THORIE GNRALE DES LIBERTS FONDAMENTALES

INTRODUCTION :

Conviction de la ncessit dune rflexion sur les droits et les liberts

fondamentales.
Cela permettra de connatre les limites, les formes de contrle...
Prambule de la DDHEC rappelle les droits et les devoirs aux citoyens.
La connaissance de nos droits et liberts tels quils sont proclams
notamment par la DDHEC nous permet de prendre conscience des droits
et des liberts dont on dispose et des ventuels devoirs dont ces derniers
sont assortis.
Connatre ses droits et liberts permet ventuellement de les amliorer. La
FR a une position spcifique parce que pdt longtemps la FR a considr
quen matire de D et liberts fondamentales elle navait de leon
recevoir de personne.
La rflexion impose peut permettre de prendre conscience des limites,
des ambiguts... des D et liberts dont on dispose.
Connatre pour amliorer.
Connatre ses liberts pour les exercer mais galement pour les dfendre.
Libert de la presse jouit dune protection particulire en FR. Loi de la
presse de 1881 = certains dlits spciaux : condamnations spciales
notamment pour diffamation et injure.
La libert dexpression est protge en FR par larticle 11 de la DDHEC la
libre communication des penses et des opinions est un des D les plus
prcieux de lHomme .
Aux USA la libert dexpression est protge par le 1 er amendement (1789)
de la C (1787).
Libert dexpression est un D trs important.
Cette libert dexpression est protge aussi par la CEDH et la
jurisprudence de la CEDH est trs favorable cette libert dexpression
dans un arrt de 1976 la CEDH dit que la libert dexpression est lun des
fondements de la dmocratie. La CEDH protge tout particulirement la
libert de la presse et dit dans une jurisprudence constante depuis 1990
que les journalistes sont les chiens de garde de la dmocratie .
Connatre ses D et liberts cest aussi pour rsister, que les citoyens
puissent ragir en cas de mconnaissance de ces D et liberts.
C Montagnarde = D de rsistance loppression qui disparat par la suite.
Article 2 de la DDHEC les D naturels et imprescriptibles de lHomme sont
la libert, la proprit, la suret, la rsistance et loppression .
Le D de rsistance loppression disparat des C suivantes car pour les
gvt/dirigeants inscrire dans la C un droit de rsistance et doppression est
se mettre directement en danger et susceptible de contestations.
Cependant on retrouve ce D dans le bloc de constitutionnalit travers
larticle 2 de la DDHEC.
LEtat est le garant des D et liberts.

La ncessit de la rflexion sur les D et liberts fondamentales permet de

comprendre les enjeux, les paradoxes... laffaire Charlie Hebdo permet de
constater la relativit/diversit des conceptions existantes des D et
liberts fondamentales. En FR la libert dexpression est souplement
entendu mais est dautant plus forte quelle se combine avec le principe
de lacit (loi de 1905) qui dit que lEtat doit tre indiffrent aux religions.
En FR on ne reconnat pas de manire absolue la libert de religion que
lon retrouve dans larticle 9 de la DDHEC qui prcise que toutes les
opinions sont galement respectes, mme religieuses affirmation du
respect des religions.
La diversit des conceptions des D et liberts fondamentales conduit
galement une conciliation entre les D et les liberts, libert
dexpression dun cot libert de religion de lautre.
Ncessit de la conciliation.
Quelle place pour lordre public ?
Patriot act instituerait en FR un systme qui faciliterait les perquisitions
et permettrait de renforcer les surveillances pour lutter contre le
terrorisme. Cependant cela met en cause un certain nombre de liberts :
protection du domicile, droit daller et venir, libert de circulation...
Quel quilibre peut-on trouver entre la prservation de lordre public et le
respect des droits et des liberts ?
Quelle place pour le relativisme ?
Relativisme = mvt de pense selon lequel il ny a que des vrits relatives.
Cela se traduit par le fait quil ny a pas quune seule vision des D et des
liberts fondamentaux mais autant quil y a de pays, de cultures,
dhistoires, de dv co...
Est ce que toutes ces visions des droits de lHomme sont respectables ?
A priori oui car les occidentaux nont pas imposer leur vision des D de
lHomme. Est ce quil faut accepter au nom du relativisme ces =/= visions
des D de lHomme ?
La dclaration islamique des D de lHomme commence par dire que Dieu
est le seul auteur des D de lHomme. Tous les D de lHomme ne sexerce
que dans les limites et le cadre poss par la religion musulmane . Le
blasphme est donc interdit dans ces D de lHomme.
Dans quelle mesure ces visions peuvent coexister les unes avec les
autres ?
La possibilit mme de faire des droits et liberts fondamentales
un objet juridique.
La libert nest pas labsence totale de contraintes. Au contraire ces droits
et liberts fondamentaux ne peuvent spanouir que dans lordre. Dans un
Etat anarchique il ny a pas de droits et de liberts possible parce quil ny
a pas cet ordre quil cr une paix civile ncessaire.
Dans la dclaration universelle des droits de lHomme on retrouve lide
dans son article 28 que le droit ce que rgne sur le plan social et sur le
plan international un ordre tel que les droits et les liberts noncs dans la
prsente dclaration puisse y trouver son plein effet .

Il y aujourdhui un glissement smantique vident de lordre la scurit.

