Você está na página 1de 16

BREVE HISTRICO SOBRE O DIREITO DE FAMLIA

NOS LTIMOS 100 ANOS


Silvio Rodrigues
Professor Catedrtico aposentado da Faculdade de Direito da U S P

Resumo:
O artigo analisa preliminarmente a legislao civil brasileira
anterior ao Cdigo Civil. Trata, a seguir, do Cdigo Civil e do Direito de
Famlia nele inserido, no que concerne ao casamento, famlia e filiao.
Passa ento a analisar a evoluo do Direito de Famlia
anterior a 1988, com a Lei n. 4.737/42, art. 1 e seu aperfeioamento na Lei
n. 883/49, depois a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada e a Lei n. 6.515/77, a Lei do Divrcio.
Finaliza discutindo o Direito de Famlia dentro da
Constituio de 1988, e m especial a perda de relevncia do casamento no
quadro da famlia.
Abstract:
The article begins by analyzing Brazilian legislation prior to the
Cdigo Civil (Civil Code). It deals next with the Civ Code and with
Family L a w in it, with the parts concerning marriage, family and filiation.
It analyzes then the evolution of Family L a w before 1988, with
the L a w # 4.737/42 section lst and its improvement in L a w # 4.121/62,
known as The Married W o m a n Act and L a w # 6.515/77, the Divorce Law.
It ends with a discussion of Family L a w in the Constitution of
1988, with a special focus on the loss of relevance of marriage in the frame
of the family.

1.

Honrado

pelo convite de colaborar na edio especial d o

centenrio da Revisa da Faculdade

de Direio, cogitei de cuidar de alguns

aspectos da evoluo d o Direito de Famlia brasileiro neste perodo, o u seja,


neste sculo iniciado c o m a fundao da revista e que se encerra nesta data.
D a d a a extenso d o tema e a necessidade de ser breve, pareceu-me conveniente
dividir a matria e m duas partes: aprimeira seria mais u m a notcia dos principais
contornos d o Direito de Famlia a partir de 1890, data da lei sobre o casamento
civil at o advento da Constituio de 1988; e a segunda se incumbiria de anlise
um

pouco mais profunda das principais modificaes trazidas por essa

Constituio, dentro do nosso sistema familiar.

240

I D O DIREITO A N T E R I O R
2.
O art. 1.807 do C.C. mostra o cipoal que era a legislao civil
brasileira at o advento daquela codificao. C o m efeito, ao revogar as
Ordenaes, Alvars, Leis, Decreos, Resolues, Usos e Costumes, tal dispositivo
revela que todas essas normas disciplinaram, de u m a ou de outra maneira, o
Direito Civil brasileiro. Isso sem contar a consolidao de Teixeira de Freitas e a
compilao de Carlos de Carvalho.
3.
A primeira importante lei da nova Repblica o Decreto n. 181, de
24 de janeiro de 1890, a respeito do casamento civil. Ela vai servir de base para a
primeira parte do livro de Direito de Famlia do C.C. de 1916.
4.

Ainda neste perodo precedente ao Cdigo, mister realar a

importncia (principalmente no campo sucessrio) da Lei Feciano Pena,


Decreto n. 1.839, de 31 de dezembro de 1907.
5.
Pelo menos duas importantes modificaes trouxe a Lei Feliciano
Pena, ambas melhorando a sorte da mulher dentro do Direito das Sucesses. A
primeira foi a promoo do cnjuge sobrevivente na ordem de evocao
hereditria, pois passou a herdar antes dos colaterais. C o m efeito, no Direito das
Ordenanas o cnjuge sobrevivente s era chamado a suceder se no houvesse
descendentes, ascendentes e colaterais at dcimo grau. Transcrevo, mais pela
curiosidade que desperta, o pargrafo inicial do Ttulo 94, do Livro 4 S das
Ordenaes:
"Falecendo o homem casado abintesado, e no
endo parentes at o dcimo gro contado segundo o
Direio Civil, que seus bens deva herdar, eficandosua
mulher viva, a qual junamene com ele esava e vivia
em casa eda e manteda, como mulher com seu
marido, ela ser sua universal herdeira.
E pela mesma maneira ser o marido herdeiro da
mulher, com que estava em casa manteda, como
marido com sua mulher e ela primeiro falecer sem
herdeiro at o dio dcimo gro".

