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11/02/2015

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OcontrolejudicialdosatosadministrativosdiscricionriosAdministrativombitoJurdico

Revista

Revista mbito Jurdico

Administrativo

Administrativo

O controle judicial dos atos administrativos discricionrios


Carlos Athayde Valadares Viegas, Cesar Leandro de Almeida Rabelo, Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas
Resumo:Este artigo tem o escopo de discutir a profundidade de os atos administrativos discricionrios serem examinados pelo Poder Judicirio. Durante muito tempo,
afirmouse que o Judicirio no poderia efetuar qualquer controle de mrito sobre os atos administrativos discricionrios, haja vista que competiria exclusivamente
Administrao Pblica a formulao de juzos de convenincia e oportunidade para editar um ato, agindo dentro da sua esfera de liberdade, desde que nos limites da lei.
Contudo, no h dvida da possibilidade de anlise da legalidade destes atos. Aqui se pretende examinar a extenso do controle judicial do ato discricionrio.
Palavraschave: ato administrativo discricionrio; controle judicial; administrao pblica, convenincia e oportunidade.
Abstract: This article is scope to discuss the profundity of discretionary administrative actions being considered by the Judiciary. For a long time, it was stated that the
judiciary could not make any substantive control over the discretionary administrative acts, considering that compete solely on Public Administration in making
judgments of convenience and opportunity to edit a transaction, acting within its sphere of free provided that the limits of the law. However, there is no doubt the
possibility of examining the legality of these acts. Here we intend to examine the extent of the act of judicial discretion.
Keywords: act administrative discretionary; control order, public administration and convenience and opportunity.
Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. Fato da Administrao, atos da administrao pblica e fatos administrativos; 3. Fato jurdico; 4. Ato jurdico; 5. Conceito de ato
administrativo; 5.1. Posio peculiar de Gordillo; 6. Atributos do ato administrativo; 7. Elementos/requisitos do Ato Administrativo; 8. Atos administrativos
discricionrios/vinculados; 9. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo; 10. Mrito Administrativo e discricionariedade; 10.1. Limites da Discricionariedade;
11. Da revogao do ato administrativo; 12. Da Anulao do ato administrativo; 13. Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio; 14.
Consideraes Finais; Referencias Bibliogrficas.
1. Consideraes iniciais:
A noo de controle estatal inerente prpria idia de Estado Democrtico de Direito. A Administrao Pblica, enquanto atividade estatal deve estar voltada para a
realizao do interesse pblico, afinal trata da gesto de interesses da coletividade e deve ser controlada atravs de instrumentos adequados para evitar a ocorrncia de
arbitrariedades, ilegalidades e leses a direitos subjetivos.
A atividade administrativa se encontra subordinada ao imprio da lei, isto , o administrador pblico, quando da prtica de seus atos, deve sempre agir em observncia
aos ditames legais.
Nessa esteira, o presente artigo tratar do controle da Administrao Pblica. Todavia, o objeto de estudo ficar restrito ao controle dos atos administrativos
discricionrios realizados pelo Judicirio.
A partir do atual modelo de Estado de Direito Democrtico[1] brasileiro, no h dvidas de que os atos administrativos podem passar pelo crivo do Poder Judicirio. Isso
porque o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, previu que no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio
qualquer leso ou ameaa a direito.
Assim, se algum alega em juzo a invalidade de um ato administrativo, no poder o rgo jurisdicional furtarse de analisar a consonncia do referido ato com o
ordenamento jurdico. O ponto primordial que se coloca verificar o alcance dessa anlise.
Antes de abordar o ato administrativo como manifestao da vontade administrativa, tornase necessrio distinguir certos institutos de direito que como ele no se
confunde.
2. Fato da Administrao, atos da administrao pblica e fatos administrativos:
A administrao Pblica, em seu cotidiano, pratica inmeros atos, dentre os quais alguns que no so atos administrativos, mas atos da administrao. Bandeira de Mello
(2007, p.25) nos ensina: no se deve confundir ato administrativo com ato da administrao. Este seria um gnero, do qual o ato administrativo uma espcie.
Importa citar alguns atos da administrao: os atos regidos pelo Direito Privado (locao de um imvel para instalar uma repartio pblica), os atos materiais (a
pavimentao de uma rua), os atos polticos (sano ou veto de lei) e, principalmente, os atos administrativos (manifestao de vontade do Estado, no exerccio de sua
prerrogativa pblica).
Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009) que ato da administrao tem sentido mais amplo que ato administrativo, e constitui "todo ato praticado no exerccio da
funo administrativa".
J o fato administrativo seria qualquer atividade material da Administrao Pblica, normalmente, conseqncia de um ato administrativo. Por no serem atos jurdicos,
so comportamentos puramente materiais da Administrao. Themstocles Brando Cavalcanti (1973, p.43) salienta que "fato administrativo uma ocorrncia na esfera
administrativa, que no pressupe a manifestao da vontade, antes constitui um acontecimento verificado sem essa participao, pelo menos imediata". Citase como
exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor pblico que resulta na vacncia do seu cargo.
