SECRETARA ESPECIAL ART. 61 C.P.C.

LITIS DEVENIDA EN ABSTRACTO

Seor Juez Civil:

Sr. ..., con el patrocinio del Dr..., Defensor
Subrogante de la Defensora Oficial de Pobres y Ausentes de ...,
vengo a contestar la Vista conferida en los autos N 11111,
caratulados "... C/ ... P/ DESALOJO", y ante VS me presento y
respetuosamente digo:
I.- SECRETARA ESPECIAL ART. 61 C.P.C.
Atento a encontrarse notificada el decreto de
fs. 11111 el da 11/11/14, y siendo el plazo acordado para
contestar, el comn de tres das, conforme art. 65 C.P.C., me
presento en estos autos y solicito el plazo de Secretara Especial
que otorga el Art. 61 inc. III C.P.C.II.- LITIS DEVENIDA EN ABSTRACTO.
A modo de prlogo corresponde decir que la
declaracin de moot case importa el hecho de haberse sustrado
de la causa el inters que los actores detentaron al promover la
accin, el cual es requisito esencial en su admisin formal, tal
como lo requiere el Artculo 41 del Cdigo Procesal Civil.-

Tal sustraccin del inters puede deberse a un

acto externo a las partes, o bien a un acto voluntario y directo de

ellas, lo que lleva a la litis a una cuestin abstracta de decisin

jurisdiccional, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por ejemplo fallo de fecha 18/10/2006, in re
Comit Federal de Radiodifusin c. Provincia de Misiones (La
Ley Online; Fallos: 329:4370)
Esta sustraccin del inters, posterior a la
promocin de la accin puede devenir de diversas fuentes, tanto
de las partes como de terceros o, incluso, de un hecho fortuito en
el cual ninguna voluntad ha operado en tal resultado. Sea como
fuere, lo que el juzgador evala al momento de dictar el
resolutivo que, por esta causa de moot case, pone fin al proceso
es justamente- la desaparicin del inters, pero en modo alguno
se adentra en el posible xito o fracaso de las pretensiones de
las partes, ello en tanto all donde no hay conflicto, donde no hay
inters, no cabe que el poder jurisdiccional se expida.El supuesto que la doctrina califica como
"moot case" o "caso abstracto " se configura cuando no existe
discusin real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio
es ficticio desde su comienzo, o porque a raz de acontecimientos
subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de
existir la causa de la accin; o donde las cuestiones a decidir son
enteramente abstractas.
Sobre el tema en cuestin la jurisprudencia
norteamericana ha declarado que el juicio se ha convertido en un
moot case cuando ha sobrevenido, entre otros, algunos de los
siguientes

acontecimientos:

transaccin,

desistimiento

del

recurso, allanamiento de las pretensiones del recurrente,

confusin (Esteban IMAZ y Ricardo E. REY en "El Recurso
Extraordinario" 2 edicin "Nuevas Ediciones" pgs. 60 y 61,
1962).Que conforme establece el art. 41 C.P.C. las partes para
ejercer las acciones deben tener un inters jurdicamente
protegido.Ante

la

desaparicin

del

inters

que

sustentaba la controversia, el juzgador se encuentra inhabilitado

para

ejercer

su

jurisdiccin,

no

pudiendo

erigirse

pronunciamiento sobre lo que ya ha dejado de existir, sobre una

cuestin que ha devenido en abstracto, correspondiendo en tales
supuestos proceder a sobreseer los procedimientos. (18026 CHOCRN, JORGE - MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL EXPROPIACIN
INVERSA)
En modo alguno se opone al principio a tenor
del cual el Juez no puede negarse a fallar, desde que conforme a
aqulla, el rgano jurisdiccional sentencia, pero negativamente,
es decir, sin decidir sobre el fondo del asunto, porque a su juicio
qued superada la necesidad de hacerlo al devenir abstracta la
cuestin. La Corte Nacional ha repetido que no corresponde su
pronunciamiento (sentencia negativa) en el recurso que al
tiempo de decidir la causa carece de inters actual lo que es
plenamente coherente con el principio de que los Tribunales no
deciden en abstracto, o sea, que no resuelven cuestiones en las
cuales no existe o ha desaparecido la materia propia del
Juzgamiento. (16230 - MUOZ DE CORREA, L. - MARA BARBOSA
DAOS Y PERJUICIOS).

