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TEORIA DO BEM

JURDICO
Noo

Evoluo do conceito
de bem jurdico

a) Concepo liberal
ou individual

Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos fundamentais.


O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse de
uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na prpria
pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo
socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou
ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta
a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim
bens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores da
existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,
preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela
jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados
fundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de Estado.
Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses
interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o
Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens
jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter
subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou
seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do
prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para
a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens
jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm
atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens
jurdicos fundamentais

Existem vrias perspectivas


a)
b)
c)
d)

b) Concepo
metodolgica de
bem jurdico

Concepo liberal ou individual


Concepo metodolgica de bem jurdico
Concepo social
Concepo funcional

Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica


uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo
indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens

jurdicos subjectivos.

c) Concepo social

d) Concepo
funcional

O bem jurdico hoje:


concepo mista

Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa.
Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos
tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do
Direito Penal.

Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,


concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente
imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social,
como bens universais pertencentes colectividade

Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais
desempenhadas por esses bens.

Princpios fundamentais

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de


valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que
visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e
culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao
individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo
com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio
da representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a
Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores,
quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.

De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico


deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos
quando a tutela conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para
acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito
atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes
bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser
necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal
s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros
ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia
de necessidade a pena deve ser necessria.

Relao ordem jurdica


penal e ordem
jurdica
constitucional

TEORIA DOS FINS DAS


PENAS
Introduo

Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do


Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas
to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir
direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou
menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia
gravidade dos bens jurdicos em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar
quando cria incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal
inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito
Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se
outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a
axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres
sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm
se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as
diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se
isso ou no observado.

O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no
ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai
defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de
bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no
Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na
Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser
tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar
referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
Art. 18/2 CRP.
[5]

O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias fundamentais:


- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em
ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas pode ser vista no numa ptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuio;
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria
retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas
em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma pena
e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se aqui uma
finalidade depreveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
[6]

Teorias absolutas
teoria da retribuio ou
retributiva

Teorias relativas

Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por esse
algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem praticou um
mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado
facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do
agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal, embora
este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio como fim em si
mesmo.

a) Teoria da preveno :
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar
que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende evitar
que esse indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir pena
tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de
regenerao, de recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um
tratamento que lhe ser submetido no mbito do cumprimento da pena.
[7]

Teoria dialctica dos


fins das penas

O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma ideia
de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena essencialmente o
objectivo de exercer uma influncia na comunidade geral ameaar se cometer um
crime, pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica
de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as pessoas
cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater esse impulso
de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no
cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se praticar
um crime;
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de preveno,
mas a preveno j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do
indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime. Pretende evitar a
reincidncia.
Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de trs
formas :
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor com a pena;
3) Evitar a reincidncia .
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais dirigido
pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a durao
das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis, comeando a
se desenvolver teorias mistas.
[8]

[9]

[10]

Outras teorias

Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per
si, de importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba
trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal, abstractamente
definido na lei, em que existe a tipificao do comportamento como criminoso
e os estabelecimentos da sano correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai ser
julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento
da retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa
ptica de preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao do
delinquente.

a) Teorias unificadoras retributivas


Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de preveno.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;

- Criar o que falta nelas, a preveno.


Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a culpa
do agente . Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de
culpa vai-se encontrar a medida da pena .
O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de
preveno geral teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia
dos princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de ressociabilizao
do agente encontrando o limite da pena, a culpa.
[11]

[12]

TEORIA DA LEI PENAL


Evoluo do conceito
de bem jurdico

a) Concepo liberal
ou individual

b) Concepo
metodolgica de
bem jurdico

c) Concepo social

[6]

Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.

[7]

Geral ou especial.

[8]

Quando se aplica uma pena a um indivduo.

[9]

Aquele que praticou o facto.

[10]

A pena serve para corrigir o delinquente.

[11]

Limita a interveno penal.

[12]

Vai limitar a medida da pena.

Existem vrias perspectivas

a)
b)
c)
d)

Concepo liberal ou individual


Concepo metodolgica de bem jurdico
Concepo social
Concepo funcional

Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica


uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo
indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens
jurdicos subjectivos.

Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa.
Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos
tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do

Direito Penal.
d) Concepo
funcional

O bem jurdico hoje:


concepo mista

Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,


concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente
imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social,
como bens universais pertencentes colectividade.

Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais
desempenhadas por esses bens.

Princpios fundamentais

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de


valores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que
visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e
culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao
individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo
com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio
da representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a
Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores,
quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.

De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico


deve-se dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos
quando a tutela conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para
acautelar esses bens jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito
atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes
bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser
necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal
s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros
ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia
de necessidade a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do
Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas
to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir

direitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou


menor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia
gravidade dos bens jurdicos em questo.

A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros


valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:

Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar


quando cria incriminaes so:

Relao ordem jurdica


penal e ordem
jurdica
constitucional

Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal


inconstitucional;

Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito


Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se
outra tutela ser suficiente.

Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a


axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres
sistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar tambm
se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as
diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentes penas, se
isso ou no observado.

O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no
ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai
defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos
constitucionalmente consagrados.

TEORIA DOS FINS DAS


PENAS
Introduo

Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de


bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no
Cdigo Penal;

Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na


Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser
tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.

No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem


constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se
valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar
referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional

[5]

Art. 18/2 CRP.

O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias fundamentais:


- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins
mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em
ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas pode ser vista no numa ptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e abstracta.
[6]

Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) Ideia de retribuio;
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.

Teorias absolutas
teoria da retribuio
ou retributiva

As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria
retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas
em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma pena
e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se aqui uma
finalidade depreveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:

Teorias relativas

- Teorias absolutas das penas;


- Teorias relativas das penas.

Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por esse
algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem praticou um
mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado
facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do

agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal, embora
este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio como fim em si
mesmo.

a) Teoria da preveno :
[7]

Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar
que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao
submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende evitar
que esse indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:

1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir pena


tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de
regenerao, de recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um
tratamento que lhe ser submetido no mbito do cumprimento da pena.

O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma ideia
de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena essencialmente o
objectivo de exercer uma influncia na comunidade geral ameaar se cometer um
crime, pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica
de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as pessoas
cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater esse impulso
de cometer crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no
cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se praticar
um crime;
Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de preveno,
mas a preveno j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do
indivduo, ou seja, que o agente no volte a cometer um crime. Pretende evitar a
reincidncia.
Teoria dialctica dos
fins das penas

Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de trs


formas :
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor com a pena;
3) Evitar a reincidncia .
[8]

[9]

[10]

a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais dirigido

pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de crticas.


Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a durao
das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis, comeando a
se desenvolver teorias mistas.

Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per
si, de importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba
trs fases:
Outras teorias

1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal, abstractamente


definido na lei, em que existe a tipificao do comportamento como criminoso
e os estabelecimentos da sano correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai ser
julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento
da retribuio;

3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa


ptica de preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao do delinquente

a) Teorias unificadoras retributivas


Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das
insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de preveno.

b) Teorias unificadoras preventivas


Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;
- Criar o que falta nelas, a preveno.
Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a culpa
do agente . Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de
culpa vai-se encontrar a medida da pena .
[11]

[12]

O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de


preveno geral teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia
dos princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de ressociabilizao
do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

[6]

Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.

[7]

Geral ou especial.

[8]

Quando se aplica uma pena a um indivduo.

[9]

Aquele que praticou o facto.

TEORIA DA LEI PENAL

Sntese histrica

[10]

A pena serve para corrigir o delinquente.

[11]

Limita a interveno penal.

[12]

Vai limitar a medida da pena.

A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo


visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir o
poder do imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a incriminaes de
carcter doloso.

Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.


No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino.
Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir. H
tentativas de organizar o poder centralizao do poder real, limitar as questes de
justia privada. Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram
marcadas por grande crueldade.
Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas
ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer
funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram
transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio
social do acusado.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal . H uma tentativa de criao
de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus de Direito
Penal .
[13]

[14]

No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado


portugus corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito
Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas
cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.

Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito


Penal os princpios penas consagrados.

Fundamentos

Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852
com algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do
Prof. Eduardo Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida
por Figueiredo Dias, alterao parte especial.
[13]

Carta constitucional de 1822.

[14]

Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.

O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so


autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas
e certas medidas de segurana . Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto
de normas constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de
segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que o princpio da
humanidade das penas.
[15]

Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a


transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade
penal (art. 11 CP).

A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a


aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29
CRP):
- Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
- Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;
- Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais
favorveis ao agente;
- Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que
ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo
facto.
Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal
(art. 29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve
de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao
constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores
que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP):
Decorrncia do
princpio da legalidade

- Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das


medidas de segurana;
- Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do
Direito Penal;
A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para acautelar
outros direitos to fundamentais.
- Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio
da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):
As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s
podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes,
rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei,
traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.

Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h
crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
- No pode haver crime sem lei;

- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena
sine lege certa;
- Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege
previa;
- Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras
nullum crime nulla poena sine lege strica;
- Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade
das leis penais mais favorveis.
Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da
competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais
favorveis.
Decorrncias do
princpio da legalidade
enquanto garantia dos
direitos individuais do
cidado

O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da


imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do
agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao
pelo mesmo facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento
considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva
sano jurdico-penal.
O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da
Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo
comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e evitam o
arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos
direitos individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma
justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do
cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade
tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.

a) Misso de fazer leis penais


Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e
estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a misso
de fazer leis penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei
(escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano
que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para
criar normas incriminadoras , a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
[16]

b) No h crime nem pena sem lei prvia


outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos
individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia.

Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do
facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis
penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente.
c) Exigncia de lei expressa
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:

Fontes de Direito Penal

1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen
nulla poena sine lege certa;
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum
crimen nulla poena sine lege scripta.
d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio.
Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais,
tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a
finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os tribunais.
e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto
Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode
ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as
categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se:
1) O crime um facto humano;
2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrio legal;
3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena
sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio
violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a
violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal.

Interpretao da lei
penal

No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a


responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica
para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no mbito de uma
norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma venha atenuar ou
mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.
c) Jurisprudncia

No fonte imediata de direito.


Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises
anteriores.

d) Doutrina
No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto
das opinies dos eminentes penalistas.
e) Fontes de direito internacional tratado
So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de
assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei
escrita.

Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e


normas favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a
responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma
forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos
de punibilidade ou de punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade
jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da
punibilidade ou da punio.
a) Normas penais incriminadoras
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra
forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum
crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser
estritamente aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao
analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer
por analogia iuris.
b) Normas penais favorveis
Normas incriminadoras
Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a
interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas
penais favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de
normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada;
3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das normas
favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos pode-se admitir a
interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso
analogia no mbito de normas favorveis

Normas favorveis

A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S


possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata.
Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser,
sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer
interpretao extensiva.
Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por fora do
princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma
lei penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas,
activas ou omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de
incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao
restritiva.

Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto ,


perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como
crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito civil
regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia
iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz
pura e simplesmente julga, absolvendo

As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente,


uma posio mais benfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornamno ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h
responsabilidade penal por factos lcitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e
da punio.

Leis penais em branco

Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.


Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais
favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade
destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas
no mbito de normas penais favorveis.
Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por
analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se
venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar
na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de


pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na

lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal
em branco .
[17]

Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas,


precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam
inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da
legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia
de lei penal certa nullum crimen nulla poena sine lege certa.
Concurso
legal
ou
aparente de normas

A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas


penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados
determinados limites.

Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de


punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que
posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens
jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a
alternativa resultaria da sua desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.

Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos


penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de
infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de
infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou
do mesmo tipo mais do que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em
concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da
conduta absorvido por uma nica das normas.
- Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o
agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade
contempla todas essas infraces praticadas;
- Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente
s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua
responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro
ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos.
Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em
concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de
determinao da norma aplicvel .
[18]

O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da


infraco, constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da
doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final
da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da
responsabilidade dos intervenientes no crime.

A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e


hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:
1) Relao de especialidade
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra
quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as
normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura
penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no
aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra
no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento
daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que
uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um
raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por
fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe entre as
normas no pode deixar de ser uma relao de subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as
normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se
encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em
relao aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso, sendo
certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria
imputao por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.
3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo,
mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja,
quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos
da discrio tpica da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo
possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos

pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois


ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma
prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os
elementos tpicos da norma que derroga.
[15]

VIGNCIA TEMPORAL
DA LEI
Introduo

Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.

Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que agravam os pressupostos de


punibilidade ou de punio.
[16]

[17]

Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.

O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de excluir a


aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os preceitos normativos.
[18]

Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei
anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como
crime e estabelea para ele a correspondente sano .
[19]

Aplicao da lei

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a


aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas.
Donde o princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis
aplicam-se sempre retroactivamente.

Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a


lei do momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior,
ainda que essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal,
porque se aplica sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido.
O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de
um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um
crime omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.
Duas situaes

Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado
por essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre
detido (art. 2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais
favorvel.

Constitucionalidade do
art. 2/4 CP

Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime
ao agente.

No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo
se este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos
efeitos da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros
defendem a sua constitucionalidade.

A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e entrou


em vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento das
disposies constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta ressalva,
porque a ressalva no incompatvel com o disposto na Constituio, por ser
legislao posterior.
No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a
Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao
arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido,
outra condenado e outra ainda ru.
O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica ao
condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena condenatria,
porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim
em condenado.
Inconstitucionalidade
do art. 2/4 CP

A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais


favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em
causa a intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento
estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o
princpio in bis in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes
pelo mesmo facto (art. 29/5 CRP) era posto em causa.

O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do


Direito Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua
interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um
determinado crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma
determinada punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio
que o Estado recusou num determinado momento.
Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm
existe o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia.
Leis temporrias e leis
de emergncia

Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP,


substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as
normas que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma
descriminalizao mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos
se altera o regime penal.

O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos
considerados crimes.

As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de


vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo
de tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da
vigncia que pr-fixaram.

As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo


anormal vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram
consideradas crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por
determinado facto que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve
to s a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de
emergncia.

Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso
praticado durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia.
Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor
por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto
que praticou durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor.
Aplicao da lei no
espao

Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso


de leis no tempo, porque:
- A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para
que se possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma
s faz sentido falar em sucesso de leis penais no tempo e em
retroactividade ou irretroactividade quando esto em causa mais do que uma
lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma.
- No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm
no faz sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a
mesma.

Princpio da tutela ou da
proteco
dos
interesses nacionais

No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a


lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente
relevantes.
O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou
ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos
em causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios:
- Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.
- Princpio da universalidade ou de aplicao universal.
Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.

Princpio da
universalidade ou da
aplicao universal

Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so


crimes que o Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so
crimes que pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado
portugus.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa
competente para os julgar princpio da territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do
pavilho ou da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das
guas, a lei penal portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de
navios com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.

Condies para o
princpio da
nacionalidade:

So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir. De


um modo geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, so crimes
que reclamam uma punio universal e da que as ordens jurdicas se reclamem
competentes para fazer aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1-b
CP.
Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm
dito princpio da personalidade activa ou passiva.
O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se
aplica a factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o
princpio da nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos
praticados no estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais.
O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a
factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.

Teoria da ubiquidade

1 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP);


2 Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela legislao
do lugar em que foram praticados, salvo quando nesse lugar no se exera
poder punitivo;
3 Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser
concedida, no se admite a extradio de cidados nacionais.
Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando se
trate de um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado
no estrangeiro por um estrangeiro contra um, portugus.

Visa abranger os delitos distncia.

O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico


tiveram lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em
territrio nacional; e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do
preceituado no art. 4 CP e que consagra o princpio da territorialidade, uma vez
precisamente que este princpio vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a
factos praticados no territrio nacional.
Princpio da dupla
incriminao e
princpio da
especialidade

Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso:


- Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um dos
crimes elencados no aliena a);
- Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b));
- Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva previsto
na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as condies previstas e
se existem ou no restries aplicabilidade da lei portuguesa .
[20]

Princpio da
administrao
supletiva da justia
penal (art. 5/1-e CP)

O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio se o


Estado portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a extradio
ou o facto que fundamenta a extradio.

O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser concedida


para o crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o extraditado ser julgado
por uma infraco diferente e anterior que fundamenta o pedido de extradio.
Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja
prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa.

Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um


crime no seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal.
Pressupostos:

TEORIA DO FACTO
PUNVEL OU TEORIA
DA INFRACO

- Que o agente se encontre em Portugal;


- A extradio seja pedida;
- Seja possvel a extradio mas no seja admitida.
O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos
cometidos por estrangeiros:
- Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que
uma vez (art. 29 CRP);
- Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em
ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que
puna o facto.
As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio da
proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).

Introduo

[19]

Nullum crimen nulla poena sine lege previa

O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da


universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.
[20]

a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e
para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o
agente daquela infraco.
Aco penalmente
relevante

Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que


consiste numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa
e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei
penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da
teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a
responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs
duma anlise de subsuno progressiva.

todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade.


Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal de
comportamentos que provm no de pessoas mas de animais.
Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um
comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse
comportamento humano preenche ou no um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na
parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral.

Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio verificar
se esto preenchidos os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal.
[21]

Ilicitude

[22]

Como se verifica se a aco tpica?


Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso dos
seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido.
O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o
dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um
tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente
preenchida indicia a ilicitude.

A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua


globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.

Culpa

Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa
ofensa material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o
juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a
estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela
prpria tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente
relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma
causa de justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a
actuar ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.
a categoria analtica do facto punvel.

Punibilidade

Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um


imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de
censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de
censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos
inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente

tenha capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos


de 16 anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado
patolgico equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e
da conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de
censura de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to
extraordinrias que o desculpem.

Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda
preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos
praticados no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas
contudo os agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em
sentido estrito?
- Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;
- Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia;
- Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.
Porque que se fala numa subsuno progressiva?
Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-se
de analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de
percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que aquele
comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela vontade
humana, imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
- Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;
- Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.
Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e
punvel, esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica
da Escola Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neoclssica, e a esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco
tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como
integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:

- Beling/Van Listz;
- Aco naturalista (aco natural);
- Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por
quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
- Ilicitude formal;
- Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e
negligncia).
- Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os
comportamentos omissos.
Escola Neo-clssica:
- Prof. Figueiredo Dias;
- Aco negao de valores;
- Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes
tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
- Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.
O sistema clssico

- Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa,


conscincia da ilicitude, exigibilidade;
- Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a um
particular conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
- A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
- Wessel;
- Aco final;
- Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;
- Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado;
- Culpa normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco
tpica, ilcita e culposa.

Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da teoria


da infraco.
O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito naturalista da
aco, como um movimento corpreo, um esforo muscular ou nervoso que produz
uma alterao objectiva do mundo real.
O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um comportamento
considerado aco uma disposio legal, discrio legal de um tipo legal de crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem
nenhuma considerao de valor.

A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude vista numa


ptica meramente formal, ou seja, como contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade. Um facto ilcito um facto contrrio lei.
Criticas ao sistema
Clssico

No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque se em sentido


formal, a ilicitude significa contrariedade ordem jurdica, se o facto ilcito o facto
que contraria a ordem jurdica, donde contraria a lei, e o facto lcito o facto que no
contraria a lei, ento s se pode afirmar que um comportamento ou no ilcito,
ou no contrrio ordem jurdica.
Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica do facto
punvel que se incluam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a
tipicidade eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos
estaria na culpa.
A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa corresponde
ligao psicolgica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligao
poderia ser uma ligao dolosa ou uma ligao negligente.
Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa.
A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa que se ter de
verificar que relao existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma
culpa meramente psicolgica.

A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco como
movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior um
conceito criticvel por vrias razes.

Sistema Neo-clssico

Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos
clssicos precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada por
factos cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes.
O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes
omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo ento
que a aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite
afirmar se um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no nos
permitindo graduar o conceito de ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como
que os Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligncia
inconsciente.
Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com
determinado resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada
num tipo legal de crime.

desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns


defeitos ou arestas do sistema clssico.
A aco para os Neo-clssicos:
Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um movimento
corpreo que produziu uma alterao objectiva no mundo exterior, porque as
actuaes humanas so pautadas por determinadas valoraes.
O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um determinado
comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a ver a aco (o crime) como a
negao de valores atravs de um comportamento. Portanto, o crime todo aquele
comportamento que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito Penal, em sede
comportamental so to s os factos ou as aces voluntrias, isto , aqueles
comportamentos dominados ou dominveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco, que a aco
social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existncia duma
aco penalmente relevante verificar se aquele comportamento, se aquela
actuao deve ser tido como uma aco em termos sociais. Isto , se socialmente
aquele comportamento merece a qualificao de aco.

Criticas ao sistema Neoclssico

E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem parecer negar
valores, mas que no devem ser aces penalmente relevantes de harmonia com a
prpria concepo social de aco.
A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade composta por uma
srie de elementos, e o tipo no valorativamente neutro, implica j um juzo de
valor para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm elementos
normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real, carecem duma
interpretao complementar pelo recurso a normas.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por elementos
negativos:
- Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade
penal do agente;
- Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando relevantes,
justificam o facto tpico.
A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como pretendiam os
Clssicos, mas antes um conceito que integrado j por um critrio de
censurabilidade assente na existncia de determinados pressupostos,
nomeadamente a capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude.

Sistema finalista

A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica um juzo de


censurabilidade pela prtica de um facto.

O conceito de aco: um comportamento humano que nega valores. Ora, na


negao de valores cabe no s o comportamento activo, como existem tambm
omisses que podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente
relevante que lesa valores, j se pode enquadrar de alguma forma o comportamento
omissivo ou a omisso, coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e
naturalstico de aco dos Clssicos.
H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou de valores s
pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da aco.
Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.
O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque s
excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos subjetivos, chamados
elementos subjetivos especficos, com a inteno de apropriao no crime de furto,
etc.
Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema da negligncia
e dos comportamentos negligentes.

Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito de aco final.


Chagam concluso que o direito, a realidade normativa, no pode aparecer
totalmente divorciada e desligada da realidade ntica, da realidade do ser que
anterior realidade normativa.
Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de
conduta, ento o direito, sob pena de ser uma falcia, tem de respeitar a natureza
ntica, a natureza do ser, e o que prprio do ser humano para os finalistas, dentro
de um conceito de aco, o agir com vista obteno de um fim servindo-se de
conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obteno, este conceito de
aco deve ser respeitado em sede de tipicidade.
Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que a sua
finalidade, deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a inteno, o fim da
actuao, deve ser um elemento subjectivo do tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um conceito de ilicitude
pessoal.
Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem jurdica na sua
globalidade, como pretendiam os Clssicos (ilicitude formal). J no interessar
tanto actuar lesando bens jurdicos fundamentais, como pretendiam os Neoclssicos (ilicitude material).
Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma
actua ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no facto

que pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito.

Criticas ao sistema
finalista

Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por
adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:
1) O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;
2) O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do
agente.
A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa , por
comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
[23]

Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.

Aco

A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos


comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos
da culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para
avaliar as exigncias. So incapazes de culpa:
a) Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);
b) Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da
anomalia psquica.
A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.

O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas nunca


conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Sendo
assim tambm para as omisses.
Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma quadripartio do facto
punvel, em que se distingue:
-

Crime doloso por aco;


Crime doloso por omisso;
Crime por aco negligente;
Crime por omisso negligente.

Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com relevncia no


mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica logo excludo os
comportamentos ou as aces das coisas, das foras da natureza e dos animais
irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva, quer
numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que no sejam
dominados pela vontade.

Uma aco penalmente relevante pode consistir:


- Num comportamento positivo num facere;
- Num comportamento negativo num non facere.
A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa
omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art.
10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses
impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e
de normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar
preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s
responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia um
dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.
Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o movimento
corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao objectiva no
mundo real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
- Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses
impuras pode haver a aco omissiva;
- Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa ponderao
social daquele comportamento como negao de um determinado valor, s
crime porque socialmente se convenciona que aquele comportamento uma
aco relevante;
- Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos
dominados pela vontade.
S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que se
consegue delimitar os comportamentos com relevncia penal e os comportamentos
que no tm essa relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que nega
valores uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente
relevante aquilo que socialmente adequado a ser aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses negam
valores no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada
daquilo que o agente quis.

Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e
diferente relevncia social, consoante a inteno do agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos
objectivos e causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos
crimes activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas tivessem
de chegar a uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):
Tipo ou tipicidade

- Crimes dolosos por aco;


- Crimes dolosos por omisso;

- Crimes negligentes por aco;


- Crimes negligentes por omisso.
Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar todas as
realidades e comportamentos que podem dar origem responsabilidade jurdicopenal.
57. Estrutura do tipo

H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente relevante, como


categoria autnoma da punibilidade, porque no um conceito isento de crticas em
qualquer formulao, dizem que ns devemos renunciar a um particular conceito de
aco e prpria tipicidade que englobamos os comportamentos por aco e por
omisso (Prof. Figueiredo Dias).
H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de aco
penalmente relevante e efectivamente uma categoria que no se deve descurar,
porque o conceito de aco tem um determinado rendimento em sede de dogmtica
jurdico-penal.

Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a tutela
de um ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua justificao na
tutela de bens jurdicos fundamentais.
O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da
aco.
Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel, um
valor, um interesse.
O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a
actividade criminosa do agente.

Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens
jurdicos.
Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente, mas
tambm concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos. Alis
foram os Neo-clssicos que chamaram ateno para a existncia destes
elementos normativos do tipo.
Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades do
mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreenso,
no necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo recurso a uma norma.
Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades do
mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valorao
suplementar, do recurso por exemplo a outra norma.
H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente descritivos:
todos eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal
entendimento e compreenso, uma valorao suplementar, seja tica, seja de ordem
jurdica.
O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura
mista: composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por
aco, pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a)
b)
c)
d)
e)
Elementos objectivos
do tipo especial

O agente;
A conduta ou descrio da aco tpica;
O resultado;
O nexo de imputao, tambm designado de causalidade ;
Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco tpica.
[24]

[25]

Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades nticas que existem


independentemente de qualquer representao entre a mente do agente e o facto
por ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos.
Os elementos subjectivos, so aqueles que pressupem j uma relao com o
foro ntimo do agente, ou seja, entre a representao da mente do agente daquilo
que ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se designam
elementos subjectivos.
Como elementos subjectivos e no mbito do crime doloso, encontram-se os
chamados elementos subjectivos especficos, que so elementos que tm de
existir para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente preenchidos.
So as especiais tendncias, as especiais intenes.
O elemento subjectivo geral ser o dolo, no mbito dos crimes dolosos.
O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo
legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo legal de crime.

O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um


elemento intelectual que o conhecimento o conhecimento de uma determinada
realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente essa
realidade objectiva de determinada forma.
Nos crimes negligentes, o elemento geral ser a negligncia.

a) Agente
O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente
do tipo legal de crime.
b) Aco tpica ou conduta
A conduta tpica, tambm dita descrio da aco tpica, ou to s a aco tpica,
aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se
efectivamente descrita no tipo.
c) Resultado
tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de
resultado: o prprio resultado tpico.
H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que
espao-temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo
diferenciado que o resultado o resultado tpico para que o facto possa estar
efectivamente consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta pressupe,
ainda, para a sua consumao, a verificao do resultado tpico.
d) Nexo de causalidade
Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma
conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado
como obra daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre.
Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma pode ser
obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas mais
diferentes formas.
Acepes em que se
utiliza a palavra tipo

Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a
esse elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao objectiva, e
descrev-lo.
o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma
certa descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e
que existe apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os crimes

de omisso impura ou imprpria o chamado dever de garante.


Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de um
determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um
comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento
omissivo ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo de
um resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude
da sua passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa impenda um dever
jurdico que pessoalmente a obrigue a evitar a produo desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e) Circunstncias que rodeiam a conduta
As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou ento
elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.

a) Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo


Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma
responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente no s a categoria analtica
da tipicidade mas tambm as outras categorias dogmticas como a ilicitude a culpa
e a prpria punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de
punio de um tipo legal, de um crime.
b) Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito

CLASSIFICAO DOS
TIPOS DE CRIME
Quanto ao agente

O tipo abrange to s a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de


elementos objectivos e subjectivos.
Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito a
correspondncia objectiva e subjectiva definio de um tipo legal de crime. Ou, por
outras palavras, com a expresso tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou tipo de
injusto, visa-se a delimitao de um comportamento proibido ou exigido, ao qual se
comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida.

Tipo em sentido restrito, porqu?


Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa
de per si que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado
tipicamente, todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar
preenchidos mas a pessoa no ter responsabilidade jurdico-criminal porque,
por hiptese, naquele caso actuou em legtima defesa.
E designa-se tambm tipo indiciador porqu?

Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos


integralmente os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo
de valor sobre essa pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude,
a qual pode ser excluda pela interveno das causas de justificao.
c) Tipo intermdio
Pretende-se significar que a um comportamento tpico acresce
simultaneamente um juzo de equidade.
Significa pois, a situao de que algum cometeu um facto tpico em sentido
estrito, que simultaneamente ilcito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto
que corresponde descrio objectiva e subjectiva de uma norma legal, no
actuando ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou no
actuando ao abrigo de nenhuma causa de justificao

Pode-se classificar a tipicidade em crimes gerais ou comuns, e crimes


especficos ou prprios, podendo estes ainda ser: crimes especficos em
sentido prprio e em sentido imprprio.
Os crimes gerais ou comuns so aqueles que podem ser praticados por
qualquer pessoa, ou seja, qualquer pessoa pode ser agente ou autor do
crime tipificado.
So portanto crimes que no postulam de determinadas qualidades,
naturalsticas ou no, na pessoa do agente.
Os crimes especficos ou prprios so aqueles em que os agentes so
qualificados por um qualquer dever jurdicos, ou por uma qualquer situao
juridicamente definida.
So aqueles que pressupem como autores dos crimes apenas as
pessoas que tm uma qualidade exigida pelo prprio tipo.
Dizem-se crimes especficos em sentido prprio quando para alm de
s poder ser agente ou autor da incriminao aquela pessoa que tenha as
caractersticas exigidas pelo prprio tipo, no existe na lei penal nenhuma
tipificao correspondente para o comum das pessoas.
um crime que s pode ser praticado por aquelas pessoas e mais

nenhumas. No existe responsabilidade jurdico-penal paralela para quem


no tenha essas qualidades pressupostas pelo tipo na pessoa do seu
agente.
Os crimes especficos em sentido imprprio so aqueles que exigindo
embora essas qualidades especficas do agente, tm paralelo para o comum
das pessoas em termos de responsabilizao jurdico-penal.
Ainda quanto ao agente, h uma outra classificao que distingue entre:
crimes plurisubjectivos, tambm chamados de participao necessria e,
crimes unisubjectivos ou unisingulares.
Os crimes plurisubjectivos ou de participao necessria so aqueles
em que o tipo incriminador exige o envolvimento, exige mais do que um
agente para integrar o tipo.
Estes tipos, para estarem preenchidos quanto pessoa do agente,
pressupem um envolvimento plural.
Os crimes unisubjectivos ou unisingulares que podem ser praticados
por um nico agente. So a maior parte deles: o crime de furto, roubo,
homicdio etc., podem ser praticados nica e exclusivamente com a
colaborao, ou o consenso de uma s pessoa, de um s autor.
Klaus Roxin fala nos chamados crimes de violao de dever. So
crimes que so definidos atravs de um dever jurdico, no tanto pelo
desenvolvimento de qualquer actividade, mas essencialmente pela
titularidade de um dever jurdico.
Klaus Roxin prope uma sistemtica bipartida da teoria do facto punvel.
Essa teoria bipartida devia assentar:
Crimes e funo do
resultado

Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma


determinada actividade;
Por outro lado, os crimes que violam deveres jurdicos,
normalmente deveres jurdicos de natureza profissional ou deveres
jurdicos funcionais a que uma determinada pessoa est adstrita.

61. Princpio da responsabilidade singular ou princpio da


responsabilidade individual
Salvo quando a lei expressamente o disser, apenas as pessoas
singulares so susceptveis de responsabilidade jurdico-criminal.
Portanto, s existe responsabilidade jurdico-penal das pessoas colectivas
quando a lei expressamente o determinar. o que preceitua o art. 11 CP.
Fundamentalmente tem-se acentuado o carcter
responsabilidade criminal com base em duas ideias:

pessoal

da

Por um lado, Ferbach vem dizer que as pessoas colectivas so


incapazes de agir. E isto porque as pessoas colectivas esto dominadas e s
tm capacidade de para agir de harmonia com a especificidade do fim.
Neste sentido, as pessoas colectivas no podem agir como as pessoas
singulares. Se o fim das pessoas colectivas tem de ser um fim legtimo,
ento elas s tm capacidade de agir legitimamente, porque seno eram
nulas por contrariedade lei, ordem pblica e aos bons costumes.
Por outro lado, Savigny tem afirmado tambm a ideia de que no existe
responsabilidade penal das pessoas colectivas, acentuando j no a ideia de
incapacidade de agir, mas acentuando a ideia da incapacidade de culpa.
A culpa um juzo individualizado de censura feita pela ordem jurdica e
que se dirige a uma pessoa pela prtica de um facto ilcito. E naquilo que no
juzo de censura se reprova ao agente precisamente o facto dessa pessoa,
tendo capacidade e possibilidade de se decidir de forma diferente, de se
decidir pelo direito, ter-se decidido pelo torto, ter-se decidido pelo ilcito.
Neste sentido, uma vez que as pessoas colectivas no tm uma vontade
prpria real, tm s uma vontade fictcia. Da a insusceptibilidade de
culpabilizar as pessoas colectivas.

Os crimes formais ou de mera actividade, no so s crimes de mera


actividade. Crimes formais so tambm omisses puras; enquanto crimes
de resultado ou crimes materiais so tambm omisses impuras.

Os crimes por aco em cuja tipicidade e cuja conduta tpica est descrita
efectivamente em termos de aco. Aco que, a ser efectuada pelo agente,
viola uma proibio ou um comando legal.
Existe responsabilidade por aco quando o agente pratica actos que so
subsumveis s condutas descritas nos tipos legais em termos de aco.
Mas tambm existe responsabilidade por omisso.
As omisses podem ser de duas ordens. Pode-se classificar ou distinguir
as
chamadas omisses
puras das omisses
impuras, tambm
designadas por alguns autores de omisses prprias e omisses imprprias,
respectivamente.
Dentro das omisses puras, tem-se a responsabilidade jurdico-penal do
agente, na porque ele tenha actuado, mas precisamente porque omitiu uma
conduta que lhe era exigvel por lei.

Nos caos de omisses puras o agente incorre em responsabilidade


jurdico-penal por ter violado uma norma preceptiva, uma norma que impe a
adopo de uma determinada conduta que omitida, ou no tem lugar.

63. Importncia
dogmtica e
prtica da
distino crimes
de resultado e
crimes de mera
actividade.

No mbito das omisses impuras tem-se uma situao diferente. Aqui o


agente responsabilizado por um determinado resultado que tem lugar no
por sua aco, no porque ele tenha directamente adoptado uma conduta
tpica descrita na lei, mas precisamente porque d origem a um resultado por
uma inactividade sua, violando desta forma uma norma ou um preceito de
natureza proibitiva.
Na omisso imprpria o agente responsabilizado por um crime, porque
sobre ele impendia um dever jurdico que pessoalmente o obrigava a evitar a
produo do resultado. E estedever jurdico que impende sobre o agente e
que pessoalmente o obriga a evitar a produo do resultado lesivo, ou tpico,
pode resultar principalmente de trs fontes:
-

Directamente da lei;
Indirectamente da lei ou do contrato;
De situaes de ingerncia.

Nas omisses impuras o agente d origem a um determinado resultado


atravs da sua passividade; por tanto, existe aqui assim a violao de uma
norma proibitiva mediante um comportamento omissivo.
Mas por fora do art. 10 CP, que equipara a aco omisso, e onde se
encontra a base legal da construo das omisses impuras necessrio,
para responsabilizar algum por uma omisso impura, que sobre essa
pessoa recasse o dever jurdico, oriundo de qualquer destas fontes que
pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado lesivo.
Portanto, pode-se dizer que:
Os crimes de omisso pura so os que consistem directamente,
pelo prprio tipo legal, na violao de um comando;
Enquanto que os crimes de omisso impura no consistem j na
violao directa de um comando legal, mas sim no levar a cabo, por
remisso, um resultado previsto num tipo que est desenhado em
termos de aco.
Pode-se ver ento que os crimes materiais ou crimes de resultado so
tambm as omisses impuras, mas crimes formais ou de mera actividade
so tambm omisses puras.
Os crimes de resultado so aqueles em que espao-temporalmente se
podem destacar ou distinguir algo de diferenciado da conduta, que o
resultado tpico. Os crimes de resultado, ou materiais (omisses impuras),
so aqueles que, segundo o tipo desenhado na lei, pressupe a verificao
de um certo resultado para se poder dizer que se consumou esse crime.

Os crimes de mera actividade tambm ditos formais (omisses puras)


so aqueles em que a mera conduta tpica consuma imediatamente o crime.

Tipo em funo do
Objecto

Tem importncia prtica desde logo para efeitos de incio da prescrio


do procedimento criminal.
Os arts. 117 e 118 CP dizem a partir de que momento que se comea
a contar o praz de prescrio do procedimento criminal, e no maior parte
dos casos a partir daconsumao.
-

Enquanto o crime de mera actividade est consumado no momento


em que o agente actua;

Nos crimes de resultado o facto s est consumado quando o


resultado tpico se verifica; e entre o momento em que o agente
actuou e o momento em que o resultado tpico se produziu, pode
decorrer um espao de tempo mais ou menos longo.

Por outro lado, esta distino tambm importante para efeitos de


possibilidade ou no possibilidade de responsabilidade criminal por facto
tentado.
A tentativa, tal como est tipificada no art. 22 CP, consiste na prtica de
actos de execuo de um crime que o agente decidiu cometer, sem que o
resultado tpico se chegue a verificar.
Portanto, est construda para os chamados crimes materiais ou de
resultado. A tentativa s se distingue da consumao precisamente pela no
verificao de um elemento que o resultado tpico.
A tentativa tem trs elementos:
1)
2)

A prtica de actos de execuo, elemento positivo e objectivo;


A deciso do cometimento de um crime, elemento positivo e
subjectivo;
3) A no verificao do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.
concebvel nos crimes de resultado, falar em tentativa, porque so
concebveis actos de execuo com a inteno criminosa do cometimento de
um facto mas em que, por um outro motivo estranho vontade do agente, o
resultado pretendido pelo agente no se tenha verificado.

Distingue os chamados crimes de perigo e os crimes de dano ou leso.


Nos crimes de perigo a descrio tpica no exige a leso efectiva dos
bens jurdicos tutelados pela incriminao, mas to s a colocao em

perigo, to s a ameaa de leso desse bem ou bens jurdicos tutelados pela


norma.
Pelo contrrio, nos crimes de leso, exige-se um dano ou uma leso
efectiva no bem ou bens jurdicos tutelados pela norma. E fala em bem ou
bens jurdicos tutelados pela norma porque h tipos legais de crimes que
tutelam mais do que um bem jurdico. So os chamados crimes
pluridimensionais. Os crimes de leso so desde logo entre outros:
-

O crime do art. 131 CP: uma vez ocorrida a morte, h uma leso
do bem jurdico vida;
O crime de ofensas corporais (ainda que um pouco
controvertidamente) do art. 142 CP;
O crime de burla, previsto no art. 313 CP, etc.

Os crimes de perigo podem distinguir-se em:

Crimes de mo
prpria

Perigo concreto;
Perigo abstracto;
Perigo abstracto-concreto.

Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o prprio


perigo pela descrio de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o
resultado tpico, resultado que o prprio perigo para o bem ou bens
jurdicos tutelados pela incriminao. Donde, os crimes de perigo concreto,
uma vez que tm autonomizado o resultado da conduta perigosa descrita
pelo legislador, que o prprio perigo, so crimes de resultado.
E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo,
postulam um dolo especial ou especfico, que o chamado dolo de perigo.
Quanto aos crimes de perigo abstracto aqui o legislador parte da
presuno de que aquela conduta descrita uma conduta perigosa. E
perigosa por referncia ao mais variado leque de bens jurdicos.

Crimes simples e
crimes pluriofensivos[26]

Nos crimes de perigo abstracto o legislador contenta-se com a presuno


que tem de aquele comportamento, aquela actividade, uma actividade que
pode pr em perigo, pode ameaar de leso, vrios bens jurdicos, sem to
pouco ter a preocupao de se lhe referir expressamente.
Neste tipo de crime, j no preciso que se autonomize nenhum
resultado tpico que seja o prprio perigo, porque a lei contenta-se com a
descrio da conduta que tem como perigosa.
Quanto aos crimes de perigo abstracto-concreto:
esta uma classificao intermdia entre os crimes de perigo abstracto e
os crimes de perigo concreto, em que se pode dizer que o legislador

menos exigente do que em relao aos crimes de perigo concreto, mas mais
exigente do que em relao aos crimes de perigo abstracto.
Crimes agravados
pelo resultado e
crimes praeter
intencionais

menos do que nos crimes de perigo concreto porque o legislador


descreve no tipo a prpria conduta que considera perigosa, sem
necessidade de autonomizar o resultado perigoso, tal como acontece no
mbito dos crimes de perigo concreto, e que o prprio perigo.

Estes crimes so aqueles que alguns autores consideram que s podem


ser cometidos pelo prprio agente da infraco, pelo prprio agente material
do crime, no admitindo outra forma de autoria, desde logo autoria mediata.
A autoria mediata uma das formas de autoria tipificada no art. 26 CP.
Outra situao tpica de autoria mediata o caso da coaco, em que
algum coage outrem prtica de um determinado facto.
No se pode confundir estes crimes de mo prpria com os crimes
especficos ou prprios:
Crimes simples ou
bsicos; crimes
qualificados; crimes
privilegiados

66.
a)

Nos crimes especficos ou prprios exige-se uma especial


qualidade do agente;
Os crimes de mo prpria so crimes que podem ser praticados por
qualquer agente.

Crimes simples

So aqueles em que violado, por leso ou ameaa de leso[27] um


determinado bem jurdico.
b)

Crimes pluri-ofensivos, pluridimensionais ou crimes compostos

So aqueles em que so violados, por leso ou ameaa de leso, vrios


bens jurdicos.
Qualquer um destes tipos est inserido na parte especial do Cdigo
Penal, num determinado captulo. Com a adopo das condutas tpicas
proibidas por estes tipos o agente lesa vrios bens jurdicos.
67.

Crimes de inteno
ou crimes de

Os crimes praeter intencionais tm uma estrutura mista, so um misto


de um resultado a ttulo doloso. O nexo de imputao d origem a segundo
resultado imputado ao agente a ttulo de negligncia.

resultado parcial
Diz-se que nos crimes praeter intencionais h uma estrutura mista: misto
de dolo e negligncia, ligados por um nexo de imputao objectiva[28].
Os crimes agravados pelo resultado, uma espcie desta figura
da praeter intencionalidade, mas abrange um conceito mais amplo.
E mais amplo, porque no supe que o crime bsico, que o primeiro
resultado, seja sempre doloso; por hiptese, um resultado negligentemente
provocado pode dar origem a um resultado mais grave, negligentemente
ocorrido.

Os crimes qualificados e os crimes privilegiados distinguem-se dos


crimes bsicos ou simples pelas suas variaes agravadas, designando-se
ento crimes qualificados, e pelas suas variaes privilegiadas, designandose ento crimes privilegiados.
O crimes bsico ou crime simples aquele que descreve os elementos
fundamentais de uma certa forma de violao de bem jurdico tutelado pela
incriminao, descrio essa a partir da qual outros tipos fazem inserir
determinadas variaes ou variantes, no sentido de impor uma agravao ou
uma atenuao de pena.
Crimes instantneos,
crimes de Estado e
crimes duradouros

Se essas variantes se traduzirem numa agravao da pena, tem-se


os crimes qualificados;

Se se traduzirem numa atenuao, tem-se os crimes privilegiados.


Repara-se que esta classificao tambm importante desde logo porque
quando esto em causa tipos bsicos, tipos qualificados e tipos privilegiados,
normalmente entre eles pode estar em causa uma relao consensual, uma
relao de concurso aparente, legal ou de normas, neste caso
numa relao de especialidade.
69.
Estes tipos de crime so aqueles em que a tipicidade descrita em
funo de uma especial inteno ou tendncia, sem a qual o tipo no est
preenchido.
Mas, para a consumao do tipo, curiosamente, no se exige que o
resultado dessas intenes, ou dessas tendncias se verifique.
Quem chamou a ateno para que os tipos por vezes pressupunham
determinados elementos subjectivos especficos e refiram as especiais
intenes, foram os Neo-clssicos:

O tipo de furto, para alm de ser um tipo doloso, postula tambm


para alm do dolo (em sede de tipicidade), um elemento subjectivo
especfico que a especial inteno de aprovao;
O crime de burla (art. 313 CP) pressupe uma inteno de
enriquecimento;
O crime de envenenamento (art. 146 CP) postula uma inteno de
lesar a sade fsica, ou psquica de outra pessoa;
O tipo legal do art. 235 CP tem uma especial inteno: inteno de
causar prejuzos ao Estado ou a terceiros.

Significa pois que a tipicidade aqui descrita em funo desta especial


tendncia ou inteno. Se no se verificar esse elemento subjectivo
especfico, o tipo no est preenchido.

Estas distines tm reflexos prticos importantes, nomeadamente para


contagem dos prazos de prescrio do procedimento criminal, para a
determinao do momento da prtica do facto, para a matria da
comparticipao e desistncia, entre outras.
Crimes instantneos so aqueles em que o agente com o seu
comportamento d origem a uma situao de ilicitude que ocorre e se esgota
com a produo desse comportamento.
Nos crimes duradouros o agente com o seu comportamento d origem
tambm a uma situao de ilicitude, situao essa que fica privada em
relao coisa de que proprietrio das suas faculdades de uso, gozo e
fruio. Mas esse estado lesivo dura enquanto pelo menos a pessoa que
furtou no devolveu o objecto furtado a quem de direito.
E ento como que estes crimes que so ditos de Estado se distinguem
dos crimes instantneos?
Nos crimes instantneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso
em que corre e se esgota o estado lesivo, mas em que no h possibilidade
de recomposio do estado lesivo.
Como que se distinguem,
estado dos crimes duradouros?

por

sua

vez,

os crimes

de

Nos crimes duradouros de que exemplo o sequestro h efectivamente,


para efeitos de consumao formal do crime, a determinao do momento
em que o agente com o seu comportamento d origem a uma situao de
ilicitude, situao de ilicitude que mantida no tempo pela prpria vontade
do agente; e o agente, atravs de um comportamento seu, pode fazer cessar
esse estado ilcito de coisas.

Mas nos crimes duradouros h um estado decrescente de ilicitude


progressiva.
Concluso:
-

Nos crimes instantneos no se verifica um estado lesivo que


possa ser removido;
Enquanto nos crimes de estado j h a possibilidade de remover o
estado lesivo;
Nos crimes duradouros, havendo tambm a possibilidade de
remoo do estado lesivo tem-se que, contrariamente aos crimes de
estado, existem graus crescentes de ilicitude, ou uma ilicitude
progressiva, o que no acontece nos crimes de estado em que o grau
de ilicitude sempre o mesmo.

Uma outra distino que necessria fazer aquela que estabelece a


diferena entre actos preparatrios:
-

De tentativa;
E de consumao.

Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumao.


Por um lado fala-se em consumao formal e essa consumao formal
pressupe o preenchimento de todos os elementos do tipo incriminatrio.
Por outro lado, fala-se num conceito de consumao material que tem a
ver com a leso efectiva do bem jurdico tutelado pela norma jurdico-penal.
Nos crimes materiais ou de resultado s h uma consumao pelo
menos formal, quando o resultado tpico se tenha produzido. Enquanto que
nos crimes de mera actividade, ou nos crimes formais, como no h um
resultado que se tenha que distinguir ou autonomizar da conduta do agente,
o tipo est consumado formalmente quando se verifica a actuao ou a
conduta tpica do agente.
Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente
no por facto consumado, mas por actos preparatrios ou por factos
tentados.
Quanto aos actos preparatrios eles so uma fase do inter
criminis, em que normalmente possvel cindir e destacar vrias etapas na
evoluo do cometimento do crime:
H normalmente a pessoa que tem uma inteno criminosa[29];
Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que
mentalmente concebeu e prtica para efeito determinados actos que
so preparatrios execuo;
Passa depois aos actos de execuo;

E finalmente, quando acaba os actos de execuo, est perante a


consumao.

Os actos preparatrios regra geral e por fora do disposto no art. 21


CP, os actos preparatrios no so punidos.
S existe punio por actos preparatrios quando a lei expressamente o
disser; ou ento o prprio legislador tipifica como crime autnomo actos que
so actos de preparao.
Mas a regra geral a da impunidade dos actos preparatrios e isto
porque:
Em primeiro lugar, porque se tem no Cdigo Penal um pendor objectivista
da tentativa. O nosso direito um Direito Penal de factos exteriorizados; e o
nosso legislador no valora da mesma maneira a inteno e a execuo
dessa inteno diferentemente.
A punibilidade da tentativa muito menor do que a punibilidade por facto
consumado, pois de harmonia com o que preceitua o art. 23 CP:
-

Comparticipao
criminosa

Em primeiro lugar a tentativa s punida se ao crime consumado


respectivo corresponder pena superior a trs anos de priso, a no ser
que a lei expressamente diga que a tentativa punvel.
Por outro lado, sendo ainda punvel a tentativa, a pena
especialmente atenuada.

S h tentativa, nos termos do art. 22 CP quando o agente passa dos


actos preparatrios para os actos de execuo. Ento a tentativa
virtualmente punvel. Mas para isso o agente tem de empreender j actos de
execuo, tem de ter a deciso criminosa; e preciso o resultado tpico no
se produzir.
Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto
tentado sejam trs:
1)
2)

Actos de execuo (art. 22/2 CP), elemento positivo e objectivo;


De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a inteno
do cometimento do crime), elemento positivo e subjectivo;
3) A no produo do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.

Crimes uniexecutivos
e crimes
pluriexecutivos

Em Direito Penal no existem tentativas negligentes, as tentativas so


sempre dolosas.
Encontra-se por referncia ao disposto no art. 23 CP, as tentativas
impossveis que tambm, nalguns casos, no so punveis.
Nomeadamente no punvel a tentativa impossvel por referncia ao

meio empregue se revelar um meio manifestamente inadequado


produo do resultado lesivo.
Essa tentativa, quando existe numa manifesta inaptido do meio
empregue com vista produo do resultado pretendido, uma tentativa
no punida.
Embora seja necessrio o elemento subjectivo o dolo para a
construo da figura da tentativa, no se valora da mesma maneira a
inteno quando h consumao e a inteno havendo to s tentativa.
Tambm a distino entre tentativa e consumao importante para
efeitos de comparticipao.
As vrias formas de comparticipao criminosa s so possveis a partir
do momento em que existem actos de execuo por parte de um dos
agentes ou intervenientes[30]. Antes disso, no h comparticipao criminosa.

envolvimento plural de vrios agentes, sendo eles autores ou


participantes s existe efectivamente a partir do momento em que o
agente/autor tenha praticado pelo menos um acto de execuo dos previstos
nas vrias alneas do art. 22 CP.
A distino entre tentativa e consumao tambm importante para
efeitos de desistncia (art. 24 CP).
Regra geral, s possvel desistir enquanto no h consumao, pelo
menos enquanto no h consumao material.
A tentativa uma figura que est especialmente concebida para os crimes
materiais ou de resultado. Como a tentativa pressupe um elemento
negativo que a no produo do resultado tpico est concebida para os
crimes de resultado.

Nos crimes formais, de que so exemplo os crimes de mera actividade ou


as omisses puras, h quem distinga e fale em:
Crimes formais uniexecutivos;
Crimes formais pluriexecutivos.
IMPUTAO
OBJECTIVA

Os crimes pluriexecutivos tm uma descrio tpica que pressupe um


fraccionamento da actuao ou do comportamento ilcito; ou em que
ontologicamente se pode retirar essa concluso.
Nos crimes uniexecutivos j no possvel nem pensvel uma
fragmentao de actos antes da consumao.

72. Nexo de
causalidade ou
nexo de imputao

A classificao dos crimes pluriexecutivos, dentro dos crimes formais,


vem permitir duas coisas:

1)

Por um lado, vem permitir considerar-se que tambm possvel falar


de tentativa nos crimes formais que sejam pluriexecutivos;
2) Por outro lado, ainda, nestes crimes formais, que esto preenchidos
com a mera conduta do agente e que no exigem a verificao de um
resultado ontologicamente diferenciado da conduta, vem permitir que
nos crimes formais pluriexecutivos se possa falar por exemplo em
desistncia.
[26]
Tambm designados crimes compostos ou crimes dimensionais.
[27]
Por lesar ou colocar em perigo.
[28]
Repare-se que em Direito Penal e um princpio de Direito Penal que o
distingue do Direito Civil no h responsabilidade objectiva.
Nos termos do art. 18 CP, a imputao de um resultado ao agente h-de
fazer-se sempre com base numa culpa, quando mais no haja a ttulo de
negligncia. No h responsabilidade objectiva em Direito Penal consagrase no art. 18 CP o princpio da responsabilidade subjectiva ou com culpa.
[29]
Que pode no exteriorizar, mas que est em plano.
[30]
Actos de execuo daqueles que se encontram previstos nas vrias
alneas do art. 22 CP.

um elemento objectivo no escrito do tipo nos crimes materiais ou de


resultado.
Dentro da teoria do facto punvel e das categorias analticas comeou-se
por analisar a aco. Verificando-se que havia uma aco penalmente
relevante, essa aco tinha de ser subsumvel a um tipo. E portanto o tipo
tem uma determinada estrutura que composta por elementos objectivos e
por elementos subjectivos.
~
Para se verificar se aquela aco se subsume a um tipo legal, tem-se de
ver se os elementos do tipo esto preenchidos; se os elementos objectivos
estiverem preenchidos, vai-se ento ver se os elementos subjectivos do tipo
tambm esto preenchidos para, estando o tipo integralmente preenchido,
passar a outra categoria analtica que a ilicitude.
Se faltar um elemento objectivo do tipo, j no h tipicidade. E j nem
sequer h que passar para a categoria seguinte, para analisar a
responsabilidade jurdico-penal.
H uma aco penalmente relevante, mas no tpica se no tpica,
no h responsabilizao penal do agente.
Nos crimes materiais ou de resultado, tem-se como elemento objectivo o
nexo de causalidade ou nexo de imputao, que permite efectivamente

imputar um evento a uma determinada conduta, em termos de poder


responsabilizar uma pessoa por aquele facto que ocorreu.

73. Teoria da
causalidade ou
teoria conditio
sine qua non ou
teoria da
equivalncia das
condies

Esse nexo de causalidade, sendo um elemento objectivo do tipo nos


crimes materiais, de resultado, ou omisses impuras, um elemento no
escrito do tipo, no est l escrito, excepto se se tratar de um crimes de
realizao vinculada.
A imputao objectiva s existe nos crimes materiais, nos crimes de
resultado ou nas omisses impuras, nos crimes de mera actividade, como a
conduta do agente consuma desde logo o tipo legal e no necessrio que
espao-temporalmente algo se diferencia, no h nada a imputar. A prpria
conduta consuma o tipo legal de crime.
O nexo de causalidade pressupe que entre os fenmenos se estabelea
um nexo causal em relao de causa e efeito. Quando se fala em
imputao objectiva, pressupe-se que entre fenmenos exista um nexo
relacional.
Portanto, imputao objectiva e causalidade no so a mesma coisa,
porque, pode haver causalidade e no haver imputao objectiva; da mesma
forma que s artificialmente que se poder falar de causalidade e no
entanto haver imputao objectiva.
Esta matria de imputao objectiva mais na faz do que decidir quando
que se pode responsabilizar criminalmente uma pessoa por alguma coisa
que ela fez. E nomeadamente, ver se possvel aferir, em termos de nexo
de imputao, um determinado resultado, um determinado evento ou uma
determinada conduta humana.
E s havendo nexo de imputao, esse nexo relacional, que no tem de
ser necessria e forosamente causal, que se pode afirmar a
responsabilidade jurdico-penal do agente.

Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputao do


resultado a uma determinada actividade e que uma verdadeira teoria da
causalidade, que pressupe a existncia de um nexo causal entre um
determinado resultado e uma conduta, em termos de causa e efeitos.
A causa de um determinado resultado toda a circunstncia sem a qual o
resultado no se produziria. Neste sentido todas as condies se equivalem
enquanto causa do mesmo resultado. Ou seja, para os partidrios da
teoria conditio sine qua non, eles partiam dum processo hipottico de
eliminao para verificar se um determinado comportamento podia ser ou
no causa de um determinado resultado.

