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prisin preventiva en la
jurisprudencia extranjera*
Ricardo MATAS PINTO
SUMARIO: I. Introduccin. II. Finalidad de la prisin preventiva. Requisitos. Tratados internacionales. III. Motivos que justifican la prisin preventiva. IV. Crtica a las posturas. Sobre la inconstitucionalidad de motivar la detencin cautelar en funcin
de la peligrosidad del acusado y la afectacin al orden pblico.
V. Conclusiones.
I. Introduccin
Esta resea tiene como fin presentar las razones que justifican el dictado
de la medida cautelar de detencin provisoria en la jurisprudencia extranjera. La comprensin de estos antecedentes extranjeros resulta de vital importancia para analizar y comparar con la jurisprudencia nacional,
que la utiliza como sustento. En este aspecto, la cuestin a debatir est
dada por la circunstancia de que la jurisprudencia de los tribunales extranjeros, en especial los internacionales que interpretan tratados internacionales de derechos humanos, aplican como sustento de la prisin
* Ponencia presentada en el seminario Medidas de Coercin en el Proceso Penal, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, 2005. Se sigue, en parte, la resea comentada de jurisprudencia Los peligros procesales como nicos
motivos que permiten restringir la libertad en el transcurso del proceso penal. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, publicada en Revista de Derecho Procesal Penal, 2005: Excarcelacin. Jurisprudencia,
Santa Fe, p. 291.
Revista Latinoamericana de Derecho
Ao IV, nm. 7-8, enero-diciembre de 2007, pp. 305-337
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tan como fuente de sustento de un fallo nacional estos precedentes internacionales, es importante tener en cuenta que se comparte o no este criterio, y de no ser as cmo se compatibiliza la cita parcial del criterio
internacional. Se podra argumentar que resultara congruente que un juez
cite la jurisprudencia internacional en apoyo de su postura en un caso en
que se discuta la prisin preventiva en funcin de los peligros procesales
de fuga o entorpecimiento del proceso, y luego no aplique el mismo precedente si una de las partes solicita la prisin preventiva en funcin de la
posible reiteracin delictiva del imputado.
Se analiza tambin un precedente de la Corte Suprema de los Estados
Unidos que justifica la prisin provisoria en funcin de la peligrosidad del
imputado, porque permite analizar la postura de la doctrina y jurisprudencia nacional, que cree que la prisin preventiva puede justificarse en
virtud de la personalidad peligrosa de la persona. Esta idea ronda en las
previsiones procesales que permiten denegar la excarcelacin en funcin
de la reiteracin delictiva, como en la imposibilidad de la condena de ejecucin condicional.
II. Finalidad de la prisin preventiva. Requisitos.
Tratados internacionales
1. Tratados internacionales
La prisin preventiva tiene sustento en los tratados internacionales de
derechos humanos incorporados a nuestra Constitucin luego de la reforma de 1994 al artculo 9o., pargrafo 3, del PIDCyP y el artculo 7o., pargrafo 5, de la CADH. El principio de inocencia se prescribe en los artculos 14, pargrafo 2, del PIDCyP y 8o., pargrafo 2, de la CADH.
Por otro lado, la libertad ambulatoria est prescrita en el artculo 9o.,
pargrafo 1, del PIDCyP y en el artculo 7o., pargrafo 1, de la CADH.3
Queda claro que la prisin preventiva constituye una medida de coercin
en el proceso penal, que slo debera tener como fines asegurar la realizacin del proceso, el juicio y la ejecucin de la pena.
3 Conforme Ottaviano, Santiago, La prisin preventiva: presupuestos para su dictado y limitacin temporal, en Garca, Luis M. (coord.), Los derechos humanos en el proceso
penal, Buenos Aires, baco, 2002, pp. 219 y ss.
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Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p.
549.
5
Ibidem, p. 556.
Bentham, Tratado de las pruebas judiciales, t. I, lib. II, cap. XIV, p. 288, citado en ibidem, p. 557.
