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DIREITOS HUMANOS E DILOGO ENTRE JURISDIES

HUMAN RIGHTS AND DIALOGUE BETWEEN JURISDICTIONS

FLVIA PIOVESAN

Recebido para publicao em abril de 2012.


RESUMO: O presente artigo tem por objetivo refletir sobre um novo paradigma importante para a cultura
jurdica contempornea: o controle de convencionalidade sob a perspectiva dos direitos humanos e do dilogo
entre jurisdies, com especial nfase no dilogo entre sistema regional interamericano e as Cortes latinoamericanas. Percorrer-se- os principais desafios e perspectivas para a pavimentao de um ius commune
latino-americano que tenha sua centralidade na fora emancipatria dos direitos humanos.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos humanos; controle de convencionalidade; jurisdies; ius commune.
ABSTRACT: This article aims to reflect on an important new paradigm for the contemporary legal culture: the
control of conventionality from the perspective of human rights and dialogue among jurisdictions, with
particular emphasis on dialogue between the Inter-American regional system and Latin American Cortes. Cycle
will be the main challenges and prospects for the paving of a ius commune in Latin America that has its
centrality in the emancipatory force of human rights.
KEYWORDS: Human rights; control of conventionality; jurisdictions; ius commune.
State sovereignty is becoming diluted. Public power is being
rearticulated in pluralistic and polycentric forms. () This pluralism
requires an order to fill in the gaps, reduce fragmentation and
induce cooperation between different systems; to establish
hierarchies of values and principles; and to introduce rules of the
recognition, validity and effectiveness of norms. (Antonio Cassesse,
When legal orders collidle: the role of the Courts, Global Law Press
- editorial Derecho Global, Sevilha, 2010, p.15).

1. Introduo
O objetivo deste artigo enfocar o controle de convencionalidade sob a perspectiva dos
direitos humanos e do dilogo entre jurisdies, com especial nfase no dilogo entre sistema

Um especial agradecimento feito Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possvel este
estudo e ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um ambiente acadmico de
extraordinrio vigor intelectual. Este artigo tem como base a conferncia Direitos Humanos e Dilogo entre Jurisdies,
proferida na I Jornada de Direito Internacional da Escola da Magistratura Federal da 1 Regio, em Belo Horizonte, em 30
de maro de 2012.

Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha); visiting fellow do Human
Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford
(2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg - 2007 e
2008); desde 2009 Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg); membro
do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana. membro da UN High Level Task Force on the
implementation of the right to development e do OAS Working Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador
em matria de direitos econmicos, sociais e culturais.

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regional interamericano e as Cortes latino-americanas. De um lado, importar avaliar o modo pelo
qual a Corte Interamericana exerce o controle da convencionalidade com relao s ordens jurdicas
latino-americanas; por outro, importar avaliar o modo pelo qual as Cortes latino-americanas
exercem o controle da convencionalidade no mbito domstico, mediante a incorporao da
normatividade, principiologia e jurisprudncia protetiva internacional em matria de direitos
humanos.
Controle da convencionalidade e dilogo entre jurisdies constitui tema de especial
relevncia e complexidade para a cultura jurdica contempornea, refletindo a emergncia de um
novo paradigma. A primeira parte deste artigo enfrentar o desafio concernente aos delineamentos
de um novo paradigma a nortear a cultura jurdica latino-americana na atualidade, no qual aos
parmetros constitucionais somam-se os parmetros convencionais, na composio de um trapzio
aberto ao dilogo, aos emprstimos e interdisciplinariedade, a resignificar o fenmeno jurdico sob
a inspirao do human rights approach.
Considerando a emergncia deste novo paradigma, a segunda parte deste artigo transitar
para a anlise dos direitos humanos e do dilogo entre jurisdies, com realce ao controle da
convencionalidade, avaliando o grau de incorporao e de impacto dos parmetros protetivos
internacionais de direitos humanos nas ordens jurdicas locais latino-americanas.
Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas para a pavimentao de um ius
commune latino-americano que tenha sua centralidade na fora emancipatria dos direitos
humanos.

2. Emergncia de um novo paradigma jurdico: da hermtica pirmide centrada no State


approach permeabilidade do trapzio centrado no Human rights approach
Por mais de um sculo, a cultura jurdica latino-americana tem adotado um paradigma jurdico
fundado em 3 (trs) caractersticas essenciais:
- a pirmide com a Constituio no pice da ordem jurdica, tendo como maior
referencial terico Hans Kelsen, na afirmao de um sistema jurdico endgeno e
auto-referencial (observa-se que, em geral, Hans Kelsen tem sido
equivocadamente interpretado, j que sua doutrina defende o monismo com a
primazia do Direito Internacional o que tem sido tradicionalmente
desconsiderado na Amrica Latina).
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- o hermetismo de um Direito purificado, com nfase no ngulo interno da ordem
jurdica e na dimenso estritamente normativa (mediante um dogmatismo jurdico
a afastar elementos impuros do Direito); e
- o State approach (State centered perspective), sob um prisma que abarca como
conceitos estruturais e fundantes a soberania do Estado no mbito externo e a
segurana nacional no mbito interno, tendo como fonte inspiradora a lente ex
parte principe, radicada no Estado e nos deveres dos sditos, na expresso de
1
Norberto Bobbio .

Testemunha-se a crise deste paradigma tradicional e a emergncia de um novo paradigma a


guiar a cultura jurdica latino-americana, que, por sua vez, adota como 3 (trs) caractersticas
essenciais:
a) o trapzio com a Constituio e os tratados internacionais de direitos humanos no pice da
ordem jurdica (com repdio a um sistema jurdico endgeno e auto-referencial).
As Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que
permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no
campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade. Ao processo
de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o processo de internacionalizao do
Direito Constitucional.
A ttulo exemplificativo, a Constituio da Argentina, aps a reforma constitucional de 1994,
dispe, no artigo 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral tm hierarquia infraconstitucional, mas supra-legal, os tratados de proteo dos direitos humanos tm hierarquia
constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. A
Constituio Brasileira de 1988, no artigo 5, pargrafo 2, consagra que os direitos e garantias
expressos na Constituio no excluem os direitos decorrentes dos princpios e do regime a ela
aplicvel e os direitos enunciados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, permitindo,
assim, a expanso do bloco de constitucionalidade. A ento Constituio do Peru de 1979, no
mesmo sentido, determinava, no artigo 105, que os preceitos contidos nos tratados de direitos
humanos tm hierarquia constitucional e no podem ser modificados seno pelo procedimento que
rege a reforma da prpria Constituio. J a atual Constituio do Peru de 1993 consagra que os
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Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.

