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CURSO ON-LINE - D.

CONSTITUCIONAL NAS 5 FONTES


PROFESSOR: VTOR CRUZ
Aula 1 - Teoria da Constituio - parte 1:
Fala Pessoal, tudo certo? Animados para o curso?!
Hoje, na aula 1 comearemos a ver assuntos interessantssimos do Direito
Constitucional. Antes de iniciarmos efetivamente. Vamos rever os pontos
importantes da aula passada que vocs no podem esquecer de jeito
nenhum!!! Vejamos:
No existem hierarquias dentro de cada patamar da pirmide de Kelsen.
Direito Constitucional Comparado - Faz comparao entre ordenamentos
constitucionais de pases diferentes ou em tempos diferentes.
Direito Constitucional Geral (ou comum) - Estudo terico e geral sobre
os conceitos e princpios constitucionais.
Direito Constitucional Positivo (ou especial) - Estuda um ordenamento
especfico que esteja vigorando em um pas.
Elementos Constitutivos do Estado: Povo, Territrio e Governo soberano,
podendo ainda ser elencada a finalidade.
Constitucionalismo Antigo - Manifestado principalmente nas civilizaes
hebraica e grega;
Constitucionalismo da Idade Mdia
1215;

Marcado pela

Magna Carta de

Constitucionalismo Moderno - Marcado pela Revoluo Francesa e pela


Independncia dos Estados Unidos;
Estado - Nao jurdica e politicamente organizada.
Conceito ocidental ou conceito ideal de Constituio:
1. Forma escrita;
2. Deve organizar o Estado politicamente e prever a separao de funes
do Poder Poltico (tripartio dos Poderes);
3. Deve garantir as liberdades individuais, limitando o poder do Estado;
4. Deve prever a participao do povo nas decises polticas.
Precedentes histricos do constitucionalismo moderno: Pensamento
iluminista, Teoria do Pacto Social, Pactos, Forais, Cartas de Franquia ,
Contratos de colonizao.
Neoconstitucionalismo - justia social, equidade, e emprego de valores e
princpios norteadores de moralidade.
"ps-positivismo".
nfase nos
aspectos principiolgicos e a Constituio como centro do Direito.
Estado Liberal - A partir da Rev. Francesa. Direitos de 1 a dimenso (civis e
polticos) - Brasil = CF/1824 e 1891.
Estado Social - A partir da Constituio Mexicana e Weimar - Direitos de 2a
dimenso (sociais, econmicos e culturais) - Brasil = CF 1934.
Estado Democrtico - Direitos de 3a dimenso (coletivos e difusos) - Brasil
- CF/1988.
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Caractersticas do poder poltico (soberania):
1. Unicidade
2. Titularidade do Povo
3. Imprescritibilidade
4. Indelegabilidade
As constituies foram ficando mais extensas com o
Atualmente so mais analticas.

passar do tempo.

Sentidos (concepes) das Constituies:


Neste ponto, ainda estamos falando do "conceito de Constituio", ns
veremos qual a resposta que um monte de gente (filsofos, juristas...), ao
longo da histria, deu para a pergunta: o que na verdade essa tal de
Constituio?
Pois , essa pergunta no vem de agora no! Ao longo dos anos, diversas
pessoas tentaram definir o que seria uma Constituio, e de que forma esta se
relacionaria com a sociedade.
Assim, desenvolveram-se diversos sentidos, ou concepes, do que seria ou
do que deveria ser uma Constituio.
Basicamente temos 3 principais doutrinas:

Vocs so capazes de matar um monte de questo s decorando


quadrinho acima (um monte mesmo!!!), e para ajud-los a gravar:

esse

Sentido Sociolgico:
Lassale defendia em seu livro "O que uma Constituio? (A essncia da
Constituio)" (1864) que na verdade, a constituio seria um "fato social",
seria um evento determinado pelas foras dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituio escrita se as foras dominantes
impedem a sua real aplicao. De nada vale uma norma, ainda que chamada
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de Constituio, que no tivesse qualquer poder, se tornando o que chamava
de uma mera "folha de papel".
Deste modo, defendia ele que o Estado possua 2 constituies: A "folha de
papel" e a "Constituio Real", esta era a soma dos fatores reais de
poder, ou seja, a reunio de tudo aquilo que efetivamente mandava na
sociedade.
Assim, como a existncia da Constituio independe de qualquer
documento escrito, mas sim, decorre dos eventos determinantes da
sociedade, Lassale dizia que todos os pases possuem, possuram sempre, em
todos os momentos da sua histria uma constituio real e efetiva.

Sentido Poltico:
Carl Schimitt, em sua obra "O Conceito Poltico" (1932) era defensor da teoria
"decisionista" dizia que a Constituio fruto de uma "deciso poltica
fundamental" que, grosso modo, significa a deciso base, concreta, que
organiza o Estado. Assim, s constitucional aquilo que organiza o Estado e
limita o Poder, o resto so meras "leis constitucionais".
Assim, Schimitt pregava que a Constituio formal, escrita, no era o
importante, pois, deve-se atentar ao contedo da norma e no sua forma
(conceito material de constituio).
Atualmente este conceito de Carl Schimitt no foi totalmente abandonado,
embasando a diviso doutrinria entre normas "materialmente constitucionais"
(Ou seja, que possuem contedo prprio a uma Constituio) das normas
apenas "formalmente constitucionais" (Ou seja, que possuem forma de
Constituio, porm possuem um contedo que no o contedo fundamental
que uma Constituio deveria prever).

Sentido Jurdico:
Este o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma grande
Influncia na Constituio da ustria de 1920. Kelsen era defensor do
positivismo (o que importa a norma escrita). Segundo seus ensinamentos, a
Constituio "norma pura", "puro dever ser". Isso significa que a
Constituio (norma jurdica) tem origem nela prpria, ela criada baseandose no que "deve ser" e no no mundo do "ser". Assim, o surgimento da
Constituio no se apia em qualquer pensamento filosfico, poltico ou
sociolgico. Tem-se um norma maior, uma norma pura, fundamental.
Kelsen era contemporneo e grande rival de Schimitt. Para Hans Kelsen, o que
importa para ser Constituio ter a forma de uma Constituio (conceito
formal de constituio). Um texto que se coloque acima das demais normas,
que s possa modificar-se por um processo rgido, complexo, e que dever ser
observado por todas as demais dentro de um ordenamento jurdico.
O sentido jurdico proposto por Kelsen traz com ele 2 desdobramentos:
1. Sentido lgico-jurdico: a Constituio hipottica que foi imaginada
antes de escrever seu texto.
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2. Sentido jurdico-positivo: a norma suprema em si, positiva, que
efetivamente se formou e que servir de base para as demais do
ordenamento.
Assim, diz-se que a norma em sentido lgico-jurdico o fundamento de
validade que legitima a feitura da norma jurdico-positiva.
Outro defensor do sentido jurdico da Constituio foi o jurista alemo Konrad
Hesse, discpulo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra " A Fora
Normativa da Constituio" (1959), onde resgatou o pensamento de Ferdinand
Lassale, e o flexibilizou - disse que o pensamento de Lassale at fazia sentido,
porm, havia pecado em ignorar a fora que a Constituio possua de
modificar a sociedade. Desta forma, a norma constitucional e a sociedade
seriam reciprocamente influenciadas.

Demais juristas e observaes:


J. J. Gomes Canotilho - Sentido dirigente da Constituio: Canotilho dizia
que a Constituio deve ser um plano que ir direcionar a atuao do Estado,
notadamente atravs das normas programticas inseridas no seu texto. A
CF/88 brasileira exemplo de uma Constituio dirigentes, principalmente
devido as diversas normas programticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88,
alm de limitar o poder do Estado, traz normas que direcionam a sua
atividade.
Peter Haberle - A sociedade aberta dos interpretes da Constituio:
Haberle dizia que as Constituies eram muito fechadas, pois eram
interpretadas apenas pelos "intrpretes oficiais" - Os Juzes. Defendia, ento,
que todos os agentes que participam da realidade da Constituio deveriam
participar tambm da interpretao constitucional.
Quadro Esquemtico:
Autor

Ferdinand
Lassale

Carl Schimitt

Hans Kelsen

Sentido
ou
concepco
de
Constituio

Sentido
Sociolgico

Sentido poltico

Sentido Jurdico

O que dizia:

Obra: A Essncia
da Constituio - O
que

uma
Constituio?
1864.

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Dica:
LaSSaLe SocioLgico

Dica: SchimiTT
PolTico

Obra: O conceito
poltico - 1932

Constituio um
fato social.

A constituio
uma
deciso
poltica
fundamental
"decisionimo".