241

6.

A segunda modificao importante trazida por essa lei foi a

possibilidade de clausular a legtima do herdeiro necessrio, disposio que foi


gerar o art. 1.723 do C.C.
II - O CDIGO CIVIL E O DIREITO DE FAMLIA
7.
O livro de Direito de Famlia do C.C. dedica 149 de seus 304
artigos ao casamento, ou seja, quase a metade dos seus dispositivos so
consagrados ao matrimnio, desde as formalidades preliminares sua
celebrao at as regras sobre a sua dissoluo.
8.
D e u m certo m o d o poder-se-ia dizer que o casamento era o
elemento estrutural no Direito de Famlia no Brasil, na forma por que o
disciplinou o Cdigo de 1916. Alis, esse pensamento perdurou de maneira
ntida entre ns, pois, a partir da Constituio de 1934 (a primeira que alm de
cuidar dos problemas polticos, se ocupa, tambm, dos sociais) se encontra
sempre o preceito constitucional dizendo que a famlia, constituda pelo
casameno de vnculo indissolvel, est sobre a proteo especial do Estado
(Constituio de 1934, art. 144, Constituio de 1946, art. 163, Constituio de
1969, E m e n d a Constitucional n. 1, art. 175).
9.
A famlia de que cuida o legislador de 1916 a tradicional,
inspirada no privilgio da varonia, pois o art. 233 do C.C. declara que o h o m e m
o chefe da sociedade conjugai, limita bastante os direitos da mulher casada, que
inclusive vista como relativamente incapaz quanto a certos atos e a maneira de
os exercer (art. 6 S ).
10.
Cuidarei, logo mais, da evoluo desses direitos. Todavia, para
acentuar essa posio tradicionalista e conservadora do C.C. e m favor da famlia
legtima, desejo mostrar como ele discrimina contra a famlia ilegtima,
principalmente no que se refere ao concubinato e filiaohavida fora do
casamento.
11.
O legislador de 1916 praticamente ignora a famlia ilegtima e as
raras menes que faz ao concubinato (C.C. arts. 248, IV, 1.177 e 1.719, III, etc.)
o faz apenas com o propsito de proteger a famlia legtima e nunca c o m o

242

reconhecedoras de u m a situao de fato, digna de qualquer amparo. Talvez a


nica referncia mancebia, feita pelo C.C, sem total hostilidade a tal situao
de fato, seja a do art. 363,1, do C.C, que permite ao investigante da paternidade
a vitria na demanda, se provar que ao tempo de sua concepo sua m e estava
concubinada com o pretendido pai. Nesse caso entende o legislador que o
conceito de concubinato presume afidelidadeda mulher ao seu companheiro e
por isso presume, jurisanum, que o filho por ela havido, foi engendrado pelo
seu companheiro. N o s demais casos, h sempre u m a hostilidade para com a
ligao entre h o m e m e mulher fora do tlamo conjugai.
12.
E m matria defiliao,embora o C.C. trate com menos rigor o
filho natural, o faz com grande perversidade e m relao ao esprio, ao
proclamar e m seu art. 358 que os filhos incestuosos e os adulterinos no podem
ser reconhecidos. Ora, como sabido, o reconhecimento espontneo ou forado
que estabelece o parentesco entre o filho ilegtimo e seus pretensos
progenitores. Se a lei probe o reconhecimento, esse parentesco no se constitui;
desse m o d o e segundo a legislao de 1916, o filho adulterino, por no poder ser
reconhecido, no herda de seu progenitor adltero, no tem direito a alimentos,
no est sob o ptrio poder, no tem direito a usar o apelido do pai, enfim, u m
estranho e m relao ao h o m e m que o engendrou. Repito: o bastardo esprio
pouco mais que u m pria. Inescondvel, portanto, a discriminao contra a
famlia nascida fora do casamento.
III - PRINCIPAIS LEIS SOBRE A FAMLIA, ANTERIORES A 1988
13. Essa posio rigorosa do C.C foi sendo abandonada
paulatinamente no curso dos anos subseqentes por u m a legislao mais humana
e menos conservadora. Analisemos algumas dessas leis, para examinar a
evoluo do Direito de Famlia e a situao desta at as vsperas da Constituio
de 1988. Examinaremos, e m primeiro lugar, a posio do filho esprio,
acentuando que a matria sofreu intensa presso e m virtude da multiplicao dos
filhos de desquitados, que, por longo tempo, foram tidos como adulterinos e, por
conseguinte, insuscetveis de serem reconhecidos.

