, libremente, sin el
consentimiento de los dems
copropietarios.
8. El derecho sobre los
bienes
comunes
es
inseparable del dominio, uso
y goce de la respectiva
unidad; cualquier negociacin
sobre sta alcanza a aqul.
9. Se disponen normas
sobre la administracin del
conjunto y las relaciones de
vecindad.
Para
la
administracin se establecen
rganos: la asamblea de copropietarios, el comit de
administracin
y
el
administrador (para las causas
concernientes
a
la
administracin y conservacin
del edificio, el administrador
tiene
la
facultad
de
representar en juicio activa y
pasivamente
a
los
copropietarios, conforme al
art. 23).
10. Los copropietarios
deben contribuir a los gastos
comunes (en proporcin al
valor de su unidad, como se
dijo). Si una unidad pertenece
a dos o ms titulares, son
obligados solidariamente. El
administrador puede proceder
ejecutivamente
contra
el
deudor; se consagra un
especial ttulo ejecutivo para
el efecto (la copia del acta de
la asamblea en que se hayan
acordado
las
expensas
comunes). En la totalidad de
lo adeudado es deudor quien
sea el titular de la unidad al
tiempo del cobro (es decir, el
actual titular responde de los
gastos comunes adeudados
aun antes de adquirir la
unidad).
11. Es posible conferir el
uso y goce exclusivo de
ciertos bienes comunes a uno
o ms copropietarios (en el
Los bienes
respectivo reglamento o por

acuerdo de los comuneros).
12. En cuanto al trmino del
rgimen, la ley actual no se
refiere expresa y directamente a
la materia. Pero hay algunas
normas al respecto. As, si la
autoridad ordena la demolicin
del condominio se dispone que la
asamblea "acordar su proceder
futuro" (art. 37), y dentro de esta
expresin cabe la disolucin de
la comunidad. Tambin se
contempla la posibilidad de que,
con
ciertos
requisitos,
la
115
asamblea pueda solicitar a la

Direccin
de
Obras
Municipales que proceda a
modificar o dejar sin efecto
la declaracin que acoge el
condominio a este rgimen
(art. 38); en tal situacin, la
copropiedad
inmobiliaria
queda convertida en simple
comunidad, que ha de regirse
por las normas del Derecho
comn (que aqu se han
reseado);
la
comunidad
prodiviso se convierte en
comunidad proindiviso.
72 bis. Situaciones semejantes

(tiempo
compartido
y
cementerios). Por particulares
factores se han desarrollado tambin otras modalidades cercanas
a la comunidad tradicional que
merecen al menos una referencia:
el tiempo compartido y los
cementerios.
a) T IEMPO COMPARTIDO . La
institucin es conocida con
diversos
nombres:
multipropiedad, propiedad por turnos,
derecho de aprovechamiento por
turnos, tiempo propio, tiempo
compartido ("time sha- ring" en
el mbito anglosajn); lo propicio de la denominacin se
vincula a los trminos en que se
establece y a la calificacin que
se le atribuya (como se ir
viendo).
Su
origen
es
relativamente reciente; se ha
desarrollado particularmente en
inmuebles, en el sector turstico
o de recreacin.
En descripcin inicial, consiste
en el disfrute de un bien
alternadamente
entre
varios
titulares, convinindose el perodo (en extensin y fecha de
cada
ao)
en
el
que
corresponder a cada uno.
Habitualmente incluye sectores
de uso exclusivo junto a espacios
comunes (como los de la
copropiedad inmobiliaria). Asimismo, lo ms frecuente es que
incluye variado mobiliario.
Ha prosperado, por la mutua
conveniencia
para
los
involucrados. El inversionista
logra mejorar la rentabilidad del
objeto; los usuarios, evitando
soportar el elevado costo de un
inmueble en dominio exclusivo,
logran disfrutarlo por cierto
perodo en la poca que eligen
(al menos dentro de sus
posibilidades econmicas y en su
personal
percepcin
de
la
relacin calidad-precio). Incluso,
como se ofrece la posibilidad de
intercambios en el ejercicio del
derecho (facilitado por las

denominadas "sociedades de
intercambio"), se aade el
atractivo de diversificar los
lugares
y
pocas
de
esparcimiento.
Por otra parte, por falta de
control su irrupcin ha
engendrado algunos abusos
(que, al parecer se han ido
salvando) y, por cierto,
persisten vacos e interrogantes; se presentan, aqu como
en otras materias, por el
frecuente adelanto de la
realidad a la regulacin
jurdica. En otros trminos,
su estructuracin se encuentra
en gestacin, con diverso
grado de avance en los
diferentes
ordenamientos,
considerando que en varios
pases ya se cuenta con
textos legales y comentarios
de doctrina.
Los bienes
Para la apropiada comprensin

del tema y, en particular, para
abordar el importante captulo de
la calificacin de su naturaleza
jurdica, estimamos conveniente
dar cuenta de estas dos constataciones: a) Las normas que en
algunos ordenamientos se han
dictado suelen contener ciertos
rasgos substantivos que, por
cierto, influyen en la final
calificacin
jurdica,
pero
generalmente se han dedicado a
imponer controles, especialmente
mediante exigencias formales; b)
Ante la falta de estatuto
regulador, en la prctica el
negocio se ha desenvuelto con
gran variedad de modalidades,
tanto en las caractersticas del
objeto material (inmueble) sobre
el que se contrata, como en el
diseo jurdico empleado. En
cuanto a las primeras, se ha
aplicado a un inmueble (un
edificio), a varios edificios
intercambiables dentro de un
conjunto, a edificios o conjuntos
ubicados en distintos lugares del
mundo, etc. En cuanto al
segundo, se han tomado como
modelo o, al menos, como punto
de referencia: la propiedad, con
modificaciones (por ej., con
exclusin
de
su
carcter
perpetuo); la propiedad con su
modalidad de comunidad (a su
vez con diversos matices); otros
derechos
reales
limitados
(especialmente el usufructo); la
sociedad, el arrendamiento, etc.
En suma, en la base, las
opciones giran en torno a las
nociones de derecho real o
personal (la alternativa del
derecho real se relaciona con el
problema de si los particulares
pueden o no crear derechos
reales no establecidos en la ley,
que ya fue referido al comienzo).
Debe tener en cuenta tambin
que las posibilidades de xito de
cada una de estas proposiciones
no
slo
dependern
del
117
afinamiento conceptual sino

de las normas que en el
respectivo ordenamiento rijan
para
la
correspondiente
institucin
y
que
se
impongan
como
inmodificables (por ej., entre
nosotros, la alternativa de la
comunidad tropezar con la
imprescriptibilidad de la
accin de particin yla
limitacin del pacto de
indivisin, conforme al art.
1317; la del usufructo tiene
el inconveniente de que es
intransmisible, etc.).
En las legislaciones que
han regulado la materia se ha
optado
por
diversas
soluciones (as, por ej., en
Francia se adopta la forma
societaria; en Grecia, se le ha
asimilado a un arrendamiento
con especiales caractersticas;
en Espaa se confiere la
opcin de regularlo como derecho real o personal).
En Chile no se ha dictado
un estatuto sobre la materia;
no obstante esa carencia, en
la prctica el negocio se ha
concretado y hay varias
instalaciones con esta forma
de aprovechamiento (aunque
su incremento se ha desatado
al
parecer
con
ritmo
irregular). Para el acuerdo entre el inversionista y los
usuarios se ha acudido
principalmente
a
la
constitucin de usufructos
(incluso con varios usufructuarios para un mismo
perodo,
generalmente
parientes entre ellos, con
derecho de acrecer, para
sortear la dificultad de la
intransmisibilidad que -como
se sabe- por norma est
impuesta para este derecho
real).
Estimamos que en la
decisin
acerca
de
la
naturaleza jurdica y sobre
todo para el diseo del convenio

que debe suscribirse entre el
inversionista y los usuarios
(mientras los textos legales no
impongan
uno),
debe
considerarse la substancia prevaleciente que se persigue, entre
la PROPIEDAD del objeto o el
SERVICIO que se presta con base
en l; el objetivo predominante
encuentra en los esquemas
jurdicos el instrumento propicio:
el derecho real o el derecho
personal. Por lo mismo, si como parece ser- los usuarios
persiguen
el
objetivo
de
encontrar eficientes y oportunos
servicios ms que adquirir una
cuota
de
las
instalaciones
materiales, con las cargas que
siempre traen consigo, el derecho
personal, con la correlativa
obligacin
(descritos
apropiadamente en el contrato) se
presenta como el instrumento
ms propicio.
b) C EMENTERIOS . Como se
sabe, en el pas el tema evoca
influyentes episodios de la vida
nacional, gestados sobre la inmediata circunstancia de que
desde sus comienzos y por
mucho tiempo su organizacin y
funcionamiento se mantuvieron
vinculados a la Iglesia Catlica.
Por cierto, la referencia que
aqu ser formulada est dirigida
al captulo de los derechos que
se tienen en el preciso lugar de
la sepultacin.
Luego de un precepto del CC.
(el art. 587 del CC., segn el
cual el uso y goce de
cementerios en predios de particulares pasarn con ellos a
quienes adquieran los predios,
salvo que se disponga otra cosa
por testamento o acto entre vivos),
LOS
PRINCIPALES
TEXTOS
SON :
el
Cdigo
Sanitario (Libro VIII, arts. 135 y
sgts.); la ley 18.096, que dispone
el traspaso de cementerios de
Servicios de Salud, a las Mu-
nicipalidades; el DS. 357,

Reglamento
General
de
Cementerios; el DFL. N 1
que determina las materias
que requieren autorizacin
sanitaria expresa.
Conforme a estos textos:
1. Cementerio
es
un
"establecimiento destinado a
la inhumacin o a la incineracin de cadveres o de
restos humanos y a la
conservacin
de
cenizas
provenientes
de
incineraciones"
(Regl.
General de Cementerios, art.
2).
2. Existen cementerios generales
(o pblicos) y particulares.
Los primeros son los que
pertenecen a alguna institucin del Estado (como los
del Servicio Nacional de
Salud -SNS.-, los de las Municipalidades); los particulares
son los de cultos religiosos,
los de colonias extranjeras,
etc.
(Regl. General de
Cementerios, art. 15).
3. La
instalacin
y
funcionamiento
de
cementerios,
pblicos
y
privados,
requiere
autorizacin sanitaria expresa
(DFL. N 1, art. 1, N 26).
4. Slo
en
cementerios
legalmente autorizados podr
efectuarse la inhumacin de
cadveres o restos humanos
(salvo
autorizacin
del
Director General de Salud)
(Cdigo Sanitario, art. 135).
5. Slo el S.N.S. podr autorizar
la
instalacin
y
funcionamiento de cementerios (Cdigo Sanitario, art.
136).
6.Corresponder
a
las
Municipalidades
instalar
cementerios, previa aprobacin del SNS., en los lugares
en que no los hubiere o
fueren
insuficientes
(pudiendo adquirir o expropiar
Los bienes
terrenos para el efecto) (Cdigo

Sanitario, art. 138).
7. Los terrenos dedicados a
cementerios debern ser nica,
exclusiva
e irrevocablemente
destinados a este objeto (Regl.
General de Cementerios, art. 16).
8. Se
distinguen
diversas
clases de sepulturas (mausoleos
de familia, nichos perpetuos y
temporales, sepulturas en tierra
perpetuas y temporales, etc.)(art.
29).
9. La situacin jurdica de la
sepultura y la naturaleza del
derecho sobre o respecto de ella
ha sido discutida en la doctrina y
en nuestros textos no queda
definida. Han sido sostenidas las
ms variadas alternativas. La
circunstancia
de
existir
cementerios pblicos y privados,
O
Z
tu
ZD
3
s
CQ MJ
119
conduce a distinguir para esos

efectos. En los pblicos se ha
propuesto la calificacin de
derecho real, derecho personal,
derecho
real
administrativo,
"permiso
especial de uso". En los
privados, el derecho que
surge del contrato que se
celebra entre la sociedad que
crea el Cementerio y el
adquirente del derecho de
sepultacin asimismo ha sido
objeto
de
variadas
calificaciones: de derecho real
(dominio,
de
propiedad
prodiviso, de derecho real
limitado) y de derecho personal (y en esta ltima se ha
aadido el complemento de
"derecho
personal
innominado", inmueble).

O
u
og
Oh
Captulo III
LOS MODOS DE ADQUIRIR
EL DOMINIO
PARRAFO I
DESCRIPCIN DEL
SISTEMA
73. Conceptos y
alternativas. Para la
transferencia
de
bienes por acto entre
vivos, en la historia
del Derecho se han
ido
configurando
diversos sistemas.
Con precedentes
romanos (a los que
pronto
se
har
referencia),
en
muchas legislaciones,
entre ellas en la
nuestra,
para
la
transferencia
del
dominio y dems derechos reales, y aun
personales, se exige
la concurrencia de
dos elementos jurdicos: un ttulo y un
modo de adquirir.
T TULO
es el
hecho o acto jurdico
que
sirve
de
antecedente para la
adquisicin
del
dominio. M ODO DE
ADQUIRIR
es
el
hecho o acto jurdico
que
produce
efectivamente
la
adquisicin
del
dominio.
Con el solo ttulo,
pues, no se adquiere
el dominio de las
cosas: de l nace
solamente
un
derecho personal, el
derecho de exigir
que posteriormente
se
transfiera
el
dominio
por
el
obligado, mediante el
correspondiente
modo de adquirir. El
ejemplo ms claro lo
proporciona la compraventa:
perfeccionado
el
contrato
de
compraventa,
el
comprador an no es
dueo de la cosa
comprada
ni
el
vendedor la ha hecho
ajena;
con
el
contrato, el vendedor
se ha obligado a
transferirla al comprador;
posteriormente,
el
dominio se transfiere
cuando el vendedor
efecta al comprador
la entrega o tradicin
de la cosa vendida.
De ah que suela
121
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
expresarse que son

los
modos
de
adquirir las fuentes
de donde emanan los
derechos reales.
En la prctica,
esta
dualidad
frecuentemente no se
percibe con nitidez.
As acontece en el
ttulo
masivamente
empleado,
la
compraventa
de
muebles,
que
es
consensual; el modo
suele
seguir
tan
inmediatamente
al
ttulo, que casi se
confunden:
se
produce acuerdo en
la cosa y en el
precio
e
inmediatamente
se
entrega
la
cosa
vendida. Pero se
distinguen
claramente en la
compraventa
de
inmuebles, en la cual
primero se celebra el
contrato por escritura
pblica y, posteriormente, cumpliendo el
contrato, tal ttulo se
inscribe
en
el
Registro; con ese
acto de inscripcin
-forma en que se
efecta la tradicin
de inmuebles- se
produce
la
transferencia
del
dominio.
Los ttulos que
habilitan para la
posterior
transferencia
del
dominio son llamados
ttulos
traslaticios
de
dominio. Son innumerables,
legalmente no tienen
un nmero cerrado y
pueden revestir la
forma
y
caractersticas
que
acuerden los particulares.
Generalmente
adoptan la forma de
contratos:
compraventa,
permuta, donacin,
aporte en propiedad
a una sociedad. Tal
es
el
sistema
denominado romano,
del ttulo y modo, o
del efecto personal
del contrato.
Adems
del
nuestro, siguen el
sistema, por ej., los
Cdigos
espaol,
austraco, suizo, ruso
y
varios
latinoamericanos
(incluido el nuevo
CC. brasileo de
2002).
Frente a l se
conoce el sistema
consensual, o del
efecto
real
del
contrato, en cuya
virtud el solo ttulo
es suficiente para
producir
la
transferencia
del
dominio,
sin
necesidad de recurrir
al modo. Fue establecido
sealadamente por el
Cdigo Civil francs
y de all adoptado
por otros; por ej., los
de algunos pases
latinoamericanos
y
posteriormente
el
italiano,
el
portugus,
el
de
Qubec.
Los
orgenes
surgen
en
el
Derecho romano a
partir de la dualidad,
y en su notable
evolucin,
con
sealada
influencia
de las tradiciones
fictas, va gestndose
la dispersin (v.
infra, N 115) (debe
advertirse que al no
ser terminantes los
antecedentes,
los
historiadores
discuten
muchas
apreciaciones). A los
inicios
de
su
aplicacin en Roma
(precedida, como se
sabe,
por
la
MANCIPATIO y la
IN JURE CESSIO ) la
tradicin
estuvo
orientada, fundamentalmente,
a
la
posesin, al cambio
posesorio (no a la
transferencia
de
derechos); permita
al adquirente entrar
en la posesin de la
cosa. Por otra parte,
y puede sostenerse
que por la propia
razn anterior, unida
a una concepcin
sensible o material
del Derecho, antes
que
todo
se
manifest como un
acto
de
entrega
material, fsica. Con
el
tiempo,
la
transformacin
fue
apareciendo
en
ambas direcciones:
aplicndose
como
modo de transferir
tambin el dominio,
y desligndose de su
carcter
materializado.
Por
imposicin de la
realidad, que en
muchas situaciones
imposibilita
una
entrega de la cosa
de mano a mano
(atendidos su peso y
volumen
y
la
capacidad
fsica
humana) ya en la
poca del Derecho
justinianeo se hallaban
en
pleno
desarrollo
las
tradiciones fictas o
simblicas,
que
fueron reemplazando
en gran medida la
entrega real, incluso
en objetos en que
sta era posible. Este
desenvolvimiento
constituye
una
desmaterializacin de
la tradicin (tambin
llamado proceso de
"espiritualizacin"),
que
result
trascendental;
no
ces en el futuro,
extendindose en su
aplicacin
e
intensificndose
el
empleo,
mediante
frmulas puramente
contractuales.
Con
nuevos impulsos, de
procedencia
filosfica, el proceso
culmin a fines del
siglo XVIII en un
verdadero efecto real
del contrato, por el
que el solo convenio
transfiere
dominio,
consagrado, como se
ha dicho, en el Cdigo francs (art.
1138 y de ah
seguido por varios
otros).
Una observacin
de ambos sistemas
permite concluir que
en su funcionamien-
123
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
to concreto ninguno
mantiene su pureza
en
toda
circunstancia.
As,
en las legislaciones
de efecto real del
contrato se debe
recurrir
a
la
tradicin o a un acto
semejante cuando el
contrato se refiere a
obligaciones
de
gnero o alternativas,
en que con el solo
ttulo
no
queda
individualizada
la
cosa
que
se
transfiere. Y entre
nosotros -como se
podr apreciar ms
adelantehay
situaciones en las
que se llega a
configurar
una
especie de efecto
real del contrato,
sobre todo en la
transferencia
de
bienes incorporales
(el autor del Cdigo,
apartndose
del
precedente romano,
exigi tradicin no
slo para el dominio,
sino tambin para
los dems derechos
reales,
y
aun
personales, originndose
en
ellos
algunos
inconvenientes; concretamente, aunque
la ley lo imponga, es
difcil efectuar una
autntica
tradicin
para transferir los
derechos
de
usufructo
o
uso
sobre muebles, o de
un derecho personal
no documentado; se
volver sobre este
punto).
Debe considerarse
tambin la interesante
alternativa
adoptada
por
el
Derecho alemn.
En nuestro CC.
configuran
el
sistema,
fundamentalmente,
los arts. 588, 670 y
675;
pueden
mencionarse tambin
los
textos
que
definen
los
principales
ttulos
traslaticios
de
dominio, como los
arts. 1793 y 1897,
conforme
a
los
cuales el vendedor,
el permutante, SE
OBLIGAN a dar la
cosa; tambin es
claro
para
este
efecto el art. 1824
(la definicin de la
donacin del art.
1386, que es otro
destacado
ttulo
traslaticio de dominio, es justamente
objetada
por
la
impropiedad de su
redaccin a este
respecto).
Los modos de
adquirir
estn
establecidos en la
ley y, por el carcter
institucional de la
materia
de
propiedad,
no
pueden tenerse como
tales sino los que el
texto legal menciona
(entre nosotros la C.
Pol. as lo dispone
expresamente el art.
19, N 24). Los
enumera el art. 588.
A
ellos
debe
agregarse la propia
ley (por ej., se
adquieren por ley el
usufructo legal del

marido sobre los
bienes de la mujer,
y el del padre sobre
los bienes del hijo;
la jurisprudencia ha
resuelto que en la
expropiacin la ley
constituye ttulo y
modo de adquirir el
bien expropiado).
125
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
74.
cuya tradicin efecClasificaciones
ta, no adquiere
a) O RIGINARIOS
Y dominio
el
DERIVATIVOS .
El adquirente (art. 682);
modo es originario si igualmente, si la
permite adquirir la cosa estaba gravada,
propiedad
el adquirente (o el
independientemente heredero,
en
la
del derecho de un sucesin por causa
antecesor; as ocurre de
muerte)
la
en la ocupacin, la adquiere con tales
accesin,
la limitaciones.
prescripcin (aunque
b) A
TTULO
se
ha
discutido, UNIVERSAL Y A
como se ver al TTULO SINGULAR .
tratarla). El modo es Se clasifican as
derivativo si por l segn se puedan
se
adquiere
el adquirir con ellos
dominio
que
es universalidades
traspasado de otro jurdicas o bienes
titular
(que,
por determinados.
La
tanto,
es
el ocupacin
y
la
antecesor); pertene- accesin
permiten
cen a esta clase la adquirir slo bienes
tradicin
y
la especficos;
son
sucesin por causa modos de adquirir a
de
muerte.
La ttulo singular. Por la
distincin
tiene sucesin por causa
importancia
para de muerte se pueden
determinar el alcance adquirir bienes detery caractersticas del minados (legados de
derecho
del especie o cuerpo
adquirente. Si se cierto)
y
adquiri el dominio universalidades
por
un
modo (herencias).
La
originario,
bastar tradicin
y
la
examinar el acto o prescripcin
son
hecho que configura modos de adquirir
el modo, y la cosa generalmente a ttulo
sobre la que recae. singular,
pero
En cambio, si se ha excepcionalmente lo
adquirido por un son tambin a ttulo
modo
derivativo, universal
(as
ser preciso adems acontece cuando un
examinar
los heredero transfiere su
derechos que tena el derecho de herencia,
antecesor,
pues y
cuando
un
"nadie puede trans- heredero
aparente
ferir ms derechos llega a adquirir por
que los que tiene". prescripcin
la
As entonces, si el herencia
que
ha
tradente,
por venido poseyendo).
ejemplo,
no
era
c) P OR ACTO ENTRE
dueo de la cosa VIVOS
Y
por
de MUERTE .
Segn presuponga o
no la muerte del
titular del derecho
para que el modo
opere.
La
clasificacin
tiene
lugar
debido
precisamente a la
existencia de un
modo de adquirir
que se configura a la
muerte del causante,
la
denominada
sucesin por causa
de
muerte;
los
dems son modos de
adquirir por actos
entre vivos.
d)
LA
GRATUIDAD Y LA
ONEROSIDAD . Suele
aplicarse
a
los
modos de adquirir la
clasificacin de actos
en
gratuitos
y
onerosos; se agrega
que la distincin se
formula
segn
signifiquen o no una
contraprestacin pecuniaria
para
el
adquirente; y se
concluye
que
pertenecen
a
la
primera clase la ocupacin, la accesin,
la prescripcin y la
sucesin por causa
de muerte, y que la
tradicin, por su
especial naturaleza,
tiene un carcter que
lo determina el ttulo
que le sirve de
antecedente; si ese
antecedente es un
acto gratuito (como
una donacin), ser
un modo a ttulo
gratuito, y si es un
acto oneroso (como
una compraventa), lo
ser a ttulo oneroso
CAUSA
(v. infra, N 94 y
95). Por nuestra
parte, estimamos que
los
modos
de
adquirir son ajenos a
la mencionada distincin. Desde luego,
ella se refiere a
actos jurdicos, y
ocurre que algunos
modos (como la
accesin) ni siquiera
estn
constituidos
por
actos.
En
definitiva,
y
tal
como se aprecia
claramente en la
tradicin, es el ttulo
el que tendr una u
otra calificacin.
75.
Aplicacin.
Hasta aqu se ha hecho referencia a los
modos de adquirir
en relacin con la
adquisicin
del
dominio,
pero
mediante ellos se
adquieren
tambin
los otros derechos
reales
y
aun
derechos personales
(o crditos).
Segn antes se ha
dicho, las fuentes de
los
derechos
personales son los
actos y contratos (la
materia se estudia
bajo
la
denominacin
de
fuentes
de
las
obligaciones) y las
fuentes
de
los
derechos reales son
los
modos
de
adquirir; pero tambin es posible la
transferencia de un
derecho personal ya
existente, que tendr
lugar a travs de un
modo de adquirir.
os
127
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
As, un acreedor,
que lo es porque
prest una cantidad
de dinero, puede
vender su crdito y
en tal caso tendr
que
efectuar
la
tradicin
de
ese
derecho personal al
que
se
lo
ha
comprado, el cual
entonces lo adquiere.
76.
Se
puede
adquirir por un solo
modo.
Aunque
resulta evidente, los
tribunales
han
debido precisarlo: no
es posible adquirir
un bien por dos o
ms
modos.
La
aplicacin de uno de
ellos
hace
innecesario (ms an,
ineficaz) otro (as
como no se puede
hacer lo hecho, no
se puede tampoco
adquirir
lo
ya
adquirido; los fallos
se han referido a
casos en que, ante el
riesgo de que se
pueda discutir la
existencia o validez
de
un
modo
determinado,
el
litigante aduce otro,
a
mayor
abundamiento;
por
ej., se afirma haber
adquirido
por
sucesin por causa
de muerte y por
prescripcin).
77.
La
exigencia
del ttulo en todos
los
modos
de
adquirir. No ha sido
definitivamente
resuelta en Chile la
antigua controversia
sobre la exigencia
de un ttulo en todos
los
modos
de
adquirir. Es claro
que cuando de la
tradicin se trata, se
exige
un
ttulo
traslaticio
de
dominio para que
opere (art. 675). Y
precisamente
por
ello
y
por
la
frecuencia de su
aplicacin
prctica
es que -como se ha
dicho- impone la
caracterstica de la
dualidad ttulo-modo
en nuestro sistema
de transferencia de
bienes. Pero cuando
se trata de los
dems modos de
adquirir es tambin
necesario un ttulo
precedente?
Se ha respondido
afirmativamente.
Aun cuando no hay
preceptos que lo
establezcan para los
dems modos, es as
por
varias
disposiciones legales
que se conjugan,
principalmente
los
arts. 703 y 951 y
sgts. En la primera
se dispone que la
ocupacin, accesin
y prescripcin son
ttulos constitutivos
de dominio y, en la
ltima, que cuando
se
adquiere
por
sucesin por causa
de muerte, el ttulo
es el testamento o la
ley, segn si la
sucesin
sea
testamentaria
o
intestada. En los
modos
ocupacin,
accesin
y
prescripcin
-se
concluye- el ttulo se
confunde con el
modo.
En contra, se ha
sostenido que el ttulo se exige slo
cuando interviene la
tradicin, como lo
dispone expresa y
excepcionalmente
el art. 675. Cuando
el art. 703 menciona
129
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
los
ttulos sido
declaraciones
constitutivos,
indirectas, en que el
calificando as a los centro
de
la
tres modos de adqui- discusin no ha sido
rir sealados, los el tema aqu tratado).
est refiriendo no al
dominio, sino a la
posesin; all son
P
ttulos para poseer
A
(cuando, por falta de
requisitos u otras
R
circunstancias,
no
R
funcionan
como
modos de adquirir el
A
dominio).
Si
se
F
rechazara
la
existencia de estas
O
dos
funciones
diferentes
entendindose
que
I
siempre
la
I
ocupacin, accesin
y prescripcin son
L
ttulo y modo, se
A
llegara a la incongruencia de que
quien comienza a
O
poseer
sera
ya
dueo.
C
Al parecer, la
U
polmica no se ha
traducido
en
P
consecuencias
A
prcticas
de
importancia,
y
los
C
tribunales no han
I
tenido
apropiadas
oportunidades
para
dirimirla (como ya
N
se dijo, al explicar la
expropiacin
por
78.
Concepto.
Es
causa de utilidad
un
modo
de
adquirir
pblica,
la
juel dominio de las
risprudencia
ha
que carecen de
puntualizado que en cosas
dueo,
consistente en
este caso es la ley el su
ttulo y el modo de material aprehensin
la
adquirir, de lo cual intencin decon
adquirir
pudiere desprenderse la propiedad.
que ya ha tomado
este el modo
partido
por
la de Es
adquirir
ms antiexistencia del ttulo guo y natural
por
en todos los modos lo mismo, msy,indede adquirir; pero han
pendiente de una
consagracin legal;
sin
embargo,
el
Cdigo le dedica
minuciosas
disposiciones,
para
varias clases de objetos ocupables, segn
particulares caractersticas (Tt. IV del
Libro II, arts. 606 a
642;
la
primera
disposicin,
redactada
con
apariencia
de
concepto,
slo
menciona los bienes
susceptibles
de
adquirirse por este
modo).
131
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
79.
Elementos. Son
dos:
aprehensin
material e intencin
de adquirir el dominio
(precisamente
por
no
aparecer
estoselementos en el
art. 606 es que esa
disposicin
no
proporciona
una
nocin
de
este
modo).
Ambos elementos,
fsico y psquico,
deben
concurrir
copulativamente. De
ah que no es
posible que quienes
carecen de voluntad,
como los dementes y
los infantes, puedan
adquirir por este
modo (del art. 723,
inc. 2 se podra
desprender que los
impberes
que
dejaron
de
ser
infantes
seran
hbiles para adquirir
por ocupacin).
Se tiene entendido
que la aprehensin
material existe no
slo con el apoderamiento fsico, sino
tambin cuando ya
es inminente (como
cuando el cazador
avanza hacia la presa
ya herida por l).
Pero deben concurrir
suficientes elementos
de
hecho
para
establecer
esa
inminencia
con
suficiente precisin
(arts. 617 y 618).
79 bis. Campo de
aplicacin. Funciona
como
modo
de
adquirir el dominio
siempre que:
a)
La
cosa
aprehendida carezca
de dueo (art. 606).
Son las denominadas
RES
NULLIUS .
Puede tratarse de
cosas que nunca han
tenido
propietario
(como los llamados
por
el
Cdigo
animales bravos), o
que
han
tenido
dueo pero dejaron
de tenerlo (como los
animales
domesticados
que
recobran su libertad
natural), o que han
sido
abandonadas
por su dueo al
primer
ocupante
(llamadas
RES
DERELICTAE , como
-en
el
ejemplo
histrico- las monedas que se arrojan
a la multitud).
Establecida
esta
exigencia de cosa
sin dueo, con lo
prescrito en el art.
590
del
Cdigo
resulta
que
este
modo de adquirir el
dominio en Chile
slo se aplica a los
bienes muebles.
Si la aprehensin
con nimo de adquirir la cosa para s
recae sobre una cosa
que tiene dueo, no
operar la ocupacin
como
modo
de
adquirir el dominio,
pero permitir al
ocupante entrar en
posesin de la cosa,
y podr, despus de
un tiempo, llegar a
adquirir el dominio
por otro modo: la
prescripcin.
La
ocupacin entonces
funcionar
como
"ttulo para poseer"
(la
situacin
se
aplica
en
estos
trminos
a
los
muebles,
pues
respecto
de
los
inmuebles
es
necesario
efectuar
otros distingos, que
se
vern
ms
adelante).
b) La adquisicin
no est prohibida por
las leyes o el
Derecho
internacional.
Esta
advertencia no es
exclusiva aqu; es
ms
bien
un
supuesto de toda
actuacin
jurdica.
Pero se menciona
para recordar que en
ciertas
actividades
(como la pesca, la
caza, la guerra) en
las que la ocupacin
es
aplicada
ampliamente, surgen
numerosas
restricciones legales
(anunciadas en el
art. 622).
Se suele agregar
que, por falta del
elemento
aprehensin material,
no es posible la
aplicacin de este
modo a los bienes
incorporales,
derechos, que slo
son abstracciones. Y
quedara as limitado
a las cosas muebles
corporales (en otra
ocasin se examinar
la posesin sobre
bienes incorporales;
si se acepta la
posibilidad
de
posesin de tales
bienes, podra quizs
aceptarse
la
ocupacin
como
modo de adquirir el
dominio de ellos,
puesto
que
la
ocupacin
implica,
como la posesin,
tenencia con nimo
de dueo; v. infra,
N 162).
80.
Reglas
particulares. En esta
materia el Cdigo
ofrece un variado y
buclico conjunto de
normas para especies
de
distinta
naturaleza,
susceptibles
de
adquirirse
por
ocupacin.
Habitualmente
son
agrupadas as:
Reglas
para
la
ocupacin de cosas
animadas,
que
incluyen la caza y la
pesca (arts. 607 a
623);
Reglas
para
la
ocupacin de cosas
inanimadas,
que
incluyen
la
invencin o hallazgo
(art. 624), las cosas
abandonadas
al
primer ocupante (art.
624),
el
descubrimiento de un
tesoro, que siendo
una
forma
de
hallazgo
tiene
normas particulares
(arts. 625 a 628 y
786) y la denominada
captura
blica (arts. 640 a
642);
Reglas
para
la
ocupacin de especies
al
parecer
perdidas y especies
133
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
nufragas (arts. 629

a 639).
En todo caso,
estas
disposiciones
deben
complementarse con
numerosos cuerpos
legales de carcter
administrativo.
R
R
A
F
O
I
I
I
A
ACCESI
N
81.
Concepto.
El art. 643 del
CC. declara que
"la accesin es
un modo de adquirir por el cual
el dueo de una
cosa pasa a serlo
de lo que ella
produce, o de lo
que se junta a
ella".
Acertadamente
, la doctrina
objeta
la
inclusin de la
accesin
entre
los modos de
adquirir. Por una
parte,
como
luego
podr
apreciarse, en las
accesiones no se
atiende
a
la
voluntad
del
supuesto adquirente, voluntad
que
aparece
como
fun-
damental en los
dems modos de
adquirir, lo cual
es natural. Por
otra, se entiende
que
las
accesiones
constituyen
generalmente una
manifestacin del
derecho
de
dominio, en su
facultad de goce,
lo cual es claro
tratndose de la
denominada accesin de frutos
(v. supra, N
60). En todo
caso,
en
la
sistemtica
del
Cdigo
est
tratada como un
modo de adquirir
el dominio (arts.
643 a 669).
Del
propio
art.
643
se
desprenden dos
clases
de
accesin.
82.
A)
Accesin
de
frutos.
Es
denominada
tambin
"accesin
discreta"
o
"accesin
por
produccin". En
virtud de esta
accesin,
el
dueo de una
cosa lo es tambin de lo que la
cosa produce. Es
claro que aqu la
construccin
terica de la
accesin
es
innecesaria:
lo
que una cosa
produce
forma
135
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
un solo todo con (por ej., arts. 537 y

ella y no hay 784). La distincin
ms que una entre
fruto
y
extensin fsica producto resulta de
del objeto del inters prctico pues
dominio.
hay textos legales, y
Tambin
es puede haber acuerdo
suficiente
entre
particulares,
fundamento para por los que se
la adquisicin el conceden a alguien
ejercicio de la "los frutos" de un
facultad de goce determinado objeto.
que confiere el
Los frutos pueden
dominio.
ser naturales o civiles (art. 643).
83.
Frutos
y
productos.
La
84.
1)
Frutos
doctrina
tiene naturales. "Se llaman
por
distintos frutos naturales los
estos conceptos, que da la naturaleza,
empleados
en ayudada o no de la
algunas
industria
humana"
disposiciones del (art. 644). Para un
Cdigo.
Se adecuado
concepto
entiende
por de esta clase de
FRUTO lo que frutos
debe
una
cosa
da recordarse
la
peridicamente y distincin doctrinaria
sin detrimento de entre fruto y prosu
substancia ducto antes referida.
(como los frutos De aceptarse que esa
y flores de los distincin encuentra
rboles);
es cabida en nuestros
PRODUCTO
lo textos, hay que tener
que una cosa da presente que los
sin periodicidad frutos naturales (por
o con detrimento ser frutos), deben
de su estructura reunir los caracteres
(como
las de periodicidad y
piedras de
conservacin de la
una cantera).
substancia de la cosa
El Cdigo (art. de la que emanan.
643) dispone que
Desde otro punto
"los productos de las de vista, el precepto
cosas son frutos...". citado comprende a
El precepto confunde los frutos naturales
los trminos, hacin- propiamente
tales,
dolos sinnimos; sin que da la cosa
embargo, hay algu- espontneamente, y a
nas
otras los
denominados
disposiciones
que "frutos industriales",
distinguen los dos que produce con la
conceptos, en el ayuda de la industria
sentido antes descrito humana (como el
vino,
algunos
aceites).
En
cuanto
al
ESTADO
en
que
pueden encontrarse
estos
frutos
naturales, el Cdigo
distingue entre frutos
pendientes, percibidos y consumidos
(art.
645).
La
distincin
puede
adquirir importancia
cuando el propietario
celebra
negociaciones
con
terceros sobre la
cosa que los produce
(tambin
en
la
expropiacin
de
predios rsticos, en
que a la poca de
efectuarse hay frutos
pendientes
cuyo
dominio e indemnizacin
pueden
discutirse entre el
expropiado
y
la
institucin
expropiante).
137
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
85.
2)
Frutos
civiles. El concepto
de fruto civil es una
creacin
jurdica.
Fruto civil es la
utilidad equivalente
que el dueo de una
cosa
obtiene
al
conferir a un tercero
el uso y goce de
ella. El Cdigo no lo
define; se limita a
ofrecer ejemplos (art.
647), de los que se
puede desprender la
nocin. La renta de
arrendamiento es el
ms tpico de estos
ejemplos.
El
precepto
menciona
tambin como fruto
civil el inters de
capitales
exigibles;
sin embargo, con la
legislacin actual, en
muchos casos puede
ocurrir
que
un
denominado inters
no sea ms que el
reajuste de una suma
cuyo valor hay que
actualizar debido a la
depreciacin
monetaria; fruto civil,
inters, habr slo en
lo que exceda de la
cantidad
primitiva
debidamente
actualizada (v. ley
18.010,
sobre
operaciones
de
crdito
y
otras
obligaciones
de
dinero).
En
cuanto
al
estado
en
que
pueden encontrarse
estos frutos, el art.
647 dispone que se
llaman PENDIENTES
mientras se deben, y
PERCIBIDOS ,
desde
que se cobran (ms
bien debe entenderse
que estn percibidos

desde
que
efectivamente
se
pagan).
86. El dominio
de los frutos. Segn
se
ha
dicho
anteriormente,
los
frutos de una cosa
pertenecen
a
su
dueo
(as
lo
disponen pura y
simplemente los arts.
646 y 648; v.
tambin
el
art.
1816). Es as por la
facultad de goce que
corresponde
al
propietario y porque,
tratndose de frutos
naturales, al formar
ellos un solo todo
con la cosa que los
da, quedan cubiertos
por el dominio de
sta (y si el fruto es
separado, no hay
razn para que la
titularidad cambie).
No
es
necesario
recurrir al concepto
de accesin.
Como se indica
en el mismo art.
646, puede haber
situaciones
excepcionales en las
que los frutos no
pertenezcan al dueo, ya sea por
disposicin de la ley
o por voluntad del
propietario. Ejemplos
de
la
primera
posibilidad son los
llamados usufructos
legales, el caso del
poseedor de buena
fe que hace suyos
los frutos de la cosa
que posey sin ser
dueo. De la segunda, cada vez que
el dueo lo decida;
as, puede ocurrir
que
el
dueo
entregue la cosa a
un tercero para que
ste
obtenga
gratuitamente
los
frutos que produzca.
En los casos de
usufructo o, ms claramente,
de
arrendamiento,
citados
por
el
referido
precepto,
debe advertirse que
si bien es cierto que
los frutos naturales
pertenecern a un
tercero y no al
dueo,
l
est
obteniendo una suma
de
dinero
en
contraprestacin, y
entonces est siempre
adquiriendo
frutos, ahora civiles.
87.
Reglas
especiales. Aparte de
las
normas
contenidas en la
accesin,
hay
numerosas
otras
disposiciones
relativas a frutos, a
propsito
de
diferentes materias:
en el usufructo, en
la reivindicacin, en
el
arrendamiento
(especialmente
de
predios rsticos), en
la anticresis, en la
sociedad conyugal,
etc. (hay tambin
normas particulares
relacionadas con la
materia
en
la
regulacin de las
sociedades
por
acciones,
tratadas
por
el
Derecho
comercial).
La situacin de
los FRUTOS EN LA
COMUNIDAD merece
una
referencia
especial.
Sin
necesidad de textos,
es evidente que "el
fruto de la cosa
comn es comn"
(consecuencia de que
"las cosas producen
para su dueo").
Entre nosotros, esa
regla est consignada
para la comunidad
hereditaria en el art.
1338 N 3 (que
precisa
la
proporcin);
se
desprende claramente
(a contrario sensu)
para la comunidad
en general, del art.
2310 (que tambin
precisa
la
proporcin); y es
aplicada en otros
preceptos (por ej., en
el art. 2308 respecto
de un fruto civil).
Pero ocurre que, por
otra parte, el art.
655 del CPC. dispone que "Para poner
trmino al goce gratuito de alguno o
algunos
de
los
comuneros sobre la
cosa comn, bastar
la reclamacin de
cualquiera de los
interesados;
salvo
que este goce se
funde en algn ttulo
especial". Y ya se ha
dicho que "goce"
significa,
fundamentalmente,
percepcin de frutos.
Entonces,
mientras
los primeros textos
disponen que los
frutos de las cosas
comunes
son
139
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
comunes, el art. 655

citado (a contrario
sensu)
est
permitiendo
que
cualquier comunero
pueda
"gozar"
gratuitamente de la
cosa comn (slo
que cualquier otro
puedeen
cualquier
momento pedir que
ese goce gratuito
cese).
Podra
pretenderse que si
ningn
comunero
entra a gozar (a
percibir
frutos)
gratuitamente, regira
la regla de que los
frutos son comunes,
pero que cualquier
comunero
puede
gozar gratuitamente
mientras no haya
reclamacin;
esta
solucin
implica
simplemente
hacer
prevalecer el art.
655.
La
otra
alternativa
(que
preferimos), es que
en el texto del CPC.
el trmino "goce"
est tomado en el
sentido de "uso" y
que, de este modo,
la regla del dominio
comn de los frutos
no
es
alterada;
mientras no haya
oposicin, cualquiera
puede usar la cosa
comn, pero los
frutos (naturales o
civiles)
son
inevitablemente
comunes. En este
mismo sentido milita
el art. 2081 (ubicado
en la sociedad, pero
aplicable a la comunidad por el art.
2305).
88. B) Accesin
continua. Es la accesin propiamente tal
(o "por incorporacin"); es la unin
permanente de dos o
ms
cosas
originariamente
separadas, que pasan
a formar un todo
indivisible.
La unin puede
ser obra de la naturaleza o del hombre.
Materialmente, la
situacin es la misma sea que los
objetos
unidos
pertenezcan
a
diferentes
propietarios o sean
de un solo dueo.
Pero
es
en
la
primera situacin en
la
que
el
acontecimiento
adquiere
relevancia
jurdica,
pues
precisamente se trata
de decidir a quin ha
de pertenecer el todo
formado. Para concretar la decisin el
Cdigo ha recurrido
a la tcnica de
calificar este hecho
de la unin -que
llama
accesincomo un modo de
adquirir el dominio.
Cuando una cosa se
une a otra y, por
disposicin de la ley,
el dueo de sta ha
de ser el dueo de la
primera, se dice que
ha
operado
la
accesin como modo
de
adquirir.
La
primera ha accedido
a la segunda. El
dueo de la segunda
ha adquirido el do-
minio de la primera pueden distinguir las

por accesin.
modalidades de:
Es
habitual
a) Aluvin (arts. 649,
agregar aqu que al 650 y 651).
establecerse
este
En
cuanto
al
modo de adquirir no dominio del lveo o
se ha hecho sino cauce, se ha resuelto
aplicar el antiguo y que forma parte del
lgico principio de ro, de modo que si
que "lo accesorio ste es bien nacional
sigue la suerte de lo de uso pblico, tiene
principal". Por cierto, la misma calidad;
en
trminos as se desprende de
generales,
parece los arts. 649 y 650
difcil discutir la (v. tambin los arts.
validez del principio, 30 y 35 del C. de
pero las dificultades A.).
aparecen
con
b) Avulsin (art. 652).
frecuencia en las
c) Mutacin de lveo o
situaciones
cambio de cauce
especficas, cuando (arts. 654 y 655).
se trata de deterd) Formacin de nueva
minar qu es lo isla (art. 656).
accesorio y qu lo
El art. 653 se
principal entre dos refiere
a
una
objetos que se unen. situacin
La FUNCIN ,
el especial
de
VALOR y hasta el "inundacin" de un
VOLUMEN
son predio que, por su
criterios a los que se contenido,
se
puede recurrir para asemeja
ms
al
obtener
las aluvin que a las
soluciones;
el otras
formas
de
Cdigo los acoge en accesin que se han
los varios preceptos sealado:
si
las
que dedica al tema. aguas se retiran del
Siguiendo a los predio dentro del
textos, la doctrina trmino
que
el
nacional estudia este precepto indica, slo
modo de adquirir a se est en presencia
travs
de
las de un caso de
siguientes
interrupcin natural
situaciones:
de la posesin, como
lo dispone el art.
89.
1) Accesin de 2502; si el retiro se
inmueble a inmue- produce despus de
ble (arts. 649 a 656, ese plazo, se siguen
que forman el prra- las reglas de la
fo
denominado accesin para el
"accesiones
del dominio
de
los
suelo").
En
esta terrenos
forma de accesin, descubiertos.
llamada
tambin
accesin natural, se
141
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
90.
2) Accesin de
mueble a mueble.
Se origina cuando se comunes a estas tres

unen dos cosas mue- formas de accesin
bles pertenecientes a (arts. 664 a 667).
distintos
dueos
91.
3) Accesin de
(arts. 657 a 667). A
travs
de
estas mueble a inmueble.
denominada
reglasse soluciona el Es
problema principal tambin accesin inque
en
estas dustrial (arts. 668 y
situaciones
se 669). En esta acceproduce, para lo que sin los preceptos
se
utiliza
el hacen referencia a
principio referido de las modalidades de
y
que lo accesorio EDIFICACIN
o
sigue la suerte de lo PLANTACIN
principal. Al darle siembra que estn,
todo
caso,
aplicacin concreta en
a
las
el Cdigo va fijando sometidas
criterios
para
la mismas reglas. Los
se
determinacin de lo problemas
principal, que es el plantean, y el modo
problema que prc- de adquirir accesin
ticamente
se opera, cuando se
presenta: el valor construye, planta o
con
(venal
o
de siembra
afeccin), la funcin, materiales o semillas
que pertenecen a
el volumen.
Con las reglas del persona distinta del
Cdigo y la nomen- dueo del suelo.
Incorporados
clatura de la doctrina
se distinguen, como definitivamente los
formas en que puede materiales al suelo o
las
presentarse esta ac- arraigadas
cesin de mueble a semillas, por cierto
sin la existencia de
mueble:
a) Adjuncin (arts. 657 un pacto o vnculo
contractual entre los
a 661);
el
b) Especificacin (art. participantes,
662) (es objetable Cdigo aplica una
considerarla
como vez ms el principio
una forma de ac- de que lo accesorio
cesin; no hay aqu sigue la suerte de lo
una unin de dos principal; y en esta
por
su
cosas,
que materia,
caracteriza
a
la orientacin
accesin,
sino territorial, entiende
que siempre el suelo
simplemente
el
elemento
agregacin
de es
trabajo a una materia principal. El dueo
prima,
que
la del predio adquiere
por
accesin
lo
modifica; y
edificado, plantado o
c) Mezcla (art. 663).
Se
agregan sembrado.
algunas
reglas
143
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
92.
Indemnizacione
s. Para evitar un
enriquecimiento
injustificado,
se
disponen
normas
para indemnizar a
quien en definitiva
nada adquirir. Se
imponen diferentes
soluciones segn sea
el dueo del suelo
quien
edifica,
siembra o planta con
materiales ajenos o
sea el dueo de los
materiales
quien
edifica, siembra o
planta en terreno
ajeno (arts. 668 y
669). Una tercera
situacin, la del que
edifica, siembra o
planta con materiales
ajenos en el suelo
tambin ajeno, no
contemplada
expresamente, puede
de
igual
modo
solucionarse con los
mismos textos. Estas
reglas
estn
relacionadas con las
de las prestaciones
mutuas de la reivindicacin (como lo
expresa el art. 669).
R
R
A
F
O
I
V
L
A
T
R
A
D
I
C
I
I. Descripcin
general
93. 1) Concepto
y textos. Con antecedentes
en
el
Derecho
romano,
desarrollados en la
Edad Media, para la
transferencia
de
bienes el Cdigo
chileno -como se ha
dicho- establece la
dualidad ttulo y
modo de adquirir (v.
supra, N 73 e infra,
N 115). Es en la
aplicacin del modo
tradicin en donde
se observa con particular claridad -y el
nico caso en que
tiene lugar, segn
algunosese
rgimen.
El art. 670 la
define como "un
modo de adquirir el
dominio de las cosas
y consiste en la
ENTREGA
que el
dueo hace de ellas
a otro, habiendo por
una parte la facultad
e
intencin
de
transferir el dominio,
y
por
otra
la
capacidad e intencin de adquirirlo"

(inc. 1).
Las
reglas
se
contienen en los arts.
670 a 699. Adems,
deben considerarse:
- Las disposiciones del
Reglamento
del
Registro
Conservatorio
de
Bienes Races, para
la
tradicin
de
inmuebles;
- Arts. 1901 y sgts.,
para la tradicin de
derechos personales;
- Disposiciones
del
Cdigo de Comercio,
para la tradicin de
crditos mercantiles
(su
estudio
corresponde
al
Derecho comercial).
145
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
94.
2) Caracteres. aportante en sociea) E S UN MODO DE dad, no transfieren
ADQUIRIR
en el respectivo conDERIVATIVO .
El trato
la
cosa
adquirente deriva su vendida, permutada,
dominio de otro su- donada o aportada,
jeto, el tradente, a sino que se obligan
diferencia de otros a transferirla. As,
modos de adquirir, cuando el tradente
como la ocupacin y efecta la tradicin,
la accesin. No debe con
este
acto
olvidarse esta carac- voluntario y conterstica
de
la vencional lo que
tradicin,
para hace es extinguir su
determinar
los obligacin contrada;
derechos
que
el o si se quiere,
adquirente
obtiene cumplirla;
en
con ella. Siendo definitiva, PAGAR .
derivativo,
este
c) Es CONSECUENCIA
modo no transfiere DE UN TTULO . Ha
al adquirente ms quedado dicho en la
derechos que los que explicacin anterior.
tena el tradente y, Frecuentemente
se
concretamente,
si dice que la tradicin
ste no era dueo de es un modo que
la cosa tradida, no puede serlo a ttulo
lo ser el que recibe gratuito u oneroso.
("nadie
puede Ms
propiamente,
transferir
ms debe expresarse que
derechos que los que el ttulo del que es
tiene"; arts. 682 y consecuencia puede
683).
ser
gratuito
u
b) Es
UNA oneroso.
CONVENCIN . De la
95.
3) Aplicacin.
definicin de este
modo se desprende Su vigencia en la
jurdica
es
su
carcter vida
intensa.
La
convencional:
acuerdo
de aplicacin diaria del
de
voluntades
que contrato
compraventa
trae
produce
como consecuencia
consecuencias
jurdicas. Con ella directa la de la
de
los
no
se
crean tradicin
obligaciones -con lo objetos vendidos, en
del
que sera contrato-, cumplimiento
sino precisamente se contrato.
Por otra parte,
extinguen
mediante este modo
obligaciones
contradas
en
el se pueden adquirir
ttulo
que
le tanto el dominio
los
otros
antecede.
El como
vendedor, el permu- derechos reales (art.
tante, el donante, el 670, inc. 2) y los
derechos personales
(art. 699).
En este sentido, la
ocupacin y la accesin aparecen como
modos de aplicacin
ms limitada. Pero,
aparte de algunas dificultades
que
presenta la tradicin
de
las
cosas
incorporales (como
se ir viendo al
tratar
aqu
de
algunos), el tenor del
art. 670 inc. 2
termina
siendo
matizado (porque lo
que se dice del
dominio no puede
extenderse pura y
simplemente a las
cosas
incorporales,
atendida su naturaleza); adems, su
amplitud es menor
de lo que parece
(por ej., el derecho
de uso y habitacin,
por norma no puede
transferirse,
art.
819); por eso es que
no es correcto el art.
686 inc. 2 cuando
se refiere a la
tradicin del uso; se
trata ms bien de
una inscripcin para
su
constitucin.
Tampoco pueden ser
tradidos los derechos
de
servidumbre,
prenda e hipoteca,
porque son derechos
accesorios;
se
transfieren con los
respectivos objetos
sobre los que recaen.
Pero, en todo caso,
esta distincin entre
constitucin y transferencia
(por
tradicin) tiene su
controversia,
que
ser aludida ms
adelante (v. infra, N
219, y nota).
Por ltimo, la
tradicin
funciona
tambin como modo
de
adquirir
la
posesin; tal ocurre
(segn se explicar
ms
adelante)
cuando el tradente
no es el verdadero
dueo: el adquirente
no adquiere, por
cierto, el dominio,
pero la tradicin le
sirve para entrar a
poseer la cosa y
llegar a adquirirla
por prescripcin (v.
infra, Ns 109,
164 y 169).
147
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
Suele
agregarse
que, comnmente, es
un modo de adquirir
a ttulo singular,
sealndose
la
excepcin
de
la
tradicin del derecho
de
herencia.
Nuevamente
conviene puntualizar
que ello es consecuencia del carcter
del ttulo. Tericamente, parece no
haber inconveniente
en
utilizar
la
tradicin para la
transferencia
de
universalidades;
lo
que ocurre es que en
nuestro Derecho no
siempre
estn
admitidos
los
contratos
conducentes
al
traspaso
de
universalidades (v.,
por ej., los arts.
1811, 2056); siendo
posibles
(como
cuando se trata de
una herencia o cuota
hereditaria) cobra de
inmediatoaplicacin
este
modo
de
adquirir (y slo se
discute, como se dir
luego,
la
forma
como
ha
de
efectuarse
la
tradicin
de
esa
universalidad).
96. 4) Entrega y
tradicin. En la definicin del art. 670
el Cdigo prescribe
que
la
tradicin
consiste
en
la
ENTREGA ...
Efectivamente,
el
elemento central, que
da consistencia a la
tradicin, es la en-
trega
del
objeto
tradido. Pero tambin
pueden
darse
situaciones
de
entrega material de
una cosa sin que se
llegue a configurar la
tradicin. Cuando la
entrega se efecta
con intencin de
transferir el dominio
(u otro derecho real),
queda configurada la
tradicin. Esa intencin que concurre
en la tradicin, se
manifiesta
tambin
en el ttulo del que
la
tradicin
es
consecuencia;
el
ttulo es llamado
"ttulo traslaticio de
dominio", como la
compraventa,
la
permuta,
la
donacin, el aporte a
una sociedad, etc. Si
lo que se ha pactado,
por ej., es un contrato
de
arrendamiento o un
prstamo de uso, la
entrega se efectuar
sin la intencin de
y el ttulo mismo,
llamado "ttulo de
mera
tenencia",
demuestra que la
entrega,
simple
entrega material, se
efecta para conferir
al que recibe slo la
mera tenencia de la
cosa. En suma, con
la
intencin
de
se est en presencia
de tradicin; sin esa
intencin, la entrega
es tan slo una
simple entrega material.
El Cdigo no
siempre emplea estos
trminos
en
el
sentido que antes se
ha anotado; a veces
los estima sinnimos
(como en el art.
1824, en el que
expresa "entrega o
tradicin");
otras
utiliza
"entrega"
siendo ms preciso
"tradicin"
(art.
2196); otras expresa
"tradicin"
siendo
ms
preciso
"entrega" (art. 2174;
el art. 1443 emplea
la expresin "tradicin", lo que all es
parcialmente
adecuado); finalmente,
hay ocasiones en que
s se ajusta a las
acepciones expuestas
(arts. 2212, 2174
inc. 1, 2197; esta
ltima
disposicin
incurre s en una redundancia).
II.
Requisitos
97. 1) Presencia
de dos personas, tradente y adquirente.
Siendo una convencin, requiere de dos
personas. Empleando
la tcnica de la
teora general de los
actos jurdicos, ms
propiamente se necesita
la
concurrencia de dos
partes (el art. 671
hace referencia a
ambas).
EL
TRADENTE .
Debe ser plenamente
capaz. El precepto
(art. 670) parece
discriminar
entre
tradente y adquirente
en esta materia, ya
que en el tradente
exige "facultad" para
transferir y en el
adquirente
"capacidad"
para
adquirir, con lo que
pudiera
entenderse
que no se le exige
capacidad
al
primero. No es ese
el alcance que ha de
darse
al
texto;
siendo
una
convencin, el tradente
debe ser plenamente
capaz; si no lo es, la
sancin al acto es la
que ordinariamente
se establece para los
actos
de
los
incapaces
(dependiendo de la
clase
de
incapacidad).
Se precisa que
debe tener facultad
de
transferir
el
dominio para dejar
establecido
que
requiere
el
denominado
poder
de
disposicin
(legitimacin)
que
importa
idoneidad
del
sujeto
para
celebrar el acto de
que se trata. As, si
el tradente es un
representante
legal
que entrega un bien
del
representado,
deber cumplir las
formalidades
correspondientes, sin
las cuales no tiene
poder para enajenar
libremente. Si no
tiene esa facultad, la
sancin
se
encontrar en los
preceptos
que
regulan los actos
149
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
respectivos (segn la
naturaleza del objeto,
etc.); incluso el mismo
titular
del
derecho (que acta
por s), por norma
legal especial que
atendida su situacin
le
es
aplicable,
puede carecer de ese
poder de disposicin
(v. al respecto, arts.
1796, 1447 inc.
final,
1575).
En
definitiva, tanto la
capacidad como la
facultad estn ya
exigidas en reglas de
otras
instituciones
del Cdigo, que
cobran
precisa
aplicacin
en
la
tradicin. De ah que
las
sanciones
se
encuentran en aquellos textos.
El tradente debe
ser tambin dueo
de la cosa que
transfiere. Si no lo
es, transfiere los
derechos que sobre
la
cosa
tenaal
tiempo de efectuar la
tradicin (arts. 682 y
683; al tratar los
efectos
de
la
tradicin
se
examinar
este
punto).
EL
ADQUIRENTE . Debe
ser plenamente capaz, por la razn
indicada para el
tradente;
est
celebrando un acto
jurdico. La sancin
por
falta
de
capacidad
(como
tambin se dijo para
el tradente), ser la
ordinaria para estos
casos.
98.
Se ha dicho
que generalmente la
tradicin constituye
un verdadero pago,
pues el tradente la
efecta porque se
oblig a ello en un
ttulo
precedente.
Esto
conduce
a
relacionar
las
disposiciones de este
modo de adquirir
con las reglas del
pago (arts. 1568 y
sgts.). En materia de
requisitos que deben
concurrir en quienes
celebran
la
convencin,
deben
tenerse presente los
arts. 1575 y 1578
N 1.
La primera de
estas disposiciones
seala que si paga
quien no es dueo
de la cosa pagada, el
pago no es VLIDO ,
y antes se ha dicho
que
la
tradicin
hecha por quien no
es dueo es vlida,
slo que no produce
su normal efecto de
pero origina otros
efectos
jurdicos.
Hay
quienes
entienden que lo correcto est en la
regla de la tradicin
y slo hay una
impropiedad
de
lenguaje en el art.
1575. Pero parece
claro que cuando el
art. 1575 seala que
el pago no es vlido,
afirma precisamente
que es nulo y ello
trae como resultado
que
el
acreedor
puede
pedir
la
declaracin
de
nulidad de ese pago
y continuar demandando la prestacin
que se le debe.
Relacionando
esta
ltima
afirmacin
con lo dicho en base
a los arts. 682 y
683,
puede
concluirse que el
acto por el que el
deudor entrega al
acreedor una cosa
ajena en pago de la
deuda, es vlido en
cuanto tradicin y al
entrar en posesin
del objeto puede el
acreedor llegar a
ganarlo
por
prescripcin; pero es
nulo en cuanto pago,
pudiendo por tanto
pedir su nulidad,
restituir lo recibido
151
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
y
continuar
de- tradicin
algunas
mandando el pago al reglas
especiales
deudor.
relativas al vicio de
error. Puede recaer
99.
2)
en la cosa tradida
Consentimiento
de (art.
676,
ambas partes. Nada relacionado con el
nuevo se agrega art. 1452), en la
aqu, desde que se persona (art. 676) o
ha dicho que la en el ttulo (art.
tradicin es un acto 677).
jurdico
bilateral.
a) El error en la
Debe s precisarse "identidad de la
que
ese especie".
Se
consentimiento ha de recordar que el
implicar la intencin error
llamado
determinada
de esencial
puede
en
la
ambas partes de recaer
naturaleza
del
acto
o
transferir y adquirir,
en
la
identidad
de
la
respectivamente, el
dominio (arts. 670, cosa especfica (art.
672 y 673). Se ver 1453); aqu se trata
esta
segunda
pronto la estrecha de
variedad
de
error
vinculacin
que
esencial.
Por
otra
entre nosotros se
parte,
aqu
el
error
dispone entre la
en
la
tradicin y el ttulo padecido
tradicin
(no
en
el
que la justifica; esa
que
le
relacin explica que ttulo
antecede);
en
cumen la tradicin el
del
consentimiento debe plimiento
contrato,
se
entreg
versar
sobre
el
cosa creyndose
ttulo, sobre la cosa una
que
objeto del ttulo y otra, ose seentregaba
recibi
sobre la persona a la una cosa creyndose
que en el ttulo se que se reciba otra
convino transferir la (es
especialmente
cosa.
factible en las tra100.
Reglas diciones fictas). Para
sobre
el
error. la prueba de que
Como en todo acto hubo error (y no,
ej.,
una
jurdico,
el por
intencin
compartida
consentimiento
de
que aqu se trata de dacin en pago,
debe estar exento de de la que ahora se
vicios. Los vicios de arrepiente una de las
que el consentimien- partes), el punto de
es
la
to puede adolecer y referencia
descripcin
conlas normas a que se
somete su anlisis, tenida en el ttulo.
b) El error en "la
son los comunes;
pero el Cdigo ha persona a quien se
dispuesto para la hace la entrega".
Puede acontecer que

quien efecta la
tradicin crea que
entregaba la cosa a
cierta persona, en
circunstancias que se
la ha entregado a
otra. Como acto
INTUITO
PERSONAE ,
demostrado el error,
la
tradicin
es
invlida.
153
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
c) El error "en el
ttulo".
Producindose el error en el
ttulo,
la
consecuencia ha de
encontrarse en las
reglas
respectivas;
as, para ese efecto,
el
precepto
(art.
677)
no
resulta
necesario
(sin
embargo,
como
veremos
pronto,
constituye
otra
demostracin -junto
al fundamental art.
675- del carcter
causado
de
la
tradicin).
101.
Tradicin por
representantes.
Segn
es
regla
general en Derecho
civil (art. 1448), la
tradicin tambin se
puede efectuar a
travs
de
representantes,
legales o voluntarios;
el Cdigo lo confirma
expresamente
(arts. 671, 672, 673,
674, 678; para la
tradicin
de
inmuebles v. adems
infra, N 137).
102.
La
tradicin
en las enajenaciones
forzadas. Como es
sabido, conforme a
las
normas
procesales, si un
deudor no paga lo
que debe, puede el
acreedor
(disponiendo
de
un
ttulo
ejecutivo)
embargarle
bienes,
rematarlos y pagarse
con el producto;
entonces
pueden
surgir dudas acerca
de la legalidad de la
tradicin por la cual
el
subastador
adquiere el objeto
que se adjudic en
el remate, ya que el
deudor
propietario
est lejos de consentir en efectuar la
tradicin de lo que
se le remata. Para tal
situacin se dispone
que en esas ventas
forzadas el juez es el
representante
legal
de la persona cuyo
dominio
se
transfiere. As, el
consentimiento
es
otorgado por el juez
en su nombre (art.
671, inc. 3). Siendo
una
situacin
excepcional,
para
que
esta
representacin legal
proceda deben darse
las condiciones que
determinadamente
prescribe el precepto.
Concretamente, debe
tratarse de ventas
forzadas
y
no
simplemente
de
ventas de las que se
efectan "por el ministerio
de
la
justicia" (como las
que se hacen de
bienes de ciertos
incapaces; art. 394);
en estos casos se
siguen las reglas
generales
(lo
confirma el art. 894
del CPC.; y as se
ha resuelto).
Se ha planteado
que el precepto referido no soluciona
definitivamente
un
problema de fondo
en estos casos de
ventas forzadas, cual
es el de falta de real
consentimiento
del
deudor cuyo dominio
transfiere el juez;
ste
ser
el
representante legal,
pero lo cierto es que
el ejecutado no est
consintiendo.
El
problema se puede
solucionar acogiendo
la doctrina de la
representacin
modalidad de los
actos jurdicos, que
entiende
que
la
voluntad
que
contrata no es la del
representado, sino la
del representante. Se
ha ofrecido tambin
solucin a este punto
(terico), acudiendo
al llamado derecho
de prenda general de
los acreedores (art.
2465), por el cual el
deudor, al contraer
una obligacin, sabe
que ha de responder
de ella con todos sus
bienes, actuales y
futuros y, entonces,
al contraerla estara
consintiendo en una
eventual enajenacin
forzada
posterior
para pagar su deuda.
Esta
explicacin,
aceptable
para
ejecuciones fundadas
en
obligaciones
surgidas
de
contratos, es insuficiente para las
que
resultan
de
obligaciones
no
contractuales (como
las destinadas al
pago
de
indemnizacin
por
un hecho ilcito). Por
otra
parte,
debe
agregarse que si bien
el precepto citado
establece
la
representacin legal
para la tradicin, no
lo hace directamente
para el ttulo, la
venta; pero el CPC.
lo dispone en forma
clara,
al
menos
refirindose
especficamente a la
subasta de inmuebles
(arts. 495 y 497; v.
tambin arts. 482,
483, 532 y 894 del
mismo Cdigo).
103. 3) Ttulo
traslaticio de dominio. "Para que valga
la tradicin, se requiere
un
ttulo
traslaticio
de
dominio, como el de
venta,
permuta,
donacin, etc." (art.
675).
Luego de lo dicho
hasta aqu en orden
a
que
de
los
contratos slo nacen
derechos personales
y slo con el modo
de
adquirir
se
adquieren
los
derechos
reales,
ahora, describiendo
unitariamente
el
sistema y partiendo
del modo o del ttulo,
puede
manifestarse que la
tradicin requiere de
un ttulo traslaticio
precedente, o que el
ttulo traslaticio de
dominio
requiere,
para
cumplir
lo
pactado, que le siga
la tradicin. Esta
relacin conduce a
considerar al ttulo
como la causa de la
155
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
tradicin (como se
dir pronto).
La
expresin
"ttulo" se utiliza
usualmente en dos
acepciones: una de
carcter
estrictamente jurdico
y otra ms bien
material.
Llmase ttulo al
ACTO JURDICO que
sirve de antecedente
ms
o
menos
prximo
a
la
adquisicin
del
dominio o a la causa
inmediata de un
derecho.
Pero
tambin es llamado
ttulo
el
DOCUMENTO
que
contiene
o
da
constancia de alguno
de los actos jurdicos
denominados ttulos
en
la
acepcin
anterior. El Cdigo
emplea la expresin
en ambos sentidos (y
lo llega a hacer en
un mismo precepto,
como es el caso del
art.
1901).
El
trmino se emplea
aqu en la primera
acepcin.
Como ya se ha
dicho, los ttulos
traslaticios
de
aplicacin
ms
frecuente
son
la
compraventa,
la
permuta,
la
donacin, el aporte
en propiedad a una
sociedad,
la
novacin
(puede
aadirse la dacin en
pago,
con
la
advertencia de que
su naturaleza como
ttulo traslaticio ha
sido discutida).
Lo dicho aqu
sobre el ttulo y el
modo
se
ha
expresado ms bien
en relacin con el
dominio, pero es
aplicable tambin a
los dems derechos
reales.
Mas,
es
necesario
efectuar,
para cada uno de
ellos,
algunas
precisiones (que se
vern al tratarlos,
ms adelante).
104. El ttulo
debe
ser
vlido.
Para que la tradicin
produzca su efecto
normal de transferir
el dominio, debe
tener
como
antecedente un ttulo
vlido (art. 675).
104
bis.
La
influencia
en
la
tradicin, de la falta
o nulidad del ttulo.
Tradicin causada o
abstracta. Siendo una
entrega
con
intencin
de
trasladar el dominio,
naturalmente
es
concebida con un
ttulo o negocio en
el cual se promete la
entrega, con alguna
contraprestacin
o
sin
ella
(aunque
estrictamente
es
concebible una pura
entrega traslaticia sin
ttulo). Pues bien, en
relacin con ese
ttulo, tericamente
la tradicin puede
ser concebida como
causada o abstracta.
Imponerla
como
CAUSADA
significa
establecerla
vinculada al ttulo, al
negocio, que es su
157
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
causa o antecedente;
por tanto, su validez
y, en general, su
eficacia
traslativa,
dependen
de
la
validez y en general
de la eficacia del
ttulo. El ttulo es
vinculado
funcionalmente a ella; el
ttulo es concebido
como un requisito de
la tradicin; por lo
mismo,
las
vicisitudes
que
acaezcan al ttulo
han de influir en ella
(aparte de la nulidad,
los albures a que
est sometido el
ttulo
son
los
habituales
en
la
contratacin:
resolucin,
revocacin, incluso
la
discutida
inexistencia);
especficamente,
la
falta o nulidad del
ttulo
dejan
inexistente o nula la
tradicin (reducido
el problema a la
nulidad: "nulo el
ttulo,
nula
la
tradicin",
sin
perjuicio de que
tambin pueda ser
nula por defectos
propios de ella; en
trminos
ms
comprensivos:
ineficaz
el
ttulo,
ineficaz la tradicin).
En
cambio,
imponerla
como
ABSTRACTA significa establecer que
transfiere el dominio
con la sola voluntad
de transferir, prescindindose
del
negocio (causal); por
tanto, para calificar
su validez y, en
general, su eficacia,
se prescinde del
ttulo; las vicisitudes
que le acaezcan al
ttulo no han de
influir en la validez
y eficacia traslativa
de la tradicin; el
ttulo es desplazado
de la tradicin; la
tradicin se abstrae
del ttulo; en la
realidad el ttulo
existe y es realmente
su justificacin, su
causa,
pero
jurdicamente
se
prescinde de l.
Puede apreciarse
que en la opcin inciden,
destacadamente, por
una
parte,
la
preocupacin por el
titular del dominio
y, por otra, la
preocupacin por la
seguridad del trfico,
que
implica
la
proteccin a los
terceros adquirentes
(v. adems lo dicho
en "Descripcin del
sistema", supra, N
73 y notas).
En el Derecho
chileno
el
texto
bsico es el art.
675, ya citado (al
que puede agregarse
el tambin referido
677). Su examen
conduce
a
la
conclusin de que
en cuanto modo de
adquirir el dominio
ha sido concebida
como un acto causado. Dispone que
para que la tradicin
VALGA , debe estar
precedida de un
ttulo traslaticio, y
que ste debe ser
vlido. De modo que

si no lo hay o es
nulo, la tradicin es
invlida; nula.
159
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
Pero el alcance de
los efectos de esa
nulidad no queda
bien definido. Esta
indefinicin
se
advierte en relacin
al efecto posesorio
de
la
tradicin.
Pronto se dir que la
tradicin deja al
adquirente en posesin de la cosa
tradida. Y si el
tradente era dueo,
el
adquirente
adquirir tambin el
dominio.
Ahora
bien, cuando del art.
675 se desprende
que la falta de ttulo
o la nulidad de ste
anula la tradicin,
no queda claro si
esa nulidad la priva
de todo efecto, hasta
el punto de estimar
que no slo no
transfiri el dominio
sino que, adems,
nunca el adquirente
recibi la cosa con
nimo de dueo, es
decir, que nunca
entr en posesin; o
es que es nula en
cuanto
mecanismo
que
traslada
el
dominio, pero que,
en el hecho, s dej
al adquirente en
posesin.
La
primera
solucin se apoyara
en
el
categrico
efecto retroactivo de
la
nulidad,
que
elimina todo efecto o
consecuencia
del
acto declarado nulo.
Pero
la
segunda
parece
ser
la
respuesta ms conforme con el sistema
general implantado
por el Cdigo: a)
Desde luego, la parte
final del art. 675

muestra que la regla
parece estar dirigida
ms bien al traslado
del dominio, sin
referirse a la materia
posesoria; b) Por
otra parte, como se
dir ms adelante, el
art. 704 tiene por
ttulos injustos para
poseer al nulo (N
3) y al aparente (N
4), de modo que all
se considera que el
que recibi por un
ttulo nulo, o en
virtud
de
una
apariencia de ttulo,
tiene ttulo (slo que
injusto)
"para
poseer"; es decir, se
le est calificando de
poseedor
(aunque
irregular), pudiendo
llegar al dominio por
la prescripcin extraordinaria;
c)
Adems,
como
tambin se dir, hay
que recordar que el
Cdigo considera a
la
ocupacin
un
"ttulo" para poseer,
lo que equivale a
admitir la posesin
sin ttulo, porque el
que entra a poseer
por ocupacin no da
verdadera
justificacin
de
su
posesin; decir que
se
posee
por
ocupacin
(poseo
porque ocupo) es
como afirmar que se
posee porque s, que
no es justificacin;
entonces, si est
admitido poseer por
ocupacin
(que
equivale a decir sin
ttulo), no parece
coherente impedir la
posesin si existe
ttulo, pero nulo; d)
Pero, con ttulo o sin

l, y sobre todo
concebida la posesin como un hecho,
lo cierto es que el
que recibi la cosa
inici su tenencia
con nimo de seor;
las vicisitudes que
acaezcan al suceso
por el cual inici esa
situacin real no
podrn eliminarla.
En suma, entre
nosotros, si despus
de
efectuada
la
tradicin se descubre
que no hay ttulo o
que es nulo, no se
transfiere el dominio;
en esa circunstancia,
nuestra
tradicin
carece de efecto
traslativo (por ej., si
la
tradicin
se
efectu debido a una
compraventa
que
despus es declarada
nula, el vendedor
continuar siendo el
dueo);
pero
el
adquirente
habr
entrado en posesin;
el dueo contratante
pedir la restitucin
de
la
cosa
al
adquirente
contratante,
ejercitando la accin
restitutoria
que
confiere la nulidad
(art. 1687) y, ante
terceros, podr reivindicar (art. 1689);
pero esto slo hasta
que
el
poseedor
logre
prescribir
(porque
haba
entrado a poseer).
Con
lo
dicho
puede
concluirse
que, en Chile, en
cuanto
mecanismo
que
traslada
el
dominio, la tradicin
es un acto causado;
requiere de un ttulo
justificante,
conectado a ella y,
por lo mismo, su
eficacia
traslativa
depende
de
la
validez
de
ste.
Pero, en todo caso,
con
independencia
de
l,
deja
al
adquirente
en
posesin.
La
jurisprudencia no ha
sido explcita en el
tema, aunque parece
entenderlo en el
mismo sentido.
Evaluando
la
opcin,
nos
plegamos
a
la
decisin
de
la
tradicin
causada,
pero
atenundola
para
proteger
a
ciertos terceros en
aras de la seguridad
del trfico. Siguiendo
a la generalidad de
los Cdigos Civiles
del
siglo
XX,
mientras el objeto se
mantiene en poder
del adquirente parece
apropiado aplicar su
carcter causado, de
modo
que
la
ineficacia del ttulo
traiga la de la
tradicin y el objeto
ha de volver al
enajenante;
pero
respecto
de
los
terceros
debera
diferenciarse:
la
ineficacia del ttulo
por ciertas causales
(nulidad, resolucin,
resciliacin,
declaracin de falso
heredero por accin
de peticin de herencia),
no
debera
afectar al tercero que
adquiri de buena fe
a ttulo oneroso. Con
todo, en lugar de
161
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
intervenir las reglas insatisfactorias: o se

de
la
tradicin, entiende que hay
parece
preferible aqu una tradicin
lograr
el
efecto que no requiere de
imponindolo en las ttulo
(como
normas que regulan destemplada
aquellas agresiones excepcin
al
al ttulo (al regular sistema) o que aqu
la
nulidad,
la
ttulo y el modo
resolucin, la accin el
se
confunden, nacen
de
peticin
de simultneamente.
herencia,
etc.),
estableciendo
que
106.
4)
Entrega.
ellas no confieren Ms que un requisireivindicatoria contra to, la entrega es en
terceros que hayan realidad el elemento
adquirido de buena substantivo de la
fe a ttulo oneroso tradicin, alrededor
(se volver sobre del cual han de
este punto al tratar cumplirse las dems
elos Registro; infra, exigencias anotadas.
N 124 y 125, y su
El carcter ms o
crtica, N 144).
menos material y,
las
105.
El
conflicto concretamente,
terico con la no- formas de esta entrecin de contrato ga, requieren de un
real. La tcnica del anlisis especial (que
contrato
real se abordar pronto).
(abandonada
por
algunas
legisIII.
laciones),
ocasiona
entre nosotros un
Efectos
conflicto
con
el
107. a) El efecto
sistema
antes
normal
de la tradidescrito. En efecto,
cin.
Es
transferir el
como estos contratos
dominio
del tradense perfeccionan por
te
al
adquirente
(arts.
la entrega de la cosa
670,
671,
1575).
(art. 1443), y en
Siendo un modo
algunos de ellos
de
adquirir derivati(como en el mutuo),
vo,
este
efecto
esa
entrega
es
normal,
en
el
que
la
tradicin
porque
tradicin
desempea
transfiere el dominio
su
de lo entregado (art. precisamente
funcin
de
modo
de
2197),
surge
la
la
interrogante de saber adquirir
propiedad,
se
procul es el ttulo de
esa tradicin, ya que duce siempre que el
antes de la entrega tradente haya sido
no hay contrato. Las dueo de la cosa que
dos
alternativas transfiere; si no lo
posibles
son era, se originarn
otros efectos que se
igualmente
vern a continuacin.
Por otra parte, si el
tradente tena el
objeto sometido a
gravmenes reales, el
adquirente
lo
adquirir con las
mismas cargas; todo
siguiendo el citado
principio de que
nadie puede transferir ms derechos
que los que tiene.
Pero,
adems,
produce el efecto de
dejar al adquirente
en posesin de la
cosa. Esto porque,
en
la
tradicin,
ambas partes tienen
la intencin de que
el adquirente quede
como dueo. As,
ste
la
tendr
considerndose
dueo. Como con la
tradicin
quedar,
generalmente, con la
cosa
a
su
disposicin, a su
merced (aunque no
la
atrape
fsicamente),
entonces reunir los
elementos
de
la
posesin, exigidos en
el art. 700; TIENE
una
cosa,
CON
NIMO
de dueo.
Ser,
en
consecuencia, dueo
y poseedor.
Se ha dicho que
"generalmente" quedar con la cosa a
su
disposicin,
porque mediante las
tradiciones
simblicas
pudiera
darse el excepcional
caso de que alguien
efecte a otro la
tradicin de una
cosa que, adems de
no
pertenecerle,
nunca la haya tenido
a su disposicin (por
ej.,
efecta
la
tradicin
mostrndosela,
conforme
al
art.
684). En tal caso el
adquirente, si bien
tiene el nimo de
dueo
( ANIMUS )
porque recibi en
tradicin, no tendr
posesin, porque le
faltar el elemento
tenencia ( CORPUS )
(sera la situacin de
alguien que vende
una
cosa
ajena;
nunca
la
ha
detentado, efecta al
comprador la tradicin
simblica
mostrndosela,
y
luego de dos aos el
adquirente
pretendiera que la
gan
por
prescripcin
e
intenta reivindicarla
del dueo, quien a
todo esto no tiene
noticias
de
la
maniobra, porque l
nunca
ha
sido
turbado
en
la
posesin
de
su
objeto;
aqu
el
adquirente no gan
posesin -por falta
de tenencia- ni la ha
perdido el verdadero
dueo).
Este efecto de que
la tradicin deja al
adquirente
en
posesin
(salvo
casos extraos, como
el recin descrito),
tiene lugar cuando el
tradente es dueo,
cuando
es
slo
poseedor y, aun,
cuando es mero te-
163
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
nedor; siempre el tradente y, sobre

