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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.254.141 - PR (2011/0078939-4)


RELATORA
RECORRENTE
ADVOGADOS
RECORRIDO
REPR. POR
ADVOGADO

: MINISTRA NANCY ANDRIGHI


: JOO BATISTA NEIVA
: HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI E OUTRO(S)
JOSEMAR PERUSSOLO
: VILMA DE LIMA OLIVEIRA - ESPLIO E OUTROS
: WILSON ROCHA DE OLIVEIRA
: MANOEL DINIZ NETO
EMENTA

DIREITO CIVIL. CNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUO


DAS POSSIBILIDADES DE CURA. BITO. IMPUTAO DE CULPA AO
MDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAO DA TEORIA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUO
PROPORCIONAL
DA
INDENIZAO.
RECURSO
ESPECIAL
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O STJ vem enfrentando diversas hipteses de responsabilidade civil pela perda
de uma chance em sua verso tradicional, na qual o agente frustra vtima uma
oportunidade de ganho. Nessas situaes, h certeza quanto ao causador do dano
e incerteza quanto respectiva extenso, o que torna aplicvel o critrio de
ponderao caracterstico da referida teoria para a fixao do montante da
indenizao a ser fixada. Precedentes.
2. Nas hipteses em que se discute erro mdico, a incerteza no est no dano
experimentado, notadamente nas situaes em que a vtima vem a bito. A
incerteza est na participao do mdico nesse resultado, medida que, em
princpio, o dano causado por fora da doena, e no pela falha de tratamento.
3. Conquanto seja viva a controvrsia, sobretudo no direito francs, acerca da
aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela perda de uma chance nas
situaes de erro mdico, foroso reconhecer sua aplicabilidade. Basta, nesse
sentido, notar que a chance, em si, pode ser considerado um bem autnomo, cuja
violao pode dar lugar indenizao de seu equivalente econmico, a exemplo
do que se defende no direito americano. Prescinde-se, assim, da difcil
sustentao da teoria da causalidade proporcional.
4. Admitida a indenizao pela chance perdida, o valor do bem deve ser calculado
em uma proporo sobre o prejuzo final experimentado pela vtima. A chance,
contudo, jamais pode alcanar o valor do bem perdido. necessria uma reduo
proporcional.
5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para o fim de reduzir a
indenizao fixada.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
TERCEIRA Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das
notas taquigrficas constantes dos autos, por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs.
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Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva
votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Braslia (DF), 04 de dezembro de 2012(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI


Relatora

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RECURSO ESPECIAL N 1.254.141 - PR (2011/0078939-4)
RECORRENTE
ADVOGADOS
RECORRIDO
REPR. POR
ADVOGADO

: JOO BATISTA NEIVA


: HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI E OUTRO(S)
JOSEMAR PERUSSOLO
: VILMA DE LIMA OLIVEIRA - ESPLIO E OUTROS
: WILSON ROCHA DE OLIVEIRA
: MANOEL DINIZ NETO
RELATRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Trata-se de recurso especial interposto por JOO BATISTA NEIVA, com


fundamento nas alneas 'a' e 'c' do permissivo constitucional, para impugnao de acrdo
exarado pelo TJ/PR no julgamento de recurso de apelao.
Ao: de indenizao por dano causado em virtude de erro mdico,
ajuizada pelo esplio de VILMA DE LIMA OLIVEIRA, pelo vivo da de cujus,
WILSON ROCHA DE OLIVEIRA e por seus filhos, em face do mdico JOO
BATISTA NEIVA. Alegam os autores na inicial que o ru tratou a falecida VILMA por
fora de um cncer de seio. Durante o tratamento da doena, alegam terem sido
cometidos uma srie de erros, entre os quais se destacam os seguintes: aps o tratamento
inicial da doena no foi recomendada quimioterapia; a mastectomia realizada foi parcial
(quadrantectomia), quando seria recomendvel mastectomia radical; no foi transmitida
paciente orientao para no mais engravidar; com o reaparecimento da doena,
novamente o tratamento foi inadequado; o aparecimento de metstase foi negado pelo
mdico; entre outras alegaes.
Houve prvio ajuizamento de medida cautelar de produo antecipada de
provas, na qual o erro foi confirmado.
Em contestao, o ru negou todos os fatos, defendendo a adequao do
tratamento por ele prescrito. Impugnou o laudo pericial. Tambm apresentou
reconveno, alegando que o processo conteria uma apologia ao suposto erro mdico e
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que a ele seria devida indenizao, tanto pelo abalo psicolgico, como pelo suposto dano
de imagem decorrente da acusao de erro contra ele aviada.
Sentena: julgou procedente o pedido principal e improcedente o pedido
formulado na reconveno, condenando o ru a uma indenizao de R$ 120.000,00 pelo
dano moral causado, mais a reparao do dano material alegado na inicial.
A sentena foi impugnada mediante recurso de apelao interposto pelo
ru.
Acrdo: negou provimento ao recurso, aplicando hiptese a teoria da
Perda da Chance (fls. 1.069 a 1.093, e-STJ). Eis a ementa do julgado:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. PERDA DE UMA
CHANCE. CULPA DO MDICO AO ESCOLHER TERAPUTICA
CONTRRIA AO CONSENSO DA COMUNIDADE CIENTFICA. DEVER
DE DISPENSAR AO PACIENTE A MELHOR TCNICA E TRATAMENTO
POSSVEL. CHANCES OBJETIVAS E SRIAS PERDIDAS. ERRO
TAMBM NO ACOMPANHAMENTO PS-OPERATRIO. DANO
MORAL. INDENIZAO. VALOR DA INDENIZAO ADEQUADO.
APELAO NO PROVIDA.