No adianta tentar
colocar uma norma

Por deciso poltica


fundamental

Influncia
Constituio
ustria - 1920

na
da

Contemporneo
e
grande
rival
de
Schimitt - defendia
o "positivismo".
conceito
formal
de constituio -

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escrita,
pois
a entende-se
a tudo que est na
constituio
deciso
base, constituio capaz
escrita = mera concreta
que de se impor sobre o
folha de papel a organiza o Estado. resto
do
Constituio
Assim,
s
ordenamento
formada
pelas constitucional
jurdico.
"Foras
aquilo
que
A constituio tem 2
Dominantes
da organiza
o
sentidos:
Sociedade"
= Estado e limita o
soma dos fatores Poder,
o
resto Lgico-jurdico:
hipottica
reais de poder.
so meras "leis norma
(imaterial,
pensada
constitucionais".
Asism para Lassale
- como deveria ser)
tinhamos
2
que serve base para
constituies = a
o sentido Jurdicoconstituio real e
Positivo:
a folha de papel.
Constituio
efetiva,
escrita,
capaz de se impor
sobre o resto do
ordenamento.

Vamos fixar agora com algumas questes:

Questes da FCC:

1.
(FCC/PGE-MA/2003) A Constituio "como deciso poltica do titular
do poder constituinte" conceito atribudo a
a) Sieys.
b) Kelsen.
c) Montesquieu.
d) Carl Schmitt.
e) Ferdinand Lassalle.
Comentrios:
Trata-se do conceito poltico de Constituio, defendido por "Carl Schimitt".
Letra D.

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2.
(FCC/Subprocurador - TCE-SE/2002) A conceituao de Constituio
como "a soma dos fatores reais do poder que regem nesse Pas", atribuda a
Lassalle, indica, segundo a doutrina, uma concepo de Constituio no
sentido
a) sociolgico.
b) jurdico.
c) poltico.
d) axiolgico ou normativo.
e) instrumental ou estrutural.
Comentrios:
Lassale era o defensor do Conceito Sociolgico.
Letra A.

3.
(FCC/Defensor Pblico-SP/2006) O termo "Constituio" comporta
uma srie de significados e sentidos. Assinale a alternativa que associa
corretamente frase, autor e sentido.
a) Todos os pases possuem, possuram sempre, em todos os momentos da
sua histria uma constituio real e efetiva. Carl Schmitt. Sentido poltico.
b) Constituio significa, essencialmente, deciso poltica fundamental, ou
seja, concreta deciso de conjunto sobre o modo e a forma de existncia
poltica. Ferdinand Lassale. Sentido poltico.
c) Constituio a norma fundamental hipottica e lei nacional no seu mais
alto grau na forma de documento solene e que somente pode ser alterada
observando-se certas prescries especiais. Jean Jacques Rousseau. Sentido
lgico-jurdico.
d) A verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores reais
do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas no tm valor nem
so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que
imperam na realidade. Ferdinand Lassale. Sentido sociolgico.
e) Todas as constituies pretendem, implcita ou explicitamente, conformar
globalmente o poltico. H uma inteno atuante e conformadora do direito
constitucional que vincula o legislador. Jorge Miranda. Sentido dirigente.
Comentrios:
Essa questo muito legal... Traz um resumo de todo o tema.
Letra A - Errada. A doutrina que defendia isso era o sentido sociolgico de
Lassale, j que para ele, no importava qualquer documento escrito para que
um pas possusse Constituio. A Constituio real e efetiva seria marcada
pelo somatrio dos fatores reais de poder, ou seja, as foras dominantes, as
quais sempre existem e existiram em qualquer sociedade.
Letra B - Errada. Essa a concepo poltica de Schimitt no de Lassale, que
era a sociolgica.
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Letra C - Errada. Est correto dizer "sentido lgico-jurdico", mas quem disse
isso foi Hans Kelsen. Rousseau era quem previa que o Estado derivaria de um
"contrato social", nada tem haver com sentido jurdico de Constituio.
Letra D - Correto. o que Lassale dizia. Se a Constituio no exprimisse o
pensamento das foras dominantes, ela seria uma mera "Folha de Papel".
Letra E - Errada. Jorge Miranda um professor portugus cujas obras de
direito constitucional so de grande relevncia. Porm o sentido dirigente
defendido por Canotilho,
segundo este autor a Constituio deve ser um
plano que ir direcionar a atuao do Estado, notadamente atravs das normas
programticas inseridas no seu texto.
Gabarito: Errado.

Questes da ESAF:

4.
(ESAF/PGFN/2007) Carl Schmitt, principal protagonista
doutrinria conhecida como decisionista, advertia que no h
Constituio, isso porque toda sociedade politicamente organizada
estrutura mnima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da
no a Constituio real e efetiva, mas as Constituies escritas.

da corrente
Estado sem
contm uma
Modernidade

Comentrios:
Realmente, Carl Schmitt era defensor da corrente decisionista, porm, a
Constituio escrita no importante para ele, pois, estava preocupado
apenas com o contedo das normas - conceito material de constituio.
Gabarito: Errado.

5.
(ESAF/PGFN/2007) Para Ferdinand Lassalle, a constituio
dimensionada como deciso global e fundamental proveniente da unidade
poltica, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto
formal, pelo que se torna inconcebvel, nesta perspectiva materializante, a
idia de rigidez de todas as regras.
Comentrios:
Deciso fundamental a corrente decisionista de Schimitt, no de Lassale.
Lassale defendia a constituio como "FATO SOCIAL", seria um evento
determinado pelas foras dominantes da sociedade.
Gabarito: Errado.

6.
(ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2GG3) Para Hans Kelsen, a
norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criao das
normas positivas, seria a constituio em seu sentido lgico-jurdico.
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Comentrios:
A norma em sentido lgico-jurdico o fundamento de validade que legitima a
feitura da norma jurdico-positiva.
Gabarito: Correto.

7.
(ESAF/AFC-STN/2005) Na concepo de constituio em
poltico, formulada por Carl Schmmitt, h uma identidade entre o
constituio e o conceito de leis constitucionais, uma vez que
constitucionais que se materializa a deciso poltica fundamental do

seu sentido
conceito de
nas leis
Estado.

Comentrios:
Para Carl Schimitt o importante era matria tratada e no a formalidade.
Assim,
no
podemos
dizer que
a
Constituio
equivaleria
s
leis
constitucionais, estas seriam apenas aquelas normas presentes no corpo
constitucional
mas
que
no
tratariam
das
matrias
essencialmente
constitucionais.
Gabarito: Errado.

8.
(ESAF/AFTE-RN/2005) A constituio em sentido poltico pode ser
entendida como a fundamentao lgico-poltica de validade das normas
constitucionais positivas.
Comentrios:
O sentido poltico da Constituio era o sentido defendido por Carl Schimitt,
onde a Constituio seria o fruto de uma "deciso poltica fundamental", pouco
importava a forma, o que importava na verdade era a matria tratada que
deveria englobar a "organizao do Estado" + "Direitos Fundamentais". A
fundamentao de validade das normas constitucionais positivas refere-se a
concepo lgico-jurdica de Kelsen.
Gabarito: Errado.

9.
(ESAF/Auditor
Fiscal
do
Trabalho/2003)
A
concepo
de
constituio, defendida por Konrad Hesse, no tem pontos em comum com a
concepo de constituio defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para
Konrad Hesse, os fatores histricos, polticos e sociais presentes na sociedade
no concorrem para a fora normativa da constituio.
Comentrios:
Konrad Hesse, na verdade, flexibilizava Lassale, no o negava. Havia pontos
em comum entre as duas teorias.
Gabarito: Errado.

Questes de outras bancas:

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10.
(VUNESP/PM - Louveira - SP/2007) A concepo de Constituio
como "somatria dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade", advm
de um conceito de ndole
a) poltica, empregada originalmente por Michel Temer.
b) sociolgica, empregada originalmente por Ferdinand Lassale.
c) jurdica, empregada originalmente por Hans Kelsen.
d) antropolgica, empregada originalmente por Jos Afonso da Silva.
e) material, empregada originalmente por J.J. Gomes Canotilho.
Comentrios:
O enunciado trata da sociedade como formadora da Constituio real. o
pensamento de Ferdinand Lassale - Sentido Sociolgico.
Letra B.
11.
(TRT 24 a /Juiz Substituto - TRT 24 a /2007) Considere as referncias
abaixo acerca dos conceitos de Constituio:
I. Constituio no sentido lgico-jurdico.
II. Constituio no sentido jurdico-positivo.
III. Constituio como deciso poltica fundamental.
Faa a correlao com as referncias a seguir:
( A ) Significa a norma fundamental hipottica.
( B ) A Constituio dimensionada como deciso global e fundamental
advinda da unidade poltica, e identificvel pelo ncleo de matrias que lhe so
prprias e inerentes.
( C ) Equivale norma positiva suprema. Dentre as alternativas abaixo,
marque aquela que expressa a relao correta entre as referncias acima:
a)(I-C);(II-A);(III-B).
b)(I-A);(II-B);(III-C).
c)(I-A);(II-C);(III-B).
d)(I-B);(II-C);(III-A).
e)(I-B); (II-A);(III-C).
Comentrios:
O sentido jurdico de Kelsen se desdobra no sentido Lgico-jurdico e no
Jurdico-Positivo. O Lgico-jurdico a norma hipottica (imaterial, pensada como deveria ser) que serve base para o sentido Jurdico-Positivo, que
Constituio efetiva, escrita, capaz de se impor sobre o resto do ordenamento.
Assim temos I-A e II-C
A letra B expressa o sentido poltico da Constituio. Assim, III-B
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Gabarito: Letra C.