Assim, podese dizer que todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da Administrao.
O direito civil faz distino entre ato e fato jurdico, o primeiro imputvel ao homem e o segundo decorrente de acontecimentos naturais que independem do homem ou
que dele dependem indiretamente.
Passamos a discorrer sobre estes institutos que impem reflexo no direito administrativo.
3. Fato jurdico
Nos ensinamentos do professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 432), fato jurdico:
[...] conceituase como qualquer acontecimento que, nos termos da ordem jurdica normativa, com referncia a determinada pessoa, produz efeito de direito.
Exteriorizase sob vrias modalidades. Contudo, de um lado est o fenmeno natural, e de outro a atividade humana. Aquele se denomina fato jurdico objetivo; e este,
fato jurdico subjetivo.
J nas palavras de Jos Cretella Jnior (2002, p. 147), fato jurdico todo acontecimento mediante o qual nasce, desaparece ou se altera a relao jurdica stricto sensu
o fenmeno do mundo, que atua na relao jurdica.
O fato jurdico classificase entre objetivo e subjetivo. Objetivo o fenmeno natural que ocorre independentemente da vontade humana e que produz efeitos jurdicos
de que exemplo a morte de um animal de criao no pasto, em razo da descarga eltrica proveniente de um raio. O fenmeno natural (morte) desencadeado por
acontecimento alheio vontade humana (raio) produz efeito jurdico relevante, pois afeta a propriedade do fazendeiro diminuindo o montante do seu patrimnio, agora
desfalcado daquele animal morto.
Por sua vez, o fato jurdico subjetivo supe a ao humana de carter material, vez que gera efeitos jurdicos, entretanto, estes efeitos, dado a sua freqncia e
simplicidade so indiferentes ao seu agente, por exemplo, o indivduo se veste, alimentase, sai de casa, e a vida jurdica se mostra alheia a estas aes, a no ser
quando a locomoo, a alimentao, o vesturio provoquem a ateno do ordenamento legal (PEREIRA, 2007, p. 457).
Neste sentido, trazendo para a seara do direito administrativo, dizse que a ocorrncia, descrita na lei, que produz efeitos no mbito do direito administrativo tratase de
um fato administrativo.
Longe de ser fato do mundo com repercusses no mundo administrativo, o fato administrativo considerado pelos autores, em acepo absolutamente tcnica e
peculiar, como toda atividade material que tem, por objeto, efeitos prticos no interesse da pessoa jurdica que a executa, neste caso, a Administrao, por intermdio
de seus agentes. qualquer ato material praticado pelo Estado no exerccio da Administrao(CRETELLA JNIOR, 2002, p. 147148).
4. Ato jurdico:
Ao revs do que ocorre no fato jurdico, o ato jurdico pressupe a manifestao da vontade humana, seja ativa, seja comissivamente tomada, que visa a produzir efeitos

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lcitos no mundo jurdico.


Classificamse os atos jurdicos entre puros (stricto sensu) e negcios jurdicos. Existe, entretanto, uma distino conceitual de ambos, pois, ato jurdico stricto sensu
a manifestao volitiva lcita, cujos efeitos jurdicos decorrem da lei e visam principalmente a exteriorizar o conhecimento ou um sentimento.
Aqueles chamados de negcios jurdicos so os atos jurdicos que mediante a manifestao da vontade do agente, criase, modificase ou extinguese direito, alterando
a ordem jurdica em vigor, ou, ento, se declara direito, assegurandoo ou reconhecendoo, ante a verificao de relao jurdica ou a apurao de fato material
(MELLO, 2007, p. 438).
So as declaraes de vontade manifestamente tendentes s obtenes de resultados jurdicos chamamos, modernamente, de negcio jurdico, a declarao de
vontade em que o agente persegue o efeito jurdico (Rechtsgeschft) (PEREIRA, 2007, p. 475).
Atos jurdicos puros, conforme ensinamentos do mestre Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 438):
[...] so manifestaes de vontade humana em que se expressam, apenas, conhecimento ou sentimento. Como mera exteriorizao intelectiva ou sentimental, produz
efeitos de direito que defluem direta e imediatamente dos textos legais, em vez de serem constitudos ou assegurados e reconhecidos por ato do prprio agente que os
pratica. Sirva de exemplo de conhecimento ou opinio a certido expedida por rgo competente da Administrao pblica sobre situaes de direito ou de fato
constantes de seus arquivos, que tem f pblica e pode ser obtida pelos interessados a fim de conseguirem, com sua exibio, os efeitos de direito que os textos legais
lhe conferem.