Embargos de declarao: interpostos, foram rejeitados (fls. 1123 a 1.129,


e-STJ).
Recurso especial: interposto com fundamento nas alneas 'a' e 'c' do
permissivo constitucional (fls. 1.137 a 1.169, e-STJ). Alega-se violao dos arts.: (i) 131
e 458, II, do CPC, por deficincia de fundamentao do julgado; (ii) 145, 2, do CPC,
por impossibilidade de acolhimento de laudo pericial elaborado por profissional no
especializado; (iii) 186 a 927 do CC/02 pela ausncia de nexo causal que permitisse a
condenao; (iv) 14, 4 do CDC que impede a responsabilizao objetiva de
profissionais liberais.
Admissibilidade: o recurso no foi admitido na origem, por deciso
exarada pelo i. Des. Fernando de Oliveira, 1 Vice-Presidente do TJ/RS, poca,
motivando a interposio do Ag 1.317.114/PR, a que dei provimento para melhor
apreciao da controvrsia.
o relatrio.
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RELATORA
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ADVOGADOS
RECORRIDO
REPR. POR
ADVOGADO

: MINISTRA NANCY ANDRIGHI


: JOO BATISTA NEIVA
: HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI E OUTRO(S)
JOSEMAR PERUSSOLO
: VILMA DE LIMA OLIVEIRA - ESPLIO E OUTROS
: WILSON ROCHA DE OLIVEIRA
: MANOEL DINIZ NETO
VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):


