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B.3.
a)
A.3.c)
A.3.d)
B.3. La
B.3.1.
Es
posible inferir del rgimen concursal una regla que indique o precise cul es el
momento u oportunidad procesal final para modificar la base de cmputo del
pasivo con derecho a voto?
enunciada?
B.3.2.
B.4.
I)
A.
EL PROCESO CONCURSAL.
destacada por la doctrina y cobra tal ponderacin que toda una corriente ha afirmado la
necesidad de que la legislacin sea, precisamente, una legislacin de principios 1.
En tal sentido se ha reclamado una legislacin abierta, con principios generales
que permitan modelar la dinmica de una sociedad en transformacin y encontrar
formulaciones elsticas para guiar aquella dinmica sin ser alterados 2. Tambin se ha
dicho que la construccin del legislador, si no quiere resultar estril y adems daosa,
debe dejar un amplio espacio a lo construible; un sistema consistente sobre todo en
principios reguladores generales y de procedimientos fijos y controlables, pero debe
tratarse siempre de una estructura abierta, que puede reclamarse que sea completada
en forma mvil segn las exigencias del desarrollo. Se propone un sistema de
principios en el cual el juez ser llamado a desempear una funcin clave, un rol que
no puede ser simplemente interpretativo3.
El reclamo de una legislacin simple y abierta contrasta con la extensin de la
ley de concursos, considerndose 4 que lo fundamental es una legislacin con principios
orientadores, reflejados en sus normas y que brinden una columna vertebral de su
contextura y de su posterior interpretacin. Y es en la regulacin procesal concursal
donde, justamente, la regulacin es ms extensa, aspecto que, se ha indicado, debe
ser celosamente contemplado.
Donde los principios se demuestran como motores de potencia de las
disposiciones es en su proyeccin hacia la interpretacin futura. Su enunciado,
1
* La inclusin del Derecho Procesal Concursal en el mbito del Congreso Nacional de Derecho Procesal es un
acierto. Porque tradicionalmente el Derecho Procesal ha incluido en sus estudios, especialidades u orientaciones, a
diversos campos jurdicos: al derecho civil, penal, laboral, constitucional y administrativo, tambin al derecho de
familia. Pero es relativamente nueva la presencia activa de esta rama jurdica, la vertiente o materia procesal de los
juicios de concursos y de quiebras. Considero tambin oportuno expresar en esta introduccin que, aunque ha
habido juristas que desde hace tiempo han venido escribiendo sobre estos temas, como Adolfo ROUILLON y
Osvaldo MAFFIA, entre otros, el trabajo sistemtico en nuestro pas es ms reciente, reflejado en los libros del
bahiense Daro GRAZIBILE y de nuestro comprovinciano Edgar BARACAT, significndose as la necesaria
incursin de los comercialistas en un campo ajeno a nuestra especfica especialidad, con el mutuo enriquecimiento
de ambas disciplinas.
ALEGRIA, Hctor, Algunas cuestiones de derecho concursal, baco, Bs.As, 1975, pg. 74.
2
RODOT, Stefano, Ideologie e tecniche della reforma del diritto civile, en Riv.Dir.Commerciale, Italia, 1967, t. I,
pg. 94.
3
FERRI, Giovanni R, Antiformalismo, democracia, codice civile, en Riv. Dir. Comm, Italia, 1968, t. I, pg. 373, en
cita de ALEGRIA, Hctor, op. cit, pg. 76.
4
ALEGRIA, Hctor, op. cit, pg. 77.
El Proceso Concursal **
La teora procesalista.
DI IORIO, ALFREDO J, Elementos para una teora general sobre los procesos concursales. RDCO, Bs.As.,
1988, p. 531.
9
PALACIO, LINO E, Derecho Procesal Civil. T. IX, p. 205, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
10
V. PROVINCIALI, RENZO, Tratado de Derecho de Quiebra, vol. I, p. 31 y ss, ed. Nauta, Barcelona, 1958,
adiciones de derecho espaol por JOS A. RAMREZ.- SATTA, SALVATORE, Instituciones del Derecho de
Quiebra, p. 31 y sigtes, Buenos Aires, 1951, traduccin y notas de derecho argentino por RODOLFO O.
FONTANARROSA.- MAFFA, OSVALDO J. Derecho Concursal. t. I, p. 23, Vctor P.de Zavala, Buenos Aires,
1985, quien cita en esta corriente a Kohler, Vivante, Alf. Rocco, Candian, Provinciali, Pajardi y Ferrara. Ragusa
Maggiore expresa que el aspecto procesal no agota la naturaleza de la quiebra. V. tambin: CMARA, HCTOR.
El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 231, Depalma, Buenos Aires, 1978,
11
CMARA, HCTOR. op. cit. vol. I, p. 232; con citas de Provinciali, Maffa y Fargosi.
), y que exigen mayores poderes y facultades del juez tornando a estos procesos en
prevalentemente inquisitorios.
Se tiene dicho al respecto que no obstante que el principio dispositivo -como la
mayora de los principios procesales- no reviste carcter absoluto y es susceptible de
funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces en materia de iniciativa
probatoria, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho
de defensa ni comprometa la igualdad de las partes, el inters social comprometido en
ciertas clases de relaciones jurdicas impone, respecto de los procesos en que ellas se
controvierten, la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las
facultades dispositivas de las partes. El proceso adquiere, en tales hiptesis, carcter
inquisitorio y la autonoma privada debe ceder paso a una mayor ingerencia del rgano
judicial sobre el contenido material y formal del litigio 15.
12
B.3.
ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de Concursos y quiebras Ley 24.522, 13 ed., p.40, Astrea, Buenos Aires,
2004.
17
CMARA, HCTOR, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 19.551, vol. I, p. 102, con cita
de Santarelli, Depalma, Buenos Aires, 1978.
18
Op. cit, t. IX, p. 204.
El principio de instrumentalidad de las formas, completado con el de finalidad de los actos procesales, sintetiza la
moderna orientacin en la materia (MAURINO, LUIS ALBERTO, Nulidades procesales, 2. ed, p. 9, Astrea,
Buenos Aires, 1999).
20
Cabe tener presente en tal sentido el criterio de la CS. en el caso Colalillo, al expresar que el proceso civil no
puede ser conducido en trminos estrictamente formales pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que
es su norte (Fallos: 238:550; y en otros posteriores: 301:725; LA LEY, 89-412; LA LEY, 1979-D, 371).- V.
ALEGRIA, HCTOR, Breve Apostilla sobre la flexibilizacin en la interpretacin de la ley concursal. Comentario
a fallo, en LA LEY, 2004-E, 723.
21
ROUILLN, ADOLFO A. N. Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703.
22
La importancia del carcter inquisitorio del proceso concursal ha llevado a ROUILLN a expresar que era
partidario de la especializacin concursal en todas las ciudades del pas que constituyen centros comerciales
importantes, propiciando especializar segn el tipo de proceso y el rol del juez ms que en funcin del derecho
substancial, para superar la contradiccin nunca resuelta en la prctica- derivada de asignar al mismo juez
facultades y roles inquisitoriales o dispositivos segn el tipo de proceso. Opin que la especializacin es
aconsejable teniendo en consideracin que la legislacin especfica espera de los jueces de concursos el ejercicio de
concursos.
Consideramos de inters hacer tambin una breve referencia prctica sobre el
tema del ttulo.
Al redactarse la ley 19.551, dijeron sus autores que luego de un amplio anlisis
se lleg a la conviccin de que la regulacin de las normas de fondo y las procesales
totalmente separadas era dificultoso y perjudicaba la debida inteligencia de la ley.
Agregando que ello no obstante, se trat de distinguirlas, colocndolas en captulos o
artculos separados, segn correspondiera y fuera posible 24.
Cul es el sistema adoptado? Para responder a las cuestiones procesales que
se presentan en los juicios concursales considero que rige el siguiente orden de
prelacin, decreciente:
1) En primer trmino, rigen las normas procesales que acompaan a cada
instituto en particular. Suelen encontrarse en el entramado de cada figura concursal,
intercaladas all donde la norma sustantiva las requiere 25.
2) En segundo lugar, rigen las normas genricas contenidas en los arts. 273 y
sigtes. de la LCQ, por lo preceptuado en el primer prrafo del citado precepto que dice:
actividad jurisdiccional de tipo inquisitorial en muchos tramos del procedimiento, y que ese rol es muy diferente
del papel propio de los jueces con competencia en procesos signados por el principio dispositivo (de la entrevista
registrada en el Suplemento Actualidad del diario La Ley del 5 de julio de 2001, cuando se le requiri su opinin
sobre la creacin de un fuero exclusivo de Quiebras y Concursos en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires. Ver: Mara Cristina DE CSARIS, La Magistratura Concursal, en el libro homenaje al prof. Dr. Ricardo S.
PRONO, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2010, pg. 120.
23
DI IORIO, ALFREDO J. op.cit, p. 529 y sigtes.
24
EXPOSICIN DE MOTIVOS de la ley 19.551, I. Consideraciones Generales. 2) Mtodo de tratamiento de
materias.
25
V.gr: para solicitar la apertura de un concurso preventivo se aplicarn, ante todo (amn de las normas
sustanciales), los preceptos procesales de la LCQ. presentes en la respectiva regulacin legal: arts. 3 (juez
competente), 6 a 8 (requisitos de representacin y ratificacin para personas de existencia legal, incapaces y
fallecidos), 9 (representacin voluntaria), 11 (requisitos formales), etctera. En el perodo de sospecha se acudir a
los arts. 116, 117 y 115, en ese orden. En la extensin de la quiebra, a los arts. 162 y sigtes. LCQ.
Salvo disposicin expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios
procesales (y pasa a enunciarlos, en correlacin con los siguientes artculos).