En esta lnea, sigue el mandato de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin quien expresa la necesidad de
atender a los hechos sobrevinientes. Esta jurisprudencia se funda
en que el requisito del inters personal debe subsistir a lo largo
de toda la existencia del proceso; consecuentemente, si al
momento de dictar sentencia ese inters ha desaparecido la
causa debe sobreseerse.
La denominacin "sustraccin de la materia",
"caso abstracto" o "moot case" representa un modo anmalo de
terminacin del proceso, de creacin doctrinaria y jurisprudencial
que se presenta cuando no existe discusin real entre el actor y
el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata
es ficticia desde su comienzo, o porque a raz de acontecimientos
subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de
existir la causa de la accin.
En este caso el actor presenta una demanda
de desalojo solicitando la aplicacin del procedimiento regulado
por el Art. 399 quater, que autoriza a desalojar: 1) "en los
supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de
falta de pago o vencimiento del contrato". Por lo tanto sin
contrato alguno este procedimiento no puede seguir adelante, y
si como en el presente caso, es la parte actora quien se ha
allanado a la Excepcin de Nulidad, ha dejado pues de sustentar
el inters jurdicamente protegido que le asista al iniciar esta
demanda.-

"Los posibles sujetos pasivos de la accin de

desalojo,

prevista

en

el

art.

399

son,

justamente,

los

comodatarios, etc. no los locatarios comprendidos en el inciso 1

que no restituyen o simplemente se demoran en restituir, pero
sin intervertir". (arts. 2364, 2372, 2353, 2456 y correlativos del
C.C.). (35623 - FICARRA ANGEL EN J: DIRECCION PROVINCIAL DE
VIALIDAD

A.

FICARRA

DESALOJO

REVISION

INCONSTITUCIONAL Fecha: 25/03/1977 - CORTE EN PLENO

Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA)
En

caso

que

hubiera

solicitado

el

procedimiento del Art. 399 bis, este proceso tiene lugar entre A)
entre el locador y el locatario de inmuebles, y los sucesores
de uno y otro a titulo singular o universal cuya obligacin de
restituir se haya hecho exigible. Relacin locativa que no ha sido
esgrimida por la parte actora, ni siquiera respecto del Sr. Bastas,
al cual podra tener derecho a suceder, o

B) entre el

propietario, usufructuario y usuario contra todo tenedor

precario, intruso o cualesquiera otros ocupantes cuya obligacin
de restituir sea exigible, siempre que estos no invoquen titulo
alguno a la posesin. Teniendo presente que el actor en autos no
ha invocado ni probado ser propietario, usufructuario ni usuario
de la propiedad que exige su desalojo.
Para iniciar el desalojo previsto en el art. 399
bis ap. B) del CPC, es decir, el desalojo que no se vincula con la
locacin,

el

actor

debe

acreditar

ser

propietario,

usufructuario o usuario del inmueble. (105745 - FARRANDO

ROSARIO DEL CARMEN EN J 118.322/44.009 VIDELA MAURICIO

ANDRS C/ FARRANDO ROSARIO DEL CARMEN P/ DESALOJO S/

INC. CAS Fecha: 19/03/2013 - SENTENCIA Tribunal: SUPREMA
CORTE DE JUSTICIA - SALA UNO Magistrados: PEREZ HUALDE NANCLARES - PALERMO).
"Debe entenderse jurdicamente que el inc. 2
del art. 399 del Cdigo Procesal Civil, al establecer entre quienes
puede tener lugar el juicio de desalojo, se refiere al dueo y a
los titulares de derechos reales que son desmembraciones
del dominio" ( Cdigo Civil, arts. 2807 y 2948). (25067 - GUILLEN
ALONSO JOSE Y HADAD MUFID EN J: GUILLEN ALONSO JOSE Y
OTRO - ANGEL R. VARGAS Y OTRO DESALOJO - CASACION Fecha:
05/03/1964 - SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA SALA UNO)
El art. 399 inc. 2 del C.P.C. se refiere a dos
tipos de legitimados pasivos: el tenedor precario, es decir, aqul
que se encuentra en relacin con la cosa en virtud de un ttulo
que, por su precariedad, engendra la obligacin de restituir, pero
la cosa comenz siendo usada con el consentimiento de quien
tena sobre ella un derecho de uso y goce; y el intruso, o
sea, aqul que entr a detentar el inmueble por un acto
unilateral suyo y no por la entrega voluntaria de la cosa por
quien tena un derecho sobre ella. (55743 - OROZCO OSVALDO
NIEVES EN J: OROZCO OSVALDO NIEVES - PABLO ORTUVIA
DESALOJO - CASACION).
Por tanto, el actor no ha alegado derecho real
alguno sobre el inmueble, no ha precedido en la posesin al

demandado, no tiene una relacin locativa con l ni es heredero

o sucesor de una, no tiene relacin contractual alguna con el
demandado,

ni ha probado

que el demandado tenga

la

obligacin de restituirle el inmueble.En nuestro rgimen legal la persona que tiene

bajo su poder una cosa, en principio, nada tiene que justificar,
puesto que posee porque posee (art.2363 C.C.), lo que implica
ser poseedor a los trminos del art.2351. Si alguien pretende lo
contrario est a su cargo probarlo. En ausencia de todo tipo de
prueba, se presume que la relacin con la cosa es de posesin y
no de tenencia (art.2363, 2353 y 2384 Cd.Civil).
Al