Cinge-se a lide a estabelecer, entre outras questes de natureza processual,
se razovel o critrio adotado pelo TJ/PR ao apurar, com fundamento na teoria da Perda
da Chance, a responsabilidade civil de um mdico oncologista em hiptese em que a
percia apurou a inadequao do tratamento de cncer por ele adotado em paciente que,
posteriormente, veio a bito.
I - Ausncia de motivao do acrdo recorrido. Violao dos arts. 131
e 458, II, do CPC.
O recorrente afirma que o acrdo recorrido nulo por falta de
fundamentao, j que acolheu "deciso do Juzo Monocrtico, apesar de reconhecer que
a sentena de 1 Grau obrou em equvoco ao deixar de indicar os motivos que levaram a
prova pericial a ser rejeitada".
Contudo, no foi isso que ocorreu. O que o acrdo fez foi declarar vlida a
sentena que, para a rejeio da prova testemunhal, reportou-se ao parecer exarado pelo
MP, na origem. A ressalva feita pelo acrdo foi de que teria sido mais adequado, ainda
que no fosse imprescindvel, que o juzo monocrtico tivesse reproduzido os argumentos
do referido parecer. Mas o prprio Tribunal, para extirpar quaisquer dvidas a respeito,
refora sua argumentao observando, em raciocnio escorreito, que "para as questes
essencialmente tcnicas o Cdigo de Processo Civil admite um nico meio de prova: a
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pericial (arts. 400, II, 420, I), sem que as testemunhas, por mais conhecimentos que
possuam na rea, possam substituir o perito".
Com isso, a fundamentao do julgado tornou-se completa e no h,
portanto, violao dos arts. 131 e 458, II, do CPC.
II - A necessidade de especializao do perito. Violao do art. 145, 2,
do CPC.
Para o recorrente o TJ/PR violou o art. 145, 2, do CPC, ao permitir que a
percia, relativa aos procedimentos a serem adotados para o tratamento de Cncer de
Mama, fosse conduzida, no por oncologista, mas por mdico com especializao em
Ginecologia, Obstetrcia e Mastologia. Para o recorrente haveria, inclusive, uma
incoerncia sria no julgado, porquanto o TJ/PR afirma no acrdo, referindo-se
deciso quanto mastectomia realizada, que "somente um mdico com especializao na
rea poderia (...) dizer se o tumor tinha 2, 5 ou mais centmetros". Contudo, para a
realizao da percia ele admite que um mdico sem tal especializao d a palavra final
sobre a adequao do procedimento.
A matria, contudo, no est prequestionada, ao menos com o enfoque
pretendido pelo recorrente. Com efeito, ao julgar os embargos de declarao, o TJ/PR
ponderou que a suposta falta de qualificao do perito no poderia ser impugnada
naquela sede porquanto a questo "foi anteriormente resolvida em primeiro e em segundo
grau - por este Tribunal no agravo de instrumento n. 281.212-2/00 (fls. 542 e seguintes) -,
desfavoravelmente ao ru, reputando-se ento sem vcios a prova pericial e dispensvel a
realizao de uma segunda percia".
Portanto, ao recorrente de pouco serviria impugnar diretamente o mrito da
suposta violao regra do art. 145, 2, do CPC, que no foi abordado. Ele deveria ter
impugnado o acrdo com o fundamento na suposta inexistncia de coisa julgada acerca
da matria, que pudesse impedir sua reapreciao, solicitando, inclusive, conforme o
caso, a nulidade do acrdo recorrido por violao do art. 535 do CPC. Essa providncia
no foi tomada, o que leva rejeio deste captulo do recurso, seja por fora do bice do
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Enunciado 283 da Smula/STF, j que a deciso se sustenta por fundamento inatacado,
seja por ausncia de prequestionamento, atraindo o bice dos Enunciados 282 e 356/STF,
bem como 211 da Smula/STJ.
III - Da indenizao fixada. Perda da chance. Nexo causal.
III.a) A aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance na seara mdica.
O recorrente afirma que sua condenao no poderia ter sido fundamentada
exclusivamente na teoria da Perda da Chance porquanto restaria ausente o indispensvel
nexo causal, como pressuposto do dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC/02). Com
efeito, pondera que o prprio acrdo recorrido admite que, nas hipteses de perda da
chance, existe a possibilidade de o evento danoso se verificar independentemente da
conduta do agente a quem se imputa a culpa. Esse fato impossibilitaria a condenao, j
que o dano s indenizvel, nos termos da lei civil, se consubstanciar efeito direto e
imediato da conduta do agente.
A argumentao bem desenvolvida e d, novamente, a esta Corte, a
oportunidade de discutir a aplicabilidade da teoria da Perda da Chance, mas aqui sob um
novo enfoque: at o momento, tem sido relativamente comum enfrentar recursos
especiais em que essa teoria invocada em situaes nas quais h o desaparecimento de
uma oportunidade de ganho em favor do lesado, a chamada perda da chance clssica
(Fernando Noronha, Direito das Obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes introduo responsabilidade civil, Vol. 1 - So Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) como
ocorreu nos julgamentos: do EREsp 825.037/DF, no qual a Corte Especial do STJ
reconheceu o direito indenizao em favor de um candidato impedido de participar de
Concurso Pblico; do REsp 821.004/MG (3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de
24/9/2010), em que deferiu indenizao a candidato a vereador derrotado por reduzida
margem de votos, contra quem se plantara notcia falsa s vsperas da eleio; do REsp
788.459/BA (4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 13/3/2006), que tratou da
injusta desclassificao de um concorrente em programa televisivo de perguntas e
respostas, entre outros.
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Nas hipteses de Perda da Chance Clssica, h sempre certeza quanto
autoria do fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto existncia ou extenso
dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede outra
de participar de um concurso de perguntas e respostas, no h dvidas de quem causou o
impedimento, e a nica incerteza diz respeito a qual seria o resultado do certame e que
benefcios seriam auferidos pela vtima caso dele participasse at o fim. Por isso a
indenizao fixada mediante uma reduo percentual do ganho que, em princpio,
poderia ser auferido pelo prejudicado. Assim, se este tinha 60% de chances de sucesso
caso tivesse aproveitado a oportunidade perdida, a indenizao ser fixada em 60% sobre
o valor total dos hipotticos lucros cessantes.
Na hiptese dos autos, contudo, a oportunidade perdida de um tratamento
de sade que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente
morte . Aqui, a extenso do dano j est definida , e o que resta saber se esse dano teve
como concausa a conduta do ru. A incerteza, portanto, no est na consequncia. Por
isso ganha relevo a alegao da ausncia de nexo causal. A conduta do mdico no
provocou a doena que levou ao bito mas, mantidas as concluses do acrdo quanto s
provas dos autos, apenas frustrou a oportunidade de uma cura incerta . Essa
circunstncia suscita novos questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance,
porquanto a coloca em confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/02, que veda
a indenizao de danos indiretamente gerados pela conduta do ru.
Exatamente por esse motivo, a doutrina especializada vem mencionando
que a Teoria da Perda da Chance nas hipteses de erro mdico no vem sendo
pacificamente aceita no direito comparado . Tanto Fernando Noronha (op. cit.), como
Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance: uma anlise
de direito comparado e brasileiro, So Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) do conta da existncia
de viva controvrsia no direito francs acerca da matria. Assim, a partir do trabalho
pioneiro de Ren Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferena aqui apontada,
diversos autores vm negando a aplicao da teoria da perda da chance seara mdica.
A ttulo exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande
envergadura sobre o tema (La responsabilit du medecin. Paris: Dalloz, 1992, apud
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Fernando Noronha, op. cit., 678), afirma que as situaes de certeza quanto ao resultado
e incerteza quanto causa no podem ser dirimidas mediante a simples reduo
proporcional da indenizao. Em vez disso, a incerteza quanto causa deve ser resolvida
em um processo regular de produo de provas , de modo que, se comprovado o nexo
causal entre a conduta do mdico e o prejuzo causado ao paciente, este lhe dever pagar
uma indenizao integral , no uma indenizao proporcional ao grau de plausibilidade da
oportunidade perdida. Se no ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenizao
nenhuma ser devida. Para o erro mdico, portanto, o critrio seria de tudo ou nada.
Referido autor pondera, inclusive, que a jurisprudncia deveria "cessar de
se lanar em acrobacias intelectuais - que so a porta aberta a todos os arbtrios - nos
termos das quais se pretende indenizar um inapreensvel prejuzo intermedirio".
Para os defensores dessa corrente, a dvida quanto ao nexo causal deveria
levar ao julgamento de improcedncia do pedido . Apenas nas hipteses em que tal nexo
estivesse plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedncia da
pretenso do lesado, com reparao integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da
perda da chance para processos aleatrios j concludos implicaria o "paraso de juzes
indecisos (incertains ), [como] dizia o decano Savatier". A indenizao parcial, portanto,
demonstraria uma confuso do julgador, entre "o grau de pretensa chance perdida com o
grau de sua prpria dvida sobre a causalidade". No mesmo sentido a opinio de Yvone
Lambert-Faivre (Droit du dammage corporel. Systmes d'indemnisation. 3 ed., Paris:
Dallos, 1996, apud Fernando Magalhes, op. loc. cit.)
Essas crticas, conquanto robustas, no justificam a excluso da doutrina da
perda da chance para a seara mdica. A dificuldade de trato da questo est justamente
em que os defensores da diferenciao entre a perda da chance clssica e a perda da
chance no ramo mdico situam o fator aleatrio, de modo equivocado, num processo de
mitigao do nexo causal . Sem demonstrao clara de que um determinado dano
decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, de fato muito difcil admitir
que esse agente seja condenado sua reparao. Admiti-lo implicaria romper com o
princpio da conditio sine qua non, que pressuposto inafastvel da responsabilidade
civil nos sistemas de matriz romano-germnica.
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A soluo para esse impasse, contudo, est em notar que a
responsabilidade civil pela perda da chance no atua, nem mesmo na seara mdica,
no campo da mitigao do nexo causal . A perda da chance, em verdade, consubstancia
uma modalidade autnoma de indenizao, passvel de ser invocada nas hipteses em
que no se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas
situaes, o agente no responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter
contribudo, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. Com isso, resolve-se,
de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apurao do nexo causal pode suscitar.
Para a compreenso dessa forma de pensar a matria, pode-se mencionar a
explanao de Rafael Pettefi da Silva (op. Cit., pgs. 71 e ss) conquanto esse autor no
advogue a independncia chance , como dano autnomo:

