SIGLAS:

OI: ORGANIZACIN INTERNACIONAL; E: ESTADO; DI: DERECHO INTERNACIONAL; CIJ: CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA; ONU: ORGANIZACIN DE LAS
NACIONES UNIDAS; CV: CONVENCIN DE VIENA; TI: TRATADO INTERNACIONAL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

PROFESOR CRISTIAN DELPIANO LIRA
UNIDAD I:
CONCEPTO Y FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
REFLEXIONES SOBRE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
Ubi societatis, ibis ius (Donde hay sociedad, existe derecho) Esta premisa est en la base misma de
cualquier teora del derecho, y si entendemos que existe un Derecho Internacional, debemos entender
necesariamente que existe una sociedad internacional como un objeto de regulacin de este Derecho
Internacional. As como existe una sociedad chilena, una sociedad argentina, una sociedad peruana, etc., la
diferencia entre una y otra radica en quienes componen esta sociedad internacional. Sin embargo, lo que
debe quedar claro es que la sociedad internacional es el objeto de regulacin del Derecho Internacional.
DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL
Las diferencias entre el Derecho Interno y el Derecho Internacional se dan en tres mbitos:
1. CREACIN NORMATIVA
La norma en el Derecho Interno se crea mediante un proceso establecido en la Constitucin, y no se
puede crear por otro procedimiento distinto. La norma la crea el poder legislativo, y el poder ejecutivo puede
hacerlo excepcionalmente a travs de decretos con fuerza de ley, sin embargo, previamente debe existir una
autorizacin del poder legislativo, por lo tanto, la ley, como norma legal, nace siempre del poder legislativo.
En el Derecho Internacional existen dos grandes fuentes del derecho, por una parte la costumbre y por
otra parte los tratados. En ambos casos, quienes crean costumbre y quienes crean los tratados van a ser
siempre los Estados, y en ambos casos se produce a travs del consentimiento de stos; no existe un
procedimiento institucionalizado para llegar a dicho consentimiento, existen ciertas normas consuetudinarias,
pero no un procedimiento institucionalizado.
El fundamento para que un tratado o una costumbre obliguen a un Estado es la soberana de la voluntad.
La soberana tiene una vertiente interna y externa, desde el punto de vista externo, todos los Estados son
iguales. La costumbre tiene un lado positivo y uno negativo. Cuando es general obliga a toda la sociedad
internacional (a todos los Estados). As tambin la costumbre es precisa y cuesta delimitar con precisin cul
es su contenido. Los tratados pueden ser generales o particulares, si son multilaterales vamos a hablar de
alcance universal o con pretensiones de universalidad. El tratado obliga a todos los Estados que lo hayan
suscrito y a nadie ms. El tratado de las Naciones Unidas es lo ms cercano a un tratado de alcance
universal, porque prcticamente convoca a todos los pases. Sin embargo, es menos general que la
costumbre, porque si un tratado no lo suscribe no lo obliga. El tratado es ms preciso que la costumbre
porque se encuentra escriturado.
Ah est la dicotoma normativa en materia de Derecho Internacional pblico, problema que se ha ido
solucionando bajo el auxilio de Naciones Unidas, la que comenz un trabajo a travs de una comisin de
Derecho Internacional que se propuso codificar la costumbre, de manera de sealar los aspectos
fundamentales de la costumbre internacional en las ms diversas materias, y este proceso codificador ha
hecho que mucha de la costumbre que conocemos, que es imprecisa y a la vez general, se exprese en
tratados. As ha ocurrido por ejemplo con la Convencin de Viena sobre los Tratados, principalmente, con la
Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas, con la Convencin de Viena sobre Relaciones

Consulares, la Convencin de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, etc. Por lo general la costumbre y los
tratados no tienen una jerarqua normativa, salvo casos excepcionales que estudiaremos oportunamente.
Qu organismo podra ayudar en materia legislativa a nivel mundial? El Consejo de Seguridad y la
Asamblea General de las Naciones Unidas. La Asamblea General de las Naciones Unidas rene a todos los
Estados miembros por lo tanto, en principio, podra asimilarse a un poder legislativo a nivel mundial, sin
embargo, el problema de la Asamblea General es que sus resoluciones no son vinculantes para los Estados
miembros, porque el tratado de las Naciones Unidas lo establece expresamente y, por lo tanto, no hay
creacin normativa y no lo podramos considerar un poder legislativo, a diferencia de las decisiones del
Consejo de Seguridad. Por lo tanto, continuamos con un poder legislativo descentralizado y un proceso de
creacin normativa descentralizado. Esto se ha ido matizando con la creacin de otras organizaciones
internacionales, pero en el fondo sigue siendo la misma regla.
2. APLICACIN DE SANCIONES
En el Derecho Interno hay un procedimiento centralizado de aplicacin de sanciones, cualquiera sea el
caso, en cambio, en el Derecho Internacional no existe propiamente como regla general un sistema
centralizado de aplicacin de sanciones, quizs lo ms cercano a la aplicacin de sanciones en el Derecho
Internacional se encuentra en el seno del consejo de seguridad cuyas sanciones a los Estados son
vinculantes, sin embargo, es incapaz, por la naturaleza de sus culturas, de adoptar resoluciones que logren el
objetivo de velar por la paz y la seguridad internacional. En consecuencia, la aplicacin de sanciones en el
Derecho Internacional sigue estando por regla general entregada a la voluntad de los Estados.
El cumplimiento de las resoluciones de la Corte Internacional de Justicia, si no hay acuerdo del consejo de
seguridad, sigue estando entregada a la voluntad de los Estados.
3. SOLUCIN DE DIFERENCIAS
La Carta de las Naciones Unidas ha establecido dos principios un primer principio consiste en la
obligacin de los Estados de solucionar en forma pacfica sus diferencias, este un principio que se encuentra
en el Art. 2. Sin embargo, existe un segundo principio el cual establece que los Estados son libres de elegir el
medio a travs del cual soluciona sus diferencias.
Esto significa que la obligacin de los Estados no es solucionar sus diferencias, no es una obligacin de
resultado sino que ms bien es una obligacin de medios, que la solucin que se vaya aplicar debe ser
pacifica pero el medio queda a criterio de los Estados, en consecuencia, un Estado puede perfectamente no
solucionar una controversia (v.g. Aspiracin martima de Bolivia).
La jurisdiccin del Derecho Internacional no es obligatoria, es voluntaria. Si Chile no hubiese reconocido
jurisdiccin a la Corte Internacional de la Haya, Per no hubiese podido demandarlo. El hecho de que se le
reconozca la jurisdiccin no es suficiente, pues se puede reconocer con reservas. La competencia de la Corte
Internacional de Justicia es extremadamente limitada, siendo la una Corte con jurisdiccin general.
En los tres grandes aspectos existe una descentralizacin en el Derecho Internacional. La base la
constituye la voluntad y el consentimiento de los Estados, lo que significa, finalmente, para efectos del
Derecho Internacional que nosotros podemos hacer diversas disquisiciones tericas sobre el mismo pero al
final ste se resuelve y se regula en los ministerios de relaciones exteriores, que es una instancia poltica y no
jurdica. De lo cual podemos sealar tambin que en definitiva el Derecho Internacional es una expresin de
la poltica interestatal a diferencia de lo que es la normativa interna que no es expresin poltica sino que
jurdica, de cmo debe ser. En el Derecho Internacional lo que rige es el inters del Estado, expresarlo, ms
all de la tcnica jurdica. El Derecho Internacional si bien es ms precario que el Derecho Interno, es mucho
ms realista.
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL
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Dnde nace el Derecho Internacional? Se seala que el Derecho Internacional nacera con la firma de la
Paz de Westfalia que fue la que dividi a Europa en territorios: luteranos, anglicanos y catlicos. Las bases de
dicho acuerdo se venan diseando desde 1550 por Francisco de Vitoria, por eso se dice que l sera el padre
del Derecho Internacional. Sin embargo, vamos a hacer una distincin entre lo que es el poder terrenal y
espiritual y vamos a decir que el Derecho Internacional, en rigor, nace cuando dos partes, que no reconocen
un poder temporal superior, realizan un acuerdo, lo que se denominara soberana (esta distincin entre poder
terrenal y espiritual).
Los primeros indicios de tratados no se tienen desde Europa sino que desde el Medio Oriente del ao
3000 a.C. aproximadamente, por lo que podramos afirmar con toda autoridad que el Derecho Internacional
es ms antiguo que cualquier otro derecho, y de hecho, naci de un tratado de paz, amistad y comercio; su
texto se encuentra en la Biblioteca de las Naciones Unidas en Ginebra. Sin embargo, en esa poca exista la
tradicin oral, y la palabra constitua un acuerdo, incluso, jurdico, por lo tanto. Podran haber tratados
anteriores los cuales hayan sido verbales, siempre que fuera entre dos personas que no reconocieran un
poder temporal supremo y siendo eso as, la fecha del Derecho Internacional no puede ser identificada.
Los tratados de fines del s. XIX y comienzos del s. XX tenan la curiosidad de una invocacin permanente
a las divinidades, es decir, a pesar del NO reconocimiento de un poder temporal superior, s exista un
reconocimiento a un poder espiritual. Se sealaba incluso que la furia de las divinidades, por el hecho del
incumplimiento de estos tratados sancionara esta infraccin. Luego esto fue evolucionando, y se distingua
entre los tratados suscritos entre Estados cristianos, en cuyo caso se invocaba la Santsima Trinidad, y los
tratados suscritos entre Estados cristianos y musulmanes en que se invocaba a Dios Todopoderoso. Tambin
haba que distinguir si es que el tratado era suscrito entre dos Estados considerados iguales, en cuyo caso
ambos Estados prestaban juramento, y entre Estados distintos en que solamente prestaba juramento el
Estado ms dbil.
LAS ETAPAS DEL DERECHO INTERNACIONAL
I.

ETAPA PRE-CLSICA
A.
La contribucin de Roma
B.
La contribucin del Cristianismo
II. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLSICA (Desde la paz de Westfalia en 1647 hasta el trmino de
la Segunda Guerra Mundial en 1945).
III. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA
I. ETAPA PRE-CLSICA
A.

LA CONTRIBUCIN DE ROMA
1.

IUS FETIALE

Roma contribuye a travs de dos instituciones al Derecho Internacional, una de ellas es el Ius Fetiale. El
Ius Fetiale era un colegio sacerdotal romano que lo que haca era establecer, permitir o disponer el ingreso de
Roma a una Guerra, as como tambin disponer su trmino. As el Ius Fetiale lo que hizo fue desarrollar un
concepto de guerra justa que ha sido prcticamente el live motive del Derecho Internacional, pues el primer
tratado fue de paz, de amistad y comercio pero luego se centro en regular la guerra y la paz, y los primeros
que en realidad dan un concepto de guerra justa fueron los romanos.
En este contexto la guerra justa se produce o se genera posterior a una reclamacin hecha por Roma
para la reparacin de un dao sufrido cuyo contendor se niega a reparar.
2.

IUS GENTIUM

La otra institucin con la que Roma aporta al Derecho Internacional es el Ius Gentium, que fue un
conjunto de normas que regulaba las relaciones entre el ciudadano romano y el peregrino (que estaba sujeto
a normas muchos ms flexibles que el Ius Civile y que fue sentando una jurisprudencia mas evolutiva por
parte del pretor peregrino). El Ius Gentium fue adquiriendo importancia en la medida que Roma fue teniendo
mayor contacto comercial con el exterior. Lo que haca el Ius Gentium era rellenar el vaco jurdico que se
produca en las relaciones entre romanos y peregrinos. El Ius Gentium de alguna manera nace y se va
adaptando a las necesidades que van surgiendo en la evolucin de Roma.
B.

LA CONTRIBUCIN DEL CRISTIANISMO

La contribucin que realiza el cristianismo al Derecho Internacional proviene de la propia concepcin que
tiene el ste de respecto de la unidad del gnero humano (que para el cristianismo es uno solo, independiente
de sus particularidades sociales, religiosas, etc). El cristianismo concibe el universalismo con un sentido ms
realista de las diversidades histricas de los pueblos.
En este sentido, SAN AGUSTN planteaba una pluralidad de pueblos conviviendo mutuamente en paz y
desarrollo una doctrina de guerra justa segn la cual la guerra slo se va a justificar en la medida que sea el
nico medio para reparar una injuria cuyo autor se niegue a reparar.
Luego vino SANTO TOMS DE AQUINO que en su obra La Suma Teolgica (Summa Theologiae)
desarrollo la idea de un derecho natural vlido para todos, sean cristianos, judos o paganos. Este derecho
natural ya no proviene de Dios sino que de la razn.
Luego en el contexto de finales del s. XV, con el descubrimiento y conquista de Amrica por una parte y
con la diarqua que se produce entre el imperio y el Papado, la aparicin del concepto de Estado, se
comienza a vulnerar y a cuestionar todas las bases sobre las cuales se sustentaba el Derecho Internacional
hasta ese momento. Una de las cosas que tuvo que hacer la corona de Castilla fue justificar la razn jurdica
por la cual conquista de Amrica, y fue all donde aparece FRANCISCO DE VITORIA.
Francisco de Vitoria era un Monje dominico espaol que reflexion acerca de la comunidad internacional.
Francisco de Vitoria no escribi y fueron sus alumnos quienes recopilaron sus escritos en una obra que se
llam Las Relecciones Teolgicas (1557). En esta publicacin puso fundamentalmente de relieve el hecho
de que la comunidad internacional se encuentra basada en el derecho natural al igual que el Estado (que la
comunidad poltica). Tambin estableci que la legitimidad del poder es independiente de un ttulo religioso, y
la comunidad internacional nace de la sociabilidad, la cual Vitoria la denomina el orbis. En consecuencia, el
orbis teniendo el carcter de una persona moral, es comn a todos los pueblos, naciones y Estados, por lo
que existe entre todos los pueblos un derecho natural de sociedad y de comunicacin al que no se puede
sustraer, que va a existir de esta manera siempre.
El vnculo de esta comunidad, seala Vitoria, se encuentra en el Ius Gentium, rescatando entonces esta
doctrina o conjunto de normas romanas, que de hecho, Vitoria lo seala como Derecho de Gentes que fue
como se denomin a partir de ese momento lo que hoy en da conocemos como Derecho Internacional. La
denominacin de Derecho Internacional se la debemos a un autor de fines del s. XVII que se llam JEREMAS
BENTHAM, quien fue el primero que habl de Derecho entre naciones.
Francisco de Vitoria dedujo que este conjunto de normas (este derecho entre las gentes) tena primaca
sobre las unidades polticas particulares, deduciendo de esta manera el principio de primaca.
La voluntad humana da lugar a un derecho de gentes positivo que va a correr en paralelo y que no
obstaculiza al derecho natural, por lo tanto, Francisco de Vitoria, lo que hace es modificar el fundamento de la
comunidad internacional, el fundamento ya no va a ser el derecho natural sino el derecho de gentes positivo
que proviene de la voluntad., de manera que Vitoria sobre esta base reconoce derechos fundamentales a los
pueblos aborgenes, justificando la conquista en la proteccin que deba de darse a los aborgenes frente al
sacrificio humano, frente al canibalismo, y adems justificado por el cumplimiento de la misin religiosa.
FRANCISCO SUAREZ SJ distingui fundamentalmente un derecho natural inmutable que provena de Dios
pero tambin distingui un segundo tipo de derecho natural que era un derecho natural ms bien adaptable
con lo cul modifica el fundamento religioso del Derecho Internacional.
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Quien pone en definitiva el sello de la desteologizacin definitiva del Derecho Internacional es HUGO
GROCIO quien para los anglosajones es el verdadero padre del Derecho Internacional, sin embargo, uno
puede sostener que Hugo Grocio recogi muchas de las ideas de Francisco de Vitoria, sin embargo, fue el
primero en escribir una obra de sistematizacin del derecho de gentes. La obra se llama De iure belli ac
pacis (1625).
Siguiendo la distincin hecha por Suarez y de Vitoria, distingui un derecho de gentes natural y uno
voluntario. Este derecho de gentes era un derecho positivo y recibe su fuerza obligatoria de la voluntad de
todas las gentes, y esta voluntad se puede manifestar de manera expresa o tcita. De ah entonces, en esta
expresin de la voluntad tacita Hugo Grocio desprende la costumbre como fuente del Derecho Internacional.
Consagr diversos principios que se aplican hasta el da de hoy como el de extraterritorialidad de las
embajadas, libertad de los mares, inmunidad de jurisdiccin, etc.
II.

ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CLSICA

Paralelamente a la etapa en que escribi Vitoria y Grocio, en el contexto histrico se estaba produciendo
una serie de cambios en la sociedad, marcados fundamentalmente por la cada del imperio y el surgimiento
de ideas como la de Estado-nacin, as tambin como el descubrimiento de Amrica, el cisma, etc., y que se
reflejaron en la Paz de Westfalia que puso fin a la guerra de los treinta aos y dividi el territorio europeo no
slo territorialmente (desde el punto de vista poltico), sino que tambin desde el punto de vista religioso, lo
cual significa esta diarqua o distincin entre el papado y el imperio.
Todos estos Estados soberanos que comienzan a surgir empiezan a reclamar para s una cierta igualdad
(no reconocen un poder temporal superior) y queran ser tratados como iguales frente a los restantes
Estados. Reclamaban dentro de los conceptos de soberana, una soberana interna (es decir, la relacin del
Estado respecto de sus sbditos) as tambin como una soberana externa (es decir, una independencia en
sus relaciones exteriores), esta ltima tena una pretensin de igualdad. Dentro de la soberana externa
nacen conceptos el principio de no intervencin, segn el cual como todo Estado es soberano, entonces,
ningn ente extranjero puede intervenir en la administracin interna ni en la organizacin interna de otro
Estado.
Podemos distinguir dentro de la sociedad internacional clsica tres sub-etapas:
1.

SISTEMA EUROPEO DE ESTADOS

En el contexto del ao 1647, los Estados europeos (fundamentalmente Espaa e Inglaterra) tenan una
serie de colonias en Amrica, entonces, la lgica que rega era que Europa, que en ese momento era el
centro, se relacionaba con los restantes Estados en un pie de superioridad, es decir, el sistema europeo
impona los principios a los Estados que se vieran sometidos a su voluntad, as como tambin facultades
internacionales desde el punto de vista americano prcticamente no existan. Esta etapa llega
aproximadamente hasta 1815
2.

SISTEMA ESTADOS DE CIVILIZACIN EUROPEA

Comienza a surgir con la revolucin francesa (antecedente remoto) que signific entre otras cosas, la
perdida de todas las colonias espaolas en Amrica. Con la independencia de los Estados americanos de
Espaa y con la independencia de Estados Unidos de Inglaterra, comienza a surgir un nuevo conjunto de
Estados soberanos, pero todos estos Estados americanos venan con los principios y las ideas ya impuestas
desde Europa, por lo tanto, estos nuevos Estados americanos surgen con sus pretensiones e ideas propias.
El punto que marca esta distincin entre Estados europeos y Estados americanos fue un discurso que da el
presidente de Estados Unidos, James Monroe, en 1823 al congreso norteamericano en el cual consagra el
principio de la no intervencin, desde Europa hacia Amrica, y viceversa. Con esto se empieza a configurar
un cierto esquema de igualdad desde el punto de vista de la soberana externa hacia Amrica.
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La revolucin francesa no signific solamente la independencia de los pases americanos, sino que
adems comienza a consagrar cambios en el propio concepto de soberana, ya la soberana comienza a dejar
de estar en el monarca y comienza a exigirse una concepcin de soberana popular. Todos estos fueron
discutidos en el Congreso de Viena de 1815 en el que se fue cimentando el esquema de la independencia de
los Estados americanos y la consecuente visin de cierta igualdad en el Derecho Internacional.
3. SISTEMA DE ESTADOS CIVILIZADOS
Una vez que se pierden las colonias y empieza a surgir esta nueva lgica de Derecho Internacional, se
comienza a distinguir entre quienes tienen los principios europeos del Derecho Internacional.
Afortunadamente se entenda que Europa era la cuna del Derecho Internacional y Amrica como heredera de
los principios europeos, sin embargo, los restantes pases no eran considerados en principio Estados
civilizados, y se empez a dar la distincin entre Estados civilizados y no civilizados.
Entonces, el nico requisito para ser Estado civilizado era adherir a los principios europeos en esta
materia, e incluso, se celebraban tratados para reconocer y declarar Estados como civilizados en la medida
que reconocieran los principios europeos, as ocurri, por ejemplo, con Turqua y con Japn. Los restantes
Estados que eran reconocidos como Estados no civilizados, porque no adheran a estos principios europeos,
la lgica deca que a estos Estados deba ayudarse para que se civilizaran y se integraran a la comunidad
internacional bajo la premisa de los principios europeos que se consideraban como los principios ms
correctos, y quienes no adheran, sencillamente eran catalogados como no civilizados y sometidos a la ayuda
de los Estados que ya son civilizados. Esto motiv que en el ao 1884 (Conferencia de Berln) se estableciera
jurdicamente esta distincin, lo cual justifica finalmente la colonizacin que se produjo en el continente
africano y asitico. Esta situacin se dio bajo el auspicio de las Naciones Unidas hasta la dcada del sesenta
(1960).
Esta etapa dura hasta 1945 y ah comienza a gestarse la sociedad internacional contempornea que es
la que estamos viviendo fundamentalmente al da de hoy.
III. ETAPA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA
En 1945 termina la Segunda Guerra Mundial, y a partir de ello se genera una nueva sociedad
internacional. La segunda Guerra Mundial termina, entre otros tratados, con la Carta de Naciones Unidas.
Lo que marca la diferencia entre una sociedad y otra, en rigor, es la visin respecto de la amenaza o uso de la
fuerza. Durante la sociedad internacional clsica, el uso y ejercicio del derecho a la soberana estatal llegaba
a tal punto que se entenda que la guerra era un ejercicio de la voluntad soberana. A tal punto llegaba que
cada Estado poda declarar la guerra a otro cuando as lo estimara, porque era parte de la soberana. Esto
llev a la Guerra Franco-Prusiana y a la Primera y Segunda Guerra mundial, no haba lmites a pesar de que
se estaba tratando de limitar de alguna manera el uso de la fuerza, pero donde se prohbe definitivamente es
en la Carta de las Naciones Unidas, especficamente en el Art. 2, en el cual se seala que los Estados se
abstendrn del recurso o amenaza de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad territorial o la
independencia poltica. Sin embargo, no es el nico antecedente ni lo nico que explica este cambio de la
sociedad internacional clsica a la sociedad internacional contempornea, sin duda que es el punto de
referencia pero tambin nos encontramos con otros factores de crisis de la sociedad internacional clsica.
Como segundo factor de crisis, se produce con la Revolucin Sovitica. Hasta 1917, la sociedad
internacional era una sociedad liberal regida por los principios del liberalismo econmico, y en 1917 en forma
impensada se produce la revolucin en la antigua Rusia en que los Bolcheviques se toman el poder y forman
la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas. La revolucin bolchevique impone un sistema de vida y
econmico distinto. Impone un sistema econmico que se libra con cierto xito de la gran depresin producida
en Europa durante la dcada del treinta. Ello pone en duda los principios liberales que existan hasta ese
momento.
Como otro factor, se produce la revolucin cientfica y tcnica. Posterior a la Gran Depresin, y en
respuesta, la Europa de los treinta, especficamente Alemania, Francia, Inglaterra y Estados Unidos,
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comienzan un proceso importantsimo de avances cientficos y tecnolgicos que parti desde el punto de vista
militar, lo cual produce, a la larga, la regulacin internacional de diversas materias, por ejemplo, se produce
una regulacin en las comunicaciones que implica regular todo el sistema de telgrafos, el sistema de tlex, el
sistema postal, naciendo en consecuencia las primeras organizaciones internacionales, las que con
posterioridad a 1945 se expanden hasta llegar al punto de que al da de hoy existen ms organizaciones
internacionales que Estados, lo cual significa entonces que las organizaciones internacionales son actores
sumamente relevantes en el concierto del Derecho Internacional, cuestin que ocurre fundamentalmente
durante la etapa de la sociedad internacional contempornea.
Como otro factor de crisis, se produce la revolucin colonial. La Conferencia de Berln autoriz la toma
de diversos pases de frica y de Asia, sin embargo, despus de 1945 comienza toda una cruzada, tambin
en el seno de las Naciones Unidas, que buscaba otorgar la independencia de los Estados colonizados,
cuestin que se logr durante la dcada del sesenta. El ao 1945 hubo cincuenta y un Estados que
suscribieron la Carta de las Naciones Unidas, y en ese momento, se consideraba que estos cincuenta y un
Estados eran representativos de la comunidad internacional. Cuando se independizan los Estados de frica y
Asia, el numero de Estados aumenta considerablemente al punto de que al da de hoy son 192 los Estados
que son parte de las Naciones Unidas, en consecuencia, nos encontramos con un grupo de Estados
importantsimo, mucho ms grande al que originalmente adhiri al tratado y que tambin por otra parte tenan
sus propias condiciones particulares, pues se trataba de Estados que estaban en la ruina, Estados que tenan
carencias de todo tipo y que requera de la ayuda de la sociedad internacional para poder comenzar a
desarrollarse. Entonces, estos dos factores hacen que esta sociedad internacional contempornea empiece a
preocuparse del derecho al desarrollo de los Estados. Este concepto del derecho al desarrollo, que es de la
dcada de los sesenta, por ejemplo, se refleja en cosas como el establecimiento de las doscientas millas de
zona econmica exclusiva; se establecen premisas, por ejemplo, como la propiedad que tienen los Estados
sobre sus recursos naturales, y tambin se logra el establecimiento por norma consuetudinaria de la
propiedad y la soberana sobre los recursos martimos tanto vivos como no vivos hasta las doce millas de mar
territorial.
Todos estos factores hacen entrar en crisis el sistema del Derecho Internacional Clsico, un sistema cuya
caractersticas: 1) Liberal o relacional (desde el punto de vista de las relaciones internacionales); 2)
descentralizado (cuya base se encuentra en la voluntad y en la imposicin de los propios Estados, en la
medida de que su poder lo permitiera), y 3) oligocrtico (en el cual los Estados ms poderosos imponan
ciertas cosas a los Estados menos poderosos bajo la premisa de sus propios intereses), y hacen que el
Derecho Internacional tenga carcter ms social, un carcter ms institucionalizado, un carcter ms
democrtico.
La sociedad internacional puede subdividirse en dos grandes etapas: 1) Una primera etapa que sigue
desde 1945 hasta principio de 1990 que es la etapa de la Guerra Fra; y 2) el periodo actual o de la
Globalizacin.
1.

PERIODO DE LA GUERRA FRA

Este periodo de la guerra fra se encuentra caracterizado por un doble paradigma o separacin: a) Una
separacin Norte-Sur, derivada de caractersticas econmicas (en donde el hemisferio norte es ms
desarrollado que el hemisferio sur que se caracteriza por contener pases en desarrollo); y b) una separacin
Este-Oeste (caracterizado por factores polticos, no econmicos).
2. PERIODO ACTUAL O DE LA GLOBALIZACIN
El periodo actual que hoy vivimos desde la cada del muro de Berln y la consecuencial cada de la Unin
Sovitica, se encuentra caracterizada por la Globalizacin. En general, vamos a sealar que a partir de la
cada de la Unin Sovitica se termina esta lgica bipolar del enfrentamiento entre imperios que se
contrarrestaban en sus intereses, en el peso poltico. Cae la Unin Sovitica y queda solamente Estados
Unidos y a partir de 1991 empieza a intentar diferenciarse de manera de afianzar el poder que le estaba
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confiriendo la historia. Hoy en da Estados Unidos queda como la nica gran potencia mundial, y por lo tanto,
lo que busca hasta el da de hoy es reforzar esa hegemona a travs de los que se denomina el
unilateralismo, que se refleja en cuestiones primeramente militares.
Frente a esto surge una segunda postura propugnada principalmente por los pases desarrollados
europeos que propugnan el regionalismo. En un contexto militar, se traduce en dotar de un nuevo sentido y
de nuevos objetivos a fuerzas como la OTAN, quien pierde sus objetivos luego de la cada del muro de Berln.
En los restantes pases se sostiene que la defensa se debe manejar en forma multilateral, entonces, rige la
lgica de mantener la paz y la seguridad internacional a travs del multilateralismo, que se refleja en la accin
Naciones Unidas. Como representante de la sociedad internacional, las Naciones Unidas es el rgano
llamado para garantizar la paz y la seguridad internacional. Estados Unidos no se opone al regionalismo ni al
multilateralismo.
Esto tambin se refleja en muchos otros mbitos, como por ejemplo, en el mbito comercial. Rige
tambin esta lgica: el regionalismo representado por instituciones por instituciones como el MERCOSUR, la
Unin Europea, etc., y el multilateralismo representado fundamentalmente por la Organizacin Mundial de
Comercio.
QU ES LA GLOBALIZACIN? Parte de la premisa de la existencia de un mundo sin fronteras. El concepto
de la aldea global significa que estn todos interconectados y lo que ocurre en un lugar repercute inmediata y
necesariamente en otro lugar. Desde el punto de vista de las comunicaciones, se ha desarrollado mucho ms
de lo que se desarroll a lo largo de la historia hasta la dcada del cincuenta pero tampoco es muy discutible
que el da en que se inventa el motor a explosin se acortan permanentemente el tiempo de las
comunicaciones al llegar al punto en que stas pueden ser inmediatas. Por otra parte, si uno lo mira desde el
punto de vista de la causa-consecuencia, tampoco estamos hablando de un periodo al que haya existido
antes, de manera que podemos decir que la globalizacin siempre ha existido pero resulta que aflora a partir
de 1991 cuando se pierde el paradigma de la Guerra Fra, es por eso que probablemente la globalizacin
haya existido en los tiempos en que se descubri Amrica.
La globalizacin tiene la ventaja de que los productos y servicios sean mas baratos y por ende ms
accesibles, pero la globalizacin tambin tiene su cara negativa y existen ciertos Estados que no revisten
mayor inters, por ejemplo, los Estados africanos nadie los mira para efectos de inversin o de mercado, para
efectos de lograr los beneficios que podemos tener en Chile. Eso significa que no existe una cara negativa no
slo para el Estado sino que tambin para la poblacin.
CARACTERSTICAS ACTUALES DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
1.

ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL UNIVERSAL. Esto significa fundamentalmente que prcticamente todo el
mundo, desde el punto de vista geogrfico, est inserto en la sociedad internacional. No quedan
territorios por descubrir ni por conquistar, todo territorio, o bien es un Estado emergente, o est adscrito a
un territorio independiente ms all de las discusiones sobre una posible independencia. Son ciento
noventas y dos los Estados reconocidos que forman parte de una sociedad internacional.
Desde la descolonizacin, la sociedad internacional es amplsima. Cada desmembracin que ha ocurrido,
incluida, la desmembracin de la Unin Sovitica o de la antigua Yugoslavia ha aportado ms Estados a una
sociedad que ya sera universal desde antes.
2.

ES UNA SOCIEDAD INTERNACIONAL HETEROGNEA. El que sea heterognea, significa que al da de hoy
sigue existiendo una enorme desigualdad entre los Estados, tanto desde el punto de vista econmico
como desde el punto de vista poltico. Todava existe la imposicin de ciertos criterios desde los Estados
ms poderosos a otros Estados menos poderosos desde el punto de vista poltico y tambin desde el
punto de vista econmico.

3.

ES UNA SOCIEDAD FRAGMENTADA. A pesar de la institucionalizacin, estamos en presencia de una

sociedad fragmentada. A pesar de que lo es mucho menos de lo que lo era la sociedad internacional
clsica, an no podemos hablar de una sociedad internacional cohesionada.
Las organizaciones internacionales son ms bien sectoriales desde el punto de vista de que trata algunos
aspectos especiales del Derecho Internacional pero no son generalistas. La nica organizacin que
podramos catalogar de generalista es Naciones Unidas. De las doscientas cincuenta organizaciones
internacionales que existen, ciento ochenta son de ndole regional, abarcan un espacio geogrfico limitado.
Las organizaciones internacionales de ndole o de tendencia universal, o abiertas desde el punto de vista de
ingreso de los Estados son fundamentalmente sectoriales. Por otra parte, estas organizaciones
internacionales tienen poderes limitados; lo que tienen las organizaciones internacionales, a diferencia de los
Estados (que cuentan con el concepto de soberana), son ms bien competencias y atribuciones, es decir, en
un tratado internacional los Estados definen qu atribuciones tiene la organizacin internacional.
4.

ES UNA SOCIEDAD INTER-DEPENDIENTE. Toda nacin por ms poderosa que sea necesita de otra nacin.
No existe ninguna nacin o Estado que pueda bastarse a si misma, los Estados requieren siempre de la
ayuda de otros Estados. Ello significa en definitiva desde el punto de vista de las relaciones
internacionales: 1) que otorga mayores poderes a Estados que originalmente no lo tenan (de persuasin
o de negociacin); y 2) se ha institucionalizado y ha surgido el principio de cooperacin entre los Estados.

5.

ES UNA SOCIEDAD DE RIESGOS GLOBALES. Cuando hablbamos de la Globalizacin, decamos que tiene
una cara positiva y otra negativa. Dentro de la cara negativa podemos sealar los riesgos a que esta
sujeto el mundo globalizado. Si nosotros atendemos a la globalizacin desde el punto de vista de las
comunicaciones, eso deriva a que dentro de los riesgos hoy el mundo, es que hoy se puede cometer un
delito desde cualquier parte, por ejemplo, la pornografa infantil o el narcotrfico, el trfico de animales,
etc. Los dineros que generan estas actividades ilcitas se pueden transar ya sea en Chile como en
Estados Unidos, en los parasos fiscales, etc. En materia medioambiental, hoy en da la explotacin de
recursos naturales es mucho mayor que antes y dicha explotacin tiene efectos a nivel global, como por
ejemplo, el calentamiento global.
El hecho de ser una sociedad de riegos globales, junto con la inter-dependencia, nos lleva a la necesidad
de una cooperacin entre Estados, para poder detectar delitos como la pornografa infantil, como la trata de
blancas, etc. Para ello se requiere de la mayor cooperacin posible, pues es que el crimen organizado tiende
a quedar impune. Esto refuerza la idea de la existencia de ciertos intereses colectivos en la sociedad
internacional.
6.

ES UNA SOCIEDAD COMPLEJA. Esta caracterstica es consecuencia de las anteriores. Es una sociedad
internacional llena de contradicciones y llena de problemas todava con pendiente solucin. Problemas
que no son solamente polticos, sino que tambin sociales o culturales que van ms all del mbito
poltico, e incluso, de la accin de los Estados.
CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Esta sociedad internacional es la que debe ser regulada por el Derecho Internacional Pblico. La labor
del Derecho Internacional Pblico, hoy en da, es una labor tremendamente compleja.
Vamos a definir el Derecho Internacional Pblico, desde este punto de vista, como el sistema de normas y
principios que forman el ordenamiento jurdico y la sociedad internacional contempornea. Es una discusin
simple pero, a ratos, discutida, pues se discute es si el Derecho Internacional Pblico es en realidad un
sistema en s mismo o simplemente es un ordenamiento jurdico. El que el tratado sea obligatorio solo para
aquellos Estados que consienten en l nos dice que no estamos en presencia de un sistema, pues para
estarlo deben estar todos obligados a una norma, de manera que el incumplimiento nos lleve a un sistema de
sanciones, o que exista un sistema de solucin de diferencias obligatorio.
9

El que sea un sistema significa que no es un conjunto aislado de normas. No son normas aisladas, sino
ms bien forma un conjunto con diversas conexiones entre s.
El sistema alude a un proceso, existe un proceso dentro del Derecho Internacional, que es un proceso
dinmico, es decir, las normas se van produciendo y van cambiando, fundamentalmente o marcado en
gran medida por fenmenos histricos y polticos. Si el derecho ya es histrico de por s, el Derecho
Internacional es probablemente el derecho ms histrico de todos, es el que suele adaptarse ms
rpidamente a las circunstancias histricas y polticas vigentes.

Este sistema tiene un carcter jurdico. Ello responde a una antigua discusin que existe respecto a los
fundamentos del Derecho Internacional.
Hasta hace algunos aos atrs, y hoy en mucha menor medida, se discuta si el Derecho Internacional
Pblico era o no una rama del derecho, pues cul es el fundamento de obligatoriedad de los Estados,
porque si el Estado es soberano, el Estado puede someterse como no someterse a una regla. Por ello
muchos autores decan que el fundamento no era jurdico sino que el fundamento de obligatoriedad era
moral, o que venia de la autolimitacin, o de la cortesa internacional, pero no tena un fundamento
jurdico.

En definitiva, el Derecho Internacional es un derecho en constante transformacin, es un derecho que

se nutre de las prcticas de los Estados, lo cual hace que sea permanentemente evolutivo. La
interpretacin que se hace a una norma, cualquiera que esta sea, es una interpretacin que se hace
desde el punto de vista del contexto actual, es una interpretacin que se hace teniendo en cuenta el
momento en que se interpreta la norma y no el contexto de su creacin.

El Derecho Internacional Pblico es una disciplina del derecho que se puede considerar como
interdisciplinaria, es decir, es una disciplina horizontal, abarca muchas disciplinas que uno normalmente
no suele manejar profesionalmente, por ejemplo, traspasa fronteras de la historia, las esferas de la
economa, de la ciencia poltica y de la ciencias de las relaciones internacionales, etc. El Derecho
Internacional se nutre de todas estas ciencias y varias ms.
ESTRUCTURAS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los tratados usualmente suelen llamarse de paz y amistad, por ejemplo, el Tratado de Paz y Amistad
entre Bolivia y Chile de 1906. Sin embargo, es necesario sealar que no se puede hablar de amistad entre
Estados. Entre los Estados no hay amistad, lo que hay son intereses. Los actos de los Estados para con otros
Estados responden a intereses. Chile se lleva mucho mejor con un pas europeo como Polonia que con Per,
siendo que entre Chile y Per existe un tratado de paz y amistad y con Polonia no lo hay.
Nos vamos a referir a los caracteres de las relaciones internacionales. Lo vamos a explicar como crculos
concntricos, en el cual vamos a encontrar un ncleo duro, luego con un segundo y con un tercer crculo.
Esto va a responder tambin a la evolucin que ha tenido la sociedad internacional.
A. ESTRUCTURA RELACIONAL
La primera estructura es la relacional. Proviene de la sociedad internacional clsica desde que nace el
Derecho Internacional. Aqu nos vamos encontrar con intereses duros que son irrenunciables para los
Estados. Esta estructura relacional es el producto de una sociedad fundamentalmente interestatal y
descentralizada as como tambin de una sociedad internacional fragmentada y que impone una relacin ms
bien formal.
Los principios que rigen esta estructura relacional son el principio de igualdad soberana por una parte,
pues si entendemos que los Estados son soberanos estos son iguales jurdicamente, y por otra parte el
10

principio de la no intervencin, es decir, un Estado no puede establecer o determinar o sugerir la organizacin

interna de otro Estado, por ejemplo. El presupuesto sobre el que descansa esta estructura relacional va a ser
desde luego, el principio de la igualdad soberana en primer lugar, y en segunda lugar descansa en el
presupuesto de una cierta distribucin del poder poltico en el Estado, porque la distribucin del poder poltico
va a canalizar el consentimiento del Estado, y en la estructura relacional el consentimiento del Estado es el
elemento fundamental o clave de la estructura relacional.
De aqu se siguen ciertas caractersticas del Derecho Internacional:
1.

El Derecho Internacional convencional (aquel que emana de los tratados) es, en primer lugar, relativo.
Ello significa que los Estados se obligan a cumplir las normas a las cuales han dado su consentimiento y
no a otras, de manera que lo que puede constituir una obligacin para un Estado no lo va a ser para otro.

2.

El Derecho Internacional tiene un carcter de reciprocidad, las normas en el Derecho Internacional son de
cumplimiento recproco de manera que si un Estado no cumple una norma de Derecho Internacional
habilita a otro Estado para dejar de cumplir esa norma, esto es lo que en Derecho Civil se conoce como
excepcin de contrato no cumplido. En materia de creacin normativa, una forma como el Estado puede
adquirir una obligacin sin necesidad del consentimiento de otro Estados es a travs de la declaracin
unilateral de voluntad (sera una excepcin a la reciprocidad).

3.

El Derecho Internacional tiene carcter dispositivo, de manera que los Estados que crean normas, a su
vez estn habilitados para modificarlas, e incluso, derogarlas a su antojo. Las normas de Derecho
Internacional por regla general son disponibles.

4.

El Derecho Internacional tiene un carcter particularista. Este carcter hace que esta disposicin de las
normas por parte de los Estados hace que el tratado sea hoy en da el medio ms importante de creacin
normativa en el Derecho Internacional. El tratado es el instrumento bsico de creacin de norma
internacional.
B. ESTRUCTURA INSTITUCIONAL

La segunda estructura es la institucional, la cual se rige por el principio de cooperacin pacfica. No

cabe duda que la importancia de las organizaciones internacionales es fundamental, pues hoy en da existen
ms organizaciones internacionales que Estados, stas a partir de 1945 han realizados diversos aportes:

En cuanto a la creacin normativa, Contribuyen en la codificacin y el desarrollo progresivo del Derecho

Internacional. La codificacin dice relacin con el proceso a travs del cual se reconoce y se plasma una
norma consuetudinaria en un tratado. El desarrollo progresivo del Derecho Internacional, dice relacin
con que a partir de ciertos temas propios del mismo, estos temas se acuerdan plasmndose luego en una
norma jurdica.
La codificacin va a provenir de la costumbre, y en el caso del desarrollo progresivo, la norma puede
provenir de los principios generales del derecho o de alguna otra fuente que no sea a costumbre, y va
desarrollar ciertos temas incipientes de la sociedad internacional. Sin embargo, la gran diferencia entre
ambos radica en que cuando se codifica una costumbre y se plasma en el tratado, esa norma va a ser
aplicable tanto a los Estados que ratifican el tratado como a aquellos que no lo ratifican. Las normas que
provienen del desarrollo progresivo, son normas que slo se van a aplicar, en cuanto a tratados, a
aquellos Estados que lo han ratificado, sin aplicarse en principio a aquellos Estados que no han ratificado
el tratado. En este sentido, habr que distinguir si es una norma que proviene de un principio general de
derecho o no. Si no es as no ser aplicable al Estado que no la ratifica.

11

Adems, las organizaciones internacionales han venido creando sus propias normas, con lo cual se
agrega un nuevo autor en la creacin normativa, y en muchos casos, esa creacin normativa es
vinculante para los Estados que la componen.

En materia de interpretacin, las organizaciones internacionales son creadas a travs de un estatuto.

Dentro de las competencias que estn asignadas a dicha organizacin internacional a travs del estatuto,
est la de interpretar el mismo. Cuando se crea una organizacin internacional y se crea su estatuto, lo
que se est haciendo es otorgar personalidad jurdica a sta y consecuencialmente se le otorga vida
propia, por lo tanto, la interpretacin de la norma que se hace de la norma de su estatuto es ms o menos
independiente de los Estados que las crean, es decir, la va interpretar de acuerdo al conjunto de inters
de los Estados que componen la organizacin internacional, y estos van a tener que respetar esa
interpretacin. La organizacin internacional va interpretar la norma a travs de dos grandes medios: 1) A
travs de sus actos normativos; y 2) a travs de la prctica que se ejerza en el seno de la organizacin
internacional.

En cuanto a la aplicacin normativa o de sanciones, las organizaciones internacionales tienen sus propios
mecanismos (por ejemplo, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas), y en consecuencia, se ha
venido centralizando la aplicacin de sanciones a partir de estas estructuras institucionales.

En cuanto a la solucin de diferencias, el principio bsico es que los mismos Estados deben acordar la
forma cmo solucionarlas, es decir, es una forma pacfica y voluntaria. Las organizaciones
internacionales, hoy en da, a partir de la dcada del setenta u ochenta prcticamente todas contemplan
un mecanismo de solucin de diferencias que tienen la caracterstica que no admiten reservas por parte
de los Estados, lo que significa en la prctica que el Estado, por el slo hecho de pertenecer a una
organizacin internacional, acepta de forma obligatoria el mecanismo de solucin de controversias que
ah se establezca. Lo cual ha hecho que en muchos mbitos la solucin de diferencias sea en la prctica
obligatoria, a tal punto, que se a crea la primera organizacin jurisdiccional en la historia (la Corte Penal
Internacional).
En consecuencia, se ha ido centralizando progresivamente la solucin de diferencias en ciertos
aspectos del Derecho Internacional, porque en materia general sigue siendo voluntaria, en cambio, en
Derecho Internacional Econmico, la Organizacin Internacional del Comercio contempla un mecanismo
de solucin de diferencias obligatorio. Es ms, por primera vez en el Derecho Internacional se constituye
un mecanismo de solucin de diferencias de doble instancia, con posibilidad de apelar (La Convencin de
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar).

Las organizaciones internacionales suponen la creacin de entes con autoridad distintos de los Estados.
Los Estados no slo forman parte del acuerdo sino que tambin se consideran Estados miembros de la
organizacin, y por tanto, se encuentran sometidos a dicha organizacin internacional. El Estado cuando
ingresa a una organizacin internacional (en general, cuando se obligan) cede soberana. Una vez que se
cede la soberana, se limita la voluntad del Estado, el consentimiento se le entrega a un ente distinto que de
alguna manera est haciendo las cosas por el Estado. En definitiva, esta estructura institucional est limitando
desde el punto de vista del Derecho Internacional el carcter relativo) de ste (pues obliga al Estado sin su
consentimiento, limita el carcter recproco (pues se reclama ante la organizacin internacional su
incumplimiento) y el carcter particularista del Derecho Internacional (pues no slo los tratados son fuentes de
creacin del Derecho Internacional).
C. ESTRUCTURA COMUNITARIA
La estructura comunitaria, es una estructura en formacin, an no es posible delimitar su alcance. Es
desde luego, la ltima de las estructuras que se ha ido considerando en las relaciones internacionales. Dice
12

relacin con el intento del Derecho Internacional de darle un carcter humano a las normas de Derecho
Internacional. El principio que subyace a esta estructura comunitaria es el principio de solidaridad, en el cual
se encuentran ciertos intereses comunes de la sociedad internacional en su conjunto. La estructura
comunitaria se va a manifestar en una nueva naturaleza normativa de las normas de Derecho Internacional.
Aqu nos vamos a encontrar con un conjunto de normas imperativas de Derecho Internacional.
En la estructura relacional se protegen intereses individuales, en la estructura institucional se protegen
ciertos intereses que se tienen en comn, y la estructura comunitaria va a proteger intereses de la comunidad
internacional en su conjunto. Desde luego que ninguna de las otras estructuras niega a la otra.
Se contemplan normas de carcter imperativo y de carcter dispositivo. Las normas de carcter
dispositivo son las ms comunes y las de carcter dispositivo son aquellas terminan por imponer como
aquellas contra las cuales no cabe acuerdo alguno.
Art. 53 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Tratados que estn en oposicin con
una norma imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el
momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de Derecho Internacional general.
Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de Derecho Internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
general que tenga el mismo carcter.
Las normas de jus cogens son normas que vienen del desarrollo progresivo del Derecho Internacional,
pero a su vez es una norma que se identifica como principio general de derecho, por lo tanto, es aplicable a
todos los Estados independiente si hayan ratificado o no la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
Las normas imperativas de Derecho Internacional General, por una parte, limitan absolutamente el
consentimiento de los Estados, los Estados pueden acordar cualquier tipo de norma de Derecho
Internacional, con el lmite de que no pueden oponerse a una norma de jus cogens. El Art. 53 define lo que
debe entenderse por norma de jus cogens pero no nos dice qu normas deben considerarse como tales, y
aquello deriva en una discusin que permanece abierta y en la que, en algunos casos, la Corte Internacional
de Justicia ha considerado que ciertas normas son de jus cogens y otras no; pero queda siempre abierto a la
evolucin jurisprudencial de determinar qu normas pertenecen a los intereses comunes de la sociedad
internacional en su conjunto.
Las normas de Derecho Internacional no tienen una jerarqua normativa entre s, sin embargo, en el Art.
53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados hay alguna nocin de jerarqua normativa.
Las normas de jus cogens dan alguna idea de jerarqua normativa en el Derecho Internacional.
Por otra parte, decamos que limitan consentimiento, que tienen carcter dispositivo. Limitan tambin la
reciprocidad, un Estado no puede no cumplir una norma de jus cogens porque otro Estado no la est
cumpliendo. Limita a su vez el carcter relativo porque son normas aplicables a la comunidad internacional en
su conjunto, es decir, todos Estado est obligado a respetar las normas de jus cogens y ningn Estado puede
celebrar un tratado en contra de una norma de jus cogens.
LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
(ANLISIS DEL ARTCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA)
Las fuentes del Derecho en general son los procedimientos de creacin, modificacin o extincin de
normas jurdicas, y en el caso del Derecho Internacional, van a ser normas de creacin, modificacin o
extincin de normas internacionales.
Las fuentes del Derecho Internacional las vamos a encontrar en el Art. 38 del estatuto de la Corte
Internacional de Justicia.