adquirente queda en todo, del adquirente,
posesin de la cosa quien pudiera tener
(as, el art. 730 sus razones para
expresamente
repudiar esa parcial
resuelve que el que adquisicin.
En
recibe
del
mero cierta medida se le
tenedor queda en estn incrustando en
posesin; con mayor su
patrimonio
razn si recibe de un derechos
sin
su
poseedor). Por esto voluntad;
l
es que bien puede manifest voluntad
decirse (como se ha para
adquirir
el
dicho) que el primer dominio, no derechos
efecto de la tradicin de inferior categora
es
dejar
al o
menor
adquirente
en envergadura.
posesin,
y
que
109.
c)
Si
el
produce el otro, el
no
era
de
transferir
el tradente
el
efecto
dominio, cuando el dueo;
tradente era dueo. posesorio. Si no era
dueo, ciertamente el
108.
b)
Si
el adquirente
no
tradente
no
era adquirir el dominio.
dueo y tena otros Pero entonces (como
derechos. Si careca ya se ha dicho) la
del dominio sobre la tradicin desempea
cosa que entrega, otra funcin: confiere
pero tena sobre ella posesin
al
que
otro(s) derecho (s) recibe la cosa; lo
transferible(s), por pone en posesin de
ej., un usufructo, la cosa y, por lo
lo(s) transfiere con la mismo, en vas de
tradicin (art. 682; ganar el dominio por
esta
disposicin prescripcin
(art.
expresa
derechos 683). Aqu queda
transmisibles,
simplemente
como
debiendo
decir poseedor.
transferibles,
como
Al disponer que
se ha denunciado).
da derecho a ganar
Aqu queda el por prescripcin, el
adquirente como po- precepto citado pueseedor de la cosa, y de inducir a postular
dueo y poseedor de que la tradicin sera
los derechos que el ttulo para poseer.
tradente tena.
No es as. En
La solucin que materia
posesoria
da la regla es de -como se verse
calidad discutible. La mencionan
como
tradicin se efectu ttulo otros modos de
para
trasladar
el adquirir el dominio,
dominio; sa fue la mas
no
a
la
intencin
del tradicin, lo que es
propio, puesto que la

tradicin
es
consecuencia de un
ttulo. De manera
que el rol consiste
en poner en posesin
de la cosa al que la
recibe, con lo que
podr
llegar
a
ganarla por prescripcin.
As,
al
examinar la tradicin
decimos que ella
requiere de un ttulo;
y, al estudiar la
posesin,
diremos
tambin que ella
requiere de un ttulo;
es el mismo (por ej.,
la compraventa; aqu,
continuar el anlisis
significara adentrarse
en el campo de la
posesin).
110.
d)
Otras
particularidades.
Dentro
de
los
efectos
de
la
tradicin,
tambin
debe
hacerse
referencia a algunos
puntos
especficamente
regulados.
111.
Retroactividad.
Si el tradente no era
dueo de la cosa que
ha
entregado
y
posteriormente
adquiere el dominio
de
ella,
la
transferencia
al
adquirente se entiende
producida
desde el instante en
que se efectu la
tradicin (art. 682,
inc.
2,
en
concordancia con el
art. 1819). El precepto es de evidente
conveniencia prcti-
ca, pero no muy

satisfactorio
en
estricta
lgica
porque,
siguiendo
una secuencia en el
tiempo resulta que,
como al efectuar el
tradente la tradicin
el verdadero dueo
no
perdi
su
dominio sobre la
cosa entregada, se
produce,
tericamente,
una
superposicin
de
dominios (si el 1 de
enero alguien efecta
a otro la tradicin de
una cosa ajena, y el
30 del mismo mes
el tradente adquiere
el dominio de aquella
especie,
se
entiende
que
el
adquirente
es
dueo de ella desde
el 1 de enero; pero
como el primitivo
dueo
lo
sigui
siendo hasta el 30
de enero, resulta que
durante ese mes dos
sujetos, sin convencin
y
autnomamente,
habran sido dueos
del mismo objeto).
Una
dificultad
notoria
(no
mayormente agitada
entre nosotros) es la
de si los efectos de
la
tradicin
se
producen con o sin
retroactividad
al
momento del ttulo.
El art. 682 inc. 2
recin citado, parece
suponer que no hay
retroactividad; en la
situacin que regula,
la consagra slo hasta la tradicin; con
todo, es discutible.
165
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
112.
poca
para obligado
debe
exigir la tradicin. abstenerse
de
Para
determinar efectuarla,
desde cundo se producindose, si la
puede
exigir
la efecta, los efectos
tradicin de lo que indicados en los arts.
se debe, hay que 1578 y 1464.
recurrir al TTULO
113.
Tradicin
RESPECTIVO ,
del
a
cual -como se ha sujeta
dicho- la tradicin es modalidades.
propiamente
una
consecuencia. Ms
All constarn la que la tradicin, los
de
la
obligacin
de EFECTOS
pueden
efectuarla y la poca tradicin
en que el acreedor someterse a mopodr exigir esa dalidades (segn lo
tradicin; all se permite el art. 680).
determinar
desde Y esta modificacin
cundo la obligacin de los efectos -como
la
situacin
de
efectuar
la en
tradicin es exigible. anterior- se establece
el
ttulo
As, si en el ttulo se en
somete la entrega a respectivo; de modo
habr
que
una condicin, habr que
que esperar que la remitirse a l para
condicin se cumpla; conocer si hay o no
si se somete a un modalidades a las
queden
plazo, luego que el que
plazo se cumpla (art. sometidos. Por lo
681). Si nada se mismo, toda la teora
convino,
ser de las condiciones
exigible desde que (obligaciones
se perfeccione el condicionales) se ha
ttulo (se tratar de de aplicar a la
una obligacin pura situacin (en este
o simple, que es la entendimiento el art.
680, al menos en su
regla general).
Finalmente, puede inc. 1, huelga).
- La tradicin
ocurrir que, exigible ya la tradicin, a puede someterse a
quien debe efectuarla una condicin con
suspensivo
se
notifique
una efecto
resolucin
judicial para el adquirente
por la que se le (A dona a B un
ordene la retencin, automvil, que se lo
embargo
o entrega desde luego,
prohibicin
de para que B lo haga
celebrar
actos
y efectivamente suyo
contratos respecto de si obtiene un ttulo
lo debido, antes que universitario). En la
entregue el objeto al especie se trata de
tradicin
acreedor (art. 681). una
En tal situacin, el anticipada, de modo
que si la condicin
se
cumple,
el
dominio se traslada
de pleno Derecho en
ese instante (en el
instante en el que la
condicin
se
cumple).
El
pacto
mencionado
constituye
una
aplicacin
de
la
denominada
"clusula de reserva
de dominio" (de
antigua
construccin).
Como
su
nombre lo indica,
consiste en el pacto
por
el
que
el
tradente mantiene el
dominio de la cosa
tradida
hasta
el
cumplimiento de una
condicin
o
un
plazo; por cierto,
presenta una visible
funcin de garanta.
Por nuestros textos,
la regla es que la
clusula puede ser
acordada vlidamente
y origina el efecto
correspondiente
en
cualquier
ttulo
traslaticio y bajo
cualquier condicin
o trmino. Pero una
situacin especial es
controvertida. El art.
680 inc. 2 la
permite
expresamente, con su
efecto normal de
mantener el dominio
en el tradente, cuando se pacta bajo la
condicin de que se
pague el precio; por
los trminos del precepto, se concluye
que est referida a la
compraventa (slo en
ella hay precio, ven-
dedor
y
cosa
vendida, que son los
trminos
utilizados
all). Pero el art.
1874,
regulando
precisamente
la
compraventa, dispone
que la clusula de
reserva de dominio
hasta la paga del
precio NO PRODUCI R OTRO EFECTO
que poder demandar
el cumplimiento o la
resolucin
del
contrato (el efecto
del art. precedente);
es
decir,
ningn
efecto especial, en
todo caso no el
efecto
literal
de
efectiva reserva de
dominio,
y
el
adquirente recibir el
dominio desde la
entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido
que en la pugna
debe prevalecer el
ltimo precepto por
ser
de
carcter
particular, aplicable
precisamente a la
compraventa.
El
argumento no es de
valor decisivo por
cuanto -como se ha
advertidono
obstante su ubicacin
el precepto del art.
680 est dado para
la
compraventa
(adems
de
los
trminos empleados,
as queda demostrado
tambin
por
los
orgenes
de
la
clusula). Con todo,
parece
adecuado
solucionar
el
conflicto a favor del
art. 1874, por las dificultades que puede
167
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
traer consigo la reserva de dominio,

que
podra
establecerse
con
frecuencia en las
compraventas
con
pago a plazo, con la
consiguiente confusin de propietarios,
especialmente
respecto de terceros;
adems, reservndose
el
dominio,
el
vendedor
podra
gravar la cosa con
derechos reales, que
afectaran
al
comprador aun luego
de pagar todo el
precio. Sin recurrir a
la clusula, si el
comprador no paga
el
precio,
el
vendedor encuentra
proteccin en el art.
1489 (y respecto de
terceros, se dispone
de los arts. 1490 y
1491,
que
no
corresponde
tratar
aqu).
- Puede
someterse
asimismo
a
una
condicin con efecto
resolutorio para el
adquirente (A dona a
B un automvil y se
lo
entrega,
establecindose en el
acto de la donacin
que lo restituir si
obtiene un ttulo
universitario).
En
esta situacin se ha
planteado
la
controversia de si el
art. 680 se aplica
tambin cuando opera
la
llamada
condicin resolutoria
tcita
(del
art.
1489), como cuando
el comprador de una
cosa
no
paga
posteriormente
el
saldo de precio y
por tal motivo la
venta se resuelve. La
dificultad,
en
definitiva, no merece
plantearse;
es
evidente que si al
incumplirse
una
obligacin de las
contenidas en el
ttulo se recurre al
art. 1489 y se
obtiene por sentencia
judicial la resolucin
del contrato, por
aplicacin de los
principios
de
la
resolucin
quedar
sin
efecto
la
tradicin y debe restituirse lo que se
recibi en virtud del
ttulo
resuelto;
prescindindose del
art. 680, al resultado
de la restitucin
igualmente se llega
por los efectos de la
resolucin (que son
tratados en el estudio
de
las
obligaciones
condicionales).
Tambin
puede
someterse a un plazo
(aun cuando no lo
expresa el art. 680).
Debe repetirse que
tal modalidad y sus
particularidades
habr que buscarlas
en el ttulo. Con
plazo suspensivo, la
situacin ser poco
comn;
debe
observarse que no se
trata aqu de que la
obligacin
de
efectuar la tradicin
se postergue, sino
que se conviene que
la tradicin que ahora
se
efecta
comenzar
a
producir sus efectos
desde que llegue un
cierto da.
Se trata tambin
aqu de una tradicin
anticipada; vale lo
dicho
para
la
clusula de reserva
de dominio. Tendr
lugar la tradicin a
plazo extintivo si se
pacta que llegado
cierto
da
se
extinguir el dominio
para
el
adquirente
(aqu,
como en el caso de
una condicin con
efecto
resolutorio
para el adquirente,
puede
configurarse
un usufructo o un
fideicomiso,
que
sern tratados ms
adelante).
IV.
Formas de
114.
Distincin. Al
consignar normas de
muy
distinto
contenido
respecto
de
formas
de
efectuar la tradicin,
diferenciadas
especialmente para
muebles
e
inmuebles,
la
legislacin nacional
obliga a dedicar un
captulo especial al
tema.
115.
Referencia
a
la evolucin. Segn
se ha dicho (supra,
N 73), los orgenes
de nuestro sistema
del ttulo y el modo
surgen
en
el
Derecho
romano;
tambin se aadi
que en la evolucin,
que culmin en un
cambio, influy el
desarrollo de las
tradiciones fictas, las
cuales (inevitables)
siempre han estado
presentes
en
el
funcionamiento del
sistema. As, el Cdigo
chileno
(al
igual que otros que
siguen
el
mecanismo) permite
variadas formas de
efectuar la tradicin,
que se apartan de la
forma fundamental
de entrega material
(entre las que debe
mencionarse la ms
inevitable, la de
inmuebles).
Puede anticiparse
que precisamente en
algunas de estas
tradiciones fictas se
observa un notable
debilitamiento
del
sistema, que llega a
acercarse
mucho,
con ellas, al otro, de
transferencia por el
solo contrato. En
otro
sentido,
la
desmaterializacin
desvirta en cierto
modo
una
justificacin
de
la
tradicin, cual es la
de
conceder
publicidad
a
las
transferencias
del
dominio. Si con la
entrega la tradicin
patentiza la mutacin
de dominio ante los
terceros -los que
tomarn
conocimiento de ella- y
evita que el vendedor, conservando el
objeto en su poder
169
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
luego de venderlo
117.
1) Tradicin
ostente
un real. Esta forma es
patrimonio
ms la expresin natural
valioso que el real, o autntica de la trala ventaja desaparece dicin, con la cual
o disminuye cuando se
cumplen
las
la
tradicin
se justificaciones
de
efecta ficticiamente, publicidad
y
por actos que no posesin, originarias
importan
una de este modo de
inmediata
entrega adquirir.
material.
Es la que se
Para estudiar las efecta
por
una
distintas formas de entrega
real
(o,
efectuar la tradicin como ha solido ser
conviene proceder a llamada
por
la
las
siguientes doctrina,
tradicin
distinciones:
A) "de mano a mano"),
tradicin de derechos en ella la cosa
reales sobre bienes tradida
es
muebles;
B) materialmente
tradicin de derechos entregada por el
reales sobre bienes TRADENS
AL
inmuebles;
C) ACCIPIENS ,
cumtradicin del derecho plindose los dems
real de herencia; D) requisitos, que antes
tradicin de derechos SE han mencionado.
personales.
Pero
puede
observarse que, por
116.
A) Tradicin su naturaleza, esta
de derechos reales tradicin mano a
sobre
muebles. mano
es
slo
Reglamentan
esta aplicable a las cosas
materia los arts. 684 que por su volumen
y 685 del CC.; de- y peso permiten esta
ben s agregarse entrega material de
algunas normas del una persona a otra.
C. de C. y textos
Esta tradicin real
especiales (como la no es directa o, al
legislacin
sobre menos,
claramente
almacenes generales mencionada por el
de depsito).
Cdigo, pero, desde
Para tratarla es la definicin del
necesario
formular modo, en toda su
una
distincin estructura tcnica no
fundamental
entre queda duda de que
tradicin
real
y es la primera forma
tradicin
ficta
o de efectuarla.
simblica (estos dos
Una buena parte
ltimos trminos se de la doctrina (naemplearn
aqu cional y extranjera)
como sinnimos; hay considera
tambin
quienes les asignan como tradicin real
diferencias).
la del N 1 y aun la
del N 2, y hasta la
del N 3 del art.
684 (entre nosotros,
slo el Prof. Barros
Err- zuriz niega
claramente
esta
calificacin,
estimando que todas
las formas sealadas
en el art. 684 son
fictas; compartimos
este entendimiento,
sin olvidar que algunos
grandes
comentadores
del
Derecho romano no
extienden tanto la
calificacin de forma
simblica).
118. 2) Tradicin
ficta o simblica.
Es la que, sin que el
tradente
entregue
fsicamente la cosa
al
adquirente
de
mano a mano, es
efectuada mediante
actos
jurdicos,
hechos o gestos que
manifiestan
la
voluntad
de
transferirle
el
dominio.
El
art.
684
contempla
las
siguientes formas:
1. "Permitindole
la aprehensin material de una cosa
presente".
La doctrina exige
aqu la presencia
simultnea
de
tradente
y
adquirente,
la
presencia de la cosa
a la vista y alcance
de ambos y la
aprehensin de ella
por el adquirente, sin
oposicin
del
tradente,
asindola
fsicamente
(los
trminos empleados,
empero, inducen a
pensar que bastara
que se "permita" la
aprehensin).
2.
"Mostrndosela".
Supone tambin la
presencia de ambos
ante la cosa tradida. Es la forma
tambin
llamada
"tradicin de larga
mano"
( LONGA
MANU ),
por
suponerse que el
adquirente
la
aprehende
ficticiamente
extendiendo
sobre
ella una larga mano
suya (era tambin
llamada
OCCULIS
ET AFFECTI ; por los
ojos y la intencin).
3. "Entregndole
las llaves del granero, almacn, cofre
o lugar cualquiera en
que est guardada la
cosa".
Mientras
para
algunos autores es
sta la forma de
tradicin simblica
por excelencia, en
que
las
llaves
constituyen el smbolo de la entrega,
otros, en cambio,
han entendido que
tambin es sta una
forma de tradicin
real, al permitir las
llaves la posibilidad
de la toma inmediata
de posesin por parte
del adquirente.
Nuestro precepto
no exige que el almacn, cofre, etc.,
est a la vista de las
partes. La entrega de
171
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
las llaves, propiamente, debe ser real.

4. "Encargndose
el uno de poner la
cosa a disposicin
del otro en el lugar
convenido".
Esta forma es
particularmente
interesante
(e
igualmente
viene
desde antiguo). Del
tenor del precepto se
observa que aqu
queda efectuada la
entrega por convenirse el encargo;
se trata de un verdadero mandato por el
que el tradente se
encarga de poner la
cosa a disposicin
del adquirente en
cierto lugar. Como
no se exige que se
cumpla el encargo
(lo
exiga
un
proyecto),
la
tradicin
queda
efectuada,
desde
luego, sin esperar a
que efectivamente el
tradente ponga la
cosa
donde
se
oblig.
Puede
notarse que en este
caso hay una especie
de tradicin por el
solo
contrato,
convenida que sea la
clusula en que se
encarga el tradente,
clusula
que
se
podr acordar en el
mismo ttulo (venta
u otro), quedando
desde entonces el
tradente con la cosa
como mero tenedor,
en
calidad
de
mandatario. En el
fondo, la situacin
es similar a la
contemplada en el
N 5 siguiente.
5. "Por la venta,
donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario,
arrendatario,
comodatario,
depositario,
o
a
cualquier otro ttulo
no traslaticio de
dominio" (N 5,
primera parte).
Es la llamada
tradicin por "breve
mano"
( BREVI
MANU ;
no
se
alcanza a percibir).
Se ha concebido esta
forma para evitar un
movimiento material,
pues normalmente en
estas situaciones el
arrendatario u otro
tenedor
debera
restituir la cosa al
dueo y luego ste
nuevamente entregrsela,
ahora
en
tradicin.
Se
entiende
que
la
tradicin aqu est
representada por la
entrega que antes se
efectu por el dueo
al mero tenedor,
cumpliendo el contrato
de
arrendamiento
(u
otro).
Esta
construccin
evita
reconocer que simplemente se est en
presencia de una
transferencia
de
dominio por el solo
contrato.
6.
"...y
recprocamente por
el mero contrato en
que el dueo se
constituye
usufructuario,
comodatario,
arrendatario,
etc."
a
(N 5, 2 parte).
Esta
forma,
inversa
de
la
anterior,
es
la
denominada
"constituto
posesorio"
( CONSTITUTUM
POSSESSORIUM ).
Como en la situacin precedente, se
evita con esta forma
una doble entrega,
en que el tradente
primero entregara la
cosa que transfiere y
luego el adquirente
se la entregara a su
vez,
ahora
cumpliendo
el
contrato
de
arrendamiento u otro
que
celebren.
Asimismo,
vale
tambin
la
observacin
del
nmero anterior, de
que, al menos prcticamente, se est en
presencia de una
transferencia
de
dominio
"por
el
mero contrato".
A las formas de
tradicin precedentes
deben
agregarse
otras diseminadas en
la legislacin, para
ciertos objetos en
ciertas
circunstancias;
pueden mencionarse
las contenidas en el
C. de C. (arts. 148 y
149), en la ley sobre
almacenes generales
de depsito (art. 6),
etc. Adems, hay
ciertos
bienes
muebles cuya forma
de
tradicin
es
discutida, como las

naves
y
las
aeronaves
(para
vehculos
motorizados
terrestres, v. infra,
N 148).
119.
Principio.
Examinadas las diferentes formas de
tradicin ficta puede
percibirse la idea
constante de que en
virtud de ellas el
adquirente queda en
la POSIBILIDAD DE
DISPONER
inmediatamente de la
cosa tradida. Aun en
el caso de que quede
materialmente
en
poder del tradente,
como
en
el
constituto posesorio,
debe recordarse que
ste
queda
slo
como mero tenedor,
y si el adquirente no
puede an disponer
de
la
cosa
materialmente, jurdicamente dispuso,
en el acto mismo, al
aceptar que quedara
la cosa en poder del
tradente, por un acto
voluntario suyo.
119 bis. Prueba.
Considerando la importancia que tiene,
en un caso concreto,
demostrar que se
efectu la tradicin
de cierto objeto, y
que -como ha podido
observarseeste
hecho
no
exige
formas
documentadas,
conviene
dejar
constancia escrita de
su realizacin (por
173
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
ej., en el mismo
ttulo,
usualmente
compraventa,
convendr
agregar
que "en este mismo
acto se efecta la
tradicin de la cosa
vendida, mostrndola
el vendedor al comprador").
En todo caso,
debe recordarse una
conveniente
presuncin
de
haberse efectuado la
tradicin, consignada
en las normas de la
posesin (art. 702,
inc. final).
120. Tradicin de
muebles por anticipacin. El art. 685
establece una regla
general
para
la
tradicin de esta
clase de bienes (inc.
1). Esta disposicin
est en relacin con
el art. 571, pero no
hay conflicto entre
ellos (como parece
desprenderse de un
fallo), porque tratan
materias diferentes:
el art. 571 califica
de muebles ciertos
bienes,
que
son
llamados
muebles
por anticipacin; en
tanto que el art. 685
inc. 1 establece la
forma
como
se
efecta la tradicin
de estos bienes. El
precepto regula una
forma de tradicin
real, al prescribir
que la tradicin se
verifica
en
el
momento
de
la
separacin de estos
objetos. Para que
valga como tradicin
es necesario que esa

separacin se efecte
"con permiso del
dueo", pues ah
est, precisamente, la
voluntad del tradente.
Se ha discutido si
la tradicin de estos
bienes
se
puede
efectuar por alguna
de las formas de
tradicin fictas del
art. 684, adems de
la forma real que indica el art. 685.
Como no se viola
claramente ninguna
norma,
la
conveniencia prctica
aconseja
la
afirmativa.
El inc. 2 del art.
685 consigna una
regla de acceso a la
propiedad ajena, de
carcter prctico (un
acreedor
pretende
que se le pague lo
que se le debe, pero
ha de respetar la
propiedad ajena; si
el deudor se negare
persistentemente, el
acreedor tendr que
ejercitar las acciones
del ttulo respectivo;
si le deben la
entrega
de
esos
objetos
por
un
contrato,
habr
incumplimiento de lo
pactado).
Con lo dicho, la
tradicin de un bosque
(situacin
frecuente
y
habitualmente de
valor
econmico
importante),
se
puede efectuar ya
por alguna de las
formas del art. 684,
ya por la indicada en
el art. 685 inc. 1 LEGAL donde la ley

(puede s observarse no la establece; se
una
diferencia: hacen
notar,
acudiendo al art. asimismo,
los
684, un solo acto, trminos perentorios,
por
ejemplo
la limitativos, del art.
muestra del bosque, 684, antes de iniciar
efecta la tradicin la enumeracin.
del conjunto de r122.
Valor
boles, en tanto que
empleando el art. comparativo. Se ha
685, la tradicin se discutido el igual o
va efectuando por diferente valor que
cada rbol, conforme se les ha de atribuir
estas
dos
se vayan cortando). a
posibilidades
de
121.
Reserva legal efectuar la tradicin:
de las formas fictas. real y simblica. La
Se ha discutido si es ausencia
de
o no posible que la desplazamiento fsico
tradicin ficta se de la cosa tradida en
pueda efectuar por la ficta da mayor
formas distintas de ocasin
para
el
las sealadas en el conflicto.
Puede
art. 684 (aparte, ocurrir
que
un
ciertamente, de las tradente efecte una
situaciones en las tradicin
ficta
y
que leyes especiales luego la real, de la
disponen
otras misma
cosa,
a
formas).
Algunos diferentes personas
autores
no
ven (X vende a Y un
inconvenientes,
as mueble, y se acuerda
tambin
se
ha que X lo conservar
resuelto.
Otros en su poder como
niegan
tal
posi- arrendatario;
bilidad; se sostiene posteriormente
lo
que estas formas fic- vende nuevamente a
tas son creaciones de Z y le efecta su
la ley, siempre ex- tradicin real). Entre
cepcionales; y sobre nosotros,
en
todo porque desde el principio, el art.
punto de vista de la 1817 soluciona el
posesin,
que problema para la
tambin se adquiere venta; se dispone all
-y quizs es lo que que, en tal situacin,
principalmente
se el comprador que
adquiere- con la tra- primero haya entrado
dicin, el Cdigo en posesin de la
dispone que la pose- cosa ser preferido.
sin se adquiere por En
el
caso
la aprehensin ma- propuesto, como la
terial o legal (art. posesin se adquiere
723), y no puede al cambiar el nimo,
haber
aprehensin aun con la tradicin
175
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
ficta, habra que

concluir que Y, el
primer adquirente,
es
el
preferido,
teniendo el segundo
slo una accin de
indemnizacin. Pero
slo decimos que en
principio
se
soluciona
el
problema porque en
la doctrina se ha
discutido arduamente
el punto de si en
caso de conflicto
entre ambas formas
de tradicin tienen
las dos igual valor.
Con nuestro art.
1817 se sostiene
que,
como
el
precepto
no
distingue,
ha
de
preferirse al primero,
aun
cuando
la
tradicin que se le
haya efectuado haya
sido la ficta, lo que
implica asignar a
ambas igual valor
(podra
estimarse
que en la colisin
debe
atribuirse
mayor valor a la
tradicin
real,
particularmente por
un
principio
protector del tercero:
la tradicin ficta, al
efectuarse por actos
representativos,
entrega de las llaves
por ejemplo, no da
noticia a los terceros
del
cambio
de
situacin de la cosa;
ello es ms evidente
en la situacin del
N 5 del art. 684,
en que el cambio de
posesin de la cosa
al
adquirente
se
efecta tan slo por
un cambio de nimo;
esa publicidad slo

aparece
en
la
tradicin real, en que
los terceros pueden
darse cuenta de la
mutacin
ocurrida;
as,
el
segundo
adquirente,
que
respecto
de
la
primera adquisicin
era un tercero, no
estaba
en
condiciones de saber
que ya compraba
cosa
ajena
y,
protegindole, habra
de concederse ms
valor a esta tradicin
real). Por ltimo,
debe notarse que entre
nosotros
el
problema
puede
presentarse con ms
dudas en contratos
distintos
de
la
compraventa, en que
no se dispone del
citado art. 1817.
123.
B)
Tradicin
de
derechos
reales
sobre
inmuebles.
Segn es norma en
la organizacin de la
propiedad territorial
en
los
tiempos
modernos, con la
dictacin
del
Cdigo se estableci
entre nosotros un
sistema
de
transferencia para los
derechos
sobre
inmuebles, en base a
un Registro. El art.
686
del
Cdigo
dispone:
"Se
del dominio de los
Bienes Races por la
inscripcin del ttulo
en el Registro del
Conservador.
De
la
misma
Como
resumen
manera se efectuar anticipado y considela tradicin de los rando
diversas
derechos
de disposiciones
del
usufructo o de uso Cdigo
y
leyes
constituidos
en especiales,
la
Bienes Races, de INSCRIPCIN ,
en
los
derechos
de nuestro
Registro
habitacin
o
de inmobiliario, cumple
censo y del derecho las
siguientes
de hipoteca.
funciones:
Acerca
de
la
a) Constituye
tradicin
de
las TRADICIN
del
minas se estar a lo dominio y de otros
prevenido
en
el derechos reales sobre
Cdigo de Minera". inmuebles.
Relacionando esta
b) Conforma
la
disposicin con otros HISTORIA de las
textos
vigentes, mutaciones
(o
puede concluirse que cambios),
la
tradicin
del gravmenes
y
dominio
y
otros restricciones en la
derechos reales sobre titularidad real de
inmuebles se efecta los inmuebles.
por la inscripcin
c) Confiere
del ttulo en el PUBLICIDAD a esas
Registro
del mutaciones
(o
Conservador
de cambios),
Bienes Races (art. gravmenes
y
686), con excepcin restricciones
de
de la tradicin del titularidad (y aun a
derecho
real
de ciertos cambios en el
servidumbre, que se estado de ciertas
efecta en la forma personas, como en la
prescrita en el art. inscripcin de las
698 (salvo el caso interdicciones).
de la servidumbre de
d) Discutiblemente,
alcantarillado
en constituye
REQUI predios urbanos, en SITO , PRUEBA Y
el que se vuelve a la GARANTA
DE
regla del art. 686, POSESIN de inmueefectundose
por bles.
inscripcin en el Ree) Discutiblemente,
gistro
del constituye
SOLEM Conservador).
En NIDAD de ciertos
cuanto a la tradicin actos o contratos
del derecho real de sobre inmuebles (del
herencia,
entre usufructo
sobre
nosotros la forma de inmuebles por acto
efectuarla
es entre vivos, art. 767;
discutida (segn se del
uso
sobre
tratar ms adelante; inmuebles, art. 812;
v. infra, N 152).
del fideicomiso sobre
inmuebles, por acto
177
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
entre vivos o por

testamento, art. 735;
del censo, art. 2027;
de la hipoteca, arts.
2409 y 2410; de la
donacin irrevocable
de inmuebles, art.
1400).
124. El Registro.
Descripcin terica
(la naturaleza de la
funcin
registral).
Encontrndose
la
propiedad inmueble
nacional incluida en
un sistema registral,
se
consignarn
algunos antecedentes
bsicos sobre las
distintas alternativas
que
se
han
elaborado
para
estructurar
un
Registro
de
propiedad raz, se
mencionarn algunos
sistemas de los ms
difundidos y luego
se
describir
el
Registro chileno, en
su organizacin y en
su funcionamiento.
En el Derecho
romano, y aun en el
antiguo
Derecho
espaol (vigente en
Chile
antes
del
Cdigo), la tradicin
del dominio de los
inmuebles
se
efectuaba, como es
la regla general, por
alguna de las formas
simblicas que antes
han sido descritas
(pero
antecedentes
registrales
existen
desde antiguo).
Un
Registro
puede
implantarse
para
variadas
CATEGORAS
DE
OBJETOS ; de hecho,
existen para bienes

tan diversos como
las
aguas,
los
vehculos
motorizados
terrestres, las naves,
las aeronaves, y
hasta para actos sin
referencia a cosas
materiales, como el
de
la
propiedad
intelectual o ciertos
actos
mercantiles.
Pero ha sido el de
inmuebles
el
de
mayor presencia y
trayectoria (el prximo relato terico
est
dirigido
al
Registro
inmobiliario,
sin
perjuicio de que
puede ser aplicable
al registro de otros
bienes).
La
importancia
del tema y la
complejidad que ha
llegado a presentar
la organizacin del
Registro con sus
consecuencias
jurdicas han tendido
a configurar, referido
a la propiedad raz,
una
verdadera
disciplina que aun
no parece ser reconocida,
mantenindose como
un captulo, bien
identificable, dentro
del campo de los
derechos reales. Con
diversas
denominaciones, parece
predominar la de
"Derecho
registral
inmobiliario".
Podemos entender
por
Derecho
registral inmobiliario
el conjunto de principios y normas que
regulan la organizacin
y
funcionamiento del
Registro,
la
determinacin de los
objetos y actos inscribibles y la forma
y efectos de la inscripcin.
Se conjugan, pues,
temas orgnicos (el
funcionario y sus
atribuciones), substantivos
(determinacin
de
objetos,
actos
y
derechos inscribibles
y efectos de la inscripcin) y adjetivos
(formas: de acceso al
sistema,
de
las
inscripciones, de las
impugnaciones).
A este propsito
conviene retener la
circunstancia de que
la solidez econmica
que
siempre
ha
implicado la propiedad inmueble y, por
tanto, la calidad que
ostenta la garanta
territorial para la difusin del crdito, ha
generado la consecuencia
de
que
siempre la hipoteca
ha
tenido
una
presencia destacada
en la estructuracin
del Registro. As,
algunas
de
las
caractersticas de esa
caucin han influido
en
las
que
se
imponen al Registro;
por otra parte, la
hipoteca llega a conquistar
ciertas
excepciones respecto
de
requisitos
o
efectos
que
se
imponen
como
generales, para las
dems
actuaciones
(como acontece, por
ej., en los sistemas
espaol y suizo); y,
en algunos ordenamientos
(mbitos
doctrinal y docente
incluidos), la materia
hipotecaria ha llegado a capturar en su
sede a la registral o,
al
menos,
han
llegado a anunciarse
y examinarse atadas
(Derecho registral e
hipotecario
o
hipotecario
y
registral).
Desde otro punto
de vista, conviene
destacar que a este
captulo jurdico le
importa (al menos en
principio), la dinmica
de
la
constitucin
o
adquisicin, traspaso,
modificacin
y
extincin
de
los
derechos y no, en
condicin esttica, su
estructura
o
contenido, ni las
facultades, poderes y
deberes
que
confieren o imponen
(aunque
es
perceptible
una
recproca influencia
entre ambos planos).
El
trmino
Registro es empleado
en diversos sentidos:
como institucin (el
Registro),
como
constancia o asiento
(mi registro), como
actividad
(yo
registro).
Institucionalmente, se
entiende por Registro
el
conjunto
organizado de instrumentos en que se va
179
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
dejando
constancia
de la titularidad de
ciertos
bienes
o
derechos y de las
mutaciones jurdicas
que
se
van
produciendo en o
respecto de ellos.
Cuando es referido a
los bienes inmuebles,
se
le
denomina
Registro inmobiliario
(de la propiedad
inmueble, territorial,
raz, etc.).
El Registro da
cuenta de la titularidad
del
objeto
registrado
pero,
substancialmente,
la
titularidad
se
gesta en el negocio
que le antecede; de
este
modo,
obedeciendo a ese
negocio, el cambio
es
llevado
al
Registro, en donde
la
mutacin
se
asienta (salvo la
primera inscripcin,
en la que no hay
una mutacin, sino
se trata simplemente
del
ingreso,
la
incorporacin o la
llamada "inmatriculacin"). Ahora bien,
para la facilidad del
trfico, el negocio
puede celebrarse en
cualquier lugar, pero
su
registro
es
CENTRALIZADO
en
el lugar en donde
est
ubicado
el
predio.
Aqu,
entonces, aparece su
primera
utilidad:
para averiguar la
titularidad
y,
en
general, el estado
jurdico del predio,
ya no se hace
necesaria esa bsqueda universal que

implica descubrir el
negocio, sino basta
con acudir al lugar
del predio ("lugar"
cuyo
nombre
depender
de
la
nomenclatura que se
emplee
para
la
sectorizacin
administrativa
del
territorio
en
el
respectivo pas, entre
nosotros,
la
comuna); all estar
el Registro que ha
de exhibir el estado
jurdico de ese predio (por cierto, en el
futuro la computacin superar esta
caracterstica).
La titularidad (el
dominio del predio)
es el dato bsico,
pero habitualmente
el
Registro
es
aprovechado
para
exhibir tambin otros
acontecimientos que
contribuyen
a
conformar el estado
jurdico del objeto
registrado, que son
importantes
para
evaluar: la seguridad
de la titularidad, la
libertad
de
circulacin
del
objeto, y su actual y
futuro
aprovechamiento material; todo lo cual
se traduce, en definitiva, en la actual
valoracin
econmica del bien
inscrito.
As,
se
terminan registrando
tambin
hipotecas,
fideicomisos
(o
condiciones
pendientes),
usufructos,
usos,
servidumbres,
embargos,
prohibiciones y hasta
derechos personales
(como
arrendamientos).
Por otra parte, al
irse practicando los
asientos que dejan
constancia de las
mutaciones, los datos
precedentes van quedando
superados,
pero -como es de suponerse conservan.
As, con aquella
integracin y esta
conservacin,
el
Registro puede llegar
a erigirse en un
retrato jurdico del
inmueble:
actual,
histrico y completo
(entre
nosotros
-como se ir viendono del todo).
En otro sentido,
versando sobre el
suelo del pas, el
Registro inmobiliario
emerge como una
institucin
de
INTERS
PBLICO
por
referirse
al
derecho patrimonial
fundamental,
la
propiedad; por su
trascendencia
econmica (que se
radica
en
la
seguridad del trfico
inmobiliario y en la
recaudacin
tributaria), y por su
relacin
con
la
seguridad
nacional
(considerando que el
territorio
es
el
asiento fsico de la
respectiva nacin).
Con lo expuesto
ha ido quedando de
manifiesto que esta
concentracin instrumental
presta
simultneamente
varias utilidades; sin
embargo,
es
la
SEGURIDAD
del
trfico inmobiliario,
mediante la publicidad de la titularidad
y del estado integral
del
predio,
el
objetivo fundamental
de
un
Registro
predial; comunicando
al grupo social (a los
llamados "terceros")
esa situacin del
predio,
los
potenciales
adquirentes se animan
a negociar, logrndose fluidez en la
circulacin
inmobiliaria y en el
crdito con garanta
territorial.
Ahora se est en
mejores condiciones
de enfrentar el tema
(o -tal vez mejor- la
controversia) de la
NATURALEZA
DE
LA
FUNCIN
REGISTRAL .
Efectivamente, en la
doctrina (extranjera)
el punto se ha
discutido latamente.
Una posicin, al
parecer ya abandonada, la acerca a la
funcin jurisdiccional
(destacando
una
vinculacin tan estrecha con ella que
llega a ser calificada
de
cuasijudicial).
Incluso,
se
ha
estimado
que
se
asimilara
a
la
jurisdiccin
voluntaria.
Otra,
destacando la calidad
de servicio pblico
181
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
de la actividad, la
considera
una
funcin
administrativa.
En
fin,
parece
predominar
la
conclusin de que se
trata de una funcin
no asimilable a otras,
reconocindose
semejanzas
con
ambas.
En este intento
por determinar la naturaleza
de
la
funcin
estimamos
fundamental
esta
constatacin: en el
estado jurdico actual
-debido en buena
medida
a
las
distintas opciones de
organizacin
del
Registro y a los
distintos intereses a
los
que
puede
otorgar
primacaexiste una vigorosa
influencia
de
la
legislacin en la
estructuracin
del
respectivo sistema;
por
tanto,
la
normativa
del
respectivo
ordenamiento es decisiva
en
el
resultado
califica- torio. As, la
calificacin
depender, en gran
medida,
de
la
posicin
que
se
asigne al funcionario
respecto de otras
instituciones
pblicas;
de
las
facultades que, en
extensin
y
profundidad,
se
atribuyan al funcionario
para
calificar previamente
la procedencia de la
inscripcin; de la
naturaleza
constitutiva
o
declarativa que se
asigne
a
la
inscripcin;
del
objeto
inmediato
inscribible (si se
inscriben actos o
contratos o slo la
mutacin
real).
Entonces, EN CADA
ORDENAMIENTO se
llegar
a
una
particular calificacin
de
la
funcin
registral
con
el
conjunto
de
elementos incidentes
(en este sentido, con
los caracteres del
sistema nacional que
se irn describiendo,
luego
se
podr
emitir
una
conclusin
propia
para
el
Derecho
chileno).
125.
La
institucin
del
Registro se configura
principalmente con
un rgano y una
funcin
(el
funcionario y su
actuacin
de
confeccionar
la
constancia o asiento
registral).
Con
aportes
de
la
doctrina
y
las
experiencias
del
funcionamiento
de
registros
en
la
prctica, se han ido
diseando
alternativas en varias
CARACTERSTICAS
entre las cuales se
puede optar para la
construccin de un
Registro Territorial,
y se han propuesto
ciertos PRINCIPIOS
que,
asimismo, que se individualizan
pueden o no ser con un nmero de
acogidos (o acogidos orden u otro signo y
en algn grado). Y algunos otros datos
escrutando con ellos materiales
del
uno determinado, se inmueble, en una
lo puede describir cartula inicial; a
ordenadamente.
continuacin,
Entre
las formando un cuerpo
caractersticas
individual (folio o
(alternativas)
se carpeta) para cada
destacan
las predio,
se
van
siguientes:
agregando
las
a) R EGISTRO
constancias de las
PERSONAL
O mutaciones jurdicas
R EGISTRO ,
REAL . que
van teniendo
En la organizacin lugar en el bien. Un
de un Registro, esta catastro o plano por
es una disyuntiva regiones del pas, y
fundamental.
un plano o croquis
Registro personal para cada predio son
es el que se organi- de evidente utilidad
za en base al en un Registro y
nombre
de
las pueden establecerse
personas a quienes como complemento
afectan
las ya del personal, ya
constancias que se del real (pero, sobre
asientan en l. En todo, el plano por
este sistema, esas predios
es
ms
constancias
factible establecerlo
generalmente se van en el real; de hecho,
estampando
en
ste
cronolgicamente,
habitualmente
est
segn
se
vayan presente). Desde luesolicitando por los go, puede observarse
interesados;
se que en esta forma
agrega el importante organizativa
las
complemento de los aspiraciones
de
ndices
para seguridad y sobre
reconstituir
la todo
de
rapidez
historia
de
un tienen
mejores
inmueble, que se posibilidades de ser
confeccionan
en logradas.
base a los nombres
b) I NSCRIPCIONES
O
de los interesados TRANSCRIPCIONES .
ordenados
al- Las constancias a
fabticamente,
que se ha hecho
cerrados
por referencia provienen
perodos de tiempo de ttulos en que
(anuales,
estn contenidos los
semestrales, etc.).
actos o contratos
Registro real es el celebrados por los
que se organiza en particulares relativos
base a los predios, a
la
propiedad
183
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
registrable, y son jurdico del derecho

esos ttulos los que inscribible
(con
se
presentan
o determinacin de la
exhiben
al validez y eficacia de
funcionario
co- los ttulos -actosrrespondiente. Ahora que constituyen los
bien, esas constan- antecedentes
cias pueden consistir jurdicos para la
en
"inscripciones", inscripcin), y 2 la
esto es, extractos o congruencia entre la
resmenes de los descripcin
del
ttulos exhibidos, o predio en el ttulo y
en "transcripciones", los caracteres que
es
decir,
copia presenta
en
la
ntegra
(fotocopia) realidad.
de dichos ttulos. d) La prioridad. Los
c) I NSCRIPCIN conflictos
de
tiCONSTITUTIVA
O tularidad
son
DECLARATIVA .
Es dirimidos por el
constitutiva si es ella orden en que se ha
la actuacin que acudido a requerir la
efectivamente
actividad
registral
produce la mutacin (para lo cual se ha
real; es declarativa de dejar constancia
si
slo
deja del instante en que
constancia de (o se
presenta
la
publica)
una respectiva solicitud)
mutacin
ya (primero en el tiemproducida fuera del po, primero en el
Registro.
derecho).
Entre
los
e) El tracto sucesivo.
PRINCIPIOS
ms Las
inscripciones
difundidos
pueden relativas a un predio
mencionarse:
van vinculadas entre
a) La publicidad. Los s, en trminos que,
registros y dems salvo la primera,
instrumentos
del cada una deriva de
sistema son de libre la anterior (y es el
acceso a los usuarios sustento
de
la
y el funcionario siguiente).
debe extender las
f) La
legitimacin
certificaciones
que registral. Es la sese le soliciten.
guridad,
b) La
rogacin.
El eventualmente
con
funcionario
slo garanta del Estado,
acta en virtud de de que el derecho
peticin de los usua- incorporado
al
rios (no de oficio).
Registro
c) La legalidad. Se efectivamente existe
confieren al fun- y con los caracteres
cionario atribuciones de que da cuenta la
de control preventi- inscripcin; implica,
vo sobre: 1 la pues, una presuncin
existencia y estado de exactitud de la
constancia registral
(aqu se centra el
grado
de
invulnerabilidad que
se decida infundir a
la inscripcin).
g) La fe pblica
registral (derivada de
la legitimacin). En
su virtud aquellos
datos,
tal
como
aparecen constantes
en el Registro, se
tienen
por
verdaderos respecto
de los terceros, de
modo que cuando
contratan findose de
ellos, los terceros
son amparados no
obstante
cualquier
inexactitud
que
posteriormente
sea
detectada (para ellos
surge
la
inoponibilidad de lo
no inscrito, de lo no
"publicado").
Las dos ltimas
estn
indisolublemente
vinculadas (al punto
que suelen tratarse
como dos facetas del
concepto
de
seguridad registral); la
primera es aducida
por el titular inscrito
ante un supuesto
titular extrarregistral
(real o material), y
la segunda por el
tercero que adquiere
del titular inscrito,
ante cualquiera que
le dispute su derecho
por defectos del de
su
antecesor
(frecuentemente
se
introducen
excepciones, en las
que
el
asiento
registral
es
desobedecido,
por
falsificaciones
u
otras circunstancias
extremas).
Puede
verse que en la
confeccin de un
sistema, ambas estn
a su vez vinculadas
con la legalidad y,
por otra parte, en su
aplicacin los tres
son
conceptos
graduables.
Para el preciso
objetivo de conferir
un alto grado de
SEGURIDAD
(mediante la legitimacin y la fe
pblica) hay dos
destacados
dispositivos
que
pueden emplearse y
que suelen actuar
combinados:
el
control preventivo y
la abstraccin; el
primero
de
naturaleza
eminentemente
registral
y
la
segunda ms bien de
Derecho substantivo
(y que, por lo
mismo,
suele
examinarse en el
tema de los modos
de adquirir).
185
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
a) E L CONTROL
PREVENTIVO
est
integrado por un
conjunto
de
precauciones para el
ingreso
de
un
derecho al Registro
y luego para sus
sucesivos traspasos
(y que conforman la
llamada legalidad).
Al incorporarse por
primera
vez
un
inmueble al sistema
(en la denominada
"inmatriculacin")
ha de procederse a
un riguroso examen
de sus antecedentes
jurdicos
que
demuestren
su
pertenencia y estado
actual del derecho
(con
especial
pronunciamiento
sobre la VALIDEZ Y
EFICACIA
de los
actos, por substancia
y forma, y con relacin
a
derechos
reales limitados a
favorde otros), y de
la
CONGRUENCIA
entre la descripcin
del predio en el
ttulo y sus reales
caractersticas fsicas
(especialmente de su
superficie, deslindes
y contorno). Para
este ltimo objetivo
se requiere de la
organizacin de un
catastro comarcal y
un plano por cada
predio. Las transferencias
o
gravmenes futuros
(que
con
aquel
control inicial se
irn registrando ms
expeditamente),
se
rodearn tambin de
precauciones
que
sigan asegurando el
carcter indubitable
del sistema. Este
control
puede
entregarse en una
primera instancia al
funcionario,
con
recurso a un superior
jerrquico nacional,
o al juez (ordinario).
b)
LA
ABSTRACCIN
CAUSAL
consiste
aqu (porque tiene
otras
diversas
aplicaciones)
en
abstraer
(separar,
desplazar) la inscripcin de su ttulo
justificante; es decir,
imponer
la
inscripcin (o el acto
de
pedirla
al
funcionario)
como
acto abstracto, desvinculado del ttulo,
impidiendo as que
las vicisitudes del
ttulo repercutan en
la inscripcin (por
ej., si el contrato en
base al cual se
registr un predio a
nombre de un nuevo
adquirente
resulta
nulo o resuelto, se
determina que esa
nulidad o resolucin
no llegue a alterar la
situacin
en
el
Registro), o la altere
slo
mientras
el
objeto
transferido
permanezca en poder
del adquirente, pero
no
si
ha
sido
transferido
a
un
tercero en ciertas
situaciones de buena
fe
que
haya
adquirido a ttulo
oneroso (que es lo
que
preferimos,
como se dir ms
adelante) (v. tambin

supra, N 104 bis,
sobre la tradicin
causada y abstracta).
Por otra parte, la
invulnerabilidad de
los
asientos
registrales
puede
llegar a ocasionar
perjuicios a titulares
que, por variadas
circunstancias
(por
ej., por un mandato
aparente)
ven
perdidos
sus
derechos;
entonces
se
impone
la
indemnizacin
(en
dinero)
al
perjudicado
(evitndose
enriquecimientos
injustificados); pero
lo ya registrado se
mantiene
(salvo
situaciones extremas,
principalmente
debido
a
falsificaciones).
Puede percibirse
que un alto grado de
seguridad
registral
constituye una caracterstica
cuya
implantacin puede
resultar compleja y
costosa,
y
ms
intensas se tornan
estas dificultades en
un cambio profundo
desde un sistema de
baja seguridad que
ya tiene cubierta la
generalidad de un
territorio
(como
ocurrira
entre
nosotros, segn se
ir apreciando); pero
es de gran utilidad
para un pas, al dar
seguridad y certeza a
los derechos sobre
inmuebles (evitando
litigios
estriles),
facilitando
y
agilizando
su
negociacin
y
desarrollando
el
crdito con garanta
territorial.
En
definitiva, es con
una
intensa
seguridad como un
Registro se acerca
ms a cumplir las
finalidades
que
justifican
su
instauracin.
En los ltimos
tiempos han alcanzado
especial
renombre
dos
sistemas registrales
que parecen estar
funcionando,
por
varias dcadas, con
aparente xito: el
llamado
sistema
prusiano o alemn
(vigente
en
Alemania en sus
caractersticas
actuales desde 1936 y
adoptado por varios
pases como Austria,
Hungra,
Suecia,
Noruega)
y
el
sistema denominado
del Acta Torrens (en
honor de su mentor,
Robert
Torrens,
vigente en Australia
desde 1858, con
algunas enmiendas
posteriores, adoptado
tambin,
con
modificaciones,
en
otros
pases
de
Oceana, Inglaterra,
Dinamarca, Canad,
varios Estados de
Estados Unidos de
N.A.,
Repblica
Dominicana). Estos
sistemas
se
organizan
bsicamente
por
predios
(son
187
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
registros de folio
real) y la inscripcin
tiene un alto grado
de invulnerabilidad;
en todo caso, no han
estado exentos de
crticas (algunos de
los
caracteres
descritos, especialmente el folio real,
han sido recomendados
en
varios
Congresos
Internacionales
de
Derecho Registral).
126. El sistema
registral chileno. El
Registro
Conservatorio
de
Bienes Races.
Las normas legales

127.
La
fundamentales sobre organizacin y el
la
materia
estn funcionamiento del
contenidas en los Registro
estn
arts. 686 y sgts. del consignados en el
CC. y, en virtud de Reglamento y en el
lo prescrito en el art. COT. (arts. 446 y
695, en un cuerpo sgts.).
reglamentario,
a) Funciona como una
conocido
como oficina
en
cada
Reglamento del Re- comuna
o
gistro Conservatorio agrupacin
de
de Bienes Races. Es comunas
que
un DFL. dictado por constituya
el
mandato del art. territorio
695(as
se
ha jurisdiccional
de
resuelto). El texto juzgado de letras, a
original ha sufrido cargo de un funciomodificaciones por nario
denominado
leyes
posteriores, Conservador de Bieuna de las cuales se nes
Races,
refiere a una especial calificado
de
organizacin
del Auxiliar
de
la
Conservador
de Administracin
de
Bienes Races de Justicia
y
Santiago.
Adems, considerado ministro
se
han
dictado de fe pblica (arts.
numerosos
textos 446 y sgts. del
legales
que
es- COT.) (en Santiago,
tablecen
normas el oficio est a cargo
registrales especiales de tres funcionarios).
para inmuebles que En muchas comunas
se encuentran en si- el Notario, o uno de
tuacin
los varios, es al
registralmente
mismo tiempo el
irregular; se trata de Conservador.
leyes denominadas
b) Los
libros
"de saneamiento de fundamentales
que
ttulos", a las que se all se llevan son el
har referencia ms Repertorio,
el
adelante (infra, N Registro y el ndice
143). Por ltimo, General. Pero es el
leyes especiales han Registro el centro
encomendado
al del
sistema;
los
Conservador
otras otros dos constituyen
funciones aparte de sus
(importantes)
las originarias, para complementos.
Es
llevar el registro de anual.
Creado
actos relativos a originariamente para
otros bienes que los los inmuebles, leyes
inmuebles,
que posteriores
han
tambin
se entregado
al
mencionarn luego Conservador
el
(infra, N 148).
mantenimiento
de
189
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
otros Registros para

ciertos bienes o actos, como el de
comercio,
el
de
prenda agraria, el de
prenda industrial, el
de prenda de cosa
mueble vendida a
plazo.
E L R EPERTORIO
(arts. 21 y sgts.) es
el libro de ingreso
de la oficina; en l
se deben ANOTAR
todos los ttulos que
se
presenten
al
Conservador,
por
orden cronolgico de
llegada, cualquiera
que
sea
su
naturaleza (arts. 21
y 27); es tambin
anual (arts. 30 y
38). La anotacin
debe contener ciertos
datos (que menciona
el art. 24).
EL
R EGISTRO ,
considerada
la
expresin
como
cuerpo del sistema,
est integrado por
tres
Registros
particulares:
el
Registro
de
Propiedad,
el
Registro de Hipotecas y Gravmenes y
el Registro de Interdicciones
y
Prohibiciones
de
Enajenar (art. 31);
todos son anuales
(art. 36).
"Se inscribirn en
el primero las traslaciones de dominio
(o sea, las transferencias,
transmisiones
y
adquisiciones
por
prescripcin).
En el segundo, las
hipotecas, los cen-
sos, los derechos de

usufructo, uso y habitacin,
los
fideicomisos,
las
servidumbres y otros
gravmenes
semejantes.
En el tercero, las
interdicciones y prohibiciones
de
enajenar
e
impedimentos
relacionados en el
artculo 53, nmero
32" (art. 32).
"En cada uno de
los mencionados Registros se inscribirn
tambin las respectivas cancelaciones,
subinscripciones
y
dems concernientes
a las inscripciones
hechas en ellos" (art.
33).
Estos
Registros
parciales tienen fijadas
sus
caractersticas
materiales (arts. 34
y sgts.).
Se ha resuelto que
la inscripcin practicada
en
un
Registro
que
no
corresponde, es nula
absolutamente (sobre
la procedencia de
esta nulidad con el
complemento
de
absoluta, se volver
ms adelante, infra,
N 141).
Cada
Registro
parcial contiene un
NDICE por orden
alfabtico con los
nombres
de
los
otorgantes (art. 41);
este ndice es de
especial importancia
prctica
para
la
ubicacin de las
inscripciones
y
contribuye
a
caracterizar
el
Registro, como luego
se dir. Adems, "en
un APNDICE de
este
ndice
se
inventariarn
los
documentos
agregados al fin de
cada Registro" (art.
42).
EL
I NDICE
G ENERAL , junto con
los ndices de cada
Registro
parcial,
permite
el
funcionamiento
del
sistema en cuanto
mediante ellos se
ubican
las
inscripciones
(a
travs
de
sus
titulares) y se puede
reconstruir la historia
de los inmuebles
partiendo de algunos
datos elementales. Se
construye por orden
alfabtico de los
otorgantes, y "se
formar a medida
que se vayan haciendo las inscripciones
en los tres Registros.
En l se abrirn las
mismas partidas que
en
el
ndice
particular" (art. 43).
Es igualmente anual
(art.
45).
Tiene
caracteres materiales
tambin
regulados
(en el art. 46, en
relacin con los arts.
22 y 23).
Las
menciones
que contienen los ndices
estn
determinadas (en el
art. 44).
c) El Registro es
pblico, y el Conservador est obligado
a dar las copias y
certificados que se le
soliciten (arts. 49,
50 y 51). Uno es el
que deja constancia
de haberse inscrito
el ttulo en el
Registro; se estampa
en la copia del ttulo
que se present al
Conservador para la
inscripcin,
copia
que el Conservador
devuelve
al
interesado, ahora con
esa certificacin al
final (arts. 85 y 86).
Son tambin frecuentes
los
denominados
CERTIFICADOS :
de
"dominio
vigente",
en que el Conservador deja constancia
de que cierta inscripcin de dominio, a
nombre de cierto titular,
est
actualmente (a la
fecha del certificado)
vigente;
de
"gravmenes",
en
que
consta
la
existencia
o
inexistencia
de
cargas
(por
ej.,
hipotecas,
usufructos), y de
"prohibiciones", en
que consta la existencia o inexistencia
de impedimentos al
libre ejercicio del
derecho de enajenar
cierto inmueble (por
ej., embargos). Puede
agregarse
el
"certificado
de
repertorio", que se
mencionar
luego
(infra, N 132).
Frecuentemente se
piden todos y el
Conservador
los
191
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
emite en un solo
instrumento.
El examen del
Registro
y,
por
tanto,
las
certificaciones,
se
retrotraen en el tiempo hasta el lapso de
la prescripcin extraordinaria,
que
consolida
la
situacin registrada,
sin que pueda ser
removida
por
posibles
defectos
anteriores.
Como el Registro
es pblico, esos certificados
pueden
evitarse,
y
el
interesado
en
adquirir el dominio
u otro derecho real
puede
examinar
personalmente
los
libros (y, en cierto
sentido, podra ser lo
ms
seguro
y
actual). Pero, aparte
de la comodidad y
de la pericia en la
bsqueda,
los
certificados emitidos
por el Conservador
deslindan
responsabilidad. Si el
asesor del interesado
examina y comete
error,
l
le
responder. Si se
pide el certificado y
contiene un error, la
responsabilidad
es
del funcionario.
Conviene precisar
esta ltima conclusin. Qu ocurre si
el certificado resulta
errneo; por ej., dice
que el predio no
tiene hipoteca, y en
el Registro existe
una. Es claro que el
Registro
mantiene
sus
efectos.
Los
asientos
en
el
Registro tienen validez y eficacia con
independencia de las
certificaciones
que
respecto
a
ellos
emita
el
Conservador. En tal
caso, al perjudicado
slo le quedara el
recurso de perseguir
la
responsabilidad
del
funcionario,
intentando
indemnizacin.
As, pues, en la
prctica estos certificados
constituyen
elementos
indispensables para
una
negociacin
sobre inmuebles. En
ellos est la formal
comunicacin
al
interesado
en
adquirir el dominio u
otro derecho real,
sobre el estado jurdico del inmueble. Y
por lo mismo son
habitualmente
exigidos
para
el
estudio de los ttulos,
previo al negocio
(sobre este ltimo
os
punto, v. infra, N
215 y sgts.).
d) En cuanto a la
responsabilidad del
Conservador,
est
determinada bsicamente
por
las
atribuciones
de
control
que
le
confiere
el
Reglamento;
stas
emergen
de
las
causales
por
las
cuales debe negarse
a
inscribir,
contenidas en los
arts. 13 y 14, que se
examinarn
pronto
(en infra, N 133).

Como se ver al
tratarlas, conforme a
esas causales sus
atribuciones
de
control de la validez
y eficacia de los ttulos no son muy
amplias; y en cuanto
a la correspondencia
entre la descripcin
del predio en el
ttulo y sus reales
caractersticas,
simplemente carece
de
poder
controlador.
Por
lo
mismo,
l
no
garantiza ni esta
congruencia entre el
ttulo y los caracteres
materiales de los
predios, ni la calidad
de
autntico
propietario que puede
tener
quien
aparece como dueo
en la inscripcin
(salvo en cuanto est
obligado a negarse a
inscribir, conforme a
los
preceptos
citados).
Esta
caracterstica
es
fundamental en la
organizacin
de
nuestro
sistema
registral y asimismo
bsica
para
su
calificacin
(v.
adems infra, N
133).
Entonces,
su
responsabilidad
funcionaria
se
configura
en
el
conjunto normativo
que
regula
sus
funciones, atribuciones y disciplina.
Bsicamente,
esas
normas
son:
el
Reglamento
(con
especial influencia de
los arts. 13 y 14, y

96 a 98), y el COT.
(arts. 446 y sgts.
ms las normas de
los Notarios, en lo
que
les
fueren
aplicables, conforme
al art. 452, y 530 y
sgts.); y en cuanto a
indemnizacin
por
daos causados a
particulares en el
desempeo de sus
funciones,
deben
aadirse las reglas
de los arts. 2314 y
sgts. del CC. La
responsabilidad penal
se rige por las normas del Cdigo del
ramo, especialmente
las relativas a delitos
cometidos por funcionarios
en
el
desempeo de sus
cargos.
e) En cuanto a la
remuneracin,
no
percibe sueldo fiscal
sino derechos arancelarios que cobra a
los interesados en
las diligencias que
all se efectan (con
ellos
paga
igualmente a los
empleados que le
colaboran).
128. Ttulos que
deben inscribirse y
ttulos que pueden
inscribirse
a) El art. 52 del
Regl. enumera los
ttulos que DEBEN
inscribirse
en
el
Registro.
Primero se refiere a
la "traslacin" del
dominio
y
otros
derechos reales y
luego
a
la
"constitucin" de los
193
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
mismos
derechos.
Entre
los
ttulos
"traslaticios" el texto
incluye el referente
al derecho de uso y
habitacin, pero es
un
derecho
personalsimo y, por
tanto, intransferible e
intransmisible
(conforme al art.
819).
En cuanto a la
sentencia que declara
la
prescripcin
adquisitiva,
deben
considerarse los arts.
689 y 2513.
La "constitucin" del
fideicomiso
sobre
inmuebles
est
mencionada, pero no
la "transferencia"; es
porque est incluida
en la primera parte
del
N
1
(la
propiedad fiduciaria,
como toda propiedad, es transferible
y, si afecta a inmuebles,
debe
inscribirse).
Sobre el supuesto de
que el derecho al
que se renuncia est
inscrito, la renuncia
debe inscribirse (no
basta -como pudiera
estimarse- una mera
subinscripcin).
La disposicin debe
complementarse con
varias del Cdigo,
que
regulan
las
instituciones a que
se refiere ese precepto. Adems, distintos
textos legales han
dispuesto tambin la
obligacin de inscribir otros ttulos
(como los relativos a
la
sucesin
por
causa de muerte,
sealados en los arts.

55 del propio Regl.
y 688 del Cdigo,
sobre los que se
volver
ms
adelante;
el
que
indica la ley 6.977
para adquisicin de
la servidumbre del
alcantarillado
en
predios urbanos; el
dispuesto en la Ley
de Quiebras, art. 52
N 8 en relacin con
el art. 72, aunque es
slo
para
la
oponibilidad de la
resolucin
que
declara la quiebra; el
del decreto que declara
a
una
poblacin
en
situacin
irregular,
conforme a la ley
16.741
sobre
Poblaciones
en
situacin
irregular,
art. 4; el de la ley
7.600
sobre
indivisin e inembargabilidad
del
hogar obrero, arts.
68 y 70; el de la
resolucin
que
confiere
ttulo
saneado
de
un
inmueble, conforme
al DL. 2.695 sobre
saneamiento
de
ttulos de la pequea
propiedad raz).
En cada una de las
situaciones
contempladas en el art.
52 y en los dems
textos citados, la
inscripcin cumple
una
determinada
funcin
(o
una
principal);
y
en
algunas, debido al
contenido de los
textos respectivos, se
discute el rol de di-
cha
inscripcin.
Como
sea,
la
consecuencia por la
falta de inscripcin
depender del rol
que
en
cada
situacin le corresponda desempear.
Y cuando se examina cada una de las
instituciones a que
se refiere el art. 52
se aborda el punto
de la funcin que
corresponde a la
inscripcin (por ej.,
cuando se analiza la
institucin de la
hipoteca, se examina
el
rol
de
la
inscripcin
hipotecaria
y
la
consecuencia de su
omisin, etc.).
b) El art. 53
menciona los ttulos
que
PUEDEN
inscribirse.
195
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
- El N 1 se refiere a
la inscripcin de la
"condicin";
debe
entenderse que lo
que se presentar al
Registro es el ttulo
en
el
que
la
condicin consta.
- El N 2 se refiere a
gravmenes distintos
de los mencionados
en el art. 52; salvo
las servidumbres, los
mencionados all son
los reales, por lo que
aqu
quedan
incluidos
los
gravmenes
personales.
Los
textos
no
proporcionan
un
concepto
de
"gravamen", por lo
que queda indefinido
el
alcance
del
precepto
y,
por
tanto, puede surgir
duda acerca de si
cierto ttulo (que
impone
alguna
obligacin respecto a
un inmueble) est
incluido aqu o no.
Para estos efectos
(de comprensin de
la regla) podemos
entender por gravamen inmueble no
real (personal) toda
obligacin que se
imponga
a
una
persona
cuya
prestacin signifique
un menoscabo de un
inmueble suyo o
restriccin
a
su
derecho de dominio.
Pueden mencionarse,
como ejemplos de
stos a que se refiere
la
norma,
la
anticresis (arts. 2435
y 2438); tambin un
derecho de caza o de
pesca
en
cierto
predio.
Ha
sido
discutida
la
calificacin
del
arriendo como gravamen; y ms bien
negada por considerarse
que
el
arrendador
obtiene
en contrapartida la
renta, de modo que
lejos de constituir
para l un gravamen
puede constituir un
beneficio
o,
al
menos,
un
conmutativo negocio
(pero la circunstancia de que tenga
contrapartida no destruye la calificacin
de gravamen para l;
un concepto es el
gravamen y otro el
ttulo -gratuito u
oneroso- al que se
constituye). En todo
caso,
para
estos
efectos
de
la
inscripcin no surge
problema, porque fue
expresamente
mencionado (N 2,
parte final).
En cuanto a las
servidumbres (como
se
dir
al
examinarlas) el Regl.
y
el
Cdigo
adoptaron la muy
inconveniente decisin de disponer su
tradicin por escritura pblica (no por
inscripcin), dejando
al ttulo como de los
que pueden inscribirse.
El precepto tambin
debe complementarse
con
varios
del
Cdigo que regulan
las
instituciones
respectivas.
Asimismo,
otros
textos
legales
permiten
la
inscripcin de ciertos
actos (como el del
art. 2438; el del art.
22 de la ley de la
Caja
de
Crdito
Hipotecario).
En
estas situaciones la
utilidad
de
la
inscripcin
debe
encontrarse asimismo
examinando
los
textos que regulan
las correspondientes
instituciones. As, en
el ttulo de las
obligaciones
condicionales
se
encontrar la utilidad
de la inscripcin de
la condicin (art.
1491); en el ttulo
del arrendamiento, la
de la inscripcin del
arriendo (art. 1962),
etc.
El N 3 del art.
53 merece una referencia especial con
relacin a las prohibiciones judiciales;
el CPC. ha dispuesto
que ciertas medidas,
prohibiciones de celebrar
actos
y
contratos y embargo,
cuando recaen sobre
inmuebles
no
producen
efecto
respecto de terceros
si no se inscriben
(arts. 296, 297 y
453; y debe recordarse que se ha
entendido que la
expresin embargo
tiene un alcance
amplio, comprensivo
tambin de otras
medidas
judiciales
que
limiten
la
disposicin
del
objeto
por
el
propietario, como el
secuestro, etc.).
En cuanto a las
prohibiciones
convencionales,
el
punto de su validez
y de su eficacia
respecto de terceros
ya ha sido tratado
(supra, N 61). Si la
estipulacin
recae
sobre
inmuebles,
puede
inscribirse
(art. 53 N 3 del
Regl.).
Esta
circunstancia no es
decisiva
en
la
controversia sobre su
validez (aunque es
empleada
como
argumento),
pero
-supuesta su validezinfluye en su eficacia
respecto de terceros,
segn ya se ha
dicho (por el art.
1491).
Inscrita
la
prohibicin
(convencional)
de
enajenar,
se
ha
discutido la actitud
que debe adoptar el
Conservador cuando
el obligado a no
enajenar
-infringiendo
su
obligacin- enajena,
y se pide al funcionario que inscriba
ese ttulo (para efectuar as la tradicin).
Debe negarse o
debe inscribir? Est
discutido.
197
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
Se ha sostenido
que debe negarse, en
base al art. 13 del
Regl., porque sera
un caso en que la
inscripcin
es
"legalmente
inadmisible".
Se
configura -se ha
dichoun
"impedimento
de
registro": al existir
una prohibicin de
enajenar inscrita, vigente, la coherencia
del Registro conduce
a
considerar
legalmente
inadmisible un ttulo
que
contradice
aquella inscripcin.
Y ese impedimento
registral -se agregaes independiente de
la suerte que en
trminos
substantivos, civiles,
tenga la estipulacin.
Pero
tambin
puede sostenerse que
el Conservador debe
inscribir
la
enajenacin.
En
primer trmino, debe
recordarse que la
validez de una tal
estipulacin
es
discutida (v. supra,
N 61). Luego, si se
admite, ella genera
una obligacin de no
hacer, de modo que
la enajenacin no
importa sino una
infraccin de esa
obligacin, que el
Conservador no es el
llamado a controlar
o juzgar; a este
respecto, se tiene en
cuenta
que
el
principio general en
Chile es que el
Conservador
debe
inscribir los ttulos

que se le presenten
(siendo autnticos y
relativos
a
inmuebles),
salvo
limitadas
excepciones
que
deben interpretarse
restrictivamente, de
manera
que
es
escasa la "legalidad"
registral. Por ltimo,
el art. 13 se refiere a
las inscripciones que
por
ley
son
inadmisibles, no por
acuerdo
entre
particulares,
de
modo
que
para
fundar la negativa
debera precisarse el
precepto legal que
declara inadmisible
la inscripcin.
La jurisprudencia
parece inclinarse por
esta
segunda
alternativa
(v.
adems infra, N
133).
Finalmente,
conviene
una
aclaracin sobre el
enunciado de este
tema. La expresin
"ttulos que deben
inscribirse"
debe
entenderse no como
una orden a los
involucrados en el
ttulo o al funcionario, sino como una
exigencia para un
efecto; es decir, los
interesados siempre
son libres para pedir
o no la inscripcin;
pero
si
quieren
lograr el EFECTO
JURDICO
FUNDAMENTAL
PREVISTO
EN
TTULO ,
han
EL
de
inscribir (por ej., si
se trata de una ser intil, teniendo

compraventa de in- aplicacin el art.
mueble, y quieren 696 del CC. (ya se
ver
efectivamente dijo -supra, N 127trasladado
el que si es practicada
dominio como lo en un Registro que
han convenido en el no corresponde, se
ttulo,
deben ha resuelto que es
inscribir). Por su nula absolutamente).
parte, la expresin
Se ha discutido la
"ttulos que pueden situacin en que,
inscribirse"
est perteneciendo
el
referida a ttulos inmueble a dos o
cuyo
efecto ms comunas (o
fundamental no est agrupaciones
de
sometido a inscrip- comunas), se omite
cin, pero respecto la inscripcin en una
de los cuales, en de ellas. Se ha
lugar de prohibirse sostenido que debe
la inscripcin, se tenerse por inscrito
permite,
derivando en la parte o porcin
con
ella respectiva.
La
consecuencias secun- jurisprudencia se ha
darias
al
efecto inclinado por la infundamental
del eficacia
de
esta
contrato; entre ellas, inscripcin y tiene
la oponibilidad a los todo el predio por
terceros en virtud de no
inscrito.
En
la publicidad que cambio, si el ttulo
emerge al registrarse es relativo a dos o
el acto.
ms
inmuebles,
inscrito
en
una
128
bis.
Del comuna (o agrupamodo de proceder a cin) esa inscripcin
las inscripciones, de es perfecta aunque
sus
forma
y la inscripcin para el
solemnidad.
otro inmueble en su
Estas materias estn comuna
(o
reguladas principal- agrupacin) no se
mente en los Tts. efecte
o
quede
VI y VII del Regl. defectuosa.
(arts. 54 y sgts.).
Hay
normas
tambin
para
la
129.
Comuna
(o inscripcin de los
agrupacin) en que decretos
de
debe practicarse. Es interdiccin y proaquella de la ubica- hibicin (arts. 56 y
cin del predio (arts. 59).
54 del Regl. y 687
del CC.). Si se
130.
Quin puede
practica
en
una requerir la inscripcomuna
(o cin. Necesidad de
agrupacin) que no la peticin. Las norcorresponde,
ella mas bsicas son los
199
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
arts. 60 y 61 (v.
adems infra, N
137).
El
Regl.
no
contiene una regla
general
que
expresamente
disponga que la inscripcin debe ser
pedida, sin que el
funcionario
pueda
actuar de oficio (es
la
llamada
"rogacin"); pero de
diversas
disposiciones
se
desprende as (o
ellas parten de ese
supuesto); por ej., de
los arts. 12, 15, 21,
24, 25, 27, 51, 57,
58, 60, 61, 65 a 69,
74, 78, 79, 81, 85.
Est facultado para
actuar de oficio en
rectificaciones
de
errores, omisiones o
cualquiera
modificacin
equivalente (art. 88).
Y
en
las
cancelaciones
expresamente se le
niega la actuacin
de oficio (art. 92).
131. Categora de
instrumentos con los
que se requiere la
inscripcin.
Referencia a las minutas.
La inscripcin debe
ser
solicitada
exhibiendo
copia
autntica del ttulo o
del decreto judicial
en su caso (arts. 690
del CC. y 57 del
Regl.).
Aunque el Regl.
no lo dispone expresamente,
debe
concluirse que se admiten a inscripcin
slo
instrumentos
pblicos. As se
concluye: a) por la
seguridad
que
confiere
esta
categora de instrumentos,
que
permite la mnima
estabilidad necesaria
para que el sistema
cumpla su funcin;
b) por varios preceptos del Regl., que
lo dan a entender
(arts. 13, 57, 62,
65).
Los textos recin
citados aluden a instrumentos
"autnticos". Se sabe
que
el
Cdigo
emplea este trmino
en dos acepciones:
como sinnimo de
"pblico" (art. 1699)
y como opuesto a
falsificado (art. 17).
El
contexto
de
aquellas reglas y, en
especial, el tenor del
art. 62, inducen a
concluir
que
emplean el adjetivo
en el significado de
"pblico".
El Regl. agrega
que "se exhibirn
tambin los dems
documentos
necesarios,
sean
pblicos o privados"
(art.
57).
Esta
disposicin, junto a
otras, ha desarrollado
el
concepto
de
"minuta",
que
conviene comentar.
Con base en varios
preceptos del Regl.,
en
el
lenguaje
registral se entiende
por "minuta" un
instrumento privado,
suscrito
por
los
interesados y relativo
a inscripciones en el
Registro. Aluden a
ellas varios textos
(los arts. 694 del
CC. y 57, 82, 101
del Regl.). Conforme
a estos preceptos, su
funcin es suplir designaciones
defectuosas
o
insuficientes de los
ttulos,
con
el
requisito de estar firmadas por quienes
tengan inters en su
contenido. Y es el
momento de recordar
la regla del art. 82,
inc. 1, por la cual
la falta absoluta en
los ttulos de las
designaciones legales
requiere
escritura
pblica. Pues bien,
en la prctica (al
parecer ya no actual)
se han cometido
algunos excesos al
procederse a efectuar
"inscripciones
por
minutas", que han
originado perjuicios
a
terceros,
derivndose
enconados
litigios
y
demostrndose con
ellas,
al
mismo
tiempo,
las
deficiencias del Registro.
Fundamentalmente
, es del ttulo de
donde se extraen las
menciones que, segn cada clase, debe
contener la inscripcin,
con
complementos
de
otros instrumentos,
segn
se
ha
adelantado recin (v.
infra, N 137).
Leyes posteriores
al Regl. han ido exigiendo
otros
documentos
para
ciertas inscripciones;
entre stos, el muy
conveniente PLANO
(por ej., la ley de
copropiedad
inmobiliaria,
las
normas
sobre
saneamiento
de
ttulos de dominio,
las que regulan la
subdivisin predial).
Tambin
hay
normas
para
la
inscripcin
de
instrumentos
otorgados en pas
extranjero (arts. 63 y
64 del Regl.).
132. La anotacin
en el Repertorio.
Es el asiento o
constancia que se
deja en este libro, de
la presentacin y
recepcin
de
un
ttulo
para
su
inscripcin.
Esas
anotaciones se van
efectuando
por
estricto orden de
presentacin
al
Conservador
y
contienen
las
menciones indicadas
en el art. 24 (arts.
65 y 66). Es, como
se ha apuntado, un
libro de ingreso.
Ya se ha dicho
que el Conservador
no
examina
la
legalidad
de
los
ttulos,
puede
s
rehusar inscribir en
ciertas
situaciones,
pero "en ningn
caso"
dejar
de
anotar
en
el
Repertorio el ttulo
201
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
presentado,
salvo
que el requirente se
desista de ella (arts.
15 y 67). Parece s
aceptable el rechazo
del Conservador a
anotar
en
el
Repertorio
si
lo
presentado no puede
ser considerado, ni
remotamente,
un
TTULO referente a
INMUEBLES ,
atendida
la
naturaleza
de
la
institucin
del
Registro.
Si, anotado el
ttulo
en
el
Repertorio,
el
Conservador
a
continuacin
se
niega a inscribir, por
alguna de las causas
por las que puede
hacerlo (arts. 13 y
14), el Regl. seala
el procedimiento a
seguir (arts. 14 inc.
final, 25, 18, 19 y
20; v. adems infra,
N 133).
La anotacin en
el Repertorio es presuntiva y caduca a
los dos meses desde
su fecha si no se
convierte
en
inscripcin, lo que
tiene
importancia
cuando el Conservador devuelve el
ttulo sin inscribir
para que se subsanen
defectos (arts. 15 y
16). Convertida en
inscripcin,
sta
surte efectos desde
la fecha de la
anotacin;
opera,
pues,
retroactivamente (art.
17). Se ha resuelto
que esa caducidad
no se produce a los
dos meses, si la
imposibilidad
de
inscribir se debi a
una prohibicin judicial, de modo que
alzada la prohibicin
se puede efectuar la
inscripcin
aunque
hayan
transcurrido
ms de dos meses,
surtiendo efectos la
inscripcin,
como
siempre, desde la
anotacin
en
el
Repertorio. Se ha
fallado tambin que
subsanados
los
defectos del ttulo,
debe requerirse al
Conservador
nuevamente para que
inscriba,
no
pudiendo
ste
proceder de oficio.
Efectuada
una
anotacin
en
el
Repertorio,
parece
claro que se pueden
efectuar
otras
anotaciones,
incompatibles con la
primera, relativas al
mismo
inmueble.
Pero,
se
puede
tambin
inscribir
antes que caduque la
primera anotacin?
Y si ello es posible,
la
inscripcin
proveniente de la
segunda anotacin,
adquiere
valor
cuando caduca la
primera al cabo de
los
dos
meses
(parece ser lo ms
aceptable) o incluso
antes, cuando consta
que se subsan el
vicio
del
ttulo
primeramente
anotado sin que se
requiriera la ins-
cripcin?
Son
interrogantes
discutidas.
Asimismo, se ha
discutido
si
es
posible inscribir un
ttulo
cuando,
despus de anotado
y
mientras
se
subsanaban los defectos, se ha anotado
una prohibicin judicial. Se ha resuelto
que es nula la inscripcin
efectuada
sin previa anotacin
en el Repertorio, por
omitirse un trmite
previo y necesario,
establecido en consideracin
a
la
naturaleza
de
la
inscripcin
(art.
1682),
ello
sin
perjuicio de las sanciones
que
correspondan
al
Conservador.
Por lo mismo, se ha
resuelto la nulidad
de la inscripcin
efectuada despus de
caducada
la
anotacin
en
el
Repertorio. Algunos
autores
han
propuesto la posibilidad
de
una
"renovacin" de la
anotacin; pero no
parece
aceptable
porque el Regl. no
contempla una tal
diligencia (as parece
desprenderse de un
fallo).
Cualquier
requirente
puede
solicitar
el
denominado
"certificado
de
Repertorio" en el
que
consta
la
circunstancia
de
existir
o
no
anotaciones en el
Repertorio respecto
de un determinado
inmueble (art. 69;
este certificado tiene
importancia por el
efecto retroactivo de
las inscripciones a la
poca
de
la
anotacin).
133. Obligacin
de inscribir y causales de negativa. La
regla general es que
el Conservador est
obligado a inscribir
los ttulos que se le
presenten (arts. 12,
13, 14, 25 y 70). Y
debe hacerlo sin
retardo (arts. 13 y
70).
Excepcionalmente
puede negarse, por
alguna
de
las
causales
sealadas
en los arts. 13 y 14.
En
caso
de
negativa, estampar
el motivo en el
ttulo (art. 14, inc.
final),
dejando
constancia en el
Repertorio (art. 25).
El perjudicado puede
reclamar (arts. 18 y
sgts.).
1) En el art. 13
hay slo una causal
-genrica- ilustrada
con varios ejemplos.
Puede
rehusar
inscribir
"si
la
inscripcin es en
algn
sentido
legalmente inadmisible". Es lamentable
que la frmula sea
imprecisa en materia
tan importante.
203
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
La
imprecisin "ttulo" se emplea
consiste en que no principalmente en el
queda definido el sentido instrumental
alcance del texto en (formal). Por otra,
cuanto
a
la podra estimarse que
naturaleza -formal o se refiere a defectos
substancial- de los de toda naturaleza,
defectos
por
los formales o subscuales el funcionario tanciales del acto,
puede rehusar la que provoquen nuliinscripcin.
Est dad absoluta, ya que
claro que defectos la norma no distinformales del ttulo gue;
incluso,
constituyen
recordando
que
fundamento;
los puede postularse que
ejemplos se refieren la divisin entre
a defectos de esta nulidad absoluta y
categora. Pero es relativa
es
slo
dudoso si se refiere aplicable a los actos
slo a estos o substantivos y no a
tambin
a los
formales
(o
substanciales
del "formas") (v. infra,
acto
o
contrato N
141),
puede
contenido
en
el argumentarse que al
instrumento. Si se referirse el texto a
busca respuesta a nulidad absoluta, se
travs
de
los estara
refiriendo
ejemplos, slo uno slo
al
acto
es de alcance dudoso substantivo
sobre su naturaleza contenido
en
el
(formal
o instrumento que se
substancial): el pe- presenta al Registro.
nltimo,
"si
es
Fallos que se han
visible en el ttulo pronunciado
ante
algn vicio o defecto reclamos
por
que
lo
anule negativas
del
absolutamente"; y su Conservador parecen
aclaracin
va
a entenderlo en un
incidir en el alcance sentido
amplio,
general del precepto. comprensivo
de
Por
una
parte, ambas categoras de
siguiendo
la defectos, aunque con
naturaleza de los mayor inclinacin a
otros,
podra los
defectos
entenderse referido formales.
slo
a
vicios
En todo caso,
formales del ttulo entendido
este
que provoquen nuli- ejemplo
con
dad y que no estn cualquier significado,
incluidos
en
los amplio o restringido,
anteriores; adems, presenta
dos
en el Regl., como en limitaciones:
general en la materia
a) conforme al texto,
registral, el trmino para poder negarse
debe
tratarse
de
defecto
que
conduzca a nulidad
y, especficamente,
absoluta;
b) conforme a diversos
fallos que se han
pronunciado sobre el
sentido de la expresin "visible en el
ttulo", debe tratarse
de vicios o defectos
que
puedan
percibirse con el
solo examen del
ttulo respectivo, sin
que sea necesario
confrontarlo
con
otros antecedentes o
documentos
(este
significado
es
equivalente
a
la
comprensin de la
causal por la cual el
juez debe declarar
de oficio la nulidad
absoluta,
contemplada en el art. 1683
del CC.).
2) En el art. 14
hay dos causales
bien especficas. En
todo
caso,
la
segunda
es
de
extrema importancia
para
el
funcionamiento del
sistema
(estrictamente,
contiene
a
la
primera). Se trata de
objeciones formales
(no de la substancia
del negocio).
Una apreciacin
de conjunto permite
concluir que las
atribuciones de control conferidas al
funcionario
son
limitadas,
y
constreidas,
principalmente, a las
formas
de
los
ttulos, en relacin
con el orden y
funcionamiento del
Registro (con la
eventual excepcin
del ejemplo -ampliopenltimo del art.
13, como se ha
advertido, y que
sera el que vendra
a justificar el empleo
del adverbio "principalmente" en lugar
de
"exclusivamente").
Carece de facultades
amplias de control
sobre la substancia,
sobre defectos de
los
ACTOS
contenidos en los
ttulos,
restriccin
que es explicable
porque esa es una
labor ms compleja
y
que,
habitualmente,
requiere de debate y
prueba, actividades
conducentes a un
juez (y si bien hay
sistemas de alta
legalidad
que
confieren
al
registrador vigorosas
atribuciones de verificacin
previa,
ellas se compadecen
con todo el resto de
su organizacin).
El sistema vigente
no controla, pues, ni
la validez y eficacia
de los actos (salvo
la
excepcin
ya
comentada), ni la
correlacin entre la
descripcin
del
predio
consignada
en el ttulo y sus
reales caractersticas;
a
este
ltimo
respecto
es
destacable la falta
205
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
de exigencia de un
plano o croquis de
cada predio (salvo
en
determinadas
situaciones, debido a
leyes
especiales,
como se ha dicho;
v. supra, N 131).
Por cierto, esta falta
de
control
preventivo implica
que
se
efecta
eventualmente
a
pos- teriori y en
sede judicial; es
decir, implica la
eventualidad
de
litigios
posteriores
(que de hecho han
surgido
y
numerosos).
P OR EL PRIMER
ASPECTO ,
surgen
litigios de nulidades
(substanciales),
resoluciones,
revocaciones,
etc.,
de los actos o
contratos inscritos, y
de
nulidades
formales (de los
ttulos,
cuyos
defectos sortearon el
control que pudo
efectuarse, y de las
inscripciones debido
a
errores
u
omisiones
que
dentro del oficio
suelen producirse).
P OR EL SEGUNDO ,
surgen controversias
de
deslindes
y
cabidas,
mediante
acciones
de
demarcacin,
reivindicacin, etc.
Lo
trascendente
para el sistema es
que
el
resultado
positivo
de
esos
litigios REPERCUTE
en el registro; si las
acciones de nulidad,
resolucin,
revocacin, demarcacin,
reivindicacin, etc.,
son acogidas, se
procede
a
una
alteracin en las inscripciones
(frecuentemente
se
cancela
la
hasta
entonces vigente y
revive la anterior; o
se
practica
una
nueva; o se corrige
mediante
subinscripcin). No
hay una norma que
expresamente
imponga
esta
repercusin; pero es
indiscutible (y no
est discutida, salvo
en ciertos efectos especficos, que son
tratados en Derecho
de obligaciones). Es
as en virtud de varios preceptos del
Cdigo: a) el art.
675, que para la
validez
de
la
tradicin exige un
ttulo y vlido; esta
norma (ya comentada
en el N 104 bis) es
fundamental para la
materia
porque,
siendo la inscripcin
de
dominio
de
inmuebles la forma
de
efectuar
su
tradicin (art. 686),
al disponer un efecto
directo de la suerte
del ttulo en la
tradicin subsecuente
(y
no
imponer
excepcin relativa al
Registro) la nulidad
del ttulo provoca la
nulidad
de
la
inscripcin-tradicin;
b) el art. 1687, que
como efecto de la
nulidad entre las
partes da el derecho
de volver al estado
anterior
a
la
celebracin del acto;
c) el art. 1689, que
como efecto de la
nulidad respecto de
terceros
confiere
accin reivindicatora
en contra del tercero
poseedor; d) el art.
1491 en los efectos
de la resolucin, etc.
Al no disponerse
excepcin por lo
obrado
en
el
Registro (salvo en la
resolucin), los efectos de las sentencias
declarativas destructoras o reformadoras
de los ttulos llegan
hasta l (v. lo dicho
sobre la tradicin
causada en supra, N
104 bis).
As,
por
las
normas substantivas
de la tradicin y de
las
causales
de
ineficacia
de los
ttulos,
no
excepcionadas en el
Registro, se concreta
la aludida falta de
seguridad de los
asientos registrales.
133 bis. Plazo
para inscribir. El
Regl.
no
trata
expresamente
los
temas desde cundo
y hasta cundo se
207
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
puede proceder a la
inscripcin.
Algunos
principios generales
pueden enunciarse al
respecto.
a) Como la inscripcin
es consecuencia del
ttulo, es ste el que
debe
examinarse
para concluir desde
y
hasta
cundo
procede inscribir.
b) En ese examen, la
indagacin
fundamental tendr que
orientarse a su eficacia al tiempo en
que se pretende inscribir.
As,
ser
aceptable
la
inscripcin
desde
que el ttulo inicie
su
eficacia
y
mientras la conserve.
Esto en relacin a la
funcin o funciones
que la inscripcin
cumple en el caso
de que se trate.
Por ejemplo, si se
trata de una compraventa
de
inmueble, se podr
inscribir DESDE que
sea
exigible
la
obligacin
de
(lo cual ocurre, generalmente,
desde
que se perfecciona el
contrato). Y por eso
es que, en este caso,
debe relacionarse el
punto con lo dicho
sobre la tradicin (v.
supra, N 112).
Y es aceptable
inscribir en cualquier
tiempo (ese mismo
ttulo compraventa)
mientras
esa
obligacin
de
est
vigente
(en
tanto no se extinga
por otros medios).
Llegndose a este
punto, el tema se
vincula al de las
facultades que el
Conservador
tiene
para examinar la
validez y eficacia de
los ttulos y, por
ende,
las
atribuciones
para
negarse a inscribir
(que ya se han
tratado), y al de la
facultad
concedida
en el ttulo para
requerir
la
inscripcin, que se
ver pronto (infra,
N
137)
(puede
ocurrir
que
la
obligacin
de
est,
por
ej.,
prescrita, pero tal
circunstancia
no
constar como para
que el Conservador
repudie
la
inscripcin).
134. Inscripcin
por avisos. Respecto
de inmuebles que no
han sido antes inscritos, se establece
un proceso especial
para incorporarlos al
sistema (arts. 693
del CC. y 58 del
Regl.).
Se
ha
discutido la sancin
que
genera
el
incumplimiento
de
las
formalidades
establecidas
para
esta inscripcin en el
art. 58; se ha
sostenido,
ya
la
nulidad absoluta, ya
la inoponibilidad al
tercero a quien dicha
inscripcin pudiere dispone