7 Ferrajoli, op. cit., nota 4, p. 558.
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Al explicar la doctrina clsica sobre la temtica Ferrajoli cita a Hobbes, quien justificaba el encarcelamiento preventivo con la necesidad de
la custodia segura de un acusado, afirmando que en tal caso sta no
constituye un castigo, pues se supone que ningn hombre es castigado
antes de haber sido sometido a audiencia pblica.8 Segn Beccaria, la
prisin preventiva es necesaria contra el peligro de fuga o de obstaculizacin de las pruebas.9
En la jurisprudencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como en la del Tribunal Europeo que es seguida por la primera,
surge que una persona slo puede ser detenida si existe la sospecha de haber cometido un delito, o cuando se encuentra cometindolo o por cometerlo. Por otro lado, para justificar la continuacin de la detencin ms
all del riesgo de fuga, la Convencin Europea no establece otro motivo
particular.10
Un requisito indudable del dictado de la prisin preventiva es la presuncin de que el acusado ha cometido un delito. Este requisito surge del
Informe 2/97 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y
distintos fallos de la Corte Europea.11 Este factor resulta tan slo un requisito que no es suficiente para disponer la prisin preventiva, por cuanto los jueces deben aportar otras razones para su dictado.12
Es as como se deben analizar cules son los requisitos fundamentales
que ponen en jaque el estado de inocencia de una persona en el proceso
penal, para el dictado de la prisin sin una condena que declare culpable
al acusado de un delito. Se tiene en consideracin que el debate actual
reside en ponderar la fundamentacin de esta medida de coercin y la interpretacin de la norma procesal que dispone la imposibilidad de la excarcelacin por el monto de la pena en expectativa, y la presuncin de
que el acusado intentar eludir la accin de la justicia. Respecto de la in8
Ibidem, p. 552.
Idem.
10 Gialdino, Rolando, La prisin preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, Investigaciones 3, CSJN, 1999, p. 693 y su cita: Velu, J. y Ergec, R., La
Convention Europeenne des Droits des lHomme, Bruselas, Bruylant, 1990, p. 294.
11 ETD Stogmuller, p. 40; B. c. Austria, p. 42; Letellier, p. 35. Vase Gialdino,
op. cit., nota anterior, p. 695.
12 Informe 2/97, Comisin Interamericana.
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para mantener la prisin preventiva. Las autoridades judiciales deben demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de los testigos o sospechosos por parte del procesado.
vi. Preservacin del orden pblico. 36. La Comisin reconoce que en circunstancias muy excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la
reaccin del pblico ante el mismo pueden justificar la prisin preventiva
por un cierto periodo, por la amenaza de disturbios del orden pblico que la
liberacin del acusado podra ocasionar. Cabe enfatizar que para que constituya una justificacin legtima, dicha amenaza debe seguir siendo efectiva
mientras dure la medida de restriccin de la libertad del procesado. 37. En
todos los casos en que se invoque la preservacin del orden pblico para
mantener a una persona en prisin preventiva, el Estado tiene la obligacin de probar en forma objetiva y concluyente que tal medida se justifica
exclusivamente con base en esa causal.14
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En este fallo se consider que el artculo 5o. (3) de la Convencin establece que:
Toda persona arrestada o detenida conforme las previsiones del prrafo 1
(c) de este artculo debe ser presentada ante un juez rpidamente o ante
un oficial autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tiene derecho a la realizacin de un juicio en tiempo razonable o ser liberada cuando el juicio est pendiente. La libertad del acusado puede estar sujeta a garantas para asegurar su presentacin en el juicio.
La Corte consider al analizar los motivos por los cuales el acusado poda estar detenido en el transcurso del proceso los siguientes factores:
La orden de detencin del acusado Wemhoff fue dictada por el juez por
cuanto exista peligro si el nombrado estaba en libertad en el proceso, de
forma tal que se fugara y destruira evidencia en su contra, en particular
podra comunicarse con otras personas involucradas... La Cmara de Apelaciones acept que exista duda respecto de si el peligro de supresin de
prueba continuaba vigente, pero consider que la otra razn continuaba vigente...
La Corte desea sin embargo enfatizar que el texto del artculo 5o. (3)
de la Convencin demuestra que, cuando las nicas razones para que una
detencin contine es el peligro de que el acusado se fugara y por lo tanto
evitara presentarse en el juicio, su libertad mientras est pendiente el juicio debe ser dispuesta si es posible obtener por parte del acusado garantas que asegurarn su presentacin.
Queda fuera de duda que en un caso financiero como el presente, en el
cual Wemhoff est involucrado, un factor esencial para fijar estas garantas debe ser una fianza o una caucin personal suficiente. Las presentaciones que efectuara el recurrente no permiten sugerir que haya estado
preparado para cumplir con estas garantas.