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direitos constitucionalmente reconhecidos devem ser interpretados em conformidade com a
Declarao Universal de Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo
Peru. Deciso proferida em 2005 pelo Tribunal Constitucional do Peru endossou a hierarquia
constitucional dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, adicionando que os
direitos humanos enunciados nos tratados conformam a ordem jurdica e vinculam os poderes
pblicos. A Constituio da Colmbia de 1991, reformada em 1997, confere, no artigo 93, hierarquia
especial aos tratados de direitos humanos, determinando que estes prevalecem na ordem interna e
que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero interpretados em conformidade
com os tratados de direitos humanos ratificados pelo pas. Tambm a Constituio do Chile de 1980,
em decorrncia da reforma constitucional de 1989, passou a consagrar o dever dos rgos do Estado
de respeitar e promover os direitos garantidos pelos tratados internacionais ratificados por aquele
pas.
Logo, neste contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas em
assegurar um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente
consagrados que se delineia a viso do trapzio jurdico contemporneo a substituir a tradicional
pirmide jurdica.
b) a crescente abertura do Direito -- agora impuro --, marcado pelo dilogo do ngulo
interno com o ngulo externo (h a permeabilidade do Direito mediante o dilogo entre jurisdies;
emprstimos constitucionais; e a interdisciplinariedade, a fomentar o dilogo do Direito com outros
saberes e diversos atores sociais, resignificando, assim, a experincia jurdica).
No caso brasileiro, por exemplo,

crescente a realizao de audincias pblicas pelo

Supremo Tribunal Federal, contando com os mais diversos atores sociais, para enfrentar temas
complexos e de elevado impacto social, como: a) a utilizao de clulas-tronco embrionrias para
fins de pesquisa cientfica (tema da primeira audincia pblica concernente ao julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade relativa ao artigo 5 da Lei de Biossegurana, em maio de 2008); b) a
justicializao do direito sade (audincia pblica realizada em 2009); c) as cotas para afrodescendentes em Universidades (audincia pblica concernente ao julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade de leis estaduais determinando a fixao de cotas raciais em Universidades,
realizada em maro de 2010); d) o reconhecimento constitucional s unies homoafetivas (audincia
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pblica realizada em junho de 2011), dentre outras. Para adotar a terminologia de Peter Haberle, h
a abertura da Constituio uma sociedade plural de intrpretes2.
a partir do dilogo a envolver saberes diversos e atores diversos que se verifica a
democratizao da interpretao constitucional a resignificar o Direito.
c) o human rights approach (human centered approach), sob um prisma que abarca como
conceitos estruturais e fundantes a soberania popular e a segurana cidad no mbito interno,
tendo como fonte inspiradora a lente ex parte populi, radicada na cidadania e nos direitos dos
cidados, na expresso de Norberto Bobbio3.
Para Luigi Ferrajoli: a dignidade humana referncia estrutural para o constitucionalismo
mundial, a emprestar-lhe fundamento de validade, seja qual for o ordenamento, no apenas dentro,
mas tambm fora e contra todos os Estados. Para o mesmo autor: A liberdade absoluta e selvagem
do Estado se subordina a duas normas fundamentais: o imperativo da paz e a tutela dos direitos
humanos. 4
No mesmo sentido, ressalta Jos Joaquim Gomes Canotilho: Os direitos humanos articulados
com o relevante papel das organizaes internacionais fornecem um enquadramento razovel para o
constitucionalismo global. () O constitucionalismo global compreende a emergncia de um Direito
Internacional dos Direitos Humanos e a tendencial elevao da dignidade humana a pressuposto
ineliminvel de todos os constitucionalismos. () como se o Direito Internacional fosse
transformado em parmetro de validade das prprias Constituies nacionais (cujas normas passam
a ser consideradas nulas se violadoras das normas do jus cogens internacional) 5.
No plano internacional, vislumbra-se a humanizao do Direito Internacional e a
internacionalizao dos direitos humanos6. Para Ruti Teitel: The law of humanity reshapes the
2

Consultar Peter Haberle, Hermenutica Constitucional, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris
editor, 1997. Sobre a concepo de Constituio aberta, ver tambm Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio,
trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1991.
3
Norberto Bobbio, Era dos Direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro, Campus, 1988.
4
Luigi Ferrajoli, Diritti fondamentali Um dibattito terico, a cura di Ermanno Vitale, Roma, Bari, Laterza, 2002, p.338. Para
Luigi Ferrajoli, os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na expresso de um
contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado ou mesmo da esfera domstica.
5
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993.
6
Para Thomas Buergenthal: Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional
contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos
pelo direito internacional e que a denegao desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados

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discourse in international relations7. Nesta direo, emblemtica a deciso do International
Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (caso Prosecutor v. Tadic, 1995): A State-sovereignty
oriented approach has been gradually supplanted by a human-being oriented approach.
Deste modo, a interpretao jurdica v-se pautada pela fora expansiva do princpio da
dignidade humana e dos direitos humanos, conferindo prevalencia ao human rights approach
(human centered approach).
Esta transio paradigmtica, marcada pela crise do paradigma tradicional e pela emergncia
de um novo paradigma jurdico, surge como o contexto a fomentar o controle de convencionalidade
e o dilogo entre jurisdies no espao interamericano o que permite avanar para o horizonte de
pavimentao de um ius commune latino-americano.

3. Dilogo entre Jurisdies e Controle da Convencionalidade em matria de direitos


humanos
Na tica contempornea o dilogo entre jurisdies revela 3 (trs) dimenses:
1) o dilogo entre as jurisdies regionais (cross cultural dialogue entre as Cortes Europeia e
Interamericana de Direitos Humanos);
2) o dilogo entre as jurisdies regionais e as jurisdies constitucionais; e
3) o dilogo entre as jurisdies constitucionais.
Considerando ser o foco especfico deste artigo o dilogo entre jurisdies em matria de
direitos humanos luz do controle da convencionalidade, a anlise ser concentrada exclusivamente
no dilogo entre as jurisdies regionais e as jurisdies constitucionais.

independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes. (Thomas Buergenthal, Prlogo. In: Antonio Augusto
Canado Trindade. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So
Paulo: Saraiva, 1991, p. XXXI).
7
Ruti Teitel, Humanitys Law, Oxford, Oxford University Press, 2011, p.225. Acrescenta a autora: We observe greater
interdependence and interconnection of diverse actors across state boundaries () There is interconnection without
integration. () What we see is the emergente of transnacional rights, implying the equal recognition of peoples across
borders. Such solidarity exists across state lines and in normative terms, constituting an emergent global human society.
(Humanitys Law, Oxford University Press, 2011).

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Justificada esta opo metodolgica, ser analisado, de um lado, o modo pelo qual a Corte
Interamericana exerce o controle da convencionalidade em relao aos Estados latino-americanos e,
por outro, ser examinado como as Cortes latino-americanas exercem o controle da
convencionalidade quando da incorporao de parmetros protetivos, princpios e jurisprudncia
internacional em matria de direitos humanos no mbito domstico.