5. Conceito de ato administrativo
A clssica doutrina ptria pouco diverge sobre o conceito de ato administrativo. Cretella Jnior (2002, p. 152) afirma que:
Ato administrativo toda medida editada pelo Estado, por meio de seus representantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquer pessoa que detenha, nas
mos, frao de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situaes jurdicas subjetivas, em
matria administrativa.
J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 476) diz que possvel definilo:
[...] no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade do Estado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, na consecuo do seu fim, de
realizao da utilidade pblica, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, 368) ensina que este :
[...] uma declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas,
manifestada mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional.
No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que :
[...] um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de
reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da legalidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 189) conceitua o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos
imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder judicirio.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 92), podese conceituar o ato administrativo como a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de
seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.
Por sua vez, o mestre administrativista Edimur Ferreira de Faria (2007, p. 259), no seu conhecido Curso de Direito Administrativo Positivo, permite conhecer melhor o
conceito de ato administrativo, com o ensinamento de que:
[...] ato administrativo a declarao unilateral da Administrao Pblica, manifestada por agente competente, com vistas ao interesse pblico, criando, mantendo,
modificando ou extinguindo relaes jurdicas ou ainda impondo deveres ao administrado e a si prpria, com fora de imperatividade.
Ademais, na citada obra, o autor apresenta o conceito elaborado por ilustres juristas nacionais e estrangeiros, os quais, pela reconhecida excelncia, pedese licena
para citar:
Marcelo Caetano (citado por FARIA, 2007, p. 258): Conduta voluntria de um rgo da Administrao que no exerccio de um poder pblico e para processamento de
interesses postos por lei a seu cargo produza efeitos num caso concreto.
Jean Rivero (citado por FARIA, 2007, p. 257): Ato jurdico da Administrao , como todo ato jurdico, um ato de vontade destinado a introduzir mudana nas relaes de
direito que existem no momento em ele se produz, ou melhor, a modificar o ordenamento jurdico.
Andrs Sena Rojas (citado por FARIA, 2007, p. 257): O ato administrativo uma declarao unilateral e concreta que constitui uma deciso executria, que emana da
Administrao Pblica e cria, reconhece, modifica ou extingue uma situao jurdica subjetiva e sua finalidade a satisfao do sistema Geral.
Otto Mayer (citado por FARIA, 2007, p. 258): A expresso do ato administrativo, que foi tomada da terminologia francesa, usase para designar aquela qualidade de ato em
virtude da qual decide por via de autoridade a juridicidade o caso individual. Logo se procura diferenciar e classificar estes atos segundo a natureza especial da
determinao jurdica produziu como respeito aos indivduos.
Miguel Seabra Fagundes (citado por FARIA, 2007, p. 258): No sentido material, ou seja, sob o ponto de vista do contedo e da finalidade, os atos administrativos so
aqueles pelos quais o Estado determina situaes jurdicas individuais ou concorre para sua formao [...]. Sero atos administrativos, no sentido formal, todos os que
emanarem desse Poder Executivo, ainda que materialmente no o seja.
5.1. Posio peculiar de Gordillo
Com uma viso autntica, diferente da dos doutrinadores brasileiros, Gordillo dedica todo o Tomo III de sua obra para aclarar sua concepo de ato administrativo
perfazendo longa digresso sobre o conceito deste.
Ensina que no possvel dissocilo da noo de funo administrativa. Criticando os conceitos puramente materiais, ou puramente subjetivos de ato administrativo e de
funo administrativa, afirma que a raiz do ato administrativo afundase no terreno da funo administrativa afirmando que acto administrativo es el dictado em ejercicio
de funcion administrativa, sin interessar qu rgano la ejerce (GORDILLO, 2003, p. I10) e que esta funo toda la actividad que realizan los rganos administrativos,
y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdicionales, excludos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y jurisdicionales (GORDILLO,
2003, p. I6).
Aduz ainda, como caracterstica do ato administrativo, a qualidade de produzir efeitos jurdicos, entretanto, faz diferena entre atos que produzem efeitos jurdicos
mediatos e aqueles que os produzem imediatamente. Para o autor so atos administrativos os que influenciam o mundo jurdico imediatamente, como segue:
[...] es essencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectos jurdicos sean inmediatos... han de emanar directamente del acto mismo: solo entonces son
inmediatos, no basta decidir que la actividad es juridicamente relevante, o que produce efectos jurdicos y a que siempre es posible que surja, em forma indirecta o
mediata,algn efecto jurdico: debe precisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por s solo, para que la clasificacin tenga entonces
um adecuado sentido jurdico preciso (GORDILLO, 2003, p. II2).
Faz, tambm, uma crtica aos conceitos que traduzem ser o ato administrativo como declarao de vontade, nosotros, em cambio, entendemos que no corresponde
hablar de uma declaracion... destinada a producir efectos jurdicos (GORDILLO, 2003, p. II19), pois, para o autor argentino, esta definio provm de uma aceitao de
que a vontade psquica do agente um fator primordial a ser considerado, o que, segundo ele no totalmente exato afirmar.