Poder Constituinte:
GRAVEM MUITO BEM UM COISA: Em direito, quase todos os termos tem um
origem lgica, quanto mais vocs ficarem atentos a isso, mais fcil a vida de
vocs ser facilitada.
Poder Constituinte o poder de "constituir", ou seja, de fazer ou modificar
aquilo que est escrito como "Constituio".
Espcies:
O tal do "poder de constituir" (poder constituinte) se divide basicamente em 2:
originrio e derivado.
Veja, originrio vem de "origem" (simples no?!). Assim, o poder originrio o
que expressa a vontade inicial do Povo, d origem a toda a ordenao
estatal, constituindo o Estado e, dessa forma, fazendo surgir a Constituio.
Ele pode tambm ser chamado de poder constituinte de primeiro grau.
O poder derivado o que "deriva" do inicial, ele criado pelo poder
constituinte originrio, que lhe d o poder de modificar as coisas que foram
anteriormente estabelecidas ou
estabelecendo
coisas que
no foram
inicialmente previstas, o chamado poder constituinte de segundo grau.
De uma forma mais analtica, podemos elencar 5
(sempre um nico originrio e o resto derivando dele):

poderes

constituintes

1- Originrio (PCO) - o poder inicial do ordenamento jurdico, um poder


poltico (organizador). Todos os outros so poderes jurdicos, pois foram
institudos pelo originrio, ou seja, j esto na ordem jurdica, enquanto o
originrio "pr-jurdico".
2- Derivado Reformador - o poder de fazer emendas constitucionais.
Trata-se da reforma da Constituio, ou seja, a alterao formal de seu
texto. (CF, art. 60).
3- Derivado Revisor - o poder que havia sido institudo para se
manifestar 5 anos aps a promulgao da Constituio e depois se
extinguir. Seu objetivo era restabelecer uma possvel instabilidade poltica
causada pela nova Constituio (instabilidade esta que no ocorreu). O
poder , ento, manifestou-se em 1994, quando foram elaboradas as 6
emendas de reviso, e aps isso acabou, no podendo ser novamente
criado, segundo a doutrina. O procedimento de reviso constitucional era
um procedimento bem mais simples que a reforma (vide CF, art. 3 ADCT).
4- Derivado Decorrente - o poder que os Estados possuem para
elaborarem as suas Constituies Estaduais. a faceta da autonomia
estatal chamada de "auto-organizao".
OBS. A criao pelos Municpios de suas "leis orgnicas municipais"
no considerada como fruto deste poder constituinte decorrente,
j que a lei orgnica no possui aspecto formal de constituio e sim de
uma lei ordinria, embora materialmente seja equiparada a uma
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Constituio. No entanto, alguns doutrinadores costumam dizer que se
trata de um "poder constituinte de terceiro grau".
5- Derivado Difuso - Ganha espao na doutrina recente. o poder de se
promover a mutao constitucional. Mutao constitucional a alterao do
significado das normas constitucionais sem que seja alterado o texto
formal.
Ela
se
faz
atravs
das
novas
interpretaes
emanadas
principalmente pelo Poder Judicirio. Assim, diz-se que a mutao provoca
a alterao informal da Constituio. Informal porque no altera a
"forma", ou seja, a estrutura do texto, mas somente a sua interpretao.

Poder Constituinte Originrio X Derivado:


O poder constituinte originrio (PCO) um poder inovador, defendido
pioneiramente pelo Abade Sieys, em sua obra "O que o terceiro
Estado?" publicada pouco antes da Revoluo Francesa. Assim, segundo o
abade, decorreria da soberania que a nao possui para organizar o Estado.
Decorrente do pensamento de Sieys, temos que o povo o titular da
soberania (poder supremo que exercido pelo Estado nos limites de um
determinado territrio, sem que se reconhea nenhum outro de igual ou maior
fora) e por consequncia disso, tambm ser o titular do poder constituinte
originrio, que a expresso desta soberania.
Como j vimos, o PCO no um poder jurdico, mas sim um poder poltico, ele
inicial, tem seu fundamento de validade anterior ordem jurdica. Assim, ele
o poder que organiza o Estado. Quando se faz uso do poder constituinte
originrio est se organizando o Estado e assim criando a ordem jurdica.
Dentro desta ordem jurdica estar tambm instituindo-se os demais poderes
constituintes (revisor, reformador e decorrente). Estes poderes, ento, sero
chamados de poderes jurdicos, j que foram institudos pelo PCO e retiram o
seu fundamento diretamente da ordem jurdica instituda. Tais poderes no so
mais poderes iniciais, mas sim derivados.
Os poderes constituintes derivados esto presentes no corpo da Constituio.
Eles possuem sua manifestao condicionada pelo PCO nos limites do texto
constitucional. Na CF brasileira, os encontramos nos seguintes dispositivos:
Reformador - CF, art. 60;
Revisor - CF, ADCT, art. 3;
Decorrente - CF, art. 25 e CF, ADCT, art. 11.
Derivado Difuso - Embora no esteja expresso na CF, decorre implicitamente
dela, reconhecido pela doutrina e jurisprudncia, atravs do poder que os
rgos polticos possuem de direcionar o Estado, interpretando a Constituio.

Modos de manifestao do Poder Constituinte Originrio:


O Poder Constituinte Originrio, segundo alguns doutrinadores, pode ser
considerado histrico (quando sua manifestao ocorre para dar origem a um
novo Estado) ou revolucionrio (quando sua manifestao tem como objetivo
instituir uma nova ordem poltica e jurdica em um Estado j existente).
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Embora entenda-se que o poder constituinte tem o povo como seu titular, e
na vontade desse povo que se deve instituir a nova ordem, muitas vezes esse
poder usurpado pelo governante. Na histria, ento, vemos que este poder
tem sido manifestado das seguintes formas:

Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte - Reunio


legitimados pelo povo para que se elabore um texto constitucional.

de

Revoluo - Depe-se atravs de uma revoluo o poder at ento


vigente, para que se institua uma nova ordem constitucional.

Outorga - O governante, unilateralmente impe uma nova Constituio


(ou Carta Constitucional) de observncia obrigatria para o povo, sem
que este se manifeste.

Mtodo Bonapartista ou Cesarista - O governante impe a


Constituio ao povo, porm, este ratifica o texto constitucional atravs
de um referendo. Desta forma, no obstante ser um Constituio
outorgada, temos a participao popular para que entre em vigor.

Titular do Poder X Exercente do Poder:


comum que as pessoas confundam o exerccio com a titularidade, achando
que por ser a Assemblia Nacional Constituinte a reunio de legitimados, ela
tomaria para si a titularidade.
O titular do poder o povo, pois ele o titular do Poder Poltico, poder para
organizar o Estado. A Assemblia Nacional Constituinte apenas o exercente
deste poder do povo, que permanente, no se esgotando com a feitura da
Constituio. J que se o povo perceber que aquela ordem constitucional no
mais vlida para seus anseios, poder dissolv-la e instituir uma nova.

Poder Constituinte Supranacional:


Entendimentos recentes defendem a possibilidade da existncia do poder
constituinte supranacional, aquele que transcenderia s fronteiras de um
Estado. Ele ocorreria na medida em que se criaria uma Constituio nica para
ordenar politicamente e juridicamente diversos Estados, como se tentou, sem
sucesso, na Unio Europia.

Caractersticas do PCO e suas definies:


1- Poder poltico - Pois ele que organiza o Estado e institui todos os
outros poderes;
2- Inicial - ele que d incio a todo o novo ordenamento jurdico;
3- Ilimitado, irrestrito, ou soberano - No reconhece nenhuma limitao
material ao seu exerccio ( o que diz a corrente positivista adotada pelo
Brasil). Uma parte da doutrina que resgata o pensamento "jusnaturalista"
diz que o PCO deve ser limitado pelos direitos humanos supranacionais.
Porm, para fins de concurso esta afirmao no vlida, a no ser que se
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mencione expressamente a doutrina jusnaturalista, j que o Brasil adota
majoritariamente a corrente positivista.
Apesar dessa inexistncia de limitaes defendida pela corrente
positivista, existe historicamente nas Constituies (de pases
democrticos) um respeito dos princpios bsicos como o da
dignidade da pessoa humana e da justia. A diferena e que para os
jusnaturalistas esse respeito seria uma obrigao instransponvel, enquanto
para os positivistas seria apenas um bom senso, um respeito aos direitos
conquistados, e decorrncia lgica do regimes que se pretendem instituir.
4- Autnomo - Ele no se submete a nenhum outro poder.
5- Incondicionado - No existe nenhum
estabelecido para que ele se manifeste.

procedimento

formal

pre-

6 - Permanente - Porque no se esgota no momento de seu exerccio.