En estas circunstancias la Corte no puede concluir que se haya presentado una violacin a las previsiones del artculo 5o. (3) a no ser que la
duracin del tiempo de detencin preventiva de Wemhoff... haya sido
consecuencia de una investigacin lenta... Cuando un acusado se encuentra detenido en forma razonable durante varios periodos en virtud de
razones de inters pblico, no hay afectacin al artculo 5o. (3) de la
Convencin.
La Corte concluy por mayora que no existi en la causa una violacin al artculo 5o. (3) de la Convencin.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo un criterio que
tiene en cuenta como fundamento de la prisin preventiva en el proceso
peligros procesales, como el peligro de supresin de prueba o que el imputado se fugue.
Puede resumirse el criterio en tanto:
La existencia del peligro de supresin de prueba alegada por la justicia alemana estaba justificada en virtud de las caractersticas de
los delitos que se le imputaban al acusado y la complejidad del caso.
La mera posibilidad de una severa sentencia en el caso de una condena no puede ser factor suficiente para disponer la prisin provisional de un acusado y en este aspecto presumir el peligro de fuga,
aunque la severidad de la sentencia en s misma podra legitimar
como un factor que podra tener el acusado para fugarse.
El peligro de fuga por parte del acusado estaba sustentado en ciertas circunstancias relacionadas en la posicin y la conducta del
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acusado, como ser sus conexiones en el exterior, los bienes que posee en el extranjero y el miedo de un colapso financiero.
Los conceptos previstos en el artculo 5o. (3) de la Convencin demuestran que cuando la nica razn para que la detencin contine sea el miedo de que el acusado se pudiera fugar, su libertad
hasta que se practique el juicio debe ser dispuesta si es posible obtener de parte del imputado garantas que aseguren su presencia en
juicio.
La medida apropiada a tomar en cuenta a estos fines, en un caso de
fraude financiero como el presente, puede ser el depsito de una
caucin real, o bien personal, por parte del acusado, aunque los hechos sugieran que el solicitante no podra estar preparado para
cumplir con estas garantas.
Aun cuando un acusado hubiera sido detenido durante el proceso,
podra existir una afectacin al artculo 5o. (3) de la Convencin si
el proceso contina por un prolongado periodo de tiempo.17
Esta postura se reiter en el precedente Yagci and Sargin vs. Turkey,18 en el cual se consider la detencin de los secretarios generales
del partido de trabajadores y del partido comunista en Turqua, que haban sido detenidos durante la realizacin de la investigacin por la presunta comisin de delitos relacionados con actividades polticas. La peticin ante la Convencin y el Tribunal Europeo se sustent en el tiempo
de detencin sin juicio y la afectacin del derecho previsto en el artculo
5o. (3) de la Convencin. El Tribunal consider que haba una violacin
a esta norma, y a estos fines reiter su criterio en tanto que la presuncin
de inocencia deba ser considerada al disponerse la prisin provisoria en
el proceso. A estos efectos se valor que la sospecha fundada de que los
acusados habran cometido los delitos investigados es una condicin indispensable para validar la legitimidad de la prisin preventiva. Sin embargo, luego de un cierto lapso de tiempo los tribunales deben establecer
si los fundamentos expuestos al principio del proceso para disponer la de17 Gordon, Richard et al., The Strasbourg Case Law, Leading Cases from the European
Human Rights Reports, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, p. 326.
18 1995, 20 EHRR 505.
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tencin continan justificando la detencin. Para ello es importante considerar si estas razones son relevantes y suficientes.19
La Corte Europea de Derechos Humanos estima que la severidad de la
sentencia no puede justificar como nico motivo la prisin provisoria. Se
debe valorar el riesgo con relacin a otros factores relevantes que confirmen la presencia del peligro de fuga, y de no ser as se debe ordenar la libertad.
Dijo la Corte:
La persistencia de una sospecha razonable de que una persona detenida
haya cometido un delito es una condicin sine qua non para validar la continuacin de la detencin, pero, luego de un determinado tiempo no resulta suficiente; la Corte debe establecer si existen otras razones mencionadas
por las autoridades judiciales para que se pueda justificar la prolongacin
de la prisin preventiva.20 Cuando estas razones son relevantes y suficientes, la Corte debe tambin valorar si las autoridades nacionales han actuado con especial diligencia en la realizacin del juicio.21
104.