243

14.

O primeiro passo na soluo do problema foi dado c o m a

promulgao da Lei n. 4.737/42, cujo art. l determina que o filho havido fora do
matrimnio poderia, depois do desquite, ser reconhecido espontnea ou
foradamente.
15.

A controvrsia provocada por esse diploma fez c o m que ele viesse

a ser aperfeioado pela Lei n. 883/49 cujo dispositivo inicial declara:


"Art. I3 - Dissolvida a sociedade conjugai ser
permitido a qualquer dos cnjuges o reconhecimeno do
filho havido fora do matrimnio e, aofilho,a ao para
que se lhe declare filiao".
16.
Assim, a nova lei permitiu o reconhecimento voluntrio ou forado
do adulterino, quer a sociedade conjugai de que participava seu progenitor
houvesse se dissolvido por desquite, quer por morte de u m dos cnjuges. A
dissoluo da sociedade conjugai passou a ser o nico pressuposto para o
reconhecimento. Tal exigncia se estribava na idia de que o reconhecimento do
adulterino, na vigncia da sociedade conjugai, constitua ofensa intolervel ao
outro cnjuge, capaz de provocar a runa do casamento. Dissolvida, entretanto, a
sociedade conjugai pela morte ou pelo desquite, no havia mais razo nenhuma
para se respeitar a sensibilidade do cnjuge falecido ou desquitado, no
persistindo razo para impedir o reconhecimento do adulterino. Quero sublinhar
que a idia de preservao do casamento continua sendo a grande preocupao
do legislador.
17.
Embora a Lei de 1949 se apresentasse c o m o u m a Lei urea para
os adulterinos (ela no abrangia os incestuosos), tal diploma, no obstante,
continha vrias restries ao seu direito, a principal das quais era de receberem,
na sucesso de seu progenitor adltero, somente a metade do que coubesse a
seus irmos legtimos.
18.
Durante quase trinta anos a Lei n. 883/49 remanesceu
praticamente intocada. Somente a Lei do Divrcio (Lei n. 6.515, de 26 de
dezembro de 1977) veio ampliar o direito do adulterino, ao proclamar
reconhecida igualdade de direito sucesso, qualquer que fosse a natureza da
filiao.