Est ce quil existe vraiment un droit la scurit ?
Depuis les attentats du 11/09 on a eu une 60aine de lois en FR pour
renforcer les moyens de la police, de la justice pnale, qui durcissent la
lutte contre la rcidive, qui durcissent la lgislation relative
limmigration...
Une partie de la doctrine confirme ce droit la scurit et on le retrouve
larticle 2 de la DDHEC les D naturels et imprescriptibles de lHomme
sont la libert, la proprit, la suret, la rsistance et loppression au
nom de ce droit la suret on a un droit la scurit. Cependant la suret
dont parlent les rvolutionnaires est le droit de ne pas tre arrt
arbitrairement et en aucun cas la scurit telle que lon nentend
aujourdhui.
La scurit est un devoir de lEtat, cest une des ses fonctions rgaliennes.
Est ce quon peut passer du devoir de lEtat a un droit du citoyen ?
Thomas Jefferson (auteur fdraliste amricain) si tu es prt sacrifier
un peu de libert pour te sentir en scurit tu ne mrites ni lun ni
lautre .
Il ny a pas de libert possible sans ordonnancement juridique = pour
pouvoir exister, indpendamment de la Q du droit naturel, les liberts
doivent tre poses par le droit.
Les liberts ne peuvent pas exister sans des textes qui consacrent leur
existence, qui prcisent la manire de les exercer voir qui consacrent
lexistence dun juge pour sanctionner la mconnaissance de ces droits et
liberts.
La proclamation des liberts par des textes est le corollaire essentiel de
leur existence.
Ce sont le plus souvent des textes constitutionnels qui proclament ces
droits et liberts fondamentaux.

Comment pourrait exister une thorie gnrale des liberts

fondamentales ?
Les droits et les liberts sont le produit dune histoire, dune culture, dune
religion...
Il y a diverses approches.

Dfinitions et terminologies.

La =/= entre les droits et les liberts rside au niveau de la notion, le droit
est une autorisation, une facult de faire quelque chose, alors que la
libert dsigne plutt un tat, une situation. Le droit peut tre dfini
positivement, autorisation/reconnaissance, et la libert est dfinie
ngativement = absence de contraintes.

La libert devient un droit ds lors quelle est reconnue et encadre par le

droit. Quand le droit sintresse aux liberts elles deviennent des droits.
Certains disent que la =/= entre droit et libert rside au niveau des
prrogatives accordes au sujet. Dans une libert le spectre des
agissements possibles est trs large alors que dans un droit la libert
dagir est plus prcise.
Cette distinction droit/libert est trs peu convaincante car la seule source
de la =/= est la volont du sujet.
La =/= entre libert et droit est trs nette pour la Q du suicide = libert
du suicide mais pas de droit au suicide. Le vrai droit est celui qui est
reconnu, analys et encadr par le droit. En ralit la distinction entre droit
et libert est difficile partir du moment o toutes les liberts sont
apprhendes par le droit objectif.
Les droits et les liberts doivent comporter un titulaire, un dbiteur, un
objet et une sanction. Le titulaire peut tre une personne physique, prive
ou publique.
Ex de classification : libert physique, libert individuelle, libert
collective...
On peut distinguer aussi entre les droits substantiels et les droits garantis
(=droits qui permettent de garantir les autres droits : principe dgalit,
droits procduraux).
On peut galement distinguer les droits et les liberts en fonction de leur
statut distinction entre droit libert (=rclame une abstention de la part
de lEtat) et droit crance (=rclame une action positive de la part de
lEtat, ex : droit la protection sociale).
Lappellation droits et liberts fondamentaux sest impos en FR depuis
une vingtaine dannes. Il faut insister sur leur fondement.
A ltranger on parle de droits et de liberts fondamentaux, lALL parle
dans sa loi fondamentale de droits et de liberts fondamentaux. Les
articles 1 20 ne peuvent pas faire lobjet dune rvision, on ne peut donc
pas modifier ou supprimer un droit ou une libert fondamentale.
En FR, le CC a tjrs dit que le pouvoir constituant faisait ce quil voulait
donc on peut modifier/supprimer un droit ou une libert fondamentale. On
introduit une drogation qui vise priver de sa substance le droit ou la
libert fondamentale.
En FR, on les qualifie de fondamentaux pour dire quils taient protgs
un niveau supra lgislatif.

Les
fondements
fondamentales.

idologiques

des

liberts

Xavier BIOY, Droits et liberts fondamentaux.

Il explique quils rsultent de linfluence croise de plusieurs isthmes dont
lhumanisme, lindividualisme et le libralisme.

I/ :
Linfluence de lhumanisme.

Lhistoire des droits et liberts fondamentaux est celle de la libert. Tant

que la notion dHomme nexiste pas il ne peut pas y avoir de droits et
liberts fondamentaux. Chez les Grecs on nest pas Homme on est citoyen
ou barbare, la notion dHomme nexiste pas.
BIOY explique que le tournant majeur est celui du christianisme et quil y a
travers la religion quelque chose qui relie les Hommes entre eux
apparition de cette catgorie universelle dtres humains.
Les droits et liberts fondamentaux ne remontent pas lantiquit
Grecque.

II/ :
Linfluence de lindividualisme.
Aujourdhui on lassocie lindividu repli sur lui-mme et cart de ses
semblables. Lindividualisme signifie quau del du groupe il y a lindividu.
BIOY explique que dans les socits antiques lindividu nest pas considr
en soit comme le premier maillon de la socit. Lide de lindividualisme
est quavant mme de penser le groupe il faut penser individu tre
humain individu comme titulaire de droits subjectifs.

III/ :
Linfluence du libralisme.
Aujourdhui on parle dhyper libralisme mais la base ce terme dsigne
lensemble des courants de pense qui ont pour objet, proccupation 1 re,
dassigner des limites lEtat. En ce sens le libralisme soppose
radicalement labsolutisme/le totalitarisme. Chez les libraux la Q 1 re
nest pas de savoir qui dtient le pouv mais de savoir comment faire pour
limiter le pouv. Montesquieu peut tre qualifi de libral car sa 1 re Q est
de savoir comment faire pour arrter le pouv. Le libralisme est un courant
de pense trs en vogue en Angleterre et aux USA dont on trouve un
certain nombre de reprsentants en FR (Montesquieu, Tocqueville). En FR
on se demande plutt sur qui dtient le pouv et non pas comment le
limiter contrairement aux USA et lAngleterre.
Du point de vue des libraux les limites laction de lEtat sont les droits
individuels, ce sont des droits opposables lEtat et donc marquent des
limites lingrence de lEtat dans la sphre individuelle.
Quelquun qui ne croirait pas en un de ces isthmes naurait pas cette
rflexion ou du moins pas la mme sur les droits et les liberts
fondamentaux. Ces 3 mvt convergent pour permettre lavnement des
droits et liberts tels quon les entend aujourdhui sauf quil existe encore
aujourdhui des divergences sur les fondements de ces droits et liberts
fondamentaux. Entre les libraux eux-mmes il y a 1 =/= marque entre
les partisans du droit naturel (jus naturalisme) et les partisans du droit
positif (positivisme). Il existe une opposition thorique entre ces 2 mvt
libraux quant au fondement des droits et liberts fondamentaux.
Pour les partisans du droit naturel on inscrit le fondement de ces droits et
liberts fondamentaux dans la nature de ltre humain et pour les