3.1. Corte Interamericana e Controle da Convencionalidade


Dois perodos demarcam o contexto latino-americano: o perodo dos regimes ditatoriais; e o
perodo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das ditaduras militares na
dcada de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.
Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos
Estados da Amrica Central e do Sul eram governados por ditaduras. Dos 11 Estados-partes da
Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente, ao passo que
hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio tem governos eleitos
democraticamente8. Diversamente do sistema regional europeu que teve como fonte inspiradora a
trade indissocivel Estado de Direito, Democracia e Direitos Humanos9, o sistema regional
interamericano tem em sua origem o paradoxo de nascer em um ambiente acentuadamente
autoritrio, que no permitia qualquer associao direta e imediata entre Democracia, Estado de
Direito e Direitos Humanos. Ademais, neste contexto, os direitos humanos eram tradicionalmente
concebidos como uma agenda contra o Estado. Diversamente do sistema europeu, que surge como
fruto do processo de integrao europeia e tem servido como relevante instrumento para fortalecer
este processo de integrao, no caso interamericano havia to somente um movimento ainda
embrionrio de integrao regional.

Como observa Thomas Buergenthal: O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com
exceo de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos
humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte.
(Prefcio de Thomas Buergenthal, Jo M. Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court on Human
Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. XV). At maio de 2011, 22 Estados haviam reconhecido a
competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
9
A respeito, ver Clare Ovey e Robin White, European Convention on Human Rights, 3a ed., Oxford, Oxford University Press,
2002, p. 1 e Flavia Piovesan, Direitos Humanos e Justia Internacional, 3 edio revista, ampliada e atualizada, So Paulo,
ed. Saraiva, 2012.

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A regio latino-americana tem sido caracterizada por elevado grau de excluso e desigualdade
social ao qual se somam democracias em fase de consolidao. A regio ainda convive com as
reminiscncias do legado dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia e de
impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precria tradio de respeito aos
direitos humanos no mbito domstico. A Amrica Latina tem o mais alto ndice de desigualdade do
mundo, no campo da distribuio de renda 10. No que se refere densidade democrtica, segundo a
pesquisa Latinobarmetro, no Brasil apenas 47% da populao reconhece ser a democracia o regime
prefervel de governo; ao passo que no Peru este universo ainda menor correspondendo a 45% e
no Mxico a 43%11.
neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz
instrumento para a proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram
falhas ou omissas. Com a atuao da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes
estratgias de litigncia, o sistema interamericano tem a fora catalizadora de promover avanos no
regime de direitos humanos.
Considerando a atuao da Corte Interamericana, possvel criar uma tipologia de casos
baseada em decises concernentes a 5 (cinco) diferentes categorias de violao a direitos humanos:

1) Violaes que refletem o legado do regime autoritrio ditatorial

10

De acordo com o ECLAC: Latin Americas highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one
of its most prominent traits. Latin American inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also
remained unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade. (ECLAC, Social
Panorama
of
Latin
America
2006,
chapter
I,
page
84.
Available
at
http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpli/top-bottom.xslt (access on July 30, 2007). No mesmo sentido, afirmam Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: () In terms of
income, the countries in the region are among the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20
percent of the population received some 60 percent of the income, while the poorest 20 percent only received about 3
percent. Income inequality deepened somewhat during the 1990s () Underlying income inequality, there are huge
inequities in the distribution of assets, including education, land and credit. According to recent studies, the average length
of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the richest 20 percent is 10 years. (Cesar P. Bouillon e
Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the Caribbean: Implications for Development,
Background document for EC/IADB Seminar on Social Cohesion in Latin America, Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par.
2.8). Acessar: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, Julho 2007. Consultar ainda ECLAC, Social
Panorama of Latin America 2000-2001, Santiago de Chile: Economic Commission for Latin America and the Caribbean,
2002.
11
Ver Democracy and the downturn: The latinobarometro poll, The Economist, 13 de novembro de 2008.

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Esta categoria compreende a maioria significativa das decises da Corte Interamericana, que
tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da fora, impondo limites ao
poder punitivo do Estado.
A ttulo de exemplo, destaca-se o leading case Velasquez Rodriguez versus Honduras
concernente a desaparecimento forado. Em 1989 a Corte condenou o Estado de Honduras a pagar
uma compensao aos familiares da vtima, bem como ao dever de prevenir, investigar, processar,
punir e reparar as violaes cometidas12.
Outro caso o Loayza Tamayo versus Per, em que a Corte em 1997 reconheceu a
incompatibilidade dos decretos-leis que tipificavam os delitos de "traio da ptria" e de
"terrorismo com a Conveno Americana, ordenando ao Estado reformas legais13.
Adicionem-se ainda decises da Corte que condenaram Estados em face de precrias e cruis
condies de deteno e da violao integridade fsica, psquica e moral de pessoas detidas; ou em
face da prtica de execuo sumria e extrajudicial; ou tortura. Estas decises enfatizaram o dever
do Estado de investigar, processar e punir os responsveis pelas violaes, bem como de efetuar o
pagamento de indenizaes.
No plano consultivo, merecem meno as opinies a respeito da impossibilidade de adoo da
pena de morte pelo Estado da Guatemala14 e da impossibilidade de suspenso da garantia judicial de
habeas corpus inclusive em situaes de emergncia, de acordo com o artigo 27 da Conveno
Americana15.

2) Violaes que refletem questes da justia de transio (transitional justice)


Nesta categoria de casos esto as decises relativas ao combate impunidade, s leis de
anistia e ao direito verdade.
No caso Barrios Altos (massacre que envolveu a execuo de 15 pessoas por agentes policiais),
em virtude da promulgao e aplicao de leis de anistia (uma que concede anistia geral aos
12

Velasquez Rodriguez Case, Inter-American Court of Human Rights, 1988, Ser. C, No. 4.
Loayza Tamayo vs. Peru case. Judgment of 17 September 1997.
14
Advisory Opinion No. 3/83, of 8 September 1983.
15
Advisory Opinion No. 08/87, of 30 January 1987.
13

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militares, policiais e civis, e outra que dispe sobre a interpretao e alcance da anistia), o Peru foi
condenado a reabrir investigaes judiciais sobre os fatos em questo, relativos ao massacre de
Barrios Altos, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de anistia mencionadas. O Peru foi
condenado, ainda, reparao integral e adequada dos danos materiais e morais sofridos pelos
familiares das vtimas16.
Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de anistia e na consolidao
do direito verdade, pelo qual os familiares das vtimas e a sociedade como um todo devem ser
informados das violaes, realando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar
violaes aos direitos humanos.
Concluiu a Corte que as leis de auto-anistia perpetuam a impunidade, propiciam uma
injustia continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de
conhecer a verdade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta
afronta Conveno Americana. As leis de anistiam configurariam, assim, um ilcito internacional e
sua revogao uma forma de reparao no pecuniria.
No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile17 cujo objeto era a
validade do decreto-lei 2191/78 -- que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978 durante o
regime Pinochet -- luz das obrigaes decorrentes da Conveno Americana de Direitos Humanos.
Decidiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto lei de auto-anistia, por implicar a
denegao de justia s vtimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de investigar,
processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos que constituem crimes de lesa
humanidade.
Cite-se, ainda, o caso argentino, em que deciso da Corte Suprema de Justia de 2005 anulou
as leis de ponto final (Lei 23.492/86) e obedincia devida (Lei 23.521/87), adotando como
precedente o caso Barrios Altos.
Em 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana condenou o
Brasil em virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes

16
17

Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001.
Caso Almonacid Arellano and others vs. Chile. Judgment of 26 September 2006.