3) En tercer trmino, en defecto de norma expresa, como dice Rouilln 26, debe
acudirse a la aplicacin analgica de otra norma procesal concursal, si existiera.
Efectivamente, si el interrogante sobre el procedimiento aplicable subsiste,
porque hay una laguna en la preceptiva procesal, sea en la que acompaa al instituto
en cuestin como en las normas de los arts. 273 y sigtes, por aplicacin del art. 16 del
Cd. Civil (Tt. Preliminar del Cd. Comercial, I), hay que buscar la norma anloga en el
mismo ordenamiento concursal, si sta existiese, realizando tal labor hermenutica con
cuidado.
Pues aunque se procure llenar ese vaco estudiando en cada caso la aplicacin
directa, integrativa, supletoria o analgica de los dems preceptos contenidos en la ley
concursal -y acudiendo a los principios estructurales del derecho de las insolvencias-,
tal labor hermenutica debe hacerse con cuidado por los escollos que continuamente
se presentan.
4) En cuarto y ltimo trmino, si la cuestin no tiene respuesta dentro del
ordenamiento concursal, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio
que sean compatibles con la rapidez y economa del trmite concursal (art. 278 LCQ).
Las caractersticas del proceso concursal, seala Rouilln 27, determinan su
aspiracin a la autosuficiencia. Por esta afirmacin ha de entenderse que, en principio y
en la medida de lo posible, todos los conflictos deben resolverse dentro de la ley
concursal. El uso del reenvo a las leyes procesales locales no es deseable aunque, en
la prctica, se acuda a l con frecuencia. Porque hay tantas situaciones no previstas
las falencias procesales de la ley falencial son notorias- que aplicar las normas de rito
locales se convierte en una exigencia casi diaria. Empero, agrega, ello no debe llevar a
sustituir las disposiciones procesal-concursales especficas por las de los cdigos de
procedimientos (a los que muchas veces conducen hbitos mentales subconscientes),
ni a otorgar igual jerarqua a las disposiciones de rito locales y a las de la ley concursal.
Se integra as la materia procesal de los concursos con la legislacin ritual local
cdigo procesal civil y comercial; ley orgnica del poder judicial-, pero condicionando
26
ROUILLN, ADOLFO A. N. Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit., p. 363.
Caducidad de instancia y concursos. JA, 1984-III, 703 y sigtes. V. tambin: ROUILLN, ADOLFO A.N.
Rgimen de los concursos y quiebras. Ley 24.522. op. cit, p. 263. BARACAT, EDGAR J, Algunas reglas
procesales en el rgimen recursivo concursal: comentario y reflexiones. JA, 1986-III, 885.
27
II)
ENFOQUE
PARTICULAR
DE
PRINCIPIOS
PROCESALES
CONCURSALES.
A)
El ordenamiento concursal establece (incisos 3 y 4 del artculo 273 LCQ) que las
resoluciones son inapelables, y que, cuando se admite la apelacin, se concede en
relacin y con efecto suspensivo.
a) Inapelabilidad de las resoluciones. Fundamentos.
Esta regla, de especial importancia en el sistema recursivo concursal, es la
primera de las tres que conforman -junto a las que contemplan el rgimen de
notificaciones automticas y de perencin de instancia a los tres meses-, lo que
denominamos la peligrosa trada de las reglas procesales concursales.
Hemos dicho (I, B.3.), por qu la normativa concursal se aparta, en gran
medida, de la preceptiva procesal comn a los dems juicios civiles y comerciales. El
principio de eficacia y celeridad concursal 29, que encuentra su motivo en el presupuesto
del patrimonio insolvente, funda el rigor de tales reglas de procedimiento. La
superacin del estado de cesacin de pagos o de grave crisis patrimonial, punto de
partida de estos procesos, exige soluciones que no se dilaten en exceso. Amn de que
los concursos involucran a muchos sujetos, lo que reafirma el criterio legal.
28
Por ello las discusiones, por ejemplo, sobre el plazo de gracia, arraigo, recusaciones y excusaciones, trmite en las
ferias judiciales, etctera.
29
Otro aspecto de la aplicacin del principio de economa procesal, se halla representado por las normas destinadas
a impedir la prolongacin injustificada de los plazos y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos
(principio de celeridad): PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil, t. I, p. 287, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1983.
expresamente en la ley.
El principio genrico de inapelabilidad de las resoluciones concursales no es
absoluto.
Ante todo, debe tenerse presente que el artculo 273 LCQ dispone en su
encabezamiento que los principios procesales que luego enuncia como el del inciso 3,
que estamos analizando-, se aplican salvo disposicin expresa contraria de esta ley 34.
Y la propia ley de concursos establece en su texto numerosas excepciones a la regla
de inapelabilidad, morigerndola, al admitir este recurso en aproximadamente treinta
preceptos (v. gr: arts. 13, 16, 17, 24, etctera).
b) 2. Inapelabilidad de las resoluciones. Excepciones surgidas de la
doctrina y jurisprudencia.
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando otras
excepciones a la regla de la inapelabilidad, considerando que al ser norma cercenatoria
de un recurso ordinario, debe interpretarse restrictivamente.
30
Cciv.yCom Rosario, sala I, 1996/3/12, votos Dres. Rouilln y Elena, LA LEY-Litoral, 1998-1, 392.
CS, FALLOS: 305:535. El art. 8, prr. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos slo exige la
doble instancia para los procesos de naturaleza penal, circunscribindose para los restantes a ordenar que el
interesado sea odo con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley (KIELMANOVICH, JORGE L. La doble
instancia y la Convencin Americana sobre derechos humanos. LA LEY, 2006-C, 964).
32
FALLOS: 126:114; 138:395; 115:96: y fallos publicados en LA LEY, 93-136: RUBN, CARLOS, El derecho a
recurrir y las restricciones a este derecho. LA LEY-Litoral, 2003, 1160.
33
COUTURE, EDUARDO J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed, p. 158 y sigtes, Depalma, Buenos
Aires, 1964.
34
Dice PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op. cit. t. IX, p. 326: En principio, el recurso de apelacin en el
proceso concursal slo es admisible en los supuestos expresamente contemplados en la L.C, o que resulten
asimilables a stos (con cita de un fallo de la CNCom., sala B, LA LEY, t. 152 p. 583 (30.764-S-), que resolvi:
Por ser equiparable a la resolucin prevista en el art. 62 de la L.C., es por ejemplo apelable la que declara la
quiebra a raz de la presentacin extempornea del acuerdo).
31
Son numerossimos los decisorios que expresan que este principio debe ceder
en determinadas situaciones concursales, por lo que, buscando denominadores
comunes en los criterios adoptados, podemos resumirlos y clasificarlos expresando que
la doctrina de autores y fallos ha considerado admisible el recurso de apelacin en los
concursos en los siguientes casos:
b) 2. i. Cuando se trata de resolver una cuestin que no afecta al
trmite ordinario del concurso, en cuyo caso no se desvirta la celeridad concursal
que es la ratio de la norma que funda la inapelabilidad.
Con encomiable criterio, dice Palacio35, la jurisprudencia ha atenuado la
aparente rigidez del principio consagrado por el inc. 3 del art. 296 (ley 19.551) y ha
declarado que el recurso de apelacin es admisible cuando se trata de reexaminar
cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal.
Con las dificultades propias de toda clasificacin y agrupamiento y destacando
que muchos decisorios invocan en sus fundamentos ms de una causal de excepcin,
mencionamos en este primer grupo a la siguiente jurisprudencia.
Un fallo que contiene no slo la motivacin antes enunciada sino que refiere
conjuntamente a las otras dos causales, que luego sealamos, corresponde a la
CNCom36 al resolver la procedencia de una apelacin deducida para ponderar la
garanta requerida por el art. 226 ltimo prrafo LCQ, de satisfacer gastos causdicos,
sosteniendo que el decisorio cuestionado exorbita el trmite normal del proceso
falencial y puede generar agravio material concreto para el apelante, ya que la decisin
recurrida podra ser considerada irrazonable y arbitraria ante la hipottica situacin de
que el impugnante hubiese tenido derecho en su planteo.
Tambin se sostuvo que es apelable la resolucin que deneg la autorizacin
solicitada por el concursado para pagar crditos con garanta real anteriores a la
apertura del concurso preventivo, pues la cuestin debatida no puede ser entendida
como propia del trmite ordinario y normal del proceso, y es susceptible de causar un
gravamen que comprometa la continuidad del concurso 37.
Esta motivacin fue invocada en el fallo Pleno de la CCiv.Com.de Rosario 38 que
declar apelable la sentencia desestimatoria de la solicitud de quiebra formulada por
acreedor porque si bien se procura que los concursos avancen sin las cortapisas que
35
arbitraria,
por
ende
inconstitucional.
Sentencia
arbitraria,
expresa
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros.- LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Y en
Suplemento Mensual del Repertorio General de La Ley, diciembre 2002, p. 13.
40
GUASTAVINO, ELAS P. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t.I, p. 513, ed. La Rocca, Buenos
Aires, 1992.
41
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889.
42
VAISER, LIDIA, La categorizacin de los acreedores en el concurso preventivo. Un camino lleno de espinas. LA
LEY, 2000-F, 1009.- La CNCom, sala B, resolvi en sentido contrario, no obstante que el magistrado concursal
impuso oficiosamente modificaciones a la propuesta originaria de categorizacin formulada por la concursada:
RDPr.yC, 2003-3 (Compraventa-I), p. 471, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe.
43
SC. Mendoza, sala I, 2002/08/20. Basile y Pino S.H. y otros. LA LEY-Gran Cuyo, 2002, p. 889. Publicado
tambin en el Suplemento Mensual del Repertorio LA LEY, diciembre 2002, p. 14.