A disciplina do 'Law and Economics', to difundida na Amrica do Norte


e comprometida a analisar os efeitos econmicos das instituies jurdicas,
passou a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como
'commodities', avaliando-os como danos tangveis, merecedores de grande
importncia conceitual.
Note-se que essa abertura epistemolgica, em relao ao reconhecimento
das chances perdidas como danos indenizveis, observada como algo
indissocivel da evoluo tecnolgica.
(...)
Apesar das crticas ao baixo carter de certeza que ainda envolvem
algumas estatsticas responsveis pelo dito popular que estas se constituiriam
em mais uma forma de mentira acredita-se que, de acordo com o paradigma
solidarista, a mesma argumentao utilizada para respaldar a reparao dos
danos morais poderia ser aqui utilizada: 'a condio de impossibilidade
matematicamente exata da avaliao s pode ser tomada em benefcio da
vtima e no em seu prejuzo'.
Por intermdio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina
assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance no
necessita de noo de nexo de causalidade alternativa para ser validada.
Apenas uma maior abertura conceitual em relao aos danos indenizveis seria
absolutamente suficiente para a aplicao da teoria da perda de uma chance
nos diversos ordenamentos jurdicos.

Ainda segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito
americano, o esboo dos fundamentos para a admisso da responsabilidade civil pela
perda da chance, como uma modalidade autnoma de dano. Nas palavras de Rafael
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Peteffi da Silva:

A propsito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vtima


como um dano autnomo e perfeitamente reparvel, sendo despicienda
qualquer utilizao alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os
tribunais tm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparvel,
pois a interpretam apenas como uma possvel causa para a perda definitiva da
vantagem esperada pela vtima.
Desse modo, algo que visceralmente probabilstico passa a ser
encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. exatamente
devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a
evidente injustia advinda da total improcedncia de uma espcie tpica de
responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o
padro 'tudo ou nada' da causalidade, ao invs de reconhecer que a perda da
chance, por si s, representa um dano reparvel. (pgs. 75 e 76).