Ateno: Cada caracterstica possui a sua exclusiva definio. No


se pode definir a uma certa caracterstica usando a definio de
Desta forma, e incorreto, por exemplo, falar que "o PCO e ilimitado, pois no
se sujeira a nenhum procedimento pre-estabelecido de manifestao".
errado pois definiu "ilimitado" com o conceito de "incondicionado". Isso e
muito comum em concursos.

Caractersticas dos Poderes Derivados (em especial o reformador) e


suas definies
1- Poder Jurdico - Pois foi institudo pelo PCO dentro da ordem jurdica.
2- Derivado - Pois no o inicial, e sim deriva do PCO.
3- Condicionado - Pois
estabelecido pelo art. 60

sua

manifestao

se

condiciona

ao

rito

4- Limitado - Deve respeitar os limites impostos pela Constituio.

Consequncias do exerccio do Poder Constituinte Originrio:


1- Revogao

de

todo

ordenamento

constitucional anterior.

Ao entrar em vigor, inaugurando a nova ordem jurdica, a nova constituio


revoga completamente todas as normas da constituio anterior. Desta forma,
no aceito no Brasil a chamada "teoria da desconstitucionalizao". A teoria
da desconstitucionalizao defende que as normas constitucionais anteriores,
que no fossem conflitantes, estariam albergadas pela nova Constituio,
continuando assim a vigorar, porm, com status rebaixado, como se fossem
leis ordinrias. Essa posio, aceitando a "teoria da desconstitucionalizao" s
dever ser marcada como correta no concurso caso se fale em "doutrina
minoritria".

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2Recepo
do
ordenamento
infraconstitucional
compatvel
materialmente.
Essa a chamada teoria da recepo. Agora, no estamos falando mais de
normas constitucionais e sim daquelas leis com status inferior Constituio.
Nessa teoria, entende-se que todas essas leis que forem compatveis em seu
contedo com a nova Constituio sero recebidas por esta e continuaro a
viger, independente de sua forma. uma face do princpio da conservao das
normas e da economia legislativa.
Ratificamos que para que ocorra a recepo basta analisar seu contedo
material, pouco importando a forma. Por exemplo, o CTN (lei n 5.172/66)
criado como lei ordinria em 1966 sob a vigncia da CF de 1946 vigora at os
dias de hoje, mas com status de lei complementar, que a forma exigida para
o tratamento da matria tributria pela CF de 1967 e 1988. Ainda falando
sobre CTN, vemos neste caso uma recepo parcial, j que parte de seu
contedo contraria o disposto na CF/88 e assim est revogada, vigorando
apenas uma parte que no conflitante com a Constituio. Assim, a recepo
parcial perfeitamente vlida.
Outro fator que deve ser levado em considerao ao falar em recepo o fato
que s podem ser recepcionadas normas que estejam em vigor no momento
do advento da nova constituio, assim, normas anteriores j revogadas,
anuladas, ou ainda em vacatio legis (perodo normalmente de 45 dias entre a
publicao da lei e a sua efetiva entrada em vigor) no podero ser
recepcionadas.
As normas que no forem recepcionadas sero consideradas revogadas. No
h o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que uma norma
seja considerada inconstitucional, ela j deve nascer com algum problema,
algum vcio. Assim, no existe no Brasil a tese da "inconstitucionalidade
superveniente", ou seja, uma lei para ser inconstitucional ela deve nascer
inconstitucional, se ela no nasceu com o vcio (inconstitucionalidade
congnita) ela nunca ir durante sua existncia se tornar inconstitucional,
podendo ser, no mximo, revogada.

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3- Produo

de efeitos com

retroatividade mnima.

Quando uma lei publicada, em regra, esta lei irretroativa, ou seja, ser
aplicada somente para os fatos que ocorrerem em data posterior entrada em
vigor.
Diz-se que as normas constitucionais, ao contrrio das leis, so dotadas de
retroatividade (podem retroagir), mas trata-se de uma retroatividade mnima,
j que s retroagem para alcanar os efeitos futuros dos casos passados. A
doutrina divide os efeitos da retroatividade das normas, geralmente em 3
modos:
Mxima - Quando atinge inclusive os fatos passados j consolidados.
Ex. As prestaes que j venceram e que j foram pagas.
Mdia - Quando atinge os fatos passados, mas apenas se estes
estiverem pendentes de consolidao.Ex. As prestaes j vencidas mas
que no foram pagas.
Mnima - Quando no atinge os fatos passados, mas apenas os efeitos
futuros que esses fatos puderem vir a manifestar. Essa a teoria
adotada no Brasil. Ex. As prestaes que ainda iro vencer.
Importante salientar que: esta a regra que acontece caso a
Constituio no diga nada a respeito. J que, como o PCO um poder
ilimitado, ele poder inclusive retroagir completamente, desde que faa
isso de forma expressa no texto.

Para exemplificar essa produo de efeitos:


Um exemplo muito utilizado para se demonstrar a produo de efeitos com
retroatividade mnima a "vedao da vinculao ao salrio mnimo" - CF, art.
7, IV.
Com o advento da Constituio em 1988 ficou vedada a vinculao de penses
e benefcios em geral a certo nmero de salrios mnimos. Assim, no momento
da vigncia da norma constitucional, era necessrio modificar a maneira de
calcul-las, pois a norma de aplicao imediata. No entanto, essa nova
maneira de calcular o benefcio no vai retroagir alcanando aqueles proventos
que j foram pagos, nem aqueles proventos que j deviam ter sido pagos mas
no foram. Vai valer somente para os prximos proventos.
Veja que no podemos confundir isso com "irretroatividade", pois estamos
falando de um benefcio que tem o seu incio no passado e ser atingido pela
nova
norma.
Se
a
norma
fosse
irretroativa,
os
novos
vencimentos continuariam sendo pagos com a vinculao anterior estabelecida
em nmero de salrios mnimos e no isso que ocorre. O fato passado foi
alcanado, mas somente em seus "efeitos futuros".

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Reforma Constitucional:
Como

vimos,

reforma

constitucional,

fruto

do

PCD

reformador,

est

condicionada e limitada no art. 60 da Constituio Federal. Vamos ver quais


so as condies e limitaes ao seu exerccio:
Iniciativa
Constitucional
art. 60)

da
Emenda
de Reforma (CF,

A
Constituio
poder
emendada mediante proposta:

ser

1.
De pelo menos 1/3
Deputados ou Senadores;

dos

2.
Do
Repblica;

Presidente

da

3.
De mais da metade das
Assemblias
Legislativas das
unidades
da
Federao,
manifestando-se,
cada
uma
delas, pela maioria relativa de
seus membros.
Obs. Maioria relativa = maioria
simples
(mais
da
metade
dos
votos dos presentes);
Limitao

circunstancial

(CF, art. 60 1)

A Constituio no poder ser


emendada
na
vigncia
de
interveno federal, de estado
de defesa ou de estado de stio.

Limitao

A proposta ser discutida e votada

Procedimental

em

(CF, art. 60 2)

cada

Casa

Nacional,

em

do

Congresso

dois

considerando-se

turnos,

aprovada

se

obtiver, em ambos, 3/5 do votos


dos respectivos membros.
Promulgao

emenda

(CF, art. 60 3)

promulgada
Cmara

Constituio
pelas

dos

ser

Mesas

Deputados

da
do

Senado Federal, com o respectivo


nmero de ordem.
Limitao
(Clusulas

Material
Expressa
Ptreas Expressas)

(CF, art. 60 4)

No ser objeto de deliberao a


proposta de emenda tendente a
abolir:
1.
a
forma
Estado;

federativa

2.
o voto direto,
universal e peridico;
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de

secreto,
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3.
a separao dos Poderes;
4.
os direitos
individuais.

garantias

Obs. Entende-se que no se pode


sequer

reduzir

matrias,

mas

alcance

observe

destas

que

elas

no so imutveis, pois poder ser


mexido

no

caso

de

aumentar

poder de alcance delas.


Obs2.