44
C2aCCom de Crdoba, 2004/12/3-12-, Jabase, Alba s/recurso directo s/concurso, publicado en RDPr.C, 2005-2,
(Contratos de Servicios II), p. 555, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. En este fallo, la doctora Chiapero de Bas
expres que la inapelabilidad debe ceder cuando corresponde dar una interpretacin definitiva sobre los alcances de
los textos legales, mxime cuando el mantenimiento de lo resuelto puede provocar un agravio de imposible
reparacin en el curso ulterior del proceso.
45
Dres. Adolfo A.N. Rouilln y Ricardo A. Silvestri, in re Kovacic, Nstor s/conc.prev., Cciv.yCom. Rosario, sala I,
2000/02/15, LA LEY-Litoral, 2001, p. 354.
JULIO CSAR RIVERA, HORACIO ROITMAN y DANIEL ROQUE VTOLO, Ley de concursos y quiebras.
Santa Fe. Rubinzal-Culzoni, 2005, 3 ed. actualizada, tomo III, ps. 639 y sigtes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005.
47
As, los edictos ordenados para hacer conocer la apertura concursal (arts. 27 y 28); el mencionado en el artculo
48 o perodo de concurrencia; el que hace conocer la presentacin de un acuerdo preventivo extrajudicial (art. 74);
el que hace saber la declaracin de quiebra (art. 89); y tambin en el informe final que presenta el sndico en la
quiebra (art. 218 inc.4).
48
Sin desconocer que en los concursos no hay propiamente autnticas partes procesales, sino legitimados o
interesados, la ley est refiriendo a la citacin para que comparezca a tomar intervencin la sindicatura sorteada en
un concurso preventivo, o en una quiebra cuando as correspondiere. Amn de las cdulas ordenadas expresamente
en la ley (art. 273 primer prrafo), v. gr: para que el deudor comparezca ante el pedido de quiebra por acreedor (art.
84), y la notificacin del traslado ante la admisin de un incidente (art. 281).
49
Como expresramos y veremos en este punto, la regla de la notificacin automtica previsionada en la ley
conforma, junto a las normas sobre inapelabilidad de las resoluciones y de perencin de instancia a los tres meses, lo
que denominamos la peligrosa trada de las reglas procesales concursales.
50
Llama la atencin que se contine aludiendo a la llamada notificacin por nota, ya que esta ltima
denominacin no se adecua al rgimen aplicable a la notificacin automtica. Tambin sorprende la referencia a la
notificacin tcita, pues sta se configura a raz de contingencias ajenas a la notificacin automtica o mal llamada
por nota (PALACIO, LINO E. Derecho Procesal Civil. op.cit., t.IX, p. 330, nota 322).
51
Es conveniente sealar que el art. 26 LCQ es equvoco pues induce a considerar que la notificacin automtica
alcanza slo al deudor, siendo que tambin comprende al sndico, a los acreedores y a terceros involucrados en la
causa concursal.
53
, y sobre la
52
55
Cciv.Com., Santa Fe, sala Primera, in re Pecorari, Alberto s/conc.prev: LA LEY-Litoral, 1999, p. 896. Con
criterio an ms amplio sobre el modo de notificacin concursal se decidi anular la resolucin que declar
desierto el recurso interpuesto en un incidente concursal con base en que el traslado para expresar agravios se
notifica automticamente, omitiendo aplicar por remisin el art. 62 inc. 2 del CPCC (de Santa Fe), pues al escoger
la regla de la notificacin automtica, no opt por la alternativa que en el caso por tratarse de la notificacin de
una de las etapas fundamentales del incidente- mejor resguardaba el derecho de defensa (CS.de Santa Fe, 2004-0825. Direccin Gral. Impositiva s/rec.rev. en Ingeniero Spirandelli SCA s/conc.prev. LA LEY-Litoral-2004, p. 1210).
56
En opinin de GRAZIBILE, Daro J. (Sistema de notificaciones concursales-Doctrina de la Suprema Corte
Bonaerense-, Lexis Nexis, Bs.As., abril 2006), la ley procesal impone la forma de notificacin de las resoluciones
dictadas en el proceso concursal principal o incidental- sin posibilidad de aplicacin de los cdigos locales, por no
tratarse de una situacin no reglada, admitindose que el juez concursal, director del proceso, modifique
excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto consentido por las partes, siendo insuficiente la expresin
notifquese, requirindose expresamente que se ordene la notificacin personal o por cdula, atento a que se vara la
forma estipulada por la ley.
57
CS, junio 28-994, Banco Mesopotmico Cooperativo Ltdo. s/quiebra, La Ley-1995-E, pg.36 y sigtes.
58
SCMendoza, Sala I Civil y com, 24/07/2001, Club Y.P.F, publicado en LA LEY-Gran Cuyo, 2001, p. 802, primer
voto de ADA KEMELMAJER de CARLUCCI.
59
Consideramos que tal decisin judicial debe adecuarse a lo que expresramos en el prrafo anterior.
60
Dice tambin el decisorio de la C.S. de Mendoza: Esta ltima situacin no se da en los casos en que los incidentes
hayan tramitado normalmente. Por eso, la sentencia que recae en un incidente se notifica, en principio,
automticamente.
61
El art. 277 de la LCQ dice textualmente: No perime la instancia en el concurso. En todas las dems actuaciones,
y en cualquier instancia, la perencin se opera a los tres (3) meses.
62
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al ao (art. 232).- En el CPCC de
la Nacin (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
nica instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientacin del cdigo nacional tienen plazos similares.
El trmite judicial previsto para la continuacin contractual (en el caso del art. 20 LCQ) es susceptible de perimir
una vez transcurridos tres meses de inactividad procesal, conforme lo estipula el artculo 277 de la LCQ, siendo
innegable la facultad del tercero para requerir la caducidad de la instancia y la resolucin contractual, con la
consecuencia que ello conllevara la imposibilidad de reeditar la cuestin por parte del concursado: ROITMAN,
HORACIO, Efectos del concurso preventivo sobre los contratos preexistentes. p.81, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2006.
64
En un concurso en el que un acreedor laboral solicit la verificacin de su crdito proveniente de una sentencia
firme, el concursado acus la caducidad de instancia, que fue admitida por el juez. La alzada por mayora confirm
lo resuelto: CNCom, sala C, 2002/09/27, Bilbao, Maximiliano O.s/incidente de pronto pago en: Laveno SA, LA
LEY, 2003-D, 750.- La sala D, de la CNCom, in re: Empesur SA s/quiebra s/incidente de verif.promov.por: D y
K, Elio F, tambin resolvi que: La verificacin de crditos laborales no ha sido exceptuada del rgimen general
de caducidad de instancia: LA LEY, 1996-A, 147.65
La CS. decidi: Encontrndose vencidos los plazos previstos por la ley sin que mediara actividad impulsiva til
por el obligado a ello, antes de que la caducidad operara y fuera acusada por la contraparte, constituye una
pretensin indebida requerir que la presentacin tarda y no consentida de la peticin hbil en el caso, pedir que se
ordene la produccin de pruebas en un incidente de revisin concursal-, pueda ser admitida como vlida a los fines
de interrumpir plazos ya vencidos, cuando slo se hallaba pendiente la resolucin que declarara tal caducidad (del
dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo): CS, 2005/11/25, Aceros Zapla SA.s/conc. Preventivo, LA
LEY, 2006-B, 293.
66
V.gr: el CPCC de Santa Fe dispone que la caducidad de la instancia se produce al ao (art. 232).- En el CPCC de
la Nacin (art. 310) la caducidad de la instancia se produce, cuando no se hubiese instado su curso en primera o
nica instancia, a los seis meses (a los tres meses en segunda o ulterior instancia). Las Provincias que siguen la
orientacin del cdigo nacional tienen plazos similares.
67
RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Concursal.2 ed, t.I, p. 265, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003.
concursal.
Los procedimientos previos a la apertura concursal (p.ej, pedido de quiebra
formulado por acreedor), segn opinin jurisprudencial prevaleciente hasta ahora 69, son
susceptibles de concluir por caducidad preconcursal 70. La perencin de instancia en el
juicio de antequiebra se admite cada vez ms 71.
El segundo interrogante en esta cuestin es el relativo al plazo de la perencin.
Coincidimos con la respuesta dada por la Suprema Corte de Mendoza al decir que en
la instancia abierta con la peticin de quiebra es procedente la aplicacin del artculo
277 de la LCQ. El fallo expresa lo siguiente: La cuestin, que pudo ser dudosa antes de
la ley 24.522, ha quedado aclarada con el nuevo artculo 277. El artculo 300 de la ley
68
C2a. CC. Crdoba, septiembre 12-997. Varisco, Mario A, LA LEY-Crdoba, 1998-723.- En ocasin de uniformar
jurisprudencia antagnica, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba reiter su invariable doctrina en materia de
perencin de instancia y en la causa Ampara SACIF s/quiebra pedida s/recurso de casacin, decidi que si bien en
los supuestos del art. 277 LCQ el rgano judicial puede declarar por propia iniciativa (ex officio) la caducidad de la
instancia luego de transcurrido el plazo legal, no lo podr hacer una vez que se impulsare el procedimiento y la
actividad fuere consentida (TSJ de Crdoba, Sala Civil y Com, A. I. N 249, 24/9/2003: Rev. De Derecho Privado y
Comunitario, 2003-3, Compraventa-I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 465).- Cfr: DE FRANCESCO, JERNIMO
M. Y VILLOLDO, MARCELO. Rgimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas concursales. Con
especial referencia al rgimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley 12357. Publicado
en Prctica y Actualidad Concursal (P.A.C.), boletn I, octubre del 2005, p.2.
69
CNCom, sala A, 2000/02/07, Severino, Juan C.s/Pide la quiebra a Grinfelds, Carlos, LA LEY, 2000-E, 928, n
26.- CCC. Rosario, sala III, in re Sucesin Tagli, ngel Jos s/quiebra.- CCC. Rosario, sala IV, 2000/05/18, in re:
Gueiler, Atilio E., LA LEY-Litoral, 2000, 1278.- CCC. Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles Alimentos
Congelados SA c.Alimentos Congelados SA, LA LEY, 2000-E, 928, n 25, y en LA LEY-Litoral, 2000,
Jurisprudencia 130.