244

Esse dispositivo abriu direito sucessrio ao filho incestuoso e


igualou a quota sucessria dos esprios, a dofilholegtimo. Teria o dispositivo
abrangido os adotivos? Cuidarei disso logo mais, quando tratar da Constituio
de 1988.
19.
A segunda importante lei a chacoalhar a estrutura tradicional do
ento vigente Direito de Famlia brasileiro foi o Estatuto da Mulher Casada, Lei
n. 4.121, de 17 de agosto de 1962. Essa lei procurou, dentro do possvel,
equiparar a mulher ao h o m e m dentro do casamento, reduzindo muitas das
restries que o legislador anterior lhe impunha. Assim, por exemplo, e entre
outras vantagens, tirou-a do rol dos incapazes. Suprimiu vrias limitaes que
eram impostas pelo art. 242 do C.C, deu-lhe a titularidade do ptrio poder que
ela, at ento, desfrutava supletivamente e a manteve nessa titularidade, quando,
aps a viuvez, se remaridava.
20.
Finalmente a Lei do Divrcio de 1977, a que j m e referi, que alm
de trazer profunda modificao representada pela admisso do divrcio a vnculo
entre ns, trouxe considerveis alteraes e m outros captulos de Direito de
Famlia, quer e m relao pessoa dos filhos, quer quanto a alimentos e
principalmente e m dezenas de dispositivos referidos nas disposies transitrias.
Era esse, u m breve apanhado, o panorama do Direito de Famlia brasileiro,
quando a Constituio de 5 de outubro de 1988, atravs de quatro ou cinco
dispositivos, trouxe mudanas estruturais naquele captulo do nosso
ordenamento jurdico.
IV A CONSTITUIO E O DIREITO DE FAMLIA
21.
O primeiro fato que chama a ateno na Carta de 1988 sua
menor considerao pelo casamento dentro do quadro da famlia. C o m efeito,
divergindo das constituies anteriores (vide supra n. 8) a Constituio vigente
no repete o que dizem aquelas (que a famlia constituda pelo casamento);
apenas afirma que a famlia est sob a especial proteo da lei. C o m efeito, a
Constituio nesse captulo s se refere ao casamento para dizer que ele civil,
gratuito e que a lei deve facilitar a converso da unio estvel e m casamento.

245

22.

Essa menor considerao do legislador constituinte e m relao ao

casamento conduziu, como conseqncia, a u m a outra posio e m matria de


divrcio.
23.
C o m o todos os estudiosos sabem, a Lei do Divrcio s foi admitida
entre ns aps grandes lutas e poder-se-ia m e s m o dizer que o foi
sorrateiramente, pois dependeu de emenda constitucional, editada quando,
transitoriamente, se alterou o quorum necessrio para mudana na Carta Magna.
Ademais a Lei s foi aprovada com grandes restries. D e m o d o que a nossa
legislao sobre o divrcio, disciplinado pela Lei n. 6.515, de 28 de dezembro de
1977, que se enfileirava entre as mais tmidas do mundo, tornou-se, c o m as
modificaes subseqentes, u m a das mais arrojadas do planeta.
24.
C o m efeito, a Constituio de 1988, com seu apontado menosprezo
pelo casamento, colocou a nossa legislao divorcista entre as mais audazes, pois
declarando que o casamento civil poderia ser dissolvido mediante comprovada
separao de fato por mais de dois anos, escancarou as portas para o divrcio.
Pois a mera separao de fato, por aquele perodo, permitia a qualquer dos
cnjuges reclamar a dissoluo do matrimnio, independente da prova de culpa
e independente da anuncia do consorte.
25.

Esta posio do legislador, facilitando o divrcio, se mostra ainda

mais veemente com a promulgao da Lei n. 8.408, de 15 de fevereiro de 1992,


que dispe:
"Art.5s
Ia A separao judicial pode ambm ser pedida
se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum
h mais de um ano consecutivo e impossibilidade de
sua reconstituio".
26.

Paralelamente a essa relativa desconsiderao pelo casamento, a

Constituio revelou o propsito de dar u m status ao concubinato ao proclamar


que, para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio, estvel, entre o
h o m e m e a mulher, como entidade familiar. verdade que na prtica e at que
sobrevenha legislao ordinria a respeito, tal dispositivo no representa

246

modificao maior na situao dos concubinos, at ento vigente. Mas,


obviamente, tal disposio reflete u m a profunda alterao de atitude.
27.