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ms all de un tiempo razonable, en tanto que su liberacin, condicionada a garantas suficientes para su comparecencia en el juicio, podra haber
sido suficiente para neutralizar el peligro de fuga.
Para llegar a esta conclusin, referida a si la detencin preventiva pendiente el juicio violaba los derechos del acusado a ser sometido a juicio en
un tiempo razonable o ser liberado previsto en el artculo 5o. (3) de la
Convencin, el Tribunal tuvo en cuenta los siguientes argumentos:
1) El artculo 5o. (3) no le brinda a las autoridades judiciales la posibilidad de elegir entre detener al imputado hasta que se realice el juicio en tiempo razonable o liberarlo con garantas suficientes para
prevenir su fuga.
2) La razonabilidad del tiempo en el cual una persona ha estado detenida antes del juicio debe ser ponderada en relacin con la detencin, y debe ser presumido inocente hasta tanto se dicte una eventual condena. La finalidad del artculo 5o. (3) es establecer la libertad
si la continuacin de su detencin deja de ser razonable.
3) Para determinar si la detencin preventiva del imputado excede un
tiempo razonable, los jueces nacionales deben valorar los hechos a
favor y en contra de los requisitos que llevaron al dictado de la detencin y considerar si existe un genuino requerimiento que justifica salir del principio conforme al cual la libertad es la regla.
4) El peligro de fuga no puede ser evaluado slo con sustento en la pena anticipada del delito que se le imputa al acusado, pero puede ser
ponderado para considerar junto con otros factores, como el carcter del imputado, su moral, si tiene domicilio, ocupacin, bienes, lazos familiares y con la comunidad en donde est siendo acusado, como as tambin el tiempo que lleva en detencin sin juicio.
5) Valorando las circunstancias del caso, en tanto el imputado tiene
una posicin en la ciudad de Viena y la conviccin del juez de instruccin de que el acusado no se fugar, el peligro de fuga no existe
en la actualidad, y por ello las garantas previstas en el artculo 5o.
(3) pueden condicionar su libertad provisional.
6) Aun cuando la Corte no deba establecer la entidad de la seguridad
que debe preverse en forma razonable para asegurar la comparecencia del acusado, no resulta compatible con el artculo 5o. (3) la detencin de la persona si se sustenta slo en relacin al monto de los
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Informe 12/96.
TEDH.
Comisin Interamericana, informe 2/97.
Idem.
Idem.
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Segn la postura del voto mayoritario, la ley en cuestin es constitucional por cuanto la detencin preventiva no es una pena anticipada, en
cuanto no es punitiva, sino que constituye la regulacin de un inters estatal tendiente a proteger a la sociedad y las personas, de sujetos que son
potencialmente peligrosos. Por lo tanto, la regulacin est relacionada en
forma directa con sus fines. El inters del gobierno en preservar la seguridad de las personas puede limitar sus derechos a permanecer en libertad.
De esta forma, en circunstancias excepcionales, como ser las previstas en
la ley, se puede restringir el derecho a la libertad personal, y por ello la ley
no es inconstitucional.
Consider el tribunal que:
El tribunal ha sostenido en forma repetida que los intereses del gobierno en
preservar la seguridad de la comunidad pueden, en circunstancias apropiadas, restringir la libertad de los individuos. Por ejemplo, en tiempos de guerra o insurreccin, cuando los intereses de la sociedad estn en juego, el
gobierno puede detener a los individuos que cree que son peligrosos... Aun
sin que exista una guerra, la Corte ha afirmado que los intereses del gobierno pueden justificar la detencin de personas peligrosas. Por lo tanto, el
tribunal sostuvo en otra oportunidad que no encuentra ninguna barrera
constitucional para detener a inmigrantes ilegales que son potencialmente
peligrosos, cuando est pendiente su deportacin... Tambin se ha sostenido que el gobierno puede detener a personas con problemas psiquitricos
que presentan un peligro para el pblico... Tambin se ha autorizado la detencin de jvenes, menores que presentan un peligro a la sociedad... Si la
polica sospecha que un individuo cometi un delito, est autorizada a detenerlo y presentarlo ante un juez para determinar si existe causa probable
(Fallo: Gerstein vs. Pugh).
Los acusados consideran estos casos como una excepcin al principio
general previsto en el debido proceso en tanto el gobierno no puede detener a una persona antes de que sea responsabilizada en un juicio criminal.