13

Artculo 38: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que
le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en
el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si
las partes as lo convinieren.
El Art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece cules son las fuentes del Derecho
Internacional, sin embargo, Son todas estas fuentes del derecho? Los tratados es fuente del derecho
porque crea derechos y obligaciones. La costumbre, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es un
procedimiento de creacin normativa que nace de la propia voluntad de los Estados, y desde el punto de vista
del derecho interno slo en los casos en que la ley se remita a ella. La doctrina no es una fuente del derecho,
porque es una herramienta de interpretacin de norma, pero no es un procedimiento de creacin,
modificacin o extincin de normas. Los principios generales del derecho no es un procedimiento de
creacin normativa, sin embargo, sobre este punto se discute: Desde el derecho positivo se dice que los
principios generales son una fuente supletoria pero en ningn caso una fuente principal; otro sector del
positivismo dicen que ms que una fuente supletoria es una fuente de interpretacin normativa; y una tercera
corriente, del derecho natural, nos dice que los principios generales del derecho fundamentan la norma, por lo
tanto, estn por sobre la norma y constituyen una fuente autnoma; Las sentencias de la Corte Internacional
de Justicia han tomado los principios generales del derecho como una fuente autnoma. La jurisprudencia
conforme al Art. 38 es un elemento auxiliar para la determinacin de una regla de derecho, es decir, para
determinar el alcance de una norma ya establecida, por lo tanto, viene a ser un elemento de interpretacin, no
de creacin, por lo tanto, desde este punto de vista no sera fuente del derecho. Por lo tanto, podemos
concluir que todas las fuentes que se sealan en el Art. 38 son fuentes del derecho.
Se pueden crear normas a travs de otros medios u otras fuentes que no sean las que se sealen en el
Art. 38? Las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son vinculantes para los
Estados, sin embargo, no adopta la forma de ninguna de las fuentes que se sealan en el Art. 38 del estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, por lo que podemos identificar una fuente distinta. Un Estado tambin
puede obligarse por intermedio de un acto jurdico unilateral, y al requerirse slo de la voluntad de un
Estado, se pueden crear normas y tambin constituira fuente. En conclusin, el Art. 38 no contiene todas las
formas cmo es posible crear normas de Derecho Internacional, ello es producto de la propia evolucin del
Derecho Internacional.
Es el Art. 38 una norma de carcter general? La jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia no est
reconocida por todos los Estados, por lo tanto, no es un tratado, an cuando puede ser vinculante, no vincula
a todos los estados de la comunidad internacional, y como principio general nadie puede ser obligado sin la
voluntad del estado, por lo que podramos entender que este articulo se acota slo a los estados que forman
parte de la Corte Internacional de Justicia, sin embargo, se le ha dado una interpretacin expansiva a esta
norma por las siguientes razones:
1) Esta norma recoge toda la practica anterior generada por los tribunales arbitrales;
2) En realidad, aun cuando la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia no est reconocida por
todos los Estados, est abierta a ser reconocida. Es un tratado de alcance universal, cualquier
estado puede formar parte del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, incluso, los Estados que
no son miembros de las Naciones Unidas (con ciertos requisitos). Por lo tanto, desde esta perspectiva
se seala que tiene un carcter general.
14

3) Dentro del carcter preparatorio se sealaba que, en realidad, lo que se pretenda redisear no eran
las fuentes del Derecho Internacional sino que las fuentes de la Sociedad Internacional.
4) De la propia redaccin del Art. 38 se seala que La Corte, cuya funcin es decidir conforme al
Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, lo que se seala es que cualquiera sea la
controversia debe utilizar esas fuentes. Esta fue la nica modificacin que se le hizo a esta norma desde el
estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Otra inquietud que plantea el Art. 38 es si establece o no un orden jerrquico. Si bien es cierto que en
principio es que se podra seguir un orden taxativo, lo cierto es que no hay una jerarqua normativa, y al no
existir sta, las tres principales fuentes interactan entre s sin un orden jerrquico, lo cual significa
fundamentalmente que no nos vamos a regir por supremaca en materia de fuente. El principio que regira
en el caso de un conflicto entre las fuentes sera el tiempo (ley posterior deroga a la anterior) y la especialidad
(ley especial prima sobre la general).
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
Constituyen o no fuente del derecho? Todo depende de si se adopta o acepta una concepcin
positivista o una concepcin naturalista del Derecho Internacional. En general, quienes no aceptan los
principios generales del derecho no le restan importancia a stos, o sea, lo que dicen es que lo son slo si no
existe una solucin en el derecho positivo, es decir, en las costumbre o en los tratados. Tambin se
extrapola del derecho interno el principio de inexcusabilidad, es decir, el juez debe fallar an cuando no haya
norma que resuelva el conflicto que en Derecho Internacional se denomina la prohibicin de non liquet, es
decir, siempre tiene que haber una solucin en el Derecho Internacional. Una segunda postura un poco ms
radical nos dice que los principios generales slo son un elemento de interpretacin de la norma, pero
siempre supone una norma de derecho positivo. Otra postura partidaria del derecho natural, sostiene que los
principios generales del derecho en realidad es la primera de las fuentes, est por sobre las normas, pues
establece normas de derecho objetivo, a diferencia de los tratados y la costumbre tienen norma de derecho
subjetivo, en relacin al sujeto que adquiere la obligacin o derecho. Los principios generales del derecho
establecen normas de derecho objetivo, que van ms all de la voluntad del estado, y desde este punto de
vista debe entenderse como fuente primaria.
Si uno revisa algunas sentencias de la Corte Internacional de Justicia, se ha tratado a los principios
generales del derecho como una fuente autnoma. Hace algunos aos atrs (en la dcada de los ochenta),
Nicaragua interpuso una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en contra de Estados Unidos, el
caso se llamo Actividades militares y paramilitares en y en contra del Gobierno de Nicaragua. Lo que se
estaba argumentando en ese caso es que Estados Unidos estaba financiando a la guerrilla sandinista,
entonces, demand ante la Corte Internacional de Justicia invocando el Art. 2 n 4 de la Carta de Naciones
Unidas que se refiere a la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza. Estados Unidos haba reconocido la
jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia pero hizo una reserva y sealo que cuando se le demandara
invocando tratados multilaterales slo iba a ser competente la Corte Internacional de Justicia en la medida
que todos los Estados que hayan suscrito ese tratado multilateral hayan reconocido la jurisdiccin de la Corte
Internacional de Justicia. La Corte Internacional de Justicia seal que la prohibicin de amenaza o uso de la
fuerza ms all del Art. 2, nmero 4, era un principio general de derecho y por lo tanto una fuente autnoma,
y siendo una fuente una autnoma, era aplicable an sin necesidad de invocar la Carta de Naciones Unidas,
por lo tanto, se declar competente y conden a Estados Unidos en ese caso. Cuando se tom la embajada
norteamericana en Irn la Corte Internacional de Justicia seal que existe inviolabilidad de las embajadas, lo
que era un principio autnomo del Derecho Internacional, independiente de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Diplomticas e independiente de la norma consuetudinaria.
Los principios generales de derecho en Derecho Internacional los vamos a identificar de tres grandes
maneras:
15

1) Aquellos principios necesarios para llevar a cabo las relaciones internacionales (Los principios de la
Carta de las Naciones Unidas ms los de la resolucin N 2625 de la Asamblea General);
2) Una segunda fuente son los principios de derecho interno adoptados en instancias internacionales; y
3) Principios propiamente de Derecho Internacional.
Con posterioridad a 1945, una vez que se termina la Segunda Guerra Mundial, los Estados tuvieron que
establecer ciertas normas bsicas de convivencia hacia el futuro. En un contexto en el cual los Estados slo
velaban por sus propios intereses, los Estados tuvieron que establecer ciertas normas que garantizaran una
convivencia pacfica hacia el futuro, lo que constituy un marco de referencia para las relaciones
internacionales. Ese marco de referencia se seal en el Art. 2 de la Carta de la ONU que:
Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y sus Miembros
procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
1. La Organizacin esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin
de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios pacficos
de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a la
amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier
Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
5. Los Miembros de la Organizacin prestaron a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que ejerza de
conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organizacin
estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad
internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son
esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la
aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.
Se establecen cuatro principios fundamentales: 1) El principio de igualdad soberana; 2) El principio de
buena fe; 3) El principio de solucin pacfica de controversias; y 4) El principio de prohibicin de amenaza o
uso de la fuerza.
El Art. 1, numero 2, agrega otro principio que es el principio de libre determinacin de los pueblos,
que hoy genera gran controversia en cuanto a quines son pueblo hoy en da para el Derecho Internacional.
La norma del Art. 1, numero 2, se estableci en razn de que en ese momento los estados que estaban bajo
dominacin colonial en frica y Asia ya exigan un derecho a su libre determinacin, exigan ser
descolonizados y lograron establecer dentro de los propsitos el principio de le libre determinacin de los
pueblos.
En 1970 con ocasin de la celebracin de los veinticinco aos de Naciones Unidas, la Asamblea General
se reuni con el objeto de actualizar los principios sealados en el Art. 45 y ver la posibilidad de agregar
ciertos principios que podan ser discutidos, de hecho, una resolucin de la Asamblea General que fue
adoptada por consenso es la N 2.625 (XXV). Adems de ratificar los principios que ya existan, agreg dos
principios: 1) El principio de no intervencin; y 2) el principio de cooperacin pacfica. El hecho de que
se hayan reunido en 1970 podra traer una seal de estancamiento.
Otro principio que est ya fundamentado es el principio de proteccin a los derechos fundamentales. A
partir de 1945 se internacionaliza la proteccin de los derechos fundamentales. Otro principio discutible es el
principio de la democracia en las relaciones internacionales.
16

1.

PRINCIPIO DE IGUALDAD SOBERANA

El principio de igualdad soberana tuvo una cierta oposicin antes de ser aceptada. Cuando se discuta la
carta de Naciones Unidas, la delegacin belga seal que la igualdad soberana poda ser irnica por las
evidentes desigualdades que existen en la sociedad internacional, adems, paralelamente se permita que se
instituyera un Consejo de Seguridad en el cual cinco Estados pueden decidir finalmente sobre el futuro de
cualquier otro Estado que no fuera miembro. An as el principio se aprob, incluso, esta igualdad soberana
fue modificada en la resolucin N 2.625, e incluso adems, el principio de igualdad soberana se extiende
incluso a aquellos Estados que no eran a esas alturas parte de las Naciones Unidas.
Respecto de la soberana, debemos dar un concepto proveniente de la ciencia poltica, pues esta se
refiere, a la facultad que tiene cada estado para tomar las decisiones y hacerlas ejecutar dentro del territorio y
de relacionarse en un plano de igualdad jurdica con los dems estados. Desde este punto de vista, tiene
diversos aspectos; en primer lugar la soberana interna se refiere a la facultad que tiene cada estado para dar
cumplimiento a sus fines dentro del territorio como la creacin de leyes, la organizacin del pas, etc. En
cambio, la vertiente externa de la soberana se refiere a la facultad que tiene cada estado de ejercer sus
relaciones internacionales sin sujecin a otro poder estatal.
De la soberana se deriva el principio de la no intervencin, y adems, se deriva el principio de inmunidad
de jurisdiccin respecto de agentes diplomticos extranjeros (es decir, la obligacin de un Estado de
abstenerse de juzgar a miembros de delegaciones diplomticas extranjeras a espera de que el propio Estado
lo juzgue, de manera de facilitar las relaciones internacionales).
La idea de igualdad es estrictamente una idea jurdica, los Estados se ven como iguales ante el Derecho
Internacional pero slo desde el punto de vista jurdico pero no desde no desde el punto de vista
econmico.
2.

PRINCIPIO DE NO INTERVENCIN

Se refiere fundamentalmente a la prohibicin de un Estado, o tambin de una Organizacin Internacional,

para intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Adems, dice relacin con los asuntos externos (No se
puede intervenir tanto en los asuntos internos como externos).
El principio de no intervencin viene del modelo Grociano del Derecho Internacional (de Hugo Grocio), y
que recin fue expresado como documento positivo en la Resolucin N 2.625 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas.
El alcance de esta resolucin (considerada como una forma de codificacin de la costumbre) en relacin
con el principio de no intervencin tiene mucha importancia en los casos de conflictos internos, por ejemplo, el
conflicto interno colombiano con las FARC (Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia) se mantuvo
controlado hasta que las Fuerzas Armadas de Colombia atacaron campamentos de las FARC ubicados en
Ecuador, lo que pas a ser un problema internacional interno. Lo que cabe respecto del principio de no
intervencin en el caso de Venezuela, Colombia y Ecuador es que en caso del conflicto interno (no
internacional), un Estado extranjero no puede prestar ayuda a los insurgentes, se entiende que hay una
violacin al principio de no intervencin salvo que el Estado extranjero le otorgue la calidad o el estatuto de
beligerante (persona jurdica un sujeto de Derecho Internacional que tiene derechos y obligaciones).
Venezuela, en su momento, otorg el estatuto beligerante a las FARC, hecho que fue rechazado por ellos
mismos, porque aceptar el estatuto de beligerante los hubiese obligado a tratar a los secuestrados como
prisioneros de guerra conforme a las normas del derecho humanitario. En consecuencia, el principio de no
intervencin es la regla general y Estado beligerante ser la excepcin.

17

3.

PRINCIPIO PROHIBICIN DE AMENAZA O USO DE LA FUERZA

Es el principio que marca la diferencia entre la sociedad internacional clsica y la contempornea. El

principio seala que se prohbe la amenaza o uso de la fuerza que tenga por objeto alterar la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado (Art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas).
A partir de 1945, el gran objetivo de la Comunidad Internacional fue el establecimiento de la paz y la
seguridad internacional. Esta es una de las grandes manifestaciones en este sentido, hubo otras
manifestaciones pero esta es la ms importante. Las caractersticas de este principio son:
1) Es un principio general que abarca a todos los Estados, con independencia si son miembros o no de las
Naciones Unidas;
2) Tiene un alcance limitado, la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza se entiende solamente en el
mbito militar, no en el econmico (por ejemplo se permiten las retorsiones, los embargos, etc.);
3) El alcance de la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza dice relacin solamente con las relaciones
entre Estados, de manera que los conflictos internos, en principio, no son parte del mbito del Derecho
Internacional. El Derecho Internacional no interviene en los conflictos internos, salvo cuando haya
involucrado violaciones de los derechos humanos.
PRINCIPIOS RECOGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL DESDE EL DERECHO INTERNO
En el Derecho General, existen una serie de principios que se aplican en la vida diaria, por ejemplo, el
principio de que todo dao debe ser reparado, el principio de estoppel, la prescripcin etc. Todos estos
principios que son de aplicacin comn en los Estados por los tribunales internos, tambin son y han sido
aplicados muchos de ellos en el Derecho Internacional. En este sentido, hay un entrelazamiento entre el
Derecho Internacional y el Derecho Interno, es decir, los principios son recogidos desde del Derecho Interno,
con las adaptaciones propias de las relaciones entre Estados, por ejemplo, la prohibicin del abuso del
derecho.
En el caso de la excepcin de prescripcin liberatoria o extintiva, no existe una norma en Derecho
Internacional que establezca plazos de prescripcin, pero si ha habido hay rbitros internacionales que han
establecido reglas sobre prescripcin en el mbito internacional. En el caso de la responsabilidad de Estado,
el alcance de la reparacin del Estado abarca el dao emergente y el lucro cesante, no existe norma propia
en el Derecho Internacional que la regule, pero se han tomado los principios ms importantes de la tradicin
anglosajona y continental y se han adaptado al Derecho Internacional.
El estatuto de la Corte Internacional de Justicia es heredera del estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (constituida en 1919 con el Tratado de Versalles). La Corte Permanente funcion desde
1919 a 1921 y en 1945, y luego cuando se firm la Carta de las Naciones Unidas se restituy la Corte
Internacional de Justicia, cuyo estatuto es muy similar al de la Corte Permanente, es especial el Art. 38. De
ah surgen dos grandes cosas respectos de los principios generales de derecho:
1) Cuando se redactaba el Art. 38 de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional y se redactaban
los principios generales de derecho, se hacan referencia a los principios de derecho interno que se
podan aplicar en el Derecho Internacional.
2) Queda el resabio como efecto de herencia, de que el Art. 38 letra c) seala como fuente del Derecho
Internacional los principios generales de derechos reconocidos por las naciones civilizadas. Hay un
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resabio de la distincin que exista al ao 1919 de las naciones civilizadas y las no civilizadas; qued esa
redaccin an cuando hoy en da no se hace esta distincin entre naciones civilizadas y no civilizadas.
PRINCIPIOS PROPIAMENTE INTERNACIONALES
Algunos ejemplos de principios propiamente internacionales son:
1) El principio de primaca del tratado por sobre las normas de Derecho Interno;
2) El principio de continuidad del Estado (es decir, independiente del gobierno que exista dentro de un
Estado, ste siempre se entiende un Estado existente);
3) El principio de intangibilidad de las fronteras;
4) El principio de la obligacin de agotamiento de la va interna como requisito previo para recurrir a
instancias internacionales.
5) El principio de voluntariedad en materia de solucin de controversias, es decir, ningn Estado puede ser
obligado a aceptar un arbitraje u otro mecanismo de solucin de controversia.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
La jurisprudencia es un medio auxiliar en el cual se establece segn el Art. 38 como las decisiones
judiciales. Las decisiones son una forma de interpretacin del derecho no una forma de creacin de normas
jurdicas, y as es como est planteado en la mayora de la doctrina internacional, es decir, no se constituye
por si misma como fuente de derecho sino que acta como fuente de interpretacin de la norma con carcter
obligatorio por las partes que estn envueltas en el litigio, tal como lo establece adems el propio Art. 59 del
estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Sin embargo existe una opinin disidente, an cuando es minoritaria, en la cual se seala que si bien es
cierto que la jurisprudencia es una fuente de interpretacin, no es menos cierto que ante el carcter evolutivo
del Derecho Internacional, muchas veces el juez internacional se ve obligado a constatar la evolucin de la
norma, y desde este punto de vista hay un ejercicio de creacin normativa, de alguna manera que, por
ejemplo, cuando la Corte Internacional de Justicia se vea obligado a interpretar el Tratado entre Chile y Per
de 1952, y como el Derecho Internacional es evolutivo lo interpretar con la fecha de 2009 y no a la fecha de
1952, no tiene que ir a la intencin de las partes al ao 1952 sino que debe constatar la evolucin al da de
hoy de ese tratado. De esa manera, para esta doctrina minoritaria hay una especie de creacin normativa, por
lo tanto, habra una fuente del derecho.
Esta evolucin se puede constatar de forma permanente a travs de sentencias judiciales como, por
ejemplo, en los diversos casos de la Convencin de Naciones unidas con respecto a los Derechos del Mar, en
el cual se establece la regla de equidad como forma de delimitar el mar cuando no alcanza la doscientas
millas para los dos Estados. Ante la repeticin de sentencias podra existir una costumbre jurisprudencial, una
costumbre.
Sin embargo, siguiendo a la doctrina mayoritaria no cabria tratar a la jurisprudencia como fuente
propiamente. Ahora bien, tambin es cierto que la jurisprudencia propiamente tal, tiene un valor
importantsimo en si mismo. La Corte Internacional de Justicia permanentemente est citando sus sentencias
anteriores para basar las sentencias que actualmente dicta, est en permanente contacto con su propia
jurisprudencia y con la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, as como tambin los otros
tribunales internacionales suelen citar las sentencias de la Corte Internacional de Justicia, es decir, existe una
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abundantsima e importantsima referencia a los casos anteriores lo que da en la prctica una especie de
precedente.
En consecuencia, lo que hace la Corte Internacional de Justicia es establecer ciertos criterios de
actuacin a que los Estados deben adecuarse, con lo cual la importancia prctica de la jurisprudencia en este
sentido es altsima.
La Corte Internacional de Justicia tiene una doble funcin (o jurisdiccin), tiene una funcin consultiva y
una contenciosa:

En el caso de la jurisdiccin contenciosa (que es la ms frecuente), se produce en un litigio entre dos o

ms Estados; tiene como requisito haber reconocido la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia
para que sta pueda actuar. De sta nacen las sentencias y las sentencias a su vez tienen valor de cosa
juzgada para las partes que participan en el litigio, tienen valor relativo en conformidad al Art. 59 del
estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

La jurisdiccin voluntaria o consultiva se activa a peticin del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o
de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En este caso cualquiera de los dos organismos puede
someter una consulta a la Corte Internacional de Justicia, la cual debe ser respondida por la Corte y la que
se manifiesta en un dictamen y no en una sentencia (contencioso), por ejemplo, cuando hablamos de la
construccin del muro entre Israel y Palestina, el Consejo de Seguridad someti a consulta la ilicitud de la
construccin de muro en territorio palestino, y la Corte Internacional de Justicia debi contestar la
pregunta bajo el criterio del Derecho Internacional. Como dijimos, se manifiesta en un dictamen, el cual no
es vinculante, no obliga a la comunidad internacional, ni al Consejo de Seguridad, ni a la Asamblea
General, es una simple opinin de la Corte. Sin embargo, tambin cabe mencionar que la Corte
Internacional de Justicia cita tanto las sentencias como los dictmenes en forma independiente.
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

El articulo 38 Letra d), establece, adems de las decisiones judiciales, la doctrina cientfica como medio
auxiliar de interpretacin de las normas de Derecho Internacional.
Lo que se ha venido haciendo respecto de la doctrina es agrupar a ciertos internacionalistas en institutos
de investigacin de Derecho Internacional, siendo el ms citado el Institut de Droit International que est en
Pars. Las resoluciones que adopta este instituto son las ms citadas por la Corte Internacional de Justicia,
sin perjuicio de que siempre existen otras doctrinas.
El valor de la doctrina se va ir acrecentando en la medida que sean independiente de los Estados.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
Fue la gran fuente durante la sociedad internacional clsica, pero ha venido siendo desplazada en alguna
manera por los tratados internacionales, aun cuando no ha perdido su importancia en el Derecho
Internacional. Est establecida en el Art. 38 Letra b) del estatuto de la CIJ que la define como la prueba de
una practica generalmente aceptada como derecho. Puede definirse como la expresin de una practica
seguida por los sujetos de Derecho Internacional y generalmente aceptada por stos como Derecho.
APLICACIN DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
La definicin ms usada de costumbre es la de repeticin constante y uniforme de una conducta, con la
conviccin de estar actuando conforme a derecho.
La costumbre esta formada por el elemento material y subjetivo (opinin iuris). El elemento material es la
repeticin constante y uniforme de ciertos actos, sin embargo, en el Derecho Internacional, la Corte
Internacional de Justicia no exige uniformidad, lo que exige es que la conducta sea generalizada, requiere
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que la practica sea general, es decir, que sea seguido por un grupo importante de Estados. El elemento
subjetivo consiste en la conviccin de que dicha prctica sea jurdicamente obligatoria.
No hay que confundir la costumbre con lo que se denomina la cortesa internacional. La cortesa
internacional o comitas gentium, son ciertos usos propios de las relaciones internacionales, usos de tipo
protocolar, cuya principal diferencia es que la comitas gentium sostiene un elemento material (prctica) pero
no un elemento subjetivo (a diferencia de la costumbre), sin embargo, si a la cortesa internacional se le
agrega o se le identifica un elemento subjetivo podemos sealar que estamos frente a una costumbre.
La inmunidad de jurisdiccin fue una regla de cortesa internacional, luego se identific como un elemento
subjetivo la necesidad jurdica de no juzgar de los embajadores que estn al servicio de su Estado, por lo que
esta cortesa internacional se transforma en una costumbre, y pasa a ser una norma consuetudinaria, o sea,
obligatoria para los Estados. Llega a tal punto la evolucin que todo el derecho diplomtico luego se codific
en la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas.
La trasgresin de una norma de cortesa internacional no produce responsabilidad de Estado, sino que
solamente involucrar un cierto reproche desde el punto de vista de las relaciones internacionales. La
violacin de una norma consuetudinaria si produce responsabilidad y habilita al Estado vctima a adoptar
represalias vlidas para el Derecho Internacional.
La costumbre, en rigor, cumple un rol fundamental. Decamos que desde la premisa de la soberana del
Estado y de la voluntad del Estado, la prctica que ese Estado realice puede generar ciertas obligaciones, de
manera que hasta la sociedad internacional contempornea, prcticamente todo el Derecho Internacional se
sustentaba sobre la base de la costumbre, y a pesar de la codificacin de la costumbre que se produce en la
sociedad internacional contempornea, a raz de la creacin de Naciones Unidas, la costumbre sigue
manteniendo su importancia dado que evoluciona mucho ms rpido que un tratado. En consecuencia, se
entiende que al codificarse la costumbre esta no pasa a ser un tratado, sino que paralelamente sigue
corriendo la costumbre tanto como el tratado, es decir, si se constata que la costumbre ha evolucionado con
posterioridad se va a imponer a la norma del propio tratado porque hay ley posterior.
A partir de la costumbre surgen diversas preguntas: 1) Quienes participan de la costumbre? Los
Estados; 2) Puede una organizacin internacional generar una costumbre? Las organizaciones no tienen
soberana (no tienen territorio), sin embargo, tienen reconocimiento de ciertas facultades, es decir, tienen
competencias de atribuciones. Por lo tanto, la respuesta a esta interrogante es que, dentro de sus
competencias de atribucin, una organizacin internacional s puede generar costumbre. Ejemplo de ello ha
sido la prctica que se ha instituido en el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en la cual la abstencin
de un derecho a veto no impide la resolucin, para que se bloquee necesariamente debe haber una oposicin
de uno de los Estados con derecho a veto, sin embargo, es discutible si lo que hay es una costumbre, o bien,
una interpretacin de la Carta de Naciones Unidas.
Las organizaciones internacionales tienen una segunda limitacin en relacin con la generacin de la
costumbre, y consiste en que ella slo va a ser aplicable a los Estados que son miembros de dicha
organizacin internacional como podra ocurrir, por ejemplo, en el MERCOSUR.
En cuanto al elemento material de la costumbre, ya sabemos que es la repeticin constante y uniforme,
pero esta idea es matizada por la Corte Internacional de Justicia la que seala que no deben ser actos
uniformes, sino que tiene que ser una prctica general, por lo tanto, no requiere uniformidad completa (el
Derecho Internacional tiene que ser sustancialmente uniforme) pero s debe ser general.
Qu significa que la conducta sea general? Para la Corte Internacional de Justicia, significa que esto
debe verse desde la perspectiva de los actos contrarios a este elemento material, y Qu pasa con los actos
contrarios a la prctica que se alega, cmo deben verse? Si el acto contrario no se ve como ilegal desde el
punto de vista del Derecho Internacional no podemos hablar de un elemento material. Para que se cumpla la
generalidad en el elemento material, toda conducta contraria a este elemento material debe verse como ilegal
desde el punto de vista del Derecho Internacional. Si no se aprecia como ilegal lo que ocurre es que hay una
nueva costumbre, por lo tanto, acreditndose que la conducta contraria se ve como ilegal desde el punto de
vista internacional podemos acreditar el elemento material.
La costumbre obliga a todos los Estados de la sociedad internacional o slo a los Estados que han
participado en su formacin? Hablando de costumbre muy antigua (centenaria) ocurre que durante la dcada
21

de los sesenta se produce el fenmeno de la descolonizacin que genera una serie de Estados que, en lo
fundamental, son subdesarrollados y que muchas de las costumbres que existan en esa poca son
contrarias a sus intereses y que son costumbres a las cuales ellos no han participado.
Estn estos Estados obligados a cumplir con la norma consuetudinaria? La Corte Internacional de
Justicia no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este caso especfico. S se pronuncio un caso entre
Reino Unido y Noruega a raz de la costumbre generada por la instauracin de las doscientas millas de zona
econmica exclusiva. Noruega sealaba que a el no le era oponible la costumbre ya que se haba opuesto
permanentemente a esta instauracin. La Corte Internacional de Justicia sealo a raz de esto (en el caso
Pesqueras), fue que la costumbre general obliga a toda la sociedad internacional, salvo que la parte contra
la cual se invoca acredite haberse opuesto permanentemente en su periodo de gestacin. Esta figura se
denomina objetor persistente, es decir, el Estado debe acreditar que durante el periodo de gestacin de la
costumbre y en forma permanente se opuso a dicha gestacin. Lo que deben haber hecho es haber
rechazado esta costumbre a travs de una protesta (acto jurdico unilateral). Esta tesis no ha sido todava
confrontada para el caso de los pases con reciente descolonizacin.
Se puede generar costumbre por omisin? Puede la abstencin generar costumbre? En general, esto
no ha sido tocado por la Corte Internacional de Justicia pero si por la doctrina, la cual dice que reunindose
ambos elementos (material y subjetivo), si cabe la omisin dentro de la costumbre. La Corte permanente de
Justicia Internacional dijo en una sentencia de 1927 que la omisin debe estar motivada por el deber de
abstenerse.
En cuanto al tiempo necesario para identificar una costumbre, en los diversos manuales antiguos se dir
que tarda mucho tiempo en poder identificarse, incluso, algunos manuales hablan de cincuenta o cien aos.
Sin embargo, lo cierto es que cada da se requiere menos tiempo para entender que una costumbre se puede
encontrar consolidada, incluso, hay autores que hablan de costumbre instantnea que con un slo acto se
puede generar una costumbre. Por lo tanto, hoy en da el tiempo es relativo, la Corte Internacional ha
reconocido, por ejemplo, en el derecho martimo una norma consuetudinaria de muy rpida gestacin; toda
las norma en torno al mar territorial, a la zona contigua y a la zona econmica exclusiva se comienzan a
gestar en los aos sesenta, y en los aos setenta ya se existan convenciones codificadora (la que termin
por ser codificada en 1982), tiempo que para el Derecho Internacional es muy poco. En la prctica, la
antigedad ayuda a consolidarlas ms pero no es estrictamente necesario, e incluso, hay autores que hablan
de costumbres instantneas, por ejemplo, cuando se lanza el primer satlite al espacio, ya se venan
perfilando los primeros principios del tratamiento del espacio extraterrestre.
El elemento subjetivo de la costumbre es la conviccin de estar actuando conforme a derecho. Hay
autores que discuten este elemento por su dificultad de probar el hecho de estar actuando conforme a
derecho, por lo tanto, la prueba es sumamente compleja. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia
seala que lo que se debe probar son las actuaciones contrarias a la prctica, las que deben ser vistas como
ilegales desde el punto de vista del Derecho Internacional (esto como criterio general). Deben ser vistas como
una conducta antijurdica, de manera que si un Estado viola una norma consuetudinaria, el Estado que alega
la violacin debe probar que dicha conducta es contraria a derecho. Si no se ve como contraria a derecho
puede, con esa accin, estarse generando una nueva costumbre o una costumbre distinta. Se puede probar
con todos los medios de prueba posibles.
Tambin se ha aceptado probar a travs de las resoluciones de la Asamblea General, ya que estas por s
mismas no son vinculantes, pero se ha concebido que aquellas resoluciones adoptadas por consenso den
cuenta de una prctica y del elemento subjetivo de la costumbre, por lo que pueden ser fuente en cuanto
costumbre.
CLASES DE COSTUMBRE
La costumbre puede ser general o particular, y sta ltima a su vez puede regional o local.
La costumbre general es aplicable a todos los Estados salvo aquellos que se han comportado como
objetor persistente. Para efectos de la prueba, el Estado que imputa una norma consuetudinaria a otro Estado
22

debe acreditar la costumbre (ambos elementos). Acreditando la costumbre va a obligar al Estado al que se le
imputa el acto contrario, salvo que el Estado ante quien se imputa la norma consuetudinaria acredite haber
actuado como objetor persistente, es decir, que el Estado demandado se ha opuesto en forma constante.
La Corte Internacional de Justicia ha reconocido tambin la existencia de una costumbre particular y en
dos casos ha reconocido la existencia una costumbre regional y una costumbre local. La costumbre
particular va a ser una norma consuetudinaria acotada a un cierto nmero de Estados. Si esa costumbre
pertenece o corresponde a una costumbre que se practica en una regin determinada, estamos hablando de
una costumbre regional. Si estamos hablando de una costumbre que involucra a dos Estados,
independiente de su ubicacin geogrfica, hablamos de una costumbre local.
La costumbre regional fue reconocida en virtud de un caso entre Per y Colombia, el caso de Derecho
de Asilo o Haya De la Torre. Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no slo la
existencia sino que tambin la participacin activa del Estado en la creacin de dicha costumbre. En el caso
de la costumbre local, es una costumbre que se sigue entre dos Estados independiente de su ubicacin
geogrfica (La Corte Internacional de Justicia la reconoci en el caso de Derecho de paso entre Portugal e
India). Cuando se alega una costumbre regional o local, se debe acreditar no slo la existencia sino que
tambin la participacin activa del Estado en la creacin de dicha costumbre.
RELACIN ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS TRATADOS (EFECTOS DECLARATIVO, CRISTALIZADOR Y CONSTITUTIVO)
La costumbre puede ser (y ha sido) desarrollada a travs de tratados, con lo cual se produce una relacin
entre la costumbre y los tratados. Ya decamos que aunque la costumbre fuese modificada no pierde su
naturaleza, sigue siendo costumbre.
El tratado, en consecuencia, puede ser declarativo de una costumbre (en la codificacin se constata la
existencia de la costumbre). Este efecto declarativo se produce a travs de las grandes convenciones
codificadoras, la cual rene un nmero importante de Estados, para determinar la existencia y los trminos de
la costumbre que ya est consolidada1.
Una costumbre tambin puede verse cristalizada en un tratado. El tratado (que no requiere que sea
codificador de normas consuetudinarias), puede tener un efecto cristalizador de la costumbre, puede
manifestar una costumbre que se encuentra en formacin, sealando los trminos en los cuales existe. Este
fue el caso de la limitacin martima del mar del Norte entre Alemania, Dinamarca y Holanda. En ese caso
Dinamarca y Holanda eran partes de un tratado sobre plataforma continental el cual Alemania no haba
ratificado, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia seal que dicho tratado haba tenido un efecto
cristalizador, y el tratado en cuanto a costumbre le era aplicable a Alemania.
Los tratados tambin pueden tener un efecto constitutivo de la costumbre, es decir, un tratado puede
suponer el punto de partida en la formacin de una costumbre (Art. 38 de la Convencin de Viena2), es
decir, puede servir de base para que un tercer estado que no haya suscrito tal convencin, ajuste su
comportamiento a las normas que establezca esta, generndose frente a el una costumbre.
El tratado y la costumbre tienen una existencia paralela independiente la una de la otra y este paradigma
se manifiesta en el Art. 43 de la CV3. Lo que seala esta norma es que cualquiera sea la causal de extincin
de obligaciones de un tratado, no menoscaba en nada las obligaciones que se hayan adquirido de una norma
expresada en el tratado pero emanada de otra fuente.
El efecto constitutivo se suele identificar con el desarrollo progresivo del Derecho Internacional, y se ha
entendido que en el caso de las normas de desarrollo progresivo, se ha entendido que produce este efecto
respecto de terceros Estados, o que puede hacerlo en la medida que adecue sus conductas a dicha prctica.
1

Los estados que suscriben el tratado quedarn obligados por este, en cambio los otros estados no suscriptores del tratado, estarn igual obligados por las mismas normas consuetudinarias que fueron
codificadas, a menos que acredite ser un objetor persistente.
Art. 38 CV Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados o terceras organizaciones en virtud de una costumbre internacional.
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado o una tercera organizacin como norma consuetudinaria de
derecho internacional reconocida como tal.
3
Art. 43 CV Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado.
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado o de una organizacin internacional de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que ese Estado o esa
organizacin estn sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de dicho tratado.
2

23

LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Estos no estn contemplados en el Art. 38 del estatuto de la CIJ, y desde luego, su calidad de fuente es
discutida. Algunos autores consideran el acto jurdico unilateral como un derecho transitorio que surge a falta
de una costumbre y a la espera de una. Otros autores los consideran instrumentos de ejecucin de una
norma consuetudinaria. Un tercer grupo lo asimilan a los tratados, argumentando que la obligacin slo se
genera en la medida que haya consentimiento por parte de otro Estado. La Corte Internacional de Justicia lo
ha considerado como fuente.
Cuando hablamos de acto jurdico unilateral, lo vamos a desglosar en tres grandes grupos: 1) Los
propiamente tales o en sentido propio; 2) El Estoppel; y 3) La Aquiescencia.
ACTO JURDICO UNILATERAL PROPIAMENTE TAL
Los actos jurdicos unilaterales propiamente tales consisten en la manifestacin de voluntad de un slo
Estado o de un slo sujeto de Derecho Internacional cuya validez no depende a priori de otros actos jurdicos
y que tiende a producir efectos, es decir, de creacin, de modificacin, de extincin, o de conservacin de
derechos y obligaciones para quien lo emite y para terceros Estados en determinadas circunstancias. Los
elementos de esta definicin son:
1) La manifestacin debe ser de un slo sujeto que debe ser considerado en s y por s mismo y no como
parte de un acuerdo. Las ofertas que realizan los Estados cuando se encuentran negociando un tratado
no constituyen un acto jurdico unilateral.
2) Es de la esencia que sea de un slo sujeto de Derecho Internacional, lo cual no impide que un mismo acto
jurdico unilateral sea realizado por varios Estados.
3) La validez de un acto jurdico unilateral no depende a priori de otros actos, es decir, no existe un acto
jurdico unilateral si, por ejemplo, el Estado de Chile permita que las tropas argentinas hagan ejercicios en
la zona chilena si el Estado argentino permite lo mismo respecto de Chile.
4) Tienden a producir efectos jurdicos. En este sentido el efecto que produce fundamentalmente es obligar o
vincular al Estado o al sujeto autor de la declaracin unilateral, salvo que se haga bajo condicin.
En cualquier caso el acto jurdico unilateral slo va a generar obligaciones (nunca derechos) al Estado
que la emite, y para los terceros Estados si va a generar derechos pero nunca podr generar
obligaciones.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS UNILATERALES
El contenido del acto jurdico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite. Todo ello fundamentado
en el principio de buena fe. Para que produzca efectos obligatorios debe cumplir con ciertos requisitos, son de
capacidad primeramente, requisitos de forma y del consentimiento.

Requisito de capacidad: El acto jurdico unilateral va a ser oponible al Estado que lo emite, en la medida
de que el funcionario que lo emite tenga facultades suficientes para obligar el Estado, desde el punto de
vista del Derecho Internacional. En este sentido se sigue lo dispuesto en el Art. 7 de la CV (que habla
sobre los plenos poderes que se deben tener para poder obligar a un estado).

Requisito de forma: El fundamental es que el acto sea pblico, es irrelevante si es escrito o no. Puede ser
en una conferencia de prensa o en cualquier parte.

24

Requisito de consentimiento: El Estado que emite un acto jurdico unilateral debe tener la voluntad de
comprometerse.

Los actos jurdicos unilaterales pueden ser revocados una vez emitidos? Por regla general si se acepta,
salvo que no hayan generado efectos concretos en terceros Estados, caso por el cual no podrn ser
revocados. Esta doctrina la sent la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua con EEUU. Otro
acto jurdico unilateral que es irrevocable es el reconocimiento.
ESTOPPEL
Es un principio que es desarrollado por el derecho anglosajn que ha sido adoptado por el Derecho
Internacional y por el Derecho Continental.
Consiste fundamentalmente en que cuando una persona con sus palabras o conductas, produce
voluntariamente en una tercera persona, la creencia de existir un determinado estado de cosas, haciendo que
esta tercera persona acte o se abstenga de actuar teniendo en cuenta esa creencia o en consideracin a
ese estado de cosas. En esta hiptesis, la primera persona no puede luego alegar que el estado de cosas era
diferente, es decir, la primera actuacin o conducta del Estado no puede contradecir en este sentido a la
conducta posterior, cuando de esa conducta se ha establecido un acto o abstencin por parte de otro Estado.
En consecuencia, el estoppel en este sentido viene a ser un lmite a la actuacin del Estado, y su
fundamento consiste en la buena fe, al igual que la propia figura de los actos jurdicos unilaterales.
AQUIESCENCIA
En ntima relacin con el estoppel encontramos la figura de la aquiescencia. La aquiescencia o el silencio
van a producir efectos en el Derecho Internacional. Esta viene a ser desde el punto de vista del Derecho
Internacional una inaccin calificada desde el punto de vista jurdico, de manera que si el Estado calla se ve
expuesto habitualmente a perder ciertos derechos que antes tena, es decir, el Estado que calla puede verse
expuesto luego a verse obligado por una norma consuetudinaria.
La aquiescencia est relacionada con la figura del objetor persistente, porque el hecho de que el Estado
guarde silencio frente a un derecho determinado, supone estar acatando la formacin de una costumbre. La
manera de evitar la inaccin del Estado es a travs de la figura llamada protesta, en este sentido, se va a
pre-constituir como prueba para poder acreditar ser objetor persistente, y evitar la prdida de estos posibles
derechos que el Estado est perdiendo.
Las condiciones que se deben reunir para que esta aquiescencia sea valorada desde el punto de vista
del Derecho Internacional:
1) Se requiere notoriedad en los hechos;
2) se requiere una tolerancia general de la comunidad internacional (no debe ser visto como ilcito); y
3) La abstencin debe ser prolongada.
La inaccin del Estado debe verse tambin frente a hechos normalmente merecedores de protesta, es
decir, que siendo tolerados por la comunidad internacional supongan alterar o mejorar los intereses del
Estado.
FORMAS MS COMUNES DE ACTOS JURDICOS UNILATERALES
1) Reconocimiento: El reconocimiento es una declaracin de voluntad unilateral, por la cual un sujeto de
Derecho Internacional constata la existencia de un hecho, de una situacin o de una pretensin y expresa
su voluntad de considerarlas legtimas. Este es un caso en que una vez reconocido este hecho, situacin
o pretensin, no puede ser posteriormente revocado. El ejemplo ms clsico es el reconocimiento de
nuevos Estados.
25

El reconocimiento puede ser expreso o tcito. Expreso es aquel que se establece en trminos formales
y explcitos y el tcito es el que se deduce inequvocamente de los actos de un Estado. El principal efecto
es que este hecho, situacin o pretensin, pasa a ser oponible para el Estado que emite el
reconocimiento.
2) Renuncia: Va a ser una manifestacin de voluntad tendiente a abandonar un derecho o poder propio con
el fin de provocar su extincin. En general, la renuncia no se presume al ser excepcional.
El nico caso regulado de renuncia es el desistimiento, que es una figura similar a la del derecho
procesal (La posibilidad que tiene el demandante de abandonar la pretensin, que en el caso del derecho
interno se tramita como incidente. Este desistimiento produce efecto de cosa juzgada). En el caso del
Derecho Internacional, el desistimiento puede ser un desistimiento de accin o de instancia, pero en
cualquier caso, la lgica del desistimiento se sigue tramitando como un incidente, y luego el tribunal
internacional resuelve.
Desde el punto de vista de los actos jurdicos unilaterales, no es propiamente un acto jurdico unilateral
porque se requiere de la voluntad de la parte demandada. Adems, hay que distinguir que el desistimiento
en derecho interno produce cosa juzgada, sin embargo, en el Derecho Internacional, si el desistimiento es
de instancia no se pierde la voluntad de discutirlo ante otro tribunal. Si el desistimiento es de accin, ah
podemos hablar de cosa juzgada propiamente.
3) Notificacin: Consiste en un acto por el cual se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una
situacin, una accin o un documento, del cual se pueden derivar efectos jurdicos, y que
fundamentalmente el Estado notificado no puede alegar desconocimiento.
No se puede hablar propiamente de un acto jurdico unilateral, ello debido a que no existe una
intencin del Estado que notifica de obligarse sino slo de poner en conocimiento, por lo tanto, no es una
fuente de obligacin para el Estado. Puede ser obligatoria o facultativa, segn si se establece en un
tratado o por medio de la costumbre.
4) Promesa: La promesa viene a ser una declaracin unilateral por la cual un Estado se compromete a
adoptar una determinada conducta en el futuro. Los casos de promesa son bastante escasos.
5) Protesta: La protesta es un acto por el cual un Estado procura impedir la formacin de una costumbre, o
bien, pretende impedir un estado de cosas que le sea perjudicial. Es lo contrario a la aquiescencia.
Mediante la protesta se impide la legitimidad de una situacin que el silencio podra reconocer. La
protesta es siempre facultativa.

EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL

Se encuentra consagrada en el Art. 38 n 2 del Estatuto de la CIJ, la que seala que La presente
disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo
convinieren, por lo tanto no es obligacin de la corte fallar conforme a equidad.
Como sabemos hay varios tipos de equidad. En primer lugar la equidad secundum legem, a la cual no se
refiere la disposicin, porque este tipo de equidad interpreta la norma dentro de sus mismos parmetros, no
utilizando as la equidad como fuente.
En segundo lugar est la equidad praeter legem, a la cual tampoco se refiere el n 2 del Art 38, ello
porque la equidad sin ley al ser un elemento integrador, es fuente del Derecho Internacional y la puede aplicar
an sin el consentimiento de las partes. Otro argumento que se puede dar sobre esto, es lo relativo al
principio de inexcusabilidad (not liquet), en el cual, un tribunal no puede dejar de fallar a falta de ley.