O mais devastador dispositivo constitucional, a revolucionar a

estrutura do Direito de Famlia ptrio, foi o art. 226, 5S, da Carta de 1988,
proclamando que "os direios e deveres referenes sociedade conjugai so
exercidos igualmenie pelo homem e pela mulher".
28.
C o m o disse acima, a famlia do C.C. u m a famlia tradicional,
baseada nos privilgios da varonia, onde o h o m e m o chefe da sociedade
conjugai, conservando a mulher u m a posio secundria. J vimos, tambm, que
essa posio melhorou, no correr dos tempos, com o Estatuto da Mulher Casada
e com a Lei do Divrcio. Todavia, com a proclamao da igualdade absoluta
entre os cnjuges, a Constituio sacudiu de u m a vez a tradio brasileira.
Vejamos alguns exemplos e examinarei, de incio, a questo do n o m e da mulher.
29.
O C.C, e m sua verso original, trazia o art. 240, que merece
transcrio, no s por sua formosa redao, como por representar u m
considervel progresso no status da mulher casada.
Art. 240 A mulher assume, pelo casamento, com
os apelidos do marido, a condio de sua companheira,
consorte e auxiliamos encargos da famlia''
30.
Disse que este dispositivo representava considervel progresso e m
relao situao da mulher, no Direito anterior. E, de fato, assim . N o sistema
das Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, 1 Q ), no pratica ato censurvel aquele que
castigar criado, ou discpulo, ou sua mulher ou seu filho ou seu escravo.
Lafayette (Direio de Famlia, 38), cuidando do poder marital, cuja necessidade
reconhece, observa que a possibilidade de castigar a mulher, permitida pelas
Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, ls, e 95, 4 Q ), to repugnante dignidade humana
e civilizao moderna, foi revogada pelo Cdigo Criminal. M a s ensina que, e m
virtude do poder marital, compete ao marido o "direio de exigir obedincia da
mulher, a qual obrigada a moldar suas aes pela vonade dele em tudo que for
honesto e justo''
A respeito, transcrevo Coelho da Rocha, que, escrevendo e m
meados do sculo XIX, diz:

247

Ao marido, como chefe da sociedade conjugai,


compete o direito de exigir da mulher respeito e
obedincia em tudo o que for lcio e honeso, donde
resulia de parte desia: 1B - a obrigao de o
acompanhar (...) 2B - a de lhe presar os servios e
trabalhos domsticos, conforme suas foras e estado.
Pela faculdade, que a Ord. L. V, Tt. 36, concede ao
marido, de castigar a mulher, se justifica a prtica de a
fazer enrar em algum recolhimeno" (Ob. cit., t. 1,
230).
N o se pode negar que o art. 240, acima transcrito, trouxe u m
progresso na condio da mulher casada, pois deu-lhe a condio de consorte e
companheira.
31.
M a s voltemos questo do nome. A mulher, com o casamento,
assumia os apelidos de famlia do marido. N o era apenas u m direito m a s u m a
obrigao. A Lei do Divrcio, no art. 50, modificou essa orientao para
declarar, no pargrafo nico do art. 240 do C.C, por ela criado, que a mulher
podia acrescer aos seus os apelidos do marido. Portanto, e m vez de u m dever, a
adoo do n o m e do marido passou a ser u m a faculdade da mulher que se casava.
32.
Havendo a Constituio igualado os direitos do h o m e m e da
mulher, dentro do casamento, surge u m problema novo. Pode o h o m e m adotar
os apelidos de famlia da mulher? Ter a mulher perdido o direito de acrescer o
apelido do marido? H que se considerar a velha tradio, ao que saiba
universal, da mulher adotar o sobrenome do varo. O que acontece na prtica?
33.

N a prtica poder haver acordo, por ocasio do casamento,

mantendo-se o velho hbito. Mas, pergunta-se: pode o oficial do Registro Civil se


recusar a acrescentar no assento o novo n o m e da mulher? alarmante essa
preocupao do legislador de interferir e m assunto de interesse exclusivamente
domstico e u m a prova dessa despropositada inferncia se encontra no pargrafo
nico do art. 25 da Lei do Divrcio na redao que lhe deu a Lei n. 8.408, de 13
de fevereiro de 1992, verbis:

