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ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL AGENTE DE CONTROL Y REVISIN

EN LOS FIDEICOMISOS FINANCIEROS CON OFERTA PBLICA (conf.


Normas CNV N.T. 2013, Res. Gral. CNV. 622/2013 modificatorias y
complementarias).
Mediante la presente se realizan algunas conclusiones en cuanto a la
necesidad de la figura del Agente de Control y Revisin (en adelante el
ACyR) en aquellos Fideicomisos Financieros con oferta pblica vinculados
al sector agropecuario, cuyo Activo Fideicomitido est constitudo por
Cheques de Pago Diferido que han sido librados y/o endosados por
deudores del Fiduciante, contra cosecha, y cedidos mediante endoso al
Fideicomiso. La caracterstica particular que ostentan los mismos es que la
cobranza de tales Activos se realiza mediante la acreditacin directa de
dichos cheques en las cuentas del fideicomiso, sin la intervencin del
Fiduciante, ni la voluntad de pago de los deudores.
Esto nos obliga a realizar un anlisis en cuanto a las funciones propias de
todo fiduciario financiero, y sus responsabilidades.
La figura del Agente de Control y Revisin adquiri mayor relevancia a
partir de la entrada en vigencia de la Resolucin General de la CNV N
555/2009, puesto que, en virtud de los hechos de pblico y notorio
conocimiento que se vincularon con la sancin de la misma, se puso en tela
de juicio los alcances de la actuacin y responsabilidades de aquellos
fiduciantes que actuaban, simultneamente, como administradores y
agentes de cobro de las carteras cedidas al fideicomiso. Si bien mediante
dicha Resolucin no se estableca el carcter imperativo del rol de este
participante en los fideicomisos financieros con oferta pblica, o su
obligatoriedad de designacin en un tercero, ha sido del entendimiento de
la CNV y de los fiduciarios financieros en una emisin del estilo que, a los
fines de evitar falta de controles en cuanto a flujos de fondos de las
cobranzas, mora e incobrabilidades, etc, cuando el fiduciante conservara el
rol descripto, resultaba conveniente la designacin de esta figura, con tales
atribuciones. Con la sancin y entrada en vigencia del N.T. 2013 (Normas de
la CNV), la CNV ha dispuesto, sin distingo alguno, la designacin del Agente
de Control y Revisin, como un externo al Fiduciario, en carcter obligatorio
y con ciertos requisitos mnimos a cumplir en cuanto a su profesin
(antigedad en la matrcula, entre otros).
Ahora bien, compartiendo el acierto de la normativa en cuanto a la
necesidad de su designacin cuando se trate de aquellos fideicomisos
financieros en donde la cobranza del activo fideicomitido siga siendo
conservada por el fiduciante, declinamos tal acierto respecto de
fideicomisos en los que, como el presente, dicha intervencin del fiduciante
no exista. En la medida que dicha actuacin no se verifique y por lo tanto la
administracin plena, esto es, en todos sus aspectos, sea conservada por el
fiduciario, perder todo sentido la contratacin de un Agente de Control y
Revisin. La administracin, en todo aspecto, se manifestar como la
funcin inherente a la figura del fiduciario. La designacin del Agente de
Control y Revisin, vendr dada por aadidura y lgica cuando la