positivistes on inscrit le fondement de ces droits et liberts fondamentaux

dans le droit positif pas dautre fondement que linscription dans le droit
positif.
Ex : loi relative au mariage pour tous qui a fait lobjet dintenses
dbats pol, citoyens et juridiques et on a vu naitre une opposition marque
entre des gens qui expliquaient que le mariage est naturellement de tt
temps, par nature, lunion entre un homme et une femme et ceux qui
opposaient que le mariage nest rien dautre que ce que le droit dit quil
est. Le CC sest prononc sur la constitutionnalit de cette loi et certains
des arguments des saisissants taient de dire que le mariage est lunion
naturelle dun homme et dune femme. Le CC a jug le moyen inoprant
carter les arguments tirs du droit naturel. Les partisans du droit naturel
taient tenus dinstrumentaliser les partisans du droit positif.
Il faut prendre conscience de ce clivage entre les partisans du droit naturel
et les partisans du droit positif et il faut tre capable de se positionner soit
dans un camp soit dans lautre.

Partie 1 :
Prise de conscience de lopposition thorique droit
naturel-droit positif.
Paragraphe 1 :
Le droit naturel.
Ce sont des droits naturels qui viennent du seul fait que cest un tre
humain. Dans cet optique on parle de droits inns puisquils drivent du
seul fait de la naissance en tant qutre humain. Ces droits sont
inalinables. Et puisque ce sont des droits naturels ils sont communs
tous les Hommes, universels.

A/ :
Une longue tradition de droits naturels.
On a tendance essayer de les faire remonter le plus loin possible. Le
premier penseur du stocisme est Cicron qui est le premier penser que
le fondement du droit nest pas la nature cosmos mais la nature de
lHomme et plus particulirement la raison. Dans son ouvrage La
rpublique il voque plusieurs fois que lorigine et la nature du droit
doivent tre tirs de la nature de lHomme trouvent leur fondement
dans ltre humain. Cicron en tire une consquence innovante et explique
que puisque le fondement du droit est la nature humaine les droits seront
donc tous les mmes en tout lieu et en tt temps.
Au partir du 16-17me sicles les partisans du droit naturel tiennent que les
Hommes tirent de leur seule condition dtre humain un certain nombre de
droits qui leur sont inns. Les philosophes du contrat social pensent que
indpendamment de lentre dans la vie en socit les tres humains sont
titulaires dun certain nombre de droits quils tirent de leur condition.

Le seul souci de ltre humain dans cet tat de nature est de trouver la
suret et le seul pouvant lui obtenir est lEtat en le crant et en
demandant sa protection en change il se dpouille de ses droits naturels,
le seul quil conserve est le droit la vie Hobbs. Hobbs explique que le
seul droit de lHomme est de courir pour chapper lEtat.
Locke (philosophe anglais) a une conception optimiste de ltat de nature
mais il illustre aussi le fait que ltre humain est titulaire dun certain
nombre de droits. Il explique que dans lEtat de nature tt le monde est
gentil, paisible, prospre mais il va y avoir un pb autour du droit de
proprit qui va donner envie de passer de lEtat de nature la socit
civile. Lentre en socit va avoir pour objectif de garantir les droits dont
lHomme dispose ltat de nature et notamment le plus imp pour Locke :
le droit de proprit.
1re critique : ltat de nature na jamais exist et on ne peut donc pas se
baser sur ca pour fonder lide quil existerait des droits naturels.
2me critique : critique dontologique qui porte sur le fondement la nature
humaine nexiste pas, il nexiste que des individus.
3me critique : dordre pistmologique supposer mme que ces droits
naturels existent comment je peux les identifier, on saperoit alors quil y
a de grandes =/= entre les auteurs = certains partisans de gauche
pensent que le droit de proprit nest pas un droit naturel.
4me critique : on pourrait la dire pragmatique, qui sinterroge sur lintrt
de rflchir en terme de droits naturels. On saperoit que parmi les droits
naturels de lHomme certains peuvent se rvler en conflit et donc on se
demande lequel doit primer.

B/ :
Le positivisme.
Ce droit positif sinscrit clairement en rupture contre les doctrines du droit
naturel mais pas seulement. Lide est que le droit ne peut exister que si il
est intgr dans les normes juridiques existantes.
En ralit un auteur a montr que derrire la notion de positivisme
juridique il y a 3 objets possibles mais =/= :
-une approche du droit le positivisme sintresse au droit en
vigueur ;
-faire du positivisme une thorie en tant que thorie le positivisme
va chercher donner une description et une explication du droit tel quil
existe ;
-faire du positivisme une idologie qui implique un certain
positionnement face une ralit donne, ce positionnement est logique
est le fait quil faut respecter le droit tel quil est indpendamment de ses
rapports avec un idal/ses valeurs morales.
En ralit, on saperoit quil existe 2 variances du positivisme :
-le positivisme juridique ;
-le positivisme sociologique.

a) :

Le positivisme juridique.
Ce courant rejette radicalement un prtendu droit naturel, il nexiste que
des rgles juridiques en vigueur un instant donn dans un pays de droit.
Dun point de vue mthodologique le positivisme juridique conoit la
science du droit c d lexplication de ces rgles juridiques en vigueur. On
retrouve une approche dobissance ce droit donn.
Ex : Kelsen le positiviste le plus connu. Il veut faire une thorie
pure du droit c d une thorie quil veut dbarrasser de tout ce qui nest
pas le droit positif et notamment de la morale. Il y a aussi une volont de
dbarrasser le droit de la sociologie, il veut galement se dbarrasser de
lidologie c d qu aucun moment il faut sinterroger sur ce que devrait
tre le droit. Etant dbarrasser de tt a Kelsen se retrouve confront la
difficult de fonder tout son systme. Kelsen admet que cette premire
norme est parce quelle est la condition de validit des autres normes.
2me critique : de ne pas sintresser au contenu du droit.
Certains auteurs ont avanc que le positivisme avait permis lavancement
de lEtat nazi.