O valor dessa doutrina, em que pesem todas as crticas a que foi submetida,
est em que, a partir da percepo de que a chance, como bem jurdico autnomo, que
foi subtrada da vtima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do agente
torna-se direto . No h necessidade de se apurar se o bem final (a vida, na hiptese deste
processo) foi tolhido da vtima. O fato que a chance de viver lhe foi subtrada, e isso
basta. O desafio, portanto, torna-se apenas quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o
valor econmico da chance perdida.
Esta relatora no desconhece as graves crticas que esta posio pode
suscitar. Os doutrinadores que tm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa
preocupao com o "risco sistemtico" inerente ao tema, receosos quanto ampliao das
possibilidades de relativizao do nexo causal. Nesse sentido, podem-se citar as seguintes
consideraes de Rafael Peteffi sobre o assunto:

(...) Saliente-se, conforme j exposto no Captulo 2, a enorme


preocupao que alguns juristas franceses, como Ren Savatier e Jean
Penneau, demonstravam em relao ao 'perigo sistemtico' engendrado pelas
chances perdidas avaliadas aps o completo desenrolar do processo aleatrio.
Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade muito
raramente encontrada, no mais seriam observadas condenaes integrais dos
danos sofridos pela vtima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou
o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vtima.
De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenas de
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improcedncia tambm ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a
dvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparao parcial do
prejuzo, 'medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do
juiz'. por esta razo que Ren Savatier declarava que a teoria da perda de
uma chance aplicada seara mdica seria o paraso do juiz indeciso.
(...)
Importante observar que, em Frana, ao aludido 'perigo sistemtico'
representado pela perda da chance de cura dada tanta importncia que, exceto
pela clebre manifestao de Jacques Bor, nenhum outro jurista advoga pela
aplicao da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa
da frmula 'tudo ou nada' quando se trata de causalidade: ou a vtima resta sem
qualquer reparao, j que o nexo causal no foi provado; ou se trabalha com
presunes de causalidade, tentando alcanar a reparao do dano final.

foroso reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o


referido "risco sistemtico" no pode levar completa negao da teoria para as hipteses
de erro mdico, porquanto faz-lo tambm poderia gerar resultados catastrficos.
Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em contraponto aos temores
manifestados pela doutrina francesa, as seguintes observaes:
"Em defesa da adoo da teoria da perda de uma chance na seara mdica,
tem-se como principal argumento o carter pedaggico (deterrence) que deve
desempenhar a responsabilidade civil, isto , o dever de indenizar o dano
causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer
novamente o mesmo ato ofensivo.
A no-adoo da teoria da perda de uma chance permitiria que os
profissionais da rea da sade tivessem pouco cuidado com pacientes terminais
ou com poucas chances de vida. Esta situao facilmente explicvel, pois
enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre
a falha mdica ou hospitalar e a morte do paciente, j que este, muito
provavelmente, morreria pela evoluo endgena da doena, mesmo com uma
conduta mdica exemplar. Assim, a falha mdica no se caracterizaria como
uma condio necessria para o surgimento do dano.
Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a
Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente,
absorveram bem a matria, afirmando, ao fundamentar as decies, que os
profissionais da sade estariam totalmente livres de sua responsabilidade,
mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse
poucas chances de viver.
A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community
Hosp., argumentou que, quando um mdico, por falha sua, retira trinta por
cento (30%) de chances de sobrevivncia de um grupo de cem pacientes, que
efetivamente morrem, 'estatisticamente irrefutvel' que alguns desses
pacientes faleceram devido falha mdica. Entretanto, o repdio teoria da
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perda de uma chance faz com que nenhum desses pacientes possa requerer
qualquer tipo de indenizao, j que impossvel provar o nexo de causalidade
entre a morte do paciente e a falha mdica, decretando a irresponsabilidade
absoluta dos mdicos."

H, por derradeiro, uma ltima crtica qualificao da perda da chance


como direito autnomo reparao civil. Trata-se da seguinte objeo, formulada por
Rafael Peteffi (op. Cit., pg. 106 e 107):
A necessidade de arquitetar presunes para provar o nexo de
causalidade entre a conduta do ru e o dano final ocorre exatamente pela
impossibilidade de se admitir um dano autnomo e independente
consubstanciado nas chances perdidas. Essa impossibilidade cabalmente
verificada pelo j comentado exerccio de argumentao, efetuado por autores
franceses e norte-americanos. Nesse sentido, se um mdico comete um terrvel
erro tcnico, aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as
suas chances de viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua sade
perfeita, a maioria da doutrina acredita que no h dano passvel de reparao.
Portanto, esse 'prejuzo distinto do benefcio esperado' parece ser difcil de
imaginar nos casos em que o processo aleatrio chegou at o final, j que se
apresenta dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vtima.
(pgs. 106 e 107)