74. Teoria da
causalidade
adequada ou
teoria da
adequao

Ento, atravs deste raciocnio hipottico, eles pensavam assim: vai-se


abstrair dessa conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o
resultado, abstraindo da conduta, se mantm ou no. E chega-se a esta
concluso: se abstraindo do comportamento o resultado permanecer
porque aquele comportamento no causa de resultado.
Se pelo contrrio, abstraindo-se do comportamento ou da conduta,
causado tambm desaparecer, ento porque o comportamento causa do
resultado. E isto faz com que exista um encadeamento causal infinito e leva
a exageros de responsabilidade criminal.
Isto porqu? Porque eles nivelam todas as circunstncias enquanto
condio da produo do resultado; todas concorrem equivalentemente para
a produo do resultado, sem que haja a possibilidade para se parar entre
causas relevantes e causas irrelevantes.
Todas as circunstncias se equivalem em termos de produo do
resultado tpico. Da que esta teoria seja tambm chamada a teoria da
equivalncia das condies.
Mas quando partida a relevncia da causa for desconhecida, a teoria
pouco ou nada diz sobre a manuteno ou no do resultado.
Uma critica que se faz teoria da conditio sine qua non que ela no
resolve os casos de imputao na chamada causalidade cumulativa e na
chamada causalidade virtual ou hipottica.
Por outro lado ainda, uma critica que se faz a esta teoria, a de que esta
teoria, j excessiva na responsabilizao criminal, por referncia ao conceito
de causa que tem, e porque no permite distinguir entre causas relevantes e
irrelevantes e irrelevantes porque todas as circunstncias so condies
aptas produo do resultado, ento este conceito naturalstico de causa
no consegue explicar a imputao nos crimes omisses impuros ou
imprprios.

75. Juzo de prognose


pstuma
ou
posterior

Parece ser aquela que o Cdigo Penal perfilha no art. 10, quando
equipara a aco omisso e quando se diz que, quando de um crime faz
parte um determinado resultado, o facto tanto a aco adequada a produzilo, como a omisso da aco adequada a evit-lo.
A teoria da adequao, visa restringir ou limitar os exageros da
antecedente construo da conditio sine qua non.
J no so todas as circunstncias que se equivalem enquanto causa do

mesmo resultado, mas so s importantes aquelas causas ou aquelas


condies que sejam aptas, que sejam, no sentido de importarem a
obteno de determinado resultado.
E para a determinao de que se considera causa adequada utiliza-se
um juzo de prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva
pstuma.
Neste juzo vai-se verificar se, para um homem mdio, para um agente
mdio colocado nas mesmas circunstncias de tempo e lugar daquele
comportamento em concreto, era previsvel que resultasse aquela ocorrncia
ou que desse comportamento resultasse aquele evento em concreto.
-

Se se pudesse afirmar um juzo de previsibilidade, ento dir-se-


que o comportamento causa adequada produo desse resultado;
Se, pelo contrrio, no se puder afirmar um juzo de previsibilidade,
ento, ter-se- de considerar que aquele comportamento no causa,
no sentido de causa adequada, produo do resultado.

Fazer uma prognose fazer uma previso. E essa previso


ou pstuma, porque se vai fazer uma previso no momento
ocorreu o resultado, quer-se efectivamente comprovar se a
conducente a esse resultado j ocorrido. Por isso que uma
uma previso , mas pstuma.

posterior,
em que j
conduta
prognose

E objectiva, porque no se vai perguntar ao prprio agente que agiu se,


actuando daquela forma, lhe era a si previsvel que ocorresse aquele evento,
mas vai-se efectivamente questionar, por relao quase uma valorao
paralela na esfera laica do agente. Ou seja, vai-se averiguar, para um
homem mdio colocado nas mesmas circunstncias de tempo e de lugar do
prprio agente, se para ele era previsvel que daquela conduta ocorresse
aquele resultado.
76. Teoria do risco ou
dos critrios do
risco

Na descoberta do critrio da causalidade adequada ho-de estar


presentes no s elementos objectivos, no s o recurso ideia da
valorao feita pelo homem mdio, mas h que entrar em linha de conta
tambm com os conhecimentos concretos que o agente tenha daquela
situao.
Para encontrar a verdadeira adequao, h que recorrer tambm aos
conhecimentos que o agente tenha no caso concreto.
Qual o critrio para se discernir se uma causa adequada ou no
produo de um determinado resultado?

Fazendo-se este juzo de prognose objectiva pstuma, faz-se entrar


tambm em linha de conta os conhecimento que o prprio agente tinha
daquela situao.
Contudo, so vrias as crticas que se podem fazer a esta teoria da
adequao e que so as seguintes:
Em primeiro lugar, uma doutrina que postula, para a adequao da
causa, elementos de natureza subjectiva, uma vez que se tem de ter
tambm em conta os conhecimentos que o agente tinha da situao. E
portanto j no se faz totalmente uma prognose objectiva posterior, porque
ela no mesclada por uma subjectividade, pelos conhecimentos que o
agente tinha da prpria situao.
Por outro lado, este critrio, ou esta ideia de previsibilidade em que
assenta a teoria da adequao um critrio algo impreciso. E isto porque,
postulando um conhecimento da realidade e do mundo objectivo, no h
dvida nenhuma que esse conhecimento residual.
Finalmente, no se pode esquecer tambm que sendo categrico o juzo
de previsibilidade, ele s se pode afirmar ou negar.

Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus


Roxin, que vm introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir
estas teorias antecedentes: quer a teoria da adequao ou da causalidade
adequada, quer a teoria da conditio sine qua non ou da equivalncia das
condies. a chamada teoria do risco, ou dos critrios do risco.
Os critrios do risco j no se fundam nica e exclusivamente numa ideia
de causalidade, j no estabelecem um nexo de causalidade causa efeito
entre fenmenos. Estabelecem antes um nexo de imputao, ou um nexo
relacional, uma qualquer relao entre fenmenos.
Os critrios de risco no so baseados em critrios de causalidade, sendo
certo que a ideia de causalidade em sede de imputao objectiva um
pressuposto mnimo ou um limite mximo que no se pode dispensar.

Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, no chega, no


suficiente para explicar a imputao objectiva porque, pode existir
causalidade, pode existir um nexo de causa e efeito entre dois fenmenos e
no entanto no haver lugar a imputao objectiva.
Perante a teoria do risco entende-se que s faz sentido considerar um
evento, em termos jurdico-penais, consequncia de um determinado
comportamento, sempre que o agente, atravs do comportamento
empreendido, criar um risco relevante, um risco juridicamente desaprovado
pela ordem jurdica.

Portanto, s faz sentido imputar um resultado, ou uma conduta humana,


quando o agente com aquela conduta:
-

77. Desvios
do
processo causal

Criou um risco juridicamente relevante, proibido pela ordem


jurdica;
Ou ento aumentou o risco existente;
Ou ainda, quando no diminui um risco proibido.

O cerne est pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem


de ser criado, aumentado ou no diminudo o risco proibido.
S haver lugar a imputao objectiva quando o agente, atravs da sua
conduta, tiver criado, aumentado ou no diminudo risco proibido.
Existem dois casos em que no h imputao objectiva:
-

Nos casos em que o agente intervm no decurso de um processo


causal j iniciado no sentido de adiar, minorar o evitar a produo de
um resultado lesivo, ou seja, nos casos de diminuio do risco;
E nos casos de risco lcito ou permitido[31].

Portanto, quando as situaes estiverem fora do mbito da esfera de


proteco da norma, tambm no h imputao objectiva.
Em concluso:
A causalidade e imputao objectiva so duas realidades que no
significa a mesma coisa.
A relao entre um determinado comportamento humano e um resultado,
para efeitos de punio, no tem que ser sempre necessariamente causal; e
mesmo quando seja causal, essa relao muitas vezes no suficiente para
afirmar a responsabilidade jurdico-penal do agente. o que acontece
nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou omisses impuras),
em que no h uma causalidade em termos naturalsticos.
Por outro lado, pode haver causalidade e no obstante no haver
imputao objectiva, so casos de diminuio do risco[32].

78. Processo causais


atpicos

Tambm a causalidade no resolve aquelas situaes em que existe uma


actuao negligente por parte do agente, actuao negligente essa que da
origem a um determinado evento lesivo; mas, mesmo que o agente
adoptasse um comportamento lcito, mesmo que o agente actuasse
diligentemente, com a observncia de todos os cuidados que lhe so
impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na mesma.
Causalidade h, imputao objectiva em princpio no haver, pelo
menos para aqueles que defendem como corrector, dentro dos critrios do

Causalidade virtual
ou hipottica

79. Comportamento
lcito alternativo

risco, o chamado comportamento lcito alternativo.

Quando uma pessoa pretende praticar um determinado crime, quando


pretende a obteno de um determinado resultado tpico, prev normalmente
a forma de obteno desse evento ou desse resultado tpico, constri,
concebe um determinado processo causal, isto , faz desencadear uma
srie de acontecimentos que vo produzir o evento pretendido pelo agente.
Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obteno
do evento ou do resultado tpico diverge daquele que na realidade se
verifica.
H diversos tipos de desvios no processo causal:
-

80. Consagrao no
mbito legislativo
do art. 10 CP

Desvios relevantes ou essenciais;


Desvios irrelevantes ou no essenciais.

O critrio utilizado para verificar se o desvio no processo causal um


desvio relevante ou no relevante, isto , se um desvio essencial ou no
essencial, o mesmo critrio de previsibilidade que se utiliza para aferir da
adequao da causa na teoria da adequao.
Ou seja, pergunta-se se, daquela actuao do agente seria previsvel que
ocorresse um risco tal que levasse produo daquele resultado.
-

Se se afirmar essa previsibilidade e se disser que era previsvel,


ento trata-se de um desvio irrelevante;
Se, pelo contrrio, se afirmar que no era previsvel, ento trata-se
de um desvio relevante ou essencial.

Portanto, nos casos de desvio irrelevante ou no essencial do processo


causal, h sempre imputao objectiva.
So aquelas situaes em que o agente consciente e voluntariamente
provocou o desvalor de acontecimento atpicos ou estranhos, isto ,
provocou o desenrolar de acontecimento que vo dar origem a um
determinado resultado por ele pretendido, mas atravs dum processo
anormal, dum processo atpico ou estranho.

aquela causa que acontecem se isto ou aquilo no se verificasse ou


no ocorresse; se no se verificasse outro acontecimento que , esse sim, a
condio ou a causa real.
So todas aquelas situaes em que o agente adopta um comportamento
negligente, no observa os deveres de cuidado a que est obrigado e de que
capaz e, com esse comportamento ilcito por ele adoptado, d origem a um

resultado lesivo; mas prova-se que, mesmo que o agente actuasse


diligentemente, observando todos os deveres de cuidado, o resultado lesivo
seria o mesmo, os chamados casos de comportamento lcito alternativo.
Isto , o agente teve um comportamento ilcito. Mas se tivesse sido um
comportamento lcito, o resultado seria exactamente o mesmo.
Nestes casos, os defensores da ideia de risco dividem-se:
-

H aqueles que dizem que nos casos de comportamento lcito


alternativo no h lugar a imputao objectiva;
E h aqueles que dizem que nestes casos deve firmar-se a
imputao objectiva do agente.

O legislador relativamente ao art. 10 CP, equipara a aco omisso e


que ai se consagrar as chamadas omisses impuras ou imprprias.

Nos termos do art. 10/1 CP, diz-se que quando um determinado crime, ou
um determinado facto tpico, compreende um resultado, o facto abrange no
s a aco adequada a produzi-lo, como a omisso da aco adequada a
evit-lo.

IMPUTAO
SUBJECTIVA

81. Conceito e objecto


do dolo

Neste sentido, parece que o legislador firma aqui, como ponto de partida
para a imputao objectiva, uma teoria da adequao, mas teoria da
adequao que, sendo no entanto maioritria na doutrina e jurisprudncia
mais recentes, completada pelos critrios de imputao objectiva
nomeadamente pelas ideias do risco.
Assim, em termos de imputao objectiva o quadro doutrinrio no nosso
pas o seguinte:
-

O Prof. Cavaleiro Ferreira e o Prof. Eduardo Correia utilizam


basicamente a teoria da adequao para formular a imputao
objectiva;
O Prof. Figueiredo Dias utiliza j alguns critrios do risco;
A tendncia hoje cada vez mais para se adoptar:

Ou uma teoria da conditio sine qua non e introduzir-lhe depois


determinados correspectivos com os critrios do risco;

Ou, pelo contrrio, partir de uma teoria da adequao


causalidade adequada e corrigi-la depois com os critrios ou
ideias do risco.

Para afirmar a imputao objectiva assenta-se no critrio bsico da teoria


da adequao, num critrio de previsibilidade assente num juzo de

prognose pstumo ou posterior.


Introduzem-se depois correces a esta teoria, correces essas trazidas
pela ideia de risco, nomeadamente os casos de diminuio do risco, os
casos de risco permitido ou risco lcito, os casos que se situam para alm da
esfera de proteco da norma, em todos eles h causalidade mas no h
imputao objectiva.
Ainda um outro correctivo introduzido por fora de um princpio dominante
no Direito Penal, que o princpio da responsabilidade pessoal ou individual
em Direito Penal e no responsabilizao por facto alheio.
[31]
So riscos lcitos ou permitidos, porque so inerentes prpria sociedade
em que as pessoas vivem.
[32]
Quando o agente intervm no decurso de um processo causal j iniciado,
no sentido de evitar a produo de um risco, de o adiar, ou de evitar um
risco maior.

Do tipo fazem parte, para alm dos elementos objectivos, os elementos


subjectivos, nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos
que o dolo. E alguns tipos pressupem tambm elementos subjectivos
especficos as especiais tendncias, as especiais intenes.
O dolo a conscincia e vontade de praticar certo facto tpico, ou de
empreender certa actividade tpica.
O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento
dos elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa
actua dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um
tipo legal.
A responsabilidade em Direito Penal genericamente, por facto doloso.
S excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13
CP).
A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura
composta por dois elementos:
1)
2)

Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;


Elemento volitivo que se traduz no crer.

Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre


o elemento volitivo, porque s se pode querer aquilo que previamente se
conheceu.

Faltando o elemento intelectual, est precedido o elemento volitivo,


estando precludido ou excludo o elemento volitivo, falta um elemento do
dolo, a concluso a excluso da imputao dolosa excluso do dolo.
Esta falta de conhecimento de elementos do facto tpico gera situaes de
erro; so as situaes de erro de tipo, situaes em que h um
desconhecimento ou um imperfeito conhecimento dos factos ou da
realidade.
Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem
que ser um conhecimento actual.
Quanto ao elemento volitivo o querer aqui distinguem-se basicamente
trs espcies de dolo (art. 14/1, 2 e 3 CP):
1)
2)
3)

Dolo directo de primeiro grau ou inteno;


Dolo directo de segundo grau ou dolo necessrio;
Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional.

So diferentes formas de graduao do dolo, diferentes formas de


intensidade de querer um determinado resultado.
Uma pessoa pode querer um resultado, ou pode querer um facto tpico,
com maior ou menor intensidade.
Quando a pessoa quer directamente aquilo que prev com a inteno de
realizar aquilo que prev, est-se perante a forma mais intensa de querer,
est-se perante o dolo de inteno ou dolo directo de primeiro grau.
Portanto, em Direito Penal incorrecto dizer-se que dolo sinnimo de
inteno, porque inteno em termos rigorosos visa to s uma das espcies
de dolo, que a forma mais intensa (art. 14/1 CP).
Outras vezes a relao de intensidade para com aquilo que o agente quer
j no to intensa. So aquelas em que o agente quer algo em primeira
linha, e quer essa coisa com a sua inteno; mas sabe que para conseguir
essa coisa, como consequncia necessria da conduta que tem de
empreender para conseguir isso que quer, algo vai acontecer como
consequncia necessria da conduta.
Nestas situaes est-se perante o dolo directo de segundo grau ou
dolo necessrio (art. 14/2 CP).
Nas situaes de dolo eventual, que a forma mais tnue de
intensidade da relao do querer do agente para com o facto por ele
praticado, o agente representa, prev como possvel que da sua actuao
possa ocorrer um determinado resultado lesivo, um determinado tipo crime.

E actua conformando-se com a possibilidade dessa realizao, actua


conformando-se com a possibilidade de a sua actuao desencadear a
ocorrncia do facto tpico por ele previsto, o chamado dolo eventual (art.
14/3 CP).
Muito perto do dolo eventual, est uma outra figura que h
chamada negligncia consciente.
Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados prticos e
dogmticos diferentes.
Em primeiro lugar, a norma do art. 13 CP, diz-se que a regra geral a
imputao por facto doloso e s excepcionalmente existe responsabilidade
criminal por facto negligente.
Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto
tentado prevista no art. 22 CP uma tipicidade dolosa. No existe
responsabilidade penal por tentativa negligente.
E ainda, mesmo quando a lei prev excepcionalmente responsabilidade
por facto negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado
dolosamente.
Como que se distingue dolo eventual de negligncia?
Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos o
elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como
acontece na negligncia inconsciente; mas no h nunca o elemento volitivo.
Na negligncia nomeadamente na negligncia consciente, tem-se aquelas
situaes em que o agente representa a possibilidade de perigo [33], mas
actua no se conformando com a realizao do resultado tpico que ele
previu.
82. Teoria da
probabilidade ou
verosimilhana

O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurdico, perigo


que resulta da sua actuao, actua no se conformando que dessa sua
actuao o perigo se venha a desencadear na leso.
O que que a negligncia consciente tem em comum com o dolo?
que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a
previsibilidade do perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou
probabilidade de leso; o agente reconhece um determinado perigo.

H quem secunde para a distino entre dolo eventual e negligncia


consciente, uma teoria da probabilidade ou verosimilhana.

Aqui, o critrio fundamental o grau de probabilidade com que se prev


um certo resultado:
-

Se uma pessoa prev como altamente provvel um certo resultado


e no deixa de agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa
actua com dolo eventual;
Se o grau de probabilidade com que se prev um determinado
resultado um grau baixo, ento haver negligncia consciente.

Esta teoria da probabilidade ou verosimilhana


extraordinariamente criticvel pelo seguinte:

um

critrio

Este critrio de grau de probabilidade com que se prev um determinado


resultado efectivamente um critrio muito impreciso, porque pergunta-se:
at que ponto que se limita o grau de probabilidade? Ento uma pessoa
previu como 50% de probabilidade ou ser 60% ou 70%?
um critrio impreciso.
Para alm de ser um critrio muito impreciso, o grau de probabilidade
com que se prev ou no determinado resultado subjectivvel, varia de
pessoa para pessoa: h pessoas que so mais cautelosas e outras pessoas
que o so menos.
E por outro lado, h determinados resultados que so altamente
provveis e que contudo, ningum pensa imput-los a ttulo doloso.
Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhana e se
adopte a teoria da aceitao do consentimento ou da confirmao ou
seja, para alm de se prever um determinado resultado, s possvel
imput-lo a ttulo doloso e afirmar que existe vontade quando o agente tenha
aceite ou consentido nesse mesmo resultado.
83. Teoria ou frmula
hipottica
Existem basicamente duas teorias, ou duas frmulas de Frank que
ajudam a compreender quando que o agente actua conformando-se e
portanto querendo um resultado tpico; ou quando que o agente actua no
se conformando, no querendo o resultado tpico.
No primeiro
consciente.

caso

tem-se dolo

eventual; no

segundo negligncia

Segundo a frmula hipottica de Frank, que se interrogar quando que


o agente actuaria caso previsse como certo o resultado:
-

Se se chegar concluso que, tendo previsto como certo o


resultado lesivo, o agente no actuaria daquela forma, ento porque

o agente actuou com negligncia consciente.


-

Se pelo contrrio, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o


agente no tivesse deixado e actuar de forma como actuou, ento
porque o agente actuou como dolo eventual.

Esta frmula ou teoria hipottica de Frank para distinguir os casos em que


o agente actuaria com dolo eventual ou com negligncia consciente, de
alguma forma criticvel. Por fora de algumas crticas Frank faz uma
formulao positiva da sua teoria.
J no se pergunta o que que aconteceria se o agente tivesse previsto
como certo o resultado lesivo, mas v-se antes, perante uma determinada
situao fctica, se a posio do agente ao actuar esta: acontea o que
acontecer, haja o que houver, eu actuo.
Para fazer a distino entre dolo eventual e negligncia consciente e
saber quando que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o
resultado), a teoria ou frmula positiva de Frank um bom ponto de partida.
Simplesmente, por vezes h que introduzir ainda determinados
correctivos a esta formulao positiva de Frank. E essa correco deve ser
feita por recurso ao caso concreto, tendo nomeadamente em conta a
inteno do agente e a posio do agente.
Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, vai-se partir
do
princpio da actuao da teoria positiva de Frank mas com um correctivo
face ao apelo da motivao concreta do agente quando actua de
determinada forma.
E tambm a intensidade do dolo reflectida em termos da medida da
pena, no mbito do art. 72 CP.

Os crimes de perigo tm uma estrutura tpica em que o legislador


descreve uma conduta tpica perigosa e da qual se autonomiza um resultado
tpico que o prprio perigo para o bem jurdico que o legislador pretende
proteger atravs da incriminao.
Para que o tipo esteja consumado, necessrio que se autonomize
dessa conduta o resultado tpico, que o perigo para a prpria vida da
pessoa que foi exposta.
84. Dolo de perigo

Nos crimes de perigo concreto o resultado o prprio perigo para o bem


jurdico que a norma pretende tutelar.
Mas o perigo uma possibilidade de leso. Sendo o dolo a conscincia e
vontade de realizao dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de
resultado de que so exemplo tambm os crimes de perigo concreto, o

resultado o elemento objectivo do tipo. Logo tem de abarcar o prprio


resultado enquanto elemento objectivo do tipo.
Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo
concreto ao prprio perigo que o resultado autonomizvel da conduta
perigosa.
O dolo uma figura que tem um recorte legislativo. Existem vrias
modalidades de dolo, que um dolo de leso, previstas no art. 114 CP.
Portanto o dolo de perigo h-de ser um dolo que no pode ser uma figura
inteiramente nova, mas que tem que ter algum apoio legislativo. H-de ter
alguma filiao em sede do que j est no art. 14 CP, nalgum dos seus
nmeros.
O dolo de perigo no compaginvel de ser recortado figura do dolo
directo de primeiro grau, ou inteno, prevista no art. 14/1 CP, porque
difcil conceber que quem actuar querendo o perigo que a probabilidade de
leso e querendo directamente aquele perigo, pelo menos no se conforma
com a possibilidade de leso.
Por outro lado tambm no concebvel uma situao de dolo eventual
de perigo, porque se o dolo eventual nos termos do art. 14/3 CP, aquela
situao em que o agente representa como possvel que da sua conduta v
ocorrer a leso e actua conformando-se com essa possibilidade, ento o
agente, ao prever como possvel o perigo, est a prever a possibilidade da
leso, porque o perigo sempre a possibilidade de leso.
O dolo de perigo h-de ser natural e necessariamente um dolo necessrio
de perigo, que pode ser recortado nos moldes do art. 14/2 CP.
Para que exista dolo de perigo necessrio um elemento positivo e dois
elementos negativos.

Elemento positivo:
a conscincia que o agente tem da situao de perigo: o agente tem de
representar, tem de tomar conscincia (elemento intelectual do dolo) da
possibilidade de leso que o perigo.
Elementos negativos:
1)

preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que


a possibilidade de leso no se auto-tranquilize no sentido de
pensar que aquilo que previu como perigoso no ir ocorrer, porque
nesse caso tem-se uma situao de negligncia consciente (art. 15/1

CP).
2)

Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo


conscincia desse perigo, ele no se pode auto-conformar. Na
verdade, se o agente prev o perigo e se auto-conforma com a
possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em leso,
ento j se tem uma situao de dolo eventual de leso.

Ainda no que diz respeito imputao subjectiva, torna-se relevante falar


nos elementos subjectivos especficos ou especiais.
Os Neoclssicos chamariam ateno para o facto de que o tipo tinha
alguns elementos subjectivos especficos. Foram referidas em sede prpria
as especiais tendncias, as especiais intenes, a propsito do crime de
burla, que pressupunha uma inteno de enriquecimento.
Nestes casos, os tipos s esto preenchidos e constitudos quando se
verifica essa inteno ou intenes. No entanto para a consumao material
do tipo necessrio que o resultado dessas intenes se concretize.
Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que so em
geral dolosos, admite-se qualquer forma de dolo dolo directo, dolo
necessrio, dolo eventual a no ser que a lei expressamente limite a forma
de dolo que serve para o preenchimento do tipo legal[34].

Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este est


automaticamente afastado. E isto porque desde logo se o agente
desconhece determinada realidade, nunca a poderia ter querido. Logo, no
h dolo. Estas situaes de desconhecimento ou de imperfeito conhecimento
da realidade so situaes de erro. E pode haver erro sobre elementos do
facto tpico.
Enquanto consagrao e disciplina legal, o regime do erro est previsto
nos arts. 16 e 17 CP.
O art. 16 CP expressa as situaes de erro intelectual, enquanto que o
art. 17 CP expressa as situaes de erro moral, tambm dito erro de
valorao.
O erro de tipo que exclui o dolo do prprio tipo; e excluindo o dolo, poder
a tipicidade estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral.
Nos casos do erro do art. 17 CP erro moral ou de valorao, a sua
relevncia, filtrada ou no por critrios de censurabilidade, tem quando o
erro for no censurvel, a funo e consequncia de excluir a culpa.

O erro intelectual do art. 16/1 CP (erro do tipo) um erro que pode incidir
sobre elementos do facto tpico, elementos normativos ou elementos de
direito, e sobre proibies cujo conhecimento fosse razoavelmente
indispensvel ao agente ter para tomar conscincia da ilicitude.
No art. 16/2 CP prev-se outra situao de erro, que no j um erro de
tipo, mas um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas
de excluso da ilicitude ou das causas de excluso da culpa.
Dentro das situaes de erro intelectual pode-se distinguir duas espcies:

85. Erro do tipo

Erro ignorncia;
Erro suposio.

Nas situaes de erro ignorncia, verifica-se por parte do agente um total


desconhecimento da realidade.
Por vezes, dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma
errada representao da realidade, ou um imperfeito conhecimento. uma
situao de erro suposio que uma das modalidades reconduzveis
situao de erro intelectual.
ainda necessrio distinguir entre:
-

Erro por defeito; e


Erro por excesso.

Ou
-

Erro de tipo; e
Tentativa impossvel.

Quando se traa a punibilidade da tentativa, fala-se de alguns casos de


tentativa impossvel expresso no art. 23/3 CP. A tentativa pode ser
impossvel por hiptese por referncia inexistncia do objecto.
As situaes de erro de tipo so situaes que se dizem normalmente
de erro por defeito, em que o agente, com o seu comportamento, d origem
a um resultado que ele no quis.

Em tese geral, como que se distingue, em termos de relevncia, o erro


intelectual do art. 16 CP do erro moral ou de valorao do art. 17 CP?
-

Enquanto que o erro intelectual, nas suas modalidades de erro


ignorncia e erro suposio, releva imediatamente, releva por si

mesmo, ou seja, basta provar que a pessoa est no mbito de uma


dessas situaes previstas no art. 16 CP para que o erro tenha
relevncia;
J em sede de erro moral ou de valorao do art. 17 CP a
relevncia do erro mais exigente, ter que ser filtrada por critrios
adicionais, por critrios de censurabilidade.

Numa situao de erro moral ou de valorao, que so aquelas situaes


em que as pessoas ignoram a realidade, no tm uma errada percepo da
realidade, mas tm sim uma errada valorao ou concepo valorativa
dessa mesma realidade, o erro no releva por si mesmo.
A percepo que se tem da valorao jurdica dessa mesma realidade
que errada, porque o agente presume que aquele comportamento um
comportamento lcito, admitido pela ordem jurdica, quando na realidade a
valorao dada quela actuao uma valorao negativa, um
comportamento ilcito.

O erro moral ou de valorao do art. 17 CP no relva por si mesmo,


como nos termos do art. 16/1 CP. A consequncia no automtica, h uma
relevncia mais exigente: tem de ser ainda filtrada por um critrio de
censurabilidade
.
Assim, tem-se de ver se aquele erro de valorao, se aquele erro moral,
um erro censurvel ou um erro no censurvel. Ou seja, se era um erro
censurvel, porque era um erro evitvel, e consoante um caso ou outro,
assim a consequncia, desta forma:
-

Se o erro era um erro inevitvel, no censurvel, a culpa ser


excluda nos termos do art. 17/1 CP;

Se, pelo contrrio, for um erro censurvel, porque era um erro


evitvel, a o agente responde pelo crime doloso que cometeu,
podendo a pena beneficiar de uma atenuao especial e facultativa
(art. 17/2 CP).

Relativamente ao art. 16/1 CP pode-se esquematizar da seguinte


maneira:
86. Critrios
de
relevncia do erro

I.