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militares ocorridas na dcada de 7018. A Corte realou que as disposies da lei de anistia de 1979
so manifestamente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no
podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de direitos
humanos, nem para a identificao e punio dos responsveis. Enfatizou que leis de anistia
relativas a graves violaes de direitos humanos so incompatveis com o Direito Internacional e as
obrigaes jurdicas internacionais contradas pelos Estados. Respaldou sua argumentao em vasta
e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano,
destacando tambm decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no
Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. Concluiu, uma vez mais, que as leis de anistia violam o
dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos.

3) Violaes que refletem desafios acerca do fortalecimento de instituies e da


consolidao do Estado de Direito (rule of law)
Esta terceira categoria de casos remete ao desafio do fortalecimento de instituies e da
consolidao do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso justia, proteo judicial e
fortalecimento e independncia do Poder Judicirio.
Destaca-se o caso do Tribunal Constitucional contra o Peru (2001)19, envolvendo a destituio
de juzes, em que a Corte reconheceu necessrio garantir a independncia de qualquer juiz em um
Estado de Direito, especialmente em Cortes constitucionais, o que demanda: a) um adequado
processo de nomeao; b) um mandato com prazo certo; e c) garantias contra presses externas.
Tal deciso contribuiu decisivamente para o fortalecimento de instituies nacionais e para a
consolidao do Estado de Direito.

4) Violaes de direitos de grupos vulnerveis

18

Caso Gomes Lund and others versus Brasil, Judgment of 24 November 2010. O caso foi submetido Corte pela Comisso
Interamericana, ao reconhecer que o caso representava uma oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia
interamericana sobre leis de anistia em relao aos desaparecimentos forados e s execues extrajudiciais, com a
consequente obrigao dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar, processar e punir
graves violaes de direitos humanos.
19
Aguirre Roca and others vs. Peru case (Constitutional Court Case). Judgment of 31 January 2001.

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Esta quarta categoria de casos atm-se a decises que afirmam a proteo de direitos de
grupos socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, as crianas, os migrantes, os presos,
dentre outros.
Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se o relevante caso da comunidade indgena
Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua (2001)20, em que a Corte reconheceu o direitos dos povos
indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e como um direito
fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua sobrivivncia
econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra no somente uma
questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de que devem gozar
plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes futuras.
Em outro caso caso da comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai (2005)21 --, a Corte
sustentou que os povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso aos
servios de sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados
preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a
sade apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra
exerce um efeito prejudicial sobre a sade destas populaes.
No caso da comunidade indgena Xkmok Ksek v. Paraguai22, a Corte Interamericana
condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos vida, propriedade comunitria e
proteo judicial (artigos 4, 21 e 25 da Conveno Americana, respectivamente), dentre outros
direitos, em face da no garantia do direito de propriedade ancestral aludida comunidade
indgena, o que estaria a afetar seu direito identidade cultural. Ao motivar a sentena, destacou
que os conceitos tradicionais de propriedade privada e de possesso no se aplicam s comunidades
indgenas, pelo significado coletivo da terra, eis que a relao de pertena no se centra no
indivduo, seno no grupo e na comunidade. Acrescentou que o direito propriedade coletiva
20

Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicaragua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, No. 79.
Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, No. 125.
22
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C N. 214. Note-se que, no sistema africano, merece meno um caso
emblemtico que, ineditamente, em nome do direito ao desenvolvimento, assegurou a proteo de povos indgenas s
suas terras. Em 2010, a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos considerou que o modo pelo qual a
comunidade Endorois no Kenya foi privada de suas terras tradicionais, tendo negado acesso a recursos, constitui uma
violao a direitos humanos, especialmente ao direito ao desenvolvimento.
21

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FLVIA PIOVESAN
estaria ainda a merecer igual proteo pelo artigo 21 da Conveno (concernente ao direito `a
propriedade privada). Afirmou o dever do Estado em assegurar especial proteo s comunidades
indgenas, luz de suas particularidades prprias, suas caractersticas econmicas e sociais e suas
especiais vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinrio, os valores, os usos e os
costumes dos povos indgenas, de forma a assegurar-lhes o direito vida digna, contemplando o
acesso gua potvel, alimentao, sade, educao, dentre outros.
No caso dos direitos das crianas, cabe meno ao caso Villagran Morales contra a Guatemala
(1999)23, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa morte
de 5 meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por 2 policiais nacionais da Guatemala.
Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto: o pagamento de indenizao
pecuniria aos familiares das vtimas; a reforma no ordenamento jurdico interno visando maior
proteo dos direitos das crianas e adolescentes guatemaltecos; e a construo de uma escola em
memria das vtimas.
Adicione-se, ainda, as opinies consultivas sobre a condio jurdica e os direitos humanos das
crianas (OC 17, emitida em agosto de 2002, por solicitao da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos) e sobre a condio jurdica e os direitos de migrantes sem documentos (OC18, emitida em
setembro de 2003, por solicitao do Mxico).
Mencione-se, tambm, o parecer emitido, por solicitao do Mxico (OC16, de 01 de outubro
de 1999), em que a Corte considerou violado o direito ao devido processo legal, quando um Estado
no notifica um preso estrangeiro de seu direito assistncia consular. Na hiptese, se o preso foi
condenado pena de morte, isso constituiria privao arbitrria do direito vida. Note-se que o
Mxico embasou seu pedido de consulta nos vrios casos de presos mexicanos condenados pena
de morte nos Estados Unidos.
Com relao aos direitos das mulheres, emblemtico o caso Gonzlez e outras contra o
Mxico (caso Campo Algodonero), em que a Corte Interamericana condenou o Mxico em virtude
do desaparecimento e morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a omisso
estatal estava a contribuir para a cultura da violncia e da discriminao contra a mulher. No
23

Villagran Morales et al versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C,
No. 63.

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perodo de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vtimas de assassinatos,
em Ciudad Juarez. A sentena da Corte condenou o Estado do Mxico ao dever de investigar, sob a
perspectiva de gnero, as graves violaes ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas
preventivas necessrias de forma a combater a discriminao contra a mulher 24. Destacam-se
tambm relevantes decises do sistema interamericano sobre discriminao e violncia contra
mulheres, o que fomentou a reforma do Cdigo Civil da Guatemala, a adoo de uma lei de violncia
domstica no Chile e no Brasil, dentre outros avanos25.