Voto

obrigatrio

no

clusula ptrea, apenas o fato de


ser

direto,

secreto,

universal

peridico.
Limitao
(Clusulas

Material
Implcita
Ptreas Implcitas)

(Reconhecidas
jurisprudncia)

pela

doutrina

1.
o povo como
poder constituinte;
2.
o
voto.

poder

igualitrio

3.
o prprio
estabelece os
de reforma);
Princpio
(Limitao

da
irrepetibilidade
Formal)

(CF, art. 60 5)

A matria

titular

do
do

art. 60 (que
procedimentos

constante de

proposta

de emenda rejeitada ou havida por


prejudicada
de

nova

no

pode ser objeto

proposta

na

mesma

confunda

sesso

sesso legislativa.
Obs2.

No

legislativa (anual) com legislatura


(perodo de 4 anos).
Limitao

Temporal

A
limitao
temporal
ocorre
quando
somente
depois
de
decorrido certo lapso temporal a
Constituio poder ser reformada.
A

CF/88 no

limitao
limitao

temporal,
pode

Constituies

Demais

estabeleceu nenhuma

de

mas,

ser encontrada

tal
em

outros pases.

consideraes:

Veja que a forma republicana no foi protegida pela Constituio de 1988


como uma clusula ptrea. Expressamente, apenas um princpio sensProf. Vtor Cruz

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vel, como visto em "interveno federal". O entendimento sobre isso no
unnime, algumas doutrinas reconhecem a forma republicana como
clusula ptrea implcita, devido proteo dada ao "voto peridico",
tpico dos governos republicanos. Em concursos, se no houver abertura
na questo para os pensamentos doutrinrios, deve-se indicar que a
repblica no uma cl
Lembre-se que so gravados de forma ptrea apenas os direitos e garantias individuais, mas, estes no se resumem ao art. 5 da CF, estando
espalhados ao longo dela.
Essa vedao alterao do art. 60 (clusula ptrea implcita) o que
chamamos de proibio "dupla reviso", ou seja, vedado que o
legislador primeiramente modifique o art. 60, desprotegendo as matrias
gravadas como ptreas, e depois edite outra emenda extinguindo as
clusulas. Alguns entendem que essa vedao de modificao do art. 60
seria absoluta, no podendo o legislador alterar este rito, nem facilitando,
nem dificultando o processo.

Reviso Constitucional:
CF, ADCT, art. 3 ^ A reviso constitucional ser realizada aps 5
anos, contados da data de promulgao da CF, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional em sesso unicameral.
Essas emendas tm o mesmo poder das emendas de reforma, mas,
percebe-se que foi um procedimento mais simples (bastava maioria
absoluta em sesso unicameral, enquanto as outras ser 3/5, em 2
turnos, nas duas Casas), porm, aps o uso deste poder de reviso, ele se
extinguiu no podendo mais ser utilizado e nem se pode por EC criar outro
similar.

Mutao Constitucional:
um tema muito relevante na atualidade. Trata-se da alterao do significado
das normas constitucionais sem que seja alterado o texto formal. Ela se faz
atravs das novas interpretaes emanadas principalmente pelo Poder
Judicirio. Assim, diz-se que a mutao provoca a alterao informal da
Constituio. fruto do Poder Constituinte Derivado Difuso.
Diz-se que a alterao "informal" pois no altera a "forma" como a norma
est escrita. O dispositivo constitucional continua l, igualzinho, o que se muda
apenas a forma de interpret-lo. Exemplo:
CF, art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza,
garantindo-se
aos
brasileiros
e
aos
estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade(...).
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Veja que o dispositivo acima diz o termo "residente", assim, em uma leitura
"seca", poderamos concluir que somente aquele estrangeiro que decidisse
fixar o seu domiclio no Brasil e que teria acesso s inviolabilidades ali
previstas. Certo? Porem, o STF decidiu12 que deve ser entendido como "todo
estrangeiro que estiver em territrio brasileiro e sob as leis brasileiras, mesmo
que em trnsito". Assim o estrangeiro em trnsito tambem estar amparado
pelos direitos individuais.
Isso foi uma mutao constitucional. A forma como est escrito o dispositivo
continuou a mesma. Porem, informalmente, deu-se uma interpretao
expansiva, aumentando o leque de proteo daqueles direitos.
Princpios a
Decorrente:

serem

observados

pelo

Poder

Constituinte

Derivado

O Poder Constituinte Derivado Decorrente fornece o principal passo da autoorganizao estadual. Este poder como sabemos no e ilimitado, precisa
observar certos princpios (que sero visto em pormenores posteriormente).
So eles:

Os princpios sensveis - so aqueles presentes no art. 34, VII da


Constituio Federal, que se no respeitados podero ensejar a
interveno federal.

Os princpios federais extensveis (ou comuns) - so aqueles


princpios federais que so aplicveis pela simetria federativa aos demais
entes polticos, como por exemplo, as diretrizes do processo legislativo,
dos oramentos e das investiduras nos cargos eletivos. So tambem
chamados de "princpios comuns" pois se aplicam a todos os entes da
federao, de forma comum.

Simetria federativa seria "espelhar" em cada esfera da federao


(Unio,
Estados,
Distrito
Federal e
Municpios) aqueles princpios
bsicos, que podem ser extendidos. Por exemplo: Aquilo que cabe ao
Presidente da Repblica em mbito federal, caber ao Governador no mbito
estadual, e ao Prefeito no mbito municipal (observados, obviamente, certas
peculiaridades e limites).

Os princpios estabelecidos - so aqueles que esto expressamente


ou implicitamente no texto da Constituio Federal limitando o poder
constituinte do Estado-membro.

12.
em:

Questes da FCC

(FCC/AJEM-TRT 7 a /2009) O poder constituinte derivado subdivido

a) inicial e incondicionado.
b) inicial e ilimitado.
c) autnomo e incondicionado.
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d) reformador e decorrente.
e) autnomo e ilimitado.
Comentrios:
Questo simples, de nica resposta possvel. Veja que o enunciado pede
"subdivises" do Poder Constituinte Derivado. Somente a letra D, traz espcies
de Poder Constituinte. As letras, A, B, C e E trazem caractersticas... da ser
muito importante atentar ao enunciado.
Veja ainda, que mesmo trazendo caractersticas e no subdivises, todas as
letras (A, B, C e E) erram, j que elencam caractersticas do PCO e no do
PCD.
Gabarito: Letra D.

13.
(FCC/AJAJ-TRT SP/2008) O Poder Constituinte originrio caracterizase por ser:
a) autnomo e condicionado.
b) reformador e decorrente.
c) condicionado e decorrente.
d) inicial, ilimitado e reformador.
e) inicial, ilimitado, autnomo e incondicionado.
Comentrios:
E a, pessoal? t fcil ou no?
Letra A - Errada. Ele incondicionado.
Letra B - Viajou, essas so espcies do PCD.
Letra C - Vou nem comentar.
Letra D - Ele inicial e ilimitado, mas reformador uma espcie do Derivado
(PCD).
Letra E - Agora sim...
Gabarito: Letra E.

14.
(FCC/Auditor-TCE-AM/2007)
respeito do Poder Constituinte:

Considere

as

afirmaes

seguir

I. Dentre as possveis classificaes existentes, o Poder Constituinte classificase em originrio e derivado.


II. A manifestao do Poder Constituinte originrio condicionada s regras
procedimentais estabelecidas para a reforma da Constituio.
III. Poder Constituinte derivado sempre ilimitado.
IV. As Emendas Constituio de
derivado.
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1988 so frutos do

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Poder Constituinte

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Est correto o que se afirma SOMENTE em
a) I e IV.
b) I e III.
c) II e IV.
d) III e IV.
e) IV.
Comentrios:
I - Correto. Exatamente o que vimos.
II - Errado. O PCO um poder INCONDICIONADO, no fica preso a regras
procedimentais de manifestao.
III - Errado. Pelo contrrio, ele limitado, j que no pode tratar de certas
matrias.
IV - Correto. Agora sim, as emendas constitucionais so fruto do chamado
Poder Constituinte Derivado Reformador.
Gabarito: Letra A.

15.
(FCC/Analista - TRT 16a/2009)
Originrio, INCORRETO afirmar que

Em

tema

de

Poder Constituinte

a) limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional


vigente, sob pena de inconstitucionalidade.
b) incondicionado, porque no tem ele que seguir qualquer procedimento
determinado para realizar sua obra de constitucionalizao.
c) autnomo, pois no est sujeito a qualquer limitao ou forma prefixada
para manifestar sua vontade.
d) caracteriza-se por ser ilimitado, autnomo e incondicionado.
e) se diz inicial, pois seu objeto final - a Constituio, a base da ordem
jurdica.
Comentrios:
Letra A - Errada. O Poder Constituinte Originrio inicial, ilimitado e
incondicionado. Ele no se sujeita a qualquer limitao, muito menos da
Constituio, pois ele a prpria origem da Constituio, logo, anterior a ela.
Letra B - Correto. Lembre-se "incondicionado" refere-se ao "procedimento
formal de manifestao", ou seja, a inexistncia de forma, ou rito, prestabelecido para se manifestar.
Letra C - Correto. Ele autnomo, no se submete a nenhum outro poder
anterior a ele.
Letra D - ilimitado pois no possui barreiras materiais, pode tratar de
qualquer matria, sem estar sujeito a limites. autnomo pois no deriva nem
se submete a nenhum outro poder. Por fim, ele incondicionado pelo fato de
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que o procedimento para se manifestar livre, no h qualquer rito prestabelecido para a sua manifestao.
Letra E - Correto. A caracterstica "inicial" do poder constituinte originrio
pelo fato de que ele d incio ao novo ordenamento jurdico e faz isso atravs
da Constituio: a base da ordem jurdica.
Gabarito: Letra A.