Erro sobre elementos (de facto) do tipo:


1)

Erro sobre o objecto:


a) Desvio no processo causal:
Essencial;

b)

No essencial.
Erro sobre a eficcia do processo (a aberratio ictus)

2)

Erro sobre as qualidades do autor;

3)

Erro sobre o processo causal;

4)

Erro sobre os elementos acessrios.

II.

Erro sobre os elementos normativos:


1)
2)

III.

Erro sobre qualidades normativas do autor;


Erro sobre qualidades normativas do objecto:
a) Extenso do conceito normativo
Erro sobre proibies

1)
2)

Erro sobre a existncia de proibies;


Erro sobre a extenso de proibies.

No art. 16/1 CP encontram-se vrias proposies:


87. Regime da
relevncia

O erro sobre elementos de facto do tipo;


O erro sobre elementos normativos de um tipo legal;
O erro sobre proibies cujo conhecimento seja razoavelmente
indispensvel o agente ter para tomar conscincia da ilicitude do facto.

Todas estas circunstncias, a estarem presentes, tm como consequncia


nos termos do art. 16/1 CP a excluso do dolo. No art. 16/3 CP ressalva-se
a punibilidade por negligncia nos termos gerais.

a) Erro sobre a existncia


Pode tratar-se de uma daquelas situaes descritas de erro ignorncia
porque, o erro um total desconhecimento ou um imperfeito
desconhecimento da realidade e do seu significado. Neste sentido, nas
situaes de erro ignorncia o agente desconhece totalmente a realidade.
Nestas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a
existncia do objecto, tambm possvel configurar situaes de erro
suposio, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente
conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade.

Nas situaes de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a


existncia do objecto, tambm possvel configurar situaes de erro
suposio, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente
conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade.
Para averiguar a relevncia deste erro, tem-se de verificar se entre o
objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou
agredido com a conduta do agente, existe ou no uma distona tpica. Temse de verificar se entre o objecto representado pelo agente e que ele quis
atingir, e o objecto efectivamente atingindo, se a lei valora da mesma forma,
em termos de tipo, aquele comportamento.
Havendo distona tpica, o erro relevante; se no existe distona tpica,
o erro no relevante, se no relevante, ento no se afasta o dolo do tipo
e no se aplica a consequncia do art. 16/1 CP.

b) Erro sobre as caractersticas


Estas
caractersticas
do
objecto
tpico
podem
ser fcticas ou normativas.
Exemplo:
A, conhece e quer destruir um livro, mas desconhece que aquele livro que
ele quer possui um valor histrico grande. Desconhece pois aquela
caracterstica fctica do objecto.
Ento, o agente conhece e quer danificar o livro. Portanto, ele conhece e
quer incorrer no crime de dano. Mas na realidade, aquilo que acontece que
o agente, devido ao valor histrico do objecto do tipo, est a incorrer no
crime de dano agravado.
Qual a consequncia deste erro?
Desconhecendo, o agente, o carcter ou o valor histrico do livro,
desconhece efectivamente esta caracterstica fctica do objecto do tipo e
isso leva a que o agente seja responsabilizado pelo crime de dano (simples)
e no pelo crime de dano qualificado.
Quanto ao erro sobre as caractersticas normativas, exemplo:
Suponha-se que A, conhece e quer destruir um pinheiro, desconhecendo
porm que aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei,
pelo que a sua destruio implica uma agravao: constitui um crime de
dano substancialmente mais agravado.
Em bom rigor, isto um erro j da segunda parte do art. 16 CP sobre
elementos normativos, mais concretamente um erro sobre qualidades
normativas do objecto. Neste caso, a consequncia ser tambm a de punir
o agente pelo crime de dano simples, na medida em que o agente ignorava
aquele elemento normativo que qualificava o crime.

Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas


conhecidas, se podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes
especficos, podendo estes ser crimes especficos em sentido prprio ou
crimes especficos em sentido imprprio.
Chama-se agora colao a noo dos crimes especficos ou
prprios que so aqueles que exigem determinadas qualidades,
naturalsticas ou outras, da pessoa do autor. Ou seja, nem todas as pessoas
podem ser autoras daqueles tipos legais de crime, mas apenas as pessoas
que tenham a qualidade tpica descrita na lei.
I.

Erro sobre
elementos (de
facto) do tipo

Erro sobre o objecto

um erro que se insere tambm no art. 16/1 CP e que leva excluso


do dolo[35].

Pode apresentar duas modalidades fundamentais:


-

Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu


turno ser um desvio essencial ou um desvio no essencial;
Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficcia do processo causal.

H quem no considere o erro sobre o processo causal como um erro de


tipo. E isto desde logo devido s consequncias que a relevncia deste tipo
de erro tem.
A relevncia do erro sobre o processo causal no a mesma, em termos
de consequncias, do que est preceituado no art. 16/1 CP no leva
nunca excluso do dolo, mas tem antes relevncia ao nvel da imputao
objectiva.
Porqu ento tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das
situaes de erro do tipo?
Isto assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de
imputao um elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento no
escrito do tipo. Portanto, como elemento do tipo que , faz sentido tratar este
erro ao lado das verdadeiras situaes de erro de tipo, como se de um
verdadeiro erro de tipo se tratasse.
Mas note-se, que a relevncia do erro sobre o processo causal, quer o
desvio seja essencial ou no essencial, quer do erro sobre a eficcia do
processo causal, no a mesma em termos consequncias do processo no
art. 16/1 CP no havendo excluso do dolo.
a)

Desvio no processo causal

Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado tpico


efectivamente pretendido pelo agente se verifica por um processo causal

diferente daquele que foi perspectivado pelo prprio agente.


Tem-se que se ver quando que se est perante um desvio no processo
causal que seja essencial, ou quando que esse desvio no processo causal
no essencial, porque de acordo com uma ou outra concluso assim a
consequncia em termos de tratamento jurdico-penal diferenciada; assim:
-

Se estiver perante um desvio no processo causal essencial, o


agente s pode ser punido por tentativa;
Se pelo contrrio, se estiver perante um desvio no processo causal
no essencial, o desvio no assume qualquer relevncia e o agente
punido por facto doloso consumado.

Ento, o cerne da questo est em saber quando que um desvio no


processo causal essencial e quando que no .
Para se determinar esta situao da essencialidade ou no
essencialidade do desvio, vai-se utilizar precisamente os critrios que se
utilizou para firmar a imputao objectiva.
Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto ,
perguntando se da conduta adoptada pelo agente era previsvel que, em
termos de criao de um perigo ou de um risco juridicamente desaprovado
pela ordem jurdica, o resultado tpico viesse de facto a correr merc do
processo causal realmente verificado na prtica.
Ou seja, vai-se verificar se era previsvel para um homem mdio,
colocado nas mesmas circunstncias que o agente tendo os mesmos
conhecimentos que ele tinha, etc.[36] Que daquela conduta que visava um
determinado processo causal tivesse ocorrido o processo causal que no
realidade ocorreu.

b)

Erro sobre a eficcia do processo causal

So situaes em que o agente se engana quanto eficcia do processo,


por si perspectivado para levar a cabo o resultado tpico por ele pretendido.

89. Erro sobre as


qualidades do
autor

Quanto ao tratamento a dar a esta situao de erro a eficcia do processo


causal, existe uma divergncia doutrinal.
H quem veja nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo
causal, uma situao a que se pode chamar dolo geral, em que h um
processo unitrio levado a cabo pelo agente com dolo geral: o agente
conhece e quer matar uma pessoa e acaba por conseguir naquilo que
efectivamente quis.

A concluso ser responsabilizar o agente por crime doloso consumado.


H quem pense de maneira diferente, distinguindo consoante a segunda
aco levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real
que determina o resultado lesivo tpico j tivesse ou no sido planeada pelo
agente.
E ento dizem:

90. Erro sobre o


processo causal

Se a segunda aco, que deu origem ao resultado pretendido pelo


agente, j tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a
primeira aco; e se esta segunda aco for o desenvolvimento lgico
do plano do agente, ento nesse caso o agente deve ser
responsabilizado por crime doloso consumado.

Se pelo contrrio esta segunda aco, que determina o resultado


lesivo pretendido pelo agente numa primeira aco, no tiver sido
planeada pelo agente e ocorrer momentaneamente, no se tratando
cuja do desenvolvimento dum plano inicialmente concebido pelo
agente, ento o agente deve ser punido em concurso efectivo com
uma tentativa de homicdio e um homicdio negligente.

Mas nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal seja


mais aceitvel a figura do dolo geral, vendo nestas aces um processo
unitrio levado a cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por
facto doloso consumado.

Tambm designada erro sobre a execuo ou execuo defeituosa no


em rigor uma situao de erro intelectual.
Nas situaes de aberratio ictus no existe uma representao errada da
realidade, o que se verifica, sim, um insucesso do facto, ou um fracasso do
facto.
Nas situaes de aberratio ictus o agente representa bem o objecto e a
vtima; a realidade integralmente representada em termos concretos pelo
agente. Portanto, erro intelectual no h.
Tambm aqui, existem vrias posies doutrinais:
Uma delas, a da Profa. Teresa Beleza, que d a estas situaes
de aberratio ictus exactamente o mesmo tratamento que d s situaes
de erro sobre a identidade do objecto, ou seja, entende que se deve
averiguar se existe distona tpica entre o objecto representado pelo agente e
o objecto efectivamente atingido e tratar a situao como se de um erro

sobre o objecto se tratasse.

De acordo com outra posio perfilhada entre outros autores pelo Prof.
Castilho Pimentel, Dra. Conceio Valdgua e tambm pelos Profs. Cristina
Borges Pinho e Costa Pimenta ser de entender que nestas situaes
de aberratio ictus se deve dar um tratamento diferente, em termos de punir
o agente em concurso efectivo com uma tentativa (de homicdio ou outra) em
relao ao objecto visado ou representado pelo agente e um homicdio
negligente (ou facto negligente) em relao ao objecto efectivamente
atingido.
Admite-se em determinadas situaes concretas de aberratio ictus que a
soluo matriz agora referida possa no ser esta, mas possa ser antes uma
tentativa em relao ao objecto representado mas no atingido pelo agente,
em concurso efectivo com um crime consumado com dolo eventual.
So aquelas circunstncias em que h um insucesso ou um fracasso de
facto, nas situaes de aberratio ictus em que o agente, representando um
determinado objecto mas que o resultado se ir verificar num objecto
diferente e mesmo assim actua, conformando-se com essa situao.

Estes elementos acessrios de um tipo legal de crime podem


constituir agravantes ou atenuantes, quer genricas, quer fundamentando
um tipo autnomo de crime ou um tipo diferenciado de crime.
Nestas circunstncias, h que entender que se deve responsabilizar o
agente pelo crime que ele julga estar a cometer.

Erro sobre elementos normativos, a segunda proposio do art. 16/1


CP: erro sobre elementos de direito de um tipo legal de crime.
Exemplo
:
O agente um funcionrio pblico, mas desconhece que tem aquela
categoria: desconhece que funcionrio pblico porque se convence que
funcionrios pblicos s so os funcionrios que tm uma determinada
graduao hierrquica, isto , os funcionrios superiores da administrao.
Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, um erro
da 2 parte do art. 16/1 CP relevante em termos de excluso do dolo.

necessrio para o erro sobre o objecto.


Exemplo:
Um pinhal situado numa regio florestal protegida por lei: o agente
desconhece a existncia dessa lei que enquadra aquela regio numa zona
protegida e que, em consequncia, pune criminalmente de uma forma mais
severa o crime de dano (arrancar, serrar ou por qualquer forma danificar as
rvores).
A relevncia do erro a mesma, no sentido de excluir o dolo do crime de
dano qualificado, devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano
simples.
Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos, h que referir
a extenso do conceito normativo.
Muitas vezes o agente ao actuar tem conscincia, sabe, que determinado
elemento fctico, que o objecto por ele visado, tem uma componente
normativa, s que erra quanto extenso do conceito normativo.
Este erro sobre a extenso do carcter normativo j um erro moral ou
de valorao que se h-de aferir em termos de relevncia e consequncia,
em sede do art. 17 CP.[37]
Este erro sobre a extenso do carcter normativo h-de ser ponderado
segundo um critrio de censurabilidade ou no censurabilidade, porque no
fim de contas um erro moral ou de valorao.

Em primeiro lugar importa referir quais so estas proibies que se filiam


em sede do art. 16/1 CP e no saltam j para o campo do art. 17 CP como
erro moral ou de valorao.
Das proibies legais so s e to s aquelas ditas proibies artificiais
ou proibies que no tm um carcter tico ou social enraizado em termos
de serem valorativamente neutras no sentido de que os cidados no tm
delas conscincia tico-jurdica ainda formulada; ou ento as proibies
novas.
No fim de contas, proibies que em termos de axiologia no representem
uma interiorizao de comando em termos de leso tico-jurdica de bens
jurdicos reputados como verdadeiramente fundamentais ou essenciais.
No se trata j de um erro ignorncia, mas um erro suposio.
Nestas situaes em que se est perante um erro sobre a extenso de

proibies, em que o agente conhece a proibio mas engana-se to s


quanto sua extenso, j no se est perante um erro a ser valorado em
termos do art. 16/1 CP mas sim, est-se perante uma situao de erro
moral ou de valorao, a ser valorado luz dos critrios do art. 17 CP.
91. A aberratio ictus
Ter-se- depois de fazer filtrar este erro, pelos critrios da censurabilidade
ou no censurabilidade para, em conformidade com o que dispe o art. 17/1
CP exclui a culpa, ou, nos termos do art. 17/2 CP punir o agente pelo crime
doloso consumado respectivo cumpra especialmente atenuada.
[33]
E o perigo sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de leso.
[34]
Est-se a falar obviamente do dolo de leso, porque o dolo de perigo s
se verifica e s exigvel nos chamados crimes de perigo concreto.
[35]
Excluso da imputao dolosa.
[36]
C est o critrio da adequao a funcionar em termos de previsibilidade.
[37]
No entronca j nas situaes de erro intelectual previstas no art. 16 CP.

A.

REGIME DAS CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE


a) Legtima defesa
b) Direito de necessidade
c) Outras causas de excluso da ilicitude

O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclssicos que


tambm analisaram quais eram as consequncias relevantes da distino
entre ilicitude material e ilicitude formal.
Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma
graduao do conceito de ilicitude, ao mesmo tempo que permitia descobrir
novas causas de justificao e aderir chamada justificao supra legal.
Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta
categoria pelos finalistas.
Uma aco penalmente relevante, essa aco pode ser subsumvel aos
termos gerais e abstractos dum tipo legal de crime.
Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o
tipo indicia a ilicitude.
A um facto tpico est indiciado um juzo de ilicitude, ilicitude formal, no
sentido de que aquilo que se fez algo que contraria a ordem jurdica na sua
globalidade, algo que contrrio lei.
Mas este juzo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excludo, e

excludo pela interveno relevante das chamadas causas de excluso da


ilicitude ou causas de justificao. Estas so causas, que visam excluir a
ilicitude do facto tpico; visam dizer que aquele facto, que tpico,
aprovado pela ordem jurdica porque um facto que est justificado.
Mas um facto justificado[38], no deixa por esse facto de ser um facto
tpico. Portanto um facto justificado permanece tpico to s se exclui a
ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, no deixa de ser tpico, porque os factos,
ainda que aprovados pela ordem jurdica (factos cuja ilicitude esteja
excluda) no so valorativamente neutros.
92. Erro sobre
elementos
acessrios

A prpria funo que o tipo deve desempenhar inculca a que se faa uma
anlise tripartida do facto punvel, com as categorias da tipicidade, de
ilicitude e da culpa.
E isto porque o juzo que dado sobre a tipicidade de um facto que acaba
por ser justificado um juzo que no volta atrs: o tipo tem uma funo de
apelo, desde logo pelos fins das penas, visvel em cada tipo legal de crime,
quer-se dizer com isto que o legislador quando tipifica comportamentos o faz
com uma determinada inteno.
Portanto, o tipo tem uma certa funo de apelo:

93. Erro sobre as


qualidades
normativas do
autor

No sentido de que as pessoas no devem empreender essas


condutas que a lei considera proibidas;
Ou no sentido de fazer com que as pessoas adoptem determinadas
condutas que a lei exige.

Esta funo de apelo inerente aos tipos s se satisfaz se ainda que o


facto esteja justificado, o tipo permanecer intacto: em princpio no se deve
matar, no entanto aprova-se que algum mate outrem em legtima defesa.

um juzo que feito pela ordem jurdica, um juzo generalizado, um


juzo de desvalor que incide sobre o facto praticado, ou seja:
A ordem jurdica frmula um juzo negativo sobre quem adopta um
determinado facto que a ordem jurdica considera um facto proibido;
94. Erro sobre as
qualidades
normativas do
objecto

Ou faz incidir um juzo de desvalor, porque efectivamente a pessoa


no adoptou o comportamento que devia ter adoptado quando a lei o
exigia.

Neste sentido tem-se que o juzo de ilicitude um juzo de desvalor


generalizado que incide sobre o prprio facto.
Este juzo de ilicitude diverge de um juzo de culpa, ou de um juzo de

censura de culpa.
No juzo de censura de culpa h tambm um juzo de desvalor, mas que
j um juzo individual, um juzo feito pela ordem jurdica mas que incide j
no sobre o facto praticado, mas recai sobre o agente, precisamente porque
o agente actuou tendo praticado um facto ilcito, quando podia e devia ter-se
decidido diferentemente, quando podia e devia ter actuado de harmonia com
o direito.
Portanto, no juzo de censura de culpa, o que se reprova o agente (por
isso um juzo individualizado) por ele, naquele caso concreto, ter actuado
ilicitamente, quando podia e devia ter actuado de forma diferente, ou seja,
licitamente. Donde, o juzo de ilicitude um juzo que procede
necessariamente o juzo de censura de culpa: se em sede de culpa a ordem
jurdica dirige ao agente um juzo de desvalor porque ele praticou um facto
ilcito, ento o juzo de ilicitude tem de ser anterior; tem se der firmado
anteriormente que o facto praticado pelo agente um facto ilcito.
As causas de excluso da ilicitude so determinada circunstncias que, a
estarem presentes excluem a ilicitude do facto praticado, ou justificam o
facto tpico praticado pelo agente.
Vigora um princpio, que o princpio da unidade da ordem jurdica, ou
o concerto unitrio de ilicitude, princpio esse que est expresso no art. 31
CP. Portanto, o facto, no ilcito quando a ilicitude for excluda pela ordem
jurdica na sua globalidade.
Quando a ilicitude de um facto for excluda por qualquer elemento do
ordenamento jurdico, ento esse facto no deve ser visto, para o direito
penal, como um facto ilcito, como um facto no justificado.
III.

Erro sobre
proibies
95. Erro sobre a
existncia de
proibies

Como explicar este conceito unitrio e esta excluso da ilicitude, em sede


de excluso da ilicitude?
Desde logo por fora do princpio da subsidiariedade do direito penal.
Se o direito penal, de harmonia com este princpio, s deve intervir e
emprestar a sua tutela robusta quando a tutela fornecida por outros ramos
do direito no for suficientemente eficaz para tutelar cabalmente bens
jurdicos reputados como fundamentais e essenciais sociedade; ento se
os outros ordenamentos jurdicos para determinados factos consideram que
o comportamento lcito, no deve vir o direito penal incriminar e emprestar
a sua tutela quele facto, que no merece tutela jurdico-penal, precisamente
porque outros ordenamentos jurdicos prescindiram da sua considerao
como facto ilcito, mas consideram-no um facto aprovado.
As causas de justificao, como visam excluir a ilicitude e
irresponsabilizar o agente, so normas penais favorveis. Assim sendo, a
elas no esto nsitos os princpios de garantia e as limitaes impostas,
enquanto garante do princpio da legalidade, como acontece com as normas

positivas ou normas que fundam positivamente a responsabilidade jurdicopenal do agente.

96. Erro sobre a


extenso das
proibies

As causas de excluso da ilicitude em direito penal no so apenas as


que esto enumeradas no art. 31 CP mas todas aquelas que o
ordenamento jurdico na sua globalidade considera como relevantes para
afastar a ilicitude de um determinado facto.
Inerente a toda a justificao existe uma ideia comum: no h
participao em facto justificados, ou seja, a participao num facto
justificado no punida.
Quando existe comparticipao criminosa, quando existe um
envolvimento plural de vrios agentes no mesmo crime, uns desses agentes
podem ser qualificados como autores e outros como participantes. A
participao est prevista no art. 27 CP e participantes so os cmplices e
tambm, para alguma doutrina, os instigadores.
Quando se diz que no existe participao penalmente relevante, em
termos de punio, dum facto justificado, significa que no existe
punibilidade da participao num facto tpico justificado.
Outra ideia comum s diferentes causas de justificao a seguinte:
inerentes a todas as causas de justificao existem elementos subjectivos. O
elemento subjectivo da causa de justificao , um elemento comum a todas
as causas de justificao.
Toda a doutrina concorda num ponto: havendo elemento subjectivo da
justificao s est aprovado, s est justificado, se se verificarem
simultaneamente os elementos objectivos e subjectivos das causas de
justificao.
Porm, verificando-se to s a situao objectiva de justificao mas
faltando o elemento subjectivo:

ILICITUDE

b)

Para determinada doutrina o facto ilcito, mas o agente punido


por tentativa;

c)

Para outro sector da doutrina o facto tambm ilcito, mas o agente


punido por facto consumado;

d)

Outros autores distinguem consoante a causa de justificao tenha,


quanto ao elemento subjectivo um elemento intelectual e um elemento
volitivo:

Nas causas de justificao cujo elemento subjectivo tenha esta dupla


estrutura, se o elemento subjectivo tenha esta dupla estrutura, se o
elemento subjectivo no estiver preenchido o agente punido por

97. Introduo

facto consumado;

Se o elemento subjectivo da justificao prescindir do elemento


volitivo e se contentar s com o elemento intelectual do
conhecimento, ou seja, se o elemento subjectivo no tiver uma
estrutura dupla, esto faltando o elemento subjectivo o agente
punido por facto tentado.

a)

Legtima defesa

A legtima defesa assenta precisamente numa reaco a uma agresso


actual e ilcita que ameaa interesses juridicamente protegidos do
defendente ou terceiro. Essa reaco trem de ser uma reaco adequada,
necessria a afastar ou repelir a agresso actual e ilcita.
Existe doutrinas que fundamentam a existncia da legtima defesa, como
causa de justificao: a doutrina monista e a pluralista.
a)

Doutrina monista

Para esta doutrina todas as causas de justificao se filiam numa ideia


comum; a noo de ideia comum que varia de autor para autor.
Poder-se- dizer que inerente a todas as causas de justificao existe
uma ideia de ponderao de interesses: do interesse a salvaguardar do
interesse ameaado. Portanto, uma ideia de ponderao de interesses.
b)

Doutrina pluralista

H quem considere diferenciadamente, para cada uma das diferentes


causas de justificao, diferentes fundamentos.

No tanto uma ideia de ponderao de interesses, uma ideia de


proporo entre o interesse ofendido e o interesse lesado com a defesa, mas
a ideia de que o direito no deve ceder ao no direito. Esta ideia de
alguma forma visvel se distinguir na legtima defesa duas vertentes:
-

Uma vertente ao lado individual;


Uma vertente ao lado colectivo-social.

E isto porque, inerente legtima defesa, dum ponto de vista (ou dum
prisma) meramente individual, est uma ideia de auto-proteco.

Mas, quando se olha a legtima defesa j por um prisma social ou


colectivo, v-se que o seu fundamento a reafirmao do direito negado. Se
h uma reaco contra uma aco ilcita, de alguma forma est-se a repor
um direito negado com a agresso, precisamente porque a agresso ilcita.
Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legtima defesa,
pode-se assentar no seguinte.
Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-proteco (lado
individual da legitima defesa) no h legtima defesa de interesses pblicos.
Quer-se dizer com isto que a defesa de interesses pblicos feita pelos
meios coercivos normais, pelas foras pblicas de defesa. No entanto,
existem determinados interesses pblicos que, ao serem ofendidos, podem
ter uma certa repercusso pessoal na esfera jurdica dum titular. E se assim
for podem defender-se interesses ou bens de natureza pblica.

98. Juzo de ilicitude

Por outro lado, ainda atendendo a esta ideia de auto-proteco, no h


legtima defesa de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido,
isto , no h legtima defesa de terceiros se esse terceiro no se quiser
defender ou no quiser ser defendido por uma determinada pessoa em
concreto.
Como princpio, e ainda dentro da ideia de auto-proteco, diz-se que no
h legtima defesa contra tentativa impossvel.
Na ideia de reafirmao do direito negado e j numa perspectiva social da
legtima defesa, pode-se assentar a seguinte ideia: a legtima defesa
justifica-se e funda-se numa ideia de preveno geral, numa ptica de
preveno geral inerente aos fins das penas visa-se evitar que as pessoas
voltem a cometer crimes.

Na legtima defesa, ao contrrio com o que sucede com o direito de


necessidade, no se exige que haja uma sensvel superioridade entre o bem
que se pretenda salvaguardar e o bem que lesado com a defesa.
J no mbito do direito de necessidade, nos termos do art. 34 CP uma
pessoa s actua em direito de necessidade quando, para afastar um perigo
que ameaa de leso um determinado bem jurdico, lesar outro bem jurdico
que no seja superior ao bem que se pretende salvaguardar. Portanto, tem
de haver uma ideia de ponderao entre os interesses a salvaguardar e os
interesses lesados com o exerccio do direito de necessidade.

O defendente, defende-se duma agresso actual e ilcita.


Uma agresso, para efeitos de legtima defesa, todo o comportamento
humano que lese ou ameace de leso um interesse digno de tutela jurdica.

Tem de ser uma agresso humana


.Dentro deste conceito de agresso tambm se entende que todos
aqueles movimentos corpreos que no constituem aces penalmente
relevantes, no so considerados agresses para efeitos de legtima defesa,
porque so movimentos que no so dominados pela vontade humana.

99. Regras gerais e


princpios que
enformam as
A agresso pode consistir ou num comportamento positivo ou numa
causas de omisso.
excluso da
ilicitude
A agresso pode ser dirigida quer a bens ou interesses de natureza
pessoal, quer a bens de natureza patrimonial do defendente ou de terceiro,
consoante se esteja no mbito de uma legtima defesa prpria ou alheia. E
uma agresso qualificada: para alm de haver uma agresso, ela tem de
ser: actual e ilcita.
a)

Agresso ilcita

toda a agresso contrria lei, no necessitando contudo de consistir


numa actuao criminosa. Para ser uma agresso ilcita, tem de se tratar de
uma agresso no justificada, contra legtima defesa no existe legtima
defesa.
b)

Agresso actual

actual, a agresso que est iminente, isto , prestes a ocorrer, a


agresso que est em curso ou em execuo, ou simplesmente a agresso
que ainda dura.
Nos crimes duradouros h actualidade enquanto durar a consumao,
isto , h actualidade para efeitos de legtima defesa enquanto no cessar a
consumao.
As situaes em que falta o requisito da actualidade da agresso podem
ser reconduzidas a situaes de aco directa (art. 336 CC).
Existem tambm determinadas causas de justificao supra-legais,
nomeadamente a legtima defesa preventiva.
So situaes em que no existe uma agresso iminente, mas essa
agresso tido como certa, e portanto o defendente tem de antecipar a
defesa para um estdio anterior ao da prpria agresso. Por isso que ela
se designa legtima defesa preventiva.
Ainda em sede de legtima defesa e para caracterizar esta agresso
actual e ilcita, tem-se que distinguir os casos de mera provocao de prordenao (ou provocao pr-ordenada).

c)

Mera provocao

A agresso que o defendente repele com a defesa h-de ser uma


agresso que at pode ter sido provocada pelo prprio defendente e a,
ainda existe legtima defesa. O que no pode a agresso que o defendente
repele ter sido pr-ordenada pelo defendente com o intuito de agredir
simulando uma defesa.
Um outro elemento da legtima defesa, tambm de natureza objectiva, no
entendimento da Profa. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso fora
pblica, ou a impossibilidade de recurso em tempo til aos meios coercivos
normais.
A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof.
Cavaleiro de Ferreira considera que esta ideia de impossibilidade de recuso
em tempo til aos meios coercivos normais no tanto um pressuposto da
legtima defesa, mas um problema que se reconduz racionalidade do
meio empregue, a adequao da defesa.
Vale mais no exigir como pressuposto da legtima defesa a
impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais;
depois, na anlise do meio que o defendente utiliza para repelir a agresso
actual e ilcita que se vai ver se h ou no uma defesa necessria.
Se o defendente puder recorrer, em tempo til aos meios coercivos e no
o fizer, defendendo-se por suas prprias mos, ento pode-se dizer que o
meio j no adequado, mas antes um meio excessivo.
Um outro elemento objectivo da legtima defesa a racionalidade do meio
empregue, ou defesa necessria: meio necessrio para repelir a agresso
actual e ilcita que ameaa interesses juridicamente protegidos do
defendente ou de terceiro.
Para que se actue ainda legitimamente, para que se actue ao abrigo
desta causa de excluso da ilicitude preciso verificar se o meio utilizado
para repelir uma agresso iminente e ilcita de que esta a ser vtima, ou de
que est a ser vtima um terceiro, um meio racional, adequado para afastar
essa agresso. Se o meio utilizado pelo defendente para afastar a agresso
for um meio desajustado, um meio que ultrapassa os limites da racional,
ento j no se est perante a situao de legtima defesa, estar-se- no
mbito de um excesso de legtima defesa (art. 33 CP).
O que seja efectivamente o meio necessrio para repelir a agresso deve
aferir-se sempre no caso concreto.