Essa crtica, contudo, tambm no se sustenta. No exemplo fornecido por


Peteffi no h efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal
chegou a seu fim e o paciente viveu, no obstante a falha mdica, no se pode dizer que o
profissional de sade tenha lhe subtrado uma chance qualquer. Por questes afeitas
compleio fsica da vtima ou por quaisquer outros fatores independentes da conduta
mdica, as chances de sobrevivncia daquele paciente sempre foram integrais.
Vale lembrar que a oportunidade de obter um resultado s pode se
considerar frustrada se esse resultado no atingido por outro modo. Seria, para utilizar
um exemplo mais simples, de perda de chance clssica, o mesmo que discutir a
responsabilizao de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de concurso,
na hiptese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e repetida.
Talvez no exemplo fornecido por Peteffi seja possvel dizer que a correta
atuao do profissional de sade possibilitasse vtima um processo de convalescncia
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mais confortvel ou mais veloz. Mas nessa situao, poderamos individualizar um bem
jurdico autnomo lesado pela omisso do mdico - justamente a chance de gozar de
maior qualidade de vida durante a convalescncia.
V-se, portanto, que, nesta como em tantas outras questes mais sensveis
do direito, sempre haver muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de
cada uma das posies em conflito, a que melhores solues apresenta a considerao
da perda da chance como bem jurdico autnomo, mesmo nas hipteses de
responsabilidade civil mdica. Todas as perplexidades que a aplicao dessa teoria possa
suscitar resolvem-se, assim, no mbito da quantificao do dano.

III.b) O preenchimento dos pressupostos da aplicao da Teoria da


Perda da Chance na hiptese dos autos e a respectiva consequncia.
III.b.1) Os pressupostos
Definida a aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance para a soluo da
hiptese dos autos, resta analisar, por um lado, o preenchimento de seus pressupostos, e
por outro, a adequao das consequncias extradas a partir desses pressupostos pelo
TJ/PR. Essa atividade, tendo em vista o bice do Enunciado n 7 da Smula/STJ, tem
necessariamente de partir das concluses, quanto prova, a que chegou o acrdo
recorrido. Ou seja: no pode ser discutido nesta sede o fato, j reconhecido na origem, de
que o tratamento dispensado de cujus foi inadequado.
Importante ressaltar que esta discusso no pode ser obstada por uma
suposta falta de legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. verdadeiro, por
um lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortvel
direito personalssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, no implica a transferncia
desse direito aos herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a companhia de um ente
querido, com ele convivendo livre de sua doena, ou mesmo de acompanha-lo num
processo melhor de convalescncia, direito autnomo de cada uma das pessoas que com
o 'de cujus' mantinham uma relao de afeto. O dano, portanto, causado pela morte, afeta
a todos em sua esfera individual, cada qual por um motivo especfico, como si ocorrer
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em todas as situaes em que se pleiteia indenizao por fora do falecimento de um ente
querido.
Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da
Chance, necessrio se faz observar a presena: (i) de uma chance concreta, real, com alto
grau de probabilidade de obter um benefcio ou sofrer um prejuzo; (ii) que a ao ou
omisso do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance
(sendo desnecessrio que esse nexo se estabelea diretamente com o objeto final); (iii)
atentar para o fato de que o dano no o benefcio perdido, porque este sempre
hipottico.
Analisando esses fatores, o TJ/PR, inicialmente, pondera que na deciso
acerca de um tratamento mdico a adotar, o grau de subjetividade sempre muito grande,
dificultando o estabelecimento de uma certeza acerca do agravamento do risco a que
estava submetido a paciente. Contudo, o caminho trilhado o de que o procedimento
correto , por assim dizer, deve ser estabelecido com os olhos voltados ao grau de
desenvolvimento de uma determinada rea cientfica . Vale dizer: ainda que, em termos
absolutos, uma determinada prescrio no seja a mais eficiente, ela ser considerada
adequada se corresponder ao que se reputa ser a melhor tcnica, no estgio atual de
desenvolvimento da cincia . No tendo sido adotada essa tcnica, o mdico responsvel
ter obrado com culpa no tratamento da paciente.
Da leitura do acrdo recorrido pode-se extrair que: (i) a chance de melhor
qualidade de vida ou at a cura da paciente era real e concreta; (ii) que h uma relao
direta entre o tratamento inadequado e a perda de oportunidade de melhor qualidade de
vida ou at mesmo de obter a cura da doena; (iii) o fato de a paciente ter gerado filho
no rompe o referido nexo de causalidade, entre o tratamento inadequado e a chance
perdida; (iv) o dano final est provado, com a morte da vtima.
Analisando a prova dos autos, o TJ/PR concluiu que o procedimento
adotado pelo ru no foi adequado porque, em primeiro lugar, a melhor deciso acerca da
cirurgia a ser feita para tratamento de cncer de mama depende essencialmente do
tamanho do tumor. Na hiptese dos autos, segundo se apurou na percia, no era possvel
afirmar com certeza qual o tamanho do tumor que vitimava a paciente, de modo que a sua
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classificao deveria ter sido estabelecida, necessariamente, como de tamanho no
definido . Para hipteses de tumores de tamanho no definido, a comunidade mdica,
segundo se apurou na percia, jamais recomenda a cirurgia de quadrantectomia, mas a
mastectomia radical.
Em segundo lugar, ficou estabelecido que a recomendao de quimioterapia
e a radioterapia feita pelo ru, antes e depois da cirurgia, no observou o protocolo mais
adequado, segundo a literatura mdica atualizada, sendo que "na doena neoplsica a
escolha do tratamento ideal se baseia em dados estatsticos mas, mesmo com o tratamento
ideal, existem casos com evoluo desfavorvel. A diferena que o Requerido optou
por oferecer um tratamento em que a chance de xito ficou diminuda" (fl. 1.087, e-STJ).
Em