encontrarse

la

presente

demanda

nicamente justificada en el contrato de comodado cuya copia

obra a fs. 4/5 y que habindo sido impugnado, la parte actora se
ha allanado a tal defensa, LA PRESENTE ACCIN SE HA
QUEDADO SIN TTULO EJECUTIVO QUE EJECUTAR Y POR
ELLO, HA DEVENIDO EN ABSTRACTO.En todo caso, si el actor quisiera demostrar
que su derecho a la posesin deviene de un pretendido derecho
a heredar al Sr..., debera justificarlo conforme a derecho (e
iniciarla conforme el Art. 399 bis a) alegando y probando una
relacin locativa), esta legitimacin activa no se prueba con una
partida de nacimiento que demuestre el vnculo fraternal que los
une, y no se puede ventilar en un juicio ejecutivo, como el del
art. 399 quater, y ni siquiera en uno sumario como el del 399 bis,

sino a travs de una declaratoria de herederos que tendr lugar

en todo caso en un juicio sucesorio.Que en caso de el juez a quo entenderlo as,
no debera darse a esta parte "vista de la oposicin a la prueba
ofrecida en el apartado SPTIMO, sino que debera volversele a
dar traslado de la demanda, ya que ha sido modificada
sustancialmente, a fin de que esta parte pueda ejercer su
derecho a la defensa, y as oponer oportunamente excepcin
de falta de legitimacin activa.La

legitimacin

sustancial

activa

es

un

presupuesto de la accin, (82535 - BBVA BANCO FRANCES S.A.

EN J 149.556/29.777 BANCO FRANCS S.A. - C/ PUJADA
HUMBERTO D.Y OTS. P/ EJEC. AC. ( CAMBIARIA) S/ INC. CAS.) y sin
ella no existe un inters jurdicamente protegido que hacer valer
en este proceso. Incluso jurisprudencialmente se ha establecido
que

La

ausencia

de

legitimacin

debe

ser

declarada

oficiosamente , an cuando no se la hubiere opuesto ni como

excepcin ni como defensa de fondo. Ref: LS 225 - 341; LS 254 187; 213 - 220; LS 394 - 29; n 93479, Imbesi , 18/12/09; N
96083 Proteccion Mutual , 23/4/10. (102253 - OJEDA VDA DE
ABELLA SILVIA Y OTRS. EN J.. OJEDA DE ABELLA SILVIA POR S Y
POR SUS HIJOS MENORES C/ YPF Y CAJA DE SEGUROS DE VIDA SA
P/ D Y P S/ INC CAS).
En fin, dada las circunstancias en que se
encuentra, esta causa no puede seguir adelante sin ttulo
ejecutivo, o contrato alguno que se encuentre vencido o que se

haya dejado de pagar, tal como lo dispone el art. 399 quater,

proceso que prefiri la parte actora.Que por ltimo la parte actora y su letrado
patrocinante, a sabiendas de hacer firmar mediante fraude un
documento privado a quien no poda comprender lo que
significaba tal instrumento, lo ejecuta con el proceso ms
sumario que permite nuestro cdigo, y encontrndose ante la
defensa de nulidad, se allana y quiere novar y entender que la
declaracin de el contrato verbal que exista con el Sr. ..., suple el
contrato de comodado que quiere hacer valer entre el Sr. ...y el
Sr. ...Por tanto en los presentes autos el actor ha
optado libremente por solicitar a U.S. el trmite del art. 399
quater y cc., y posteriomente solicita se modifiquen estas reglas
luego de trabada la litis, sin dar posibilidad a la demandada a
que ejerza su derecho de defensa.Jurisprudencialmente se ha dicho que: "La
facultad o deber de los jueces de determinar el rgimen
pertinente para la solucin del litigio, con prescindencia de los
argumentos jurdicos expuestos por las partes, es reconocida
pero en tanto no se modifiquen los elementos del objeto de la
demanda o de la oposicin ni se modifiquen las pretensiones y
defensas de ambas partes"; (Cmaras Civiles Expediente n
167.484/31.066 "Snchez Alberto c/ Ruggieri, Armando p/
Ejecucin cambiaria").III. PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:

a) Declare que la pretensin ha devenido
en abstracta, por exclusiva culpa de la parte actora, quien ha
iniciado un trmite con un documento que luego se ha allanado
ante la excepcin de nulidad.b) Imponga las costas a la parte actora,
dado que la demandada no ha dado inicio ni fin a los presentes
autos, obligando el actor al Sr. ... a concurrir a defender sus
derechos, sin haber provocado tal controversia con la persona
del actor.Proveer de conformidad,
SER JUSTICIA