varios
perjudicar.
pormenores de orden
Estas
y forma que deben
formalidades
cumplirse
en
la
exigidas en la ins- confeccin de las
cripcin por avisos inscripciones en el
se establecen para la respectivo Registro
transferencia
por (arts. 73, 75, 76,
acto entre vivos o 77).
para la constitucin
137.
Contenido de
o transferencia de
otros
derechos la inscripcin. Funla
reales, pero no para damentalmente,
una
primera inscripcin es un
o
inscripcin en base a EXTRACTO
otros antecedentes, resumen del ttulo
como cuando se de que se trata,
adquiere
por dirigido (cuando se
prescripcin y se trata del dominio u
derechos
quiere inscribir la otros
a
su
sentencia que as lo reales),
jurdico
declara, o para las contenido
inscripciones
ori- real. El CC. y el
ginadas
en
la Regl. sealan el
o
adquisicin mediante contenido
sucesin por causa menciones precisas
de muerte (luego de que la inscripcin
debe incluir y que
aplicaciones
segn
la
impropias de este varan
procedimiento, con naturaleza del ttulo
(arts. 690 y sgts. del
perjuicio
especialmente para CC. y 78 y sgts. del
el
dominio
de Regl.).
Dos
menciones
predios fiscales, su
vigencia ha sido merecen una referencia especial.
restringida).
- Cuando se trata
135.
Inscripcin de de la inscripcin de
ttulos anteriores a un ttulo traslaticio,
la
vigencia
del deben firmarla las
Reglamento.
Se partes
o
sus
establece
un representantes (art.
procedimiento
78; v. tambin los
especial para esta arts. 83, 60 y 61).
situacin (art. 101; La
exigencia
se
deben
tenerse justifica por cuanto
presente los arts. 39 lo que se est realiy 85).
zando es el acto
jurdico denominado
136.
Exigencias de tradicin el cual,
orden y forma en la siendo
una
confeccin de las convencin
(segn
inscripciones.
El se
tiene
Regl.
generalmente
209
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
aceptado), requiere
el consentimiento de
ambas partes (arts.
670 y sgts. del
CC.).
Pero tambin est
permitido actuar por
apoderado,
que
puede quedar facultado en el mismo
ttulo que ha de
inscribirse (arts. 60,
61 y, especialmente,
78). Con esta base,
en la prctica es
muy habitual que en
el ttulo se incorpore
una estipulacin que
faculta para inscribir,
con una redaccin
como la siguiente:
"Se
faculta
al
portador de copia
autorizada de esta
escritura
para
requerir y firmar las
anotaciones,
inscripciones y subinscripciones
que
procedan"
(tngase
presente
que,
tratndose
de
la
subasta en juicio
ejecutivo, el art. 497
del CPC. declara
autorizado
al
subastador para requerir y firmar, por
s solo, la inscripcin
conservatoria).
Tal
estipulacin
facilita la diligencia
registral, evitando la
concurrencia personal de las partes. Por
otro lado, al utilizarla pueden surgir
dificultades, sobre las
que se cierne la
posible nulidad de la
inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes
de practicarse la
inscripcin,
puede
fallecer, incapacitarse
o retractarse de la
concesin del poder
una de las partes o
ambas; surge entonces la duda sobre la
validez de la inscripcin
(tradicin)
efectuada despus, a
peticin
de
un
portador de copia del
ttulo.
Para
las
soluciones
es
decisiva la determinacin
de
su
naturaleza
jurdica.
Con frecuencia se le
ha calificado de un
mandato a persona
indeterminada. Pero,
dentro
de
esa
tcnica, parece ms
preciso distinguir dos
etapas: al conferirse,
surgira slo una
oferta de mandato a
persona
indeterminada (no puede
haber mandato porque an no hay
mandatario); y ms
tarde, cuando alguien
acepta el encargo,
expresa
o
tcitamente
(requiriendo la inscripcin),
quedara
configurado el mandato. Hay tambin
otro planteamiento,
en Chile con menos
base legal, pero no
por eso descartable,
puede
concebirse
como un acto de
"apoderamiento",
unilateral, que cobra
vida propia desde
que
se
emite,
independizndose de
lo que acontezca a
quienes lo emitieron.
Con cada alternativa,
los
problemas
advertidos
tienen
soluciones diversas.
- Con el fin de
mantener el encadenamiento
de
las
inscripciones
del
inmueble, y por lo
mismo su historia, se
exige,
cuando
procede, la mencin
de la inscripcin
precedente (con los
datos de foja, N,
ao y nombre del
Registro en que est)
(arts. 692 del CC.,
80 del Regl.). Como
puede apreciarse, la
referencia es muy
importante para el
funcionamiento del
Registro.
No
obstante, si dicha
mencin
no
se
incluye
en
la
inscripcin,
no
parece
justificado
estimarla nula, y podra ser del caso
aplicar el art. 696
del Cdigo (y la
omisin se podra
salvar a travs de lo
dispuesto en el art.
88).
Por otra parte, en
las inscripciones anteriores
"no
canceladas",
el
Conservador
debe
implantar una nota
de referencia a las
posteriores (art. 92).
Esta nota (que puede
tenerse
como
la
recproca de la recin referida) es tan
importante como la
anterior
para
la
utilidad del Registro
y, sin embargo, el
alcance
de
su
exigibilidad
al
funcionario no est
consignado
con
claridad. Luego se
ver
que
una
inscripcin
se
cancela
mediante
una subinscripcin al
margen;
evidentemente, para
ese caso no hace
falta la nota de
referencia; pero tambin la inscripcin
puede
quedar
cancelada por la sola
circunstancia
de
practicarse
ms
adelante una nueva
inscripcin,
sin
necesidad de una
subinscripcin en la
anterior. Ahora bien,
puede
entenderse
que en tales casos
no est obligado el
Conservador a poner
la nota de referencia
(del art. 92), porque
-conforme al tenor
de ese texto- debe
hacerlo en las "no
canceladas" y STA
estara cancelada por
la posterior (est
cancelada
"virtualmente"); dndosele este alcance
(restrictivo), estara
obligado a consignar
la nota slo en los
casos en que, por
ejemplo, se inscribe
una transferencia de
una
parte
del
inmueble, con la que
la
anterior
no
quedara cancelada
en su totalidad. En
la prctica, y para
beneficio
del
Registro,
frecuentemente
se
entiende que la nota
procede cada vez
211
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
que
no
haya
subinscripcin,
es
decir, incluso en los
casos en que se
cancela virtualmente, de manera que al
examinarse la inscripcin sea posible
percatarse de que
ms adelante hay
una
nueva
inscripcin que la ha
cancelado,
ya
parcial,
ya
totalmente.
En cuanto a la
poca de las firmas,
se ha sostenido que
las
firmas
del
Conservador,
del
tradente
y
del
adquirente (o de
quien los represente),
pueden
estamparse
con intervalos de
tiempo. Ms aun, se
ha llegado a aceptar
que siendo la firma
de las partes la
demostracin de su
consentimiento,
puede faltar la del
adquirente, si por
hechos
posteriores
muestra dicho consentimiento (v. art.
673); pero se ha
fallado tambin que
si falta la firma del
Conservador,
la
inscripcin carece de
valor.
El
Regl.
no
contiene una norma
clara que obligue al
Conservador
a
efectuar
una
inscripcin por cada
inmueble. El problema
queda
planteado cuando un
ttulo se refiere a dos
o ms inmuebles
(por ej., en una
escritura se venden
dos predios), lo que
es
perfectamente
posible. De los arts.
71 y 72, y aun del
54 inc. 2, parece
desprenderse as (que
debe practicarse una
por cada predio),
solucin que es la
ms
conveniente
para los fines del
Registro.
En
la
prctica no siempre
se ha procedido de
este modo.
Para otros detalles
de la inscripcin se
aplican
al
Conservador reglas
establecidas para los
notarios (art. 84).
Efectuada
la
inscripcin,
el
Conservador certifica
en el ttulo la
constancia
de
haberse
inscrito,
como se ha indicado
en otra ocasin (arts.
85, 89 y 87; v.
supra, N 127 c.).
137 bis. Ausencia
de menciones en el
ttulo.
El
Regl.
dispone tambin la
forma como debe
suplirse la falta, en
los ttulos, de las
designaciones que ha
de
contener
la
inscripcin: la falta
absoluta,
mediante
escritura pblica; los
defectos e insuficiencias,
mediante
minutas (en ambas
situaciones, suscritas
por los contratantes;
art. 82).
Dos merecen un
comentario especial
porque, ms que
otras, es probable (subscrita por las

que no aparezcan en partes); si se menel ttulo, o aparezcan ciona,
pero
la
incompletas:
los mencin
es
linderos (exigida en defectuosa
o
los arts. 78 N 4 y insuficiente, bastara
81 N 3) y los datos corregirlo o complede la inscripcin tarlo
mediante
precedente (exigida minuta (subscrita por
en el art. 80). Si no las
partes)(en
la
aparecen en el ttulo, prctica, la exigencia
debe rehusarse la del
nombre
del
inscripcin?
predio se reemplaza,
a) E N CUANTO A LOS en
los
sectores
LINDEROS ,
su urbanos, por la calle
designacin
y
el
nmero,
constituye
un solucin
que
no
elemento importante merece objetarse).
de la substancia del
b) E N CUANTO A LOS
acto de que se trata; DATOS
DE
la
es una forma de INSCRIPCIN
determinacin
del PRECEDENTE ,
su
objeto; por ejemplo, funcin es mantener
si se trata de una el
encadenamiento
compraventa,
ese de las inscripciones
dato determina qu de modo que, por
es lo vendido, con la una
parte,
se
responsabilidad que favorezca el respeto
se deriva. No podra al Registro al quedar
el funcionario suplir patente que quien
el
defecto transfiere es quien
consultando el dato tiene el derecho a su
en las inscripciones nombre y, por otra,
precedentes (que l resulte
fcil
podra
examinar). retroceder
en
el
Puede ocurrir que no tiempo,
exista en las partes o reconstituyendo
la
en una de ellas la historia jurdica del
voluntad de negociar predio.
hasta ese lindero que
Si en el ttulo no
el
Conservador se menciona la inspretende
suplir. cripcin precedente,
Procede la negativa el Conservador, que
del Conservador, por tiene
a
su
la causal del art. 13, disposicin
los
con
el
ltimo libros,
podra
ejemplo
que
la suplirla, acudiendo a
ilustra unido al art. los ndices hasta en78 N 4.
contrarla
y
Entonces, si un mencionarla en la
lindero falta absolu- inscripcin, o debe
tamente,
ser rehusar
la
necesaria
una inscripcin mientras
escritura
pblica no se supla el
213
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
defecto
mediante
escritura
pblica,
conforme al citado
art. 82?
Aqu la respuesta
es ms dudosa. Lo
que falta es un dato,
que est en el Registro y al cual el
funcionario
puede
acceder.
El punto va ms
all de la simple
bsqueda (quin lo
busca: el interesado,
pidiendo los libros, o
el propio funcionario). Porque si la
exigencia se entiende
como
que
debe
constar en el ttulo,
es un dato que falta
y, con el art. 82, se
le
exigira,
para
suplir la ausencia,
escritura pblica o
minuta, pero firmada
por ambas partes; y
podra ocurrir que al
interesado le sea
imposible o difcil
lograr que la otra
parte subscriba la
escritura o minuta,
quedando
as
obstaculizada
la
inscripcin.
Admitiendo
la
duda, atendidos los
textos,
parece
preferible
concluir
que el Conservador
debe negarse, de
modo
que
el
interesado
deber
suplir el defecto,
como lo indica el
art. 82. Su negativa
encuentra
fundamento en el
art. 13, con el ejemplo final, en relacin
con el art. 80. Adems, la referencia
que
las
partes
efectan en el ttulo,
sobre los datos de la
inscripcin, es lo
que INDIVIDUALIZA
al predio EN EL
R EGISTRO , con la
suficiente
certeza
(como cuando dicen,
por ej., "inscrito a
fs. 230, N 210 del
Registro
de
Propiedad
del
Conservador
de
Bienes Races de
Concepcin,
ao
19...").
138.
Subinscripciones.
Los
errores,
omisiones y otras
modificaciones que
sea
necesario
efectuar una vez
practicada
la
inscripcin se salvan
a su margen derecho, mediante las
llamadas "subinscripciones".
Las
subinscripciones son,
pues,
anotaciones
escritas al margen
(derecho)
de
la
inscripcin, en la
forma y para las
finalidades que el
Regl. seala (arts.
88, 89 y 91). La
jurisprudencia
ha
insistido que, por su
naturaleza,
no
pueden en manera
alguna desempear
la funcin de la
inscripcin.
Con lo dispuesto
en los arts. 88 y 89,
si la rectificacin se
funda en el mismo
ttulo inscrito, se
efecta
mediante
subinscripcin.
Pero si se basa en
un nuevo ttulo,
debe
practicarse
nueva
inscripcin
(salvo
que
el
antecedente sea una
sentencia,
porque
entonces
siempre
ser subinscripcin
lo que se practicar,
segn el inc. final
del art. 89).
Se
ha
puntualizado
lo
anterior porque la
redaccin del art.
89, inc. 1 permite
tambin
entender
que se est refiriendo a variaciones
en la subinscripcin,
pero estimamos ms
lgico interpretar los
textos
en
los
trminos anotados.
Lo que no precisa
el Regl. es si cuando
se debe practicar
nueva
inscripcin
(porque la enmienda
se basa en nuevo
ttulo), lo que se
inscribe es slo un
extracto del ttulo
corrector, quedando
el inmueble con dos
inscripciones que se
complementan
(la
practicada antes y
esta segunda, que
enmienda a aqulla)
o queda slo con
una (la segunda, la
cual contendr la
primitiva
y
la
enmienda, o, podra
decirse, una sola
nueva enmendada).
Nos parece que la
primera es la alternativa
que
se
pretendi establecer,
porque la segunda
significa toda una
cancelacin de la
anterior y la prctica
de
una
nueva
inscripcin, que el
Regl. habra dispuesto en trminos
ms claros y categricos. Por otra
parte, la expresa exigencia de notas de
referencia en ambas
conduce a la misma
conclusin.
En todo caso, la
duda es razonable y
los dos mtodos
pueden operar sin
tropiezo.
139.
Cancelaciones.
Cancelar una inscripcin es dejarla
sin efecto. El Regl.
ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones
se
efecten
mediante
subinscripciones.
Pero en esta materia
debe tenerse presente
el art. 728 del
Cdigo (se analizar
ms adelante, infra,
N 194), segn el
cual para que cese la
posesin inscrita es
necesario que la
inscripcin
se
cancele por voluntad
de las partes, por
una
nueva
inscripcin en que el
poseedor
inscrito
transfiere su derecho
a
otro,
o
por
sentencia
judicial.
Ahora bien, en el
segundo caso se ha
resuelto firmemente
que la subinscripcin
a que se refiere el
art.
91
no
es
indispensable para la
215
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
cancelacin;
el
dueo
de
un
inmueble inscrito a
su nombre lo vende;
el
comprador
inscribe la venta y
en virtud de esa
inscripcin
se
cancel la anterior
(por el solo hecho de
practicarse la nueva
inscripcin); por el
art.
91,
el
Conservador
subinscribe
esta
mutacin al margen
de la anterior (ya
cancelada por la
nueva), slo para la
conveniencia
del
Registro.
Se
ha
sostenido que la
nueva inscripcin no
cancelara
"virtualmente" a la
anterior
y
sera
necesaria
la
subinscripcin, pero
se ha rechazado tal
exigencia.
Se ha resuelto que
cuando se pretende
cancelar
una
inscripcin por la
va judicial, que
afecte a terceros, ha
de
procederse
mediante un juicio,
emplazndose a los
interesados a quienes
la
cancelacin
afectara.
139
bis.
La
conexin
de
las
inscripciones y la
historia
de
la
titularidad de los
inmuebles. Con lo
expuesto hasta aqu
puede comprenderse
que el sistema va
configurando
una
cadena
de
ins-
cripciones
de
dominio por cada
predio, slo que con
eslabones
diseminados en los
diversos volmenes
anuales del Registro,
segn la fecha en
que se efecte cada
transferencia
o
transmisin. Ubicado
el observador frente
a una inscripcin,
constatar que cierto
predio est inscrito a
nombre de cierta
persona.
Poco o
mucho tiempo antes
o despus (en el
mismo volumen o,
lo ms probable, en
otro
anterior
o
posterior), ver que
aparece inscrito a
nombre
de
otra,
luego a nombre de
otra, etc. A partir de
una
determinada
inscripcin se puede
examinar la cadena,
avanzando o retrocediendo (tal es el
examen central del
denominado "estudio
de ttulos", que se
completa con las
inscripciones en los
otros Registros -de
Hipotecas y Gravmenes
y
de
Interdicciones
y
Prohibiciones
de
enajenar- y con los
dems instrumentos
en que constan los
actos o contratos
relacionados con las
inscripciones).
Se ha dicho que a
partir de una inscripcin se puede
avanzar o retroceder
(salvo que se tome
la primera o la
ltima, la vigente). apariencias de estar

Estos,
avance
y vigentes (sin nota de
retroceso,
son cancelacin
al
posibles gracias a margen) respecto de
dos datos que se un mismo inmueble.
incorporan (y deben Puede
originarse,
siempre
principalmente, por
consignarse):
a) las siguientes causas:
nmero, foja y ao
a) Debido al art. 728,
de la inscripcin con
definida
anterior,
que
se aclaracin
consigna
en
el jurisprudencial
de
cuerpo
de
la que por la sola
inscripcin, y b) nueva inscripcin en
nmero, foja y ao que el poseedor insde la inscripcin crito transfiere su
posterior, que se derecho a otro queda
consigna
en
el sin efecto la anterior,
margen
derecho, aunque no se tome
como
subinscrip- nota al margen de
cin (por esto es que que est cancelada
el recorrido de la por la posterior; as,
cadena
de si
un
poseedor
inscripciones -dicho inscrito transfiere su
resumidamentese derecho a otro (por
efecta
hacia
el ej., vende y se
pretrito por dentro practica
la
y hacia el futuro por inscripcin a nombre
fuera).
Lamen- del comprador), la
tablemente,
los nueva
inscripcin
defectos del sistema deja cancelada de
posibilitan
dos pleno Derecho a la
accidentes: la ruptura anterior; entonces, si
de la cadena y la no se toma la
formacin
de precaucin de efeccadenas paralelas.
tuar nota marginal
en la anterior, la
139
ter.
Las nueva es la vigente,
inscripciones
pero
la
antigua
paralelas.
La mantiene
su
inscripcin
por apariencia de estar
minuta. Ahora se tambin
vigente
puede
recapitular (afortunadamente, es
sobre algunas vas muy infrecuente que
por las cuales se se omita la nota
llegan a formar las marginal).
llamadas
INSb)
- Debido
a
la
CRIPCIONES
inscripcin
PARALELAS .
Se practicada en virtud
denomina as a la de la legislacin de
situacin en la cual saneamiento
de
en el Registro apare- ttulos (que se ver
cen dos (o ms) pronto), segn la
inscripciones
con cual la inscripcin
217
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
que se practique (en

virtud
del
procedimiento
de
saneamiento)
deja
sin efecto de pleno
Derecho
inscripciones
anteriores
que
existan
sobre
el
predio saneado (sin
necesidad
de
cancelarlas mediante
nota al margen).
Entonces, la del
saneamiento es la
vigente
pero,
si
existe
una
inscripcin anterior,
tambin
tiene
apariencia
de
vigente.
c) Debido
a
la
inscripcin
por
avisos, efectundose
la diligencia respecto
de un predio que ya
est
inscrito
(recurdese
que
actualmente
est
muy
restringida).
Entonces,
la
inscripcin
por
avisos y la anterior
presentan apariencias
de estar vigentes.
d) Debido a la
inscripcin "por minuta". En el lenguaje
de la prctica registral, y con base en el
art. 694 del CC., en
un sentido amplio se
ha entendido por
"minuta"
una
presentacin escrita
que un interesado
efecta
al
Conservador
para
algn efecto en el
Registro.
En
un
sentido
ms
restringido (y con la
directa denominacin
de "inscripcin por
minuta"), se trata de
una
presentacin
escrita que formula
un
interesado
al
Conservador,
relatando su situacin
de dueo y usualmente
respaldada
con
algunos
antecedentes
documentales, para
lograr
que
un
inmueble se inscriba
a su nombre. En
tiempos ya pasados
apareci como una
creacin
de
la
prctica,
distorsionando
la
inscripcin
por
avisos, con base
aparente en el citado
art. 694. Entonces, si
el predio ya estaba
inscrito, se produca
la misma situacin
que
posibilita
la
inscripcin
por
avisos
impropiamente usada
(actualmente
esta
inscripcin
por
minutas en general
no es aceptada en el
Registro).
Por cierto, es fcil
percatarse de que estas
inscripciones
paralelas, junto con
sus
respectivos
ttulos justificantes,
han constituido en el
pas una fecunda
fuente de litigios.
En presencia de
inscripciones paralelas, la controversia
por la posesin y el
dominio (quin es el
poseedor, quin es el
dueo)
se
torna
particularmente reida. Para dirimirla,
suele considerarse la
posesin
material, volver a inscribir un
favoreciendo al que inmueble ya inscrito
la tiene. Pero al en el Registro, sin
respecto
debe cambiar el titular.
Se ha recurrido a
procederse
con
cautela y no parece ellas en situaciones
apropiado
consi- como las siguientes:
a) Cuando un heredero
derarla como nico
enajenado un
elemento para deci- ha
inmueble
sin cumplir
dir; se corre el con las inscripciones
riesgo de sancionar prescritas en los arts.
el predominio de la 688 del Cdigo y
fuerza. Porque puede 55 del Regl. (v.
revelar
positiva
N 149); el
conducta industriosa, infra,
adquirente
logra
pero tambin puede inscribir
a
su
deberse al uso de nombre
y
mayor poder (con el posteriormente
el
que se ha impedido heredero
efecta
al adversario ingresar aquellas
al
predio). inscripciones, con lo
Examinados
los que el adquirente
ttulos
debe solicita
se
el
prevalecer
quien "reinscriba"
a
su
exhiba el derecho; el inmueble
ahora
derecho de dominio nombre,
o el derecho a debidamente
su
poseer
( JUS encadenada
POSSIDENDI ) (as se inscripcin a la del
desprende
tambin heredero.
b) En
la
llamada
de varios fallos, de
"formacin
de
aquellos emitidos en dos" (o "fusin funde
la lucha entre pose- inscripciones", o "fusin
material
y
de ttulos"), en
posesin
inscrita). sin
que
un propietario
Por
otra
parte, de dos
establecido en la contiguos, inmuebles
evaluacin la que cada uno inscrito
a su
debe prevalecer, la nombre,
reinscribe
otra pierde eficacia; ambos, fundindolos
el otro (aparente) en
una
sola
titular
no
es inscripcin. Cuando
poseedor.
(hace ya muchas
se inici
140.
Reinscripcione dcadas)
esta
prctica,
se
s (fusin de ins- proceda con la sola
cripciones). Alguna presentacin de una
prctica registral ha minuta
al
llegado a configurar Conservador.
El
un mecanismo que procedimiento
se ha denominado est contemplado no
en
"reinscripcin", con- el Regl. y ha sido
sistente, como lo frecuente que los
indica su nombre, en Conservadores
lo
219
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
rechacen. Entre los

comentaristas
tambin
se
ha
impugnado, aunque
hay
quienes
lo
aceptan.
Pero
en
los
ltimos tiempos la
gestin
ha
ido
ganando legitimidad,
al menos para los
sectores urbanos. La
legislacin
urbanstica
(dando
por supuesto que
est
admitida)
dispone reglas para
su aplicacin en el
mbito al que se
refiere.
141.
Consecuencias
por defectos de la
inscripcin. Se ha
visto que son varias
las exigencias que
debe reunir una inscripcin. Se trata
entonces de determinar la consecuencia
que se deriva para la
inscripcin,
al
practicarse
con
infraccin
a
las
normas respectivas.
Un primer examen
conduce al razonamiento de que se
trata de requisitos
establecidos
en
consideracin a la
naturaleza del acto
de inscripcin, por lo
que esta infraccin
importa la nulidad
absoluta de la misma
(con los arts. 1681 y
sgts. del CC.). Pero
tambin
puede
sostenerse que esas
exigencias
constituyen "forma",
de modo que, en su
conjunto,
la
inscripcin puede ser
calificada de forma
compleja (constituida
por varias formas
especficas).
Ahora
bien,
considerando
los textos nacionales,
procede
introducir
una distincin entre
la inscripcin que
constituye tradicin
y
las
dems
inscripciones
(que
cumplen otros roles,
fundamentalmente de
publicidad). Cuando
la
inscripcin
constituye tradicin,
puede concluirse que
es
"la
forma"
(solemnidad) de la
tradicin
de
los
inmuebles
(del
dominio o de otros
derechos reales; se
est
ante
una
tradicin solemne);
entonces se trata de
un acto jurdico (la
tradicin)
substantivo,
cuya
forma
result
defectuosa; si el
defecto
tiene
la
suficiente
envergadura
como
para
conducir
a
nulidad (teniendo en
cuenta los textos
legales
aplicables)
entonces el acto tradicin ser nulo por
defecto de forma
(recurdese que se
ha llegado a concebir
una "nulidad refleja")
y, aplicando las reglas de la nulidad
(arts. 1681 y sgts.
del
CC.),
puede
concluirse que la
nulidad es absoluta
porque se trata de
requisitos
establecidos
en
consideracin a la
naturaleza del acto
(del acto tradicin).
Si la inscripcin no
constituye tradicin,
entonces aqu no hay
acto substantivo, hay
slo forma (o, si se
prefiere,
"acto
formal");
en
tal
situacin no parece
aplicable el ttulo de
la nulidad del CC.
(que est dispuesto
para
actos
substantivos civiles),
de modo que si la
infraccin tiene la
envergadura suficiente (considerando las
normas legales aplicables),
podra
derivarse la pura
nulidad
(sin
distincin
entre
absoluta y relativa) y
hasta la inexistencia.
A su vez, esa
nulidad
o
inexistencia, de la
inscripcin, traer la
consecuencia
que
corresponda al rol
especfico
de
la
inscripcin de que se
trate (por ej., si se
trataba
de
la
inscripcin
del
embargo
de
un
inmueble, la nulidad
o inexistencia de la
inscripcin
traer
como consecuencia
la inoponibilidad del
embargo respecto de
terceros)(por cierto,
el punto se relaciona
con
el
de
la
naturaleza
de
la
funcin
registral,
para lo cual v. supra,
N 124; v. tambin
supra, N 133).
En definitiva, la
final
consecuencia
(de la nulidad o
inexistencia de la
inscripcin)
depender del rol
que en cada caso
cumple
la
inscripcin (en este
punto debe tenerse
en
cuenta
lo
dispuesto en el art.
696 del Cdigo; v.
supra, N 128 a).
142. Reconstitu
cin
de
inscripciones.
En
caso
de
destruccin total o
parcial
de
los
Registros
del
Conservador,
tiene
lugar la denominada
"reconstitucin
de
inscripciones".
El
procedimiento para
la reconstitucin est
sealado en una ley
especial (ley 16.665,
D.O. de 8 de septiembre de 1967; es
aplicable tambin a
la reconstitucin de
escrituras pblicas;
arts. 18 de la ley y
436 a 439 del
COT.).
143.
Sane
a
m
ie
nt
o
de
tt
ul
os
.
A
tr
av
221
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
s
de
la
vi
ge
nc
ia
de
l
si
st
e
m
a
re
gi
st
ra
l
se
ha
co
ns
ta
ta
d
o
la
sit
ua
ci
n
de
n
u
m
er
os
os
i
nm
ue
bl
es
(
m
il
es
)
cu
y
os
an
te
ce
de
nt
es
ju
r
d
ico
s
n
o
es
t
n
cl
ar
os
,
p
or
de
fe
ct
os
en
el
tt
ulo
pr
o
pi
a
m
en
te
,
o
en
la
in
sc
ri
pc
i
n.
P
ar
a
ac
el
er
ar
la
so
lu
ci
n
de
es
ta
s
sit
ua
ci
o
ne
s
se
ha
n
di
ct
ad
o
n
u
m
er
os
as
"l
ey
es
de
sa
ne
a
m
ie
nto
de
tt
ul
os
",
q
ue
fij
an
pr
oc
ed
i
m
ie
nt
os
e
spe
ci
al
es
pa
ra
in
sc
ri
bi
r
en
el
R
eg
ist
ro
,
y
o
bte
ne
r
as
"t
tu
lo
sa
ne
ad
o"
.
L
a
S
U
C
E
SI
N
P
O
R
C
223
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
A
U
S
A
D
E
M
U
E
R
T
E
y
la
S
U
B
D
I
V
IS
I
N
D
E
I
N
M
U
E
B
L
E
S
p
ue
de
n
m
en
ci
o
na
rs
e
co
m
o
d
os
ca
us
as
de
i
m
p
or
ta
nc
ia
en
la
co
n
fi
g
ur
ac
i
n
de
l
pr
obl
e
m
a.
P
or
ot
ra
pa
rt
e,
la
di
ct
ac
i
n
de
le
ye
s
de
sa
ne
a
m
ie
nt
o
es
u
na
de
m
os
tr
ac
i
n
m
s
de
la
s
de
bi
li
da
de
s
de
n
ue
st
ro
si
st
e
m
a
re
gi
str
al
.
A
ct
ua
l
m
en
te
,
lo
s
te
xt
os
fu
n
da
m
en
t
a-
le
s
a
lo
s
q
ue
se
p
ue
de
ac
u
di
r
pa
ra
o
bt
en
er
el
sa
ne
a
m
ie
nt
o
so
n
el
D
L.
2.
6
9
5,
so
br
e
S
AN
E
A
M
IE
N
T
O
D
E
T
225
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE

T
U
L
O
S
de
la
pe
q
ue
a
pr
o
pi
eda
d
ra
z
,
ru
ra
l
y
ur
ba
na
y
la
le
y
1
6.
7
4
1,
so
br
e
P
O
B
L
A
C
I
O
N
E
S
E
N
SI
T
U
A
C
I
N
I
R
R
E
G
U
L
A
R
.
El primero de
esos textos se ha
aplicado
masivamente,
con
una gran cantidad de
predios beneficiados;
pero tambin ha
originado numerosos
conflictos, sobre todo
por
su
indebido
empleo, incluyendo
la controversia sobre
sus
eventuales:
inconstitucionalidad
y derogacin tcita
(o sobrevenida) (por
la
Constitucin,
dictada
posteriormente).
En sntesis, el
procedimiento es el
siguiente: quien se
considera dueo de
un
predio,
con
avalo no superior
al lmite que se
indica, que lo haya
posedo
materialmente pacfica e
ininterrumpidamente
por cinco aos a lo
menos y que carezca
de ttulo inscrito a
su nombre en el
Registro,
puede
solicitar
el
saneamiento
al
Ministerio de Bienes
Nacionales (Divisin
de constitucin de la
propiedad raz). Con
la
solicitud,
declaracin
jurada
de posesin material
por el mencionado
lapso y antecedentes
que
presenta
el
solicitante,
se
procede por expertos
a la identificacin
precisa del predio y
a la elaboracin de
un plano. Se publica
la
solicitud.
Si
transcurrido el plazo
legal nadie se opone,
se ordena practicar
la inscripcin del
predio a nombre del
solicitante. Si hay
oposicin,
los
antecedentes
se
envan
al
juez
ordinario para que,
en juicio sumario,
dirima
la
controversia. Si se
obtiene inscripcin,
sea porque nadie se
opuso o porque la
oposicin
se
rechaz, el solicitante queda como
poseedor regular y
al cabo de un ao se
le tiene por dueo,
habiendo adquirido
el dominio por prescripcin adquisitiva.
Dentro del ao tiene
prohibicin legal de
enajenar y gravar y,
dentro de ese mismo
lapso, quien se estime dueo puede
ejercer en su contra
la accin de dominio
que estime asistirle;
el juez resuelve si se
mantiene
el
saneamiento o debe
restituirse
el
inmueble al actor.
Transcurrido el ao
se extinguen para
los
terceros
las
acciones de dominio
(en
prescripcin
extintiva, v. infra,
N
268),
pero
persiste para ellos,
por el lapso de
cinco aos, la accin
para
que,
si
acreditan
dominio
sobre el predio, el
saneante les compense en dinero el
valor
de
esos
derechos. Se dispone
tambin
que
las
inscripciones
anteriores
que
pudiere haber sobre
el predio saneado
quedan
canceladas
por
el
solo
ministerio de la ley
(sin
que
sea
necesario,
pues,
cancelarlas
materialmente
mediante
subinscripcin).
Tambin se tipifica
un
delito
para
sancionar a quien
con
este
procedimiento
ha
obtenido
maliciosamente
la
calidad de poseedor
regular.
144. Calificacin.
La descripcin que
se ha formulado de
la organizacin y
funcionamiento
de
nuestro
sistema
permite cotejarlo con
las
principales
alternativas
y
principios registrales
que se enunciaron al
227
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
comienzo (supra, N dominio; al no estar

dispuesto ese efecto
125).
con
las
a) Es un registro de (y
de
carcter personal, no caractersticas
real.
Las nuestro sistema no
inscripciones no se podra imponrsele),
agrupan en torno a como nadie puede
una ficha, carpeta u transferir ms deotro mecanismo que rechos que los que
el
titular
represente a cada tiene,
queda
inmueble, sino que inscrito
a
la
se van efectuando, sometido
sin
orden interrogante de si su
preestablecido,
a antecesor habr sido
medida que llegan efectivamente dueo
los
ttulos
al (si habr tenido el
Registro;
las derecho que aparece
mutaciones y estado transfirindole), con
actual de un predio lo cual la prueba de
se
averiguan su dominio ha de
mediante los ndices encontrarla recin en
de personas que han la prescripcin (la
intervenido en los inscripcin lo deja
en posesin -incluso,
respectivos actos.
b) Es de "inscripciones" como se dir ms
(extractos) y no de adelante,
y
"transcripciones" de discutiblementecon ella comienza a
ttulos.
c) La calificacin de la prescribir, pudiendo
a
la
naturaleza
de
la acogerse
de
inscripcin
como agregacin
como
declarativa o consti- posesiones,
tutiva requiere de tambin se ver).
est
una explicacin. Para Mientras,
a
la
los
modos
de sometido
adquirir distintos de contingencia de una
la
tradicin,
es reivindicacin por el
declarativa
(la verdadero dueo. En
trminos,
inscripcin no es la otros
que
provoca
la cuando la inscripcin
mutacin real; slo es tradicin (cuando
practicada
en
la
publica;
la es
adquisicin se ha virtud de un ttulo
de
producido fuera del traslaticio
Registro). Cuando es dominio), es consen
su
practicada con un titutiva
ttulo traslaticio de funcin, pero no en
dominio, es decir, sus efectos (esta
est
cuando desempea el calificacin
rerol de tradicin, el ntimamente
cambio de titularidad lacionada con los
que
es producido por ella caracteres
y,
entonces,
es siguen).
d) Ostenta
una
constitutiva; pero no
se le ha conferido el escasa
Se
efecto de probar "legalidad".
ha visto que,
conforme
al
Regl., las atribuciones
del
Conservador son
limitadas
en
cuanto al examen
de los ttulos que
se le presentan a
inscripcin
(v.
supra, N 133);
y frecuentemente
hay
desajustes
entre los datos
del
predio
consignados en
la inscripcin y
sus
caracteres
materiales
(por
las
ya
mencionadas
falta
de
atribuciones de
control
preventivo y de
exigencia de un
plano;
v. supra
os
N 131 y 133).
e) La inscripcin es
bastante vulnerable,
bien
susceptible
de
ser alterada o
dejada sin efecto;
por tanto, su
legitimacin y su
fe
pblica
registrales
son
dbiles. Por una
parte, por la
recin
aludida
escasa legalidad;
por otra, por la
relacin
causal
con el ttulo. La
inscripcin es la
forma de efectuar la tradicin
de los inmuebles
y -como se dijoel
Cdigo
impuso
la
tradicin
causada,
estrechamente
vinculada
al
ttulo (v. supra,

N 104 bis), en
trminos que la
suerte
de
la
tradicin (y por
tanto
de
la
inscripcin)
depende en gran
medida de la del
ttulo, y as, la
ineficacia
del
ttulo (por nulidad, resolucin,
etc., que adems
operan
con
retroactividad)
repercute en la
inscripcin;
ineficaz el ttulo,
ineficaz
la
tradicin
(la
inscripcin) (esa
ineficacia puede
deberse
principalmente a
la nulidad y la
resolucin; v. los
arts. 674 y sgts.,
especialmente
art. 675; arts.
1687,
1689,
1491;
v.
lo
dicho
en
supra
os
N 104 bis, 124
y 125).
w
145. Crtica y
proyecto de reforma.
Ha
podido
notarse
que el grado de
invulnerabilidad
de la inscripcin
es,
en
gran
medida, el que
determina
la
estructura de un
Registro y el
responsable
de
su
funcionamiento.
La
escasa seguridad
(ya aqu manifestada)
ha
constituido
el
centro de algunas
229
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
deficiencias
de
nuestro sistema
(testimoniado,
como
se
ha
dicho, por varias
leyes
de
saneamiento) y,
por tanto, de
crticas que se le
han formulado. En
trminos
ms
especficos, aparecen
como OBJECIONES
(que en prrafos
anteriores se han ido
manifestando):
la
falta de un catastro
que determine con
certeza la ubicacin,
cabida y deslindes
de los inmuebles y
de un plano por
cada
predio
(v.
supra, N 131); la
falta
de
obligatoriedad de la
inclusin en el Registro; la ausencia
de un organismo
central que, entre
otras ventajas, pueda
uniformar
procedimientos; su
carcter de folio
personal, que como
consecuencia
inmediata
provoca
su lentitud. Esas
deficiencias
se
confabulan
con
textos
ms
especficos,
para
generar otros efectos
perniciosos en el
funcionamiento
prctico:
las
inscripciones
por
minutas;
las
llamadas
"inscripciones de papel"
(que
no
obedecen
a
una
posesin material del
inmueble);
las
reinscripciones; las
dobles inscripciones
(o
inscripciones
paralelas);
las
inscripciones
parcialmente superpuestas (segn la
inscripcin de un
inmueble, el lmite
del predio est ms
all
de
donde
comienza el predio
del vecino, segn la
suya).
En este entorno,
que sea difcil reconstituir la historia
jurdica de un inmueble
con
la
debida exactitud no
es una situacin de
rara ocurrencia, y es
explicable
la
consecuencia
de
innumerables
litigios,
a
veces
dilatados
en
el
tiempo
por
generaciones y, en
ocasiones,
con
consecuencias
lamentables.
Esta situacin se
agrava por obra de
estos dos factores: a)
porque, como se ir
viendo,
la
inscripcin registral
cumple,
entre
nosotros (aparte de
otras), dos funciones
simultneas,
de
tradicin y (a lo
menos en principio)
de posesin de inmuebles, duplicidad
que obliga a relacionar
los
textos
legales, y en esa
relacin el ensamble
es
frecuentemente
imperfecto;
b)
porque internamente
los textos legales,
particularmente los
posesorios,
son
oscuros
y
hasta
contradictorios
(pronto, cuando se
traten la posesin y
la prescripcin, se
tendrn
ms
elementos de juicio
para evaluar estas
apreciaciones).
Ante
estas
objeciones,
es
conveniente
una
importante reforma
del sistema (se han
presentado algunas
proposiciones
de
mejoramiento
-incluyendo
la
herramienta
computacional-, y un
estudio integral con
proposiciones
de
reforma
ms
profunda).
Es
sorprendente
que, no obstante la
importancia y valor
econmico de los inmuebles, son muchos
los pases que no
cuentan
con
un
satisfactorio sistema
registral;
para
paliar
algunos
inconvenientes, se ha
llegado a desarrollar
un
"seguro
de
ttulos".
146. Tradicin de
derechos reales sobre
inmuebles.
Como ya se dijo, la
tradicin
del
dominio y dems
derechos reales sobre
inmuebles se efecta
por inscripcin (art.
686),
con
las
excepciones
que
tambin
se
han
mencionado
(v.
supra, N 123).
Aqu se est en
presencia de la inscripcin
desempeando el rol
de
tradicin.
Rigiendo
entre
nosotros el rgimen
de la dualidad ttulomodo para la transferencia del dominio
por actos entre vivos,
mientras
la
inscripcin de un
ttulo traslaticio de
dominio sobre un
inmueble
no
se
efecta, el dominio
no se ha transferido.
As, en el caso de
compraventa
de
inmuebles,
perfeccionada la escritura
pblica,
mientras
la
inscripcin no se
efecta el vendedor
mantiene
el
inmueble
en
su
dominio
y
el
comprador no lo ha
adquirido.
E NTREGA
MATERIAL . Como la
inscripcin no es
ms
que
una
tradicin simblica,
cuando el derecho
transferido se ejerce
directamente
sobre
una cosa corporal, a
la inscripcin debe
seguir la entrega material
(y
la
obligacin contenida
en el ttulo no queda
ntegramente
cumplida
mientras
esa entrega no se
efecte; as, si se
trata
de
una
compraventa,
el
vendedor no cumple
231
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
ntegramente
su
obligacin -de darmientras no entrega
materialmente
la
cosa vendida).
Como en otra
ocasin se ha dicho
que el dominio se
puede adquirir por
un
solo
modo,
cuando opera uno
distinto
de
la
tradicin
la
inscripcin
es
innecesaria para el
fin de transferir el
dominio, aunque ser
til para otros roles
que tambin cumple.
As se ha fallado
respecto
de
la
expropiacin, en la
cual el expropiante
adquiere el dominio
por el ttulo y modo
ley.
147. Tradicin de
cuotas. Los textos
nacionales
no
disponen la forma de
de la cuota de un
objeto.
a) Si se trata de
una cuota en COSA
SINGULAR
(expresada
en
fracciones o porcentajes, segn se ha
dicho al examinar la
comunidad), doctrina
y jurisprudencia entienden que la cuota
participa del carcter
mueble o inmueble
de la cosa. Entonces,
si se trata de la
tradicin de una
cuota de un mueble,
ella se efectuar por
cualquiera de las
formas establecidas
para stos (art. 684),
y si se trata de la
tradicin de una
cuota
de
un
inmueble, ha de
efectuarse
por
inscripcin (art. 686)
(como
regla
fundamental, cobra
aplicacin aqu el
art. 580; v. supra,
N 69 a, final).
Esta es la ocasin
de hacer una referencia a la discutida
y
frecuente,
"enajenacin
de
cuota
de
una
universalidad, referida a un bien
determinado".
Durante el estado de
indivisin
(en
comunidad
hereditaria o de otro
origen)
el
COMUNERO
DE
UNA
UNIVERSALIDAD
suele disponer de su
CUOTA ,
pero
REFERIDA
A
UN
BIEN de los que
integran
la
comunidad
(generalmente
un
inmueble, que es el
que ms interesar al
adquirente),
dispone usualmente
mediante una venta.
En cuanto al ttulo,
no es materia que
corresponda
tratar
aqu; en todo caso,
puede
adelantarse
que
los
efectos
definitivos
se
establecern
al
terminar
la
indivisin, sea por
particin o por la
reunin de todas las
cuotas en un solo
sujeto (comunero o
extrao).
Desde
luego, si se trata de
venta y se llega a la
particin, habr que
distinguir si se le
adjudica o no al
enajenante la cosa
cuya cuota enajen
(la situacin es la
misma
sea
que
enajene una cuota en
cosa determinada o
una
cosa
determinada en su
integridad). Tambin
puede advertirse que,
si no se le adjudica,
habr venta de cosa
ajena (art. 1344),
que es vlida (art.
1815). Por estos
precarios efectos, en
suspenso hasta el
trmino
de
la
comunidad,
la
negociacin no es
aconsejable.
En otro sentido
puede
observarse
que, en teora, esta
disposicin de cuota
en cosa determinada
de una universalidad
armoniza mejor con
la doctrina que sostiene
la
comunicacin de la
cuota con los bienes
especficos, que con
la que la rechaza (v.
supra, N 69).
En fin, lo que
aqu corresponde es
dejar establecido que
la forma de efectuar
la tradicin de ESTA
CUOTA
es
LA
MISMA
EXIGIDA
PARA
LA
TRADICIN
DE
CUOTA EN COSA
SINGULAR ,
recin
mencionada,
distinguindose
segn la cosa sea

mueble o inmueble.
En suma, cuando
se transfiere CUOTA
DE
COSA
SINGULAR ,
aunque
sta pertenezca a
una universalidad, la
tradicin se efectuar por el art. 684 o
por el art. 686 (inscripcin
conservatoria), segn
la cosa sea mueble o
inmueble.
En la prctica,
podr apreciarse que
el
adquirente
posiblemente tendr
dificultades
para
ejercitar actos de
comunero en la cosa
y
tambin
para
efectuar la inscripcin conservatoria,
que pudiere objetar
el Conservador; todo
lo cual redunda en
lo poco conveniente
de estos actos, como
se ha dicho. Ms
todava, si se trata
de una cosa singular
que pertenece a una
comunidad
hereditaria, el art.
688 exige posesin
efectiva, inscripcin
de ella e inscripcin
del
inmueble
a
nombre de todos los
herederos (especial
de herencia) para
que
se
pueda
disponer
de
un
inmueble (o de una
cuota
de
un
inmueble)
determinado; y la
ley
16.271
(de
impuesto
a
las
herencias,
asignaciones
y
donaciones)
exige
233
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
posesin efectiva y
su inscripcin para
disponer incluso de
muebles
(estas
exigencias se vern
pronto).
b) Si se trata de
una cuota en COSA
UNIVERSAL ,
la
respuesta
es
de
controversia.
En primer lugar,
deben tenerse presente una vez ms
las
varias
dificultades
doctrinarias que han
de sortearse para llegar a la etapa de la
tradicin de la cuota
de una universalidad.
Hay discusin sobre
el
concepto
de
universalidad
y
sobre
los
de
universalidad
jurdica y deos hecho
(v. supra, N 36 y
sgts.). Luego aparece
el desacuerdo sobre
la posibilidad de que
entre nosotros haya
comunidad
sobre
universalidad
jurdica (v. supra,
N 69). Y, finalmente, surge el
problema
de
la
comunicacin de la
cuota
en
cosa
universal con los
bienes contenidos en
ella (v. supra, N
69). Las respuestas
que se han ofrecido
a estos dos ltimos
problemas influyen
directamente en el
tema, de modo que
deben
ser
consideradas
para
concluir cmo se
efecta la tradicin
de una cuota en
cosa universal (para

continuar, puede tenerse presente la
tradicin de una
cuota
en
una
comunidad quedada
al disolverse una
sociedad conyugal,
que, como se ha
dicho,
segn
algunos,
es
un
ejemplo
de
comunidad
en
universalidad
jurdica,
mientras
segn
otros
es
comunidad en universalidad de hecho.
Se excluye la situacin
de
la
comunidad
hereditaria, que se
ver ms adelante;
v. infra, N 152).
En cuanto a la
tradicin de cuota de
una
universalidad
jurdica, segn se ha
referido, un sector
de
la
doctrina
concibe
perfectamente
la
comunidad
en
universalidad
jurdica y, negando
la comunicacin de
la cuota y los bienes
de que se compone
(por lo que la
universalidad
no
tiene la naturaleza
de esos bienes),
entienden que la
tradicin se ha de
efectuar por cualquier
forma
simblica de las
dispuestas en el art.
684, y no requiere
de
inscripcin
conservatoria aunque
haya inmuebles en
su contenido; se
estima que se est
en presencia de una
abstraccin,
universalidad
jurdica, que escapa
a la clasificacin de
bienes en muebles e
inmuebles y, por
tanto,
para
su
tradicin
ha
de
seguirse la regla
general en materia
de formas de tradicin, que son -segn
esta opinin- las del
art. 684, siendo la
inscripcin
una
forma
excepcional
de tradicin. Esta
sera la solucin,
segn este postulado,
para
efectuar
la
tradicin, por ej., de
una cuota en la
comunidad quedada
al disolverse una
sociedad conyugal.
Pero,
como
igualmente se ha
dicho,
el
planteamiento
anterior
ha
sido
objetado.
Se
ha
rechazado que haya
comunidad
en
universalidad
jurdica y se estima
que slo la hay en
universalidades
de
hecho, y, afirmando
la
comunicacin
entre la cuota y los
bienes, se concluye
que la tradicin de
una cuota en cosa
universal se efecta
siguiendo
la
naturaleza de los
bienes de que se
compone; por el art.
684 para los muebles
y
por
inscripcin para los
inmuebles (si los
hay
en
la
universalidad).
De
este modo, siguiendo
el ejemplo que se ha
utilizado,
aquella
comunidad quedada
al
disolverse
la
sociedad conyugal es
una universalidad de
hecho
(no
tiene
pasivo comn; est
dividido, conforme
al art. 1354) y la
tradicin de la cuota
se efectuar como se
imponga segn los
bienes que la integren en concreto.
Respecto
de
universalidades que
sin duda pueden ser
calificadas
de
universalidades
de
hecho (colecciones,
explotaciones), cobra
fuerza la solucin
recin apuntada, y la
tradicin de una
cuota, como de su
totalidad, habr de
efectuarse siguiendo
la naturaleza mueble
o inmueble de los
bienes
que
la
constituyan
(debe
recordarse una vez
ms el art. 580; el
establecimiento
de
comercio, si se le
califica
de
universalidad
de
hecho,
quedara
incluido
en
esta
situacin).
148. Tradicin de
muebles
registrables. Los vehculos
motorizados. Muchas
legislaciones,
entre
ellas la nuestra, contienen
normas
especiales
respecto
de algunos bienes
muebles que, por
235
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
necesidades
de
organizacin
y
control del trfico, se
someten al sistema
de registro, en condiciones similares a
los inmuebles. As
ocurre, por ej., con
las
naves,
las
aeronaves,
los
vehculos
motorizados
terrestres. Al exigirse
su inscripcin en un
Registro especial y
dejarse constancia en
dicho Registro de
cada transferencia de
su dominio, ante
textos
insuficientes
se ha discutido si la
inscripcin registral
desempea o no la
funcin de tradicin
(la condicin jurdica
de las naves y
aeronaves
corresponde
a
disciplinas distintas).
En cuanto a los
vehculos motorizados terrestres, la
legislacin especial
somete
la
constitucin de su
dominio, transmisin,
transferencia
y
gravmenes, a las
normas
que
el
Derecho
comn
establece para los
bienes muebles. Por
tanto,
el
ttulo
respectivo no est
sometido a formas
especiales
(si
es
compraventa es consensual, sin perjuicio
de
la
limitacin
probatoria)
y
la
tradicin se rige por
el art. 684 del CC.
Pero existe un
Registro
de
vehculos
motorizados, que es
llevado por el Servicio de Registro Civil
e Identificacin. All
se
inscribe
el
vehculo, con la
individualizacin de
su propietario y las
mutaciones
del
dominio. Para esta
inscripcin se exigen
s ciertas formas al
ttulo.
Podr
requerirse tambin la
inscripcin de gravmenes,
prohibiciones,
embargos y medidas
precautorias que le
afecten.
Estas
inscripciones no son
requisito
de
los
respectivos
actos.
Pero SE PRESUME
PROPIETARIA de un
vehculo motorizado
a la persona a cuyo
nombre
figure
inscrito
en
el
Registro,
salvo
prueba en contrario.
149. Inscripciones
a que da lugar la
sucesin por causa
de
muerte.
La
inscripcin
conservatoria cumple
bsicamente la funcin de tradicin de
inmuebles (y de
derechos
reales
limitados
sobre
ellos); pero adems
cumple otras, como
el mantenimiento de
la historia de la
propiedad raz y de
publicidad de los
actos
sobre
inmuebles.
Para
atender a estas otras
finalidades se ha
exigido tambin la
inscripcin
en
mutaciones
del
dominio
que
se
producen por otros
modos; as ocurre
con las inscripciones
que
se
exigen
cuando se adquiere
por los modos de
adquirir sucesin por
causa de muerte y
prescripcin
adquisitiva.
De
varios
preceptos del Cdigo
se desprende que la
sucesin por causa
de muerte es un
modo de adquirir el
dominio, el cual
opera por el solo
fallecimiento
del
causante (arts. 588,
722,
955,
956,
1344).
Para la ordenacin
de la transmisin
patrimonial y su
reflejo en el Registro
se
establece
un
procedimiento cuyo
trmite bsico es la
denominada
"posesin efectiva",
que
es
una
resolucin
que
declara
a
una
persona heredera de
otra que ha fallecido.
Esta materia ha
sido objeto de una
reforma al Cdigo y
a otros textos legales
mediante ley 19.903.
Hasta entonces, la
posesin efectiva se
obtena mediante un
procedimiento
judicial,
no
contencioso;
desde
entonces,
el
procedimiento
es,
por regla general,

administrativo;
se
lleva a cabo ante el
Servicio de Registro
Civil
e
Identificacin;
excepcionalmente
contina
siendo
judicial (para las
sucesiones testadas y
las abiertas en el
extranjero).
"Las
posesiones
efectivas
de
herencias originadas
en
sucesiones
intestadas abiertas en
Chile,
sern
tramitadas ante el
Servicio de Registro
Civil
e
Identificacin,
de
conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las dems
sern conocidas por
el
tribunal
competente
de
acuerdo
a
lo
dispuesto
en
el
Cdigo
de
Procedimiento Civil"
(art. 1, inc. 1 de la
ley 19.903).
Entonces, con el
texto vigente, la posesin efectiva es
una
resolucin
administrativa,
y
excepcionalmente
judicial, que declara
a
una
persona
heredera de otra que
ha
fallecido.
El
procedimiento para
solicitarla, obtenerla
e inscribirla, y las
diligencias para el
pago del impuesto a
las herencias, estn
dispuestos
en
la
citada ley (deben
considerarse tambin,
especialmente para
las
posesiones
efectivas judiciales,
237
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
los arts. 866 y sgts.

d)
Luego
la
del CPC. y la ley resolucin es inscrita
16.271,
sobre en
el
Registro
impuesto
a
las Nacional
de
herencias, asignacio- Posesiones Efectivas
nes y donaciones, (antes de la reforma,
ambos
textos la resolucin judicial
modificados por la que
conceda
la
ley mencionada).
posesin
efectiva
era
La reforma crea
en
el
un "Registro Nacio- inscrita
Registro
de
nal de Posesiones Propiedad
del
Efectivas"
y
un Conservador
de
"Registro Nacional Bienes Races; para
de
Testamentos",
posesiones
que se llevan en la las
efectivas
que
base central de datos
excepcionalmente
del
sistema
automatizado
del son otorgadas por el
Servicio de Registro tribunal se mantiene
rgimen
de
Civil
e el
inscribirlas
en
dicho
Identificacin; ambos
Conservador,
son pblicos.
Del
nuevo conforme al art.
procedimiento
688, N 1 del CC.
(administrativo)
en
su
nueva
conviene destacar los redaccin).
siguientes caracteres:
Si el heredero
a) Se
solicita
por quiere disponer de
cualquiera que in- un
MUEBLE
voque la calidad de HEREDITARIO , para
heredero de una per- ajustarse a la ley de
sona fallecida, ante impuesto
de
cualquier oficina del herencias
debe
Registro Civil del obtener
posesin
pas, acompandose efectiva e inscribirla
el inventario de los (art. 25); por su
bienes (en formula- parte,
el
CPC.
rios disponibles);
contempla
el
trmite
b) La otorga, mediante aunque
no
haya
resolucin fundada,
inmuebles
(art.
883).
el Director Regional
Para disponer de
de ese Servicio, para
un
INMUEBLE
todos los que, segn
HEREDITARIO
,
es
los
datos
del
necesario
que
Servicio, son los
herederos del falle- obtenga la posesin
de
la
cido (aun cuando no efectiva
hayan sido incluidos herencia
y
que
en la solicitud);
practique
las
c) La resolucin es inscripciones
que
publicada por el seala el art. 688
Servicio, en extracto, del Cdigo (y el art.
en un diario regio- 55 del Regl.). Son:
nal;
1) L A
INSCRIPCIN
DE
LA
RESOLUCIN
DE
POSESIN
EFECTIVA .
Dictada
la resolucin administrativa,
o
ejecutoriada
la
resolucin judicial,
que
concede
la
posesin efectiva y
practicadas
otras
diligencias
(especialmente
tributarias)
que
disponen los textos
que la regulan, el
Director
Regional
del Registro Civil, o
el juez en su caso,
ordena
inscribir
dicha
resolucin,
respectivamente, en
el Registro Nacional
de
Posesiones
Efectivas o en el
Conservador
de
Bienes Races (en
esta ltima situacin,
una copia autorizada
de ella es presentada
al
Conservador
pidindose
su
inscripcin; si la
sucesin es testada,
se inscribe al mismo
tiempo
el
testamento;
esta(s)
inscripcin(es)
se
practica(n) en el Registro de Propiedad
del Conservador de
la
comuna
o
agrupacin
de
comunas en que la
posesin efectiva fue
conferida).
2) L A
INSCRIPCIN
DENOMINADA
" ESPECIAL
DE
HERENCIA ", que se
practica
con
el
mrito
de
la
inscripcin anterior.
Consiste en inscribir
cada
inmueble
hereditario a nombre
del heredero o, si
hay dos o ms, a
nombre de todos
ellos; de este modo,
los inmuebles, que
antes aparecan en el
Registro a nombre
del causante, quedan
ahora inscritos a
nombre del heredero,
o de los herederos
en comunidad. Se
practican
tantas
inscripciones de esta
clase
como
inmuebles haya (una
por cada uno), y se
practicarn en el
Registro
de
la
comuna
o
agrupacin
de
comunas en que los
inmuebles
se
encuentren ubicados
(cuando la posesin
efectiva, como ha de
ser regla general, se
inscribe
en
el
Registro Nacional de
Posesiones Efectivas,
para practicar esta
inscripcin especial
de
herencia
se
llevar al Conservador
un
CERTIFICADO
del
Registro Civil que
acredita
la
inscripcin de la
posesin efectiva en
aquel
Registro
Nacional, conforme
al art. 8 de la ley;
cuando,
excepcionalmente, se trata de
posesin
efectiva
otorgada por el juez,
como esta se debe
inscribir -segn se
dijo recin- en el
Registro
del
Conservador de la
comuna en que se
239
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
haya pronunciado, si
all
mismo
est
ubicado el inmueble,
"con el mrito de la
inscripcin de la
posesin efectiva" se
practica esta segunda
inscripcin; si el
inmueble
est
ubicado
en
otra
comuna,
a
este
Conservador ha de
llevarse una copia
autorizada de la
inscripcin de la posesin efectiva).
Con
esta
inscripcin
pueden
los
herederos
disponer de consuno
de los inmuebles
hereditarios (y -con
los
inconvenientes
que
se
han
advertido- podra un
comunero disponer
de su cuota referida
a
un
inmueble
determinado).
Debe
recordarse
que si el fallecido
estaba casado en
sociedad conyugal y
en
ella
haba
inmuebles, stos han
de
inscribirse
a
nombre del cnyuge
sobreviviente y de
los herederos (art.
30 de la ley de
impuesto
de
herencias)(y aqu habr una comunidad
de gananciales, junto
a
la
comunidad
hereditaria).
Si slo hay un
heredero,
aqu
concluyen
las
actuaciones
registrales.
3) I NSCRIPCIN
DE
LA
ADJUDICACIN . Por
ltimo, habiendo dos

o ms herederos,
cuando se efecta la
particin de la comunidad hereditaria,
con el instrumento
en que consta la
particin (segn la
forma
como
se
efecte) se practica
la inscripcin de la
adjudicacin, por la
cual cada inmueble,
que hasta entonces
estaba inscrito a
nombre
de
los
herederos,
queda
ahora
inscrito
a
nombre
del
respectivo heredero a
quien se le adjudic
en dicha particin. Y
desde ahora puede
ese
heredero
disponer por s solo
de ese inmueble.
Con
las
inscripciones
anteriores, se puede
seguir en el Registro
la historia de un
inmueble, que antes
perteneci a una
persona y luego a su
heredero; o, si hay
dos o ms, luego a
sus herederos y, por
ltimo, a uno de
ellos
(esto
sin
perjuicio
de
la
enajenacin
de
herencia o cuota
hereditaria, como se
dir pronto).
Se ha resuelto que
como el texto exige
las inscripciones para
"disponer"
de
inmuebles, entonces,
sin practicarlas entre
ellos, los comuneros
pueden adjudicarse
inmuebles en pago
de sus cuotas, desde
que
esas
adjudicaciones
no
implican
"disposicin",
sino
solamente radicacin
de
los
derechos
cuotativos en bienes
determinados.
150. Sancin por
infraccin. La sancin aplicable a la
enajenacin
de
inmueble que se
efecta sin cumplir
con las inscripciones
que exige el art. 688
ha sido extensamente
discutida.
Habiendo
dispuesto el heredero
de
un
inmueble
hereditario
sin
practicar esas inscripciones, en una
ocasin se resolvi
que el acto o ttulo
respectivo es nulo
absolutamente, sobre
todo
porque
se
infringen normas de
organizacin
del
Registro, que son de
orden pblico. Luego
se
extendi
esa
sancin incluso a las
enajenaciones
forzadas efectuadas en
un juicio ejecutivo,
lo cual pronto se
enmend,
advirtindose que en
tales situaciones no
son los "herederos"
los que disponen del
inmueble.
Posteriormente,
advirtiendo que el
Cdigo exige esas
inscripciones
para
que
se
pueda
"disponer", lo que
equivale
a
"enajenar",
y
recordando que la
cosa se hace ajena al
operar el modo, se
resolvi
que
es
vlido el contrato
por el cual el
heredero vende el
inmueble sin efectuar
esas inscripciones, ya
que con l an no
"dispone"
(sin
embargo, aqu podra
recordarse tambin el
art.
1810
del
Cdigo;
adems,
debe agregarse que
si
"disponer"
se
estima equivalente a
"enajenar", hay que
entender
por
enajenar no slo
sino
tambin
constituir cualquier
otro derecho real,
como si el heredero
pretende
hipotecar
un
inmueble
hereditario).
Despus, otro fallo
relacion el art. 688
con el 696, el cual
prescribe
que
mientras las inscripciones indicadas en
los textos que le preceden
no
se
efecten, los ttulos
cuya inscripcin se
prescribe "no darn
o
transferirn
la
posesin efectiva del
respectivo derecho",
lo
que
implica
afirmar
que
si
despus se efectan,
se transfiere el respectivo derecho; y
esa solucin destierra
la posibilidad de
nulidad absoluta del
ttulo, que no puede
sanearse
por
voluntad
de
las
241
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
partes. Ms tarde se
ha
continuado
insistiendo que la
sancin
por
disponerse de un
inmueble sin esas
inscripciones no es
la nulidad, ni del
ttulo (por ej., compraventa), ni de la
tradicin, sino que es
la que seala el art.
696; mientras no se
efectan, no se da o
transfiere el respectivo
derecho.
Anteriormente
se
haba
llegado
tambin
a
esa
solucin.
Pero la discusin
ha continuado. Se
formulan
dos
observaciones a esa
solucin
jurisprudencial.
Primero,
que
al
negar
la
transferencia
del
respectivo derecho al
tercero mientras la
inscripcin no se
efecta, el art. 696
no se refiere al art.
688; se est refiriendo slo a las
inscripciones
que
transfieren
el
dominio, a las que
son tradicin, y stas
no
tienen
por
finalidad
la
transferencia
del
dominio
(cumplen
otras funciones del
Registro).
Y,
segundo, que aquella
solucin asegura que
mientras
las
inscripciones no se
efecten queda en
suspenso
la
transferencia
del
derecho; en otras
palabras,
que
al
comprar el inmueble
el tercero sin que el
heredero
practique
las inscripciones, el
ttulo
y
la
inscripcin
seran
vlidos
pero
ineficaces, con lo
que el tercero no
adquirira el dominio
ni la posesin; sin
embargo -se agregael art. 696 dispone
que no se dar o
transferir "la posesin efectiva del
respectivo
derecho...", es decir,
del
derecho
de
dominio, pero no
excluye
la
posibilidad de que se
adquiera la posesin
de la cosa; se
concluye que bien
podra sostenerse
688, ya que,
que
la
segn
l,
inscripcin no es
"mientras" no se
del todo ineficaz,
efecten, no se
pues conferira la
puede disponer
posesin
del
(tratndose
de
inmueble, con lo
legados
de
que podra as
inmuebles,
la
llegar a adquirir
obligacin
de
el dominio por
inscribirlos
prescripcin
si
previamente para
transcurre
el
que el legatario
tiempo y no se
pueda disponer,
practican
las
y
el
inscripciones.
procedimiento
Como
otra
para efectuar la
solucin tambin
inscripcin,
se
se propone que
vern
ms
conforme a las
adelante;
v.
reglas
de
la
infra, N 152
nulidad se puede
bis).
llegar
a
la
La
conclusin
de 151.
inscripcin en la
que la sancin
prescripcin.
sera la nulidad
Los arts. 689 y
relativa de la
2513 del Cdigo
enajenacin, lo
y el art. 52 del
que
trae
los
Regl. requieren
remedios
de
que la sentencia
saneamiento por
que declara la
prescripcin
y
prescripcin
ratificacin
de
adquisitiva relatilas partes; se
va a inmuebles
tratara -se ha
se inscriba en el
sostenido- de la
Registro
del
omisin
de
Conservador.
requisitos
Siendo
la
establecidos en
prescripcin un
consideracin a
modo
de
la "calidad" de
adquirir,
es
heredero
(art.
evidente que la
1682). Pero el
inscripcin
no
saneamiento de
desempea el rol
la nulidad por
de
tradicin;
prescripcin se
funciona
aqu
torna, a su vez,
para mantener la
en
crtica,
historia de la
porque as el
propiedad raz,
tercero
podra
dar publicidad y
llegar a adquirir
as
hacer
sin
las
insoponible
a
cripciones, con
terceros
los
transgresin del
efectos del fallo
tenor del art.
243
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
y, en general,
obtener
las
ventajas de la
posesin inscrita.
152.
C)
La
tradicin
del
derecho real de
herencia. Se ha
dicho en otra
oportunidad que,
fallecido
el
causante,
el
heredero puede
disponer de la
herencia o de su
cuota hereditaria
(no antes del
fallecica
miento, pues los
pactos
sobre
sucesin futura
estn proscritos
de nuestro Derecho, adolecen de
nulidad absoluta
por ilicitud del
objeto:
arts.
1463,
1466,
1204 y 1682).
Dentro del ttulo
"De la cesin de derechos", el Cdigo
destina un prrafo a
la cesin del derecho
de herencia (arts.
1909
y
1910).
Emplea el equvoco
trmino cesin que,
por el contenido de
los
preceptos
indicados,
debe
entenderse
equivalente
a
tradicin. Seala all
solamente
algunos
efectos
de
esta
cesin (en lo no
previsto rigen las
estipulaciones de las
partes y las normas
que regulan el ttulo
de la transferencia:
compraventa,
donacin, etc.), mas
no la forma como ha
de
efectuarse
la
tradicin. Pero como
en nuestro Derecho
la transferencia por
acto entre vivos se
efecta por la concurrencia
de
un
ttulo y el modo,
ellos deben tambin
aqu
configurarse;
tratndose del ttulo,
el ms frecuente ser
la compraventa (la
venta
de
una
sucesin hereditaria
requiere de escritura
pblica conforme al
art. 1801).
A
continuacin
procede efectuar la
tradicin y, ante la
ausencia de textos
suficientes,
aqu
aparece
entre
nosotros otro notable
problema: cmo se
efecta la tradicin
del derecho real de
herencia.
Son
tambin
conocidas
dos alternativas de
solucin (cada una
acompaada
del
nombre
de
un
insigne sostenedor).
Se ha sostenido,
con
fundamento
principalmente en el
art. 580, que la herencia es clasificable
como mueble o inmueble, segn los
bienes
que
la
integran. As, si la
herencia de que se
trata se compone
slo de muebles, su
tradicin se someter
a las reglas de stos
(art. 684); si se
compone de muebles
e inmuebles, ser
mixta, y si slo de
inmuebles ser bien
inmueble, y, como
consecuencia, en estas
dos
ltimas
situaciones
su
tradicin se someter
a las reglas de los
inmuebles
requirindose,
por
tanto, de inscripcin
conservatoria
(art.
686). En contra, se
ha postulado que la
herencia
es
una
universalidad
jurdica, distinta de
los bienes especficos
que
la
integran
(viene a concebirse
como
entidad
abstracta),
ella
escapa
a
la
clasificacin
de
bienes en muebles e
inmuebles, y siendo
la inscripcin una
manera excepcional
de efectuar la tradicin, establecida tan
slo para los inmuebles, y la regla
general las formas
del art. 684, la
de
herencia
no
requiere
de
inscripcin (aunque
en su contenido haya
inmuebles), y para
efectuarla
basta
cualquier
manifestacin en que conste
la intencin de transferir
el
dominio
(como se ha visto,
esta solucin es la
misma que se ha
dado
para
la
tradicin de cuota de
otras universalidades
que
se
estiman
universalidades jurdicas; v. supra, N
47).
La jurisprudencia
se ha inclinado mayoritariamente
por
esta ltima solucin.
Fallos antiguos se
han pronunciado por
la
contraria.
La
adopcin de esta
postura
se
ha
traducido
muchas
veces, en la prctica,
en que se entiende
efectuada la tradicin
por una declaracin
o clusula agregada
al final del ttulo
(escritura pblica de
compraventa,
por
ej.), en que se deja
constancia que en
ese acto se efecta la
tradicin,
y,
por
tanto, es transferida
la herencia. La falta
de
inscripcin,
existiendo inmuebles,
puede
ocasionar
inconvenientes en el
orden del Registro
respecto
de
los
Bienes
Races
incluidos
en
la
herencia, y sorpresas
a
los
terceros.
Siendo
posible
efectuar
la
245
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
inscripcin,
parece
conveniente
practicarla.
Pero nuevamente
surge aqu aquel
planteamiento
(ya
mencionado)
que
para la generalidad
de las comunidades
en cosa universal
sostiene
la
comunicacin entre
la universalidad (o
cuota de ella) y las
cosas
que
la
integran, que en este
tema
especfico
adopta
tambin
particular posicin.
Desde
luego,
reprocha (a la ltima
de las opiniones
recin aludidas, de la
abstraccin)
una
confusin en que incurrira
entre
el
derecho de herencia
y el de dominio, y a
continuacin formula
una distincin que
provoca una solucin
diferenciada.
Se
advierte que para el
Cdigo
hay
dos
derechos
reales
distintos,
el
de
dominio y el de
herencia (art. 577), y
que, por otra parte,
la sucesin por causa
de muerte es un
modo de adquirir el
dominio (de cosas)
(art. 588). Ahora
bien, fallecido un
sujeto, sus herederos
tienen el derecho
real de herencia,
relacin del heredero
con el patrimonio del
causante que, por
tanto, recae sobre la
universalidad jurdica
que es la herencia;
y, adems, al operar
la sucesin como
modo de adquirir el
dominio, el heredero
adquiere el dominio
de las cosas de
propiedad
del
causante y, siendo
varios, se origina
entre
ellos
una
comunidad
sobre
cosa universal (que
sera
universalidad
de hecho; v. supra,
N 69). As, se
termina concluyendo
que si lo cedido por
el heredero es el
derecho de herencia
(a lo que se estara
refiriendo
el
art.
1909), por recaer
ste
sobre
la
universalidad jurdica
herencia (que es
abstracta y, por lo
mismo, ni mueble ni
inmueble), su tradicin se efectuar por
las normas del art.
684, aceptando ah
la solucin propuesta
por
la
doctrina
precedente; pero si
lo cedido es (por el
nico heredero) el
conjunto de bienes o
(si son varios) la
cuota
en
la
comunidad
de
dominio
que
se
origin sobre los
bienes del causante,
teniendo presente la
comunicacin entre
la universalidad y los
bienes
que
la
integran (con los
argumentos y textos
legales
que
se
mencionaron
en
supra, N 69), se
debe examinar la
naturaleza de los
bienes, necesitndose
inscripcin
conservatoria si hay
inmuebles; y sern
los
trminos
del
ttulo -por ej., la
compraventa de la
herencia o de una
cuota de ella- los
que demostrarn cul
ha sido la intencin
de los contratantes,
en orden a si lo
cedido ha sido el
derecho de herencia
o la cuota en la
comunidad
de
dominio. Pero es
evidente que lo que
generalmente
interesar
al
adquirente ser el
conjunto de bienes
incluidos en la herencia (es difcil
concebir
a
un
potencial adquirente
interesado slo en
"el derecho real de
herencia",
con
prescindencia de los
bienes dejados por el
causante).
Compartimos
la
proposicin.
Por ltimo, segn
se dispone en el propio art. 1909, se
puede transferir no
slo el derecho a
una herencia, sino
tambin el derecho a
un legado (por ej., el
legatario vende su
"derecho
a
un
legado");
y,
entonces,
debe
responderse tambin
a la pregunta cmo
se
efecta
la
a un legado. Segn
una doctrina,
247
EDIT
ORIA
L
JURID
ICA
DE
CHILE
al parecer mayoritaria, al
fallecimiento del causante el
legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de
la cosa legada por sucesin
por causa de muerte, y el de
gnero adquiere por ese
modo un crdito contra los
herederos. Con esa distincin
se puede concluir que
tratndose de un LEGADO
DE ESPECIE o cuerpo cierto,
cuando el legatario pretende
transferir su "derecho al
legado" est transfiriendo el
dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo
que la tradicin no tiene
novedad; se efectuar como
lo imponga la naturaleza
mueble o inmueble de la
cosa (arts. 684 y 686). Si es
LEGATARIO DE GNERO , l
s tiene y, por lo tanto,
puede transferir, su "derecho
al legado". Y para determinar
cmo se efecta la tradicin,
hay que remitirse a las reglas
de tradicin de los derechos
personales o crditos (que se
vern luego).
152 bis. Las inscripciones
para disponer de inmuebles
hereditarios, en relacin con
la
disposicin
de
los
derechos de herencia y
legado. Ahora se est en
condiciones de abordar la
siguiente interrogante: si en
la herencia existen Bienes
Races, cuando el heredero
pretende
enajenar
su
herencia, deben practicarse
previamente las inscripciones
sealadas en el art. 688? Si
el legado es de inmueble,
cuando el legatario pretende
enajenar su derecho al
legado, deben practicarse
previamente
aquellas
inscripciones?
I. E N CUANTO A
HERENCIA . Una vez
LA
ms
surge aqu la controversia
relatada al tratar la tradicin
del derecho de herencia.
Para la tesis de la
abstraccin, que ve en la
herencia
slo
una
universalidad
jurdica,
distinta de los bienes que la
integran, por cierto, el
heredero puede enajenar su
herencia (o cuota) sin ESAS
Q
.
..
.
^
inscripciones,
precisamente
porque estn exigidas para
disponer de un INMUEBLE
hereditario y aqulla escapa a
la clasificacin de bienes en
muebles e inmuebles. No es
mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro
planteamiento, tambin ya
mencionado, que distingue entre
el derecho real de herencia y la
coEDITORIAL JURIDICA DE CHILE
munidad universal de dominio
que se forma entre los herederos,
hay que examinar qu es lo que
se pretende enajenar. Si lo que
se transfiere es slo el derecho
real de herencia, se concuerda
con la opinin precedente; no
son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota
en la comunidad de dominio y
en ella hay inmuebles, por el art.
688 y su postulado de la
comunicacin entre la cuota y
los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin. Incluso,
por su planteamiento de la
comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme a esta tesis es
necesaria la posesin efectiva y
su inscripcin (por el art. 25 de
la ley de impuesto a las
herencias).
Aunque ya pueda deducirse de
lo dicho, conviene expresar que
Los bienes
si existe slo un heredero, el

cual pretende disponer del total
de la herencia o de una cuota de
ella,
igualmente
surge
la
divergencia entre ambas tesis; se
aplica lo dicho, en los mismos
trminos.
Respecto a la jurisprudencia,
al igual que en el tema de la
forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la
herencia o cuota hereditaria no
exige inscripciones previas.
249
Por otra parte, ahora puede

apreciarse mejor la situacin en
que la primera opinin deja a los
inmuebles en el Registro. Si el
heredero enajena su herencia,
estima que no requiere practicar
previamente las inscripciones del
art. 688, y la tradicin al
adquirente la efecta, asimismo,
sin necesidad de inscribir el
ttulo. Entonces, posteriormente,
en
alguna
etapa
de
las
actuaciones futuras surgir el que
para el Registro ser un extrao,
el adquirente de la herencia,
disponiendo del inmueble, o adjudicndose en la particin un
inmueble,
sin
aparecer
previamente en el Registro,
provocndose una ruptura en la
continuidad de las inscripciones.
Podra salvarse el defecto con la
posesin
efectiva:
en
la
resolucin que la otorga se deja
constancia de que l es partcipe
de la herencia, en calidad de
adquiren-te
(cesionario),
conforme al contrato celebrado
con el heredero originario
(contrato que rolar en el
expediente), y luego se siguen
practicando las inscripciones
restantes. Si la enajenacin se
efecta
cuando
ya
existe
posesin efectiva inscrita, al no
mediar inscripcin como modo
de efectuar la tradicin de la
herencia, la ruptura es ms difcil
de salvar. Tendra que ser el
Conservador quien, para que en
las
inscripciones
posteriores
quede justificada la inclusin del
cesionario, en la siguiente
inscripcin habra de aludir al
contrato en que el cesionario
adquiri la herencia, del heredero
originario
(contrato
que,
habitualmente, es una compraventa
de
derechos
hereditarios)(por esto es que se
reitera la
conveniencia de
inscribir esa transferencia).
II. E N CUANTO AL LEGADO .