administracin la tenga el propio fiduciante, mas no se verifica la misma


utilidad prctica cuando recaiga sobre el propio administrador fiduciario.
Otro argumento que respalda la postura, es la relativa a la ubicacin que su
tratamiento tiene en el N.T. 2013: por su inclusin dentro de la Seccin XII
del Captulo IV Ttulo V, referida a las Administracin y a la delegacin de tal
funcin, se interpreta que su designacin resulta obligatoria slo cuando el
Fiduciario delega en un tercero, la ejecucin de las funciones de
administracin.
Es preciso verificar en todo caso la premisa central en la materia, esto es,
que la administracin fiduciaria, y todas las funciones que ella implica, son
connatural al fiduciario, propias de su actividad, independientemente de
que luego, la normativa vigente establezca la posibilidad de delegar ciertas
funciones (art. 23 Seccin XII Captulo IV, Ttulo V N.T. 2013) (la ley [24.441]
no prohbe la delegacin de funciones por parte del Fiduciario. Por
supuesto, se trata de la sustitucin en un tercero independiente, en una
persona que no est ligada al fiduciario por una relacin de subordinacin.
() Por otra parte, hay una razn de orden prctico que sustenta la
permisividad en esta cuestin, y es que la sustitucin, normalmente, tiende
a facilitar el cumplimiento del encargo, si perjuicio para las partes en
cuanto ello no implica para el fiduciario desligarse de la responsabilidad.
() Titulizacin y Fideicomiso Financiero, Mario Oscar Kenny, 2da. Edicin
ampliada y actualizada, Ed. Errepar, 244 pgs). Ahora bien, la delegacin,
de ninguna manera permite exoneracin de responsabilidades de parte del
fiduciario, sino que contrariamente, ya sea que dicha delegacin opere bajo
la figura del mandato, o de la locacin de servicios, o an de la locacin de
obras (vase que en cuanto a la contratacin de profesionales para este
tipo de tareas, la doctrina no es conteste en definir la naturaleza jurdica,
mas algunos pretenden escindirlo de tales figuras y directamente asignarle
un carcter autnomo de los mismos, bajo reglas propias; otros en cambio,
toman elementos afines de estos contratos, a la hora de lograr una
interpretacin que mejor se ajuste a las circunstancias del caso), el
fiduciario conserva una responsabilidad, un deber genrico de vigilancia
constante sobre los restantes actores (art. 1113 Cdigo Civil, y
concordantes en la materia). Dicho deber surge con claridad del texto de
las Normas en cuanto en el artculo 25, Seccin XII del Captulo IV Ttulo V
se establece que, cuando el fiduciario financiero delegue la ejecucin de
alguna de las funciones inherentes a tal rol de fiduciario deber realizar una
fiscalizacin permanente del ejercicio de tales funciones por parte del o los
subcontratantes. De esta manera, siendo que las responsabilidades del
fiduciario se encuentran bien definidas y establecidas por disposicin legal
e incluso consuetudinaria, en cambio no sucede lo mismo con el Agente de
Control y Revisin, cuya responsabilidad no est claramente definida.
A lo indicado precedentemente, se deber resaltar que las Normas le
asignan responsabilidad al fiduciario como organizador y experto (art. 17,
Seccin IX, Captulo IV, Ttulo V N.T. 2013), resultando ineludible para el
mismo la asuncin directa de las funciones y responsabilidades, sin
actuacin de intermediario alguno. Estas responsabilidades abarcan la

pluralidad de tareas que importan una administracin fiduciaria, y en s


mismas, todas aquellas que, por medio del N.T. se han establecido como
propias de la figura del Agente de Control y Revisin: quin ms
capacitado y experto que el fiduciario para verificar la revisin inicial de los
activos a transferir, para controlar los flujos de fondos provenientes de la
cobranza, su cotejo con el cumplimiento del cronograma de pago de los
servicios, entre otros? El fiduciario responder en tales casos por su
experticia y por la confianza que genera y de la que est investida su
figura. Quin tendr mayor idoneidad, experiencia e independencia que el
fiduciario (requisitos enumerados en los considerandos de la Resolucin
625/14), para poder verificar lo sealado anteriormente? Si lo que se quiere
proteger es el inters del inversor, no hay entonces mayor claridad que la
arrojada por los arts. 17 y 23, Captulo IV, Ttulo V N.T. 2013.
Las funciones asignadas mediante el N.T. 2013 al Agente de Control y
Revisin, no son tareas que exijan una idoneidad, capacitacin y
conocimientos, que el fiduciario, en s mismo, no las tenga y no pueda
cumplir. Las delegaciones de funciones del fiduciario en un tercero,
resultarn necesarias e ineludibles en la medida en que se requiera, para
determinada tarea, una cierta aptitud profesional que el fiduciario no posea.
Circunstancia no verificada al da de la fecha, y que de hecho se ve
reflejado en que hasta la entrada en vigencia del N.T. 2013, dichas
funciones, en cuanto el activo fideicomitido lo permita, eran normal y
regularmente desarrolladas por el fiduciario financiero. No obstante esto, si
fuera el caso de resultar necesaria la designacin de un tercero en virtud de
requerirse aptitudes para tareas que el fiduciario no tenga, su
responsabilidad in vigilando, se tornar una responsabilidad in eligendo.
Verificadas varias de estas circunstancias, vemos que difcilmente el
fiduciario pueda lograr exoneraciones de responsabilidad, ya sean de mayor
o menor entidad.
Finalmente, y sin perjuicio de las razones que han motivado a la CNV a
establecer la obligatoriedad en la contratacin de un Agente de Control y
Revisin, se destaca como no menos importante que la obligatoria
contratacin de un Agente de Control y Revisin en fideicomisos financieros
del tipo descripto donde buena parte de los fiduciantes son pequeas y
medianas empresas, implica una elevacin en el costo financiero de la
operatoria, toda vez que la cobranza no se verifica mes a mes, sino al
momento del vencimiento de los Cheques de Pago Diferido lo que se
traduce en la asuncin de un elevado costo mensual por un servicio que
solo se presta en las fechas de vencimiento determinadas.