5) Violaes a direitos sociais


Finalmente, nesta quinta categoria de casos emergem decises da Corte que protegem
direitos sociais. Importa reiterar que a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece
direitos civis e polticos, contemplando apenas a aplicao progressiva dos direitos sociais (artigo
26). J o Protocolo de San Salvador, ao dispor sobre direitos econmicos, sociais e culturais, prev
que somente os direitos educao e liberdade sindical seriam tutelveis pelo sistema de peties
individuais (artigo 19, pargrafo 6).
luz de uma interpretao dinmica e evolutiva, compreendendo a Conveno Americana
como um living instrument, no j citado caso Villagran Morales contra a Guatemala26, a Corte
afirmou que o direito vida no pode ser concebido restritivamente. Introduziu a viso de que o
direito vida compreende no apenas uma dimenso negativa o direito a no ser privado da vida
arbitrariamente --, mas uma dimenso positiva, que demanda dos Estados medidas positivas
apropriadas para proteger o direito vida digna o direito a criar e desenvolver um projeto de
vida. Esta interpretao lanou um importante horizonte para proteo dos direitos sociais.
Em outros julgados, a Corte tem endossado o dever jurdico dos Estados de conferir aplicao
progressiva aos direitos sociais, com fundamento no artigo 26 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulnerveis. No caso nias Yean y
24

Ver
sentena
de
16
de
novembro
de
2009.
Disponvel
em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf>.
25
A respeito, ver caso Mara Eugenia versus Guatemala e caso Maria da Penha versus Brasil decididos pela Comisso
Interamericana.
26
Villagran Morales et al versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C,
No. 63.

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Bosico versus Republica Dominicana, a Corte enfatizou o dever dos Estados no tocante aplicao
progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o direito educao, com destaque especial
vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: en relacin con el deber de desarrollo progresivo
contenido en el artculo 26 de la Convencin, el Estado debe prover educacin primaria gratuita a
todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual.27
No caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) versus Peru
(2009)28, a Corte condenou o Peru pela violao aos direitos proteo judicial (artigo 25 da
Conveno Americana) e propriedade privada (artigo 21 da Conveno), em caso envolvendo
denncia dos autores relativamente ao no cumprimento pelo Estado de deciso judicial
concedendo aos mesmos remunerao, gratificao e bonificao similar aos percebidos pelos
servidores da ativa em cargos idnticos. Em sua fundamentao, a Corte reconheceu que os direitos
humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e interdependncia, a
conjugar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, inexistindo hierarquia
entre eles e sendo todos direitos exigveis. Realou ser a aplicao progressiva dos direitos sociais
(artigo 26 da Conveno) suscetvel de controle e fiscalizao pelas instncias competentes,
destacando o dever dos Estados de no-regressividade em matria de direitos sociais. Endossou o
entendimento do Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de que as medidas
de carter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa anlise, somente sendo
justificveis somente quando considerada a totalidade dos direitos previstos no Pacto, bem como a
mxima utilizao dos recursos disponveis.
H, ademais, um conjunto de decises que consagram a proteo indireta de direitos sociais,
mediante a proteo de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da
interdependncia dos direitos humanos.
No caso Albn Cornejo y otros versus Equador29 referente suposta negligncia mdica em
hospital particular -- mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite bacteriana e foi
medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrncia do medicamento

27

Caso de las ninas Yean y Bosico v. Republica Dominicana, Inter-American Court, 08 November 2005, Ser. C, N. 130.
Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs.
Peru, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198.
29
Albn Cornejo y otros v. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, serie C n. 171.
28

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prescrito --, a Corte decidiu o caso com fundamento na proteo ao direito integridade pessoal e
no no direito sade. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang versus Guatemala30,
concernente a danos sade decorrentes de condies de deteno, uma vez mais a proteo ao
direito sade deu-se sob o argumento da proteo do direito integridade fsica.
Outros casos de proteo indireta de direitos sociais atm-se proteo ao direito ao
trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e a proteo judicial. A
respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo y otros versus Panam31, envolvendo a demisso arbitrria
de 270 funcionrios pblicos que participaram de manifestao (greve). A Corte condenou o Estado
do Panam pela violao da garantia do devido processo legal e proteo judicial, determinando o
pagamento de indenizao e a reintegrao dos 270 trabalhadores. No caso Trabajadores cesados
del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru32, envolvendo a despedida arbitrria de 257
trabalhadores, a Corte condenou o Estado do Peru tambm pela afronta ao devido processo legal e
proteo judicial. Em ambos os casos, a condenao dos Estados teve como argumento central a
violao garantia do devido processo legal e no a violao ao direito do trabalho.
Um outro caso emblemtico o caso cinco pensionistas versus Peru33, envolvendo a
modificao do regime de penso no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento na
violao ao direito de propriedade privada e no com fundamento na afronta ao direito de
seguridade social, em face dos danos sofridos pelos 5 pensionistas.
Ao exercer o controle da convencionalidade, conclu-se que a Corte Interamericana, por meio
de sua jurisprudncia, permitiu a desestabilizao dos regimes ditatoriais na regio latinoamericana; exigiu justia e o fim da impunidade nas transies democrticas; e agora demanda o
fortalecimento das instituies democrticas com o necessrio combate s violaes de direitos
humanos e proteo aos grupos mais vulnerveis.

3.2. Cortes Latino-Americanas e Controle da Convencionalidade


30

Myrna Mack Chang v. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, serie C n. 101.
Baena Ricardo y otros v. Panam, Inter-American Court, 02 February 2001, serie C n. 72.
32
Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, serie
C n. 158.
33
Caso cinco pensionistas v. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, serie C n. 98.
31