26

Por ultimo, el Art. 38 lo que consagra como fuente del Derecho Internacional es la equidad contra legem,
y es esta la que solo se puede aplicar con el consentimiento de las partes, es decir, la equidad en contra de la
ley requiere la autorizacin de los estados para operar contra norma expresa.
RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
En rigor, las organizaciones internacionales funcionan con competencia de atribucin, es decir, solo
pueden funcionar dentro de los limites competenciales que le otorgan los Estados miembros, obteniendo
autoridad normativa del tratado que las instituye.
Como regla general, las resoluciones no van a ser una fuente del derecho en la medida que no tienen
autoridad para dictar normas, como excepcin encontramos organizaciones internacionales que pueden dictar
normas vinculantes. El caso ms clsico las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, las cuales
tienen valor vinculante aun en contra del inters de los estados. Otro ejemplo son las normas que se dictan en
el seno de la Unin Europea que sern obligatorias para los Estados miembros an cuando un Estado
miembro se haya opuesto.
Las resoluciones de la asamblea general por s mismas no son vinculantes, sin embargo, su contenido
puede ser vinculante segn si son declarativas de una costumbre como es el caso de la resolucin N 26254.
Tambin se puede reconocer ciertas resoluciones que contienen un desarrollo de un principio, como es el
ejemplo, la misma resolucin respecto del principio de cooperacin pacifica.
Las resoluciones pueden contener nuevos principios, inexistentes hasta ese momento, como es la
resolucin de Naciones Unidas que contiene los principios que rigen el espacio ultraterrestre.
LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los tratados se han venido convirtiendo en la fuente ms importante del Derecho Internacional. Este
fenmeno se comienza a producir a partir de la Conferencia de Viena de 1815 en que comienza a surgir una
cierta solidaridad entre los Estados, solidaridad que nace en los Estados americanos que se venan
descolonizando con el desarrollo de algunas potencias que apoyaron la consolidacin de estas
independencias (De este apoyo surge la clausula nacin ms favorecida). Ello sumado a las caractersticas
propias del Derecho Internacional (que es un ordenamiento jurdico descentralizado), le confiere al tratado
internacional una importancia fundamental dentro del Derecho Internacional.
Las normas sobre tratados tradicionalmente se han venido desarrollando a travs de la costumbre, hasta
que con el proceso de codificacin bajo el auspicio de la ONU se comienza a codificar la normativa relativa a
los tratados internacionales. Quien asumi el rol protagnico fue la comisin de Derecho Internacional que
trabaj durante la dcada de los sesentas, y se tradujo en un tratado de 1969, que es la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (hay otra que es de 1986). Esta convencin se firma el 23 de mayo
de 1969 y entr en vigor el 27 de enero de 1980. Chile adhiri a esta convencin en 1981.
El alcance de esta convencin fue las relaciones entre Estados, los tratados suscritos entre Estados. En
los trabajos de la comisin de Derecho Internacional se planteaba la necesidad de incluir a otros sujetos de
Derecho Internacional, especficamente a las Organizaciones Internacionales, sin embargo, en dicho
momento se consider que no exista una prctica consolidada respecto de las mismas.
La comisin de Derecho Internacional, en la dcada de los ochentas, se avoc a regular los tratados
suscritos entre Estados y organizaciones internacionales y entre organizaciones internacionales entre s, que
se tradujo en otra conferencia codificadora que fue la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 1986, tratado que an no est en vigor. El que no est en vigor no implica mucho, porque la convencin de
1986 utiliza los mismos trminos de la convencin de 1969 salvo lo pertinente a las organizaciones
internacionales (la regulacin es esencialmente la misma).
La definicin, para efectos de la Convencin de Viena, se encuentra en el Art. 2.1 letra a), que nos dice
que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado
4

La resolucin 2625, adems de reafirmar y actualizar los principios de la carta de la ONU, agrega nuevos como el principio de no intervencin.

27

por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o
ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular;
Todo tratado que cumpla con los criterios del Art. 2.1 letra a) se van a encontrar regulados por la Convencin
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es decir:
1) El acuerdo debe ser celebrado por escrito, sin embargo, pueden existir acuerdos verbales que
eventualmente para los efectos de la convencin no seran regulados por sta, pero propia Convencin de
Viena codifica la costumbre y, en consecuencia, sta ser indirectamente aplicable a los acuerdos
verbales entre Estados (Lo mismo ocurre en los acuerdos entre Estados y Organizaciones
Internacionales).
2) El acuerdo debe ser regido por el Derecho Internacional, descarta aquellos acuerdos regulados por el
derecho interno, o mejor dicho descarta a aquellos acuerdos que pueden celebrar los estados con otras
entidades que no son sujetos de derecho internacional.
3) El acuerdo debe constar en uno o ms instrumentos conexos. Ello implica que los tratados tienen un
prembulo, un articulado, un anexo (disposiciones tcnicas), apndice, y declaraciones; todo ello forma
parte del tratado. Con posterioridad, los Estados pueden hacer declaraciones interpretativas del tratado,
puede hacer notas de traduccin de un tratado, las actas de los organismos que se establecen para
aplicar el tratado (dichas actas se aplican al tratado).
4) Cualquiera sea la denominacin (Pacto, convencin, protocolo, acuerdo, carta), se entiende que es un
tratado y va a ser regulado por el Derecho Internacional.
Doctrinariamente podemos entender que el tratado es un acto jurdico internacional bilateral o multilateral,
y a su vez un acuerdo de voluntad de dos o ms Estados o entre Estados y Organizaciones Internacionales, o
entre Organizaciones Internacionales entre s, que crean derechos y obligaciones recprocas para las partes.
El Art. 3 de la CV seala que el hecho de que la presente Convencin no se aplique ni a los acuerdos
internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional o entre esos otros sujetos
de Derecho Internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:
a) Al valor jurdico de tales acuerdos;
b) A la aplicacin a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que
estuvieren sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta Convencin;
c) A la aplicacin de la Convencin a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos
internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de Derecho Internacional.
El artculo se refiere a los acuerdos no comprendidos en esta convencin, ya sea porque son verbales o
suscritos entre Estados y organizaciones internacionales, y seala que no se afecta la validez de estos ni la
aplicacin de la convencin.
CLASIFICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
1. Segn el nmero de partes contratantes. Si son dos, el acuerdo ser bilateral y si son ms de dos el
acuerdo ser multilateral. A su vez, los acuerdos multilaterales pueden ser restringidos o pueden ser
generales. Sern restringidos si estn abiertos a un nmero determinado de Estados (Ej. UE, Mercosur,
OEA, etc.) y sern generales si tienen vocacin de universalidad, es decir, tratados que estn abiertos a
la adhesin de cualquier Estado (Ej. ONU, OMS, el protocolo de Tokio, la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, etc.).
28

2. Segn el grado de apertura. Tratado abiertos, cerrados, o semi-cerrados. Un tratado abierto ser aquel
en el que se puede llegar a ser parte sin haber participado en su proceso de formacin (Ej. UE). Los
tratados con vocacin de universalidad siempre sern abiertos. Los tratados cerrados son restringidos a
los Estados que participaron en su proceso de formacin. Los tratados bilaterales, por regla general, son
tratados cerrados. En el caso de que se incorpore un tercer Estado, lo que se debe hacer es suscribir un
tratado nuevo (Ej. NAFTA). En los tratados semi-cerrados los estados que no participaron en su
formacin pueden participar de dicho acuerdo en la medida que el Estado sea invitado a adherirse al
tratado o en la medida que se establezca un procedimiento de incorporacin o una lista anexa de Estados
que pueden incorporarse (Ej. OCDE).
3. Segn la naturaleza del tratado. Tratados entre Estados, entre Estados y Organizaciones Internacionales,
y tratados entre Organizaciones Internacionales entre s.
4. Segn la duracin del tratado. Tratados de duracin definida o de duracin indefinida, stos ltimos se
entiende indefinido salvo denuncia de una de las partes. Los tratados pueden ser prorrogables o
improrrogables. La prrroga puede ser expresa (cuando las partes manifiesten la intencin de alargar la
vida de un tratado) o tcita (cuando contenga una clusula de prrroga automtica, de manera que si los
Estados no sealan nada, se entiende prorrogable).
5. Segn a la forma de conclusin. Tratados solemnes (cumpliendo con todos los procedimientos que
contempla la Convencin de Viena, con el procedimiento interno y con la ratificacin), o bien, tratados en
forma simplificada (cuando no se siga con los procedimientos establecidos en la Convencin de Viena, o
bien, cuando las partes decidan otro procedimiento).
6. Segn la ejecutabilidad de la norma del tratado. Tratados autoejecutables y no autoejecutables. El tratado
ser autoejecutable cuando la disposicin del tratado puede ser aplicada sin necesidad de actos
legislativos o administrativos complementarios, y ser no autoejecutable cuando requiera un acto
legislativo o administrativo posterior. Los tratados pueden contener normas autoejecutables y no
autoejecutables (o normas programticas).
7. Segn el tipo de obligacin que asume el Estado. Tratados de Derecho Internacional general
(obligacin de tipo subjetivo entre los Estados) y tratados de Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (obligaciones de tipo objetivo, incluso, con sus nacionales). En general, los tratados de
Derechos Humanos no tienen inters propio sino que intereses en comn, esto est recogido en el Art. 5,
inciso segundo, de la Constitucin.

FASES DE CELEBRACIN DE LOS TRATADOS

1.
2.
3.
4.

Otorgamiento de los plenos poderes

Etapa de negociacin
Adopcin y autenticacin del texto (y procedimiento de aprobacin interna); y
Ratificacin (manifestacin del consentimiento).
1. PRIMERA ETAPA: OTORGAMIENTO DE LOS PLENOS PODERES

El otorgamiento de los plenos poderes, consiste en una etapa previa por la cual las autoridades
nacionales competentes designan a sus representantes y stos recibirn el nombre de plenipotenciarios.
Esta etapa transcurre al interior del Estado, y va a ser una etapa internacional cuando los plenipotenciarios se
presentan en la etapa de negociacin del tratado.
29

El concepto de plenos poderes est contenido en el Art. 2 nmero 1, letra c) de la Convencin de Viena,
la cual nos indica que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "plenos poderes" un
documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias
personas para representar al Estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado,
para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto
con respecto a un tratado.
Los plenos poderes emanan de la autoridad competente segn el ordenamiento jurdico interno,
normalmente del jefe de Estado o del Ministro de Relaciones exteriores. El propio Estado decide cuales son
los plenos poderes, sea para la negociacin, adopcin o ratificacin, pudiendo ser tan amplio como el Estado
lo determine.
El Art. 7 de la CV establece reglas generales y especficas para entender quienes tienen la calidad de
plenipotenciario:
7. Plenos poderes. 1. (Regla general) Para la adopcin la autenticacin del texto de un tratado, para
manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerar que una persona
representa a un Estado:
a) Si se presentan los adecuados plenos poderes, o
b) Si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que la
intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y
prescindir de la presentacin de plenos poderes.
El Art. 7, numero 2 se refiere a aquellas autoridades que representan al Estado sin necesidad de presentar
plenos poderes:
2. (Reglas especficas) En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar
que representan a su Estado:
a) Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos
los actos relativos a la celebracin de un tratado;
b) Los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el
Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal
conferencia. Organizacin u rgano.
En el primer caso se entiende que los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Relaciones
Exteriores son plenipotenciarios sin necesidad de plenos poderes y sin ninguna limitacin, mientras que, en el
segundo caso, los Jefes de misiones diplomticas sern plenipotenciarios sin necesidad de plenos poderes
pero con una doble limitacin: 1) Solamente se entiende hasta la etapa de adopcin del texto de un tratado; 2)
Solamente se omite la necesidad de presentar plenos poderes respecto del Estado frente al cual se
encuentran acreditados (Ej. El Jefe de la misin diplomtica de Chile en Australia, slo puede adoptar el texto
de un Tratado entre Chile y Australia, y no entre Chile y Nueva Zelanda). Para cualquier otra actuacin va a
requerir de plenos poderes.
Respecto al tercer caso, los representantes ante una organizacin, conferencia u rgano determinado
slo pueden adoptar el tratado en el seno de dicha organizacin, conferencia u rgano.
8. Confirmacin ulterior de un acto ejecutado sin autorizacin. Un acto relativo a la celebracin de un
tratado ejecutado por una persona que, conforme al artculo 7, no pueda considerarse autorizada para
representar con tal fin a un Estado, no surtir efectos jurdicos a menos que sea ulteriormente confirmado por
ese Estado.
El Art. 8 se refiere al caso en que se acta sin tener plenos poderes. Si una persona no tiene plenos
poderes puede actuar si el Estado lo autoriza verbalmente bajo confirmacin posterior.
30

2. SEGUNDA ETAPA: NEGOCIACIN

Es el mtodo diplomtico por excelencia, y quizs la etapa ms compleja en la gestacin de un tratado.
Existen ciertos tratados de negociacin simple y otras de negociacin compleja, por ejemplo, el acuerdo de
asociacin entre Chile y la Unin Europea demor aproximadamente doce aos.
En una negociacin, hoy en da, normalmente se distinguen los aspectos que se van a negociar y se
designan comisiones especiales conforme a la complejidad de cada tema, hacindose las propuestas y
contrapropuestas por cada parte del futuro tratado.
Las negociaciones pueden desarrollarse directamente entre las partes contratantes (Ej. Acuerdo de
asociacin entre Chile y la Unin Europea), o bien, en el seno de una conferencia diplomtica (Ej.
Conferencias codificadoras de la costumbre, sin perjuicio de que se vengan negociando desde antes).
Esta etapa termina con la adopcin y autenticacin del texto.
3. TERCERA ETAPA: ADOPCIN Y AUTENTICACIN DEL TEXTO
El procedimiento de adopcin de un texto est sealado en el Art. 9 de la Convencin de Viena:
9. Adopcin del texto. 1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos
los Estados participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayora de
dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
Para determinar el procedimiento de adopcin hay que distinguir si el texto se adopta en una conferencia
internacional o fuera de sta. La regla general es que la adopcin del texto ser por el consentimiento de
todos los Estados participantes en su elaboracin. Si se adopta en una Conferencia Internacional, el texto se
adopta por los dos tercios de los Estados presentes y votantes (lo ideal es que se adopte por consenso).
Tambin se puede aplicar una regla distinta.
La autenticacin del texto tiene por objeto dar fe de su veracidad, de manera que el texto queda como
verdadero y definitivo, por lo cual no admite modificaciones. La adopcin y la autenticacin suelen darse en
un mismo momento.
En el caso de la autenticacin, tiene la importancia que ser ese texto y no otro el que ser sometido a
ratificacin. La regla sobre la autenticacin est consagrada en el Art. 10:
10. Autenticacin del texto. El texto de un tratado quedara establecido como autntico y definitivo:
a) Mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan participado en
su elaboracin; o
b) A falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referndum" o la rbrica puesta por los
representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure
el texto.
Primero se atiende al procedimiento que se establece en el propio tratado (Ej. Instrumento de la cancillera,
fax o cualquier medio), y si no existe un procedimiento establecido en el propio tratado, la regla general va a
ser la firma, o la firma sujeta a ratificacin.
Hasta aqu el Estado no asume ninguna obligacin pero de la adopcin y autenticacin se generan
efectos (excepciones a la obligatoriedad del tratado):
1) Se produce el efecto del Art. 18 de la Convencin de Viena5. Si el plenipotenciario firma el tratado, y
mientras no se seale intencin de no formar parte del tratado, el Estado queda obligado a no frustrar el
5

18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:
a)
Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser
parte en el tratado: o

31

objeto y fin del tratado. Esto es consecuencia o manifestacin del principio de buena fe en el Derecho
Internacional.
2) El Estado adquiere el derecho de ser informado por las otras partes en todo aquello relativo a la gestacin
del tratado, es decir, se puede recabar informacin relativa a ste dentro del procedimiento interno del otro
pas con que se celebr el tratado.
3) En caso de haberse hecho reservas al tratado en la firma, cualquier Estado firmante puede hacer
objeciones a stas; y
4) Se produce el efecto contemplado en el Art. 24, nmero 46. Los tratados siempre contienen ciertas
disposiciones de entrada en vigor, que deben cumplirse antes de la ratificacin. Todas aquellas
cuestiones que se susciten antes de la ratificacin del tratado empiezan a surtir efecto antes de su entrada
en vigor.
4. CUARTA ETAPA: RATIFICACIN (MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO)
La ratificacin es la etapa ms importante, pues sin ratificacin no hay entrada en vigor; un Estado no
puede quedar vinculado sin su consentimiento, es condicin sine qua non. Adems, por el consentimiento se
transforma al Estado negociador en Estado contratante, y en el caso de que se trate de una organizacin
internacional se va a convertir en Estado miembro.
El consentimiento puede ser en forma plena o con reservas. El primero si es que se acepta en forma
completa el tratado en cuestin, en cambio, con reservas si es que uno de los estados acepta solo una parte
de este, o que se negocie que la convencin solo surta determinados efectos (lo cual veremos ms adelante
en detalle).
El consentimiento pleno se puede manifestar:
1) A travs de la ratificacin (tambin se le puede denominar aprobacin o confirmacin, sin perjuicio de
que el trmino ms utilizado es ratificacin).
Por qu se distingue entre la adopcin del texto y la ratificacin? Porque el ejercicio de la soberana
radica en el pueblo. Antiguamente, cuando la soberana radicaba en el monarca, ste no negociaba
personalmente los tratados, enviaba a otro a negociar y el rey slo aprobaba, y all se manifestaba el
consentimiento. Luego, cuando la soberana radica en el pueblo, se hace lo mismo, el pueblo enva al
Presidente a negociar y el pueblo, a travs del poder legislativo, aprueba lo que se negoci. La ratificacin
es un acto de procedimiento interno, no existe ninguna norma que seale un procedimiento para la
aprobacin interna de un tratado.
2) A travs de la firma o canje de instrumentos. Esto est regulado en los artculos 11 y 12 CV. Un
procedimiento distinto a la ratificacin requiere del consentimiento de los Estados, ms all de lo que
puedan decir los procedimientos internos.
3) A travs de la adhesin. Se va a producir como regla general cuando un tratado ya est en vigor, en que
el Estado puede a travs de un instrumento de adhesin manifestar su consentimiento de obligarse por el
tratado original (del cual no particip necesariamente). Se va a manifestar el consentimiento de esta
manera (Art. 15):
a)

Cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesin;

b)
Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
6
24. Entrada en vigor. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su
entrada en vigor, las reservas. las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de
su texto.

32

b)

Cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o

c)

Cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin.

Todos estos instrumentos a travs de los cuales se manifiesta el consentimiento deben ser notificados, ya
sea a las otras partes en el tratado o al depositario en su caso.
4) El consentimiento tambin puede manifestarse respecto de parte del tratado siempre que el tratado as
lo disponga (Art. 17)7. Si el tratado lo dispone, un Estado puede manifestar el consentimiento respecto de
parte del tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 19 a 23 que se refieren a las reservas.
La reserva en los tratados
Es una de las grandes materias de regulacin de la Convencin de Viena. Las reservas implican una
declaracin unilateral de voluntad que se encuentra regulada en un tratado (quizs la nica). La reserva la
podemos definir como una declaracin unilateral de voluntad de un Estado que va a ser parte de un tratado,
que puede formularse al momento de la firma o al momento de su ratificacin o adhesin de un Estado a un
tratado y que busca la no aceptacin integra del mismo; busca excluir ciertas partes del tratado en la
aplicacin a dicho Estado, y que una vez aceptada, en forma expresa o tcita, va a formar parte integrante del
tratado.
El Art. 2.1 letra d) nos dice que para los efectos de la presente Convencin se entiende por "reserva"
una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
En un primer anlisis, este concepto seala que se entiende por reserva una declaracin unilateral de
voluntad cualquiera sea su enunciado o denominacin, esto significa que la reserva debe medirse slo en
torno a su objetivo y no en torno a su denominacin. El objetivo va a ser excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin al Estado, ello por cuanto muchos Estados no
hacan propiamente una reserva sino que una declaracin interpretativa (doctrinariamente se encuentra
rechazada y dicho rechazo se reconoce en la Convencin de Viena).
En general, la reserva tiene una razn jurdica y una razn poltica (Las reservas slo van a regir en los
tratados multilaterales). Teniendo en cuenta el concepto de soberana, podemos concluir que el Estado es
libre de suscribir o no un tratado, pero las posibilidades no se reducen solamente a ratificar o no ratificar,
entonces, jurdicamente tambin se podra ratificar una parte del tratado.
Aqu es donde viene una doble visin de los tratados, stos pueden tener una necesidad de integridad
del mismo, es decir, si el tratado no es integro, no tendra ningn sentido. Si un tratado que genera vocacin
de universalidad y lo suscriben tres Estados, pues no es un tratado exitoso, por esto es que debe existir un
criterio de flexibilidad al momento de ratificar un tratado, es decir, el Estado puede someterse a la mayora
de las reglas pero no a todas. Esta fue la posicin original que adopt el tratado de la Sociedad de Naciones
de 1919 y el criterio de flexibilidad fue adoptado por la Corte Internacional de Justicia en 1948, que fue un
dictamen solicitado a raz de reservas formuladas en contra la Convencin para la Prevencin y Sancin de
los Delitos de Genocidio, en la cual muchos Estados solicitaron reserva de la jurisdiccin de la Corte
Internacional de Justicia. La Corte seal que si la intencin es que la mayor cantidad de Estados lo

17. Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tratado y opcin entre disposiciones diferentes. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 19 a 23, el consentimiento de un Estado
en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtir efecto si el tratado lo permite o los dems Estados contratantes convienen en ello
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que permita una opcin entre disposiciones diferentes solo surtir efecto si se indica claramente a que disposiciones se refiere
el consentimiento.

33

suscriban, se tiene que otorgar una flexibilidad al momento de poder ratificar el tratado, de manera que, si
bien estemos frente a un tratado imperfecto, todos se vean obligados por el mismo.
CLASIFICACIN DE LAS RESERVAS
1. Segn el alcance de sus efectos jurdicos. En ese sentido la reserva puede afectar a determinadas
disposiciones de un tratado (Reserva interpretativa), o bien, al tratado en su conjunto con respecto a
ciertos aspectos especficos Ej. Que no se aplique a determinadas personas, situaciones, territorios, etc.
(Reserva transversal). Tambin puede ser una reserva temporal.
2. Segn el objeto que persigue. La reserva puede tener como objeto la exclusin de una clusula,
modificar el cumplimiento de una clusula (significa que un Estado pretende cumplir con una obligacin
prevista en el tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta en el tratado). Tambin
existen las reservas interpretativas que condicionan el consentimiento de un Estado a una determinada
interpretacin de la clusula objeto de la reserva. Cualquiera de estos tipos de reserva, para los efectos
de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se entiende por tal.
3. Segn el momento en que la reserva sea efectuada. La reserva puede efectuarse al momento de la
firma de un tratado, al momento de su ratificacin o en la adhesin. Las reservas efectuadas al
momento de la firma de un tratado deben ser siempre confirmadas al momento de la ratificacin, y se
entiende hecha la reserva en el momento de la ratificacin (Art. 23.2). Tambin puede hacerse una
reserva en una notificacin al momento de la sucesin de un Estado.
4. Segn el rgimen de reservas establecido en el tratado. Se suele confrontar el criterio de integridad y el
de flexibilidad. La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados adopt una posicin intermedia.
Estableci como regla general la flexibilidad pero estableci casos en que se requiere la integridad del
tratado. En este sentido, las reservas pueden ser permitidas por el tratado o pueden ser prohibidas
por el mismo. Esta prohibicin a su vez puede ser expresa o tcita, la primera est contemplada en el
Art. 19, letra a). La prohibicin tcita est contemplada en el Art. 19, letra b). Una reserva tcita implica
que el propio tratado indique que slo puede hacerse en determinados captulos, por lo que en aquellos
casos en que no se determina si se permite la reserva, estaramos frentes a una prohibicin tcita.
La reserva tambin puede estar prohibida por ser incompatible con el tratado (Art. 19, letra c). Si no
est prohibida, o bien, est permitida, an as puede ser incompatible con su objeto y fin del tratado, y por
tanto estara prohibida. La Convencin no determina cuando una norma es incompatible.
CMO OPERAN LAS RESERVAS EN LA PRCTICA?
Vamos a distinguir tres momentos: 1) formulacin de las reservas; 2) Aceptacin de las reservas; y 3)
Retirada de las reservas u objeciones.
1. FORMULACIN DE LAS RESERVAS
Conforme a los criterios de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados es que el Estado
puede realizar reserva a los tratados a los momentos de la firma, ratificacin, adhesin o en la notificacin al
momento de la sucesin de Estados, salvo que la reserva est prohibida por el tratado en forma expresa o
tcita o que la reserva sea incompatible.
2. ACEPTACIN DE LAS RESERVAS
No basta con formular las reservas. Aqu es donde se ve con mayor claridad la integridad y la flexibilidad
en los tratados internacionales. La integridad implica que, para que la reserva sea aplicable debe ser
consentida por todos los restantes Estados partes del tratado o que vayan a formar parte de ste. Conforme
34

al criterio de flexibilidad se entiende que existe la posibilidad que el Estado reservante llegue a ser parte del
tratado slo respecto de los Estados que hayan aceptado esta reserva.
La aceptacin de la reserva podr ser tcita o expresa, va a ser tcita en la hiptesis del Art. 20, nmeros
1 y 5 de la Convencin de Viena. La aceptacin va a ser expresa en los casos del Art. 20, nmeros 2 y 3.
20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el
tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo
disponga.
Si la reserva ha sido permitida por el tratado, se entiende tcitamente que los dems Estados parte del
tratado o que vayan formar parte del tratado han aceptado esta reserva, salvo que el tratado disponga la
aceptacin posterior de los Estados parte.
20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4, y a
menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado
cuando este no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en
que hayan recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado si esta ltima es posterior.
Si el Estado no dice nada, o mejor dicho, no objeta en forma expresa la reserva dentro de los doce meses
siguientes a su ratificacin, se entiende aceptada tcitamente.
20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 2. Cuando del nmero reducido de Estados
negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad
entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el
tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes.
Aqu hay una hiptesis de integridad. Cuando del nmero de partes contratantes y del objeto y fin del
tratado, de ambas condiciones en forma copulativa, se desprenda que la integridad es un elemento esencial
en el tratado. En ese caso, si un Estado pretende hacer una reserva va a requerir de la aceptacin de todos
los Estados parte del tratado para poder ser parte del mismo.
20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 3. Cuando el tratado sea un instrumento
constitutivo de una organizacin internacional y a menos que en l se disponga otra cosa, una reserva exigir
la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
Ac hay otra hiptesis de integridad. Si se realiza una reserva frente al estatuto constitutivo de una
organizacin internacional se va a requerir la aceptacin por parte del rgano competente de esa
organizacin internacional, a menos que el tratado disponga otra cosa.
20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 4. En los casos no previstos en los prrafos
precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:
a) La aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la reserva en
parte en el tratado en relacin con ese Estado s el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor para
esos Estados:
Si la reserva es aceptada, una vez que entra en vigor ambas partes se van a ver relacionadas siempre por
razn de reciprocidad respecto del tratado. Si la reserva consiste en impedir la jurisdiccin de la Corte
Internacional de Justicia, tanto el Estado que ha aceptado la reserva, no puede exigir el cumplimiento del
tratado ante la Corte internacional de justicia y viceversa.
b) La objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor del tratado
entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor
de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria;
Conforme al Art. 20, nmero 4, letra b), pueden darse dos hiptesis: 1) El Estado puede objetar la reserva, y
vamos a decir que es una objecin simple de la reserva, o bien, 2) Puede objetar la reserva sealando que
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dicha reserva impide la entrada en vigor entre el Estado reservante y el Estado objetante, la que vamos a
denominar como objecin calificada.
La regulacin de la Convencin de Viena es la siguiente: Si la objecin es simple, va a regir en la prctica
el mismo estatuto que la aceptacin, es decir, el tratado va a entrar en rigor para ambas partes en sus
relaciones recprocas respecto de este tratado multilateral. Se van a obligar por todo el tratado, salvo lo que
respecta a la reserva, y nuevamente bajo el principio de reciprocidad. Ahora, si el Estado seala junto con la
objecin que esa reserva impide la entrada en vigor del tratado entre el Estado reservante y el Estado
objetante, estos dos Estados no van a tener relacin alguna respecto del tratado. Porque para los efectos del
tratados ambas partes de ven como no contratantes.
c) Un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga
una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante.
Requiere que al menos un Estado contratante haya aceptado la reserva, sea en forma expresa o tcita, para
que el Estado reservante sea parte del tratado. Lo que nos quiere decir esta norma es que si la objecin
simple es realizada por todos los restantes Estados contratantes, el Estado reservante no puede formar parte
del tratado.
3. RETIRADA DE LAS RESERVAS U OBJECIONES
Esto est regulado en el Art. 22 de la CV: Retiro de las reservas y de las objeciones a las reservas. 1.
Salvo que el tratado disponga otra cosan una reserva podr ser retirada en cualquier momento y no se exigir
para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado.
La reserva puede ser retirada en cualquier momento y no va a requerir del consentimiento de los
restantes Estados.
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objecin a una reserva podr ser retirada en cualquier
momento. O sea, Lo mismo ocurre en el caso de la objecin, la reserva se puede mantener y la objecin se
puede retirar en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) El retiro de una reserva solo surtir efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya
recibido la notificacin; y
b) El retiro de una objecin a una reserva solo surtir efecto cuando su notificacin haya sido recibida por el
Estado autor de la reserva.
Regulan el momento en el cul surte efecto el retiro de una reserva o de una objecin a una reserva, al
momento de su notificacin.
NORMAS DE PROCEDIMIENTO
Tanto las reservas en su formulacin, en su retirada, as como la aceptacin y las objeciones, deben
siempre hacerse en forma escrita (le da certeza). La reserva realizada en la firma debe ser confirmada al
momento de la ratificacin.
En el caso de que la reserva se haya producido en la firma y haya sido aceptada por los restantes
Estados, esa aceptacin no requiere ser confirmada una vez que se confirma la reserva, es decir, producida
la firma con reserva, a partir de ese momento se pueden aceptar u objetar las reservas. Si se acepta la
reserva de un tercer estado, luego, cuando el primer estado confirma la reserva, el Estado que la haya
confirmado no tiene la obligacin de reconfirmar la aceptacin, as como tampoco el Estado aceptante.
Se pueden hacer reservas en un tratado que no admite reservas? Es posible hacer reservas al estatuto de
la Corte Penal Internacional?
La reserva que se intenta hacer al estatuto de Roma dice relacin con que la Corte no tenga competencia
para conocer de los asuntos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Aqu vamos a estar en
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presencia de una reserva temporal y transversal que hace al estatuto de Roma inaplicable a aquellos hechos
que comiencen su ejecucin antes de la entrada en vigor del tratado para Chile.
En definitiva, cuando un tratado no admite reservas, los dems Estados -al ser soberanos- la pueden
permitir. En el caso particular, si se llegase a establecer una reserva de este tipo, permitira a Chile ser parte
del tratado en la medida que todos los Estados partes aceptasen dicha reserva. Bastara con slo una
objecin a dicha reserva para que Chile no pudiera ser parte del tratado. Por lo tanto, s es posible hacer
reservas a un tratado que no admite reserva en la medida que sta sea aceptada por todos los Estados parte
(El que un tratado no admita reserva no quiere decir que no se admitan).
ENTRADA EN VIGOR O EL NACIMIENTO DE UN TRATADO
La entrada en vigor va a ser el momento en que va a comenzar la vigencia del tratado o el momento en el
que el tratado adquiere fuerza obligatoria. Para determinar cuando entra en vigor un tratado vamos a
distinguir entre los tratados bilaterales y los multilaterales:
1) Para determinar si un tratado bilateral entr en vigor, hay que determinar dos cosas: a) Si es que hay una
disposicin en el tratado que se pronuncie en dicho sentido, en caso contrario, b) La entrada en vigor se
producir cuando se notifique la ltima ratificacin si es que no se seala nada.
2) Los tratados multilaterales normalmente contienen clusulas sobre la entrada en vigor, por ejemplo, el
estatuto de la Corte Penal Internacional va a entrar en vigor sesenta das despus de depositado el
sexagsimo instrumento de canje en poder del depositario. La Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados contiene una norma sobre entrada en vigencia en el Art. 848, y la Carta de la ONU tambin
contiene una norma en el Art. 1109. En el caso en que un tratado multilateral no contenga una norma en
dicho sentido entrara en vigor notificada la ltima ratificacin. La mayora de los tratados multilaterales
requieren de un cierto nmero de ratificaciones y un plazo a partir de la ltima ratificacin exigida.
La importancia de determinar el momento en que entra en vigor el tratado radica en que entra a obligar
hacia el futuro, y en general, el principio que se aplica es el principio de irretroactividad. Las excepciones a la
irretroactividad: 1) Cuando las partes del tratado as lo hayan convenido, o 2) Cuando se deduzca del mismo
tratado.
Cuando un Estado manifiesta el consentimiento antes de la entrada en vigor, el Art. 24 nmeros 1 y 2
de la CV regula esta situacin, y establece que el Estado no asume obligaciones en rigor sino hasta que el
tratado entre en vigor en la forma que el mismo tratado lo disponga, o cuando lo acuerden los negociadores, y
a falta de acuerdo o negociacin cuando todas las partes hubiesen ratificado el tratado.
24. Entrada en vigor. 1. Un tratado entrar en vigor de la manera y en la fecha que en l se disponga o
que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposicin o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del
consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
El Estado asume obligaciones antes de la entrada en vigencia del tratado? S, porque el Estado asume
la obligacin de no ir en contra del objeto y fin del tratado (Art. 18 de la Convencin de Viena). Tambin
asume la obligacin en los casos que hayan acordado la aplicacin provisional del tratado a que se refiere el
Art. 25 de la CV.
8

84. Entrada en vigor. 1. La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin.
2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar
en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o de adhesin.
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Artculo 110
1.
La presente Carta ser ratificada por los Estados signatorios de acuerdo con sus respectivos procedimientos constitucionales.
2.
Las ratificaciones sern entregadas para su depsito al Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, el cual notificar cada depsito a todos los Estados signatarios as como al Secretario
General de la Organizacin cuando haya sido designado.
3.
La presente Carta entrar en vigor tan pronto como hayan sido depositadas las ratificaciones de la Repblica de China, Francia, la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas, el Reino Unido
de la Gran Bretaa e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de Amrica, y por la mayora de los dems Estados signatarios. Acto seguido se dejar constancia de las ratificaciones depositadas en
un protocolo que extender el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica, y del cual transmitir copias a todos los Estados signatarios.
4.
Los Estados signatarios de esta Carta que la ratifiquen despus que haya entrado en vigor adquirirn la calidad de miembros originarios de las Naciones Unidas en la fecha del depsito de sus
respectivas ratificaciones.

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25. Aplicacin provisional. 1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada
en vigor:
a) Si el propio tratado as lo dispone: o
b) Si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un Estado terminar si ste notifica
a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de no llegar a ser parte en el
mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.
Si los Estados lo acuerdan o el tratado as lo dispone el tratado puede aplicarse provisionalmente antes
de su entrada en vigor y puede ser el tratado en su conjunto o una parte de ste, por ejemplo, esto ocurri
cuando Chile y la Unin Europea firmaron el acuerdo de asociacin, en que se estableci que desde el
momento en que la comisin ratificara el acuerdo, y en Chile tambin lo ratificara, iba a entrar en vigor el
aspecto comercial del tratado, siendo que no haba sido ratificado por todos los que deban hacerlo.
Tambin un tratado obliga antes de su entrada en vigor en el caso del Art. 24 nmero 4:
24. Entrada en vigor. 4. Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la
constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada
en vigor, las reservas. Las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes
de la entrada en vigor del tratado se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto.
Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de un tratado
deben ser cumplidas por los Estados. Estos son efectos que se producen a partir de la adopcin o
autenticacin del texto.
En el otro caso, cuando un Estado manifiesta su consentimiento despus de la entrada en vigor de
un tratado, va a regir para esos Estados cuando el mismo tratado lo disponga, en su defecto, en el momento
en que se manifieste el consentimiento. El Art. 84 numero 2 contempla esta situacin en el caso particular de
la Convencin de Viena.
84. Entrada en vigor. 2. Para cada Estado que ratifique la Convencin o se adhiera a ella despus de
haber sido depositado el trigsimo quinto instrumento de ratificacin o de adhesin, la Convencin entrar en
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificacin o
de adhesin.
EL DEPOSITARIO
Es una figura que nace a efecto de los tratados multilaterales. Cuando se comienzan a suscribir los
tratados multilaterales nace la figura del depositario con el objeto de centralizar toda la informacin y todas las
ratificaciones, de manera que los instrumentos de adhesin se depositaban a una sola persona a la cual
todos tienen acceso para conocer qu sucede respecto del tratado.
El depositario est regulado en los artculos 76 y 77 de la Convencin de Viena.
76. Depositarios de los tratados. 1. La designacin del depositario de un tratado podr efectuarse por
los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo. El depositario podr ser uno o ms Estados,
una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de tal organizacin.
El depositario es designado por los Estados negociadores. Puede ser depositario uno o ms Estados. En
un tratado multilateral que se celebra en una ciudad determinada, suele designarse como depositario el
Estado de la ciudad donde se celebra. Tambin puede ser una organizacin internacional cuando un tratado
es suscrito bajo el amparo de una organizacin internacional determinada o tambin puede ser el principal
funcionario administrativo de la organizacin internacional. Suele ser designado en estos casos el secretario
general de la ONU.

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Las funciones y sus caractersticas estn establecidas en el Art. 77, que se caracterizan por su
imparcialidad (no pueden recibir instrucciones de ningn gobierno u organizacin internacional) y por la
internacionalidad (es decir, es un funcionario internacional, no es funcionario de ningn gobierno o Estado).
El Art. 77 tambin seala en su encabezado que salvo que el tratado disponga o los Estados
contratantes convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las
siguientes es decir, las funciones que les confiere la convencin son meramente enunciativas.
Fundamentalmente, el depositario puede asimilarse a lo que hace un archivero o un notario. Suele ser un
ministro de fe, recibe y verifica los plenos poderes, guarda el texto autntico del tratado, otorga copias
autorizadas del tratado, recibe las notificaciones (los instrumentos son depositados en poder el propio
depositario), el depositario informa y transmite todos aquellos instrumentos relativos al tratado, y adems,
tiene como funcin sealar a los rganos competentes de la organizacin internacional cualquier discrepancia
que pueda surgir entre sus funciones y un Estado.
Una de las funciones ms importantes es la de registrar el tratado en la secretaria de Naciones Unidas
(Art. 77 letra g en concordancia con el Art. 80).
80. Registro y publicacin de los tratados. 1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se
transmitirn a la Secretaria de las Naciones Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn el caso, y
para su publicacin.
2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los actos previstos en el
prrafo; precedente.
Una vez que el tratado en vigor debe transmitirse a Naciones Unidas, quien registra el tratado y lo
publica. El objetivo del Art. 80 es evitar los pactos secretos que proliferaron durante el s. XIX hasta la
Segunda Guerra Mundial. En caso de existir no se podrn hacer valer ante la ONU o ante alguno de sus
rganos (Art. 102 Carta ONU).
Efecto de los Tratados
El tratado nace y desde el punto de vista jurdico va a crear derechos y obligaciones para los Estados
parte del tratado. El fundamento de la obligacin de cumplir un tratado es el principio de buena fe (Artculos
26 y 27 Convencin de Viena).
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe.
Establece que los pactos son para ser servidos: todo tratado obliga a las partes y deben ser cumplidos de
buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones
de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
Establece el principio de primaca, ningn Estado podr invocar normas de derecho interno para justificar
un incumplimiento de una norma de Derecho Internacional. Esto significa que ante dos normas en conflicto,
una norma de Derecho Internacional va a primar siempre ante la norma de derecho interno, pues en caso
contrario, el Derecho Internacional no tendra ningn sentido.
En qu caso podra vlidamente un Estado invocar una norma de derecho interno para incumplir una norma
de Derecho Internacional?
Cuando una norma de derecho interno sea ms beneficiosa que una norma de Derecho Internacional.
Aqu estaramos frente la nica excepcin al principio de primaria pero en Derecho Internacional general el
principio de primaca es clave para que tenga sentido el ordenamiento jurdico internacional.
Los efectos generales del tratado es que crea derechos y obligaciones fundamentados en el principio de
buena fe y primaca. As tambin podemos reconocer ciertos efectos especficos del tratado: en el tiempo
(ratione tempori), en el espacio (ratione locki), respecto de otros tratados o en razn de materia (ratione
materiae), y respecto de las partes y respecto de terceros estados (ratione personae).
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EFECTOS EN EL TIEMPO (RATIONE TEMPORI).

Sobre este punto, lo que cabe determinar es el momento en que se inicia la obligacin del tratado y el
momento hasta el cual el tratado obliga, es decir, el momento desde el cual y hasta cundo produce efectos.
En este sentido, el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor del tratado (Art. 28 CV).
28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto
de ningn acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para
esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente
se desprenda del tratado o conste de otro modo.
A partir de la entrada en vigor empieza a producir efectos y no antes, salvo casos excepcionales que ya
sealamos (Ej. Todas aquellas cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigencia de
un tratado).
La extincin de los efectos del tratado suele estar definido en el propio tratado, en este caso el tratado
puede disponer de un plazo determinado o puede establecer un plazo indefinido salvo denuncia de una de las
partes. Tambin hay que mencionar aqu que un tratado puede dejar de producir efectos por otras
circunstancias (nulidad, terminacin o suspensin de los efectos del tratado).
EFECTOS EN RELACIN AL ESPACIO (RATIONE LOCKI).
Aqu cabe preguntarse: Cul es el territorio especfico dentro del cual descansan los efectos de los
tratados? La regla general es que el tratado va a producir efectos en la totalidad del territorio de las partes
contratantes, salvo que una intencin distinta se desprenda del tratado o que conste de otro modo. Un tratado
puede establecer, por ejemplo, que no se va aplicar en determinados territorios.
Un tratado puede contener obligaciones aplicables fuera del territorio de las partes contratantes? Por
ejemplo, el tratado que regula las actividades en el territorio antrtico. Muchos Estados no tienen soberana
en el territorio antrtico, sin embargo, un tratado puede regular ciertas actividades en ciertos territorios an
cuando ste no forme parte del territorio de las partes contratantes.
Tambin puede establecer estipulaciones aplicables en territorios de terceros Estados, tambin sobre
espacios que se consideran patrimonio comn de la humanidad, por ejemplo, la regulacin del altamar o del
espacio ultraterrestre. La pregunta que cabe hacerse sobre este punto es: Cmo podemos hacer aplicable
un tratado respecto de un Estado que no es parte del tratado? Una va suele ser la interaccin entre el tratado
y la costumbre (especficamente, el efecto constitutivo de la costumbre).
Adems, un tratado puede tener, eventualmente, efectos fuera del territorio cuando regule la situacin de
ciertas personas y el tratado va a regir para las personas donde quiera que stas se encuentren, an cuando
est en el territorio de uno de los Estados contratantes, por ejemplo, la situacin de las personas nacidas en
los Estados blticos despus de 1917 y que una vez disuelta la Unin Sovitica quedaron como aptridas.
EFECTOS RESPECTO DE OTROS TRATADOS (RATIONE MATERIAE)
Entendemos que existen dos tratados incompatibles y debemos resolver qu tratado se va aplicar, aqu
rige la disposicin del Art. 30 de la CV.
30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 1. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los
Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los
prrafos siguientes.
El Art. 103 de la Carta de la ONU seala lo siguiente: En caso de conflicto entre las obligaciones
contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones
contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones impuestas por la
presente Carta.
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Esta norma seala un cierto criterio de primaca, incluso, se podra hablar de supremaca. El Art. 103 da
una cierta idea de jerarqua normativa. Si hay conflicto en las obligaciones contradas por un Estado, entre las
obligaciones contenidas en la carta de la ONU y las obligaciones adquiridas en virtud de cualquier otro
convenio, van a prevalecer las obligaciones impuestas por la carta de la ONU.
30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 2. Cuando un tratado
especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado
incompatible con ese otro tratado prevalecern las disposiciones de este ltimo.
Estas son las que se denominan declaraciones de compatibilidad. Un tratado puede sealar que se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en cualquier otro tratado. Si ello es as, si el tratado se subordina a
cualquier otro tratado, hay que seguir la disposicin de esa declaracin de compatibilidad, an cuando el
tratado sea anterior o posterior.
30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 3. Cuando todas las partes
en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado
ni su aplicacin suspendida conforme al artculo 59, el tratado anterior se aplicara nicamente en la medida
en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.
El principio que est plasmado ac es que la ley posterior deroga a la anterior. Estamos hablando de dos
tratados en que las obligaciones de uno son incompatibles con las del otro, en este caso, va a regir la
disposicin del tratado posterior, y el tratado anterior se deber cumplir en la medida que no sea incompatible
con el tratado posterior.
Aqu surge una discusin doctrinaria, porque Cundo se entiende que un tratado es anterior y que un
tratado es posterior? Si un tratado se firma en 1970 y que entra en vigor el ao 2000 es incompatible con otro
tratado que se firma el ao 1980 y que entra en vigor en 1990, Qu debemos atender, al momento de
entrada en vigor o a la firma? Esto es sumamente discutido y discutible. El Art. 30, numero 3 se pone en la
hiptesis de que todos los Estados parte de un tratado sean a su vez Estados parte del segundo tratado. Si el
tratado posterior es incompatible y todas las partes son a su vez parte del mismo tratado, se va a aplicar sin
ninguna duda el tratado posterior.
30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. 4. Cuando las partes en el
tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicar la norma enunciada en el prrafo
3.
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que slo lo sea en uno de
ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en el que los dos Estados sean
partes.
El Art. 30 nmero 4 se pone en la hiptesis de que no todos los Estados partes de un primer tratado son
parte del segundo tratado que es incompatible. Entre un Estado parte del primer tratado -y no del segundo- y
un Estado parte de ambos tratados, va a regir el primer tratado, porque nadie puede verse obligado por un
tratado frente al cual no ha manifestado su consentimiento.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES Y RESPECTO DE TERCEROS ESTADOS (RATIONE PERSONAE)
Los efectos que produce el tratado entre las partes, derechos y obligaciones fundamentados en el
principio de buena fe y primaca.
El Art. 2 nmero 1 letra g) de la CV nos dice que para los efectos de la presente Convencin se
entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado
est en vigor; y el Art. 2 nmero 1 letra h) nos dice que se entiende por "Tercer Estado" un Estado que no es
parte en el tratado.
En cuanto a los efectos que produce un tratado respecto de terceros Estados, vamos a distinguir dos
grandes cosas: 1) Si el tratado confiere derechos, o 2) Si el tratado confiere obligaciones.
41

La regla general est establecida en el Art. 34 de la Convencin de Viena, el cual seala

fundamentalmente que un tratado no genera efectos en terceros Estados.
34. Norma general concerniente a terceros Estados. Un tratado no crea obligaciones ni derechos para
un tercer Estado sin su consentimiento.
35. Tratados en que se prevn obligaciones para terceros Estados. Una disposicin de un tratado
dar origen a una obligacin para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intencin de que tal
disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa
obligacin.
Esta norma fue recogida en una sentencia de la Corte Permanente de Justicia del ao 1928, la cual
seal que si bien la regla general es que un tercer Estado no puede verse obligado por un tratado, si podr
verse en determinadas circunstancia. La Convencin de Viena recogi esta sentencia y estableci los
requisitos con los cuales el tercer Estado s puede verse obligado por un tratado: 1) Las partes deben tener
intencin de obligar al tercer Estado y que sta debe reflejarse en el tratado; y 2) Requiere el consentimiento
expreso y por escrito. No se puede presumir el consentimiento.
Cuando se constituy el tribunal penal para juzgar los crmenes en la antigua Yugoslavia se vino a
relativizar este principio, porque el consentimiento debe presentarse en forma expresa y por escrito pero no
tenia que materializarse necesariamente en un instrumento internacional. Esto fue por un caso en el que el
estatuto de este tribunal penal estableca una obligacin respecto de Suiza, y Suiza nunca consinti
expresamente por escrito pero si dict una ley interna de ejecucin del estatuto del tribunal penal para la
antigua Yugoslavia y ste tribunal entendi que all haba consentimiento expreso pero no escrito, de alguna
manera, se podra aceptar un consentimiento presunto, siempre que se encuentre por escrito y en forma
expresa.
Para revocar o modificar la obligacin se requiere el consentimiento de todas las partes y del tercer
Estado, salvo que se hubiere convenido otra cosa al respecto (Art. 37 nmero 1).
37. Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 1. Cuando de
conformidad con el artculo 35 se haya originado una obligacin para un tercer Estado, tal obligacin no podr
ser revocada ni modificada sino con el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado, a menos
que conste que haban convenido otra cosa al respecto.
La norma no seala si ese consentimiento debe ser expreso y por escrito, por lo tanto, podemos entender
que puede darse un consentimiento tcito, salvo que el tratado disponga otra cosa.
Si un tratado crea derechos a favor de un tercer Estado. La regla general es que si se pueden establecer
o crear derechos a favor de un tercer Estado, cumpliendo con determinados requisitos, y en todo caso, todos
esos requisitos deben analizarse en cada caso en concreto. Las condiciones para crear un derecho a favor de
un tercer Estado estn establecidas en el Art. 36 de la Convencin de Viena.
36. Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados. 1. Una disposicin de un tratado dar
origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intencin de conferir
ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el
tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario, salvo
que el tratado disponga otra cosa.
Primero debe haber una disposicin del tratado la cual debe estar claramente expresada; en segundo
lugar, los Estados partes deben haber tenido la intencin de conferir un derecho a otro Estado, e incluso, a un
grupo de Estados o a todos los Estados, y en tercer lugar que los terceros Estados asientan al derecho que
se produce. No se exige el consentimiento expreso y por escrito. Este asentimiento se entiende otorgado,
salvo que haya una indicacin en contrario.
2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al prrafo I deber cumplir las condiciones que para su
ejercicio estn prescritas en el tratado o se establezcan conforme a ste.
El nmero 2 se refiere al cuarto requisito: el Estado que quiera ejercer el derecho que se le concede,
debe cumplir con las obligaciones contenidas en el tratado.
42

Cmo se revoca un derecho? El Art. 37 nmero 2 regula esta situacin.