No debe, por tanto, hacerse nfasis em el aspecto subjetivo. Esto es asi porque el acto administrativo nos es siempre la expresin de la voluntad psquica del
funcionrio actuante: el resultado jurdico se produce cuando se dan ls condiciones previstas por la ley y no solo porque lo funcionrio haya querido (GORDILLO, 2003,
p. II19).
Ao Estado cumpre a finalidade de promoo do bem estar de todos. Esta finalidade alcanada mediante uma ao. Portanto, quando age, o Estado maneja poderes
que so na verdade deveres para atender a um determinado fim. Estes deverespoderes so trazidos ao mundo jurdico mediante os atos administrativos que lhes do
corpo. A manifestao destes deverespoderes cria, altera ou extinguem direitos, alm de suscitar conseqncias no campo material, o que natural.
Tem legitimidade para ser titular da competncia da emisso do Ato Administrativo o servidor pblico, para o qual a lei designou tal atribuio, ou terceiro que,
mediante autorizao legal tambm recebeu tal incumbncia. Tenhase em mente que por se tratar de delegao de competncia, os atos administrativos so sempre
subordinados legalidade, no manejando seus prolatores qualquer poder discricionrio, mas, apenas, competncia discricionria legalmente atribuda. uma
manifestao dirigida ao caso concreto, no possui a generalidade e a abstrao da lei, cumpre um objetivo determinado e dirigido para um motivo do mundo ntico.
Assim, podese definir o ato administrativo como a materializao do poderdever do Estado, na realizao de sua funo constitucional de promoo humanitria,
normalmente declarativa, que pode gerar conseqncias materiais, cumprida por seu servidor ou terceiro legalmente designado, para o exerccio de competncia
funcional plenamente vinculada, que produz efeitos jurdicos. uma manifestao objetiva, dirigida ao caso concreto e subordinada ordem constitucional.
6. Atributos do ato administrativo

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Os Atos Administrativos distinguemse dos atos de direito privado pelas suas caractersticas imanentes, que permitem afirmar que esto submetidos ao regime jurdico de
direito pblico.
Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes caractersticas, contudo, entre eles existe uma quase unanimidade com relao pelo menos trs
atributos que so amplamente citados, pedese licena Professora Maria Sylvia Di Pietro para citlos a partir de sua obra (DI PIETRO, 2009, p. 208211):
A Presuno de Legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei; e presuno de veracidade, que tange aos fatos, os quais alegados pela Administrao Pblica
so tidos como verdadeiros at prova em contrrio. Milita em favor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que implica na produo de
efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm disso, cabe quele que alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo fazer prova da mcula
vertente. Assim, ocorrem com relao s certides, atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f pblica. O atributo da presuno de
legitimidade est presente em todos os atos administrativos.
A Imperatividade ou coercibilidade ou poder extroverso o atributo pelo qual os atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia. Decorre da
prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais, imporem obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui este atributo. Apenas
aqueles que criam obrigaes.
J a Autoexecutoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno
do Poder Judicirio, ou seja, a administrao pblica pode praticar os seus atos sem que para tanto proponha ao judicial. Este atributo s existe nos seguintes casos, ou
seja, nem todo ato autoexecutrio: quando a lei expressamente reconhecer; quando as circunstncias exigirem atuao administrativa. Entendese que, nesse caso, a
autorizao legal implcita. Ex: chuva; no auto executrio: execuo de multa inscrio de dvida ativa no pode executar a multa diretamente. Desapropriao,
tambm um exemplo; aplicar uma multa autoexecutrio.
Entretanto, Maria Sylvia desdobra a autoexecutoriedade em exigibilidade: significa que a administrao pode praticar atos que se traduzem em meios indiretos de
coero, sem recorrer ao Poder Judicirio e tambm em executoriedade: significa que a administrao pode praticar atos que se traduzem em meios diretos de coero,
sem recorrer ao Poder Judicirio, equivale a uma execuo forada. Ex: Fbrica que polui o meio ambiente.
A tipicidade tambm atributo para a autora, neste caso, o ato administrativo corresponde a uma descrio legal, com efeitos previamente definidos pela lei. uma
decorrncia do principio da legalidade. Significa que para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao Pblica.
7. Elementos/requisitos do Ato Administrativo:
So cinco os elementos alicerces do ato administrativo que so basilares para a sua constituio:
Sujeito: o sujeito aquele a quem a lei atribuiu competncia para a prtica do ato, entendendose por competncia o conjunto de atribuies fixadas pela legislao, ou
seja, a competncia decorre de norma expressa, no se presume: inderrogvel ou no se altera pela vontade das partes; improrrogvel, isto , o sujeito
incompetente nunca se torna competente; por fim, irrenuncivel, pela indisponibilidade do interesse pblico, mas admite delegao e avocao de competncias,
conforme artigos 11 ao 17 da lei 9784/99.