Como regla general puede
afirmarse que el legatario puede
disponer de su derecho al legado
o de la cosa legada (segn el
caso), prescindiendo de las
inscripciones del art. 688, pues
ellas estn exigidas para que el
"heredero" pueda disponer de
inmuebles hereditarios.
Pero conviene un anlisis ms
detenido para conocer algunas
implicancias registrales que en
esta materia pueden presentarse.
Se acudir una vez ms a la
distincin entre legatario de
gnero y de especie, adoptando
el criterio -ya enunciado- que
entiende que el de gnero tiene
un crdito contra los herederos y
el de especie es dueo de la
cosa, por sucesin por causa de
muerte.
Debe advertirse, asimismo,
que es concebible un legatario de
gnero, de inmueble (puede tener
lugar, por ejemplo, cuando el
causante asigna un lote de
terreno, de los varios que tiene
en una subdivisin predial, sin
precisar uno determinado; un
departamento de habitacin, de
los varios que tiene en un
edificio, etc.).
a) El legatario de gnero
puede disponer de su crdito (de
su "derecho al legado" en las
expresiones del art. 1909) sin
esperar a que se efecte
inscripcin alguna; aunque lo
legado
sea
un
inmueble
indeterminado y, por tanto,
conforme al art. 580 sea un
crdito inmueble. Como se ha
dicho, las inscripciones del art.
688 se exigen al heredero.
Cuando
est
determinado
quines son los herederos y
exigible que sea el crdito
(conforme a los trminos del
testamento y reglas de pago de
los legados), el legatario, o el
adquirente de su derecho (si lo
Los bienes
haba cedido), podr exigir a los

herederos (o al que fue gravado
con esa carga) que lo cumplan,
es decir, que se le entregue, en
tradicin, una cosa del gnero
respectivo. Si es un inmueble,
para los herederos ser necesario
obtener la posesin efectiva,
inscribirla
y
practicar
la
inscripcin especial de herencia.
Esta
ltima
corresponde
practicarla porque, hasta ahora,
ellos son los dueos del inmueble (o lote), slo que estn
obligados
a
transferirlo
al
legatario. Como esa entrega al
legatario (o a su cesionario)
constituye
tradicin,
deber
efectuarse por inscripcin. Y para
practicarla, deber exhibirse al
Conservador un ttulo traslaticio
de dominio (como es necesario
para toda tradicin).
Remotamente puede estimarse
que el ttulo es el testamento.
Pero all no se seal un
inmueble determinado. Entonces,
en trminos inmediatos, el antecedente de esa tradicin ser el
acuerdo
entre
heredero
y
legatario en que aqul, en
cumplimiento de la obligacin de
entregar un inmueble, que
asumi al aceptar la herencia,
propone al legatario (acreedor) la
entrega de determinado inmueble
(lote) y ste acepta. Ese ttulo no
tiene solemnidad exigida por la
ley. Pero como conduce a la
transferencia de un inmueble, a
una tradicin que debe efectuarse
por inscripcin, y como el Registro no admite a inscripcin sino
ttulos en instrumentos pblicos
(arts. 13, 57 y 62 del Regl.),
deber constar en escritura
pblica. Y queda as configurada
una escritura que suele llamarse
"escritura de entrega de legado".
Si el acuerdo no se produjere,
porque el heredero es renuente,
porque el legatario no acepta el
inmueble preciso que ofrece el
251
heredero o por cualquier otra

causa, el tribunal resolver. En
tal caso, con la sentencia se
proceder a la inscripcin (v.
arts. 1553 del CC. y 532 del
CPC.).
Aunque el punto no pertenece
exactamente al tema que aqu se
est
examinando,
puede
agregarse que si se trata de un
legado de gnero de cosa
mueble, se aplica tambin lo
dicho, con la diferencia de que
en l la tradicin se efectuar
por alguna de las formas
sealadas en el art. 684 y, por lo
mismo, no es necesaria una
escritura pblica de entrega de
legado.
b) El legatario de especie (ya
se dijo) adquiere el dominio de
la cosa por sucesin por causa
de muerte.
Si la especie legada es
inmueble, para tratar el tema con
relacin al art. 688 conviene
distinguir entre la inscripcin a
nombre del legatario y la
disposicin a favor de un tercero.
1. Para adquirir el dominio,
este
legatario
no
requiere
inscripcin. Pero le conviene
inscribir, por los beneficios que
le reportan las dems funciones
que cumple la inscripcin: pasa a
ser poseedor inscrito; mantiene la
historia jurdica de su inmueble;
queda expedito el camino para
que un futuro adquirente inscriba
a su vez, segn se ver ms
adelante; y porque, segn una
opinin,
que
tambin
se
mencionar, necesita inscribir
para disponer del inmueble.
Cmo procede a inscribir el
inmueble legado a su nombre?
Est discutido.
Se ha sostenido que el
legatario puede requerir la
inscripcin
comprobando
el
fallecimiento del testador y el
pago del impuesto que grava su
asignacin, y exhibiendo copia
del
testamento judicialmente
reconocido. La exigencia de que
el testamento est judicialmente
reconocido se explica, segn esta
posicin,
porque
ese
reconocimiento
confiere
verosimilitud a las pretensiones
del legatario, teniendo presente
que
est
actuando
con
prescindencia de los herederos.
Por otra parte, los arts. 866 y
sgts. del CPC. facultan al legatario para solicitar esas diligencias.
Se agrega que no hay texto
expreso que exija que para
inscribir a su nombre el
inmueble legado est primero
inscrito el testamento; pero que
es ms concordante con el
espritu
del
Registro
conservatorio
inscribir
previamente el testamento. Y se
aade que si bien es cierto que
la ley de impuesto a las
herencias obliga al heredero o
albacea a deducir previamente la
suma que corresponda por
impuesto antes de proceder a
entregar la cosa legada (art. 59),
la ley no exige que esa entrega
deba efectuarse por escritura
pblica.
Otra opinin estima que para
inscribir es necesario exhibir al
Conservador
una
escritura
pblica en que los herederos o el
albacea entreguen al legatario el
inmueble legado (escritura de
entrega del legado). Ese acto de
entrega lo justifican porque: a) es
frecuente que el testamento no
contenga
las
necesarias
precisiones
respecto
del
inmueble, como para practicar la
inscripcin (por ej., dispone que
se lega a Pedro la casa en la que
el testador vive, sin indicar
deslindes,
datos
de
su
inscripcin,
etc.);
b)
el
testamento no es para el legatario
ttulo indiscutible de su derecho
porque est sometido a diversas
eventualidades (por ej., segn el
art. 1119 las edificaciones no

siempre se incluyen en el legado
y puede llegarse a deber slo el
valor del predio; tambin puede
sacrificarse el legado en favor de
las legtimas, mejoras y deudas
hereditarias, conforme al art.
1362); c) los arts. 1374 y 959
vienen a confirmar que el legado
no es inmediatamente exigible;
d) en el mismo sentido, los arts.
1290 y 1292 se refieren al
"pago" de los legados, como un
acto que debe efectuar el albacea; e) finalmente, la ley de
impuesto a las herencias (art. 54)
dispone que los conservadores no
podrn inscribir adjudicaciones
de bienes hereditarios sin que se
hubiere pagado el impuesto o
asegurado su pago. En cuanto a
la forma de escritura pblica, que
esta segunda posicin exige para
ese acto de entrega del legado,
se justifica -agregan- por la circunstancia de que el Conservador
inscribe
slo
instrumentos
autnticos.
Si se sigue esta segunda
postura, para otorgar esa escritura
de entrega de legado bastara la
inscripcin de la resolucin de
posesin efectiva (que declara
quines son los herederos) y del
testamento (en el cual consta el
legado); y no se justifica
practicar la inscripcin especial
de herencia, porque ese bien no
pertenece a los herederos, como
para inscribirlo a su nombre. Por
lo mismo, no estn "disponiendo"
jurdicamente de l. Slo son sus
tenedores (segn un fallo, el heredero podra llegar a ser
poseedor, pero irregular, por lo
que,
para
ganarlo
por
prescripcin, requiere de la
prescripcin extraordinaria).
2. En cuanto a las exigencias
para que el legatario pueda
disponer de la especie inmueble
legada, tambin ha surgido
discrepancia.
Los bienes
Se ha sostenido que el ttulo

del legado es el testamento y la
obligacin de inscribir el legado
como requisito previo para
disponer de la especie, est
implcita en la siguiente relacin
de disposiciones: segn los arts.
688 del CC. y 55 del Regl.,
debe inscribirse la posesin
efectiva, y si la sucesin es
testada, se inscribir al mismo
tiempo el testamento; y, conforme a los arts. 691 del CC. y
79 del Regl., la inscripcin del
testamento debe incluir la fecha
de
otorgamiento,
individualizacin del testador y de los
herederos o legatarios que
solicitaren
la
inscripcin,
expresando sus cuotas o los
respectivos legados.
En contra, se estima que no es
necesaria la inscripcin; no la
exige el art. 688 (el cual se
refiere slo al heredero) ni algn
otro precepto. Por otra parte, el
art. 691 -que es citado por la
opinin anterior- slo dispone
qu
menciones
tendr
la
inscripcin del testamento, pero
no exige que el legatario tenga
que inscribir para disponer de la
cosa legada. Por lo dems, los
textos son claros en orden a que
la inscripcin del testamento slo
se practica en el Registro donde
se inscribe la posesin efectiva
(art. 688), la cual se efecta en
el Registro de la comuna en que
fue concedida (esto es, en el
ltimo domicilio del causante) y
no, adems, en la comuna en que
est situado el inmueble; de este
modo,
la
inscripcin
del
inmueble legado, como requisito
previo para disponer de l, ni siquiera sirve para mantener la
historia del predio cuando el
inmueble legado est situado en
lugar distinto del domicilio del
testador.
En la prctica, cuando el
legatario de la especie inmueble
253
quiere
"disponer",
enajenar,
tendr que efectuar la tradicin;
y tendr que hacerlo mediante
inscripcin. Si ya se ha dicho
que -en opinin ms fundada- no
requiere inscripcin previa a su
nombre, puede notarse que se
est practicando inscripcin a
nombre de otro sin que el
tradente tenga inscripcin a
nombre suyo. Entonces, despus
de toda aquella discusin, y no
obstante la bondad de la
argumentacin para sostener que
no requiere inscripcin previa, se
tropieza
con
un
obstculo
registral
al
consumar
la
enajenacin; el Conservador puede negarse a inscribir, con lo
dispuesto en el art. 14 del Regl.;
se tratara de inscribir un ttulo
que no emana de quien aparece
-en el Registro- como dueo o
actual poseedor. Ntese que en
este caso el legatario es,
substantivamente, dueo (por
sucesin por causa de muerte)
pero, registralmente, no aparece
como tal ni como poseedor. As
pues, el citado art. 14 del Regl.,
precepto
importante
en
la
organizacin del Registro porque
contribuye
a
mantener
el
encadenamiento
de
las
inscripciones, viene a constituir
un argumento muy contundente
para concluir en la necesidad de
inscripcin
previa;
esa
inscripcin previa no se justifica
en la substancia del derecho (l
es dueo por sucesin por causa
de muerte), sino en el factor
formal de la organizacin del
Registro.
153. D) Tradicin de los

derechos personales. Ya se ha
dicho que en la sistemtica del
Cdigo los derechos personales o
crditos son bienes incorporales;
y
siendo
bienes,
pueden
transferirse por actos entre vivos
y
transmitirse
por
causa
demuerte. Su transferencia por
actos entre vivos requiere, como
es nuestro rgimen, de un ttulo
y la subsecuente tradicin. Podr
tratarse de una venta del crdito,
su donacin, su permuta, etc., y
a continuacin tendr lugar la
aplicacin del modo. Para
efectuar la tradicin de estos
derechos personales, el Cdigo
reserv un precepto especial: EL
ART . 699; esta tradicin se
efecta POR LA ENTREGA DEL
TTULO hecha por el cedente al
cesionario.
Aqu
ha
de
entenderse
por
ttulo
el
instrumento en que el crdito
consta, donde se encuentra
escriturado (ntese que el art.
1901, que en general repite lo
dispuesto en el 699, emplea la
expresin
ttulo
en
dos
acepciones
distintas:
como
antecedente jurdico, que justifica
la tradicin, y luego como
instrumento en el cual el crdito
consta). Los arts. 1901 y sgts.
regulan los efectos de tal cesin
(tal como ya se ha dicho respecto del derecho de herencia, la
expresin "cesin" puede inducir
a equvocos, por lo que para
mayor claridad conviene referirse
al ttulo y a la tradicin; la
jurisprudencia ha debido precisar
que por cesin hay que entender
la transferencia propiamente tal,
es decir, la tradicin, y no es
que la cesin sea un contrato).
Para que la transferencia
produzca efectos respecto del
deudor y de terceros es necesario
notificar de la transferencia a
aqul, o que l acepte (arts.
1902 y sgts.). Antes que acepte
o
le
sea
notificada
la
transferencia, le es inoponible; el
deudor podra pagar al primitivo
acreedor y pagara bien.
Se ha resuelto que la entrega
del ttulo en que el crdito
consta, exigida en los preceptos
mencionados, puede ser real o
simblica, lo que es posible
respecto de las cosas corporales
muebles (y as, se ha concluido
que la tradicin de un crdito
que consta en una escritura
pblica de mutuo se puede
efectuar por otra escritura en que
el dueo del crdito expresa su
voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia;
con esa escritura quedara
efectuada la tradicin y no
necesariamente con la entrega de
una copia de la escritura de
mutuo).
La afirmacin de que la
entrega del ttulo en que el
crdito consta puede ser no slo
real sino tambin simblica, es
discutible, porque esta forma de
tradicin por entrega del ttulo se
consign en un precepto especial,
distinto de las normas dispuestas
para las cosas corporales muebles,
de
modo
que
su
comprensin debe ser estricta;
pero ms discutible es la amplitud con que aqu se ha
admitido la nocin de tradicin
simblica, en la cual se ha
aceptado una simple descripcin
del ttulo transferido, efectuada
en la escritura en que se
transfiere (as en algunos de los
fallos indicados). Para aceptar
esta generosa acepcin de lo que
es entrega (del ttulo) se ha
ofrecido el siguiente argumento:
no es necesaria la entrega real
puesto que, como se ver luego,
pueden transferirse los crditos
que no estn escriturados y, en
tales casos, es evidente que no
podr exigirse la entrega del
ttulo (documento) porque no
Los bienes
existe; de este modo -se ha

dicho- as como en tales
situaciones
la tradicin se
efectuar sin entrega material,
asimismo puede efectuarse ac.
Pero podra contestarse que la
exigencia de la entrega material
o limitadamente simblica se
pide en todo caso en que el
crdito conste por escrito, y la
exencin de esa entrega se
reserva slo para los casos de
crditos no escriturados.
255
En cuanto a los crditos que

El Cdigo destina tambin un
no constan por escrito, bien prrafo especial a la cesin de
podra concluirse que no pueden los derechos litigiosos (arts.
transferirse porque no habra 1911 a 1914) dentro del ttulo
manera de cumplir a su respecto "De la cesin de derechos"
con el art. 1901. Pero en la (como se ha dicho, por cesin
doctrina parece prevalecer la hemos de entender "tradicin").
solucin de que pueden transfe- Tal como en la cesin del
rirse considerando que si se derecho de herencia, en estas
mantiene a todo trance la reglas se establecen efectos de la
exigencia de la entrega del ttulo, transferencia, mas no se precisa
al no ser posible en ellos esa la forma como ha de efectuarse
entrega,
quedaran
como la tradicin.
intransferibles, conclusin que,
En un concepto bastante
por su trascendencia (dejar un discutido, el Cdigo declara que
bien en estado de incomerciable), "se cede un derecho litigioso
requerira de norma expresa. La cuando el objeto directo de la
jurisprudencia ha resuelto otro cesin es el evento incierto de la
tanto. Admitido que son cesibles, litis, del que no se hace
como en tales ocasiones no es responsable el cedente" (art.
posible cumplir con la exigencia 1911).
de la entrega del ttulo, habr
El traspaso del derecho
que
entenderefectuada
su litigioso no escapa a la regla de
tradicin
por una especial nuestro sistema, que impone la
declaracin en el sentido de que concurrencia del ttulo y el modo
se transfiere el dominio del (as lo pone de manifiesto
respectivo crdito, declaracin adems el art. 1912, que
que podr consignarse en el demuestra tambin que por
mismo acto o contrato (por ej., "cesin" ha de entenderse preciventa del crdito; esa actitud samente "tradicin"). Por ej., el
implica,
como
en
otras demandante vende a un tercero
situaciones de tradicin efectuada su derecho litigioso; procede que,
en
similares
trminos, a continuacin, le efecte la
prcticamente conferir un efecto tradicin; en qu forma la realiza
real al contrato)(para los crditos es lo que debe examinarse aqu.
documentados a la orden y al Y est discutido.
portador, cuya tradicin se
a) Se
ha propuesto
que
la
efecta, respectivamente, por circunstancia de ser litigioso el
endoso y por la sola entrega, v. derecho no impide calificarlo de
art. 164 del C. de C.).
derecho
real
o
personal.
Entonces, ha de atenderse a esa
154. Tradicin de derechos distincin para tener la respuesta.
litigiosos.
Si el derecho litigioso es real, se
Al igual que en los dos temas aplican las reglas tratadas para
anteriores, aqu se est tratando ellos; si es mueble, rigen las
slo la forma de efectuar la formas indicadas en el art. 684,
tradicin, quedando pendientes y si es inmueble, ser necesaria
materias como la naturaleza la inscripcin conservatoria. Si el
jurdica de estas transferencias, y derecho litigioso es personal, se
sus efectos, con las varias aplican las reglas vistas para la
interrogantes que plantean (las tradicin
de
los
derechos
cuales corresponden al captulo personales, las que estaran dadas
del Derecho de los contratos).
para toda clase de derechos de
Los bienes
esta categora, sin que se hayan

excluido
expresamente
los
litigiosos (es decir, arts. 1901,
1902,
1903);
como
estos
preceptos exigen entrega del
ttulo,
siguiendo
a
la
jurisprudencia se admite que la
actuacin en el litigio, por parte
del cesionario, en reemplazo del
cedente, con su consentimiento
expreso o tcito, podra constituir
tradicin del derecho litigioso,
equivalente a las simblicas del
art. 684.
b) Se
ha
objetado
ese
planteamiento. Se observa que
tratndose de los derechos reales
la tradicin sera difcil de
efectuar cuando el cedente no
tiene la cosa mueble en su poder
o no tiene inscrito a su nombre
el inmueble. Se postula que aun
cuando en trminos mediatos lo
cedido pudiere ser un derecho
real o personal, en trminos
inmediatos lo cedido es siempre
"el evento incierto de la litis"
(art. 1911), y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de
efectuar la tradicin ha de ser
tambin una sola; como la ley
no lo seala, tendr que estar
constituida por una manifestacin
de voluntad en tal sentido, concretamente
una
actuacin
realizada en el litigio por el
cesionario, con consentimiento
expreso o tcito del cedente y
conocimiento de las dems partes
del juicio, por la que el
cesionario substituye al cedente
en la posicin que ste tena en
la controversia.
154 bis. Sntesis de funciones.
Con lo
dicho puede resumirse que la
inscripcin conservatoria cumple
las siguientes funciones:
257
a) Es la forma de efectuar
la tradicin del dominio
y de otros derechos reales sobre inmuebles;
b) Deja constancia de la
historia jurdica de los
inmuebles;
c) Constituye un medio de
publicidad para dar a
conocer a los terceros la
situacin jurdica en que
se encuentran los Bienes
Races, de modo que con
ella tienen la posibilidad
de enterarse de su estado
antes de entrar en
relaciones
jurdicas
respecto de ellos;
d) Para un sector de la
doctrina, es requisito,
prueba y garanta de la
posesin de inmuebles.
Para otro no tiene ese
rol; ms aun, ninguno de
esos especficos. Y para
un tercero, lo cumple
slo
en
ciertas
circunstancias. Pronto, al
tratar la adquisicin de la
posesin de inmuebles se
comprender el alcance
de esta oscontroversia (v.
infra, N 189 y 192 y
sgts., especialmente 195
y 195 bis).
PRRAFO V La Posesin y la
Prescripcin
Seccin Primera La posesin

155. Apreciaciones generales.
Dentro del conjunto de materias
integrantes del Derecho civil
patrimonial, la posesin es una
de las que ms controversias
doctrinarias ha suscitado, que
llegan hasta la esencia misma del
concepto, con implicancias y
consecuencias, aun ms all de
las puramente jurdicas, de
naturaleza
econmica,
sociolgica, poltica.
Entre los principales temas de
discordia, por cierto todos ellos
conectados, pueden mencionarse:
a) la concepcin de la posesin
fundamentalmente objetiva o
subjetiva (v. infra, N 156); b)
su autonoma o dependencia de
la propiedad (v. infra, N 157);
c) su naturaleza jurdica como un
hecho o un derecho (v. infra, N
157); d) el fundamento de la
proteccin posesoria (v. infra, N
271).
En el desarrollo doctrinal, las
contribuciones de Savigny y
Ihering han llegado a constituir
lo clsico; pero los aportes han
sido innumerables (por ejemplo,
con Po- thier antes, y despus
con Olivart, Salei- lles, Perozzi).
Y su desarrollo procede de la
anudacin de elementos de
Derecho romano, germnico y
aun cannico.
En el mbito positivo, a lo
dicho en nuestro Derecho debe
agregarse una reglamentacin
complicada tanto en la posesin
propiamente
como
en
sus
necesarias relaciones con la
prescripcin adquisitiva, y un
funcionamiento
del
sistema
registral en el que consta la
denominada posesin inscrita de
inmuebles, que han posibilitado
situaciones
de
ria
entre
poseedores. As, la posesin
entre nosotros se ha erigido
como uno de los smbolos de
complejidad jurdica en la teora,
y una fuente importante de
litigios apasionados en el devenir
de la prctica.
El Cdigo la reglamenta
fundamentalmente en los arts.
700 y sgts. Se inspira de manera
especial en Pothier y, en menor
medida, en las Partidas y aun en
normas justinianeas.
Los bienes
156. Definicin y elementos

(estructura). Como el debate es
profundo, llegando hasta el
concepto, la exposicin debe
incorporar desde el comienzo las
diversas posiciones.
I.
LA
CONCEPCIN
SUBJETIVA . Con base en las
fuentes romanas, desde Savigny
la posesin ha sido concebida
con la concurrencia copulativa de
dos elementos: la tenencia de la
cosa ( CORPUS ) y el nimo de
dueo ( ANIMUS ).
259
a) La tenencia ( EL CORPUS )
es el elemento material; la
aprehensin o contacto fsico con
la cosa, en cuya virtud se
dispone materialmente de ella.
La naturaleza de ciertos bienes,
especialmente de los inmuebles,
en relacin con la capacidad
fsica del hombre, ha conducido
siempre
a
estimar
esta
aprehensin o contacto en
trminos no muy materializados.
Y se ha llegado a admitir que
puede consistir en la sola
POSIBILIDAD de disponer de la
cosa (en tenerla a merced,
disposicin ogobierno), aunque
no se tenga el contacto directo,
corpreo, aunque no se ejercite
sobre la cosa un poder manual
(como cuando la cosa est en la
residencia del sujeto, que est
ausente). Esta flexibilidad se
relaciona con la aceptacin de
las llamadas formas simblicas
de tradicin, que siempre han
sido necesarias, por la misma
razn (las restricciones humanas
en la aprehensin fsica de
cosas). En la doctrina se han
propuesto algunas diferencias de
direccin o matices en la configuracin del corpus: un poder
de
dominacin
material
inmediato
y
directo
con
exclusin de los dems; un poder
exteriorizado como el dominio,
que
permite
al
poseedor
conducirse como lo hara el
dueo (un poder eminentemente
jurdico); un poder que revele
una apropiacin econmica (que
depende de la naturaleza de la
cosa y del medio en que los
actos se ejercen).
b) El nimo de dueo ( EL
ANIMUS )
es
un
elemento
intelectual, psquico, que consiste
en tener la cosa como dueo,
como propietario de ella; pero
conviene precisar que no se trata
de la conviccin de titularidad,
es decir, de ser efectivamente el
dueo (conviccin que ms bien

constituye la buena fe), sino
simplemente de comportarse
como dueo.
Concebida
as,
queda
establecida
una
definida
distincin entre posesin y simple detentacin (mera tenencia).
II.
LA
CONCEPCIN
OBJETIVA .
Luego de aquel
planteamiento, surgi el de
Ihering. En esta concepcin se
considera suficiente para la
posesin el corpus; y el corpus
siempre lleva consigo cierta
intencin (de poseer); admite la
presencia
de
un
elemento
intencional, pero no con la exigencia
de
la
concepcin
precedente (nimo de dueo);
hay posesin cuando existe la
relacin de hecho unida a la
voluntad de querer conservar esa
relacin, porque su propsito es
servirse de la cosa; as, ese
elemento intencional no es distinto
e
independiente
del
corporal; est inseparablemente
unido a l; el ANIMUS no es
ms que el propsito, la
voluntad, de servirse de la cosa,
y
el
CORPUS
su
exteriorizacin. Como consecuencia
inmediata puede percibirse que,
en esos trminos, una distincin
entre posesin y detentacin
queda muy difuminada; ms
bien, la generalidad de los que
en la nocin anterior son meros
detentadores,
aqu
son
poseedores; en principio, el hecho de detentar significa poseer;
la precisa calificacin la dar no
el nimo ( ANI - MUS DOMINI )
sino la expresa declaracin del
legislador por la cual fija
situaciones en que la relacin
con la cosa es mera detentacin.
Aquella importante diferencia,
centrada
en
el
elemento
intencional,
trae
diversas
consecuencias (por ej., en la
capacidad para poseer, en la
Los bienes
prueba de la posesin; en este

ltimo punto, por ej., conforme a
la concepcin objetiva, para
lograr proteccin al demandante
le basta probar el CORPUS , y el
demandado deber probar, si es
del caso, que aquella detentacin
ha sido privada por ley de la
proteccin de los interdictos; en
otro sentido, distinguiendo la
posesin de la mera tenencia, en
la concepcin subjetiva resulta
que cuando son agredidos en la
tenencia, tenedores como el
arrendatario,
el
comodatario,
deben acudir al titular, al dueo
o poseedor, en tanto con la concepcin objetiva, en la que son
considerados
poseedores,
disfrutan ellos mismos de la
respectiva proteccin).
En los Cdigos del siglo XX
-como es esperable- no se
encuentran
pronunciamientos
sobre tema doctrinariamente tan
controvertido; los textos tan slo
inducen a la primaca de uno de
los elementos (que los autores
locales pronto discuten) sin que
pueda obtenerse una conclusin
categrica; en todo caso, no
parece haberse impuesto una de
las concepciones.
El Cdigo chileno la define en
los trminos del art. 700: "es la
tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo, sea
que el dueo o el que se da por
tal tenga la cosa por s mismo, o
por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de l" (inc.
1). Con este concepto, y
considerando el conjunto de reglas posesorias, en la doctrina
nacional predomina la conclusin
de que entre nosotros se sigue
una
concepcin
ms
bien
subjetiva (la planteada por
Savigny). En este mismo sentido
debe agregarse el art. 714, que
distingue claramente a la posesin de la mera tenencia.
261
Adoptada
aquella
nocin
subjetiva, conviene insistir en
que el nimo de dueo consiste
en la voluntad de tener la cosa
para s, de comportarse como
dueo, de ejercer los atributos
del dominio; de que quiera hacer
con la cosa lo mismo que hace
un propietario; no es la
conciencia o conviccin de serlo,
lo cual -como se dijo- constituye
la buena fe; ambos son poseedores, de buena o de mala fe,
porque ambos actan como
dueo, slo que el de buena fe
cree ser dueo y el de mala fe
sabe que no lo es.
157. La naturaleza de la
posesin (hecho o derecho) y su
relacin con el dominio. Otra de
las controversias seculares versa
sobre el dilema de si la posesin
es un HECHO o un DERECHO ,
que viene desde Roma (con
diversos textos que los autores
posteriores han aducido segn
sus planteamientos).
Se ha sostenido que es un
HECHO ;
se
basa
en
circunstancias materiales; por
conferrsele
proteccin
y
derivarse
de
ella
otras
consecuencias jurdicas no se
convierte
en
un
derecho,
proteccin que, por lo dems, se
confiere exista o no el derecho
del cual es apariencia. Con el
concepto de derecho como
inters jurdicamente protegido,
se ha sostenido que es un DERE CHO , considerando que siempre
la ley la ha protegido; ms
recientemente, suele aadirse que
se trata de un derecho a seguir
poseyendo,
de
carcter
provisional (en cuanto puede
decaer ante el derecho definitivo,
de un verdadero titular).
Luego de examinados los
fundamentos de las varias
posiciones queda la percepcin
de que en la decisin influyen
otros conceptos relacionados,

como el concepto de derecho
subjetivo.
El especfico tema de la
TRANSMISIN de la posesin
aade complicacin al debate. En
principio, es una consecuencia de
la concepcin que se adopte (si
se la tiene por un hecho, no se
transmite; si por un derecho, es
admisible su transmisin). Pero
en algunos Cdigos Civiles se
contienen textos que imponen
una solucin expresa al respecto
(que se transmite, o que no se
transmite) o, al menos, que
inducen a una; entonces, ante
una indefinicin del respectivo
Cdigo sobre la naturaleza de la
posesin, esos textos son usados
como argumentos en el debate
que se desata.
Por cierto, los Cdigos del
siglo XX no adoptan posicin, al
menos clara y directamente; pero
es
notable
la
constatacin
respecto
a
la
transmisin:
muchos disponen expresamente
que la posesin se transmite a
los herederos.
Entre
nosotros
predomina
ampliamente la conclusin de
que, al menos en el Cdigo, est
concebida como un hecho. No la
define ni califica como derecho;
no se observan disposiciones que
conduzcan a esa conclusin; el
art. 700, ms coherente con una
concepcin
fctica,
directamente apunta a la tenencia
con nimo. Si bien los arts. 919
y 2500 inc. 2 inducen a la
transmisibilidad (lo que podra
llevar, a su vez, a una supuesta
calificacin de derecho), pueden
ser explicados en otra direccin:
el
primero
se
refiere
precisamente a la proteccin posesoria, cuya admisin no est
discutida y no supone, al menos
no
necesariamente,
una
calificacin de derecho; el
segundo es ms inductor a la
transmisin, pero su vigor puede

ser neutralizado por las tambin
terminantes expresiones del art.
717 y, adems, puede ser
comprendido en el sentido de
que no es que imponga una
transmisin de la posesin, sino
una continuidad, para evitar un
vaco entre el causante y el
heredero cuando acepta. En la
actualidad el debate parece
disminuir, con la conformidad de
que es una situacin de hecho de
la que surgen consecuencias
jurdicas y a la que el Derecho
protege (v. tambin infra, N
176).
Su estrecha vinculacin con el
dominio siempre ha conducido a
formular observaciones sobre esta
relacin. El dominio otorga al
propietario un conjunto de
facultades sobre la cosa, y para
que pueda hacerlas efectivas
necesitar tener la cosa a su
disposicin, bajo su dependencia
o seoro. De este modo, el
dominio trae como consecuencia
necesaria el "derecho a poseer"
( JUS POSSIDENDI ), que viene a
ser el ejercicio mismo del
dominio (o, puede decirse, una
manifestacin de la titularidad
del derecho). Pero, por otra
parte, es tambin frecuente que
una persona tenga una cosa con
el nimo de seor sin que sea su
verdadero dueo; aqu aparece la
posesin como una figura autnoma, independiente de la
propiedad, configurndose como
una situacin de hecho, a la que
la ley le atribuye un conjunto de
ventajas (frutos, habilitacin y
proteccin para seguir poseyendo,
acceso al dominio mediante la
prescripcin) (que conforman el
llamado JUS POSSESSIO - NIS ),
como se ir percibiendo ms
adelante. En la primera situacin
se est ante un poseedor con
derecho a poseer; y en la
segunda, ante un poseedor
Los bienes
simplemente, o sin derecho a

poseer (por cierto, este ltimo se
encontrar generalmente en vas
de ganar el dominio mediante la
prescripcin).
Esta
ltima
situacin implica adems admitir
la existencia de dueos que no
tienen la posesin. Y as se llega
al frecuente juego de situaciones
de un poseedor no dueo y un
dueo no poseedor. No obstante,
lo normal es que ambos, JUS
POSSIDENDI
y
JUS
POSSESSIONIS , vayan unidos; es
decir, generalmente el propietario
tiene la posesin; el que tiene
derecho a poseer, posee. Y de
ah
lo
justificado
de
la
presuncin de que el poseedor se
reputa dueo (art. 700, inc. 2)
(sobre la regla de que en materia
de bienes muebles la posesin
equivale a ttulo, v. infra, N
264, nota).
158.
Mera
tenencia.
Constituye la ltima de las tres
situaciones en que se puede
encontrar un sujeto ante la cosa;
es dueo, poseedor o mero
tenedor. La define el art. 714
(ms adelante se ofrecern ms
antecedentes sobre ella; v. infra,
N 174).
159. Precedencia. Ha sido
discutida la precedencia, en los
mbitos lgico e histrico, entre
posesin
y
propiedad.
Considerando que primero tiene
lugar un seoro efectivo o
actuacin de hecho de los
hombres sobre las cosas, y que
resulta esencial para la existencia
humana, se ha sostenido que de
la posesin se ha llegado a la
propiedad, y si se aboliera la
propiedad, subsistira aqulla. En
los Cdigos Civiles y en la
doctrina se observa amplia
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o
similar orientacin. Como puede
observarse, nuestro Cdigo trata
263
primero del dominio y algunos

modos de adquirirlo y luego de
la posesin, separada de la
prescripcin. Frecuentemente los
autores nacionales han tratado la
posesin despus de describir las
bases del dominio, al exponer los
modos de adquirirlo, como un
requisito de la prescripcin
adquisitiva, aunque ltimamente
se aprecia la tendencia a examinarla
separadamente,
pero
siempre despus de la propiedad.
160. Ventajas. Aparte del
provecho
material
que
un
poseedor obtiene de la cosa que
posee, en Derecho la posesin
confiere varias ventajas. Entre
ellas:
a) Habilita para llegar a
adquirir el dominio de la cosa
por prescripcin, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y sgts.).
b) Otorga una presuncin legal
de dominio (art. 700, inc. 2).
c)Est protegida con las
acciones posesorias (arts. 916 y
sgts.) y, en ciertas situaciones,
con la reivindicatoria, llamada
aqu "accin publiciana" (art.
894).
d)En ciertas situaciones puede
hacer suyos los frutos de la cosa
poseda (art. 907, inc. 3)(sobre
la regla de que en materia de
bienes muebles la posesin
equivale a ttulo, v. infra, N
264, nota).
161. Cosas susceptibles de
posesin.
Tal como acontece con el
dominio, por su naturaleza y
segn queda claro del propio art.
700, la posesin ha de recaer sobre cosas DETERMINADAS . No
es concebible la posesin sobre
cosas inciertas, o indicadas slo
por su gnero. Pero esa exigencia
no impide la posibilidad de que
dos o ms personas posean en
comn
una
cosa
singular,
teniendo cada comunero entonces

la posesin de su cuota.
La exigencia de que la cosa
sea determinada no parece
impedir que se puedan poseer
cosas universales; la universalidad de hecho, conjunto de
cosas singulares (v. supra, N
37), es una cosa determinada; se
entiende que los elementos de la
posesin deben recaer sobre el
conjunto (la particular posesin
de la herencia, se ver pronto,
infra, N 166).
162. Cosas no susceptibles de
posesin. La posesin de los
derechos
a) Hay algunas cosas corporales no
susceptibles de posesin; las que
no pueden apropiarse (como las
cosas comunes a todos los
hombres, los bienes nacionales
de uso pblico, etc.; pero los
arts. 948 y 949 conceden a estos
bienes una especie de proteccin
posesoria). Tampoco (como se
dijo) las cosas inciertas o indicadas slo por su gnero.
b) Particular inters reviste el
problema de la posesin en
relacin con el carcter corporal
de las cosas, sobre todo cuando
el Cdigo chileno -como se ha
dicho en otra ocasin- califica de
bienes, cosas incorporales, a los
derechos.
Como
es
comprensible,
histricamente la posesin tiene
su origen y se ha desenvuelto en
relacin con las cosas corporales,
que son las efectivamente
aprehen- sibles; pero los propios
romanos llegaron a aplicar una
especie de posesin a los
derechos (reales, mediante la
llamada "cua- siposesin"); desde
entonces, con una formulacin
frecuentemente genrica (referida
a las cosas incorporales) pero
siempre dirigida especialmente a
los derechos reales, se mantuvo
en el Derecho medieval y
asimismo fue recibida en los

Cdigos del siglo XIX.
En
la
actualidad,
la
posibilidad de posesin de
derechos (entre nosotros "cosas
incorporales")
se
mantiene
discutida. Parece predominar la
conclusin
de
admitirla.
Aceptada, predomina su aplicacin slo a los derechos reales; y
la controversia se extiende
incluso a la naturaleza, unitaria o
dual, de la posesin, atendida la
diferencia
de
los
objetos
posedos
(corporales
e
incorporales).
Ante las vicisitudes histricas
y la controversia doctrinaria, los
Cdigos del siglo XX tienden a
evitar una formal declaracin
sobre la posesin de derechos,
pero incluyen textos con los
cuales
puede
derivarse
su
aplicacin a los reales.
Entre nosotros, con el art. 715
queda claro que se admite la
posesin
sobre
bienes
incorporales. Pero el texto no
precis en qu ha de consistir
esa posesin (precisin que hace
falta considerando la naturaleza
inmaterial o puramente abstracta
de los derechos, que los aleja de
la exigencia del corpus). Se ha
estimado que consiste en el goce
o disfrute del derecho respectivo.
Tambin permanece aqu la duda
de si est admitida la posesin
de ambas categoras de derechos.
Los trminos amplios del art.
715 inducen a concluir que
pueden poseerse tanto los derechos
reales
como
los
personales, pues ambos son cosas
incorporales en la nomenclatura
del Cdigo (arts. 565 y 576);
puede aadirse el art. 565 en
relacin con el art. 700; tambin
as queda confirmado por el art.
2456 (inc. 3) y por el art. 1576
(inc. 2, que alude precisamente
al "poseedor del crdito"). Pero
parece predominar la conclusin
Los bienes
de que se aplica slo a los mero tenedor de la cosa

derechos reales; se estima que el fructuaria).
art. 1576 se est refiriendo no
Clases
de
posesin.
propiamente a la posesin sino 163.
a
un "titular" aparente del crdito; Siguiendo la nomenclatura ms
se
distinguen:
el Mensaje, en la seccin difundida,
respectiva, fortalece la afir- posesin regular o irregular;
macin. La solucin importa para posesin viciosa y no viciosa
diversos efectos; por ej., para (til e intil).
Con los textos positivos,
resolver si procede respecto de
derechos personales la accin posesin regular es la definida en
reivindicatoria, la prescripcin el art. 702 y posesin irregular
adquisitiva (la doctrina de los la definida en el art. 708.
ttulos de crdito, en los que el Cuando el poseedor carece del
derecho se encuentra incorporado dominio, ambas lo conducen a l
en el documento, ofrece par- mediante la prescripcin.
Posesin viciosa es la que
ticularidades propias, que se
tratan en el Derecho mercantil). adolece de un vicio de violencia
En cuanto a los derechos o clandestinidad; no viciosa, la
reales, en nuestros textos surge exenta de tales defectos. El Cadems una duda sobre una digo conoce la clasificacin,
exclusin. Luego de la genera- aunque no define cada categora.
lidad del art. 715, el art. 882 Simplemente prescribe que son
impide ganar por prescripcin las posesiones viciosas, la violenta y
servidumbres discontinuas y las la clandestina (art. 709), y define
continuas inaparentes, de donde cada una (arts. 710 y 713). Con
se
ha
llamado
podra concluirse que eso es frecuencia
debido a que no pueden poseerse posesin til a la no viciosa e
(pero puede concebirse un objeto intil a la viciosa, para significar
poseble mas no usucapible); en que la primera presta la utilidad
el ttulo de las acciones de conducir a la prescripcin y
posesorias, despus que el art. no la segunda; pronto se ver
916 las concede en general a los que esta equivalencia est
derechos reales sobre inmuebles, discutida (v. infra, N 173).
el art. 917 excluye de 164.
la
Posesin regular. Como
proteccin posesoria a los que se ha A)
dicho,
est definida en el
excluye
el
art.
882
y, art. 702. Constituye
sntesis
posteriormente, el art. 922 parece del elemento tcnico la
(el
limitar
esa
proteccin
al con el elemento tico (la ttulo)
usufructuario, al usuario y al fe). Del texto queda clarobuena
que
habitador.
son
sus
elementos:
el
justo
ttulo,
Por
ltimo,
no
debe
buena fe, y la tradicin
confundirse la dualidad de la
cuando
el ttulo es traslaticio de
situaciones que pueden producirse por la concurrencia del dominio. A medida que se
derecho de dominio con un avance en los conceptos podr
derecho
real
limitado
en observarse que dos elementos,
determinada cosa: se es poseedor justo ttulo y buena fe, aparecen
del derecho real, pero mero ntimamente relacionados y con
tenedor de la cosa sobre la que frecuencia pueden constituir una
se ejerce (se es poseedor del sola situacin.
derecho de usufructo, pero slo
265
165. 1) Justo ttulo. El

Cdigo no define lo que es ttulo
justo; ni siquiera lo que es ttulo.
En materia posesoria puede
entenderse por "ttulo" el hecho
o acto en el que se funda la
posesin. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha
de dar el poseedor cuando se le
pregunta porqu afirma ser
dueo.
Sobre todo atendidos nuestros
textos, puede entenderse por
"ttulo justo" el que por su
NATURALEZA
es apto para
atribuir el DOMINIO , siendo
autntico, real y vlido.
Esta definicin merece dos
comentarios:
a) Est orientada al dominio.
Y eso se explica porque la
posesin importa una conviccin
de dominio. El poseedor no se
considera poseedor; se considera
o, al menos, se comporta como
dueo. De ah que el ttulo en
que funda su posesin, el
antecedente con que la justifica,
con el que responde a la
pregunta porqu tiene esa cosa
como un dueo (porqu posee),
sea un ttulo cuya funcin es
atribuir dominio. Por eso queda
explicado tambin que luego,
como se dir, el Cdigo los
divide en dos grupos, que llama
"ttulos constitutivos de dominio"
y "traslaticios de dominio". El
rol natural de ellos es conferir
dominio; entonces, al operar,
provocan en el adquirente la
conviccin de dueo (lo dejan en
posesin). En el caso concreto
conferirn, adems, efectivamente
el dominio, si se renen los
requisitos correspondientes (por
ej., si es ocupacin, da dominio
si la cosa careca de dueo; si es
compraventa,
seguida
de
tradicin, da dominio si el
vendedor era dueo; si no,
simplemente dejan al ocupante,
al comprador adquirente, en
posesin). As pues, tratndose

de los traslaticios, para que sea
justo no es necesario que el ttulo emane del verdadero dueo.
b) En la definicin se dice
que es justo cuando es autntico,
real
y
vlido.
Estas
caractersticas
se
agregan
teniendo presente las que segn
el art. 704 convierten a los
ttulos
en
injustos:
la
falsificacin, la nulidad, etc.
Entonces, el justo ha de ostentar
las caractersticas opuestas.
166. Subclasificacin. Segn
el art. 703, "el justo ttulo es
constitutivo o traslaticio de
dominio". Doctrinariamente se
agrega el ttulo declarativo (el
precepto aplica la distincin a
los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos; una
venta nula es ttulo injusto y
traslaticio de dominio).
a) T TULOS CONSTITUTIVOS
DE DOMINIO . El Cdigo llama
as a los modos originarios de
adquirir
el
dominio.
Los
enumera: ocupacin, accesin y
prescripcin (art. 703). En otros
trminos, a ciertos modos de
adquirir el dominio el Cdigo les
atribuye el rol de ttulos para
poseer. Normalmente, cuando
operan permiten adquirir el
dominio y, por lo mismo, la
posesin, pero puede ocurrir que
no otorguen el dominio, en cuyo
caso slo actuarn como ttulos
constitutivos de posesin (por ej.,
si se ocupa un bien que tiene
dueo,
la
ocupacin
no
funcionar como modo, pero
constituir ttulo para poseer la
cosa).
Respecto a la OCUPACIN
como ttulo posesorio, hay
confirmacin en el art. 726. Esta
decisin legal de tener a la
ocupacin como ttulo para
poseer provoca reflexiones que
conducen a enjuiciarla. Ya se ha
Los bienes
dicho que el ttulo posesorio

constituye la explicacin o
justificacin de porqu se posee.
Entonces, admitir a la ocupacin
como ttulo significa aceptar
como explicacin: poseo porque
ocupo; lo que equivale a
responder: poseo porque s; o,
poseo
porque
poseo.
En
definitiva, tener a la ocupacin
como ttulo constituye una
formalidad terminolgica; en el
fondo,
se
est
admitiendo
prescindir del ttulo.
Y as est reconocido en los arts.
726 y 729. Y en cuanto a la
crtica que puede provocar el
admitir o rechazar a la ocupacin
como ttulo, conduce a evaluar
las mismas ventajas y objeciones
que presenta la prescripcin y
optar entre los mismos valores
que estn en juego en ella.
La
doctrina
generalmente
objeta que se incluya a la
PRESCRIPCIN dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que
ella misma supone posesin (no
figuraba en el Proyecto de 1853
ni en el indito); lo que es
efecto no puede constituir causa.
Aunque se ha intentado justificar
su inclusin en cuanto legitima
la situacin futura del poseedor
irregular que gan el dominio
por prescripcin.
En lo que respecta a la
ACCESIN , la posesin de lo
principal se extiende a las
accesiones de ella (la regla sufre
particularidades en el art. 652 y
en la accesin de mueble a
mueble).
b) T TUBS TRASLATICIOS
DE DOMINIO . Son "los que por
su
naturaleza
sirven
para
transferirlo" (art. 703, inc. 3)
como
la
venta,
permuta,
donacin entre vivos, aporte en
propiedad a una sociedad. El inc.
6 del art. 703 precisa la
situacin de la transaccin, la
cual es tambin de esta clase de
267
ttulos, cuando se refiere a un

objeto no discutido (es disputado
un predio; a cambio de su
eventual derecho, uno de los
contendores recibe del otro un
automvil).
Puede verse que estos ttulos,
al mismo tiempo que inician el
proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es
traslaticio de dominio cuando
sirve para transferirlo atendida su
naturaleza
(examinado
en
abstracto), aun cuando en el caso
concreto de hecho no lo
transfiera, debido a que el que
aparece transfirindolo carece de
l. As, la compraventa es ttulo
traslaticio
porque,
por
su
naturaleza, es el acto idneo para
conducir al traslado del dominio,
aun cuando en un caso especfico
el vendedor no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al
recibir en tradicin, quedar
como poseedor; y es poseedor en
virtud de un ttulo traslaticio de
dominio,
la
compraventa.
Incluso, si esa compraventa no
presenta ninguno de los defectos
aludidos en el art. 704, ser
ttulo justo, con lo que se tendr
ya uno de los requisitos para la
posesin regular (recurdese que
la venta de cosa ajena es vlida
-segn el art. 1815-, de modo
que esa venta no queda incluida
en el N 3 del art. 704, como
pudiera pretenderse).
c) T TULOS DECLARATIVOS
DE DOMINIO . Aunque el Cdigo
no identifica expresamente esta
tercera categora, el art. 703 y
otros preceptos demuestran que
estn contemplados. En todo
caso, la doctrina los reconoce y
distingue de los anteriores.
Son los que se limitan a
reconocer (declarar o aclarar)
una
situacin
de
dominio
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le interroga
por qu afirma ser dueo, no

est respondiendo cuando aduce
alguno de estos ttulos; ellos no
forman
nuevo
ttulo
para
justificar posesin. Como slo
declaran o aclaran una situacin
preexistente, para averiguar cun
legtima es la situacin del
poseedor, es necesario retroceder
hasta donde se encuentre el
hecho o acto en virtud del cual
entr a poseer.
Por otra parte, como estos
ttulos
nada
crean,
esta
caracterstica
puede
resultar
favorable o adversa para el
titular, para quien tiene y aduce
un ttulo declarativo. Si el
derecho exista entre quienes
celebraron el acto declarativo, en
cuanto a la antigedad le
favorece, pues el acto celebrado
nada interrumpe o inicia, y
tendr la posesin en todo el
tiempo intermedio (entre el acto
originario y el aparecimiento de
este ttulo declarativo). Adems,
la tendr con la calidad
originaria,
regular,
irregular,
viciosa. Y si nada haba entre
ellos (entre los autores del ttulo)
y el derecho perteneca a un
tercero, por ser declarativo, con
ese ttulo nada obtiene el titular.
El art. 703 concentra a varios
de estos ttulos declarativos.
A continuacin se formularn
algunos comentarios en torno a
los que menciona, advirtiendo
que los dos que aparecen
primero presentan un problema
de calificacin.
1)
Las
sentencias
de
adjudicacin en juicios divisorios
y los actos legales de particin.
Con
"sentencia
de
adjudicacin
en
juicios
divisorios" se alude a la
sentencia que dicta el juez
partidor en la particin efectuada
por l; y con "actos legales de
particin" se hace referencia a la
convencin en la cual los
comuneros parten la comunidad

por acuerdo entre ellos (v. supra,
N 69).
Ahora bien, como el inciso
anterior al que se comenta est
regulando
los
ttulos
TRASLATICIOS
de
dominio,
cuando este inc. 4 dispone que
"pertenecen a esta clase" est
manifestando que estos actos
recin mencionados pertenecen a
la clase de los TRASLATICIOS .
Pero, por otra parte, ya se ha
dicho (v. supra, N 69) que el
Cdigo chileno -apartndose de
la
doctrina
romana
que
consideraba a la adjudicacin un
ttulo traslaticio y constitua, por
tanto, un acto de enajenacinestableci para la adjudicacin
un efecto DECLARATIVO (arts.
1344 y 718).
Para aislar el problema
conviene precisar que respecto
del dominio el art. 1344 no
tiene contradictor. Respecto del
dominio la adjudicacin tiene sin
duda un efecto declarativo (el
adjudicatario
es
considerado
dueo de lo que recibe en adjudicacin desde el da en que se
origin la comunidad y no desde
el da en que se le adjudic).
Pero respecto de la posesin la
calificacin de estos actos queda
como un problema, al menos
aparente, al enfrentarse el citado
inc. 4 del art. 703 con el art.
718. Segn el 703, estos ttulos
pertenecen a los TRASLATICIOS ,
y segn el 718 son declarativos.
En definitiva, respecto de la
posesin, la adjudicacin (sea
proveniente de la sentencia del
partidor o del acuerdo de los
comuneros) tiene un efecto
traslaticio o declarativo?
Los bienes
Se ha sostenido que si bien

respecto del dominio el efecto
declarativo es claro (por el art.
1344), en materia posesoria se le
considera ttulo traslaticio. Y es
as por el tenor del 703, que
simplemente laasimila a los
traslaticios. Y en cuanto al 718,
por los efectos que seala se
estara refiriendo, igual que el
art.
1344,
al
efecto
DECLARATIVO
respecto
del
dominio.
En contra se ha sostenido que
en materia posesoria, igual que
en el dominio, la adjudicacin
tiene efecto declarativo (es ttulo
declarativo); es as por el tenor
del art. 718. Y cuando el art.
703 la considera ttulo traslaticio
se estara refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el
proceso particional a extraos.
Esta ltima afirmacin requiere
una aclaracin. En la prctica -y
a veces en los textos legales- en
el proceso particional suele
emplearse
impropiamente
el
trmino
"adjudicacin"
para
designar a transferencias de
bienes comunes a terceros (por
ejemplo, por remate). Autntica
adjudicacin existe slo entre
comuneros. Entonces, como el
trmino suele usarse en ese sentido impropio, se estima que ese
sera el sentido empleado en el
703 y se aplicara, por tanto,
slo a esas "adjudicaciones" a
extraos.
Por
cierto,
dirimir
la
disyuntiva trae consecuencias
prcticas. Puede verse en el
siguiente ejemplo: en 1980 A, B
y C compran un mueble en
comn y lo reciben en tradicin.
En 1983 parten la comunidad y
A se adjudica el bien. Ocurre
que la cosa no era del vendedor
y, en 1984, el dueo la
reivindica.
El
reivindicante
sostiene que la adjudicacin es
ttulo traslaticio para poseer; de
269
modo que el adjudicatario slo

es
poseedor
desde
1983,
teniendo a la fecha de la
demanda slo un ao de
posesin. El demandado A
sostiene que la adjudicacin es
ttulo declarativo para poseer y,
por tanto, l es poseedor
exclusivo desde 1980 y que, por
reunir los dems requisitos de la
posesin regular, ya ha ganado
la cosa por prescripcin, de dos
aos, que cumpli en 1982.
2) Las sentencias judiciales
sobre derechos litigiosos.
Se trata de sentencias que
resuelven un conflicto entre
partes que disputan un derecho.
Estas sentencias son, sin duda,
ttulos declarativos. Lo expresa
el inc. 5: "no forman nuevo
ttulo para legitimar posesin".
Que estas sentencias sean
declarativas significa que se
limitan a establecer que una
situacin, discutida o dudosa, es
o existe en ciertos trminos,
desde antes, desde que se
origin.
Ejemplo: en 1990 A vende a
B un predio. El mismo ao A lo
vende tambin a C. Ms tarde,
en 1993, B y C litigan por el
predio.
Se
dicta
sentencia
favorable a C. En 1999 X,
sosteniendo que el predio es
suyo y que A vendi cosa ajena,
entabla accin reivindicatoria
contra C. C alega la prescripcin
ordinaria; aduce como ttulo la
sentencia, estimando que desde
ese fallo ha posedo por ms de
5 aos, de modo que ha ganado
por prescripcin ordinaria. X le
responder, en primer lugar, que
ese fallo no le empece, por el
art. 3 del CC.; y, en segundo
lugar, que las sentencias sobre
derechos litigiosos no forman
nuevo ttulo para legitimar
posesin (art. 703, inc. 5), de
modo que para conocer el ttulo
de C hay que retroceder, y
aparece su compra a A. Si esa

compra es vlida y rene los tres
requisitos de la posesin regular,
entonces C habr ganado por
prescripcin ordinaria de cinco
aos, contados desde 1990, y la
reivindicatora sera rechazada.
Pero si esa compra adoleciere de
algn vicio de nulidad o por
alguna otra causa ese ttulo fuere
injusto o, en general, le faltare
uno cualquiera de los tres
requisitos de la posesin regular
(como la buena fe al entrar en
ese tiempo a poseer), entonces su
posesin ser irregular y, por
tanto, slo puede pretender la
prescripcin extraordinaria (10
aos), que en 1999 an no se
cumple, y en tal situacin la
accin
reivindicatoria
sera
acogida.
Los bienes
Es justificado que la sentencia

no constituya nuevo ttulo,
porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o
situaciones;
slo
declaran
derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Adems,
privndoseles de esa virtud de
formar nuevo ttulo, se evita que
se fragen litigios (con una
contraparte coludida) por quienes
carecen de ttulo, o lotienen
injusto, para conquistar con el
fallo uno irreprochable.
3) La transaccin.
Est definida en el art. 2446
(para una comprensin ms
completa de este acto, debe
agregarse que ella ha de
contener concesiones recprocas).
Para calificarla en cuanto
ttulo posesorio debe distinguirse,
como ya lo hace el art. 703 (inc.
final),
entre
el
acuerdo
transaccional que decide la
suerte de lo disputado, y el que
crea efectos sobre cosas no
disputadas (y que se incluyen
porque contribuyeron a lograr el
acuerdo que puso fin a la
controversia). Respecto de la
cosa disputada, la transaccin es
ttulo declarativo; respecto de las
no
disputadas,
es
ttulo
traslaticio.
Ejemplo en cuanto ttulo
declarativo: A y B disputan un
predio. Transigen. Se acuerda
que el predio queda para A (y se
acord as porque por su parte A
dio a B un camin). Como el
ttulo es declarativo, se entiende
que el predio es de A no desde
ahora, sino desde antes, desde la
fecha que l mencionaba cuando
lo discutan, y con base en el
acto que l mencionaba cuando
lo discutan. Por lo mismo, si se
quiere examinar su posesin, no
nos detendremos en la transaccin;
seguiremos
retrocediendo hasta aquel tiempo
que l fija y se examinar el
ttulo que l aduca en la
271
discusin. Por lo mismo, si

aparece un tercero y demuestra
que el predio era de l, quiere
decir que nada tenan los
contrincantes,
y
como
la
transaccin no forma nuevo
ttulo, A nada logra con aducirla
para justificar su posesin ante
este tercero que ahora le disputa
el predio (mientras se celebraba
la transaccin entre A y B el
derecho en manos del tercero se
mantena inclume).
Ejemplo en cuanto ttulo
traslaticio: cuando se acord que
el predio quedaba para A, ste
dio a B un camin (prestacin
que condujo a B a acceder que
el predio quedare para A).
Respecto de este objeto (que no
estaba en disputa) la transaccin
es ttulo traslaticio; es nuevo
ttulo; justifica posesin. As, si
el camin no era de A, cuando
ms tarde el dueo pretenda
reivindicarlo, B puede aducir la
transaccin como ttulo y, a
partir de ella, reunidos los
requisitos de la posesin regular,
puede contar los dos aos para
ganar esa cosa mueble por
prescripcin ordinaria. Si falta
uno o ms de esos requisitos, a
partir de ella puede contar los
10 aos para ganarla por
prescripcin extraordinaria. Por
otra parte, no desde antes (sin
perjuicio de la posibilidad de la
agregacin de posesiones).
La sucesin por causa de
muerte como
ttulo
Qu posee el heredero y desde
cundo,
son
interrogantes
sumamente discutidas en la
doctrina, con dilatada historia y
normas legales frecuentemente
controvertibles. Entre nuestros
textos (que ciertamente no hacen
excepcin a aquel carcter)
pueden mencionarse los arts.
688, 704, 717, 718, 722, 1264
y sgts., 2500, 2512. Adems, en
las conclusiones influyen conceptos posesorios y hereditarios,

algunos generalmente aceptados
y
otros
discutidos
o de
significado difuso. Para nosotros,
conviene tener presente las
siguientes
circunstancias:
el
Cdigo implanta un derecho de
herencia como derecho real
(distinto
del
dominio);
la
sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir el dominio
de cosas; la posesin es concebida (generalizadamente) como
un hecho; y, derivada de esa
calificacin, prevalece tambin la
conclusin de que no se
transmite
(no
obstante
lo
dispuesto en el citado art. 2500;
sobre
la
transmisin
y
explicaciones de este precepto, v.
lo dicho en supra, N 157 y
notas).
Con estos antecedentes, en
nuestro
Derecho
pueden
formularse
apreciaciones
diferenciadas para la herencia y
para los bienes que transmite el
causante.
a) En cuanto a la posesin de
la herencia.
1. Por la sola circunstancia
de serlo, al heredero se le tiene
por poseedor legal de la
universalidad herencia (arts. 688
y 722); as, la posesin "legal"
de la herencia es la que se
confiere al heredero por el solo
ministerio de la ley (aunque el
heredero lo ignore).
2. Se implant tambin la
nocin de posesin "efectiva" de
la herencia, consistente (como ya
se dijo) en una declaracin
-judicial o administrativa- por la
que a cierta persona se le tiene
por heredero de otra (para
certeza de los terceros en el
cobro de deudas y, en general,
en el ejercicio de sus derechos;
para la continuidad del Registro
inmobiliario; para facilitar la
aplicacin de la prescripcin
como medio de dirimir dudas
entre el que por derecho es

heredero y el que se cree tal)
(art. 688).
3. Conforme a precedentes
judiciales, a esas clases de
posesin se agrega la posesin
"real" (o "material") de la
herencia, que corresponde al que
en la realidad detenta la herencia
en calidad de heredero (que
puede ser o no el verdadero
heredero). Se ha entendido que
se posee una herencia (en este
sentido
de
posesin
real)
poseyendo
los
bienes
del
causante (o, al menos, los
fundamentales) en calidad de
heredero.
Ciertamente,
el
verdadero
heredero puede tener las tres
clases de posesin. Si un falso
heredero entra a poseer la
herencia, en posesin real
(poseyendo bienes en calidad de
heredero), el verdadero puede
intentar la accin de peticin de
herencia (arts. 1264 y sgts.); si
no la interpone, el falso puede
terminar
ganndola
por
prescripcin de diez aos; y aun
de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva (y est de buena
fe).
En
esa
situacin,
estrictamente carece de ttulo,
pero si existe una apariencia de
l el Cdigo lo considera "ttulo
putativo" y una especie de los
ttulos injustos (art. 704, N 4);
y si logra posesin efectiva, ah
tendr ttulo justo.
b) En cuanto a la posesin de
los bienes.
Al fallecer, el causante pudo
haber tenido bienes en diversas
situaciones jurdicas: en dominio,
slo en posesin o, aun, en mera
tenencia.
Cualquiera puede entrar a
poseer un bien de esos y, siendo
poseedor, podr llegar a ganarlo
por prescripcin, todo conforme
a las reglas generales. Podr
aducir como ttulo cualquiera de
Los bienes
los que seala el art. 703, segn

sea su situacin (por cierto, si es
inmueble,
se
plantear
el
problema de la inscripcin
conservatoria, como se ver
pronto).
Si el que posee un bien lo
posee en calidad de heredero,
aqu aparece la sucesin por
causa de muerte como ttulo. Y
entonces procede examinar si es
o no heredero.
- S I ES VERDADERAMENTE
HEREDERO y el causante era
dueo de la cosa, l tiene el
dominio (adquirido por el modo
sucesin por causa de muerte) y,
por lo mismo, el derecho a
poseerla. Aqu puede recordarse
el art. 717, conforme al cual el
heredero inicia la posesin y no
le ha sido transmitida por el
causante (texto que constituye un
argumento para concluir que en
Chile la posesin no se transmite
y que, a su vez, eso se debe a
que entre nosotros se le concibe
como un hecho, no como un
derecho). Como tiene el dominio,
en el ttulo de la accin de
peticin de herencia el Cdigo
dispone que, adems de esa
accin,
tiene
tambin
la
reivindicatoria (para perseguir los
bienes especficos) (art. 1268).
Si el causante posea la cosa
sin ser dueo, al entrar el
heredero en posesin (si la tiene
con nimo de dueo), posee con
el ttulo del causante, unido a su
condicin de heredero que lo
deja como continuador de aqul
(ese ttulo del causante tendr
importancia para calificar esta
posesin).
Por ltimo, si el causante era
slo tenedor, la aplicacin de
este ttulo sucesin por causa de
muerte para justificar la posesin
del heredero (teniendo la cosa
con nimo de dueo), ha sido
controvertida; actualmente en la
doctrina parece predominar que
273
la sola circunstancia de ser

heredero no basta; es necesario
un
elemento
(nuevo)
que
explique este cambio (porque el
causante era mero tenedor).
As, pues, con esta discutible
potencia segn las situaciones,
acta la sucesin por causa de
muerte como ttulo posesorio,
como justificacin del heredero
de por qu posee (por qu se
considera dueo: porque hered;
PRO HEREDE , como heredero).
- S I NO ES HEREDERO , sea
que el causante haya tenido el
dominio, o slo la posesin, o
nada ms que la mera tenencia,
la posesin que pueda lograr en
los bienes carecer de ttulo (al
igual que carece de ttulo su
posesin sobre la herencia, conforme se dijo antes); al menos
no tendr el ttulo sucesin por
causa de muerte. Si acude a l
es porque creer que es heredero
y, por tanto, dir que el ttulo de
su posesin (su justificacin de
por qu posee cierto bien) es la
sucesin por causa de muerte
(dir: soy dueo -poseo- porque
hered). Como objetivamente no
es heredero, estrictamente carece
de ttulo. Pero -tal como se dijo
respecto de la posesin de la
herencia- si hay una apariencia,
un vestigio, podr tenrsele
como ttulo putativo sucesin por
causa de muerte; as, poseer el
bien con ese ttulo putativo (art.
704 N 4 primera parte).
167. Ttulos injustos. Se ha
dicho que el Cdigo no ha
definido el ttulo, ni el justo;
tampoco el injusto. Se ha
limitado a ENUMERAR los
ttulos que no son justos,
enumeracin
que,
por
su
naturaleza, es taxativa (art. 704;
se ha resuelto que calificar un
ttulo de justo o injusto es una
cuestin de Derecho, no de
hecho).
Sobre estos ttulos pueden

formularse
las
siguientes
observaciones (en el orden en
que estn consignados):
1. Por los trminos de esta
primera
situacin,
no
se
comprende aqu la falta de
veracidad, de modo que si el
ttulo fue realmente otorgado por
quienes aparecen, aunque sus
declaraciones no sean verdaderas
es siempre justo.
La
adulteracin
puede
referirse a las personas que
aparecen
interviniendo,
al
funcionario autorizante, a la
substancia del acto. Literalmente
la norma limita la falsificacin a
los sujetos, pero parece natural,
y tambin ms armnico con el
art. 17, entenderla con la
sealada amplitud.
En cada caso tendr que
apreciarse la envergadura y su
consecuente influencia en el
conjunto. Porque puede haber
algunos cambios que se efecten
con intencin de corregir un
defecto
ortogrfico
o
terminolgico que en extremo
rigor constituye falsificacin,
pero
que
no
afecta
la
autenticidad del acto en su
sentido y en sus caracteres
fundamentales.
Cuando
un
instrumento
incluye varios actos jurdicos
independientes, la falsificacin de
uno no justifica, necesariamente,
dar por falsificados todos.
Recurdese que aqu se est
tratando la falsificacin del ttulo
posesorio,
es
decir,
del
antecedente (substantivo) que
explica o justifica la posesin;
por tanto, si ese antecedente
consta junto a otros actos en el
mismo
instrumento
y
la
falsificacin se refiere a alguno
de esos otros, puede concluirse
que aqul no est falsificado y,
por ende, que el ttulo es justo.
Incluso, as como existe la nuli-
dad parcial para actos que

pueden
descomponerse
en
secciones independientes, en los
que una parte puede adolecer de
un vicio y no el resto (como el
testamento), as tambin podra
ocurrir
respecto
de
la
falsificacin.
Pero
habr
situaciones en las que cierta
falsificacin dejar a todos los
actos con ttulo falsificado (como
cuando se refiere a la presencia,
exigida por ley, del funcionario
pblico autorizante).
Por otra parte, en ocasiones
una falsificacin de apariencia
intrascendente puede provocar un
efecto decisivo, que altere la
naturaleza
del
antecedente
posesorio; entonces, el ttulo es
falsificado y, por tanto, injusto.
Deber examinarse, pues, cada
caso en particular.
Los bienes
2. Se ha entendido que se
incluye tambin aqu el ttulo
emanado de un representante,
pero que acta extralimitndose
en sus facultades. En otro sentido no distingue la ley, de modo
que el ttulo es injusto sea que el
que pasa por representante sepa
que no lo es o crea serlo cuando
realmente no lo es, es decir, est
de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero
como propia, actuando por s, el
ttulo es justo (no est incluido
en el N 2 del art. 704; ni
tampoco en el N 3, porqueel
art. 1815 dispone expresamente
que la venta de cosa ajena es
vlida), en tanto que si la vende
como
ajena,
dicindose
representante del dueo, el ttulo
es injusto. La diferencia parece
justificarse porque en esta ltima
situacin el adquirente debi
examinar
suficientemente
el
poder que aduce quien le ha
manifestado ser representante.
Esta observacin demuestra la
ntima relacin (ya anunciada)
entre el antecedente jurdico
aducido y la conducta del sujeto;
entre el ttulo y la fe.
Por ltimo, si el ttulo emana
de
un
representante
que
verdaderamente lo es, para
enajenar una cosa que no
pertenece al poderdante, es un
ttulo justo; no se encuentra
comprendido en el N 2; si el
acto celebrado es una venta,
simplemente se trata de una
venta de cosa ajena.
3. Si el ttulo es nulo, es
como si no hubiese ttulo, segn
las expresiones de Pothier. Es
injusto, bien que la nulidad de
que adolece sea absoluta o
relativa; no se distingue; y si es
relativa, puede tener aplicacin
la confirmacin (art. 705).
Un punto interesante aqu es
determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad
275
para considerar injusto el ttulo.