37. Revocacin o modificacin de obligaciones o de derechos de terceros Estados. 2. Cuando de
conformidad con el artculo 36 se haya originado un derecho para un tercer Estado, tal derecho no podr ser
revocado ni modificado por las partes si consta que se tuvo la intencin de que el derecho no fuera revocable
ni modificable sin el consentimiento del tercer Estado .
Como criterio general, requiere el consentimiento del tercer Estado si es que consta ese derecho sin que
pudiera ser modificado o revocado. Si el tratado dispone que el derecho no puede ser modificado ni revocado,
su modificacin o revocacin debe pasar por el consentimiento del tercer Estado. A contrario sensu, si no se
prev la no revocabilidad o no se prev que el tratado no puede modificar los derechos que confiere a
terceros estados, la modificacin o revocacin puede realizarse siempre sin el consentimiento del tercer
Estado.
Otro efecto que podemos identificar de un tratado respecto de terceros Estados es la interaccin entre el
tratado y la costumbre. Un tratado puede servir de base para la formacin de una costumbre posterior, de
manera que los terceros Estados se vean obligados por las disposiciones del tratado.
38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una
costumbre internacional. Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un
tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional
reconocida como tal.
Si un tratado da origen a una costumbre, los terceros pueden verse obligado por las disposiciones
enunciadas en el tratado.
CLUSULA NACIN MS FAVORECIDA
No se considera un efecto del tratado respecto de terceros Estados propiamente. La clusula de la nacin
ms favorecida es una disposicin que suele establecerse en los tratados, especialmente en los tratados de
comercio (ms no en forma nica).
A pesar de ser una norma antigua que ha sido extensivamente aplicada no se regul en la Convencin de
Viena; en realidad en una sesin del ao 1964 de la comisin de Derecho Internacional, cuando se estaba
discutiendo el derecho de los tratados se descart, porque se consider que no estaba suficiente madura en
su aplicacin para incluirla, y porque se consider que requera un estudio aparte.
La clusula Nacin ms favorecida se puede definir como una institucin a travs de la cual el Estado
que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario todas las ventajas que concedi o conceder en el
futuro a un tercer Estado, que se denomina el Estado ms favorecido, en los mismos trminos que ste ltimo
y sin que sea preciso ningn nuevo acuerdo para ello.
En general, la clusula nacin ms favorecida tiene un contenido muy variable y relativo, lo que justific
que no se codificara, y no slo se aplica en los tratados comerciales sino que tambin para diversas materias,
se puede aplicar en materia procesal, por ejemplo, en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras,
pero ha sido el comercio el mbito en que ms se ha reconocido.
Antiguamente se sola utilizar en los tratados bilaterales, sin embargo, con posterioridad a la Segunda
Guerra Mundial se institucionaliz en un acuerdo multilateral de comercio que se denomin GATT, que hoy en
da es la OMC. El GATT tiene como base fundamental la clusula nacin ms favorecida.
Ambas partes pueden otorgarse el tratamiento clusula nacin ms favorecida, un Estado puede ser
beneficiario y otro Estado puede ser beneficiario y otorgante a la vez. Va a ser unilateral si un solo Estado le
otorga el tratamiento nacin ms favorecida a otro Estado que no adquiere obligaciones o bilateral, en cuyo
caso los Estados se otorgan recprocamente la clusula nacin ms favorecida, de manera que esta opera en
beneficio de ambas partes contratantes.
La clusula nacin ms favorecida puede ser general, es decir, involucra a todos los productos que
involucra el acuerdo, o bien, puede ser especializada, es decir, si se otorga a un grupo de productos
especficos, o si se deja afuera un grupo de productos especficos. Como criterio general a Chile al ser un
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pas exportador le conviene ms una clusula nacin ms favorecida general, porque una especfica las
limitara las partidas.
La clusula puede ser incondicional caso en el no se requiere ninguna negociacin ni contrapartida para
aplicar la clusula de la nacin ms favorecida, o bien, puede ser condicionada al otorgamiento por parte del
Estado beneficiario de un beneficio al menos equivalente.
El contenido es muy variable, muy relativa, y muy dependiente de la capacidad negociadora de cada
Estado, es que la clusula nacin ms favorecida se termin prestando para abusos y se podra considerar
como antecedente indirecto de la II Guerra Mundial, por ello que en 1947 fue que se decidi institucionalizar
la clusula nacin ms favorecida en el sistema multilateral de comercio, sujeta a reciprocidad e
incondicionalidad.
INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
Interpretar es determinar el sentido y alcance de una norma jurdica, y en este sentido, la importancia de
la interpretacin de los tratados es fundamental. Cuando se redact la Convencin de Viena se recogi toda
la prctica y las sentencias que acogen los mtodos de interpretacin en el Derecho Internacional Pblico.
CLASIFICACIONES DE INTERPRETACIN
1. Segn quin interpreta. En derecho interno al igual que en Derecho Internacional la interpretacin puede
ser judicial. En derecho interno el legislador interpreta la ley a travs de una ley interpretativa, pero en
Derecho Internacional al no haber un organismo centralizado de creacin de normas van a ser los
Estados partes del tratado quienes van a interpretar sus normas por un acuerdo interpretativo; o bien,
una prctica a travs de la cual se exprese una interpretacin determinada sobre un tratado determinado;
o los mismos Ministerios de Relaciones Exteriores de cada estado parte lo hacen a travs de notas
diplomticas, notificaciones, etc. desde el punto de vista interno, estas interpretaciones se van a reflejar
en ciertos informes previos que se le encargan a los abogados del Ministerio de Relaciones Exteriores
(sta se suele denominar interpretacin diplomtica). Asimismo, la doctrina tambin interpreta tratados
internacionales.
El valor que tiene la interpretacin judicial radica en que sta tiene efectos vinculantes para las partes
en conflictos; en cambio la interpretacin que hacen los mismos Estados va a ser una interpretacin
ciertamente oficial; y la interpretacin que hace el ministerio de relaciones exteriores es que va a fijar la
posicin del Estado en relacin con un tratado.
2. Segn los mtodos de interpretacin. Los elementos de interpretacin son: a) Gramatical (determinar el
sentido y alcance atendiendo al tenor literal de la norma); b) Histrico (determinar el sentido y alcance
conforme a la historia fidedigna del establecimiento de la ley. En Derecho Internacional el elemento
histrico se determina en los trabajos preparatorios); c) Sistemtico (determinar el sentido y alcance en
relacin con otras normas ligadas a ella); d) Teleolgico (determinar el sentido y alcance conforme a su
objeto y fin).
3. Segn el resultado de la interpretacin. Interpretacin extensiva y restrictiva. La primera consiste en la
ampliacin de las obligaciones del tratado, aplicndose a ciertas hiptesis no contempladas a la norma en
el momento de su creacin. La restrictiva restringe su aplicacin a menos hiptesis, o a lo sumo, a los
casos establecidos en el tratado.
Las reglas sobre interpretacin en la Convencin de Viena
Estas estn establecidas en los artculos 31, 32 y 33. El Art. 31 establece una regla general, el Art. 32
mtodos complementario de interpretacin y el Art. 33 establece normas relacionadas con tratados en dos o
ms idiomas.
La regla general en nuestro derecho interno es que el sentido de la ley es claro, y se deber interpretar
cuando no lo sea, por lo tanto, el primer mtodo de interpretacin es el elemento gramatical (atendiendo al
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tenor literal). Si no nos sirve el mtodo gramatical atenderemos al elemento histrico (atendiendo a la historia
fidedigna del establecimiento de la norma); luego se establece el mtodo sistemtico y el mtodo lgico.
Sin embargo, en Derecho Internacional esto es distinto:
31. Regla general de interpretacin. 1. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su
objeto y fin.
El principio general en materia de interpretacin es el principio de buena fe, luego se consagra la
interpretacin gramatical (en el sentido de que en el texto del tratado se expresa el consentimiento de las
partes). En el contexto del tratado, se consagra el elemento sistemtico (y no el histrico) y el elemento
teleolgico (atendiendo al objeto y fin del tratado).
El nmero 2 del Art. 31 nos dice qu debemos entender por el contexto de un tratado:
2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto,
incluidos su prembulo y anexos:
El contexto del tratado comprende el prembulo, el contenido y los anexos. El prembulo de un tratado
son ciertas declaraciones previas que realizan los Estados antes del texto del tratado, es decir, es una
declaracin de intenciones a la cual la Convencin de Viena le da un valor al decir que es parte del contexto
del tratado. El prembulo no tiene un contenido jurdico sino que poltico, sin embargo, sirve para determinar
el contexto. Los anexos son disposiciones ms bien tcnicas que se expresan en los tratados para
desarrollar adecuadamente los trminos en los cules se realiz el acuerdo.
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la
celebracin del tratado;
Supone la celebracin del tratado, es decir, todos aquellos acuerdos que se refieren al tratado o que se
hayan suscrito en relacin con el tratado. Supone un periodo posterior, al menos, al momento de la firma del
tratado, es decir, el texto ya existe, ya est consensuado.
b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por
las dems como instrumento referente al tratado;
Si dos o ms partes de un tratado multilateral suscriben un acuerdo en relacin con el tratado y las
restantes partes lo consideran como a su vez integrante del tratado, tambin se entiende como contexto para
el objeto de la interpretacin. Nuevamente supone que el tratado ya existe, no se aclara si est en vigor o no
pero s que existe o est consensuado.
3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus
disposiciones:
b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes
acerca de la interpretacin del tratado:
c) Toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
Todo acuerdo ulterior, es decir, todo acuerdo que sea suscrito con posterioridad a la celebracin del
tratado. Cmo las partes en la prctica han aplicado el tratado, supone el contexto para objeto de la
interpretacin. Las partes de un tratado internacional a su vez son partes de otro tratado internacional.
Todo esto supone un punto crtico que es, al menos, la existencia del tratado. El contexto viene dado por
todo lo que ocurra con posterioridad al tratado, y en ese sentido, est tomado el mtodo sistemtico.
En cuanto a los mtodos complementarios, se podr acudir a otros mtodos y, en particular, a los
trabajos preparatorios, por lo tanto, aqu estamos hablando del mtodo histrico dentro de cualquier otro
mtodo complementario:
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32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin

complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su
celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido
cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31:
a) Deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
Entonces, estos mtodos complementarios solamente sern aplicables en los casos que establece el
propio Art. 32, es decir, cuando se trate de confirmar la interpretacin realizada conforme al elemento
gramatical, sistemtico y teleolgico del Art. 31, o bien, cuando an en la aplicacin de estos mtodos la
norma sigue siendo oscura, cuando no haya dado resultados, o cuando de la aplicacin de estos mtodos
resulte una interpretacin manifiestamente irrazonable o absurda. Solamente se aplican los mtodos
complementarios en estos casos.
El elemento histrico es un elemento complementario porque si en un momento determinado atendemos
al elemento histrico, dicho contexto no nos va a servir para interpretar la norma. La prctica anterior ya haba
considerado una aplicacin evolutiva del Derecho Internacional. Se reconoce en la Convencin de Viena y
eso hace que el Derecho Internacional sea permanentemente evolutivo.
El Art. 33 se refiere a la interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas:
33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido
autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado
disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. Si no se seala
nada en el tratado, los textos en diversos idiomas hacen igualmente fe.
2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser
considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen.
Un tratado puede establecer que su texto autentico pueda ser en ingls, francs o espaol, pero si se
traduce a otro idioma, como el ruso (el cual normalmente no hace fe), si los Estados as lo disponen, podr
hacer fe.
3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. En el caso de
traduccin, se entiende que los trminos tienen el mismo sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1,
cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con
la aplicacin de los artculos 31 y 32, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del
objeto y fin del tratado.
Cuando los textos en distintos idiomas hacen igualmente fe, es decir, ninguno prevalece sobre el otro, si
hay una diferencia en el sentido de los trminos de un idioma u otro y no puede resolverse esta diferencia,
debe utilizarse el trmino que mejor concilie los textos del tratado.
Otros principios que se pueden utilizar en materia de interpretacin son, por ejemplo: el principio del
efecto til de la interpretacin, es decir, que ante dos posibles interpretaciones del tratado, debe siempre
interpretarse de la manera que le d mayor sentido. El tratado se puede interpretar de acuerdo al sistema
jurdico en vigor al momento de la interpretacin, y no al momento de la redaccin del tratado.
Todo tratado implica cesin de soberana, y sta es una situacin excepcional, y las excepciones se
interpretan en forma restrictiva, por lo tanto, como criterio general, los tratados se van a interpretar en forma
restringida. La excepcin la va constituir los Derechos Humanos por el principio in bonum: la interpretacin de
un derecho debe ser aquella que mejor beneficie al individuo.
REVISIN O ENMIENDA, Y MODIFICACION DE LOS TRATADOS
La revisin puede estar prevista en el propio tratado, sin embargo, lo normal es que los tratados no
tengan una clausula de revisin o enmienda.
En la regulacin de la Convencin de Viena se establecieron ciertas reglas en materia de enmienda del
tratado y su vez tambin en materia de modificacin de tratados. En lo estructural, la gran diferencia entre la
46

enmienda y la modificacin de los tratados es que, en la enmienda todos los Estados partes del tratado
original tienen derecho a participar tanto de las negociaciones como del tratado enmendado. En el caso de la
modificacin, supone que dos o ms partes en un tratado multilateral regulan sus relaciones recprocas
dentro del tratado multilateral, o sea, solo est reservado para un grupo de los estados contratantes que han
acordado hacerlo, siendo obligatorio para ellos el tratado enmendado, pero siguiendo obligados por el tratado
original, cuando dentro del tratado multilateral, los otros estados no suscriban el tratado enmendado y se rijan
por el original (caso que veremos en detalle mas adelante).
La Convencin de Viena regula la enmienda y la modificacin en los Artculos 39, 40 y 41.
ENMIENDA DE LOS TRATADOS.
39. Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podr ser enmendado por
acuerdo entre las partes. Se aplicarn a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida
en que el tratado disponga otra cosa.
La regla general es que el tratado puede ser enmendado por acuerdo de las partes y se aplican todas las
normas relativas al periodo de gestacin del tratado, salvo que el tratado disponga otra cosa.
40. Enmienda de los tratados multilaterales. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la enmienda de los
tratados multilaterales se regir por los prrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habr de
ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derecho a participar:
Entonces, salvo que el tratado disponga otra cosa, la propuesta enmienda en los tratados multilaterales
debe ser notificada, y el efecto de esa notificacin es que todas las partes van a tener derecho a participar en
las instancias que la misma norma establece:
2. Toda propuesta de enmienda de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habr
de ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendr derecho a participar:
a) En la decisin sobre las medidas que haya que adoptar con relacin a tal propuesta;
b) En la negociacin y la celebracin de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.
Tiene derecho a participar en todas las instancias de enmienda del tratado, es decir, en las negociaciones,
en los acuerdos previos que deban establecerse, etc. En conclusin, participa en todo el proceso de
enmienda.
3. Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado estar tambin facultado para llegar a ser
parte en el tratado en su forma enmendada.
Si tiene el derecho a participar en todo el proceso de enmienda, tambin tiene la facultad de ser parte del
tratado enmendado, no est obligado a ser parte del tratado enmendado.
4. El acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado no obligar a ningn Estado que sea ya parte en el
tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se aplicar el apartado b) del prrafo
4 del artculo 30.
El Art. 30 regula la relacin de tratados sucesivos a una misma materia. Si un Estado es parte del tratado
original y otra parte es parte del tratado original y del enmendado, va a regir el tratado original
5. Todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada en vigor del acuerdo en virtud
del cual se enmiende el tratado ser considerado, de no haber manifestado ese Estado una intencin
diferente:
a) Parte en el tratado en su forma enmendada; y
b) Parte en el tratado no enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no est obligada por el
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.
Si el Estado que no fue parte del tratado original pero si del tratado enmendado. En sus relaciones con un
Estado que es parte del tratado original pero no del enmendado, se va a entender que el Estado que slo fue
parte del tratado enmendado tambin lo es del tratado original.
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MODIFICACIN DE LOS TRATADOS.

En el caso de la modificacin de los tratados, dos o ms partes del tratado pueden concluir otro tratado
distinto que reglamente sus relaciones mutuas, es decir, lo que hay en definitiva es la creacin de un rgimen
especial sobre la base del tratado multilateral. Los tratados de libre comercio son una expresin del Art. 41.
El rgimen general en el caso de las relaciones comerciales multilaterales esta dado por el acuerdo de
Marrakech por el cual se establece la Organizacin Internacional de Comercio. La OMC establece una serie
de regulaciones que rigen las relaciones comerciales entre todos los Estados miembros que hoy en da son
ciento cincuenta y tres, pero a su vez dos Estados miembros pueden establecer un rgimen especial sobre la
base de las obligaciones establecidas en la OMC, de manera que entre Chile y Estados Unidos (por ejemplo)
rige un tratado que ha sido modificado pero entre Chile y Egipto rige el rgimen de la OMC.
41. Acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes nicamente. 1. Dos
o ms partes en un tratado multilateral podrn celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado
nicamente en sus relaciones mutuas:
a) Si la posibilidad de tal modificacin esta prevista por el tratado: o
b) Si tal modificacin no est prohibida por el tratado. a condicin de que:
i)
No afecte al disfrute de los derechos que a las dems partes correspondan en virtud del tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones: y
ii) No se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del
objeto y del fin del tratado en su conjunto.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del prrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes
interesadas debern notificar a las dems partes su intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del
tratado que en ese acuerdo se disponga.
Distingue entre dos situaciones: puede estar prevista en el tratado; o en el caso que no est prohibida,
debe cumplir con las condiciones que establece el Art. 41, es decir: 1) Que no afecte a los derechos y
obligaciones de los terceros Estados, 2) Que no atente contra el objeto y fin del tratado, y 3) Que se debe
notificar la intencin de modificar el tratado.
LA EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES DE LOS TRATADOS
Como criterio general vamos a identificar tres grandes formas de extincin de las obligaciones de los
tratados: 1) la nulidad; 2) la suspensin de efectos (que no es propiamente una causal de extincin de
obligaciones) y 3) la terminacin de los tratados. Vamos a agregar dos causales que ms bien son parciales,
por cuanto suponen la extincin de los efectos respecto de uno o ms Estados: 4) la denuncia o 5) el retiro de
un tratado.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados estableci ciertas normas generales que son
comunes a los supuestos de nulidad, suspensin de los efectos y terminacin entre los artculos 42 a 45 CV.
42. Validez y continuacin en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin.
Entonces, la validez o la nulidad de un tratado, o el consentimiento de un Estado de obligarse, slo
pueden ser impugnadas bajo las disposiciones de la Convencin de Viena.
2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino como
resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La misma norma se
aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado.

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La terminacin, denuncia, retiro o suspensin de efectos de un tratado slo pueden tener lugar por
aplicacin de las disposiciones del mismo tratado, o en su defecto, por las normas de la Convencin de
Viena. En ningn caso de un tercer tratado.
43. Obligaciones impuestas por el Derecho Internacional independientemente de un tratado. La
nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin
del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no
menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que
est sometido en virtud del Derecho Internacional independientemente de ese tratado.
Respecto de las normas emanadas de la costumbre o de los principios generales de derecho, cuando
stas se encuentran enunciadas en un tratado, cualquiera sea la forma de extincin no significa que por ello
vayan a extinguirse las obligaciones emanadas de las otras fuentes, es decir, el Estado conserva la obligacin
de respectar las normas consuetudinarias o los principios enunciados en el tratado que se extingue.
44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o
emanado del artculo 56, a denunciar ese tratado, retirarse del o suspender su aplicacin no podr ejercerse
sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa
al respecto.
En general, la denuncia, el retiro o la suspensin de efectos del tratado slo pueden realizarse respecto
de la totalidad del tratado, no respecto de parte (salvo que el tratado disponga otra cosa).
2. Una causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensin de la
aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr alegarse sino con respecto a la
totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los prrafos siguientes o en el artculo 60.
La causal de nulidad terminacin de un tratado, retiro de la aplicacin, slo puede alegarse respecto de la
totalidad de un tratado, salvo las condiciones de la Convencin de Viena (sin perjuicio del Art. 60).
3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas clusulas
cuando:
a) Dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin;
b) Se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha constituido
para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por
el tratado en su conjunto. Y
c) La continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
Cuando la nulidad, retiro o suspensin de efectos se refieren a determinadas clusulas slo puede
alegarse la nulidad o extincin de dichas clusulas: 1) Cuando sean separables; 2) Siempre que no constituya
la base esencial del consentimiento en este caso, debe alegarse la extincin respecto del tratado en su
conjunto-; y 3) que la aplicacin del tratado salvo la clusula que se impugna- no sea injusta.
45. Prdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminacin, retiro o suspensin de la
aplicacin de un tratado. Un Estado no podr ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por
terminado, retirarse de l o suspender su aplicacin con arreglo a lo dispuesto un los artculos 46 a 50 o en
los artculos 60 y 62, si, despus de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) Ha convenido expresamente en que el tratado es vlido, permanece en vigor o contina en aplicacin,
segn el caso; o
b) Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del
tratado o a su continuacin en vigor o en aplicacin. segn el caso.
Si es que ha convalidado el acto, sea en forma expresa o tacita, por aquiescencia no puede alegarse
luego la causal de extincin. Este es un caso de prdida de derechos por aquiescencia.
1. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS

49

Vamos a distinguir la nulidad absoluta de la nulidad relativa, las que tienen algunas coincidencias con las
nulidades estudiadas en Derecho Civil. Entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa podemos distinguir:
1) Plazos de prescripcin. En derecho interno, en el caso de la nulidad relativa, el plazo para alegar la
nulidad ser de cuatro aos contados desde el caso de que se trate, y la nulidad absoluta se podr alegar
dentro de diez aos contados desde el hecho de que se trate.
El objetivo ltimo de la prescripcin es la seguridad jurdica, por eso es que estn establecidos los
plazos de prescripcin. Desde esta perspectiva podemos decir que esto es aplicable en Derecho
Internacional porque requiere de una cierta seguridad jurdica, sin embargo, en Derecho Internacional no
existe ninguna norma que establezca plazos. La prescripcin en Derecho Internacional si bien est
establecida, no est sometida a plazo.
En Derecho Internacional solamente se pueden alegar las causales de nulidad que se sealan en la
Convencin de Viena, no se pueden establecer nuevas causales por va consuetudinaria. Esto es
expresin de un desarrollo progresivo del Derecho Internacional.
2) Saneamiento. Tampoco existe una regla especfica sobre este punto, pero atendiendo a las causales que
existen, si es una causal de nulidad relativa se puede convalidar el acto por el Estado que conoce el
hecho, pero si estamos frente a la violacin de una norma de ius cogens no va a ser saneable.
3) Efectos. En derecho civil el efecto que produce es que las partes se retrotraen al estado anterior a la
celebracin del acto contrato. En Derecho Internacional tambin se aplica esto porque hablamos de
defectos en el origen en un tratado, si tuvo un vicio no pudo existir, y por lo tanto se debe volver al estado
anterior, sin embargo, la Convencin nos dice que se retrotraer en la medida de lo posible (Los actos
ejecutados de buena fe puede que no se retrotraigan) y quien haya incurrido la causal de nulidad no podr
alegar la misma.
NULIDAD ABSOLUTA
En primer lugar, la nulidad absoluta puede ser por coaccin en contra del representante del Estado,
es decir, si un plenipotenciario se ve forzado para manifestar su consentimiento supone una causal de nulidad
absoluta. La misma lgica rige en la coaccin en contra del Estado. La segunda causal consiste en la
amenaza o uso de la fuerza. En este caso, podemos hablar de uno de los principios fundantes del Derecho
Internacional. La tercera causal consiste en la violacin a una norma de ius cogens (Art. 53).
NULIDAD RELATIVA
Como causales de nulidad relativa existe, en primer lugar, la causal del Art. 46 de la CV, que se refiere a
las disposiciones de derecho interno y la competencia para celebrar tratados.
46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados. 1. El
hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin
de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y
afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
El Art. 46 es redactado en trminos negativos, es decir, que el consentimiento de un Estado en obligarse
en violacin de alguna de sus disposiciones de derecho interno, relativas a la competencia para celebrar
tratados, no puede ser alegado como causal de nulidad, salvo que esa violacin sea manifiesta y que afecte a
una norma de importancia fundamental de derecho interno. Qu debe entenderse por norma de importancia
fundamental de derecho interno? En este sentido, la doctrina dice que debe tratarse, al menos de una norma
de rango constitucional.
50

El objetivo la Convencin de Viena para regular estas situaciones fue tratar de establecer la mayor
cantidad de obstculos para que sea declarada la nulidad, por lo tanto, el hecho de que sea excepcional la
norma del Art. 46 indica que la interpretacin debe ser restrictiva, en consecuencia, si se refiere a una norma
de importancia fundamental de derecho interno, lo ms probable es que se refiere a la Constitucin u otra
norma de carcter constitucional.
Otra causal de nulidad relativa son aquellos casos en que el representante del Estado tiene una
restriccin especfica en materia de tratados:
47. Restriccin especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los
poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal
representante no podr alegarse como vicio del consentimiento manifestado por l, a menos que la restriccin
haya sido notificadas con anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento, a los dems Estados
negociadores.
Si un plenipotenciario tiene restricciones especficas, el Estado no puede alegar la nulidad, salvo que esa
restriccin especfica haya sido notificada a los restantes Estados negociadores antes de manifestar el
consentimiento.
Otra causal es el error. Slo se admite el error de hecho pero el Derecho Internacional requiere que este,
para que sea alegado como vicio del consentimiento, recaiga sobre una situacin que sea la base esencial
del consentimiento, siempre que: 1) Que el Estado que alega el error no haya contribuido a este error con su
conducta; o 2) Que las circunstancias fueran tan evidentes que no pudiera estarse al menos advertido del
error (Art. 48).
48 Error 1. Un Estado o una organizacin internacional podr alegar un error en un tratado como vicio de su
consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia
diera por supuesta ese Estado o esa organizacin en el momento de la celebracin del tratado y constituyera
una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
2. El prrafo 1 no se aplicar si el Estado o la organizacin internacional de que se trate contribuy con su
conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.
3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no afectar a la validez de ste; en tal
caso se aplicar el artculo 80.
El Art. 49 establece el dolo como causal de nulidad relativa: 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a
celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio de
su consentimiento en obligarse por el tratado. El Art. 49 asimila el dolo a una conducta fraudulenta. Elimina la
idea de intencin de inferir injuria a que se refiere el Art. 44 del Cdigo Civil.
El Art. 50 establece como causal de nulidad relativa la corrupcin del representante. 50. Corrupcin
del representante de un Estado. Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamente por
otro Estado negociador, aquel Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en
obligarse por el tratado.
EFECTOS DE LA NULIDAD
Los tratados al ser nulos tienen un vicio al inicio del tratado, carece de fuerza jurdica y en lo posible se
debe exigir del otro Estado que restablezca en las relaciones mutuas las circunstancias previstas antes de la
celebracin del tratado.
En general, en el caso de corrupcin, coaccin sobre el representante o dolo, al Estado que le haya sido
imputable, esos actos no pueden exigir el restablecimiento de las cosas al estado anterior.
51

2. SUSPENSIN DE EFECTOS DE LOS TRATADOS

La Convencin de Viena los trata junto con la nulidad y la terminacin, que s son causales de extincin.
En el caso de la suspensin no hay una extincin de derechos y obligaciones porque la suspensin es
temporal, en los otros casos la extincin es definitiva.
La suspensin de efectos se puede presentar: 1) Como causal de suspensin, o bien, 2) Como una
causal alternativa a la terminacin, de manera que producida la causal, el Estado tiene la opcin de
suspender los efectos del tratado o de proceder a la terminacin de ste.
Las causales de suspensin alternativas a la suspensin son:
a) Violacin grave de la norma de un tratado (Art. 60); b) La imposibilidad temporal de cumplimiento (Art.
61); y c) La clusula rebus sic stantibus o el cambio fundamental de las circunstancias (Art. 62).
En el caso de la suspensin simple (sin alternativas a la terminacin) se produce segn el tratado mismo
lo prevea.
La Convencin de Viena para el caso de la suspensin y la terminacin, establece que estas se pueden
invocar respecto a las normas del propio tratado, y en su defecto, las de la Convencin de Viena. Una de las
causales va a ser lo que el propio tratado establezca como causal de suspensin. Tambin se suspender un
tratado cuando las partes as lo acuerden. En tercer lugar se puede suspender un acuerdo multilateral en sus
relaciones entre dos o ms partes, sin embargo, en este caso la Convencin de Viena estableci ciertos
requisitos de procedencia: Esta posibilidad debe estar prevista en el tratado, de lo contrario: a) No debe
afectar los derechos y obligaciones de terceros Estados; y b) No debe atentar contra el objeto y fin del tratado
(Ej. El Acuerdo de Schengen, permite suspender el acuerdo en cualquier momento respecto de uno o ms
Estados).
Otra causal de suspensin se produce cuando las mismas partes realizan un acuerdo posterior sobre la
misma materia. En este caso la Convencin de Viena dice que el tratado posterior debe sealar que el tratado
anterior se entiende suspendido, o que as se desprenda del tratado.
Puede considerarse la guerra como causal de suspensin? La guerra dar lugar a una causal de
suspensin establecida en la Convencin, por ejemplo, una imposibilidad de cumplimiento o un cambio
fundamental de las circunstancias, sea que la suspensin se produzca respecto de tratados entre los Estados
en conflicto, o entre un tercer Estado y uno de los Estados en conflicto.
3. TERMINACIN
En general, la terminacin supone que el tratado nace vlido, sin embargo, por causas sobrevinientes o
por hechos posteriores se produce como efecto que puedan extinguirse las obligaciones del tratado en virtud
de la terminacin.
De las causas de extincin, la terminacin de los tratados que suponen menos problemas de ndole
diplomticos o polticos. La Convencin de Viena estableci ciertas causales de terminacin, y a su vez,
excluy ciertas causales. Adems, podemos identificar en la prctica ciertas causas que se pueden dar, que
en principio no estn previstas por la Convencin de Viena.
Dentro de las causales contempladas por la Convencin de Viena, encontramos:
1) Las propias disposiciones del tratado (el tratado puede establecer ciertas causales por las cuales puede
terminar) Art 54 a);
2) El consentimiento de todas las partes Art 54 b);
3) La denuncia que una de las partes pueda hacer del tratado. Art 56
La primera condicin que se debe reunir para que el tratado termine por denuncia es que debe existir
el consentimiento de todas las partes en que por el hecho de la denuncia de uno de los Estados el tratado
52

vaya a terminar. La Convencin de Viena seala que, si no est establecido en el tratado, requiere
adems encontrarse implcito en este que se trata de aquellos tratados que por su naturaleza pueden ser
denunciados. El tercer paso es que debe existir el consentimiento de las restantes partes del tratado, de lo
contrario, lo que se puede producir es el retiro de una parte del tratado.
Para que proceda la denuncia, esta debe ser notificada, debe hacerse con un preaviso de al menos
doce meses y deben explicarse las razones (debe ser una denuncia motivada) por las cuales se denuncia
el tratado, para evitar que sta responda exclusivamente a intereses polticos.
4) La abrogacin tcita que supone que las mismas partes han acordado un tratado sobre la misma
materia. Para ello debe constar o debe deducirse del tratado la intencin de regirse por el tratado
posterior. Tambin se va a producir la abrogacin tcita cuando la aplicacin de ambos tratados sea
incompatible (manifestacin del principio de que la ley posterior deroga a la anterior). Art 59
5) La violacin grave a las disposiciones del tratado. En este caso se faculta en el caso de los tratados
bilaterales a ponerle trmino al tratado, y en el caso de los tratados multilaterales se faculta a todas las
restantes partes para que en forma unnime den por terminado el tratado. Se entiende que la violacin es
grave cuando ella atenta contra el objeto y fin del tratado (Art. 60).
6) La imposibilidad de cumplimiento. En este caso cabe hacer un matiz: La imposibilidad de cumplimiento
es una causa comn de suspensin o de terminacin, es una causal alternativa pero aqu hay que ser una
distincin, va a ser alternativa cuando la imposibilidad de cumplimiento es temporal, en ese caso se
faculta para suspender los efectos del tratado o para darlo por terminado, pero la imposibilidad de
cumplimiento puede ser definitiva, en ese caso no va a habilitar para suspender sino que slo para
terminar el tratado. (Art 61)
7) Cambio fundamental en las circunstancias. Esto responde a una clausula que se denomina rebuc sic
stantitbus que es una clusula implcita en todo tratado que supone que el tratado ha sido celebrado en
un contexto determinado y esa circunstancia puede cambiar. La pregunta es: Cualquier cambio de
circunstancias habilita para poner trmino al tratado? En esto, la Convencin de Viena puso especial
cuidado, porque haba que otorgar cierta seguridad jurdica a los tratados. Al otorgar esta clusula poda
suponer que cualquier circunstancia que afecte el inters de las partes de un tratado habilitara para poner
trmino a ste, por lo que en la Convencin de Viena se regul en forma detallada las condiciones en las
cuales se puede alegar la clusula.
62. Cambio fundamental en las circunstancias. 1. Un cambio fundamental en las circunstancias
ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebracin de un tratado y que no fue previsto
por las partes no podr alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de 1 a menos
que:
a) La existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes
en obligarse por el tratado, y
b) Ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todava deban
cumplirse en virtud del tratado.
Nuevamente el tenor de la norma es negativo. La circunstancia debe ser un imprevisto, no debe haber
sido prevista por las partes.
La circunstancia que cambia en trminos fundamentales debe haber supuesto la base esencial del
consentimiento en obligarse por el tratado.
Debe modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que queden por cumplir. An as, el
nmero 2 establece ciertos lmites, en que cumplindose con estos requisitos no va a permitir alegar esta
causal para la terminacin:
2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podr alegarse como causa para dar por terminado un
tratado o retirarse de l:
53

a)
b)

Si el tratado establece una frontera; o

Si el cambio fundamental resulta de una violacin por la parte que lo alega, de una obligacin nacida
del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
Aqu rige el principio de intangibilidad de las fronteras. Normalmente, en el Derecho Internacional
clsico (excepcionalmente en el contemporneo), las fronteras se han establecido bajo amenaza o uso
de la fuerza. Tampoco se puede alegar la causal si la circunstancia resulta de una violacin de la parte
que alega de una norma del tratado o de una norma de Derecho Internacional.
3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los prrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un
cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse
de l, podr tambin alegar ese cambio como causa para suspender la aplicacin del tratado.
El nmero 3 nos dice que es una causal alternativa a la suspensin o a la terminacin.
8) El surgimiento de una nueva norma de ius cogens (Art. 64). 64. Aparicin de una nueva norma
imperativa de Derecho Internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de
Derecho Internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir
en nulo y terminar.
Ac el tratado no tiene un vicio en su origen y la nulidad apunta en los vicios de origen, por lo que la
aparicin de una nueva norma de ius cogens va a ser una causal de terminacin y no de nulidad.
Causales excluidas por la CV para el termino de un tratado:
55. Reduccin del nmero de partes en un tratado multilateral a un nmero inferior al necesario para
su entrada en vigor. Un tratado multilateral no terminar por el solo hecho de que el nmero de partes llegue
a ser inferior al necesario para su entrada en vigor, salvo que el tratado disponga otra cosa. Si el tratado
dispone que se deba cumplir con un nmero mnimo de partes para que entre en vigor. Cumplido este
requisito, si luego un numero de partes de retira del tratado y el numero de estados partes llega a ser inferior
al necesario para su entrada en vigor, por ese slo hecho no va a terminar.
63. Ruptura de relaciones diplomticas o consulares. La ruptura de relaciones diplomticas o consulares
entre partes de un tratado no afectar a las relaciones jurdicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo
en la medida en que la existencia de relaciones diplomticas o consulares sea indispensable para la
aplicacin del tratado. Como criterio general el rompimiento de relaciones diplomticas o consulares no altera
las relaciones jurdicas.
Causales no previstas por la Convencin de Viena:
Hay ciertas causales que se suelen identificar en la prctica pero que la Convencin de Viena no las
contempl, por ejemplo, la llegada del plazo pero en este va a terminar por la aplicacin de las disposiciones
del propio tratado. En el caso de una guerra va a terminar eventualmente por cambio fundamental en las
circunstancias o imposibilidad de cumplimiento.
En el caso de la retirada de las partes de un tratado, estamos apuntando a una figura de extincin en
relacin con un Estado, los derechos y obligaciones se extinguen respecto de la parte que se retira. La
retirada de las partes se puede producir en los casos en que el tratado lo prevea, puede darse por
consentimiento de las partes, cuando conste en el tratado que las partes contemplaron esa posibilidad.
La imposibilidad de cumplimiento puede ser fundamento para retirarse del tratado y el cambio
fundamental de las circunstancias.
RECEPCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNO

54

Es fundamental que el Derecho Internacional sea eficaz, es decir, que se pueda cumplir. Si los estados
no cumplieran con las normas de Derecho Internacional, ste no tendra ningn sentido, y para asegurar la
eficacia del Derecho Internacional se requiere dos grandes cosas:
1) Que el derecho interno facilite todas las medidas para poder dar cumplimiento a la norma de Derecho
Internacional; y
2) Que en caso de conflicto entre la norma de Derecho Internacional y la norma de derecho interno, las
normas de derecho interno no deben configurar un obstculo para el cumplimiento del Derecho
Internacional.
Las normas de Derecho Internacional no slo competen a los Estados sino que tambin a los particulares,
en consecuencia, eventualmente tambin pueden ser aplicadas tanto en tribunales internacionales como en
tribunales internos (y lo son).
En general, la recepcin del Derecho Internacional en los ordenamientos jurdicos internos no es una
cuestin propiamente de Derecho Internacional sino que es de derecho interno. Dentro de las fases de
celebracin de los tratados dijimos que entre la etapa de adopcin y autenticacin del texto y la etapa de
ratificacin exista una de aprobacin del tratado que es de derecho interno.
CMO RECIBEN LOS ESTADOS EL DERECHO INTERNACIONAL Y CUL VA A SER SU JERARQUA EN EL DERECHO
INTERNO?
En trminos generales se suelen plantear dos teoras:
A. TEORA DUALISTA
La teora dualista sostiene como premisas bsicas:
1. Que el ordenamiento jurdico interno e internacional son distintos tanto en su proceso de formacin, en el
contenido material y en su fuente de creacin.
2. Que en cuanto a los destinatarios de las normas, la regulacin del Derecho Internacional y el Derecho
Interno responden a lgicas distintas. El Derecho Interno regula las relaciones entre particulares y las
relaciones entre stos ltimos con el Estado, en cambio, las normas de Derecho Internacional va a regular
las relaciones entre estados, por lo tanto, las relaciones que se regulan son distintas.
Las consecuencias para la doctrina dualista son:
1. El Derecho Internacional no puede formar parte del Derecho Interno si no existe un acto legislativo. El
Derecho Internacional debe necesariamente pasar por un proceso legislativo para pasar a ser parte del
Derecho Interno; y
2. Al ser un acto legislativo pasara a integrar el ordenamiento jurdico interno como una norma de rango
legal.
Las implicancias que tiene la teora dualista es la siguiente: Si un tratado internacional se integra al
ordenamiento jurdico con rango de ley se vera afectado el principio de primaca como el de supremaca,
pues al ser un acto del legislador, si con posterioridad se dicta una ley incompatible con el tratado
internacional, ste ltimo se derogara.
B. TEORA MONISTA

55

Esta teora sostiene que el ordenamiento jurdico es uno solo, y en este sistema jurdico, conforme a la
pirmide kelseniana, una norma tiende a ser una norma fundante y fundada a la vez, es decir, una norma es
fundante de la norma inferior y fundada de la norma superior.
El problema reside en determinar si la norma fundamental de Kelsen se encuentra en el
ordenamiento jurdico interno o en el internacional.
En sus primeras publicaciones Kelsen sostena que era el estado el que determinaba que la norma
fundamental se situara en el Derecho Interno o en el Derecho Internacional, esto segn consideraciones ms
bien polticas, e incluso, ticas. Luego Kelsen sostuvo que la norma fundamental deba situarse en el Derecho
Internacional, de manera que el ordenamiento jurdico interno deba subordinarse al Derecho Internacional.
En esta estructura unitaria del ordenamiento jurdico, el ordenamiento jurdico interno se subordinaba a
las normas del Derecho Internacional, encontrando el fundamento de su validez en el propio Derecho
Internacional, e incluso, otro autor discpulo de Kelsen sealaba que no slo haba una subordinacin sino
que adems el Derecho Internacional era el que delegaba ciertas competencias en el ordenamiento interno
(doctrina de la delegacin) y sobre esas competencias el ordenamiento interno operaba.
Sin embargo, esta postura fue matizada por los ius naturalistas, quienes bajo la premisa de la unidad de
sistema sealaban que entre el ordenamiento jurdico interno y el internacional no poda existir una relacin
de subordinacin ni de delegacin, sino ms bien una relacin de coordinacin, de manera que esta
coordinacin se haca sobre la base de normas superiores que se encontraban en el derecho natural.
En definitiva, bajo la doctrina monista no se requiere un acto legislativo para integrar la norma
internacional en el Derecho Interno, por lo tanto, por el slo hecho de la existencia de una norma de Derecho
Internacional, sta forma parte del Derecho Internacional, y en cuanto a su jerarqua unos hablan de
subordinacin, otro de delegacin y otros de coordinacin.
CMO SE ACOGEN ESTAS TEORAS EN EL DERECHO INTERNO?
En cuanto a la teora dualista, debemos sealar que si se consagra la separacin de poderes, sta se
debe hacer con los debidos frenos y contrapesos, y si la soberana radica en el poder legislativo lo lgico es
que sea ste, como depositario de la soberana, quien determine si vale la pena o no cederla, lo que sera
una ventaja, sin embargo, esta teora tiene la desventaja de generar inseguridad jurdica, pues al final vamos
a tener una norma de un tratado que va a tener el mismo rango de una ley y que puede ser derogada con
posterioridad.
En cuanto a la teora monista, se limita la facultad legislativa pero ocurre un problema peor, pues puede
ocurrir que el ejecutivo, quien tiene la facultad en materia internacional, pase por encima del poder legislativo
acordando una norma de Derecho Internacional incompatible con una norma de Derecho Interno.
En ambas teoras generara inseguridad jurdica porque en la primera teora una norma de Derecho
Internacional puede ser derogada por una norma de derecho interno y en la segunda, una norma de derecho
interno puede verse derogada por una norma de Derecho Internacional, por ello es que las constituciones
adoptan una posicin mixta y se suele adoptar una postura dualista en cuanto a la recepcin pero hasta cierto
punto monista en cuanto a la concepcin de jerarqua, es decir, ninguna teora se aplica en forma pura.
Cmo se regula esto en las constituciones? Sobre este punto vamos a distinguir las normas de Derecho
Internacional general (costumbre y principios generales de derecho) con las normas de Derecho Internacional
convencional (tratados).
RECEPCIN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL
Cmo se suele recibir la norma de Derecho Internacional general? En general, en algunas
constituciones se ha observado que en el caso del Derecho Internacional general se establece una adopcin
obligatoria pero no automtica, es decir, se obliga a un poder del estado a identificar las normas de costumbre
y principios generales del derecho y adoptarlas para el ordenamiento jurdico interno.
Un segundo modelo que se puede observar es la adopcin automtica que es el modelo anglosajn. En
este modelo se entiende que el Derecho Internacional es parte del derecho de la tierra. Existe aqu la frase
56

inglesa internacional law is part of the law of the land (el Derecho Internacional forma parte del derecho de
la tierra).
Un tercer modelo que se identifica en la constitucin de la antigua repblica federal alemana en que no
slo se establece la adopcin automtica sino que adems se establecen procedimientos internos para
establecer la conformidad del derecho interno con las normas del Derecho Internacional general.
Nuestra constitucin no regula las normas de Derecho Internacional general, sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia desde Andrs Bello hasta nuestros das ha sido uniforme en sealar en que la adopcin que
rige en Chile es la adopcin automtica, de manera que es aplicada tambin en los tribunales internos. Esto
es muy relevante porque estamos hablando de Derecho Internacional y no de derecho extranjero, ello porque
los hechos deben probarse y el derecho no se prueba salvo la aplicacin del derecho extranjero, el cual debe
acreditarse. Del derecho extranjero debe probarse la existencia y la vigencia de la norma (estos siguen siendo
hechos). Desde este punto de vista, si el juez constata la existencia de la costumbre y los principios generales
del derecho los debe aplicar.
Esto es relevante para los efectos de todos los trabajos que ha realizado la comisin de Derecho
Internacional en el ltimo tiempo. Ha venido trabajando en la codificacin de una serie de normas, pero a
partir de los aos ochenta la tasa de entrada de vigencia de tratados codificadores de la costumbre ha bajado
ostensiblemente y casi ningn proyecto de artculo ha entrado aun en vigor, siendo el ejemplo ms notable el
proyecto de artculo sobre la responsabilidad del Estado. Sin embargo, lo que hay en un proyecto de artculos,
es una costumbre enunciada y no un tratado, por lo que s podra ser aplicado por los tribunales en cuanto a
costumbre (de hecho fue aplicado en el caso Gagcikovo-nagymanos).
RECEPCIN NORMA DE DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (TRATADOS)
Aqu s las constituciones establecen un procedimiento legislativo para integrar las normas de Derecho
Internacional al ordenamiento jurdico interno, es decir, se establece un acto especial de recepcin del
Derecho Internacional. El fundamento radica en el principio de separacin de poderes y a la posibilidad de
establecer frenos y contrapesos entre el poder ejecutivo y el poder legislativo.
En cuanto a la jerarqua, cada constitucin establece distintos casos. Algunas constituciones sealan que
los tratados estn por sobre la Constitucin, otras que estn al mismo nivel, y otras que estn entre la
Constitucin y la ley.
En el caso de las normas emanadas de organizaciones internacionales, hay casos en que son
obligatorias para los estados. Las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, an cuando estas son
escazas, no requieren de un acto legislativo sino que son obligatorias sin ms trmite. Otro caso notable es el
de la unin Europea que dicta normas obligatorias para sus estados miembros. En este caso, tambin se
estableci el principio de primaca de las normas comunitarias por sobre las normas nacionales, es un
principio jurisprudencial (sentencia caso Van Gend & Doss de 1962).
CMO SE RIGEN LAS NORMAS DE RECEPCIN Y JERARQUA DE LOS TRATADOS INTERNACIONAL?
En materia de recepcin de los tratados internacionales, las normas aplicables de la constitucin son:
1.-) Art. 5, inciso segundo; 2.-) Art. 32, nmeros 8, 15 y 19; 3.-) Art. 54; y 4.-) Art. 93, nmeros 1 y 3, incisos
segundo y cuarto.
La norma en donde se plasma la recepcin de las normas de Derecho Internacional es en el Art. 54, en
que se tratan diversas cosas: 1) El procedimiento; 2) Ciertos deberes de informacin que tiene el ejecutivo
respecto del tratado al congreso; 3) El tratamiento de las reservas; 4) Tratados internacionales que no
requieren aprobacin del Congreso; 5) Establece ciertos deberes de publicidad; y 6) Normas sobre vigencia y
extincin de los tratados.
Artculo 54.- Son atribuciones del Congreso:

57

1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes
de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda,
en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley10.
La norma del Art. 54, numero 1, inciso primero seala que: 1) El Congreso slo tiene facultades para
aprobar o rechazar los tratados internacionales. stos, cuando pasan por el congreso no pueden ser
modificados, slo pueden ser aprobados o rechazados en bloque; 2) Que la aprobacin parlamentaria tiene
que ser antes de la ratificacin; 3) Que habr que distinguir si requiere qurum de ley orgnica constitucional
(4/7), de ley de qurum calificado (mayora absoluta) o de ley simple (mayora simple); y 4) Que, en lo
pertinente, se someter a los tramites de una ley. Es decir, la Constitucin no se hace cargo de la jerarqua
del tratado sino que lo identifica como una norma que se rige por el Derecho Internacional y no por el Derecho
Interno, pero en lo pertinente (en cuanto a su aprobacin por el Congreso), se va a regir como una ley.
Que en lo pertinente se rija como una ley significa que el tratado internacional no es una ley (su
naturaleza para la Constitucin es simplemente un tratado internacional), slo para los efectos de la
formacin de la ley y en lo pertinente se someter al trmite de esta. Esto se refleja, por ejemplo, el tratado no
entra en vigencia desde su publicacin sino desde que entre vigor conforme a la forma en que se seale en el
mismo tratado, o bien, cuando se notifique la ultima ratificacin, por lo tanto, el tratado va a tener vigencia en
el derecho interno una vez que tenga vigencia en el Derecho Internacional y no desde el momento de su
publicacin, es ms, existen tratados en que no es necesaria su publicacin ni su promulgacin.
El Art. 54, n 1, inciso segundo seala lo siguiente: El Presidente de la Repblica informar al Congreso
sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. Es
un deber de informacin del Presidente, y lo que hace es enviar un proyecto de acuerdo en el cual se
contiene el contenido del tratado, su alcance, las reservas que se vayan a confirmar o las que se pretendan
formularle en la ratificacin.
El inc. 3 del Art. 54 n 1 seala que El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y
declaraciones interpretativas a un tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que
ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de Derecho
Internacional. La facultad del congreso en materia de reserva es la de sugerir reservas, no puede formularlas.
Las reservas se deben rendir, segn la Convencin de Viena, segn lo previsto en el propio tratado o en las
normas generales de Derecho Internacional.
El Art. 54 n 1 inc. 4 seala que Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos
que celebre para el cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a
menos que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados
celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Como criterio general, los tratados internacionales pasan por la aprobacin del congreso. Esta norma
seala qu tratados no requieren de la aprobacin del congreso, sin embargo, el presidente de todas
maneras lo puede someter a la aprobacin parlamentaria. Estos tratados son: 1) Los que se suscriben en
cumplimiento de otro tratado, salvo que trate materias propias de ley; 2) Los que se suscriben en ejercicio de
la potestad reglamentaria del Presidente. Hay que tener en cuenta de que si lo contrastamos con la
Convencin de Viena, este tipo de tratados pueden ser tratados que se suscriben en forma simple; y 3) Los
tratados que se suscriben por ley. Si el Congreso ordena suscribir un tratado por ley, se entiende que cuenta
ya con la aprobacin.
El Art. 54, n 1 inc. 5 seala que Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales
de Derecho Internacional.
La extincin de los tratados se rige solamente por las normas del Derecho Internacional y no se van a
regir por ninguna norma de Derecho Interno. Si el tratado se suspende, termina o se modifica, deber hacerse
10

El tratado Se someter, en lo pertinente, a los tramites de una ley, pues no es un precepto legal.