248

"Pargrafo nico. A senena de converso


deerminar que a mulher vole a usar o nome que tinha
anies de conirair marimnio, s conservando o nome
de famlia do ex-marido se a alerao previsa nese
artigo acarretar:..."
34.
Note-se que a lei portadora de u m a ordem. Diz que a sentena
deerminar que a mulher volte a usar o n o m e de solteira. Por que? Qual o
interesse? Se marido e mulher esto de acordo e m que ela prossiga usando o
apelido do marido por que impedi-lo? Trata-se de violncia absolutamente
injustificada.
35.
U m a devastao brutal, no respeitante aos efeitos do casamento,
ocorreu c o m o art. 233 do C.C. Dizia esse dispositivo e m sua verso original:
"Art. 233 - O marido o chefe da sociedade
conjugai. Compete-lhe:
I. A representao legal da famlia.
II. A administrao dos bens comuns e dos
particulares da mulher, que ao marido competir
administrar, em virtude do regime matrimonial adotado,
ou do pado ane-nupcial (arts. 178, 9S, I; 274; 289, I;
e 311).
III. O direio defixare mudar o domiclio da famlia
(art. 36).
IV. O direio de auorizar a profisso da mulher e a
sua residncia fora do eo conjugai (arts. 231, II e VII;
243 a 245, II; e 247, III).
V. Prover mantena da famlia guardada a
disposio do art. 277'.
36.
C o m o se v a famlia na sua estrutura machista e patriarcal.
Todavia, j o Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62) abrandou o texto. E m
primeiro lugar suprimiu o n. IV, podendo portanto desde ento a mulher casada
exercer posio fora do lar sem anuncia do consorte. Ademais abrandou a regra
do capui do inciso, limitando os poderes da chefia do lar; com efeito ao dizer que

249

o marido era o chefe da sociedade conjugai, a Lei de 1962 acrescentou que tal
funo era exercida "com a colaborao da mulher, no ineresse comum do casal
e dos filhos".
37

- J de h muito sustentei que tal disposio era de grande relevo e


que a desobedincia a seus termos provocava grave sano. Dizia ento:
"De maneira que a atividade do marido, no
desempenho daquele miser, s ser lcita se for exercida
no interesse do casal e dos filhos, pois, caso se
comprove que isso no se d, seus atos sero carenes
de liceidade, podendo a mulher pleiear que ele decaia
da chefia da sociedade conjugai, que passar, por fora
da sentena judicial, a ser exercida por ela".

e na nota:
"103. A soluo adoada no texto entra em conflito
com a regra do art. 251 do Cdigo Civil, que a Lei de
1962 no alterou e que, taxaivamene, relaciona os
casos em que a mulher assume a chefia da sociedade
conjugai.
Reafirmo que, no meu enender, pode o juiz
deerminar que a mulher assuma a chefia da sociedade
conjugai, quando se apurar que o marido a es
exercendo com detrimento do interesse do casal e dos
filhos.
Qualquer inerpreiao da lei, em sentido diverso,
deixaria sem sano aquele comportamento do marido,
tirando qualquer sentido reforma que a Lei n. 4.121,
de 27 de agoso de 1962, inseriu no art. 233 do Cdigo
Civil.
A soluo esposada no exo aende vonade do
legislador, que circunscreveu a atividade do marido, que
s pode atuar no interesse comum do casal e dos filhos"

250

(Silvio Rodrigues, Direito civil, 16a ed., So Paulo,


Saraiva, 1973, v. 6, n. 58).
38.