La respuesta afirmativa se ve
apoyada por el principio (entre
nosotros consagrado en reglas,
como los arts. 1687 y 1689) de
que la nulidad slo produce
efectos una vez que ha sido
declarada judicialmente; mientras
ello no ocurre, el acto produce
sus efectos, tenindose por
vlido. Sin embargo, esa postura
tropieza con la nulidad relativa.
Como ella no puede ser alegada
sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las
leyes, podra darse el caso que el
interesado en que se tenga por
injusto el ttulo no tuviere la
accin de nulidad relativa (A
compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a
B; B reivindica; A le opone
prescripcin ordinaria fundado en
posesin regular; B observa que
el ttulo es nulo relativamente y,
por tanto injusto, lo que excluye
la posesin regular y por ende la
prescripcin ordinaria; pero esta
nulidad est establecida en favor
del contratante incapaz y no en
favor de B, por lo que no podra
obtener la declaracin de nulidad
del ttulo). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se
debe permitir a quien tenga
inters en que el ttulo sea
injusto, que invoque la nulidad
relativa para el solo efecto de
tenerse
por
injusto,
mantenindose el acto respectivo
como vlido para los dems
efectos legales, los cuales se
extinguiran slo cuando se anule
a peticin de quien tenga la
accin de nulidad. Aunque algo
artificiosa, la solucin parece
funcional.
Una relacin con el art. 1815,
el cual declara que la venta de
cosa ajena vale (no es nula)
permite la siguiente observacin.
Es frecuente la aparicin de
situaciones en las cuales surge
un conflicto entre dos intereses

contrapuestos, ambos dignos de
proteccin. La venta de cosa
ajena es destacadamente una en
la cual los intereses en conflicto
son el derecho de dominio y la
seguridad del trfico. Se trata de
proteger al dueo o a los terceros, que diariamente adquieren
cosas, especialmente muebles,
sin que se les pueda exigir un
examen acucioso de la titularidad
del enajenante, so pena de entorpecer la circulacin de bienes.
Relacionando el art. 1815 con
este 704 N 3, la conclusin es
que el codificador opt por el
derecho de dominio con atenuacin a favor del trfico. Protegi
el dominio porque en el art.
1815 dispone que la validez de
la venta es sin perjuicio de los
derechos del dueo mientras no
prescriban; y protegi al tercero
porque al declarar vlida la
venta lo deja con ttulo justo y,
por tanto, ya con el primero de
los requisitos para la posesin
regular, la cual le permite
adquirir el dominio por la
prescripcin ms breve (la
ordinaria).
Los bienes
4. El Cdigo no ha definido
lo que es ttulo putativo. La
doctrina suele conformarse con
entender por ttulo putativo el
que se invoca sin existir
realmente. Pero debemos aadir
alguna mayor concrecin. De la
circunstancia de tratarse de un
"ttulo" y de los ejemplos que el
texto ofrece, desprendemos que
es un ttulo aparente; es decir,
como
todo
ttulo,es
un
antecedente jurdico que por su
naturaleza justifica posesin, pero
que adolece de algn defecto
que lo ha dejado en el solo
estado de apariencia. Como no
es "realmente" un ttulo, podra
pretenderse que en la nada hay
tambin un ttulo putativo (el
sujeto dice que posee porque es
heredero de X, sin agregar ningn vestigio de antecedente que
conduzca a esa conclusin; ni
parentesco, ni testamento ni algo
semejante a testamento. Cuando
se le reprocha esa ausencia de
antecedentes,
responde:
precisamente, como no soy
realmente heredero, tengo ttulo
putativo). No es as. Debe existir
un efectivo antecedente que
configure apariencia; y entonces,
por otros elementos de juicio,
resulta que ese antecedente es
nada ms que apariencia.
Generalmente, el poseedor
tendr el errneo convencimiento
de que tiene ttulo, as se observa
en los ejemplos que el Cdigo
seala; y aqu se aprecia nuevamente la ntima relacin entre
este elemento, el ttulo, y el
siguiente, la fe.
En cuanto a los ejemplos, hay
relacin con lo prescrito en el
art. 1269. Adems de tales
ejemplos, se han mencionado
como ttulos putativos los actos
simulados (pero como entre
nosotros
la
simulacin
es
conducida a la nulidad, quedara
en el N 3), los resueltos.
277
Si el justo ttulo es el acto

testamentario
"legalmente
ejecutado", se ha concluido (pero
antes de la reforma por ley
19.903, cuando la expresin era
"judicialmente reconocido") que
se aplica slo al legatario de
especie o cuerpo cierto, no al de
gnero, ya que ste slo tiene un
crdito contra la sucesin o
contra el heredero gravado. El
punto
parece encontrar
su
decisin en la solucin de otra
duda: si es posible la posesin
de derechos personales, a la que
ya se ha hecho referencia (v.
supra, N 162).
Tratndose de la posesin
efectiva, se ha discutido el inicio
del cmputo del plazo para la
prescripcin (desde que se dicta,
desde que se notifica); parece
imponerse la decisin de que se
cuenta desde que se dicta la
resolucin. Respecto del acto
testamentario, se cuenta desde
que se reconoce judicialmente. Y
sin retroactividad; no es del caso
aplicar el art. 705.
Con la nocin de ttulo
putativo que se ha dado y
teniendo presente la funcin (ya
consignada) que cumple el ttulo,
en definitiva el ttulo injusto es
una apariencia de ttulo (para
nosotros eso queda demostrado
con las situaciones especficas
que menciona). Por esto: a)
podra ser substituido por un
concepto genrico redactado en
torno a la nocin de antecedente
que aparenta ser ttulo; b) la
taxatividad, que habitualmente
ha sido atribuida al texto, con el
N 4 queda desvirtuada y viene
a dejar en cierto grado prescindibles a las situaciones anteriores
(de los otros numerales); y c)
esa
tipificacin
legal
de
situaciones
todava
puede
justificarse por la frecuencia y
nitidez
con
que
suelen
presentarse y la trascendencia de
las instituciones de donde

emergen.
168. 2) Buena fe. Es uno de
los conceptos fundamentales en
el mbito jurdico y, ciertamente,
en el Derecho civil. Puede
entenderse por buena fe la
conviccin de actuar lcitamente
(rectamente); tal es la nocin
corriente
y
tradicionalmente
aceptada por el Derecho, y que
ha llegado a calificarse como
acepcin
subjetiva.
Paralelamente, se ha desarrollado
una nocin objetiva, en la que se
tiene
por
buena
fe
el
comportamiento conforme a la
conducta media de un sujeto
corriente y que es socialmente
exigible a los particulares.
Considerada como conviccin
subjetiva, sicolgica, se ha de
averiguar en cada caso particular,
examinndose "en concreto"; en
tanto que la segunda implica su
apreciacin
"en
abstracto",
comparando lo que normalmente
se tiene por actuacin de buena
fe con las actuaciones del sujeto;
esta ltima nocin ha cobrado
desarrollo
principalmente
en
materia contractual.
Los bienes
No compartimos la decisin
de escindir, dividir la nocin de
buena fe; ella es slo una, la
denominada buena fe subjetiva;
la llamada acepcin objetiva
alude ms bien a un MTODO
para determinarla,para evaluar la
conducta de un sujeto en una
situacin determinada. Ante la
imposibilidad
o
extrema
dificultad de detectar la fe de un
individuo (y no es factible
guiarse por su sola palabra), hay
que acudir a elementos objetivos
que conduzcan a un resultado
fiable; ese camino ha conducido
al mtodo de definir un comportamiento que se estima el
propio de quien acta de buena
fe y luego se procede a
comparar ese comportamiento
con el adoptado por el sujeto
cuya conducta se est juzgando;
de esa comparacin surgir la
conclusin respecto de su fe
(buena o mala).
Por cierto, en cada materia en
la que la buena fe incide, adopta
caracteres
particulares.
En
apreciacin genrica, se ha
estimado que en el campo de los
derechos reales la buena fe se
manifiesta ms bien como
CONVICCIN o CREENCIA (por
ej., el comprador cree adquirir de
quien es dueo), en tanto que en
el de las obligaciones es ms
bien un MODO DE COMPORTA MIENTO . La afirmacin puede
aceptarse
slo
como
una
generalizacin, porque depender
de la situacin especfica de que
se trate y, ms an, parecen slo
diferentes fisonomas. Siendo en
el mbito de las obligaciones en
donde se regula el intercambio
de bienes y servicios, es natural
que
ah
su
forma
de
comportamiento
sea
ms
perceptible (por lo que all se
trata con ms detenimiento, en
matices
y
concreciones),
especialmente en etapas de
279
actividades que se despliegan en

el tiempo (como en las tratativas
preliminares al proyectarse un
contrato y en la ejecucin de
prestaciones duraderas).
Con fundamento subjetivo, y
en la nocin de buena fe
creencia, el Cdigo establece lo
que
en
materia
posesoria
significa la buena fe (art. 706),
precepto fcilmente explicable
porque
el
"proceso"
de
"adquisicin" se inicia en el ttulo. Y aqu, en la materia
posesoria, nuevamente puede
apreciarse la vinculacin estrecha
entre el ttulo y la fe (por ejemplo, un ttulo, falsificado por
quien
lo
hace
valer,
automticamente implica mala
fe).
Es comprensible el precepto
citado,
en
cuanto
estima
compatible con la buena fe un
error de hecho que sea justo, es
decir, excusable, en el que las
apariencias justifiquen el error
padecido (aunque la excusabilidad incide ms propiamente
en la prueba de la buena fe que
en su existencia). En cambio,
dispone que obsta a la buena fe
un error de Derecho (como si el
ttulo emana de un menor y se
pretende aducir ignorancia de
que los menores son incapaces)
(los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presuncin de mala
fe).
Se ha sostenido que establecer
la buena o mala fe en un caso
concreto es cuestin de hecho.
En cuanto a la poca en la
que la fe tiene influencia en la
posesin,
siguiendo
los
precedentes del Derecho romano,
el Cdigo consagr la regla del
art. 702, inc. 2 (apartndose de
la tradicin cannica que exiga
buena fe para la posesin regular
durante el curso de la posesin).
Pero entre nosotros la prdida
de la buena fe, aunque mantiene
al poseedor como regular, trae

consecuencias de inters (arts.
906, 907, 913).
P RUEBA .
Siguiendo
un
criterio de normalidad, se ha
establecido
una
presuncin
simplemente legal de buena fe
(art. 707). No obstante su
ubicacin
en
la
materia
posesoria, se tiene entendido que
la presuncin es de general
aplicacin. Por lo dems, la idea
del art. 707 es tambin
confirmada en otros preceptos
(por ej., arts. 94, N 5; 2510,
N2). Po- thier conceda la
presuncin slo cuando se
esgrima ttulo justo. Hay s
presunciones contrarias (por ej.,
arts. 94 N 6; 706 inc. final;
2510 N 3). En cambio, se ha
puntualizado que la presuncin
de mala fe para quien aduce
error de Derecho es de
aplicacin exclusiva a la materia
posesoria.
Los bienes
Sin
perjuicio
de
las implica un plazo ms breve
presunciones
(en
cualquier (arts. 2507 y 2508); dispone de
sentido que se impongan) al la accin publiciana (art. 894)(en
tener que probarse la fe (buena o cambio, la diferencia no influye
mala)
tendr
lugar
la en la presuncin de dominio ni
comparacin que antes se ha en la disposicin de acciones
aludido y, por tanto, tendrn que posesorias).
probarse los hechos de los que se
B) Posesin irregular. Es
pueda desprender la conviccin 171.
o
comportamiento (la buena o mala la que
fe) del sujeto, que en el caso carece de uno o ms de los
requisitos de la posesin regular
concreto se est sosteniendo.
(art. 708).
169.
3) Tradicin. Si se invoca
El texto parece excesivamente
un ttulo constitutivo, no se generoso. No puede extremarse
exige tradicin; esos ttulos, que su tenor; podr faltar uno o ms
constituyen modos, dejan de requisitos de la posesin regular,
inmediato al sujeto en posesin pero han de concurrir los
de la cosa; la tradicin entonces elementos indispensables que
no se justifica ni sera posible. Si signifiquen tenencia y nimo de
se invoca ttulo traslaticio de seor;
de
no
ser
as,
dominio, la exigencia de la simplemente no hay posesin.
tradicin se explica; el solo En cada caso, pues, habr que
ttulo concede un derecho analizar el elemento o elementos
personal para exigir la entrega que falten, para concluir lo que
de la cosa; slo cuando es entre- proceda (por ej., si se exhibe
gada, el que la recibe puede ttulo traslaticio de dominio, la
dominar, gobernar, tener la cosa tradicin ser indispensable, pues
a su merced, comienza a poseer sin ella no habr tenencia y sin
(art. 702, inc. 2).
ella no hay posesin posible; la
Existiendo distintas maneras buena fe sera all la exigencia
de efectuar la tradicin
os de los que podra faltar).
muebles (v. supra, N 117 y
172. Posesiones viciosas. Son
118), muchas veces de difcil
posesiones
de esta clase la
prueba, se ha establecido una
violenta
y
la
clandestina (art.
presuncin de tradicin (art. 702,
709).
inc. 49). Dicha presuncin es
a) P OSESIN VIOLENTA . Es la que
inaplicable a las situaciones en
las que la tradicin se efecta se adquiere por la fuerza (fsica
por inscripcin (puede agregarse o moral); el Cdigo contiene
reglas
que
la
que es tambin inaplicable a la algunas
caracterizan,
con
influencia
de
tradicin
del
derecho
de
servidumbre,
que
por
ser Pothier (arts. 710, 711, 712).
Los caracteres de relatividad y
igualmente solemne -se requiere
temporalidad
de la violencia han
escritura pblica segn el art.
sido
discutidos
en la doctrina
698- no podr probarse sino por
nacional.
Se
ha
sostenido
que se
esa solemnidad).
puede ser poseedor violento
170.
Ventajas. Ciertamente, es respecto de aquel contra quien se
conveniente para el poseedor la ha utilizado la violencia, pero no
calificacin de regular; arribar respecto
de
otros
que
al
dominio
mediante
la posteriormente
disputaren
la
prescripcin
ordinaria,
que posesin (sera un vicio relativo);
281
y que desde que cesa la la posesin son compatibles con

violencia deja de ser viciosa su utilidad, y es posible concebir
(sera un vicio temporal).
una posesin irregular, y aun
En la doctrina extranjera regular, con clandestinidad y, en
tampoco existe acuerdo. Hay ciertos casos, con violencia. Un
autores
que,
ante
textos ejemplo: si se vende una cosa
semejantes a los nuestros, ajena, el comprador puede tener
sostienen que la posesin es la posesin regular (tendr justo
violenta cuando se adquiere con ttulo, pues la venta de cosa
violencia en las personas, no en ajena vale, puede estar de buena
las cosas, salvo que se tipifique fe, y se supone que se le efectu
un delito.
la tradicin). Si luego de un
b) P OSESIN CLANDESTINA . Es la tiempo llega a saber que la cosa
que se ejerce ocultndola a los es ajena, empieza a poseerla
que tienen derecho para oponerse ocultndola al verdadero dueo;
a ella (art. 713); ntese, pues, con
ello
ser
poseedor
que es clandestina aunque sea clandestino, pues la ejerce con
pblica
respecto
de
la clandestinidad y respecto de ello
generalidad de las personas, si se nada importa que la haya
oculta al interesado.
iniciado ostensiblemente; y ser
Aqu es claro que se trata de poseedor regular porque, si bien
un vicio relativo; se puede ser ha terminado su buena fe, en
poseedor clandestino respecto de este punto lo decisivo es que
un interesado y no respecto de haya estado de buena fe al
otro, ante quien se posee osten- iniciar la posesin, y lo estuvo.
siblemente. Y es temporal; se As, se tratara -se ha propuestopuede dejar de ser poseedor de una posesin regular (til) y
clandestino
cesando
la clandestina.
clandestinidad, ya que se la
174.
La mera tenencia. Ya se
define como la que "se ejerce"
dicho
que
son
ocultndola. Por lo mismo, no es ha
decisiva la actitud al momento fundamentalmente tres las situade la adquisicin; se puede haber ciones en que es posible
iniciado
la
posesin
sin encontrarse frente a una cosa; la
ocultamiento y transformarse en ltima es la de mero tenedor (v.
supra, N 158). La define el art.
clandestina y viceversa.
173.
Utilidad de la posesin 714, y de all puede observarse
que el mero tenedor detenta la
viciosa.
Se ha difundido la sinonimia cosa (tiene el CORPUS ), pero
entre posesin viciosa e intil de reconociendo dominio ajeno, lo
modo que se tiene entendido que que la separa ntidamente de la
las posesiones regular e irregular posesin. No obstante, en casos
(tiles) conducen a la prescrip- concretos puede no ser fcil
cin, en tanto que las viciosas, determinar si alguien posee o es
es decir, la violenta y la mero tenedor. Y es importante
clandestina,
no
(intiles). averiguarlo (por ej., por lo que
Soportan
esta
conclusin disponen los arts. 895 y sgts.).
Adems de la situacin de
fundamentos de Derecho romano,
mero
tenedor
se
pueden
ticos y de textos legales
(como
a
mencionar
algunos
otros
los arts. 2510 regla 3 y 920).
Sin
embargo,
estas contactos con la cosa que ni
distinciones han sido discutidas, siquiera llegan a constituir mera
por
su
carcter
sostenindose que los vicios de tenencia
Los bienes
irrelevante (como el del mensaje176.

Transmisin
de
la
ro que lleva un objeto de una posesin.
persona para entregarlo de Cuando se hizo referencia a la
inmediato a otra, el del invitado sucesin por causa de muerte
que detenta utensilios como como uno de los ttulos
husped, o el caso extremo del posesorios, se advirtieron las difique mantiene pisada una moneda cultades doctrinarias que esta
sin saberlo).
materia presenta (v. supra, N
Ordinariamente,
el
mero 166). En todo caso, en el
tenedor detentar la cosa ya Derecho nacional parece haber
porque tiene un derecho real acuerdo en concluir que, segn
sobre ella, cuyo ejercicio implica nuestros textos, la posesin no se
detentar la cosa (como un transmite. Se trata -se afirma- de
usufructo, una prenda), o porque un hecho, por lo que no pasa del
tiene un derecho personal causante a su heredero. Para tal
respecto del dueo (como un conclusin se acude a varios
arrendamiento o un comodato). preceptos del Cdigo como el
Puede notarse que en la primera art. 688, segn el cual el
alternativa se es mero tenedor heredero obtiene la posesin no
(de la cosa), pero poseedor del del causante sino por gracia de
respectivo derecho real.
la ley; el art. 722, que implica la
A propsito de la procedencia misma idea (en su redaccin en
de las acciones posesorias se ha el Proyecto de 1853 este
sostenido que la mera tenencia precepto se refera a la
es un concepto ABSOLUTO : se transmisin de la posesin;
es mero tenedor no slo respecto posteriormente fue alterado); el
del dueo, sino respecto de art. 717, cuyos trminos son
todos; de manera que si alguien bastante categricos (y amplios,
lo priva de tal tenencia, carece aplicables a la transferencia y a
de las acciones posesorias. Es la transmisin).
tambin INMUTABLE (art. 716,
Pero no puede dejar de
confirmado por el art. 719, inc. mencionarse lo dispuesto en los
2, en criticable redaccin). A arts. 2500 inc. 2 y 919, que
esa inmutabilidad se le apuntan inducen a la transmisibilidad (y,
excepciones (las de los arts. 716 como se dijo en otra ocasin,
parte final en a relacin con el art. muchos Cdigos del siglo XX
2510 regla 3 , y la del art. 730, disponen expresamente que se
a los que se har referencia ms transmite a los herederos; con
adelante; en mayor anlisis, todo, la denominada transmisin
parece discutible su carcter de debe ser entendida ms bien con
excepciones).
referencia al "derecho a poseer",
al JUS POSSIDENDI , y aun a
175.
Algunas
consecuencias algunas ventajas -jurdicas- de la
jurdicas.
posesin,
del
JUS
Aparte de las relativas al derecho POSSESSIONIS ; v. supra, N 157
real o personal en que puede y nota).
fundarse la mera tenencia, de
ella se desprenden algunos
177. Transferencia de la
efectos a travs de normas posesin. Asimismo, se sostiene
dispersas en el Cdigo (como las que la posesin no se transfiere
de los arts. 896, 1930, 928, por acto entre vivos; los arts.
2315).
717 y 2500 inc. 1 conducen a
esa conclusin.
283
En todo caso, debe precisarse los poseedores que carecen del

que lo dicho no se opone a la dominio y para el ejercicio de
transferencia o transmisin del las acciones posesorias, que
derecho a la posesin (o JUS exigen un plazo mnimo de posePOSSIDENDI ); en los casos en sin (art. 920 inc. 4).
que un tradente es dueo de la
Como est establecida tanto
cosa entregada, al transferir el para el sucesor a ttulo singular
dominio transfiere, por lo mismo, como para el sucesor a ttulo
el derecho a poseer (v. supra, N universal, el tema se vincula
157).
tambin con el problema de la
Desde un punto de vista transferencia
y
transmisin
terico,
la
posibilidad
de MORTIS CAUSA de la posesin,
transferencia y transmisin de la al que ya se ha hecho referencia.
posesin depende, en gran
179.
Posesiones contiguas. Para
medida, de la naturaleza de la
posesin concebida como hecho que proceda la agregacin es
o derecho (que mencionamos necesario que la posesin del
como una de las cuestiones poseedor que agrega sea contigua
doctrinarias bsicas sobre la con la anterior, y si son varias,
todas ellas deben ser contiguas,
materia; v. supra, N 155).
Finalmente,
la
doctrina sin solucin de continuidad; as
considera que la negacin de la se desprende de los trminos del
transmisin y transferencia de la precepto (si una cosa ha sido
posesin
contribuye
al poseda sucesivamente por A, B,
mejoramiento de los ttulos de C y D, ste no podr pretender
dominio, en cuanto evita que un agregar a la suya la posesin de
sucesor vea enturbiada su C y la de A, excluyendo la de
posesin, que puede haber B). Tampoco proceder la agreadquirido legtimamente, con gacin si en la cadena de
vicios existentes en la de su poseedores tuvo lugar una
antecesor. Y los beneficios que interrupcin de la posesin, ya
puede obtener sumando a la suya natural, ya civil. Se sabe que la
puede
ocurrir
por
la posesin exenta de vicios de natural
su antecesor se pueden lograr imposibilidad de ejecutar actos
con la facultativa agregacin de posesorios (art. 2502 N 1) o
posesiones (que se ver a por haber pasado la posesin a
otras manos (art. 2502 N 2); en
continuacin).
este ltimo caso podr tener
178.
Agregacin de la posesin. lugar, no obstante, la agregacin,
El
si la posesin se recuper por
art. 717 permite al poseedor los medios legales (arts. 2502
agregar a la suya la posesin de inc. final y 731). Tratndose de
su antecesor o antecesores. La la interrupcin civil, debe
posibilidad es conocida con observarse que podr oponerse a
distintas
denominaciones la agregacin tan slo el que
("unin", "accesin", "adjuncin", procedi a interrumpirla (art.
"conjuncin" de posesiones). Los 2503).
arts. 920 y 2500 hacen tambin
Por otra parte, como lo
referencia a esta situacin.
dispone
el
precepto,
la
La agregacin aparece como agregacin se efecta con las
un
factor
que
contribuye calidades y vicios. De modo que
eficazmente
a
una
mayor si a una posesin de buena
aplicacin de la prescripcin para calidad se agrega una defectuosa
Los bienes
(por ej., de mala fe), sta

inficiona a aqulla; a la inversa,
no por agregar una posesin
exenta de defectos, se va a
purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.
Se ha llegado a admitir que si
alguien tiene una posesin
defectuosa (por ej., de mala fe) y
observa que la de su antecesor
era regular y haba completado
el
plazo
de
prescripcin
ordinaria, puede "disociar" su
posesin de la del antecesor y
utilizar slo la de ste, alegando
prescripcin ordinaria basada en
ella. En definitiva, en esa actitud
se est admitiendo al sucesor
alegar la prescripcin que (ya)
poda invocar el antecesor; el
fundamento es que si bien
(concebida como un hecho) la
posesin no se transfiere ni se
transmite, s pueden traspasarse
las facultades o prerrogativas que
tena el antecesor (el JUSos
POSESSIONIS )
(v.
N
precedentes y supra, N 157).
Como la generalidad de los
textos positivos que contemplan
la agregacin se refieren a un
sucesor que lo sea a cualquier
TTULO respecto de un antecesor
(como ocurre con nuestros arts.
717 y 2500), se rechaza la
posibilidad de que el ladrn o el
usurpador
pudieren
agregar
posesiones; no son sucesores por
algn ttulo (la han obtenido por
un mero hecho); ms aun, no
son "sucesores".
180. La disolucin del ttulo.
Cuando por sentencia judicial un
ttulo es declarado nulo o
resuelto, se ha discutido la
pertenencia de la agregacin.
Como durante un lapso (que
puede ser extenso), la cosa
estuvo siendo poseda por el que
la recibi debido al contrato nulo
o resuelto, e incluso por terceros
adquirentes, puede resultar
285
conveniente determinar quin ha

de beneficiarse con esa posesin
mediante la agregacin (A vende
a B; luego de un ao B vende a
C, y luego de otro ao A obtiene
la nulidad o resolucin de su
contrato con B; cuando
A intenta que C le restituya la
cosa, el plazo de posesin de B
puede pretender agregrselo C
acudiendo al art. 717; y tambin
lo pretende A, no tanto por ese
precepto, sino ms bien por los
arts. 1687 y 1487, que
establecen un efecto restitutorio
con retroactividad). Hay varias
otras situaciones en que es
igualmente
discutida
la
procedencia de la agregacin.
Por ejemplo, la del reivindicador
triunfante respecto del poseedor
vencido, la del que obtiene en la
accin de peticin de herencia, y
la del que recoge la herencia por
repudiacin de otro.
Respecto de la situacin
producida luego de la divisin de
una comunidad, nuestro Derecho
contiene tambin un precepto
particular, que constituye una
consecuencia
del
efecto
declarativo y, por lo mismo,
retroactivo de la particin (art.
718). Puede observarse que es
facultativo para el adjudicatario
agregar el tiempo de la
indivisin, en circunstancias de
que en trminos estrictos el
efecto
declarativo
impone
forzosamente
esa
extensin
(ntese que durante la indivisin
no posey un antecesor del
adjudicatario, sino l junto a
otros comuneros, por lo que no
es del todo claro que estemos
aqu
ante
una
autntica
agregacin de posesiones).
181. La interversin de la
posesin.
Es la transformacin de la
posesin en mera tenencia o de
sta en aqulla.
Por
las
importantes tenedor (sobre esta
norma del
a
consecuencias
jurdicas
que art. 2510 regla 3 se volver al
implica, es sorprendente la tratar
la
prescripcin
insuficiencia de los textos del extraordinaria en infra, N 210).
Cdigo sobre esta materia. Para
Desde otro punto de vista
la transformacin de la posesin puede s observarse cierta
en mera tenencia, arts. 684 N 5 contradiccin entre los arts. 730,
y 2494; y para la transformacin inc. 1 y 2510: en trminos abde la mera tenencia en posesin,
solutos, el primero impide al
a
arts. 716, 2510 regla 3 , 730, mero tenedor transformarse en
719 inc. 2.
poseedor, mientras el art. 2510
La interversin encuentra su se lo permite, probando las
explicacin en los cambios que circunstancias
que indica su regla
a
se producen en la causa o ttulo 3 .
por el cual el sujeto posee o
Finalmente, si el tenedor
detenta la cosa; de ah que en adquiere el dominio de la cosa
lugar de transformaciones de la de parte de quien se la haba
posesin o mera tenencia el tema entregado en mera tenencia
podra tratarse como de cambios ( TRA - DITIO BREVI MANU ), o
en la causa o ttulo, con el de un tercero (dueo), ms que
correspondiente efecto en la rela- de interversin se estara en
cin frente a la cosa (pero -como presencia de una adquisicin de
se ver- suele admitirse que un posesin por tradicin.
cambio de actitud junto a otros
183.
Mutacin de la posesin
elementos puede ser suficiente
para el cambio de esa relacin, en mera tenencia. En nuestro
sin producirse objetivamente un Derecho tal posibilidad se
contempla sealadamente en el
cambio en el ttulo).
denominado
"constituto
182.
Mutacin de la mera posesorio" (art. 684 N 5; v.
tenencia en posesin. De los supra, N 188). Se menciona
preceptos aplicables a esta tambin la situacin en que el
situacin (ya citados), resulta que poseedor efecta, expresa o
el puro lapso de tiempo es tcitamente, un reconocimiento
insuficiente
para
la de propietario al que vertransformacin de la mera daderamente lo es; en tal caso se
tenencia en posesin. Suelen transformara en mero tenedor;
mencionarse como excepciones a los efectos seran los de una
esta regla
los arts. 730 y 2510 interrupcin de la prescripcin.
a
regla 3 . No lo son; en ambos Es imposible descartar esta
casos se observa que es posibilidad
(con
un
tal
necesaria la ocurrencia de otros reconocimiento
el
poseedor
antecedentes que se sumen al simplemente deja de poseer; se
transcurso del tiempo. En la ver nuevamente el punto al
primera situacin, es el que tratar la prescripcin).
recibe del tenedor usurpador el
Adquisicin, conservacin y
que adquiere posesin, siendo
necesario, pues, el acto de prdida de la
enajenacin; y en el segundo, las
posesin
exigencias de la regla tercera
184.
Observaciones generales.
demuestran un cambio evidente
Antes
de
tratar
las
de la conducta del propietario y,
particularidades
de
este
tema
sobre todo, del que era mero
Los bienes
procede examinar dos captulos

aplicables a la adquisicin de la
posesin de toda clase de bienes:
la capacidad y la posibilidad de
adquirirla por intermedio de otro.
185.
a) Capacidad para adquirir
la posesin. Requirindose tan
slo aprehensin de una cosa
unida a la voluntad de hacerla
suya, las reglas de capacidad en
esta materia son algo menos
exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se
infiere lo siguiente: la posesin
de los muebles puede ser
adquirida por toda persona, con
la sola excepcin de los
dementes y los infantes (carecen
de voluntad). Pero si bien los
incapaces pueden adquirir la
posesin de estos bienes, no
pueden ejercer los derechos de
poseedores (prestar la cosa, darla
en arriendo) sino con la
correspondiente autorizacin. La
posesin de los inmuebles no
est sometida a norma particular,
por lo que en su adquisicin y
ejercicio se regula por las
normas
generales;
los
relativamente incapaces podrn
adquirirla
y ejercerla slo
mediante
sus
representantes
legales o autorizados por ellos.
186.
b) Adquisicin de la
posesin por intermedio de otro.
Sin darse por satisfecho con el
general precepto del art. 1448,
en materia posesoria el Cdigo
consagra normas especiales que
permiten la adquisicin de la
posesin a travs de otro (arts.
720 y 721), posibilidad que
merece algunas observaciones.
Para examinarlas, tngase en
cuenta que el intermediario
puede ser un representante legal,
un mandatario y aun un agente
oficioso.
- Si se adquiere por representante
legal o mandatario, el art. 721
287
regula la situacin (si ese

intermediario acta fuera de la
esfera de sus atribuciones,
quedar ubicado en el mbito del
agente oficioso, al que se har
referencia
luego).
Puede
apreciarse adems que al regular
ciertos captulos posesorios, el
Cdigo hace una particular
referencia a la intervencin de
intermediario, como es el caso
de la incapacidad de infantes o
dementes (art. 723) y de la
violencia en la adquisicin de la
posesin (art. 712, inc. 2).
Hay ciertas situaciones en las
que la posesin se puede adquirir
slo a travs de otro. As
acontece -como ya ha quedado
dicho- con los infantes y
dementes (art. 723, inc. 2) y,
suele agregarse, con las personas
jurdicas, que han de adquirirla a
travs de quienes las representan.
En cuanto a la adquisicin por
agente oficioso, la posibilidad se
encuentra
permitida
expresamente, indicndose las
exigencias y efectos (art. 721
inc. 2).
187. Principio bsico. Se trata
de determinar CMO se adquiere
la posesin; para tal efecto es
necesario recordar una regla
fundamental que ha quedado
consignada con lo estudiado
hasta ahora: la posesin se
adquiere cuando se renen sus
dos elementos constitutivos: el
CORPUS y el ANIMUS ; tiene
lugar cuando concurren la
aprehensin o tenencia de la
cosa,
con
el
nimo
de
apropirsela.
En cuanto a la posesin de las
cosas incorporales, el punto
inicial es su admisin o rechazo.
En su oportunidad (supra, N
162) se dijo que parece predominar la admisin en los derechos
reales. Pero el texto que entre
nosotros la admite (el art. 715, y
que
predominantemente
es tambin mediante el ejercicio del
interpretado como aplicable a los contenido tpico tolerado por el
derechos reales), no determina dueo del predio sirviente (el art.
cmo se adquiere.
696 no es aplicable porque la
La posesin del usufructo y inscripcin no es exigida)(en
del uso sobre muebles se todo caso, como se dir, stas no
adquiere al recibirse la cosa a pueden ganarse por prescripcin);
ese ttulo, luego de constituirse las
servidumbres
no
son
esos derechos lo mismo es transferibles autnomamente, de
aplicable respecto del usufructo modo que el adquirente de un
sobre muebles al cederse (si se predio, al entrar a poseerlo,
estima que el derecho de usu- asimismo posee la servidumbre
fructo propiamente es cesible). que lo beneficia. En cuanto a la
En cuanto a la adquisicin de la muy particular "posesin de la
posesin
de
esos
mismos herencia", la legal es adquirida
derechos sobre inmuebles, al me- (por el verdadero heredero) por
nos entre nosotros parece claro el solo ministerio de la ley; la
que, luego del ttulo en que se material se adquiere poseyendo
constituyen, es necesaria la los bienes hereditarios (o los
inscripcin, por lo dispuesto en principales, como se ha resuelto)
el art. 696 (sin ella la posesin en calidad de heredero; la
no se adquiere aunque se efectiva, mediante la resolucin
entregue la cosa sobre la que administrativa o judicial (v.
recae el derecho). Si se trata de supra, N 166).
un usufructo sobre inmueble, que
Se
continuar
con
la
se cede (suponiendo que se adquisicin de la posesin de las
admita la cesin propiamente del cosas corporales.
usufructo), la posibilidad de
Es fcil comprender que en la
adquirir la posesin de tal de- determinacin de cmo se
recho, supuesto el ttulo y con la adquiere, conserva y pierde la
sola entrega del inmueble, sin posesin, influye decisivamente
inscripcin,
es
discutible, la naturaleza mueble o inmueble
conforme el alcance que se de la cosa de que se trate.
confiera al art. 696. En cuanto a
188. Bienes muebles
la adquisicin de la posesin del
A)A DQUISICIN . La posesin de
derecho real de servidumbre,
cosas
se
adquiere
debe tenerse en cuenta (como se estas
dir) que ellas no requieren concurriendo el CORPUS y el
El
CORPUS
se
inscripcin
para
constituirse ANIMUS .
(salvo la de alcantarillado en configurar ya por la aprehensin
predios urbanos); la posesin de material, ya por un acto que
las continuas y aparentes se pue- signifique que de hecho el sujeto
den adquirir por el solo ejercicio queda con la cosa a su
de su contenido tpico tolerado disposicin; es decir, que queda
(aun sin ttulo, pues se pueden sometida a su potestad; estos
adquirir por prescripcin, lo cual ltimos actos se han aludido al
implica una actuacin unilateral tratar las formas de tradicin de
del futuro prescribiente)(por ej., las cosas corporales muebles.
B) C ONSERVACIN .
Siendo
construyendo un acueducto en
y
ANIMUS
los
terreno ajeno para regar el CORPUS
propio);
tratndose
de
las elementos constitutivos de la
discontinuas o inaparentes, con posesin, ella se conserva
un ttulo, la posesin se adquiere mientras se mantengan ambos.
Los bienes
Pero de los preceptos aplicables

(arts. 725, 726, 727) se
desprende que es el ANIMUS el
elemento fundamental para conservarla. Desde luego, con
voluntad del poseedor, un tercero
puede detentar la cosa por
mucho tiempo, como mero
tenedor, sin que se pierda la
posesin
(como
en
el
arrendamiento, en el comodato).
Y aun ella, puede temporalmente
perderse el CORPUS sin perderse
la posesin.
No es necesaria la vigencia
permanente del nimo para la
conservacin de la posesin (as,
por caer el poseedor en
demencia o durante su sueo, no
se pierde la posesin). Ms bien
el nimo se presume mientras no
se manifieste una voluntad
contraria, como cuando la vende
y la mantiene en su poder como
arrendatario, o la abandona para
desprenderse definitivamente de
ella (se volver pronto sobre
estas situaciones).
Por otra parte, si se tiene la
posesin por intermedio de otro
(que
ser
mero
tenedor),
siguiendo varios postulados doctrinarios (formulados por Pothier)
se entiende que si el mero
tenedor cae en demencia o
fallece, el poseedor no pierde su
posesin; tampoco la pierde si el
mero tenedor tiene la cosa a su
vez por otro (como en el
subarriendo), y aunque este
ltimo ignore quin es el
poseedor. Asimismo, no se
pierde si el mero tenedor cambia
de propsito, como si la usurpa
y se da por dueo; a este
respecto ya hemos referido
nuestra norma (el art. 730 inc.
1), y observamos su friccin
a
con la del art. 2510 regla 3 ;
pero si el mero tenedor
usurpador enajena a su propio
nombre, est claro que se pierde
289
la posesin anterior (art. 730 inc.

1).
C) P RDIDA . Una vez ms,
siendo
dos
los
elementos
constitutivos, la posesin se
pierde al perderse cualquiera de
ellos o ambos, sin perjuicio de lo
dicho precedentemente.
- Se pierden el CORPUS y el
ANIMUS cuando el poseedor
abandona la cosa o cuando
la enajena.
Se pierde la posesin al
perderse
el
CORPUS .
As
acontece cuando otro sujeto se
apodera de la cosa con nimo de
hacerla suya (art. 726), situacin
con la cual se advierte la ntima
relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la
posesin,
que
generalmente
resultan
correlativas.
Ocurre
tambin cuando, sin entrar otro a
poseer, se hace imposible la
ejecucin de actos posesorios
(como en las hiptesis de los
arts. 619 y 608 inc. 2 en que,
por ej., la cosa cae a un lago, al
mar, etc.); esta situacin queda
incluida en la frmula general
enunciada al principio, que para
los muebles entre nosotros recibe
consagracin legal no directamente sino A CONTRARIO
SENSU (la cosa se entiende
perdida al no estar ya en poder
del poseedor, art. 727).
- Se pierde la posesin al
perderse el ANIMUS . No
ser de ordinaria ocurrencia,
pero
tiene
lugar
sealadamente en el llamado
CONSTITUTO
POSESORIO (mencionado en
otra ocasin, art. 684 N
5).
Con lo dicho conviene cotejar
dos preceptos legales para
delimitar
su
mbito
de
aplicacin: los arts. 726 y 730.
Si con nimo de hacerlo suyo
B se apodera de un mueble de
A, B adquiere posesin y A la
Por otra parte, en Chile esta
pierde (art. 726).
materia es conflictiva debido,
Si B entra a detentar un fundamentalmente, a estos dos
mueble de A por un ttulo de factores:
mera tenencia (por ej., A se lo
a) La oscuridad y, a veces,
presta), y en un momento deter- contradiccin de los textos, y
minado B lo usurpa, desconoce
b) Las caractersticas del Registro
el derecho de A y se tiene l por conservatorio, que posibilitan
dueo, B no adquiere la posesin errores en las inscripciones,
ni la pierde A (art. 730 inc. 1, inscripciones
paralelas,
suprimera parte).
perposicin de inscripciones,
El distinto tratamiento puede falta de congruencia entre los
justificarse por el abuso de deslindes descritos y los reales,
confianza
o
nimo
de etc., defectos que influyen tanto
aprovechamiento,
que en la titularidad del dominio
frecuentemente
revelar
la como en la posesin de los
segunda situacin.
inmuebles (al estar la inscripcin
vinculada a ambas materias).
189. Bienes inmuebles. En
Como siempre ocurre, la
los inmuebles este tema presenta influencia entre las normas y la
DIFERENCIAS
RESPECTO
DE realidad es recproca. As, en
LOS MUEBLES , por obra de a lo este
campo, los abundantes
menos estas dos circunstancias: litigios que en materia de
a) Porque, por su naturaleza, el cor- inmuebles se han desatado en el
pus en los inmuebles se torna pas encuentran dos de sus
ms ficticio o simblico que en muchas causas en estos textos
los muebles. En muchos de stos confusos y defectos del Registro;
la aprehensin o el abrazo y, a su vez, esa abundancia de
posesorio es factible en trminos litigios
influye
en
el
reales, autnticos, lo que no es florecimiento
del
debate
posible en esos trozos del interpretativo. En este ambiente,
planeta que son los inmuebles.
los pleitos ostentan multitud de
b) Porque en la generalidad de los argumentaciones.
pases, como se ha dicho, la
Finalmente,
corresponde
titularidad de los inmuebles se presentar una constatacin: con
incorpora a un Registro y, estos ingredientes EL CON frecuentemente, esa incorpora- CEPTO de posesin se ha
cin se vincula no slo con el difuminado cuando se aplica a
dominio, sino tambin con la los inmuebles. Entonces, los auposesin. As ocurre en Chile. tores se han empeado en
La vinculacin con el dominio se reconstituirlo, y en esa tarea se
establece principalmente cuando han llegado a conformar dos
se dispone que el modo de concepciones. Unos se aferran al
adquirir tradicin se efecta por concepto originario. Otros le
la inscripcin (art. 686); y la cambian su naturaleza. En
vinculacin con la posesin extrema sntesis, las DOS CON surge con la "posesin inscrita" CEPCIONES son stas: en Chile
y, por tanto, al considerarse (al la posesin de inmuebles, o es la
menos en alguna medida) de siempre (la que define el art.
"poseedor" a quien tiene el 700), o es la inscripcin en el
predio inscrito a su nombre (con Registro. O es tener aprehendido
disposiciones como los arts. 702, un inmueble como propio, o es
724, 728, 730 y 924).
tenerlo inscrito a nombre de uno
Los bienes
en el Registro. O consiste en la
efectiva tenencia con nimo de
dueo, o consiste en la
inscripcin conservatoria. Se
expondrn ms dilatadamente
despus de examinar cmo se
discuten diversas situaciones
relativamente especficas, debates
que son expresiones de aquellas
posturas generales (v. infra, N
195).
Para entrar a este ltimo tema
debe recordarse que el Registro
no cubre la totalidad de los
predios existentes en el pas, lo
cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos.
Y para que no se desprecie la
cantidad de estos ltimos debe
tenerse en cuenta que si bien son
muy pocos los predios que nunca
se han incorporado al Registro, a
ellos deben agregarse aquellos
que alguna vez lo estuvieron,
pero que actualmente hay que
tenerlos tambin por no inscritos
porque sus inscripciones son
extremadamente
confusas
o
inubicables (puede decirse "han
salido del Registro").
I. Inmuebles no inscritos
190. A) Adquisicin. Para

determinar cmo se adquiere la
posesin de estos inmuebles no
registrados, debe considerarse el
antecedente que el poseedor
invoca.
1. Se invoca un ttulo
constitutivo de dominio
Recurdese que son ttulos de
esta clase la ocupacin, la
accesin y la prescripcin (art.
703).
a) Se invoca ocupacin. En la
doctrina se ha originado aqu una
diferencia terminolgica. Hay
autores
que
formulan
una
distincin entre ocupacin y lo
que
denominan
"simple
apoderamiento
material".
Descartan la aplicacin de la
291
ocupacin para adquirir posesin

de inmuebles por el art. 590 ya
que, como todo inmueble tiene
dueo, la ocupacin queda
restringida slo a los muebles; y
luego admiten que se puede
adquirir la posesin de inmuebles
por simple apoderamiento
material, sosteniendo que si el
inmueble no est inscrito, no es
necesaria
inscripcin;
la
inscripcin no es necesaria
-aaden- por los arts. 726 y 729
(el art. 724 sera slo aplicable a
los inmuebles inscritos).
No parece justificada la
distincin. Se est en presencia
de la situacin en que el sujeto
simplemente "se instala" en el
inmueble, lo ocupa. Propiamente
no invoca ttulo (pero el Cdigo
lo llama ttulo ocupacin); como
el inmueble tiene dueo (por el
art. 590), la ocupacin no
funciona como modo de adquirir
el dominio, pero s como ttulo
para poseer; como se dijo,
propiamente no invoca ttulo
alguno, pero el Cdigo concibe a
la ocupacin como "ttulo" para
poseer. Y compartimos la
conclusin de que en tal
situacin la posesin de este
inmueble no inscrito se adquiere
sin necesidad de inscripcin,
conforme a los textos antes
citados. Puede verse que en la
realidad la situacin es una sola;
la del sujeto que ingresa al
predio manifestando que es de
l. No se justifica una distincin
de trminos (como para separar
dos situaciones: apoderamiento
material y ocupacin); se trata de
ocupacin, que acta como ttulo
posesorio; el sujeto posee, con
ttulo ocupacin (y, tal como se
ha resuelto, debe recordarse que
respecto de los inmuebles que
carecen de otro dueo el art. 590
atribuye al Fisco de pleno
Derecho el dominio, pero no la
posesin).
Hay opiniones que en esta

situacin exigen inscripcin; el
solo apoderamien- to material
(ocupacin) no bastara; as por
los arts. 686, 724, 696,
reafirmados en los arts. 728 y
2505. Se ha llegado tambin a
postular
que
el
puro
apoderamien- to pondra fin a la
posesin del que la tena, pero
no la adquirira el usurpador.
En sntesis (sin olvidar que
est discutido), concluimos que
tratndose de inmuebles no
inscritos es posible adquirir
posesin
por
simple
apoderamiento material (que bien
puede denominarse ocupacin
que confiere posesin mas no
dominio),
no
es
necesaria
inscripcin y dicha posesin es
irregular, puesto que el poseedor
estar de mala fe, ya que l sabe
que el inmueble tiene dueo (por
el art. 8, se presume que
conoce el 590).
b) Si se invoca accesin como ttulo
(constitutivo), igualmente no es
necesaria inscripcin. Si se
reconoce la posesin del bien
principal sin inscripcin, no
podra
exigirse
aqu
la
inscripcin; al poseerse el bien
principal se posee el accesorio
sin un acto especial, ste sigue la
suerte de aqul. Se entiende s
que para tener posesin sobre lo
accesorio, los actos posesorios
deben ejercitarse tambin sobre
lo que ha accedido (por ej.,
sobre lo que llega por avulsin,
segn el art. 652).
c) Respecto de la prescripcin (tambin
calificada
de
ttulo
constitutivo), como antes se ha
indicado, no podra invocarse
como antecedente de posesin,
ya que a ello se llega
precisamente en virtud de
posesin (sin perjuicio de la
explicacin que se ha dado para
haberse incluido como ttulo; v.
supra, N 166).
Si se invoca la sucesin por

causa de muerte tampoco es
necesaria
la
inscripcin,
suponiendo que el inmueble cuya
posesin pretende el heredero
aduciendo que lo recibi del
causante era un inmueble no
inscrito (debe tenerse presente lo
dicho sobre la sucesin por causa de muerte, como ttulo, en
supra, N 166).
2. Se invoca un ttulo
traslaticio de dominio
Por el contenido de varios
preceptos legales, entre los
autores
nacionales
se
ha
discutido
la
necesidad
de
practicar
inscripcin
conservatoria para que se pueda
no inscritos invocando un ttulo
traslaticio de dominio.
- Se ha sostenido que es
indispensable;
sin
inscripcin no hay posesin
de inmuebles (arts. 702,
686, 696 y 724). Estos
preceptos exigen inscripcin
para poseer inmuebles -se
postula- sin distincin, estn
o no inscritos. Si el
inmueble no est inscrito,
se inscribir (con las normas de los arts. 693 del
Cdigo y 58 del Regl.) Por
otra parte, dichos preceptos
tampoco distinguen entre
posesin regular e irregular,
de modo que aducindose
ttulo traslaticio, si no se
inscribe no se adquiere ni
siquiera la posesin irregular. Y cuando se dispone
que la posesin irregular es
aquella a la que le falta uno
o ms requisitos de la
regular, esa regla podr
aplicarse cuando es otro el
ttulo que se aduce, no uno
traslaticio, situacin en la
que
la
inscripcin
(tradicin) es indispensable;
o pudiera faltar la buena fe,
Los bienes
pero no la inscripcin inscrito se enajena, ciertamente

(tradicin). El art. 724 terminar tambin la posesin
exige inscripcin cuando para el enajenante.
hay ttulo traslaticio, sin
Pero no puede dejar de
alternativa
posible.
Se recordarse la posicin de quienes
agrega que el espritu del sostienen que para adquirir la
sistema
parece
ms posesin de inmuebles, incluso
conforme con tal solucin, no
inscritos,
es
necesaria
desde que as se progresa inscripcin.
ms seguramente en la
Entonces, en sntesis, el
inclusin de inmuebles en poseedor no inscrito puede
el
sistema
registral perder su posesin:
implantado.
a) Cuando la abandona, sin importar
- Con otros preceptos, se ha que otro entre a poseer;
sostenido
que
aun
b) Cuando enajena el inmueble; su
aduciendo ttulo traslaticio contraparte la adquirir previa
de dominio, tratndose de inscripcin o sin ella, segn la
inmuebles no inscritos, para posicin que se adopte conforme
adquirir posesin (irregular) a lo dicho antes;
no es necesaria inscripcin
(el art. 724 se estara
refiriendo
slo
a
los
inscritos, lo que se aprecia
al relacionarlo con los arts.
728 inc. 2 y 729); el art.
730 conduce a la misma
conclusin, pues se estara
refiriendo primero a los
muebles y a los inmuebles
no inscritos (inc. 1) y
luego (inc. 2) a los
inmuebles inscritos.
191. B) Conservacin y
prdida. Tal
como se dijo a propsito de los
muebles, las situaciones de
adquisicin,
conservacin
y
prdida normalmente son correlativas (as, ya no se conserva la
posesin cuando se pierde, y
generalmente se perder al
adquirirla otro).
Se ha estimado que la
situacin de los inmuebles no
inscritos es similar a la de los
muebles y se aplica lo dicho
para ellos. Se pierde su posesin
desde que falta alguno de los
elementos
constitutivos,
CORPUS , ANIMUS , o ambos. Los
arts. 726 y 729 son aplicables a
la materia. Si el inmueble no
293
c) Cuando alguien llega y le usurpa

el inmueble no inscrito (art.
729), dispone por un ao de las
acciones posesorias, de modo que
si la recupera legalmente (por
medios legales) se entiende que
nunca la ha perdido (art. 731).
Tambin aqu tendr inters la
alternativa de exigir o no
inscripcin, que se refiri al
tratar de la adquisicin de la
posesin de inmuebles por
apoderamiento, porque si se sostiene
que
es
necesaria
inscripcin, podra sostenerse que
mientras
el
usurpador
no
inscriba, no adquiere posesin
(aunque al tenor del art. 729 la
ha perdido el poseedor; el art.
729 dispone que el poseedor
pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino
y nada manifiesta para el
usurpador
pacfico;
hay
queconcluir que en tal situacin
con mayor razn la perder).
d) Cuando el mero tenedor de un
inmueble no inscrito (el poseedor
entonces estaba poseyendo a
travs de otro) la usurpa, se da
por dueo y la enajena. Si
simplemente se da por dueo, el
poseedor no la pierde (art. 730
inc. 1, primera parte, aunque
aqu aparece el conflicto
con el
a
art. 2510 regla 3 ). Pero si luego
de darse por dueo la enajena, el
adquirente adquiere la posesin y
pone fin a la posesin anterior
(art. 730, inc. 1, segunda parte).
Si este adquirente necesita o no
inscripcin, al menos para la
irregular, es discutido en base a
estos mismos preceptos.
e) Cuando alguien simplemente obtiene un ttulo traslaticio de
dominio que emana de un sujeto
distinto del que materialmente
posee el inmueble no inscrito y
luego inscribe dicho ttulo, qu
ocurre con la posesin del
poseedor material?, cesa la
posesin de ste y la adquiere el
que inscribi? Los arts. 726 y

730 parecen dar mayor apoyo a
la solucin negativa. Pero el
problema de fondo aparece una
vez ms en torno al valor que
entre los autores se asigna a la
inscripcin conservatoria. Al
punto se har una referencia al
final, a manera de conclusin.
Por ahora, debe s recordarse que
se podra estar aqu en presencia
de una inscripcin de las que
han sido llamadas "inscripciones
de papel", que antes se han
mencionado (v. supra, N 145;
para la conservacin de la posesin tienen importancia las
llamadas acciones posesorias, que
se tratarn ms adelante).
Al igual que en los muebles,
aqu tambin es oportuno cotejar
dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin:
los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un
inmueble no inscrito de A, B
adquiere posesin y A la pierde
(art. 729; el texto confiere ese
efecto al apoderamiento violento
o clandestino; con mayor razn
se producir si no hay violencia
ni clandestinidad; recurdese que
tambin se ha sostenido -aisladamente- que, por la redaccin
del precepto, A perdera la
posesin pero no la adquirira
B).
Si B entra a detentar un
inmueble no inscrito de A por
un ttulo de mera tenencia (por
ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa,
desconoce el derecho de A y se
tiene l por dueo, no adquiere
B la posesin ni la pierde A (art.
730 inc. 1, primera parte).
Tal como se dijo respecto de
los
muebles,
el
distinto
tratamiento puede justificarse por
el abuso de confianza o nimo
de
aprovechamiento
que,
generalmente,
revelar
la
segunda situacin.
Los bienes
Las soluciones anotadas son

las que fluyen de manera ms
natural o de modo ms aparente
al observar los dos preceptos
citados, pero, como se trata de
inmuebles, en definitiva pueden
discutirse con las tesis que dan
predominio ya a la posesin
material, ya a la inscrita, que
luego se resumirn.
II. Inmuebles inscritos
192.
Advertencia. Los autores
nacionales
han
denominado
"teora de la posesin inscrita" a
un conjunto de principios y
textos diseminados a travs del
Cdigo, que se refieren a la
adquisicin,
conservacin
y
prdida de la posesin de los inmuebles.
Son
preceptos
fundamentales en la materia los
arts. 686, 696, 702, 724, 728,
730, 924, 925, 2505 y 2510.
Ya puede observarse que algunos
de dichos textos son aplicables
no slo a los inmuebles inscritos
sino tambin a los no inscritos,
o, por lo menos, la aplicacin de
algunos de ellos a los no
inscritos es discutida, segn se
ha visto (de ah que no sea del
todo propio referir esta llamada
teora de la posesin inscrita slo
respecto de los inmuebles inscritos,
como
pudiera
desprenderse de la circunstancia
de ser siempre mencionada, en
los estudios de doctrina, en el
captulo relativo a stos).
295
193.
A) Adquisicin. a) Si para
inscritos se invoca un ttulo no
traslaticio
de
dominio,
es
aplicable lo dicho respecto de los
inmuebles no inscritos.
Tratndose de la ocupacin,
adems de lo expresado en
aquella ocasin debe tenerse
presente que algunos comentaristas estiman que en tal caso es
posible
adquirir
por
apoderamiento
la
posesin,
incluso de inmuebles inscritos; el
art. 724 no regira esta situacin,
porque se estara refiriendo
solamente a los casos en que se
aduce un ttulo traslaticio (debido
a su particular y dilatada
redaccin, que si se estuviere
refiriendo en general a los
inmuebles
habra
expresado,
breve y directamente: "si la cosa
es inmueble" o algo semejante;
en cambio, expres "si la cosa es
de aquellas cuya tradicin se
efecta por inscripcin", lo que
estara revelando la intencin de
referirse slo a las situaciones en
que se aduce ttulo traslaticio,
que es cuando se exige tradicin,
por inscripcin); por otra parte,
los arts. 925, 926 y 2502
permitiran esta posibilidad.
Los sostenedores de esta
ltima posicin llegan -como se
ve- hasta los textos, pero estn
ms bien estimulados por una
concepcin realista u objetiva de
la posesin, en la cual el
elemento fundamental es la
tenencia
material,
el
aprovechamiento econmico del
bien de que se trata, de modo
que debe protegerse a quien
realmente lo labora, aun en
perjuicio de quien pudiera afincar
sus pretensiones en el solo
Registro, el cual se debilita cuando no es reflejo de una situacin
real.
b) Si se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, para
adquirir la posesin regular del

inmueble inscrito la necesidad de
inscripcin conservatoria parece
evidente (arts. 702, 686, 724
destacadamente, etc.).
Es posible adquirir al menos
posesin irregular sin necesidad
de inscripcin? Nuevamente aqu
surge el antagonismo, y en todo
su vigor. Algunos autores, valorando
intensamente
la
inscripcin,
defendiendo
la
seguridad del Registro, estiman
que no es posible; en estos
casos,
sin
inscripcin
simplemente no se adquiere posesin; los arts. 724, 728, 729 a
CONTRARIO SENSU , 730, 2505,
conducen a tal conclusin; el
Mensaje en el captulo pertinente
y el sistema registral creado por
el Cdigo ratificaran la misma
solucin; si un inmueble ya se
ha incorporado al Registro no
resulta propio entender que el
sistema
hubiera
dejado
la
posibilidad de que luego saliera
de l mediante la pura posesin
material; con ello se entorpecera
el progreso del rgimen registral.
Pero quienes conceden mayor
valor a las situaciones reales, aun
en detrimento de lo que conste
en las inscripciones, estiman que
no obstante las pretensiones del
sistema de llegar con el tiempo a
identificar dominio, posesin e
inscripcin, no pudo evitar la
fuerza de los hechos y habra
dejado abierta en los propios
textos la va para que en
determinadas
circunstancias
triunfara la posesin material; sin
inscripcin se alcanzara a
adquirir posesin, al menos
irregular; los arts. 702, 708, 729
y 730 as lo demostraran
(participantes en estas discusiones sern luego mencionados;
v. infra, N 195).
194. B) Conservacin y
prdida. Una
Los bienes
vez ms debe tenerse presente la

correlacin
existente
entre
adquisicin,
conservacin
y
prdida.
Aqu
debe
mencionarse
destacadamente el art. 728: "Para
que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se
cancele", y se precisan las
fuentes de la cancelacin.
a) P OR VOLUNTAD DE LAS
PARTES . Puede acontecer cuando
dos contratantes entre los cuales
se ha transferido el dominio
(compraventa con la que el
inmueble se ha inscrito a nombre
del comprador) acuerdan dejar
sin
efecto
la transferencia
(rescilian el contrato). Habr de
exhibirse al Conservador un
instrumento autntico en que
conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripcin existente a
nombre de uno de ellos
(comprador), con lo que cobrar
vigencia la precedente (del
vendedor):
bastar
una
subinscripcin al margen en
que se exprese que se cancela
(art. 91 del Regl.) y as el
inmueble volver a quedar
sometido a la inscripcin anterior
(v. supra, N 139).
297
Dicha cancelacin debe, pues,

efectuarse materialmente en el
Registro (como se dijo, mediante
la subinscripcin).
b) P OR DECRETO JUDICIAL . Una
sentencia puede tambin disponer
que se cancele una inscripcin,
cesando as la posesin inscrita
existente a nombre de una de las
partes
litigantes.
El
juicio
reivindicatorio puede concluir
con ese resultado. Exhibindosele
copia del fallo, el Conservador
cancelar la inscripcin, y lo
har materialmente, mediante una
subinscripcin (art. 91 del Regl.)
y as cobrar vigencia la
precedente, si la haba; sin
perjuicio de que el mismo fallo
ordene practicar una nueva
inscripcin a nombre del otro
litigante (puede ocurrir tambin
en juicios sobre nulidad o
resolucin de contrato). Como
principio general, se ha resuelto
que esta cancelacin requiere de
un juicio, con emplazamiento de
quienes seran afectados.
c) P OR UNA NUEVA INSCRIPCIN
EN
QUE
EL
POSEEDOR
INSCRITO
TRANSFIERE
SU
DERECHO
A
OTRO .
Es la
situacin de ms frecuente
aplicacin (quien tiene inscrito el
inmueble a su nombre lo vende;
el comprador exhibe el ttulo al
Conservador, con el que ste
inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador); la sola
inscripcin cancela de pleno
Derecho (automticamente) la
anterior (por lo que se le ha
denominado
"cancelacin
virtual"), sin que para que se le
tenga por cancelada sea necesaria
una subinscripcin en la
anterior (v. supra, N 139). En
esta ltima inscripcin debe
hacerse referencia a la anterior,
para reconstituir la historia de las
mutaciones del dominio (arts.
692 del CC. y 80 del Regl.;
debe
insistirse
en
la
conveniencia de que en estos

casos se d amplia aplicacin al
art. 92 del Regl., que evita
nuevas transferencias que a su
vez
motivan
litigios
por
inscripciones paralelas).
C ANCELACIN EN VIRTUD
DE TTULO INJUSTO . El punto
ha sido discutido. Supngase un
ttulo injusto (cualquiera de los
que indica el art. 704), en base
al cual se inscribi un inmueble
a nombre de quien corresponda
segn
dicho
ttulo;
posteriormente se establece que
el ttulo es injusto; la inscripcin
que l motiv tuvo el mrito de
cancelar
a
la
precedente?
Algunos fallos han resuelto que
no, pues este ttulo no "transfiri
el derecho", como lo dispone el
art. 728. Pero tambin se ha
aceptado, porque los arts. 728 y
2505 no distinguen la justicia o
injusticia del ttulo y porque el
730 da por cancelada la
inscripcin basada en un ttulo
particularmente injusto, como es
el del usurpador.
C ANCELACIN
DE
UNA
INSCRIPCIN
POR
UNA
NUEVA ,
DESCONECTADA
DE
LA ANTERIOR . Ya se ha dicho
que si el mero tenedor de una
cosa simplemente se da por
dueo, no adquiere posesin ni
cesa la anterior; pero si dndose
por dueo la enajena, cesa aqulla y el adquirente entra en
posesin (art. 730 inc. 1); y se
sabe tambin que dicha regla se
aplica a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (sobre
todo por el tenor del inc. 2).
Si el bien del que se da por
dueo y enajena es un inmueble
inscrito, el art. 730 inc. 2
pretende resolver el punto; para
que cese la posesin del
poseedor inscrito y el adquirente
entre en posesin, es necesaria
"competente inscripcin".
Los bienes
Qu
se
entiende
por
INSCRIPCIN es
otra persistente discrepancia en
esta materia.
Se
ha
entendido
que
"competente inscripcin" es la
que emana del poseedor inscrito;
se est refiriendo el texto a la
misma que ya menciona el art.
728; slo as queda protegida la
continuidad del Registro. La
exigencia de que aun en el caso
del usurpador se exija que la
inscripcin emane del poseedor
inscrito puede aplicarse en varias
hiptesis: cuando el poseedor
inscrito ratifica la venta hecha
por el usurpador (art. 1818);
cuando el usurpador despus
adquiere (art. 1819). Se acepta
incluso
como
competente
inscripcin
la
que
emana
aparentemente
del
poseedor
inscrito, como acontece en ttulos
injustos (como el nulo o el
otorgado por un mandatario que
no lo es); en tales casos al
menos
se
observara
una
continuidad registral.
En contra, se ha propuesto
que es aquella que se ha
practicado
observando
formalmente
la
ritualidad
(respetando las normas formales)
de las inscripciones conforme al
Regl. (y que, por tanto, puede
estar
desconectada
de
la
anterior); los arts. 2505 y 2513
apoyaran este significado y el
art. 683 hara otro tanto; no puede concluirse que sea la que
emana del poseedor inscrito
porque a esa situacin ya se
habra referido el art. 728. De
seguirse esta solucin estaramos
aqu en una situacin en que una
inscripcin
desvinculada
completamente de la anterior la
cancelara; por otra parte, esta
sera una cuarta forma de
cancelacin, agregada a las tres
que consigna el art. 728.
COMPETENTE
299
La jurisprudencia se ha
inclinado ya por una ya por otra
alternativa, y el punto permanece
en discusin.
195.
El
fondo
de
la
controversia.
Como se ha podido apreciar,
basta asomarse a cualquiera de
las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (o de su
conservacin o prdida) y surgen
de inmediato contradictores para
exigir o no la inscripcin
conservatoria,
distinguindose
entre inscritos y no inscritos,
posesin regular o irregular,
ttulo que se invoca, etc. Los
argumentos giran en torno a los
mismos
preceptos,
que
se
armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
Desde luego, el esfuerzo y la
discrepancia
constituyen
demostracin de una insuficiencia
de los textos legales pertinentes,
que han posibilitado tanto antagonismo. Tambin ha influido
aquella
pretensin
del
codificador, expuesta en el
Mensaje, de que en materia de
inmuebles con el tiempo se
llegaran a identificar en la
realidad los conceptos de dominio, inscripcin y posesin, la
cual contina postergada no slo
por la falta de obligatoriedad de
incorporacin al Registro sino,
entre otras causas, por un sistema con escasa legalidad registral
y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen de las
distintas discusiones se observan
unas posiciones constantes, que
permiten delinear dos tendencias
centrales (ya resumidas; v. supra,
N
189):
o
se
concede
preponderancia fundamental a la
inscripcin, o se atiende ms
bien a la posesin material; los
autores adoptan uno de estos
extremos o lo aceptan con
prevenciones.
a) D OCTRINA
DE
LA
INSCRIPCIN - FICCIN . En los
inmuebles, la inscripcin es una
ficcin legal que representa la
concurrencia
de
los
dos
elementos
que
integran
la
posesin (tenencia y nimo de
seor); es el smbolo de la
tradicin y de la posesin. Tal
ficcin es invulnerable, si la inscripcin ha durado un ao
completo (por el art. 924); y, por
lo mismo, en nuestro Derecho,
sin inscripcin no hay posesin
de inmuebles.
b) D OCTRINA
DE
LA
INSCRIPCIN - GARANTA .
La
calidad de inmueble del objeto
no altera la naturaleza de la
posesin, que es la tenencia con
nimo de dueo; no se concibe
posesin de inmuebles sin la
concurrencia
de
estos
dos
elementos. La inscripcin no es
ms que garanta de este hecho
posesin, que debe existir en la
realidad; la inscripcin solemniza
ese hecho, de modo que si ste
no existe, queda transformada en
forma vaca; los beneficios de
prueba y garanta de posesin
que concede la inscripcin slo
los alcanza el que tiene la
posesin material del inmueble.
L A JURISPRUDENCIA . Los
fallos han oscilado entre las
posiciones mencionadas, y en
ocasiones parece ms bien que
sin pretender sentar precedentes
interpretativos sobre materia tan
fcilmente controvertible, han
sentenciado en favor de quien
exhiba
ms
razonables
antecedentes
para
sus
pretensiones
(numerosas
sentencias pueden encontrarse en
las obras de Claro Vial y Herrera
Silva y en el Repert. de L. y J.
CC., arts. pertinentes).
No es fcil constatar un estado
actual. Puede observarse una
inclinacin en favor de la
inscripcin; pero una posesin
material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en todo

caso, sin llegarse al extremo de
proteger "inscripciones de papel",
en las que injustificadamente no
hay
indicios
de
posesin
material.
Por cierto, en situaciones de
hecho extremas, cada tesis se
encuentra en mejor o peor
posicin. As, cuando lo posedo
es un inmueble no inscrito, en el
que se aduce ttulo constitutivo
de dominio y se pretende solo
posesin irregular (porque se
tiene posesin por ms de diez
aos), la tesis que privilegia la
posesin material se encuentra en
su mejor situacin y con ella se
tiene la ms alta probabilidad de
obtener que el juez resuelva que
se adquiri posesin aun sin
inscripcin y, por tanto, que se
ha adquirido por prescripcin. En
el otro extremo, cuando lo
posedo es un inmueble inscrito
(inscrito a nombre de otro, por
cierto), se aduce ttulo traslaticio
y se pretende posesin regular, la
tesis que privilegia a la
inscripcin se encuentra en su
mejor situacin y se tiene la ms
alta probabilidad de obtener que
el juez resuelva que al no tenerse
inscripcin por el que se
pretende poseedor, no se tiene
posesin y, por tanto, que no
puede ganar por prescripcin.
195 bis. Desde otro punto de
vista, ahora puede comprenderse
cun discutidos han sido aquellos
roles que se han atribuido a la
inscripcin, de ser "requisito,
prueba y garanta de posesin de
inmuebles" (v. supra, N 154
bis). Pronto, despus de haberse
postulado, esa afirmacin fue
recogida para negarla. En fin, la
expresin, entre signos interrogativos, ha terminado por constituir
otra
forma
-abreviadade
exponer
la
discordia,
que
Los bienes
permite, al mismo tiempo, percatarse de su profundidad (v.

tambin las notas del nmero
anterior).
196. Prueba. Con lo expuesto,
la prueba de la posesin de
muebles
se
reduce
a
la
demostracin
de
los
dos
elementos: tenencia y nimo de
dueo. Probar el primero implica
demostrar que al objeto respectivo se lo tiene aprehendido
fsicamente o, al menos, que se
le gobierna, controla o se lo
tiene a disposicin. El segundo,
por su naturaleza sicolgica, es
de imposible prueba directa; pero
hay
hechos
que
permiten
deducirlo; son los que normalmente conforman la conducta de
un dueo: se lo utiliza, se lo
mantiene, se lo mejora, se lo
transforma o refacciona, etc., sin
esperar anuencia de nadie. El
poseedor ha de demostrar que se
comporta, respecto de la cosa,
como se comporta un dueo.
Por cierto, el que alega
posesin debe probarla. Pero el
Cdigo
establece
algunas
presunciones (art. 719) y hasta
una ficcin (art. 731, en relacin
con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de
hechos, estn admitidos todos los
medios de prueba de admisin
general (arts. 1698 del CC. y
341 del CPC.; no hay inadmisibilidad probatoria especfica).
Respecto de los muebles
registrables, recurdese que la
inscripcin de un vehculo
motorizado terrestre constituye
presuncin de dominio, pero no
de posesin (v. supra, N 148 y
ley del trnsito); de ah que se
haya resuelto que para probar
posesin no basta la sola prueba
documental.
La prueba de la posesin de
inmuebles se tratar al examinar
301
las acciones posesorias (v. infra,

N 278).
Seccin Segunda La
prescripcin adquisitiva
197.
Nocin
general;
sistemtica; justificacin. Como
se sabe, en el tratamiento
doctrinario
habitualmente
se
distinguen
dos
clases
de
prescripcin: la adquisitiva (o
usucapin) y la extintiva (o
liberatoria), que el Cdigo
chileno define conjuntamente
(art. 2492).
Se ha discutido ampliamente
conveniencia
de
un
TRATAMIENTO
CONJUNTO
O
SEPARADO .
Por una parte,
contienen los mismos elementos
fundamentales (lapso de tiempo
e inactividad del titular del derecho), y se les aplican -en cierta
medida por eso- algunas reglas
comunes. Por otra, al menos
directamente, cumplen distintas
funciones (modo de adquirir el
dominio y modo de extinguir
acciones,
respectivamente);
adems, si bien existe en ambas
la inactividad (del acreedor y del
dueo), en la adquisitiva hay
otro elemento muy influyente: la
actividad del poseedor, que
explota la cosa mantenindola
incorporada
al
proceso
econmico. En la direccin de la
distincin se aconseja que la
adquisitiva sea reglamentada
entre los modos de adquirir el
dominio y la extintiva entre los
modos
de
extinguir
las
obligaciones. Cdigos del siglo
XX, europeos (como el alemn,
el
suizo,
el
italiano)
y
latinoamericanos (como el boliviano, el peruano, el paraguayo,
el
brasileo),
la
tratan
separadamente; el CC. de
Qubec las trata en conjunto.
Pero la contigidad (una junto a
la otra, generalmente al final de
un
Cdigo)
o
separacin
(respectivamente en los libros de
derechos
reales
y
de
obligaciones) no parece ser lo
ms importante; existiendo elementos comunes y distintos, de
lo que se trata es del grado en
que las normas los reflejan.
Suele ocurrir que en un tratamiento separado los textos
repiten reglas o acuden a la
remisin (as, por ej., en las
materias
de
suspensin
e
interrupcin);
la
decisin
preferible es la de extender el
tratamiento unificado en todo
la
cuanto sea posible, reduciendo

las normas diferenciadas al
mnimo indispensable (all donde
inevitablemente se justifica);
aparte de la repeticin o
remisin, que ciertamente as son
evitadas,
de
este
modo
disminuyen las posibilidades de
incoherencias y conflictos que,
no teniendo que producirse
necesariamente, la experiencia ha
demostrado que se producen en
las legislaciones que las tratan
separadamente.
En cuanto a la ubicacin del
tema al final del Cdigo, los
autores nacionales tienen dado
como explicacin el carcter
consolidador de derechos que
exhibe la prescripcin, como
para concluir la obra codificadora
(a lo que suele agregarse la
circunstancia de haberse seguido
el modelo francs).
No obstante que siempre se
termina
imponiendo,
su
JUSTIFICACIN nunca ha sido
completamente pacfica. Ha sido
repudiada por consideraciones
morales y, especficamente, en
cuanto refrenda (la adquisitiva)
las usurpaciones y (la extintiva)
la
indebida
liberacin
de
compromisos contrados, sobre
todo con prestaciones previamente recibidas. Desde luego,
debe repararse en que, tocante a
reservas morales, estn dirigidas
a la institucin, porque en las
situaciones
concretas
los
involucrados estn advertidos de
su vigencia (con la presuncin
de conocimiento de la ley) de
modo que unos han podido
tomar las precauciones y otros
aducen lo que el ordenamiento
les ofrece, con lo cual en los
sujetos especficos el reproche de
inmoralidad entra al menos a
diluirse. Por otra parte, en su
funcionamiento
prctico
frecuentemente no se presenta
como flagrante usurpacin o
Los bienes
desaprensiva
escapada
al
cumplimiento, sino como dirimidora
de
dudas
ante
discrepancias
fundadas
en
elementos contrapuestos (contratos
controvertibles,
autorizaciones
o
pagos
insuficientemente
demostrados,
etc.). Positivamente, su universal
implantacin
descansa
en
FUNDAMENTOS
de
diversa
naturaleza, que han conducido a
agruparlos en subjetivos y
objetivos.
303
L OS PRIMEROS giran en
torno a la calificacin de la
conducta de los sujetos involucrados. Se destaca la inactividad
del titular en el ejercicio del
derecho, por mera desidia o
negligencia, que conducen a
presumir un abandono o renuncia
tcita, y a una sancin por esa
actitud. Pero tener por abandono
o renuncia la falta de ejercicio
de
un
derecho
es
una
generalizacin excesiva; si as se
presume (legalmente), entonces
una
prueba
en
contrario
permitira excluir la prescripcin,
lo que no parece estar en el
nimo de quienes postulan este
gnero de fundamentos; y si la
presuncin es de Derecho, ya
implicara reconocer la debilidad
de la explicacin y admitir que
puede haber fundamentos ms
convincentes de otra naturaleza
(objetivos). Tambin se aprecia
la
debilidad
de
estos
fundamentos si se recuerdan los
plazos breves de prescripcin
(adquisitiva o extintiva), en los
que los supuestos abandono o
renuncia resultan explicaciones
artificiosas. En diversashiptesis
la pretendida negligencia tambin
fracasa
como
explicacin
satisfactoria. Desde luego, hay
una incoherencia cuando se
sanciona a un negligente que no
reclama por su derecho, y se es
complaciente (en la adquisitiva)
con un poseedor que (de mala
fe) sabe que la cosa es ajena o
(en la extintiva) persiste en
incumplir. Por otra parte, se dan
situaciones en las que hay
prescripcin
sin
negligencia
(como cuando el dueo o
acreedor est impedido de actuar,
o en que la demanda fue
imperfectamente notificada) y
negligencia sin prescripcin (si el
poseedor reconoce dominio ajeno
o abandona la finca o el deudor
reconoce la deuda).
L OS SEGUNDOS prescinden
de las conductas de los sujetos y
se radican en la nocin de orden
pblico. Hay un inters pblico,
socioeconmico y jurdico, en
que se consoliden situaciones
inciertas o pendientes; ellas
obstaculizan
la
fluidez
y
seguridad del trfico, que influye
en el mejor aprovechamiento de
los recursos (bienes y servicios)
y en la paz social. Tambin en
beneficio de la certeza es aducida
una presuncin (de dominio en la
adquisitiva, de pago en la
extintiva)
fundada
en
el
transcurso
del
tiempo
sin
aparecer el ejercicio del derecho
respectivo, cuya conveniencia se
ve reforzada por la ostensible
circunstancia de que, con el
tiempo, los diversos medios
probatorios se van diluyendo y
extinguiendo; ms aun, los
sujetos tambin desaparecen y
los sucesores estarn en ms
difcil situacin de defenderse
adecuadamente por el desconocimiento de los hechos que
originaron
la
situacin
controvertida; as, la prescripcin
funciona como un respaldo a una
prueba que se ha tornado difcil
o imposible por la lejana de la
situacin en la que debera
incidir. En este mismo sentido
surge tambin la proteccin a la
apariencia,
en
cuanto
(la
comunidad) los terceros deben
ser protegidos cuando actan de
buena fe findose de lo que
observan,
y
la
situacin
ostensible (el poseedor que
aparece como dueo, el deudor
que
aparece
liberado)
es,
precisamente, la que termina
siendo consolidada por la prescripcin; aqu -como en la
generalidad de las situaciones en
que acta este principio protector
de la apariencia- se produce el
notable resultado de que el De-
Los bienes
recho termina adecundose a los

hechos.
La jurisprudencia chilena ha
acudido a muchas de estas
explicaciones
indiscriminadamente, segn la situacin
de que se trate, aunque parecen
predominar
las
llamadas
objetivas (y deben ser empleadas
con cuidado porque en ocasiones
pueden entrar en conflicto).
197 bis. La relacin con la
propiedad;
el
conflicto
constitucional. Al relacionar la
prescripcin con el derecho de
propiedad,
puede
llegar
a
plantearse un conflicto, en cuanto
la primera afecta a la segunda;
se pierde el dominio de la cosa
corporal o del crdito, aunque
con la diferencia de que en la
adquisitiva
el
dominio
es
adquirido por otro (que es precisamente por lo que el anterior lo
pierde), lo que no acontece en la
liberatoria; por otra parte, en la
extintiva estrictamente lo perdido
es la accin, el derecho permanece (sin la accin de cobro),
pero esta es una constatacin
slo terica (la carencia de la
eficacia que significa la accin,
en la prctica equivale a la
prdida). Consagrada en el texto,
en estado inminente constituye
una amenaza de privacin y,
cuando se cumplen las exigencias, la privacin se consuma. El
conflicto se agudiza teniendo
presente, sobre todo entre
nosotros, la proteccin constitucional de que disfruta la
propiedad (debiendo destacarse
para estos efectos los ya tratados
textos del art. 19, N 24 de la
Constitucin, que consigna a la
expropiacin como nico modo
de privacin del dominio y del
N 26, que impide a las leyes
afectar en su esencia los
derechos que la Constitucin
garantiza). Y la dificultad se
305
intensifica cuando al regular la

prescripcin el legislador adopta
una actitud de extrema facilidad
de aplicacin, especialmente a
travs
de
una
excesiva
abreviacin del plazo (decisin
que se ha venido denunciando
respecto del DL. 2.695 sobre
saneamiento de ttulos).
El problema fue advertido en
la Comisin de Estudios (sesin
148) pero no se defini solucin,
y enfrentados aquellos textos
protectores con la indiscutible
necesidad de la prescripcin, el
tratamiento constitucional aparece
inconcluso.
En definitiva, la confrontacin
es ms bien formal, sobre todo si
se tiene en cuenta la justificacin
de
la
prescripcin.
La
Constitucin impide la pura y
simple
privacin
(a
cuya
gestacin el titular no ha
contribuido y, sobre todo, sin
considerar incertidumbres de
titularidad), y la prescripcin es
aplicada en situacin distinta;
aqu (a veces con la contribucin
de un titular, que abandona el
ejercicio de su derecho) se est
en presencia de una situacin de
INCERTIDUMBRE de pertenencia
(en la adquisitiva) o de
existencia (del crdito, en la
extintiva) que el inters social -al
que la Constitucin tambin
atiende- requiere dirimir. En
cuanto
a
la
aplicacin
extremadamente
expedita
y,
especficamente,
en
la
abreviacin desmedida del plazo,
no es ms que una falta de
prudencia o el ocultamiento de
una improcedente privacin del
derecho con el ropaje de la
institucin, que corresponder
resolver al tribunal (incluyndose
aqu a los mecanismos de control
de la constitucionali- dad) con
elementos de juicio como los
que aqu se han expuesto; por
cierto, el elemento nuevo ah
ser la calificacin de la mesura

de la norma legal (cun desproporcionada es la abreviacin del
plazo como para concluir que se
trata de una verdadera privacin)
(por ej., as como por un lado en
la actualidad extender el plazo
de prescripcin adquisitiva a
cientos de aos puede equivaler
a excluirla de su vigencia
prctica, por otro, abreviarlo a
meses o das puede equivaler en
la realidad a una efectiva
privacin; lo que se dice de la
dictacin de leyes que fijan
plazos, se relaciona con el tema
de los pactos entre particulares
sobre plazos de prescripcin, que
son tratados en la prescripcin
extintiva).
198. Las llamadas reglas
comunes a toda prescripcin.
Tres reglas son bien conocidas
con esa denominacin por ser
aplicables tanto a la prescripcin
adquisitiva como a la extintiva.
199. a) Debe ser alegada (art.
2493). Se trata de un beneficio
que, por tanto, es renunciable
(actitud que pudiere adoptarse
particularmente aqu, donde el
beneficio suele ser agobiado con
insidias sobre su licitud, aunque
esta esperanza envuelva una
dosis de ingenuidad); por otra
parte, es necesario que se hagan
constar los antecedentes o
elementos que en el caso
concreto la configuran. Queda as
justificada la exigencia de su
alegacin y, por lo mismo, la
veda al juez para declararla de
oficio.
Dados nuestro texto (art.
2513) y los efectos que produce,
se tiene entendido que dicha
alegacin no podra plantearse
sino en un "juicio", y seguido
contra legtimo contradictor, que
en la prescripcin adquisitiva
sera el dueo contra quien se
prescribe (y en la extintiva, el
acreedor contra el que se
prescribe).
Entre nosotros hay situaciones
excepcionales (que no se refieren
a la adquisicin del dominio) en
que el juez debe declararla de
oficio (como las de la prescripcin de la accin penal y de
la prescripcin de la pena,
conforme a los arts. 93 y sgts.
del CP.; y de la prescripcin del
carcter ejecutivo de una accin,
segn el art. 442 del CPC.).
Pero se ha discutido el carcter
de prescripcin o de caducidad
que revisten esas situaciones
(sobre todo la ltima).
La
alegacin
de
la
prescripcin
adquisitiva
ha
suscitado varias interrogantes.
Substantivamente, no existen
trminos
sacramentales
para
alegarla; basta una manifestacin
de voluntad inequvoca en tal
sentido. No basta una vaga
referencia; debe alegarse en
trminos
concretos;
aunque
puede aceptarse una alegacin
tcita, si se deduce claramente
de los argumentos de los
planteamientos del prescribiente.
En todo caso, deben indicarse al
juez los elementos esenciales que
la configuran (como ocurre con
el inicio de la posesin, que
determina el inicio del plazo,
definicin necesaria para saber si
est cumplido).
En el mbito procesal se ha
planteado una controversia de
evidente inters prctico, acerca
de la forma de alegarla (que aqu
se
ver
respecto
de
la
adquisitiva).
Se ha sostenido que slo
procede alegarla como accin; es
necesario obtener una declaracin
positiva del tribunal en orden a
que habindose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio
del prescribiente, de modo que
una pura excepcin opuesta en
Los bienes
base a la prescripcin sera

insuficiente. Como el art. 310
del CPC. se refiere a la
"excepcin de prescripcin", y
dispone que ella puede oponerse
en cualquier estado del juicio, se
estima que el precepto es slo
aplicable a la prescripcin
extintiva (por lo dems la
adquisitiva, por su naturaleza,
vinculada indisolublemente al
dominio y, en la prctica, a una
disputa sobre l, exige un juicio
de lato conocimiento, lo que no
sera posible si se permitiera
oponerla como excepcin en
cualquier estado del juicio). De
esta manera, si el prescribiente
es demandante, en su demanda
accionar de prescripcin, en
tanto que si es demandado, al
contestar deber alegarla -como
accinmediante
una
reconvencin.
Tambin se ha sostenido que
puede alegarse tanto en forma de
accin como de excepcin,
advirtiendo que la accin y la
excepcin no son sino simples
medios o posiciones procesales
que adoptan los derechos o
intereses
controvertidos;
en
ambas hay un derecho o inters
que se hace valer y ser la
sentencia la que declarar cul
merece la garanta legal. Y se ha
llegado a objetar que sea
correcto procesalmente permitir
al
demandado
reconvenir,
estimndose aceptable en tal caso
slo la va de la excepcin.
Y se ha postulado que
tratndose de la prescripcin
adquisitiva del dominio, no
existe la accin de prescripcin,
porque sta es slo un modo de
adquirirlo. As, lo que el
prescribiente puede hacer es,
sosteniendo que es dueo, ejercer
una accin que derive de su
dominio
(como
la
reivindicatoria), mencionando la
prescripcin como causa de
307
pedir; se dir dueo porque

adquiri el dominio por prescripcin
(debiendo
entonces
probar dicha prescripcin). Y si
se le demanda, s podra
excepcionarse mediante la prescripcin, excepcin que, se
afirma, reconoce el art. 310 del
CPC., texto que no distingue
entre prescripcin adquisitiva y
extintiva. Slo existe, pues, la
excepcin de prescripcin.
Estimamos que la solucin
emerge de la afirmacin de que
la prescripcin (adquisitiva) es
slo un modo de adquirir el
dominio; as, no procede postular
ni una accin ni una excepcin
de prescripcin (como no hay
accin ni excepcin de tradicin,
de ocupacin, etc.; son modos de
adquirir); la base sustantiva es el
dominio, que ha sido adquirido
por este modo. Cualquiera sea su
posicin procesal, la afirmacin
del invocante ser que es dueo;
y la prescripcin el modo como
adquiri el dominio (debiendo
probar
los
elementos
que
constituyen la prescripcin): a)
Puede ser demandante. Por ej.,
demanda interponiendo accin
reivindicatoria; o intenta una
accin declarativa de dominio
(contra alguien a quien tenga por
legtimo contradictor) para perfeccionar su titularidad, que no
aparece bien definida y pretende
consolidarla (como si tratndose
de un inmueble carece de
inscripcin); b) Puede ser demandado. Por ej., se le demanda
de
accin
reivindicatoria
contestar diciendo que el dueo
es l (ah est su excepcin), y
que el dominio lo adquiri por
prescripcin (este planteamiento
debe tenerse presente ms
adelante, cuando se trate la
sentencia en que se reconoce la
prescripcin y se formula una
observacin respecto de su
inscripcin si se trata de un
inmueble, en infra, N 213,

especialmente la nota al final).
Lo que s parece necesario es
que la invocacin se efecte al
inicio del debate: en la demanda
o en la contestacin, segn el
caso, para evitar la sorpresa al
adversario, que pudiere quedar
en la indefensin y para el
acopio y escrutinio de la prueba
respectiva (de los elementos que
configuran la prescripcin), en la
etapa procesal correspondiente.
La jurisprudencia nacional no
ha sido uniforme, aunque parece
inclinarse por la necesidad de
que se accione de prescripcin.
Tambin se ha resuelto que puede ser alegada como accin o
excepcin. Se ha admitido
asimismo la excepcin de
prescripcin, sin resolver si es o
no posible alegarla como accin
(se ha resuelto que el actor no
puede, en segunda instancia,
pedir que se declare a su favor
la prescripcin adquisitiva; debi
solicitarlo en su demanda; y al
mismo tiempo se concluy que
el demandado, por su parte, no
puede oponer en segunda instancia la excepcin de prescripcin
adquisitiva, porque se trata de
una
materia
de
lato
conocimiento, a la cual no puede
estarse refiriendo el art. 310 del
CPC., que cuando permite
oponer
la
excepcin
de
prescripcin en cualquier estado
del juicio slo se refiere a la
extintiva).
Se ha planteado tambin la
posibilidad de que un acreedor,
interesado
en
enriquecerlo,
alegue
(oblicuamente)
la
prescripcin que favorece a su
deudor
(un
fallo
la
ha
rechazado).
200. b) No puede renunciarse
anticipadamente
(art.
2494).
Siendo un beneficio, en cada
caso particular en que estn
cumplidas las exigencias para