A. REGIME DAS
CAUSAS DE

Em teoria, pode-se dizer que o meio necessrio aquele dos vrios


meios que o agente tem sua disposio, de eficcia mais suave, ou seja,
aquele que importa consequncias menos gravosas para o agressor. Mas,
meio de eficcia suave, mas simplesmente meio eficaz, ou de eficcia certa.

EXCLUSO DA
ILICITUDE
Introduo

Quer-se dizer com isto que, em ltima anlise, a necessidade do meio


empregue para repelir a agresso aferida em concreto atendendo a
mltiplos factores. Desde logo, atendendo:
104.

s caractersticas da vtima (do defendente) e do agressor;


Aos meios que o ofendente tenha sua disposio;
Ao meio com que o agressor ameaa de leso o interesse jurdico
protegido do defendente ou de terceiro;
Etc.
Excesso de legtima defesa

As situaes de excesso de legtima defesa, pela no verificao da


racionalidade do meio empregue na defesa, porque um meio que
ultrapassa o necessrio, faz com que j no esteja perante uma causa de
excluso da ilicitude. O facto pois ilcito.
E sendo facto ilcito, contra um excesso de legtima defesa admitida a
legtima defesa.
Perante uma situao de excesso de legtima defesa, como o facto no
est justificado, como o facto ilcito, pode-se efectivamente actuar em
legtima defesa.
Se o defendente, podendo recorrer fora pblica para evitar a agresso
no o faz e resolve actuar, mas usando um meio racional, to s omitindo
esta obrigao que a de recorrer aos meios coercivo normais, ento
entende-se que h aqui uma situao de excesso de legtima defesa.
As situaes de excesso de legtima defesa no justificam o facto
praticado, este continua a ser um facto ilcito.

101. Fundamenta
o
da
legtima
defesa

Nestas situaes de excesso de legtima defesa[39], o facto praticado pelo


defendente um facto ilcito; pode ser objecto de uma atenuao especial
facultativa da pena.
A defesa excessiva pode resultar tambm do art. 33/2 CP onde se fala
em no censurveis, esta no censurabilidade uma causa de desculpa.
O facto ilcito, mas o agente no punido: ainda que o agente, para se
defender, tenha actuado ou respondido em excesso, ele no vai ser punido.
O facto praticado pelo agente ilcito, sendo ilcito constitui uma agresso
ilcita em termos de poder ser defendida legitimamente.
Pode-se ento dizer que o meio necessrio para repelir a sua agresso ,
dos vrios meios que o agente tem sua disposio, o mais suave[40], mas
um meio de eficcia certa.

105.

Restries tico-sociais legtima defesa

So aqueles casos em que as agresses provm de crianas, de pessoas


com a sua capacidade de avaliao sensivelmente diminuda, pessoas
embriagada, etc. De um modo geral, de pessoas inculpadas, de
inimputveis, ou tambm daquelas pessoas que tm quanto vtima uma
relao de parentesco.
Nestes casos entende-se que o lado social da legtima defesa
desaparece, ficando to-s, dentro da sua fundamentao, o lado individual,
a necessidade de auto-tutela ou auto-proteco de interesses.
Estas restries traduzem-se precisamente em considerar mais exigente
o meio necessrio para repelir essas agresses que partem das pessoas
referidas.

106.

Elemento subjectivo: animus defendendi

H autores que entendem que as causas de justificao no tm


elementos subjectivos e referem inclusivamente que no existe nenhuma
expresso literal, em sede por hiptese de legtima defesa, que inculque a
ideia ou a necessidade de ter presente este elemento subjectivo que
o animus defendendi, ou seja, a conscincia que uma pessoa tem de que
est na iminncia de ser agredida a vontade que tem de se defender.
A maior parte da doutrina considera que isso no verdade. O elemento
subjectivo do consentimento precisamente o conhecimento do
consentimento.

102. Distino entre


legtima defesa e
direito
de
necessidade

Se existe consentimento na realidade, mas o agente desconhece esse


consentimento, o agente actua com falta do elemento subjectivo, porque no
tem conhecimento do consentimento. E a lei diz: se assim for, se houver
consentimento mas o agente actuar desconhecendo esse consentimento, ou
seja, faltando o elemento subjectivo desta causa de justificao, o agente
punido por facto tentado.
O animus defendendi a conscincia que uma pessoa tem de que est
perante uma agresso e a vontade que a tem de repelir, ou a vontade que
tem de se defender dessa mesma agresso.
Existe divergncia doutrinria quanto falta do elemento subjectivo,
quando esto preenchidos os elementos objectivos da legtima defesa.
Em primeiro lugar, existe unanimidade doutrinria (para aqueles que os
elementos subjectivos integram as causas de justificao) no sentido de que
se faltar o elemento subjectivo da legtima defesa ou de qualquer outra
causa de justificao, concretamente se faltar o animus defendendi, o facto

103. Elementos da
legtima defesa

no est justificado o facto um facto ilcito.


A doutrina no est de acordo quanto forma de punir o agente, nestes
casos em que objectivamente est preenchida a causa de justificao, mas
to s falta o elemento subjectivo.

possvel a analogia em direito penal?


Dentro deste entendimento, a analogia em direito penal s est proibida
nos termos do art. 1/3 CP quanto a normas penais desfavorveis, normas
penais positivas que fundamentam ou agravam a responsabilidade jurdicopenal do agente. Pelo agravamento ou criao de pressupostos de
punibilidade e de punio.
Tratando-se de uma analogia favorvel ao agente, as razes que vedam o
recurso analogia nsitas no princpio da legalidade perdem razo de ser.
Ora, esta analogia do art. 38/4 CP favorvel, porque mais favorvel
ao agente ser punido por facto tentado do que por facto consumado:
-

Em primeiro lugar, porque nem sempre a tentativa punvel: a


tentativa s punvel quanto ao crime, a ser consumado corresponda
pena superior a trs anos de priso (art. 23/1 CP), a no ser que a lei
expressamente diga o contrrio;

Por outro lado, na tentativa a pena especialmente atenuada (art.


23 CP).

Portanto, melhor ser-se punido por facto tentado do que por facto
consumado.
107.

Limite legtima defesa resultado do art. 337 CC

Enquanto no Cdigo Civil a legtima defesa exige que o prejuzo causado


pela aco de defesa no seja manifestamente superior quele que se
pretende evitar, portanto joga-se aqui com uma ideia de ponderao de
prejuzos entre os bens danificados com a defesa e os bens que se
pretendem defender. O art. 32 CP no joga com essa ideia.
Por outro lado e ainda em confronto com o art. 337 CC v-se, que a
legtima defesa na lei civil apresenta um carcter subsidirio, ou seja, s
possvel recorrer aos prprios meios quando no seja possvel faz-lo
atravs dos meios coercivos normais.
Essa situao no um pressuposto da legtima defesa do art. 32 CP:
-

Esta matria em sede de direito penal regulada no pelo Cdigo

b)
108.

Civil mas pelo Cdigo Penal;


Depois, porque o Cdigo Penal em relao ao Cdigo Civil lei
posterior;
Finalmente, porque esta interpretao que se prope, confere uma
maior cumplicidade ao funcionamento da legtima defesa e,
consequentemente, um alargamento da no responsabilizao
criminal do agente; de outra forma seria alargar o campo de
punibilidade.

Direito de necessidade
Fundamentos

Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP funcionando


relevantemente, afastar a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao de
interesses entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o
bem jurdico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
Note-se que o interesse ou bem jurdico cujo perigo se afasta tem de ser
superior ao interesse sacrificado.
O estado de necessidade ora reveste a natureza de um verdadeiro direito
de necessidade, e ento uma causa de excluso da ilicitude, ora tem a
natureza de causa de excluso de culpa.
O Cdigo Civil clarificou de algum modo a questo, admitindo no seu art.
339 CC um verdadeiro direito de necessidade, por consagrar ser lcita a
aco daquele que destruir ou danificar coisa alheia com o fim de remover o
perigo actual de um dano manifestamente superior, quer do agente quer de
terceiro.
Mas por esta via continuaram sem soluo os casos de identidade de
valorao de bens jurdicos e aqueles em o sacrificado tem maior valorao
que no cabiam nem cabem manifestamente no direito de necessidade.
Por isso, a partir da vigncia do Cdigo Civil cimentou-se a teoria
diferenciada do estado de necessidade, segundo a qual esse estado
abrange casos de excluso da ilicitude (havendo ento um verdadeiro direito
de necessidade) e de excluso de culpa.

Nessa linha de orientao se integrou tambm o Cdigo Penal ao


estabelecer no art. 34 casos de direito de necessidade e no art. 35 de
estado de necessidade desculpante.
O direito de necessidade torna a conduta lcita, dai a imposio feita no
art. 34-b CP quanto superioridade do bem ou interesse jurdico a
salvaguardar. Da tambm que o art. 34 CP tenha que se conjugado com o
art. 35 CP, particularmente com o seu n. 1, e que uma vida nunca possa
ser sacrificado no exerccio de um direito de necessidade, j que, sendo o
bem jurdico de maior valorao, nunca qualquer outro lhe pode ser superior.
Segundo a jurisprudncia:
- O estado de necessidade surge quando o agente colocado perante a
alternativa de ter de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como
consequncia necessria de o no cometer, ocorra outro mal maior ou pelo
menos igual ao do crime. Depende ainda da verificao de outros requisitos,
como a falta de outro meio menos prejudicial do que o facto praticado e
probabilidade de eficcia do meio empregado.

109.

Direito de necessidade

Esta causa de justificao vem prevista no art. 34 CP funcionando


relevantemente afasta a ilicitude do facto punvel.
Quanto ao seu fundamento, assenta j numa ideia de ponderao de
interesses entre o bem jurdico ou interesse ameaado por um perigo e o
bem jurdico ou interesse que se sacrifica para afastar esse perigo.
O interesse ou o bem jurdico cujo perigo se afasta tem que ser superior
ao interesse sacrificado. Isso diz-se expressamente um dos elementos do
direito de necessidade, nomeadamente pela verificao do preceituado do
art. 34-b CP.
A causa de justificao ou de excluso da ilicitude, designada direito de
necessidade ou estado de necessidade objectivo, tambm dito estado de
necessidade justificante (art. 34 CP), precisamente para distinguir do art.
35 CP que prev o chamado estado de necessidade, tambm dito estado
de necessidade subjectivo ou desculpante:
-

Enquanto que o direito de necessidade, ou estado de necessidade


objectivo ou justificador uma causa de excluso da ilicitude;

O estado de necessidade tout court ou estado de necessidade


subjectivo ou desculpante uma causa de desculpa.

Consequncias desta distino:

Em primeiro lugar, enquanto no art. 34 CP excluda a ilicitude do facto


tpico, no art. 35 CP no se exclui a ilicitude do facto tpico mas to s a
culpa. portanto uma causa de desculpa, o facto permanece tpico e ilcito.
Se assim , possvel haver uma situao de legtima defesa perante
uma situao de estado de necessidade do art. 35 CP. J no possvel
haver uma situao de legtima defesa face ao art. 34 CP porque este exclui
a ilicitude e para efeitos da legtima defesa a agresso tem que ser actual e
ilcita. Se o facto est justificado pelo direito de necessidade, contra facto
justificado no h justificao.
Por outro lado, h uma importncia tambm relevante porque, partindo da
teoria da acessoriedade limitada, no h comparticipao num facto
justificado. Ou seja, no se responsabilizam os comparticipantes se o facto
imputado estiver justificado. Assim, se o facto praticado pelo autor, o facto
principal, for um facto justificado pelo direito de necessidade do art. 34 CP
os comparticipantes, virtualmente cmplices ou instigadores, no tero
tambm responsabilidade jurdico-penal, uma vez que o facto praticado um
facto lcito.
J o contrrio se passa no mbito do estado de necessidade subjectivo
ou desculpante do art. 35 CP porque no h comparticipao num facto
lcito, mas j h comparticipao na culpa.
A culpa um juzo de censura individualizado e pode existir uma causa de
desculpa que beneficie um determinado agente e no aproveitar aos demais.
Ento s beneficia da causa de desculpa quem dela pode aproveitar, j
podendo responsabilizar-se criminalmente os comparticipantes a quem essa
causa de desculpa no aproveita. por isso que a teoria se diz
deacessoriedade limitada: porque delimita a responsabilidade criminal dos
comparticipantes a um facto tpico e ilcito praticado pelo autor. Se o facto for
tpico, mas no for ilcito, j falta um dos requisitos da acessoriedade
limitada, portanto, j no h responsabilidade do participante.
As situaes do art. 35 CP que tm relevncia em sede de culpa (so
causas de desculpa) so aquelas em que o agente age numa situao em
que no tem uma normal liberdade de avaliao, de determinao e no lhe
era exigvel que ele adoptasse um comportamento diferente: ou porque est
numa situao de flagrante desespero, de medo ou de coaco.
Pode-se ento concluir que a superioridade que se exige nos termos do
art. 34 CP entre o bem jurdico sacrificado e o bem jurdico ameaado pelo
perigo no se mede em termos de quantidade: a quantidade no implica
superioridade qualitativa.
110.

Elementos do direito de necessidade

Em primeiro lugar, viu-se que por fora do preceituado no art. 34 CP a


situao de perigo no pode ter sido voluntariamente criada pelo agente,
excepto se se tratar de proteger um interesse de terceiro.
O perigo tem que ser um perigo real e efectivo. Se o perigo for uma
mera aparncia de perigo, estar-se- ento no mbito do chamado direito de
necessidade putativo, aqui no h um perigo real e efectivo, h to s um
perigo pensado ou suposto, o perigo to s na cabea do agente, uma
situao de direito de necessidade putativo, em que o perigo s penado na
cabea do agente e que se chama erro sobre os pressupostos de facto de
uma causa de justificao, cuja previso normativa e regulamentao est
no art. 16/2 CP.
Por outro lado, o perigo que se visa afastar tem que ser um perigo
actual, ou seja, tem que ser um perigo que exista naquele momento ou que
est iminente, perigo esse que pode advir de factos naturais ou facto
humanos[41].
preciso ainda que cumulativamente se verifique outro elemento desta
causa de justificao previsto no art. 34-b CP: que exista uma sensvel
superioridade entre o interesse a salvaguardar relativamente ao interesse
sacrificado.
Isto passa pela anlise de se verificar qual o interesse mais valioso, da
que a doutrina por vezes aponte alguns ndices para a determinao da
sensvel superioridade que tem de existir entre o interesse salvaguardado e
o interesse sacrificado:
-

A medida das sanes penais cominadas para a violao dos bens


jurdicos em causa, por referncia axiologia constitucional;
Deve atender-se tambm aos princpios tico-sociais vigentes na
comunidade em determinado momento;
modalidade do facto;

reversibilidade ou irreversibilidade das leses;

s medidas de culpa;

medida do sacrifcio imposto ao prprio lesado.

Note-se quando se trate de bens eminentemente pessoais o seu nmero


irrelevante para aferir a superioridade entre um e outro. Em caso de
igualdade de bens jurdicos, no h lugar aplicao do art. 34 CP.
O ltimo requisito previsto no art. 34-c CP: a razoabilidade da imposio
ao lesado do sacrifcio do seu interesse, tendo em ateno o valor e

natureza do interessa ameaado.


Esta uma limitao tico-social que visa proteger da violao a
dignidade e autonomia tica da pessoa de terceiro, pois o direito tem de se
conter e de se manter de certos limites, recuando mesmo, se necessrio, em
face desses valores.
Elemento subjectivo:
O agente tem de conhecer a situao de perigo, actuado precisamente
para evitar esse perigo, que uma probabilidade de leso.
Se o agente desconhece a situao de perigo, mas objectivamente est
perante uma situao de direito de necessidade mutatis mutandis aplica-se
o regime geral da falta do elemento subjectivo da causa de justificao,
responsabiliza-se o agente por facto tentado, se a tal houver lugar.
111.

Estado de necessidade desculpante

Consagra-se no art. 35/1 CP o estado de necessidade como obstculo


existncia de culpa.
O agente fica excepcionalmente dispensado da pena (art. 35/2, 2 parte
CP). que a iseno da pena e dispensa da pena so institutos diferentes
(ver art. 74 CP), enquadrando-se o art. 35/2 CP o instituto da dispensa de
pena, porque ainda h culpa, embora em grau muito reduzido, e no no da
iseno de pena, que afasta logo abinitio a punibilidade do facto.
Os casos de identidade de valorao de bens jurdicos e aqueles em que
o bem sacrificado tem maior valorao que o ameaado no cabem no
mbito do direito de necessidade e tm portanto que ser resolvidos por via
dos normativos deste art. 35 CP.
A lei escalona a valorao de alguns dos interesses, pelo que se deve
observar a ordem por que os enumera o art. 35/1 CP. Trata-se de interesses
eminentemente pessoais.
Para os casos em que a lei no refere expressamente, dever entenderse que em princpio os interesses eminentemente pessoais predominam
sobre os patrimoniais e que a prpria lei, pela indicao dada atravs das
sanes, estabelece o escalonamento entre os interesses da mesma
natureza.
A este respeito e dentro desta orientao, expendeu o Prof. Figueiredo
dias so conhecidas as dificuldades que uma avaliao em concreto da
hierarquia dos interesses conflituantes pode suscitar. Nesta matria deve
bastar-me com acentuar que pontos de apoio para a levar a cabo so
oferecidos quer pela medida das sanes penais cominadas para a violao

dos respectivos bens jurdicos, quer pelos princpios tico-sociais vigentes


na comunidade em certo momento, quer pelas modalidades dos factos, a
medida da culpa ou por pontos de vista poltico criminais. Como ainda e
tambm, noutro plano, pela extenso do sacrifcio imposto e pela extenso e
premncia do perigo existente. Mas para alm disso no novo Cdigo existe
ainda, para a justificao, que seja razovel impor ao lesado o sacrifcio do
seu interesse em ateno natureza e ao valor do interesses ameaado.
Esta limitao tico-social do direito de necessidade independentemente
de saber se ela poder ver-se j contida, ao menos em certa medida, na
exigncia de sensvel desproporo dos interesses conflituantes , minha
opinio, de sufragar incondicionalmente. O direito de necessidade,
justificado, embora como disse por razes de recproco solidarismo entre os
membros da comunidade jurdica, tem em todo o caso de recuar perante a
possibilidade de violao da dignidade e da autonomia tica da pessoa de
terceiro. E isso mesmo quer dar a entender a alnea c) do art. 34 CP
Por maioria de razo, deve entender-se que h lugar a indemnizao, se
se verificarem os seus pressupostos no caso de estado de necessidade
desculpante, pois que tambm o h no caso de direito de necessidade.

c)
112.

Outras causas de excluso da ilicitude


Aco directa

Na aco directa visa-se no tanto repelir uma agresso, como na


legtima defesa, mas evitar a inutilizao prtica de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo
til aos meios coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a
inutilizao prtica de um direito, pode adoptar um dos comportamentos aqui
descritos: ou apropria-se de uma coisa, ou destrui-la, ou deterior-la ou opor
uma certa resistncia.
Neste sentido, esta causa de justificao distingue-se tambm da legtima
defesa porque assenta j numa ideia de ponderao de interesses, na
medida em que o interesse inerente ao direito cuja inutilizao o agente visa
evitar tem de ser superior ao interesse lesado com a actuao do exerccio
da aco directa.
Distingue-se tambm da legtima defesa na medida em que esta causa de
justificao no exige j o requisito da actualidade, exigindo como
qualificativo da agresso na legtima defesa.

113.

Direito de reteno

O seu regime no est traado no Cdigo Penal, mas no Cdigo de


Processo Penal.
De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito
de um crime que corresponde a pena de priso, os agentes da autoridade
devem deter esse indivduo; os outros indivduos, que no os agentes da
autoridade podem proceder deteno.
Em princpio, enquanto que para as autoridade pblicas se trata do
cumprimento de uma obrigao imposta por lei, para o comum dos cidados
existe a faculdade de poder exercer o direito de deteno.
E isto, porque de um modo geral as pessoas no se podem andar a
prender umas s outras, porque podem incorrer em responsabilidade
criminal pelo tipo de sequestro; ou eventualmente para deter outra pessoas
podem ter de lhe lesar a integridade corporal e pratica as ofensas corporais;
ou podem ter de coagir o indivduo a um determinado comportamento, tudo
isto so factos tpicos penalmente relevantes.

114.

Direito de correco

Direito de correco que os pais tm sobre os filhos e que os professores


tm sobre os alunos.
esta uma causa de justificao entendida como de origem costumeira.
O costume no fonte de direito em direito penal, mas quando funciona
como contra-norma, ou seja, afastando a responsabilidade penal do agente,
portanto no mbito de uma norma favorvel, j no lhe v serem-lhe
aplicadas as limitaes decorrentes do princpio da legalidade.
Portanto, o legislador aceita aqui o costume como causa de justificao
ou de excluso da ilicitude.
Qual o fundamento desta causa de justificao?
S so detentores e s podem invocar esta causa de justificao
determinadas pessoas que tenham uma posio especfica em relao a
outra: pais em relao a filhos, professores em relao a alunos.
Este direito de correco deve ser aplicado utilizando precisamente o
meio adequado a exercer essa misso pedaggica do direito de correco.

Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, tem-se


o animus corrigendiou a inteno de corrigir. Portanto, o agente tem que se
aperceber da situao fctica que carece de correco e actuar com o
objectivo de pedagogicamente corrigir aquela situao.
Quando o agente, para corrigir, excede o limite imposto, quando se afasta
do meio necessrio dentro da funo pedaggica de reeducar, ento j no
h o preenchimento desta causa de excluso da ilicitude.
115.

Consentimento

O consentimento do ofendido est previsto, como causa de excluso da


ilicitude no art. 38 CP. Importa distinguir:
-

Por vezes, o consentimento uma causa de excluso da ilicitude;

Noutros casos, o consentimento j no faz parte da ilicitude, no


ntegra uma causa de justificao, mas um elemento do tipo ou da
tipicidade, podendo ser um elemento positivo ou um elemento
negativo do tipo.

Existem determinados tipos legais que s esto preenchidos por exemplo


sem o consentimento do agente, neste caso o consentimento no uma
causa de excluso da ilicitude, mas um elemento negativo do tipo, tem que
se verificar a ausncia do consentimento para que a tipicidade esteja
preenchida.
Noutras vezes o consentimento tambm um elemento do tipo, mas um
elemento positivo, nestes casos, para que o tipo esteja preenchido
necessrio que a vtima de alguma forma d um certo consentimento
conduta desenvolvida pelo agente.
Quando o consentimento um elemento do tipo e ele no est presente,
o tipo est logo afastado; j no se vai ver se o comportamento do agente
ilcito ou no.
Quando o consentimento no for um elemento do tipo, mas uma causa de
justificao, ento que se tem de verificar se o comportamento tpico do
agente est ou no justificado pelo art. 38 CP.
Desde logo so de referir as caractersticas da pessoa que d o
consentimento, no qualquer pessoa que pode validamente prestar o
consentimento: a lei indica desde logo no art. 38/3 CP: s maiores de
quatorze anos podem, validamente consentir.
Por outro lado, tem de ser um consentimento actual (art. 38/2 CP). E s
se admite o consentimento para justificar leses a bens jurdicos que sejam

livremente disponveis pelo seu titular.


A integridade corporal um bem jurdico que pode ser de alguma forma
disponvel. Portanto, h que adequar um pouco a motivao que leva ao
consentimento da leso e tambm a relevncia em termos de reversibilidade
ou irreversibilidade da leso.
Quanto ao elemento subjectivo desta causa de justificao, ele o
conhecimento do consentimento. No art. 38/4 CP prev-se a punibilidade
para o agente que actua perante uma situao objectiva de justificao, mas
com a falta do elemento subjectivo da causa de justificao, ou seja, no art.
38/4 CP prev-se a punibilidade por facto tentado para quem lesar um bem
jurdico livremente disponvel pelo seu titular, desconhecendo que o seu
titular consentia a leso.
Consentimento presumido: vem previsto no art. 39 CP; neste h uma
situao em que se permite a leso de determinados bens jurdicos, tendo
em conta que se o titular desses bens tivesses conhecimento das
circunstncias em que a leso ocorre, teria consentido essa mesma leso.
116.

Conflito de deveres

uma causa de excluso da ilicitude prevista no art. 36 CP. Trata-se


daquelas situaes em que se torna lcito ao agente no cumprir um dever
se cumprir outro dever de categoria igual ou superior.
Se colidirem dois deveres a que o agente est obrigado, de igual valor, o
agente tem a liberdade de optar por um deles, no cumprindo o outro, sendo
certo que s tem a possibilidade de cumprir um deles.
Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza
superior, ento est justificado o agente que no cumpre o dever de
natureza inferior satisfazendo um dever de natureza superior.
Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente s
pode cumprir um deles, est justificado o no cumprimento do outro dever ou
da outra ordem, se tiver valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o
agente cumpre.
Esta causa de justificao, justifica-se, quando o cumprimento de um
dever superior em deterimento de um dever jurdico ou de uma ordem de
valor inferior, est aqui inerente uma ideia de ponderao de interesses.
Para o Prof. Figueiredo Dias, no mbito do art. 36 CP s h conflito de
deveres quando colidem dois deveres de aco; j no assim quando
colidem um dever de aco e um dever de omisso.
H quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de aco

e um dever de omisso, desde o momento em que se trate de bens


eminentemente pessoais, ou de natureza pessoal, a o dever de aco cede
sempre perante o dever de omisso.
117.

Causas de justificao supra-legais

A justificao supra-legal no encontra o seu regime plasmado na lei, mas


sai causas de justificao que se constroem a partir dos princpios gerais do
ordenamento jurdico e, mais concretamente, a partir dos princpios que
norteiam o regime jurdico da excluso da ilicitude.
Assim, costuma a doutrina apontar duas causas de justificao supralegais:
1)

A legtima defesa preventiva:

Esta aceite naqueles casos em que o defendente actua antes da prpria


agresso, mas com o intuito de a evitar, sendo aceite que o defendente no
pode esperar pelo momento da agresso sob pena da sua defesa ser
absolutamente ineficaz.

2)

O direito de necessidade (ou estado de necessidade) defensivo:

uma causa de justificao supra-legal que nasceu para de alguma


forma dar cabimento excluso da ilicitude do crime de aborto, quando a
interrupo voluntria da gravidez era efectuada sob indicao mdica na
medida em que o nascimento do feto poderia redundar na morte da me.
Para remover ou afastar o perigo de morte da me mulher grvida
admitia-se esta causa de justificao supra-legal.
Hoje em dia e face nossa lei tem-se um regime especial de justificao
para o crime de aborto, e que se denomina precisamente causas especiais
de justificao do crime de aborto.So causas de excluso da ilicitude
especiais, em sentido prprio. E isto porqu?
As causas de justificao esto plasmadas na parte geral e valem, em
princpio, para toda a parte especial, ou seja:
-

O consentimento enquanto causa de justificao pode servir para


excluir a ilicitude de uma ofensa corporal, ou a ilicitude de outro tipo
qualquer;
A legtima defesa pode efectivamente justificar um homicdio, uma
ofensa corporal, ou um outro tipo legal de crime, mesmo um furto.

Agora existem causas tipificadas na parte especial que o legislador cria


para esses tipos concretos. Donde, as causas de justificao que esto

contidas na parte especial do Cdigo Penal e que valem s para aquele tipo
legal de crime que a lei indica so designadas causas de justificao
especiais.
Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Cdigo Penal causas
de justificao especiais, umas que o so em sentido prprio e outras que o
so em sentido imprprio.
Est-se perante causas de justificao especiais em sentido
imprprio quando elas, estando embora previstas na parte especial do
Cdigo Penal para determinado tipo de crimes (e da a sua especialidade)
apresentam j uma semelhana muito grande com o que esta preceituado
na parte geral do Cdigo Penal a propsito do regime das causas de
justificao. Outras causas de justificao h que, estando previstas na parte
especial, tm um regime jurdico que no pode ser reconduzido, no tem
atinncia ou semelhana com o que est preceituado na parte geral. Essas
so as designadas causas de justificao especiais em sentido
prprio, de que exemplo a justificao do crime de aborto.
118. Erro sobre os pressupostos de facto ou elementos normativos de
uma causa de justificao

Tem-se mutatis mutandis precisamente o inverso do que acontece


naquelas situaes em que existe objectivamente uma situao de
justificao mas falta o elemento subjectivo.