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No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio, deflagrado na dcada de
80, que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno
Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo
Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da jurisdio
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, deu-se na Argentina em 1984, no
Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Hoje constata-se que os pases latinoamericanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela
OEA.
Quanto incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos,
observa-se que, em geral, as Constituies latino-americanas conferem a estes instrumentos uma
hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Neste sentido, merecem
destaque o artigo 75, 22 da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia
constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos e o artigo 5,
pargrafos 2o e 3o da Carta Brasileira que incorpora estes tratados no universo de direitos
fundamentais constitucionalmente protegidos.
Como j realado na primeira parte deste estudo, as Constituies latino-americanas
estabelecem clusulas constitucionais abertas, que permitem a integrao entre a ordem
constitucional e a ordem internacional, especialmente no campo dos direitos humanos, expandindo
o bloco de constitucionalidade.
O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um constitucionalismo
regional, que objetiva salvaguardar direitos humanos fundamentais no plano interamericano. A
Conveno Americana, como um verdadeiro cdigo interamericano de direitos humanos, foi
acolhida por 25 Estados, traduzindo a fora de um consenso a respeito do piso protetivo mnimo e
no do teto mximo de proteo. Serve a um duplo propsito: a) promover e encorajar avanos no
plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteo de direitos.
Neste contexto, o controle da convencionalidade pode ser compreendido sob uma dupla
perspectiva: a) tendo como ponto de partida a Corte Interamericana e o impacto de sua
jurisprudncia no mbito domstico dos Estados latino-americanos; e b) tendo como ponto de
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partida as Cortes latino-americanas e o grau de incorporao e incidncia da jurisprudncia,
principiologia e normatividade protetiva internacional de direitos humanos no mbito domstico.
Neste tpico objetiva-se identificar experincias de controle da convencionalidade exercido
pelas Cortes latino-americanas em casos nos quais o fortalecimento dos direitos humanos ocorreu
por meio do dilogo jurisprudencial.
A obrigatoriedade das sentenas da Corte Interamericana e das normas internacionais de
direitos humanos no mbito domstico realada por uma expressiva jurisprudncia regional.
Cabem meno aos casos: a) caso decidido pelo Tribunal Constitucional da Bolivia, em maio de 2004
(sustenta a aplicao das normas e da jurisprudncia interamericana de direitos humanos no mbito
interno); b) caso decidido pelo Tribunal Constitucional do Peru, em maro de 2004 (reala o sistema
normativo e jurisprudencial internacional em direitos humanos e seu valor na interpretao dos
direitos constitucionais); e c) caso decidido pela Corte Suprema da Justia da Argentina, em julho de
1992 (enfatiza a obrigatoriedade das normas internacionais de direitos humanos no sistema de
fontes do ordenamento jurdico).
Outro tema de peculiar destaque regional atm-se imprescritibilidade de crimes de lesa
humanidade, invalidao de leis de anistia e ao desaparecimento forado de pessoas como delito
permanente. Neste universo despontam decises que invalidam as leis de anistia em nome do
direito justia e do direito verdade, reafirmando o dever do Estado de investigar, processar e
punir graves violaes a direitos humanos, com a necessria observncia do jus cogens, da
normatividade e da jurisprudncia protetiva internacional. Adicionam que o crime de
desaparecimento forado de pessoas tem natureza permanente e carter continuado o que
afastaria a tese da prescrio penal.
Nesta direo, destacam-se: a) sentena da Corte Suprema de Justia do Chile de 24 de
setembro de 2009; b) sentena do Tribunal Supremo de Justia da Venezuela de 10 de agosto de
2007 (sustentando a tese de que o desaparecimento forado de pessoas delito permanente, sendo
exceo ao princpio da irretroatividade da lei penal, merecendo observncia as obrigaes dos
Estados concernentes aos tratados de direitos humanos, ainda que inexista legislao interna sobre
a matria); c) sentena da Corte Suprema dde Justia do Paraguai de 05 de maio de 2008; d)

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sentena da Corte Suprema de Justia da Argentina de 02 de novembro de 1995 (apontando s
consequncias do jus cogens em relao aos crimes contra a humanidade).
Para este estudo, todavia, a anlise do controle de convencionalidade exercido pelas Cortes
latino-americanas ser concentrada no estudo de casos envolvendo a jurisprudncia da Corte
Suprema de Justia Argentina e do Supremo Tribunal Federal do Brasil. Trs so os fatores a justificar
este critrio seletivo: a) ambos pases transitaram de regimes autoritrios ditatoriais para regimes
democrticos; b) adotaram um novo marco jurdico (no caso, a Constituio Brasileira de 1988 e a
Constituio Argentina com a reforma de 1994); e c) conferem aos tratados de direitos humanos um
status privilegiado na ordem jurdica. No estudo dos precedentes judiciais, o foco ser avaliar a
aplicao de dispositivos da Conveno Americana e especialmente da jurisprudncia da Corte
Interamericana -- intrprete ltima da Conveno Americana.

3.2.1. Argentina
Com relao s decises judiciais proferidas pela Corte Suprema de Justia Argentina, at
novembro de 2009, constatou-se um significativo universo de 42 decises que conferem aplicao
domstica aos tratados de direitos humanos, em especial aos dispositivos da Conveno Americana
de Direitos Humanos, aplicando a jurisprudncia da Corte Interamericana. Estas decises podem ser
classificadas luz da tipologia adotada para a jurisprudncia da Corte, compreendendo casos que: a)
remontam ao legado do regime militar; b) invalidam leis de anistia (lei de obedincia devida e do
ponto final); c) tratam do fortalecimento do Estado de Direito e de suas instituies; d) protegem
direitos de grupos vulnerveis (por exemplo, decises sobre povos indgenas); e e) protegem direitos
sociais (por exemplo, decises em matria previdenciria).
A jurisprudncia desenvolvida pela Corte Suprema de Justia Argentina expressamente
reconhece que: a jurisprudncia da Corte Interamericana deve servir de guia para a interpretao
dos preceitos convencionais, sendo uma imprescindvel diretriz de interpretao dos deveres e das
obrigaes decorrentes da Conveno Americana.34

34

Ver casos Giroldi H. s/recurso de casacin, CSJN, julgados: 318:514 (1995); Acosta, Claudia Beatriz y otros/habeas
corpus, CSJN, julgados 321:3555 (1998); e Simon, Julio Hector y otros s/privacin ilegtima de libertad, CSJN, julgados,
S.17768, XXXVIII, (2005).

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No entender do ministro Eugenio Ral Zaffaroni da Corte Suprema de Justia Argentina35, isto
se deve sobretudo reforma constitucional de 1994 que explicitamente conferiu hierarquia
constitucional aos tratados de direitos humanos, nos termos do artigo 75, pargrafo 22. Em sua
avaliao, o impacto de tal mudana foi extraordinrio no sentido de fomentar a Corte Suprema a
adotar desde ento (1994) a normatividade internacional e sua jurisprudncia, o que irradiou amplo
impacto em todo Poder Judicirio e na cultura jurdica argentina. Portanto, no caso argentino, desde
1994 h a crescente abertura ordem internacional e aos seus parmetros protetivos. Observe-se,
ademais, que a Argentina ratificou a Conveno Americana de Direitos Humanos e reconheceu a
jurisdio da Corte Interamericana em 1984, sendo que a primeira sentena proferida pela Corte em
face da Argentina foi em 1995.

3.2.2. Brasil
Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da Constituio Federal
de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram
ratificados pelo Brasil. O ps-1988 apresenta a mais vasta produo normativa de direitos humanos
de toda a histria legislativa brasileira. A maior parte das normas de proteo aos direitos humanos
foi elaborada aps a Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao. A Constituio
de 1988 celebra a reinveno do marco jurdico normativo brasileiro no campo da proteo dos
direitos humanos.
Embora a Constituio de 1988 seja exemplar na tutela dos direitos humanos e tenha
introduzido avanos extraordinrios para sua proteo, acabou por confiar a guarda do texto ao
antigo Supremo Tribunal Federal, marcado at ento por uma tica acentuadamente privatista e por
uma herana jurisprudencial de tempos ditatoriais. Vale dizer, a justia de transio no Brasil foi
incapaz de fomentar reformas institucionais profundas, a culminar, por exemplo, na criao de uma
Corte Constitucional, como ocorreu em outros pases (cite-se, a ttulo ilustrativo, a Colmbia, a
frica do Sul, dentre outros).

35

A respeito, ver palestra proferida pelo ministro Zaffaroni no seminrio Incorporao dos Tratados Internacionais de
Proteo dos Direitos Humanos, na Cmara dos Deputados, em Braslia, em 11 de junho de 2008, em painel
compartilhado por esta autora.