que opere, puede renunciarse
(adems, es principio el que a
nadie se le pueden incorporar
derechos sin su voluntad). El
precepto mismo indica que la
renuncia puede ser expresa o
tcita.
Pero como en la aplicacin de
la institucin hay un inters
general comprometido, se impide
renunciar a ella anticipadamente
(art. 12); de permitirse, se aade,
al celebrarse actos y contratos
frecuentemente
se
intentara
obtener de la contraparte la
renuncia, con lo que su vigencia
prctica se ira inhibiendo (es
regla
de
adopcin
muy
generalizada en los Cdigos
Civiles, antiguos y recientes).
Del examen del precepto
fluye, como idea repetida en su
inc. 2, que antes de cumplirse
las condiciones exigidas para que
opere, no puede renunciarse.
Pero en prescripcin adquisitiva
la fuerza de los acontecimientos
obliga a una precisin. Atendido
el texto, antes de iniciarse (que
en esta prescripcin equivale a
antes de comenzar a poseer) no
podra renunciarse; pero en la
prescripcin
adquisitiva
esta
eventual renuncia es poco
concebible,
porque
es
contradictorio imaginar a un
futuro poseedor de la cosa
declarar que renuncia a ganarla
por prescripcin, para pretender
luego poseerla, tenerla con nimo
de dueo; con esa actitud estara
declarando que no la va a
poseer. Y por otra parte, ya
iniciada, es decir, cuando ya se
est poseyendo, es imposible
impedir al poseedor que, luego
de poseer una parte del lapso,
deje de poseer; ciertamente, en
cualquier
instante
podr
reconocer al dueo como tal o
simplemente alejarse de la cosa,
dejando de poseer (v. supra, N
Los bienes
188). As, tenida generalmente la se ha dicho, en este punto es

irrenunciabilidad anticipada como evidente que son aplicables las
una regla comn, en la reglas de capacidad para poseer,
prescripcin adquisitiva resulta ya examinadas. El precepto cobra
muy poco consistente. Podra importancia tratndose de la
tener aplicacin en situaciones renuncia
efectuada
por
inusuales -que podran calificarse representantes
(legales
o
de rebuscadas-, como la siguien- voluntarios) por cuanto si ciertos
te: A entrega a B un mueble en bienes (por ej., inmuebles)
comodato
por seis
meses; pueden ser enajenados por el
estipulan que B renuncia a la representante slo previas ciertas
prescripcin; transcurren doce formalidades, podra estimarse
aos y B no restituye; A que ellas seran necesarias
demanda restitucin; B opone la tambin
para
renunciar
la
prescripcin adquisitiva fundado
prescripcin
adquisitiva
cumplida
a
en el art. 2510, regla 3 (sos- a favor del representado, respecto
teniendo que prevalece sobre el de esa clase de bienes.
art. 730); A aduce el pacto de
201.
c) Las reglas son iguales
renuncia; B contesta con la
nulidad del pacto, en virtud del para todas las personas (art.
2497). El precepto se explica en
art. 2494.
En suma, lo que con la regla cuanto termin con reglas de
queda repudiado es el pacto en privilegio a favor de ciertas
que se estipule la renuncia, el entidades (como la Iglesia y el
en
materia
de
cual, como ha quedado dicho, es Fisco),
muy poco factible en la pres- prescripcin.
Por otra parte, no se
cripcin adquisitiva.
La estipulacin de renuncia contempla tampoco la llamada
anticipada es nula absolutamente. "accin rescisoria del dominio",
Se estara infringiendo una ley conforme a la cual el dueo al
prohibitiva (el art. 2494) y en- que le haban ganado la cosa por
tonces el acto carece de objeto, prescripcin, poda pedir que se
con lo que sera inexistente o, al rescindiera el dominio (conforme
menos,
nulo
absolutamente, a la expresin en uso) ganado
conforme a los arts. 1461, inc. por el prescribiente, probando
final, 1444, 1445 y 1682. Se que haba estado imposibilitado
llega tambin a la conclusin, de impedir esa prescripcin. Pero
esta vez slo de nulidad absoluta, s existe el beneficio de la
estimando que tiene objeto pero "suspensin" de la prescripcin a
ilcito, con los arts. 1466 parte favor de ciertas personas, como
ya lo insina el propio art. 2497
final, y 1682.
El texto dispone un concepto al final (y que se tratar ms
adelante).
de renuncia tcita (inc. 2).
Cumplidos los requisitos de 202.
la
Algunas caractersticas. Se
prescripcin adquisitiva, para que destacarn
algunas
de
la
sea posible renunciar a ella se prescripcin adquisitiva,
varias
de
exige poder de disposicin del las cuales son ms bien dederecho de que se trata (art. rivadas de la posesin, de la que
2495); como se estar actuando se origina.
jurdicamente, parece claro que
la calificacin
se ha de exigir, adems, plena de 1. unPredomina
modo
de adquirir
capacidad de ejercicio. Si se trata originario. Aun cuando
el objeto
de dejar de poseer, segn antes
309
tena un propietario anterior, el

prescribiente no lo recibe de
aqul;
lo
adquiere
independientemente
(pero
tambin se ha sostenido que es
derivativo).
2. Permite adquirir toda clase
de bienes que puedan poseerse.
Permite adquirir el DOMINIO
Y
LOS
DEMS
DERECHOS
REALES , con excepcin de las
servidumbres
discontinuas
y
continuas inaparentes. No ser
frecuente la adquisicin de los
dems derechos reales (que son
ms estrechos que el dominio)
por prescripcin porque lo
habitual ser que si un sujeto
entra a poseer una cosa, la posea
como integral dueo de ella y no
con un nimo de adquirirla
parcialmente o de adquirir slo
alguno de los atributos del
dominio. Pero es factible (como
se ir viendo) en hiptesis de
derechos reales constituidos por
quien no es dueo o constituidos
imperfectamente (v. tambin
infra, N 211).
En cuanto a la posibilidad de
adquirir
por
prescripcin
DERECHOS
PERSONALES ,
la
interrogante depende en gran
medida de otra: si hay posesin
sobre esta clase de derechos. Ya
se ha dicho que es punto
discutido (v. supra, N 162). Esa
controversia es bsica porque si
se rechaza la posesin de
derechos personales, se tendr
que rechazar, en consecuencia,
su prescripcin adquisitiva (otro
tanto ocurre con la reivindicacin
de derechos personales, como se
dir en su oportunidad). Si se
admite la posesin de esos derechos, la conclusin normal ser
la de que pueden ganarse por
prescripcin (lo expresamos as
porque tambin podra postularse
que aunque se admita su posesin, no pueden ganarse por
prescripcin, siendo entonces una
de las situaciones de cosa

poseble, pero no prescriptible,
que luego se tratarn).
En el CC. chileno hay dos
preceptos que, en lo concerniente
al objeto que se prescribe,
aparecen dirigidos slo a los
derechos reales (arts. 2498 y
2512). Entonces, esos textos
constituyen argumentos para el
rechazo de la prescripcin de
derechos personales, sea que se
repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que
es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
excluyen
expresamente
la
prescripcin de los derechos
personales (que la circunstancia
de dirigirse a los reales no
implica necesariamente excluir a
los personales).
Esta es ocasin de tener en
cuenta una importante regla del
Cdigo, conforme a la cual "toda
accin por la cual se reclama un
derecho se extingue por la
prescripcin
adquisitiva
del
mismo derecho" (art. 2517); ella
es aplicable, sin duda, a los
derechos y acciones reales, por
lo
cual
se
mencionar
nuevamente al tratar la accin
reivindicatora (v. infra, N 268).
Pues bien, si se estima que los
derechos personales no pueden
ganarse
por
prescripcin,
entonces esa regla se est
entendiendo como reducida slo
a los derechos y acciones reales;
en cambio, si se admite la
prescripcin adquisitiva de ellos,
se le est considerando aplicable
a toda clase de derechos y
acciones, tanto reales como
personales.
3. Suele decirse que es un
modo de adquirir a ttulo
singular, con la excepcin de su
aplicacin a la herencia. Pero
estimamos que aqu, una vez
ms, la decisin est impuesta
por la aplicacin de la posesin;
Los bienes
y en su oportunidad (supra, N
161) dijimos que es concebible
la posesin de universalidades de
hecho.
Por
tanto,
aqu
concluimos que la prescripcin
es un modo de adquirir cosas
singulares y universalidades de
hecho; y tambin la herencia
(con sus normas especiales, que
se vern pronto).
4. Es un modo de adquirir a
ttulo gratuito y por acto entre
vivos.
203. Elementos. De la propia
definicin (art. 2492) puede ya
observarse que fundamentalmente
consiste en posesin durante
cierto tiempo. Entonces, los elementos son: a) posesin y b)
plazo. Puede verse que en
definitiva
el
elemento
constituyente es la posesin
(posesin durante cierto lapso).
A la posesin y plazo se suele
agregar, como otra exigencia, el
que se trate de una cosa
susceptible de prescripcin.
Se trata ms bien de un supuesto
para que la prescripcin opere.
Si la cosa no es susceptible de
posesin, no podr adquirirse por
prescripcin, y la regla general
es que todas las cosas que
pueden poseerse, pueden ganarse
por prescripcin. La duda surge
si se pretende tener sta como
regla absoluta; es concebible la
posesin, con la imposibilidad de
ganar por prescripcin?
En otros trminos, puede
haber posesin sin prescripcin?,
cosa poseble que no pueda
ganarse por prescripcin?
Lgicamente,
no
se
ve
obstculo. Y una ley puede
disponer que cierto objeto puede
poseerse,
pero
que
es
imprescriptible. La interrogante
surgir con especial intensidad
cuando, guardando silencio sobre
la posibilidad de ser poseda, una
norma disponga que cierta cosa
311
es
imprescriptible.
Esta
posibilidad ha sido vista en
varias situaciones. Por ejemplo,
en la posesin viciosa, segn
generalmente se estima (con la
opinin discrepante de Bel- mar,
citada; supra, N 173), que
tendra aplicacin especfica en
el art. 729. Tambin en la
posesin irregular de inmuebles
inscritos, que podran -se ha
sostenidoposeerse
sin
inscripcin, pero que no podran
adquirirse por prescripcin sin
inscribirse, debido a lo dispuesto
en el art. 2505. Asimismo en las
servidumbres
discontinuas
y
continuas inaparentes, las cuales
no
pueden
adquirirse
por
prescripcin conforme al art.
882, pero bien podra concluirse
que s pueden poseerse. En los
derechos personales, como se ha
visto, es discutible si pueden
poseerse
(prevaleciendo
la
negativa) y, supuesto que pueden
poseerse,
todava
podra
sostenerse
que
no
pueden
adquirirse
por
prescripcin
(supra, N 202).
204.
Prescripcin
entre
comuneros. Se
trata de un problema. Consiste
en determinar si es posible que
un comunero pueda llegar a
convertirse en dueo exclusivo
mediante
la
prescripcin
adquisitiva.
La controversia es antigua y
la insuficiencia de nuestros textos
la mantiene vigente tambin
entre nosotros.
Se ha negado la prescripcin
entre comuneros, principalmente
con estos fundamentos: la
imprescriptibilidad de la accin
de particin (art. 1317), la cual
puede "siempre" pedirse; la falta
de exclusividad de la posesin,
ya que cada uno posee toda la
cosa; antecedentes histricos, ya
que en algunos proyectos se
permita
expresamente
la
posibilidad, que en definitiva no
permaneci; el principio que
fluye del art. 730 es contrario a
la prescripcin entre comuneros.
En contra, se ha sostenido que es
posible: el art. 1317 permite
pedir la particin siempre que
exista comunidad, lo que no
impedira esta solucin; sobre
todo porque no hay por qu
rechazar el evento de que un
comunero,
cambiando
las
circunstancias y con un cambio
de actitud, comience a poseer
exclusivamente,
que
es
el
principioa que fluye del art. 2510
regla 3 ; y se debe proteger al
comunero que
efectivamente
labora por largo tiempo la cosa
comn mientras los otros se han
desentendido de ella. Suele
aadirse que ese "cambio de
actitud" puede ser demostrado
por hechos inequvocos que lo
demuestren (punto que se reduce
a un problema de prueba).
Se
ha
concebido
una
alternativa
intermedia:
es
rechazada en principio (como
regla general); pero es admisible
con un cambio en el ttulo; no
sera suficiente un cambio de
actitud (o de sola voluntad, en
orden a decidir que desde cierto
instante,
desconociendo
el
derecho de los dems, se erige
en exclusivo); sera necesario un
antecedente objetivo justificante,
que explique esa nueva actitud
de considerarse desde ahora
nico dueo, que justifique su
posesin exclusiva (sera el caso
de un comunero que vende como
nico dueo; el adquirente
adquirir slo la cuota del
enajenante, pasando a ser comunero -en el dominio- con los
dems,
pero
comienza
su
posesin exclusiva respecto de
toda la cosa y adquirir por
prescripcin las cuotas de los
otros; o el del comunero que
compra las cuotas de los otros a

quien no era efectivo mandatario
de ellos).
La jurisprudencia nacional
frecuentemente ha negado lugar a
la prescripcin entre comuneros
(pero hay fallos que la han
admitido; y de su examen se
desprende que habitualmente se
trata de situaciones, precisamente,
con un ttulo que justifica
posesin exclusiva) (de aceptarse,
sobre todo si se admite sin un
cambio en el ttulo, generalmente
se requerir s de prescripcin
extraordinaria,
ya
que
generalmente el comunero estar
de mala fe y su posesin ser,
por tanto, irregular).
205. a) Posesin. Como se
ha tratado autnomamente, rige
lo que ya se ha dicho. Adems,
el Cdigo dispone ciertas reglas
posesorias
al
tratar
la
prescripcin, que tambin ya se
han
referido.
Slo
resta
mencionar la que destina a los
llamados
actos
de
"mera
facultad" y de "mera tolerancia"
(art. 2499). En ciertos casos
puede
resultar
dudosa
la
calificacin de un acto como de
mera facultad o tolerancia, en
lugar de acto posesorio propiamente; es cuestin de hecho
que habr de examinarse en el
contexto
de
la
situacin,
considerando las conductas del
dueo y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos,
su frecuencia, su exclusividad, su
publicidad, etc.
206. b) Plazo. Para llegar a
ganar por prescripcin debe
poseerse durante un determinado
lapso, que depende de la
naturaleza de la cosa y de la
clase de prescripcin de que se
trate (pronto se indicar ese
tiempo). Por cierto, la regla es
que el plazo se cuenta desde que
Los bienes
se comenz a poseer (sin

perjuicio de la agregacin de
posesiones; v. supra, N 178).
Tambin deben tenerse presente
aqu las normas sobre cmputo
de los plazos (arts. 48 y sgts.).
207. Interrupcin
de
la
prescripcin.
Es la prdida del tiempo corrido
para ganar por prescripcin, en
virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mrito, acaecido
antes que el lapso para prescribir
se cumpla.
El
Cdigo
distingue
la
interrupcin natural y la civil
a) I NTERRUPCIN NATURAL (art.
2502). Es de esta clase si el
hecho
interruptor,
por
su
naturaleza
material,
impide
seguir
poseyendo.
Estn
dispuestas las situaciones y sus
efectos.
La primera: debe relacionarse
con lo prescrito en la accesin
(art. 653). Se ha discutido el
problema de si tiene aplicacin
tratndose de los inmuebles
inscritos; una vez ms aqu la
solucin es decidida por la
posicin que se adopte respecto
del valor de la inscripcin como
smbolo de posesin.
La segunda: debe relacionarse
con la recuperacin de la
posesin (art. 731 y ttulo de las
acciones posesorias). Y para
resolver
si
en
un
caso
determinado se est ante esta
clase de interrupcin, tratndose
de inmuebles, el tema se
relaciona con las controversias
sobre adquisicin y prdida de la
posesin y los preceptos pertinentes.
b) I NTERRUPCIN
CIVIL
(art.
2503). Est definida y significa
la cesacin de la pasividad del
sujeto en contra de quien se
prescribe.
313
Los
tribunales
han
ido
precisando
algunas
caractersticas. Se trata del ejercicio de una accin, de un juicio,
y no produce el efecto de
interrumpir una pura gestin no
contenciosa
o
extrajudicial.
Ningn efecto produce una
demanda intentada despus que
el plazo de prescripcin ya se ha
cumplido. Si los demandados son
varios, deber notificarse a todos.
Interrumpe la prescripcin la
demanda intentada ante tribunal
incompetente. La idea ms
persistente en estas decisiones
parece ser la de que la
interrupcin implica una actitud
del dueo, manifestada con
evidencia, de protestar en contra
del
prescribiente
para
el
mantenimiento de su derecho.
Por otra parte, podr notarse
una
diferencia
terminolgica
entre
dos
conceptos
de
interrupcin civil. Mientras el
art.
2518,
regulando
la
prescripcin extintiva, declara
que la interrupcin civil es una
"demanda", el art. 2503, regulando la adquisitiva, expresa que la
interrupcin
civil
es
un
"recurso". Pero puede advertirse
que el texto contina sobre el
supuesto de que se trata
igualmente de una demanda; as
se ha resuelto. Pero se ha
sostenido que aunque se entienda
como demanda, este trmino
debe comprenderse en un sentido
ms amplio que el tcnico
procesal, que incluye cualquier
peticin, solicitud o reclamacin
(judicial), para lo cual se destaca
que el Cdigo emplea el trmino
"todo"
recurso
judicial,
equivalente a "cualquier" recurso.
Aqu surge una discrepancia
(comn a ambas prescripciones)
sobre la poca en que debe
notificarse. Para que la interrupcin produzca efectos es
claro que la demanda debe ser
notificada; la duda es si para

interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del
plazo o, adems, es necesario
notificarla dentro de l. La
primera solucin se funda en que
las resoluciones judiciales slo
producen
efecto
una
vez
notificadas; y, sobre todo, en que
conforme al art. 2503 no hay
interrupcin
si
no
hay
notificacin;
puede
aadirse
tambin que lo que queda
interrumpida efectivamente es la
posesin, la cual con la sola
presentacin de la demanda no
es an agredida. La segunda se
apoya en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o
"demanda judicial" si se trata de
la extintiva, segn el art. 2518),
idea reafirmada en el art. 2503,
al que basta que se haya
"intentado" el recurso judicial. A
esos argumentos puede agregarse
otro de efecto prctico: si se
exige que tambin la notificacin
se practique dentro del plazo, en
la realidad al que quiere
interrumpir (dueo o acreedor,
segn el caso) se le estara restando plazo; ms an, a algunos
se les estara confiriendo menos
plazo que a otros; es as porque,
como tiene que preocuparse de
notificar, tendra que salir de su
inactividad un tiempo antes de
vencerse el plazo, y si el
demandado
es
de
difcil
ubicacin, el respectivo actor
tendra menos plazo que otro
cuyo demandado es de muy fcil
notificacin (a lo que puede
agregarse la posibilidad de que
el
demandado
despliegue
maniobras
para
evadir
o
postergar la notificacin); esa
desigualdad no es aceptable y se
evita con esta alternativa. Pero
sobre
estos
argumentos
especficos, el conflicto puede
dirimirse en base a unas
apreciaciones institucionales. Por
una parte, es til tener presente

una distincin entre los efectos
substantivos y procesales de la
demanda.
Substantivamente,
constituye la protesta ante el
tribunal por custodiar el derecho;
procesalmente, inicia el juicio
respectivo; con la notificacin
queda trabado el juicio y cobra
eficacia al acto interruptivo, pero
que ya qued configurado al presentarse la demanda. Esta
distincin fortalece la conclusin
de que basta que la demanda sea
presentada dentro del plazo,
aunque
la
notificacin
se
practique despus. Por otra parte,
se trata de calificar como
recepticio o no recepticio el acto
interruptivo;
en
prescripcin
adquisitiva, el efecto interruptivo
asignado a la demanda se funda
en la actitud, exigible al dueo
de la cosa poseda por otro que,
saliendo de su inactividad (por
desidia, abandono o aceptacin
que otro explote la cosa),
demuestre su inters en mantener
su derecho bajo consecuencia de
perderlo; pues bien, esa actitud
se ha manifestado al acudir al
tribunal con su protesta; pedir el
conocimiento del poseedor es
aadir una exigencia que, desde
luego, nuestros textos no piden
(en todo caso, no con claridad);
as, preferimos estimarla no
recepticia.
La jurisprudencia nacional (sin
entrar
en
estas
ltimas
consideraciones) no ha sido
uniforme,
aunque
parece
prevalecer la primera alternativa.
Finalmente, ntese que el
Cdigo restringi la interrupcin
a las mencionadas situaciones
(natural de dos clases, y civil),
pero debe agregarse una que es
imposible
de
excluir,
con
cualquier nombre que se le
asigne, que ha de producir efectos semejantes (de prdida del
tiempo transcurrido): la del
Los bienes
reconocimiento de dominio ajeno

por parte del poseedor; se trata
de la actitud que siempre podr
l adoptar, de dejar de poseer
(reconociendo el dominio en otro
o, simplemente, abandonando la
cosa). Es cierto s que, a
diferencia de las situaciones
calificadas de interruptivas, aqu
hay voluntad del poseedor; por
otra parte, adoptando esa actitud
ya no hay propiamente una "interrupcin"
(que
implica
la
posibilidad de reanudacin) sino
la extincin de un proceso en
curso (v., adems, supra, N
183).
E FECTOS . Tal como ha
quedado dicho en el concepto,
por la interrupcin se pierde todo
el tiempo que se llevaba
poseyendo, con la notable
excepcin del art. 2502, N 1
(art. 2502). Se recuerda una vez
ms que en la situacin del art.
2502, N 2 puede tener
aplicacin el art. 731.
Respecto de la interrupcin
civil debe tenerse presente que
en ciertas situaciones, aun
cuando se actu judicialmente,
no
queda
interrumpida
la
prescripcin (art. 2503).
Debe considerarse tambin la
especial regla del art. 2504 para
los comuneros.
En cuanto al campo de
aplicacin de la interrupcin, no
hay duda de que tiene vigencia
no slo para la prescripcin
ordinaria sino tambin para la
extraordinaria; la ubicacin de
estas reglas, antes de la
distincin entre ambas, enunciada
en el art. 2506, y la misma
norma del art. 2510, llevan a esa
conclusin; pero, por sobre todas
esas consideraciones normativas,
no hay razn para restringirla a
la prescripcin ordinaria; ms
aun, con referencia a la
interrupcin civil sera absurdo
impedir
que
el
eventual
315
perjudicado con la prescripcin

(dueo o acreedor) acte para
mantener su derecho.
Por ltimo, luego de examinar
las
reglas
citadas,
puede
apreciarse que ms propiamente
que interrupcin de la prescripcin,
la
que
queda
interrumpida es la posesin.
208. Distincin. Con base en
las caractersticas de la posesin,
se distingue entre prescripcin
adquisitiva
ordinaria
y
extraordinaria.
Con
posesin
regular se llega al dominio por la
prescripcin
ordinaria,
que
impone al prescribiente un plazo
de posesin inferior al necesario
para prescribir si se tiene
posesin irregular (art. 2506).
209.
1)
Prescripcin
adquisitiva
ordinaria.
Exige
posesin regular durante dos
aos para los muebles y cinco
aos para los Bienes Races
(arts. 2507 y 2508) (la ley
16.952, de 1 de octubre de
1968, derog las reglas por las
cuales si la persona contra la
cual se prescriba resida en el
extranjero, cada dos das se
contaban por uno).
S USPENSIN
DE
LA
PRESCRIPCIN . Es un beneficio
que la ley establece a favor de
personas que se encuentran en
determinada
situacin,
consistente en la detencin del
cmputo del plazo para ganarles
una cosa por prescripcin.
En substancia, es la detencin
del curso de la prescripcin, en
trminos tales que, cesando la
causa, se inicia, o contina
corriendo, sin perderse el tiempo
transcurrido
antes
del
aparecimiento
de
aquella
circunstancia. La especial preocupacin de la ley por esas
personas implica que no le es
suficiente la posible diligencia de
los representantes legales, que

podran actuar en contra del
prescribiente.
Sin definir la suspensin, el
Cdigo seala las personas a
cuyo favor opera y los efectos
que produce (art. 2509).
Conviene formular algunas
puntuali- zaciones:
a) La suspensin se aplica slo a la
prescripcin ordinaria (arts. 2509
y 2511).
b) En cuanto a los menores, nada
importa que estn emancipados.
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaracin
de interdiccin.
d) Puede verse que lo ms probable
es que estos sujetos tengan
representante legal; no importa,
aun as, para mayor seguridad
(por si el representante no es
suficientemente
diligente
en
interrumpir la prescripcin) el
texto opta por suspender el
cmputo del plazo.
e) Luego de indicar que se
suspende a favor de ciertas
personas, menciona la herencia
yacente (arts. 1240 y sgts., con
lo que se ha pretendido sostener
que la herencia yacente sera
persona jurdica; no hay base
suficiente para esa calificacin.
V. el art. 2346, que las
distingue).
f) Aunque actualmente la
mujer
casada
en
sociedad
conyugal es plenamente capaz, se
justifica mantener la suspensin a
su favor (N 2) porque ella no
administra sus llamados "bienes
propios" (sus bienes, as como
los sociales, son administrados
por el marido).
LA
SUSPENSIN
ENTRE
CNYUGES (art. 2509 inc. final).
Varias explicaciones han conducido a disponer la suspensin
de la prescripcin entre cnyuges
(es norma generalizada en las
codificaciones civiles): mantener
la armona en el matrimonio, el
ttulo de mera tenencia que

significa para el marido el
usufructo legal que tiene sobre
los bienes de la mujer, evitar que
se
celebren
donaciones
irrevocables encubiertas entre los
cnyuges, y, en general, velar
por el adecuado funcionamiento
de la sociedad conyugal.
Polmica
persistente
ha
llegado a ser entre nosotros la de
si esta suspensin tiene lugar
slo en la prescripcin ordinaria
o tambin en la extraordinaria.
Se ha sostenido lo primero: a) el
precepto est ubicado al tratar el
Cdigo la prescripcin ordinaria;
b) el art. 2511 est insistiendo
en
que
la
prescripcin
extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas
en el art. 2509, y se entienden
no slo las "enumeradas" (con
nmeros)
sino
todas
las
"mencionadas" all; c) la suspensin es un beneficio excepcional
cuyos textos obligan a una
interpretacin restrictiva, y d) en
fin, cuando se dispone que la
prescripcin
se
suspende
"siempre" entre cnyuges, no se
refiere la ley a que la suspensin
rige en la ordinaria y en la extraordinaria,
sino
a
que
-regulando la ordinaria- se
suspende entre cnyuges sin
importar el rgimen de bienes en
que vivan, tema al que se estaba
recin refiriendo en el inciso
anterior. En cambio, se afirma la
vigencia de la suspensin para
toda prescripcin, ordinaria o
extraordinaria, teniendo presente
que: a) las razones para la
suspensin se presentan en
ambas situaciones; b) cuando el
art. 2509 concluye que se
suspende
"siempre"
entre
cnyuges,
se
entiende
la
expresin precisamente referida a
que se suspende sea ordinaria o
extraordinaria la prescripcin; y
c) cuando el art. 2511, regulando
Los bienes
la prescripcin extraordinaria,
dispone que esta prescripcin no
se suspende a favor de las
personas enumeradas en el art.
2509 se entiende la expresin
"enumeradas"
literalmente,
comprensiva sloos de las mencionadas en los N 1 y 2.
Fuera
de
estas
argumentaciones de texto y ms
bien literales, permanece muy
vigorosa la razn de fondo de la
suspensin entre los cnyuges: la
comunidad de vida que implica
la
unin
matrimonial,
fundamento que vale para toda
clase de prescripcin. Por estas
consideraciones,
la
ltima
alternativa parece ser la mayormente seguida.
Por su carcter excepcional, el
precepto que menciona las
personas a cuyo favor se
suspende la prescripcin es taxativo.
210.
2)
Prescripcin
adquisitiva extraordinaria. Basta
para ella la posesin irregular y
se exige posesin por diez aos
(arts. 2510 y 2511) (el lapso era
primitivamente de treinta aos;
se abrevi a quince por ley
6.162 y, posteriormente, a diez,
por ley 16.952). Corre contra
toda persona y no se suspende
(art. 2511, recordndose la duda
sobre
la
suspensin
entre
cnyuges).
Aqu interviene un debate ya
expuesto: el de la supuesta
utilidad
de
las
posesiones
viciosas (v. supra, N 173).
Tambin debe recordarse (ya se
dijo) que conforme al texto,
posesin irregular es aquella a la
que falta uno o ms de los
requisitos de la regular (art.
708), pero (tambin se advirti)
esta regla no puede extremarse,
pues faltando cierto requisito (la
tradicin cuando se invoca ttulo
traslaticio), menos que posesin
317
irregular puede ocurrir que

simplemente no haya posesin
(v. supra, N 171).
Por ltimo, est presente aqu
la comentada regla del art. 2510
N 3, referida ya en otra ocasin
(v. supra, N 182). La doctrina y
los textos (art. 716) establecen
que la mera tenencia es inmutable en el sentido de que el
simple lapso no la muda en
posesin; y no obstante que el
precepto citado pareciera anunciar una excepcin
en el art.
a
2510 regla 3 puede observarse
que no lo es propiamente, pues
para llegar a calificar al sujeto de
poseedor aqu se exige que
concurran
otras
(dos)
circunstancias (ah precisadas),
adems del puro lapso. Pero
desde otro punto de vista,
tambin resulta que esta misma
regla viene a debilitar el rigor
del principio de que el mero tenedor nunca podra transformarse
en poseedor (art. 730 inc. 1,
primera a parte); conforme a la
regla 3 , con los requisitos que
enuncia s puede convertirse en
poseedor.
211. Prescripcin adquisitiva
de otros derechos reales. Para
otros derechos reales (como los
de hipoteca, usufructo) que es
posible ganar por prescripcin
(art. 2498 inc. 2), se aplican las
reglas del dominio, con algunas
excepciones (art. 2512). Tal
como se dir al tratar pronto
algunos derechos reales, la
situacin es factible cuando el
constituyente no es el dueo.
Tratndose del derecho real de
herencia, aparte de los textos
citados debe tenerse en cuenta
que tambin puede ganarse por
prescripcin de cinco aos (arts.
704 y 1269)(relacionada con este
punto se ver pronto, adems, la
llamada usucapin liberatoria).
Aunque el tema se trata con la

debida extensin en Derecho
sucesorio, hay un extremo que es
til
referir
aqu,
por
su
vinculacin con el destacable art.
2517. La prescripcin que es
posible en el derecho de herencia
es la adquisitiva. Regulando la
accin de peticin de herencia,
son los trminos del art. 1269
-cuando expresa que esta accin
"expira" en diez aos- los que
han conducido a algunos intentos
prcticos de prescripcin extintiva. Pero la precisin tcnica
obliga a calificar esa expresin
nada ms que como una
redaccin que pudo ser ms
clarificadora. Recurdese que se
trata de un derecho real (art.
577), de modo que la accin
protectora pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por
lo mismo, participa de aquella
vocacin de eternidad que tiene
el dominio. Dicho directamente,
no se extingue por su no uso o
no ejercicio; slo se extingue
cuando alguien posee la herencia
hasta ganarla por prescripcin
adquisitiva, resultando aplicado
as el art. 2517. La doctrina
nacional
es
ampliamente
predominante en este sentido.
Esta conclusin importa diversas
consecuencias prcticas; as, al
tratarse
de
prescripcin
adquisitiva, deben recordarse las
normas legales y discusiones
doctrinarias de ESTA clase de
prescripcin para temas como su
forma de alegarla, la oportunidad
en que se puede hacer valer en
juicio, etc.
212. La adquisicin del
dominio por la prescripcin.
Como se ha dicho, por la
prescripcin
adquisitiva
se
adquiere el dominio (y otros
derechos reales).
Los textos generalmente no
contienen
reglas
sobre
la
adquisicin del dominio que,

como se ir viendo, seran tiles.
Pero en la doctrina se observa
un predominio en las dos
siguientes afirmaciones.
El dominio es adquirido de
pleno Derecho al cumplirse el
plazo (se ha llegado a emplear el
adverbio "automticamente", lo
que significa, al menos entre
nosotros, a la medianoche del
ltimo da del plazo); as -como
se dir pronto-, la sentencia que
la declara slo aparece como
requisito de eficacia.
No
obstante
algunas
objeciones,
predomina
la
conclusin de que la adquisicin
opera RETROACTIVAMENTE , al
da en que se inici (se expresa
generalmente) la prescripcin o
(nos parece mejor dicho) la
posesin. Se han ofrecido varios
fundamentos
a
esta
retroactividad,
como
la
presuncin de que el anterior
propietario abdic de su dominio
antes de iniciarse la posesin,
que debe protegerse a terceros
que ya durante la posesin contrataban
con
el
poseedor
tenindolo por dueo, etc. Entre
nosotros esa retroactividad no
est expresamente dispuesta, pero
hay un precepto que armoniza
ostensiblemente con ella (el art.
1736). Esta retroactividad origina
varias consecuencias. Por ej., el
poseedor queda dueo de los
frutos producidos durante la
posesin, aunque haya estado de
mala fe (el art. 907 es aplicable
slo al poseedor vencido);
quedan firmes los gravmenes o
cargas que haya constituido en
ese tiempo; y, estrictamente, le
han de ser inoponibles los que
haya constituido el propietario en
la misma poca. En la prctica,
s, es difcil que tengan lugar
relaciones jurdicas entre el
dueo y terceros, por cuanto el
tercero
exigira
entrar
en
Los bienes
contacto con la cosa en

cumplimiento de dichas relaciones, y quedar patente la
existencia de un poseedor de
ella. Por otra parte, es natural
que la inactividad del dueo
cesar, antes que contrate con
terceros, mediante un acto de
interrupcin al poseedor.
En estas relaciones entre
poseedor prescribiente y anterior
propietario puede observarse que
la prescripcin adquisitiva lleva
en correlatividad el efecto extintivo respecto del derecho del
dueo contra el que se gan por
prescripcin (de ah los preceptos
de los arts. 2517 y 1815) (el
tema de la prescripcin de la
accin
reivindicatoria,
relacionado con ste, se tratar
ms adelante; infra, N 268).
212 bis. Efecto liberatorio (la
usucapin
liberatoria).
Es
conocido el principio "cuanta
posesin, tanta prescripcin"
319
(TANTUM
PRAESCRIPTUM ,
QUANTUM
POSSESSUM );
la
extensin de los efectos de la
prescripcin est determinada no
por los derechos del anterior
dueo (del que el prescribiente
no es sucesor) sino por lo que l
posey. Con esta base (ya en
Roma, y actualmente con el
apoyo de textos en algunos
ordenamientos) se ha planteado
que la prescripcin adquisitiva
provoca un efecto extintivo de
las cargas o derechos reales
constituidos sobre la cosa (por el
anterior dueo, antes de entrar a
poseerla el que ahora la adquiri
por prescripcin). Se le concibe
con
diversos
mtodos.
Al
poseerse la cosa -se ha sostenido- se posean asimismo esos
derechos reales, de modo que al
adquirirla, los adquiri tambin
y, simultneamente con la
adquisicin,
quedaron
extinguidos,
porque
esos
derechos reales slo se conciben
en
cosa
ajena;
aqu
se
extinguieron por confundirse con
el dominio en un solo titular. O
bien: al poseerse la cosa, se le
posey COMO LIBRE (de cargas)
por lo que en esos mismos
trminos
se
termina
adquirindosela. A tal efecto
suelen
llamarlo
"usucapin
liberatoria",
expresin
que
estimamos preferible reemplazar
por la de "efecto liberatorio de la
usucapin".
Siendo
frecuentemente aceptada, su vigencia es restringida o tiende a
serlo, por diversos factores: el
contenido del ttulo (que la torna
difcil en la ordinaria), la
publicidad que ostenten los
gravmenes de los que se
pretende
quedar
libre;
la
posibilidad (cuan posible es) de
poseer la cosa con prescindencia
de los gravmenes. La situacin
es concebible cuando un tercero
posee la cosa (es ms con-
trovertible
cuando
pretende
aducirla el dueo para el
especfico propsito de liberarla
del derecho real limitado).
Con aquellas prevenciones,
que habrn de examinarse en el
caso concreto, no se ve obstculo
para aplicarla entre nosotros.
Nuestro
(controvertido)
DL.
2.695, sobre saneamiento de
ttulos de la pequea propiedad
raz, contiene una regla (el art.
16) que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los
ttulos de estos predios mediante
la prescripcin adquisitiva de un
ao que dicho texto dispone.
213. La sentencia. Conforme
a lo dicho recin (supra, N 212)
una sentencia no es requisito
para adquirir el dominio por
prescripcin. Y as, extrajudicialmente podra el prescribiente
ser tenido por dueo sin
necesidad de un fallo. Pero en la
prctica le ser necesario, porque
sin ella su dominio le ser
fcilmente controvertible. De ah
que los textos suponen que se
dictar una sentencia, la que, si
se refiere a inmuebles, debe
inscribirse para que produzca
efectos contra terceros. Entonces,
si el dominio es controvertido, o,
si el prescribiente quiere desde
luego preparar su reconocimiento,
surge la necesidad de la
sentencia. Ahora bien, ya se ha
dicho
que
(por
diversas
justificaciones) es regla universal
(tambin entre nosotros) la de
que debe ser alegada (o debe
invocarse como modo de adquirir
el dominio cuya declaracin se
persigue); y para obtener la
declaracin no slo basta alegarla, sino hay que probar la
concurrencia de sus elementos
(atribucin de carga que es fcil
de
demostrar
conforme
a
cualquiera de los varios criterios
que se han formulado para
Los bienes
distribuir el peso de la prueba).

As se llega a la secuencia: ha
de alegarse, debern probarse los
supuestos y se obtendr la
sentencia.
As
queda
explicada
la
afirmacin,
generalizadamente
compartida, de que la sentencia
que declara la prescripcin
adquisitiva (o que declara el
dominio fundado en ella, segn
se dir) constituye requisito de
eficacia de la prescripcin (con
su inscripcin si se trata de
inmuebles,
conforme
a
lo
dispuesto en el art. 2513).
Habiendo operado el modo y,
por tanto, habindose producido
ya la adquisicin, los efectos se
producen desde entonces al
punto que si se celebran actos de
dueo antes del fallo, esos actos
jurdicamente son vlidos y
eficaces; pero si esa validez y
eficacia son controvertidas (ms
bien ser controvertida la calidad
de dueo), esos actos y el dominio habrn de ser respetados
siempre que, formulada la
objecin, un fallo posterior
declare el dominio mediante la
prescripcin; por lo dems, con
la retroactividad ya referida se
mantendrn incluso los actos
celebrados antes de cumplirse el
plazo, desde el inicio de la
posesin.
Pero aqu conviene observar
una expresin. Generalmente se
manifiesta que deber existir
"una sentencia que declare la
prescripcin" (y as lo expresa el
citado 2513). La frmula es
objetable (sobre todo conforme a
lo que dijimos en cuanto a la
alegacin).
Las
sentencias
generalmente
declaran
"derechos"; y la prescripcin no
es un derecho, es un modo de
adquirir uno (ntese, por ej., lo
extrao que resulta expresar que
"una
sentencia
declare
la
ocupacin" o "declare una
321
sucesin por causa de muerte").

Lo
que
el
fallo
fundamentalmente declara no es
la prescripcin, es el dominio,
adquirido por prescripcin (es
cierto que all el fallo, dando por
probados los elementos, declarar
que ha operado la prescripcin,
pero
substantivamente
lo
declarado es el derecho de
dominio, adquirido por ese
modo); y que fue adquirido all,
al cumplirse el plazo, y con
retroactividad al inicio de la
posesin. En este sentido es
claro el art. 689, que se refiere
precisamente a la sentencia que
reconozca "el dominio" como
adquirido por prescripcin.
Si se refiere a inmuebles (o
derechos reales constituidos en
ellos), la sentencia (como se ha
dicho en otra ocasin) debe
inscribirse (arts. 689 y 2513 del
CC. y 52, N 1 del Regl.) (el
"debe"
inscribirse
ha
de
entenderse: para lograr eficacia
contra terceros). Como el modo
es la prescripcin, la inscripcin
no constituye tradicin; est
dispuesta (como publicidad) para
la oponibilidad a terceros, y
sirve,
simultneamente,
para
obtener los beneficios de la posesin inscrita y mantener la
historia
de
la
propiedad
inmueble.
214. Prescripcin contra ttulo
inscrito. El tema est regulado en
el art. 2505. En contra de quien
tiene inscrito a su nombre un
predio se puede prescribir, pero
el prescribiente debe tambin l
tener inscripcin a nombre suyo.
La circunstancia de que sea
posible que, estando inscrito el
predio a nombre de alguien, otro
(el prescribiente) logre tambin
inscribir el mismo predio es
-como
ya
se
ha
dichomanifestacin de imperfecciones
del Registro (v. supra, N 139

bis, inscripciones paralelas).
El precepto da lugar a dos
importantes problemas, ambos ya
referidos al tratar la posesin.
E L PRIMERO es el de si es o
no necesario que el ttulo inscrito
del prescribiente est vinculado
al del poseedor inscrito anterior.
Este punto se analiz al
examinar la cancelacin de la
posesin inscrita y en que se
coment lo que se ha de
entender
por
"competente
inscripcin" (y, por lo mismo, en
este aspecto el precepto est
relacionado con los arts. 728 y
730; v. supra, N 194).
E L SEGUNDO consiste en
determinar si el precepto es
aplicable a toda prescripcin o
solamente a la ordinaria. Esta
materia fue examinada al tratar
la adquisicin y prdida de la
posesin de inmuebles inscritos;
y all ha de encontrarse la solucin; porque si se acepta que es
posible adquirir posesin de
inmuebles
inscritos
sin
inscripcin
(irregular),
se
entiende que el art. 2505 no es
aplicable a la prescripcin
extraordinaria y, a la inversa, si
para
adquirir
posesin
de
inmuebles inscritos se exige
siempre inscripcin, se entiende
que el precepto es aplicable a
toda clase de prescripcin.
Por lo dicho puede apreciarse
que tambin aqu vale la
posicin bsica que se adopte, ya
en favor de la inscripcin
registral, ya de laos posesin
material (v. supra N 193, 194
y 195).
Una vez ms se hace presente
que los tribunales se inclinan
mayormente por proteger la
inscripcin, de modo que resulta
muy difcil lograr prescripcin
contra un ttulo inscrito sin
ostentar inscripcin. Tal es la
tendencia,
pero
como
habitualmente se han considerado

los elementos del caso, no es
posible efectuar afirmaciones
perentorias, y no debe olvidarse
tampoco que los tribunales
frecuentemente
han
restado
mrito a las inscripciones ("de
papel") que no exhiben un
antecedente de posesin material
(v. supra, N 195). Y recurdese
que por la legislacin de
saneamiento de ttulos (DL.
2.695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con
consecuencias muy controvertidas
(v. supra, N 143).
PRRAFO VI Ttulos de dominio
215. Nocin general. Cuando
se pretende adquirir una cosa de
manos de otro o que se
constituya por l un derecho real,
resulta necesario examinar sus
derechos (si es o no dueo del
objeto), siguiendo el principio de
que nadie puede traspasar ms
derechos que los que tiene.
Nuestro
sistema
de
transferencia de bienes, que
exige la concurrencia de dos
actos, el ttulo y el modo, unido
a la escasa legalidad del rgimen
registral, en que la inscripcin no
prueba dominio, son factores que
contribuyen a la necesidad de tal
examen e inciden en que la tarea
frecuentemente no sea simple.
Al tener el tema una intensa
aplicacin en la transferencia de
inmuebles, la prctica profesional
ha desarrollado bastante algunos
aspectos de este captulo. En otro
sentido, se trata de una consecuencia de lo que hasta aqu se
ha expuesto.
se ha dicho en otra ocasin
que la expresin "ttulo" tiene
una doble acepcin: antecedente
jurdico que justifica un derecho,
y documento en que ese antecedente consta (v. supra, N
103). En esta materia se emplea
Los bienes
en ambos sentidos; cuando se

requieren los "ttulos" de un
bien, se alude a los documentos
respectivos, pero presentados
stos, se examina all no slo el
aspecto instrumental o formal,
sino tambin la juridicidad del
acto del que dan cuenta. Por otra
parte, en el lenguaje jurdico
habitual de esta materia, en el
trmino "ttulo" se incluye no
slo
el
acto
que
recibe
tcnicamente ese nombre, sino
tambin lo que en Derecho se
denomina modo (as, al exigirse
los ttulos de tal inmueble, se
est pidiendo tanto la exhibicin
de la escritura de compra, como
la constancia de la inscripcin
conservatoria correspondiente).
Con
las
observaciones
formuladas, y para el solo efecto
de
este
prrafo,
pueden
entenderse por ttulos de dominio
los antecedentes jurdicos que
justifican o fundan el derecho de
dominio que tiene una persona
sobre determinado objeto.
Para saber en qu consisten y
continuar en el anlisis formal,
es menester distinguir entre
bienes muebles e inmuebles. La
distincin es necesaria principalmente porque mientras los
actos
sobre
muebles
son
consensuales,
respecto
de
inmuebles
son
generalmente
solemnes (as, por ej., ocurre con
la compraventa, la permuta, la
donacin); y por las distintas
formas de efectuar la tradicin
(la de los muebles por alguna de
las formas indicadas en el art.
684, y la de los inmuebles por
inscripcin conservatoria).
216. a) Ttulos de dominio
sobre bienes muebles. Al ser,
por regla general, consensuales
los actos sobre bienes muebles,
documentalmente o no existen o
consisten
en
instrumentos
privados (un instrumento privado
323
firmado por los contratantes, a

veces con testigos, en que se
escritura el contrato, por ej., la
compraventa;
u
otros
instrumentos
que
pueden
constituir principio de prueba
escrita del contrato, como
boletas,
facturas).
Debe
recordarse que en cuanto a la
tradicin, las varias formas en
que puede efectuarse (segn el
art. 684), no exigen constancia
documental. Si se adquiere por
sucesin por causa de muerte,
puede haber constancia en un
testamento o en un inventario.
Respecto de los vehculos
motorizados
(terrestres)
es
aplicable lo dicho; ya se ha
consignado en otra ocasin que
en cuanto a la transferencia de
dominio su situacin es la de los
muebles (v. supra, N 148). Es
claro que si se ha cumplido con
las exigencias tributarias y
municipales, se dispondr a lo
menos de instrumento privado
firmado ante notario y de
inscripcin en el Registro de
vehculos motorizados.
Esta falta de instrumentos

origina dificultades, sobre todo
teniendo presente las limitaciones
de prueba para los actos que no
constan por escrito (arts. 1708 y
sgts.); en la prctica, entre otras
situaciones, esas dificultades se
aprecian en los embargosde
bienes
muebles
que,
supuestamente, no pertenecen al
deudor (para interponer terceras:
de dominio, de posesin).
217. b) Ttulos de dominio
sobre inmuebles. Desde un punto
de
vista
documental,
generalmente
consisten
en
instrumentos pblicos. Como los
actos correspondientes constan en
matrices que constituyen los
protocolos y registros, que
permanecen en las oficinas
respectivas, para el examen lo
que
circulan
son
copias,
autorizadas
o
simples,
de
aqullas (por ej., copia de la
escritura pblica de compraventa
y copia de la inscripcin en el
Registro).
Cules son los instrumentos
que constituyen los ttulos de un
inmueble, depender tambin del
modo por el cual se le ha
adquirido. Si se ha adquirido por
tradicin, estarn constituidos por
copias de la escritura pblica del
contrato (compraventa, permuta,
donacin) y copia de la
inscripcin. Si ha operado la
sucesin por causa de muerte,
estarn constituidos por una
copia del testamento, si la
sucesin fue testada; copia de la
resolucin que concedi la
posesin efectiva, y copia de las
inscripciones exigidas por el art.
688. Si se adquiri por
prescripcin, existir una copia
de la sentencia que la acoge y
de su inscripcin en el Registro.
En la cadena de transferencias
pueden surgir antecedentes que
justifiquen la presencia de otros
instrumentos; por ej., si hay

sociedades o personas jurdicas
no lucrativas, sus instrumentos
de constitucin y acuerdos
pertinentes; si hay titulares
casados,
los
instrumentos
relativos al rgimen econmico
matrimonial; si hay actuaciones
por representantes, voluntarios o
legales, los instrumentos del apoderamiento
(mandatos,
discernimiento de guardas, etc.).
Es usual tambin que se
requieran certificados de dominio
vigente,
de
hipotecas
y
gravmenes y de interdicciones y
prohibiciones de enajenar, expedidos
por
el
respectivo
Conservador (v. supra, N 127
c.; tngase presente tambin lo
dispuesto en el art. 439 del
COT.).
218. El estudio de ttulos. Es
el anlisis de los antecedentes
jurdicos que se han mencionado,
para determinar si estn o no
ajustados a Derecho.
Para
estimarlos
o
no
conformes, habr que estarse al
modo por el que se adquiri, a la
clase de acto o ttulo que caus
el modo y al estado de las partes
que intervinieron. Y en cuanto
averiguacin, habitualmente el
examen tiende a detectar causales
de nulidad, inoponibilidad o
resolucin (esto ltimo debido a
obligaciones pendientes, como
saldos
de
precios),
y
a
comprobar el cumplimiento de
obligaciones tributarias.
El examen aborda los aspectos
formales de los respectivos
instrumentos y los substantivos
del acto de que se trata. Retrospectivamente,
se
efecta
teniendo en cuenta el ms largo
plazo de prescripcin, que en
nuestro rgimen patrimonial aparece como el antecedente ms
seguro.
Los bienes
El resultado del estudio de los

ttulos puede consignarse en un
I NFORME . El contenido del
informe depende de las exigencias y del criterio del
informante. Usualmente se inicia
con una seccin expositiva en
que se describen los antece-
325
dentes,
luego
se
formulan
observaciones, si es del caso, y
se termina con una conclusin,
en que se tienen o no por aprobados, agregndose, si procede,
alguna sugerencia (para el
saneamiento de ttulos, v. supra,
N 143).
Los bienes
219.
Relacin
con
el
dominio.
Al
examinar
las
clasificaciones de los bienes, en
un acpite especial se trat la
nocin de derecho real, su
concepto y los principales
problemas osen torno a tal materia
(supra, N 16 y 17).
Estudiado ya el ms completo
de los derechos reales (el
dominio), corresponde referirse a
algunos
menos
completos,
limitados en relacin a aqul. Se
tratarn la propiedad fiduciaria o
fideicomiso, el usufructo, el uso
y habitacin, las servidumbres.
Es el orden que emplea el Cdigo (arts. 732, y sgts.;
siguiendo la didctica ms usual,
el estudio del derecho real de
herencia queda entregado al
captulo del Derecho sucesorio, y
los derechos de censo, prenda e
hipoteca, al de los contratos).
Las diferentes concepciones
del dominio (v. supra, N 52)
provocan
consecuencias
(especialmente una tcnica) al
enfrentarlo a los derechos reales
limitados. Concebido el dominio
como una suma de facultades
separables: uso, goce, disposicin
(nocin que ha sido calificada de
clsica), se entiende que los
dems derechos reales no son
ms que fracciones que surgen
como desmembraciones de aqul;
por tanto, se "transfieren" (por
tradicin) a otra persona. En
cambio, si se concibe como un
poder o seoro (el mximo)
nico, monoltico, sin que puedan
precisarse
ntimos
fraccionamientos de facultades,
esos otros derechos no emanan
como
desmembraciones
del
dominio,
ni
existan,
configurados, dentro del dominio,
sino que se "constituyen" fuera
de l (sin perjuicio de que luego
de
constituidos
se
puedan
-algunos- transferir)(la nocin
ensambla
con
la
llamada
"elasticidad", a la que tambin se

ha hecho referencia).
a En los arts. 698 y 1337, regla
6 el Cdigo contiene normas
que suponen ms bien el primer
criterio (que se confirma tambin
en la seccin pertinente del Mensaje); en cambio, el Reglamento
del Registro conservatorio supone
la idea contraria cuando distingue
entre la tradicin de un derecho
real (ya constituido) y la
constitucin (efectuada por el
propietario)
del mismo (art. 52,
os
N 1 y 2, respectivamente).
En cuanto a denominaciones,
estn influidas por las aludidas
concepciones. Se utilizan las
expresiones, ms o menos
convenientes,
de
desmembraciones del dominio,
limitaciones al dominio, derechos
reales en cosa ajena, derechos
reales limitados. Aqu se emplea
esta ltima (haciendo presente
que la propiedad fiduciaria, que
se tratar en esta parte, no
constituye un derecho real especial;
se
considera
una
modalidad del dominio, un
dominio especialmente limitado,
y resoluble) (la clasificacin de
los derechos reales limitados, en
derechos de goce y de garanta,
ya fue referida; supra, N 17 a).
219 bis. El ttulo y su
importancia. Ya
3
326
Captulo I
GENERALI
DADES
se ha dicho que en la adquisicin

de derechos reales el elemento
ttulo es materia que se examina
en otro captulo (obligaciones y
contratos). Pero aqu conviene
formular una referencia porque
en la prctica jurdica, cuando se
constituyen
derechos
reales
limitados suele desatenderse o, al
menos, no se le presta la cuidadosa atencin que se le dedica
cuando se trata de la adquisicin
del dominio propiamente (y con
esa actitud en ocasiones se
incurre en defectos que podran
conducir a la nulidad).
Para estos efectos, es til
tener presente dos premisas (que
aqu ya han sido tratadas): a)
que nuestro sistema de transferencia de bienes por acto entre
vivos requiere de la dualidad
ttulo y modo; b) que, entre
nosotros, los derechos (reales y
personales)
son
cosas
(incorporales).
Cuando
se
regula
cada
derecho real limitado, los textos
se ocupan principalmente de los
efectos (derechos y obligaciones)
y modos de extinguirse; en cuanto al ttulo, a lo ms es aludido
para imponer la forma precisa de
constituirse. Pero su naturaleza
debe ser descrita y calificada,
particularmente en cuanto acto
gratuito u oneroso (con las
importantes consecuencias que se
derivan de esa clasificacin).

Frecuentemente se constituye un
fideicomiso,
un
uso,
un
usufructo, una servidumbre, por
acto entre vivos, y nada se
expresa respecto de si el constituyente, cuya prestacin consiste
en conferir al adquirente el
respectivo derecho real, recibir
o no alguna prestacin en
contrapartida. Debe advertirse
que el usufructuario, el usuario,
el dueo del predio dominante,
adquieren "cosas" (incorporales).
Pues bien, si al adquirirlas a
nada se obligan en cambio,
entonces estn recibiendo esas
cosas gratuitamente, lo ms
probable que en donacin; y si
esas cosas tienen un valor
superior al mnimo exento de la
insinuacin, esa donacin debe
ser insinuada bajo consecuencia
de nulidad absoluta (art. 1401)
(y deber pagarse el impuesto a
las donaciones). Tratndose del
fideicomiso, la situacin es ms
evidente (si es posible): el
propietario fiduciario recibe el
dominio
(por
lo
que
si
simplemente recibe y a nada se
obliga
a
cambio,
estar
recibiendo la cosa en donacin);
y lo mismo acontece con el fideicomisario si se cumple la
condicin (se volver sobre el
punto al tratar cada derecho real
limitado).
327
Los bienes
tu
ZD
3
s
ta tu
ou
og
Oh
Captulo II LA PROPIEDAD
FIDUCIARIA
220.
Definicin y origen. "Se
llama propiedad fiduciaria la que
est sujeta al gravamen de pasar
a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin" (art.
733, inc. 1).
Est regulada en el Tt. VIII
del Libro II (arts. 732 a 763).
Se gest en el Derecho
romano,
principalmente
para
sortear impedimentos de los que
padecan algunas categoras de
ciudadanos en la adquisicin y
goce de ciertos derechos. En la
Edad
Media
es
utilizado,
principalmente en la sucesin
mortis
causa,
para
la
conservacin de fortunas, a
travs de sus modalidades de
fideicomisos
perpetuos
y
sucesivos, integrando el cuadro

de instrumentos que organizaban
el rgimen feudal. Los postulados
liberales de fines del siglo XVIII
vuelven
a
modificar
su
orientacin, impidiendo que sus
caractersticas
entraben
la
denominada libre circulacin de
la riqueza. Acogiendo el Cdigo
chileno esa orientacin (como ya
se ha dicho a propsito de otras
materias), en el Mensaje es
precisamente
mencionado
a
propsito de ese principio, que es
traducido
en
disposiciones
especficas de su regulacin
(entre ellas las de los arts. 739,
745, 747); pero con esas limitaciones de aquella inspiracin la
institucin es mantenida, y suele
3
328
ocuparse, con la eficacia limitada

que permite gobernar el destino
de una fortuna (o cierto bien) al
menos
en
una
primera
transferencia o transmisin (en
una generacin, si se despliega
entre parientes).
221.
Constitucin
del
fideicomiso. La
constitucin del fideicomiso es
solemne.
La
solemnidad
especfica depende del origen de
la constitucin: si se constituye
por acto entre vivos, requiere
instrumento pblico; si por
testamento, queda incluido en la
solemnidad del acto testamentario
(art. 735, inc. l). Adems, todo
fideicomiso
que
afecte
a
inmuebles debe inscribirse (arts.
735 del CC. y 52 N 2 del
Regl.; pronto se dir en qu
Registro). Pero el rol de la
inscripcin est discutido.
Cuando se constituye por
TESTAMENTO , es claro que la
inscripcin no significa tradicin
de la propiedad fiduciaria, porque
el modo de adquisicin es all la
sucesin por causa de muerte.
Pero entonces, para algunos
autores la inscripcin es en este
caso solemnidad de la constitucin del fideicomiso; para

otros,
tiene
por
finalidad
mantener la continuidad de las
inscripciones (pues el inmueble,
de estar inscrito a nombre del
causante,
terminar,
probablemente, inscrito a nombre
del
fideicomisario)
y
para
conferir
publicidad
a
las
mutaciones del dominio. Cuando
se constituye por ACTO ENTRE
VIVOS , la inscripcin tiene rol
de tradicin de la propiedad
fiduciaria, del constituyente al
propietario fiduciario. Se ha
sostenido que es el nico rol; en
contra, que es, adems, segunda
solemnidad del acto constitutivo,
acto que no estara perfecto en
tanto dicha inscripcin no se
efecte. En trminos prcticos,
esta ltima posicin implica
afirmar que no se podra exigir
el
cumplimiento
de
las
obligaciones derivadas del acto,
entre otras la entrega del
inmueble de que se trata,
mientras no se inscriba; sin la
inscripcin el fideicomiso no
estara constituido (no habra
fideicomiso).
329
Los bienes
En todo caso, conviene propiedad

del
propietario
precisar la situacin registral: la fiduciario al fideicomisario.
propiedad fiduciaria (el inmueble
223.
1. Una cosa susceptible
fiduciario) DEBE inscribirse (a
nombre del propietario fiduciario) de darse en fideicomiso. La
en el Registro de propiedad (arts. norma fundamental es el art.
686 y 735 del CC., y arts. 32 734, que es bastante amplia, ya
inc. 1 y 52 N 2 del Regl.); la que permite constituirlo sobre
e
inmuebles.
La
condicin (de la cual pende la muebles
restitucin) PUEDE inscribirse en naturaleza de la institucin, s,
el Registro de hipotecas y obliga a excluir los bienes
gravmenes (arts. 32 inc. 2 y consumibles; podran incluirse
cosas
consumibles
cuando
53 N 1 del Regl.).
La posibilidad de adquirir la forman parte de la totalidad de
propiedad
fiduciaria
por una herencia o de una cuota de
prescripcin
es
tambin ella (v. la ley 4.827 sobre
discutida. Se ha rechazado, comisiones de confianza de los
sostenindose
que
no
es Bancos, incorporada a la Ley
concebible que alguien posea un General de Bancos).
bien
determinado
con
la
224. 2. Concurrencia de tres
intencin de restituirlo a un personas.
tercero si se cumple una
I. C ONSTITUYENTE .
Es
el
condicin; por lo dems, no se
propietario
del
bien,
que
por
menciona en el art. 735. Pero se testamento o por acto entre vivos
ha
estimado
posible,
con
transferirlo a otro, con
fundamento principalmente en declara
una
condicin.
los arts. 2498 y 2512, que no lo
II. P ROPIETARIO FIDUCIARIO . Es
excluyen; no se ve inconveniente
recibe el bien dado en
-se agrega-, entendiendo que la quien
fideicomiso,
al gravamen
adquisicin de la propiedad de traspasarlosujeto
a
otro
verifiduciaria por prescripcin tendr fica la condicin. Si siloserecibe
lugar en casos en que hay un por acto entre vivos, puede serlo
antecedente de la institucin en a ttulo gratuito u oneroso (lo
base al cual se recibe la que debe tenerse presente porque
propiedad, que implica aceptar la puede configurarse una donacin,
cosa con el gravamen que la que debe ser insinuada y por
significa el fideicomiso (de la que debe pagarse el respectivo
pasarla a otro si se cumple una impuesto; v. supra, N 219 bis).
condicin), y en esas condiciones Puede el constituyente nombrar
es poseda (por ej., si se ha varios propietarios fiduciarios
constituido sobre una cosa ajena, (art. 742). Ellos pueden ser de
por un instrumento pblico llamado simultneo o en forma
defectuoso, etc.).
de substitutos. El Cdigo no
dispone
expresamente
que
222.
Elementos. Son tres:
puedan
nombrarse
substitutos
del
1. Una cosa susceptible de
propietario
fiduciario,
pero
con
darse en fideicomiso;
2. Concurrencia de tres los arts. 742, 743 y 744 parece
personas:
constituyente, no haber inconveniente. Si hay
propietario fiduciario y fi- substitutos, debe tenerse presente
el art. 745 (v. tambin el art.
deicomisario;
3. Una condicin en virtud 10).
de la cual ha de pasar la
330
Derechos reales limitados
Si el constituyente no design
No es necesario que el
propietario fiduciario, el silencio fideicomisario exista al tiempo de
est suplido por el art. 748.
constituirse el fideicomiso; basta
Si el propietario fiduciario con que se espere que exista (art.
falta (habiendo sido designado), 737). Pero se requiere que exista
se producen las consecuencias al momento de la restitucin. Y,
que siguen:
precisamente, la existencia del
a) Si falta antes que se le fideicomisario a la poca de la
defiera
el
fideicomiso,
se restitucin es una condicin que
distingue si el constituyente ha siempre se entiende en el fideinombrado substituto(s), la propie- comiso (art. 738).
dad fiduciaria pasa a ste (os). Si
Los fideicomisarios nombrados
no ha designado substituto (s), pueden ser varios (como los
debe examinarse si tiene lugar el propietarios
fiduciarios)
(art.
acrecimiento, lo que supone la 742); que existan o se espera
designacin de varios propie- que existan (art. 746). Pueden
tarios fiduciarios (art. 750). Esta ser de llamado simultneo (art.
posibilidad del acrecimiento debe 742) o en forma de substitutos
contemplarse teniendo a la vista (art. 743). Si hay substitutos,
las reglas del derecho de acrecer debe tenerse presente el art. 745
(v. tambin el art. 10; tal como
Si
no
hay
substituto(s) se anuncia en el Mensaje, en el
nombrado(s) ni tiene lugar el art. 745 se han prohibido los
derecho de acrecer (debido a fideicomisos
sucesivos,
pues
cualquier causa, especialmente entraban la libre circulacin de la
porque se design la cuota de riqueza).
cada uno de los fiduciarios
No se soluciona expresamente
designados), el constituyente pasa la falta de designacin del
a ser propietario fiduciario si fideicomisario. Se ha sostenido la
vive; si ha fallecido, quedarn en nulidad del fideicomiso; pero
tal calidad sus herederos (art. podra aplicarse, por analoga, el
748) (ntese que el art. 748 deja art. 748 (siendo probable que se
como fiduciario al constituyente configure la causal de extincin
o sus herederos, sea que no haya del art. 763 N 6).
sido designado o que habiendo
Para conocer los efectos que
sido designado, despus falte).
se producen por la falta de
b) Si el propietario fiduciario fideicomisario, debe distinguirse
falta ya deferido el fideicomiso, segn falte antes de cumplirse la
la
propiedad
fiduciaria
se condicin
o
despus
de
transmite a sus herederos, con el cumplida:
gravamen
de
restituirla
a)
al Si falta antes de cumplirse la
fideicomisario si se cumple la condicin y se ha designado
condicin
(art.
751).
La sustituto, la expectativa pasa a
propiedad fiduciaria es, pues, ste; es el substituto quien pasa
transmisible.
a ser el fideicomisario. Si no hay
III. F IDEICOMISARIO . Es la substituto,
el
propietario
persona que tiene la expectativa fiduciario
se
convierte
en
de ser dueo absoluto del bien, propietario absoluto; al fallecer,
si se cumple la condicin. Es un el fideicomisario nada transmite a
acreedor
condicional,
bajo sus herederos (art. 762; tal como
condicin que para l es suele decirse, la mera expectativa
suspensiva.
es intransmisible). Los arts. 743
331
Los bienes
y 744 dan normas para el caso

de
que
haya
substitutos
nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la
condicin, no se produce mayor
problema; en realidad, operando
la condicin de pleno Derecho,
tcnicamente ya no hay fideicomisario, pues al cumplirse
la condicin l adquiri IPSO
JURE el derecho al dominio de la
cosa
dada en
fideicomiso,
dejando de ser fideicomisario;
pero
conviene
abordar
la
situacin para destacar que con
el cumplimiento de la condicin
slo adquiri el derecho a la
cosa y no el dominio de la cosa;
en base al fideicomiso que
exista puede exigir su entrega
en tradicin. En efecto, el acto
jurdico
que
origin
el
fideicomiso constituye aqu un
TTULO que requiere del modo
de adquirir subsecuente; al
cumplirse la condicin, el
fideicomisario tiene su ttulo y su
derecho, y puede exigir la
tradicin; con sta adquirir el
dominio de manos del propietario
fiduciario; el ttulo es el acto
constitutivo,
unido
a
la
constancia de que la condicin
se cumpli; si el fiduciario no
consiente en la tradicin, tendr
que acudirse al tribunal; si se
trata de un inmueble, la tradicin
deber
efectuarse
mediante
inscripcin.
Con lo expuesto, si el
fideicomisario falta despus de
cumplirse la condicin, pero
antes de obtener la tradicin de
la cosa, transmite a sus herederos
el derecho a exigir que le
transfieran el dominio.
225. 3 Una condicin. Es
otro elemento esencial y, se
puede decir, el caracterstico de
esta institucin (arts. 733, 738).
Es la incertidumbre, propia de la
condicin, de si el propietario
332
fiduciario restituir o no al
fideicomisario la cosa que tiene
en propiedad fiduciaria, lo que
da configuracin propia a este
instituto (y que lo distingue del
usufructo, en el cual el goce de
la cosa por el usufructuario habr
de tener necesariamente fin).
Recordando la distincin entre
"condicin
suspensiva"
y
"condicin resolutoria" (distincin
que no agrupa dos categoras de
condiciones sino slo se refiere a
los efectos de una condicin para
los distintos sujetos a los que
relaciona
la
obligacin
condicional),
la
condicin
impuesta en el fideicomiso produce un efecto resolutorio para el
propietario fiduciario y uno
suspensivo para el fideicomisario.
De cumplirse, se resuelve el
derecho de aqul y nace el de
ste, el cual estaba en suspenso
mientras la condicin penda.
El art. 738 dispone que a la
condicin que siempre supone
(de existencia del fideicomisario
al tiempo de la restitucin),
pueden agregarse otras, copulativa (junto a la anterior) o
disyuntivamente
(de
manera
alternativa a la anterior).
T IEMPO EN QUE DEBE
CUMPLIRSE LA CONDICIN . El
art. 739 (modificado por la ley
16.952) soporta como mximo
cinco aos que la condicin est
pendiente; si transcurrido dicho
plazo no se ha cumplido, de
pleno Derecho se entiende fallida
(antes de la citada ley el plazo
era de quince aos; entonces, se
estimaba que era de general
aplicacin para tener por caducada toda condicin, cualquiera
fuese el acto en el que se
estableciera; ahora ya no se
entiende as, tanto por la historia
de la ley como porque en otras
materias se establece un plazo
distinto).
Derechos reales limitados
Aqu puede haber conflicto

entre los arts. 739 y 962; ha de
prevalecer el art. 739 por ser una
disposicin especial. El mismo
precepto contiene una excepcin.
A propsito de ella, recurdese
que la muerte (del fiduciario en
este caso) es un plazo, cierto e
indeterminado; pero como se
exige, segn se ha dicho, que a
la poca de la restitucin (en
este caso al morir el fiduciario)
exista el fideicomisario, dicho
plazo se convierte en condicin.
226. Efectos del fideicomiso
A)
D ERECHOS
Y
OBLIGACIONES
DEL
FIDUCIARIO .
La
afirmacin
bsica es que el fiduciario es un
propietario, aunque sujeto a la
posibilidad de restituir el objeto
de su dominio. Por otra parte, se
le conceden los DERECHOS DEL
USUFRUCTUARIO , salvo algunas
modificaciones (art. 754).
- Por esto es que el propietario
fiduciario puede:
1. Enajenar la cosa por acto
entre vivos y transmitirla por
causa de muerte, mantenindose
siempre indivisa y con el
gravamen de eventual restitucin;
salvo las situaciones que detalla
el art. 751.
2. Gravar la propiedad
fiduciaria,
con
hipoteca,
servidumbre u otras cargas, en la
forma
y
condiciones
que
establece el art. 757, bajo la
sancin de inoponibilidad que
ah mismo se dispone.
3. Administrar el bien de que
fiduciariamente es dueo, como
lo dispone el art. 758, siendo s
responsable
en
esta
administracin de su hecho o
culpa, que ha de entenderse leve
(art. 44). Como propietario que
es, est premunido de la accin
reivindicatoria (art. 893); y el
objeto es inembargable en esa
situacin (arts. 1618 N 8 del
333
CC. y 445 N 14 del CPC.). Se

ha resuelto que los frutos s son
embargables.
4. Gozar de los frutos, como
que es dueo (adems, arts. 754,
781 y 790).
Pero
a
su
vez,
como
consecuencia de la situacin en
que el fiduciario se encuentra, de
restituir eventualmente la cosa,
se
le
imponen
ciertas
OBLIGACIONES .
Como norma
bsica, se le imponen las cargas
del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (art. 754). Con
esto:
1. Como tiene las cargas del
usufructuario, se entiende que
debe confeccionar inventario
solemne de lo que recibe (el art.
775 lo establece para el usufructuario); es til tambin para
apreciar el cumplimiento de su
obligacin de restituir. Pero
puede observarse que se le imponen las "cargas" y no es claro
que el inventario lo sea (v. art.
1251). Tambin puede verse
obligado a rendir caucin (arts.
755 y 761).
2. Debe asimismo conservar
la cosa para poder as restituirla
si se cumple la condicin,
respondiendo en dicha conservacin, como se ha dicho, de
la culpa leve (art. 758). Como
durante el tiempo que tiene la
cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Cdigo
consigna varias reglas sobre el
abono de ellas, distinguiendo
entre necesarias (que pueden ser
ordinarias o extraordinarias),
tiles y voluptuarias (arts. 754,
756, 759, 795, 796, 798, 909 y
911), reglas que tendrn aplicacin si llega a producirse el
evento de la restitucin. Tiene
tambin derecho de retencin
(arts. 754 y 800).
3. Por ltimo, si la condicin
impuesta se cumple, nace para el
Los bienes
fiduciario la obligacin de
restituir al fideicomisario (art.
733), obligacin que cumplir,
como
se
ha
explicado,
efectundole la tradicin.
E XCEPCIONES . Los arts. 749
y 760 establecen tres situaciones
que hacen excepcin a las
obligaciones antes enunciadas: el
art. 749 se refiere al llamado
"tenedor fiduciario", que est
obligado a restituir tambin los
frutos; el art. 760, inc. 1 permite la posibilidad de liberar al
fiduciario de responsabilidad por
todo deterioro, y el inc. 2 hace
referencia
al
que
se
ha
denominado
"fideicomiso
de
residuo".
B) Derechos y obligaciones del
fideicomisano
- Con la constitucin del
fideicomiso el fideicomisario
adquiere la simple expectativa de
llegar a obtener la cosa de que
se trata. ste es para l el efecto
bsico que se produce con la
constitucin de la propiedad
fiduciaria (art. 761). Consecuencia de
ello
son las
prerrogativas que la ley le
confiere:
1. Puede solicitar medidas
conservativas (arts. 761 y 1492).
Entre otras, puede exigir caucin
de conservacin y restitucin
(art. 755). Se ha resuelto que no
siendo un bien, la expectativa del
334
fideicomisario no puede ser

embargada.
2. Se ha sostenido que podra
transferir su expectativa (por ej.,
venderla, por el art. 1813).
3. Puede pedir al fiduciario
indemnizacin por los perjuicios
de la cosa, derivados de su
hecho o culpa (art. 758).
4. Si la condicin se cumple,
desde entonces tiene el derecho a
exigir del fiduciario la entrega de
la cosa dada en fideicomiso.
Cumplida la condicin, el
fideicomisario
puede
verse
obligado
a
reembolsar
al
fiduciario
las
mejoras
introducidas por ste a la cosa y
que, segn disposiciones que
antes se mencionaron, son
reembol- sables. Para el pago de
deudas debe tenerse en cuenta
tambin el art. 1372.
227. Extincin. Las varias
causas por las que se extingue el
fideicomiso estn mencionadas en
el art. 763. Adems, las leyes de
expropiacin generalmente destinan un precepto a la extincin
de gravmenes sobre el predio
expropiado, con excepcin de las
servidumbres legales, facultando
a los titulares para obtener alguna compensacin sobre el
valor de la indemnizacin que se
paga al expropiado (as, por ej.,
DL. 2.l86, de 9 de junio de
1978, art. 20.)
228.
La concesin del uso y sobre este punto; v. infra, N
goce; definicin y textos. Son 235).
varias las posibilidades de que el
4. En estrecha relacin con la
dueo confiera a otro las caracterstica anterior, ES UN
facultades de uso y goce del DERECHO INTRANSMISIBLE por
objeto de su dominio, aunque causa de muerte (art. 773),
con diferencias. Una destacada aunque negociable por acto entre
caracterstica (la creacin de vivos, salvo que lo prohba el
derecho
real)
conduce
a constituyente.
distinguir dos grandes grupos de
5.
En
principio,
ES
relaciones que incluyen estas DIVISIBLE ; examinada la utilidad
facultades; uno genera derecho que se puede obtener de las
real (el usufructo, el uso); otro cosas, se puede desprender que
slo genera derecho personal (el el provecho puede dividirse. Esa
arrendamiento, el comodato).
divisin
puede
concebirse
Est regulado en el Tt. IX referida a partes de la cosa o a
del Libro II (arts. 764 a 810); lo partes de la utilidad misma (y
define el art. 764.
sin perjuicio de la alternancia
temporal en el aprovechamiento
229.
Caractersticas.
Pueden entre dos o ms sujetos). Pero,
sealarse
las
siguientes en definitiva, esta divisibilidad
principales:
queda
determinada
por
la
1. E S UN DERECHO REAL . naturaleza de cada cosa y la
Est enumerado en el art. 577, y utilidad que ella provea.
le da contenido, de uso y goce,
el mencionado art. 764. Siendo
230.
Elementos.
Son
los
propietario de su derecho real siguientes:
(art. 583) para protegerlo el
titular est premunido de la
accin reivindicatoria (art. 891)
y -si recae sobre inmueble- de
las posesorias que correspondan
(art. 916). Puede verse as la
diferencia con el derecho personal de goce, que no puede
reclamarse
sino
del
correlativamente obligado (por
ej., el que tiene el arrendatario).
Desde otro punto de vista,
este derecho real coexiste con el
de dominio, que queda reducido
a la facultad de disposicin (art.
765). Y para el dueo (el nudo
propietario)
constituye
un
gravamen (como acontece en la
generalidad de los derechos
reales limitados, que provocan
esta situacin correlativa).
A
diferencia
de
otros
enumerados en el art. 577, es un
derecho
real
principal;
su
finalidad se encuentra en su
contenido y no en asegurar el
cumplimiento de una obligacin
(como ocurre, por ej., con los
derechos reales de prenda y de
hipoteca).
Por ltimo, es un derecho real
que puede ser mueble o
inmueble, segn lo sea el bien
sobre el que recaiga (art. 580).
2. El derecho de usufructo
CONFIERE LA MERA TENENCIA
de la cosa fructuaria; el usufructuario es, pues, un mero
tenedor de la cosa, ya que
reconoce dominio ajeno (art.
714) (pero es propietario de su
derecho de usufructo).
3.
ES
TEMPORAL .
Su
duracin la fija generalmente un
plazo; puede ser tambin una
condicin, y, en todo caso dura,
a lo ms, por toda la vida del
usufructuario (arts. 765, 770,
771 y 804; luego se volver
335
Captulo
III EL
USUFRUCT
O
231.
1. Bien susceptible de dueo del bien que recibe) (art.
usufructo. El Cdigo no ha 789).
b) De lo anterior resulta que llegada
establecido
normas
aeste
respecto, por lo que se concluye la poca de la restitucin el nudo
en una amplia posibilidad de propietario puede ejercer la
real
de
dominio
constituir usufructo: sobre una accin
(reivindicatoria,
si
el
que
era
universalidad (como la herencia)
usufructuario
retuviere
la
cosa
o sobre una cuota de ella; sobre
una especie o cuerpo cierto o considerndose ahora dueo,
una cuota de l; sobre bienes poseyese) para obtener la cosa
muebles o inmuebles; fungibles dada en usufructo, mientras que
o no fungibles, y sobre derechos en el cuasiusufructo el sujeto que
tiene derecho a la restitucin
personales.
slo tiene un crdito y, por
232.
Usufructo
y tanto, una accin personal, en
contra del cuasiusufructuario para
cuasiusufructo. Al
definir el usufructo, el Cdigo exigir la entrega de la cantidad
permite al usufructuario restituir, debida o del valor.
c) Otra consecuencia de la
segn la naturaleza de la cosa
fructuaria, ya la misma o igual diferencia bsica consignada al
cantidad y calidad del mismo comienzo aparece en la prdida
gnero
o
su
valor.
Sin fortuita de la cosa, que libera al
mencionarlo, contempla ah las usufructuario, lo que no tiene
figuras
del
usufructo lugar en el cuasiusufructo, donde
debe
una
especie
propiamente, en el primer caso, se
y del llamado cuasiusufructo, indeterminada de cierto gnero;
en principio, el gnero no perece
en el segundo.
Los trminos que el Cdigo y, por tanto, habr al alcance una
ha empleado para denominar una especie para restituir.
y otra clase de bienes han dado
233.
Cuasiusufructo y mutuo.
lugar a discrepancias. En base al
tenor del art. 764 se ha Las semejanzas en materias
entendido que hay usufructo substanciales son evidentes entre
cuando la cosa es no fungible estas dos instituciones y pueden
y cuasiusufructo cuando es fcilmente constatarse. Ttulos
fungible. En cambio, se ha traslaticios de dominio ambos,
sostenido que el Cdigo ha confieren el dominio de lo que
empleado
aqu
el
trmino se entrega a quien recibe, con la
fungible en el sentido de obligacin de restituir otro tanto
consumible y que (tal como fue de igual calidad y del mismo
concebido
en
Roma)
hay gnero. En teora se observan
diferencias:
el
usufructo si la cosa es no algunas
consumible y cuasiusufructo si es cuasiusufructo puede tener su
consumible. Esto ltimo parece origen en la ley, lo que nunca
lo ms razonable pues tratndose ocurre con el mutuo; el mutuo es
de cosas fungibles no un contrato real mientras el
cuando
se
consumibles, que las hay, bien cuasiusufructo,
puede establecerse la obligacin constituye por acto entre vivos,
de restituir la misma aunque es consensual; la caucin y el
haya otras con igual poder inventario son exigidos en el
liberatorio;
y
es
en
las cuasiusufructuario y no en el
consumibles donde ello es mutuo; las causales de extincin
imposible y necesariamente ha son tambin diferentes (pero
notarse
que
estas
de restituirse otra de igual puede
cantidad y calidad del mismo diferencias no logran configurar
gnero o su valor (el antecedente una distincin substancial).
del redactor en este punto, el
2. Concurrencia de tres
Cdigo francs, lo dispone as). 234.
sujetos
Diferencias entre el usufructo a)
y ONSTITUYENTE . Es quien crea
el
cuasiusufructo.
Las C
el derecho de usufructo (ms
principales son:
sobre el carcter de
a) Respecto de la cosa fructuaria, el precisiones
este
constituyente
se vern
usufructo es un ttulo de mera pronto,
al
examinar
la
tenencia
(el
usufructuario constitucin del usufructo).
reconoce dominio ajeno) mientras
b) N UDO PROPIETARIO . Es quien
que el cuasiusufructo es un ttulo
la propiedad de la cosa
traslaticio
de
dominio
(el tiene
fructuaria
uso y goce).
cuasiusufructuario se hace Puede ser(sinel elmismo
constituyente, en cuyo caso conserva
la propiedad nuda, o un tercero, con la limitacin de la muerte