Aqui precisamente o contrrio: o agente tem o elemento subjectivo, falta


o elemento objectivo da justificao, por isso que uma causas de
justificao putativa.
So situaes que so reconduzveis ao art. 16/2 CP que exclui o dolo; e
nos termos do art. 16/3 CP ressalva-se a punibilidade a ttulo de
negligncia.
So aquelas situaes em que o agente representa erradamente que est
perante uma situao objectiva de justificao e actua com o elemento
subjectivo correspondente a essa mesma causa de justificao que ele julga
que est efectivamente presente, quando na realidade falta o elemento
objectivo: falta um pressuposto de facto um elemento normativo dessa
causas de justificao.
Para estas situaes de erro sobre os pressupostos de facto ou de direito
de causas de justificao, a soluo esta consagrada no art. 16/2 CP ou
seja, o erro sobre um estado de coisas que a existir excluiria a ilicitude do
facto, exclui o dolo.

Viu-se em sede do art. 16/1 CP que fala em erro sobre os elementos do


facto tpico , o dolo que estaria excludo seria o dolo do tipo.
Agora aqui pergunta-se: como que o dolo do tipo pode estar excludo se
o agente actuou, ainda que na convico errada de que estava actuar em
legtima defesa, no deixou, em termos de tipicidade, de conhecer e querer
aquele resultado?
Como que em termos de tipo ele actua como dolo e depois a
consequncia do art. 16/2 CP excluir o dolo?
Da, vrias formulaes para explicar esta soluo deste tipo de erro:
1)

Teoria rigorosa da culpa

Os partidrios desta teoria vm dizer que no caso de erro sobre os


pressupostos de facto de uma causa de justificao, o dolo de tipo no est
excludo. Ento, aquilo de que o agente pode beneficiar nestas situaes de
erro de uma atenuao da culpa, ou mesmo de uma excluso da culpa.
E eles distinguem consoante o erro seja essencial ou no essencial,
consoante seja um erro evitvel ou no evitvel.
2)

Teoria limitada da culpa

Para os partidrios desta teoria, a consequncia do erro sobre os


pressupostos de facto ou elementos de direito das causas de justificao
deve ser a mesma das situaes de erro de tipo: aplica-se na mesma a
excluso do dolo como se de um erro de tipo se tratasse. E isto por analogia,
ou seja, eles chegam concluso de que nesta circunstncia o dolo de tipo
deveria estar excludo, no porque dogmaticamente seja essa a soluo,
porque por um processo analgico, ou por uma entidade de razo, se deve
estas situaes como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse, portanto,
por analogia aplicam o mesmo regime do erro sobre elementos do facto
tpico o erro do art. 16/1 CP.
Esta posio de alguma forma criticvel, mesmo quando o agente est
em erro sobre um elemento que a existir excluiria a ilicitude do seu facto, ele
do ponto de vista da tipicidade no deixa de actuar dolosamente, portanto,
no faz muito sentido excluir o dolo de tipo. Mas repare-se: nas situaes de
excluso do dolo de tipo (erro sobre elementos de facto, de direito ou sobre
proibies) do art. 16/1 CP o dolo est excludo porque:
-

Ou h uma ignorncia total da realidade;


Ou h uma errada representao da realidade.

Porque h um erro ignorncia ou um erro suposio.

3)

Teoria dos elementos negativos do tipo

Elementos negativos do tipo so causas de justificao. O tipo


composto, para estes autores, no s pela tipicidade positiva (elementos
positivos do tipo), mas tambm por elementos negativos, que so as causas
de justificao, tudo isto faz parte do tipo de ilcito, porque eles no separam
tipicidade, ilicitude e culpa como categorias diferenciadas.
Assim, as causas de justificao, que so elementos a ponderar em sede
de ilicitude, categoria autonomizada da tipicidade, para eles so elementos
negativos do tipo.
Ora, se as causas de justificao so elementos negativos do tipo, no
deixam de ser elementos do tipo, logo, se h um erro sobre um elemento de
uma causa de justificao, no deixa de haver um erro sobre um elemento
do tipo. Se um erro sobre um elemento do tipo ento o dolo de tipo est
excludo.
4)

Teoria do Duplo enquadramento do dolo em sede de tipo e em sede


de culpa (culpa dolosa)

O dolo tem um duplo enquadramento no s em sede de tipo, como


elemento subjectivo geral, mas tambm em sede de culpa como elemento
subjectivo do tipo, enquanto referenciador do facto proibido pela ordem
jurdica ou enquanto referenciador do facto exigido pela ordem jurdica, o
chamado dolo de tipo, elemento subjectivo geral.
Mas em sede de culpa o dolo tambm tem alguma funo a
desempenhar: o dolo, ou a culpa dolosa, manifesta j o grau mais
censurvel da deficiente posio que o agente adopta para com a ordem
jurdica quando se decide pela prtica de um facto ilcito, podendo e devendo
decidir-se de forma diferente, podendo e devendo decidir-se pelo lcito.
Neste sentido ter-se- a culpa dolosa e o referenciador do dolo de culpa.
Assim, para quem faz esta bipartio entre o dolo de tipo e a culpa dolosa
(ou dolo de culpa) fcil dizer que nestas situaes de erro sobre os
pressupostos de facto de uma causa de justificao o dolo de tipo no est
excludo; ento, quando muito, aquilo que se exclui a culpa dolosa.
Nos termos do art. 16/2 CP a estatuio o preceituado do nmero
anterior, que a excluso do dolo; e que o dolo abrange tambm o erro
sobre pressupostos de facto ou de direito de causas de justificao ou sobre
elementos da culpa.
119. Erro sobre a existncia e erro sobre os limites de uma causa de
justificao (art. 17 CP)

Ambas as modalidades erro sobre a existncia e erro sobre os limites


de uma causa de justificao so espcies do chamado erro sobre a
ilicitude indirecto ou erro sobre a proibio indirecto.
No mbito do erro sobre a existncia de uma causas de justificao,
como o prprio nome indica, tem-se desde logo aquela situao em que o
agente actua, tem conscincia que aquilo que est a fazer um facto ilcito,
desaprovado pela ordem jurdica.
Mas pensa que aquele facto, no fim de contas ir ser aprovado pela
ordem jurdica porque ele est a actuar ao abrigo de uma causa de
justificao que julga existir, quando na realidade a ordem jurdica no
conhece essa causa de justificao, nem possvel inferi-la a partir dos
princpios jurdicos gerais que norteiam o regime jurdico da excluso da
ilicitude ou da justificao.
Erro sobre a proibio indirecto, porque o agente em princpio tem
conscincia da ilicitude do facto, mas pensa que depois esse facto vai estar
justificado quando na realidade no vai. Por isso um erro indirecto sobre a
proibio.
As situaes de erro directo sobre a proibio so aquelas em que o
agente:
-

Actua conhecendo que aquilo que est a fazer proibido;

Ou no actua, desconhecendo que agir era uma obrigao.

Nas situaes de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o


erro sobre a proibio j indirecto, porque o agente tem conscincia do
carcter ilcito do facto que pratica; ou tem conscincia do carcter ilcito da
omisso que desenvolve.
Simplesmente, julga que depois esses factos vo ser aprovados pela
ordem jurdica, pela existncia de uma causa de justificao ou de excluso
da ilicitude que a ordem jurdica afinal no conhece.
Um outro tipo de erro sobre a proibio indirecto e que tem a ver com
causas de justificao ou de excluso da ilicitude o erro sobre os
limites de uma causa de justificao.
Aqui o agente age desconhecendo o carcter proibido da conduta que
empreende, mas est convencido que est a actuar ao abrigo de uma causa
de justificao, que na realidade existe e reconhecida na lei; mas o agente
erra quanto aos limites dessa causa de justificao.
Tem-se, portanto as situaes de erro sobre a proibio indirecto ou erro
sobre a ilicitude indirecto, seja erro sobre a existncia ou sobre os limites de

uma causas de justificao, que no erros intelectuais, mas erros morais ou


de valorao, e como tal o regime de relevncia dado pelo art. 17 CP.
Ento distingue-se consoante esses erros sejam erros censurveis ou
erros no censurveis, consoante esses erros sejam erros evitveis ou erros
inevitveis, e assim:
Se o erro for um erro evitvel, logo um erro no censurvel, nos
termos do art. 17/1 CP a culpa est excluda;
Se pelo contrrio for um erro censurvel, porque evitvel, nos
termos do art. 17/2 CP o agente punido com a pena correspondente
ao crime doloso que pode ser especialmente atenuada.
[38]

Um facto que aprovado pela ordem jurdica, porque nele intervm


relevantemente causas de excluso da ilicitude.
[39]

E o excesso dado porque o agente excedeu o meio necessrio


defesa.
[40]

Aquele que menores consequncias tem para o agressor.

[41]

Factos humanos, sejam eles lcitos ou ilcitos, culposos ou inculposos.


CULPA

120.

Culpa em direito penal

Para responsabilizar algum criminalmente necessrio que essa


pessoa, para alm de ter uma aco penalmente relevante, ou seja,
simultaneamente tpica e ilcita, e tambm necessrio que sobre essa
pessoa que pratica esse facto tpico e ilcito recaia um juzo de censura de
culpa, necessrio tambm que o facto seja culposo.
A relao que se estabelece entre a ilicitude e a culpa no feita nos
mesmos termos, porque a ilicitude no indica a culpa.
Um facto pode ser ilcito e no estar subjacente a esse facto qualquer
juzo de censura de culpa, por isso, a culpa um pressuposto analtico da
punibilidade autnomo e tambm um pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar a negao da
responsabilidade objectiva[42]. A responsabilidade penal tem que se fundar
numa culpa concreta, da o preceituado no art. 18 CP quando se diz que a
imputao do resultado, ainda que no previsto ou no querendo pelo
agente, tem que ser feita pelo menos a ttulo de negligncia.
Nesse sentido a imputao do resultado tem na sua base um juzo de
censura da culpa, uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.

A culpa tambm um princpio de poltica penal ou criminal.


A culpa o fundamento e o limite da medida da pena, isto , no
possvel aplicar uma pena, que a sano caracterstica do direito penal, a
quem no tenha actuado com culpa.
Da que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa tambm o
limite da medida da pena, na medida em que consoante a maior ou menor
culpa manifestada pelo agente na prtica do facto ilcito, da a maior ou
menor pena, de acordo com a graduao da medida da pena (arts. 71 segs.
CP).
121.

Culpa como categoria analtica de juzo penal

A ilicitude consistia num juzo de desvalor formulado pela ordem jurdica,


juzo de desvalor esse dirigido ao agente pela prtica de um facto contrrio
ordem jurdica na sua globalidade.
Na culpa passa-se algo de diferente, tambm o juzo de culpa um juzo
de censura, um juzo de desvalor dirigido ao agente, j no diferente sobre o
facto que ele praticado, mas, pela atitude que o agente expressa na prtica
de um determinado facto, quando ao agente foi dada a possibilidade e se ter
decidido diferentemente, de se ter decidido de harmonia com o direito (em
vez de se ter decidido como decidido, pelo ilcito). Assim:
-

Enquanto que na ilicitude se verifica a violao de um dever;

Na culpa coexiste a ideia no de um dever, mas de um poder.

Na culpa, este juzo de censura um juzo individualizado, dirigido ao


agente. Aquilo que se se censura ao agente ele ter manifestado na prtica
de um determinado facto uma certa atitude, querendo praticar esse facto
(por hiptese), quando podia ter actuado de uma forma diferente, quando
podia ter actuado de harmonia com o dever ser, de harmonia com o direito.
No juzo de censura der culpa aquilo que se censura ao agente ele terse decidido pelo ilcito, quando podia comportar-se de maneira diferente.
Assim sendo, o juzo de ilicitude tem de preceder necessariamente o juzo de
culpa.
122.

Elementos da culpa

Ela integrada desde logo:


-

Pela capacidade de culpa;


Pela conscincia da ilicitude;

Um terceiro elemento, contestado por alguns autor, filia-se na,


-

Exigibilidade de adoptar um comportamento diferenciado.

Para fundamentar tambm um juzo de censura de culpa, necessrio


que o agente, no obstante ter capacidade de culpa e conscincia da
ilicitude do facto que comete, no tenha actuado em circunstncias to
extraordinrias, to exorbitantes, de tal forma que a sua liberdade de
deciso, a sua liberdade de captao ou de avaliao no esteja diminuda.

H quem entenda que a culpa composta por:

Dois elementos positivos:


Capacidade de culpa;
Conscincia da ilicitude.
Um elemento negativo:
Ausncia de causas desculpa.

Pode-se ento dizer que verdadeiras causas de excluso da culpa so


aquelas que se filiam na ausncia de capacidade de culpa ou de conscincia
da ilicitude.
As causas de desculpa no excluem a culpa mas fazem com que aquele
facto seja tolerado pela ordem jurdica, em termos de no haver lugar
punibilidade, punio.
123.

Evoluo do conceito de culpa enquanto categoria analtica

Para os clssicos a culpa era meramente psicolgica, ou seja, cifrava-se


na relao do agente para com o facto praticado. E enquanto faziam parte
da ilicitude tpica todos os elementos objectivos, era em sede de categoria
analtica da culpa que os clssicos arrumavam todos os elementos
subjectivos.

Assim o dolo e a negligncia seriam integrados, ou includos na culpa, como


elementos subjectivos (como formas de culpa).
Este conceito de culpa evoluiu, desde logo com os neo-clssicos, que
passam a encarar a culpa como um juzo de censurabilidade. J no era s
a relao psquica do agente para com o facto praticado que interessava,

mas era tambm necessrio valorar elementos exteriores a essa relao


psquica, para fundamentar um juzo de censura de culpa.
A culpa aparece aqui j impregnada de alguns elementos normativos, j
no puramente subjectiva.
Efectivamente, Frank ao traar a distino entre direito de necessidade e
estado de necessidade subjectivo ou desculpante chega a esta concluso.
Na verdade uma pessoa, ao praticar um facto, pode estabelecer para com
esse facto uma relao de dolo ou uma relao de negligncia. A pessoa
pode ter querido praticar esse facto, ou a pessoa pode ter dado origem
quele facto, porque precisamente no se preveniu no sentido de evitar
violar determinados deveres; e consequentemente, a violao desses
deveres deu origem prtica daquele facto.
Frank comea a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na
ideia de exigibilidade: exigibilidade ou no de um comportamento
diferenciado daquele que foi tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude:
-

um juzo generalizado que a ordem frmula, dirigido ao agente,


mas que incide sobre o facto por ele praticado;
um juzo material e como tal, um juzo gradual: um facto pode ser
mais ou menos grave, ou mais ou menos ilcito.

No juzo da culpa, j no se trata de ver se o agente com o seu


comportamento violou um dever e se actuou em contrariedade com a ordem
jurdica na sua globalidade[43]. Tem antes a ver com a ideia de poder,
consequentemente, um juzo individualizado que recai sobre cada agente
em concreto.
Ento censura-se ao agente a atitude que ele revelou ao ter-se decidido
pela prtica de um facto que viola as exigncias de um dever, pela prtica de
um facto ilcito, quando podia ter adoptado um comportamento diferenciado.
E podia porque:
-

Tinha capacidade de culpa;


Tinha conscincia da ilicitude do facto; era-lhe exigvel que
adoptasse, no caso concreto, um comportamento diferenciado, podia
decidir-se de harmonia com as exigncias do dever, em conformidade
com os ditames da ordem jurdica.

Os finalistas adoptaram um conceito normativo de culpa, porque para


eles e de harmonia com o prprio conceito de aco que eles tinham (quer
era uma aco final), na culpa no interessava nada a relao psicolgica
que o agente tinha com o facto praticado, porque essa relao psicolgica
transposta, no finalismo, para uma outra categoria analtica que o tipo.

Os finalistas incluram precisamente no tipo o dolo como elemento


subjectivo geral. Assim, os tipos ou so dolosos ou so negligentes.
-

So dolosos: o dolo o elemento subjectivo geral do tipo;


So negligentes: o elemento subjectivo a prpria negligncia.

A relao psicolgica que se estabelece entre o agente e o facto por ele


praticado reconduzida e analisada em sede de tipicidade. A culpa ficava
expurgada na sua subjectividade.
Mas os finalistas levaram isto ao extremo e fundamentaram o juzo de
censura de culpa e a culpa em ideias puramente valorativas, portanto, um
conceito de culpa normativo e valorativo, composto por vrios elementos:
-

Capacidade de culpa;
Conscincia da ilicitude.

Para alguns autores:


-

Exigibilidade de um comportamento diferenciado

E ainda, para outros autores:


-

Inexistncia de processos anormais de motivao.

Sendo assim, numa anlise ps-finalista da categoria dogmtica da culpa,


pode-se concluir que o fundamento do juzo de censura de culpa o poder, a
possibilidade que o agente tinha de observar os comandos da ordem
jurdica.
E o agente s tem possibilidade de observar esses comandos impostos
pela ordem jurdica, essas exigncias do dever, se:
-

124.

Tiver capacidade de culpa;


Tiver actuado com conscincia da ilicitude;
No tiver actuado em circunstncias to extraordinrias que
ordem jurdica no lhe reste outra alternativa seno tolerar ou
desculpar o facto praticado.
Capacidade de culpa

Uma pessoa tem capacidade de culpa quando tem a possibilidade de


conhecer as exigncias do direito e pautar o seu comportamento de
harmonia com essas exigncias.
Portanto, h capacidade de culpa quando o agente reconhece ou tem
conscincia ou pelo menos, tem a possibilidade de ter tido conscincia da
ilicitude do facto e actua (ou pode actuar) de harmonia com essa valorao.

O Cdigo Penal no define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela


negativa, quem que no capaz de culpa, ou seja, quem inimputvel [44];
assim, inimputveis ou incapazes de culpa, so:
Os menores de dezasseis anos (art. 19 CP);
Os portadores de anomalia psquica ou de um estado patolgico
equiparado (art. 20 CP).
Quem no tem capacidade de culpa no age com culpa. A falta de
capacidade de culpa, tal como a falta de conscincia da ilicitude no
censurvel, leva excluso da culpa.
Inimputabilidade em razo da idade
O legislador penal entende que s tm capacidade de culpa, no sentido
de poder reconhecer as exigncias da ordem jurdica e pautar o seu
comportamento de harmonia com essas exigncias, os maiores de
dezasseis anos, esse so penalmente imputveis e sobre eles pode recair
um juzo de censura de culpa: tm culpa penalmente.
Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, j no de razo
etria, a verificao de um estado de anomalia psquica que diminua
efectivamente a capacidade de avaliao do agente, em termos de no lhe
poder permitir reconhecer o carcter ilcito dos seus factos e de se
determinar de harmonia com essa avaliao. No art. 10/1 CP referem-se
que inimputvel em razo de anomalia psquica.
No art. 20/2 CP equiparam-se situaes de anomalia psquica grave em
que, no obstante o agente no momento da prtica do facto poder
reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de harmonia com essa
valorao, pode o juiz declarar inimputvel essa pessoa.
No art. 20/4 CP tem-se a chamada situao de inimputabilidade
provocada: so aquelas situaes em que o agente propositadamente d
origem a uma situao de incapacidade ou de inimputabilidade, tendo
efectivamente previsto nesse estado praticar um determinado crime, so as
chamadas aces livres na causa em que, nestas situaes de
inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa no est excluda.
E so aces livres na causa porque embora no momento em que o
agente pratica o facto penalmente relevante ele no tenha capacidade de
culpa, ele foi livre no momento anterior para reconhecer o carcter ilcito do
seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia com o direito.
Consequentemente, o facto no livre no momento da sua prtica, mas
livre na causa.
Nesse sentido designam-se aces livres na causa e nestas situaes a

capacidade de culpa no est excluda.

125.

Conscincia da ilicitude

Uma pessoa actua com conscincia de ilicitude quando sabe que aquilo
que est a fazer proibido pela ordem jurdica na sua globalidade; ou
quando a pessoa sabe que actuar era uma obrigao e se abstm
precisamente dessa actuao, omitindo portanto uma aco que lhe era
exigvel.
Qual a conscincia da ilicitude que se exige ao agente?
Em primeiro lugar, aquilo que se exige ao agente no uma conscincia
de ilicitude formal, mas to s uma conscincia da ilicitude material.
No se exige formalmente um conhecimento da proibio e da sano
imposta para a violao daquele pressuposto legal, porque seno s tinha
conscincia da ilicitude quem fosse de alguma forma jurista ou penalista.
Portanto, o que se exige uma conscincia da ilicitude material, no sentido
de que aquele comportamento valorado do ponto de vista axiolgico em
termos de ser censurado tico-socialmente. Basta o conhecimento da
censura tico-social do comportamento para que se forme a conscincia da
ilicitude do facto.
Por outro lado, esta conscincia da ilicitude pode ser firmada e pode-se
dizer que o agente actua ainda com conscincia da ilicitude, ainda que se
trate de uma conscincia da ilicitude eventual.
O que filia o juzo de conscincia da ilicitude no o carcter moral ou
imoral da conduta empreendida pelo agente, porque a valorao moral ou
imoral de um comportamento no coincide sempre com a valorao jurdicopenal do comportamento ilcito.
Portanto, neste conceito de ilicitude, to s basta a conscincia da
ilicitude material.
Pode acontecer contudo que uma pessoa actue e pratique um facto ilcito
e venha depois a juzo defender-se, dizendo que actuou sem saber que
aquilo que fez proibido, ou que no actuou precisamente porque
desconhecia que actuar era uma imposio.
Nestes casos, est-se perante situaes de erro sobre a ilicitude em
que o agente desconhece o carcter ilcito daquilo que fez, ou desconhece o
carcter ilcito daquilo que efectivamente no fez (e ilcito porque deveria ter
feito).
Estas situaes de erro sobre a ilicitude esto plasmadas no art. 17 CP,

o Prof. Figueiredo dias chama de erro moral ou de valorao.

126.

Erro sobre a ilicitude

A propsito do art. 17 CP costuma-se chamar-se-lhe de erro sobre a


ilicitude ou erro sobre a proibio, ainda que seja mais correcto chamar-lhe
erro sobre a ilicitude, porque factos ilcitos no so s aces que violam
proibies, mas tambm omisses de aces e/ou exigncias, consoante os
factos sejam por aco ou por omisso, consoante as normas sejam
proibitivas ou perceptivas. Neste sentido mais abrangente a designao de
erro sobre a ilicitude, porque abrange quer as aces quer as omisses.
No mbito deste erro sobre a ilicitude, tambm designado menos
correctamente erro sobre a proibio, distingue-se o erro sobre a proibio
cujo conhecimento seja razoavelmente indispensvel e exigvel ao
agente para ele tomar conscincia da ilicitude, que o erro que se encontra
consagrado no art. 16/1 3 parte CP, esse sim um erro de natureza
intelectual.
A distino do erro sobre as proibies do art. 16/1, 3 parte CP do erro
do art. 17 CP (erro moral ou de valorao) que tambm um erro sobre as
proibies a seguinte:
- As proibies de que se fala na 3 parte do art. 16/1 CP so, dentro das
proibies novas, to s aquelas que so axiologicamente neutras.
Valorativamente neutras, ou que no contenham em si uma censurabilidade
tico-social.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibies do art. 17 CP pode ser de
duas naturezas: ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto
sobre a ilicitude.
Sendo que no mbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro
sobre a existncia de uma causa de justificao e o erro sobre os limites de
uma causa de justificao. Portanto, um erro sobre normas permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situaes em que no fim de
contas o agente erra sobre a permisso do comportamento. Repare-se: na
justificao de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o
agente quando actua sabe que aquilo que est a fazer um facto ilcito, mas
julga que esse facto ilcito vai ser aprovado pela ordem jurdica pela
interveno de uma causa de justificao, causa de justificao essa que o
ordenamento jurdico portugus no conhece e que nem possvel inferir a
partir dos princpios que norteiam o regime jurdico da justificao.
Conforme diz o art. 17 CP tem-se de verificar se se tratam de erros
censurveis ou erros no censurveis, isto , se se tratam de erros evitveis

ou no evitveis.
Nos termos do art. 17/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro no
censurvel, for um erro inevitvel, ento o agente age sem culpa, por isso, o
erro sobre a conscincia da ilicitude no censurvel exclui da culpa.
Pelo contrrio, se o erro for censurvel porque era um erro evitvel, diz o
art. 17/2 CP que o agente ser punido com a pena correspondente ao crime
doloso praticado, contudo, pode beneficiar de uma atenuao especial
facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Cdigo Penal traduz uma teoria da culpa em
deterimento daqueles que propunham uma teoria do dolo.
127.

Teorias do dolo

Para os partidrios desta teoria, o dolo fazia parte da culpa. E o dolo,


dentro do seu elemento, era integrado tambm pela conscincia da ilicitude.
O dolo, ao lado do conhecer e querer um determinado facto era tambm
integrado pela conscincia da ilicitude: o agente tinha de conhecer e querer
um determinado facto sabendo que esse facto era ilcito.
Para a teoria rigorosa do dolo este era integrado na culpa, porque a
culpa era predominantemente subjectiva. Sendo assim, faltando a
conscincia da ilicitude, faltaria um elemento do dolo, faltando um elemento
do dolo, ele tinha de estar excludo.
A esta teoria seguiu-se uma outra, a teoria limitada do dolo que diz:
sendo embora o dolo integrado na culpa e composto tambm pela
conscincia da ilicitude, se faltar a conscincia da ilicitude falta um elemento
do dolo, logo no se pode punir o agente a ttulo doloso, com uma excepo:
aqueles casos em que faltou a conscincia da ilicitude por cegueira jurdica
ou inimizade ao direito.
As teorias do dolo levavam a esta situao: quando se actua sem
conscincia da ilicitude, como esta um elemento do dolo, falta um
elemento do dolo, logo est afastado.
128.

Teorias da culpa

Os partidrios desta teoria vm dizer, que o dolo um elemento do tipo e


um elemento subjectivo geral (foi uma conquista dos finalistas),
A conscincia da ilicitude no ponto de referncia do dolo: a conscincia
da ilicitude no integra o dolo, mas antes um elemento autnomo da culpa,
e consequentemente a faltar a conscincia da ilicitude o que pode estar
excludo a culpa. E isso que se tem no art. 17 CP:

Se o agente actua sem conscincia da ilicitude e se essa falta de


conscincia da ilicitude no lhe censurvel, a culpa est excluda;

Se pelo contrario o agente actua sem conscincia da ilicitude, mas


esse erro um erro censurvel, ento o agente punido por dolo,
podendo a pena ser atenuada na culpa manifestada pelo agente.

O Cdigo Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o


entendimento das teorias da culpa esto de harmonia com o preceituado no
art. 17 CP.
129.

Critrios de censurabilidade do erro no art. 17 CP

Existem vrios critrios.


Um critrio que tende de alguma forma a objectivar um pouco do critrio
da censurabilidade ou no do erro, faz esta anlise da evitabilidade ou
inevitabilidade do erro da seguinte teoria, coloca um agente mdio na
posio do agente real e pergunta se para esse agente mdio era ntido que
o facto praticado era um facto ilcito ou no, e assim:
-

Se para um agente mdio colocada nas mesmas circunstncias


tambm no fosse evidente que o facto era um facto ilcito, ter-se-ia
um erro no censurvel, logo a ser filtrado nos termos do art. 17/1
CP;

Se para esse agente mdio colocado nas mesmas circunstncias


do agente o facto praticado se manifestasse ilcito, ento nesse
sentido, ter-se-ia um erro censurvel, com relevncia nos termos do
art. 17/2 CP.

Um critrio um pouco mais complicado, a teoria de Roxin faz a pergunta


ao agente que comete o facto de que vem alegar desconhecimento da sua
ilicitude, ou desconhecimento da sua proibio, faz perguntar se seria de
alguma forma legtimo impor ao agente que ele pelo menos suspeitasse do
carcter ilcito do facto por si praticado.
Ento, se se puder dizer que realmente naquelas circunstncias era de
alguma forma, exigvel que ele pelo menos desconfiasse do carcter ilcito
do seu facto, e ento se desconfiou tinha a obrigao de se ir informar, saber
se aquilo que ele suspeitou ser ilcito era na verdade lcito ou ilcito.
Esta violao do dever de informao com base numa suposio funda e
efectivamente a censurabilidade do erro e, portanto, a possibilidade de punir
o agente por facto doloso nos termos do art. 17/2 CP.