terceiro

lugar,

"houve

tambm

culpa

no

acompanhamento

ps-cirrgico", uma vez que "o ru deveria ter solicitado outros exames (fl. 1.088,
e-STJ), como cintilografia ssea, mamografia, ultrassonografia de abdmen, raio-x de
trax. O mdico, contudo, no seguiu esse procedimento.
Em quarto lugar, as chances de melhora ou mesmo de cura foram
consideradas, pela anlise do conjunto ftico-probatrio dos autos, srias e objetivas pelo
TJ/PR, uma vez que a percia estabeleceu que "se o tratamento dispensado fosse a
mastectomia radical seguida de quimioterapia e radioterapia nas dosagens recomendadas,
as metstases poderiam ter surgido, mas com probabilidade menor que com o tratamento
utilizado" (fl. 1.086, e-STJ). A vtima, assim, teria "chances de sobreviver, de cura, ou ao
menos de uma sobrevida menos sofrida, mais digna, se tomadas algumas medidas embora
tardiamente aps a recidiva" (fl. 1.088, e-STJ). Nesse sentido, podem ser destacadas os
seguintes trechos do laudo pericial, inteiramente acolhido pelo TJ/PR:

11 Se o requerido tivesse adotado outro tratamento desde o incio, a


metstase teria aparecido? Quais as probabilidades?
Resposta: Poderia ter aparecido. Mas, com uma probabilidade menor do
que com o tratamento que foi utilizado.
12 Se a requerida tivesse recebido o tratamento especfico para a
doena quando dos primeiros exames, quando apareceram as dores e as
primeiras leses, qual a probabilidade de cura?
Resposta: Probabilidade de cura muito baixa, porm, com melhor
qualidade de vida.
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13 Aps doze sesses de quimioterapia, com 03 diferentes drogas, os
exames ainda revelam a doena em evoluo. Se outro fosse o tratamento,
quais as chaces de ter sido controlada a doena?
Resposta: Depois do aparecimento das metstases, as chances de
controlar a doena so poucas e difceis.
14 Queira o Sr. Perito prestar outros esclarecimentos que entender
necessrios.
Resposta: Sim, deveriam ter sido realizadas mamografias.
(fls. 266 a 268, e-STJ)

Disso decorre que o pedido de dano moral formulado e deferido pelo TJ/PR
teve como causa de pedir a impercia mdica que resultou numa verdadeira 'via crucis'
para a vtima, especialmente no perodo de aparecimento da metstase e a sua morte. H,
portanto, a frustrao de uma chance e a obrigao de indeniz-la.