Os vcios na capacidade tm as suas regras definidas pelo direito civil. Todavia, tambm vicia a capacidade a suspeio e o impedimento, baseado nos artigos 18 ao 20, Lei
9784/99. Importa dizer que os vcios na capacidade so SANVEIS.
H tambm vcios na competncia: 1 Excesso de poder: ocorre quando o agente pblico exorbita a sua competncia. Ex: Agente da vigilncia sanitria aplica uma multa
acima da prevista na lei; 2 Abuso de poder: admite duas espcies: excesso de poder e desvio de poder; 3 Funo de fato: o ato praticado pelo agente pblico de
fato, aquele que no agente de direito. aquele que parece, mas no . Foi ilegalmente investido na funo pblica. Seus atos sero vlidos perante terceiros de boa
f; 4 Usurpao de funo pblica: art. 328, CP Para a maioria da doutrina, tratase de ato inexistente, pois o ato criminoso. Na funo de fato, o agente foi investido
na funo pblica, mas de forma ilegal. Os vcios na competncia so em regra sanveis.
Outro elemento do ato administrativo o objeto classificado como o resultado no mundo jurdico da prtica do ato, ou seja, o efeito imediato que dele decorre. Trata
se da transformao da situao jurdica prexistente noutra situao, diferente, aps a realizao do ato. Em suma, o efeito jurdico mediato que o ato produz.
Ocorre vcio no contedo quando o objeto do ato for ilcito, impossvel ou indeterminado. Tratase de vcio insanvel.
J a forma o ato dever observar a formalidade estipulada pela lei como condio para sua existncia. No caso de no haver forma prescrita, pelo Princpio da
Instrumentalidade das Formas, se o ato alcanou a sua finalidade sem prejuzo s partes, tem validade.
Considerase vcio de forma a ilegalidade na forma do ato administrativo ocorre quando a forma prevista em lei no for observada. Tratase de um vcio em regra sanvel.
A Finalidade o bem que se almeja com a prtica do ato, o resultado que a Administrao quer alcanar com a sua prtica.
O vcio na finalidade se traduz na teoria de desvio da finalidade desvio de poder, na qual abuso de poder gnero, que apresenta as seguintes espcies: o excesso de
poder, que afeta a competncia; o desvio de poder afeta a finalidade e ocorre quando o agente pblico, embora competente e no exerccio de sua competncia,
pratica ato visando finalidade diversa da prevista em lei.
Por fim, o motivo o acontecimento no mundo das coisas que serve de fundamento do ato administrativo. Correspondem aos fatos, circunstncias, e na realidade
material. Ocorrncias, que levam a Administrao a praticar o ato. O vcio no Motivo acontece quando o motivo apresentado for falso ou inexistente. Neste caso, o vcio
em regra insanvel.
8. Atos administrativos discricionrios/vinculados:
A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos os quais podem ser vinculados ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os atos
administrativos vinculados dos chamados atos discricionrios. Tratase de diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica, tanto de um
ponto de vista prtico quanto terico.
Os atos discricionrios seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente pblico a possibilidade de escolher a soluo que melhor satisfaa o interesse pblico em
questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do administrador a escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade pblica. Isto
feito atravs da emisso de valores acerca da oportunidade e da convenincia da prtica de determinado ato o que se chama de mrito administrativo.
Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontrase previamente definido na lei, no havendo margem para o gestor externar a sua vontade. Cabe ao
mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Diante de uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem qualquer margem de
liberdade, e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou oportunidade, encontrase obrigada a expedir determinado ato, no momento, na forma e com o
contedo previsto em lei. Ou seja, a atividade aqui, inteiramente vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir, expedida pela autoridade
municipal competente, quando o construtor preenche todas as exigncias previstas em lei.
Tornase pertinente salientar, no entanto, que no caso do ato discricionrio, no se confunde margem de escolha com liberdade absoluta, pois o ato discricionrio deve
sempre respeitar os limites legais e, segundo aduz Odete Medauar (MEDAUAR, Odete, 2003, p. 162) o prprio contedo tem de ser consentido pelas normas do
ordenamento; a autoridade deve ter competncia para editar; o fim deve ser o interesse pblico. Portanto, o administrador no possui total liberdade, estando sempre
balizado pelas imposies legislativas.
9. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo
Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs e reconhecida pelo STF, esta teoria entende que a validade do ato administrativo est diretamente
relacionada veracidade e a existncia dos motivos apresentados. De tal modo, que se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplicase a
todos os atos administrativos discricionrios e vinculados.
Neste sentido, fazse necessrio mencionar que o motivo caracterizase como as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato administrativo, sendo
externo a ele, o antecedendo e estando necessariamente presente em todos eles.
Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A motivao feita pela autoridade administrativa afigurase como uma exposio dos motivos, a
justificao do porqu daquele ato, um requisito de forma do ato administrativo.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello:
a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) a regra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou para decidir e, muitas
vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da relao de pertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado (MELLO, 2007, p. 366367).
Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresentase a teoria dos motivos determinantes, que segundo a qual o motivo um requisito to necessrio
prtica de um ato, que este fica fundamentalmente ligado a ele. Isso significa que se for provado a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo, seria possvel
anular totalmente o ato.
Dessa forma, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo que a lei no tenha estipulado a obrigatoriedade de motivlos, o ato somente teria validade
se estes motivos efetivamente forem verdadeiros e realmente justifiquem o ato.
Nesta esteira, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou no de motivao de um ato administrativo.
H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro seria aquele que alarga a extenso da necessidade de motivao dos atos administrativos; o segundo o da
obrigatoriedade de motivao apenas quando a lei impuser; o terceiro seria aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da necessidade de

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motivao depender da natureza do ato, exigindo ou no a lei.


Visando sanar a discusso sobre o tema foi criada a Lei 9.784/99, que estabeleceu no artigo 50, as situaes em que os atos devero necessariamente ser motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:
I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V decidam recursos administrativos;
VI decorram de reexame de ofcio;
VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivao, acreditase que todo o ato discricionrio deveria ser necessariamente
motivado.
No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de atuao do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipteses no esculpidas na lei,
em no havendo motivao, mas sendo possvel se identificar qual o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de motivao.
Todavia, relativo aos atos discricionrios, entendese pela sua necessria motivao, independente de designados ou no pela lei; caso no motivado estaria eivado de
vcio, pendendo conseqente invalidao.
Defendese aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser motivados, isso porque o administrador apesar de possuir uma margem de liberdade de atuao,
se encontra na qualidade de mero gestor dos anseios da coletividade, e, assim deve explicao populao como um todo, tem um dever de boa administrao
(FALZONE, 1953, p.55).
Celso Antnio corrobora com tal opinio:
[...] o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regra legal, no coincide com o possvel campo de liberdade do administrador diante das situaes
concretas. Perante as circunstncias fticas reais esta liberdade ser sempre muito menor, e pode at desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que, ante um comportamento
seja, a toda evidncia, capaz de preencher a finalidade legal. Em Suma e antes de precises maiores , cumpre, desde logo, suprimir a idia, muito freqente, de que
a outorga de liberdade discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matria esteja isenta de apreciao judicial quanto procedncia da medida administrativa
adotada (MELLO, 2009, P.161).
Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao cidado o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo administrador.
Ressaltase ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como as decises administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser fundamentadas; h de
ser motivado tambm o ato administrativo, principalmente o discricionrio.
Ademais, destacase que a motivao deve ser sempre anterior ou concomitante a execuo do ato, caso contrrio, abrirseia margem para a Administrao, aps a
prtica do ato imotivado e diante da conseqente possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justificlo, alegando que este foi considerado no
momento de sua prtica.
Diante do exposto, defendese a necessria motivao de todo o ato discricionrio, de modo a fazer valer os princpios e valores basilares da Constituio ptria, como a
democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade, entre outros.
10 Mrito Administrativo e discricionariedade
O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao aspectos de oportunidade e convenincia, bem como as regras de boa administrao. O
Superior Tribunal de Justia posicionase dizendo que Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo.
Segundo Germana de Oliveira Moraes: "H de falarse, atualmente, em oposio ao controle de mrito, em controle de juridicidade dos atos administrativos, o qual se
divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu" (MORAES, 1999. p. 43).
Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente devese analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato discricionrio, e posteriormente,
proceder anlise de seus demais aspectos luz dos princpios contidos no ordenamento jurdico.
Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo discricionrio tenha desaparecido totalmente, pois no que tange a aspectos no valorados juridicamente,
no possvel ao Judicirio exercer seu controle.
A definio de mrito administrativo para Germana: "O mrito consiste, pois, nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de definio do contedo do
ato administrativo no parametrizados por regras nem princpios, mas por critrios no positivados". (MORAES, 1999, p. 103).
Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a discricionariedade em abstrato, ou seja, aquela prevista no comando da norma, e a
discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo real.
Partese da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao Administrador Pblico, o faz para que este adote a medida mais eficiente ou mais adequada a cada
situao, sempre tendo em vista a persecuo do interesse pblico.
Vale dizer que, muitas vezes pode ocorrer que, no obstante a lei contenha previso de liberdade de escolha entre diversas condutas diante do caso concreto, somente
uma delas seja adequada a atender as necessidades pblicas, chegando ao ponto at de suprimir a discricionariedade.