16.
(FCC/Promotor-MPE-CE/2009 - Adaptada)
decorrente prprio das federaes (Certo/Errado).

poder

constituinte

Comentrios:
A afirmao correta, pois trata-se do
possuem para se auto-organizarem.

poder que os

Estados-membros

Gabarito: Correto.

17.
(FCC/Procurador do MP junto ao TCE-MG/2007) No que diz respeito
ao Poder constituinte, correto afirmar que
a) o Movimento Revolucionrio no considerado uma das formas bsicas de
expresso desse Poder.
b) as Assemblias Constituintes titularizam esse Poder, enquanto o povo ou a
nao seu exercente.
c) o titular desse Poder o povo, e seu exercente aquele que, em nome do
povo, cria o Estado, editando a nova Constituio.
d) as Assemblias Constituintes confundem-se com o processo de outorga que
estabelece a Constituio, por declarao bilateral.
e) a titularidade e o exercente desse Poder so sempre o Legislativo e o
Executivo, auxiliados pelo Judicirio.
Comentrios:
Letra A - Errada. A revoluo uma das formas de manifestao do PCO.
Letra B - Errada. o contrrio, o titular do PCO o povo, e a assemblia
mero exercente do Poder, e faz esse exerccio em nome do povo.
Letra C - Aeee!!! Corretssimo. Tenho certeza que todos acertaram essa...!
No foi?
Letra D - Errado. Outorga a imposio unilateral da Constituio, ou melhor
da "Carta"!
Letra E - Errado. As bancas de concurso tem horas que viajam... Essa era pra
todo mundo rabiscar logo de cara.
Gabarito: Letra C.

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18.
(FCC/EPP-SP/2009 - Adaptada) O Poder Constituinte denominado
originrio pode se manifestar por meio de emendas pontuais ou mediante
ampla reviso da Constituio preexistente (Certo/Errado).
Comentrios:
Neste caso ser um poder derivado. O poder originrio o que d incio ao
ordenamento, todos os que vierem para reform-lo ou rev-lo sero poderes
derivados.
Gabarito: Errado.

19.
(FCC/Defensor Pblico-SP/2007) Em relao ao poder constituinte
originrio, pode-se afirmar:
a) Envolve processos cognitivos e questes complexas sobre teoria poltica,
filosofia, cincia poltica e Teoria da constituio, j que dispe, de maneira
derivada, sobre a principal lei de um Estado, sua organizao e os direitos e
garantias fundamentais.
b) Os positivistas admitem que um poder de direito que se funda num poder
natural, do qual resultam regras anteriores ao direito positivo e decorrentes da
natureza humana e da prpria idia de justia da comunidade.
c) Sua teorizao precedeu historicamente a primeira constituio escrita,
tendo como grande colaborador a figura do Abade Emmanuel de Sieys que
alguns meses antes da Revoluo Francesa publicou um panfleto intitulado "A
Essncia da Constituio".
d) Sua atividade se d nos casos de necessria evoluo constitucional, onde o
texto poder ser modificado atravs de regras e limites jurdicos contidos na
norma hipottica fundamental idealizada por Hans Kelsen.
e) Na sua atuao poder encontrar implicaes circunstanciais impositivas
como por exemplo as presses econmicas, sociais e de grupos particulares,
mas fundar sua legitimidade numa pauta advinda da idia de direito da
comunidade e de sua tradio cultural.
Comentrios:
PRA TUDO!!!
Mandamento n1 do concurseiro no dia da prova: No se desespere!!!
Voc seu maior inimigo. Se algum pode fazer com que voc no se
classifique no concurso, esse algum voc mesmo, ou melhor, o seu
nervosismo... ento CALMA!!! CONCENTRAO e FRIEZA!
Quando pegarem a prova, fale para si: eu sei TUDO que est aqui... e pelo
menos em Constitucional eu sei que sabero, pois estou aqui trabalhando para
isso, para lev-los ao 11... ops.. ao 10!
Letra A - Errado. Fala um monte de baboseira, mas na verdade s importa
uma coisa: no se pode dizer que o PCO dispe de maneira "derivada", pois
ele o inicial, originrio na ordem jurdica.

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Letra B - Errado. Poder natural = naturalismo, so os "rivais" do positivistas.
Para os positivistas, que pregam somente a fora da norma que est instituda,
no h o que se falar em fundamentos de direito natural. Esse direito natural,
de carter supranacional, que estaria limitando a ordem jurdica pregado
pelos jusnaturalistas e ignorado pelos positivistas.
Letra C - Errado. A questo estava quase perfeita, porm, a obra de Siys foi
"O que o terceito Estado?". "A Essncia da Constituio" foi a obra de
Ferdinand Lassale que pregava a Constituio como sendo um fato social,
sendo definida pelas foras dominantes da sociedade.
Letra D - Errado. Estas disposies se referem ao Poder Constituinte Derivado
e no ao originrio.
Letra E - Correto. Muito cuidado! A assertiva no fala em limitaes, mas em
"implicaes", ou seja, influncias, e isso realmente ocorre. Mas, embora uma
Constituio possa sofrer influncia e presses polticas e econmicas das
foras dominantes da sociedade, o povo que a legitimar, devendo ento
prever os preceitos que iro reger o convvio em sociedade e levar em
considerao as tradies e culturas presentes no Estado. Correta a questo.

20.
(FCC/Assistente - MPE-RS/2008 - Adaptada) Considerando que o
Cdigo Penal foi editado por uma espcie normativa denominada Decreto-Lei,
no previsto na atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil, embora o
referido diploma penal continue plenamente em vigor, tanto no aspecto
material, como formal, e desta feita sob uma roupagem de "lei ordinria",
ocorreu
o
fenmeno
caracterizado
como
desconstitucionalizao
(Certo/Errado).
Comentrios:
Vimos que desconstitucionalizao uma teoria no aceita no direito brasileiro,
j que o advento de uma nova Constituio promove a revogao de todas as
normas de natureza constitucional da Constituio anterior, no havendo o que
se falar em "rebaixamento de status" de normas anteriores atravs de
desconstitucionalizao. O que se aproveita so unicamente as normas que
no possuem status constitucionais que, se compatveis materialmente,
continuaro vlidas pela chamada teoria da recepo.
Gabarito: Errado.

21.
(FCC/Assessor Jurdico - TJ-PI/2010) No Brasil, o Poder Constituinte
Reformador:
a) realiza a modificao da Constituio por meio de Emendas Constitucionais,
cujo projeto dever ser aprovado em cada Casa do Congresso Nacional em
dois turnos, pelo voto de trs quintos dos respectivos Membros e,
posteriormente, sancionado pelo Presidente da Repblica.
b) legitima as Assembleias Constituintes Estaduais bem como as Cmaras
Municipais a produzirem a legislao local das respectivas unidades
federativas, desde que respeitada a Constituio Federal.
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c) determina limites formais para o caso de reviso constitucional, como a
exigncia de dupla votao e voto da maioria absoluta do Congresso Nacional,
em sesso unicameral.
d) pode se transformar em Assembleia Constituinte segundo disposio
expressa da Constituio Federal mediante aprovao popular por meio de
referendo.
e) possui limites circunstanciais, como a impossibilidade de a Constituio
Federal ser emendada em caso de interveno federal, estado de stio e estado
de defesa.
Comentrios:
Letra A - Errada pelo fato de que no existe sano de emenda constitucional.
Aps a sua aprovao ela ser promulgada pelas Mesas das Casas Legislativas
do Congresso Nacional.
Letra B - Errada, tal poder atribudo s Assembleias Estaduais o "Decorrente"
e no o "Reformador".
Letra C - Errada, primeiramente por tratar da "reviso constitucional" e no da
"reforma constitucional". Outro erro o fato de que a reviso constitucional
era feita em turno nico e no em "dupla votao".
Letra D - Errada. No h nada a respeito disso.
Letra E - Correta. As limitaes circustanciais esto no 1 do art. 60, quando
diz que a Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
Gabarito: Letra E.