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Na experincia brasileira ainda persiste a polmica a respeito da hierarquia dos tratados de
direitos humanos no mbito interno. Em 03 de dezembro de 2008, ao julgar o Recurso
Extraordinrio 466.343, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, convergiu em conferir aos
tratados de direitos humanos um regime especial e diferenciado, distinto do regime jurdico
aplicvel aos tratados tradicionais. Rompeu, assim, com a jurisprudncia anterior, que, desde 1977,
por mais de trs dcadas, parificava tratados internacionais s leis ordinrias, mitigando e
desconsiderando a fora jurdica dos tratados internacionais. Tal paridade curiosamente operava
sempre em favor da prevalncia da lei: lei poderia revogar tratado, mas no ser revogada por ele.
Todavia, ainda que o Supremo Tribunal Federal tenha convergido em atribuir um status
privilegiado aos tratados de direitos humanos, divergiu no que se refere especificamente
hierarquia a ser atribuda a estes tratados, remanescendo dividido entre a tese da supra-legalidade
(a ordem jurdica como uma pirmide em que a Constituio assume o ponto mais elevado) e a tese
da constitucionalidade dos tratados de direitos humanos (a ordem jurdica como um trapzio em
que a Constituio e os tratados de direitos humanos assumem o ponto mais elevado), sendo a
primeira tese a majoritria36.
O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma deciso paradigmtica, tendo a fora
catalizadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos
humanos um regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de
parmetros protetivos internacionais no mbito domstico e o advento do controle da
convencionalidade das leis.
Escassa ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que implementa a
jurisprudncia da Corte Interamericana, destacando-se, at novembro de 2009, apenas e to
somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro detido de ser informado sobre a
assistncia consultar como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinio Consultiva
36

Com efeito, a partir do julgamento do Recurso Extraordinrio 466.343, em 03 de dezembro de 2008, a atual
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal encontra-se dividida entre a tese majoritria que confere aos tratados de
direitos humanos hierarquia infra-constitucional, mas supra-legal (5 votos) e a tese que confere aos tratados de direitos
humanos hierarquia constitucional (4 votos), nos termos do artigo 5, pargrafos 2 e 3 da Constituio Federal. Esta
autora defende a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos luz de uma interpretao
sistemtica e teleolgica da Constituio, considerando a racionalidade e integridade valorativa da Constituio de 1988. A
respeito, ver Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 13a edio, So Paulo, ed. Saraiva,
2012, p. 107-145.

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FLVIA PIOVESAN
da Corte Interamericana n. 16 de 199937; e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de diploma
para a profisso de jornalista, com fundamento no direito informao e na liberdade de expresso,
luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n. 5 de 198538. Levantamento realizado acerca
das decises do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de rgos
internacionais e estrangeiros, aponta que 80 casos aludem jurisprudncia da Suprema Corte dos
EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha39 enquanto que, reitere-se, apenas 2 casos remetam jurisprudncia da Corte
Interamericana.
Apenas so localizados julgados que remetem incidncia de dispositivos da Conveno
Americana neste sentido, foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio
infiel; duplo grau de jurisdio; uso de algemas; individualizao da pena; presuno de inocncia;
direito de recorrer em liberdade; razovel durao do processo; dentre outros temas especialmente
afetos ao garantismo penal. Como analisa Virgilio Afonso da Silva: a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal altamente permevel a argumentos utilizados em alguns Tribunais de outros
pases, mas ignora por completo a jurisprudncia dos Tribunais vizinhos40, tendo a jurisprudncia da
Corte Interamericana ainda reduzida ressonncia no mbito interno.
Observe-se que diversamente da Argentina (que ratificou a Conveno Americana de Direitos
Humanos e reconheceu a jurisdio da Corte Interamericana em 1984, sendo que a primeira
sentena proferida pela Corte em face da Argentina foi em 1995), o Brasil apenas aderiu
Conveno Americana em 1992, tendo reconhecido a jurisdio da Corte em 1998 ainda, a
primeira sentena condenatria proferida pela Corte em face do Brasil (caso Damio Ximenez Lopes)
datada de julho de 2006.

37

Ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na Extradio n.954/2006.
Ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511961.
39
Ver Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia
Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio
de Janeiro, ed. Lmen Jris, 2010, p. 529.
40
Ver Virgilio Afonso da Silva, Integrao e Dilogo Constitucional na Amrica do Sul, In: Armin Von Bogdandy, Flavia
Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (coord.), Direitos Humanos, Democracia e Integrao Jurdica na Amrica do Sul, Rio
de Janeiro, ed. Lmen Jris, 2010, p. 530.
38

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4. Controle de convencionalidade e Dilogo entre Jurisdies: Desafios para o ius
commune latino-americano em matria de direitos humanos
A fim de avanar no dilogo jurisdicional regional e constitucional, fortalecendo a proteo
dos direitos humanos, mediante o controle da convencionalidade exercido tanto pela Corte
Interamericana, como pelas Cortes latino-americanas, destacam-se 7 desafios centrais para o ius
commune latino-americano:
1) Promover a ampla ratificao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
da ONU e da OEA
Com a democratizao na regio sul-americana, os Estados passaram a ratificar os principais
tratados de direitos humanos. Ao longo dos regimes autoritrios ditatoriais, os direitos humanos
eram concebidos como uma agenda contra o Estado; apenas com a democratizao, que passaram
a ser incorporados na agenda estatal, sendo criada uma institucionalidade inspirada nos direitos
humanos (compreendendo a adoo de Programas Nacionais de Direitos Humanos, Secretarias
especiais, Ministrios e Comisses em casas do poder Legislativo em diversos Estados latinoamericanos). Emerge a concepo de que os direitos humanos so um componente essencial ao
fortalecimento da democracia e do Estado de Direito na regio.
Ao compartilhar desta base consensual, os Estados latino-americanos estariam a aceitar o
mesmo piso protetivo mnimo no campo da proteo de direitos humanos, o que se converte em um
ponto de partida para a composio de um ius commune.
2) Fortalecer a incorporao dos tratados de direitos humanos com um status privilegiado na
ordem jurdica domstica
O constitucionalismo sul-americano tem se caracterizado por contemplar clusulas
constitucionais abertas a fomentar o dilogo constitucional-internacional, bem como a recepo
privilegiada de tratados de direitos humanos na ordem domstica.
neste contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas em assegurar
um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados
que se insere o desafio de encorajar todos os textos constitucionais latino-americanos a inclurem
clusulas abertas a conferir aos tratados de direitos humanos status hierrquico constitucional.
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Faz-se fundamental transitar da pirmide jurdica hermtica fundada no State approach para a
permeabilidade do trapzio jurdico fundado no Human rights approach.
A emergncia deste novo paradigma demanda o desafio de projetar uma nova viso do
Direito, o que requer profundas transformaes no ensino jurdico, na metodologia jurdica e na
pesquisa.
3) Fomentar uma cultura jurdica orientada pelo controle da convencionalidade
Alm da ratificao de tratados de direitos humanos, a serem recepcionados de forma
privilegiada pela ordem jurdica local, fundamental transformar a cultura jurdica tradicional, por
vezes refratria e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize o controle de
convencionalidade. Sobre o tema, instigante estudo de Nstor P. Sagues, acerca da Situacin (en los
Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema
Interamericano41, prope uma classificao baseada em 4 categorias de controle de
convencionalidade: a) admisso expressa (com destaque Argentina); b) admisso tcita (com
destaque Costa Rica, Peru, Chile, El Salvador e Bolivia); c) silncio (com destaque ao Equador,
Brasil, Mxico e Colmbia); e d) negao tcita (com destaque ao grave caso venezuelano, em que a
Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justia declarou no executvel uma sentena da Corte
Interamericana, encorajando o poder Executivo a retirar-se da Conveno Americana de Direitos
Humanos, em 18 de dezembro de 2008 {caso Apitz Barbera}).
O pressuposto bsico para a existncia do controle de convencionalidade a hierarquia
diferenciada dos instrumentos internacionais de direitos humanos em relao legalidade ordinria.
A isto se soma o argumento de que, quando um Estado ratifica um tratado, todos os rgos do
poder estatal a ele se vinculam, compromentendo-se a cumpri-lo de boa f.
Como enfatiza a Corte Interamericana:
Quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Conveno
Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm esto
submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da
Conveno no se vejam mitigados pela aplicao de leis contrrias a seu objeto, e
41