b) :
Le positivisme sociologique.
Il repose sur lide que ce qui est important est le droit positif mais que ce
droit doit correspondre aux aspirations de la socit. Ici en commun avec
le positivisme juridique est lide que le seul droit qui existe est le droit
pos par des acteurs juridiques. Mais en mme temps ce positivisme
sociologique sintresse la lgitimit du droit positif qui nest lgitime
que si il correspond aux attentes de la socit. Ce positivisme implique
une certaine rflexion sur le contenu du droit.
Ce positivisme sociologique se retrouve dans le dbat sur la loi relative au
mariage pour tous notamment dans les arguments expliquant que la
socit a volu permettant un mariage homosexuel car la conscience
collective, les aspirations de la socit, ont volu.
Ce positivisme sociologique a fait lobjet dun certain nombre de critiques :
comment faire pour savoir ce que veut la conscience collective + insister
sur le fait que la conscience collective est naissante. Aujourdhui on
pourrait dire que la menace terroriste est extrmement prsente mais
quelle va conduire former une inspiration collective la suret.

Paragraphe 2 :
Une complmentarit possible.
A/ :
Le naturalisme est prolong par le positivisme.

Les 2, droit naturel et droit positif, ne sont pas antinomiques et quils sont
conciliables car le naturalisme est ventuellement un point de dbat mais
qui a ncessairement besoin dtre relay par le droit positif.
Eric Millard, positivisme et droits de lHomme le naturalisme se veut
dabord comme la revendication de droits inalinables et universels mais
les tenants du droit naturel ne sont pas compltement loufoques et ils
saperoivent que cette seule revendication ne suffit pas et que les droits
naturels doivent tre relays par le droit positif. Cette complmentarit est
pense en disant quil peut y avoir un fondement du droit naturel mais
quil a tjrs besoin, pour tre effectif, du relaie du droit positif et donc cette
recherche deffectivit du droit naturel va passer ncessairement par le
droit positif qui intervient au soutient du droit naturel.
Tout dabord le droit naturel permet dinscrire les droits naturels
inalinables et imprescriptibles dans des normes juridiques et dans des
textes juridiques et plus particulirement dans des textes de valeur
constitutionnelle.
Ex : DDHEC qui est instructive car des auteurs se sont diviss pour
savoir si elle est naturaliste ou positiviste.
Recherche deffectivit travers linscription dans des textes de droit
positif : les limites des droits naturels ont besoin dtre fixes par le droit
positif.
Obligation mise la charge de lEtat de faciliter/promouvoir/permettre
lexercice des droits naturels. En effet, une fois que les tenants du droit
naturels ont dit quil existait des droits naturels et imprescriptibles il faut
que lEtat et les normes juridiques puissent garantir lexercice effectif de
ces droits et liberts.
Ltat doit prendre toutes les mesures appropries pour empcher les
traitements inhumains ou dgradants.
Ces droits naturels sont affirms mais encore faut-il que leur respect soit
assur par une sanction en cas de non respect et donc notamment par des
procdures juridictionnelles qui vont permettre le respect des droits et des
liberts.
On se demande si le droit positif est en adquation avec le droit naturel.
Mais les thoriciens du droit naturel au sens strict nexistent pas.

B/ :
Opposition du droit la science du droit.
2 professeurs de droit : Danielle LOCHAK (naturaliste) & Michel TROPER
(positiviste).
LOCHAK a publi un article La doctrine sous Vichy ou les aventures du
positivisme en 1989 qui dnonce les mfaits du positivisme juridique en
prenant appui sur le rgime de Vichy. TROPER lui rpond en 1989 par un
autre article La doctrine et le positivisme ( propos dun article de
Danielle LOCHAK) dont lobjet est de dcrire la doctrine juridique sous le
rgime de Vichy. LOCHAK dit quelle na pas pour but de dnoncer les profs
de droit qui ont rejoint le rgime de vichy mais ce quont fait les juristes
pdt le rgime de Vichy. Lattitude de la doctrine sous Vichy a t de dcrire

le droit existant qui posait des Q juridiques, la doctrine sest interroge

sur la qualit de juif et sur la pol de nationalisation des biens juifs.
Il y a eu des thses sur la Q de la race juive.
LOCHAK met en lumire dans son article le fait que la doctrine juridique,
sans se poser de Q, sest mise faire du droit juif.
Elle dit que le positivisme juridique est le fait de rester sur le terrain de la
neutralit, de lobjectivit la doctrine juridique a contribu la
banalisation de cette pol antismite et a favoris sa mise en uvre.
Larticle de LOCHAK entraine la raction de TROPER qui prend la dfense
de la doctrine positiviste en expliquant que LOCHAK se trompe car elle
narrive pas distinguer le droit et la science du droit. TROPER explique
quen tant que juriste/prof de droit il fait de la science du droit qui a pour
objet de dcrire ce quest le droit tel quil est et non pas quil devrait tre.
Le juriste ne doit donc pas chercher modifier/juger le droit sinon il sort de
son rle de juriste. La science du droit a seulement pour objet la
description de ce qui est. Pour Michel TROVER le droit nest jamais neutre,
il est tjrs lexpression dun certain nombre de valeurs mais par contre la
science du droit doit se contenter de dire ce quest le droit.
Le positivisme a 3 possibilits dtre apprhend :
-aborder le droit comme objet ;
-dire que cest une thorie qui se contente de dcrire ;
-il dcrit le droit existant indpendamment de tt jugement moral.