T a m b m o direito de fixar o domiclio do casal foi afetado com o

Estatuto da Mulher Casada, pois ao inciso III do art. 233, se acrescentou a


locuo "ressalvado mulher a possibilidade de recorrer ao juiz'' Portanto,
quando a fixao do domiclio da famlia, pelo marido, prejudicava a mulher,
podia ela recorrer ao magistrado para corrigir o abuso.
39.
A igualdade entre os cnjuges, trazida pelo preceito constitucional,
tambm provocou mudanas substanciais. E m primeiro, revogou o pargrafo
nico do art. 36, que atribua domiclio necessrio mulher. E m segundo, deulhe direito igual ao do marido defixardomiclio. Tanto aquela quanto este tem
direitos semelhantes.
40.
Isso m e leva a pensar que se u m dos cnjuges deixa o domiclio
conjugai para ir viver alhures, no se pode dizer que abandonou o lar e sim que
decidiufixaro domiclio do casal e m outro lugar. Ou, ento, se abriria discusso
para se estabelecer judicialmente, quem, no interesse da famlia, deve fixar o
domiclio daquela.
41.
Vejamos agora a questo da mantena da famlia referida no atual
art. 233, IV, do C.C.
42.
A lei (art. 233, IV, do C.C.) impunha ao marido a obrigao de
manter a famlia. Esta regra tradicional e m nosso direito se inspirava na secular
diviso do trabalho entre os cnjuges, ficando a mulher dentro de casa a cuidar
dos filhos e da economia domstica, indo o h o m e m trabalhar fora do lar e m
busca de meios para sustentar os seus. D e maneira que, constituindo a atividade
do marido, ordinariamente, a fonte exclusiva de ganho da famlia, impunha-lhe a
lei a obrigao de manter a mulher e a prole.
43.
O mandamento legal encontrava u m a nica exceo na hiptese de
serem os cnjuges casados pelo regime de separao absoluta de bens, caso e m
que a mulher devia concorrer para as despesas do casal com os rendimentos de
seus bens, na proporo de seu valor, relativamente aos do marido (C.C, art.

251

277). Note-se que a mulher casada s concorria com o rendimento de seus bens
e no com o produto de seu trabalho.
44.

A Lei n. 4.121/62, inovando, sujeitou a mulher a concorrer com

seus bens, para a mantena da famlia, tambm na hiptese do art. 275 daquele
Cdigo, ou seja, quando houver contrado dvidas no autorizadas pelo marido,
ou nas hipteses e m que se dispensa essa autorizao.
45.

Ademais, a m e s m a Lei n. 4.121/62, e m seu art. 2 Q , determinou que

a mulher casada contribuir para as despesas de famlia, com a renda dos seus
bens, como se o regime fosse de separao (C.C, art. 277), se os bens comuns
forem insuficientes para atend-las.
46.
Portanto, no direito at ontem vigente, a regra geral, e m matria de
mantena da famlia, era no sentido de incumbir ao marido tal encargo, com as
excees dos arts. 277 e 275 do C.C. e do art. 2 S da Lei n. 4.121, de 27 de agosto
de 1962.
47.
Ainda no regime anterior reforma constitucional de 1988,
escrevia eu:
"Todavia, da mesma forma que a evoluo dos
costumes tirou a mulher de dentro do lar, para conduzila a atividades remuneradas nos escritrios, nas lojas,
nas fbricas, nos hospitais ec, no mais se
compreende, nem se justifica, que sua colaborao na
manena da famlia se circunscreva s hipeses acima
referidas. A regra de 1916 dispunha para uma outra
poca, poisfiguravaaposio da moa rica que se casa
pelo regime da separao de bens, e que deve,
naturalmente, concorrer para o susteno da famlia.
Hoje, ao contrrio, freqenemene a mulher ganha
ano ou mais que o marido e juso que participe do
suseno da famlia, como

de reso lhe impe, em

relao aosfilhos,o inciso IV do art. 231 do Cdigo


Civil" (Ob. cit., n. 62).

252

48.
Essa situao de absoluta igualdade foi alcanada com o dispositivo
constitucional tantas vezes citado (art. 226, 5 Q ), que diz que os direitos e
deveres referentes sociedade conjugai so exercidos igualmente pelo h o m e m e
pela mulher.
49.