a quien se le atribuye.
del usufructuario.
c) U SUFRUCTUARIO . Es c)
el Si se establece una condicin,
titular del derecho real.
habr que atenerse a ella, y
No hay inconveniente para expirar el usufructo cuando se
que haya pluralidad en cada cumpla, pero con la limitacin
categora de estos sujetos: pueden de la muerte del usufructuario.
ser constituyentes dos o ms
Asimismo, se puede agregar
copropietarios; puede atribuirse la una condicin al plazo que se
nuda propiedad a dos o ms establezca (por ej., el usufructo
personas que la adquieren en se extinguir al cabo de diez
comn; y puede haber dos o ms aos o antes si ocurre tal
usufructuarios (arts. 772 y 780, evento). En suma, la condicin
que dispone el acrecimiento). En en el usufructo tiene el efecto de
esta
ltima
situacin
los adelantar,
eventualmente,
su
usufructuarios han de ser lla- extincin.
mados simultneamente o como
De otra parte, el art. 768
substitutos, pues al igual que en impide la suspensin condicional
el fideicomiso y por las mismas del usufructo, por la posibilidad
razones estn prohibidos los de
encubrir
tal
situacin
usufructos
sucesivos
o usufructos sucesivos, ya que,
alternativos (art. 769)(v. supra, pendiente la condicin, podra
N 224 y nota).
usufructuar la cosa un tercero,
Los sucesivos consisten en el restituyendo el usufructo al
traspaso del derecho de un cumplirse, etc. (en su inc 2 la
usufructuario a otro al cabo de disposicin se relaciona con los
un tiempo, luego a otro y as arts. 1072 y 1082, en la
sucesivamente, como lo indica su sucesin por causa de muerte).
nombre. El alternativo consiste
El usufructo a una corporacin
en la adquisicin del derecho por o fundacin no podr pasar de
un usufructuario, que al cabo de treinta aos (art. 770 inc. final).
un tiempo lo traspasa a otro, al
236.
Constitucin
del
final del plazo de ste vuelve al
usufructo.
El
primero,
prosiguiendo
la
adquisicin de manera alterna e art. 766 seala varias fuentes.
mente se agrupan los
infinita. El art. 769, que dispone Habitualos
N
2
y
3
de esa enumeracin y
la prohibicin, seala los efectos
se
agrega
la sentencia, no
que se producen si de hecho se
contemplada
all, con lo que
constituyen (v. tambin el art.
puede
concluirse
que
se
10).
constituye
por:
Ha de notarse que entre el
1. ley;
usufructuario
y
el
nudo
2. voluntad del propietario;
propietario
no
existe
una
3. prescripcin;
comunidad, justamente debido a
4. sentencia judicial.
que si bien los derechos de
1. P OR LEY . A este origen
ambos recaen sobre el mismo
se
refiere el art. 810. A estos
objeto, son de distinta naturaleza;
derechos
se
les
denomina
el de uso y goce para uno y el
generalmente
derechos
de
de dominio sin esos atributos
usufructo,
pero
difieren
bastante
para el otro.
de
esta
institucin
(estos
235. 3. El plazo. La "derechos legales de goce", del
disposicin bsica que consagra padre sobre los bienes del hijo y
este elemento es el art. 770: "El del marido sobre los bienes de
usufructo podr constituirse por su mujer, son examinados en el
tiempo determinado o por toda la estudio del Derecho de familia).
vida del usufructuario" (inc. 1).
Tambin se ha sostenido que
Sin embargo, aparece cierta los poseedores provisorios de los
confusin cuando luego el C- bienes del desaparecido tendran
digo permite que se establezca sobre esos bienes un derecho de
una condicin de cuyo evento usufructo de origen legal, en
depender la extincin del base al art. 89 (y que se
usufructo. Los arts. 770, 771, regulara por las normas de los
773 y 804 han de entenderse arts. 764 y sgts.); pero la
as:
naturaleza de este derecho ha
a) El usufructo dura, a lo ms, sido discutida (por ej., se ha
toda la vida del usufructuario; si sostenido que tienen no un
se estipula un plazo o una usufructo sino la propiedad sujeta
condicin que estn pendientes a a condicin).
la muerte del usufructuario, estas
2. P OR VOLUNTAD DEL
modalidades no producen efectos, PROPIETARIO . El propietario
pues con el fallecimiento se puede dar origen al usufructo por
extingue el usufructo; igualmente, testamento
o
con
un
si no se establece duracin, dura cocontratante por acto entre
toda la vida del usufructuario.
vivos. Si se constituye por
b) Si se establece un plazo de dura- testamento, el usufructo se
cin, habr que atenerse a l, someter a las formalidades del
337
testamento. Si por acto entre

vivos, la formalidad depende de
la naturaleza de la cosa
fructuaria.
Si
recae
sobre
muebles, es consensual; si recae
sobre inmuebles, es necesario
instrumento pblico inscrito (art.
767).
El rol de la inscripcin ha
sido discutido. Se ha sostenido
que cumple el doble rol de
solemnidad del acto constitutivo
y de tradicin del derecho real
de usufructo; en contra, que slo
desempea esta ltima funcin,
quedando perfecto el acto
constitutivo con el solo otorgamiento del instrumento pblico
(agregndose que ni siquiera hay
un plazo para proceder a tal
inscripcin). La decisin tiene
importancia pues si se entiende
perfeccionado el usufructo con el
solo instrumento pblico, habr
nacido
desde
entonces
al
usufructuario el derecho personal
de exigir el cumplimiento del
acto y, concretamente, el derecho
a que se le efecte la tradicin
del derecho real; si se entiende
que la inscripcin es solemnidad
del acto, no tendra tal derecho,
pues
justamente
con
la
inscripcin
recin
estara
perfeccionado el ttulo; en la
prctica, la discusin puede
suscitarse cuando la inscripcin
no se ha efectuado o la efectuada
es nula, y hay dificultad (entre
otras, la negativa del tradente)
para practicarla o enmendarla.
Pero hay otro planteamiento,
que compartimos. Se recordar
(supra, N 219, nota) que,
rechazndose
la
idea
de
transferencia por desprendimiento
de facultades, se insiste en que
al crearse el derecho real se est
en
presencia
de
una
"constitucin", en este caso, del
usufructo (no de su transferencia,
que tiene lugar cuando despus
de constituido el usufructuario lo
traslada a otro). Por tanto, aqu
no hay tradicin. Versando el
usufructo sobre un inmueble, la
norma exige inscripcin; esta
inscripcin es exigida en funcin
constitutiva, no en funcin traslaticia (tradicin) (se admite que
el Cdigo supone tradicin y el
Mensaje lo dice directamente,
pero es considerado error; en
cambio el Regl. del Registro
distingue entre constitucin
y
os
tradicin en el art. 52 N 1 y
2).
En todo caso, la inscripcin
debe efectuarse en el Registro de
hipotecas y gravmenes del
Conservador de donde est
ubicado el inmueble (arts. 686
del Cdigo y 52, N 2 del
Regl.). Adems de la inscripcin,
deber ponerse el predio a
disposicin del usufructuario para
el ejercicio de su derecho (y
puede utilizarse aqu lo dispuesto
en el art. 702, inc. final, aunque
est dispuesto directamente como
presuncin de tradicin).
Si se trata de la "constitucin"
de usufructo sobre mueble, como
se dijo, no hay tradicin; pero
deber entregarse materialmente
la cosa, o dejarla a disposicin
del usufructuario, para que l
pueda
ejercer
su
derecho
(usufructuar, y puede utilizarse la
regla del 702 inc. final, aunque
est destinada directamente a una
presuncin de tradicin).
Si se mantiene la nocin de
tradicin (en esta creacin del
derecho real), cuando versa sobre
cosa
mueble
tendr
que
efectuarse entregando la cosa
fructuaria (entrega que debido al
ttulo se entender que es para
efectuar la tradicin del derecho
de usufructo), cobrando aplicacin tambin el art. 702, inc.
final.
Si
se
trata
de
una
transferencia del usufructo ya
constituido, es necesario previamente dar cuenta de que,
como se dir pronto, est
discutido si lo cedido es efectivamente el usufructo o slo el
ejercicio
del
derecho
(emolumento
del
usufructo)
(infra, N 238). Supuesto que lo
transferido es efectivamente el
derecho real de usufructo, aqu
s, indudablemente, hay tradicin.
Si se trata de un inmueble, se
efecta por inscripcin. Pero
adems de la inscripcin, por
cierto,
deber
entregarse
materialmente el predio o ponerlo
a
disposicin
del
adquirente (cobrando aplicacin
tambin el citado 702 inc. final).
Si se trata de un mueble, se
aplica lo dicho anteriormente.
Si el usufructo se constituye
por testamento (y recae sobre
inmuebles), no es necesaria la
inscripcin (del usufructo), tanto
porque ella se exige para el
constituido por acto entre vivos
(arts. 767 del Cdigo y 52 N 2
del Regl.) como porque en esta
situacin el derecho real de
usufructo se adquiere por el
modo de adquirir sucesin por
causa de muerte. Pero habr
constancia de l en el Registro
porque el testamento en que est
contenido habr de inscribirse
(art. 688 N 1); adems, al
inscribirse el inmueble (la nuda
propiedad) a nombre del nudo
propietario (heredero o legatario),
en esa inscripcin quedar
constancia de la limitacin
-usufructo- a la que el inmueble
est sometido.
Dentro de esta forma de
constitucin, los titulares de los
derechos que nacen al originarse
el usufructo pueden ser dife- en el fallo arbitral. Ms precisa

rentes. As, el dueo de la cosa es la situacin contenida en la
fructuaria puede reservarse el ley
14.908
(llamada
de
usufructo dando a otro la nuda Abandono de familia y pago de
propiedad (retencin), o mantener pensiones alimenticias): "El juez
la nuda propiedad concediendo a podr fijar tambin como pensin
otro el usufructo (va directa) o, alimenticia un derecho de
por
ltimo,
dispersar
los usufructo, uso o habitacin sobre
derechos concediendo a un sujeto bienes del alimentante, quien no
el usufructo y a otro la nuda podr enajenarlos ni gravarlos sin
propiedad (desprendimiento). Si autorizacin del juez. Si se
por
acto
testamentario
se tratare de un bien raz, la
concede a alguien el usufructo resolucin judicial servir de
de una cosa sin designacin de ttulo para inscribir los derechos
nudo
propietario,
la
nuda reales y la prohibicin de
propiedad corresponder a los enajenar o gravar en los Reherederos del testador (se ha gistros
correspondientes
del
resuelto que es posible la simple Conservador de Bienes Races".
venta de la nuda propiedad; (art. 9 inc. 2) (puede verse
siendo as, hay que concluir que tambin el art. 65 de la Ley de
el
vendedor
queda
como matrimonio civil, que permite al
usufructuario sin ms requisitos). juez constituir usufructo, uso o
3. P OR PRESCRIPCIN . Esta habitacin como forma de
posibilidad
(contemplada conferir indemnizacin compenexpresamente en el art. 766 N satoria).
4) no ser muy frecuente, ya que
237.
Efectos.
El
usufructo
lo usual es que quien posee una
produce
efectos
-derechos
y
cosa lo hace con el nimo de
obligacionespara
el
ususeor sobre el bien en su
integridad. Sin embargo, puede fructuario (los ms importantes y
tener aplicacin en situaciones en de mayor contenido) y para el
que se ejercita el derecho con un nudo propietario.
ttulo de usufructo, pero que ha
238.
a)
Derechos
del
resultado ineficaz para adquirir el
usufructuario
derecho propiamente; por ej.,
1. Derecho a usar la cosa
cuando se constituye el usufructo fructuaria
(arts. 787, 782 y
sobre cosa ajena, se entreg la 785).
cosa fructuaria para el ejercicio
2. Derecho a gozar la cosa
del derecho y, desde entonces, el fructuaria,
lo cual adquiere
usufructuario comenz a poseer los frutos con
que
produzca, tanto
el derecho, que no obtuvo naturales como civiles
(arts. 781
porque el constituyente no era el y 790; porque tiene derecho
dueo (en la concepcin del los frutos civiles es que ela
derecho real limitado como usufructuario de una casa, por
desmembramiento del dominio, ej., puede darla en arriendo;
en que aun al constituirse -por adems, arts. 793 y 794, y tamprimera vez- se concibe que hay bin arts. 644 y sgts.).
tradicin del derecho real, se
Conviene precisar que el
dir: al efectuarse la tradicin usufructuario
tiene derecho a los
del derecho real de usufructo, frutos (es decir,
a lo que la cosa
esta tradicin no producir su fructuaria
produce
efecto normal, porque el tradente camente sin detrimento peridisu
no tena el derecho; la tradicin, substancia), pero no ade los
entonces, dejar al adquirente en productos (salvo algunos que
posesin del respectivo derecho detallan los arts. 783, 784 y
de usufructo); as, poseyendo el 788).
derecho por el lapso exigido, se
Para la extensin de estas
terminar
ganndolo
por atribuciones
ser determinante el
prescripcin (podra tambin acto constitutivo
(como lo seala
cobrar aplicacin cuando el ttulo el art. 791); las
reglas del
de constitucin resulta nulo).
Cdigo
son
slo
Las reglas y plazos para esta (adems, la extensinsupletorias
de ese
adquisicin son las del dominio derecho
se
vincula,
(art. 2512).
con
la
4.
P OR
SENTENCIA correlativamente,
obligacin
de
conservar
la
forma
JUDICIAL . Suele citarse como y
substancia, que se ver
ejemplo la disposicin del art. pronto).
1337 N 6, en la particin de
dos derechos enunciados
bienes, pero debe observarse que en Los
los
nmeros
son los
el precepto permite al partidor que configuran anteriores
bsicamente
la
constituirlo "con el legtimo institucin. Pero el usufructuario
consentimiento
de
los
todava otros.
interesados", lo que ms bien nos tiene
3.
Derecho de administrar la
lleva a un usufructo originado cosa fructuaria
es sta
por voluntad de las partes, que la facultad que(art.le 777);
permite
de
slo formalmente se consignara manera expedita ejercitar los
339
derechos anteriores (para cuando

un Banco administra bienes
gravados con usufructo, v. el art.
58 de la Ley General de
Bancos).
4. Derecho a hipotecar el
usufructo (art. 2418).
5. Derecho de entregar en
arriendo y ceder el usufructo
(art. 793).
Esta facultad ha motivado una
discusin en orden al objeto
preciso del arriendo o cesin
(transferencia). El punto se
plantea con trascendencia en esta
ltima: puede entenderse que es
posible ceder el usufructo mismo
o slo su ejercicio (que ha sido
llamado "emolumento del derecho de usufructo"). Si lo cedido
es el derecho, el cesionario
quedar
como
nuevo
usufructuario; pasa a ocupar la
posicin jurdica del cedente,
teniendo el mismo derecho y,
por tanto, con las mismas atribuciones y sometido a las
mismas restricciones y extincin
(si se concluye que lo transferido
es el derecho, y se trata de un
inmueble, el cesionario puede,
por ej., hipotecarlo -conforme al
art. 2418-, lo que no podra
hacer si lo cedido es slo el
emolumento o ejercicio del
derecho de usufructo; en esta
ltima posibilidad sera el
cedente quien conservara el
derecho
pudiendo
l,
aun
despus
de
la
cesin,
hipotecarlo)(con el inc. 2 del
art. 793, que luego de la cesin
mantiene
directamente
responsable al cedente, y lo
dispuesto en el inc. 2 del art.
794, entre nosotros un fallo
(antiguo) resolvi que lo cedido
son slo los frutos; por otra
parte, se ha resuelto que la
entrega
del
usufructo
en
arrendamiento
al
nudo
propietario no lo transforma en
usufructuario, y por tanto no
opera la consolidacin).
Se ha discutido la sancin si
se infringe la prohibicin de
cederlo o arrendarlo (art. 793);
qu ha de entenderse cuando la
ley dispone que el usufructuario
perder su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el
acto sera nulo absolutamente,
por infringirse una prohibicin
del constituyente, que la ley
hara suya (art. 1464 N 2;
adems, arts. 1466 y 1682), con
lo que debe retornarse al estado
anterior al acto que produjo la
infraccin, volviendo el derecho
cedido al usufructuario, y
entonces terminara all el
usufructo.
6. Si se trata de un
cuasiusufructo,
suele
mencionarse la facultad que tiene
de disponer de la cosa fructuaria;
es evidente, pues, como se ha

dicho, ha adquirido el dominio.
Finalmente, para la proteccin
de su derecho dispone de la
accin reivindicatora (art. 891),
y si recae sobre inmuebles, de
las acciones posesorias (arts. 916
y 922). Incluso, se ha resuelto
que puede entablar la accin de
precario (del art. 2195), y aun
contra el nudo propietario,
porque es dueo de su derecho
de usufructo.
Es embargable, caracterstica
que se traduce, en la realidad, en
el embargo de los frutos (arts.
803 y 2466).
239. b) Obligaciones del
usufructuario. Generalmente se
distingue entre obligaciones que
el usufructuario tiene antes de
entrar en el goce de la cosa,
durante el ejercicio del usufructo
y despus de su extincin.
1. O BLIGACIONES PREVIAS
AL
EJERCICIO
DEL
USU FRUCTO . Fundamentalmente, las
obligaciones son las de practicar
inventario y rendir caucin. Ms
bien se trata de requisitos que
debe cumplir quien quiere entrar
en el goce de la cosa fructuaria
(art. 775).
Respecto del inventario, debe
ser solemne (art. 858 del CPC.)
y no se exige tratndose de los
llamados usufructos legales; en
el usufructo que contempla, la
ley 14.908 exige solamente
inventario simple.
Frente al silencio de la ley,
que expresamente autoriza la
posibilidad de eximirlo de la
caucin, se ha discutido la
posibilidad
de
que
el
constituyente o nudo propietario
pueda liberar al usufructuario de
la obligacin de confeccionar inventario. Predomina la opinin
de que es posible, en base a la
autonoma de la voluntad, con la
salvedad
de
situaciones
excepcionales como aquella a la
que se refiere el art. 1407; si se
configura un usufructo con las
caractersticas que esa norma
seala, el inventario sera un
requisito del ttulo mismo y no
podra evitarse (v. tambin art.
379) (para efectos tributarios, sin
embargo, puede ser necesario).
En cuanto a la caucin, la ley
no
ha
dado
mayores
especificaciones ni en cuanto a
su naturaleza ni en cuanto a su
monto, por lo que quedar
entregada a las particularidades
del caso (art. 46). Generalmente
se convendr entre usufructuario
y nudo propietario, regulndola
el juez en desacuerdo. Puede ser
liberado de la caucin (art. 775,
inc. 22) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como
los contemplados en el art. 775,
inc. 3, en los usufructos legales,
en la ley 14.908, en la Ley

General de Bancos).
Los arts. 776 y 777 sealan
los efectos que se producen si
no se cumple con estas
exigencias (en su inc. 5, la
ltima
disposicin
hace
referencia a la llamada "caucin
juratoria").
Desde otro punto de vista
estas
disposiciones
permiten
insistir en que las exigencias de
caucin e inventario no forman
parte de la constitucin misma
del derecho de usufructo, sino
que son posteriores y slo
previas a la entrada del
usufructuario en el goce de la
cosa fructuaria.
L IMITACIONES
PARA
EL
USUFRUCTUARIO .
Antes
de
precisar las obligaciones mientras
ejercita su derecho, conviene
tener en cuenta las limitaciones a
que
queda
sometido
el
usufructuario:
a) Debe respetar los arriendos de la
cosa fructuaria (art. 792) y otras
cargas personales (art. 796),
quedando desde luego sometido
a las cargas reales, por la
naturaleza de stas (como por
ej., las hipotecas que graven la
cosa fructuaria). Debe respetar
los arriendos en todo caso,
aunque no consten por escritura
pblica (el art. 792 es especial
en relacin al art. 1962).
b) Debe recibir la cosa en el estado
en que se encuentra al momento
de la delacin de su derecho de
usufructo (art. 774).
2. Obligaciones durante el
ejercicio del derecho de usufructo.
a) Debe mantener la cosa
fructuaria, conservando su forma
y substancia (art. 764).
Es la obligacin fundamental
(resumida
en
la
antigua
expresin
SALVA
RERUM
SUBSTANTIA ).
La doctrina ha debatido el
contenido de esta obligacin,
teniendo
presente
la
gran
variedad de las cosas y de las
caractersticas que pueden incidir
en su apreciacin. Ms que
posiciones adoptadas, conviene
observar CARACTERES que, segn el caso concreto, pueden
resultar decisivos para identificar
ese contenido: la estructura
fsica, su aspecto externo, su
funcin o destino. Este ltimo ha
sido siempre justificadamente
destacado. El trmino substancia
de la cosa no debe entenderse
referido tanto a la materialidad
como a la "substancia jurdica",
que es lo que da existencia a
cierto ser, designado con cierto
nombre,
con
cierta
forma
apropiada para cierta destinacin;
en este sentido, cuando el
Cdigo agrega "forma" no aade
algo nuevo; forma y substancia
se unen indisolublemente para

constituir la cosa (se trata de una
"forma substancial"). El destino
de una cosa depende, en primer
trmino, de su naturaleza.
Algunas no admiten sino uno determinado, pero lo ms frecuente
es que sirvan para fines diversos.
Entonces, puede ocurrir que al
tiempo
de
constituirse
el
usufructo tenga uno definido
impuesto por el propietario. Pues
bien, a falta de precisiones en el
ttulo, un CAMBIO de destino
por el usufructuario ha sido bien
controvertido. Compartimos la
preferencia
-al
parecer
dominantede
partir
del
principio de que debe ser
mantenido el destino impuesto
por el dueo, pero admitiendo
excepcionalmente la modificacin
o cambio, si se justifica para
obtener
un
mejor
aprovechamiento de la cosa
atendidas
las
circunstancias
imperantes,
objetivamente
consideradas. Por otra parte, la
admisin de un cambio de
destino est vinculada tambin a
la especificidad; es ms fcil
admitir un cambio de un destino
a otro semejante (de un huerto
frutal a otro) que a uno muy
diferente; las posibilidades de
retornar al primitivo destino
sern asimismo influyentes.
El
valor,
principalmente
econmico, es un factor que
siempre estar presente; y se
justifica una mencin separada
para
derivar
de
l
dos
advertencias: 1) que en l debe
considerarse el potencial de la
cosa con sus posibilidades de
agotamiento, y 2) que en
ocasiones puede llegar a justificar
un cambio en algunos caracteres
-aun importantes- de la cosa; tal
puede ocurrir, por ejemplo,
cuando se observa que mantener
el actual destino del objeto
significar desde luego o pronto
una prdida cierta de su
aprovechamiento o utilizacin.
En lugar de optar entre los
diversos caracteres sealados
parece preferible considerarlos
todos y, aun, otros, de modo que
en cada caso depender de la
cosa y del ttulo, cul o cules
sern los que deban ser
atendidos y que el usufructuario
ha de respetar, con la constante
genrica de que es deber del
usufructuario
mantener
la
identidad fundamental de la cosa.
Para juzgar la conducta del
usufructuario
habrn
de
considerarse
tambin
las
posibilidades que ha tenido de
consultar al nudo propietario, la
magnitud de las facultades que
le otorgue su ttulo, el tiempo
que le resta en su derecho.
341
Finalmente, en la decisin de poseedor de la cosa, contra el

casos debe asumirse que este usufructuario; de no ser as,
deber (de conservar la forma y puede intentarse, como se dijo,
substancia) se asienta en una la del art. 915 o, aun, la
TENSIN entre el derecho actual innominada de dominio, segn se
de disfrute de la cosa por el dir al tratar las acciones
usufructuario y el derecho del protectoras).
nudo propietario a su futura
2. Tiene derecho a los frutos
restitucin.
pendientes al momento de la
En los Cdigos del siglo XX restitucin de la cosa fructuaria
sigue predominando la actitud de (art. 781).
abstenerse
de
introducir
3. Tiene derecho a la
precisiones.
indemnizacin por prdida o
El Cdigo chileno contiene deterioro de la cosa fructuaria
expresiones y ejemplos que (arts. 787, 788, 802).
permiten acoger aquel sentido
4. Tiene derecho a intereses
flexible en la comprensin de la por dineros ocupados en ciertas
obligacin, adaptndola al caso. inversiones (art. 797).
En especial, lo demuestran los
5. Tiene derecho al tesoro
arts. 764 ("forma y substancia"), que se descubre en suelo dado
783 ("conservarlos en un ser"), en usufructo (art. 786).
784, 787 ("segn su naturaleza
6.
En
determinadas
y destino").
situaciones tiene derecho a pedir
b) Debe pagar expensas y mejoras anticipadamente la terminacin
(arts. 795, 796, 797, 798).
del usufructo (art. 809).
c) Si es constituido por testamento,
7. Tiene derecho a pedir la
puede quedar obligado al pago restitucin de la cosa fructuaria.
de
deudas
hereditarias
y
Se dijo anteriormente que el
testamentarias (art. 1368).
nudo propietario dispone de
En el cumplimiento de estas accin reivindicatoria (u otra,
obligaciones responde hasta de la segn la calificacin que pueda
culpa leve (arts. 787, 802, 44). atribuirse al renuente a restituir)
3.
O BLIGACIONES
UNA y, si se trata de inmuebles, de
VEZ
EXTINGUIDO
EL
USU - las posesorias que procedan.
FRUCTO . Normalmente es una: Pero en contra del usufructuario
restituir la cosa fructuaria (arts. tiene adems la accin personal
764 y 787). El nudo propietario que le nace al constituirse el
puede interponer la accin usufructo y que puede intentar al
contemplada en el art. 915 si no extinguirse, reclamando la cosa
se le restituye espontneamente. fructuaria.
Se
dice
Se recuerda tambin que si se -discutiblemente- que esta accin
trata de un cuasiusufructo, lo que personal presenta para el nudo
debe restituir es otro tanto de propietario la ventaja de que
igual cantidad y calidad o su mientras en la accin reivalor (arts. 764 y 789), corres- vindicatoria debe probar su
pondiendo al cuasiusufructuario dominio, en aqulla slo le sera
la eleccin.
necesario
exhibir
el
acto
Y al usufructuario puede constitutivo.
correspon- derle un derecho legal
241.
d) Obligaciones del nudo
de retencin sobre la cosa
propietario.
Se reducen al pago
fructuaria (art. 800).
de
expensas
extraordinarias
240. c) Derechos del nudo mayores que se hayan ejecutado
propietario.
(arts. 797 y 798, teniendo
1. Tiene el dominio sobre la presente, adems, lo que dispone
cosa fructuaria; la importante el art. 801; se ha discutido si el
particularidad
del
nudo usufructuario puede obligar al
propietario es que su derecho de nudo propietario a efectuar esas
dominio
est
despojado, expensas
extraordinarias
temporalmente, de los atributos mayores). Para el pago de
de uso y goce, en poder del deudas deben tenerse en cuenta
usufructuario. Pero como dueo tambin los arts. 1368 a 1371.
de la cosa, puede enajenarla (art.
242.
Extincin. El usufructo se
773), hipotecarla (art. 2416),
extingue:
transmitirla (art. 773), por cierto
1. Por la llegada del da o el
siempre respetndose el usufructo
cumplimiento
de la condicin
(derecho real). Como dueo, el
establecidos.
Al
tratar de los
nudo propietario est premunido
elementos
del
usufructo,
entre
tambin de la respectiva accin
los
que
est
el
plazo,
se
real, protectora de su derecho, la
refirieron
las
particularidades
de
reivindicatora (art. 893); y si se
trata de inmuebles, dispondr este punto; slo recurdese que
asimismo
de
las
acciones cualquiera que sea el plazo o
posesorias (art. 916). Puede condicin no puede continuar
ejercerlas contra cualquier sujeto despus de la muerte del
y, al trmino del usufructo (si se usufructuario (tambin dicen
le pudiere llegar a calificar de
relacin con esta causal los arts.

804 y 805).
2.
Por
muerte
del
usufructuario (art. 806).
3. Por resolucin del derecho
del constituyente (art. 806).
343
Siendo un derecho real, el

usufructo puede perseguirse de
manos de quien se encuentre la
cosa fructuaria, de modo que
-como se dijo- si el nudo
propietario enajena la cosa, el
usufructo persiste; as, entonces,
esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin
del derecho del constituyente que
ya exista al constituirse el
usufructo (como lo ilustra el
ejemplo que ofrece el precepto).
4. Por consolidacin del
usufructo con la nuda propiedad
(art. 806). El Cdigo suele
emplear esta expresin en un
sentido amplio, equivalente a
toda reunin de los derechos
(nuda propiedad y usufructo) en
un solo sujeto (as, por ej., en los
arts. 765 y 771). Pero aqu la
emplea ms restringidamente;
aqu se est refiriendo a la ms
especfica situacin en la que el
usufructo se extingue por la reunin de los atributos en el
usufructuario; es decir, en que el
usufructuario llega a tener la
propiedad plena (en que -en
expresiones del prof. Claro Solarel derecho del usufructuario se
robustece o completa)(por ej., el
usufructuario compra la cosa o
hereda al nudo propietario). Slo
en cierto sentido el usufructo se
extingue, en el sentido de que
usufructo ya no hay ms; en otro
sentido, el derecho se mantiene,
pero
se
ha
transformado
(producindose -se ha dicho- una
metamorfosis)
desarrollndose,
llegando a la integridad del
dominio,
con
los
dems
caracteres de ste. Este sentido
queda demostrado en el mismo
texto cuando consigna aparte la
renuncia del usufructuario (aqu
tambin se renen en un solo
sujeto todos los atributos -en
sentido amplio, tambin hay
consolidacin-, pero esta vez en
el nudo propietario; en sentido
estricto no hay consolidacin, de
ah
que
se
mencion
separadamente).
5. Por prescripcin (art. 806).
Esta forma de extincin ha dado
lugar a discusiones. Es claro que
si un tercero posee el derecho de
usufructo, puede llegar a ganarlo
por prescripcin (al tratar la
constitucin del usufructo se dijo
que
poda
originarse
por
prescripcin) y, entonces, para el
primer usufructuario se habr
extinguido por la prescripcin
adquisitiva del tercero (art.
2517). Otro tanto puede ocurrir
si el tercero adquiere por
prescripcin la cosa misma sobre
la que haba usufructo (acudiendo
al denominado efecto liberatorio
de la usucapin, que ya se
mencion). Pero el problema
consiste en decidir si podra
terminar
por
prescripcin
extintiva, es decir, por el simple
no ejercicio del derecho de
usufructo, que en tal eventualidad
se ira a consolidar con la nuda
propiedad (el Cdigo francs lo
permite expresamente; art. 617
N4).
Entre
nosotros
hay
discrepancia. Se ha aceptado esta
posibilidad; siendo una grave
limitacin al dominio pleno, si el
usufructo no se ejercita, aparece
como intil y es justificable su
extincin; en esto, el usufructo y
dems derechos reales difieren
del dominio, que es perpetuo;
adems, si se tratara slo de
adquisitiva, bastara el art. 2517.
Pero se ha negado la aplicacin
de la prescripcin extintiva; la
accin por la que se reclama un
derecho solamente se extingue
por la prescripcin adquisitiva
del mismo derecho (art. 2517,
aunque debe notarse que el
adverbio no est contenido en la
regla; adems, el texto se est
refiriendo a la accin, no al
derecho); por otra parte, como en
el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de
dominio sobre su usufructo, debe
aplicrsele
la
regla
correspondiente, y el dominio no
se extingue por el solo no
ejercicio.
6.
Por
renuncia
del
usufructuario (arts. 806 y 12);
esta renuncia debe inscribirse en
el Registro (art. 52 N 3 del
Regl).
7. Por destruccin completa
de la cosa fructuaria (art. 807);
el art. 808 soluciona la situacin
especial de la heredad que se
inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica el art. 653).
8. Por sentencia judicial, en

los casos y con los requisitos
sealados en el art. 809. Cuando
se impone en una sentencia de
alimentos, a la que antes se ha
hecho referencia (ley 14.908), su
extincin tambin podra dar
lugar a la dictacin de otra
resolucin judicial que as lo
declare (para tal efecto habr que
tener en cuenta las normas del
derecho de alimentos).
Adems, debe considerarse la
extincin
por
expropiacin,
mencionada en la extincin del
fideicomiso.
243. Usufructo y fideicomiso.

En
varias
ocasiones
la
jurisprudencia ha debido dirimir
controversias sobre la calificacin
de un acto como fideicomiso o
usufructo. Sin perjuicio de que es
posible constituir una misma cosa
en usufructo a favor de una
persona y en fideicomiso en
favor de otra (art. 736). El art.
738 y las reglas de los arts.
1070 y sgts. y 1080 y sgts.
tambin deben tenerse en cuenta.
345
244. Advertencia.
La
1) Es un derecho real (arts. 577
reglamentacin constituye el y 811).
Tt. X del Libro II (arts.
2) Es personalsimo (art. 819);
811
a
819).
La en l, pues, no puede haber
denominacin del ttulo tradicin
(hay
una
anuncia dos derechos y las impropiedad en el art. 686
reglas
estn
redactadas inc. 2 cuando alude a su
tambin con referencia a tradicin; debe entenderse la
dos
derechos. constitucin); pero puede
Corrientemente, asimismo, ganarse por prescripcin (art.
se menciona a ambos. Se 2498).
trata de uno solo, el
3) Es inembargable (arts. 2466
derecho real de uso, que al y 1618 N 9 del CC. y 455
recaer sobre una casa, toma N 15 del CPC.).
el nombre de derecho de
4) Se constituye y extingue
habitacin; la definicin lo segn las reglas del usufructo
deja establecido.
(art. 812), con la limitacin
"El derecho de uso es un s del origen legal; en cuanto
derecho real que consiste, al origen judicial, la ley
generalmente, en la facultad de 14.908 permite tambin al
gozar de una parte limitada de juez
constituir,
en
la
las utilidades y productos de una sentencia de alimentos, un
cosa.
derecho de uso o habitacin.
Si se refiere a una casa, y a la
5) Por regla general el titular no
utilidad de morar en ella, se tiene las obligaciones de
llama derecho de habitacin" (art. caucin e inventario (art.
811).
813).
Es notable que en la
6) Bsicamente,
el
uso
o
definicin
no
se
incluye habitacin se limita a las
expresamente la facultad de necesidades personales del
"uso"; pero es evidente que no usuario
o
habitador,
slo est incluida, sino que es la necesidades personales que
fundamental (por el nombre, su comprenden
las
de
la
historia y tambin un texto, el respectiva familia (art. 815),
art. 818). Por otra parte, pero,
en
definitiva,
la
Captulo IV
EL USO O
HABITACIN
conforme
a
los
preceptos, extensin del derecho se
tambin se incluyen los frutos, determina, en primer lugar,
slo que de una parte limitada de por el ttulo que lo constituye
los que la cosa produce: para sus (art. 814).
necesidades personales y con
7) El usuario o habitador debe
moderacin (arts. 811, 815, 816, ejercitar su derecho con la
817, 818 y 819).
moderacin y cuidado de un
buen padre de familia (art.
245. Sntesis. Las normas 818).
ms importantes pueden
sintetizarse as:
346
246.
Concepto. Es otro derecho trata no slo de inmuebles por
real limitado, enumerado en el naturaleza, sino tambin de inart. 577, desde el punto de vista muebles por adherencia o por
del predio dominante; es una destino; en contra, que slo es
limitacin al dominio, desde el posible constituir servidumbre
punto de vista del predio respecto de los primeros, pues la
sirviente. Esta doble faceta, que expresin est definida en el art.
aparece en todo derecho real 568, que llama predios a las
limitado, origina en esta institu- casas y heredades.
cin
las
calificaciones
de
En cuanto a la diferencia de
servidumbre activa y pasiva.
dueo, es una caracterstica
El Tt. XI del Libro II (arts. fundamental en la institucin
820 a 888) est dedicado a la porque -como se ha dicho- no se
materia, pero, adems, son puede ser a la vez sujeto activo
muchos los textos legales que y pasivo de una relacin jurdica.
tratan de servidumbres especiales
b) U N GRAVAMEN , que pesa sobre
(por ej., C. de A., C. de M.).
uno de los predios para favorecer
"Servidumbre
predial
o al otro, y que origina en el uno
simplemente servidumbre, es un la denominacin de predio
gravamen impuesto sobre un sirviente y en el otro la de prepredio en utilidad de otro predio dio dominante. El gravamen y la
de distinto dueo" (art. 820).
utilidad han de ser, pues, para el
La expresin "servidumbre predio (no para el dueo del
predial,
o
simplemente predio).
servidumbre",
tiene
una
explicacin histrica; en cierta
poca del Derecho romano se
agruparon
algunos
derechos
reales en dos categoras llamadas
servidumbres,
siendo
"servidumbres personales" algunos
derechos que se establecan en
beneficio
de
determinada
persona, como el usufructo, el
uso, y "servidumbres prediales"
las establecidas en beneficio de
determinado predio. Recogiendo
principios de la Revolucin, el
Cdigo francs elimin la
denominacin
"servidumbres
personales" que, aunque slo de
nombre, evocaba ideas que la
Revolucin abola (y se fue
optando por referirse a aquellos
derechos simplemente por sus
denominaciones especficas).
247.
Elementos. Los elementos
fundamentales
de
toda
servidumbre
(y
que
se
desprenden
de
la
propia
definicin legal) son:
a) D OS PREDIOS DE DISTINTO
DUEO . En doctrina se ha
discutido la posibilidad de constituir servidumbres sobre objetos
adheridos al suelo y sobre
pertenencias. Parece prevalecer la
nocin de "fundo", en el sentido
de suelo, como central de la
institucin; as, se concluye en la
imposibilidad
de
constituir
servidumbre
sobre
objetos
adheridos
o
pertenencias
considerados
autnomamente
(aisladamente); aunque pueden
resultar directamente beneficiados
o gravados en cuanto forman
parte del "fundo" que es el
dominante o sirviente. Entre
nosotros, con base en nuestras
categoras de inmuebles, se ha
discrepado sobre la clase de
inmuebles que quedan comprendidos en el concepto de
predios. Se ha resuelto que se
347
Captulo V
LAS
SERVIDUMBR
ES
Puede observarse que no no tiene por finalidad asegurar el

obstante la insistencia en la idea cumplimiento
de
ninguna
de predialidad dela servidumbre, obligacin principal; es accesoria
que hace girar toda su estructura en cuanto no puede subsistir sin
en base a la utilidad y carga de los predios sobre los cuales recae
los predios de que se trata, en (art. 825) y tambin en el
definitiva la relacin jurdica se sentido de complementaria (en
produce
entre
sujetos, cuanto complementa la dotacin
precisamente entre los propieta- del predio dominante). De ah
rios, y si bien en ciertos casos, que, a diferencia de lo que
como veremos, la voluntad de ocurre en otros derechos reales
alguno de ellos puede resultar (como el usufructo o el uso), el
poco
relevante,
en
ltimo sujeto tiene un derecho real de
trmino, estando los bienes al servidumbre como consecuencia
servicio de las personas, en ellos de ser propietario de un predio
va a redundar el beneficio o (el
dominante)
y
no
pesar el gravamen.
directamente, como el usufrucEn cuanto a los dueos, hay tuario, el usuario, el habitador.
situaciones
-como
en
la Consecuencia, a su vez, es que
servidumbre de trnsito- en que el derecho de servidumbre no
el dueo del predio sirviente puede ser cedido, embargado,
recibe
la
indemnizacin hipotecado, independientemente
correspondiente, lo cual puede del predio dominante, y, por otra
llegar a eliminar para l la idea parte, llega a integrar el goce de
de carga (pero ese carcter se la propiedad a que accede
mantiene en cuanto el predio (arts.782, 1120, 1125, etc.).
permanece siempre gravado). d) Es un derecho perpetuo, en el
Desde otro punto de vista, el sentido de que subsiste mientras
gravamen puede consistir en un objetivamente existan los predios
tolerar (los actos del dueo del a que se refiere y la necesidad o
predio dominante) o en un no justificacin del gravamen; pero
hacer (actos que obstaculicen el puede extinguirse por el no uso
ejercicio
del
derecho
de (art. 885, N 5). Esta perpetuiservidumbre y que, sin ella, dad tiene tambin un sentido de
podra ejecutar como dueo) o exigencia; el inters que satisface
en ambos. Pero no en hacer algo, ha de ser permanente, debe
que implicara una carga a la tratarse de una utilidad que el
persona del propietario y se predio sirviente pueda constanteopondra al carcter de derecho mente prestar (aunque en los
real de la servidumbre.
hechos
no
la
preste
efectivamente siempre, que es
248.
Caractersticas.
La punto del ejercicio) (as, no
naturaleza de la institucin constituye base de servidumbre
obliga a sealar, separadamente, una utilidad que por su
caractersticas desde el punto de naturaleza sea espordica, provivista de uno y de otro predio:
sional o temporal). En estos
1) P ARA EL PREDIO SIRVIENTE la trminos,
la
antiguamente
servidumbre
significa
un llamada perpetuidad es hoy
gravamen, que es de carcter preferiblemente
denominada
real, porque real es el derecho permanencia, y debe entenderse
que es su extremo opuesto. Las referida a la utilidad. Adems,
mutaciones de propietario no no hay impedimento para que se
producen, pues, alteraciones en establezca por las partes con
dicha carga.
duracin limitada (art. 885, N
2) P ARA EL PREDIO DOMINANTE , 2).
es decir, en cuanto servidumbre
e) Es un derecho indivisible, lo que
activa:
significa que la servidumbre no
a) Es un derecho real (art. 577).
puede adquirirse, ejercerse o
b) Es un derecho inmueble (art. extinguirse parcialmente, por
580).
partes (lo que tiene importancia
c) Es un derecho accesorio; esta en el caso de pluralidad de
caracterstica de la servidumbre propietarios); esta caracterstica
activa es de especial importancia explica las normas contenidas en
y deriva directamente de la pre- los arts. 826, 827 y 886.
dialidad de la servidumbre.
Desde luego, conviene observar
249. Clasificacin. Ha sido
que la accesoriedad no est principalmente
la
variada
tomada aqu en la acepcin naturaleza de los gravmenes lo
empleada para las obligaciones que ha originado otras tantas
(contenida en el art. 1442);
clases de servidumbres que, para
mayor claridad, desde antiguo se del derecho de una servidumbre,

han agrupado en base a los derechos del dueo del
predio
dominante,
las
diferentes factores:
1) Segn su origen: naturales, obligaciones del dueo del
legales y voluntarias (art. 831). predio sirviente, debe atenderse a
2) Segn las seales de su la fuente que le dio origen; si la
existencia:
aparentes
e servidumbre es natural o legal,
inaparentes (art. 824). A esta habr que atender a las normas
clasificacin generalmente se le que da la ley, y si es voluntaria,
objeta su dbil consistencia, pues al contrato o a su forma de
depende
slo
de
ciertas poseerla (art. 884). En todo caso,
circunstancias materiales ms o deben considerarse las reglas que
menos accidentales. De ah que seala el Cdigo en los arts.
haya muchas servidumbres que 828, 829 y 830. Esta ltima
pueden
ser
aparentes
o disposicin, y otras (como, por
inaparentes (trnsito, acueducto); ejemplo, el art. 833), se
hay s otras que siempre sern encuentran inspiradas en el
aparentes, como ocurre con las principio romano denominado
que consisten en un no hacer en comportamiento CIVILITER , por
el predio sirviente. En todo caso, el cual, en el ejercicio de su
importa para las posibilidades derecho, el dueo del predio
que ha de tener el dueo de un dominante debe procurar el
predio de oponerse al ejercicio mnimo de perjuicio, evitando
molestia
o embarazo
de actos propios de servidumbre toda
que podran conducir a su innecesario en el predio sirviente.
adquisicin
por
prescripcin Es la contraparte de la conducta
que se pide al dueo del predio
(como se ver).
3) Segn su ejercicio: continuas y sirviente: debe abstenerse de
discontinuas (art. 822). La efectuar obras o actos que
continuidad o discontinuidad es perturben el ejercicio de la
una caracterstica que debe ser servidumbre. Pero en cuanto no
puede
ejecutarlos
apreciada de manera objetiva y perturban,
universal, en relacin a la porque sigue siendo dueo.
naturaleza del gravamen que
251.
De las diversas clases de
constituye la servidumbre, lo que
servidumbres
segn su origen.
implica prescindir del ejercicio
Siendo
la
fuente
originaria la que
real que en un caso determinado
seala
fundamentalmente
las
pueda observarse. As, una
normas
por
las
que
se
rige
el
servidumbre de acueducto ser
ejercicio
del
derecho
de
siempre continua porque siempre
estar all el canal o caera apto servidumbre, siguiendo antiguos
para el paso del fluido, aun precedentes el Cdigo emple
cuando realmente ste sea esta clasificacin para precisar altransportado tan slo espordi- gunas disposiciones.
camente.
Cuando
el
texto
dispone que es la que se ejerce
"o se puede ejercer", se reitera la
objetividad, con prescindencia
de la modalidad que en un caso
concreto adopte el ejercicio (as,
si en una servidumbre de
acueducto se aade una llave -al
comienzo o al final del ductocon la que se necesitar de un
hecho del hombre para permitir
o impedir el curso del fluido,
persiste como continua porque
"se puede ejercer" sin necesidad
de un hecho actual del hombre;
se puede ejercer sin necesidad de
la llave).
4) Segn el carcter del gravamen:
positivas y negativas (art. 823).
Como ocurre en toda serie de
clasificaciones, una servidumbre
determinada puede ser calificada
ante todas (as, una servidumbre
de trnsito convenida entre dos
propietarios y que corre por una
senda visible, es una servidumbre
voluntaria, aparente, discontinua
y positiva).
250.
Ejercicio del derecho de
servidumbre. Para determinar la
extensin y forma de ejercicio
349
252.
1) Servidumbres naturales
(art. 833). Actualmente, el
Cdigo contempla slo una
servidumbre natural, la denominada de "libre descenso o
escurrimiento de las aguas";
proviniendo
de
la
natural
situacin de los predios, por tal
gravamenel dueo del predio
sirviente no tiene derecho a
indemnizacin alguna, y deber
siempre soportarlo (arts. 831 y
833).
253. 2) Servidumbres legales
(arts. 839 a 879). Son las
impuestas por la ley (art. 831).
El art. 839 las subclasifica en
servidumbres relativas al uso
pblico o a la utilidad de los
particulares.
a) S ERVIDUMBRES DE UTILIDAD
PBLICA . El art. 839 hace una
referencia especial a una de estas
servidumbres, la del uso de riberas
para
menesteres
de
navegacin o flote, y se remite
en su regulacin al C. de A. El
mismo texto agrega que hay
otras de estas servidumbres, para
cuya regulacin se remite,
asimismo, a los reglamentos u
ordenanzas respectivas (pueden
citarse, por ej., las contempladas
en la ley sobre organizacin y
atribuciones
de
las
Municipalidades).
En cuanto carecen de predio
dominante, en rigor conceptual
no
debieran
ser
llamadas
servidumbres; segn la situacin
de que se trate constituyen
restricciones o privaciones del
dominio, por utilidad pblica; y
de esa calificacin depende su
indemnizabilidad (conforme a lo
dispuesto en la Constitucin, art.
19 N 24, incs. 2 y 3; v. lo
dicho en supra, N 57 bis). Se
regulan generalmente en textos
orgnicos de una institucin o
servicio pblico y los principios
de stos alcanzan tambin a su
reglamentacin. Con el progreso
material, tanto urbano como
rural, especialmente a travs del
desarrollo
industrial
y
del
transporte, paralelo al incremento
de la actividad del Estado, el
nmero e importancia de estas
servidumbres
ha
aumentado
enormemente
(su
estudio
particular corresponde a otras
disciplinas, como el Derecho
administrativo).
b) S ERVIDUMBRES DE UTILIDAD
PRIVADA . Como se desprende
de su nombre, el gravamen en
esta especie de servidumbres
reporta una (directa) utilidad al
particular propietario del predio
dominante.
Tambin
se
determinan por las ordenanzas de
polica
rural
(art.
841),
limitndose el Cdigo a regular
las de demarcacin, cerramiento,
trnsito, medianera, acueducto,
luz y vista. El texto se remite a

las "ordenanzas de polica rural",
lo que debe entenderse como
reminiscencia histrica cuyos
precedentes comienzan en Roma.
Desde entonces, las servidumbres
siempre se han asociado al
medio rstico; pero esa expresin
no es suficiente para deducir una
eliminacin de servidumbres
legales urbanas (por lo dems,
aunque as se desprendiere, leyes
especiales
siempre
podran
establecerlas); incluso algunas de
las reguladas por el Cdigo son
de aplicacin preferentemente
urbana, como las de luz y vista;
y el desarrollo industrial y
urbanstico ha trado consigo un
incremento de estas servidumbres
(como se hizo notar respecto de
las de utilidad pblica).
Como
ejemplo
de
servidumbres legales de utilidad
privada suelen mencionarse las
contenidas en el Cdigo de
Aguas; las del DFL. 4 de 1962,
denominado Ley General de
Servicios Elctricos; las del
Cdigo Aeronutico; las de la
Ley General de Ferrocarriles.
Conviene observar que en la
mayora de estos casos, como en
otros, se trata de cuerpos
legislativos que, si bien tratan de
gravmenes sobre un predio
particular a favor de otro particular (muchas veces para poder
ste ejercitar una concesin del
Estado), regulan actividades que
por su importancia para la
comunidad
-transporte,
electricidad, navegacin area,
etc.- tienen el carcter de
servicio pblico, con lo cual
podra discutirse el carcter
privado de las servidumbres all
establecidas (por las prevenciones anteriores, los cuerpos
legales aludidos y otros, y las
servidumbres establecidas en
ellos, son tambin estudiados por
otras disciplinas y, en todo caso,
escapan al Derecho privado,
como
ocurre
con
las
servidumbres legales de utilidad
pblica, segn se seal).
Como se dijo, el Cdigo
reglamenta
las
servidumbres
(legales de utilidad privada) de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y
vista. El Cdigo les dedica
normas bastante especficas (arts.
842 al 878), muchas de las
cuales se vienen transmitiendo
desde el
Derecho
romano
(las
disposiciones relativas a las
servidumbres de acueducto han
sido suprimidas, rigiendo para
ellas las contenidas en el C. de
A.).
Debe
advertirse
que
la
circunstancia de que sean
calificadas
de
servidumbres
"legales"
significa
que,
cumplidos los supuestos en cada
caso, pueden imponerse, porque
la ley lo autoriza, aun contra la
voluntad del dueo del predio
sirviente, pero no que operen de
pleno derecho (por el solo
ministerio de la ley). Segn la
situacin, ser necesario acudir
al juez. As, si se pretende que
estn configurados los supuestos
para imponer servidumbre de
trnsito, se tendr que concurrir
al tribunal para que constate que
existen esos supuestos, para que
a falta de acuerdo fije las
caractersticas
del
sendero,
determine la indemnizacin (que
habr de ser previamente pagada;
arts. 847 y sgts.); incluso se ha
resuelto que posteriormente el
juez
puede,
fundadamente,
introducir reformas (y es as aun
en la situacin del art. 850, en
la cual la novedad es que no hay
indemnizacin).
b.1. D EMARCACIN . Es el
acto de fijacin de la lnea de
separacin entre dos predios
colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
una intelectual, de fijacin de la
lnea imaginaria (si no hay
acuerdo ser trazada por el juez),
y otra material, de implantacin
de hitos o seales fsicas que
indiquen el curso de la lnea.
En un pas con un sistema
registral como el nuestro, que no
exige la confeccin de planos de
los predios para inscribirlos
(salvo excepciones, como en los
sometidos a la copropiedad
inmobiliaria) ni se inspecciona
previamente
por
funcionario
estatal la coincidencia de los
ttulos con la realidad del suelo,
esta operacin de demarcacin
adquiere destacada importancia
y, por cierto, es motivo de frecuentes y enconados litigios (que
parecen disminuir a medida que
se va imponiendo la subdivisin
predial planificada).
El Cdigo la califica de
servidumbre,
pero
puede
observarse claramente que no
concurren los elementos para esa
calificacin. Se trata slo de una
facultad derivada del dominio,
por la cual el dueo puede
desplegar actividades tendientes
a precisar el objeto de su
derecho.
Por lo mismo, no se est en
presencia de un derecho real
aparte
(distinto
de
los
enumerados en el art. 577). Aunque s es posible estimar que

existe
una
accin
de
demarcacin, la que puede ser
calificada de real, porque es
indiferente
quien
sea
el
propietario vecino contra el cual
se ejerce; se ejerce contra el que
sea el titular al tiempo de
interponerla; y tal accin real
nace del derecho real de dominio
(art. 577, inc. 2, parte final).
En el aspecto pasivo, la
demarcacin constituye un deber
jurdico,
derivado
de
las
relaciones de vecindad, de
concurrir con el vecino a la
precisin de los lmites de los
objetos de su respectivo dominio.
La
demarcacin
puede
efectuarse de comn acuerdo por
los vecinos o, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo,
junto con la implantacin de
seales conviene estamparlo por
escrito, para efectos probatorios;
an
ms,
es
preferible
consignarlo en escritura pblica
complementada con un plano o
croquis (protocolizado), que ser
subinscrita al margen de la
inscripcin. As, el acuerdo
queda incorporado a los ttulos, y
con la constancia en el Registro
quedarn advertidos los futuros
adquirentes. Si ellos adquieren el
predio, lo adquieren con esos
lmites (el solo instrumento
privado basta, pero es ms fcilmente impugnable y carece de
fecha cierta respecto de terceros).
Si no hay acuerdo, cualquiera
de los vecinos puede tomar la
iniciativa, acudiendo al tribunal;
ejercitar, entonces, la accin de
demarcacin. Incluso, es concebible que ambos colindantes
quieran fijar los deslindes, pero,
no logrando acuerdo, decidan
acudir al tribunal para que l los
fije (no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente).
La circunstancia de existir una
lnea divisoria, con seales o
cerco, no parece ser obstculo
para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada
y construida unilateralmente por
uno de los vecinos; esa
circunstancia no puede impedir la
reclamacin del otro (pero la
accin podra ser desechada si se
demuestra por el demandado que
la existente proviene del comn
acuerdo de los que a la sazn
eran los vecinos).
En otro sentido, la peticin de
demarcar procede sea que el
conflicto se deba a la realidad o
a los ttulos; es decir, tanto por
discrepancias relativas a las marcas en el terreno como por
oscuridad de los ttulos en cuanto
a la descripcin de los deslindes.
351
Ntese que esta accin tiene

por objeto pedir al juez que
demarque, pero no recuperar
terreno posedo por otro, aunque,
en el proceso, cada parte allegar
antecedentes para demostrar que
la lnea debe ser trazada por
donde a l le interesa.
Se llega as a una conjetura
de frecuente ocurrencia en la
prctica: suele resultar dudoso si
lo procedente es la demarcacin
o la reivindicatoria. Ocurre especialmente cuando el sector de
deslinde confuso es de apreciable
superficie y uno de los vecinos
pretende alterar un estado de
hecho, existente por largo tiempo. Por cierto, cada una tiene su
propio objetivo: fijar lmites una
y obtener la restitucin de la
cosa poseda por otro, la
segunda. Pero en la prctica,
frecuentemente la lnea que se
trace
implicar
alterar
la
situacin existente, al menos en
ciertos tramos. Entonces surge la
duda: se deber reivindicar (el
sector que se disputa) o se debe
pedir demarcacin, con lo que
quedar definida la distribucin
del terreno. En la decisin se
tendrn en cuenta, en primer
trmino, las caractersticas del
caso. Y considerando varios
fallos, pueden formularse estas
advertencias orientadoras:
a) De los planteamientos del actor
debe intentarse detectar si el
principal fin perseguido es la
restitucin de un sector de
terreno o la fijacin de la lnea
de deslinde.
b) Nos parece lo ms razonable (y
as se ha resuelto): si la zona
conflictiva
no
es
poseda
efectivamente (mediante actos
posesorios
materiales,
ostensibles) por ninguno de los
contendores,
procede
la
demarcacin; por el contrario, si
ese territorio est siendo posedo
por otro (el vecino), y se
pretende
la
restitucin,
lo
procedente es la reivindicatoria.
En
todo
caso,
puede
entablarse
la
accin
de
demarcacin como subsidiaria de
la reivindicatoria.
Por otra parte, en el examen
del conflicto aparecern como
elementos fundamentales de la
decisin: la revisin de los
ttulos de cada uno de los
vecinos y la observacin de la
zona
conflictiva,
en
sus
caractersticas,
accidentes
geogrficos y obras artificiales y
su antigedad. Por este ltimo
factor, el informe de peritos y la
inspeccin personal del juez
constituirn medios probatorios
de particular utilidad.
La demarcacin propiamente
tal se efectuar en el terreno
mediante hitos o mojones (en los
trminos que indican los arts.

842 y 843).
Se tiene entendido que la
contigidad de los predios es
requisito de la accin; parece
evidente, pero se expresa para
advertir que si los predios estn
separados por un ro, lago,
camino u otro bien nacional de
uso pblico, no procede (con
todo, no es fcil descartar la posibilidad respecto de un camino
pblico; es admisible la duda en
orden a intentar demarcar con el
Fisco).
S UJETO ACTIVO . Por cierto,
la tiene el dueo. Y como no se
est discutiendo el dominio, bien
puede aplicarse la presuncin del
art. 700, de modo que basta
probar que se es poseedor.
El art. 842 concede la accin
a "todo propietario". Siguiendo
doctrina
extranjera,
entre
nosotros se ha concluido que
tambin
puede
pedir
la
demarcacin todo el que tenga
sobre el inmueble un derecho
real limitado (como usufructo,
uso). En todo caso, terminado el
derecho real, si el dueo se
considera perjudicado, parece
razonable permitirle volver a
discutir el deslinde (porque
podra existir colusin entre el
vecino Y el titular del derecho
real). Con esto, si demanda de
demarcacin slo uno (el nudo
propietario o el usufructuario),
conviene al demandado citar al
juicio tambin al otro, para que
la sentencia afecte a ambos. Pero
un fallo ha resuelto que la
accin la tiene el dueo.
Se ha resuelto que cualquier
comunero puede demandar de
demarcacin al vecino, sin que
sea necesario que concurran
todos los comuneros (con los
arts. 2305, 2078 y 2132; el
fallo parece aplicar la doctrina de
que en la comunidad habra entre
los comuneros un mandato tcito
y recproco, que permitira a
cualquiera pedir la demarcacin
como acto administrativo o de
conservacin). Aplicando este
postulado
puede
surgir
el
siguiente debate: cuando ms
tarde el vecino pretenda que otro
comunero cumpla tambin la
sentencia
respetando
la
demarcacin definida por el juez,
ste
podra
defenderse
sosteniendo que l no fue parte
en el litigio y las sentencias
tienen efectos relativos (art. 3
del CC.); entonces se replicar
que el fallo le afecta (y -se dirafecta a todos los comuneros)
por la existencia del mandato
tcito y recproco contenido en
los textos citados; y entonces se
vislumbra el peligro siempre
presente en las concepciones de
mandato tcito y recproco: un
comunero podra coludirse con el

vecino y perjudicar a los otros.
S UJETO PASIVO : Todos los
que pueden demandar, pueden
ser demandados. De modo que
se aplica lo dicho. Pero se ha
resuelto que si el predio vecino
pertenece a una comunidad, para
que el fallo afecte a todos, todos
deben ser incluidos en la
demanda
(por
cierto,
esta
decisin no es coherente con la
relatada al tratar el sujeto
activo).
Se tiene entendido tambin
que no obstante los trminos que
se empleen (demandante y
demandado)
la
accin
de
demarcacin es de las llamadas
dobles: ambas partes estn en
una misma posicin procesal
ante el juez; no exactamente la
de uno como demandante y el
otro como demandado.
Por otra parte, la sentencia es
declarativa;
constata
una
situacin, clarificndola. Una
caracterstica destacable (y fcilmente
explicable)
es
la
IMPRESCRIPTIBILIDAD de esta
accin. Como emana del dominio
(y no es una verdadera
servidumbre), se tiene mientras
exista la calidad de dueo del
bien. Por cierto, eso no impide
que si un vecino entra a poseer
un sector del predio y cumple el
plazo de prescripcin, gane el
dominio de esa zona; entonces,
siempre
se
podr
pedir
demarcacin, pero ser la lnea
la que, si el juez declara esa
prescripcin,
habr
de
modificarse conforme a la nueva
situacin.
En todo caso, no se extingue
por el no uso (art. 2499).
En cuanto al valor de los
hitos y gastos de instalacin, no
puede sino concluirse que deben
ser de cargo de ambos vecinos
por iguales partes.
Provenga del comn acuerdo
o de sentencia del juez la
demarcacin queda definitiva, de
modo que los sucesores de los
predios los reciben con esa lnea
de deslinde, incluso en orden a
costear, tambin por iguales
partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin
intencional de los hitos puede
dar lugar a responsabilidad civil
y penal (arts. 843 y 2314 y sgts.
del CC. y 462 del CP.). Sin
perjuicio de la posibilidad de
intentar acciones posesorias.
b.2. C ERRAMIENTO . Consiste
en el derecho de todo propietario
de cerrar su predio y de obtener
que contribuyan a esa actividad
los dueos de los predios colindantes.
Al igual que la demarcacin,
emana del dominio y, por lo
mismo, la accin respectiva es

real e imprescriptible (correspondiendo, por lo tanto, las citas
de los mismos preceptos).
Tampoco
es,
pues,
una
servidumbre.
Es claro que la demarcacin
es previa a ella.
El CC. establece las reglas
para proceder a la operacin y
sobre el dominio de los cierros
(arts. 844 a 846).
b.3. T RNSITO . El dueo de
un predio destituido de toda
comunicacin con el camino
pblico por la interposicin de
otro(s) predio(s), tiene derecho
para exigir paso a su travs en
cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio,
previo pago de la justa indemnizacin (art. 847).
La regulan los arts. 847 a
850. El procedimiento es el
sumario (conforme al art. 680
N 2 y sgts. del CPC.). Y para
la correcta comprensin del art.
848 del CC. (que da a entender
que son los peritos quienes
resuelven sobre el monto de la
indemnizacin y el ejercicio de
la servidumbre) debe tenerse
presente lo dispuesto en el art.
410 del CPC.: el juez resuelve
en el procedimiento que corresponda (el sumario), slo que
dentro de ste DEBE tener lugar
el informe de peritos.
sta, que s es una autntica
servidumbre,
conforme
las
diversas categoras puede ser
calificada
de
positiva,
discontinua,
aparente
o
inaparente (aunque generalmente
es de la primera clase).
Por cierto, corresponde al juez
(como ya se dijo) determinar la
direccin y las caractersticas de
la senda que constituir la
servidumbre, conforme a las
particularidades del caso, con el
auxilio de expertos si es
necesario. Asimismo -y esta
situacin puede ser conflictiva-,
l tendr que resolver cul es el
acceso a la va pblica que
puede estimarse como pertinente
cuando hay dos o ms predios
que se interponen y que, por lo
mismo, se presentan como
potenciales sirvientes. En estas
discordias tendr que orientarse
por el objetivo de lograr la
mayor eficiencia posible para el
dominante
con
el
menor
perjuicio
posible
para
el
sirviente.
Si no se renen las exigencias
legales
para
constituirla
forzadamente, puede constituirse
como voluntaria si hay acuerdo
entre los dueos de los predios
(por ej., si el predio tiene acceso
a la va pblica, pero es en
algn sentido inconveniente).
353
254.
3)
Servidumbres
voluntarias. El
art. 880 dispone la norma
general para esta clase de
servidumbres, confiriendo margen
a la autonoma de la voluntad
para que se pacte cualquier
gravamen, con las limitaciones
del orden pblico y la ley; y
pueden constituirse como voluntarias
las
servidumbres
denominadas legales cuando no
se cumplen, para imponerse en
ese carcter, todos los requisitos
que la ley ha dispuesto. Es claro
que para que se pueda calificar
de servidumbre debern aparecer
los elementos y caracteres
fundamentales de la institucin.
255.
Constitucin.
Estas
servidumbres pueden constituirse
por ttulo, por sentencia judicial,
por prescripcin o por la forma
llamada "destinacin del padre
de familia".
a) P OR TTULO . Cuando la
ley hace referencia a la
constitucin por ttulo (arts. 882,
883, 884), debe entenderse el
trmino en el sentido de acto
jurdico que da origen a la
servidumbre (no en su sentido de
instrumento material).
Como
se
trata
de
servidumbres voluntarias, en esta
clase es el ttulo justamente la
fuente ms importante; la de
mayor aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto
entre vivos o un testamento;
puede ser gratuito u oneroso; y,
en fin, por ttulo se puede
constituir
toda
clase
de
servidumbres (art. 882, inc. 1).
En cuanto a las formas del
acto, se ha entendido que la
regla general es que no est
sometido
a
solemnidades
especiales; pero examinando el
acto especfico por el que se
constituye, la aplicacin de aquella pretendida regla general
puede resultar discutible. As, si
se constituye por acto entre
vivos
a
ttulo
oneroso,
generalmente se configurar una
compraventa, para cuyo evento
una disposicin expresa exige
escritura pblica (art. 1801); si
se constituye por acto entre
vivos a ttulo gratuito, pudiera
llegar
a
configurarse
una
donacin, en cuyo caso debe
recordarse que en el sistema del
Cdigo los derechos reales (y
personales) son cosas, y si
recaen sobre inmuebles, os son
cosas inmuebles (v. supra, N 16
al 20); ahora bien, segn el art.
1400, la donacin de inmuebles
requiere escritura pblica; en fin,
si se constituye por testamento,
ciertamente se cumplirn las
solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por
un reconocimiento expreso del
dueo del predio sirviente (art.

883).
T RADICIN DEL DERECHO
REAL
DE
SERVIDUMBRE .
Concibiendo la constitucin del
derecho
real
como
un
"desprendimiento" de facultades
del dominio, en el art. 698 el
Cdigo se refiere a la "tradicin"
del derecho de servidumbre,
disponiendo
-como
forma
excepcional- que se efecte por
escritura pblica, que puede ser
la misma del acto o contrato.
Para cumplir con la regla, en la
escritura en que se acuerda la
servidumbre se incorporar una
estipulacin destinada a efectuar
esa llamada tradicin, con las
declaraciones que seala el citado
art. 698. Consecuente con esa
forma (aunque refirindose a la
"constitucin"), el Regl. del
Registro incluye la constitucin
de la servidumbre entre los
ttulos que pueden (y no que
deben) inscribirse (art. 52, N 2).
Para la concepcin que
distingue entre constitucin del
derecho
real
y
posterior
transferencia (cuando es posible)
a un tercer adquirente una vez
constituido (en que s hay
tradicin), el art. 698 incurre en
una impropiedad; simplemente la
servidumbre se "constituye" por
escritura pblica (si -mediante
reforma
legalse
exigiere
inscripcin, esa inscripcin sera
otra exigencia para constituirla,
no tradicin).
Y
cualquiera
sea
la
concepcin que se adopte,
despus de constituida ya no
habr
tradicin;
no
hay
enajenacin
autnoma;
se
transfiere junto a los predios,
como accesoria de ellos.
En todo caso, una vez
constituido el derecho real de
servidumbre (o, en los trminos
del 698, efectuada su "tradicin"),
debe
permitirse
el
ejercicio efectivo del derecho
(pudiendo acudirse, con la debida
adaptacin, al art. 702).
La ley 6.977 (de 16 de julio
de 1941) prescribe que la
servidumbre de alcantarillado en
predios urbanos slo puede
adquirirse por escritura pblica
inscrita en el Conservador de
Bienes Races; debe adems
dejarse constancia de la obra en
un plano aprobado por la
autoridad competente, que deber
protocolizarse al tiempo de
otorgarse la respectiva escritura
pblica.
Es evidente la conveniencia de
exigir la inscripcin para la
constitucin de la servidumbre.
Al no quedar la constancia
centralizada en el Registro (del
lugar en que est ubicado el
predio sirviente), los terceros
potenciales adquirentes pueden

ignorar la existencia de la
servidumbre;
as,
pueden
encontrarse con la perjudicial
sorpresa de que el inmueble que
adquirieron est gravado con una
servidumbre no obstante haber
sido diligentes en examinar el
Registro antes de adquirir (por
cierto, debe procederse a la
reforma).
b) P OR SENTENCIA JUDICIAL (art.
880). En general, las leyes no
contemplan
situaciones
de
servidumbre a establecerse por
sentencia judicial, desde que
stas son declarativas y no
atributivas de derechos; por otra
parte, en tal situacin no podra
calificarse
de
servidumbre
voluntaria, pues se impondra por
el sentenciador. En el Cdigo se
encuentra un caso de servidumbre establecida por sentencia,
tratndose del fallo que recae en
la particin de bienes (art. 1337,
regla 5).
355
c) P OR
PRESCRIPCIN .
Slo derecho de propiedad o, como
pueden
adquirirse
por dice el precedente romano que le
prescripcin las servidumbres dio nombre, como un acto de
continuas
y
aparentes;
las padre de familia que administra
discontinuas y las continuas su propiedad.
inaparentes no pueden adquirirse
Es aplicable tambin esta
por este modo y ni aun el goce forma de constitucin en el caso
inmemorial es suficiente (art. de
que,
existiendo
la
882). La referencia al goce servidumbre, ambos predios se
inmemorial, propio de la antigua renen en un solo propietario y
legislacin espaola y estimado contina ste manteniendo el
generalmente en posesin de cien gravamen, ahora como un simple
aos, se consign en el Cdigo servicio dentro de los bienes de
para desterrarlo definitivamente. su dominio y, posteriormente, al
Como
justificacin
de
la enajenar uno de ellos, vuelve a
imposibilidad de prescripcin se aparecer la diferencia de dueos.
tiene en consideracin que La
servidumbre
reaparece,
tratndose de las servidumbres constituida ahora por la destidiscontinuas, los actos que las nacin
que
mantuvo
el
constituyen pueden ser consi- propietario mientras era dueo
derados por el propietario del de ambos.
predio sirviente como de su
El servicio que originar la
simple tolerancia (art. 2499), y servidumbre debe ser continuo y
tratndose de las inaparentes, aparente (art. 881).
se explica en la falta de posesin
Adems, conviene observar
pblica (que sorprendera al que el art. 883 inc. 2 no
propietario; como los actos de reconoce
expresamente
esta
ejercicio no son ostensibles, no forma de constitucin como una
habra tenido la oportunidad de especial, sino que atribuye a esta
impedirlos).
forma la virtud de REEMPLAZAR
El plazo de posesin para AL TTULO , como tambin
prescribir es de cinco aos (art. puede reemplazarlo el reconoci882). El art. 2512 seala a la miento expreso del dueo del
prescripcin de las servidumbres predio sirviente (la ley 6.977,
como una situacin de excepcin que
tambin
contempla
a las normas generales que esa expresamente esta forma de
disposicin
establece.
La constitucin respecto de la
excepcin consiste en que no se servidumbre de alcantarillado,
distingue entre posesin regular dispone que si alguien establece
e irregular; indistintamente, con un servicio de esta naturaleza
cualquiera de ellas se adquiere a entre dos predios que le
los cinco aos.
pertenecen, en todo caso debe
Debe considerarse tambin la otorgar escritura pblica en que
aplicacin de la prescripcin al conste la instalacin, e inscribirla
modo de ejercer la servidumbre en el Conservador; y si posterior(para adquirirlo y perderlo).
mente pasan los predios a ser de
d) P OR DESTINACIN DEL distintos dueos, subsiste el
PADRE
DE
FAMILIA .
Esta servicio
-ahora
como
forma de constituir servidumbre servidumbre-, a menos que se eses un acto por el cual el dueo tipule lo contrario, tambin por
de dos predios establece un escritura inscrita).
gravamen sobre uno en beneficio
256.
Derechos y obligaciones
del otro, originndose la servide
los
dueos de los predios.
dumbre posteriormente y de
Para
determinar
los derechos y
pleno Derecho al enajenarse uno
obligaciones,
ya
del dueo del
de ellos, o ambos a propietarios
predio
dominante,
ya del dueo
distintos (art. 881).
del
predio
sirviente,
hay que
Ntese que puede tratarse de
remitirse
al
origen
de la
dos predios contiguos o de uno
servidumbre:
al
ttulo,
a
la
forma
que mantiene un gravamen en
en
que
se
posey
si
se
adquiri
una seccin del inmueble a favor
de otra parte del mismo y que por prescripcin, a la forma en
que se us el servicio en el caso
posteriormente es dividido.
Objetivamente, sobre todo de destinacin del padre de
cuando se trata de dos predios familia (art. 884; tambin debe
contiguos, puede decirse que tenerse en cuenta lo prescrito en
existe servidumbre desde que se el art. 888).
constituye el gravamen, pero
257.
Extincin. En principio,
como la institucin exige que los
por
constituir
de predio
predios pertenezcan a distintos a predio, sonservicios
-como
se dijodueos, sta se configura al perpetuas. Sin embargo,
producirse la diferencia de pro- factores que pueden producir hay
su
pietarios, y mientras ello no extincin. Estn consignados en
ocurre, el establecimiento del los arts. 885 (que incluye la
gravamen permanecer como un prescripcin extintiva), 886 y
simple acto de ejercicio de su 887 del Cdigo. Adems, debe
considerarse
la
extincin
por expropiacin, mencionada en la

extincin del fideicomiso.
357
Los bienes
258.
Advertencia. El dominio y
los dems derechos reales
necesitan de proteccin jurdica
para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los
vulnera.
El
ordenamiento
jurdico
contiene variados instrumentos
de los que el titular dispone para
la preservacin de su derecho.
La variedad de su naturaleza los
ubica en diferentes sectores de la
legislacin. Los ms importantes
se mencionan a continuacin.
259.
A) Medidas generales de
proteccin al dominio. a) Quizs
la primera forma de proteccin
que el titular del dominio tiene,
implantada en la generalidad de
las legislaciones, pero que consagra una atribucin ms bien
natural,
es
la
denominada
LEGTIMA DEFENSA , que cubre,
como se sabe, no slo a la
persona, sino tambin a los
bienes. Esta personal proteccin
queda establecida en forma de
eximente
de
responsabilidad
penal, por la que el individuo no
responde si obra en defensa de
su persona o derechos, ante una
agresin injusta y no provocada,
cumplindose otros requisitos
que establece la ley penal (art.
10 N 4 del CP.).
b)
Constituye
tambin
proteccin
la
GARANTA
CONSTITUCIONAL
DE
INVIOLABILIDAD
DE
LA
PROPIEDAD PRIVADA , asimismo
contenida generalmente en las

cartas fundamentales. Admitido
que ciertos bienes son susceptibles de dominio particular, el
constituyente declara que esa
propiedad es inviolable. Por una
parte,
se
protege
as
al
propietario de una eventual
agresin legislativa y, por otra,
obliga al legislador a dictar la
normativa que haga operable esa
proteccin, y a la autoridad
358
administrativa que la mantenga

en vigencia prctica. En la
propia Constitucin se regula,
adems, en sus bases, la gran
excepcin a esa inviolabilidad,
cual es la expropiacin por causa
de utilidad pblica; a esas bases
deben someterse las leyes
expropia- torias; all se intenta
resguardar tanto el inters
general, que justifica la expropiacin, como los derechos del
particular que ha de ser privado
de su dominio (en nuestra C.
Pol. art. 19 N 24; v. supra, N
57 bis).
Esa proclamacin general de
inviolabilidad ha ganado en la
misma Constitucin una va de
concreta eficacia en el RECURSO
DE PROTECCIN , que significa
un acceso expedito a los
tribunales, ante ataques al
derecho de propiedad (como a
otros derechos de las personas
constitucionalmente
reconocidos) (art. 20 de la C.
Pol.). Y su utilidad ha quedado
de manifiesto en la nutrida
jurisprudencia que se ha ido
acumulando, abonada por un
criterio amplio en su aplicacin
(v. lo dicho sobre las cosas
incorporales, supra, N 14, y
sobre
la
proteccin
constitucional, supra, N 57 bis).
c) Como otra de las medidas
que
concretan
aquella
inviolabilidad, y para lograr el
orden social elemental, la legislacin penal tipifica un conjunto de
delitos que, agrupados bajo el
rubro DELITOS CONTRA LA
PROPIEDAD , constituyen otras
formas de proteccin al dominio
(delitos
de
hurto,
robo,
usurpacin, etc.; arts. 432 y sgts.
del CP.).
Captulo I
DIVERSAS FORMAS DE
PROTECCIN
260. B) Proteccin en el
Derecho privado. Dentro de la
tcnica
de
los
derechos
patrimoniales,
se
han
configurado
ciertas
acciones
tendientes a la proteccin del
dominio y dems derechos reales, que se pueden denominar
genricamente
acciones
protectoras.
La
doctrina
las
ha
clasificado:
a) Un primer grupo est
constituido por las acciones
del dominio propiamente
tales,
que
lo
protegen
DIRECTAMENTE .
A su vez, algunas de ellas
estn destinadas a eliminar
perturbaciones al dominio ya
consumadas, de las cuales el
ejemplo tpico es la ACCIN
REIVINDICATORIA .
En
doctrina se agregan la accin
CONFESO - RIA , por la que
se pretende que se declare a
favor del demandante la
existencia de un derecho real
limitado sobre una cosa de
propiedad del demandado; y
la accin NEGATORIA , con
la que se pretende obtener
una declaracin de que una
cosa no est gravada con un
derecho real que el demandado pretende (es decir,
que est libre de esa carga) o
que esa carga tiene otra
(inferior) entidad que la que
se pretende. El Cdigo no
las menciona; la con- fesoria
puede entenderse incluida en
el art. 891 (que consagra la
reivindicacin de los dems
derechos reales, como se
dir)
(al
tratar
la
reivindicatoria se vern otras,
con base en nuestros textos;
infra, N 267; all, en la
denominada declarativa de
dominio,
puede
quedar
incluida la negatoria). Otras
de estas acciones estn
destinadas a prevenir un
dao que se teme, evitando
que se consume, como las
llamadas acciones posesorias
(o interdictos posesorios) de
OBRA
NUEVA
y OBRA
RUINOSA , que aunque por su
ubicacin
aparecen
en
nuestros textos incluidas en
las
protectoras
de
la
posesin, se entiende que no
tienen en realidad ese
alcance. Las acciones de
DEMARCACIN
y
CERRAMIENTO , tratadas por
el
Cdigo
en
las
servidumbres, tambin son
protectoras del dominio; evitan conflictos respecto de la
determinacin del objeto del
dominio en los predios
colindantes, sin perjuicio de
solucionar
q
otras dificultades entre los
vecinos, y tienden en definitiva
asimismo a la conservacin de la
cosa (puede mencionarse tambin
la tercera de dominio, arts. 518
y sgts. del CPC.).
b) Un segundo grupo de
acciones protegen el dominio en
forma slo INDIRECTA , ya que
estn normalmente destinadas a
otros objetivos; pertenecen a
stas
las
ACCIONES
POSESORIAS
y la ACCIN
PUBLICIANA .
En
nuestro
Derecho estas acciones estn
destinadas a proteger la posesin,
pero cuando el poseedor lo es
como consecuencia de ser dueo
(lo cual ocurre generalmente, por
lo que se justifica -como se ha
dicho- la presuncin del art.
359
Los bienes
700) al protegerse la posesin se

est protegiendo el dominio
(puede mencionarse tambin la
tercera de posesin, arts. 518 y
sgts. del CPC.; adems, v. infra,
N 267, final).
261. C) Acciones personales.
Por ltimo, si la turbacin del
dominio
resulta
ser
una
derivacin de una relacin
contractual,
tambin
puede
protegerse mediante una accin
personal emanada del respectivo
contrato; as, si al terminar un
contrato
de
comodato
el
comodatario no restituye la cosa
al comodante (dueo), como es
su obligacin (art. 2180), ste
puede ejercitar la accin personal
correspondiente (derivada del
contrato de comodato) para lograr judicialmente la restitucin
(situacin
similar
puede
producirse en el contrato de
arrendamiento, etc.) (y tal vez
este camino resulte ms expedito,
pues la prueba del contrato
respectivo puede ser menos complicada para el perjudicado que
la prueba del dominio, la cual,
como veremos, es necesaria para
reivindicar; es posible que encuentre tambin por esta va un
procedimiento ms rpido).
Si el contrato es declarado
NULO , las reglas de la nulidad
conceden accin restitutoria
(arts. 1687 y 1689); y si
RESUELTO , acontece otro tanto
(arts. 1487, 1490 y 1491; v.
adems infra, N 267, final).
360
262.
Concepto.
"La
reivindicacin o accin de
dominio es la que tiene el dueo
de una cosa singular, de que no
est en posesin, para que el
poseedor de ella sea condenado a
restitursela" (art. 889).
Est regulada en el Tt. XII
del Libro II (arts. 889 a 915;
hay algunas normas especiales en
la Ley de Quiebras).
Es la gran accin protectora,
con dilatada historia y universal
presencia; sin embargo, al menos
entre nosotros, y como se ir
viendo, su eficacia suele presentarse debilitada, al punto que
efectivos dueos intentan evitarla
y llegan a emplearla con
aprensin. Estas prevenciones
son debidas, principalmente, a la
regulacin de la posesin, a las
caractersticas del Registro, a la
prueba del dominio y a la
restriccin del sujeto pasivo. En
otro sentido -como se ir
percibiendo-, varios de los
conflictos que se han descrito en
los mbitos de la posesin y de
la
prescripcin
adquisitiva
asumen aqu manifestaciones
concretas y confluyendo a este
escenario conocen el desenlace.
263.
Requisitos.
De
la
definicin se desprende que para
reivindicar es necesario:
a) Que se trate de una cosa
susceptible de ser reivindicada;
b) Que el reivindicante sea dueo
de ella;
c) Que el reivindicante est privado
de su posesin.
264.
A) Que se trate de una
cosa
susceptible
de
ser
reivindicada.
Cosas
reivindicables.
Singularidad
e
individualizacin.
Otros
derechos
reales.
Reivindicacin de cuota.
C OSAS
REIVINDICABLES .
Aunque entre nosotros -ya muy
habituados
a
la
irrestricta
proteccin al dominio- pueda
parecer extrao, son muchos los
ordenamientos
(inicialmente
europeos,
pero
actualmente
tambin latinoamericanos) que
-siguiendo
antiguas
reglas
germnicasniegan
la
reivindicatoria para todo un
gnero de cosas: los muebles, en
determinadas
circunstancias
(generalmente
adquiridos
de
buena fe de manos de quien
apareca como dueo y que los
tena por un ttulo de mera
tenencia emitido por el dueo;
"en materia de bienes muebles la
posesin equivale a ttulo"). Es
uno de los resultados de la lucha
entre el derecho de dominio y la
seguridad del trfico fundado en
la apariencia, que ellos en este
punto dirimen a favor de sta
(los textos a veces niegan la
reivindicacin, lo que equivale a
la prdida del dominio del propietario, y otras directamente
declaran esta extincin).
El seor Bello -fiel al
precedente romano- impuso la
otra opcin. Pueden reivindicarse
todas las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles. Slo
algunas
(restringidas)
excepciones y condiciones han
sido introducidas por el mismo
redactor y por textos posteriores,
que en algo atenan el rigor del
principio (y
que
importan
consideracin del adversario). En
ciertas situaciones no es posible
reivindicar (arts. 2303, 1739 inc.
4); en otras se puede reivindicar
slo reembolsando el valor de la
cosa (art. 890 inc. 2).
361
Captulo II
ACCIN
REIVINDICATORIA
Los bienes
El
ltimo
precepto
ha
originado un conflicto con el art.
115 del CPP. cuando la especie
ha sido hurtada, robada o estafada. Se ha sostenido que hay
contradiccin
entre
ambas
disposiciones por cuanto el CPP.
manda devolverla al dueo sin el
requisito de reembolsar lo que se
gast en adquirirla, y que prima
este precepto por ser especial. En
contra, se estima que no hay
contradiccin y que el CPP. slo
seala la oportunidad de restitucin de la cosa al dueo,
permaneciendo el derecho de
reembolso que el art. 890 del
CC. otorga al adquirente (parece
lo ms aceptable). Por otra parte,
el texto (art. 890, incs. 2 y 3)
ha
sido
aplicado
a
establecimientos no mencionados,
porque es ejemplificativo y
genrico
(tngase
presente
adems lo que se ha dicho sobre
negacin de la reivindicatoria en
ciertas destrucciones del ttulo
traslaticio, para os proteger el
trfico; supra, N 104 bis y
144).
S INGULARIDAD . La cosa a
reivindicarse ha de ser singular.
os
Como se ha dicho (supra, N 35
y sgts.), una de las clasificaciones de los bienes distingue
entre universales y singulares
(tambin se dijo que esta
clasificacin no est formulada
en el Cdigo, aunque algunos
preceptos aluden a ella). El art.
889 destina la accin a las cosas
singulares; ms an, a propsito
de la reivindicacin de cuota el
art. 892 vuelve a emplear el
adjetivo. Entonces, literalmente,
quedaran
excluidas
las
universalidades, sean jurdicas o
de hecho; as se ha resuelto.
Pero
estimamos
que
esa
362
afirmacin debe ser matizada