Partie 2 :
Les droits de lHomme en questions.
La conception que lon a aujourdhui des droits de lHomme correspond
un mvt particulier appel philosophie des droits de lH. Les droits de lH se
sont panouis dans un contexte idologique particulier, situ
historiquement en Occident plus particulirement aux USA et en FR. Cette
philosophie des droits de lH repose pour lessentiel sur lide dun droit
naturel c d sur lide que les droits de lH lui appartiennent du seul fait
de sa nature et va produire des effets considrables. Ces droits sont donc
identiques pour tous, ils sont inalinables et sont universels. Cette
affirmation conduit ce que dans la philo des droits de lH ces droits sont
galitaires, cela emporte linalinabilit des droits et son universalit.
On va sinterroger sur la Q de luniversalisme des droits de lH.
Cette philo des droits de lH nait dans les pays Occidentaux la fin du
18me sicle, elle est reprsente par la dclaration rvolutionnaire FR de
1789 + la dclaration amricaine de 1787 + DDHEC 1789. Ces
dclarations sont trs imprgnes par le droit naturel et par lide
duniversalisme des droits de lH.
La dclaration universelle des droits de lH a t adopt dans le cadre de
lONU en 1948 et est trs inspire des dclarations FR et amricaine.
Progressivement, notamment depuis la fin de la Guerre Froide en 1990, on
a limpression que les droits de lH sont devenus quelque chose de sacr.
Des auteurs disent que les droits de lH sont devenus le centre
gravitationnel de lidologie et quils doivent tre le fondement de toutes
les socits. Certains disent que lavnement des droits de lH marquerait

la fin de lhistoire autour de la dmocratie et de laffirmation des droits de

lH.
Depuis le dbut du 21me sicle les choses ont chang et cette ide du
sacre des droits de lH a radicalement chang. Des discours expliquent
que la philo des droits de lH est quelque chose qui est situe dans le
temps et dans lespace. Ces droits de lH ont t pens pour lOccident, ils
ont t parfois instrumentalis par ces socits occidentales. Les droits de
lH correspondent une aire gographique dtermine et ils ne peuvent
donc pas tre exports dans dautres pays que des pays occidentaux. Ca
remet en cause luniversalisme des droits de lH.

Paragraphe 1 :
Le mouvement daffermissement de la philosophie
des droits de lHomme.
A/ :
La philosophie rvolutionnaire.
FR et USA ont des philosophies proches.

a) :
La dclaration Franaise.
Elle renvoie la philosophie du droit naturel. La DDHEC est inspire par le
droit naturel car les constituants nont fait que dclarer quelque chose qui
existait dj. Les droits inalinables sont poss par la DDHEC. Le principe
dgalit est pour les rvolutionnaires le principe qui imprgne toute la
DDHEC car il dcoule de laffirmation mme de droit naturel. Pour les
rvolutionnaires amricains cest le principe de libert qui prvaut sur le
principe dgalit.
Le principe de libert est pos par larticle 4 de la DDHEC qui dit que la
libert consiste pouv faire tout ce qui ne nuit pas autrui . On a pu
dduire de cet articles des droits qui ne sont pas noncs par le texte
constitutionnel et le CC sest appuy sur cet article 4 pour en dduire le
droit au respect de la vie prive, la libert contractuelle, la libert
dentreprendre. On trouve plusieurs endroits de la DDHEC la libert
dopinion, de religion.
Pour les rvolutionnaires la suret est imp, elle est nonce larticle 2,
elle figure parmi les droits inalinables. Dans cette notion de suret les
rvolutionnaires entendent linterdiction des arrestations arbitraires, tt ce
qui concerne la procdure pnale et le droit pnal.
Le droit de proprit est vis larticle 2 et larticle 17 de la DDHEC,
pour Locke ce droit la proprit est trs imp.
Les principales caractristiques de la DDHEC sont :
-une transcendance particulirement marque c d que ces droits
viennent de la nature humaine. Cest aussi quelque chose qui diffrencie
la dclaration amricaine o les droits viennent de Dieu ;

-un caractre abstrait, les grands principes ne sont pas encadrs ni

soumis une procdure particulire ;
-luniversalisme c d que ces droits ne sont pas seulement des
droits du citoyen seulement certains dentre eux sont rservs aux
citoyens (ex : le droit de consentir la contribution publique) ;
-lindividualisme : seul lindividu est titulaire de droits, la DDHEC ne
fait rfrence aucun groupe, corporation, famille, religion, pas de
rfrence des droits collectifs comme le droit de runion, dassociation.

b) :
La dclaration amricaine.
Dclaration de lEtat de Virginie en 1776 Bill of Rights.
Cette dclaration sinscrit dans la mme logique que les droits naturels c
d que les H disposent de droits inalinables et sacrs qui prexistent leur
conscration juridique sauf que du cot amricain cette transcendance est
bcp plus religieuse droits de lH = droits confrs par Dieu.
Ces droits et liberts fondamentaux justifient la cration du gvt. Ils
imposent lEtat des limites qui sont la garantie des droits et des liberts.
Lquilibre sest instaur entre la libert et lgalit. En FR le 1 er des droits
est le principe dgalit alors quaux USA cest celui de libert. En FR on
pense que cette galit dcoule la libert. Aux USA la libert de lindividu
est le principe cardinal, il engendre le principe dgalit.
A linverse de la dclaration FR qui est trs abstraite on saperoit que la
dclaration amricaine contient des droits trs pragmatiques, lobjet de la
dclaration des droits amricaine est de protger lindividu contre les pouv
publics en respectant des procdures dtailles dans la dclaration des
droits.
Ces textes font partis du patrimoine mondial de lhumanit. En dcoule la
dclaration universelle des droits de lH.