Ver Situacin (en los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema
Interamericano, encuesta realizada por Nstor P. Sagus, noviembre de 2010. Este estudo foi apresentado no simpsio
Construccin y papel de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius comune latinoamericano, no Max-PlanckInstitute, em Heidelberg, em 25 de novembro de 2010.

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que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o poder Judicirio deve exercer
uma espcie de controle da convencionalidade das leis entre as normas jurdicas
internas que aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em conta no somente o
tratado, mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a Corte
42
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana.

O controle de convencionalidade contribuir para que se implemente no mbito domstico os


standards, princpios, normatividade e jurisprudncia internacional em matria de direitos humanos.
Tambm essencial assegurar que as sentenas internacionais condenatrias de Estados sejam
obrigatrias e diretamente executveis no mbito domstico.
4) Fomentar programas de capacitao para que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
apliquem os parmetros protetivos internacionais em matria de direitos humanos
A transformao da cultura jurdica requer a realizao de programas de capacitao
endereados aos agentes pblicos dos diversos poderes, a fim de que os instrumentos internacionais
de proteo aos direitos humanos, a principiologia especfica aplicvel a estes direitos e a
jurisprudncia protetiva internacional convertam-se em referncia e parmetros a guiar a conduta
de tais agentes.
A elaborao de normas, a adoo de polticas pblicas e a formulao de decises judiciais
devem louvar o princpio da boa f no mbito internacional, buscando sempre harmonizar a ordem
domstica luz dos parmetros protetivos mnimos assegurados na ordem internacional no campo
dos direitos humanos.
5) Dinamizar o dilogo entre os sistemas regionais objetivando seu fortalecimento

42

Ver caso Almonacid Arellano and others vs. Chile. Judgment of 26 September 2006. A ttulo ilustrativo, em 24 de
novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana entendeu que a deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, em 29 de abril de
2010 -- que manteve a interpretao de que a lei de anistia de 1979 teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita,
alcanando tanto as vtimas como os algozes -- afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes
a direitos humanos, afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos parmetros da Conveno
Americana. Concluiu a Corte que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do
Estado brasileiro, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da lei de anistia
sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas
estabelecidas nos artigos 1, 2, 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos.

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Fortalecer o dilogo entre os sistemas regionais interamericano e europeu surge como
especial estratgia para o aprimoramento mtuo dos sistemas regionais.
A partir do dilogo inter-regional ser possvel identificar as fortalezas, potencialidades, bem
como as debilidades e limitaes de cada sistema, permitindo intercmbios voltados ao refinamento
de cada sistema. Verifica-se o crescente dilogo entre os sistemas, com referncias jurisprudncias
recprocas, culminando nos processos de interamericanizao do sistema europeu e
europeizao do sistema interamericano, na medida em que as agendas de violao de direitos
humanos ainda que diversas passam a apresentar similitudes. A ttulo ilustrativo, cabe meno
aos graves casos de violao de direitos humanos decorrentes da insero dos pases do leste
europeu no sistema europeu cuja jurisprudncia alude aos paradigmticos casos julgados pelo
sistema interamericano envolvendo graves violaes de direitos. Por sua vez, o sistema
interamericano passa a enfrentar temas inovadores, como o caso da primeira sentena proferida
pela Corte Interamericana em caso envolvendo discriminao por orientao sexual (caso Atala Riffo
y hijas versus Chile, sentena de 24 de fevereiro de 2012) temtica enfrentada pelo sistema
europeu desde a dcada de 80.
6) Aprimorar os mecanismos de implementao das decises internacionais no mbito interno
Para Antonio Augusto Canado Trindade: O futuro do sistema internacional de proteo dos
direitos humanos est condicionado aos mecanismos nacionais de implementao.
Com efeito, faz-se fundamental aprimorar os mecanismos de implementao das decises
internacionais no mbito domstico, seja assegurando-lhes eficcia direta e imediata no plano
interno, seja reforando a capacidade fiscalizadora e sancionatria dos sistemas regionais.
7) Dinamizar o dilogo horizontal entre as jurisdies constitucionais
Identificar as best practices regionais organizando e sistematizando um repertrio de decises
emblemticas em matria de direitos humanos no mbito latino-americano surge como relevante
medida para fortalecer o controle de convencionalidade e o ius commune regional em matria de
direitos humanos.
Para Julie Allard e Antoine Garapon (Os Juzes na Mundializao), o comrcio entre os juizes
vai-se intensificando, impelidos por um sentimento ou conscincia crescente de um patrimnio
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democrtico ou civilizacional comum. Os juizes afirmam-se como agentes de primeiro plano na
mundializao do direito em uma sociedade de tribunais.
A abertura da ordem local ao dilogo horizontal com outras jurisdies e ao dilogo vertical
com jurisdies supra-nacionais condio, requisito e pressuposto para a formao de um ius
commune em matria de direitos sociais.
De um lado, essencial que os sistemas latino-americanos possam enriquecer-se
mutuamente, por meio de emprstimos constitucionais e intercmbio de experincias, argumentos,
conceitos e princpios vocacionados proteo dos direitos humanos. Por outro lado, a abertura das
ordens locais aos parmetros protetivos mnimos fixados pela ordem global e regional, mediante a
incorporao de princpios, jurisprudncia e standards protetivos internacionais, fator a dinamizar
a pavimentao de um ius commune em direitos humanos na regio.
Para a criao de um ius commune fundamental avanar na interao entre as esferas
global, regional e local, potencializando o impacto entre elas, mediante o fortalecimento do controle
da convencionalidade e do dilogo entre jurisdies, sob a perspectiva emancipatria dos direitos
humanos.

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