La Corte considera que los casos citados muestran que existen excepciones
a la regla y que el Congreso puede limitar el debido proceso. Establecida la
autoridad del gobierno para limitar, en circunstancias especiales, los derechos individuales antes o aun sin un juicio criminal, el tribunal considera
que la ley cuestionada que establece la prisin preventiva con sustento en
la peligrosidad debe ser evaluada de la misma forma en que la Corte analiz las leyes cuestionadas en los casos mencionados...
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La ley analizada en esta oportunidad, en cambio, se focaliza en un problema especfico en el cual el gobierno tiene un inters especial. La ley opera
slo sobre los individuos que han sido arrestados por una categora especial
de delitos extremadamente graves. El congreso ha especificado que es bastante probable que estas personas cometan acciones peligrosas que afecten
a la comunidad... En un procedimiento que le permite al acusado defenderse, el fiscal debe demostrar al juez con pruebas claras y convincentes
que no existen condiciones como para liberar al imputado sin asegurar que
no existir peligro para la comunidad o a terceras personas... Bajo estas especiales circunstancias el inters de la sociedad para prevenir el crimen
prevalece sobre otros.
Del otro lado, por supuesto, existe el inters del individuo en mantener
su libertad... este derecho, en circunstancias en las cuales el inters del gobierno es mayor, debe prevalecer sobre el individual. La Corte considera
que la delineacin trazada por el Congreso en esta ley permite satisfacer
este criterio. Cuando el gobierno prueba de un modo convincente y claro
que el imputado presenta una amenaza expresa para otras personas o la comunidad, la Corte valora que, siendo consistente con la clusula constitucional del debido proceso, un juez puede neutralizar el peligro que presenta
el sujeto. En estas circunstancias, la Corte no puede establecer en forma
genrica que la prisin preventiva afecta los conceptos fundamentales de
justicia que estn en la esencia de nuestras tradiciones y en la conciencia
de nuestro pueblo que los entiende como vitales.
...La Corte est de acuerdo con el criterio de que la fianza tiene como
funcin el garantizar el proceso penal a fin de establecer la culpabilidad o
inocencia de una persona, pero no acepta la proposicin de que la octava
enmienda constitucional en forma categrica le prohbe al gobierno perseguir otros fines a travs de la regulacin de la prisin preventiva... La Corte
Suprema en el fallo Stack vs. Boyle no tuvo ocasin de expedirse en el
sentido de si la fianza era admisible en todos los procesos, porque la ley que
analiz la Corte en dicho caso permita al acusado la libertad caucionada.
Por lo tanto, la Corte debi determinar en ese caso solamente si la libertad
caucionada, admisible en este supuesto, era excesiva en cuanto a una suma
mayor que la necesaria para asegurar la presencia del imputado en el juicio.
...Tngase en cuenta que el texto de la clusula que establece la libertad
caucionada limita las consideraciones que pueda efectuar el gobierno a
cuestiones relacionadas con el peligro de fuga. La nica limitacin sustantiva a la clusula constitucional est dada por la circunstancia de que el
gobierno al presentar condiciones para la liberacin o la detencin no puede ser excesivo en funcin del mal percibido. Para analizar si la respuesta
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del gobierno es excesiva, la Corte debe comparar esta respuesta con el inters del gobierno que busca proteger con esta respuesta. Por lo tanto, toda
vez que el gobierno admiti que su inters es el prevenir la fuga, la fianza
debe ser establecida por la justicia en una suma que posibilite asegurar esta
finalidad, y nada ms. La Corte estima que cuando el Congreso determina
la detencin preventiva en funcin de intereses convincentes que no son
el evitar la fuga, como en el caso analizado, la octava enmienda no requiere la libertad bajo caucin.
En nuestra sociedad la libertad es la norma, y la detencin antes del juicio es la excepcin limitada. La Corte establece que las normas que prescriben la prisin provisional en la Bail Reform Act de 1984 se encuentran dentro de estas excepciones limitadas. La ley autoriza la detencin
preventiva antes del juicio cuando los acusados estn imputados de graves
delitos, establece la prisin luego de un proceso contradictorio, y cuando
existe un peligro para la seguridad de las personas y la sociedad, en tanto
no existen condiciones para disponer la libertad del acusado. Las garantas
previstas en la norma posibilitan una audiencia contradictoria en la cual el
afectado puede defenderse. La Corte no puede descalificar la decisin del
Congreso, que se sustent en un inters convincente, la seguridad y las vidas de los ciudadanos, en tanto no afecte norma constitucional alguna,
como la clusula constitucional del debido proceso de la quinta enmienda,
o la octava que establece la prohibicin de fianzas excesivas.