III.b.2) As consequncias - o valor da indenizao


Como dito acima, a principal consequncia da reparao civil pela perda de
uma chance o estabelecimento da indenizao para esse bem jurdico autnomo em
uma proporo, aplicada sobre o dano final experimentado.
O TJ/PR no desconhece esse fato. Contudo, no o aplica, ponderando que
"para a indenizao do dano moral" (...) "esse no pode ser o nico critrio a ser
considerado pelo Juiz, exatamente pela caracterstica do dano extrapatrimonial que o
tornam de difcil mensurao". Segundo o acrdo recorrido, as peculiaridades da
reparao por dano moral determinam que o "o nmero de chances perdidas passa a ser
mais um critrio dentre outros" (fl. 1.091, e-STJ).
O caminho escolhido pelo Tribunal foi o de valorar, no momento de fixar a
indenizao, no apenas a funo ressarcitria do dano moral, mas notadamente sua
funo punitiva e dissuasria, tomando em considerao (i) a reprovabilidade da conduta;
(ii) a intensidade e durao do sofrimento; (iii) a capacidade econmica do ofensor e (iv)
as condies pessoais do ofendido. Com isso, teceu consideraes acerca de cada um
desses elementos, deixando de ponderar a reduo proporcional da indenizao que a
Teoria da Perda da Chance recomenda.
Essa parcela do acrdo impugnada no recurso especial com fundamento
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em que a Perda da Chance leva a uma indenizao "no pelos danos sofridos, mas sim
por uma chance eventualmente perdida", de modo que seria imperiosa a reduo da
reparao fixada, sobretudo considerando que "no s a paciente viveu mais 7 anos
(quando o tempo de sobrevida previsto era de 5 anos), bem como - durante esse tempo engravidou e deu luz uma criana sadia, tendo sua gestao transcorrido da maneira
mais normal possvel, o que o mais claro indicativo de uma vida com qualidade e
normalidade".
Assiste razo recorrente nesse ponto. Conforme pondera o i. Des. Miguel
Kfouri Neto (que, vale frisar, autor de obra de extrema envergadura acerca do tema "Responsabilidade Civil do Mdico", Ed. Revista dos Tribunais, 1994, 7 edio: 2010),
em acrdo citado no recurso especial (TJ/PR, 8 Cmara Cvel, EIC 0275929-5/01), "em
se tratando da perda de uma chance, a indenizao jamais poderia corresponder ao
prejuzo final, mas to-somente chance perdida".
Assim, ainda que se leve em considerao, para alm da reparao devida
vtima, tambm o indispensvel efeito dissuasrio da condenao por dano moral, o
montante fixado tem de observar a reduo proporcional inerente a essa modalidade de
responsabilidade civil. O acrdo recorrido no reconheceu ao mdico responsabilidade
integral pela morte da paciente. No pode, assim, fixar reparao integral, merecendo
reparo nesta sede.
, portanto, necessrio dar soluo causa aplicando o direito espcie,
conforme determina o art. 257 do RI/STJ.
Na hiptese dos autos, h diversos momentos do tratamento em que podem
ser identificadas falhas do mdico responsvel.
No momento inicial, quando do diagnstico do cncer, a primeira falha est
na realizao de uma quadrantectomia, em lugar de uma mastectomia radical. Se esse
equvoco no tivesse sido cometido, talvez o tumor tivesse sido, de pronto, extirpado. A
segunda falha, segundo se apurou em percia, est no protocolo de sesses de
quimioterapia. Se, alm da mastectomia radical, esse protocolo tivesse sido seguido,
possvel afirmar que as chances de cura fossem bem maiores. A terceira falha est na
falta de orientao paciente quanto aos riscos de gravidez. E a quarta falha est no
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protocolo seguido aps a recidiva da doena.
Nesse sentido, o Perito Judicial apurou que "no se pode afirmar que a
existncia de metstases foi pela conduta utilizada pelo recorrido, pois em qualquer
tratamento, mesmo nos mais preconizados, estas podem ocorrer, embora numa incidncia
menor" (fl. 272, e-STJ). Todavia, tambm no se pode negar que a percia estabeleceu,
categoricamente, que se o procedimento correto tivesse sido adotado, haveria
possibilidade de cura para a paciente (fl. 274, ' e-STJ) e que "na doena neoplsica a
escolha de tratamento ideal se baseia em dados estatsticos, mas, mesmo com o
tratamento ideal, existem casos com evoluo desfavorvel. A diferena que o
Requerido optou por oferecer um tratamento, em que a chance de xito ficou diminuda".
Ponderando-se todas as circunstncias da hiptese sob julgamento,
adequado dizer que as chances perdidas, por fora da atuao do mdico, tm contedo
econmico equivalente a 80% do valor fixado pelo acrdo recorrido, a ttulo de
indenizao final. Relembro, contudo, que essa reduo se reporta aos termos da
sentena , na qual a indenizao foi fixada, de modo que a correo monetria deve
incidir desde a data de sua publicao.

Forte nessas razes, conheo do recurso especial e lhe dou parcial


provimento, exclusivamente para reduzir em 20% a indenizao fixada pela sentena,
mantida pelo TJ/PR, com correo monetria a partir da publicao da sentena.

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RECURSO ESPECIAL N 1.254.141 - PR (2011/0078939-4)

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA: Sr. Presidente,
tambm parabenizo a Sra. Ministra Nancy Andrighi pelo cuidadoso trabalho de pesquisa e de
fundamentao.
A chance perdida um meio jurdico autnomo que no se confunde com o
resultado que normalmente se indeniza quando h dano moral, por exemplo, e ela afervel, sim,
pelo princpio da causalidade, mas uma causalidade que utiliza j a estatstica para aferir a
probabilidade daquela chance perdida.
No caso, de fato, houve impercia. A fundamentao das decises, na origem,
impecvel. Todos os requisitos da teoria da perda de uma chance foram observados e
graduados, de modo que, tambm no que tange fixao da indenizao, concordo com a
eminente Relatora por entender que ali se encontram algumas caractersticas que agravam a
conduta do mdico. Os procedimentos corriqueiros no foram adotados por ele e houve algumas
circunstncias que demonstram que ele poderia ter informado paciente mais adequadamente
sobre aqueles riscos e sobre as possibilidades de sucesso que ela teria, caso adotasse uma outra
teraputica.
Ento, concordo inteiramente com a eminente Relatora.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA

Nmero Registro: 2011/0078939-4

PROCESSO ELETRNICO REsp 1.254.141 / PR

Nmeros Origem: 11642002 3595820028160001 415873402


PAUTA: 04/12/2012

JULGADO: 04/12/2012

Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOS BONIFCIO BORGES DE ANDRADA
Secretria
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
AUTUAO
RECORRENTE
ADVOGADOS
RECORRIDO
REPR. POR
ADVOGADO

: JOO BATISTA NEIVA


: HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI E OUTRO(S)
JOSEMAR PERUSSOLO
: VILMA DE LIMA OLIVEIRA - ESPLIO E OUTROS
: WILSON ROCHA DE OLIVEIRA
: MANOEL DINIZ NETO

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil

CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Paulo de Tarso
Sanseverino e Ricardo Villas Bas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

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