58

conforme a las normas del Derecho Internacional. No se establece ningn otro procedimiento desde la
Constitucin.
El inciso sexto reafirma lo sealado en el inciso quinto que Corresponde al Presidente de la Repblica la
facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas
Cmaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia
o el retiro produzcan sus efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de
tener efecto en el orden jurdico chileno.
El Presidente tiene la facultad exclusiva para denunciar o retirarse de un tratado, requiere la opinin de
ambas cmaras, pero aquello no es vinculante. El presidente conserva su facultad exclusiva para retirarse de
un tratado o denunciarlo, siempre que el tratado haya pasado por la aprobacin del congreso. Si el tratado no
ha pasado por la aprobacin del congreso no va a requerir ni siquiera la opinin de ambas cmaras.
La denuncia o el retiro slo producirn sus efectos cuando as lo disponga el Derecho Internacional.
El inciso sptimo seala que En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el
Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de
efectuada la denuncia o el retiro. Este es otro deber de informacin que tiene el poder ejecutivo respecto del
legislativo. Antes del retiro se va a requerir la opinin y despus del retiro deber slo informar.
El inciso octavo seala que El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y
que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo
de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso Nacional
deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita
el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el retiro de la
reserva. En este caso se contemplan tres hiptesis:
1) Si el presidente introduce la reserva al momento de la firma de un tratado, en el proyecto de acuerdo se
va a sealar de esta reserva, la cual se va a confirmar al momento de la ratificacin. Si el Congreso teniendo en cuenta el contenido, el alcance y las reservas- aprueba el tratado, luego en la ratificacin del
tratado el Presidente no puede retirarla.
2) Si el presidente no introdujo reservas al momento de la firma del tratado, sin embargo pretende
introducirlas en el momento de su ratificacin, y en el proyecto de acuerdo va a sealar el contenido del
tratado, el alcance y las reservas que pretende introducir al momento de ratificar. Si el Congreso aprueba
el tratado se va a hacer teniendo en cuenta la reserva, y en este caso el Presidente no podr retirar la
reserva libremente al momento de la ratificacin y va a requerir de la aprobacin del Congreso.
3) Si el presidente firma el tratado, presenta el proyecto de acuerdo ante el congreso con el contenido y
alcance del tratado sin sealar la intencin de realizar reservas-. Si el congreso aprueba y al momento
de su ratificacin introduce una reserva, puede retirarla libremente sin aprobacin del Congreso.
Luego, la norma seala que si el Congreso no se pronuncia dentro del plazo de treinta das contados
desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo, se tendr por aprobado el retiro de la reserva.
El inciso noveno seala que De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a
hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del
tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
La norma seala que al tratado se le debe dar debida publicidad respecto de todos los actos que digan
relacin con el tratado. No existe una norma en la Constitucin que diga que el tratado deba ser publicado,
esto en concordancia con el hecho de que el tratado entra en vigencia para el Derecho Interno una vez que
entra en vigor el Derecho Internacional, en consecuencia.
Antiguamente, los tribunales sealaban que mientras el tratado no fuese publicado, no poda ser aplicable
por ellos, por ello es que se introduce esta norma en la reforma del ao 2005.
59

El inciso dcimo seala que En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar
al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de
ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos
segundo y siguientes del artculo 64.
En el acuerdo en que se apruebe un tratado internacional se puede establecer, adems, que el Presidente
pueda dictar los decretos con fuerza de ley que estime convenientes para el cumplimiento del tratado
internacional, con las limitaciones del Art. 64.
El tratado internacional luego que se aprueba requiere pasar por un control constitucional. El Art. 93,
numero 1 seala que: Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1 Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de
las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de
estas ltimas, antes de su promulgacin. Los tratados internacionales que contengan materias de ley
orgnica constitucional tambin deben pasar por un control preventivo y obligatorio.
El inciso segundo n 1 del Art. 93 seala que En el caso del nmero 1, la Cmara de origen enviar al
Tribunal Constitucional el proyecto respectivo dentro de los cinco das siguientes a aqul en que quede
totalmente tramitado por el Congreso.
Una vez que es tramitado por el congreso, la cmara de origen enva el tratado internacional para la
revisin preventiva y obligatoria del tribunal constitucional de las normas de un tratado que versen sobre
materias propias de LOC.
El Art. 93, n 3 seala que Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
3 Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de
ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso;
Incluye los tratados que versen sobre ley de qurum calificado o ley simple al trmite de control
preventivo del tribunal constitucional.
El Art. 93, inc. 4 que En el caso del nmero 3, el Tribunal slo podr conocer de la materia a
requerimiento del Presidente de la Repblica, de cualquiera de las Cmaras o de una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgacin de la ley o de la remisin de la
comunicacin que informa la aprobacin del tratado por el Congreso Nacional y, en caso alguno, despus de
quinto da del despacho del proyecto o de la sealada comunicacin.
Es un control preventivo y voluntario. Adems seala que antes de la promulgacin de la ley, puede ser
enviada al tribunal constitucional en forma voluntaria o de la remisin de la comunicacin que informa la
aprobacin del tratado por el Congreso Nacional, es decir, aqu es donde queda reflejado que el tratado
internacional no requiere ser promulgado. Reafirma la idea de que el tratado internacional se rige por las
normas de Derecho Internacional y por lo tanto no requiere de promulgacin ni de publicacin.
La Constitucin no contempla el control represivo del tratado internacional, slo preventivo. Si un
tratado es inconstitucional se puede reformar la Constitucin, denunciar o retirarse del tratado o formular una
enmienda. En definitiva, la Constitucin no establece finalmente una real jerarqua normativa, sin embargo,
hay casos en que se acept la tramitacin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado
internacional (probablemente por una contravencin de una norma de derecho fundamental), pero an no se
ha emitido la sentencia.
Art 93 n 6. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin. El tribunal constitucional debe resolver por la mayora de sus miembros la inaplicabilidad de un
precepto legal que resulte contrario a la constitucin.

60

Este n 6 va unido con el n siete. Que seala que el tribunal constitucional debe Resolver por la mayora
de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior11.
El Art. 5, inciso segundo que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
Se seala la situacin de los tratados internacionales que contienen derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana y que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los que tienen efecto
de limitar la soberana del Estado.
En conclusin, se podra decir que con todas estas normas se corre el peligro de estar en contravencin
del Art 27 de la CV, que seala que una parte no podr invocar normas de derecho interno como justificacin
de incumplimiento de un tratado12.
UNIDAD III: LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
No es lo mismo decir sujetos internacionales que sujetos de Derecho Internacional. La diferencia entre un
sujeto internacional y un sujeto de Derecho Internacional radica en que, Para ser sujeto internacional lo que
se requiere es tener influencia en las relaciones internacionales (Pueden ser sujetos internacionales las
empresas multinacionales, las organizaciones no gubernamentales como Amnista Internacional, Mdicos sin
Frontera, Greenpeace, etc.). Por su parte, los sujetos de Derecho Internacional requieren tener soberana,
tener influencia en las relaciones internacionales, capacidad de adquirir (y ejercer) derechos y obligaciones
desde el punto de vista internacional.
No es lo mismo hablar de sujetos internacionales que de sujetos de Derecho Internacional, porque
conceptualmente no hay una relacin de gnero y especie, porque en la influencia de las relaciones
internacionales sujeto internacional es un concepto netamente sociolgico y Sujetos de Derecho
Internacional es un concepto jurdico, por lo que correran en carriles distintos, por lo tanto, no podemos
entender que hay una relacin de gnero a especie. Sin embargo, los estados tienen influencia en las
relaciones internacionales y es capaz de adquirir derechos y obligaciones, por lo que comparte ambas
calidades. Las organizaciones internacionales son sujetos internacionales y tambin son sujetos de Derecho
Internacional, lo mismo ocurre con la Santa Sede y con los Beligerantes. Entonces, la regla general es que
todos los sujetos de Derecho Internacional son a la vez sujetos internacionales pero no todos los sujetos
internacionales son sujetos de Derecho Internacional.
La capacidad de contraer derechos y obligaciones no nos basta para ser sujetos de Derecho
Internacional, se necesita la capacidad procesal (ejercer una accin). Estos son los elementos claves para
estar frente a un sujeto de Derecho Internacional, porque no todos los sujetos internacionales pueden ejercer
o hacer valer sus derechos en el plano internacional por regla general, por ejemplo una transnacional no
puede recurrir a una corte internacional para hacer ejercer sus derechos, pero si puede invocar el derecho
internacional pero slo en tribunales internos.
El individuo es capaz de adquirir derechos y obligaciones emanados del Derecho Internacional? S,
pues los Derechos Humanos son una forma de adquirir derechos de Derecho Internacional, tambin
adquieren obligaciones, Puede un individuo tener capacidad procesal? Los individuos no pueden recurrir
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanas, la que tiene legitimad activa es la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, sta es la que puede presentar demandas ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Es el individuo de sujeto de Derecho Internacional? Al individuo se le
reconoce cierta subjetividad de Derecho Internacional.

11

El tratado no puede ser considerado un precepto legal, pues, solo sigue un trmite de aprobacin que se someter en lo pertinente a los trmites de una ley.

12

Por ello es que solo hay un control preventivo y no represivo, pues solo es posible retirarse o terminar el tratado conforme a las normas que seala el tratado o las normas de derecho internacional
general, porque sino, se estara en contra del Art 27 de la CV y el Art 26 de la misma convencin (B. Fe)

61

Los beligerantes son aquellos grupos reconocidos por otros Estados que tienen territorio y que tienen la
posibilidad de pasar a ser gobierno. La denominacin de beligerante necesita del reconocimiento de terceros
estados, siendo esto una excepcin al principio de no intervencin. A travs de esta declaracin de
beligerante supone la posibilidad del Estado que lo reconoce de poder apoyarlos de manera interna o externa,
pero estos beligerantes deben observar los convenios de derechos humanos, por ello la declaracin de
beligerante es una decisin poltica de altsima relevancia o altsima sensibilidad, por cuanto implica ponerse
del lado de un grupo insurrecto.
La subjetividad internacional podemos subdividirla, podemos considerar a sujetos de Derecho
Internacional originarios, o bien, pueden ser sujetos de Derecho Internacional derivativos. Los Estados son
sujetos de Derecho Internacional originarios por antonomasia, pues poseen soberana. Los sujetos de
Derecho Internacional derivativos (organizaciones internacionales, Santa Sede y Beligerantes) son tales por
el hecho de que los Estados los reconocen como sujetos de Derecho Internacional; stos nacen con
posterioridad. Todos los sujetos internacionales pueden tener capacidad de adquirir derechos y obligaciones
de Derecho Internacional pero lo que marca la diferencia es la capacidad procesal la cual es otorgada por los
Estados.
Del Estado han derivado y surgido otros sujetos de derecho internacional, hasta llegar a discutir si el
individuo tiene subjetividad internacional, siendo aquel el ltimo eslabn, el cual ha logrado cierta subjetividad
internacional, teniendo oportunidad de recurrir a instancias jurisdiccionales, incluso para demandar
directamente (legitimidad activa), como por ejemplo en el tribunal europeo de derechos humanos; adems
tiene legitimidad pasiva (puede ser demandado internacionalmente) como por ejemplo ser demandado en la
corte penal internacional por su responsabilidad en ciertos delitos tipificados.
EXISTEN CRITERIOS OBJETIVOS PARA DETERMINAR LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL?
Algunos autores han sealado que el Derecho Internacional contiene ciertas normas o requisitos
objetivos que de cumplirse otorgaran personalidad jurdica internacional, sin embargo, esta es una postura
ms bien minoritaria. Por ello es que la postura mayoritaria sostiene que dado al carcter descentralizado del
Derecho Internacional, no pueden seguirse criterios uniformes para determinar la existencia de los sujetos de
Derecho Internacional, de hecho, la propia postura minoritaria se ha abierto a la posibilidad de que en ciertos
casos, especficamente en el caso de la Santa Sede y en el caso de los Beligerantes, se les ha otorgado
subjetividad internacional por los propios Estados. En consecuencia, la aplicacin de la subjetividad
internacional termina en ltima instancia siendo otorgada por el sujeto originario del Derecho Internacional.
La Corte Internacional de Justicia, en este sentido, ha reconocido que en ciertos casos algunas
organizaciones internacionales por su magnitud e importancia tienen subjetividad internacional de carcter
objetiva, es decir, no otorgada necesariamente por los Estados. Esto se plante en los aos setenta por
daos a bienes de la ONU. En dicho momento no todos los Estados eran parte de la ONU, por lo que no se
poda afirmar que tuviera subjetividad internacional respecto de los Estados que no eran miembros de la
ONU, sin embargo, la Corte Internacional de Justicia le reconoce subjetividad internacional objetiva dada por
su importancia y la gran aglomeracin de Estados miembros.
Las organizaciones internacionales obtienen su personalidad jurdica respecto de que si los estados se la
reconocen por medio de un tratado. Pero qu pasa con los terceros, deben reconocer a estas? La corte
internacional de justicia, como dijimos en el prrafo anterior, nos seala que algunas organizaciones tienen
subjetividad internacional de carcter objetiva, y que por lo tanto, no podra ser desconocida su personalidad
jurdica por terceros estados.
I.

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

El Derecho Internacional no define lo que es un Estado. La definicin de Estado viene dada desde la
ciencia poltica la cual suele definir al Estado a travs de sus elementos (territorio, poblacin, gobierno,
62

independencia y la capacidad para desarrollar relaciones internacionales) una forma de organizacin social,
poltica, soberana y coercitiva; formada por un conjunto de instituciones que tienen el poder sobre un territorio
determinado. En el Derecho Internacional se siguen otros dos supuestos o caractersticas, que son la
capacidad de tener derechos y obligaciones en Derecho Internacional, y a su vez, se les exige tener cierta
independencia poltica.
La poblacin es un elemento del estado, aunque es irrelevante la cantidad de poblacin que tenga, pero
s, deben de tener un vnculo de nacionalidad, porque esto lo que hace es poder ejercer su competencia
sobre el nacional (aunque tambin por los extranjeros), pero tambin les otorga competencia sobre los
nacionales cuando se encuentran fuera del territorio, pues muy excepcionalmente puede tener el estado
competencia sobre un extranjero fuera de nuestro territorio (Art 6 COT, que habla en algn numeral sobre
delitos cometidos por extranjeros en contra del estado fuera del territorio nacional, como la falsificacin de
sello del estado).
El territorio es el espacio fsico en donde se ejerce la competencia del estado, el tamao del territorio es
irrelevante para calificarlo como tal. El territorio abarca ciertos espacios (terrestre, martimo, areo; y el
espacio ultraterrestre y subsuelo discutidos).
En este sentido, estos elementos le dan al Estado el carcter de soberano, y esta soberana tiene
vertiente externa e interna13.
El reflejo del Estado desde el punto de vista del derecho internacional est dado por su organizacin
poltica, sta es la que representa al Estado en sus relaciones internacionales, por lo que es importante
detenerse en la calidad que debe tener este gobierno para ser considerado un interlocutor vlido en materia
de relaciones exteriores. Para que el gobierno pueda ser un interlocutor vlido en las relaciones
internacionales es que debe estar investido de lo que se denomina el principio de efectividad, es decir, el
gobierno debe estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales tanto en la esfera interna como
hacer frente a los compromisos del Estado en la esfera externa. En este sentido, no es relevante el rgimen
poltico del Estado.
Se ha discutido si los gobiernos pueden ser o no eventualmente reconocidos, por ejemplo, en el caso de
los gobiernos de facto. Se discute si se vulnera el principio de no intervencin al no reconocer el gobierno de
un Estado. De la existencia del Estado se derivan el principio de no intervencin y el principio de igualdad
soberana. El principio de no intervencin est desarrollado en la resolucin N 2.625. Fundamentalmente se
seala que ningn estado puede intervenir directa e indirectamente en los asuntos internos y externos de
cualquier otro Estado, sta intervencin debe suponer una amenaza que atente contra la personalidad del
Estado, o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo componen.
El Estado, por otra parte, es un concepto poltico, sin embargo, ste (el Estado) para ser tal va a requerir
de un cierto reconocimiento de Derecho Internacional, ya sea que nazca o aparezca ex novo (de manera
nueva), ya sea porque aparezca de una unin de Estados (de manera que dos o ms Estados establezcan un
Estado nuevo), o ya sea por la decisin de un Estado (El ltimo caso que ocurri en este sentido fue el de
Kosovo).
No basta que un Estado nazca solamente, tambin va a requerir de de un cierto reconocimiento por parte
de la comunidad internacional para poder operar como sujeto de Derecho Internacional. La regla general es
que el Estado tendr personalidad jurdica internacional respecto de aquellos Estados por el cual sean
reconocidos (esto basado en el principio de reciprocidad), por lo tanto, el reconocimiento va a ser individual, y
puede ser expreso o tcito.
El reconocimiento ha sido definido por el Instituto de Derecho Internacional como un acto libre por el cual
uno o varios Estados constatan la existencia, sobre un territorio determinado, de una sociedad humana
polticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente, y que aparte observa las
prescripciones de derecho internacional.
Lo que hay aqu, entonces, es una constatacin, al haber una constatacin, sta va a tener un efecto
declarativo y no un efecto constitutivo, por lo tanto, quien reconoce a otro Estado, simplemente declara que
13

Vertiente interna: La capacidad de regular las relaciones entre los particulares, y la de los particulares con el Estado;
Vertiente externa: Capacidad de llevar por s mismo las relaciones internacionales con otro estado y de ejercer derechos y obligaciones.

63

tiene los elementos para llevar a cabo las relaciones internacionales. Por lo que cada Estado que reconozca a
otro estado tiene la capacidad de llevar a cabo relaciones internacionales con ese Estado recientemente
reconocido, sin embargo, el slo hecho de que del reconocimiento del Estado se siga la posibilidad de que
tiene los elementos para llevar a cabo las relaciones internacionales, se va a seguir un cierto efecto
constitutivo porque antes del reconocimiento no tendra la aludida capacidad.
Respecto de los Estados balcnicos que se independizaron en los aos noventa, se hizo una suerte de
reconocimiento condicional, se seal que se reconocan los Estados en la medida de que se
constituyeran en forma democrtica, adems, se seal que esto deba realizarse en un proceso pacfico y
negociado.
Por algunos autores, y tambin por algunos Estados, se ha promovido que tal como existe la posibilidad
de reconocer un Estado al constatarse ciertos caracteres, tambin existe la posibilidad, si se constatan otros
ciertos caracteres, de no reconocer estos Estados (esto se conoce como la doctrina del no reconocimiento.
Es una doctrina que se ha intentado promover respecto de una necesidad jurdica [deber jurdico] de no
reconocer un Estado en los casos en que ese Estado se haya establecido en contradiccin con una norma de
derecho internacional, por ejemplo, en los casos en que un Estado se haya constituido en contra del principio
de prohibicin de amenaza o uso de la fuerza, en contra del principio de no intervencin, con la consiguiente
posibilidad de poner en peligro la independencia territorial y poltica de otro Estado.
La nica seal en relacin con la doctrina del no reconocimiento ha sido una frase que se agreg con la
resolucin N 2.625 de la asamblea general de la ONU en la cual se seal que no se reconocer como legal
ninguna adquisicin territorial derivada de la amenaza o uso de la fuerza. Este principio de ilegalidad de las
adquisiciones territoriales por la amenaza o uso de la fuerza, fue reafirmada por la Corte Internacional de
Justicia en el caso de la construccin de un muro por parte de Israel en el territorio Palestino ocupado (esta
es una opinin consultiva del ao 2004). Se seal que, adems, este principio de ilicitud de adquisicin
territorial por va de la amenaza o uso de la fuerza es una norma consuetudinaria y por lo tanto de carcter
general. Bajo este mismo principio se sita hoy en da la Repblica Turca del Norte de Chipre.
Reconocimiento de Gobiernos
Una vez creado el Estado, para el Derecho Internacional es irrelevante establecer o determinar el tipo de
gobierno que tiene, porque lo que prima es el principio de continuidad del Estado, mientras conserve los
elementos ser un Estado desde el punto de vista de la ciencia poltica y del Derecho Internacional. Esto no
significa que la entrada de un nuevo gobierno no pueda alterar las relaciones internacionales, sin embargo, en
ciertos casos se ha planteado la necesidad de no reconocer un gobierno cuando se dan ciertas
circunstancias. Esto se da primeramente con los gobiernos que ingresan al poder por vas no
constitucionales. Cuando un gobierno ingrese al poder por va constitucional el problema no se va a
presentar.
En general cualquier gobierno que ingrese por va no constitucional requiere tener un cierto respaldo,
ste no solamente ser interno sino que tambin va a requerir de un cierto respaldo internacional para llevar a
cabo adecuadamente las relaciones internacionales. Del principio de no intervencin se deriva la idea de que
las orientaciones polticas del Estado no van a interesar al Derecho Internacional. El gobierno que entra en
contradiccin con el orden constitucional se va a ver limitado para ejercer plenamente sus funciones desde el
punto de vista del Derecho Internacional, particularmente si es que no cuentan con el apoyo de los restantes
Estados. De aqu que el reconocer o no un gobierno va a consistir en la voluntad de mantener relaciones
internacionales con un gobierno que ha sustituido a otro de manera irregular.
El Instituto de Derecho Internacional ha sealado que el reconocimiento de gobierno va a ser un acto
libre por el cual uno o varios Estados verifican que una persona o grupo de personas estn en condiciones de
obligar al Estado, y expresan su voluntad de mantener relaciones con ellas.
El reconocer o no al gobierno de un estado, va a ser distinto respecto a los pases del orbe, porque por
ejemplo, si se derroca el gobierno de Cristina Kishner y nuestro pas no reconoce al nuevo gobierno de turno,
puede que por las relaciones internacionales que tenemos con el vecino pas, no sea lo mismo que el no
reconocer el gobierno de Micheletti en Honduras, por la relaciones comerciales y diplomticas que existen
64

con Argentina, ya que con honduras no existe un trafico de especies amplio como el que existe con el pas
allende a la cordillera, es ms, con el pas centroamericano, a lo mas se mantiene una poltica de relacin a
travs de su embajada.
Se han desarrollado dos grandes doctrinas de reconocimiento de gobierno, con variadas tesis que nacen
desde cancillera:
A. DOCTRINA DE LA LEGALIDAD
Tambin se le conoce como la doctrina Tobar o de la legalidad, etc. Esta fue una doctrina que se intent
establecer por el Ministro de Relaciones Exteriores ecuatoriano de aquel entonces, que seal, a partir de los
desordenes de gobierno en Amrica latina, que un Estado slo poda reconocer a otro Estado cuando se
acreditara que ese gobierno es legitimo, es decir, que ese gobierno goza del apoyo de la poblacin. Para la
doctrina tobar el requisito fundamental era que una vez que se produjera un gobierno revolucionario
posteriormente se llamara a elecciones o plebiscito para que el pueblo apoyara dicha revolucin.
Esta doctrina ha tenido ciertos ajustes, a travs de de la denominada doctrina Larreta, elaborada por un
ex Ministro de Relaciones Exteriores uruguayo, quien seal que se deba tener una posicin colectiva o
conjunta en defensa de los principios de la democracia y la solidaridad, esto en el mbito del Derecho
Americano, o sea, estos gobiernos de hecho tienen que legitimarse a travs de estos principios.
B. DOCTRINA DE LA EFECTIVIDAD
Tambin denominada doctrina Estrada, impulsada desde el Ministerio de Relaciones Exteriores
mexicano, rechaza el principio de la legalidad, y a mayor abundamiento seala que la aplicacin del principio
de legalidad como forma de reconocer un gobierno implica una violacin del principio de no intervencin,
adems, seala que da lugar a que la capacidad legal de un gobierno se supedite a la opinin de Terceros
Estados.
Esta doctrina seala que no corresponde a un Estado pronunciarse sobre el reconocimiento de otros
gobiernos. Sobre lo nico que debe pronunciarse un Estado es sobre la de conservar o no sus relaciones
internacionales, y la decisin de no conservar relaciones internacionales no requiere un pronunciamiento
sobre la calidad del gobierno de turno, por lo que la decisin de mantener, sustituir, o retirar un agente
diplomtico no debe hacerse calificando a priori ni a posteriori el derecho que tengan los Estados de sustituir
sus gobiernos o mantenerlos.
El fundamento de esta doctrina radica en que se deben reconocer aquellos gobiernos que detentan el
poder, que tengan la capacidad de ejercer un control efectivo sobre el territorio, y que tiene ciertas
perspectivas de estabilidad y de permanencia contando para ello con la obediencia de la poblacin. Si estas
condiciones se cumplen, esta doctrina seala que no habra inconveniente en reconocer a estos gobiernos.
Competencias del estado
Las competencias del estado parten desde un principio sobre un concepto de soberana. Est vista desde
un punto de vista internacional tiene cuatro grandes caractersticas: (Plena, exclusiva, inviolable y la
soberana se ejerce sobre un territorio).
1. Es Plena: Su funcin es permitir el cumplimiento de las funciones del Estado, por lo tanto, la limitacin de
la soberana no se presume. Las organizaciones internacionales no tienen soberana, sin embargo estas
pueden obligar a un Estado a pesar de carecer de ella, puesto que, se entiende que el rgano
internacional posee ciertas competencias de atribucin emanadas de la cesin de soberana de los
propios Estados.
2. Es Exclusiva: No se permite el ejercicio de soberana o competencias Estatales de otro Estado, salvo que
exista consentimiento. Por ejemplo, el caso de Hait, Chile ejerce ciertas competencias territoriales en ese
pas, pero solo por consentimiento de Hait.
65

Esta soberana, adems, es excluyente, junto con esto se seala que la soberana tambin supone un
deber que consiste en la obligacin de proteger dentro de su territorio los derechos de los otros Estados, tanto
en tiempos de paz como en tiempos de guerra.
3. Es Inviolable: El respeto a la soberana Internacional es una de las bases de las relaciones
internacionales, expresado en la carta de naciones unidas en el principio de igualdad soberana.
A su vez supone la obligacin de respeto de la supremaca territorial de otros Estados. Tambin se
supone el principio de inviolabilidad o intangibilidad de las fronteras, una vez delimitado el territorio no se
pueden modificar estas circunstancias sino por causas excepcionales.
4. La soberana se ejerce sobre el territorio: El territorio en cuanto respecta a una definicin poltica abarca
tanto el territorio terrestre, como el mar territorial y el espacio areo supra yacente al territorio terrestre y
al mar territorial. Una cosa es adquirir territorios y otra muy distinta es ejercer la soberana sobre este. La
pregunta es, Cules van a ser los criterios determinantes y decisivos para establecer quin est
efectivamente ejerciendo la soberana?
Cuando hay territorios en disputa hay que preguntarse como se adquiri esa soberana, porque por
ejemplo un territorio no disputado como La Serena (que no es un territorio en disputa), no habra discusin del
como se adquiri la soberana sobre dicho territorio.
Principio de Efectividad: ejerce soberana quin acredite un ejercicio efectivo de funciones estatales en
un territorio determinado el que hace nacer la soberana sobre este territorio. Este principio de efectividad
debe ser analizado en cada caso en particular (principio de relatividad).
Adicional a los modos de adquirir el dominio se ha agregado otro principio, propio de los pases
civilizados (que correspondera la excepcin a este principio de efectividad) nos referimos al principio Utis
Possidetis Iuris que Consiste en acreditar que el Estado que antiguamente era colonizado tena
contemplada esa zona como parte de su divisin territorial, respecto del Estado colonizador. Es decir, se
deben acreditar los ttulos internos o internacionales de la poca colonial.
Se suelen presentar como modos de adquirir la soberana, los modos que provienen del antiguo derecho
romano (modos de adquirir). Por lo tanto, se pueden distinguir los modos originarios y los modos
derivativos:
En los modos originarios podemos identificar tres grandes supuestos:
1. El territorio que se encuentra en el origen histrico del Estado: El Estado cuando se estableci como
tal contaba con ese territorio.
2. Terra Nullius: Un territorio sobre el cual anteriormente no se estaba ejerciendo soberana. Hoy eso
prcticamente no existe.
3. Hiptesis de Accesin: En esta supone la aparicin de masas terrestres que se incorporan a las ya
existentes, esto puede producirse ya sea de manera natural o incluso puede producirse de modo
artificial (como el caso de Holanda, que debe hacer diques para contener el agua del mar, con esto
gana terreno artificialmente). La soberana sobre estas masas de tierra se va a adquirir ipso facto por
el Estado soberano del territorio principal, sin necesidad de proclamacin.
Entre los modos derivativos, vamos a hablar de:
1. La cesin de territorio: En general la cesin de territorio siempre va a ser un modo de adquirir el
dominio, la soberana en este sentido no estar necesariamente ligada al acto de ceder, sino que la
cesin del territorio lo que va a hacer es habilitar al Estado cesionario para que ejerza soberana sobre
66

ese territorio y consecuencialmente el Estado cedente se obligar a no ejercer competencias estatales

sobre ese territorio.
2. La conquista: En el derecho internacional clsico fue un medio muy extendido de adquirir la soberana,
ello era as porque la guerra estaba permitida, no siendo el caso en la actualidad, en que est prohibida
por principios (como la prohibicin de amenaza del uso de la fuerza o el de no intervencin, desde 1945).
3. La prescripcin: Es de aquellos principios de derecho interno que han sido aplicados en el mbito
internacional. En este caso el territorio ha pertenecido en un principio y de manera indiscutible a un
Estado, pero otro Estado puede adquirir la soberana por ejercicio de funciones estatales en un cierto
tiempo (pero no se seala cuanto es el tiempo, se ve caso a caso).
Como no existe una regla general sobre prescripcin, esta debe estudiarse caso a caso para
determinar el tiempo necesario para prescribir. La prescripcin requiere siempre de la aquiescencia del
otro Estado, dado que la efectividad del ejercicio de funciones es un requisito necesario, pero no el nico,
aqu la prescripcin sera un reflejo del principio de efectividad sumado a la aquiescencia de otro Estado.
Principio de efectividad + Aquiescencia + Tiempo = Prescripcin. Este es el caso que suele enfrentar a
Espaa e Inglaterra por el pueblo de Gibraltar, alegando que los ingleses ejercen soberana sobre la
ciudad con la aquiescencia de Espaa.
Las competencias del Estado sobre su territorio abarcan: Territorio terrestre, martimo y el areo.
Espacio Terrestre:
Se limita a travs de fronteras, que no pueden ser establecidas de forma unilateral, sino que por mutuo
acuerdo de los E o en aplicacin de alguna de las fuentes de Derecho Internacional entre dos o ms E.
Es preciso entonces hacer la diferencia entre delimitar y demarcar. El lmite: Se establece por
acuerdo de los Estados (mediante un tratado u otro instrumento), por arbitraje internacional o
jurisdiccionalmente. Demarcar: Se refiere a que una vez establecido el lmite, los Estados forman comisiones
para establecer los puntos llamados hitos, que marcan el punto especfico del territorio. Por ejemplo, hoy en
da con Argentina no tenemos un problema limtrofe sino que, un conflicto de demarcacin.
Tambin es necesario recalcar que adems este espacio terrestre, comprende tambin el subsuelo, es
por esto que el estado es dueo de las minas y minerales encontrados en el subsuelo.
Espacio areo:
Ya en nuestra poca se empieza a discutir al respecto. Se discute si el E tiene o no D sobre el espacio
supra yacente, plantendose dos tesis al respecto:
1. Tesis que planteaba la libertad absoluta del espacio.
2. Tesis que plante la soberana del Estado sobre el espacio areo: se sostena como una aplicacin de la
libertad de los mares, esta tesis fue reconociendo las facultades del Estado para proteger la seguridad.
Adems el Estado fue cediendo potestad al admitirse ciertas libertades como la de sobre vuelo, estas
libertades se daban muy ocasionalmente por va bilateral.
La Tesis de la soberana del espacio sera consagrado desde el punto de vista bilateral en la
conferencia de Pars el ao 1919, partiendo de la base de la soberana estatal sobre el espacio areo, sin
embargo se conceda en tiempos de paz el derecho de paso inocente a las aeronaves de los estado
contratantes, este fue el marco jurdico de entre guerra (pero solo sobre aeronaves civiles, no se refiere al
aspecto militar), con ciertas limitaciones derivados de la seguridad publica.
67

Ya casi terminada la II guerra mundial en 1945 este marco jurdico fue modificado en Chicago, por las
relaciones comerciales14 que comienzan a surgir en especial las de aeronutica, partiendo desde la base de
la soberana, ya que, era una actividad estratgica para el estado en esa poca, por el hecho de la
conectividad del propio pas, imaginmonos el caso de chile con un territorio amplio. Por esto es que, en
Chicago se crea la OACI (organizacin para la aeronavegacin civil internacional) donde se negociaron las
libertades:
Libertades tcnicas. Libertades discutidas por la Convencin de Chicago y que se agregan despus por esta.
1. Libertad de sobrevuelo
2. Escala tcnica.
Caractersticas de las libertades. Que son netamente comerciales.
1. Libertades de desembarco
2. Libertad de embarcar, pasajeros mercanca y correo con destino a otro territorio extranjero.
3. Libertad de embarco y desembarco de personas, mercancas y carga.
Los pases desarrollados y los subdesarrollados van querer todas o solo algunas de las libertades que se
establecen en el convenio de Chicago. Un pas en desarrollo solamente por ejemplo, querr las dos primeras
libertades tcnicas, en comparacin con los pases desarrollados que querrn las cinco o solo cuatro
dependiendo de sus intereses.
La soberana tambin se ejerce sobre el espacio areo. El estado tiene derecho a ejercer su soberana
sobre este tipo de territorio, tanto es as que despus del 11 de Sept. De 2001, la seguridad en los
aeropuertos ha cambiado radicalmente.
Derecho internacional del mar.
La importancia de regular esta materia es porque esta masa de agua cubre el 75% de la tierra y dentro
del espacio martimo existen intereses comerciales, adems que el derecho del mar es un ejemplo de cmo el
D consuetudinario se puede desarrollar en un periodo de tiempo muy breve (20 a 30 aos). En general el
Derecho Internacional del mar ha sido consuetudinario, pero complementado por tratados internacionales.
En el ao 1948 se estableci el concepto de mar territorial como lo conocemos actualmente,
comprendiendo dentro de este, la Zona Econmica Exclusiva (importancia de Chile en la formacin de su
costumbre). En el ao 1958 se celebra la primera conferencia de ONU para los derechos del mar, a partir de
esta convencin que no tena el carcter de codificadora, se establecen 4 reuniones en lo sucesivo en la
Convencin de ginebra sobre plataforma continental, de la cual salieron varias convenciones (Mar
territorial y zona contigua; Convencin sobre el altamar; Convencin sobre recursos vivos del altamar).
Sin embargo en un caso que se llevo cabo ante la CIJ entre Holanda, Alemania y Dinamarca, sobre la
delimitacin de la plataforma continental, la Corte le reconoci a la convencin de ginebra sobre
plataforma continental un carcter cristalizador de la costumbre (costumbre en gestacin, que no es
necesariamente codificadora de costumbre).
En el ao 1960 se reuni una segunda conferencia sobre D del mar, donde se intent llegar a un
acuerdo sobre la anchura del mar territorial, que hasta ese momento era de 3 millas. Los pases en desarrollo
y los en vas de desarrollo tenan la posicin de ampliar su mar territorial, posicin que no compartan los E
con mayor capacidad pesquera que se oponan a esta idea. La posicin de los E con mayor capacidad
pesquera se fue debilitando por la presin de los E en desarrollo, por otra parte los E desarrollados fueron
14

Ojo que la aeronavegacin civil tambin comprende la comercial.

68

reconociendo el D al desarrollo (factores de crisis), en que los Estados subdesarrollados exigan como parte
de su soberana el D a explotar sus recursos econmicos, sin embargo en esta conferencia no se logr
ningn acuerdo.
En 1970 la Asamblea general convoc a una tercera conferencia de D del mar, que a diferencia de las
anteriores si tuvo un carcter codificador, producindose una cosa muy curiosa puesto que el organismo
tcnico encargado de proponer los textos para codificar la costumbre es la comisin de Derecho
Internacional, pero, la responsabilidad de codificar la asumi la propia conferencia de derecho del mar,
en un texto que se llama convencin de naciones unidas sobre derecho del mar (CONVEMAR), que fue
suscrito en Jamaica 1982 y entra en vigor en el ao 1994.
En general esta convencin dispuso normas codificadoras y normas de desarrollo progresivo de
Derecho Internacional, pudiendo ser aplicables las normas codificadoras (efecto declarativo) a Estados que
forman parte de la convencin y tambin a E que no son parte de ella. Pero las normas de desarrollo
progresivo podran aplicarse eventualmente por el efecto constitutivo de costumbre. La convencin consta de
320 Art., 9 anexos y abarca casi la totalidad de los asuntos del derecho del mar, la convencin tard 20 aos
desde el proceso de ratificacin hasta su entrada en vigor el ao 1994.
Concepto de espacios martimos segn la CONVEMAR.
Espacios marinos: Consisten en aguas o fondos marinos, que pueden ser o no, sometidos a J nacional Aguas Interiores, Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Econmica Exclusiva (ZEE), y la Alta Mar- en las
cuales el Estado ejerce jurisdiccin y soberana para la aplicacin de sus leyes y la explotacin de los
recursos, y que por lo tanto goza de derechos y tiene deberes que cumplir.
Clasificacin de los espacios marinos.
1. Los sometidos a jurisdiccin nacional: Son las aguas interiores, el mar territorial, la zona contigua, la zona
econmica exclusiva y la plataforma continental.
2. Los no sometidos a jurisdiccin nacional: Son el altamar, y la zona15.
El principal problema que presentan los espacios marinos es su delimitacin, que siempre tiene un
aspecto internacional, es decir, que el DI valida los lmites establecidos de forma bilateral entre Estados y
prohbe el establecimiento de lmites mediante un acto unilateral. Excepcionalmente el D Internacional por
medio de la CIJ, podra validar un acto unilateral de limitacin de un Estado, por ejemplo, cuando estas zonas
no limitan con otros Estados como es el caso existente entre Chile y Australia.
Aguas martimas interiores:
Son aquellas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial, en que el Estado ribereo tiene
soberana absoluta, tal y como se aplica al territorio nacional y comprende, puertos, bahas, y las aguas que
se sitan entre la costa y la lnea de base a partir de la cual se mide el mar territorial, en general estas aguas
interiores se encuentran sometidas a plena soberana territorial del Estado.

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Consiste en el suelo y su subsuelo de los fondos marinos del altamar

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1.-Puertos de mar: son aquellos lugares habilitados de la costa en que los buques cargan o descargan
mercadera, o embarcan y desembarcan pasajeros. El Estado tiene la facultad de prohibir o reglamentar el
acceso de buques extranjeros, a algunos de sus puertos, manifestando su voluntad en este sentido y si el
Estado no dice nada el puerto se presume abierto. Se debe distinguir entre, buques mercantes y buques de
guerra.
Buques mercantes que se encuentran en puerto extranjero, se encuentran sometidos a la jurisdiccin de
ese Estado. Aunque los Estados generalmente se abstienen de ejercer su jurisdiccin, cuando ocurren
incidentes al interior del buque. Salvo que se perturbe la paz del puerto, o que el propio cnsul solicite la
intervencin de las autoridades locales.
Buques de guerra: estn sujetos a inmunidad de jurisdiccin, de manera que las autoridades no pueden
ingresar al buque sin permiso del capitn, tampoco los tribunales locales pueden ejercer jurisdiccin sobre las
personas que se encuentren abordo, as como tampoco decretar medidas sobre el buque. Respecto de la
tripulacin el Estado tambin se abstiene de ejercer jurisdiccin en tierra, en la medida en que estn en
funciones oficiales y si se trata de cuestiones menores el Estado lo entrega al capitn del buque.
2.-Bahas: en el supuesto bahas bordeadas por un solo Estado, cuyos puntos de entrada no exceda de 24
millas, pueden ser encerradas por una lnea que trace los puntos naturales de entrada, de manera que todo lo
que queda dentro de esta lnea son aguas interiores (lnea de cierre). Cuando la baha mide ms de 24 millas,
debe cerrar en la 24 puesto que no se puede exceder.