70
ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de concursos y quiebras. Ley 24.522. op.cit, 15.ed, p. 389.
71
MAFFA, OSVALDO J, La sentencia constitutiva de la quiebra y el inicio del proceso falencial,. LA LEY, 2005F, 912.- Como no existe juicio de concurso hasta que se haya dictado la sentencia por el rgano judicial de apertura
de la quiebra, es susceptible de ser alcanzada por el pedido de caducidad de la instancia la peticin encaminada a
que aqulla se declare: CNCom, sala A, LA LEY-975-A, 401, en cita de PALACIO, LINO E., op.cit, t.IX, p.333,
nota 329.
72
Agrega el decisorio: El plazo breve previsto en la ley concursal facilita el pleno desenvolvimiento de las empresas
econmicamente viables. Los pedidos de quiebra que permanecen por un tiempo prolongado sin resolverse
perjudican al empresario, que no puede desarrollar su actividad comercial en plenitud, no slo por las medidas
precautorias previstas en el art. 85, sino por la consabida repercusin que en el mbito econmico y financiero trae
aparejado un supuesto estado de cesacin de pagos: SCJ de Mendoza, sala 1, 23-10-2002, Prinze SA en
j.14.171/37.891. Prinze SA p/Quiebra s/Cas: V. Seleccin de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, en Concursos (Director del rea: HORACIO ROITMAN, Colaborador: JOS ANTONIO DI TULLIO),
RDer.Priv.y Comunitario, 2002-3, p. 538/9, Concursos-I, Rubinzal-Culzoni, Sana Fe, 2003, donde tambin se
hace referencia a una amplia bibliografa.
73
ROUILLN, ADOLFO A.N. Rgimen de concursos y quiebras. op.cit, 15.ed, p. 389.
74
ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan los plazos de perencin de instancia en actuaciones
concursales?. LA LEY-Litoral, 1997, 564. Agrega el autor: Sostener lo contrario supondra un verdadero
rompecabezas, pues computar en los plazos de meses o aos slo los das hbiles judiciales llevara a conflictos de
muy difcil solucin. As: cundo empieza y cundo termina un ao de das hbiles judiciales?. Cuntos das
tendra un mes de das hbiles judiciales?.
75
El CPCC de la Nacin expresa que los plazos para que opere la caducidad corrern durante los das inhbiles,
salvo los que correspondan a las ferias judiciales (art. 311), norma ausente en otros cdigos procesales.
Aires, con el rgimen instaurado con la ley 12.357 76), lo que provoca que en esta
cuestin las decisiones judiciales no coincidan 77, y sea aconsejable contemplar en una
prxima reforma legislativa concursal la previsin expresa de una regla sobre el
cmputo de los plazos procesales de meses78.
-----B)
tambin
en
la
materia
concursal
donde
observamos
cmo
las
76
La ley 12.357 de la provincia de Buenos Aires requiere, ante el acuse de caducidad de la instancia, que
previamente se intime a continuar el trmite a quien tiene a su cargo el impulso procesal, correspondiendo la
declaracin de perencin si ste no demuestra su intencin de continuarlo. Dicen al respecto JERNIMO M. De
FRANCESCO y MARCELO VILLOLDO (Rgimen procesal de la caducidad de instancia en las contiendas
concursales. Con especial referencia al rgimen instaurado en la provincia de Buenos Aires con el dictado de la ley
12357; publicado en Prctica y Actualidad Concursal, boletn I, octubre de 2005) , que debe descartarse la
aplicacin de dicha normativa pues en este rgimen procesal la caducidad de la instancia no opera a los tres meses
sino con posterioridad, en el momento en el que el actor, intimado a manifestar su intencin de continuar el trmite y
realizar un acto impulsorio, no cumple con tal carga.
77
En el rgimen procesal vigente en la Provincia de Santa Fe, supletoriamente aplicable en materia concursal por
va del art. 278 de la ley 24.522, la feria judicial no impide que durante su lapso corran los trminos de caducidad
(art. 232, Cd. Procesal local): CCivil y Com. Rosario, sala I, setiembre 1-998, Cartn SA.conc.prev., hoy quiebra;
primer voto Dr. Rouilln, LA LEY-Litoral, 1999, 366.- Los das inhbiles correspondientes a las ferias judiciales
no son deducibles del plazo trimestral de caducidad aplicable al pedido de quiebra por acreedor, pues en la
materia es subsidiariamente aplicable el art. 232 del Cd. Procesal de Santa Fe que manda contar los das
inhbiles en los plazos procesales expresados en meses: CCCom de Santa Fe, sala I, 1999/06/02, Versalles
Alimentos Congelados SA c.Alimentos Cngelados SA., LA LEY-Litoral-2000, J-130.- La sala II de la misma
CCCom de Santa Fe se pronunci, por mayora, en sentido contrario: Los plazos de caducidad de la instancia no
corren durante las ferias judiciales: 1997/12/05, Banco Francs del Ro de la Plata SA c. Insumos Litoral SRL, LA
LEY-Litoral, 1997, p. 563: con comentario de ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan los plazos de
perencin de instancia de las actuaciones concursales?, sosteniendo la solucin opuesta.- Cabe desestimar el
recurso de inconstitucionalidad deducido contra la sentencia que hizo lugar al planteo de caducidad de instancia al
admitir la inclusin de la feria judicial en el cmputo de dicho plazo..., toda vez que no se da un supuesto de
arbitrariedad de sentencia... (ST Chaco, sala I, 2004/11/30, Gonzlez de Mio, Rosala B. C.Carballo, Dante A. y/u
otros: LA LEY-Litoral, 2005, 457).
78
ROUILLN, ADOLFO A.N. Cmo se cuentan....?. op.cit. en nota anterior, p. 565.
*** v. PRONO, RICARDO S y PRONO, MARIANO R, Abuso del derecho y fraude procesal en juicios
concursales, L.L-2009-F, pgs. 1290 a 1302.
Si bien los casos posibles de abusos y fraudes son incontables 79, analizaremos
algunas situaciones para estar advertidos, evitar injusticias e impedir que estos
procesos se desvirten con el consecuente descrdito de una disciplina que reconoce
fundamentos genuinos como instrumento de proteccin y reorganizacin de empresas
y patrimonios en crisis y de ordenamiento en la vida social.
B. 1. SOBRE LA OPORTUNIDAD PROCESAL DE SU PLANTEAMIENTO.
Una primera cuestin a tener presente es
En el fallo de Sociedad Comercial del Plata (2009/10/10, S. 620. XLII; S. 647. XLII. Recurso de Hecho Sociedad
Comercial del Plata S.A. y otros s/concurso preventivo), la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora,
declar procedentes los recursos extraordinarios deducidos, por arbitrariedad en la sentencia de homologacin,
fundada en el ejercicio abusivo del derecho por el procedimiento habido en la admisibilidad de una propuesta de
acuerdo preventivo. La resolucin completa se public en L.L, edicin del 28 de octubre de 2009, pgs. 1 a 16, con
comentario de Daniel Roque VTOLO: Un reiterado y saludable freno de la Corte a los acuerdos preventivos
abusivos y en fraude a la ley. V. tambin la nota al mismo decisorio, de Claudio Alfredo CASADO MARTNEZ,
Abuso de derecho en la homologacin del acuerdo: un nuevo fallo esclarecedor de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, publicada en la L.L del 17 de noviembre de 2009, pg. 3 y sigtes.
80
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re Argenfruit SA.,Pedro Lpez e Hijos SACIA
p/conc.s/inc.casacin, con el primer voto de la jurista Ada Kemelmajer de Carlucci, ante un caso de abuso en la
propuesta de acuerdo, habilit una tercera va, reencauzando el concurso hacia una nueva propuesta,
81
Sin olvidar que los artculos 37 y 38 LCQ habilitan la accin por dolo de crditos ya verificados o admitidos por el
juez, y regulan un trmite concursal especial. Se ha dicho que tal accin constituye una accin autnoma, cuyo
ejercicio no se encuentra supeditado ni limitado por la interposicin, o no, de la revisin del crdito, por cuanto
tiende a demostrar el fraude o la intencin de provocar, de modo artificioso, un menoscabo en el patrimonio del
deudor (CNCom, sala B, 2009/06/11, Inlica SRL s/quiebra c.Afip; Sup. CyQ, agosto 2009, p. 61, fallo113.837).
Para Julio Csar Rivera (Instituciones de derecho conursal, 2.ed, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, t.I, pg.
409) el trmino de dolo aqu identifica a las causales de revisin de la cosa juzgada fraudulenta, es decir que se trata
del dolo procesal, consistente en utilizar las formas procesales para lograr un pronunciamiento.
82
Incidentes. Artculo 280 LCQ. Casos. Toda cuestin que tenga relacin con el objeto principal del concurso y no
se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las
disposiciones de este captulo.
normativa de las leyes procesales locales cuando regulan las nulidades e ineficacias de
un acto o procedimiento (arts. 169 y sigtes. Del CPCC de la Nacin; arts. 124 y sigtes.
Del CPCC de Santa Fe)83.
Por lo dems, la Corte Suprema tiene admitido que la institucin de la cosa
juzgada no obsta a que su reconocimiento, en el caso concreto, no pueda
condicionarse a la existencia de dolo en la causa en la que se expidi la sentencia 84,
doctrina que no alude slo al dolo en los trminos del art. 954 del Cd. Civil, sino que
se extiende a otros vicios susceptibles de afectar la voluntad o de perturbar la libertad
de las partes o del propio juez o tribunal, as como la comprobada existencia de ciertos
delitos como el cohecho, el prevaricato o la estafa procesal 85.