B/ :
La disparition des critiques de la philosophie des
droits de lHomme.
Les rvolutionnaires ont oubli, ont voulu nier, le poids de la tradition alors
que cest le seul soutient des rgimes pol. Les rvolutionnaires ont affirm
des principes mtaphysiques qui ne sont daucune utilit pour la vie
quotidienne des FR qui sortent de la guerre.
HAARENT sinterroge sur comment un rgime totalitaire peut se mettre en
place. Elle va avoir une vision critique de la philo des droits de lH et va
expliquer que ces dclarations rvolutionnaires, notamment celle de 1789,
se sont rfres un tre humain abstrait, dpouill de toutes ses
particularits sociales.
La critique de lEglise.
LEglise catholique manifeste rapidement son opposition cette philo des
droits de lH. LEglise est malmene par les rvolutionnaires. LEglise
catholique a le sentiment que la DDHEC est dirige contre la religion

catholique et le pape explique que la seule ambition de la dclaration de

1789 na dautre but que danantir la religion catholique.
En ralit, cette critique de la religion catholique va peu peu se prciser.
Elle reproche dabord davoir dplac lorigine du pouv. Les catholiques
reprochent aussi lide mme de lexistence de droits. Elle reproche lide
que certains droits soient reconnus alors quils sont aberrants aux yeux de
lEglise catholique notamment la libert religieuse et la libert
dexpression.
LEglise dit que les 1ers qui ont affirm lgalit entre les H sont les
catholiques.
La mise en garde contre une instrumentalisation des droits de lH et une
dgnrescence des valeurs chrtiennes. Il ne faut pas que lindividu
oublie quil est redevable envers Dieu.
La critique Marxiste.
Elle trouve son origine dans un ouvrage qui sintitule La Q juive . Il
sintresse linfirmation rvolutionnaire des droits de lH et notamment
pour Marx les dclarations rvolutionnaires ne changent rien au fait que
les droits de lH ne sont pas les droits du vrai H et ne sont rien dautre que
les droits de lH de la socit bourgeoise c d de lH goste, de lH spar
de la collectivit. Marx dit que le droit de la proprit est le droit
lgosme. Et donc toutes les liberts proclames par les rvolutionnaires
sont prsentes sous cet angle par Marx.
Cette critique va trouver un prolongement avec lide que les dclarations
rvolutionnaires nont proclam que des droits formels et non pas des
droits rels.
Cette opposition se retrouve notamment durant toute la Guerre Froide,
cette ide naura de cesse de dnoncer les liberts formelles bourgeoises.
La critique du totalitarisme.
Les rgimes totalitaires se sont caractriss par une ngation
systmatique de lide des droits de lH. Il est expliqu que le principe du
rgime totalitaire est de nier lindividu et donc il faut arriver une
dpersonnalisation de ltre humain.

Paragraphe 2 :
La remise en cause actuelle de cette philosophie
des droits de lHomme.
A/ :
Dans le temps.
a) :
Linscription
chronologie.

des

droits

de

lhomme

dans

une

On a tendance faire apparatre les droits de lHomme en plusieurs

vagues successives qui correspondent des gnrations de droits et de
liberts.
La 1re gnration des droits de lHomme est celle des droits civils et pol.
2me gnration = droits co et sociaux ( prambule de la C de 1946, svt
appels droits de crance c d quils ne peuvent pas se raliser seuls et
quils ncessitent lintervention de lEtat).
3me gnration = centre autour de la science et de la technologie (charte
de lenvironnement de 2005).
Certains auteurs parlent dune 4me gnration (dans lex FR ce pourrait
tre le respect du gnome humain).
Ces gnrations correspondent chacune une certaine qualit de droits.
Ces gnrations se succdent les unes aux autres et constituent un
approfondissement des droits et des liberts.
A chaque fois quune nvlle gnration apparat on souligne sa
contradiction avec la prcdente et on la critique par rapport la
prcdente.
Quand les droits co et sociaux sont apparus en FR au dpart on tait trs
critiques vis vis de ces droits de crance car ils ne pouvaient pas se
raliser seuls, ils ntaient pas considrs comme des vrais droits puisque
rien nobligeait lEtat intervenir.
Ces gnrations des droits de lH peuvent tre contradictoires les unes par
rapport aux autres.
Ex : lors de ladoption du prambule de 1946 bcp de droits taient
contradictoires avec ceux noncs en 1789. Pour pouv satisfaire les droits
de 1946 on tait oblig de remettre en cause les droits de 1789 9me
alina du prambule de 1946 qui pose le principe de nationalisation qui
est contradictoire par rapport au droit de proprit pos en 1789.
Ces gnrations successives de droits sont donc parfois contradictoires les
unes par rapport aux autres.
Cette distinction entre plusieurs gnrations des droits de lH a donn lieu
des malentendus involontaires ou volontaires (instrumentalisation).

b) :
Les malentendus de cette distinction.
Le 1er malentendu est de croire quil y a une linarit des droits de lH
une seule ligne sur laquelle pourrait se dv progressivement les droits de
lH. Or quand on regarde la chronologie on saperoit que cette histoire
nest pas linaire on a pas attendu 1946 pour dcouvrir les droits co et
sociaux et au contraire ds la priode rvolutionnaire et notamment ds
1793 (C montagnarde, jamais applique) on avait compris la ncessit de
proclamer les droits co et sociaux.