3.-Los canales martimos tambin son considerados aguas interiores: Son vas de agua artificiales
construidas al interior de un Estado y comunican al Estado con dos mares ejemplo canal de Panam, el de
Suez, de Kiel (mar negro) etc.
Los canales martimos estn sometidos a la soberana territorial del Estado, pero el rgimen vara segn
el Estado. En el caso del canal de Suez se establece que estar siempre libre y abierto en tiempos de guerra
y de paz, para todo tipo de barcos sin distincin de pabelln. El canal de panam es un canal perpetuamente

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neutro, libre y abierto al trfico pacifico de todas las embarcaciones sin discriminacin. El canal de kiel esta
sujeto a las mismas disposiciones.
Mar territorial:
Franja de mar adyacente a las costas de un Estado y sujeta a su soberana. Esta soberana contempla el
lecho, el subsuelo y el espacio areo supra yacente, que es una extensin del dominio areo supra yacente
terrestre.
El lmite del mar interior (lnea de base) es el punto a partir del cual se cuenta la anchura tanto del mar
territorial como de la zona contigua y la zona econmica exclusiva. En general la lnea de base se entiende
como la lnea de bajamar o lnea de costa; tambin se puede medir esta lnea de base desde los puntos de
cierre de la baha o desde la lnea de base recta.
La lnea de base recta debe reunir dos requisitos.
1. No puede apartarse de manera apreciable de la lnea de la costa.
2. La zona de mar que queda al interior de la lnea de base recta, debe estar suficiente mente
vinculada al territorio terrestre.
En el caso de Chile el DS 416 de 1977 fijo la lnea de base recta entre el canal de Chacao y el extremo
sur, que siguiera una lnea hacia el sur, o sea, todas las islas dentro de esa lnea adems de las aguas son
consideradas aguas interiores. Aunque sean aguas interiores y el estado ejerce soberana sobre este, aun,
Chile otorga el paso inocente sobre estas aguas.
El ancho del mar territorial se mide segn la CONVEMAR que no debe exceder las 12 millas contados
desde la lnea de base.
Se delimita el mar territorial: Por acuerdo de las partes y en caso de que no exista acuerdo entre las
partes se suele establecer el criterio de la equidistancia de circunstancias especiales, esto para los casos de
costas que se encuentren frente a frente (Por ejemplo el estrecho de Gibraltar) o de costas adyacentes (Per
y Chile). La regla de la equidistancia, se deber ajustar cuando existan derechos histricos o circunstancias
especiales, o sea, se prefiere primero el acuerdo de las partes, y sino, se aplica la regla de la lnea de la
equidistancia.
La jurisdiccin del estado sobre el mar territorial:
La jurisdiccin del Estado sobre los buques mercantes: En materia penal la ley del Estado ribereo
no debe aplicarse a un buque extranjero que pase por el mar territorial, salvo casos excepcionales, o sea, que
el delito tenga consecuencias en el estado ribereo, o que sea un delito que tenga la naturaleza de perturbar
la paz del pas, el orden del mar territorial o la seguridad del pas. En materia civil no puede detener, ni
desviar buques que pasen por el mar territorial.
En el caso de buques de guerra: No se puede ejercer jurisdiccin sobre un buque de guerra que pasa
por el mar territorial, puesto que gozan de inmunidad de jurisdiccin, pero en caso de que el buque de guerra
no cumpla con las disposiciones del Estado ribereo para el paso por el mar territorial, entonces el Estado
ribereo puede exigir la salida del mar territorial del buque de guerra.
La soberana en el mar territorial est sujeta a una excepcin constituida por lo que se llama el PASO
INOCENTE, es decir, el estado debe permitir el paso inocente de los buques extranjeros por el mar territorial,
debiendo ser una navegacin continua y sin detenerse es decir que no sea un peligro para la paz, o el orden
del Estado ribereo. Por ejemplo, no sera paso inocente el hecho que los barcos pesqueros que pasen por el
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mar territorial se le cae la red y caza un par de ballenitas, porque para este tipo de actividades requiere un
permiso especial del Estado.
El E ribereo tiene la facultad de suspender de forma temporal el paso por el mar territorial, pero esta
suspensin debe ser indispensable para su seguridad interna, pero sin discriminacin, es decir, debe
restringir el paso inocente para todos los buques, sin distincin de pabelln, por ejemplo, en el caso de los
estrechos que no pueden suspender el paso inocente.
Zona contigua
El Art 33 de la CONVEMAR reconoce a su vez a los Estados ribereos la facultad de establecer una zona
contigua, la regla es que no puede exceder ms all de 24 millas desde la lnea de base. El E respecto de
esta zona no va a tener soberana, pero si se le otorgaran ciertas competencias limitadas que le permiten al
E adoptar medidas de fiscalizacin y de control sobre buques extranjeros, cuyo objetivo sea prevenir y
sancionar infracciones de ciertos reglamentos aduaneros y otros; en el caso del espacio areo supra-yacente,
ya en esta zona no tiene competencia para cuidarlo, ya que solo se extiende el espacio areo supra-yacente
hasta el mar territorial.
Los estrechos internacionales:
Desde el punto de vista geogrfico un estrecho va a ser un paso de espacio martimo angosto que pone
en comunicacin dos o ms espacios extensos de agua. Cada ribera del estrecho proyecta una franja de mar
territorial, si el estrecho es angosto y ambas franjas se superponen, es decir, en el caso por ejemplo del
estrecho de Gibraltar (en que tres pases tienen 12 millas de mar territorial), se resuelve conforme a la
equidistancia.
En el caso del estrecho de Corf, por ejemplo, que fue relativo a unos buques ingleses que tropesaron
con unas minas submarinas. La CIJ reconoci el derecho del paso inocente sobre los estrechos sin necesidad
de permiso del estado ribereo. El Derecho de paso inocente de los buques de guerra por los estrechos, va a
ser sin necesidad de obtener previa autorizacin del Estado ribereo, se logr regular esta liberalizacin en la
conferencia de la ONU.
La regulacin del estrecho de Magallanes es especial, se regula en el Art. 5 del tratado de lmites de
Chile y Argentina. En este tratado se dispuso la neutralizacin y desmilitarizacin del estrecho, por lo tanto se
debe dejar el paso por el estrecho tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz. Por ende, rigen tres
grandes principios, la neutralizacin, la libertad de navegacin y la desmilitarizacin.
Zona econmica exclusiva (ZEE)
Se empez a nombrar as por una conferencia antigua, ya que antes la llamaban solamente las
doscientas millas.
EEUU, emite un decreto en que declara su soberana sobre el suelo y subsuelo de la plataforma
continental en las doscientas millas. Pero como Chile no tiene esa plataforma continental, lo que hizo, no fue
declarar su soberana sobre la plataforma continental como EEUU, sino que, declar su soberana sobre las
doscientas millas y los recursos marinos que all existen.
Los Estados tienen el D a explotar y el deber de conservar los recursos marinos. Esto se debe a que en
la poca de los 60 y 70 aparecen las grandes flotas pesqueras (noruegas fundamentalmente), tenan la
capacidad de detectar los grandes cardmenes acercndose con sistemas de radares a los territorios
martimos de otros estados. Dada esta situacin se produjo una sobre explotacin, por lo que se consagra la
zona econmica exclusiva en la cual se adoptaron medidas que tienden a someter a jurisdiccin estas zonas
y los recursos existentes en ellas. De esta manera una de las primeras declaraciones fue la de Gonzales
Videla 1947 donde se declar la soberana nacional sobre los mares adyacentes a las costas chilenas con la
extensin necesaria para explotar, aprovechar, conservar, y proteger los recursos existentes, esta declaracin
se hace extensiva tanto para los recursos vivos como los no vivos del suelo y el subsuelo.
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Estas ideas fueron resistidas por los pases con mayor potencial de pesca, sin embargo, poco a poco se
fue reconociendo estos espacios donde el Estado tiene una cierta soberana. Por esto es que se establecen
en las convenciones del 52 y 54 entre Chile, Per y Ecuador la idea de que los buques pesqueros de otros
pases no pueden pescar dentro de las 200 millas, al que lo haca, no poda despus atracar en los puertos
de los tres pases.
El tratado del 54, establece diez millas de tolerancia al sur y al norte del paralelo, el cual seala que ser
el limite entre los dos pases, por esto es que hay duda, porque Per dice que lo que seala ah es el limite
entre Ecuador y Per, en cambio Chile en este aspecto dice que hay un error ah, puesto que debera
haberse sealado a los tres pases. Pero luego de esto, hay dos declaraciones en el 56, del ministro de
relaciones del Per y en el 58 el presidente del mismo pas, en que declaran el lmite martimo por los
paralelos.
Los derechos del Estado ribereo sobre la ZEE.
1.-Los Estados ribereos tienen derechos de soberana para los fines de exploracin, explotacin,
conservacin y administracin de los recursos naturales vivos y no vivos. Adems de jurisdiccin relativa a la
investigacin cientfica y a la proteccin del medio.
2.-El Estado por el slo hecho de ser ribereo no tiene el D a la ZEE, sino que debe proclamar su D para
poder ejercerlo.
3.-La anchura de la ZEE la podr proclamar el E contando desde la lnea de base hasta 200 millas.
4.-El ejercicio del derecho de la ZEE tambin es garantizar que los recursos vivos no se agoten. La forma de
conservar los recursos por parte del E es por medio de la licitacin y explotacin.
- Licitacin: se abre para nacionales y extranjeros.
- Explotacin: Los E establecen cuotas de pesca y temporadas, vedas para recursos como el loco, el
atn, etc.
Plataforma continental:
Tiene una extensin variable en cuanto la distancia que alcanza antes de quebrarse. Se entiende que el
estado ribereo tiene el derecho original y exclusivo sobre la plataforma continental que esta situada en sus
costas, siendo esta plataforma parte del derecho consuetudinario y que se regl en la CONVEMAR.
La definicin de plataforma segn la CONVEMAR es distinta al concepto geogrfico, ya que seala que,
la plataforma se extiende ms all del mar territorial del E.
La soberana del Estado ribereo sobre el suelo y el subsuelo.
El Estado ribereo ejerce la soberana plena sobre la plataforma continental a efectos de la exploracin y
explotacin de los recursos naturales, es decir, que ningn otro Estado puede explorar o explotar esos
recursos naturales sin el consentimiento del Estado ribereo.
La explotacin dice relacin con los recursos no vivos del subsuelo ejemplo, minerales, petrleo, etc. En
general nos referimos a minerales o ciertos organismos vivos que puedan incluirse en el lecho marino, slo en
la medida que se encuentren inmviles. Los derechos del Estado sobre la plataforma no afecta la condicin
jurdica del lecho.
Caso de Chile y Per: Como sabemos estos pases no tienen una plataforma pronunciada como
Argentina y EEUU, por eso es que Chile declara tener soberana para explorar y explotar los recursos
marinos sobre la plataforma continental, hasta 200 millas, pero incluso poder tener soberana sobre la
plataforma cuando tenga la tecnologa para explotar la plataforma a esa profundidad.
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Todo esto lleg a puerto por la declaracin chilena que hizo sobre la plataforma continental, la misma que
hizo Per en 1947, en cual copia la declaracin de nuestro pas. Incluso se llega a crear una comisin,
llamada comisin de proteccin del pacifico sur (CPPS).
Derecho a explorar, explotar y conservar: Comprende el derecho a explotar sobre esa zona los
recursos vivos y fsiles all existentes.
El estado determina sobre cada especie los niveles de captura permisibles, en donde se deben, como es
el caso de Chile, permitir cierta cantidad de explotacin, por ejemplo ciertas toneladas de congrio, el estado
solo alcanza a explotar 60 toneladas, siendo que se puede explotar ah 100 toneladas, por eso es que se deja
un total de 40 toneladas para que los otros pases las exploten, pero solo en base a acuerdos.
El limite exterior de la plataforma continental.
En general las tendencias que se enfrentaron en la CONVEMAR son de acuerdo al inters de cada
Estado en cuanto a la extensin de sus propias plataformas. Los Estados que tenan una plataforma amplia
solicitaron su derecho sobre toda la plataforma y los E con menor plataforma pidieron que se les reconociera
el derecho sobre el suelo y el subsuelo hasta una distancia mnima de 200 millas cualquiera sea la
profundidad del mar. La conferencia reconoci a todo Estado como mnimo un rea submarina de acuerdo a
la prolongacin natural de su territorio hasta las 200 millas medida desde la lnea de base como mnimo.
Respecto de las pretensiones de los Estados con una plataforma superior a 200 millas, la convencin les
otorga la posibilidad de reclamar la plataforma continental en esa extensin superior a 200 millas con ciertas
limitaciones, por las reas submarinas que se extienden mas all de su mar territorial y a lo largo de la
prolongacin natural de su territorio hasta el borde exterior del mar continental, es decir, el estado ribereo
puede reclamar para s la plataforma continental desde la lnea de base hasta las 200 millas y a partir de
entonces puede proclamar su derecho a la plataforma continental hasta el margen exterior de la plataforma y
esto para explotar el suelo y el subsuelo con un rgimen jurdico diferente al de la zona.

Delimitacin de la plataforma continental.

En general se delimita, en toda su extensin cuando la costa se enfrenta a un mar abierto. Pero cuando
las costas se encuentren adyacentes o situadas frente a frente, esta delimitacin se debe realizar en
conformidad al DI, cuestin que fue expuesta en la convencin de la zona contigua y la ZEE. La plataforma
continental no escapa a este criterio de dar una solucin equitativa. Respecto de la solucin equitativa no se
expresa la CONVEMAR, pero la CIJ suele aplicar el criterio de la equidistancia para circunstancias especiales
cuando no existe acuerdo entre los E.

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Alta mar:
Se designa de esta forma a las extensiones de mar que no incluyen la ZEE o la plataforma continental.
HUGO GROCIO fue el primero que proclamo la libertad de los mares, pero otro autor public un texto
contrario llamado mare clausus, es decir que el altamar deba tener una tesis de soberana por algn estado,
pero no cost mucho para que se impusiera la libertad de los mares, que fue reafirmada en la convencin de
Ginebra sobre el altamar 1958 en la cual se declaran dos principios de D del mar.
- El primer principio es La libertad de los mares implica que la alta mar no puede ser apropiada por ningn
Estado y comprende las siguientes libertades:
1.- Libertad de Navegacin.
2.- Libertad de Sobrevuelo.
3.- Libertad de Tender cables y tuberas submarinas.
4.- Libertad de Pesca.
5.- Libertad de Investigacin cientfica.
- Adems el segundo gran principio es que la alta mar debe ser utilizada con fines pacficos.
En general se trata de ordenar la pesca en alta mar con la tesis de mar presencial que es una tesis
soberanista que no ha sido aceptada todava por el Derecho Internacional, sin embargo en el ao 1996 se
firm un acuerdo sobre proteccin y conservacin de las especies migratorias que transitan por el altamar,
ejemplo las tortugas de Mejillones, las albacoras. Como es el caso de Chile por ejemplo, que declaro la tesis
de mar presencial entre la zona comprendida entre isla de pascua y el limite de la ZEE de Chile.
Los Estados mediterrneos o sin litoral, en general tienen acceso por medio de los Estados ribereos,
existiendo adems ciertas regulaciones para la contaminacin del altamar.
La jurisdiccin del Estado sobre los buques mercantes que transitan por el altamar.
La regla general es que no ejercen jurisdiccin, pero existen salvedades como las facultades del Estado
ribereo sobre los buques mercantes que estn en principio sujetos a la legislacin del pabelln que
enarbolan, sin embargo en el caso de que 2 buques colisionen se fijan los procedimientos del E del pabelln
o del E en que dichas personas sean nacionales.
En ciertos casos los buques de guerra pueden interceptar a buques extranjeros en altamar.
1.-En caso de Piratera: todo Estado puede detener a un buque pirata, detener a las personas y expropiarle
los bienes. Adems este es un caso de jurisdiccin universal y es uno de los ms antiguos. Ejemplo: El caso
de los piratas somales.
2.-En caso de persecucin inmediata: los buques de guerra y las aeronaves militares de un Estado tienen
derecho a continuar persiguiendo en altamar a un buque mercante extranjero cuando las autoridades del
estado tienen motivos fundados para creer que se ha cometido una infraccin a sus leyes o reglamentos, para
que esto ocurra la persecucin debe haberse iniciado en las aguas donde el Estado ejerza jurisdiccin y la
persecucin debe ser adems ininterrumpida, prolongndose la persecucin mientras el buque no se
encuentre en aguas de jurisdiccin de otro Estado.
3.- En caso de visita o registro: En general no est permitido que un buque de guerra detenga a un buque
mercante con el objeto de revisar sus papeles, salvo por sospecha razonable de que el buque no tiene
nacionalidad o se dedique a la piratera o al trfico de personas, en estos casos el buque de guerra puede
exigir que el buque sospechoso compruebe su nacionalidad mediante documentos que justifiquen la bandera
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que enarbolan. Este es un caso de responsabilidad objetiva (no se debe acreditar ni dolo ni culpa), o sea, el
estado dueo del buque es responsable de su nave.
4.-Por autorizacin concedida por un tratado: Los tratados que autoricen la detencin de ciertos buques
mercantes en altamar por ciertas infracciones.
Nacionalidad de los buques mercantes.
En general todos los E tienen D a que los buques con su pabelln naveguen en el mar, adems
corresponde a cada E establecer los requisitos para otorgar el pabelln a los buques. Normalmente los
buques deben inscribirse, de manera que muchos E han venido a flexibilizar ciertos requisitos o han ido
estableciendo condiciones ms favorables para que los buques obtengan dicho pabelln, esto es lo que se
llama pabelln por conveniencia Ej. Panam, Honduras, Liberia; tambin por ejemplo estos pases tienen
mas flexibilizacin tributaria, laboral, etc.
La convencin de naciones unidas sobre derechos del mar, estableci que debe existir una relacin
autntica entre el Estado y el buque, pero no establece ninguna sancin en caso de infraccin en esta norma.
La zona
La zona se encuentra compuesta por los fondos marinos, ocenicos y su subsuelo ms all de los lmites
de las jurisdicciones nacionales (plataforma continental) y comprende un rgimen que con cierto detalle
establece una forma de aprovechamiento de los recursos existentes en la zona. Este rgimen cont un poco
con la resistencia de los Estados industrializados. Adems La CONVEMAR estableci:
1.-Que la zona y todo el lecho marino es patrimonio comn de la humanidad, lo cual significa que los Estados
no pueden ejercer soberana, ni reivindicarla sobre parte alguna de la zona o sus recursos, es decir, los
recursos existentes en la zona pertenecen a la humanidad.
2.-La zona debe ser utilizada con fines pacficos, por lo tanto, no se pueden realizar pruebas o ensayos
blicos.
3.-Que las actividades de explotacin deben realizarse siempre en beneficio de la humanidad.
4.-Establece una autoridad de los fondos marinos que acta en beneficio de toda la humanidad. La idea de la
autoridad es que se establezca un mecanismo para la distribucin equitativa de los beneficios derivados de la
explotacin de recursos de la zona, tomando especialmente los intereses de los E en desarrollo.
rganos del E para sus relaciones exteriores
La representacin se manifiesta en ciertos rganos, de los cuales el Estado tendr relaciones con otros
estados y otros sujetos de derecho internacional. Estos rganos pueden ser de dos clases:
-

rganos internos: sern el jefe de estado, jefe de gobierno, y ministro de relaciones exteriores.

rganos externos: sern las misiones diplomticas, las misiones consulares y otros representantes.
rganos internos.

El jefe de estado. Es el que tiene la plena representacin de su pas en las relaciones exteriores, el
puede por si mismo o por representante autorizado, ejercer todas las facultades internacionales, ya que
mantiene las relaciones, celebra tratados, acredita y recibe agentes diplomticos, reconoce Estados y
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Gobiernos extranjeros etc. Tambin posee ciertas competencias internacionales, celebra tratados, y
representa a su pas ante Organizaciones Internacionales.
Ministros de relaciones exteriores. Es el que lleva a cabo la poltica exterior de su pas y mantiene las
relaciones con los Estados extranjeros, pero acta bajo la direccin del jefe de estado o de gobierno.
Sus funciones comprenden la mantencin de contactos con diplomticos extranjeros, da las
instrucciones a los diplomticos nacionales, participa en la celebracin de tratados, etc.
En general a los jefes de estados, de gobiernos y ministros de relaciones exteriores, se les debe dar
proteccin y respetar su dignidad cuando visitan pases extranjeros. Cuando viajan al extranjero gozan de
privilegios e inmunidades similares a la de los agentes diplomticos, y adems se les es aplicable la
convencin sobre misiones especiales de 1969, as como tambin la convencin sobre prevencin y castigo
de delitos contra las personas internacionalmente protegidas, del ao 1973.
De esta manera un ministro de relaciones exteriores de acuerdo a estas convenciones, goza de
inmunidad de jurisdiccin absoluta, tanto en sus actos oficiales como en aquellos actos que realiza a ttulo
privado, as como tambin no se distingue si el acto lo cometi antes o despus de entrar en ejercicio sus
funciones, igual sigue teniendo inmunidad de jurisdiccin.
rganos externos
Misiones diplomticas.
La misin diplomtica es un caso cuya regulacin comenz con normas de cortesa internacional a lo cual
luego se pudo verificar un elemento subjetivo derivando en normas consuetudinarias, siendo luego esta
costumbre codificada en la CV sobre relaciones diplomtica del ao 1961. Esta convencin codific las
normas consuetudinarias vigentes.
La primera regla de la CV fue que el envo de misiones diplomticas se realiza por consentimiento mutuo,
las misiones diplomticas van a ser las intermediarias regulares y permanentes entre el E que representa y
el E que las recibe.
Las funciones de la misin diplomtica.
Consisten fundamentalmente en representar al E acreditante ante el E receptor. Protege el E receptor
los intereses del E acreditante, negocia e informa sobre las condiciones y evolucin de ciertos
acontecimientos en el E receptor y fomenta las relaciones entre ambos E.
La misin diplomtica se compone de 3 grandes grupos de personas.
1.- El personal diplomtico: normalmente est compuesto por el embajador; los consejeros; secretarios; los
agregados militares, culturales, comerciales; etc.
2.- El personal administrativo: est compuesto por las secretarias, traductores, etc.
3.- El personal domestico: compuesto por choferes, jardineros y dems empleados.
La misin diplomtica es dirigida por un jefe de misin.
1.-Los jefes de misin van a ser en su caso los embajadores o nuncios Apostlicos acreditados en otro E
2.-Luego los otros jefes de misin de rango equivalente a un embajador sern, representantes ante OI
3.-Tambin son los encargados de negocios acreditados en los ministros de relaciones exteriores.
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Antes de acreditar a una persona como jefe de misin, el estado acreditante debe tener el asentimiento
del receptor. Si el Estado receptor no otorga el beneplcito, esa persona no puede ser enviada como jefe de
misin. Los dems miembros del personal diplomtico pueden ser elegidos libremente, pero en el caso de los
agregados militares, el Estado receptor puede solicitar que su nombre sea previamente consultado.
Privilegios e inmunidades de las misiones diplomticas:
En primer lugar la concepcin de privilegios e inmunidades fue sealada por Hugo Grocio, quien
estableci como argumento la extraterritorialidad de las embajadas o misiones diplomticas. Tiene una
funcin utilitaria, pero no tiene ningn valor jurdico el decir que una embajada chilena en el extranjero no es
territorio chileno. Los privilegios son:
- La inviolabilidad: es decir, tanto los locales como los agentes diplomticos son inviolables, es decir, el
inmobiliario, los archivos, los vehculos, los maletines, no pueden ser objeto de registro, embargo, etc.
Esta inviolabilidad rige tanto en tiempos de paz o de guerra. El nico caso en que un agente diplomtico
puede ser detenido, es en el caso de delito flagrante.
- La inmunidad de jurisdiccin: los agentes diplomticos gozan de inmunidad de jurisdiccin civil, penal y
administrativa de manera que no pueden ser procesados, acusados, o sancionados por los delitos o faltas
que cometan en el Estado receptor, salvo en el caso que sean propietarios de un bien raz o administradores
de bienes de terceros. No tienen obligacin de comparecer como testigos.
Pero que tengan inmunidad no significa que no deben cumplir las normas del pas receptor, porque
aunque gozan de este privilegio de inmunidad, igual sern juzgados por el pas acreditante por las normas
que incumplieron en el pas receptor.
- La exencin de impuestos en el Estado receptor, pues el nico impuesto que pagan es el IVA. Los
aranceles o restantes impuestos estn exentos de pago por parte de los agentes diplomticos, como tambin
no pagan ningn derecho de aduana.
Adems hay que sealar que estos privilegios e inmunidades se extienden a la familia del agente,
siempre y cuando no sean nacionales del Estado receptor.
La inmunidad de jurisdiccin es renunciable.
Es distinto renunciar a la inmunidad declarativa y ejecutiva, de manera que si el Estado acreditante
renuncia a la inmunidad de jurisdiccin, ello abarca slo el proceso declarativo y no el ejecutivo.
El Estado receptor puede en cualquier momento declarar a cualquier miembro de la misin diplomtica
como persona no grata. Ejemplo el chofer es un loco porque casi atropella a un transente. El Estado
acreditante puede retirar inmediatamente a esa persona o poner trmino a sus funciones.
Misiones consulares
Van a ser agentes oficiales del Estado, sin carcter diplomtico que un Estado establece en la ciudad de
otro, con el fin de representar y ayudar a sus nacionales. De esta manera dentro de las funciones del cnsul
est la de recoger informacin comercial, extender y visar pasaportes, actuar como ministro de fe, etc.
Los cnsules no representan a los Estados en la relaciones internacionales, por tanto, no son agentes
diplomticos, son ms bien un rgano estatal de un pas que ejerce sus funciones en otro pas.
La institucin del cnsul es incluso ms antiguo que la institucin diplomtica y deriva de los
comerciantes de una nacin que actuaban en otro pas, y que necesitaban un cnsul que los representara y
los informara. En general nuevamente el caso de los cnsules era una cuestin regida por la costumbre que
se codific en la CDV sobre relaciones consulares de 1963, en la cual se pueden distinguir entre 2 tipos de
cnsules:
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1.- Cnsules de profesin: van a ser funcionarios permanentes del Estado, que desempean
exclusivamente funciones consulares y en principio tienen la nacionalidad del Estado que lo enva. Cobran
por el ejercicio de sus funciones.
2.- Cnsules honorarios: Ellos no tienen este carcter, de hecho ellos ejercen otra profesin en el Estado en
que acta y no necesariamente van a ser nacionales del pas que lo enva; desempean su profesin y en el
tiempo que les sobra atienden a los intereses del otro pas.
La distincin es importante para determinar quien se encuentra sujeto a privilegios de inmunidad:
- El cnsul es provisto en general por el Estado que lo enva por las denominadas letras patentes, que
acredita su calidad de cnsul. El cnsul va a ser admitido en sus funciones por el Estado receptor a travs de
una autorizacin que se denomina execuator.
- Los Cnsules en principio no estn sometidos a la jurisdiccin de las autoridades nacionales, judiciales o
administrativas del Estado receptor por los actos que ejecuten en el ejercicio de sus funciones, el cnsul no
puede ser juzgado desde este punto de vista por sus actos ante la justicia local, en cambio, si estn
sometidos a la jurisdiccin por los actos que ejecuten actuando como privados, de manera que las
inmunidades van a ser ms restringidas, que las inmunidades de los agentes diplomticos.
Los locales consulares gozan de inviolabilidad.
Las autoridades locales no pueden entrar en la parte del local que se utilice nicamente como oficina
consular. Si el consulado es un solo local, l pasa a ser inviolable.
Los documentos van a ser siempre inviolables, cualquiera sea el lugar en que se encuentren, no pueden
ser examinados por las autoridades legales.
Adems los Estados pueden actuar en el extranjero a travs de otros representantes, siendo otra
forma de ejercer las relaciones exteriores, Ej:
- Misiones especiales.
- Delegaciones a congresos y conferencias internacionales.
- Delegaciones permanentes.
- Fundamentalmente entidades que no sean Estados y ante ciertas delegaciones especiales
Los miembros de estas misiones, sus locales y sus archivos, gozan de ciertas prerrogativas e inmunidad
Responsabilidad internacional del E por hechos ilcitos y sus sanciones.
En general es inherente a cualquier ordenamiento jurdico el que sus normas sean vulneradas, el DI
tampoco escapa a esto, en muchos casos son con consecuencias muy sensibles y en general tambin
sabemos que la estructura sancionatoria del DI es descentralizada, haciendo que la aplicacin de sanciones
tenga un carcter sumamente precario.
En general toda violacin a un compromiso supone la obligacin de reparar, la CIJ ha mantenido
invariable esa doctrina, lo cual significa entonces que la responsabilidad internacional tiene un carcter
reparatorio a diferencia de la responsabilidad que sanciona, as se ve en La sentencia del ao 97 (Gabckovo
- Nagymaros) que se sita en la relacin entre Estados.
Por lo que cabe la pregunta de si las OI son o no responsables internacionalmente, no nos olvidemos que
ellas funcionan solo bajo competencias de atribucin y no pueden actuar fuera de esa competencia, desde
ese punto de vista no podran ser sujetos de responsabilidad internacional.

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En general la responsabilidad internacional es reparatoria y no sancionatoria. Sin perjuicio de lo anterior,

hoy existe la tendencia a la ampliacin de la funcin de la Responsabilidad internacional, en casos por
ejemplo de violaciones graves a ciertos principios fundamentales del derecho (crmenes internacionales). Esta
funcin sancionatoria al Estado todava no tiene aplicacin, porque la funcin primordial sigue siendo
reparatoria, persiguiendo la reparacin del dao causado por un Estado que viola el Derecho Internacional.
En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad internacional (RI).
Se refiere normalmente a las relaciones entre Estados. La Responsabilidad Internacional se hace valer
por un E en contra de otro E an cuando las consecuencias la sufran nacionales de otro E. Ejemplo un E
en violacin de un tratado que obliga a tratar los residuos txicos de una manera, omite esta obligacin
generando la RI que hace valer el E del nacional afectado y en ningn caso el nacional afectado puede hacer
valer la responsabilidad.
En general son bastantes los casos de jurisdiccin internacional en que se han conocido violaciones al DI
que ponen en juego la responsabilidad del E y conllevan la obligacin de reparar. Estos pronunciamientos
han dado lugar a una abundante jurisprudencia que ha permitido identificar algunas costumbres o normas
consuetudinarias y no han faltado esfuerzos por codificar la costumbre en materia de RI.
Esta codificacin se ha intentado hacer por diversos organismos tanto pblicos como privados, pero
quien ha llevado la delantera ha sido la comisin de DI que ha presentado numerosos proyectos de artculos
en torno a la RI, pero slo podemos hablar de un proyecto de artculos y de nada ms.
El ltimo proyecto que presento la comisin de DI fue en el 2001 que nos va a servir para tratar la RI en
esta sesin. Buscar en google proyecto de art sobre RI del estado de la CDI.
Eventualmente se puede invocar el proyecto de artculos en las cortes nacionales para determinar la
responsabilidad del E, para lo cual se debe distinguir si el proyecto trata sobre el desarrollo progresivo del DI
o de una norma consuetudinaria en materia de RI, pudindose aplicar slo en el ltimo caso, es decir, que se
trate de derecho consuetudinario, (pero este proyecto trata sobre el desarrollo progresivo del DI por lo que
no es aplicable en nuestros tribunales?).
La responsabilidad internacional por hechos no prohibidos por el DI.
El Derecho Internacional contempla ciertos casos en que el E pueda asumir RI an por actos no
prohibidos en el Derecho Internacional, supone en consecuencia una responsabilidad sin necesidad de
acreditar contravencin a la norma internacional:
-

Derecho de visita y registro: En caso de producirse perjuicio, el E asume RI.

Daos causados por actividades ultra peligrosas.

Son responsabilidades de tipo objetivo, no hay que acreditar mala fe, debindose acreditar slo el hecho
de haberse producido el dao.
La comisin lo que hizo - siguiendo la tipologa jaspiana - opt slo por codificar las normas que
establecen las consecuencias jurdicas de un incumplimiento de obligacin, es decir, NJ secundarias
(establece consecuencia). En general hay que decir que estas normas se vienen formando en trabajos de
hace 25 aos, y tal vez hoy en da exista la necesidad de Transferir este proyecto de artculos a un tratado.
La responsabilidad internacional se encuentra regulada y reconocida como elemento consuetudinario en
el proyecto de Art. de la convencin de DI que establece en su art 1. Que se seala que todo hecho
internacionalmente ilcito de un E genera responsabilidad internacional.
En general el anlisis se suele dividir entre el aspecto objetivo y subjetivo de la responsabilidad
internacional. El proyecto de artculo lo trata en forma conjunta.
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1.-Responsabilidad objetiva: Va a ser la violacin de una obligacin internacional.

2.-Responsabilidad subjetiva: Condiciones de atribucin, es decir, el dolo o la culpa.
1.- hecho ilcito internacional (responsabilidad objetiva):
Para determinar la responsabilidad internacional del E se debe atender nicamente a la violacin de las
normas de DI y no a la violacin de una norma de D Interno, puesto que esta carecera de relevancia para el
DI, esto en relacin al art 27 CDV el E no puede invocar normas de Di para justificar el no cumplimiento de
una norma de DI.
- La fuente de la que emane la obligacin es irrelevante (tratado, norma consuetudinaria, AJU etc.).
En cuanto al elemento temporal: para que exista violacin de una norma de DI, la norma debe estar en
vigor al momento que se produzca el hecho.
Si el hecho ilcito del E es de carcter continuo, se entiende que este perdura. De manera que si el
hecho se inicia en una poca determinada y continua su ejecucin al momento de entrar en vigor la norma de
DI y los efectos siguen perdurando, se entiende que hay una violacin del DI por parte del E. Ejemplo si
comienza la violacin de forma continua el ao 2000 y la obligacin entra en vigor el ao 2004, se entiende
que el E est en violacin de una norma de DI, aun cuando el hecho haya comenzado con anterioridad a la
entrada en vigor de la obligacin.
Esto es particularmente relevante en caso de que Chile adhiera a la CPI. Qu pasa en los casos de
secuestro permanente? La gran piedra de tope de la responsabilidad criminal internacional. La comisin de DI
no ha llamado a una comisin codificadora para la regulacin de los crmenes internacionales, por lo que slo
se habla de un proyecto de artculos en el mbito del DP y en consecuencia se consagrara un desarrollo
progresivo de Derecho Internacional ms que una norma consuetudinaria de aplicacin en el mbito civil.
Dentro del hecho ilcito internacional hay ciertas causas consideradas por el proyecto de artculos
que excluyen la ilicitud.
Las causas que excluyen la ilicitud de un hecho significa, que supuesta la ocurrencia de esta causa, el
hecho pasa a ser licito, es decir, no estamos hablando de causas que atenan la responsabilidad penal, sino
que derechamente la eliminan, ojo que la no existencia de estas causas supondra la violacin de una norma
de DI. Las causas contempladas en el proyecto son: 1.- el consentimiento. 2.- las contramedidas. 3.- la fuerza
mayor. 4.- peligro extremo. 5.- el estado de necesidad. 6.- la legtima defensa
El lmite de las causales de exclusin de responsabilidad Se encuentra en la violacin de una norma
de IUS COGENS y esta causal de exclusin adems se entiende sin perjuicio de la obligacin que pueda
tener el E de indemnizar. Esta indemnizacin debe tener como fundamento una cuestin distinta al hecho
ilcito internacional, es decir, que el fundamento sea distinto significa que puede venir de la responsabilidad
por hechos no prohibidos por el DI. Por ejemplo un E lanza un misil de prueba con autorizacin del E al cual
lo lanza, para determinar el alcance del misil, no es un hecho ilcito, pero si el E no pidiera permiso violara el
DI, pero si el Estado se equivoca y en vez de caer en el ocano cae en el sur de chile habra responsabilidad
por un hecho no prohibido.
1.- Respecto el consentimiento como causal que excluye la ilicitud, va a excluir el hecho ilcito en la medida
en que el hecho se enmarque dentro de los lmites del consentimiento, por ejemplo, cuando Hait consiente
que las tropas extranjeras velen por la seguridad interna del Estado, pero las tropas internacionales deben
actuar conforme a lo que consinti el Estado, es decir, que de no haber mediado el consentimiento de Hait el
hecho sera ilcito.

81

2.- Las contramedidas o represalias son aquellas medidas que tienden a forzar al estado incumplidor
cumpla con la obligacin que se le ha impuesto. Hay que decir que la ilicitud de un hecho de un estado que
no est en conformidad con una obligacin internacional respecto de otro estado, va a quedar excluido en la
medida que ese hecho constituya una contramedida, ejemplo la interrupcin de relaciones econmicas con
otro estado al que est obligado en cumplimiento de una decisin adoptada por una OI o la prohibicin de
suministro de armas establecida por un tratado.
3.- la fuerza mayor: es decir una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto ajeno al control del E y
que hace materialmente imposible cumplir con la obligacin, es decir, no se puede invocar la FM si la
situacin se debe al comportamiento del E que la invoca o que el E haya asumido el riesgo que se produzca
esa situacin.
La figura del caso fortuito tambin se incluye en la fuerza mayor, ej: naves que requieren ingresar al
territorio de otro E para realizar un aterrizaje de emergencia o buques que deben arribar forzosamente en un
puerto no contemplado en su itinerario.
4.- peligro extremo en el caso que el autor del hecho no tiene razonablemente otro modo de salvar su vida o
la vida de personas que tiene a su cuidado. Pero no se va aplicar si es que ese peligro extremo es provocado
por el comportamiento del estado o si es probable que el hecho en cuestin cree un peligro comparable o
mayor, ejemplo en el caso de un militar que necesita cruzar la frontera por pasos no habilitados para salvar su
vida o la de una persona a su cuidado. Esta causal solo contempla la vida de las personas y no la de los
estados.
5.- Estado de necesidad: El proyecto lo trata en trminos negativos, sealando que ningn estado puede
invocar el estado de necesidad como causa de exclusin de la ilicitud de un hecho que no est en
conformidad con una obligacin internacional de ese estado, salvo que ese hecho:
a.- Sea el nico modo para el estado de salvaguardar un inters esencial, contra un peligro grave e
inminente.
b.- Que no afecte gravemente un inters esencial del E o los E o la CI en relacin a los cuales exista la
obligacin. Aqu s que hablamos de un peligro de existencia del Estado.
Eventualmente el E de necesidad podra contemplar la amenaza o uso de la fuerza, aunque la carta de
UN en su captulo 7 no contempla el E de necesidad.
Ahora bien, si se sostiene que la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza es una norma de ius cogens,
la respuesta sera negativa. Si se interpreta la prohibicin de amenaza o uso de la fuerza como norma de ius
cogens en la medida en que sea en respuesta a un acto de agresin, la respuesta sera positiva. Pero no se
interpreta como norma de ius cogens cuando se utiliza para usos menores, ejemplo impedir la actuacin de
bandas armadas en el territorio de otro E. El caso de Colombia que ataco un campamento de las FARC en
territorio Ecuatoriano.
6.- La legtima defensa tambin est contemplada en el proyecto de artculos, queda excluida y slo va a ser
aplicable en la medida que este en consonancia con el captulo 7 de la Carta de la ONU.
2.-Condiciones de Atribucin (elemento subjetivo).
Cuando algn elemento de un hecho ilcito, le es atribuible al Estado, segn el DI. O sea, se puede decir
que el estado incumple por dolo o culpa, aunque en realidad el estado es un rgano moral, ya que no acta
por si mismo, sino que hay representantes de este que actan por el, por cuenta y a nombre del estado.

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Comportamiento de los rganos del Estado

1. Se considerar hecho del E, segn el DI el comportamiento de todo rgano del E, ya sea que ejerza
funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin en la
organizacin del E y tanto si pertenece al gobierno central, como a una divisin territorial del E.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condicin segn el Derecho
Interno del E.
Los rganos que comprometen la responsabilidad del E frente a un hecho.
a.- Pueden comprometer la responsabilidad del E, entidades con personalidad jurdica que estn habilitadas
para ejercer prerrogativas del poder pblico. Ej: El Banco Central, servicios licitados, etc.
b.-Los rganos que comprometen la responsabilidad del E, actuando a su nombre sin tener mandato del E,
se distinguen si acta:
- Bajo la direccin del Estado: Se considerar, no obstante, hecho de ese E segn el DI en el caso y en
la medida en que el E reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
- Excediendo sus competencias: Es irrelevante si el rgano pblico acta o no fuera de sus
competencias.
c.-Los movimientos de insurreccin: Se considerar hecho del E segn el DI, si es que, el movimiento
insurreccional o de liberacin nacional llegue al poder, es decir, que se convierta en el nuevo gobierno del E.
d.-En general los actos de denegacin de justicia del poder judicial que hacen incurrir al E en responsabilidad
internacional, se resumen en tres clases o tipos:
-

Por violacin directa del DI. Slo con la violacin de la norma de DI se desencadena la RI. Ejemplo: juicio
frente a una persona con inmunidad diplomtica. Compromete la responsabilidad no requiriendo siquiera
acreditar negligencia o mala fe.

Denegacin o retraso excesivo: El hecho de un juez o un tribunal se niegue a recibir la demanda de un

extranjero, o tramite esta demanda con retraso excesivo e injustificado. Denegacin de justicia en sentido
propio, es decir, no admitir la demanda de un extranjero o tramitarla con retraso injustificado o excesivo.
La idea es evitar la discriminacin entre nacionales y extranjeros.

Contenido de la resolucin es perjudicial para el extranjero: Que en relacin con la demanda de un

extranjero se dicte una sentencia o una resolucin judicial manifiestamente inadmisible, desde el punto de
vista de su contenido (aplico mal la norma). Ac la jurisprudencia (CIJ) ha hecho una distincin entre el
simple error judicial y los casos de la injusticia notoria. El error judicial no produce RI del E, pero en el
caso de la injusticia notoria si es motivo de RI.

Para identificar la injusticia notoria existen 3 elementos.

Se debe acreditar el elemento subjetivo, es decir, la mala fe y la intencin discriminatoria del juez.
Debe tratarse de una sentencia de un tribunal superior jerrquico, como ultima instancia por as
decirlo, como la corte suprema.
La violacin del DI debe ser flagrante e inexcusable.