Questes da ESAF:

22.
(ESAF/SEFAZ-CE/2007) Sobre o poder constituinte originrio
poder constituinte derivado, assinale a nica alternativa correta.

e o

a) A reviso constitucional prevista por uma Assemblia Nacional Constituinte,


possibilita ao poder constituinte derivado a alterao do texto constitucional,
com menor rigor formal e sem as limitaes expressas e implcitas
originalmente definidas no texto constitucional.
b) Entre as caractersticas do poder constituinte originrio destaca-se a
possibilidade incondicional de atuao, ou seja, a Assemblia Nacional
Constituinte no est sujeita a forma ou procedimento pr-determinado.
c) O poder constituinte derivado decorrente aquele atribudo aos
parlamentares no processo legiferante, em que so discutidas e aprovadas leis,
observadas as limitaes formais e materiais impostas pela Constituio.
d) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que fundado na
possibilidade de alterao do texto constitucional, no passvel de controle de
constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal.

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e) O titular do poder constituinte aquele que, em nome do povo, promove a
instituio de um novo regime constitucional ou promove a sua alterao.
Comentrios:
Letra A - Errada. O erro da questo est em dizer que no respeitaria as
limitaes. Segundo o STF a reviso consitucional deve sofrer as limitaes
materias da reforma constitucional (ADI 981-MC, Rel. Min. Nri da Silveira,
julgamento em 17-3-93, DJ de 5-8-94).
Letra B - Correta. No existe
manifestar. Ele incondicionado.

procedimento

pr-fixado

para

PCO

se

Letra C - Errada. Processo legiferante (elaborao de leis) no Poder


Constituinte, j que este se resume a elaborao e modificao de
"Constituies" e no de leis. O PCD Decorrente o poder de os Estadosmembros elaborarem as Constituies Estaduais.
Letra D - Errada. pacfico o entendimento de que cabe controle jurisdicional
sobre o procedimento de reforma elaborado fora dos termos estabelecidos pela
Constituio.
Letra E - Errado. O titular do PC o prprio povo.
Gabarito: Letra B

23.
(ESAF/PFN/2006) Considerando o Direito Brasileiro, assinale a opo
correta, no que diz respeito s conseqncias da ao do poder constituinte
originrio.
a) Uma lei federal sobre assunto que a nova Constituio entrega
competncia privativa dos Municpios fica imediatamente revogada com o
advento da nova Carta.
b) Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituio sob cuja
regncia foi editada, mas que, at o advento da nova Constituio, nunca fora
objeto de controle de constitucionalidade, no considerada recebida por esta,
mesmo que com ela guarde plena compatibilidade material e esteja de acordo
com o novo processo legislativo.
c) Para que a lei anterior Constituio seja recebida pelo novo Texto Magno,
mister que seja compatvel com este, tanto do ponto de vista da forma
legislativa como do contedo dos seus preceitos.
d) Normas no
recebidas pela
nova Constituio so consideradas,
ordinariamente, como sofrendo de inconstitucionalidade superveniente.
e) A Doutrina majoritria e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
convergem para afirmar que normas da Constituio anterior ao novo diploma
constitucional, que com este no sejam materialmente incompatveis, so
recebidas
como
normas
infraconstitucionais.
Comentrios:
Letra A - Errada. Se uma lei federal anterior trata de assunto que agora
pertence aos Municpios, essa lei federal, se compatvel materialmente,
passar a viger no novo ordenamento jurdico como se fosse uma lei
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municipal, no sendo assim revogada. O inverso, porm, no verdadeiro,
pois no podemos vislumbrar a recepo como lei federal de normas
municipais, pois haveria um conflito sobre qual norma dos milhares de
municpios brasileiros que seria a aproveitada, o que no acontece no caso
do aproveitamento da norma federal pelos municpios.
Letra B - Correta. No existe recepo de normas inconstitucionais. Ainda que
a nova Constituio permita a matria tratada, no h convalidao do vcio.
Letra C - Errada. Para que haja recepo, basta analisar a matria (contedo).
No importa o aspecto formal.
Letra D - Errada. Ns vimos que as normas que no forem recepcionadas sero
consideradas REVOGADAS, no h o que se falar em inconstitucionalidade
superveniente no Brasil. Para uma lei ser considerada inconstitucional ela deve
nascer inconstitucional, nunca poder se tornar inconstitucional ao longo do
tempo.
Letra E - Errada. Essa seria a teoria da "desconstitucionalizao", tal teoria no
aceita no Brasil que considera como revogadas todas as normas
constitucionais anteriores, no havendo qualquer aproveitamento de normas
constitucionais, apenas das normas infraconstitucionais.
Gabarito: Letra B.

24. (ESAF/PFN/2006 - Adaptada) Do poder constituinte


membros possvel dizer que inicial, limitado e condicionado.

dos

Estados-

Comentrios:
Como visto, trata-se de um poder derivado (decorrente), ele realmente
limitado e condicionado, porm, no inicial j que, como o nome diz, ele
"derivado", deriva do PCO.
Gabarito: Errado.

25.
(ESAF/AFRF/2005) Sobre o poder constituinte, marque a nica opo
correta.
a) A impossibilidade de alterao da sua prpria titularidade uma limitao
material implcita do poder constituinte derivado.
b) A existncia de clusulas ptreas, na Constituio brasileira de 1988, est
relacionada com a caracterstica de condicionado do poder constituinte
derivado.
c) Como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder
constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originrio
do Estado, uma vez que a soberania um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil.
d) A impossibilidade de a Constituio Federal ser emendada na vigncia de
estado de defesa se constitui em uma limitao material explcita ao poder
constituinte derivado.
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e) O poder constituinte originrio inicial porque no sofre restrio de
nenhuma limitao imposta por norma de direito positivo anterior.
Comentrios:
Letra A - Correto. O povo como o titular do Poder Constituinte implicitamente
protegido como clusula ptrea, bem como o prprio art. 60 que no pode ser
alterado para que no ocorra a "dupla reviso".
Letra B - Errada. Essa um tipo de questo "clssica" nos concursos ESAF, ou
seja, comeou a colocar as caractersitcas e embolar as definies. A
caracterstica que se relaciona s cluslas ptreas a de "limidato". A
caracterstica de ser condicionado se refere ao "procedimento" e no
proteo de "contedo". Cada caracterstica possui a sua exclusiva definio.
No se pode definir a uma certa caracterstica usando a definio de outra.
Letra C - Errada. uma limitao circustancial.
Letra D - Errada. Trata-se de limitao circunstancial que pode ser encontrada
no art. 60 1, e no de uma limitao material.
Letra E - Errada. incorreto falarmos que o PCO inicial "porque no sofre
restrio de nenhuma limitao imposta por norma de direito positivo
anterior", j que esta a sua caracterstica de ser ilimitado. Mais uma vez:
cada caracterstica possui a sua exclusiva definio. No se pode definir a uma
certa caracterstica usando a definio de outra.
Gabarito: Letra A.

26.
(ESAF/TCU/2006) Para o positivismo jurdico, o poder constituinte
originrio tem natureza jurdica, sendo um poder de direito, uma vez que traz
em si o grmen da ordem jurdica.
Comentrios:
O PCO tem natureza poltica, pois organiza, instudor dos outros.
Gabarito: Errado.

27.

(ESAF/AFRFB/2009) Marque a opo correta.

a) O Poder Constituinte Originrio ilimitado e autnomo, pois a base da


ordem jurdica.
b) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de
alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentao especial
prevista na prpria Constituio Federal e ser exercitado por determinados
rgos com carter representativo.
c) A outorga, forma de expresso do Poder Constituinte Originrio, nasce da
deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente
revolucionrio.
d) O Poder Constituinte Derivado
autenticidade constitucional.
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decorre

de

uma

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regra

jurdica

de

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e) A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com
a do surgimento de Constituies histricas, visando, tambm, limitao do
poder estatal.
Comentrios:
Letra A - Errado. Errou-se na definio das caractersticas. O PCO ilimitado e
autnomo pois no sofre limitao alguma para seu exerccio. O fato se ser a
base da ordem jurdica est relacionado com a sua caracterstica de ser inicial.
Letra B - Errado. Alterar o texto constitucional papel do poder constituinte
derivado reformador e no do poder constituinte derivado decorrente que o
poder de se elaborar as constituies estaduais.
Letra C - Errado. Existem basicamente
assemblia constituinte, que produz uma
com a vontade do povo; e a outorga, que
vontade dos governantes. Desta forma, o

2 formas de expresso do PCO: a


constituio promulgada, de acordo
produz uma carta imposta segundo a
enunciado encontra-se incorreto.

Letra D - Correto. O Poder Constituinte Derivado recebe este nome pois deriva
do originrio sendo um poder institudo que deve respeitar os limites traados
pela Constituio Federal.
Letra E - Errado. A teoria sobre o poder constituinte foi primeiramente
concebida alguns meses antes da Revoluo Francesa pelo Abade Siys, este
perodo foi um marco para as constituies dogmticas e no para as
histricas.
Gabarito: Letra D.