Ex : le droit au secours public (droit la subsistance), pos par

larticle 21 de la C montagnarde de 1793, est une dette sacre la socit
doit la subsistance aux citoyens malheureux soit en leur procurant du L,
soit en assurant les moyens dexister ceux qui sont hors dtat de L on
voit se profiler le droit du L.
Cette ide de gnration des droits de lH est une distinction pdagogique
mais cela ne correspond pas une ralit historique puisque les droits co
et sociaux nont pas attendu 1946 pour apparatre.
Lhistoire nest donc pas linaire et les droits ne sont pas apparus les uns
aprs les autres.
Il y a une C trs socialisante = C de 1848 (2 nde rpublique) qui proclame
un certain nombre de droits sociaux.
Depuis quelques annes il y a un certain nombre de pays (comme la
Chine) qui sappuient sur cette ide de gnration des droits de lH pour
dire que la FR par ex a mis des sicles utiliser les droits des =/=
gnrations et donc quils ne peuvent pas tous les appliquer en mme
temps et quil faut leur laisser le temps historiquement. Ici apparat une
remise en cause pernicieuse les droits de lH ont besoin de temps et
donc on ne peut pas exiger de certains pays quils respectent ts les droits
et liberts en mme temps. Cest une contestation de plus en plus imp qui
sest matrialise partir des 90s.
Certains pays refusent de signer des traits relatifs aux droit de lH en
sappuyant sur cette thorie des gnrations des droits lH.
Les droits de lH correspondent une ralit historique dtermine.
Pour essayer de conjurer cette instrumentalisation des droits de lH de plus
en plus on insiste. Les pays occidentaux disent que les droits de lH sont
indivisibles c d que les droits de lH sont tous ncessaires et il ny a pas
de hirarchie entre eux. On reconnat une certaine temporalit mais cela
ne signifie pas quil y a une hirarchie entre eux, ils sont tous
consubstantiels ltre humain et donc il ne peut pas y avoir de
hirarchie.
Ces droits et liberts sont indpendants c d quon ne peut les dissocier
les uns des autres car la ralisation des uns va dpendre de la ralisation
des autres.
Ex : les droits civils et pol sont indispensables la mise en uvre
des droits co et sociaux si le droit daller et venir est respect, si le
droit la suret est respect cela peut faciliter le droit daller lcole ou
de travailler.
Inversement le respect des droits co et sociaux est indispensable la
ralisation des droits civils et pol.
Les pays occidentaux disent que les droits de lH sont un tout, cest lide
dindivisibilit des droits de lH.
La charte des droits fondamentaux de lUE a t prise dans le trait de
Nice et est inscrite dans le trait de Lisbonne ( valeur juridique). Son
objectif tait de refuser toute distinction entre plusieurs gnrations de
droits. Plutt que de reconnatre des droits successivement elle sorganise
autour de principes et de valeurs (ex : libert, solidarit, dignit...) et

chacune de ces valeurs renvoie des droits qui sont indiffremment des
droits de 1re, 2me, 3me ou 4me gnration.

B/ :
Les droits de lHomme dans lespace.
a) :
La dnonciation dune vision ethnocentrique des
droits de lHomme.
1re forme de critique : on dnonce le fait que le discours des droits de lH
est un discours Occidental fait pour les pays Occidentaux. Cela va se
traduire par le fait que le contenu des droits de lH est fait pour lOccident
et qui va lui permettre de dominer voir dasservir les autres pays. Les pays
Occidentaux de manire gnrale ne se sont jamais proccups du droit
des peuples disposer deux mme, ils lont mme ni en colonisant des
pays.
On dit que les Occidentaux ont instrumentalis le discours sur les droits de
lH et ils vont mettre en uvre ce discours seulement quand cela les
arrange et donc le discours sur les droits de lH va devenir une arme
idologique brandie par les pays Occidentaux pour simmiscer dans les
affaires dun pays droit dingrence.
Ex : manuvre trs pratique durant guerre du Golfe.
2me forme de critique : on reproche lOccident de mconnaitre les
diversits culturelles. On a vu fleurir contre cette universalisme contre
lOccident autant de visions des droits de lH que de cultures
multiculturalisme/relativisme culturel.
Toutes les cultures se valent, toutes les cultures sont gales les unes par
rapport aux autres, toutes les cultures sont dignes de respect et donc
toutes les visions des droits de lH correspondent une diffrence de
culture et comme les cultures se valent toutes les visions des droits de lH
se valent. La vision Occidentale des droits de lH nest donc quune vision
parmi dautre.

b) :
La dcentralisation des droits de lHomme.
Cela veut dire que lOccident nest plus le centre des droits de lH.
Cette dcentralisation a conduit une multiplication des dclarations des
droits de lH non Occidentales qui se rclament de traditions juridiques et
culturelles non occidentales raction aux prtentions duniversalisme
des droits de lH.
La dclaration africaine des droits de lHomme.
Il existe une charte africaine des droits de lH (plus ancienne des
dclarations non occidentale des droits de lH) qui a t adopt ds 1981
qui sintitule la charte africaine des droits de lH et des peuples .

Aujourdhui elle est applique par la quasi-totalit des pays du continent

africain. Sa principale particularit est quelle se focalise sur le droit des
peuples avec lide que les droits de lH ne peuvent tre respects que
lorsquun peuple nest pas soumis une domination. On retrouve dedans
une srie de droits inconnus des pays Occidentaux article 19 : tous les
peuples sont gaux, ils jouissent de la mme dignit et jouissent des
mmes droits + rien ne peut justifier la domination dun peuple sur un
autre.
Ce principe du droit des peuples est cardinal et justifie lintitul mme de
la charte.
Dans les articles suivants on dcline cette galit des peuples en une srie
de droits tels que le droit lautodtermination, droit des peuples
disposer de ses richesses et de ses ressources naturelles ( il doit
sexercer dans lintrt exclusif des populations), droit la paix, droit la
scurit...
Cette charte insiste bcp sur les devoirs du peuple les droits doivent tre
quilibrs par la reconnaissance de devoirs de lH envers la famille, la
socit, lEtat...
On accorde une place imp la famille dans cette charte africaine la
famille est llment naturel et la base de la socit = a contraste avec
la vision occidentale individualiste.
La valorisation de la =/= article 29 alina 7 parle du devoir de lindividu
de veiller la prservation et au renforcement des valeurs culturelles
positives.

Les dclarations islamiques des droits de lHomme.