----B. 2.
83
Los vicios que son causa de las nulidades procesales deben regirse exclusivamente por las normas referentes a la
impugnacin de los actos procesales afectados de nulidad, no siendo aplicables las disposiciones del derecho
material sino las normas procesales que regulan los modos de invalidacin de los actos defectuosos (PALACIO,
Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs.As., 1984, t. IV, pg. 30). En coincidencia con Devis
Echanda, Redenti y Podetti (v. MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales, Astrea, Bs.As., 1999, 2, ed, pg.
34).
84
Fallos de la CSN, 278: 85 y otros.
85
PALACIO, Lino Enrique, Procesos concursales y cosa juzgada, L.L, 2004-C-849.
86
ALEGRIA, Hctor, Objetivos y presupuestos concursales en el derecho actual (con especial referencia a la
unidad conceptual del presupuesto objetivo), L.L-2009-C-815.
CMARA, Hctor, El concurso preventivo y la quiebra, vol. I, Depalma, Bs.As, 1978, pg. 294.
RIVERA, Julio Csar, Instituciones de derecho concursal, Rubinzal-Culzoni ed, Santa Fe, 2003, segunda edicin
actualizada, tomo I, pg. 313.
89
ROUILLN, Adolfo A.N., y GOTLIEB, Vernica, Apertura. Resolucin judicial. en Cdigo de Comercio,
comentado y anotado, Adolfo A. N. Rouilln (director), Daniel Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo
IV-A, pg. 168. Ver tambin MUSACCHIO, Carolina Ins, El abuso del proceso concursal por parte del deudor,
XVI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial, Libro de Ponencias, pg. 300, coordinador Ricardo A. Nissen,
Santa Fe,27 y 28 de agosto de 2009, Facultad de Cs.Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.
90
DI TULLIO, Jos A, y CHIAVASSA, Eduardo N., Subsistencia de la cesacin de pagos en el concurso
preventivo frente a la homologacin del acuerdo. La posible revocacin de la sentencia de apertura del concurso
preventivo, La Ley, Supl. CyQ, noviembre 2004, pgs. 11 y sigtes.
91
GARCA, Silvana Mabel, La revocacin de la sentencia de quiebra voluntaria como lmite al abuso, VI
Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, tomo I, Rosario,
2006, pgs. 340 y sigtes.
92
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegtico de derecho concursal, ed. baco, Bs.As, 2000, t.I, pg. 223. Agrega en
pg. 402 que al considerar la concurrencia de los presupuestos esenciales de los concursos, particularmente de la
cesacin de pagos, el estado de insolvencia declarado por el convocatario no es vinculante para el juez, quien si no
lo encuentra suficientemente probado debe rechazar la convocatoria.
88
Recordemos que en la
legislacin anterior, 19.551, las decisiones del juez sobre admisiones o rechazos al
pasivo concursal se conocan pocos das u horas antes de celebrarse la junta de
93
acreedores. La normativa actual super tan grave escollo pero, a la par, posibilit que
en el lapso enunciado se modificara la situacin jurdica de distintos acreedores 96.
Analizaremos la cuestin considerando: i) Si es posible inferir del rgimen
concursal una regla que precise cul es el momento final o terminus ad quem para
conformar el pasivo que decidir sobre las conformidades; ii) En su caso, a quines
comprende tal regla
legal;
iii) Finalmente, si el
excepciones.
B.3.1. Es posible inferir del rgimen concursal una regla que indique o
precise cul es el momento u oportunidad procesal final para modificar la base de
cmputo del pasivo con derecho a voto?
a) La normativa legal.
No obstante opiniones adversas y recordando lo dicho en prrafos anteriores de
que el problema se origin cuando la ley 24.522 cambi radicalmente el esquema de
plazos procesales establecido en la 19.551, consideramos que el interrogante
encuentra respuesta afirmativa en los textos legales que integran los artculos 36, 41 y
42, 50, (y 46 y correlativos) de la ley 24.522, en cuanto disponen normativamente
sobre ello.
El primero de estos preceptos establece en su prrafo final que las resoluciones
judiciales sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificacin formuladas
por los acreedores son definitivas a los fines del cmputo en la evaluacin de mayoras
y base del acuerdo.
En su redaccin primigenia, el entonces artculo 37 de la ley 19.551 declaraba
que tales resoluciones eran definitivas a los fines de la junta 97. Al desaparecer sta, el
nuevo texto se adecu al procedimiento actual. Sin embargo, como sealamos, reiter
la expresin legal de que la resolucin judicial concluye la discusin sobre la cuestin
que consideramos de tal modo que, sin impedir que contine la litis sobre el crdito por
la va del incidente de revisin, lo resuelto por el magistrado cierra el debate respecto
de quines son los legitimados para intervenir en la decisin de la propuesta de
acuerdo.
El legislador insisti en el mismo criterio cuando, al incorporar a la ley concursal
vigente la categorizacin de acreedores por la cual el deudor puede agruparlos para
96
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, Conformacin de las mayoras para lograr el acuerdo preventivo,
Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Der.Concursl, t.IV, Ad-Hoc, Bs.As,
1009. p. 47.
97
En la Exposicin de Motivos de la 19.551 (II, Tt. II, Cap.III, Seccin III) leemos, con mayor determinacin an
para el tema considerado, que la resolucin se considera definitiva a los fines de la votacin de la propuesta (art.
37).
98
El artculo 50 de la ley 24.522 determina, con criterio amplio, los sujetos que pueden impugnar la resolucin que
hace saber la existencia de mayoras suficientes, contemplada en el art. 49 LCQ.
Al poco tiempo de sancionarse la ley 24.522 expresamos que en las mayoras necesarias para obtener las
conformidades en los acuerdos concursales se deban computar las decisiones habidas en las revisiones
contempladas en el art. 37, 2 prrafo, LCQ (Ponencia presentada en el III Congreso Argentino de Derecho
Concursal, I Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia, Bs.As, Ad-hoc, t. IV, pg. 47), Nuevas reflexiones y la
experiencia adquirida despus de la reforma legal nos llevan a sostener la posicin expresada en este trabajo.
100
Cfr. BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, Ed. Perrot, Bs.As, 1965, t. I, 4.
ed, pgs. 202 y sigtes.
101
MOSSO, Guillermo G, Renuncia a los privilegios en el concurso y su relacin con el perodo de exclusividad, su
Ponencia en: Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I
Congreso Iberoamericano sobe la insolvencia (Dir: Eduardo M. Favier Dubois, h, Salvador Daro Bergel, Ricardo
Augusto Nissen; tomo I, ed. Ad-Hoc, Bs.As, 1997, pgs. 491 y sigtes). Estas ideas de Guillermo Mosso estn
expuestas extensamente en el fallo que dictara como juez de Mendoza (in re: Chyc Cahiza Hnos y Ca SA),
registrado en L.L-1998-E, pgs. 438 a 451.- En ponencia presentada en el mismo Congreso (op cit, pg. 507),
invocando el prrafo 4 del art. 43 LCQ, Patricia Ferrer sostuvo la posicin contraria, diciendo que los acreedores
privilegiados pueden renunciar a la preferencia, aun despus de dictada la resolucin de categorizacin que establece
el art. 42 de la LCQ
102
MOSSO, Guillermo, Categoras mnimas, renuncia a los privilegios y posibilidad del acuerdo, E.D, 178-896.
103
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Grficas Melfa S.A p/Conc. Prev. s/Cas, 2005/07/01
esquema la resolucin del art. 42 constituye un hito fundamental, por cuanto el dictado
de esa resolucin es imperativa para el tribunal ( el juez dictar); esa resolucin fija
definitivamente las categoras y los acreedores comprendidos en ellas. La fijacin
resulta definitiva y no meramente provisoria. Para decir luego -en el caso sometido a
decisin- que la renuncia a los privilegios debe ser materializada antes de la fijacin
definitiva de las categoras por el tribunal, para evitar ser utilizada como elemento
extorsivo o de presin en contra de la concursada; visto de la perspectiva de los
acreedores, podra resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la concursada no
necesitara contar con la conformidad de alguno de ellos. Sintetiza diciendo que es
cierto que los criterios del tribunal pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en
aras de favorecer la solucin preventiva, pero no pueden crear caos o inseguridad.
Coinciden con lo manifestado Edgardo Truffat, Lidia Vaiser 104 y Bautista
Kuyumdjian al fundar una criteriosa ponencia 105, en la que expresan que a los fines del
cmputo de las mayoras para la aprobacin del acuerdo deben considerarse los
crditos que se incorporen al pasivo antes de la oportunidad que establece el art. 41 o,
-como mximo- antes de la ocasin de ser dictada la resolucin que marca el art. 42,
esto en tanto el juez no disponga un plazo suplementario al efecto.
Rmulo Mario
Lidia VAISER es autora de diversos trabajos sobre el tema: Categorizacin de acreedores (Algunos conflictos
que se suscitan durante el perodo de exclusividad), L.L-1998-C, pgs. 1252/55; Renuncia del privilegio laboral:
oportunidades y oportunismos, nota a un fallo del juez Mosso, L.L-1998-E, pg. 438. La categorizacin de
acreedores y el crdito laboral, E.D-169-1264.
105
TRUFFAT, Edgardo D; VAISER, Lidia; KUYUMDJIAN, Bautista; Tardos, Revisantes y Disidentes, Derecho
Concursal Argentino e Iberoamericano, III Congreso Argentino de Derecho Concursal, I Congreso Iberoamericano
sobre la Insolvencia, Bs.As, Ad-Hoc ed., t. I, pg. 333.
106
ACOSTA, Rmulo M, Categorizacin de acreedores y acreedores que renunciaron a sus privilegios, en el
esquema de la ley 24.522, ob, cit, en nota anterior, pg. 503.