28.
(ESAF/ENAP/2006) O poder constituinte derivado, no caso brasileiro,
possui como uma das suas limitaes a impossibilidade de promoo de
alterao da titularidade do poder constituinte originrio.
Comentrios:
Exatamente uma das limitaes do poder constituinte derivado. O titular do
Poder Constituinte Originrio o povo e o Poder Constituinte Derivado no
poder alterar tal titularidade, trata-se de uma clusula ptra implcita da
Constituio Federal.
Gabarito: Correto.

29.
(ESAF/CGU/2006) A
existncia
de
um
poder
constituinte
derivado decorrente no pressupe a existncia de um Estado federal.
Comentrios:
Afirmao totalmente incorreta. O Poder Constituinte Derivado Decorrente
existe para instituir o Estado-membro de auto-organizao e assim ser o passo
principal de sua autonomia poltica. Ou seja, se existe um poder constituinte
derivado decorrente porque existe um ente com autonomia para se organizar
e esta autonomia s existe em Estados federais como o caso do Brasil, j
que em Estados unitrios no existem entes autonomos descentralizados.
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Gabarito: Errado.

Questes de outras bancas:

30.
(FGV/Fiscal
SEFAZ-MS/2006)
constitucional", correto afirmar que:

respeito

da

"mutao

a) a alterao da Constituio por meio de emendas.


b) o mesmo que reviso constitucional.
c) so as alteraes informais feitas na substncia
especialmente por meio da interpretao judicial.

da

Constituio,

d) no tem lugar em nosso sistema jurdico, em razo de a Carta Poltica ser


escrita e rgida.
e) s ocorre por meio do poder constituinte originrio.
Comentrios:
Somente a letra C expressa com exatido
constitucional, fruto do poder constituinte difuso.

conceito

da

mutao

Gabarito: Letra C.

31.
(FGV/Fiscal - SEFAZ-MS/2006)
Constituio e com esta incompatvel:

Considera-se

uma

lei

anterior

a) ineficaz.
b) revogada.
c) inconstitucional.
d) constitucional.
e) vlida at revogao expressa por outra lei de igual estatura
Comentrios:
Vimos que o exerccio do poder constituinte originrio traz consigo duas
consequncias bsicas: a revogao de todo o
ordenamento constitucional
anterior e a
recepo do ordenamento infraconstitucional compatvel
materialmente.
Vimos que as normas que no forem recepcionadas sero consideradas
revogadas. No h o que se falar em inconstitucionalidade delas, pois para que
uma norma seja considerada inconstitucional, ela j deve nascer com algum
problema,
algum
vcio.
Assim,
no
existe
no
Brasil
a
tese
da
"inconstitucionalidade
superveniente",
ou
seja,
uma
lei
para
ser
inconstitucional ela deve nascer inconstitucional, se ela no nasceu com o vcio

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(inconstitucionalidade congnita) ela nunca ir durante sua existncia se tornar
inconstitucional, podendo ser, no mximo, revogada.
Gabarito: Letra B

32.
(CESGRANRIO/Tcnico de Nivel Superior -Jurdico - EPE/2007)
Sobre os limites do poder de reforma constitucional, a doutrina reconhece que:
" inquestionavelmente um poder limitado, porque regrado por normas da
prpria Constituio (...)" SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito
Constitucional
Positivo.
22.
ed.
So
Paulo:
Malheiros,
p.
65.
Especificamente no que se refere Constituio Federal de 1988, pode-se
afirmar que o poder de reforma constitucional, em seu sentido amplo, NO se
encontra sujeito a limitaes:
a) formais.
b) temporais.
c) circunstanciais.
d) materiais explcitas.
e) materiais implcitas.
Comentrios:
Essa questo mostra que importante que fixemos as
doutrinrias, devidamente expostas ao comentarmos o art. 60.

nomenclaturas

Como vimos, no houve previso de limitaes temporais na CF 88.


Gabarito: Letra B.

33.
(CEPERJ/Fiscal de Tributos-Resende/2007)
Como formas de
expresso do Poder Constituinte originrio, podem-se citar, alm do mtodo da
Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte, os mtodos:
A) da revoluo e da outorga da integrao constitucional
B) da revoluo, da outorga e bonapartista
C) da outorga, analgico e bonapartista
D) da revoluo, difuso e dedutivo
E) do golpe e do plebiscito
Comentrios:
Com vimos, o Poder Constituinte Originrio se manifesta basicamente de 4
formas: Conveno ou Assemblia Nacional Constituinte, Revoluo, Outorga,
Mtodo Bonapartista ou Cesarista.
Gabarito: Letra B.

34.
(PGE-PA/Procurador - PGE-PA/2009) Analise as proposies abaixo
e assinale a alternativa INCORRETA:
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a) A afirmao de que a eficcia de uma Constituio importa criao de uma
nova base para a ordem jurdica positiva gera a concluso de que se o ato
normativo anterior se exprimir por instrumento diferente daquele que a nova
Constituio exige para a regulao de determinada matria, deixar de
permanecer em vigor e vlido, mesmo que haja concordncia material de seu
contedo com a nova Carta.
b) Pela doutrina da DESCONSTITUCIONALIZAO a perda de validade da
Constituio anterior, causada pela vigncia de uma nova, no significa a
perda de validade de todas as normas contidas na Constituio anterior.
c) A teoria da DUPLA REVISO visa possibilitar que os contedos protegidos
pelas "clusulas ptreas" sejam modificados por intermdio de Emenda
Constitucional.
d) A questo de saber se o ato normativo anterior nova Constituio, que
com ela no guarde compatibilidade, padecer de inconstitucionalidade
superveniente ou estar revogado, possui relevncia prtica. Afinal, se for o
caso de revogao os tribunais no precisaro de quorum especial para afastar
a incidncia do ato normativo no caso concreto.
Comentrios:
Letra A - Errado. A questo, em outras palavras, est dizendo que um ato
normativo que seja formalmente incompatvel com o novo texto constitucional
dever ser revogado. Isso no verdade j que a forma, ou como a questo
diz: "o instrumento que a nova Constituio exige para regulamentar o tema",
pouco importa para fins de recepo ou revogao. Estamos de olho to
somente no contedo do ato normativo, no importando a forma exigida.
Letra B - Correto. No adotamos tal doutrina no Brasil, mas realmente o que
esta teoria diz que poderia ocorrer o aproveitamento das normas
constitucionais no conflitantes com o novo texto.
Letra C - Exatamente. A dupla reviso fazer uma emenda constitucional para
desproteger as clusulas ptreas, e depois outra emenda para alter-las. A
dupla reviso no aceita no Brasil.
Letra D - Correto. A questo busca um tema que ser estudado em "controle
de constitucionalidade". S para no deixar o comentrio "solto", existe uma
clusula no art. 97 da Constituio, chamada de "reserva de plenrio". A
clusula diz: somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Como a no recepo importa em revogao e no em inconstitucionalidade,
os tribunais no precisam observar esta clusula na apreciao da matria.
Letra C

35.
(TRT 18 a / Juiz Substituto - TRT 18 a /2007) A quem atribuda a
idia da origem do Poder Constituinte, com a consequente distino entre
Poder Constituinte e poderes constitudos?

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a) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Carl
Shimidt na obra "Teoria da Constituio".
b) O conceito de Poder Constituinte foi
Emmanuel Sieys, na obra "A Constituinte
estado?".

primeiramente elaborado por


burguesa - Que o terceiro

c) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau


na obra "Contrato Social".
d) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Rousseau
na obra "Origem das desigualdade entre os homens".
e) O conceito de Poder Constituinte foi primeiramente elaborado por Franois
Chtelet na obra "Histria das Idias Polticas".
Comentrios:
Vimos que a teoria do Poder Constituinte atribuda ao Abade Emmanuel
Sieys com a publicao do "Que o Terceiro Estado?" poca da Revoluo
Francesa.
Gabarito: Letra B.

36.
(OAB-DF/OAB-DF/2005 - Adaptada) A ausncia de revoluo
armada antecedendo a convocao da Assemblia Nacional Constituinte nos
anos de 1987/1988 desautoriza classific-la como Poder Constituinte
Originrio.
Comentrios:
No h forma prefixada para manifestao do PCO, logo, ele poder
validamente ser expressado por meio de uma Assembleia Constituinte, ainda
que sem revoluo armada.
Gabarito: Errado.

Pronto pessoal!!!
Conseguimos esquentar os motores, certo?! Pois vamos precisar...
Daqui pra frente a preparao ser pesada! Como dizem "vamos suar
na paz para no sangrar na guerra".

Por hoje s, no caso de dvidas. Me procurem pelo frum.


Excelente estudo a todos.
Vtor Cruz

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"Confia no Senhor as tuas obras, e os teus planos sero
estabelecidos".
Pv. 16:3

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