El fallo sostiene que la libertad es la norma, que la detencin antes del
juicio o sin juicio slo se presenta en forma excepcional y que la norma regula en forma admisible la prisin preventiva en supuestos excepcionales.
Respecto de la posible afectacin del debido proceso legal se dijo que la
norma no implicaba la aplicacin de un castigo antes del juicio. En este
sentido, consider la Corte que el mero hecho de que la persona est detenida no implica que el gobierno haya establecido una pena. Se argument
que no exista por parte del Congreso la intencin de imponer sanciones
con esta norma, y que la detencin era una regulacin razonable de los intereses en juego, en cuanto la seguridad de la sociedad y la libertad de las
personas. Se estableci que el inters estatal de prevenir daos a la comunidad era un inters vlido, y que la restriccin de la libertad en este supuesto excepcional era admisible, como en los casos de detencin en tiempos de guerra, o detencin de personas con problemas psiquitricos que son
peligrosas.
Tambin se ponder que los acusados tenan debidas garantas para defenderse en estas situaciones en una audiencia donde poda interrogar a los
testigos, presentar pruebas y ser asistidos por letrado. Por ltimo, el tribu324
nal sostuvo que la octava enmienda constitucional no prohbe que el gobierno busque otros intereses con la prisin preventiva que sean regulatorios. Por ello, la clusula constitucional relacionada con la prohibicin de
imposicin de fianzas excesivas no se aplicaba.38
Para la disidencia la ley es una pena anticipada por la posible comisin
de un delito en el futuro. La detencin preventiva es una pena, y por lo
tanto la norma es inconstitucional.
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326
Ibidem, p. 557.
po... El texto de la enmienda constitucional... no le brinda soporte al criterio de la mayora en cuanto los jueces y el Congreso no pueden infligir un
trato cruel e inusual a los detenidos, y que las cortes no pueden requerir
fianzas excesivas.
...La esencia del caso puede ser encontrada, irnicamente, en una norma de la ley cuestionada respecto de la cual la mayora no se refiere. El ttulo 18, artculo 3142 (j), establece que nada en esta seccin deber ser
considerado de forma tal de modificar o limitar la presuncin de inocencia. Pero el propsito de la norma es una limitacin increble de la presuncin de inocencia. El criterio de la mayora en tanto la ley es constitucionalmente admisible, implica una negacin a la funcin de las enmiendas
constitucionales octava y la que prev el debido proceso en tanto protegen
las garantas individuales previstas en la presuncin de inocencia.
El principio en tanto principio de inocencia est dado a favor de los
acusados es indudable en la ley, siendo axiomtico y elemental, y su aplicacin descansa en las fuentes de la administracin de la justicia penal conforme al fallo Coffin vs. United States... Las creencias de nuestra sociedad, que presumen que toda persona es inocente, hasta tanto el Estado
demuestre su culpabilidad, constituyen un concepto que est implcito en
el derecho de toda sociedad liberal...
La ley no autoriza la detencin de cualquier persona, sino slo de aquellas sobre las cuales hay una acusacin. Pero supongamos que el acusado es
imputado y el gobierno demuestra con clara y convincente evidencia que
es peligroso y que debe ser detenido antes del juicio, en el cual es absuelto.
Podra el gobierno entonces continuar con la detencin del sujeto sustentado slo en la peligrosidad que presenta? La respuesta no puede ser que s,
porque esto permitira que el gobierno detenga a todos aquellos que no han
cometido un delito sustentado en prueba que no es superior a la duda. El
resultado debe ser por lo tanto que una vez que la acusacin ha fallado, la
detencin no puede continuar. Pero nuestros principios fundamentales de
justicia declaran que el imputado es tan inocente el da antes del juicio,
como en la maana posterior a su absolucin. Conforme a la ley cuestionada una acusacin permite la detencin, basada en otros cargos, que luego
de la acusacin sern inconstitucionales. La conclusin es que la acusacin
ha sido la prueba, y si el acusado no es encontrado culpable del delito por
el cual es imputado, ser culpable de otro delito en el futuro.