Se pelo contrrio naquelas circunstncias no fosse minimamente


exigvel que o agente suspeitasse do carcter ilcito do facto, ento ele
tambm no teria nenhuma obrigao de se informar. E da a inevitabilidade
do erro, em que todas as pessoas incorreriam. E o erro no censurvel a
teria relevncia nos termos do art. 17/1 CP, excluindo a culpa.
130.

Exigibilidade de um comportamento conforme ao direito

H autores que consideram um terceiro elemento da culpa, que a


exigibilidade de um comportamento conforme ao direito, ou de harmonia com
o dever ser.
Esta exigibilidade para determinados autores , ao lado da capacidade de
culpa e da conscincia da ilicitude, um verdadeiro elemento da culpa. E no
existindo este elemento, ou seja, no sendo no caso concreto exigvel ao
agente que ele adopte um comportamento diferente, um comportamento de
harmonia com o direito, ento falta um elemento da culpa e a culpa tem de
estar excluda. nomeadamente a posio de Frank.
Por outro lado, autores h que consideram que esta exigibilidade no
um verdadeiro elemento da culpa.
A exigibilidade do comportamento conforme o dever ser, ou conforme ao
direito, no sendo elemento da culpa, no a exclui, pode fundamentar
uma desculpa, o caso de Roxin.
E h quem entenda que a exigibilidade apenas um princpio de direito
regulativo sem contedo material, e consequentemente nem elemento da
culpa, nem fundamenta toda a desculpa.
Donde, aquilo que se vai entender que compem a culpa dois
elementos positivos:
-

Capacidade de culpa;
Conscincia de ilicitude.

E um elemento de natureza negativa:


-

A ausncia de causas de desculpa.

Causas de desculpa, estas que, a verificarem-se, no excluem a culpa do


agente, porque o agente tem capacidade de culpa e conscincia da ilicitude.
Mas causas de desculpa porque o agente, no obstante ter esses dois
elementos da culpa actuam em circunstncia to extraordinrias e de
alguma forma to anormais que toldam a normal capacidade de avaliao e
de determinao. Sendo certo que a ordem a ordem jurdica no pode deixar
de tolerar os factos praticados por essas pessoas nessas circunstncias,
consequentemente procede a uma desculpa.

Pode-se dizer que, faltando um dos elementos da culpa:


-

Capacidade de culpa;
Conscincia da ilicitude (no censurvel).

A culpa est excluda, so as causas de excluso da culpa.


131.

Causas de excluso da culpa

So trs, as causas de excluso de desculpa previstas no Cdigo Penal:


-

O excesso de legtima defesa (art. 33 CP);


O estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP);
Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP).

A verificar-se uma destas situaes, a culpa est excluda, mas o facto


permanece necessariamente ilcito, uma vez que o juzo de ilicitude procede
necessariamente o juzo de culpa.

a)

Excesso de legtima defesa (art. 33 CP)

Neste artigo 33 CP tem dois nmeros:


O n. 1 onde prev-se a legtima defesa excessiva, ou um excesso
intensivo, que tem a ver s com o excesso do meio empregue para repelir a
agresso. Nesse sentido, esse excesso intensivo pode ser um excesso
consciente ou um excesso inconsciente.
Roxin diz que nestes casos de excesso intensivo previsto no art. 33/1
CP:
-

Quando ele consciente, o agente pode ser punido por dolo;


Quando ele inconsciente, o agente pode ser punido por
negligncia.

Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a


consequncia do art. 33/1 CP que leva a uma atenuao especial da
pena[45].
No n. 2 prev-se a situao retinta de desculpa quando o excesso nos
meios empregues tiver resultado de medo, susto ou perturbao no
censurvel.
um estado afecto astnico em que o defendente se encontra, e
consequentemente esse estado afecto a uma certa astenia leva desculpa.

b)

Estado de necessidade subjectivo ou desculpante (art. 35 CP)

Esta causa de desculpa exige uma ideia de uma certa proporcionalidade,


porque se filia j numa certa exigibilidade.
Tambm esta causa de desculpa tem um elemento subjectivo, que a
conscincia que as pessoas tm do perigo e a vontade que tm de actuar
para remover esse perigo. No entanto, esta causa de desculpa s existe
verdadeiramente nos termos do art. 34/1 CP quando estiverem em perigo
nica e exclusivamente os bens jurdicos a descriminados. Quando
estiverem em perigo outros bens que no estes, a soluo dada pelo n. 2
do art. 34 e no pela n. 1.
Por outro lado, esta causa de desculpa pode encontrar um determinado
fundamento na exigncia de um comportamento contrrio, de um
comportamento conforme ao dever ser.
A exigibilidade inculca aqui, no mbito do estado de necessidade, j uma
ideia de proporcionalidade.
Em primeiro lugar, tem de se afastar um perigo grave, no qualquer
perigo.
Depois, o facto ilcito praticado para remover esse perigo tem de ser o
nico facto adequado e necessrio remoo do perigo. No pode haver
outro, porque se houver j no h desculpa.
Significa que tem de haver sempre uma determinada proporcionalidade,
sob pena de se dizer que era sempre exigvel a adopo de um
comportamento diferenciado para a remoo do perigo. Portanto, aqui a
ideia de exigibilidade inculca uma ideia de proporcionalidade entre o bem em
perigo e o bem que se lesa para remover esse perigo.
A exigibilidade de adopo de um comportamento conforme o direito de
alguma forma um princpio meramente regulativo. E isto porque a ser um
verdadeiro elemento da culpa, ou para toda a gente ou no para
ningum. Ento a exigibilidade no sendo elemento da culpa, pode
fundamentar uma situao de desculpa, ou seja: poder em determinados
casos dizer-se que h culpa, porque o agente tem a capacidade de culpa e
conscincia da ilicitude e ainda lhe era possvel actuar na harmonia com o
direito.
c)

Obedincia indevida desculpante (art. 37 CP)

Ainda pode ser desculpado quem cumpre uma ordem de um superior


hierrquico sem ser pelo agente evidente, no quadro das circunstncias em
que o conhecimento daquela ordem desembocasse na prtica de um crime.

Tem-se aqui uma situao de erro sobre a ilicitude.


Cessa o dever de obedincia hierrquica quando tal se traduzir na prtica
de um crime. No entanto, quando o agente actua em obedincia a uma
ordem no sendo para si evidente, no quadro das circunstncias que ele
representou, que essa ordem conduz prtica de um crime, esse facto pelo
agente praticado um facto tpico e ilcito, mas o agente beneficia de uma
desculpa.
132.

Erro sobre os elementos de uma causa de desculpa

Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade no existe
leva tambm, nos termos do art. 16/2 CP excluso do dolo, ressalvandose nos termos do art. 16/3 CP a punibilidade por negligncia nos termos
gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos
termos gerais. Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por
negligncia nos termos do art. 16/3 CP.
Tipos de culpa
So elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto.
So elementos caracterizadores da atitude do agente, so pois elementos
objectivos daquilo que constitui o juzo de censura de culpa.
133.

Concluso

A culpa uma categoria analtica da sistemtica do facto punvel.


uma categoria material e como tal, um conceito graduvel, ou seja, o
mesmo facto pode ser passvel de um maior ou menor juzo de censura de
culpa, de harmonia com a atitude expressa pelo agente na prtica do facto,
em termos de poder ter adoptado sempre um comportamento diferenciado
daquele que adoptou, o agente podia sempre ter actuado licitamente e optou
por actuar ilicitamente. E o agente podia ter actuado de harmonia com o
direito precisamente porque:
-

Tinha capacidade de culpa, ou seja, tinha capacidade para avaliar o


carcter ilcito do facto e determinar-se, por essa avaliao;
Teve conhecimento do carcter ilcito do seu facto; e
No actuou em circunstncias to extraordinrias que o desculpem.

Nesse sentido, a culpa um conceito material e graduvel:


-

Quanto maior for a censura da culpa, maior a pena do agente;


Quanto menor for a censura, menor a pena do agente conforme
resulta dos arts. 72 segs. CP.

Inclusivamente, que a culpa um conceito graduvel atestam entre


outras:
-

As normas do art. 17/2 CP em caso de erro censurvel sobre a


ilicitude pode haver lugar a uma atenuao especial da pena, que
fundada no grau de culpa manifestado pelo agente;

Prova-o o preceituado no art. 33/1 CP em caso de excesso


intensivo nos meios empregues na legtima defesa, pode haver
tambm lugar a uma atenuao;

Prova-o o art. 35/2 CP.

[42]

No h em direito penal responsabilidade objectiva.

[43]

Isto um conceito de ilicitude.

[44]

Imputvel significa, em direito penal capacidade de


culpa; inimputvel significa incapacidade de culpa.
[45]

Mas ateno, porque h autores que vem nesta atenuao especial da


pena, no caso de excesso intensivo do art. 33/1 CP uma atenuao que se
funda no j na culpa, mas na punibilidade em sentido estrito.
Outros autores entendem que esta atenuao, nos casos de excesso
intensivo do art. 33/1 CP tem ainda a ver com a culpa do agente, e portanto
esta atenuao da pena ter a ver com uma certa desculpa

COMPARTICIPAO CRIMINOSA
134.

Introduo

A matria da comparticipao encontra-se prevista nos arts. 26, 27, 28


e 29 CP.
A comparticipao criminosa postula em que vrias pessoas concorrem
para a prtica de um facto penalmente relevante.
Pode-se genericamente definir a comparticipao criminosa para o direito
portugus como uma situao de pluralidade de intervenientes num facto.
O problema que as regras de comparticipao criminosa visam responder
saber, dentro da prtica de um facto, quem que responsvel, porqu e
em que termos.
As regras da comparticipao criminosa so regras necessrias para no
fundo se poder aplicar as regras da parte especial a outras pessoas que no

apenas quelas que praticam o facto por si mesmas.


Sendo certo que as normas da parte especial carecem em alguns casos
das normas da parte geral para integrar outros comportamentos, as normas
dos arts. 26 e 27 CP so normas que por si s no tm valor, so normas
que se tm que relacionar com as normas da parte especial.
E nestas relaes entre as normas dos arts. 26, 27 e at o art. 28 CP
com as normas da parte especial, tem-se no fundo um conjunto de outras
regras.
As regras dos arts. 26, 27, e 28 CP so regras de extenso da
tipicidade, ou seja, so regras que visem no fundo tornar tpicos
comportamentos que no eram tpicos.
As regras da comparticipao criminosa visam valorar contributos que
no so imediatamente subsumveis aos tipos de ilicitude da parte especial.
Em segundo lugar, trata-se de regras que, em conjunto com a(s) regra(s)
da parte especial, criam uma nova regra de valorao jurdica, nesse sentido
estendem a tipicidade da parte especial.
A comparticipao criminosa assenta na distino fundamental entre
autoria e participao.
As diversas figuras da autoria e da participao por referncia lei so as
seguintes:
a)

Autoria (art. 26 CP)


-

Autoria singular;
Autoria mediata; co-autoria

Figuras que esto previstas no art. 26 CP.


a)

Participao criminosa so formas de envolvimento menos grave,


pressupem sempre um autor e so:
-

135.

A instigao corresponde, aquele que d uma indicao, d uma


ordem a outrem para que esse outrem cometa um facto ilcito;
A cumplicidade o acto de auxlio, de apoio a um facto praticado
por outrem.
Autoria

A ideia bsica que est subjacente a um conceito extensivo de autoria a


da equiparao causal dos diversos contributos: quem causa de um facto,
ou quem se torna causal por um facto, o autor do mesmo.

Este conceito extensivo pode ainda ser visto puramente como um


conceito extensivo ou, de uma forma mais radical, como um conceito
unitrio, isto : h quem entenda que se teria de partir de uma ideia de
causalidade; e sempre que ela fosse essencial para o facto ter-se-ia um
autor.
Se porventura algum fosse causal para o facto, mas o seu contributo no
fosse essencial, j no se teria autor[46].
Esta posio distingue-se de uma outra, tambm de base causalista, que
mais radical, que esta: a partir do memento em que se identifica que
algum causa, no h distines a fazer, todos so autores (trata-se por
exemplo do sistema seguindo no direito austraco).
O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas h formas
radicais de ler este conceito extensivo:
-

Um conceito causal de autor pode ser unitrio, e no conceito


unitrio quem der causa ao homicdio autor sempre, independente
da distino que se possa fazer quanto essencialidade da causa.
Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de
causalidade, mas pode-se fazer distines consoante o contributo seja
essencial ou no seja essencial.

O Cdigo Penal separou claramente os cmplices dos autores, rejeitando


um conceito unitrio de autor.
Se ler-se os arts. 26 e 27 CP v-se que no art. 27 CP o cmplice
sempre punido de uma forma menos grave que o autor, o que um
elemento interpretativo bastante claro no sentido de se poder dizer que o
Cdigo Penal no aceitou uma equiparao total entre os diversos
intervenientes, ou seja rejeitou o conceito unitrio de autor.
Por outro lado, pode-se dizer tambm que rejeita um conceito extensivo
de autor, e isto por duas razes:
1)
2)

Porque prescindiu de qualquer referncia causalidade;


Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os
cmplices prestassem um contributo essencial seriam autores.

O Cdigo Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o


conceito extensivo de autor admitia no fundo uma ciso da cumplicidade. O
Cdigo Penal no admite essa ciso:
-

Por referncia ao conceito extensivo do autor quem fornea uma


arma imprescindvel para a prtica do facto ilcito considerado autor
desse facto ilcito;

Para o Cdigo Penal, quem fornea uma arma sempre


considerado cmplice, por mais essencial que seja o contributo.

Ao no admitir esta distino a cumplicidade essencial e a cumplicidade


no essencial o Cdigo Penal tambm rejeitou um conceito extensivo de
autoria.

136.

Conceito causal de autor no sistema comparticipativo

Uma primeira distino fundamental consiste em distinguir os autores de


participantes:
-

Os autores dos factos so pessoas que perante o facto tm uma


posio mais importante, mais decisiva;

Participantes so aqueles que tm um envolvimento mais distante


com o facto, isto , um envolvimento menos importante.

Esta distino entre autor e participante, que uma distino doutrinria,


pode ser concretizada por referncia a diversos critrios, e h
fundamentalmente trs critrios que pretendem operar esta distino entre
autor e participante:
1)
2)
3)

137.

O critrio formal objectivo;


As teorias subjectivistas;
Os critrios materiais objectivos.

Teoria (ou critrio) formal objectivista

Diz que o autor o sujeito que executa a conduta tpica. Se a conduta


tpica matar, a questo traduz-se em saber quem que mata a vtima.
A conduta tpica matar algum, a teoria formal objectiva diz que quem
executa a conduta tpica que o autor. Ento, tem-se o problema ainda por
resolver, porque exactamente o problema de saber a quem que pode ser
imputado o facto total quando h contributos parciais que se tem em mos
na comparticipao criminosa, ou seja, a teoria formal objectiva supe que
est definido que pretende definir: a execuo da conduta tpica.
A teoria formal no permite dar uma resposta, ou seja, no resolve o
problema fundamental da comparticipao criminosa que saber, quando
existe diviso de tarefas, como que essas diversas tarefas so valoradas.
Em rigor, a teoria formal objectiva mais no seria do que a aplicao dos
prprios tipos da parte especial. E por essa razo parece que ela no

resolve coisa alguma do ponto de vista de esclarecer a comparticipao


criminosa. O problema fundamental est em saber como que se podem
valorar certos contributos perante a execuo de um facto tpico quando h
diviso de tarefas.
Quando h diviso de tarefas, por regra h pessoas que no praticam o
facto tpico tal como ele est integralmente descrito, isto , praticam apenas
parcelas daquilo que poderia ser o facto tpico.
Portanto, a teoria formal objectiva nesta perspectiva uma teoria
consideravelmente intil. Seria aparentemente respeitadora do princpio da
tipicidade, mas mesmo assim no permitira resolver os casos mais
complicados, que seriam sempre os de diviso de tarefas ou da interveno
de uma pluralidade de pessoas.

138.

Teoria subjectivista

A teoria subjectivista distingue-se os autores dos participantes com base


na seguinte ideia fundamental:
-

Autor aquele que tiver animus auctoris, ou seja, quem tiver


inteno de se envolver no facto como autor;

Participante ser aquele que tiver animus socii, ou seja, de mero


envolvimento, desligado no fundo do prprio facto; tem um
envolvimento, mas no tem inteno de se comportar
verdadeiramente como autor.

Esta teoria padece de vrios vcios.


O primeiro um vcio de tcnica jurdica ou dogmtica jurdica que este:
o problema da comparticipao criminosa um problema de tipicidade
objectiva e traduz-se em saber como que certos contributos, que so
objectivos, podem ser vistos na valorao de um facto concreto.
Um outro problema o da impreciso das teorias subjectivas. O que
o animus auctoris e que o animus socii? A doutrina maioritria nesta
sede, que se defendem estas teorias, reportava-se no fundo ao interesse na
prtica do facto, mas quando aplicado, este critrio gerou situaes
perfeitamente bizarras.
Isto subverte completamente o problema objectivo, isto , o problema da
comparticipao criminosa um problema de tipicidade objectiva e em
funo do interesse na prtica do facto subverte-se completamente a postura
dos agentes perante a leso do bem jurdico.
Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas no tm qualquer

apoio legal, reportam-se a elementos da intencionalidade que no fazem


parte dos tipos, sintetizando:
-

Em primeiro lugar, so critrios tecnicamente contraditrios porque


tentam resolver problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de
contributos, com base em critrios subjectivos;

Em segundo lugar, so critrios muito imprecisos, mas se identifica


bem qual no fundo o animus relevante;

Em terceiro lugar, conduz a solues discrepantes, ou seja, quem


tem interesse mas no pratica o facto autor; quem pratica o facto
mas no tem interesse em rigor no autor.

139.

Critrios materiais objectivos

O critrio do Prof. Eduardo Correia um critrio material objectivo, isto ,


o conceito causalista de autor tem uma base material de natureza objectiva:
quem presta um contributo que essencial ao cometimento do facto
considerado autor.

Na perspectiva do Dr. Costa Pinto o conceito causalista de autor no deve


ser aceite, por duas razes fundamentais.
Em primeiro lugar, o preenchimento do tipo a ttulo de autor depende de
factores completamente aleatrios, porque repare-se: quando se valora um
contributo como essencial ou no essencial, esta essencialidade pode
depender de factos que so alheios ao contributo e que so aleatrios.
Por outro lado, depende de factores completamente aleatrios.
Mas h ainda uma segunda crtica que mais importante do que esta: a
teoria causalista do Prof. Eduardo Correia, trata da mesma forma contributos
que, de acordo com a experincia comum, so diferentes.
A tese causalista trata da mesma forma realidades que de acordo com a
experincia comum so diferentes, contudo a teoria causalista uniformiza-os
a todos, trata todos da mesma forma. E nesta medida em que uniformiza
realidades que de acordo com a experincia comum so diferentes, viola o
ncleo elementar do princpio da justia, viola o princpio da
proporcionalidade, as valoraes jurdicas no podem ser as mesmas
porque o contributo lesivo de cada um destes actos diferente.
140.

Teoria do domnio do facto

Esta ainda uma teoria material objectiva.

Ela formulada pela primeira vez de uma forma mais rigorosa


por Welzel. Este autor considerou, perante nomeadamente a sua concepo
finalista, que o autor era a pessoa que exercia o domnio final do facto, quem
no tivesse esse domnio final do facto ento devia ser punido apenas como
participante.
Este conceito que foi formulado por Welzel e que foi trabalhado
posteriormente por Roxin tem imensas virtualidades.
O que o domnio do facto?
A ideia do domnio do facto parte desta ideia fundamental: o autor de um
facto ilcito aquele que tem o poder de fazer avanar o facto ilcito, isto ,
que tem o poder de provocar a agresso no bem jurdico.
Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo
para um bem jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas
modalidades fundamentais no domnio, este domnio pode ser positivo ou
negativo:
-

O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o


domnio de fazer evoluir o facto para a consumao;

O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o


avano para a consumao.

Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa


pode ter no fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que
caracteriza a autoria o domnio positivo do facto.
O que o domnio positivo do facto?
Para Roxin dominar a consumao do tipo, isto , dominar a
consumao do facto ilcito descrito na parte especial.
De acordo com outro autor Bachmann, a nica realidade dominvel no
so os resultados o perigo. O perigo sim, que uma realidade
susceptvel de ser dominada, e isto parece correcto: o objecto do domnio
o perigo.
Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e
autor, por referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio
positivo sobre o perigo, ou seja:
-

Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico


autor desse facto;

Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser


participante.

Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s


diversas modalidades de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem
detm o domnio positivo do facto, isto , quem pode fazer evoluir o perigo
para o bem jurdico. Mas depois, o domnio particularizou-se em relao a
cada uma das figuras previstas na lei.
141.
a)

Modalidades de autoria
Autoria material

O autor do facto aquele que tem o domnio da aco.


H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so
regras de imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da
imputao objectiva relaciona uma aco e um certo resultado, a teoria da
comparticipao criminosa (teoria do domnio do facto) relaciona um certo
agente com uma aco.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver
materialmente o domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam
particulares problemas, porque quem tem o domnio do aco tpica
preenche desde logo o tipo da parte especial, em rigor seria desnecessria
previso de uma situao de autoria material.
Corresponde primeira proposio do art. 26 CP quando se diz que
punvel como autor quem executa o facto por si mesmo, deve entender-se
esta expresso como aquele que no fundo detm o domnio positivo da
aco que integra o tipo de ilcito.
b)

Autoria mediata

O domnio do facto j se materializa de uma forma diferente vem prevista


na segunda proposio do art. 26 CP e traduz-se naquela situao em que
algum pratica o facto por intermdio de outrem.
Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa no tem materialmente o
domnio da aco; mas tem ainda perante o facto uma situao de poder
que lhe permite conduzir a leso para o bem jurdico.
Qual a realidade sobre a qual incide esse poder?
Na perspectiva de Roxin o domnio sobre a vontade do autor
material, isto , nas situaes de autoria mediata h um domnio da vontade
que permite no fundo dizer que o poder que o sujeito detm de fazer evoluir
a agresso para um certo bem jurdico o domnio que esse sujeito tem
sobre a vontade daquele que executa materialmente o facto.
A situao de autoria mediata, portanto, tem esta particularidade: a aco

materialmente praticada por uma pessoa, mas existe uma outra que est
por detrs dela que no praticando materialmente a aco, tem um poder de
conduzir o facto porque domina a vontade da pessoa que tem poder
materialmente sobre a aco.
Esta ideia de utilizao, de instrumentalizao, fundamental para as
situaes de autoria mediata, porque quem pratica materialmente a aco
instrumentalizado por outrem. E nesta instrumentalizao que reside o
momento do domnio: aquele que instrumentaliza outra pessoa, levando-a a
praticar um facto, detm sobre esse facto um poder que essa outra pessoa
no tem.
Como que se podem concretizar estas formas de domnio da
vontade?
1)

Em primeiro lugar, existe domnio da vontade sempre que se verifica


uma situao de induo em erro relevante.

Genericamente pode dizer-se que a induo em erro relevante (aquele no


fundo que inculca o dolo) corresponde a uma situao de exerccio do
domnio do facto, por referncia ao domnio da vontade.
Quem induz outra pessoa em erro relevante exerce um domnio sobre a
vontade dessa pessoa e portanto o facto que essa pessoa pratica
imputvel ao sujeito que a instrumentaliza.
2)

Um segundo conjunto de situaes identificado por Roxin traduz-se


num domnio sobre vontades dbeis e instrumentalizveis, como por
exemplo as crianas e os inimputveis em razo de uma anomalia
psquica.

Nestas situaes entende Roxin que quem utiliza uma criana ou um


inimputvel (incapaz de culpa genericamente) tem, em funo da sua
posio de ascendente sobre essa pessoa, um domnio na possibilidade de
conduzir o perigo para o bem jurdico. Portanto, uma outra forma de praticar
o facto atravs de outrem, ou instrumentalizando outrem, utilizar algum
que tenha uma vontade dbil e que pode ser conduzida perante o
ascendente de outra pessoa: inimputveis em razo da idade, pessoas que
actuem sem conscincia da ilicitude ou inclusivamente algum que seja
inimputvel por anomalia psquica.
3)

Um terceiro grupo traduz-se nas situaes de coaco psicolgica


irresistvel
Roxin identificou um terceiro leque de situaes que correspondem ao
exerccio do domnio da vontade quando algum exerce sobre outrem uma
coao psicolgica irresistvel.
Estes trs conjuntos de situaes:

Situaes de induo em erro relevante;


Situaes de utilizao de inimputveis, ou de vontades dbeis ou
instrumentalizveis;
Situaes de coaco psicolgica irreversvel.

Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material


seja atribudo, imputado ao autor mediato, quele que no fundo detm o
domnio da vontade do executor material. Roxin cria alm disso, um quarto
grupo de situaes de autoria mediata: so situaes em que algum exerce
um domnio da vontade dentro de um aparelho organizado de poder.
A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situaes em
que a cadeia hierrquica entre vrias pessoas era de tal forma forte que
quem praticava materialmente a aco em rigor praticava-a, mas essa aco
era de outrem.
Importa frisar que nestas situaes de autoria mediata, a figura sempre
uma figura dolosa, e dolosa por vrias razes:
-

Sendo uma extenso do tipo da parte especial, se o tipo doloso a


extenso tambm ser dolosa;
Por outro lado a ideia de domnio do facto incompatvel com uma
atitude negligente. A ideia de domnio pressupe conscincia e
vontade para que se possa no fundo dirigir o perigo.

A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domnio do facto


incompatvel com os crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes
negligentes completamente desnecessria a teoria do domnio do facto.
c)

Co-autoria

Nestas situaes tem-se uma repartio de funes em que existe, por


parte de cada um dos co-autores, um domnio funcional do facto, isto , de
acordo com o contributo que presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela
funo que desempenha dentro do plano, detm um domnio funcional do
facto.
A co-autoria est prevista na terceira proposio do art. 26 CP quando se
diz toma parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com
outro ou outros.
Um dos elementos da co-autoria um elemento de carcter misto, que
o acordo, ou seja, para existir co-autoria necessrio que exista
uma acordo, este uma concertao de vontades para a prtica do facto;
pode ser uma deciso conjunta prvia, ou pode ser uma deciso no
momento da prtica do facto.

Esta concertao de vontades existe na co-autoria e no existe na autoria


mediata:
-

Na autoria mediata existe uma vontade de dirigir o facto por parte


do autor mediato, mas no h concertao de vontades;
Na co-autoria h esta concertao de vontades.

Portanto, necessrio um acordo, este pode ser:


-

Prvio ao facto;
Ou pode ocorrer no momento da prtica do facto.

Pode ser por outro lado:


-

Expresso;
Tcito.

O que necessrio que exista um acordo que se traduz nesta


concertao de vontades para a prtica do facto.
142.

Tomar parte directa na execuo

um elemento de natureza objectiva muito importante, ou seja,


necessrio que exista um acordo mas no basta esse acordo.
O que tomar parte directa na execuo?
Supe em primeiro lugar, um certo envolvimento presencial no facto que
est em causa.
Como esse acto? Como que ele se deve delimitar?
A Profa. Conceio Valdgua entende que tomar parte directa na
execuo, ou seja, o contributo tpico do co-autor tem que ser um contributo
tambm identificado em termos de tipicidade. Portanto, isto supe duas
referncias fundamentais:
-

Primeiro, que exista uma execuo em curso;


Segundo, que tome parte directa nela.

So duas referncias fundamentais para definir o contributo do coautor, repare-se porqu:


-

possvel algum ter algum envolvimento numa execuo sem


tomar parte dela;
Por outro lado, pode algum tomar parte num facto ou num plano
sem estar a participar na execuo.

A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto


pelos autores, e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa
numa execuo em curso.
E em que consiste tomar parte directa?
A Profa. Conceio Valdgua entende que para se respeitar o princpio da
tipicidade em matria de responsabilidade dos diversos agentes, tomar parte
directa tem que ser um contributo minimamente tpico, tem que ser um
contributo que esteja pelo menos previsto no art. 22/2-c CP. Isto , tem que
ser um acto que faa supor que a seguir ser praticado o acto de execuo,
mas repete-se, tem que estar em curso uma execuo.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o
momento do acto do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso:
-

Se for antes da execuo tem-se cumplicidade;


Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm
apenas se poder reconduzir cumplicidade.