A liberdade do administrador relativa e Celso Bandeira de Mello defende que o mbito da liberdade pode ser delimitado nas situaes reais, pois:
[...] apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos exatamente para que fossem sopesadas as circunstncias fticas, como requisito insuprimvel ao
atendimento do interesse tutelado , estas mesmas circunstncias evidenciem, para alm de qualquer dvida, que s cabe um comportamento apto para atingir o
objetivo legal. Neste caso, dito comportamento obrigatrio, e no pode ser adotado outro (MELLO, 2009, p.162)
A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio necessria para sua existncia, no suficiente, sendo imprescindvel que esta esteja tambm
presente quando da anlise do caso concreto, pois "sua previso na esttica do direito, no lhe assegura presena na dinmica do direito" (MELLO, 2009, p. 105).
Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida na lei para afastar o controle pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto acerca da
ocorrncia da discricionariedade no constituir invaso de mrito administrativo.
Neste contexto feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critrios de convenincia
e oportunidade, se decida entre duas ou mais solues admissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada impossibilidade de ser
objetivamente reconhecida qual delas seria a nica adequada (MELLO, 2009, p.38)
Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.91) no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para no se denominar
mrito, impedindo o controle jurisdicional, o que na verdade se trata de questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade.
Desse modo, verificase uma tendncia da doutrina administrativista brasileira em ampliar o domnio do controle da discricionariedade administrativa pelo Judicirio.
10.1. Limites da Discricionariedade:
Cumpre ainda tecer alguns comentrios acerca dos seus limites da discricionariedade administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.48) aponta que a discricionariedade administrativa pode resultar:
1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao a possibilidade do seu exerccio; 2) da insuficincia da lei em prever todas as situaes possveis; 3) da
previso de determinada competncia pela lei, sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorre muitas vezes no exerccio do Poder de Polcia; e
4) do uso pela lei dos chamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgncia, moralidade pblica).
Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a discricionariedade pode decorrer:
1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica do ato de forma insuficiente ou se omite; 2) do comando da norma, quando esta possibilite ao
administrador pblico a adoo de condutas variadas; e ainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravs de expresses que contm conceitos

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indeterminados, plurissignificativos.
Verificase que a lei sempre ir fundamentar a existncia da discricionariedade, de forma que seu exerccio, quando no autorizado pela lei, constituir pura
arbitrariedade, isso porque, como j dito, a discricionariedade dever ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao o princpio da
juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque em branco dado ao gestor pblico.
Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p.26) defende a investigao dos limites do ato administrativo contidos expressamente ou implicitamente na lei
da seguinte forma: "[...] deve o intrprete identificar dois pontos fundamentais para definio dos limites: um, os pressupostos da emanao volitiva; outro, os fins
alvitrados na norma".
A importncia na determinao dos limites da discricionariedade administrativa se d na medida em que possibilita definir a extenso do controle a ser realizado pelo
Judicirio. Dessa forma, os atos discricionrios que no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico, posto que so eivados de vcios.
11. Da Revogao do ato administrativo
Segundo conceitua Hely Lopes Meirelles (2002, p.195): "Revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por
ela por no mais lhe convir sua existncia". Ou seja, a revogao o ato praticado exclusivamente pela Administrao Pblica, pois envolve a anlise da convenincia e
oportunidade do ato, que no pode ser feita pelo Judicirio.
O fundamento da revogao o interesse pblico. As freqentes mudanas que ocorrem no dia a dia da Administrao Pblica podem implicar que um determinado ato
praticado com vistas ao atendimento do interesse pblico no mais esteja apto a atingir este fim. A revogao permitir, portanto, a adequao a esta nova realidade e
contribuir para uma administrao mais dinmica e eficiente.
necessrio mencionar que somente se pode revogar ato administrativo discricionrio, ou seja, cuja prtica facultada pela lei Administrao Pblica. que no cabe
mesma decidir sobre a convenincia ou a oportunidade da prtica de ato administrativo vinculado, j que este se encontra totalmente disciplinado em lei.
No entanto, a doutrina aponta a possibilidade de um ato administrativo vinculado vir posteriormente a ser disciplinado em lei como ato discricionrio, hiptese em que
ser possvel sua revogao.
Vale dizer, tambm, que no se pode revogar ato ilegal, estes devem ser anulados. A revogao diz respeito somente a atos administrativos legais. E por esta mesma
razo, seus efeitos sero ex nunc, ou seja, devem ser resguardados todos os seus efeitos produzidos at o momento da revogao, posto que resultantes de ato perfeito e
legal.
Em relao competncia para revogao dos atos administrativos, em regra, temse que competente para revogar determinado ato aquele que tambm detm a
competncia para praticlo.
J no que tange possibilidade de um ato praticado por um subordinado ser revogado por seu superior hierrquico, temse que perfeitamente aceitvel. No entanto,
adverte Odete Medauar (2002, p. 195) que "se a norma conferir autoridade subordinada competncia exclusiva para editar o ato, descaber autoridade superior
revoglo".