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Modalidades de reparar.
Sigue la teora general del derecho en donde la violacin de un compromiso genera la obligacin de
reparar. Segn la naturaleza del dao puede existir una modalidad determinada de reparacin. En primer
trmino se sigue el principio de la restitutio en integrum, si no es posible reponer las cosas al estado anterior,
entra en juego la indemnizacin o la reparacin por equivalencia, es decir, el pago de la suma que tendra la
restitucin en naturaleza; y si hay lugar, tambin se deber pagar una indemnizacin de perjuicios por la
prdida sufrida y que no pueda ser cubierta por la reparacin en naturaleza.
La CIJ ha se ha referido diciendo que la indemnizacin incluye los daos directos e indirectos adems ha
sealado que la indemnizacin constituye el dao emergente y el lucro cesante. Las controversias en el DI se
establecen de Estado a Estado, de manera que si un Estado ha agotado toda la medida interna para hacer
valer la responsabilidad respecto del dao causado a un nacional de un Estado, no puede ser esta persona
natural la que exija la responsabilidad respecto de los actos del Estado que ocasion el perjuicio, sino que
debe ser el Estado natal de ste el que debe tramitar el conflicto y posteriormente remitir el monto de la
reparacin mediante actos de derecho interno.
Qu pasa cuando el dao relativo al hecho ilcito internacional no sea avaluable patrimonialmente? En
este caso, la reparacin de la manera ms adecuada se denomina satisfaccin.
La reparacin va a consistir, en primer lugar, en la restitutio in integrum, si ello no es posible la
correspondiente indemnizacin (reparacin por equivalencia); y si llegado a estas dos reparaciones y el
problema no es medible se procede a una tercera modalidad la satisfaccin (Ej. Presentacin de excusas
oficiales; el castigo de funcionarios responsables) Normalmente ese tipo de satisfacciones se suelen acordar
entre los Estados.
El sistema de aplicacin de sanciones en el Derecho Internacional es un sistema por definicin precario,
las sanciones no estn estrictamente institucionalizadas y la modalidad ms importante todava es la de la
auto tutela, que consiste en el comportamiento de un Estado que se considera perjudicado por la conducta de
otro Estado y que tiende a hacerse justicia u obtener por s mismo la reparacin que considere adecuada.
Los lmites de la Auto-tutela o auto-proteccin.
El lmite est en que no se debe transgredir el principio de amenaza o uso de la fuerza, salvo el principio
de la legtima defensa. La Auto-tutela tiene dos modalidades:
a. Represalias: Tambin denominadas contramedidas, consiste en la accin del Estado perjudicado que es
contraria en s misma al derecho internacional, pero que se convierte en lcita al constituir una reaccin al
hecho ilcito de otro Estado. Esta licitud de las represalias depende del cumplimiento de algunas
condiciones:
1. Debe ser proporcional entre la violacin cometida y la violacin subsiguiente.
2. No se admiten las represalias para responder a la obligacin de normas de Ius cogens,
especficamente, principio de prohibicin de amenaza y uso de la fuerza.
3. Se considera que slo son lcitas las represalias si se han agotado todos los medios conducentes a la
solucin pacfica de la controversia, aun cuando esta exigencia debe ser interpretada de forma
casustica y flexible.
b. Retorsiones: Son todos aquellos actos inamistosos desde el punto de vista poltico que implican la
violacin del DI, es decir, son medidas de autoproteccin. Ej. Llamar a consulta a los agentes
diplomticos o la expulsin, por otra parte, de los agentes diplomticos o consulares, las medidas de
retorsin tambin son frecuentes en materias econmicas (restrictivas). A veces es complejo identificar si
una medida es de represalia o de retorsin.
84

La solucin pacfica de Controversias

Ante las diferencias existentes en relacin a si hay una violacin o no de derecho internacional, hay
varias formas de auto-tutelar las medidas. El lmite en estos casos es muy nuevo (desde el ao 1945). El
principio de solucin pacfica de controversias va de la mano con el principio de prohibicin o amenaza de uso
de la fuerza, sin embargo, donde no se toca la soberana estatal en la eleccin del medio de solucin de
controversias.
A finales del siglo XIX (1899) se intenta establecer las primeras bases para proporcionar a los Estados
mecanismos efectivos para que solucionaran las controversias, ya que, es en esta poca donde empieza a
gestarse el principio de solucin pacfica de controversias, as como tambin los principios del derecho a la
guerra consecuencialmente. As se forma la corte permanente de arbitraje, entidad que hoy ha ido perdiendo
relevancia estando su uso concentrado en el mantenimiento de una lista de rbitros para recurrir. Ya en 1907
se cita a una segunda conferencia de paz para tratar de reforzar estos principios pero an as el medio ms
utilizado para solucionar controversias internacionales ser el arbitraje. En la dcada de 1929 cuando se crea
la sociedad de naciones y el tratado de Versalles crea el primer tribunal permanente con jurisdiccin general
(corte permanente de justicia internacional) antecedente directo de la Corte internacional de justicia.
Una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, un conflicto, una oposicin de
tesis jurdicas o de intereses. (Caso Mavrommatis). La diferencia puede ser jurdica o poltica. En virtud de
la naturaleza de la controversia derivaran los medios utilizados para solucionarlos. Para que exista una
diferencia desde el punto de vista jurdico simplemente se debe probar que existe un divergencia sobre
puntos de derecho, de hecho o de intereses.
Medios Clsicos de Solucin de Controversias.
Las diferencias pueden ser resueltas por medios polticos o jurdicos: Un conflicto poltico puede ser
resuelto solo por medios polticos y eventualmente por medios jurdicos. Los conflictos polticos no tienen una
base jurdica, puesto que se trata de un conflicto de relaciones internacionales, no obstante pueden llegar a
ser resueltos por medios jurdicos si el estado agraviado logra transformarlo en un conflicto jurdico, ejemplo
Chile - Per por limite martimo. El cumplimiento del acuerdo siempre queda en manos de los estados ya que
estos pueden no dar cumplimiento a la solucin del conflicto. Los medios polticos de solucin son:
negociacin, mediacin, conciliacin e investigacin.
Un conflicto jurdico puede ser resuelto tanto por medios polticos como jurdicos: Slo se puede
solucionar por medios jurdicos la violacin de una norma o una diferencia de interpretacin de una norma de
DI, aplicando una norma del derecho internacional para solucionar el conflicto. Por ello es que el cumplimiento
de la sentencia tiene carcter obligatorio.
a. Medios Polticos:
Si se soluciona la controversia por esta va suele consecuencialmente firmarse un tratado.
1.- Negociacin: Se realiza entre plenipotenciarios por cuanto generalmente tiende hacia la celebracin de
un tratado, la negociacin puede tener un doble rol en esta materia:
Puede servir para solucionar la controversia.
Puede servir para acordar otro mtodo de solucin de controversias. (Laguna del desierto).
2.- Mediacin o Buenos Oficios: Puede ser solicitado por una de las partes en litigio o pueden ser ofrecidas
por un tercero, este tercero puede ser una OI o incluso el funcionario principal de esta OI o por cualquier
persona en general. Este tipo de ofertas no pueden verse como actos inamistosos. En los buenos oficios, el
85

mediador, que tambin puede ser llamado amigable componedor, pues participa de las negociaciones y
formula a las partes en la controversia, sugerencias y propuestas tendientes a solucionar el conflicto.
En este caso no estamos hablando de un tribunal, puesto que el mediador slo propone las bases del
arreglo, puesto que es el estado en definitiva quien acepta o no acepta la mediacin. Ejemplo la mediacin
del papa en el conflicto chile-Argentina.
3.- Conciliacin: Se establece una comisin internacional que procede al examen imparcial de los hechos y
de la controversia en s misma y propone o define los trminos de arreglo que podran ser aceptados por las
partes en litigio.
La comisin est compuesta por un nacional designado por cada estado y uno nombrado por ambas
partes, acordando un procedimiento flexible. Por ltimo las partes pueden aceptar o no los trminos que
propone por la comisin.
4.- Investigacin: Se puede designar de comn acuerdo una comisin con el objetivo de aclarar e investigar
los hechos controvertidos, de manera que no siendo un mecanismo de solucin de conflictos en s mismo,
ayuda a las partes a buscar una solucin negociada. En el caso Colombia contra Ecuador se determin de
acuerdo a una investigacin imparcial que Colombia tena responsabilidad por atacar una base militar de la
guerrilla en territorio Ecuatoriano.
b. Medios jurdicos:
Terminan en una sentencia obligatoria para las partes en el conflicto. (Arbitraje y Arreglo Judicial).
1) El arbitraje.
La diferencia entre el arbitraje y el arreglo judicial, va a ser que las partes van designar a los rbitros y
establecen el procedimiento a seguir, el arreglo judicial supone la existencia previa del tribunal. La corte de la
Haya va a tener por objeto la solucin de conflictos por jueces de su eleccin, sobre la base del derecho,
conformndose los estados de buena fe con la sentencia
El arbitraje es muy antiguo y se intent institucionalizar en las conferencias de paz de la haya en 1809,
establecindose una corte permanente de arbitraje internacional y que tiene dos grandes mentiras porque no
es una corte y no es permanente. Esta corte slo mantiene un listado de rbitros que los estados pueden
elegir. La base del arbitraje es el consentimiento del estado que se manifiesta a travs de diferentes mtodos:
1.- compromiso arbitral, supone el compromiso la existencia de una controversia decidiendo los E
someter esta controversia existente al arbitraje, de manera que el compromiso arbitral decide el objeto de la
controversia futura, respecto de la interpretacin o aplicacin de un tratado (el derecho aplicable), es decir, se
trata de un tratado internacional que delimita el objeto y el procedimiento.
2.- clusula compromisoria: Es una clusula que se inserta en un tratado con acuerdo de someter a ese
organismo de arbitraje una controversia normalmente futura, respecto de la aplicacin o interpretacin del
tratado.
3.-tratado general de arbitraje: En la cual se somete una determinada categora de controversias a
arbitraje, es un tratado ms bien abstracto incluyendo materias como de derecho del mar, ciencia tecnologa
etc. Que siendo as suelen suscitar problemas en cuanto al alcance y competencia que se asigna a l o los
rbitros, pero de acuerdo al principio de la competencia sobre la competencia, tanto el arreglo judicial como el
tribunal arbitral que conoce el asunto, son a su vez tribunal de su propia competencia.
La forma de designar rbitros por medio de tratados o acuerdo de las partes puede ser: Un rbitro
elegido por cada E y el tercero imparcial designado por ambas partes. Cuando hay clusula compromisoria
86

se puede establecer la designacin de rbitros de forma cruzada entre dos sujetos de DI y el tercero se elige
por medio de sorteo, la idea es garantizar la imparcialidad del tribunal.
Las partes acuerdan que derecho van a aplicar los rbitros, negndoles de esta forma la libertad de
aplicar el derecho, salvo en casos de interpretacin de un tratado.
Las sentencias tienen efecto relativo respecto de las partes en el litigio, contra ella por regla general no
caben recurso, salvo el recurso de Interpretacin y el de revisin que se entabla en caso de aparecer nuevos
hechos.
Las sentencias en caso de regla particular procede el recurso de reclamacin de nulidad que se puede
entablar por exceso de poder del tribunal o por corrupcin de uno de los miembros o infraccin grave de
normas fundamentales de procedimiento. La sentencia se denomina laudo arbitral y su cumplimiento debe ser
de buena fe, es adems obligatoria aunque se trate de una sentencia arbitral ya que para el DI la fuente DE
LA QUE EMANE LA OBLIGACIN ES IRRELEVANTE.
2) El arreglo judicial
Posterior a la segunda guerra mundial las OI intentaron establecer tribunales de jurisdiccin obligatoria,
sin embargo, en la realidad sigue siendo voluntario el someterse a esta jurisdiccin, aunque en ciertos casos
la obligatoriedad se ha ido relativizando como sucede en el Tribunal del mar, un tribunal establecido en la
OMC (solo puede interpretar y aplicar acuerdos de la OMC), etc. Pudiendo darse incluso contradiccin entre
las sentencias de los distintos tribunales internacionales que existen, pero que se complementan y se
permiten, por lo que veremos ms adelante, lo que se llaman los regmenes de auto-contenido que permitirn
que los distintos tribunales especiales se rijan por sus propios tratados.
La Corte Internacional de Justicia es el rgano principal de naciones unidas tanto es as que los estados
parte son miembros de la CIJ, pero una cosa es ser parte y otra es reconocerle la competencia a esta corte,
cosa que hemos visto en las noticias y que sucede muy a menudo es el hecho de ser parte de la CIJ pero no
reconocerle competencia. Adems el Art. 96 de naciones unidas establece que un estado sin ser miembro de
naciones unidas pueden aceptar la jurisdiccin de la CIJ cumpliendo ciertas condiciones, ejemplo aceptar la
sentencia.
La corte est compuesta por 15 jueces que deben ser reconocidos como juristas, la nacionalidad de la
que provengan es irrelevante, salvo que dentro de los 15 jueces no pueden haber dos de la misma
nacionalidad y la idea de que hayan 15 jueces es que deben estar representados todos los sistemas jurdicos
del mundo. La corte puede fallar en sala o en pleno, lo normal es que se falle en pleno.
Cuando dos estados tienen un litigio ante la corte puede ocurrir que el estado tenga un nacional como
juez, en ese caso el otro E designa juez ad-hoc. Si ninguno de los dos E tiene jueces de su nacionalidad
ambos designan juez ad-hoc, que fue el caso Chile-Per.
La corte tiene una doble competencia: una contenciosa y otra voluntaria.
La Voluntaria, que corresponde a los dictmenes que dicta la Corte respecto a alguna consulta que hace
algn organismo como la ONU o algn pas.
La contenciosa depende de la jurisdiccin que le otorguen las partes, que pueden ser a travs de AJU, o
compromiso o un tratado o por aceptacin de una invitacin para un caso especfico. En definitiva, muy
amplia en general, pero limitada por los propios pases; imaginmonos la limitacin de los tribunales
especiales, que es lo que se llama regmenes de auto-contenido16 (Self-contained Regimes Fragmentacin
en el derecho internacional publico M).

16

Tribunal de derechos del mar que solo pude interpretar las normas de la CONVEMAR, o La Corte penal internacional que solo puede interpretar el estatuto de la corte penal internacional, o el tribunal
de la OMC solo puede conocer materias comerciales.

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Normalmente esta fuente contenciosa siempre est sujeta a reciprocidad en los mismos trminos para el
E demandante y demandado, por lo que se pueden hacer valer tanto las reservas propias como las del otro
estado.
La importancia de que las normas estn siempre sujetas a reciprocidad. En consecuencia la importancia
de esta norma radica en que, es posible que un estado impugne la competencia de la CIJ invocando una
reserva del de otro E.
Derecho de la guerra y durante la guerra (Ius ad bellum ~ Ius in bello)
Ius ad bellum: es el que permite analizar cuando una guerra es justa o injusta, que es lo que durante 19
siglos ha regulado el DI, originalmente para eso nace el DIP, en consecuencia han ido variando las reglas con
el transcurso del tiempo. Sabemos que los primeros en dar una idea de guerra justa o injusta fue el Derecho
Romano (ius fetiale), San Agustn tambin da una idea bastante metdica para establecer cundo es justa o
injusta la guerra (en la medida que sea defensiva o tenga por objeto reparar una injuria provocada al imperio).
Ius in bello: las normas que se deben seguir cuando se est en periodo de guerra.
Todas estas concepciones de guerra justa o injusta quedan en el olvido con la aparicin del concepto de
soberana, de Estado soberano. A partir de ah, se empieza a desarrollar la idea que de la soberana se sigue
la libertad del Estado para decidir cuando realiza o no la guerra, pasando a ser la guerra en este desarrollo un
atributo natural esencial e inclusive necesario del Estado. Este concepto se fue desarrollando a partir de la
paz de Westfalia, durante el DI Clsico, hasta finales del siglo 19. Donde se empieza a desarrollar los
primeros intentos para evitar el uso de la guerra.
En este sentido se firman las convenciones de la haya de 1899 y 1907, que son conferencias de PAZ.
TTII de solucin pacfica de controversias que intentan regular y evitar que los Estados solucionen sus
diferencias a travs de guerras (haban estados que queran establecer el arbitraje como mtodo obligatorio,
se discuta si era o no voluntaria la solucin de controversias). En la conferencia de la Haya de 1907, se firma
paralelamente el convenio DRAGO PORTER que limita a la guerra en el caso de deuda de un Estado con el
nacional de otro Estado, salvo si el deudor rechaza el arbitraje o NO cumple la sentencia arbitral o judicial.
Luego en el ao 1919 cuando se firma la sociedad de naciones se establece la obligacin general de solucin
pacfica de controversia y el no uso de la fuerza sino despus de agotar todos los mtodos pacficos y es a su
vez el primer TTII que distingue entre las guerras legales e ilegales. Ya en el ao 1928 se firma un nuevo
pacto entre diversos estados, pacto de prohibicin de uso de la fuerza llamado pacto briand kellogg, que
como se sabe NO fue respetado (firm Japn que atac China despus, Alemania).
As es como se llega al art. 2 de la carta de NU. Al principio de prohibicin o amenaza del uso de la fuerza
que tenga por objeto alterar la independencia poltica de otro estado. Es prohibicin absoluta, pues abarca a
todos los estados de la sociedad internacional sean o no miembros de NU. Establece solamente dos
excepciones muy restringidas:

1. Art 51 carta de UN referido a la legtima defensa la guerra va a ser legitima en la medida que sea
una legtima defensa individual del estado o colectiva (que era por ej., la alegacin que hacia EEUU
cuando atacaron a las torres gemelas, invoc el art. 5 de la OTAN (pacto de defensa mutua pudo
hacer una hiptesis de legtima defensa colectiva).

2. En aquellos casos en que la intervencin armada es permitida por intervencin del Consejo de
Seguridad (CS) de la UN en los trminos del cap. 7. De la carta de NU.

88

La legtima defensa
No puede tener por objetivo el castigo O UNA SANCION a la agresin realizada, no puede entenderse la
legtima defensa como una represalia, no ataco porque me atacan. Es una sancin proporcional, porque es
una defensa legtima, por lo que se debe demostrar la necesidad de defensa propia que sea URGENTE E
IRRESISTIBLE Y que NO PERMITA ELECCION DE MEDIOS NI D TIEMPO PARA DELIBERAR.
Una vez que se ejerce este derecho de legtima defensa el estado debe informar inmediatamente al CS
de NU. La legtima defensa durar hasta que el CS adopte las medidas necesarias.
Medidas autorizadas por el CS
El CS debe actuar cuando hay amenaza de PAZ, un quebrantamiento de la PAZ o un acto de agresin.
La autorizacin de medidas de fuerza, puede autorizarlas la ONU y luego esta decide quin va a ejercer las
medidas de fuerza: puede ser su propio grupo donde hay establecida una obligacin de los Estados para
proveer de personal o recursos humanos para las misiones que lleve a cabo, puede ser a travs de grupos
regionales (normalmente suele hacerlo a travs de la OTAN), o a travs de un Estado.
En definitiva lo que ha hecho el DI con el concepto de derecho de la guerra es limitar, en la mayor medida
de lo posible la auto-tutela, intentando centralizar la solucin de diferencias y de ah se sigue la tendencia en
los Tratados multilaterales que agregan clusulas compromisorias y tambin la tendencia de que cada OOII
tiene un tribunal obligatorio de un mecanismo de solucin de controversia, que no tiene competencia general
pero s en diversos mbitos (comercial, econmico. Falta del medioambiente pero al menos la tendencia
est). La regulacin hace que los Estados estn atados de manos para declarar una guerra.
Ius ad bellum. D a la guerra
D de la guerra:
Ius in bello D en la guerra Derecho Humanitario.
Santo Toms plantea que la guerra acta como ltima ratio hasta el siglo XVI. Luego en el siglo XVII, se
entiende a la guerra como un Derecho, ya que si la soberana es un Derecho, consiste no slo al interior del
Estado, sino tambin hacia el exterior. concepto que dur hasta el siglo XIX.
Hasta que se empez a regular esta situacin, con la solucin pacfica de controversias, con la
prohibicin de amenaza o uso de la fuerza. Tambin naci la institucin del arbitraje, que siempre fue
voluntario.
La Sociedad de Naciones busca limitar nuevamente las amenazas o uso de la fuerza, creando un
procedimiento previo a la guerra, y en caso no resultare este procedimiento o mediacin, el Estado poda
hacer uso de la fuerza. En consecuencia, no se prohiba, pero la ltima ratio era el concepto clave. Hasta
1930 EE.UU promueve una segunda convencin el tratado Briand Kellog, en el cual los Estados se auto
limitan, estableciendo fundamentalmente la limitacin absoluta de las amenazas o uso de la fuerza en sus
relaciones internacionales.
Excepciones a la prohibicin del uso de la fuerza
Luego de la 2da guerra mundial, el objeto general es la mantencin de la paz, prohibicin absoluta de la
amenaza o uso de la fuerza, que regula a todos los Estados pertenecientes o no a la ONU. Hay 2
excepciones (aunque hay una tercera que veremos que ya no se utiliza), que se encuentran en el captulo VII
de la Carta de las Naciones Unidas. Establecindose las condiciones para que la guerra sea justa:
1) Excepcin: El que decide sobre el uso de la fuerza, es el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.
Quien debe agotar todas las medidas pacficas antes de hacer uso de la fuerza, debiendo adems hacer uso
de la fuerza para restablecer la paz internacional.
89

El Consejo de Seguridad puede ejecutar estas funciones por si mismo, o delegar estas funciones a
otros organismos como la OTAN, la UE, o a uno de sus Estados. El consejo de seguridad puede autorizar a
un grupo internacional o a un estado miembro cuando se trata de mantener la paz internacional. El acuerdo
regional debe ser conforme a la carta de la ONU. Por ejemplo, el consejo de seguridad le dio el poder a la
OTAN para que interviniera en Afganistn y lograra la paz all.
Es un estado quien puede pedir a la ONU, la intervencin en sus asuntos internos, para que restablezca
la paz; y como obvio tambin en un conflicto armado. Como consecuencia, el nico habilitado para
restablecer la paz y utilizar la fuerza es la ONU, o sea, la accin armada solo puede realizarse con la
autorizacin del consejo de seguridad, que se somete a acuerdo dentro de su cpula.
Sin perjuicio de lo anterior, el estado le sigue perteneciendo su derecho de legtima defensa, o sea,
puede repeler el ataque armado hasta que el consejo de seguridad adopte las medidas necesarias.
2) Excepcin: est definida por la Legtima Defensa Art. 51 Carta Naciones Unidas. Cualquier Estado que
reciba una agresin actual o inminente17, por ello es que tiene Derecho a repeler esta agresin.
Pero al invocar la Legtima Defensa, debe comunicar al Consejo de Seguridad sobre el hecho, y adems,
hacer caso a todas las decisiones de esta.
Se establece la tesis de la Guerra Preventiva (caso Irak y EE.UU). EE.UU, argument una guerra
preventiva para invadir Irak (Tambin caso Etiopa, en donde EE.UU tir bombas sobre territorios Etiopies,
porque se pensaba que haban grupos terroristas en ese lugar, sin avisarle a Etiopia, solo se seal la tesis
de la guerra preventiva), en el sentido de repeler el uso de la fuerza futura.
Esta legtima defensa debe responder a una agresin ilegitima. Esta legtima defensa debe ser
proporcional a la agresin. Aqu va el tema, por ejemplo el usar armas nucleares en contra del uso de la
fuerza por parte de otro estado que solo atac con misiles o armas normales.
El otro efecto del Art. 51 es que hace relacin con la Legtima Defensa individual o colectiva, pudiendo
ser por amenaza directa o por el pacto de asistencia mutua. Sea si fuese individual o colectivo, debern
seguir los mismos procedimientos de comunicacin ante el Consejo de Seguridad. No se admite la Guerra
por Represalia, debe ser siempre por Legtima Defensa
3) Excepcin: Tuvo por efecto evitar los rebrotes ante actos de las potencias enemigas (nazis en Alemania,
Japn y el fascismo Italiano) 2da guerra mundial, pero que por lo visto, ya no han rebrotado y tambin
porque estos pases pertenecen a la ONU.
7-10-2010
Derecho Internacional de Derechos Humanos:
Partiremos diciendo algunas cosas sobre el individuo como sujeto de derecho internacional. Como se ha
visto, el carcter del derecho internacional pblico regula generalmente relaciones interestatales, pero debido
a variadas influencias y hechos histricos, hicieron evolucionar el derecho internacional, humanizndolo.
Aunque los estados siguen siendo los principales actores en el derecho internacional, no se le resta
importancia a las personas naturales.
Elementos de la subjetividad:
1. Capacidad procesal internacional: acudir por s mismo a los tribunales internacionales, sin tener que
representarse por otro. O tambin poder ejercer derechos.
2. Capacidad subjetiva: adquirir derechos y obligaciones.

17

Es decir no se admite invocarla dos o tres meses despus que se provoc el ataque armado

90

El Estado por antonomasia es un sujeto de derecho internacional, como as tambin lo son las OOII,
beligerantes e individuos. Siendo stos ltimos los ms tardos en aparecer en el campo del derecho
internacional.
Las ONG tienen la posibilidad, en juicio, de someterse a las comunicaciones amicus curiae (el consejo de
un amigo) o sea, no son parte del proceso, son terceros que pueden tener una opinin respecto del hecho
controvertido.
Capacidad Activa de los individuos
El individuo, propio de la evolucin, se le ha ido dando el carcter de beneficiario del derecho internacional
y nos habilita para que este sea un sujeto de derecho internacional, aunque sea de forma limitada.
En 1998 se hace una distincin entre la capacidad activa (tiene capacidad de demandar ante tribunales
internacionales) y pasiva (tiene capacidad de ser demandado ante un tribunal internacional)18. La subjetividad
activa es la ms desarrollada ya que surgen las primeras normas humanitarias, prohibicin de esclavitud,
trata de blancas, trato a extranjeros etc., por lo que por medio de las prohibiciones o lmites van otorgando
derechos al individuo.
En la capacidad procesal, hay tribunales internacionales puntuales que han intentado dar cabida a la
actuacin del individuo como en 1907 (que es la conferencia internacional de la Haya), en donde se crea el
tribunal de presas nunca entr en vigor. A nivel regional se intent establecer un tribunal de justicia
centroamericano que entr en vigor y que le otorgaba competencia al individuo.
Cuando se crean los convenios de derechos humanos regionales -como en 1950 Convencin europea
para la proteccin de derechos humanos y los derechos fundamentales, Tribunal Europeo de Derechos
Humanos; y en 1969 Pacto de San Jos de Costa Rica-Corte interamericana de derechos humanos- Para
admitir la causa al tribunal, se cre una comisin que filtrara las causas individuales.
Quizs el ao clave para que el individuo entrara a poder ejercer sus derechos en un tribunal internacional
fue Actualmente por el protocolo N11 (1998) produce que la comisin europea se disuelva y le otorga el
acceso directo a un tribunal al individuo.
La convencin americana de DDHH, tambin contempla la Corte interamericana de DDHH, pero el acceso
no es directo, hay un filtro de la comisin interamericana de derechos humanos.
Pacto de derechos civiles y polticos (1966) permite el recurrir a comits dependientes de la ONU- por
medio de denuncias individuales, no siendo un tribunal propiamente tal.
Legitimidad pasiva de los individuos. (Obligaciones que adquiere el individuo en el derecho internacional)
Las Obligaciones son menores, pues no regula tipos penales el derecho internacional, salvo algunos
supuestos de responsabilidad u obligaciones del individuo, como por ej. Piratera, los crmenes que van en
contra de las normas de derecho internacional humanitario obligatorio para todos los individuos (como es el
tratamiento de prisioneros de guerra o civiles). Pero el tipo delictivo, a pesar de estar establecido en el
derecho internacional, no es autoejecutable, pues requiere acto legislativo interno para fijar el tipo delictivo y
la pena.
Es en el Estatuto de la corte penal internacional, donde por primera vez se fijan tipos delictivos y penas de
derecho internacional y en donde se juzgan estos delitos.
El Primer intento por querer juzgar crmenes de lesa humanidad fue contra el Kiser Guillermo II de
Alemania. Luego se crea despus de la II guerra mundial dos tribunales ad-hoc, el tribunal de Nuremberg y
Tokio, ambos establecidos por tratados. Tribunal penal para juzgar crmenes por antigua Yugoslavia, Ruanda,
Sierra Leona. Pero el pecado original de los tribunales Ad-Hoc, es que se crean despus de cometido el delito
18

El individuo siempre ha tenido esta capacidad activa, pero lo que lo determina como sujeto de derecho internacional es la capacidad procesal, es decir, poder acudir a los tribunales y poder ejercer sus
derechos. Aunque cabe agregar que se debe agotar la va interna para recin poder acudir a un tribunal internacional.

91

y sabemos que esto no es correcto, puesto que estos deben ser establecidos antes de cometer el delito y por
ello, es que no habra un debido proceso, llegando incluso a cuestionar la imparcialidad.
Para subsanar estos vicios del debido proceso, es que se crea en 1998 la corte penal internacional. En el
estatuto se tipifican ciertos delitos como los Crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad, genocidio y
crmenes de agresin. A partir de estas categoras, se van especificando que delitos contemplan los crmenes
de guerra
El Principio bsico del Tribunal Penal Internacional es la Complementariedad. La jurisdiccin es
complementaria a la de los estados, lo que se deduce que el fiscal internacional puede llamar a un tribunal
interno y solicitar la causa, sea pendiente o fallada. Sin embargo en el caso de Chile, hay una subsidiariedad,
en donde se debe agotar la va interna, antes de recurrir a la corte.
Lo que se observa en conclusin, es que desde 1945 hay una evolucin respecto del valor de la dignidad
del individuo como un valor autnomo e independiente en el derecho internacional, el cual requiere la
proteccin de la sociedad internacional. Adems se denota cmo se socava el principio de soberana, por el
slo hecho que el fiscal del TPI solicite y exija causas pendientes o fallidas, pues representa una cesin de
soberana muy fuerte, debilitndose la soberana como era concebida anteriormente, pero siempre existe un
ncleo fuerte que no se puede soslayar.
12/10/2010.
Sistema de Proteccin de Derechos Humanos.
En este caso se concibe al individuo del estado sobre el cual se encuentra bajo soberana, para que
demande a su pas ante una corte internacional, es decir la relacin es vertical, o sea, un chileno por ejemplo
podra recurrir en contra de Chile ante un tribunal internacional por el incumplimiento de una obligacin de
derecho internacional, como ocurri con la jueza Karen Atala19.
Ya en el ao 1945 empiezan a aparecer sistemas de proteccin de DDHH. Los sistemas de proteccin se
sub-clasifican o podemos sistematizarlos en:
Sistema universal Bajo el amparo de ONU y la carta universal de DDHH.

Consejo y comisin de derechos Humanos.

Comit de derechos humanos.

Sistemas regionales:
1. Sistema europeo (Consejo de Europa- convenio de proteccin de derechos fundamentales- y UE
jurisprudencia desde 1970 y el futuro de Tratado de Lisboa) Comisin europea de derechos humanos
(eliminacin por protocolo n 11 en 1998) y Tribunal Europeo.
2. Sistema Americano (amparo de OEA) comisin interamericana y Corte Interamericana de derechos
humanos.
3. Sistema Africano (al amparo de la Organizacin para la unin africana carta africana de proteccin de
derecho de los pueblos).
19/10/2010
Caractersticas comunes entre sistemas:
1. Son sistemas subsidiarios de proteccin de derechos humanos, puesto que el sistema de proteccin
est entregado en primera instancia a los Estados. Son ellos los que deben proteger los derechos
19

A la cual se le quit la tuicin de sus hijas por su orientacin sexual. La comisin interamericana emiti un informe recomendando a Chile el reparar el dao causado a la familia y evitar en el futuro, la
concurrencia de situaciones similares.

92

humanos primeramente, y en su defecto, se recurren a estos sistemas, lo que se ve reflejado en el

requisito bsico de agotar todo recurso jurisdiccional interno (principio de agotar toda va interna). Pero
muchas veces no se puede solucionar el conflicto de forma interna, es por ello que se recurre a los
dems sistemas. El sistema universal no contiene plazos para recurrir, s los dems sistemas regionales.
2. Todos se hallan bajo amparo de alguna organizacin internacional. El sistema interamericano a
travs de la OEA, el sistema universal bajo el amparo de la ONU (tratado de Lisboa (2007), Carta de
derechos fundamentales (2001), Constitucin Europea (2004).)
3. La eficacia del sistema no pasa por instancias jurisdiccionales, siendo stas excepcionales. Una de
las funciones es presentar casos a la corte por parte de las comisiones, pero estas son principalmente
rganos administrativos. La proteccin a DDHH se hace por tcnicas diferenciadas, ya que se recurre a la
comisin primero y de no solucionarse ah el conflicto, se recurre posteriormente a la instancia
jurisdiccional;
La forma general es extrajudicial, es decir, que se debe primero solucionar fuera del tribunal. Por ello es
que el control se har por medio de informes peridicos estatales o denuncias individuales, pero en
muchos casos la instancia jurisdiccional es excepcional.
4. Son sistemas que consideran al individuo en s mismo, ergo, se altera la regla del Derecho
Internacional General, siendo la obligacin del Estado no hacia el extranjero que habita en su territorio,
sino que la obligacin rige para toda persona que se halle dentro de su jurisdiccin, de modo tal que es
una obligacin objetiva, y no subjetiva como la relacin interestatal.
5. Los sistemas de DDHH integran un doble bloque normativo: a nivel internacional los instrumentos
van por el lado de no slo establecer y mantener derechos, sino que, adems van en lnea de establecer
estructuras internacionales que promuevan el ejercicio de aquellos derechos desarrollados.
Desde el punto netamente de los derechos, se puede sealar que en el caso de las garantas que se
establecen de modo interno (con la constitucin) y el modo internacional si estas no aseguran el
ejercicio legtimo derecho o no es posible aplicarlas, se debe aplicar el derecho internacional. Respecto a
los derechos fundamentales, si el derecho interno protege mejor que el derecho internacional, se aplica el
interno en virtud del principio in bonum, el cual, es un beneficio tanto de aplicacin del derecho como en
su interpretacin (de existir dos o ms interpretaciones de un derecho, se preferir la que ms beneficie
al individuo).
6. Ponen acento en la promocin y la proteccin de los derechos humanos.
Estructura de Sistemas en Particular:
a) Sistema Universal:
Se debe sealar que la Carta de la ONU hace pocas referencias a la temtica de DDHH, habiendo
alusiones y ciertas facultades, pero lo toma desde una doble perspectiva en primer lugar una material (desde
los principios) y una institucional.
Respecto de los principios est el Art 1.3 de la carta de la ONU y desde la perspectiva institucional se
puede identificar el Art 13 y 60 de la carta, en donde se establece una referencia breve de recomendacin a
los estados, as como la promocin a los derechos humanos, otorgndole tambin facultades al ECOSOC
(Consejo econmico y social) de otorgar recomendaciones, que es la facultad mas fundamental y tambin, la
de crear organismos especializados.
Al ECOSOC se le habilita en Carta de UN para crear comisiones especiales dedicadas a la proteccin y
promocin de los DDHH, econmicos y sociales. Este dict dos resoluciones (ns 5 y 9) que permitieron la
creacin de la Comisin de DDHH de la ONU (que funcion hasta 2006, siendo reemplazado por el Consejo
93

de Derechos Humanos). Su rol era el de un organismo compuesto por 53 Estados y que funcionaba en
perodo ordinario y extraordinario (ordinario 2 a 3 semanas; Extraordinario, cuando era necesario).
La comisin por otro lado crea la subcomisin para la proteccin y promocin de DDHH y crea una figura
representante pacto comisionado para proteccin y promocin de DDHH.
El consejo de DDHH fue creado por la Asamblea General en la Resolucin 60/251 de 2006, siendo
dependiente directo de la asamblea. Sus miembros son de 47 a 53, elegidos en votacin secreta, tratando de
representar todas las posturas de sistemas jurdicos. En el seno de la ONU se ha creado un programa de
DDHH con un catlogo variado de comits creados desde el pacto de derecho civiles y polticos; y el pacto
de derechos econmicos y sociales (DESC)- cada uno de los tratados igualmente crean su propio comit
(derechos del nio, discriminacin racial, etc.)
Desventaja de estos comits, es que solo recurren Estados, siendo solo estos los nicos facultados para
acusar y recurrir a casos de otros Estados, no pudiendo hacer aquello el individuo.
Caractersticas:
1. Los comits son creados por tratados, siendo el nico que no posee el Pacto DESC (hasta el momento,
ya veremos mas adelante por qu). Otro elemento del sistema es el comit de DDHH de ONU, y es el
nico comit creado por ONU, siendo todos los dems por tratados.
2. Todos estos comits son rganos tcnicos integrados por expertos escogidos a ttulo individual, no de
forma estatal; tampoco representan los intereses del Estado, sino que los de la comunidad internacional.
3. Son rdenes permanentes.
4. Su jurisdiccin se circunscribe al propio pacto que les da vida.
5. Interpretan y aplican slo los instrumentos que le dan origen, slo respecto de ello. El alcance de su
competencia es respecto a las obligaciones convencionales adquiridas por el tratado.
Consejo de seguridad
El Consejo de Seguridad y al secretario no le es otorgado ninguna facultad por la Carta de la ONU, pero
en la prctica tiene facultades el Consejo de Seguridad, como por ejemplo la tuvo en el Caso Dafur, el cual
fue un caso fronterizo; y como tambin lo tuvo en la Creacin de Tribunales Ad-hoc (juicios de Nuremberg,
Tribunal de Sierra Leona, Tribunal para enjuiciar los crmenes cometidos en la antigua Yugoslavia).
Como sabemos el Consejo de seguridad debe velar por la paz y la seguridad internacional, es por ello,
que se le permite velar por los derechos humanos, porque se puede dar un indicio a la perturbacin de la paz
y la seguridad del mundo el hecho de no respetar de estos derechos.
La doctrina del margen de apreciacin o margen de referencia es una doctrina que nos seala que
seala que si existe un conflicto entre el derecho a la vida y la libertad religiosa se deroga la libertad
religiosa? No, solo existe una primaca. Lo mismo pasa con los DDHH y las normas protectoras de las
garantas fundamentales ambas no se derogan una a otra solo es que existe una primaca, o sea se aplica
una sobre la otra.
La Corte Internacional de Justicia
Establece en su mismo estatuto que resuelve conflictos suscitados entre Estados, pero posee
competencia para conocer contenciosamente sobre violaciones de DDHH? S, por medio del Art. 36.2 b)20 y
20

Art 36.2 b): Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que
acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden jurdico que versen sobre: b) cualquier cuestin de derecho internacional;

94

el Art. 38 del Estatuto de la CIJ (Debe decidir conforme al derecho internacional). Por ej.: Parte consultiva:
Namibia, Palestina. La desventaja es que slo recurren Estados, siendo estos los nicos posibles de acusar y
recurrir a casos de otros Estados, no pudiendo hacer aquello el individuo.
21/10/10
Sobre la base de la carta de la ONU es que se ha ido creando una normativa en donde nace un sistema
de proteccin de derechos humanos que es abierto y evolutivo, en donde vamos a llegar a dos programas de
la ONU, pero para estos efectos el programa de naciones unidas lo vamos a tomar en forma directa, no lo
vamos a tomar en forma de programas de instituciones especficas internacionales, porque por ejemplo la OIT
tiene su propio programa de derechos humanos, la UNESCO tambin y as sucesivamente.
La Declaracin Universal de DDHH de 1948
Se constituye como la primera manifestacin a nivel multilateral de DDHH. Esta como declaracin de la
asamblea general tiene valor poltico mas no valor jurdico, pero el contenido se entiende como norma
consuetudinaria o como reflejo de principios generales del derecho, por lo tanto, va a ser si vinculante. Esta
declaracin se centra en ciertos principios fundamentales como la libertad, la igualdad y la no discriminacin,
as como otros derechos civiles y polticos. Tambin tiene un apartado sobre derechos econmicos y sociales,
adems del establecimiento de un orden social internacional que permite el disfrute de los derechos, pero por
el hecho de ser una declaracin poltica no contiene garantas, es decir, no contiene una forma de ejecutarlo.
A esta declaracin le siguieron dos tratados que si hicieron obligatorios todos estos principios y derechos
civiles y polticos. Los llamados pactos de Nueva York del ao 66:
1.- El pacto de derechos civiles y polticos.
2.- El pacto de derechos econmicos, sociales y culturales (DESC).
Estos recogen casi en su totalidad la declaracin universal de DDHH y establecen mecanismos para
hacer efectivo los DDHH. Un mecanismo por antonomasia para hacer efectivo esto es a travs de los
informes peridicos.
Protocolo facultativo del pacto de derechos civiles y polticos
Le establece un mecanismo especifico en donde se da una garanta ya concreta para el individuo,
consistente en las denuncias individuales, es decir, este tiene la posibilidad de denunciar individualmente a su
estado por la violacin de alguna de las normas del pacto de derechos civiles y polticos, tema que
tradicionalmente se ha denominado la carta universal de DDHH (la declaracin; el pacto de derechos civiles y
polticos; el protocolo facultativo del pacto de derechos civiles y polticos; y el pacto DESC).
Si se fijan el Pacto DESC no establece los mismos mecanismos que el pacto de derechos civiles y
polticos, porque aquel solo contempla los informes peridicos. Dentro del pacto de derechos civiles y
polticos se establece otro mecanismos llamado el de denuncias interestatales, que son menos utilizadas y
que desde luego el pacto DESC no lo contiene.
Protocolo facultativo del pacto DESC
Ya luego el ao 2009 se abri la firma del protocolo facultativo del pacto DESC, que por primera vez,
contiene un mecanismo de denuncias individuales fundamentado desde este pacto, es decir, hay todo un
tema detrs respecto a la exigibilidad de este pacto, despus de 60 aos de discusin. Este protocolo
facultativo sin embargo, se abri a la firma el ao pasado aun no entra en vigor, est en su periodo de
gestacin. Necesita 10 estados que ratifiquen el tratado para que entre en vigor y van recin 4, as que

95

posiblemente entre pronto en vigor cuando se deposite el decimo instrumento21. Cuando est en vigor, va a
formar parte de la carta universal de DDHH al igual como lo hace el protocolo facultativo del pacto de
derechos civiles y polticos que forma parte de la carta universal de DDHH.
El pacto de derechos civiles y polticos recoge la totalidad de los derechos asociados a la declaracin y
establece adems estrechamente que la interpretacin del tratado debe hacerse de acuerdo al principio in
bonum.22
El pacto de derechos civiles y polticos mantiene obligaciones automticas y con garantas, el pacto
DESC, en cambio, contiene obligaciones progresivas que dependen en muchos casos de la propia fundacin
econmica del estado Cmo resguardar el derecho a la educacin por ejemplo? Se requiere fuerte
infraestructura, se requiere inversin en capital humano por ejemplo, pero todo depende de la condicin
econmica de cada estado. Es as como estos derechos se van entrecruzando en esta clsica discusin entre
los derechos civiles y polticos y los DESC, pues, se comienza a difuminar que si no se protege el derecho a
la salud, lo que se va a dejar de proteger finalmente ser el derecho a la vida (que es un derecho civil y
poltico); tambin por ejemplo, si el estado no ilumina adecuadamente una calle nos podemos encontrar con
que el estado no est protegiendo adecuadamente la seguridad de las personas.
Hasta aqu ya se entendera al pacto DESC como un pacto con obligaciones progresivas, con
obligaciones de conductas, de alguna manera con obligaciones de medios no de resultados. Los derechos
civiles y polticos se miden por sus resultados, por una obligacin negativa o una positiva, porque si el estado
mata est obviamente violando el derecho a la vida, pero si el estado construye 2 hospitales en el ao y no 4
podemos decir que no est protegiendo el derecho de proteccin a la salud? si construye solo dos
escuelas en vez de 4 que se necesitan, podramos decir que no se est protegiendo el derecho a la
educacin? No lo podramos decir porque esta obligacin se mide de una manera distinta.
A partir de los pactos de derechos civiles y polticos y los pactos DESC se han ido regulando una serie de
derechos especficos que se ha entendido que requieren una mayor proteccin, como por ejemplo la
convencin para la prevencin y sancin de el delito de genocidio, la convencin sobre desapariciones
forzadas, la convencin sobre prohibicin de torturas, tratados sobre la esclavitud, etc.
Hoy con mayor importancia se han ido corrigiendo ciertos grupos colectivos, como por ejemplo la
convencin sobre derechos del nio, la convencin sobre la prohibicin de la discriminacin contra la mujer, la
convencin sobre la proteccin del trabajador inmigrante, la convencin general sobre minoras y pueblos
indgenas. La prxima clase plantearemos una discusin sobre la universalidad o no de los derechos
humanos.
26-10-2010
A lo visto en la clase pasada, nos cabe hacernos algunas preguntas y plantear una discusin Qu tan
universales son los derechos humanos? Son los derechos humanos realmente universales? Puede que en
cierta medida si. Sacbamos de conclusin con el profesor que adems del desarrollo econmico de los
estados, tambin se necesita un desarrollo humano y que para la opinin de la ctedra, para llegar a ser un
pas desarrollado en el futuro se debe de tener adems del desarrollo econmico, un mejor desarrollo
humano para alcanzar esta meta como estado.
La verdad es que los derechos humanos son universales en cierta medida, pero no todos los estados
toman las medidas necesarias para protegerlos al igual que los estados occidentales. Como sabemos, en el
oriente no existe en cierta medida un proteccin adecuada a los derechos humanos, puesto que, sabemos
que la mentalidad o mejor dicho, el pensamiento en los territorios asiticos respecto a esta materia es
21

No tenemos por qu dejar fuera el protocolo facultativo del pacto DESC, ya que puede entrar pronto en vigor, para esto se sugiere que se visite la pagina web de la ONU en donde hay un link que dice
Derecho Internacional, dentro de este hay un link que dice tratados (inserto en el tema reas Temticas; en la parte del link tratado ya cambia al ingles) y ac hay un link llamado Status of Treaties
(MTDSG), habiendo una parte dentro de este link llamado treatis human rights y ac va a estar el protocolo facultativo, se hace click en este y se debe ver si est en vigor, porque si se pregunta sobre la
carta
de
DDHH
humanos
en
el
examen
y
se
omite
el
protocolo
facultativo
del
pacto
DESC
estando
en
vigor,
no
se
aprobar
el
ramo
(http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-3-a&chapter=4&lang=en). Esto para que vean que el derecho internacional evoluciona.
22

Todo tratado implica cesin de soberana, y sta es la primera situacin excepcional, y las excepciones se interpretan en forma restrictiva, por lo tanto, como criterio general, los tratados se van a
interpretar en forma restringida. La segunda excepcin la va a constituir los Derechos Humanos por el PRINCIPIO IN BONUM, la interpretacin de una norma o de un derecho debe ser aquella que
mejor beneficie al individuo y respecto a la aplicacin, ante la posibilidad de aplicar dos o mas normas, debe aplicarse siempre la que mas favorezca al individuo con independencia de si esa norma es
de rango legal, constitucional o internacional, por ejemplo si una norma del cdigo del trabajo protege de mejor manera al trabajador que la norma del tratado de la OIT, podemos aplicar la ley aun
saltndonos el principio de primaca.
El Tribunal constitucional alemn dict 4 sentencias distintas la Solange I, II, III, IV; resulta que se le disput en materia interna la aplicacin de normas de derechos humanos alemana y comunitaria.
El doble bloque en el caso de los derechos est dado tanto por la norma de Derecho Internacional como de la Constitucin, sin una jerarqua preestablecida, ms que la mejor aplicacin en beneficio del
individuo.

96

demasiado distinta a lo que se piensa hoy en da en occidente, porque los estados pueden firmar en el papel
los tratados y convenciones sobre DDHH, pero de ah a cumplirlas en todos los mbitos del tratado no es
cierta. En esto se encierra la dinmica del derecho internacional y en mayor medida de los DDHH en que el
estado protege la salud por ejemplo de tal manera y diferente a otro estado, o respecto de los DESC tambin
los hace como por ejemplo con la educacin y as sucesivamente.
9/11/2010
Por Criterio Cronolgico.
La ECOSOC crea la comisin de DDHH que ya no existe, porque fue reemplazada por el consejo de
DDHH. Nosotros decamos que el sistema de ONU representa el sistema universal y los dems sistemas,
representan los sistemas regionales. Pero todos estos se encuentran entrelazados, de tal manera que el
sistema europeo se encuentra enlazado al sistema universal, porque parte de la base de la declaracin
universal de DDHH.
Es as como se crea el Convenio europeo para la proteccin de los DDHH y las libertades fundamentales
(CEDH) en 1950, seguido con la declaracin de Bogot del ao 1948 por parte de los estados americanos, la
cual se declara como obligatoria para todos los estados, siendo prcticamente un tratado. A estos les siguen
en el sistema universal desde el punto de vista de los tratados internacionales, los pactos DESC y de
derechos civiles y polticos (DCP), ambos del ao 66 y tambin llamados los pactos de nueva york. Y por
ultimo la declaracin africana.
Por institucionalidad
La ONU nos ofrece en primer lugar la declaracin universal de DDHH, que puede hacerse un tanto
exigible como norma consuetudinaria o como principios generales del derecho, no como resolucin
propiamente tal.
Luego los pactos de Nueva york. Ac hay que ver un sistema de garantas que se establece dentro del
Pacto de derechos civiles y polticos por medio de un protocolo facultativo que ya est en vigor como
veamos en clases anteriores; en cambio el pacto DESC aun no entra en vigor su protocolo facultativo. Los
protocolos facultativos sirven para poder hacer efectivos los respectivos pactos.
Ambos protocolos facultativos de los pactos de nueva york, contienen lo que se llama las denuncias
individuales, es decir, una persona nacional de un estado tiene la facultad de recurrir al comit de DDHH.
Tradicionalmente desde la poca de los aos 60, los derechos fundamentales se agrupan en ciertas
categoras:
- Los de primera generacin o categora. (Derechos fundamentales y DCP)
- Los de segunda generacin o categora. (DESC).
- Los de tercera generacin o categora. (Derechos de colaboracin internacional, como el derecho a la
paz, al medio ambiente, etc.)23.
Entonces se ha hecho una distincin entre los DCP y DESC, diciendo que los primeros son derechos de
corte negativo, es decir, para que sean cumplidos implican una omisin, o sea, una accin positiva tiende a
violar el derecho, por ej.: el derecho a la vida, si el estado me mata es una accin positiva, por ello el estado
cumple su derecho omitiendo el matarme; la libertad de expresin, el estado cumple su obligacin omitiendo
el clausurar un peridico. Es as como los DCP deben ser medidos en forma absoluta. En cambio, los DESC
van a depender de la capacidad econmica de cada estado, por lo tanto, la obligacin va depender siempre
de medios, o sea, debo de estar siempre disponiendo de los medios para proteger estos derechos.
Los DCP pueden ser exigibles, son absolutamente verificables por parte del estado, en cambio los DESC
no pueden ser exigibles como una garanta, o sea, no pueden ser considerados una garanta, porque como

23

Aguilar Cuevas, Magdalena. Las tres generaciones de los DDHH pags. 98 y ss. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr20.pdf. Mxico.