...Para estar seguro de que una acusacin no tenga consecuencias legales, se establece que se sustente en causa probable en tanto presuncin de
que un delito se ha cometido, y que el acusado ha participado. Bajo estas
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condiciones se puede disponer la detencin de una persona; y puede presentarse un perodo administrativo hasta tanto el acusado sea presentado
ante el juez (fallo Gerstein vs. Pugh). Cuando el acusado es presentado
para la realizacin del juicio puede ser detenido si el juez encuentra que no
existen condiciones para su liberacin de forma tal de prevenir que se fugue. Pero en estas condiciones la acusacin es evidencia slo de los hechos
all descriptos y la liberacin antes del juicio est condicionada a que el
acusado brinde seguridades de que se presentar en el juicio y cumplir con
la sentencia si es encontrado culpable. Como en las antiguas prcticas de
asegurar la comparecencia de las personas al juicio con un juramento, modernamente se requiere una fianza para asegurar la presencia del imputado (fallo Stack vs. Boyle).
...la detencin preventiva fundada en el hecho de evitar la comisin de
futuros delitos contra la sociedad, no est justificada en ningn peligro
para la realizacin del juicio en el cual se analizarn los cargos contra el
acusado. La detencin autorizada por esta ley no tiene relacin con el poder del gobierno de establecer causa probable, y por lo tanto los intereses
que intenta preservar se encuentran fuera de aquellos para los cuales se ha
establecido la clusula constitucional octava.
No es una proposicin novedosa el sostener que la libertad caucionada
prevista en la Constitucin juega un rol vital en la proteccin de la presuncin de inocencia. Al revisar la aplicacin de la libertad bajo caucin antes
del juicio por parte de miembros del partido comunista el juez Jackson dijo
que: El grave dao a la sociedad, se ha dicho podra derivarse de la conducta que realizaran los acusados, adems de las acciones que han desplegado luego de sus condenas. Si asumo que los imputados estn dispuestos a
cometer actos ilcitos... es difcil reconciliar con la ley tradicional de nuestro pas en tanto no es vlida la detencin de las personas por parte del Poder Judicial a partir de anticipacin de delitos no cometidos. La detencin
para proteger a la sociedad de delitos que se cometern en el futuro es...
algo sin precedentes en nuestro pas y... sera injusto... (fallo Williamson
vs. United States)...
...El respeto a la presuncin de inocencia es a menudo difcil, a veces
debemos pagar un costo social alto como resultado de nuestro compromiso
con los valores que compartimos. Sin embargo, al final de cada da la presuncin de inocencia protege a los inocentes, los atajos que tomemos con
aquellos que pensemos que son culpables afecta no slo a aquellos que son
acusados en forma errnea, sino, en ltima instancia, a todos.
En todo el mundo existen hombres, mujeres y nios internados en forma indefinida, esperando su juicio que nunca podra llegar o que slo sera
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una farsa, porque los gobiernos consideran que son peligrosos. Nuestra
Constitucin, cuya construccin comenz hace dos siglos, puede protegernos de los males de estos poderes sin lmites. A travs de dos siglos nuestra
Constitucin ha crecido en forma lenta, con gran esfuerzo, en forma durable y expansiva. Pero no nos podr proteger si no tenemos el coraje, y la limitacin, de protegernos. En la fecha la mayora de la Corte ha desarrollado un ejercicio para demoler la Constitucin. Su decisin se presentar sin
autoridad, y regresar sin respeto.
Hay que tener en cuenta que hasta el dictado de esta norma federal, y
del fallo comentado, en los Estados Unidos la libertad en el proceso era la
regla en virtud de la enmienda constitucional octava, si la acusacin no tena prevista la pena de muerte. La enmienda establece que no se podr requerir una fianza excesiva. Por esto la Corte Suprema de Justicia de aquel
pas sostuvo que se aplicaba a todos los estados. En el fallo Stack vs. Boyle la Corte Suprema consider que aunque la libertad durante el proceso
es un derecho tradicional, el juez puede limitarla con una caucin que garantice que el acusado se presentar en el juicio y ante las autoridades para cumplir la sentencia si es declarado culpable. De esta forma, si la fianza
es fijada en un monto superior a uno razonable para estos fines, ser inconstitucional conforme al parmetro de la enmienda octava.