La dclaration universelle des droits de lHomme en islam prsente en
1981, on lui reproche un manque de reprsentativit car elle a t
prsent par le Conseil islamique pour lEU mais elle nest pas
reprsentative des pays islamiques. Elle se prsente comme le contrepied
de notre dclaration Occidentale.
Son originalit rside dans laffirmation de lorigine divine des droits de lH.
Elle pose le caractre relatif de la raison, la rationalit en soit nest pas
suffisante et elle doit tre claire par la lumire divine.
Laffirmation trs forte des devoirs qui sont plus imp que les droits au
terme de notre alliance ancestrale avec Dieu nos devoirs priment sur les
droits .
Cette dclaration universelle des droits de lH en islam est concurrence
par un autre dclaration islamique adopte en 1990 par lorganisation de
la confrence islamique = la dclaration du Caire sur les droits de lH en
islam. Elle a t ratifi par une 60aine de pays.
Cest une trs forte imprgnation religieuse et ds le dbut de la
dclaration on insiste sur lorigine divine de la vie (articles 1 & 2 de la
dclaration du Caire).
Au del de limprgnation religieuse il y a lide vhicule par les articles
24 et 25 ( la Charia est lunique rfrence pour lexplication, pour
linterprtation de lun quelconque des articles contenus dans la prsente
dclaration ) qui posent le principe que les droits sont subordonns la
religion. Ces articles sont intressants car ils dterminent les rapports

entre le droit et la religion le fait que le droit met en uvre la religion et

que tout le droit doit tre interprt la lumire de la religion. On retrouve
cette ide dans certains articles comme larticle 19 qui voque les crimes
et les peines il ny aura pas de crime ou de peine sauf ceux prvus dans
la Charia . La finalit est la conformit avec la Charia.
Cette dclaration est muette sur un certain nombre de droits comme
lgalit homme femme, la libert religieuse (extrme frilosit lide de
changer de religion).
Les dclarations asiatiques des droits de lHomme.
En 1993 a t adopt la dclaration de Bangkok = la dclaration des
devoirs fondamentaux des peuples et des Etats asiatiques . Elle insiste
essentiellement sur le droit de dv, sur les droits des groupes vulnrables
notamment les minorits linguistiques, religieuses, les rfugis, les
femmes, les enfants... larticle 8 de la dclaration de Bangkok fait
remarquer que si les droits sont universels par nature ils doivent tre
considrs dans le contexte dynamique et ils doivent tenir compte de
limportance des particularits rgionales, nationales, historiques,
religieuses et culturelles.
Elle na pas reu laval explicite des Etats asiatiques. En 2012, les pays
membres de lASEAN ont adopt une dclaration des droits de lH qui est
trs conteste. Il ny a pas vritablement des droits de lH puisquils
doivent respecter les contextes nationaux, rgionaux.
On assiste une multiplication des dclarations des droits de lH qui vise
remettre en cause la vision ethnocentre, trs occidentalo-centre, des
dclarations des droits de lH qui ont une prtention universaliste.
On saperoit que lon est face une difficult qui est de savoir comment
on peut concilier et jusquo on peut concilier cette pluralit des visions
des droits de lH faut il accepter cette pluralit des visions des droits de
lH ? Sont elles compatibles ? La prvention luniversalit, laquelle on
renonce au nom de la notion des droits de lH, peut elle tre reprise par
dautres dclarations ?

Paragraphe 3 :
Internationalisation des liberts fondamentales.
Pour que les droits et liberts soient labri des lgislateurs il faut quils
soient consacrs un niveau supra lgislatif traits internationaux + C.
Cest lun des phnomnes majeur des 60 dernires annes et cest un
mvt qui modifier fondamentalement le visage des liberts fondamentales.
Linternationalisation des liberts fondamentales signifie que le droit
international public va sintresser aux liberts fondamentales. Lobjet
dtude du droit international public est les Etats titulaires dun certain
nombre de droits. Jusqu rcemment le droit international ne se
proccupait pas des individus.
Or depuis la WWII le droit international sest rendu compte quil ne peut
plus tre indiffrent aux individus et quil ne peut plus tre indiffrent
laffirmation de droits et de liberts. On impose alors lide que le droit
international doit soccuper des droits et des liberts et donc des individus.

On va donc adopter un certain nombre de traits, de conventions, qui vont

parler des droits et des liberts des individus.
2me sens du terme internationalisation qui signifie que lobjet des traits
va lui-mme sinternationaliser. Les droits et liberts ne sont plus limits
aux frontires de lEtat, ils deviennent internationaux. A terme si les droits
et liberts sinternationalisent terme on tend vers luniversalisme des
droits de lH.
Les droit et les liberts sont universels et donc il y a un consensus sur
quels sont ces droits et ces liberts, cela suppose un consensus sur
comment les protger. On se heurte alors un pb de conception commune
et ds la fin de la WWII on saperoit que la conception commune est
difficile atteindre et mettre en place, on saperoit que les Etats sont
diviss sur les droits et liberts et la manire dont il faut les protger. On
sest aperu que plutt que de chercher viser laccord de tous les Etats
sur un certain nombre de droits et de liberts il valait mieux privilgier des
ententes rgionales entre des Etats proches. Va se mettre en place un mvt
de rgionalisation des droits et liberts fondamentales.
Vont saffirmer 2 formes possibles dinternationalisation des liberts
fondamentales :
-une approche universelle, mais on saperoit rapidement que cela
ne fonctionne pas ;
-une approche rgionale : on va limiter un certain nombre dEtats
qui ont une proximit religieuse, culturelle, historique... pour limiter les
traits.

A/ :
Lidalisme de lapproche universelle.
a) :
Les ambitions de lapproche universelle des droits
de lHomme.
Elles sont clairement exprimes dans le cadre de lONU mais aussi dans le
cadre de la dclaration universelle des droits de lH. Dans cette vise de
maintien de la paix les pays fondateurs saperoivent que les droits de lH
sont indispensables au maintien de la paix. Derrire cet objet premier va
se greffer le respect des droits de lH. On trouve lide que la mission des
nations unies est dencourager et de dv le respect des droits de lH et des
liberts fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de
langue ou de religion.
Un autre article fait le lien entre le respect des droits de lH et le maintien
de la paix article 55 le respect des droits de lH permet de crer les
conditions de stabilit et de bien tre ncessaire pour assurer entre les
nations des relations pacifiques .
La dclaration universelle des droits de lH a t adopt en 1948 sous la
forme dune rsolution vote par lAssemble gnrale des nations unies.
Cette dclaration universelle des droits de lH insiste sur le lien qui existe
entre la paix et le respect des droits de lH, elle dcline un certain nombre

de droits et de liberts. Elle a t labor par un comit compos de

juristes et notamment de Ren CASSIN.