97

dijimos, dependen de la capacidad de cada estado para cumplirlos. Por ello es que los estados siguen siendo
reticentes a la idea del protocolo facultativo. Hoy en da ya no sera tan as con el nuevo protocolo facultativo.
Entonces la declaracin universal mas los pactos, mas los protocolos, se les suele denominar como la
Carta internacional de los DDHH.
Mecanismos convencionales
La comisin de DDHH tena una cierta representacin geogrfica, representada por 53 estados
miembros que se reunan en asambleas ordinarias y extraordinarias, pero se reemplaz por el Actual consejo
de DDHH el ao 2006. En los 60 aos de celebracin del nacimiento de la ONU, la asamblea general plane
emitir una resolucin para la opinin pblica la cual consisti en sacar la comisin reemplazndola por el
actual consejo de DDHH.
Antiguamente la Comisin de DDHH perteneca al consejo econmico y social (ECOSOC), hoy en da el
consejo de DDHH depende a la asamblea general de la ONU. La Comisin se reuna una vez al ao, hoy en
da el Consejo de DDHH se rene tres veces al ao; los pases hacen campaa por pertenecer a este (pues
hay una visin poltica detrs de esto) y se elige a los miembros mediante votacin en la asamblea general,
Chile es parte, pero tuvo que justificar su ingreso dando cuenta en avance de DDHH y adems en la
propuesta hacia futuro en esta materia.
El Alto comisionado de la ONU, se crea en 1993 y est integrado por un secretario adjunto que trabaja
bajo el amparo del Secretario general de la ONU. El alto comisionado encabeza la Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) y dirige los esfuerzos de proteccin de los DDHH,
adems de proporcionar asistencia tcnica.
El pacto DESC y el pacto DCP, adems de otros pactos, establecen ciertos comits, como el Comit
del pacto DESC, el comit del Pacto DCP, el comit para la prevencin y sancin de tratos crueles inhumanos
y degradantes, etc. En general los comits son creados por sus tratados constitutivos y son rganos tcnicos
que designan a sus propios funcionarios individualmente, no pudiendo estos tener rdenes de su gobierno.
La competencia de cada comit se circunscribe al pacto que los crea. Y en general los comits tienen
actividades de garanta y control de los DDHH, teniendo ciertos mecanismos, como por ejemplo emitir
informes. El comit del pacto de DCP tiene tres funciones como la emisin de informes peridicos, la
recepcin de denuncias interestatales y la recepcin de denuncias individuales.
En el caso de los informes peridicos el comit emite un informe por cada estado parte del pacto DCP,
por el solo hecho de este pas ser parte de este pacto en relacin con la proteccin de los DCP de ese
estado. Puede recibir denuncias interestatales, pero ambos estados deben pertenecer al pacto y aceptar la
competencia del comit, tanto el denunciante como el denunciado. Respecto a las denuncias individuales,
son aquellas que va a presentar una persona natural en contra de un estado bajo cuya jurisdiccin se
encuentra, por la violacin del pacto de DCP, en este caso, el estado en contra del cual se denuncia debe ser
parte del pacto y a la vez debe ser parte del protocolo facultativo.
En cuanto a los informes peridicos, estos tienen la funcin de ser una suerte de dialogo entre el
estado y el comit, pues este va a ir diciendo en qu cosas ve las debilidades y fortalezas en torno al pacto de
DCP y el estado le va a ir diciendo al comit las medidas que adopta. Pero estos informes no son obligatorios,
solo tienen recomendaciones, pues lo importante de estos informes es que son de visin pblica, pudiendo
verlas los propios ciudadanos (la opinin pblica), esto para que se presione al estado y cumpla con las
medidas dadas por el comit del Pacto DCP.
Dentro de las denuncias intergubernamentales, el comit del Pacto DCP no ha intervenido dentro de
esto, algunas veces las ha declarado inadmisible, pues se hacen muy pocas. Por primera vez en 50 aos de
vida del comit de DDHH, es que se declara admisible una denuncia interestatal por parte de Ecuador en
contra de Colombia por el caso de Ral Reyes.
Los requisitos que deben tener estas denuncias.
Estos son requisitos comunes a los 3 sistemas, tanto para el universal, el americano y el europeo:
98

1.- No deben ser annimas;

2.- Que no sean contrarios a principios del pacto y de los protocolos;
3.- Que no est manifiestamente mal fundamentada;
4.- Que no haya sido sometido con anterioridad y en los mismos trminos, al mismo sistema de
proteccin de derechos fundamentales o a otro distinto, es decir, por ej.: si yo voy a recurrir al sistema
interamericano, que no haya recurrido antes, en los mismos trminos, al sistema universal de la ONU;
5.- Para recurrir a los sistemas internacionales se deben agotar las vas internas;
6.- El sistema europeo e interamericano fijan un plazo de 6 meses para recurrir, desde que se dicta la
ultima resolucin que agot la va interna, en cambio, el sistema universal no establece plazo para recurrir.
11/11/2010
Mecanismos extra convencionales
Estn dados por facultades de la carta de las naciones unidas. A partir de estas facultades, en algunos
casos, la comisin de derechos humanos ha realizado ciertos procedimientos frente al consejo de justicia, que
la ha retomado el consejo de derechos humanos. No hay que confundir estas tres instituciones:

Comisin de Derechos Humanos: Creada resolucin N 5 del primer periodo de sesiones del consejo
econmico social (ECOSOC).

Consejo de Derechos Humanos: Esta reemplazo a la comisin de derechos humanos creada por la
asamblea general.

Comit de Derechos Humanos: Es un rgano creado por el pacto de derechos civiles y polticos.

Regionalismo y la proteccin de Derechos Humanos

Existe la dicotoma de la forma de enfrentar los problemas en el derecho internacional, una forma es
travs de un unilateralismo, impulsado especficamente por EE.UU despus de los 90; luego una estrategia
regional, especialmente lo vimos en materia de promocin de la democracia, proteccin de la paz, la
seguridad y defensa mutua; y por ultimo una estrategia multilateral dado por la ONU.
En derecho Humanos nos enfrentamos antes una estrategia multilateral por el programa de las naciones
unidas y tambin contamos con sistemas regionales (Sistema europeo, Sistema interamericano y Sistema
africano).
b) El Sistema Europeo
Est compuesto por diversos sistemas de proteccin de DDHH, algunos especficamente dirigidos a la
proteccin de los derechos humanos y otros sistemas por extensin, o dentro de sus funciones, contemplan
estos derechos. Europa es el continente ms avanzado en este tema, sin embargo, hoy en da el tema de los
derechos humanos sigue siendo el gran tema que ya dej de ser tema, puesto que los estados han asumido
como parte de su poltica pblica la proteccin de dichos derechos, por ej.: Alemania y los pases europeos
en general no van a renunciar a proteger a sus ciudadanos, a su sistema de proteccin social, y jams
privatizarlo como es el caso de nuestro pas.
Se ven dos formas de proteccin dentro en el sistema europeo:
99

-Sistema del Consejo de Europa24

-Sistema de la Unin Europea
Sistema Europeo de Proteccin de DDHH.
Es el sistema que mas protege los derechos humanos dentro del mundo. Por ello es que en Europa se
respetan mucho los principios de proteccin de sus ciudadanos.
1. Consejo de Europa: Nace por el tratado de Londres de 1949, hoy da compuesto por 47 estados
miembros, su objetivo es el fomento y promocin de la democracia, proteccin de los derechos humanos.
Para el cumplimiento de sus objetivos entra en vigor el convenio europeo para la proteccin de los DDHH
y las libertades fundamentales, la lnea de trabajo siempre va a ser bajo esta directriz.
2. Unin europea: Como antecedente reconoce tres grandes tratados; se comenz a llamar unin europea
recin en 1992, anteriormente era llamada comunidad europea.
El primer tratado que le da vida es el de Pars de 1951 el cual creo la comunidad europea del carbn y el
acero. Una vez terminada la II guerra mundial, nace la necesidad de transformar el conflicto en cooperacin
como elemento fundamental de la relacin internacional, una de las primeras cuestiones es la reconstruccin
de Europa la cual se encontraba devastada, que se llev acabo por medio de un plan econmico llamado el
plan Marshall, financiado por EEUU, este ltimo exigi que quien recibiera esta ayuda creara una figura que
administrara los costos, lo cual se llev a cabo por medio de la integracin de las economas paulatinamente.
Se sugiri en un principio dos cosas, integrar dos simples temas:
-

El carbn y el acero (insumos estratgicos para la fabricacin de armas )

Este acuerdo es abierto a cualquier estado europeo, sin embargo quien no podra faltar sera Francia y
Alemania.

En tercer elemento se crea la comunidad europea de energa atmica o tratado de EURATOM de 1957,
el cual firma en conjunto con el tratado de la Comunidad Econmica Europea, estos tres tratados crean una
institucionalidad, originalmente ingresan seis estados a estas comunidades: Francia, Alemania, Italia,
Blgica, Holanda y Luxemburgo.
Hoy da son 27 los estados miembros y estos estados a la vez son miembros del consejo de Europa. El
objetivo de las comunidades europeas fundamentalmente son comunes, dado por la creacin de un mercado
que fuera comn a los estados miembros.
Estos objetivos se logran por medio de cuatro principios bsicos del sistema europeo.
1. Libertad de circulacin de bienes
2. Libertad de circulacin de servicios
3. Libertad de circulacin de personas
4. Libertad de circulacin de capitales
En la unin europea existe una institucin que se llama el consejo europeo (no confundir con el Consejo
de Europa), es la reunin de los jefes de estado y jefes de gobierno de los estados miembros en donde se
toman las grandes decisiones. Es una entidad intergubernamental que representa los intereses de los
estados, funciona tambin a nivel ministerial, ah adopta el nombre de consejo de ministros. Ejemplo: Si la
decisin es en materia de poltica agraria, el consejo va hacer de ministros de agricultura, o si la decisin
radica sobre poltica monetaria quienes irn al consejo sern ministros de hacienda.
24

El Consejo de Europa no es la Unin europea, ni viceversa, nacen por tratados distintos tiene objetivos e inters distintos.

100

No confundir el consejo de ministros con el comit de ministros del consejo de Europa, el comit es
una reunin de ministros vinculados al tema de derechos fundamentales. Tiene facultades muy limitadas, se
reducen a supervigilar el cumplimiento de la sentencia respecto de los derechos fundamentales.
La unin europea tiene otra institucin que es la comisin europea, esta es una entidad interestatal,
cuyos funcionarios son internacionales, por lo que no pueden recibir instrucciones de sus estados miembros y
est concebida como la guardiana de los tratados, y representa los intereses de la unin. Para la comisin es
irrelevante si esos intereses son contrarios a los intereses de los estados miembros. Tiene iniciativa exclusiva
para dictar normas comunitarias, para iniciar la tramitacin.
No confundir la comisin europea con la comisin europea de DDHH, esta ltima entidad es del
consejo de Europa, la cual cumpla la funcin de la comisin interamericana de DDHH, tienen mucha
semejanza. La comisin europea de DDHH era la que reciba las denuncias individuales una vez que se
agotaban lo recursos internos, y si consideraba que haba violacin del convenio europeo de derecho
humano, este poda demandar al estado ante el tribunal europeo de derecho humanos, la comisin europea
fue eliminada en el protocolo n 11 de 1998, este adems otorgo capacidad al individuo para demandar
personalmente al estado ante el propio tribunal europeo. La comisin europea es el rgano ejecutivo de la
UE, propone la legislacin, vela por su cumplimiento y representa y defiende los intereses de Europa en su
conjunto; elabora propuestas de legislacin europea y gestiona la labor cotidiana de aplicacin de las polticas
y asignacin de fondos de la UE, tambin se asegura de que se cumplan los Tratados y la legislacin
europeos.
Tercer vrtice es el Parlamento Europeo, naci como una comisin parlamentaria que tomaba unas
decisiones menores, pero del ao 1977 es elegido por sufragio universal, cada estado miembro tiene un
nmero de representantes en el parlamento, se eligen segn los candidatos que se presenten, hoy en da
son 750 eurodiputados, lo cuales tienen atribuciones de aprobacin de las norma comunitarias.
Comisin europea consejo europeo parlamento Europeo
No confundir la Asamblea parlamentaria con el Consejo de Europa, este ltimo es una reunin
delegaciones de diputados miembros del consejo de Europa para representar ante la asamblea
parlamentaria.
Se crea un Tribunal de Justicia de la UE, con carcter obligatorio y que tiene como atribucin la
interpretacin y aplicacin de las normas derecho comunitario derivadas tanto de tratados, que se denomina
derecho comunitario ordinario, as como tambin, las normas que emanan de la comisin europea,
parlamento europeo, normas directivas y reglamentos, las cuales se denominan normas de derecho derivado.
Como ya se sabe, la comisin europea puede imponer multas a los estados por considerar que viola el
derecho comunitario. Ahora bien el estado puede recurrir a tribunal de justicia, para discutir la decisin de la
comisin, as tambin como el parlamento de europeo puede discutir la decisin de la comisin y viceversa,
quien resuelve es el tribunal de justica de la unin europea.
Aqu no tienen acceso los particulares, solo los estados e instituciones comunitarias, adems quienes
recurren son los tribunales nacionales cuando deban aplicar el derecho comunitario, esto cuando tienen duda
sobre alguna aplicacin, debiendo someter al tribunal de justicia la cuestin preliminar (es una pregunta) y la
respuesta del tribunal que es obligatoria.
No confundir el tribunal de justicia con el Tribunal Europeo de DDHH, el cual es una creacin del
convenio europeo y libertades fundamentales, que tiene como atribucin la interpretacin y la aplicacin del
propio convenio, este solo vela por el cumplimiento de los derechos humanos o la solucin del caso concreto
en materia de derecho humanos. Despus del protocolo n 11, los individuos una vez cumpliendo con los
requisitos, los mismos que ante el comit de derecho humanos de la ONU, salvo el plazo, ya que en el comit
lo derechos humanos no tienen plazo para recurrir, en cambio en el tribunal europeo de derecho tiene un
plazo de 6 meses desde la ltima resolucin en la cual se agota los recursos internos. El tribunal europeo
est en Estrasburgo Francia, mientras que el tribunal de justicia esta en Luxemburgo, el parlamento europeo
tambin esta Estrasburgo.
16/11/11
101

Desde el punto de vista institucional se crea la comisin europea de DDHH y el tribunal europeo de
DDHH, ambos con la misin fundamental de interpretar y aplicar el convenio europeo de DDHH. De esa
manera el individuo que se viera afectado por la violacin de las normas del convenio, podra recurrir ante la
comisin, esta tomaba el caso y lo estudiaba en un procedimiento cuasi jurisdiccional, es decir, reciba a
modo de demanda la denuncia del afectado, notificaba al estado, este responda, se abra un periodo de
prueba y luego esta comisin emita un informe en el cual deca si es que el estado haba violado o no el
convenio europeo de DDHH y segn si el estado obedeca los requerimientos de la comisin, para evitar la
violacin del convenio europeo para los DDHH.
Se entenda entonces de esta manera que si era el estado el que no cumpla con el convenio, era la
comisin la que demandaba al pas infractor. O sea, la comisin europea iba a representar al individuo ante la
corte europea de DDHH, entonces la persona natural desde esta perspectiva no tiene acceso al tribunal
europeo. Esta estructura es adoptada por el sistema interamericano y se mantiene hasta el da de hoy en
nuestro sistema, pero vamos a ver que en el sistema europeo se reform.
El convenio europeo es el tratado mas antiguo respecto a materia de DDHH, pero de la misma manera el
menos avanzado en la materia, de ah es que se ha ido complementando con ciertos convenios adicionales al
convenio, incluyendo derechos que no haban sido incluidos antes, adems de limitaciones al estado.
Consejo de Europa.
Art. 3 estatuto. Los estados se comprometen a proteger los derechos y libertades fundamentales de
todas las personas bajo su jurisdiccin.
Art. 8: prev la forma de expulsar a estados por quebrantamiento del Art. 3
Antes del estatuto, se haba firmado el Convenio europeo para la proteccin de DDHH y libertades
fundamentales (CEDH), que se establece y estatuye dentro del consejo de Europa. El consejo ha servido
como una entidad internacional en cuyo seno se ha ido codificando y se ha aplicado a sus miembros dentro
de su convenio. Es plenamente vinculante a pesar de su simplicidad25.
Pero este convenio regul los derechos de primera generacin, pero en los de segunda slo libertades
sindicales. Con esta falencia, se agreg la Carta social Europea de 1961. El convenio europeo ha tenido
modificaciones numerosas producto de protocolos protocolo 11 de 1998, que elimina la comisin de DDHH
europeo, dando acceso directo al particular al tribunal internacional- y se quitan algunas facultades propias de
otras instituciones. Lamentablemente se ha provocado un retraso de casi de un ao, por lo que se quiere
firmar el protocolo 14.
Mecanismos de proteccin del convenio: en general, a raz del protocolo 11 su medio es el judicial. El
tribunal europeo tiene tantos jueces como estados pertenecen al Consejo de Europa, propuesto en terna
parlamentaria de la asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, a propuesta del Estado, para cada juez.
Comit de ministros, que posee determinadas facultades, le son arrebatados las referentes a DDHH,
pudiendo colaborar slo en el cumplimiento de la sentencia por parte del tribunal europeo.
18/11/10
Sistema Europeo de proteccin de DDHH:
El Consejo de Europa
Nace dos o tres aos despus de la segunda guerra mundial con el objetivo de afianzar la paz a travs
de una Europa ms unida, fomentando la democracia como sistema de gobierno, y la proteccin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales. Una de las premisas bsicas contempladas en el Art. 3 de
su estatuto es el compromiso de proteccin de las libertades fundamentales de todas las personas que se

25

Para ver su evolucin, visitar http://www.coe.int/

102

encuentran bajo su jurisdiccin, as como tambin el Art. 8 prev la facultad de expulsar a un miembro del
consejo si no cumple con la normativa del art. 3.
El tratado ms importante que tiene el consejo de Europa es el Convenio Europeo para la Proteccin
de DD.HH. y las libertades fundamentales, siendo el primer instrumento jurdicamente vinculante en materia
internacional (1951). En el seno del consejo de Europa se ha ido codificando gran parte de los derechos
fundamentales, regulando slo los derechos civiles y polticos (derechos de primera generacin), teniendo
esta falencia, por ello es que se agrega la carta social Europea de 1961.
El convenio Europeo ha tenido una serie de modificaciones posteriores a travs de protocolos, entre
ellos, el ms importante, el nmero 11, el cual elimina la comisin y quita facultades a algunos rganos
polticos puesto que la idea siempre fue reforzar las soluciones judiciales de los asuntos. Esto ha tenido como
consecuencia un notable retraso en las causas, a raz de ello se propuso una nueva reforma.
Los mecanismos de proteccin contemplados por el convenio se han centrado principalmente en el
judicial, el cual est compuesto por un miembro proveniente de cada Estado, el cual es designado en terna
por la asamblea parlamentaria. El comit de ministros es el segundo organismo que tiene injerencia en lo
relativo a los derechos fundamentales colaborando en la ejecucin de las sentencias que dicta el Tribunal
Europeo, quien revisa la forma del caso.
El Tribunal Europeo tiene una doble Funcin:

Consultiva, ejercida por el comit de ministros y se sujeta a consulta cualquier punto del convenio, a
menos que sea un asunto que se vea o se est viendo por asuntos contenciosos.

Contenciosa: Estados y Particulares Estado contra Estado - y particulares y el Estado.

Requisitos para entablar accin: particulares pueden hacerlo si cumplen con los requisitos de
admisibilidad al igual que en el sistema universal, ms un plazo de 6 meses contados desde que recae la
ltima resolucin que pone fin al conocimiento interno, y no haber sido sometida a el mismo procedimiento a
otro procedimiento de derecho internacional en las mismas condiciones de DDHH.
El tribunal est a disposicin de las partes para lograr una solucin amistosa, que debe enmarcarse
dentro del parmetro de proteccin, pues si no existe este acuerdo, se inicia el contencioso, el que constata la
violacin del derecho invocado, e intenta garantizar la igualdad de armas entre el particular y el Estado.
La sentencia es recurrible slo por el recurso extraordinario frente al mismo tribunal en un plazo de 3
meses. La corte funciona en pleno (administrativa) sala (conoce del fondo del asunto) y comit
(admisibilidad). Reforma quieren que cada juez analice un nmero de causas para declararla admisible.
Carta social Europea: completa los derechos fundamentales de segunda generacin, estableciendo un
mecanismo ms simple en el que no se establece ni comisin ni tribunal, ni tampoco la presentacin de
demandas individuales, siendo su nico medio de proteccin el estudio de informes gubernamentales. Sin
embargo, slo puede aplicar sanciones administrativas, no pudiendo sancionar efectivamente (por ej.: de
forma penal).
La carta social son obligaciones positivas (el hacer acciones, el invertir en ello), no como el convenio que
son acciones negativas (especficamente de abstencin), por ello no se establecen sanciones propiamente
tal, sino que recomendaciones. Sin embargo el clasificarla en positiva o negativa, hara a los derechos
positivos injustificables o inexigibles.
El consejo de Europa cre la funcin del comisario del Consejo de Europa, que fomenta la
sensibilizacin, educacin y proteccin de los DDHH.
La construccin jurisprudencial de la Unin Europea26:
26

Aznar Lpez, Manuel. EUROPA COMO REALIDAD INTERGUBERNAMENTAL O COMUNITARIA? Pags. 6 y ss.
http://leonxiii.upsam.net/seminarios/03_seminario/iii_seminario_02_sesion_aznar.pdf

103

La proteccin de los derechos fundamentales ha sido un trabajo jurisprudencial importantsimo. Como

han de saber, la UE persegua originalmente fines econmicos (libertad de circulacin de bienes, capitales,
personas, servicios), de modo que la primera doctrina del tribunal de justicia fue el fijarse que no existe norma
ni competencia que les permita resolver cosas de Derechos Fundamentales y se alegaba que no tenan un
catlogo de Derechos fundamentales que el consejo aplicara. Pero el Tribunal internacional slo interpretaba
el derecho comunitario con los tratados de pars de 1951 y de Roma 1957.
El principio de la primaca del ordenamiento jurdico comunitario sobre los derechos de los Estados
miembros fue puesto en cuestin por los Tribunales Constitucionales italiano (sentencia Frontini, de 27-121973) y alemn (sentencia Solange I, de 29-5-1974). Se trataba, sin duda, de una cuestin de la mxima
gravedad, en trminos jurdicos, ya que por este camino el ordenamiento jurdico comunitario perdera una de
las notas esenciales que le caracterizan y que constituyen el fundamento del armazn jurdico de la Unin.
La rebelin de ambos tribunales constitucionales se fundamentaba precisamente en el dficit del sistema
jurdico comunitario en cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales. La falta de garanta de estos
derechos en el marco jurdico comunitario fue, por tanto, la razn que avalaba la posicin de dichos tribunales
y que haca tambalear los cimientos del derecho comunitario.
A falta de un reconocimiento expreso de estos derechos en un texto escrito, la respuesta, desde la
perspectiva comunitaria, vino dada por el Tribunal Justicia de la Comunidad Europea. Para ello, el Tribunal
se apoy en el Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, que le atribuan la garanta del respeto
del Derecho en la interpretacin y aplicacin del derecho primario. Pues bien, utilizando esta va, el Tribunal
pudo construir la proteccin de los derechos fundamentales a travs de los principios generales del derecho.
En definitiva, como seal el Tribunal de Justicia en la Sentencia Van Gend en Loos, de 5 de febrero de
1963, la entonces Comunidad Econmica Europea constitua un nuevo ordenamiento jurdico de derecho
internacional, en cuyo favor los Estados miembros han restringido, si bien en mbitos limitados, sus derechos
soberanos y cuyos sujetos no son solamente los Estados, sino tambin sus ciudadanos.
Sentencia Stauder Hasta 1969 los derechos fundamentales son parte integrante de los principios
generales del derecho comunitario. De este modo, el respeto de los derechos fundamentales forma parte
integrante del derecho comunitario.
1973: Internationale Handelsge-sellschaft la proteccin de los derechos fundamentales se inspira en
las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y debe ser asegurada en el marco de la
estructura y objetivos de la comunidad.
23-11-10
Sentencias Solange 1968, 1971 y 1974 (Tribunal alemn) La 1 Sentencia Solange seal que era
admisible el recurso de inconstitucionalidad cuando se aplicaba normas comunitarias que fueran contrarias al
ordenamiento alemn. En la sentencia Solange 2 se estableci adems que el tribunal constitucional alemn
aplicara el derecho comunitario en tanto, no est en contra de los derechos fundamentales contenidos en la
constitucin. Adems de sealar esta 2 sentencia que en el sistema comunitario no hay parmetros de
medicin con las normas de derecho fundamentales, adems que en esa poca se seala que la comunidad
europea no tiene una carta de derechos fundamentales, por ello es que el parmetro ser la constitucin
alemana.
El tribunal de justicia de la unin europea en ese momento exclama su tesis sobre la base de los
principios generales de derecho comunitario, es decir, puede que no se tenga una carta con los derechos
fundamentales, pero no cabe duda que los derechos fundamentales parten de la base de los principios
generales de derecho comunitario, estos principios parten de la base de dos instrumentos, en primer lugar la
tradiciones constitucionales comunes27.
El tribunal de justicia europeo constata que todos los estados miembros de las Primitivas comunidades
europeas eran a su vez parte del consejo de Europa y tambin, signatarios del convenio europeo de los
27

No se pone constitucin, sino que, las tradiciones constitucionales comunes, es decir, los derechos comunes en la proteccin de los derechos humanos que subyacen a todos los miembros de la
unin europea o comunidades europeas de ese entonces, pues solamente se trataban de mas menos 6 pases claramente occidentales como o eran Francia, Italia, Holanda, Luxemburgo, etc. que se
podra decir que en ese tiempo tenan una tradicin constitucional comn mas menos homogneo. Pero hoy en da hablar de una tradicin constitucional comn es muy difcil, por la cantidad de pases
que conforman la unin europea, puesto que corresponden ya ahora a tradiciones constitucionales ms heterogneas ya hoy en da.

104

DDHH. Entonces en la Sentencia Nold de 1974 el tribunal de justicia seal que los principios generales
comunitarios no solo emanaban de las constituciones comunes, sino que adems estas tradiciones se
pueden manifestar en el Convenio europeo de DDHH, el cual se debe tener como trasfondo al momento de
interpretar la norma de derecho fundamental, ah est el punto de unin, pues ah empiezan a converger los
criterios del consejo de Europa y de la UE, que sabemos que son dos organismos completamente distintos,
pero que convergen en la interpretacin que el tribunal europeo de DDHH le da al convenio. Por ello es que
los DDHH deben igualmente ser interpretados o protegidos como lo hace igualmente el convenio europeo
para la proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, es decir, acoge la interpretacin
y la aplicacin realizada por el consejo europeo de derechos humanos.
En el acta nica europea, por primera vez las comunidades europeas empiezan a tener como criterio de
adhesin, el hecho de que los estados tengan como principios fundamentales la proteccin de la democracia
y los derechos fundamentales. Esto se refleja en el tratado de Maastricht en trminos positivos; en el acta
nica europea se refleja en el prembulo, no en el texto del tratado.
Los tratados han recogido la tradicin jurisprudencial respecto a este tema, y es a partir de las libertades
fundamentales que se inicia la doctrina comunitaria de DDHH.
La UE y terceros estados
La unin europea empez a exigir a los estados candidatos que no solamente fueran europeos, sino que
adems, tuvieran como principios fundamentales la democracia y la proteccin de los DDHH. Esto ha sido
una guillotina para aquellos pases que han querido ingresar a la UE, como son los pases del este como
Lituania o dems pases blticos.
La UE tiene una poltica relativa a terceros estados, en la cual, se empez a incluir en todos los tratados
que celebraba con otros pases que no sean parte de la UE, una clausula, en la que se exiga que tuvieran un
rgimen democrtico y un compromiso fuerte con los DDHH, inclusive el Art. 1 del acuerdo de asociacin
entre Chile y Europa contiene esta clausula mas o menos arbitraria, pues es bilateral siendo una causal de
suspensin del tratado mismo, pues habilita a cualquiera de los estados a suspenderlo si es que no se siguen
cumpliendo estos principios democrticos y de respeto a los DDHH.
Respecto a los intereses que tenga con 3s estados es que la UE presiona ms o menos en materia de
DDHH, en el sentido de que no fuerza de la misma manera a China, como si lo hara con Honduras o con
pases africanos.
La crtica que se hace a esto es que se tenga una poltica accionaria respecto al exterior y no tenga una
accin interna para el respeto a los derechos humanos.
Cronologa en la proteccin de DDHH.
Debemos hacer una cronologa respecto a como se cre la UE: Declaracin Schumann de 1950
(Francia, Alemania, Italia, Blgica, Holanda y Luxemburgo); Tratado CECA 1951; Tratado EUROATOM 1957;
Acta nica Europea 1986; Tratado de Maastricht de 1992 (Proteccin de los derechos fundamentales,
reconoce como principio de derecho la proteccin a los derechos y libertades fundamentales, y derechos
ciudadanos, la ciudadana europea); Tratado Amsterdam 1997; Tratado de Niza 2001 (por primera vez se
establece una carta de Derechos Fundamentales de La Unin Europea, proclamada [no posee valor jurdico,
sino poltico] no era obligatoria para las instituciones comunitarias); Tratado de Lisboa 2008 (el tratado de
Lisboa no posee la carta de derechos fundamentales, sino que se remite a la carta de Niza).
Ninguno de los tratados modific las competencias de las instituciones comunitarias para la competencia
propia respecto a Derechos Fundamentales.
El tribunal de justicia se negaba a asumir las disposiciones de los derechos internos, primero por la
independencia de los derechos internos del derecho comunitario, y junto con ello es que no puede aplicar o
tener en cuenta los derechos internos para la aplicacin o interpretacin del derecho comunitario. Desde la
Sentencia Stauder (1969), en la aplicacin de los principios generales de derecho hallamos que es obligacin
105

de todas las instituciones la proteccin de derechos fundamentales, con lo cual ronda la duda modificando el
orden de la jurisprudencia.
En la construccin del derecho comunitario nos percatamos del gran arbitrio judicial existente, pues han
sido los que han ampliado la proteccin de los derechos fundamentales, y el Tribunal de Justicia puso en
discusin el alcance de los DDHH en la UE. Probablemente, si consideramos a EEUU la gran potencia militar,
la UE es la gran potencia Civil (el 50% de los fondos de cooperacin de fundaciones de desarrollo mundial
son de la UE), y desde ese punto de vista surge la discusin que respecto a la cooperacin y el desarrollo, es
para la consolidacin de la democracia y la proteccin de los derechos fundamentales, siendo aquella su
accin exterior. Pero interiormente no tenan proteccin de derechos fundamentales, y es el tribunal de
justicia quien realiza el trabajo de la construccin de un sistema de proteccin de derechos fundamentales.
Proteccin a Derechos Fundamentales:
1. Estado Candidatos: Tratado de Mastricht: todos los pases europeos que tengan un sistema democrtico
y que protejan los derechos fundamentales. El ao 92 se pide a los estados candidatos que tuvieran
estos dos sistemas (democrtico y protector de los DDHH).
2. Pases terceros: A estos se les pide que sean pases democrticos que protejan los derechos
fundamentales por medio de la clusula democrtica en las RR.EE, considerado un elemento de la
esencia del tratado que las partes tengan dentro de sus principios la proteccin a la democracia y
derecho fundamentales, por lo que el incumplimiento o la violacin masiva y sistemtica de los DDHH,
autoriza a dejar sin efecto el tratado (Asociacin Chile UE Art 1 del tratado).
3. Estados Miembros: Uno de los quiebres de la UE es su imposicin de proteccin de derechos
fundamentales a los estados terceros y candidatos y la carencia material de uno propio en su interior. La
primera corriente sostuvo la necesidad que la UE adhiera al Convenio Europeo de DDHH, y la segunda
fue la de dotarse de una Carta de derechos fundamentales propia.
Respecto a la primera fue la que era la ms fuerte en un principio, especialmente despus de
Maastricht. Poda adherir la comunin europea al convenio, pero se someti a consulta al tribunal de
justicia de la UE, que emiti el dictamen 2/94, en el cual el Tribunal de Justicia seal que la comisin no
tiene atribuciones para adherir al Convenio, porque no hay competencias otorgadas, es una OOII y por lo
tanto, es una organizacin atributiva; impidiendo la adhesin.
Desde all se propuso la segunda corriente, que en el Tratado de Niza se integra una carta de DDHH.
Estando lista la carta, los 15 Estados deciden meramente proclamarla (dndole solo un valor poltico, no
jurdico). En el caso de los estados miembros, paralelamente adoptan el tratado de msterdam con un
procedimiento de sanciones que cumple con la proteccin de los derechos y libertades fundamentales,
cuando se presentasen violaciones o amenazas de los derechos humanos y libertades fundamentales, siendo
su mxima, la suspensin de sus derechos como Estado Miembro, especficamente el voto en consejo. Y el
tratado de Niza se establece un procedimiento preventivo en relacin con los Estados miembros (John
Hidern, neonazi, en 2000 gana elecciones austriacas, por lo tanto, podran darse problemas democrticos),
que funciona sobre la base de informes y recomendaciones.
En La constitucin europea de 2004, se integra la carta de derechos fundamentales a la constitucin,
dndole el carcter de obligatoria, adems se faculta especficamente a la comisin y se obliga, a adherir al
convenio europeo de derechos y libertades fundamentales; igualmente aclara que las disposiciones no alteran
las competencias de las instituciones sobre derecho comunitario. Pero nunca entr en vigor.
Sin embargo en el tratado de Lisboa se dota de la Carta de Niza y reitera la clusula de que adherir al
convenio de derecho fundamentales, con lo que entrando Lisboa tiene los dos sistemas (crea un sistema
propio y adhiere a uno creador).
Ciudadana Europea
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Se seala que todo ciudadano de cualquier estado miembro de la UE se considera por extensin
Ciudadano de la UE, siendo corolario de la libertad de la circulacin de personas.
1. Derechos que otorga: circular y residir libremente en la UE. Cualquier persona que posea el pasaporte,
circular libremente y puede situar la residencia en cualquier estado, dejando algunas restricciones, como
por ejemplo, personas consideradas amenaza, tambin el establecer una capacidad econmica mnima y
un sistema de seguridad social.
2. Derecho de proteccin diplomtica en pases terceros: Si no tuviese representacin nacional en un
pas tercero, cualquier ciudadano de la UE puede requerir auxilio en cualquier embajada o consulado de
los miembros o de la comisin en ese Estado y en este caso, esa embajada o consulado tiene el deber
de prestar los primeros auxilios diplomticos (Amparo diplomtico propio del estado).
3. Derecho de Peticin: frente a instituciones comunitarias, todo ciudadano de la unin tiene derecho a
dirigirse a los rganos en cualquiera de los idiomas oficiales y su respuesta debe realizarse en su mismo
idioma.
4. Acceso a los documentos comunitarios: le corresponde a la comisin, al consejo y al parlamento
europeo, entregar por regla general, cualquier documentacin al alcance del ciudadano, salvo que afecte
a la seguridad de la UE y el honor de individuos determinados. Esto se ha ido ampliando por dos vas:
a. No slo es ejercido por la comisin, parlamento y consejo, sino que, todos los organismos
comunitarios los publican.
b. Actualmente se publican y tiene un mayor acceso a los documentos sealados especficamente en el
tratado, es decir, toda la informacin emanada se sube a web sea o no ciudadano.
5. Derecho de Sufragio activo y pasivo en elecciones municipales y parlamentarias (europeas): vota
en el lugar donde reside, si est inscrito.
Los derechos de ciudadana estn garantizados (con el defensor del pueblo, con quien se pueden tratar
estos problemas directamente). Recin con el Tratado de Lisboa se garantizarn los derechos efectivamente.
25-11-10
c) Sistema Interamericano28:
Se inicia por la declaracin americana de DDHH, en el seno de la OEA de 1948, que a pesar de carecer
de valor jurdico, se le ha dado este carcter a lo largo del tiempo.
Comisin interamericana de DDHH:
Despus de la declaracin, en una reunin de consulta de ministros de RREE, se crea el 1er organismo
de defensa de DDHH, la Comisin Interamericana de DDHH, la cual originalmente no era parte de la
convencin, ya que sta es posterior. La comisin posee facultades restringidas y tiene un carcter
preventivo. Su estatuto es de 1960, aprobado en la OEA, y est compuesta de 7 miembros actualmente.
Funciones:
1. Promover derechos humanos;
28

De aqu en adelante, es una compilacin de clases dictadas por el Profesor Cristian Delpiano el ao pasado. Como saben el profesor dej una gua sobre la comisin y la corte interamericana de
DDHH en la central de apuntes. Adems se agrega una materia compilatoria de clases del ao pasado respecto a la corte penal internacional que no pas este ao el profesor.

107

2.
3.
4.
5.

Estimular la consciencia del respeto de los derechos humanos en Amrica;

Frmula recomendaciones a los estados;
Prepara estudios en materia de DDHH; y
Funciona como rgano consultivo de OEA.
Estas funciones preventivas eran muy limitadas; sin embargo, la prctica acept la investigacin de
demandas personales/particulares, que le hizo ganarse el respeto y el valor dentro de la OEA. Se extendi
durante los 60s y se estudi que se plasmara en el estudio al que se someti la carta de la OEA en 1967. En
ella se decidi elevar a la Comisin a la categora de rgano principal y se le da la funcin protectora de los
DDHH.
Con el Pacto de San Jos de Costa Rica (1969 -1978): se crea la Corte Interamericana y se estructura la
comisin (mantiene el nmero, son nacionales de los estados parte de OEA, no ms de un nacional, duran 4
aos con posibilidad de slo una reeleccin. Pdte, 2 vicepresidente, secretarias, etc.
Ampliacin importante de funciones:
1. Conciliadora: entre gobierno y los grupos sociales que sientan afectado el derecho de sus miembros.
2. Asesora: ayudar a los gobiernos a ampliar la proteccin de DDHH.
3. Crtica: Constatar y hacer ver al Estado los Derechos Fundamentales violados o no.
4. Legitimadora: al asesorar o criticar, puede adoptar medidas y enviarlas a la comisin, que las revisa y
declara si son acorde a la proteccin de DDHH, legitimando de alguna forma las acciones del estado.
5. Promotora: realizacin de estudios para promover la proteccin
6. Protectora: recibir e investigar denuncias individuales, peticiones y otras comunicaciones recibidas; no
solo sobre los derechos individuales contenidos, sino que adems, otros derechos polticos o colectivos.
7. Solicitar informacin a los gobiernos en relacin con los derechos fundamentales.
8. Realizar un informe anual, que vendra a ser el resumen de su actividad.
Pacto de San Jos de Costa Rica: Obligatorio para todos los miembros parte de esta convencin y es
competente tanto la comisin, como la Corte/ Declaracin de DDHH: a todos los miembros de OEA, solo
reconoce competencia a Comisin, no a Corte.
Legitimidad activa:
1. Grupo de personas a nombre propio o de 3s, respecto de los derechos reconocidos en Convencin o
Declaracin (consagracin de accin popular).
2. Un estado respecto de otro estado, sin embargo en este caso, el estado que denuncia tiene que
reconocer competencia a la comisin para ser denunciado ante ella, porque rige el principio de
reciprocidad. Igualmente es difcil la demanda del estado por las consecuencias polticas que acarrea.
Legitimidad Pasiva:
1. Estados al que se le atribuye violacin en torno a la convencin.
2. Estados al que se le atribuya la declaracin, es decir, miembros de la OEA.
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 Requisitos de admisibilidad:
1. Peticin formulada por escrito.
2. Hacer relacin de los hechos de la situacin violatoria, identificando el estado responsable.
3. Contener los datos precisos de los reclamantes.
4. No est pendiente en otro procedimiento en iguales trminos.
5. Dentro de los 6 meses siguientes de la notificacin de la ltima resolucin final del procedimiento interno
(agotamiento de va interna), constituyendo carga de la prueba del estado el acreditar la existencia de
instancias o recursos internos.
Corte Interamericana de Derechos humanos:
La Corte nace con el Pacto de San Jos de Costa Rica, pero estuvo pensada desde antes de la creacin
de la Comisin, siendo un anhelo dentro de la proteccin de DDHH. Es importante tener en cuenta el contexto
en que naci la corte: 60-80s crisis poltica, por lo que haba una debilidad entre la firma del Estado y la
ratificacin. La corte se pone en marcha en 1980, siendo el primer caso que pudo resolver en 1989
(presentada entre 1986-7). Actualmente se compone de 7 jueces, no ms de uno por Estado miembro, duran
6 aos y son reelegidos por una sola vez. (Pdte. Cecilia Medina). Los acuerdos se adoptan por mayora
absoluta, funciona con 5 jueces, y el voto del presidente es deliberante.
Tienen dos perodos de sesin: uno por cada semestre, su sesin puede ser en su sede (Costa Rica), o
en cualquier estado de la OEA, con su expresa autorizacin (sesin extraordinaria por Pdte., mayora de
miembros, y en suma urgencia, basta la peticin de uno).
Atribuciones
Consultiva:
Su primer ejercicio fue sobre opiniones consultivas (1 sentencia consultiva 1989). Igualmente puede
emitir dictmenes, que no son vinculantes pero no menos importantes, porque sientan criterio jurisprudencial
a consultas de los Estados (mbitos de aplicacin).
La legitimidad activa la tienen los miembros de OEA, rganos de la OEA en el mbito de su competencia
y la comisin. Existe ac una funcin amplia, porque su atribucin es la interpretacin de cualquier tratado
interamericano (bilateral o multilateral que concierna a otro estado que no sea miembro de OEA) que
contenga derechos fundamentales, sin la restriccin de convencin o declaracin, sino que cualquiera que
involucre al menos un derecho fundamental, lo hace competente.
Solicitud remite a OEA (Secr. General OEA + pases interesados) observaciones escritas
audiencias orales para argumentar las observaciones por cualquiera de los interesados que puedan alegar, o
que posean Ius Standi opinin pblica, se lee en pblico (dictmenes).
Solicitud de comunicaciones amicus curiae: invita a ONG a presentar informes dentro de la comisin,
para recabar informacin donde ms lo estime conveniente. (Locus Standi)

Contenciosa:

- Legitimidad activa: La comisin y Los estados que le reconozcan la competencia. Seala las violaciones
y medidas que compensen y protejan derechos, por un tiempo de 3 meses. Si las medidas son insuficientes o
no cumple, demanda la Comisin al Estado frente a la Corte.
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El mbito de accin de la corte es ms restringido que el de la comisin, ya que solo puede interpretar la
convencin americana, no la declaracin (pero la aplican igualmente por principios generales de derecho).
- Legitimidad pasiva: estado responsable de la violacin de DDHH y La comisin, por diferencias de
informes entre Estados y Comisin.
- Derechos humanitarios: El individuo como el que ejerce su derecho y reclama su violacin.
Procedimiento:
Presentacin de demanda (Fase escrita) memoria/contra memoria/ solicitud de medidas provisionales,
que tienen por objeto impedir un dao irreparable a vctimas o familiares. (Puede autorizar rplica/dplica).
Fase oral, fase probatoria por audiencia, existe una libertad de las pruebas a presentar, como por
ejemplo el preguntar a las propias vctimas, que se altere el locus standi29 representarse por s mismo,
adems del trabajo de la corte. No existe un rigor una defensa de la vctima, pero se ha permitido que las
vctimas o sus representantes presenten prueba por s. Permite a la vctima el acreditar perjuicios.
Fase de Sentencia: dictacin de sentencia secreta, slo declara violaciones de la convencin;
inapelable, solo admisible recurso de interpretacin que de ninguna forma altera su aplicacin.
Ejecutabilidad: es obligatoria la sentencia, pero no es ejecutiva, no existe un procedimiento de ejecucin
de sentencia, slo pudiendo presionar por parte del informe anual a Asamblea de OEA, por lo que el
cumplimiento de sentencias es bajo, inclusive se puede ver que en las mismas sentencias se fija
jurisprudencialmente como se deben cumplir estas30. El fallo establece las medidas que deben darse al
Estado y el cumplimiento de la sentencia la dicta la Comisin a los Estados.
Corte Penal Internacional.La idea de un tribunal penal internacional no es nueva, ni tampoco nace por derechos humanos. Ya hacia
finales de la I guerra mundial, en el tratado de Versalles, uno de los acuerdos tena por fin el crear un tribunal
ad-hoc para ajusticiar al Kiser Guillermo II (que nunca fue ajusticiado por asilo poltico de Holanda). Los
primeros efectivos fueron los tribunales de Nuremberg y Tokyo.
El problema que tena este sistema era que la creacin de tribunales ad-hoc viola derechos
fundamentales para juzgar la violacin de otros derechos fundamentales. Nacen los tribunales para juzgar los
crmenes de la antigua Yugoslavia y los tribunales de Ruanda por medio de una resolucin del consejo de
Seguridad.
1998: abre firma al Estatuto de Roma. Entra en vigor el 2002, y entr en vigor para Chile el 1/09/2009.
Configuracin:
1: una necesaria vinculacin de tribunal con alguna organizacin internacional.
2: independiente de cualquier organizacin, siendo la primera OOII jurisdiccional pura en la historia.
Caracterstica:
1. Es un tribunal:
2. Es una Organizacin Internacional:
a. Asamblea de estados parte. 120 Estados. Existiendo dos estados, los parte y los observadores (los
que firman pero no lo han ratificado)
29
30

Locus o ius Standi: posibilidad de ser demandante ante Corte Interamericana.

Caso Almonacid-Arellano contra Chile, sentencia de la Corte interamericana de DDHH del ao 2006.

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b. A pesar de ser independiente, posee un fuerte vnculo con la ONU y especialmente, con el consejo de
seguridad.
i. Secretario General es su depositario.
ii. El consejo de seguridad puede encomendar al fiscal del tribunal una causa o un hecho de ella, an
cuando la persona ni siquiera sea miembro de Corte o que los hechos sucedan en un estado no
parte.
iii. La corte puede suspender la investigacin sobre un caso particular a peticin del consejo, dura por
un ao y es renovable.
iv. Las causas consideradas por el consejo DEBE FINANCIARLA el consejo.
3. Competencia:
A.- No tiene efecto retroactivo.
B.- Todos los crmenes juzgados deben haber comenzado a cometerse desde la vigencia del tratado, y
respecto a los de facta pendentia31, desde el inicio de su ejecucin.
C.- Material: Solo puede juzgar los crmenes especficamente tipificados en el estatuto de roma:
Genocidio, Crmenes de Lesa humanidad, Crmenes de agresin (tipificado el ao 2009, as que se da una
vacancia legal de 7 aos, pues entr el vigor el 2002 y se tipifica el 2009) y Crmenes de Guerra. Son
violaciones a derechos humanitarios, no derechos humanos. No basta con la acreditacin del delito, sino que,
corresponde a una accin sistemtica del Estado. No distingue rango ni est sujeto a inmunidades.
D.- Respecto a las personas: juzga personas, no estados.
i. Que sea mayor de 18 aos.
ii. Que sea nacional de algn estado miembro o que los hechos ocurran en el territorio de un estado
miembro.
iii. Excepcin: personas no nacionales de un estado miembro o hechos en un estado no miembro en
que el consejo de seguridad solicita intervencin.
E.- Principio de subsidiariedad: principio bsico de funciones es el de complementariedad. La jurisdiccin
es complementaria de la interna, impide que el Estado pueda alegar el agotamiento de la va interna, no
significa que no pueda ejercerla el estado, pues la de ste es preferente, ya que est obligado a conocer,
pero puede darse la jurisdiccin para esconder los hechos o evitar penas, pero para evitar problemas, se
exime a las victimas ese hecho de extincin de la va interna; o el propio fiscal puede adjudicarse causas que
estn finiquitadas en la va interna o estn pendientes. Junto con ello se establece la obligacin del Estado de
ayuda a Corte y Fiscal, si se solicita expediente, se debe entregar, si se solicita extradicin y se debe
conceder.
Art. 24 CPR transitorio32. Estableci:
1 seala que reitera el derecho de jurisdiccin preferente por el Estado chileno.
2 el principio bsico ser de subsidiariedad. Slo para los hechos que se cometieren despus de la
entrada en vigor del tratado.

31

Facta Pendentia: Cuando un acto o hecho jurdico que nace bajo la vigencia de una ley, continua surtiendo efectos bajo el imperio de una ley posterior
VIGSIMOCUARTA. El Estado de Chile podr reconocer la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional en los trminos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998,
por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte.
Al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin de la Corte. Esta ltima ser subsidiaria de la primera, en los
trminos previstos en el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional.
La cooperacin y asistencia entre las autoridades nacionales competentes y la Corte Penal Internacional, as como los procedimientos judiciales y administrativos a que hubiere lugar, se sujetarn a lo
que disponga la ley chilena.
La jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, en los trminos previstos en su Estatuto, slo se podr ejercer respecto de los crmenes de su competencia cuyo principio de ejecucin sea posterior a
la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.
32

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F.- Ejecucin de responsabilidad: cuenta con crceles y existe el principio de cooperacin para recibir
personas detenidas preventivamente.
FIN.

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