107
ARECHA, Toms Jos y FILIPPI, Laura, Oportunidad y plazo para solicitar la exclusin del cmputo del voto
de un acreedor, Ponencia, VI Congreso Argentino de Derecho Concursal, IV Congreso Iberoamericano sobre la
insolvencia, Rosario, 2006, tomo I, pgs. 57 y sigtes.
108
Tambin expresan (op cit en nota anterior, pg. 61) que para los casos de propuestas de agrupamiento, el pedido
de exclusin de voto debe plantearse dentro de los diez das posteriores al plazo fijado en el art. 40 LCQ y ello en
concluir que el cmputo de la mayora deber ser efectuado sobre los crditos y
acreedores determinados en el acto verificatorio 118.
La Cmara Nacional de Comercio, sala D119, decidi que: Corresponde revocar
la resolucin que rechaz la homologacin del acuerdo formulado por el deudor para
los acreedores laborales con privilegio especial, al considerar no obtenida la
unanimidad, ya que el a quo integr a todos los acreedores que fueron verificados
luego de la resolucin del art. 36 de la ley concursal, y dicha integracin es errnea
pues a tal fin slo resultan computables los acreedores verificados o declarados
113
REGGIARDO, Roberto, Acerca de la renuncia del privilegio en el concurso preventivo, ED, t. 179, pg. 1124.
HEREDIA, Pablo D, Tratado exegtico de derecho concursal, baco, Bs.As, 2000, t. 2, pg. 83.
115
MAFFA, Osvaldo J, Manual de Concursos, ed. La Rocca, Bs.As, 1997, t. I, pg. 297.
116
CNCom, sala B, 27/7/2001, Textil Fibrex SA s/conc prev, L.L-2001-F-450; C.Civ.Com.Minas y Trib.de
Mendoza, n 4, 26/4/2004, Contacto SA. s/conc., JA 2005-I-ndice, p.54, nro. 48, Rep.JA 2005-246, nro 259 y ED
213-94; Juzg. Proc. Conc y Registros Mendoza, n 3, 26/11/1997, Chyc Cahiza Hnos. y Ca. SA, LL-1998-E-441
(citados por Guillermo Mario PESARESI, Ley de concursos y quiebras, anotada con jurisprudencia, Abeledo
Perrot, Bs.As, 2008, pg. 315).
117
Sup. Corte de Mendoza, sala 1, 1/7/2005, Artes Grficas Melbas SA. s/conc.prev.s/inc., LL-2005-E-723;
LLGran Cuyo 2005-1143,DSE XVII-1596,nro. 144 e IMP 2005-B-2626-S; C.3 Civil y Com.Crdoba, 28/10/2004,
Corrugadota Centro SA. s/conc.prev., DSE XVIII-493, nro.48 (fallos citados por Guillermo Mario PESARESI,
op.cit. en nota anterior, pg.315).
118
CNCom, sala A, 4/5/2006, Encasa SA s/quiebra s/inc.de nulidad, RSC 39-130 (cit por Guillermo Mario
PESARESI, op,cit, en nota anterior, pg. 316).
119
CNCom, sala D, 2004/12/13, Obra Social del Personal de Jaboneros s/conc prev, L.L, 2005-C- pg. 80; JA2006-I-ndice, p.38, nro. 29.
114
admisibles en la resolucin del artculo citado. Sin embargo, la misma sala en otro
decisorio adopt un criterio flexible120.
La posicin prevaleciente, entonces, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, acompaa a la directriz que exponemos de que el pasivo con derecho a
voto no debe modificarse, en situaciones ordinarias y como regla del proceso, despus
de dictada la resolucin de categorizacin.
B.3.2. A quines comprende la regla legal enunciada?
Incluye a todos los crditos declarados por el juez verificados y admitidos como
quirografarios en la resolucin contemplada en el artculo 36 LCQ 121 y, de haber
categorizacin, a todos los acreedores comprendidos en la resolucin del artculo 42
primer prrafo de la LCQ, cualquiera sea la naturaleza de sus crditos. Comprende
asimismo a los acreedores privilegiados verificados y admitidos si el deudor ofreciera
propuesta de acuerdo y en su caso, categoras- para ellos (artculos 44 y 47 LCQ).
Tambin a los crditos subordinados 122.
Se excluye, por ende, de la base del cmputo de las mayoras legales
necesarias, luego del dictado de la resolucin que fija las categoras y los acreedores
comprendidos en ellas, a los tardos (art. 56 ltimos prrafos, LCQ); a los acreedores
que dedujeron la revisin del artculo 37 segundo prrafo LCQ por no haber sido
admitidos sus crditos quirografarios; a los privilegiados (arts. 241, 246 y concordantes
LCQ), incluidos los laborales, que no hubieran renunciado al privilegio antes de dictada
la resolucin del artculo 42 LCQ123.
En reciente trabajo124 Villoldo se pregunta si todo acreedor laboral con pronto
pago reconocido tiene derecho a prestar conformidad con la propuesta que la
concursada efecte a los acreedores privilegiados laborales o slo lo tienen aquellos
que se insinen en forma tempestiva, expresando que no importa cul es la va de
ingreso al pasivo concursal: pronto pago de oficio (art. 14-inc.11), solicitud de pronto
pago (art. 16) o verificacin tempestiva (art. 36).
La CNCom, sala D, 2007/11/24, en Farjat Carlos s/conc prev (L.L-2008-B- pg. 596) sostuvo que: Aun cuando
es preferible resolver sobre la exclusin de votos en ocasin de dictar la sentencia del artculo 36 de la ley 24.522,
la ley no marca un lmite expreso para postular dicha exclusin, razn por la cual es posible examinar la cuestin
inclusive con posterioridad al dictado de la resolucin del artculo 42 de la citada norma, ya que en caso contrario
podra arribarse a un acuerdo con mayoras alcanzadas con acreedores privados de poder prestar vlida
conformidad.
121
Aunque se hubiese deducido la revisin prevista en el artculo 37 segundo prrafo LCQ contra tales crditos
admitidos o admisibles.
122
Art. 41 tercer prrafo, art. 250, LCQ; Banco Suqua SA s/conc prev, J.A-2005-IV-92.
123
Artculos 42 primer prrafo, 43 prrafo octavo, y 45 segundo prrfo, b); LCQ.
124
VILLOLDO, Juan M, Pronto pago laboral: algunas cuestiones sobre su ejecutividad y procedencia, L.L-2009D, pgs. 861 y sigtes.
adquiera con anterioridad a que el juez fije en forma definitiva los acreedores que
integrarn cada una de las categoras (arg. art. 42 LCQ).
La especial situacin de los crditos condicionales ha provocado dudas.
En un fallo de la Suprema Corte de Mendoza 125, la Dra. Kemelmajer de Carlucci,
analizando a estos crditos y luego de repasar la doctrina habida al respecto sostuvo
que para calcular las mayoras necesarias para la aprobacin del acuerdo preventivo
cuestin en la que muy pocos autores se detuvieron-, corresponde computar el crdito
verificado como condicional: si tal condicin es resolutoria porque el crdito es
computable desde el mismo momento de su incorporacin al activo; si la condicin es
suspensiva, agrega, la solucin no vara pues en estos supuestos la doctrina admite
que tales crditos se computen si la condicin se cumple antes del perodo de
exclusividad.
Consideramos que efectivamente hay que distinguir si el crdito est sujeto a
condicin resolutoria o suspensiva, y adems tener presente cul es la suerte de lo que
ocurra con la respectiva modalidad.
Destacamos ante todo que estos crditos difieren de la situacin del tardo y del
revisionista (excluidos del cmputo), porque en el tardo ha habido negligencia del
acreedor y en el revisionista existe una decisin adversa del juez concursal, aspectos
ambos ajenos a los acreedores condicionales que no han incurrido en culpa alguna y
han sido reconocidos por el juez en tiempo y forma.
Ahora bien. En el caso de los crditos sometidos a condicin resolutoria
coincidimos en que debe reconocrseles el jus votandi porque son crditos admitidos y
as se ha declarado. Pero ello mientras no se produzca el hecho futuro e incierto. Si la
condicin se cumple, el crdito se extingue y por ende no debe integrar la base de
cmputo. Si ello produce la modificacin intempestiva del pasivo computable la
alternativa razonable ser que el juez otorgue una prrroga al perodo de exclusividad
126
Suprema Corte de Mendoza, sala I, 2006/05/10, Tras, Humberto B. p/conc.prev, L.L-2006-D, pgs. 727 y sigtes.
v PRONO, Ricardo S, Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, en Cdigo de Comercio, Comentado y
Anotado, Adolfo A. N. Rouilln (director), Daniel F. Alonso (coordinador), Bs.As, La Ley, 2007, tomo IV-B, ps.
766 a 769.
126
negociar con dicho acreedor, la respuesta razonable ser prorrogar la finalizacin del
perodo de exclusividad conforme al criterio referido en el prrafo anterior.
B.3.3. El criterio legal expresado, puede tener excepciones?
La regla legal que enunciamos debe respetarse cuando en el desarrollo del
procedimiento concursal se observan los tiempos ordinarios dispuestos por el
legislador.
Pero al establecer la ley 24.522 una secuencia de plazos procesales que
distanciaron marcadamente la resolucin de verificacin de crditos de la finalizacin
del perodo de exclusividad se posibilit que en dicho lapso cambie la situacin jurdica
de diversos acreedores.
Ante ello, decamos, si la modificacin se
pueden incluirse o excluirse del pasivo computable, crditos que recin entonces
adquieren o pierden legitimacin para votar (v.gr, sometidos a condicin suspensiva o
resolutoria), y la alteracin provoca un cambio imprevisto y de significacin en la base
del pasivo evaluable, para evitar posibles abusos o presiones a la concursada 127 la
alternativa razonable ser que el juez conceda una prrroga al perodo de
exclusividad128 de acuerdo a la incidencia del crdito en las mayoras legales
necesarias y al pedido que formule, en su caso, el deudor.
Bien se ha expresado 129 que los criterios del tribunal no pueden crear caos o
inseguridad pero pueden adaptarse al caso concreto y flexibilizarse en aras de
favorecer la solucin preventiva.
De este modo se respeta la regla legal que procura que el deudor tenga siempre
un lapso suficiente para negociar el acuerdo concursal, observando el recto sentido de
las normas aplicables aun en situaciones especiales, como las contempladas.
----B. 4. LA EXCLUSIN DE VOTO. ****
127
O, visto desde la perspectiva de los acreedores, podra resultar en perjuicio de los quirografarios en tanto la
concursada no necesitara contar con la conformidad de alguno de ellos (voto de Ada Kemelmajer de CARLUCCI
en Artes Grficas Melfa SA. p/conc.prev.s/Cas., Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, 2005/7/01).
128
V. TRUFFAT, Edgardo D, VAISER, Lidia, KUYUMDIAN, Bautista, Tardos, revisonistas y disidentes,
Ponencia, III Congreso Argentino de Der. Concursal, tomo I, Ad-Hoc, Bs.As, pg. 333.- PRONO, Ricardo S,
Reglas Procesales. Plazos. Prorrogabilidad, op y pgs citadas.
129
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I, in re Artes Grficas Melfa SA. p/conc.prev. s/Cas, 2005/07/01;
voto de la Dra. ADA KEMELMAJER de CARLUCCI.
**** Con base en el trabajo de PRONO, RICARDO S, PRONO MARIANO R, y MOIA NGEL L, que con el
ttulo La causa `Sagemller`: una respuesta razonable en la discusin sobre el voto de la controlada en el
concurso de la controlante, publicado en L.L-2010, Suplemento del mes de agosto de Concursos y Quiebras (Dir.
Hctor Alegria).
130
Fallo del Dr. Kolliker Frers in re JNCom. N 16, 7/3/06; TeleArte S.A. Empresa de Radio y Televisin, L.L2006-C-367 y su remisn a CNCom., Sala A, 29.11.96, in re Royal House S.A. s. Conc. Prev.; d. 18.03.02, in re
Supercanal Holding S.A. s. Conc. Prev. s. inc. de apelacin art. 250; d. 19.03.04 in re Seidner, Hanna s. Conc.
Prev.; d. 27.06.05, in re Instituto Mdico Modelo S.A. s. Conc. Prev.; d., Sala D, 31.10.00, in re Direccin
Asistida S.A. s. Conc. Prev. s. Inc. de Apelacin
131
PRONO, Ricardo S. y PRONO, Mariano R, al analizar: La modificacin intempestiva de la base de cmputo de
las mayoras para decidir el acuerdo. Oportunidad procesal para alterar el pasivo con derecho a voto, en: Abuso del
derecho y fraude procesal en juicios concursales, L.L-2009-F, pgs. 1294 a 1300.
La
En general, se recomienda consultar ROUILLN, ADOLFO A.N.; La aprobacin del acuerdo preventivo por
los acreedores quirografarios (segn el rgimen de la ley concursal 24.522), en BREBBIA, ROBERTO H. (Dir.);
Estuidios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Angel B. Chvarri; Buenos Aires, Ad-Hoc; 1.998, pp. 503
y ss.; ROUILLN, ADOLFO A.N. Novedades concursales de fin del milenio: la clasificacin de acreedores en el
concurso preventivo, en JA edicin especial del 80 aniversario, 1.998, pg. 400.
133
HEREDIA, PABLO D., Tratado Exegtico de Derecho ConcursalT 2; Buenos Aires, baco, 2.000, pg. 106.
134
El mismo art. 45 separa de la posibilidad de expresar su conformidad, al cnyuge y a los parientes del deudor,
dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del ao
anterior a la presentacin. Si se tratare de sociedades, no podrn considerarse los socios, los administradores y
acreedores que se encuentren respecto de ellos en las condiciones de parentesco antes descriptas, o que fueran sus
cesionarios dentro del ao de la presentacin en convocatoria.
OBARRIO, MANUEL, Estudio sobre las quiebras, Buenos Aires, Flix Lajoaunne Editor, 1.895, N 223,.SEGOVIA, LISANDRO, Explicacin y crtica del nuevo Cdigo de Comercio, t.III, Buenos Aires, Flix
Lajoaunne Editor, 1.892, p.383, nota 4688. Agregaba este autor que la disposicin legal era insostenible.
136
GARCA MARTNEZ, FRANCISCO, El concordato y la quiebra, Buenos Aires, Zavala, 1957, t.I,, p. 269.
137
ARGERI, SAL , La quiebra y dems procesos concursales, T 1, La Plata, Platense; 1972, tomo pg. 342.
138
CMARA, HCTOR, El concurso preventivo y la quiebra, vol. II, Buenos Aires, Depalma, Bs.As., 1979, pg.
987.
139
HEREDIA, PABLO D., Tratado exegtico de Derecho Concursal, T 2; Buenos Aires, baco, 2000, p. 109.
140
Lo mismo expresan Fassi y Gebhardt; y Grispo quien indica que Las exclusiones previstas por el legislador
concursal deben ser interpretadas taxativamente, lo cual hace que el juzgado no pueda aplicar a otros individuos
las disposiciones que prevn el apartamiento en el cmputo de las mayoras. Y agrega: Tampoco caben las
exclusiones por analoga. El segundo de los autores mencionados consigna en su exgesis de la ley concursal que
142
, la sala A
143
integracin-145.
3.- La fractura del sistema: la expansin de las excepciones.
El problema se ha planteado en cuanto alguna jurisprudencia ha admitido la
expansin de las causales de veda, invocando diversas situaciones, a partir de
aplicacin del art. 45 L.C., sin advertir que el mismo por su sustancia- resulta acotado
a los casos que expresamente contempla.
En diversas causas marginadas de las previsiones legales, se ha planteado la
posibilidad de privar de voto a distintos actores, ensanchando las previsiones legales
con diversos fundamentos. Para algunos la analoga, para otros el portar la voluntad
del legislador all donde ste no previ que se dara una situacin excluible.
En lo concreto de cada proceso, se valorara la procedencia del voto. El
casuismo posee la desventaja de sembrar la inseguridad de soslayar la previsin
general, pero asentara la justicia en el caso concreto.
Sin perjuicio de esta postura, no puede desconocerse la vigencia del texto legal,
ni la aplicacin de su contenido.
estas exclusiones no pueden extenderse analgicamente, pues los aludidos sujetos excluidos constituyen casos de
excepcin; GEBHARDT, MARCELO; Ley de concursos y quiebras 24.522 y modificatorias, T 1, Buenos Aires,
Astrea; 2.008; pg. 230
141
CNCom, sala C, Zunino, Marcelo A., LL 1983-C-397, ocasin en la que se dijo que no cabe la extensin por
analoga de las inhabilitaciones para votar establecidas por el art. 51 de la ley 19.551, desde que ellas al igual
que las del art. 50 dem- constituyen taxativos supuestos de excepcin para el rgimen general de concurrencia a la
formacin de voluntad en la junta de acreedores, y por tener tal carcter, son de interpretacin estricta
142
CNCom.,sala D, Kenny, Mara L. s/conc.prev., 18/9/92, L.L-1994-B-21 donde sostuvo que la ndole
excepcional de la prohibicin establecida en el art. 51 de la ley de concursos, imposibilita la extensin por
analoga a supuestos no incluidos en el catlogo de la norma.
143
CNCom., sala A, 19/3/04; Seidner, Hanna s/conc.prev., L.L-2004-E-209, donde se dijo que Tiene dicho esta
Sala, con remisin al dictamen fiscal que le precediera, que la pauta interpretativa de la norma prevista por la ley
19.551:51, debe ser la de considerar excepcional la prohibicin de voto imposibilitando la extensin por analoga a
supuestos no incluidos en el catlogo de la norma. Agregando: Mas la exclusin, slo en los casos en que
puntualmente se admitiera, debera fundarse en la certeza de que su voto complaciente se orienta a perjudicar a la
minora. De lo contrario se estara privando a un acreedor de un derecho trascendental para el curso del proceso,
como lo es prestar o no la conformidad al acuerdo, justificada slo en la presuncin del sentido favorable de su
voto, agregando que Esta doctrina, entonces, que en principio deja en manos del juez, sin ms respaldo legal que
la aplicacin analgica de normas excepcionales, la decisin de quien vota o no la propuesta, si bien orientada a
lograr la mayor transparencia en el proceso, se aparta notoriamente de su tlesis al arrojar resultados que
condenan su interpretacin. Y luego, el 17 de marzo de 2005, La prohibicin no se aplica a los acreedores que
sean accionistas de la concursada, salvo que se trate de controlantes de la misma (art. 45, prr. 6, in fine, ley
24.522). En la especie agregan los camaristas-, como remarca el sndico, no se trata de controlantes, sino, en
apariencia, de sujetos controlados, con lo cual no se aprecia procedente vedarles el derecho que por antonomasia
pueden ejercer en un concurso preventivo, cual es, la posibilidad de emitir sus correspondientes votos, ora a favor,
ora en contra de la propuesta de acuerdo que le fuera presentada a su consideracin CNCom., sala A, 17/3/05;
Chacras del Oeste S.A. s/conc.prev, L.L 2005-D-317
144
CNCom., sala B; 13/07/06; Inversora Elctrica Buenos Aires S.A. s/conc. prev.; LL 2006-E-567
145
CNCom., sala C; Juan C. Guzmn y Ca. S.A. s/conc. prev.; ED 233-110
controlante. Si no existe una veda expresa, esto no quiere decir que indefectiblemente
ha de participar, antes bien, respetuosos de la sistemtica legal, habr de analizar si
esta participacin no resulta lesiva de terceros en otras expresiones, tal como el abuso
del derecho, quizs en la imposicin de una propuesta ruinosa.
5.- Imposibilidad de extender analgicamente las exclusiones.
146
151
CNCom, sala B; 27/12/02; Equipos y Controles S.A. s/conc. Prev; LL 2003-C-721; ocasin en la que
afirmara que: La inteligencia estricta que suele predicarse en punto a las causales de exclusin del voto de ciertos
acreedores en el concurso, no puede conducir a hacer de ellas un numerus clausus que impida correlacionar esa
regla con otras normas del ordenamiento jurdico, dentro o fuera del propio rgimen concursal. En especial si se
trata de normas cuya incidencia no podra postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y
vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden pblico, la moral, la buena fe y las buenas costumbres,
que ellos deben resguardar (arts. 21, 502, 530, 542, 872, 953, 1047, 1071, concs., Cd. Civil). De modo que si en la
emisin de voto se percibe una infraccin a tales normas y principios, la consecuencia no puede ser otra que la
ineficacia de dicho acto, como acto jurdico que es (art. 18, Cd. Civil), situacin que conduce a la exclusin del
cmputo de ese voto, que es precisamente su efecto propio (art. 1050, Cd. Civil), ms all de otras consecuencias
que puedan derivarse de l, tanto en el mbito administrativo como jurisdiccional (art. 1056, Cd. Civil).
consecuencia, ha de resultar una derivacin razonada del derecho vigente con arreglo
a las circunstancias de la causa152.
De esto se deriva que el Juez es esclavo del Derecho, antes que de la ley. El
Juez es, en palabras de Garapon 153, el garante de los derechos y garantas
constitucionales en la cotidianeidad de los ciudadanos. Esto siempre en el marco de un
esquema de distribucin de funciones entre los diversos rganos del Estado que
garantiza el respeto al diseo constitucional vigente.
Nuestra Constitucin reserva al Poder Judicial el conocimiento de las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin,
segn lo dispone el art. 116 C.N. Para tal cometido, debe aplicar precisamente el
derecho positivo vigente, no como un autmata como alguna vez se dijo- sino en pos
de la realizacin del plexo de valores que dan sentido a nuestro ordenamiento.
Por su propia naturaleza, el Juez tiene vedada la creacin de normas generales
o su modificacin, misin que es propia del rgano Legislativo. Por ello, en materia
mercantil, el Ttulo Preliminar del Cdigo establece que se prohbe a los jueces
expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso
especial que conocen (art. 3), agregando inmediatamente que Slo al Poder
Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos (art. 4)
La inaplicacin de las normas vigentes, puede derivar de una gravitante facultad
que posee todo Juez por su condicin de tal, cual es la declaracin de
inconstitucionalidad, an de oficio. De este modo el Juez tiene la potestad de poner de
manifiesto la inadecuacin de una norma determinada con respecto a la Constitucin y,
en el caso concreto, dejarla de lado. Ahora bien, en tanto ello no suceda, ha de aplicar
las normas adecuadas al caso, sujetndose al esquema de fuentes del derecho.
Previene Rivera154 sobre las deformaciones que pueden darse en el ejercicio de
la funcin judicial, tanto por exceso como por defecto. En el primer caso, la asuncin
por parte del Poder Judicial de atribuciones que le son ajenas, deforma el sistema de
fuentes, sembrando la simiente de la inseguridad jurdica y desnaturalizando su rol
institucional. El Juez no puede sustituir al legislador en su labor, modificando lo que
expresamente estableci este.
152
C.S., 9/3/99; Sassiluck Cambio y Turismo S.A.; DJ 1.999-3-88; C.S., 0/10/04; Castro, Susana c/ Amadeo
Quiroga Transportes S.A.; JA 1.995-I-294, entre otros.
153
GARAPON, ANTOINE; I custodi dei diritti. Giustizia e democraza; Miln; Feltrinelli;1.997. El prologuista de
la obra, Prof. Edmondo Bruti Liberati consigna que delle libert fondamentali il giudice il custode. Il giudice,
costituzionale o ordinario, il garante dei patti anteriori che chi legano, della promessa di libert che lumanit ha
fatto a se stessa
154
RIVERA, JULIO CSAR; Lmites de las facultades judiciales. (En el rgimen de divisin de poderes y en el
sistema de fuentes del Derecho Privado argentino); LL 1.999-D-1229
Nuestra Corte Nacional, con voto del Dr. Lorenzetti, an en casos extremos, ha
sostenido que el conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica se ha resuelto
otorgando prioridad al derecho positivo, el que tiene primaca aun cuando su contenido
sea injusto y antifuncional, salvo que la contradiccin de la ley positiva con la justicia
alcance una medida tan insoportable que la ley, en cuanto "derecho injusto" deba
retroceder ante la justicia
155
Fallos 328:2056.
LLAMBAS, JORGE J, Cdigo Civil. Anotado, Abeledo Perrot edit, Bs.As, 1979, tomo II-A, pg.625.
157
En fallo de la CCiv y Com de Rosario, sala 4. Integrada, in re: Passarelli, Hctor J. s/concurso preventivo, del
17/8/2010, en primer voto el Dr. JORGE PEYRANO expres que Si el derecho de los reclamantes nace de un pago
por subrogacin, no de una cesin de derechos, slo le es permitido ejercer los derechos y acciones hasta la
concurrencia de la suma que desembolsaron. Es decir, la subrogacin traspasa al nuevo acreedor todos los derechos
y acciones del antiguo acreedor hasta la concurrencia de la suma que aqul haba desembolsado realmente para la
liberacin del deudor (Zeus, t. 114, pgs. 362 y sigtes.). (el subrayado nos pertenece).
156
una obligacin de dar pueda rechazar el pago proveniente de un tercero. El art. 730
-segn se ha visto- se refiere exclusivamente a las obligaciones de hacer. Pero no
podra desconocerse ese derecho sobre la base de una interpretacin a contrario de
este ltimo artculo. Lo fundamental es que el acreedor tiene derecho a que el pago
satisfaga su inters, y si el pago de un tercero no lo satisface tiene derecho a
rechazarlo. Esta regla entronca en los principios fundamentales de las obligaciones y,
por lo tanto, es aplicable a toda obligacin, sea de dar o hacer 158
Siguiendo a Busso, comenta Lpez Cabana 159: Las obligaciones de dar no
aparecen mencionadas en el art. 730. Pese a ello, el silencio del codificador no es
razn suficiente para desconocer el derecho del acreedor a rechazar el pago de un
tercero tratndose de una obligacin de dar, puesto que median en el caso idnticas
razones para reconocer la facultad del acreedor de formular oposicin frente a un pago
que no satisfaga su inters. En tal caso corresponder al acreedor la prueba de un
inters legtimo para oponerse al pago.
En la subrogacin legal prevista en el art. 768 inc. 3 C.C. (tercero que paga sin
oposicin del deudor), se ha visto que resulta indiferente el asentimiento o no del
acreedor. Pero ello slo ocurrir, como hemos sealado, si el pago rene las
exigencias en cuanto a su objeto y dems requisitos sustanciales y circunstanciales. De
otra forma, el acreedor mantendr inclume su derecho a rechazarlo.
En el caso de un tercero que, ejercitando la facultad que le otorga el art. 768 inc.
3 C.C, pretenda, sin oposicin del deudor, desinteresar al acreedor de un concurso,
mediante el pago del crdito verificado, subrogndose as en sus derechos, resulta
importante analizar si ello es posible, y en qu circunstancias.
Que el derecho es un `inters jurdicamente protegido", es un concepto de
Ihering cuya celebridad obedece a que ha echado luz sobre un aspecto fecundsimo de
los derechos subjetivos, como es el inters que amparan. De all que se haya sealado
que el inters humano protegido no es slo el fundamento, sino la medida de los
derechos, y de las acciones160.
El comentario trascripto, en total coincidencia con el conocido principio de que el
inters es la medida de las acciones, ha de resultar la base sobre la cual pueda
justificarse la oposicin del acreedor concursal a recibir, en algn caso, el pago que
intente un tercero para despojarlo de su crdito.
158
BUSSO, EDUARDO, Cdigo Civil Anotado, Ediar, Bs.As, 1955, t. V, pgs. 382/383.
159
En BELLUSCIO, CSAR y ZANNONI, EDUARDO A, Cdigo Civil, comentado, anotado y concordado, Astrea edit, Bs.As,
1994, tomo 3, pg.430.
160
Puede suceder, a ttulo de ejemplo, que los bienes o activos del concursado
excedan el monto de los crditos, y los acreedores comprendan estar frente a una
maniobra del deudor161, con la que pretende pagar mucho menos de su deuda,
mediante el acogimiento a los beneficios que le concede la ley de concursos.
En tal supuesto el acreedor dispone del legtimo derecho a oponerse a un
eventual acuerdo ruinoso que pueda proponer el deudor, con lo cual quizs logre forzar
la declaracin de quiebra y liquidacin del activo, o el avenimiento y, en cualquiera de
ambos casos, obtener el ntegro cobro de su acreencia, sin menoscabo alguno.
Se trata de un inters legtimo que la ley debe preservar. El acreedor sopesa
distintas estrategias procesales, y opta por la que, sin ser terminante y decisiva, le da la
oportunidad de recuperar ntegramente su acreencia, incluyendo los intereses legales
162
. Esta opcin es un derecho que la ley no le niega, ni puede ser privado de ella sin
infringirse una garanta constitucional (art. 19 in fine, C.N.). Por consiguiente, puede
oponerse a ser despojado de ese derecho por un tercero carente de inters.
Visto de otra manera, para que el pago fuera vlido, su objeto debera incluir el
importe cierto de la suma verificada, ms la expectativa del cobro de los intereses 163. Si
161