En razn de este criterio generalmente aceptado, ante el dictado de la
ley federal que estableca la prisin preventiva, se dijo en su defensa que
si la sociedad tena miedo de que el imputado pudiera cometer delitos poda disponerse la prisin durante el proceso. Gran parte de la doctrina
consider el argumento en tanto se afecta la presuncin de inocencia y el
debido proceso. Se sostuvo que la prisin preventiva afectaba la creencia
histrica de que el individuo es libre y que tiene este derecho hasta que es
probado, ms all de toda duda, que ha cometido un delito.40
c. Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Por otro lado, tambin la Comisin Interamericana justifica estas razones en situaciones excepcionales en el informe 2/97, en donde se seal
40 Alschuler, Albert, Preventive Petrial Detention and the Failure of Interest Balancing Approaches to Due Process, 85 Mich Law Rev., 510 (1985). Ibidem, p. 552.
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Caso 305/88, Van Alphen c/Pases Bajos del 23 de julio de 1990, en Informe Anual
(A/45/40 115). Cfr. Ottaviano, Santiago, Libertad provisional o derecho a la libertad? La libertad del imputado durante el proceso a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos, Revista de Derecho Procesal Penal, 2005: Excarcelacin. Doctrina, Santa Fe, p. 416.
42 Ibidem, p. 417, que cita el fallo Canese c/Paraguay, serie C, nm. 111 del 31 de
agosto de 2004 de la CIDH.
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Vase voto del juez Donna, en el fallo Barbar, Rodrigo Ruy, quien cita a Roxin,
Claus, Derecho procesal penal, trad. de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2002, 29.A.
44 Vase el voto del juez Donna, en el fallo Barbar, Rodrigo Ruy citando a Hassemer, Winfried, Los derechos humanos en el proceso penal, Revista de Derecho Penal,
Santa Fe, nm. 2001-1, p. 197.
45 Voto del juez Donna en Barbar, Rodrigo Ruy.
46 Daz Pita, op. cit., nota 36, pp. 127-129, quien cita a Hassemer, Winfried, Persona,
mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin en derecho penal, Valencia,
1999.
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posible comisin de otros delitos en el futuro resulta una forma irrazonable de reglamentar el principio de inocencia y el debido proceso previsto
en nuestra Constitucin.
Compartimos plenamente la postura de los fallos Barbar y Macchieraldo que han presentado un cambio en el paradigma de la prisin
preventiva de nuestro pas al sostener que las previsiones de los artculos
316 y 317 del Cdigo Procesal Penal no pueden ser interpretadas sin
prueba en contra, y en el sentido de que la ausencia de explicacin en el
caso concreto de peligros procesales invlida la decisin. Por este motivo,
podra sostenerse frente a la postura que evala que las normas en cuestin no son inconstitucionales, y que no debe probarse el peligro de fuga
en el caso concreto,59 que si bien la norma en principio no es inconstitucional, su aplicacin al caso constituye un factor ms, en las palabras del
Tribunal Europeo respecto al monto de la pena, para ponderar la presuncin de un peligro en el proceso. Si no hay peligro de aplicacin de la ley
penal o de entorpecimiento de la investigacin, la norma procesal, en
tanto reglamentacin de la normativa constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos, sera inconstitucional.
Como seala Norberto Bobbio en la doctrina liberal el Estado de derecho no slo significa subordinacin de los poderes pblicos a las leyes generales del pas que es un lmite formal, sino tambin subordinacin de
las leyes al lmite material del reconocimiento de algunos derechos fundamentales considerados constitucionalmente como inviolables.60 Por este
motivo, conforme al voto del juez Marshall en el fallo Salerno de la
Corte Americana, hay derechos que el Estado no puede reglamentar, aun
cuando tenga fines muy legtimos, si la afectacin es irrazonable.
Concluimos con la cita del juez Marshall en el fallo Salerno:
Si asumo que los imputados estn dispuestos a cometer actos ilcitos... es
difcil reconciliar con la ley tradicional de nuestro pas en tanto no es vlida la detencin de las personas por parte del Poder Judicial a partir de anticipacin de delitos no cometidos. La detencin para proteger a la sociedad
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de delitos que se cometern en el futuro es... algo sin precedentes en nuestro pas y... sera injusto... (fallo Williamson vs. United States).
...El respeto a la presuncin de inocencia es a menudo difcil, a veces
debemos pagar un costo social alto como resultado de nuestro compromiso
con los valores que compartimos. Sin embargo, al final de cada da la presuncin de inocencia protege a los inocentes, los atajos que tomemos con
aquellos que pensemos que son culpables afecta no slo a aquellos que son
acusados en forma errnea, sino, en ltima instancia, a todos.
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