A co-autoria no sempre a mesma, ou seja, h modalidades diferentes


de co-autoria.
O co-autor no detm o domnio total do facto, mas detm uma parcela
importante do domnio por referncia a um poder sobre o seu contributo, isto
, o co-autor detm realmente o domnio positivo do facto seu contributo:
depende dele praticar ou no praticar aquele acto de envolvimento; mas no
detm o domnio global do facto, a sua funo extremamente importante.
H situaes de co-autoria em que o envolvimento mais forte,
distinguindo nomeadamente a chamada co-autoria complementar das
situaes de co-autoria dependente.
a)

Co-autoria complementar: os agentes que actuam no detm


totalmente o domnio do facto, detm-no de uma forma repartida;

b)

Co-autoria dependente: algum pratica um acto de domnio, mas


esse domnio limitado, no est repartido com outras pessoas.
Portanto:
-

Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domnios


dependem um do outro;
Nos casos de co-autoria dependente o co-autor no tem
verdadeiramente o domnio do facto, apenas tem o domnio do
contributo que presta.

Esta distino relevante, porque conduz a regimes de desistncia

diferentes:
143.

Os co-autores complementares desistem nos termos do art. 24


CP;
Os co-autores dependentes desistem nos termos do art. 25 CP.
Formas de participao

As formas de participao so formas de envolvimento no facto em


relao s quais no se identifica no participante um momento de domnio,
isto , o participante um sujeito que contribui para um facto, mas no
detm o domnio do facto, este domnio depende do autor.
A participao caracteriza-se por o participante no ter o domnio do facto
ilcito, apenas tem o domnio do seu contributo.
As figuras da participao criminosa so a instigao e a cumplicidade.
-

O instigador aquele sujeito que de acordo com o art. 26 in


fine CP determina outrem prtica de um facto;

O cmplice o agente que presta auxlio material ou moral


prtica do facto.

Se o fundamento da responsabilidade dos participantes no o domnio


do facto, ter que ser algo novo; qual esse fundamento?
De acordo com o Cdigo Penal o princpio da acessoriedade
limitada, ou seja, os participantes so responsveis no porque praticam um
facto, mas porque prestam um contributo para o facto.
Esta acessoriedade limitada neste sentido: para existir responsabilidade
do participante preciso que o autor material pratique um facto com algumas
caractersticas. Que caractersticas so essas?
Em parte esto referidas no art. 26 CP: necessrio que haja execuo
do facto ou comeo de execuo. Para alm disso, a doutrina divide-se em
saber que caractersticas devem ter esse facto: se tem que ser um facto
tpico, se tem que ser tpico e ilcito, se tem que ser tpico, ilcito e culposo ou
se, de uma forma externa, ter que ser tpico, ilcito, culposo e punvel.
O Cdigo Penal aponta para o princpio da acessoriedade limitada, isto
, o facto praticado pelo autor material tem que ser tpico e ilcito, e isto
suficiente para responsabilizar o participante.
Da conjugao de trs elementos retira-se que o facto tem que ser tpico
e ilcito:

1)

Do conceito de execuo: a responsabilidade dos participantes


depende sempre de execuo por parte do autor;
2) Da existncia do art. 28 CP: demonstra que o grau de ilicitude se
comunica entre participantes;
3) Do art. 29 CP: o que est para alm da ilicitude, ou seja, a culpa e a
punibilidade ponderado em termos pessoais.
Em matria de comparticipao criminosa, quando existe uma causa de
excluso da ilicitude, ela aproveita a todos.
Quer da instigao, quer da cumplicidade, dependem sempre desta
execuo de um facto tpico e ilcito por parte de terceiro, por parte do autor.
O que significa que no sistema portugus, no existe punio da
cumplicidade tentada e tambm no existe punio da instigao tentada.

144.

Teoria da acessoriedade limitada (art. 28 CP)

O Cdigo Penal em matria da comparticipao criminosa distingue as


figuras de autoria e de participao. Claramente, h uma distino entre
cumplicidade e autoria, embora, atendendo ao critrio do domnio do facto,
entenda que a instigao tambm uma forma de participao e no de
autoria, neste sentido pode-se dizer que:
-

Autores so o autor material, mediato e os co-autores que


dependentes, quer complementares;

Participantes, tem-se os instigadores e os cmplices, morais ou


materiais.

A punibilidade da participao e dos participantes sempre acessria da


prtica, pelo autor, de um facto tpico e ilcito. Nisto consiste a teoria da
acessoriedade limitada, ou seja, se o autor material pratica um facto que
tpico, mas que est justificado, evidente que no h razo para punir o
participante, seja ele instigador ou cmplice.
Para se poder punir o participante preciso que o(s) autor(s) tenha
praticado um facto tpico e ilcito, j no se exige que o autor tenha praticado
tambm um facto culposo. E isto porque a culpa, conforme resulta do art. 29
CP um juzo individualizado de censura, efectivamente, o autor material
pode praticar um facto tpico e ilcito, mas beneficiar de uma causa de
excluso da culpa, ou de uma causa de desculpa e acabar por no ter
responsabilidade jurdico-penal, enquanto que o participante, se no
beneficiar dessa causa de excluso ou de desculpa ser punido.
Assim, por hiptese se o autor material de um facto ilcito estiver a actuar
ao abrigo de um estado de necessidade, ou direito de necessidade

subjectivo ou desculpante, ele pratica um facto tpico e ilcito, simplesmente,


beneficia desta causa de desculpa e no tem responsabilidade jurdicopenal, porque desculpado. O participante, seja ele cmplice ou instigador,
se no beneficiar dessa causa de desculpa, como o autor praticou um facto
tpico e ilcito isso suficiente para o responsabilizar criminalmente como
participante daquele facto.
Quando para o preenchimento de um tipo se exige uma qualidade
especfica do agente, ou se exige que o autor tenha uma determinada
relao com outra pessoa, esse um crime especfico, mas s-lo-
em sentido prprio se essa incriminao s existir para aquele tipo de autor
tipificado pela lei, aquele autor que tem essa qualidade ou essa relao
exigida pela prpria tipicidade; s-lo- em sentido imprprio quando a norma
incriminadora em sede de tipicidade exija uma qualidade ou uma relao
especfica para um agente, mas contenha uma incriminao paralela para
todas as outras pessoas.
Nos crimes especficos (em sentido prprio ou imprprio) muitas vezes o
grau de ilicitude depende de determinadas qualidades ou de determinadas
relaes especficas do agente.
Diz a lei, nos casos de se tratar de um crime especfico em sentido
prprio ou de um crime especfico em sentido imprprio, que basta que um
dos comparticipantes tenha essa qualidade ou que esteja nessa relao
exigida pelo tipo, para o grau de ilicitude se comunicar aos restantes
comparticipantes, eles sim que no tm a qualidade ou que no se
encontram numa relao especfica pelo tipo. Sendo assim, interessa
delimitar o campo do art. 28/1 CP.
Em primeiro lugar, essa relao especfica ou essas qualidades podem
resultar de vrios factores:
1)

Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relao


familiar, uma relao de parentesco prximo;
2) Pode resultar de um elemento atido a relaes de aspecto
profissional;
3)

Pode resultar ainda da prtica espordica de actos isolados.

Em situaes de comparticipao, quando o grau de ilicitude depender de


uma qualidade ou duma relao especfica, basta que ela se verifique num
s comparticipante, para o tipo pode ser aplicado a todos.
Nos termos do art. 28 CP basta que um dos participantes tenha a
qualidade exigida pelo tipo, para o poder tornar extensvel aos demais.
H aqui a chamada inverso da acessoriedade, que feita dos
participantes para os autores materiais.

De que forma se podem comunicar essas circunstncias?


Pode haver comunicao de circunstncias:
-

Entre co-autores;
Do participante (seja ele cmplice ou instigador) para o autor;
Entre participantes.

Todas as figuras da comparticipao so figuras dolosas e so, tambm,


extenses da tipicidade. Como h uma extenso da tipicidade sendo a
responsabilidade jurdico-penal dolosa, o dolo tem que se estender a todo o
tipo, por conseguinte, o comparticipante tem de conhecer tambm
dolosamente todos os elementos do tipo que fundamentam uma agravao
da ilicitude.
O grau de ilicitude e a comunicao de circunstncias verifica-se tambm
do participante para o autor, tambm entre participantes pode haver esta
comunicao de circunstncias.
Nos tipos qualificadores e quando o grau de ilicitude varia no sentido de
uma agravao, a doutrina est toda de acordo em que haja uma
comunicao das circunstncias. Quando o grau de ilicitude varia, no mbito
dos crimes especficos em sentido prprio ou imprprio, no sentido de
atenuar a responsabilidade penal (no sentido de privilegiar), j a doutrina no
concorda que se possam comunicar essas circunstncias, nestes termos,
de notar tambm segundo o entendimento da Prof. Teresa Beleza, que
tambm nos tipos privilegiados o grau de ilicitude e a comunicao das
circunstncias funcionar.
Neste sentido pode dizer-se que a acessoriedade limitada no funciona
nos mesmos termos no mbito dos priviligiamentos e das qualificaes.

145.

Situaes de erro sobre o estatuto do participante

Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que est a


instrumentalizar a vontade de outra pessoa e portanto, pode estar
convencida que est a ser autora mediata de um crime, quando na realidade
no est a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa pessoa pura e
simplesmente no se deixa instrumentalizar. No fundo ento o que se fez foi
determinar a outra pessoa prtica do crime (portanto instigador).

Assim, quando o agente julga que est numa situao de autoria mediata,
mas na realidade est numa situao de instigador [47], como que vai ser
responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer:
pela instigao.
Por outro lado, tambm concebvel distinguir estas situaes:
-

Enquanto que a tentativa de participao no punvel;


J a participao na tentativa punvel, isto , basta que o autor
pratique um acto de execuo com a inteno dolosa de cometimento
de um crime, para que exista, para ele, punibilidade por facto tentado.

Assim sendo, tambm para os participantes haver essa punibilidade, a


tentativa um facto tpico e ilcito ( possvel ser punido por tentativa) e o
participante v a sua responsabilidade moldada no facto tpico e ilcito
praticado pelo autor.
Portanto: enquanto as tentativas de participao no so punidas, j a
participao tentada punida.
Simplesmente, em termos de participao, os cmplices, nos termos do
disposto no art. 27/2 CP so punidos com pena aplicvel ao facto praticado
pelo autor especialmente atenuada (atenuao obrigatria).
Ento, se o facto do autor for um facto tentado, o cmplice beneficia de
uma dupla atenuao obrigatria:
-

Atenuao da pena por ser cmplice (art. 27/2 CP);


Atenuao da pena tambm obrigatria por facto tentado (art. 23
CP).

Diz a doutrina que estas situaes de erro do autor material funcionam


em relao ao participante (instigador) como se de uma
verdadeira aberratio ictus se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a
sua aco para um determinado facto, em relao a uma determinada
pessoa, e o executor material ou o autor material esto numa situao de
erro sobre a identidade da vtima, tudo se passa para o autor material ou
para o instigador como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse.
[46]

[47]

Posio do Prof. Eduardo Correia.

Porque o que ele consegue determinar o autor material prtica do


facto.

PUNIBILIDADE
146.

Introduo

Esta ltima categoria analtica do facto punvel pode ser vista em duas
perspectivas.
Punibilidade em sentido amplo que so todas as condies que
concorrem para fundamentar uma responsabilidade jurdico-penal do agente.
Por isso que se diz que aco, tipicidade, ilicitude e culpa so categorias
analticas da punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condies de
punibilidade. Dentro das condies de punibilidade, v-se que elas s tm
um elemento comum, embora surjam com vrias designaes e com vrias
fundamentaes, elas esto ligadas por um elemento comum, que uma
ideia negativa: so condies que se verificam mas que se situam fora, para
alm destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. algo exterior a
essas categorias. Mas so condies de punibilidade que concorrem para
fundamentar concretamente uma responsabilidade jurdico-penal do agente.
147.

Condies objectivas de punibilidade

Estas condies dividem-se em dois grupos:


1)

Condies positivas de punibilidade: so aquelas que se tm de


verificar, que tm de existir para que o agente seja punido;

2)

Condies negativas de punibilidade: so aquelas que no se


podem verificar para que o agente seja punido.

148.

Condies positivas de punibilidade

Uma condio objectiva de punibilidade a propsito da punibilidade do


facto tentado, ou sejam, a tentativa regra geral, s punvel se ao facto
consumado corresponder uma pena superior a trs anos de priso.
Portanto, pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilcita
e culposa; mas faltar a condio objectiva de punibilidade que o crime
consumado ter uma moldura penal superior a trs anos.
condio objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime, a ter
sido consumado, tivesse uma pena superior a trs anos, a no ser que a lei
diga expressamente o contrrio (art. 23 CP).
Ainda se tem dentro das condies positivas de punibilidade por exemplo
o art. 25 CP que se refere aplicao da lei portuguesa a factos praticados
no estrangeiro, em sede de algumas alneas, condio de aplicabilidade da

lei penal portuguesa o facto de o agente ser encontrado em Portugal.


Outra condio o crime de participao em rixa, em que o tipo do ponto
de vista objectivo e subjectivo est preenchido a partir do momento em que
uma pessoa toma parte numa rixa de duas ou mais pessoas, contudo, esse
facto tpico poder no ser punvel, para o ser, necessrio que dessa rixa
resulte a tal ofensa corporal grave ou a morte, isso uma condio objectiva
de punibilidade.
149.

Condies negativas de punibilidade

So aquelas condies ou circunstncias que no podem verificar-se sem


que o agente seja punido[48] no obstante o agente ter praticado uma aco
tpica, ilcita e culposa.
1)

Causas de iseno da pena

Tm diferentes fundamentos e podem ser causas de iseno pessoais ou


materiais:
-

So causas de iseno pessoais, aquelas que se ligam prpria


pessoa do agente;
E materiais as que se ligam ao facto praticado.

Para alguns autores a desistncia uma causa pessoal de iseno de


pena. Para outros, a desistncia no vista na pessoalidade e portanto no
ser uma causa pessoal, mas tem a ver com o prprio facto, portanto uma
causa material de iseno.
Qual o fundamento da desistncia?
Alguns autores, nomeadamente Roxin no Vem a desistncia uma
causa de iseno de pena, portanto fazendo parte da punibilidade em
sentido estrito, mas vem-na como uma causa de excluso de culpa.
Mas h autores que dizem que o que fundamenta este regime da
desistncia da tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente
voluntariamente desistiu algo diferente.
Existem vrias teorias, desde logo a teoria primial que diz que por uma
razo de poltica penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo
voluntariamente da tentativa do crime que decidiu cometer no ser punido,
isso funciona em relao a ele como um prmio e leva-o a auto-suspender a
execuo do crime, logo, far diminuir a criminalidade, ou far diminuir o
nmero de crimes.
De qualquer forma, e por uma razo da teoria dos fins das penas,
justifica-se a no punio da desistncia voluntria da tentativa, porque quer
da ptica da preveno geral, quer da ptica da preveno especial, no

existem razes para responsabilizar criminalmente algum que acabou por


voluntariamente desistir da prtica de um crime.
Portanto, do ponto de vista da preveno geral e mesmo da preveno
especial, se a pessoa por si prpria, voluntariamente, desistiu de prosseguir
na execuo criminosa, no h fundamento para se responsabilizar
criminalmente o agente.
Quanto desistncia e dentro dos autores que consideram que a
desistncia se filia em sede de punibilidade em sentido estrito como causa
de iseno da pena:
Uns autores, vem a desistncia com um enfoque objectivo no facto
praticado, ou seja, o agente j est a praticar actos de execuo de um
crime que decidiu cometer, mas auto-suspende a execuo, ou evita a
consumao, e neste sentido a valorao o aspecto positivo da actuao
fctica, ou seja, o no desenvolvimento, a no prossecuo de actos lesivos
do bem jurdico tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem entroncar
a desistncia como uma causa de iseno material.
Outros autores, mediante o carcter voluntrio da desistncia, dizem que
relativamente pessoa, o mrito da pessoa que de alguma forma resolve
auto-suspender a execuo; ou tendo j desenvolvido toda a execuo evita
a consumao tpica. Consequentemente atiram a desistncia para uma
causa de iseno pessoal da pena.
2)

Causas de extino da responsabilidade jurdico-penal

Uma causa de extino da responsabilidade jurdico-penal a morte do


autor do facto. Neste sentido, como a responsabilidade penal pessoal e
intransmissvel, no h possibilidade de fazer um incidente de habilitao de
herdeiros, e, consequentemente, morto o autor do facto, cessa a
responsabilidade jurdico-penal, ela no transmissvel por morte.
Para alm da morte do autor (do agente da infraco) existem outras
causas de extino da responsabilidade jurdico-penal:
Prescrio do prazo do procedimento criminal;
Caducidade do exerccio do direito de queixa, no mbito dos crimes
semi-pblicos e particulares;
Prescrio da pena.
3)

Condies de procedibilidade (ou procedncia) criminal

No mbito das condies de procedibilidade tambm relevam alguma


irresponsabilidade do agente em sede de punibilidade em sentido estrito, ou
seja, tudo aquilo que est para alm da prtica, pelo agente, de uma aco
tpica, ilcita e culposa.
Em processo penal, ao distinguir a natureza dos crimes, entre crimes

semi-pblicos e particulares, que nestes dois ltimos necessrio para o


desenvolvimento e prossecuo do processo criminal:
-

Nos casos dos crimes particulares, queixa e acusao;


Nos casos dos crimes semi-pblicos, a queixa.

So estas as condies de procedibilidade do processo criminal, que


culmina com a prtica de uma efectiva punio. Assim, se quem titular do
direito de queixa no quer exercer esse direito, ento no pelo facto de o
agente ter praticado um facto tpico, ilcito e culposo que ele vai ser punido,
porque efectivamente falta uma condio de procedibilidade.
[48]

Se se verificarem, o agente no punido.

TENTATIVA E DESISTNCIA
150.

Introduo

O art. 22 CP define a tipicidade do facto tentado.


As regras da tentativa, semelhana das regras de comparticipao
criminosa, so regras de extenso da tipicidade.
facto penalmente relevante tanto o facto consumado como o facto
tentado.
As regras da tentativa so regras acessrias, no h tentativa de nada,
existem sempre tentativas de factos tipificados na lei: tentativas, de furto, de
homicdio, etc.
A tentativa sempre dolosa no existem no direito penal a situao do
facto tentado negligente.

151.

Tentativa como forma de extenso da tipicidade do facto

Interessa em primeiro lugar, caracterizar aquilo que se chama inter


criminisou o caminho do crime.
No mais do que a progresso que na generalidade dos casos acontece
e que vai desde a deciso criminosa at prtica de actos preparatrios,
passando pela execuo do prprio crime at culminar na consumao.
perfeitamente concebvel:
-

A pessoa adoptar ou afirmar uma deciso criminosa: a pessoa


pensa em cometer o crime;
Depois pratica actos preparatrios: que so actos que se destinam

de alguma forma a facilitar a execuo do crime decidido pelo agente;


At que progride para a prpria execuo.

E consoante o agente leve a execuo at ao fim ou no, consoante se


tenha uma situao de execuo acabada ou de execuo inacabada,
poder-se- verificar se o resultado tpico desejado pelo agente se verifica ou
no, isto , se desemboca essa execuo numa consumao, pelo menos
formal.[49]
Com que critrios e quando que a tentativa punvel?
A regra geral a da impunidade nuda cogitatio ou da deciso criminosa
no exteriorizada materialmente em actuaes.
Significa isto que o que objecto de responsabilizao jurdico-penal no
so os pensamentos, no so os sentimentos das pessoas no
exteriorizados materialmente, na prtica.
Em primeiro lugar, porque o nosso direito penal tendencialmente um
direito penal do facto e no um direito penal do agente, o direito penal
responsabiliza sim os agentes, mas precisamente porque eles praticaram
factos ilcitos tipificados na lei.
Por outro lado, por uma razo de poltica criminal, no faria sentido punirse a mera deciso criminosa no exteriorizada na prtica material de actos,
porque ento se a pessoa que tivesse to s manifestado a sua inteno de
cometimento do crime fosse responsabilizada, ento ela nunca se autosuspendia, levava mesmo o crime para a frente.
Ao passo que, se de alguma forma ela sabendo que mesmo que tenha
exteriorizado essa inteno to s por palavras no punida, pode ainda
auto-suspender-se, precisamente porque essa nuda cogitatio no punida.
152.

Actos preparatrios

O art. 21 CP diz que, regra geral os actos preparatrios no so


punveis.
Esses actos preparatrios visam a facilitao da execuo do crime no
so em princpio punidos. Mas j os actos de execuo que em sede do art.
22 CP integram a tipicidade da tentativa, do lugar a responsabilizao
jurdico-penal.
H uma importncia prtica na distino entre o que so os actos
preparatrios e o que so j actos de execuo:
-

Enquanto os actos de execuo preenchem o tipo da tentativa e


podem levar responsabilizao;

A regra geral que de actos preparatrios no se responsabiliza o


seu autor.

Portanto, a diferena se o acto preparatrio ou de execuo


extraordinariamente importante.
O art. 21 CP diz que os actos preparatrios no so punveis, salvo
disposio em contrrio.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes
podem revestir duas formas:
1)

Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito


novo, actos que normalmente so actos preparatrios mas tm uma
incriminao autnoma;

2)

Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica: quem


tentar matar o chefe de Estado j e responsabilizado
criminalmente, e a a preparao punida.

A distino entre actos preparatrios e actos de execuo sempre feita


em concreto, so actos preparatrios ou de execuo por referncia a um
crime concreto.
Os principais critrios de distino entre actos preparatrios e actos de
execuo:
Critrio formal objectivo;
Critrio material objectivo;
Critrios subjectivistas
O actos que no estiverem includos no art. 22/2 CP so actos
preparatrios.
a)

Critrio formal objectivo

So actos de execuo os que correspondem definio legal de um tipo


de crime.
O critrio formal objectivo dizendo que so actos de execuo, aqueles
que correspondem definio legal de um tipo de crime, faz com que acto
de execuo seja desde logo o exerccio da subtraco: a pessoa tirar a
coisa e lev-la consigo.
As dificuldades surgem no mbito da insuficincia do critrio formal
objectivo, quando os tipos legais de crime no pormenoriza, ou s muito
genericamente fazem referncia conduta tpica.
b)

Critrio material objectivo

So actos de execuo adequados a causar o resultado tpico ou os que


procedem (ou antecedem) segundo a experincia comum, actos adequados
a produzir o resultado tpico, assim so actos de execuo:
-

c)

Os actos idneos a causarem o resultado tpico;


Ou aqueles que, segundo a experincia comum, so de molde a
fazer esperar que se lhes sigam actos idneos a produzir o resultado
tpico.
Critrios subjectivos

Estes critrios vm dizer que actos de execuo so todos os actos


praticados em funo de uma deciso definitiva e incondicionada por parte
do agente, ou seja, a partir do momento em que o agente tem uma deciso
definitiva e incondicionada de praticar o crime, tudo o que, ele faz a seguir a
essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz muitas
vezes depender a qualificao de actos de execuo de circunstncias que
dependem do prprio agente, mas de alguma forma qualificada diferem
actos idnticos.
O Cdigo Penal tenta resolver estes problemas de separar a preparao,
no punvel regra geral, da execuo, integrando-a j na tentativa e
consequentemente implicando responsabilidade jurdico-penal, dizendo que
nos termos das vrias alneas do art. 22/2 CP se consideram actos de
execuo:
a)

Os que preenchem um elemento constitudo de um tipo de crime


no fim de contas o critrio formal objectivo que aqui se encontra;
b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico o critrio material
objectivo;
c)
Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias
imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam
actos das espcies indicadas nas alneas anteriores.
Nesta ltima alnea consagra-se tambm a experincia comum em sede
de um critrio material objectivo para a determinao de actos de execuo
e que faz apelo chamada doutrina ou teoria da impresso, ou seja, para a
generalidade das pessoas previsvel, no sentido de que evidente que,
salvo situaes anormais e processos imprevisveis, aps aquela actuao
seja de esperar a prtica de actos formal ou materialmente espelhados nas
alneas a) e b).
153.

Tipo da tentativa

A tipicidade do facto tentado composta por trs elementos:


1)

Elemento positivo e objectivo: actos de execuo (alneas do art. 22

CP);
2) Elemento de natureza objectiva, mas de contedo negativo no
obstante a prtica de actos de execuo, no se pode verificar o
resultado tpico[50].
3) Tem tambm de existir um elemento subjectivo e positivo o agente
tem de praticar esses actos de execuo de um crime que decidiu
cometer (tem de haver a deciso criminosa de consentimento do
facto), tem de existir dolo em qualquer das suas formas.
154.

Desistncia voluntria

Fala-se em desistncia se o autor, numa tentativa, desistir


voluntariamente dela, e isto acontece quando o agente no mbito de uma
tentativa inacabada ou incompleta auto-suspende o acto subsequente de
execuo, o agente desiste e no tem responsabilidade jurdico-penal.
Ou aquelas situaes, em que a tentativa j acabada, porque j foram
praticados todos os actos de execuo, e ento, para desistir
relevantemente deve impedir a consumao tpica.
Mas nos termos do art. 24 CP ainda possvel uma situao de
desistncia depois da consumao, porque se diz que h desistncia
quando no obstante a consumao, impedir a verificao do resultado
no compreendido no tipo de crime.
Isto aplica-se fundamentalmente aos crimes formais, mais concretamente
os crimes de resultado parcial ou crimes de inteno.
A tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desiste.
Klaus Roxin vem dizer que a desistncia voluntria da tentativa se deve
entender fundamentalmente no plano lgico da execuo do crime.
A desistncia, para ser voluntria, tem de aferir-se dentro do plano lgico
da execuo criminosa do agente, pela contrariedade a esse plano, tem de
contrariar precisamente esse plano lgico de actuao criminosa, ou seja, o
agente auto-suspende a execuo do crime voluntariamente, portanto no
coagido por terceiro, por motivao propriamente internas ou externas, de
natureza pessoal ou outra.
Para que se possa falar em desistncia voluntria tem que se verificar um
abandono da execuo criminosa dentro do quadro lgico traado
inicialmente pelo agente.
155.

Fundamento da iseno da pena

H quem veja no agente que desiste voluntariamente da tentativa razo


em no o punir, por uma razo de poltica penal, no sentido de uma teoria
premial.

Se o agente sabe que se tentar, mas desistir voluntariamente da tentativa


no ser punido, quando estiver a praticar o facto ainda pode autosuspender-se, e isso, poder conduzir a uma diminuio da criminalidade, ou
ento por razes que tm a ver com os fins das penas: se o agente por si,
voluntariamente, voltou ao bom caminho, no existem dentro dos fins das
penas (preveno geral ou especial), razes para aplicao de uma pena.
O art. 24 CP para efeitos de desistncia, distingue trs situaes:
1)

A situao de tentativa incompleta: o agente pode desistir


voluntariamente atravs de uma omisso, basta que se abstenha de
praticar o subsequente acto de execuo.

2)

As situaes da tentativa acabada ou completa: o agente praticou


todos os actos de execuo, mas ainda pode desistir voluntariamente
se impedir a consumao, aqui j no basta uma atitude passiva, uma
omisso dum acto de execuo posterior, mas necessrio que o
agente de alguma forma promova um comportamento no sentido de
evitar o resultado.
3) No obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no
compreendido no tipo de crime (art. 24/1 CP): pensado basicamente
para os crimes formais, em que a consumao material e a
consumao formal no so coincidentes.
156.

Punibilidade da tentativa

A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s quando


ao crime, a ser consumado, corresponda uma moldura penal superior a trs
anos de priso a regra de que nem todas as tentativas so punveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrrio.
Por outro lado, a tentativa punida de forma diferente relativamente ao
facto consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao facto
consumado, mas obrigatoriamente especialmente atenuada, h uma
atenuao que no facultativa, mas sim obrigatria, da pena, em matria
de facto tentado.

157.

Tentativa impossvel

Esta o reverso da medalha do erro sobre o facto tpico: um um erro


por defeito e o outro um erro por excesso.
As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que o
agente quer um determinado resultado, mas esse resultado objectivamente

no possvel verificar-se porque existe uma inaptido do meio empregue,


ou porque inexiste o objecto, ou porque o agente no tem a qualidade tpica
exigida para o preenchimento do tipo.
Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiao duma teoria
da impresso, for visvel for evidente, for retinto que aquele meio (usado
para praticar o facto) um meio inepto, ento h uma tentativa impossvel,
que no punvel.
Em concluso: em princpio a tentativa impossvel s no punvel
quando existir uma manifesta ineptido do meio empregue ou quando for
evidente, em termos de ser manifestamente evidente a inexistncia do
objecto, ou quando for manifestamente claro que a pessoa no tem a
qualidade exigida pelo tipo. Da que se possa falar em tentativa impossvel
em relao ao:
-

Meio;
Objecto;
Agente.

[49]

A consumao formal e material podem no coincidir, e normalmente no


coincidem nos chamados crimes de inteno ou de resultado parcial.
[50]

Porque se se verificar esse resultado tpico, no se estar em sede de


tentativa, mas em sede de consumao.