debido a las universalidades de
hecho; si se estima que ellas
pueden poseerse (v. supra, N
161), entonces lo propio es
conferir accin reivindicatoria al
dueo; si se considera el texto
(que exige singularidad) como
obstculo infranqueable, entonces
ha de admitirse que el dueo
entable una accin restitutoria
en base a su derecho de dominio
(con el art. 582)(a la que pronto
se har referencia); de no ser as,
el poseedor podra llegar a ganar
por prescripcin sin que el dueo
pudiera interrumpir, lo que es
inaceptable (la otra alternativa es
repudiar la posesin sobre
universalidades de hecho, con lo
que el peligro de la prescripcin
desaparece; pero aunque no
exista ese peligro, si alguien
tiene materialmente una universalidad de hecho, de todos
modos debe admitirse una accin
del dueo para recuperar el
objeto de su dominio) (se
volver sobre este punto en infra, N 267). Pero (tal como
parecen
entenderlo
algunas
sentencias) la singularidad parece
estar ms dirigida a excluir a las
universalidades jurdicas (por la
dificultad posesoria) y, sobre
todo, a la individualizacin de la
cosa, de modo que, no obstante
el trmino empleado, no parece
justificado excluir a las universalidades de hecho (un
rebao, una biblioteca), estando
suficientemente individualizado el
conjunto (sobre todo si es
admitida su posesin).
El art. 891 anuncia una accin
especial para una particular
universalidad
jurdica,
la
herencia; tal es la accin de pe-
Acciones protectoras
ticin de herencia, regulada en

los arts. 1264 y sgts.
I NDIVIDUALIZACIN . Como
se dijo, la singularidad exigida
debe
comprenderse
particularmente en un significado de
determinacin en sus contornos;
la cosa ha de estar claramente
individualizada. En el mismo
sentido, el dominio (en el que el
actor funda su accin) recae
sobre cosas determinadas (a lo
que puede aadirse, en el mbito
litigioso, que -si la accin tiene
xito- slo as puede ms tarde
hacerse cumplir lo resuelto).
En los muebles, los definidos
contornos
fsicos
que
generalmente tienen facilitan la
tarea (aunque puede presentarse
en lquidos, gases y otros fluidos;
tambin en bienes inmateriales).
En
los
inmuebles
la
determinacin suele presentar
dificultades. Desde luego, aunque
a veces la individualizacin es
bien posible, la falta de cuidado
en la presentacin de los hechos
conduce al resultado adverso; el
tribunal observa el defecto,
rechazando la demanda (con o
sin la protesta del demandado).
En cuanto a objetiva dificultad,
es explicable principalmente por:
a) defectos de descripcin en los
ttulos, posibilidad que, a su vez,
es
facilitada
por
algunas
inconvenientes caractersticas del
registro,
que
ya
se
han
mencionado (sobre todo la
ausencia de un plano por cada
predio) y por la forma sinuosa y
caprichosa, habitualmente muy
distinta de todas las figuras
geomtricas tpicas, que adoptan
los predios, producto de la liberal
formacin de la propiedad
territorial, que torna muy difcil
su descripcin en el lenguaje
escrito de los ttulos;
b) la continuidad natural del suelo
(la superficie aproximadamente
esfrica del planeta es una,
ininterrumpida) que impone que

la divisin en porciones para la
propiedad privada se establezca
en la realidad slo mediante el
artificio de hitos, cercos y otras
marcas,
frecuentemente
imperfectas,
movibles
y
extinguibles.
Dentro de los inmuebles esta
singularidad, en su sentido de
determinacin, presenta especial
dificultad (y por lo mismo, en
ella el reivindicante debe tomar
apropiada precaucin) cuando lo
reivindicado es una seccin de
un predio (no nos referimos a
una cuota, que se ver pronto,
sino a una parte fsica de un predio); se trata de que -segn el
actor- el demandado posee slo
una zona de su predio (esa zona
o porcin est emplazada, a
veces, en uno de los costados
-pero por dentro, por supuestodel predio mayor, y otras
completamente en su interior,
formando una "isla" dentro de
l).
Puede notarse que cuando el
poseedor no marca el permetro
de lo que considera suyo, la
dificultad aumenta. Y se trata de
procurar coincidencia entre la
descripcin (de la zona poseda)
consignada en la demanda, y la
zona que la prueba rendida deje
como efectivamente poseda.
El ltimo grado de estas
advertencias se refiere a la
coincidencia integral, entre lo
descrito en los ttulos y la
realidad. Suele acontecer (como
se advirti escuetamente al tratar
las caractersticas de nuestro
Registro) que al conducir la descripcin
documental
-en
escrituras e inscripciones- al
predio, quede duda sobre la
identidad del inmueble; no queda
claro si el predio que se
reivindica (y que se individualiza
en la demanda, en base a los
ttulos) es el mismo que el actor
363
Los bienes
muestra en la realidad. Esta

posibilidad es ms factible en el
medio rural y, dentro de este
mbito, en aquel supuesto en que
se reivindica una parte de un
predio mayor (las explicaciones
por las que se produce esta duda
son las mismas que se mencionaron al comienzo de este
prrafo). Por cierto, si es al
tribunal a quien le termina
asistiendo una duda como sa, lo
ms probable es que el resultado
ser adverso al demandante (v.
adems, lo dicho respecto de la
extensin material en supra, N
63 y nota; tambin supra, N
25).
La jurisprudencia ha insistido
siempre en la necesidad de
individualizar la cosa de que se
trata. Aparte de la expresin
"singular" empleada en el art.
889, los fundamentos jurdicos
que frecuentemente se aducen
para la exigencia en los fallos, se
relacionan con la circunstancia de
que la reivindicatoria emerge del
dominio y el derecho de
propiedad recae sobre cosa
determinada; y con la constatacin de que slo as -estando
individualizada la cosa- podr
ms tarde ejecutarse el fallo que
la acoge. A este respecto, no
como medio probatorio (que no
podra
serlo),
sino
como
manifestacin grfica de las
expresiones descriptivas de la
demanda, es recomendable (y a
veces
ser
imprescindible)
acompaar un croquis que
individualice el sector reivindicado (para las relaciones con
las accin de demarcacin, v.
supra, N 253).
O TROS DERECHOS REALES .
Pueden reivindicarse tambin los
dems derechos reales (art. 891);
el Cdigo dispone que pueden
reivindicarse como el dominio (la
expresin "como el dominio"
demuestra una vez ms que el
364
codificador identifica el derecho

de dominio con la cosa sobre la
que recae; porque se notar que
hasta este precepto siempre se
refera a la cosa; identificando
cosa con derecho y, en consecuencia,
aludindolos
indistintamente, ahora se refiere
al derecho, al dominio). Debe
entenderse
que
los
dems
derechos reales se pueden
reivindicar segn las mismas
reglas aqu tratadas para cuando
el que reivindica es dueo de la
cosa.
Dentro
de
las
cosas
incorporales, la ley se refiere
expresamente a los derechos reales (por ej., el usufructuario
reivindicar su usufructo) para
concederles
accin
reivindicatoria, mas nada dispone
respecto
de
los
derechos
personales (sobre todo teniendo
presente que en el art. 583 ya
dispuso que sobre las cosas
incorporales -genricamente- hay
tambin
una
especie
de
propiedad). Para estos efectos
debe recordarse lo dicho respecto
de la posesin sobre cosas
incorporales (supra, N 162); all
se advirti que en la doctrina
(extranjera, y nacional debido a
nuestros textos) es ampliamente
discutido si es concebible la
posesin de cosas incorporales y,
sobre todo, la de derechos
personales. Pues bien, para
resolver
esta
interrogante
estimamos que aquel debate es
decisivo; si se admite la posesin
de derechos personales, entonces
debe
admitirse
la
accin
reivindicatoria; porque podra
presentarse la situacin del
dueo de un crdito que se
percata que otro lo est poseyendo, y sera inaceptable que por
una parte se permita que se le
posea y por otra se impida que
el dueo lo reivindique; si se
permite que otro lo posea,
entonces debe admitirse que el

dueo pueda reivindicarlo (as, el
sujeto entra a poseer el crdito;
por lo mismo podra llegar a
adquirirlo por prescripcin, que
no obstante ser discutible, segn
se dijo en su oportunidad parece
ser la consecuencia normal; y
entretanto el dueo puede
reivindicarlo).
En todo caso, se ha resuelto
que el ttulo o instrumento en
que consta un derecho personal
es reivindicable.
R EIVINDICACIN
DE
CUOTA . Por el art. 892, "se
puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una
cosa singular".
a) La
cuota
ha
de
estar
determinada.
Expresada
en
fraccin o porcentaje, debe
consignarse en la demanda a
cunto asciende.
b) La cosa (sobre la que recae la
cuota) ha de ser singular.
Tratndose de una cuota (como
tercio o quinto) de un bien que,
aisladamente,
se
tenga
en
copropiedad, no hay dificultad
para aplicar el texto. Si la
reivindicacin se estima aplicable
tambin a la universalidad de
hecho -conforme a lo dichoentonces ser admisible la
reivindicacin de una cuota de
esa universalidad y de una cuota
de cada cosa perteneciente a esa
universalidad.
Pero
se
ha
discutido la situacin en que el
bien cuya cuota se reivindica
pertenece a una universalidad
jurdica
(como
cuando
se
reivindica el tercio de una cosa
singular que forma parte de una
herencia). Aqu tiene incidencia
la discusin doctrinaria referente
a la naturaleza jurdica de la
comunidad y, concretamente, al
punto de si en la comunidad
sobre cosa universal los derechos
de cada comunero se comunican
cuotativamente a cada uno de los
objetos que la componen o, por

el contrario, permanecen como
cuota abstracta, sin que el comunero pueda pretender derecho
sobre cada objeto. De aceptarse
la
primera
postura,
debe
concederse la posibilidad de que
el comunero pueda reivindicar su
cuota en una cosa singular de la
comunidad
universal;
de
aceptarse
la
segunda,
la
conclusin ha de ser negativa. La
jurisprudencia se ha pronunciado
en ambos sentidos. El art. 1268,
regulando la accin de peticin
de herencia, concede tambin al
heredero la accin reivindicatoria
para perseguir un objeto de la
herencia; pero no afirma que
puede reivindicar una cuota del
objeto.
Se ha planteado la duda de si
un comunero puede, l solo,
reivindicar toda la cosa para
todos los comuneros. Est
discutido.
La respuesta afirmativa tiene
el siguiente fundamento: cuando
en la sociedad no se ha conferido
la administracin a uno de los
socios, se entiende que entre los
socios existe un mandato tcito y
recproco para administrar (art.
2081); se aade que al
administrador corresponde cuidar
de la conservacin del objeto social (art. 2078); por otra parte,
corresponde al administrador
-entre
otras
actividades"interrumpir las prescripciones"
(la reivindicacin es un tpico
modo
de
interrumpir
la
prescripcin en contra del
poseedor)(art.
2132);
y,
finalmente, se dispone que el
derecho de cada comunero sobre
la cosa comn es el mismo que
el de los socios en el haber
social (art. 2305).
Para negar la posibilidad
tambin hay fundamento. Desde
luego, es bien discutible la
aplicacin a la comunidad de la
365
Los bienes
doctrina del mandato tcito y

recproco establecida para la
sociedad (tal como aqu ya se
expuso al tratar la copropiedad,
supra, N 67); por otra parte, la
aplicacin de ese mandato es
especialmente reprobable para
esta actuacin, de reivindicar, ya
que esos textos se refieren ms
bien a la ejecucin de actos de
administracin (como los del art.
2132), en los que no parece
apropiado incluir a esta accin
tan
trascendental
(la
reivindicatoria), que difcilmente
puede considerarse una medida
conservativa; por definicin (art.
889), slo compete al dueo, y
en el art. 893 -en que se permite
reivindicar a diversas clases de
propietarios- era la ocasin para
aclarar que puede tambin un
comunero, pero, lejos de eso,
siempre se parte del supuesto de
dueo nico; lo natural es que
cualquier
comunero
con
iniciativa incite a todos a actuar,
y si no lo logra porque no puede
conectarse con todos o porque
otros no quieren actuar, puede
entonces reivindicar su cuota
(como le permite el citado art.
892). Preferimos esta solucin.
La
jurisprudencia
parece
inclinarse en el mismo sentido.
265. B) Que el reivindicante
sea dueo de ella. La prueba
del
dominio.
La
accin
publiciana. Puede ser propietario
pleno o nudo, absoluto o
fiduciario (art. 893). Pero debe
probar su dominio, pues al
reivindicar -por la propia definicin de la accin que entablareconoce en el demandado la
calidad de poseedor, con lo que
le est concediendo la presuncin
de dominio (del art. 700) que,
entonces, el reivindicante queda
obligado a destruir. Por otra
parte, su situacin es peligrosa
porque, reconociendo al deEDITORIAL JURIDICA DE CHILE
366
mandado como poseedor, queda

a merced de la posibilidad de
que
ste
demuestre
el
cumplimiento
del
respectivo
plazo de prescripcin. Es distinto
cuando
se
ejercitan
otras
acciones que tiene el dueo (que
luego se mencionarn). Por ej.,
la de precario (del art. 2195); la
tiene el dueo, pero como al
ejercitarla no est reconociendo
al demandado como poseedor, no
le est confiriendo la presuncin
de dominio (del art. 700), a la
cual puede l (el actor) acudir,
afirmando que al menos es
poseedor y, sindolo, se le ha de
tener por dueo; tendr s que
probar esa posesin que afirma
tener; entonces, si se trata de un
inmueble, le bastar con acreditar
que tiene ttulo inscrito a su
nombre (y, convenientemente,
algunos hechos posesorios para
evitar que se le considere como
una mera inscripcin de papel, a
la que ya se ha hecho referencia).
En otro sentido, la prueba de
su dominio debe estar referida al
tiempo de la notificacin de la
demanda; debe demostrar que a
ese tiempo es dueo, porque la
accin la tiene el dueo, no el
que poda llegar a serlo (si
hubiere conservado la posesin).
La situacin se altera cuando
el que reivindica es el Fisco, por
el art. 590. Como por ese texto
(por ley) el Fisco es propietario
de los inmuebles que carecen de
otro dueo, si se mantuviere para
l la regla de que debe probar su
dominio se le estara imponiendo
la carga de la prueba de una
negacin indeterminada -que el
inmueble no tiene otro dueo- y
conforme a los principios de
Derecho probatorio, las negaciones indeterminadas son de
prueba imposible, de modo que
quien proponga la afirmacin
contraria debe probarla (que
alguien es el dueo); as, aquel a

quien el Fisco demanda de
reivindicacin tendra que probar
que l (o un tercero distinto del
Fisco) es el dueo.
Aqu aparece una importante
dificultad
de
la
accin
reivindicatoria: la prueba del
dominio (para cuya referencia
desde antiguo se ha reservado la
tenebrosa expresin PROBATIO
DIABOLICA ).
Para acreditarlo,
tiene importancia determinar si el
reivindicante adquiri la cosa por
un modo originario o derivativo.
En la primera situacin, le
bastar probar los hechos que
constituyeron ese modo originario. Pero si adquiri por un
modo
derivativo,
como
la
tradicin (que ser lo ms
frecuente), no basta con probar
que ese modo se configur a
favor del que se pretende dueo
(si se trata de un mueble, que se
le entreg con nimo de transferrsele el dominio o, si se trata
de un inmueble, que tiene
inscripcin a su nombre), porque
quedar la interrogante de si el
antecesor, a su vez, tena o no el
dominio (recordando que "nadie
da lo que no tiene"; NEMO DAT
QUOD
NON
HABET ).
Si el
antecesor tambin adquiri por
modo derivativo, la duda persiste.
As, el retroceso en el examen
debe llegar hasta una adquisicin
por
modo
originario;
generalmente ser la prescripcin
adquisitiva, con ms seguridad la
extraordinaria (y, por cierto, debe
haberse cumplido antes del da
en que dej de poseer). Y recurdese que puede servirse de la
agregacin de posesiones (supra,
N 178).
Las presunciones judiciales y
la prueba de testigos pueden
adquirir
aqu
sealada
importancia. La ltima es admisible en la medida en que se
refiere a la prueba de hechos (de
hechos jurdicos que constituyan

la adquisicin del dominio, o la
posesin como base de la
adquisicin por prescripcin), de
modo que no es aplicable la
limitacin de los arts. 1708 y
sgts.
Tratndose de los inmuebles,
el
sistema
registral,
que
tericamente
tendra
que
conducir a facilitar la prueba de
dominio y, por tanto, fortalecer
la proteccin al dueo, por los
caracteres que adopt entre
nosotros, no ha producido ese
resultado (como ya ha podido
apreciarse en el relato sobre su
organizacin y funcionamiento).
Como escueto resumen de lo
manifestado
all,
DIRIGIDO
AHORA
AL
CONFLICTO
REIVINDICATORIO ,
debe
recordarse que la inscripcin no
prueba dominio (slo posesin, y
ni eso segn algunos); con
frecuencia no hay coincidencia
entre la descripcin del predio en
el Registro y sus caracteres
reales; suele ocurrir que ambos
litigantes (reivindicante y demandado) presentan inscripcin a
su respectivo nombre (porque el
sistema no logra evitar las
llamadas inscripciones paralelas
y "de papel"), lo que -al menos
aparentementedeja
a
la
controversia con dos poseedores
(inscritos); y (tal vez lo ms
sensible): cuando el reivindicante
-en su afn de exhibir sus
mayores y mejores antecedentesacompaa inscripcin a su
nombre, se expone al congni- to
debate del valor de la inscripcin
en cuanto smbolo de posesin,
que permanece con resultado
impredecible, y que aqu se
traduce en una capital disyuntiva:
si
tiene
posesin
inscrita,
entonces no ser un dueo o
poseedor, cuya demanda, por
tanto, debe
ser rechazada? (v. suos
pra, N 189 a 195 bis)(sobre
367
Los bienes
esta ltima situacin se volver

pronto).
Pero el art. 894 (consagrando
lo que en el Derecho romano se
denomin
ACCIN
PUBLICIANA ) permite interponer
"la misma accin" al que, sin ser
dueo, poseyendo regularmente
estaba en vas de ganar por
prescripcin. Est bien discutido
si para disponer de la accin es
necesario tener cumplido el plazo
para ganar por prescripcin
ordinaria o basta con tener slo
algn tiempo de posesin. Se ha
sostenido que es necesario haber
completado el plazo porque al
apoderarse otro de la cosa se
produce una interrupcin natural
de la prescripcin del primero
que hace perder todo el tiempo
anterior, con lo que ya no queda
"en
vas
de
ganar
por
prescripcin".
No
parece
necesario el cumplimiento del
plazo; si ya est cumplido no es
necesaria la accin publiciana,
pues
bastara
alegar
la
prescripcin, con lo que se
podra reivindicar como dueo;
por lo dems, as lo denotan el
texto y la historia de su
establecimiento, segn la cual
fue tomado de la legislacin
romana, que no exiga el cumplimiento del plazo.
Debe entenderse que est
concedida tambin al que ha
perdido la posesin regular de un
derecho real y se encontraba en
vas de ganarlo por prescripcin
(la reivindicatoria procede para
otros derechos reales; y esos
derechos son, como se ha dicho,
susceptibles de posesin) (se ha
llegado a resolver que cuando el
reivindicante no ha logrado
probar el dominio, pero s ha
demostrado mejor derecho que el
demandado, la demanda debe ser
acogida sobre el supuesto de que
implcitamente el actor ha
ejercido accin publiciana).
368
266. C) Que el reivindicante

est privado de la posesin (de
la posesin de la cosa). Como
(segn afirma) es dueo, tiene
derecho a poseerla; por eso la
reivindica.
En los inmuebles surge el
problema de si corresponde
accin reivindicatoria a un
propietario que, teniendo inscrito
a su nombre un predio, le es
arrebatado materialmente. La
solucin ha de buscarse en el
tema de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, ya
tratado, y que plantea a su vez la
polmica sobre el valor de la
inscripcin (con las dos grandes
posiciones que fueron expuestas;
v. supra, N 195). Si se postula
que la inscripcin conservatoria
es nica y suficiente prueba de
posesin, no procedera hablar en
tal situacin de prdida de la
posesin, por lo que no
competera al perjudicado la
accin
reivindicatoria;
tal
afirmacin es consecuencia de la
posicin que atribuye a la
posesin
inscrita
un
valor
absoluto y excluyente (con este
predicamento, al dueo le
quedaran posiblemente la accin
de precario del art. 2195, inc.
2, y las acciones criminales).
Con la posicin opuesta, que
atribuye importancia fundamental
a la posesin material, se
sostendr que en tal situacin
simplemente se ha perdido la
posesin y procede, por tanto, la
reivindicacin. En una actitud
intermedia, se ha planteado que
no obstante tener posesin
inscrita, al privarse al dueo de
la tenencia material, se lo ha
privado de una parte integrante
de la posesin, su fase material,
y que en tal caso procede
reivindicar, al no ser integralmente poseedor; hay fallos
que as lo han resuelto (en estos
trminos se protege el dominio
sin desconsiderar el Registro; por

otra parte, con este entendimiento
tendra tambin accin posesoria,
de amparo o restitucin, segn se
ver ms adelante; v. infra, N
282).
267. Contra quin se dirige
la accin (otras acciones; la
accin innominada de dominio).
Como ha quedado dicho, ha de
dirigirse
contra
el
actual
poseedor (art. 895), en lo cual
debe tener especial cuidado el
actor, dado el efecto relativo de
las sentencias judiciales. Esto
principalmente porque en la
prctica
pueden
presentarse
dudas acerca de la identidad de
la persona que realmente est
poseyendo (de ah tambin la
disposicin de los arts. 896 y
897).
Para el caso que el poseedor
fallezca, el art. 899 establece
una norma especial, junto a la
cual ha de tenerse en cuenta la
del art. 1526, N 2. Mientras la
accin para obtener la entrega de
la cosa es indivisible (no es
posible cumplirla por partes), la
de indemnizar es divisible (v.
tambin el art. 1354).
Lo dicho sobre el sujeto
pasivo de la accin requiere de
dos advertencias (en las cuales
-estando discutida la naturaleza
de la respectiva accin, como se
ver- habra excepciones en
cuanto al sujeto pasivo si se las
llegare a calificar de modalidades
de la accin reivindicatoria):
369
Los bienes
a) Se puede dirigir la accin

en contra del que dej de poseer
enajenando la cosa, para que
restituya lo que recibi por ella
(art. 898); y del que posea de
mala fe y por hecho o culpa
suya dej de poseer, para que
restituya su valor (art. 900).
Ntese que en estas situaciones
no se persigue la cosa sino un
valor (en la primera lo recibido,
en la segunda lo que vale); el
art. 900 (que ha sido llamada
"reivindicatoria ficta") no lo
dispone expresamente, pero no
puede entenderse en otro sentido.
La dificultad de la persecucin
de la cosa puede presentarse
tambin en los inmuebles, y el
precepto es aplicable igualmente
a estos bienes, segn se ha
resuelto. En los textos son
llamadas acciones "de dominio",
pero considerando su objetivo, es
muy discutiblesu calificacin
como de accin reivindicatoria o,
genricamente, de acciones reales; se ha sostenido que se
tratara
slo
de
acciones
personales.
b) "Las reglas de este ttulo"
se aplican tambin contra el que
poseyendo a nombre ajeno
retenga la cosa indebidamente
(art. 915).
Ha surgido controversia en la
calificacin de esta accin. Por
una parte se la ha estimado
simplemente como la accin
reivindicatoria
que,
excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor. En contra, se la ha considerado como
una accin distinta, como
puramente restitutoria contra el
mero tenedor, a la cual el
Cdigo hace aplicables las reglas
de la reivindicatoria, sobre todo
en la importante materia de las
prestaciones mutuas. Hay fallos
que han restado importancia a
los trminos y, en general,
parecen inclinarse por llamarla
370
reivindicatoria contra el mero

tenedor.
Particular relevancia ofrece la
precisin de su ALCANCE que,
por la importancia que ha
llegado a tener, merece un
examen detenido.
Podra estimarse que se trata
de una accin que corresponde
al que entreg a otro la mera
tenencia de una cosa, por un
contrato que produce ese efecto
(comodato, arriendo, etc.) y que,
al terminar la vigencia de esa
relacin, el tenedor se niega a
restituir. La tendra adems de la
accin personal que surge del
respectivo contrato, a la que
podra acudir cuando la personal
no prosperara por cualquier
causa, o simplemente puede
optar. El resultado, como se ve,
es de una interpretacin bien
restrictiva. Con este alcance,
sera dudoso que pudiera intentarla el adquirente del dueo, por
cuanto l no es contratante del
tenedor (salva la posibilidad de
cesin de contrato). Y, en todo
caso, tampoco podra intentarse
contra el que detenta la cosa sin
una relacin jurdica inicial; es
decir, contra el que desde un
comienzo detenta sin justificacin
jurdica.
Una segunda alternativa es la
de entenderla precisamente para
la situacin inversa: aplicable
slo a aquellos tenedores que no
tienen, y nunca tuvieron, un
ttulo
que
justifique
la
detentacin.
Ellos
seran
"injustos detentadores" y no
aquellos que entraron a detentar
la cosa justamente, con un
antecedente habilitante, aunque
despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse
aplicable a ambas situaciones:
sea que el detentador desde un
comienzo carezca de antecedente
que lo justifique o que haya
empezado a detentar con un ttu-
lo justificante pero mientras

detentaba qued sin justificacin
(porque ese antecedente fue
declarado nulo, resuelto, caduco,
etc.); ambos seran, al tiempo de
la
demanda,
"injustos
detentadores" (sta parece ser la
opinin, aunque no terminante y
claramente expresada, de
varioso)antiguos comentaristas del
Cdig .
La jurisprudencia ha aplicado
la regla con bastante amplitud a
ambas categoras de tenedores.
Por otra parte, la expresin
"poseyendo a nombre ajeno"
puede conducir a una restriccin
de su campo (si se la entiende
referida slo a representantes legales, mandatarios y aun a otros
que sin serlo actan como tales,
conforme al art. 721).
El Cdigo no ha consagrado,
al menos formalmente, una
ACCIN
GENERAL
RESTI TUTORIA . En la prctica resulta
necesaria
para
muchas
situaciones de detentadores en
las que no se cumplen las
exigencias de las diversas
acciones protectoras nominadas,
reguladas por la ley (reivindicatoria, posesorias, las emanadas
de los distintos contratos que
confieren tenencia y la respectiva
accin
restitutoria,
como
arriendo, comodato, etc.). Y el
propietario puede verse impedido
de actuar no obstante su decisin
de hacerlo, por no poder
encuadrarse en una accin tipificada. As, por ejemplo, acontece
en casos de promesas de
compraventa en las que se ha
facultado
al
promitente
comprador
para
entrar
en
posesin material, y posteriormente la promesa queda sin
efecto;
371
Los bienes
de ocupantes cuyos contratos

emanan de un tercero, que no es
el propietario actual, etc. La
reivindicatoria
no
procede,
porque no son poseedores;
tampoco la posesoria, sea porque
est prescrita (y prescribe en el
breve plazo de un ao, y, aun, de
seis meses), sea porque la cosa
es mueble; tampoco la de algn
contrato, porque fue otro el
contratante que confiri la
tenencia (no el dueo), o simplemente porque no ha habido
contrato alguno.
La necesidad advertida se
torna ms imperiosa si se
recuerda que el que aparece
como tenedor, un da puede
llegar a aducir la prescripcin,a
apoyado en el art. 2510 regla 3 ,
el cual, aunque es sabido que
est en contradiccin con el art.
730,
como
posibilidad
es
suficiente para inquietar al dueo
actual (pudiera acontecer que el
tribunal llamado a conocer del
caso prefiriera el art. 2510 en
lugar del 730).
Sin perjuicio de mantener el
reclamo para que se consagre
formalmente
una
accin
restitutoria genrica (que cubra
esas situaciones y cualquiera
otra), mientras se procede a esa
integracin conviene desenvolver
alguna de las existentes para que
cumpla esa finalidad, interpretando (extensivamente) en esa
direccin el respectivo texto que
la consagre. Una es la del art.
2195; en la prctica (y sin
expresarse), con frecuencia se ha
venido acudiendo a esta accin,
que ha sido llamada ACCIN DE
PRECARIO , aun cuando por su
ubicacin y parquedad no parece
haberse
creado
con
tan
trascendental destino; el xito
que ha tenido, en cuanto a su
generalizado empleo, se ha visto
incrementado por su tramitacin
en juicio sumario (por el art. 680
372
del CPC.); con todo, por los

requisitos que exige ante ciertas
situaciones su aplicacin ha ido
enfrentando duros obstculos; as,
supone ausencia de contrato, lo
que la deja en dudosa aplicacin
en todos los casos de contratos
nulos, resueltos, revocados, con
plazo de duracin ya cumplido,
emanados de persona distinta del
dueo, etc., que han merecido
encontradas decisiones de los
tribunales. Otra puede ser sta,
del art. 915, que suele llamarse
CONTRA
EL
INJUSTO
DETENTADOR ; en ese cometido
es
conveniente
conferir
al
precepto un alcance extenso,
como el de la tercera alternativa
antes descrita; es decir, que sea
aplicable a todo tenedor que a la
poca de la demanda no pueda
justificar
aceptablemente
su
insistencia en mantener la cosa
en su poder.
Pero
hay
ms.
Puede
sostenerse que el ordenamiento
jurdico no exige encuadrar toda
pretensin en una determinada
accin, nominada, regulada por
la ley. Basta que tenga arraigo
en un derecho del reclamante
que merezca ser tutelado. De
este modo, un dueo que
injustamente est privado del
objeto de su dominio, con base
(entre nosotros) en los arts. 19
N 24 de la C. Pol. y 582 del
CC., bien puede reclamarlo de
quien lo tiene sin fundamento
legtimo, y el juez tendra que
ordenar
restituirlo,
si
se
demuestran esos supuestos. Es la
que podra llamarse "accin
innominada de dominio". Incluso
con aquellos mismos textos
puede fundarse una "accin
declarativa de dominio", por la
cual se persigue la declaracin o
constatacin de que el actor es
dueo de un objeto, sin aadir
una pretensin de ejecucin y sin
que sea necesario que el
demandado
est
poseyendo
(acallando a la demandada que
discute o se atribuye el
dominio); y se le puede agregar
la peticin consecuencial del
cese de cierta perturbacin que
se perpetra con fundamento en
un supuesto dominio proclamado
por el agresor. Tiene utilidad en
situaciones
en
las
que
(transcurrido el breve plazo del
recurso de proteccin) se trata de
cosas muebles, o en inmuebles
en las que ha transcurrido el
plazo para la respectiva accin
posesoria, y la perturbacin no
llega a constituir privacin de la
posesin.
267 bis. Con lo dicho, las
siguientes son algunas de las
actitudes que podra adoptar el
demandado de reivindicacin, y
que dejaran la situacin en
reido debate:
a)Podra sostener que el
demandante no es el dueo
(simplemente lo niega, o
agrega que el dueo es
cierto tercero);
b) Que l (el demandado) no
es el poseedor de la cosa
(entonces, el actor tendra
que intentar probar que s
lo es; aqu debe recordarse
el art. 915, con el cual el
actor puede ejercer esa
accin en contra del injusto
detentador en subsidio de la
reivindicatoria, sin perjuicio
de que puede ser usada
como nica);
c)Que l (el demandado), es el
dueo. En esta situacin el
litigio pasa a constituir un
"juicio de dominio", en el
que
ambas
partes
se
disputan la propiedad del
objeto.
268.
Extincin
por
prescripcin. La caracterstica de
la perpetuidad con que se
concibe el dominio implica que

no se extingue por el no uso (por
no ejercer el titular su derecho
os
de dominio) (v. supra, N 59 y
65 bis). Pero aqu no se trata de
la prescripcin extintiva del
dominio;
se
trata
de
la
prescripcin extintiva de la accin protectora. Por cierto,
extinguido
el
dominio
se
extingue la proteccin; por eso
es que si quien priv de la
posesin a otro logra usucapir,
evidentemente junto con perder
el dominio el primer titular, ve
tambin extinguida su accin
reivindicatoria; as est dicho
claramente en nuestro art. 2517
(y no se trata de un supuesto
efecto extintivo de la usucapin;
simplemente ya no se tiene la
accin porque ya no se tiene el
derecho, el dominio); de ah que
el desposedo queda conminado a
reivindicar, antes que el otro
gane el dominio por prescripcin.
Es concebible la extincin por
prescripcin extintiva de la
accin sola, autnomamente?
Desde luego, parece evidente que
mientras el dueo no sea privado
de la posesin no se extinga la
accin, puesto que no se est en
condiciones de ejercerla. Pero es
admisible la duda de si la accin
es prescriptible extintivamente
cuando el dueo es privado de su
posesin (y an no logra el
poseedor adquirir por usucapin);
se trata, pues, de la prescripcin
extintiva de una accin por su
falta de ejercicio.
En la doctrina extranjera, con
la perpetuidad del dominio,
predomina la conclusin de que
no se extingue en prescripcin
extintiva; en la misma direccin,
varios Cdigos del siglo XX han
decidido disponerlo con regla
expresa.
Entre nosotros, sin distinguirse
entre el dominio y la accin ni
delimitar la situacin conflictiva,
373
Los bienes
se da por establecida la misma

solucin, con base en el art.
2517. Admisible la duda, que
surge de aislar exactamente la
situacin antes descrita, nos plegamos sin embargo a la opinin
dominante, por el fundamento de
la perpetuidad del dominio y
para evitar que se configure una
extraa situacin de dominio
irreivindicable;
ms
an,
considerada la reivindicabilidad
de la esencia del dominio, admitir la extincin de la accin
equivaldra a admitir la prdida
del dominio mismo por la
prescripcin
extintiva.
Enfrentndonos a los textos, en
primer lugar debe admitirse que,
regulando la prescripcin extintiva, el art. 2514 se refiere sin
restricciones a las "acciones y
derechos ajenos". Y -aljese la
sospecha de una predileccindebe
reconocerse
que,
literalmente, el art. 2517 no
excluye la posibilidad de que la
accin se extinga por otro medio
que el de la usucapin lograda
por otro; pero puede entenderse
que, precisamente, su sentido es
que si del efecto del transcurso
del tiempo se trata, la accin se
extingue "solamente" por la
prescripcin adquisitiva (respecto
de los dems derechos reales, en
cuanto a la accin persecutoria,
sola, la solucin ha de ser la
misma; pero, como se relat en
su oportunidad, algunos se
extinguen -el derecho mismo y
por tanto la accin- por
prescripcin extintiva).
En la materia de saneamiento
de ttulos la ley ha impuesto una
excepcin (que viene a quedar
entonces como otro argumento);
la accin de dominio all
conferida
prescribe
(en
prescripcin extintiva) en un
ao (DL. 2695, art. 16) (v.
supra, N 143).
374
269.
Algunas
normas
procesales. Como qued dicho al
comienzo, por tratarse de una
accin su funcionamiento implica
una aplicacin simultnea de
normas sustantivas, propias de
ella y del dominio al que protege
(ya mencionadas), junto con
disposiciones
procedimentales.
Respecto de estas
ltimas
algunas
deben
tenerse
especialmente en cuenta, como las
contenidas en los arts. 901, 902
y 903 (en relacin con los arts.
290 y sgts. del CPC.).
Desde otro punto de vista, por
la naturaleza del asunto debatido
se trata de un litigio de detenido
conocimiento,
sometido
al
denominado juicio ordinario, que
en la prctica inhibe en cierta
medida su utilizacin. De ah
que en ocasiones pueda resultar
ms expedita la va de la accin
personal, si se renen los
requisitos
necesarios;
principalmente, tal accin se
puede encauzar en un procedimiento menos lato (como es la
situacin del precario, el cual, en
actitud discutible segn se dijo
en una nota anterior, es
tramitado en juicio sumario
conforme al art. 680 del CPC.;
pero es claro que -como se ha
resuelto- si se discute el dominio
del bien de que se trata, el
procedimiento indicado ser ineludiblemente el ordinario).
Es ocasin de recordar la
procedencia de la reivindicacin
en los litigios de nulidad de
actos y contratos. Coherente con
la retroactividad que se impone a
la nulidad, el art. 1689 confiere
accin
reivindicatoria
contra
terceros
poseedores;
si
es
declarado nulo un acto o contrato
por el que ha operado la
transferencia de un bien que, a
su vez, el adquirente ha
transferido a un tercero, al tener
que volver las cosas al estado
anterior al acto declarado nulo, indemnizaciones

que
el primer enajenante podr recprocamente se deben el
reivindicar en contra de ese reivindicante y el poseedor
tercero (en una decisin de cuando ste es vencido en la
nuestro Cdigo que en su reivindicacin.
oportunidad objetamos por lesioEl Cdigo reglamenta estas
nar la seguridad del trfico y prestaciones con detalle. Tienen
que, por eso, no ha sido seguida aplicacin tambin en otras
por la mayora de los Cdigos situaciones
en
que
deben
del siglo XX; v. supra, N 104 efectuarse restituciones, como en
bis). Y no hay inconveniente la accin de peticin de herencia
(con los beneficios de la (art. 1266) y la accin de
economa
procesal)
para nulidad (art. 1687; este precepto
ejercitarla contra el tercero, se remite a las reglas generales,
conjuntamente con la accin de entendindose que son stas las
nulidad dirigida en contra del de los arts. 904 y sgts.).
cocontratante; por cierto, el xito
Los arts. 904 y sgts.
de la reivindicacin depender de contienen estas reglas y pueden
la suerte de la accin de nulidad agruparse as:
(y -mantenindose la cosa en
A. Prestaciones del poseedor vencido
poder del cocontratante- se ha al reivindicante:
fallado que cuando se demanda
1. Restitucin de la cosa
al otro contratante de nulidad y (arts. 904 y 905);
se solicita que, en consecuencia,
2. Indemnizacin de los
se restituya la cosa con sus deterioros sufridos por la cosa
frutos, se est intentando, a ms (art. 906);
de la nulidad, una verdadera
3. Restitucin de los frutos
accin reivindicatoria). Otro tanto (arts. 907 y 913);
ocurre con la accin resolutoria
4. Indemnizacin de gastos
(teniendo presente en este caso de custodia y conservacin de la
las restricciones respecto de cosa
durante
el
juicio
terceros de buena fe, segn los reivindicatoro (art. 904).
arts. 1490 y 1491).
B. Prestaciones del reivindicante al
Por ltimo, se ha resuelto que poseedor vencido:
la reivindicatoria es compatible
1. Indemnizacin de los
con la accin posesoria de gastos
ordinarios
por
la
restitucin, que tiene anlogo fin produccin de los frutos (art.
jurdico.
907);
2. Indemnizacin por las
270. Prestaciones mutuas. mejoras introducidas en la cosa.
Consisten en las devoluciones e
375
Acci
ones
prote
ctora
s
Se entiende por MEJORA

toda obra ejecutada para la
conservacin de una cosa,
para aumentar su valor o
para fines de ornato o recreo.
Con este concepto, y siguiendo al Cdigo, se
distinguen tres clases de
mejoras: necesarias, tiles y
voluptuarias, de las que la
ley da tambin una nocin.
En base a esta distincin, a
la buena o mala fe del
poseedor y teniendo en
cuenta algunos otros factores,
se
regulan
las
indemnizaciones por estas
mejoras:
376
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
- Mejoras necesarias (art.

908);
- Mejoras tiles (arts. 909,
910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art.
911).
Para asegurar el pago de
estas indemnizaciones, se confiere al
poseedor vencido un derecho
de retencin (art. 914).
Se ha formulado tambin
una sistematizacin distinta
de estos conceptos, en base a
las reglas del prrafo de las
prestaciones
mutuas
obras
necesarias y a los
arts. 756,
759,
797: tiles
inmateria
les (ej.:
defensa
no necesariasvoluptuaria
de
una
s ordinarias
finca)
obras
necesarias
extraordina
materia
les o
mejora
ias {rias tiles
s
no necesarias
voluptuaria
Expe
nsaas
(g t)
377
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Captulo III
ACCIONES
POSESORIAS
271.
Conc
epto;
el
fundamento
de
la
proteccin
posesoria.
378
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Ya se ha
advertido
que
el
fundamento
de
la
proteccin
posesoria
(por qu se
protege
la
posesin)
constituye
una de las
discusiones
doctrinarias
bsicas
sobre
esta
materia (v.
supra,
N
155).
La
interrogante
resulta particularmente
justificada al
considerrse
le un hecho.
El repudio a
la violencia
(con acento
ya en las
relaciones
privadas, ya
en el orden
pblico) y
la apariencia
de
propiedad
que reviste,
aparecen
379
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
entre
las
razones que
generalment
e se aducen
para
justificar la
proteccin.
El
Cdigo
regula estas
acciones en
los
Tts.
XIII y XIV
del Libro II
(arts. 916 a
950); deben
tenerse
presentes
tambin las
correspondie
ntes normas
procesales
(arts. 549 y
sgts.
del
CPC.; aqu
se tratarn
slo
aspectos
substantivos;
como
otra
proteccin
posesoria
debe
mencionarse
la
tercera
de posesin,
contemplada
en el CPC.,
380
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
arts. 518 y
caracterstica
sgts.).
s
"Las
a) Son acciones
acciones
inmuebles
posesorias
(arts. 916 y
tienen por
580)(pronto
objeto
se referir la
conservar o
crtica a esta
recuperar la
restriccin).
posesin de b) Son acciones
Bienes
reales.
Se
Races o de
ha controderechos
vertido este
reales
carcter,
constituidos
sobre todo
en
ellos"
como
(art. 916).
consecuenci
a
de
la
272.
Algun
discusin
as
381
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
relativa a la
calificacin
de
la
posesin
como hecho
o derecho.
Se
ha
sostenido
que siendo
la posesin
un
hecho,
no podran
tener
la
calificacin
ni de reales
ni
de
personales.
Generalment
e se las
califica de
acciones
reales
por
tratarse de
acciones que
se
ejercen
contra
cualquier
persona, si
turba
o
arrebata la
posesin,
sin
que
importe la
existencia
de
un
vnculo
preestableci
do con ella
382
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
(v.
art.
927).
c) En el
mbito
procesal
puede mencionarse la
circunstancia
de que su
ejercicio
generalment
e deja a
salvo
el
derecho
a
discutir
posteriormen
te
el
dominio entre
las
mismas
partes (art.
563
del
CPC.;
v.
tambin el
art. 576 del
mismo
Cdigo).
En
el
caso de la
querella de
restablecimiento,
cuyo
carcter de
accin
posesoria
est
discutido
383
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
(como luego
se
dir),
quedan
a
salvo
incluso las
acciones
posesorias
comunes
(arts.
928
del CC. y
564
del
CPC.).
273.
Requisitos.
Deben
cumplirse
algunas
exigencias.
273 bis.
1)
Es
necesario
ser
poseedor.
La
exigencia
deriva de la
naturaleza y
fines
de
estas
acciones. No
se exige ser
poseedor
regular;
la
proteccin
alcanza
tanto a la
posesin
regular
384
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
como a la
irregular.
Debe
s
reunir
ciertas condiciones
(art. 918):
ha de ser
tranquila, no
interrumpida
y por un
ao a lo
menos
(contado en
la forma que
indica el art.
920); pero
es
posible
tambin la
agregacin
de
posesiones
(conforme a
los
arts.
717, 92o y
2500).
Al
exigirse
posesin
tranquila se
niega
proteccin a
la posesin
violenta. No
se
pide
expresamente que
deba
ser
pblica -con
385
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
lo que se
privara de
proteccin a
la clandestina y con
ello a toda
posesin
viciosa-,
pero se ha
resuelto que
s.
Se
ha
resuelto
tambin que
la
disposicin
del
art. 918 no
se aplica a
las acciones
posesorias
especiales
(que luego
sern
mencionadas
).
Tocante
al lapso de
un ao, se
tiene como
tiempo
suficiente de
estabilidad
posesoria.
L AS
ACCIONES
POSESORIA
S
en
la
COPOSESI
386
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
N.
Si dos o
ms
personas
poseen
en
comn
es
claro
que,
concurriendo
todas, pueden entablar
accin
posesoria en
contra de un
tercero. Es
discutido si
uno solo (o
algunos)
podra(n)
entablar la
accin para
proteger la
cosa
coposeda;
se
ha
resuelto la
afirmativa.
El
punto
est
relacionado con
la
administraci
n de la
comunidad.
Si
un
comunero
(coposeedor)
puede
entablar
accin
387
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
posesoria
contra otro,
es bastante
discutido.
Como pudo
observarse
al tratar la
prescripcin
entre comuneros
(v.
supra,
N
204),
la
discordia de
fondo
consiste en
determinar
si un comunero puede,
mediante
ciertas
actitudes y
circunstancia
s, llegar a
erigirse en
poseedor
exclusivo; si
se admite la
posibilidad,
se han de
aceptar
la
prescripcin
entre
comuneros y
la
interposicin
de acciones
posesorias
entre ellos
388
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
(as,
los
argumentos
planteados
al tratar el
punto de la
prescripcin
entre
comuneros
son
aplicables al
presente
problema,
debidamente
adaptados;
aqu
debe
tenerse
presente
adems
el
art. 917; la
jurisprudenci
a
se
ha
inclinado
mayoritaria
mente
por
negar accin
posesoria
entre
comuneros,
como lo ha
hecho
en
materia de
prescripcin;
pero
un
fallo parece
entender que
es posible; y
otro,
negndola
389
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
en general,
deja a salvo
la
de
restablecimie
nto, aunque
sta no era
la discutida
en la causa).
Para los
herederos
del poseedor
(y del sujeto
pasivo de la
accin) hay
tambin un
precepto
especial (art.
919; se recuerda que
esta
disposicin
parece dar
la idea de
que
la
posesin se
transmite,
acompaand
o al art.
2500
inc.
2; v. supra,
N 176).
274. 2)
El
objeto
debe
ser
susceptible
de
accin
posesoria.
Lo son los
390
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Bienes
Races y los
derechos
reales
constituidos
en ellos (art.
916).
La
proteccin a
los
inmuebles,
observada en
tantas otras
materias, se
refleja tambin
aqu.
Como
una
especial
justificacin
de
la
restriccin
de
estas
acciones
a
los
inmuebles se
suele
mencionar la
facilidad de
la
prueba
del dominio
respecto de
los muebles,
que
deja
expedita la
va de la
reivindicacin
(explicacin
391
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
que
no
parece
convincente). Por
cierto, se ha
postulado la
conveniencia
de extender
estas
acciones (reformando el
Cdigo)
a
los
bienes
muebles.
Con
todo,
los Cdigos
del siglo XX
adoptan
actitudes
diversas
a
este
respecto.
No
habiendo
duda
en
cuanto a los
inmuebles
por
naturaleza y
por adherencia, se ha
resuelto que
la proteccin
alcanza
tambin
a
los
inmuebles
392
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
por
destinacin.
En
la
proteccin a
los derechos
reales
constituidos
en
inmuebles
(art.
916)
deben
tenerse
en
cuenta
la
regla del art.
922 y la
exclusin de
las
servidumbres
discontinuas
y continuas
inaparentes
(arts. 917 y
882).
Se
ha
dicho recin
que
no
corresponde
accin
posesoria a
las
cosas
que no pueden ganarse
por
prescripcin
(art.
917).
En
otra
ocasin
se
ha
393
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
puntualizado
que
la
circunstancia
de que un
precepto
impida ganar
una cosa por
prescripcin
no implica
automticam
ente que no
pueda
poseerse (v.
supra,
N
203, final).
Ahora,
la
sntesis es:
un
objeto
puede
ser
poseble
(porque
ningn
precepto lo
excluye de
la posesin),
pero
un
texto
expreso
puede
impedir su
adquisicin
por
prescripcin;
y por esta
ltima
circunstancia
, con el art
917
no
394
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
tendra
proteccin
posesoria.
Respecto
de
los
bienes
nacionales
de
uso
pblico,
como
no
pueden
ganarse por
prescripcin
y ni siquiera
pueden poseerse, se ha
concluido
que
no
procede
accin
posesoria.
Pero si un
particular
adquiere un
derecho de
uso y goce
sobre ellos
de parte de
la autoridad,
puede proteger
ese
derecho
(real) con la
correspondiente
accin
posesoria (el
punto
est
395
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
relacionado
con la teora
de
los
derechos
reales
administrativ
os).
Al
no
tener
el
derecho real
de herencia
el
carcter
de inmueble
(no es mueble
ni
inmueble),
se
tiene
entendido
que
no
proceden a
su respecto
las acciones
posesorias,
pero
que
esto
no
obsta a que
el heredero
entable
accin
posesoria en
contra
de
quien
efecta
atentados en
un inmueble
hereditario
determinado,
y que estaba
396
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
poseyendo
como
heredero (el
punto
se
relaciona
con
las
doctrinas
sobre
la
comunicaci
n entre la
cuota y los
bienes en la
comunidad
sobre
universalidad
).
275.
3)
Debe
interponerse
en
tiempo
oportuno.
Tras exigirse
un ao de
posesin
para
tener
accin
posesoria, se
concede el
mismo plazo
para
ejercitarla.
As, en el
caso
de
privacin de
la posesin,
el
primer
poseedor
tiene un ao
397
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
para
interponer
accin y el
nuevo an
no
tiene
proteccin
porque
no
ha cumplido
por su parte
ese plazo; al
cumplirse el
ao, pierde
la proteccin
el primitivo
poseedor y
la adquiere
el nuevo.
El plazo
se cuenta en
la
forma
dispuesta en
el art. 920;
por
ser
plazo especial
de
prescripcin
extintiva, no
se suspende
(art. 2524).
En caso de
hechos
reiterados de
turbacin, si
cada
uno
configura
una molestia
de
naturaleza
398
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
distinta, el
primero de
plazo
se
tales actos.
contar
Norm
individualme 276.
as
nte
para
procesales.
cada
En sede prosituacin. Si
cesal, estos
se trata de
juicios,
hechos
"querellas" o
reiterados de
"interdictos"
una misma
posesorios,
turbacin, se
tienen
ha discutido
diseada en
si ha de
los
textos
contarse
una
desde
el
tramitacin
ltimo
o
rpida, para
desde
el
no frustrar
su objetivo.
399
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
A
este
propsito,
merece
al
menos una
mencin el
conflicto
acerca de si
en nuestro
Derecho se
contempla o
no la "accin
posesoria
ordinaria"
(consagrada
en
la
antigua
legislacin
espaola),
por la cual
se discuta
el "derecho
a
la
posesin",
en un juicio
de
lato
conocimient
o.
De
admitirse,
tal
accin
sera
til
sobre todo
para quien
ha
visto
prescrita la
accin
posesoria
correspondie
400
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
nte
(sumaria).
Doctrina y
jurisprudenci
a en Chile
parecen no
reconocerla.
Una
sentencia ha
entendido
que
entre
nosotros la
accin
ordinaria
de
posesin es
la
denominada
publiciana,
del art. 894.
Todava
ms, se ha
dudado
sobre
la
posibilidad
de que las
acciones
posesorias
reguladas en
el
Cdigo
pudieren
tramitarse en
el
procedimiento ordinario
(el
punto
corresponde
al Derecho
procesal).
401
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
277.
Prueb
turbado
la
a.
Quien
posesin.
entabla una
278.
1)
accin
Prueba
de
posesoria
la posesin.
fundamental
Este punto
mente debe
bien puede
probar:
1)
tratarse en
que
es
el captulo
poseedor
de
la
tranquilo y
posesin;
no
varios
interrumpido
preceptos,
, por un ao
princia lo menos;
palmente
2) que se le
relativos a
ha
la
arrebatado o
adquisicin,
conservacin
402
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
y prdida de
la posesin,
inciden
directamente
en el tema
de la prueba
y, por lo
mismo,
deben
tenerse
presente en
esta ocasin
(v.os
supra,
N
184 y
sgts.).
Ha
sido
la
ubicacin de
dos
textos
bsicos,
implantados
en el ttulo
de las acciones
posesorias,
la
que
induce
frecuentemente
a
tratar aqu la
prueba de la
posesin de
inmuebles:
los arts. 924
y
925
(respecto de
los muebles
v. supra, N
196).
403
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
El
contenido
contrapuesto
, a lo menos
aparentemen
te, de esos
dos preceptos, traduce
la
materia
en
el
planteamiento de un
problema:
CMO
SE
PRUEBA LA
POSESIN
DE
INMUEBLES
Mientras
el art. 924
dispone que
la posesin
de
los
derechos
inscritos se
prueba por
la
inscripcin,
el art. 925
prescribe
que
la
posesin del
suelo
se
prueba por
hechos
posesorios
positivos.
Tales
404
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
normas,
unidas a los
conflictivos
preceptos de
la
denominada
posesin
inscrita, han
provocado
otra de las
controversias
notables en
la doctrina y
jurisprudencia
nacionales.
Se
ha
sostenido
que el art.
924 es aplicable a la
prueba de la
posesin de
todos
los
derechos
reales,
a
excepcin
del dominio;
este ltimo,
ms fcil de
ejercitarse
mediante
actos
materiales
-de ah que
generalizada
mente,
405
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
incluso
en
los
textos,
se identifica
el derecho
con la cosa-,
debe
probarse en
la
forma
dispuesta en
el art. 925
(arts. como
el 700, 715,
916
mostraran esa
diferencia
entre
el
dominio
y
los
dems
derechos
reales). Con
esta posicin
muestran
tambin su
actitud
de
no asignar a
la
inscripcin
conservatori
a un valor
tan absoluto.
En
contra,
en
primer lugar
se rechaza
aquella
confusin
entre
el
derecho y la
406
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
cosa
con
preceptos
como
los
arts. 686 y
687, en los
que quedara
claro
que
siempre lo
que
se
inscribe son
derechos,
sea
el
dominio
u
otro derecho
real, nunca
los
bienes
mismos. Y
se
postula
que el art.
924
se
refiere a la
prueba
de
los derechos
inscritos y
el art. 925 a
la prueba de
los
no
inscritos (es
decir, a la
de los que
no
estn
incorporados
en
el
rgimen
registral).
Los
arts.
686,
724,
728,
729
407
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
apoyaran
esta
solucin;
pero tras los
textos
se
trata
de
quienes
asignan un
valor categrico a la
inscripcin
como
smbolo de
posesin.
Ms
bien
por la fuerza
de
las
circunstancia
s
esta
posicin
admite tambin
la
prueba
de
hechos
posesorios
existiendo
inscripcin,
en
determinado
s conflictos:
en casos de
inscripciones
paralelas,
cuando los
deslindes del
inmueble no
estn claros
en
la
408
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
inscripcin,
cuando
la
posesin
tiene menos
de un ao
de duracin,
etc.
Se
ha
propuesto
todava otra
solucin:
que el art.
924
se
aplica a la
prueba de la
posesin de
los derechos
reales
inscritos
distintos del
dominio, el
925 a la
prueba de la
posesin de
inmuebles
no inscritos
y
ambos
preceptos se
aplican para
la prueba de
la posesin
de
inmuebles
inscritos
(por
inscripcin
ms
actos
posesorios
409
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
positivos).
Pero, como
puede
apreciarse,
con
este
entendido
quedaran
sin decisin
aquellos
casos en que
un litigante
exhibe
inscripcin y
el otro actos
posesorios.
La
jurisprudenci
a
se
ha
inclinado
mayoritariamen
te por la
segunda
alternativa
(la doctrina
y la nutrida
jurisprudenci
a
pueden
consultarse
en las obras
citadas
al
tratar
la
posesin y
en
el
Repert. de
L. y J., CC.,
arts.
correspondie
410
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
ntes;
adems,
recurdese
el
rechazo
de
las
inscripciones
"de papel";
v. supra, N
195, final).
Tambin
ha motivado
discusin el
punto
concreto de
la prueba de
la posesin
de
inmuebles
inscritos que
se
han
adquirido
por un ttulo
no traslaticio
de dominio
(como
la
accesin, y
la sucesin
por causa de
muerte que
en
cuanto
ttulo
posesorio es,
segn se ha
dicho,
de
calificacin
discutible)
(supra,
N
166). Se ha
411
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
afirmado que
en
estos
casos, como
es
posible
sostener que
se
puede
adquirir
posesin sin
necesidad de
inscripcin,
la prueba se
regira por
el art. 925.
Por otra
parte, se ha
resuelto que
la aplicacin
del art. 924
-en cuanto
ordena que
es
la
inscripcin
el
medio
para probar
la posesin
de derechos
inscritos- se
limita a las
situaciones
en que la
inscripcin
es
exigida
como modo
de efectuar
la tradicin,
ya que en
tales ocasiones
la
412
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
posesin se
adquiere
a
travs de la
inscripcin
(arts.
724,
728); y no
se aplica a
las
situaciones
en que la
inscripcin
se practica
voluntariame
nte
(como
ocurre con
las
servidumbres
, en que la
tradicin se
efecta por
escritura
pblica, pero
puede
inscribirse el
ttulo
respectivo).
La
conclusin
es acertada,
ya que de
otro
modo
se
estara
valorando
una prueba
preconstituid
a por el
mismo
sujeto
a
413
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
quien
posteriormen
te
beneficiara.
Conviene
aqu
recordar lo
dicho
en
otra ocasin
(supra,
N
49,
final)
respecto
a
los
inmuebles
que el Fisco
adquiere en
virtud
del
art. 590: se
ha resuelto
que si bien
al
atribuirsele
los
inmuebles
que carecen
de
otro
dueo est
amparado en
la
prueba
del dominio
(es quien le
dispute ese
dominio
quien debe
probar que
el inmueble
s
tiene
dueo), no
414
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
hay disposicin que le

confiera de
pleno
Derecho la
posesin de
tales bienes,
por lo que,
al entablar
accin
posesoria
sobre ellos
debe, como
cualquier
particular,
probarla.
Para este
tema deben
tenerse
presentes
tambin los
arts. 719 y
731,
en
relacin con
el 2502.
LA
PRUEBA
SOBRE
TODO
PREDIO .
EL
Por
ltimo,
conviene
formular una
observacin
respecto de
la prueba de
la posesin
sobre
la
415
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
totalidad del
inmueble.
Podr apreciarse que la
discusin
sobre
el
valor
jurdico de la
posesin
material
entre nosotros
est
discutido
debido
a
textos
legales
(posesorios
unos
y
ordenatorios
del Registro,
otros)
de
insuficiente
claridad,
pero
conceptualm
ente
la
posesin es,
en la base,
tenencia
efectiva
(material)
con nimo
de
seor;
por
lo
mismo, en
la
prctica
en el debate
posesorio
416
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
casi siempre
se presenta
con inters
(con
influencia en
el resultado)
la definicin
de quin es
el
que
efectivament
e
posee.
Pues
bien,
en
los
predios
de
gran (y aun
mediana)
extensin,
surge
la
dificultad de
la prueba de
la posesin
material
sobre
la
totalidad del
predio
y
frecuenteme
nte esa prueba
ser
susceptible
de
la
objecin de
que
sobre
cierto sector
del
predio
no hay prueba posesoria.
Estimamos
que
el
417
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
tribunal ha
de concluir
razonableme
nte. No se
puede
pretender
que
el
litigante
pruebe actos
posesorios
palmo
a
palmo sobre
toda
la
superficie
del predio;
probados los
hechos
de
seoro
en
distintos
sectores especficos,
que
en
conjunto
cubran
el
permetro,
ha
de
presumirse
(en
presuncin
judicial) la
posesin
material
sobre el predio
integralment
e
(y
entonces
quien
pre-
418
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
tenda
que
cierta zona
precisa est
en posesin
suya deber
as
probarlo).
279.
2)
Prueba
de
la turbacin
o privacin
de
la
posesin.
Evidenteme
nte, si se
interpone
accin
posesoria
deber pro-
barse
tambin la
molestia o
privacin de
la posesin,
segn
el
caso.
Ms
precisamente,
debern
probarse los
hechos
en
que
consisten
(art. 551 del
CPC.) y su
fecha, para
dejar claro
as que se
419
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
interpone en
en la de
tiempo
restitucin).
oportuno.
Diver
Los medios 280.
sas acciones
de
prueba
posesorias.
son
los
Como
ha
comunes
podido
(algunas
observarse,
precisiones
el CC. dissobre
la
tingue varias
turbacin se
de
estas
vern luego,
acciones; el
en
la
CPC. asigna
querella de
denominaci
amparo,
y
n
al
sobre
la
procedimien
privacin de
to de cada
la posesin,
una, bajo la
expresin de
420
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
"querellas"
o
"interdictos"
(art. 549);
son las querellas
de
amparo, de
restitucin,
de
restablecimient
o, denuncia
de
obra
nueva,
denuncia de
obra ruinosa
e interdictos
especiales.
El
CC.
trata las tres
primeras en
el Tt. XIII
como
"acciones
posesorias"
y
las
siguientes en
el Tt. XIV,
bajo
la
denominacin
genrica de
"acciones
posesorias
especiales".
281. La
querella de
amparo. Es
la que
421
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
tiene
por
objeto
conservar la
posesin de
los Bienes
Races
y
derechos
reales
constituidos
en
ellos
(arts. 916 y
921 del CC.
y 549 del
CPC.). De
tal concepto
se desprende
que
el
querellante
an no ha
perdido
la
posesin y,
precisamente
, se querella
de amparo
para impedir
o
poner
trmino a la
turbacin o
embarazo
que,
en
ciertos casos,
de
continuar
pudieren
concluir en
una
privacin o
despojo de
422
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
la posesin;
puede pedir
conjuntamen
te que se le
indemnice el
dao
causado y se
le
den
seguridades
contra
el
que
fundadament
e teme (art.
921;
la
aplicacin
de
este
precepto ha
dado lugar a
dudas
procesales).
Turbacin
, embarazo
o molestia
causada a la
posesin es
todo acto o
hecho
voluntario,
ejecutado de
buena
o
mala fe que,
sin despojar
a otro de su
posesin,
supone
disputar
o
controvertir
423
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
el derecho
de ejercerla
que pretende
tener
el
poseedor (tal
como
se
desprende
de
sentencias
en
que ha sido
aplicada, los
hechos son
de variada
naturaleza:
ingresos al
predio, corta
de rboles,
extraccin o
ingreso de
materiales,
remocin de
cercos, etc.).
Queda
dicho,
entonces,
que no toda
agresin de
hecho funda
una accin
posesoria;
debe
importar
DISCUTIR
LA
POSESIN
del
agredido;
una agresin
424
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
que carezca
de
esa
direccin
(como
el
lanzamiento
de
una
piedra a una
ventana) no
la justifica
aunque de
hecho
perturbe al
poseedor
(como
al
dueo,
al
mero tenedor, incluso
al husped);
pero podr
ser
reprimida
con
otros
instrumentos
(civiles
y
penales).
La accin
puede
intentarse
tanto cuando
se ha tratado
de turbar la
posesin
como
cuando en el
hecho ya se
ha turbado
(art. 551 N
2 del CPC.).
425
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Se
ha
resuelto
tambin que
la turbacin
puede ser de
hecho o de
Derecho.
Ha dado
lugar
a
numerosos
litigios
la
situacin del
poseedor
inscrito que
se opone a
que
otro
inscriba un
ttulo sobre
el
mismo
inmueble; se
ha concluido
reiteradamente
que
esa
oposicin
configura
una accin
posesoria de
amparo; el
que pretende
inscribir
perturba la
posesin. Si
logra
inscribir,
tambin se
ha aceptado
querella de
426
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
amparo. Se
ha estimado
irrelevante el
lugar desde
donde
procede
la
turbacin;
asimismo lo
es
la
existencia de
dao
efectivo.
Conforme a
algunos
fallos,
tratndose de
turbaciones
debidas
a
actos
emanados de
la autoridad
pblica
es
necesario
examinar la
naturaleza
del acto de
autoridad, el
mbito
en
que se desarrolla y las
atribuciones
que se estn
aduciendo;
no
est,
pues,
excluida
categricamente la
427
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
posibilidad
de entablar
accin
posesoria
(luego
se
har
referencia al
carcter de
turbacin o
despojo que
tiene el acto
por el que
se priva de
posesin
material al
poseedor
inscrito).
282. La
querella de
restitucin.
Es la
que
tiene
por
objeto
recuperar la
posesin de
Bienes
Races
o
derechos
reales
constituidos
en
ellos
(arts. 916 y
926 del CC.
y 549 del
CPC.).
El
querellante
ha
sido
ahora
428
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
despojado de
su posesin
y por la
querella pide
que le sea
restituida;
puede pedir
adems
indemnizaci
n por los
daos
causados
(art.
926,
tambin con
problemas
procesales,
como se dijo
respecto de
la
querella
de amparo;
supra,
N
281).
Previndose
la
posibilidad
de traspasos,
se
permite
dirigir
la
accin
contra todo
el que derive
su posesin
del
que
efectu
el
despojo (art.
927).
La
privacin
puede
ser
429
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
total
o
parcial, y no
importa si el
autor
no
tiene nimo
de entrar l
en posesin.
Se
ha
entendido
que
si
privado de
la posesin,
luego
el
poseedor
puede entrar
en
ella
libremente,
se est en
presencia
ms bien de
una
turbacin.
La
situacin del
poseedor
inscrito que
es despojado
materialment
e
de
su
finca,
examinada
respecto de
la
procedencia
de la accin
reivindicatori
a (v. supra,
N
266),
430
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
debe
tambin ser
recordada
aqu. Como
qued dicho
en
aquella
ocasin, la
dificultad
consiste en
determinar si
se ha perdido o no la
posesin. La
respuesta depender, en
ltima
instancia, de
la
concepcin
que se tenga
de
la
inscripcin
conservatoria
(por lo que
la doctrina y
jurisprudencia
mencionadas
al tratar ese
punto han de
tenerse
presente
aqu). Si se
concibe
la
inscripcin
como
smbolo de
posesin, en
431
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
trminos
absolutos y
excluyentes, se
puede
concluir que
no
hay
privacin, y
ni
siquiera
turbacin
(entonces, el
afectado
habra
de
recurrir a la
querella de
restablecimie
nto, si el
despojo fue
violento
y
acta dentro
de
seis
meses, como
se
ver
pronto;
a
una accin
de precario,
por el art.
2195;
a
alguna
innominada
ordinaria en
que
se
discutiran
dominio
y
posesin; a
la criminal
de
usurpacin;
432
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
al recurso de
proteccin);
en
este
extremo,
slo habra
turbacin si
alguien
pretende
inscribir el
mismo
inmueble a
su nombre,
y privacin
de posesin
si
efectivament
e
inscribe
(con efecto
cancelatorio).
Si
se
le
tiene
slo
como
garanta de
posesin, la
cual siempre
es tenencia
con
nimo
de dueo, en
el
caso
propuesto
habra
sin
duda
turbacin de
la posesin,
lo que dara
fundamento
a
accin
posesoria de
433
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
amparo. Por
ltimo, bien
puede
entenderse
que aun en
los
inmuebles
inscritos la
posesin
material es
un elemento
fundamental,
y al privarse
de ella, se
estara
privando del
aspecto
o
fase material
de
la
posesin, y
por
lo
menos
habra
un
despojo
parcial.
Como
unos
mismos
hechos
pueden
constituir
turbacin de
posesin en
un
sector
del inmueble
y despojo en
otro, pueden
plantearse
434
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
simultneam
ente amparo
y restitucin
(art. 17 del
CPC.). Y si
no est claro
si
los
hechos
constituyen
turbacin o
privacin de
posesin,
bien pueden
plantearse
una
en
subsidio de
la otra (art.
17
del
CPC.). Tal
sera la actitud
que
puede
adoptarse
cuando
al
poseedor
inscrito se le
priva de la
posesin
material, en
que podra
intentarse
accin
posesoria de
restitucin
y,
en
subsidio, de
amparo.
435
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Por otra
parte, se ha
resuelto que,
persiguiendo
anlogo fin
jurdico, son
compatibles
las acciones
reivindicator
ia y posesoria
de
restitucin,
teniendo
presente que
mientras
para
reivindicar
no es necesario haber
entrado en
posesin,
para tener la
posesoria de
restitucin
es
preciso
haber tenido
la posesin
que
se
intenta
recuperar
(sin
perjuicio de
la necesidad
de
probar
dominio en
la primera).
283. La
querella de
436
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
restablecimie
nto.
Es la que se
concede al
que ha sido
despojado
violentament
e
de
la
posesin o
mera
tenencia de
un
inmueble, a
fin de que le
sea
restituido en
el
estado
existente
antes
del
acto
de
violencia
(arts.
928
del CC. y
549
del
CPC.).
Tambin
denominada
"querella de
despojo
violento",
por
cierto
tiende a evitar que los
particulares
se
hagan
justicia por
s mismos.
437
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
La
doctrina
(nacional y
extranjera)
discute
la
naturaleza
de
esta
accin,
como
posesoria
propiamente,
o
como
accin
personal de
carcter
delictual (la
circunstancia
de
concederse
tambin al
mero
tenedor, y los
textos de los
arts. 928 del
CC. y 564
del
CPC.,
inducen
a
esta segunda
calificacin).
No
es
necesario,
como qued
dicho,
probar
posesin;
basta
acreditar el
despojo.
438
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
Tampoco es
necesario
que el actor
carezca de
accin
posesoria de
amparo
o
restitucin;
puede
recurrir
a
aqulla no
obstante
disponer
tambin de
stas
(art.
564
del
CPC.;
la
redaccin
del art. 928
pudiera
sugerir esa
exigencia,
pero no se
aprecia
fundamento
para
esa
limitacin).
Prescribe
esta accin
en
seis
meses, contados desde
el acto de
despojo,
plazo
que
no
se
suspende
439
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
(conforme al
art. 2524).
Cumplida su
funcin, es
decir,
restablecida
la situacin
al
estado
anterior
al
acto
de
violencia,
pueden
ejercitarse
las acciones
posesorias
que
corresponda
n.
Con
el
solo
art.
928 del CC.
se discuti
la
procedencia
de
la
querella de
restablecimient
o
respecto
de
bienes
muebles,
duda
que
disip
el
CPC. en el
art.
549,
con
cuyo
tenor queda
440
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
claro que no
es posible.
Pero se ha
aceptado
respecto de
muebles que
son
inmuebles
por destinacin.
En cuanto
a
los
caracteres,
inminencia y
origen
del
acto
de
violencia,
los
tribunales han
debido
resolver
variadas situaciones
(sobre todo
en el punto
de la fuerza
emanada de
la autoridad
administrativa).
Se
ha
resuelto que,
por
su
fundamento
de evitar la
justicia por
mano
propia,
441
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
procede
cuando
la
violencia se
ejerce
en
contra de las
personas o
de las cosas,
e
incluso
contra
el
dueo
del
inmueble.
Pero como
los hechos
de violencia
son
personales,
no
puede
intentarse
contra
el
sucesor del
autor
del
acto
de
despojo
violento.
Entre
comuneros
es
igualmente
aceptada.
284.
Otras. Las
restantes
acciones posesorias se
encuentran
reguladas en
los arts. 930
a 950 del
442
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
CC. y 565 a
583
del
CPC.
Esquemt
icamente,
estos textos
regulan las
que
se
denominan
"denuncia
de
obra
nueva",
"denuncia
de
obra
ruinosa" y
otras
acciones
posesorias
especiales.
Tratan de su
consistencia,
sus
requisitos, el
tiempo en el
cual
prescriben y
la concesin
de
accin
popular en
ciertas situaciones. Son
destacables
aqu
los
arts. 937 y
948,
particularme
nte para la
443
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
Acci
ones
prote
ctora
s
proteccin
ambiental.
444
EDITORIA
L
JURIDICA
DE CHILE
I.
Los tratados y cursos

generales de Derecho Civil
destinan uno o ms volmenes
al captulo de derechos reales.
Por ejemplo:
ALBALADEJO,
MANUEL:
Derecho civil, 8- edic., Edit.
Bosch, Barcelona, 1994, t. III
(2 vols.), Derecho de bienes.
BAUDRY-LACANTINERIE, G.
et CHAU- VEAU, M.: Trait
thorique et pratique de Droit
civil, trad. d. Libr. de la S.
Pars, 1905,
t. VI, Des biens.
BORDA, GUILLERMO: Tratado
de Derecho civil, 2- edic., Edit.
Perrot, Buenos Aires,
1978, Derechos reales (2 vols.).
CASTN TOBEAS, JOS:
Derecho Civil espaol, comn y
foral. 12- edic. Edit. Reus,
Madrid, 1982, t. II (2 vols.),
Derecho de cosas.
derechos reales.
II.
Entre
las
monografas
dedicadas slo al tema, pero
en tratamiento integral, pueden
mencionarse:
ALESSANDRI,
ARTURO;
SOMARRIVA, MANUEL y
VODANOVIC,
ANTONIO:
Tratado de los derechos reales,
6- edic. Edit. Temis S. A. y
Edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 2001.
ALLENDE,
GUILLERMO:
Panorama de los derechos
reales, Edit. La Ley, Buenos
Aires, 1967.
ALLARA, MARIO: Dei Beni,
Ed. A. Giuffr, Milano, 1984.
BARRAGN,
ALFONSO:
Derechos reales, 2- edic., Edit.
Temis, Bogot, 1979.
DEZ-PICAZO,
LUIS:
Fundamentos de Derecho Civil
BIBLIOGRAFA ELEMENTAL
CLARO
SOLAR,
LUIS:
Explicaciones de Derecho Civil
chileno y comparado, edic. facsimilar, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago,
1979, t. III y IV (t. 6, 7, 8 y 9
en edic. original), De los
bienes.
CORNU, GRARD: Derecho
civil, trad. de J. Sols Herrera,
Edit. Juricentro, Costa Rica,
1996, t. III, Los bienes.
DEZ-PICAZO,
LUIS
y
GULLN, ANTONIO:
Sistema de Derecho civil, 3edic., Edit. Tec- nos, Madrid,
1987, vol. III, Derecho de
patrimonial. Edit. Civitas, 4ed., Madrid, 1995 (vol. III).

HEDEMANN,
JUSTUS:
Derechos reales, trad. de Dez
y Gonzlez, Edit. Rev. de
Derecho Privado, Madrid,
1955.
cosas y Derecho inmobiliario

registral.
ENNECCERUS,
LUDWIG;
KIPP, THEODOR y WOLFF,
MARTIN: Tratado de Derecho
civil, trad. de Prez y Alguer,
3edic.,
Edit.
Bosch,
Barcelona, 1971, t. III (2
vols.), Derecho de cosas (por
Martn Wolff).
LACRUZ BERDEJO, JOS
LUIS: Elementos de derecho
civil, Edit. Dykinson, Madrid,
2000-2001, t. III, Derechos
reales (2 vols.).
MAZAUD, HENRI, LON y
JEAN: Lecciones de Derecho
civil. trad. de Luis AlcalZamora,
Edics.
Jurdicas
Europa-Amrica,
Buenos
Aires, 1969, Parte II, vol. IV,
y Parte III, vols. I y II.
MESSINEO,
FRANCESCO:
Manual de Derecho Civil y
comercial, trad. de Sents
Melendo,
Edics.
Jurdicas
Europa-Amrica,
Buenos
Aires, 1971, t. III (secc. 5-),
Los derechos reales.
RIPERT,
GEORGES
Y
BOULANGER,
JEAN:
Tratado de Derecho Civil
(segn el Tratado de Planiol),
trad. de Delia Garca, Edit. La
Ley. Buenos Aires, 1987, t.
VI y VII, Los
I Algunas de estas obras incluyen, en
los volmenes mencionados, las

garantas reales -prenda, hipoteca- que
en los programas de Derecho Civil
chileno son tratadas, separadas del
curso de derechos reales, en el
captulo de los contratos.
445
CHILE
MEDINA
DE
LEMUS,
MANUEL: Derecho Civil de
bienes, Derechos Reales e
Inmobiliario Registral (2 t.),
Edit. Dykinson, S.L., Madrid,
2003.
MUSTO, NSTOR JORGE:
Derechos reales, Edit. Astrea,
Buenos Aires, 2000.
ROGEL
VIDE,
CARLOS:
Derecho de cosas, Edit. Bosch,
Barcelona, 1999.
ROZAS, FERNANDO: Derecho
civil. Los bienes, Edit. Distrib.
Forense, Santiago, 1984.
Para una sntesis del precedente

histrico:
COING, HELMUT: Derecho
privado europeo, trad. de Prez
Martn, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 1996, 1.1
(de 1500 a 1800) y t. II

(siglo XIX).
GUZMN
BRITO,
ALEJANDRO: Derecho privado romano, Edit. Jurdica de
Chile, Santiago, 1996, t. I.
TOPASIO, ALDO: Los bienes
en el Derecho Romano. Edit.
Edeval. Valparaso, 1981.
Para un panorama (en textos
recientes)
del
complejo
tratamiento de la propiedad en
el Derecho anglosajn:
LAWSON, F. H. and RUDDEN,
BERNARD: The law of
property, Oxford University
Press, 3- ed., Oxford, 2002.
MOYNIHAN, CORNELIUS and
KURTZ,
SHELDON:
Introduction to the Law of real
property, West Group, 3- ed.,
St. Paul (Mn.), 2002.

Bienes, Daniel Peñailillo.

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Bienes, Daniel Peñailillo.

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

A

Con lo dicho es fcil

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

son inevitables (v. adems, infra,

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

decir, que tenga corporeidad

Se incorporan tambin las

Conceptos fundamentales y clasificaciones

subjetivos patrimoniales, puede

utilidad puede contribuir

nuevas aplicaciones o utilidades

tambin -como se ir viendohay muchas otras normas a

Conceptos fundamentales y clasificaciones

11. Advertencia. Desde los

se considera cosas a los

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

estas cosas (incorporales) hay

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

(n) a un derecho de meras

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

estudio del Derecho de los

Conceptos fundamentales y clasificaciones

(como se ver luego) los

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

Aunque puede haber quedado

18. B) Derechos personales.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

ttulos (como las acciones),

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

simplemente consensual (art.

Conceptos fundamentales y clasificaciones

garanta sea un mueble o un

Conviene aclarar que mientras

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

un inmueble sin especificar la

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

inmueble por destinacin, es

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

definido el predio rstico como

El Cdigo hace tambin

un inmueble, partiendo del

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

autogestin, en las que la propiedad de ciertos medios de

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

pero son no consumibles

Conceptos fundamentales y clasificaciones

Sin embargo, la nocin de

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

concurren ambos caracteres,

Conceptos fundamentales y clasificaciones

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Hay autores, e incluso

Conceptos fundamentales y clasificaciones

34. Conceptos. Desde un

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

Conceptos fundamentales y clasificaciones

sus reglas; entre nosotros, los

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE