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Ex.mo Sr. Dr.

Desembargador Federal do Egrgio Tribunal Regional


Federal da 1 Regio.

Ref. Mandado de Segurana


Processo n. 31499-74.2013.4.01.3300
Origem: 14 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia

SANTANA S/A DROGARIA FARMCIAS, pessoa jurdica de direito


privado, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 06.945.546/0001-00, com endereo na Rua Venezuela,
n. 194, Espinheiro, Recife/PE, CEP: 52.020-170, por intermdio de seus advogados ao final
assinados, constitudos nos termos do instrumento procuratrio acostado, com endereo
profissional na Av. Engo. Domingos Ferreira, n. 890, Salas 703/705, Ed. Empresarial
Domingos Ferreira, Boa Viagem, Recife/PE, onde recebem as comunicaes dos atos
processuais, vem, perante V. Ex., com fundamento nos arts. 522 e seguintes do Cdigo de
Processo Civil ptrio, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em face da deciso que deferiu parcialmente a liminar requerida, proferida pelo MM. Juzo da
14 Vara Federal da Seo Judiciria do Estado da Bahia, s fls. 169/173 dos autos do processo
em epgrafe (cpia integral anexa Doc. 01), em que contende com o DELEGADO DA
RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAMAARI/BA, pelos motivos que passa a
expor:
I DA TEMPESTIVIDADE

1. De incio, cumpre destacar que a deciso ora recorrida foi publicado no Dirio da Justia
Eletrnico em 10.09.2013 (tera-feira), de modo que o prazo recursal de 10 (dez) dias teve incio
em 11.09.13 (quarta-feira) e fim no dia 20.09.13 (sexta). Assim, uma vez interposto o presente
recurso de Agravo nesta data, resta incontroversa a sua tempestividade.
II - SNTESE DA DEMANDA E DA DECISO RECORRIDA.
2. A Agravante pessoa jurdica de direito privado que atua no ramo de farmcias, para o
desenvolvimento de suas atividades, emprega grande quantidade de mo de obra, sujeitando-se ao
recolhimento de contribuies previdencirias devidas pelo empregador incidentes sobre a folha
de salrios e demais rendimentos do trabalho por ela pagos ou creditados, nos termos do art. 195,
I, a da Constituio Federal e do art. 11, pargrafo nico, a da Lei 8.212/91.
3. Em que pese as referidas contribuies sociais terem como base de clculo apenas as
remuneraes pagas pela empresa, o MM juiz da 14 Vara Federal deferiu parcialmente o pedido
de liminar, entendendo, ao contrrio da jurisprudncia do E. STF colacionada na prpria r.
deciso, a cerca da possibilidade de recolhimento sobre as verbas pagas a ttulo de vale-

transporte em formato de vale, e no restou claro a cerca do auxlio-alimentao que no fora


pago em pecnia, mas, in natura.
4. Entendeu ainda o MM juiz da 14 Vara Federal, com base em orientao j superada no mbito do
E. Superior Tribunal de Justia, ser devido o recolhimento daquela exao sobre verbas que no
possuem natureza remuneratria, quais sejam, frias gozadas e salrio-maternidade.
5. Destarte, tendo em vista que o fundamento jurdico norteador da deciso recorrida encontra-se,
data maxima venia, desatualizado, eis que deixou de aplicar a recente mudana de entendimento
do Superior Tribunal de Justia julgamento unnime da Primeira Seo da Corte, ocorrido em
27/02/2013 , outra sada no resta Recorrente seno interpor o presente Agravo de Instrumento,
com o fito de ver reformada, em parte, a r. deciso do MM. Juzo a quo.
III DO CABIMENTO DO AGRAVO NA MODALIDADE INSTRUMENTAL, NOS
TERMOS DO ART. 522 DO CPC, COM AS MODIFICAES INTRODUZIDAS PELA
LEI N. 11.187/05.

6. Apenas a ttulo de cautela, tendo em vista as modificaes na sistemtica do Agravo de


Instrumento proporcionadas pela Lei n. 11.187/05, vem a Agravante demonstrar a pertinncia da
modalidade recursal adotada.
7. Com as modificaes da mencionada Lei Federal, o art. 522 do CPC passou a ostentar a seguinte
redao:
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez)
dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da
apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando
ser admitida a sua interposio por instrumento (Grifos acrescidos)
8. No caso vertente a Agravante insurge-se contra deciso que deferiu parcialmente a medida liminar
requerida, deixando de reconhecer a no incidncia da contribuio previdenciria sobre as Frias
Gozadas e o Salrio Maternidade.
9. Do teor da deciso, verifica-se o perigo na demora do julgamento do presente agravo, uma vez
que a empresa Agravante est sendo obrigada a recolher contribuio previdenciria sobre
rubricas j reconhecidas indevidas pelo STJ.
10. Ademais, a manuteno da incidncia de 20% (vinte por cento) sobre referidas verbas que
possuem carter no remuneratrio, alm de est em total dissonncia com o atual posicionamento
do STJ, tende a afetar demasiadamente as finanas da empresa. Isso porque, uma das verbas a
qual se negou provimento, Frias gozadas, a de maior representatividade financeira para
empresa, pois, anualmente, a totalidade de seus funcionrios retiram frias, enquanto que as
demais rubricas so pagas apenas a determinados empregados.
11. Assim, fica demonstrada a situao prevista para a interposio do Agravo de Instrumento no art.
522 do CPC, qual seja, a deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao.
12. Alm disso, o art. 7 1 da Lei 12.016/09 prev expressamente o recurso de Agravo de
Instrumento contra as decises concessivas de liminares, sendo este a regra, e no o Agravo
Retido.

13. Por tais motivos que deve ser processado o presente Agravo de Instrumento e no convertido em
Agravo Retido.
IV. DAS RAZES DA REFORMA DA DECISO.
IV.1 DA NO INCIDNCIA DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE O
AUXLIO-TRANSPORTE PAGO NO FORMATO DE VALE, E DO VALE
ALIMENTAO PAGO IN NATURA.

De incio, cabe a Agravante salientar que a r. deciso no considerou

os valores referentes ao auxlio-transporte pagos no formato de vale, bem como, o


pagamento in natura do vale alimentao. In verbis:
Ate o exposto, defiro PARCIALEMNTE A MEDIDA LIMINAR requestrada
no exordial, para determinar a suspenso da exigibilidade do crdito do
crdito tributrio referente ao recolhimento da contribuio previdenciria
incidente sobre o montante pago aos empregados sobre o auxili-creche ,
auxilio educao, auxilio alimentao e transporte pago em pecnia
2

Apesar de reconhecer na r. deciso o entendimento majoritrio do

Superior Tribunal Federal no sentido da no contribuio previdenciria sobre estas


verbas, independentemente da forma de pagamento; na ocasio do julgamento do Mandado
de Segurana, a deciso proferida foi no sentido de limitar o direito apenas para as verbas
pagas em pecnia. In verbis:
Em relao aos valores referentes a vale-transporte pago em pecnia,
deve ser seguido entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal
pela no incidncia de contribuio previdenciria sobre esta verba, pois
que independentemente da forma de pagamento, detm tal benefcio
natureza indenizatria. Aplica-se o mesmo entendimento quanto s verbas
correspondentes ao vale- alimentao, reconhecendo-se seu carter
indenizatrio e a no incidncia da contribuio previdenciria. Neste
sentido, observem-se os seguintes julgados
3

Ou seja, apesar da longa instruo a favor da no incidncia de

contribuio previdenciria sobre estas verbas, independente da forma de pagamento, o MM.

Juiz no deferiu o pedido sobre as verbas pagas em formato de vale-transporte e no restou


claro a cerca do auxlio-alimentao que no fora pago em pecnia, mas, in natura.
4

Com a devida vnia do entendimento do MM. Juiz da 14 Vara Federal,

a Agravante no pode aceitar que o posicionamento da r. deciso seja nesse sentido. Isso
porque, alm da clara procedncia do pedido, a totalidade das jurisprudncias
colacionadas aos autos na prpria r. deciso no comprovam outro, se no, o
entendimento da Agravante. Se no, vejamos:
RECURSO EXTRORDINRIO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
INCIDNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO
FORADO. CARTER NO SALARIAL DO BENEFCIO. ARTIGO 150, I,
DA CONSTITUIO DO BRASIL. CONSTITUIO COMO
TOTALIDADE NORMATIVA.
1. Pago o benefcio de que se cuida neste recurso extraordinrio em valetransporte ou em moeda, isso no afeta o carter no salarial do
benefcio.
2. A admitirmos no possa esse benefcio ser pago em dinheiro sem que seu
carter seja afetado, estaramos a relativizar o curso legal da moeda
nacional.
3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilizao no
plano das relaes jurdicas. O instrumento monetrio vlido padro de
valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder
liberatrio: sua entrega
ao credor libera o devedor. Poder liberatrio qualidade, da moeda
enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no
plano jurdico: somente ela permite essa liberao indiscriminada, a todo
sujeito de direito, no que tange a dbitos de carter patrimonial.
4. A aptido da moeda para o cumprimento dessas funes decorre
dacircunstncia de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso
forado.
5. A exclusividade de circulao da moeda est relacionada ao curso legal,
que respeita ao instrumento monetrio enquanto em circulao; no
decorre do curso forado, dado que este atinge o instrumento monetrio
enquanto valor e a sua instituio [do curso forado] importa apenas em
que no possa ser exigida do poder emissor sua converso em outro valor.
6. A cobrana de contribuio previdenciria sobre o valor pago, em
dinheiro, a ttulo de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados
afronta a Constituio, sim, em sua totalidade normativa. Recurso
Extraordinrio a que se d provimento. (Grifos acrescidos)

No mesmo sentido, agora em relao ao auxlio-alimentao, quando a


alimentao fornecida pela empresa, o MM. Juiz colacionou:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA
CF/88. TRIBUTRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAO.
PROGRAMA DE ALIMENTAO DO TRABALHADOR - PAT.
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA.
NO-INCIDNCIA. 1. O valor concedido pelo empregador a ttulo de valealimentao no se sujeita contribuio previdenciria, mesmo nas
hipteses em que o referido benefcio pago em dinheiro. 2. A exegese
hodierna, consoante a jurisprudncia desta Corte e da Excelsa Corte,
assenta que o contribuinte sujeito de direito, e no mais objeto de
tributao. 3. O Supremo Tribunal Federal, em situao anloga, concluiu
pela inconstitucionalidade da incidncia de contribuio previdenciria
sobre o valor pago em espcie sobre o vale-transporte do trabalhador,
merc de o benefcio ostentar ntido carter indenizatrio. (STF - RE
478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010,
DJe 14.05.2010) 4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeio
antecipadamente para que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho,
e no como uma base integrativa do salrio, porquanto este decorrente do
vnculo laboral do trabalhador com o seu empregador, e pago como
contraprestao pelo trabalho efetivado. 5. que: (a) "o pagamento in
natura do auxlio-alimentao, vale dizer, quando a prpria alimentao
fornecida pela empresa, no sofre a incidncia da contribuio
previdenciria, por no possuir natureza salarial, esteja o empregador
inscrito, ou no, no Programa de Alimentao do Trabalhador - PAT, ou
decorra o pagamento de acordo ou conveno
coletiva de trabalho" (REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o
entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que pago o
benefcio de que se cuida em moeda, no afeta o seu carter no salarial;
(c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003,
em caso anlogo (...), concluiu que inconstitucional a incidncia da
contribuio previdenciria sobre o vale-transporte pago em pecnia, j
que, qualquer que seja a forma de pagamento, detm o benefcio natureza
indenizatria'; (d) "a remunerao para o trabalho no se confunde com o
conceito de salrio, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas
causas no so remuneratrias, ou seja, no representam contraprestaes,
ainda que em bens ou servios, do trabalho, por mtuo consenso das
partes. As vantagens atribudas aos beneficirios, longe de tipificarem
compensaes pelo trabalho realizado, so concedidas no interesse e de
acordo com as convenincias do empregador. (...) Os benefcios do
trabalhador, que no correspondem a contraprestaes sinalagmticas da
relao existente entre ele e a empresa no representam remunerao do
trabalho, circunstncia que nos reconduz proposio, acima formulada,
6

de que no integram a base de clculo in concreto das contribuies


previdencirias". (CARRAZZA, Roque Antnio. fls. 2583/2585, e-STJ). 6.
Recurso especial provido. (grifos acrescidos).
5

Portanto, resta comprovado que no possvel falar na aplicao

distinta para o pagamento em formato de vale-transporte, e o pagamento do auxlioalimentao in natura, pois estes so, justamente, os formatos de pagamento com
entendimento consolidado no E. Supremo Tribunal Federal, no sentido de excluir a incidncia
da contribuio previdenciria.
IV.1.1 DO VALE-TRANSPORTE
1

Para que no reste dvida, h de se registrar que a verba paga a ttulo de

auxlio transporte, seja ela em pecnia, seja sob a forma de vale, possui natureza indenizatria,
porquanto destinada ao ressarcimento das quantias despendidas em razo do transporte dos
empregados, tal qual estabelecido pela norma instituidora do benefcio, a Lei n 7.418/85, in
verbis:
Art. 2 - O Vale-Transporte, concedido nas condies e limites definidos, nesta
Lei, no que se refere contribuio do empregador:
a) no tem natureza salarial, nem se incorpora remunerao para
quaisquer efeitos;
b) no constitui base de incidncia de contribuio previdenciria ou de
Fundo de Garantia por Tempo de Servio;
c) no se configura como rendimento tributvel do trabalhador.
2
assim o fez, verbis:

No mesmo sentido, ao conceituar salrio de contribuio, a Lei 8.212/91,

Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio:


(...)
9 No integram o salrio-de-contribuio para os fins desta Lei,
exclusivamente:
(..)
f) a parcela recebida a ttulo de vale-transporte, na forma da legislao
prpria;

Nota-se, assim, que a rubrica em comento encontra-se albergada pelas

normas de no-incidncia da contribuio previdenciria, no se podendo admitir que a simples


forma de pagamento possa descaracterizar ou alterar a natureza jurdica do vale transporte.
4

Outrossim, seria completamente desprovido de sentido entender que o

legislador afasta da incidncia da contribuio previdenciria o auxlio fornecido em pecnia e


tributa o que pago em vales, porquanto em ambas as situaes busca-se a mesma finalidade para
o trabalhador, qual seja, o reembolso pelos valores pagos para o exerccio do prprio trabalho.
5

Portanto,

reconhecida

inconstitucionalidade

da

incidncia

da

contribuio previdenciria sobre o benefcio do vale-transporte, seja ele em pecnia, seja sob a
forma de vale, deve ser rechaada a respectiva cobrana.
IV.1.2 DO AUXLIO-ALIMENTAO.
6

Seguindo a mesma linha de raciocnio acima explicitada, a atual cobrana

da contribuio previdenciria sobre as parcelas pagas a ttulo de auxlio-alimentao viola


frontalmente o art. 22, I, da Lei n 8.212/91 e o art. 195, I da Constituio Federal, j que o
fornecimento de tal benefcio no possui carter remuneratrio.
7

Por outro ngulo, pode-se afirmar que a alnea c do 9 do art. 28 da Lei

n 8.212/91 reconhece no uma hiptese de iseno, mas de verdadeira no incidncia, j que a


Constituio no autoriza a tributao de verbas de carter indenizatrio.
8

O auxlio-alimentao pago aos empregados segurados, em espcie ou n

natura, no tem carter de remunerao e, por conseguinte, no incide a contribuio


previdenciria sobre estas rubricas.
9

Isso porque, com o pagamento de tal benefcio, a Impetrante visa, alm do

prprio benefcio ao trabalhador, a proporcionar o aumento da produtividade e a eficincia laboral


dos seus empregados. dizer: a verba paga se aproxima muito mais de um instrumento para o
prprio trabalho, j que no se admite que um trabalhador possa trabalhar seguidas horas dirias

sem se alimentar. Noutras palavras, a alimentao concedida para e no pelo trabalho, ou


seja, como meio de tornar vivel a prpria prestao de servios, em benefcio do trabalhador.
10 Ademais, como sabido, o ambiente de trabalho um local estratgico de
promoo da sade e da alimentao saudvel e, nesta linha de raciocnio, h de se acrescentar
que a alimentao vem proteger a prpria segurana e a sade do empregado.
11 Da mesma forma que o tpico anterior, seria completamente desprovido de
sentido entender que o legislador afasta da incidncia da contribuio previdenciria o auxlio
fornecido em vales alimentao e tributa o que pago in natura, porquanto em ambas as situaes
busca-se a mesma finalidade para o trabalhador, qual seja, o reembolso pelos valores pagos para o
exerccio do prprio trabalho.
12 No se pode admitir que a simples forma de pagamento possa
descaracterizar ou alterar a natureza jurdica de um benefcio. At porque o pagamento em n
natura, a prpria destinao especfica, qual seja, a de conceder os alimentos ao empregado.
13 Quanto necessidade de inscrio no PAT, no h reprimenda legal para as
empresas que no obtiverem inscrio no respectivo programa. O prprio Superior de Tribunal de
Justia STJ tem firmado entendimento no sentido de que tal inscrio dispensvel, mitigando
os ditames do artigo 3 da Lei n 6.321/76, verbis:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88.
TRIBUTRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAO. PROGRAMA DE
ALIMENTAO
DO
TRABALHADOR
PAT. CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. NO-INCIDNCIA.
1. O valor concedido pelo empregador a ttulo de vale-alimentao no se
sujeita contribuio previdenciria, mesmo nas hipteses em que o referido
benefcio pago em dinheiro.
2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudncia desta Corte e da Excelsa
Corte, assenta que o contribuinte sujeito de direito, e no mais objeto de
tributao.
3. O Supremo Tribunal Federal, em situao anloga, concluiu pela
inconstitucionalidade da incidncia de contribuio previdenciria sobre o
valor pago em espcie sobre o vale-transporte do trabalhador, merc de o
benefcio ostentar ntido carter indenizatrio. (STF - RE 478.410/SP, Rel.
Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) 4.

Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeio antecipadamente para


que o trabalhador se alimente antes de ir ao trabalho, e no como uma base
integrativa do salrio, porquanto este decorrente do vnculo laboral do
trabalhador com o seu empregador, e pago como contraprestao pelo
trabalho efetivado.
5. que: (a) "o pagamento in natura do auxlio-alimentao, vale dizer,
quando a prpria alimentao fornecida pela empresa, no sofre a
incidncia da contribuio previdenciria, por no possuir natureza salarial,
esteja o empregador inscrito, ou no, no Programa de Alimentao do
Trabalhador - PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou conveno coletiva
de trabalho" (REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que pago o benefcio de que se
cuida em moeda, no afeta o seu carter no salarial; (c) 'o Supremo
Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso anlogo (...),
concluiu que inconstitucional a incidncia da contribuio previdenciria
sobre o vale-transporte pago em pecnia, j que, qualquer que seja a forma
de pagamento, detm o benefcio natureza indenizatria'; (d) "a remunerao
para o trabalho no se confunde com o conceito de salrio, seja direto (em
moeda), seja indireto (in natura). Suas causas no so remuneratrias, ou seja,
no representam contraprestaes, ainda que em bens ou servios, do
trabalho, por mtuo consenso das partes. As vantagens atribudas aos
beneficirios, longe de tipificarem compensaes pelo trabalho realizado, so
concedidas no interesse e de acordo com as convenincias do empregador. (...)
Os benefcios do trabalhador, que no correspondem a contraprestaes
sinalagmticas da relao existente entre ele e a empresa no representam
remunerao do trabalho, circunstncia que nos reconduz proposio, acima
formulada, de que no integram a base de clculo in concreto das
contribuies previdencirias". (CARRAZZA, Roque Antnio. fls. 2583/2585,
e-STJ).
6. Recurso especial provido.
(REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel.Ministro
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011)
14 Imperioso trazer baila excertos do julgamento acima, no qual o Exmo.
Ministro Luiz Fux destacou com peculiar proficincia seu entendimento sobre o assunto, vejamos:
Confesso a V. Exa. que no vejo a menor diferena de a empresa conceder os
alimentos ao empregado na prpria empresa, para que no perca tempo, no
sofra aqueles percalos, e de entregar o ticket refeio para se alimentar nas
lojas conveniadas que aceitem o vale-refeio. Isso mais se exacerba no s
pela tese adotada pela Seo, como mais ulteriormente o acrdo do Supremo
Tribunal Federal, no sentido de que, pago o benefcio de que se cuida, em
moeda, no afeta o carter no salarial do benefcio.
(...)
Ora, verificamos aqui que a empresa oferece o ticket refeio no como uma
base integrativa do salrio, porque isso no salrio. Salrio

10

contraprestao do trabalho prestado pelo empregado. Salrio pago depois


que o empregado trabalha. O ticket refeio concedido antes para que o
trabalhador possa se alimentar e ir ao trabalho. Ento, a exegese de hoje que
se exige exatamente em razo de que o contribuinte sujeito de direito, no
mais objeto de tributao. Alm da nossa jurisprudncia e da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, que, por uma questo de hierarquia, nos impe
obedecer aos princpios basilares dessa jurisprudncia, verifico que a
concepo de que o ticket refeio, concedido para o trabalho, encontra eco
na doutrina balizada do tema como si ser a doutrina, que aqui foi anexada,
do Professor Carraza, ao assentar (...)
15 Desta feita, resta indubitvel que a ajuda alimentao recebida tanto in
natura quanto em dinheiro no integra o salrio de contribuio, bem como desnecessria a
inscrio no PAT para a no incidncia daquela.
IV.2. DO JULGAMENTO DA 1 SEO DO STJ, PUBLICADO EM 08.03.13 (RESP
1.322.945 DF) A NO INCIDNCIA DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA SOBRE
AS FRIAS USUFRUDAS E O SALRIO MATERNIDADE.
14. Outra questo central do presente recurso cinge-se ao fato de que, at o ano de 2012, o Superior
Tribunal de Justia vinha decidindo que as frias gozadas e o salrio maternidade ostentavam
carter remuneratrio, justificando a incidncia de contribuio previdenciria. Todavia, com o
julgamento do REsp 1.322.945/DF, de relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia, publicado em
08.03.13, deu-se a mudana do paradigma da Corte, nos seguintes termos:
RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTRIO.
CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA. SALRIO-MATERNIDADE E FRIAS USUFRUDAS.
AUSNCIA DE EFETIVA PRESTAO DE SERVIO PELO EMPREGADO.
NATUREZA JURDICA DA VERBA QUE NO PODE SER ALTERADA POR
PRECEITO NORMATIVO. AUSNCIA DE CARTER RETRIBUTIVO.
AUSNCIA DE INCORPORAO AO SALRIO DO TRABALHADOR. NO
INCIDNCIA DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. PARECER DO MPF
PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDNCIA DE CONTRIBUIO
PREVIDENCIRIA SOBRE O SALRIO-MATERNIDADE E AS FRIAS
USUFRUDAS.
1. Conforme iterativa jurisprudncia das Cortes Superiores, considera-se
ilegtima a incidncia de Contribuio Previdenciria sobre verbas
indenizatrias ou que no se incorporem remunerao do Trabalhador.
2. O salrio-maternidade um pagamento realizado no perodo em que a
segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruio de licena

11

maternidade, possuindo clara natureza de benefcio, a cargo e nus da


Previdncia Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), no se enquadrando,
portanto, no conceito de remunerao de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91.
3. Afirmar a legitimidade da cobrana da Contribuio Previdenciria sobre
o salrio-maternidade seria um estmulo combatida prtica discriminatria,
uma vez que a opo pela contratao de um Trabalhador masculino ser
sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher.
4. A questo deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da
proteo da maternidade e do recm nascido; assim, no caso, a relevncia do
benefcio, na verdade, deve reforar ainda mais a necessidade de sua excluso
da base de clculo da Contribuio Previdenciria, no havendo
razoabilidade para a exceo estabelecida no art. 28, 9, a da Lei 8.212/91.
5. O Pretrio Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958MG, de
relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o
entendimento de que o tero constitucional de frias tem natureza
indenizatria. O tero constitucional constitui verba acessria remunerao
de frias e tambm no se questiona que a prestao acessria segue a sorte
das respectivas prestaes principais. Assim, no se pode entender que seja
ilegtima a cobrana de Contribuio Previdenciria sobre o tero
constitucional, de carter acessrio, e legtima sobre a remunerao de
frias, prestao principal, pervertendo a regra urea acima apontada.
6. O preceito normativo no pode transmudar a natureza jurdica de uma
verba. Tanto no salrio-maternidade quanto nas frias usufrudas,
independentemente do ttulo que lhes conferido legalmente, no h efetiva
prestao de servio pelo Trabalhador, razo pela qual, no h como
entender que o pagamento de tais parcelas possuem carter retributivo.
Consequentemente, tambm no devida a Contribuio Previdenciria
sobre frias usufrudas.
7. Da mesma forma que s se obtm o direito a um benefcio previdencirio
mediante a prvia contribuio, a contribuio tambm s se justifica ante a
perspectiva da sua retribuio futura em forma de benefcio (ADI-MC 2.010,
Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, no h de incidir a Contribuio
Previdenciria sobre tais verbas.
8. Parecer do MPF pelo parcial provimento do Recurso para afastar a
incidncia de Contribuio Previdenciria sobre o salrio-maternidade.
9.Recurso Especial provido para afastar a incidncia de Contribuio
Previdenciria sobre o salrio-maternidade e as frias usufrudas.
(REsp 1.322.945-DF Primeira Turma Rel. Min. Napoleo Nunes Maia
DJ08/03/2013)
15. Basta uma anlise perfunctria do Acrdo ementado acima para que se perceba a clareza,
coerncia e razoabilidade dos irrefutveis argumentos que fundamentaram o mais recente
entendimento do STJ: a no incidncia de contribuio previdenciria sobre as verbas pagas aos
empregados a ttulo de frias usufrudas e salrio maternidade.

12

16. Imperioso ressaltar que o v. Acrdo foi prolatado pela 1 Seo do Superior Tribunal de Justia,
unanimidade de votos. Como sabido, referida Seo composta por ministros da Primeira e
Segunda Turmas, sendo especializada na apreciao de matrias de Direito Pblico, com destaque
para questes tributrias e administrativas.
17. Destarte, o julgamento acima, alm de ter sido proferido pela Seo especializada em Direito
Pblico do STJ, foi dado provimento unanimidade, ou seja, os 10 nclitos Ministros da Egrgia
Corte que tratam da matria foram favorveis excluso das frias usufrudas e do salrio
maternidade da base de clculo da contribuio previdenciria, j que no se enquadram no
conceito de remunerao de que trata o art. 22 da lei 8.212/91.
IV.3. DA HIPTESE DE INCIDNCIA DA CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA E O
CONCEITO DE REMUNERAO
18. A Constituio Federal, no seu art. 195, I, alnea a, estabelece a contribuio social a ser
recolhida pelo empregador, pela empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente
sobre a folha de salrios e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa
fsica ou jurdica que lhe preste servio, sem vnculo empregatcio, seno vejamos:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das
seguintes contribuies sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados,
a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo
empregatcio;
19. Como se depreende da simples leitura do dispositivo constitucional, a regra-matriz de incidncia
das contribuies previdencirias est limitada quelas verbas correspondentes a rendimentos
pagos em decorrncia do trabalho, isto , de carter eminentemente remuneratrio, como
compensao pelos esforos despendidos.
20. Contrario sensu, o dispositivo constitucional excluiu as verbas de natureza no remuneratria ou
indenizatria, entendidas como aquelas destinadas a compensar a pessoa fsica ou jurdica

13

prestadora dos servios por renncia a direito ou por prejuzo, econmico ou jurdico, que tiver
sofrido. que estas no tm qualquer correspondncia com o trabalho desempenhado ou o tempo
posto disposio da empresa, buscando apenas recompor o patrimnio jurdico afetado.
21. Assim, somente devem integrar a base de clculo da contribuio previdenciria os valores
pagos em carter remuneratrio, o que pode ser extrado, inclusive, da literalidade do art.
22 da Lei n 8.212/91:
Art. 22. A contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social,
alm do disposto no art. 23, de:
I - vinte por cento sobre o total das remuneraes pagas, devidas ou
creditadas a qualquer ttulo, durante o ms, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem servios, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo
disposio do empregador ou tomador de servios, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena
normativa; (grifou-se)
22. Em que pesem os dispositivos constitucional e legal acima transcritos deixarem evidente que a
base de clculo da contribuio previdenciria patronal definida de acordo com a natureza
jurdica remuneratria do montante recebido pelo empregado ou prestador de servio, o MM.
Juzo a quo entendeu ser devida a contribuio previdenciria sobre as frias usufrudas e o
salrio maternidade, verbas estas que no possuem carter remuneratrio, promovendo, com isso,
um alargamento no conceito de remunerao, o que afronta tambm o art. 110 do CTN:
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados,
ou pelas Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir
ou limitar competncias tributrias.
23. O conceito de remunerao, tais quais todas as expresses utilizadas na legislao tributria, deve
ser preservado tanto pelo legislador ordinrio quanto pela Administrao Pblica nos seus atos
regulamentares, na medida em que serve para expressar a regra matriz de incidncia, com todos os
seus elementos, da contribuio previdenciria patronal.

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24. Sobre a importncia do significado e conceito das expresses presentes na norma tributria,
importa transcrever lio de CARLOS MAXIMILIANO PEREIRA DOS SANTOS:
Pressupe-se ter havido o maior cuidado ao redigir as disposies em que se
estabelecem impostos ou taxas, designadas, em linguagem clara e precisa, as
pessoas e coisas alvejadas pelo tributo, bem determinados o modo, o lugar e o
tempo do lanamento e da arrecadao, assim como quaisquer outras
circunstncias referentes incidncia e cobrana. Tratam-se as normas de
tal espcie como se fossem rigorosamente taxativas; deve-se, por isso, absterse o aplicador de lhes restringir ou dilatar o sentido. Muito se aproximam das
penais, quanto exegese; porque encerram prescries de ordem pblica,
imperativas ou proibitivas, e afetam o livre exerccio dos direitos patrimoniais.
No suportam o recurso analogia, nem a interpretao extensiva; as suas
disposies aplicam-se no sentido rigoroso, estrito. 1
25. Outrossim, o fato de algumas verbas ditas indenizatrias terem repercusso em outras parcelas
recebidas pelo empregado no as atribui carter remuneratrio. A natureza da parcela, como dito,
vai decorrer sempre da (in)existncia de contraprestao pelo trabalho ou a sua disponibilidade
empresa. Se a lei trabalhista determina que determinada verba, no remuneratria, repercute no
montante a ser pago a ttulo de 13 salrio e de frias, por exemplo, isso no significa que aquela
recompensa o trabalho do empregado, mas sim, que est se buscando a estabilidade da
remunerao e trazer benefcios ao trabalhador.
26. Medidas com fundamento na proteo ao trabalhador podem ser adotadas pelo legislador,
inclusive extrapolando os conceitos das expresses empregadas nas normas, sem que isso
represente afronta Constituio Federal, desde que seus efeitos se limitem repercusso
trabalhista da matria.
27. Os efeitos tributrios de tais medidas, contudo, devem observar as limitaes constitucionais no
tocante ao conceito de remunerao por ela adotado e ao princpio da legalidade tributria nela
previsto, sob pena de inconstitucionalidade da norma.

1 Maximiliano, Carlos. Hermenutica e aplicaflo do Direito 19. ed. Forense: Rio de Janeiro,
2005, p. 270/271.
15

28. Por este motivo que a expresso remunerao utilizado na Carta Magna e na Lei de Custeio da
Previdncia Social deve ser empregada sempre no seu sentido exato, sem qualquer ampliao,
sendo irrelevante o regime jurdico aplicado nas normas trabalhistas.
29. Assim, a partir da anlise da legislao e da doutrina acima indicadas, verifica-se que indevida a
contribuio a cargo da empresa, destinada Seguridade Social sobre as referidas verbas de
carter indenizatrio, que em nada se confundem com aquelas de natureza remuneratria, o que
ser melhor demonstrado a seguir a partir de uma anlise pontual.
IV.4 FRIAS USUFRUDAS
30. A Constituio Federal estabelece, no seu art. 7, XVII, que o trabalhador ter direito ao gozo de
frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal.
31. Segundo leciona Alice de Barros Monteiro 2, as frias constituem um direito do empregado de
abster-se de trabalhar durante um determinado nmero de dias consecutivos por ano, sem
prejuzo da remunerao e aps cumpridas certas exigncias, entre elas a assiduidade. Assim, o
empregado em gozo de frias faz jus ao recebimento do valor mensal acordado, acrescido de um
tero, sem empreender esforo em favor do empregador.
32. Alm do mais, as frias constituem uma hiptese expressa de interrupo do contrato de
trabalho, justamente pela desnecessidade de desempenho de qualquer trabalho, funo ou tarefa
por parte do empregado, o que afasta o carter da retributivo da verba.
33. Apesar de o art. 148 da CLT estabelecer que a remunerao das frias, ainda quando devida aps a
cesso do contrato de trabalho, tem natureza salarial, o fato que uma lei ordinria no pode
modificar a natureza jurdica de verba alguma, devendo sempre observncia Ordem
Constitucional.

2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho / Alice Monteiro de Barros.
6 ed. ver. e ampl. So Paulo: LTr, 2010.
16

34. Frise-se: o pagamento das frias gozadas deve ser feito pelo empregador, mesmo sem o efetivo
desempenho do trabalho, razo pela qual no h como entender que o pagamento de tal parcela
possui carter retributivo.
35. Pois bem. Diante dos irretorquveis argumentos utilizados no Acrdo ementado em epgrafe,
imperioso transcrever alguns de seus excertos:
(...)No Recurso Especial, alega-se ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, sob o
argumento de que a hiptese de incidncia da contribuio previdenciria o
pagamento de remuneraes destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos
servios prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso
permanece disposio do empregador ou tomador de servios. No salriomaternidade e nas frias no h retribuio ao trabalho efetivo ou potencial.
Portanto, independentemente da natureza jurdica atribuda a eles, no podem
ser considerados hipteses de incidncia da contribuio previdenciria.
36. Assim, deve ser reconhecida a no incidncia da contribuio previdenciria sobre as frias
gozadas, seguindo o atual posicionamento do STJ sobre o caso.
IV.5 DO SALRIO-MATERNIDADE.
37. De acordo com a Carta Magna, a empregada gestante passou a ter direito a 120 dias de repouso
sem prejuzo do emprego e do salrio, nos termos do art. 7, consagrado, portanto, como Direito
Social:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social: ()
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a
durao de cento e vinte dias;
38. A CLT, por seu turno, faz a previso deste benefcio no art. 392 e seguintes:
Art. 392. A empregada gestante tem direito licena-maternidade de 120
(cento e vinte) dias, sem prejuzo do emprego e do salrio.
1 A empregada deve, mediante atestado mdico, notificar o seu empregador
da data do incio do afastamento do emprego, que poder ocorrer entre o 28
(vigsimo oitavo) dia antes do parto e ocorrncia deste.
2 Os perodos de repouso, antes e depois do parto, podero ser aumentados
de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado mdico.

17

3 Em caso de parto antecipado, a mulher ter direito aos 120 (cento e vinte)
dias previstos neste artigo.
4 garantido empregada, durante a gravidez, sem prejuzo do salrio e
demais direitos:
I - transferncia de funo, quando as condies de sade o exigirem,
assegurada a retomada da funo anteriormente exercida, logo aps o retorno
ao trabalho;
II - dispensa do horrio de trabalho pelo tempo necessrio para a realizao
de, no mnimo, seis consultas mdicas e demais exames complementares.
39. Pela atual sistemtica, a empresa paga o salrio-maternidade suas empregadas em gozo de
licena, fazendo a posterior compensao dos valores com a contribuio devida ao fim do ms.
Trata-se, na verdade, de benefcio de carter previdencirio e, como tal, no pode ser considerado
salrio, nos termos da Lei n. 8.213/91:
Art. 72. O salrio-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora
avulsa consistir numa renda mensal igual a sua remunerao integral.
1 Cabe empresa pagar o salrio-maternidade devido respectiva
empregada gestante, efetivando-se a compensao, observado o disposto no
art. 248 da Constituio Federal, quando do recolhimento das contribuies
incidentes sobre a folha de salrios e demais rendimentos pagos ou creditados,
a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio.
40. Marcelo Tavares3 define o salrio-maternidade como:
O salrio-maternidade, juntamente com o salrio famlia, um dos benefcios
que visam cobertura dos encargos familiares. Tem por objetivo a substituio
da remunerao da segurada gestante durante os cento e vinte dias de
repouso, referentes licena maternidade.
41. Portanto, o salrio-maternidade no corresponde a uma forma de salrio, pois no remunera o
empregado pelo exerccio de uma atividade laboral, ostentando ntida natureza jurdica
previdenciria; ou seja, o salrio-maternidade est fora do mbito de incidncia da contribuio
previdenciria, prevista no art. 195, I, a, da CF.

3 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio, Regime Geral de Previdncia Social


e Regimes Prprios de Previdncia Social. Ed. Lmen Juris. Rio de Janeiro: 2007. 9 ed. p.
168.
18

42. O Superior Tribunal de Justia, at um passado recente, havia solidificado o entendimento de que
o salrio-maternidade no teria natureza indenizatria, mas remuneratria, razo pela qual deveria
sofrer a incidncia da contribuio previdenciria; conforme foi demonstrado nos julgados
datados de 2009 e 2005 colacionados na presente deciso recorrida.
43. Porm, quando do julgamento do REsp 1.322.945/DF, o Superior Tribunal de Justia reviu sua
jurisprudncia histrica, afastando a incidncia de contribuio previdenciria sobre o salriomaternidade e frias usufrudas, a partir de divergncia iniciada pelo Ilustre Ministro Napoleo
Nunes Maia.
44. Com o devido e merecido respeito ao entendimento do MM. Juzo a quo, vimos, linhas acima, que
a diferena do salrio comum para o salrio-maternidade no reside apenas no pagador como foi
dito.
45. O salrio-maternidade no corresponde a uma forma de salrio. A diferena tnue, mas existe: o
salrio-maternidade no benefcio que substitui o salrio mensal da segurada, mas sim,
compensa a segurada justamente pelo no percebimento de salrio durante o perodo em que est
afastada.
46. Atento a essa distino, andou muito bem o Ilustre Ministro Napoleo Nunes Maia, no bojo do
qual encaminhou seu voto no sentido de afastar a incidncia da contribuio previdenciria sobre
o salrio-maternidade.
47. Pelo acerto e preciso conceitual, vrios pontos merecem destaque no Acrdo, seno vejamos:
a legitimidade da cobrana da Contribuio Previdenciria sobre o salrio-maternidade seria
um estmulo combatida prtica discriminatria, uma vez que a opo pela contratao de um
Trabalhador masculino ser sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher.
Assiste toda razo ao julgador.
48. Assim, deve ser reconhecida a no incidncia da contribuio previdenciria sobre o salriomaternidade.
V DA CONCESSO DA TUTELA RECURSAL LIMINAR.

19

49. A pretenso da Agravante quanto antecipao dos efeitos da tutela recursal est encartada nos
artigos 273 e 527 do Cdigo de Processo Civil, que permitem a antecipao, total ou parcial, dos
efeitos da deciso final, desde que preenchidos alguns requisitos, a saber: 1) a existncia de prova
inequvoca; 2) a verossimilhana da alegao; 3) o fundado receio de dano irreparvel ou de
difcil reparao.
50. Deste modo, a verossimilhana da alegao est presente na consistncia dos argumentos
expostos acima, que demonstram, sob diversos enfoques, a impossibilidade da tributao atravs
de contribuies previdencirias de carter eminentemente indenizatrio.
51. Quanto ao fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, este patente. No obstante
as razes de fato e de direito acima expostas, a Administrao Fazendria tem exigido o
recolhimento de contribuio previdenciria sobre Frias gozadas e o Salrio-maternidade; ainda
que tal exigncia no possua amparo constitucional.
52. A carga tributria que vem sendo suportada injustamente pela Agravante em virtude da incluso
indevida das verbas acima descritas, no pode continuar sendo imposta at o provimento final
desta ao, uma vez que esses valores importam em montante significativo, que onera bastante
sua folha de pagamento.
53. Alm disso, na hiptese de no ser deferida a tutela de urgncia ora requerida e a Recorrente ter
que continuar a pagar os valores indevidamente exigidos pela Autoridade Impetrada, ter que se
submeter odiosa via do solve et repete, se ao final for concedida a segurana requerida.
54. Sobre os prejuzos decorrentes da repetio de indbito, vale destacar os ensinamentos de Roque
Antnio Carraza, in verbis:
No Brasil, a regra solve et repete inconstitucional, tambm por atritar
com o princpio da igualdade, uma vez que gritante a diferena de
tratamento que dispensa ao contribuinte que tem e ao que no tem
condies de pagar de imediato o tributo. De fato, a prevalecer esta regra,
s o primeiro ter acesso prestao jurisdicional, o que, alis, no, lhe
trar grandes vantagens, porquanto, ainda que obtenha vitria em juzo, s

20

tardiamente ser reembolsado das somas que adiantou. (in Revista de


Jurisprudncia Brasileira, vol. 165, pg. 69)
55. Por outro lado, caso a Agravante adote o entendimento exposto ao longo da presente ao antes de
obter medida judicial a seu favor, e deixe de recolher a contribuio previdenciria sobre tais
verbas nos termos em que est sendo exigida pela Autoridade Impetrada, passar condio de
devedora em face da Fazenda Pblica, o que, por si s, acarretar inmeros prejuzos, como a
inscrio em cadastros de devedores, alm do ajuizamento de aes judiciais de cobrana.
56. Ressalte-se, por fim, que a concesso da liminar pleiteada no tem consequncias que possam ser
consideradas irreversveis, porquanto os valores supostamente devidos podero ser lanados de
ofcio atravs da lavratura de correspondente auto de infrao e, caso sejam considerados
realmente devidos no mbito administrativo, devero ser cobrados atravs de feito executivo
fiscal respectivo.
57. Restam, desse modo, preenchidos todos os requisitos exigidos pelo art. 273 e 527, do CPC, no
havendo bice concesso da medida antecipatria pretendida.
VI DOS PEDIDOS.
58. Por todo o exposto, requer o Agravante a V. Ex.:
(a)

o deferimento da antecipao da tutela recursal, nos termos do art. 527, III,


segunda parte, do CPC, para suspender a exigibilidade da contribuio
previdenciria incidente sobre as verbas pagas aos empregados e prestadores de
servios a ttulo de vale-transporte pagos no formato de vale, auxlioalimentao pagos in natura, frias gozadas , salrio-maternidade, at o
julgamento final deste agravo de instrumento;

(b)

a intimao da Agravada para, querendo, apresentar resposta ao presente recurso;

(c)

seja dado provimento ao presente Agravo quanto ao seu mrito, reformando-se


em parte a r. deciso ora recorrida, que rejeitou parcialmente o pedido liminar,

21

para tambm suspender a exigibilidade da contribuio previdenciria incidente


sobre as verbas pagas aos empregados e prestadores de servios a ttulo de valetransporte pagos no formato de vale, auxlio-alimentao pagos in natura,
frias gozadas , salrio-maternidade
VII DAS PEAS ACOSTADAS.
59. Encontram-se acostados ao presente Agravo de Instrumento os seguintes documentos, cuja
autenticidade atestada pelos advogados signatrios da presente:
1 Cpia integral dos autos do processo n. 31499-74.2013.4.01.3300,
contendo cpias da deciso agravada e da Procurao outorgada aos
advogados do ora Agravante (Doc. 01);
2 Certido de intimao da deciso agravada (Doc. 02);
3- Guia de custas recolhidas (Doc. 03)
Nestes termos.
Pede deferimento.
Recife, 27 de maro de 2013.

CARLOS ALBERTO CARVALHO

ANA CAROLINA CARVALHO

OAB/PE 22.097

OAB/PE 31.546

VINCIUS PERTH MEIRELES


Acadmico de Direito

22