Desse m o d o e dentro do quadro terico, o dever de prover

mantena da famlia deixou de ser apenas u m encargo do varo, porque esse


dever hoje incumbe tambm mulher.
50.
H u m problema prtico da maior relevncia que no pode ser
olvidado, que a norma constitucional no pode esconder. que e m grande
nmero de casos, de todas as classes da populao, das mais ricas s mais
carentes, o sistema antigo prevalece; ou seja, e m numerosas famlias ainda existe
a diviso do trabalho na vida conjugai, o varo exercendo profisso fora do lar e
a mulher se ocupando dos afazeres domsticos e da criao dos filhos.
51.
Aqui m e parece lgico que a Constituio no poderia alterar a
regra do art. 233, IV, do C.C, porque s o marido ter meios econmicos para
manter a esposa e filhos, j que a mulher, por definio, no os percebe.
52.
Nesses casos figurados, que de resto so numerosssimos no
momento, creio que a regra antiga continua e m vigor e que ao marido compete
prover a manuteno da famlia. Dois problemas podem ser encarados, e m tal
hiptese. D e u m lado a obrigao de manter os filhos e de outro o de manter a
esposa que, por convenincia da famlia, no exerce profisso, n e m tem fonte de
renda.
53.

O dever de o marido manter os filhos decorre do parentesco. Alm

de ser-lhe imposto, neste caso, pelo dispositivo e m anlise, ou seja, pelos arts.
231, IV, e 396 e ss. do C.C.
54.
O problema subseqente o de saber se a mulher que se desquita
tem direito a receber alimentos de seu ex-marido, e m face igualdade
estabelecida na Constituio.
55.
tradicional do Direito brasileiro reconhecer mulher que se
desquita o direito de receber penso do marido, isso com base na j apontada
diviso de tarefas. N a maioria dos casos, a mulher no tem economia prpria,

253

pois dedicou-se a maior parte do tempo ao servio no-remunerado do lar.


Assim, no raro nas separaes amigveis, encontra-se clusula fixando u m a
penso a ela; alis, o Cdigo de Processo, no seu art. 1.121, IV, contempla a
hiptese dessa penso serfixada,se a mulher "no possuir bens suficienes para se
maner".
56.
Ainda tradicional no Direito brasileiro a regra segundo a qual a
mulher inocente e pobre, no desquite litigioso, tenha direito a u m a penso.
Estar e m vigor esta regra? Se no desquite litigioso o h o m e m for inocente e
pobre, ter ele direito a u m a penso?
57.
Outro artigo e m matria de alimentos, que foi alterado pelo
princpio da igualdade, o de n. 224 do C.C. Tal disposio, na separao de
corpos requerida por u m dos cnjuges, permitia mulher requerer alimentos
provisionais "que lhes sero arbirados na forma da lei". Tal preceito tinha razo
de ser e continuar a prevalecer, quando os bens comuns estiverem sendo
administrados pelo marido. Isto porque esses alimentos ad lien so concedidos
para prover u m litigante de recursos, quando estes se encontram e m mos do
outro. Assim, o melhor entendimento desse dispositivo legal seria aquele e m
que, decretada a separao de corpos, quando qualquer dos cnjuges a tenha
requerido, o outro cnjuge poder pedir ao juiz que lhe arbitre alimentos
provisionais, que lhe devero ser pagos pelo primeiro, se este estiver
administrando o patrimnio do casal.
Haveria alguns outros aspectos do Direito de Famlia brasileiro que
foram praticamente revogados, seno profundamente modificados pela regra que
estabeleceu a igualdade entre o h o m e m e a mulher dentro do matrimnio. N o
vou tratar de todos estes aspectos, porque na maioria dos casos eles so bvios.
Parafinalizar,quero acentuar a igualdade de todos os filhos,
qualquer que seja a sua natureza, trazida pelo 6 e do art. 227 da nova
Constituio.
A se diz que osfilhos,havidos ou no da relao do casamento ou
m e s m o por adoo, tero direitos e qualificaes iguais, ficando proibidas
quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao.

254

Atravs deste preceito osfilhosadotivos passaram para u m plano


de absoluta igualdade, havendo a regra constitucional revogado todas as
disposies discriminatrias contra o adotivo, inclusive o art. 377 do C.C.