H ainda certas limitaes impostas faculdade de revogar atos administrativos. Celso Antnio Bandeira de Mello elenca os seguintes atos irrevogveis:
1) os atos que a lei declare irrevogveis; 2) os atos j exauridos, ou seja, que j produziram todos os seus efeitos; 3) os atos vinculados; 4) os meros atos administrativos
(e.g. certides, votos), pois seus efeitos derivam somente da lei; 5) os atos de controle; 6) os atos que integram um procedimento, uma vez que, atravs da sucessiva
edio de atos, operase a precluso com relao aos antecedentes; 7) os atos complexos, pois para sua constituio necessria a conjugao de vontades de distintos
rgos; 8) os atos que geram direitos adquiridos, conforme dispe a Smula 473 do STF (MELLO, 2007, p.404405)
Ento todo ato legal que se torne inconveniente e inoportuno pode ser revogado somente pela prpria Administrao Pblica que o criou, sendo que o Poder Judicirio
nunca poder se utilizar do instituto da revogao.
12. Da Anulao do ato administrativo:
As nulidades no mbito do direito administrativo so peculiares e devem receber tratamento diferenciado, no sendo, pois, aplicveis matria os princpios da doutrina
civilista. Alguns doutrinadores defendem a tese de que, assim como no Direito Civil, os atos administrativos podem ser divididos em nulos e anulveis: os primeiros tidos
como nulos so aqueles que ofendem norma de ordem pblica indisponvel, enquanto que os anulveis seriam aqueles que ofendem normas de interesses privados,
portanto disponveis.
No se pode aplicar tal tese no direito administrativo, haja vista que as normas de direito administrativo so todas fundadas no interesse pblico, sendo portanto,
indisponveis.
No que tange graduao das nulidades, Hely Lopes Meirelles (2002) considera sempre nulo o ato eivado de vcio, enquanto Celso Antnio Bandeira de Mello (2009)
prope a distino entre atos nulos, anulveis e inexistentes. Segundo o autor, ato inexistente aquele cujo contedo possui um vcio de tal gravidade que jamais pode
ser objeto de prescrio, uma vez que o ordenamento jurdico expurga sua existncia. Citase como exemplo aqueles atos cujo objeto seja a prtica de algum crime.
O ato nulo aquele cujo vcio insanvel, ou seja, mesmo que a Administrao Pblica repita a sua prtica, o vcio persistir. J o ato anulvel aquele cujo vcio pode
ser sanado pela Administrao Pblica atravs da convalidao. Esta ltima nas palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, p. 417) " o suprimento da invalidade
de um ato com efeitos retroativos".
A convalidao s poder ocorrer se o ato no tiver sido impugnado administrativamente ou judicialmente.
No sendo possvel a convalidao do ato, a Administrao Pblica dever proceder anulao do ato eivado de vcio. Essa anulao, tambm chamada por alguns
doutrinadores invalidao, "consiste no desfazimento do ato administrativo, por motivo de ilegalidade, efetuada pelo prprio Poder que o editou ou determinada pelo
Judicirio" (MEDAUAR, 2002, p.191).
Portanto, a partir do princpio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional (artigo 5, XXXV da Constituio Federal), o Judicirio, quando provocado, dever
analisar a legalidade de ato administrativo e se for o caso, anullo.
Alm disso, a prpria Administrao Pblica tambm pode, independentemente de provocao, conhecer da ilegalidade de seu ato e anular seus efeitos. Tratase do
exerccio de sua prerrogativa de autotutela. A possibilidade de anulao do ato administrativo fundamentase no princpio da legalidade.
Os efeitos da anulao de ato administrativo ilegal ou ilegtimo so ex tunc, diferentemente da revogao. Dessa forma, o ato comprometido desde a sua origem, uma
vez que o vcio o macula desde o seu surgimento no mundo jurdico.
Importa ressaltar proteo em a relao a terceiros de boaf, neste caso os efeitos da anulao ex tunc ou retroativos somente atingem as partes.
O prazo para promover a anulao do ato administrativo objeto de controvrsias na doutrina. Uns sustentam que no h prazo para promovla. Almiro Couto e Silva
(1997, p.188) defende que o prazo que se deve utilizar para determinar a precluso ou decadncia do direito que tem o Poder Pblico de invalidar seus prprios atos
seja o mesmo previsto para a Ao Popular, ou seja, 5 (cinco) anos.
Ao tratar do assunto, Odete Medauar (2002) aduz que no h prazo para a Administrao Pblica anular seus atos quando eivados de vcio, fazendo inclusive uma crtica
ao entendimento anteriormente exposto:
Contudo, entende a maior parte da doutrina que anulao grave e matria de ordem pblica, alm disso, a limitao temporal ao poder de anular deve estar prevista
de modo explcito e no presumido ou deduzido de prazos prescricionais fixados para outros mbitos.
Atualmente, a tendncia de se flexibilizar tal entendimento para, de acordo com a anlise de cada caso concreto, determinar a convenincia de se anular
determinado ato j consolidado no tempo, ainda que eivado de vcio desde sua origem, em nome dos princpios da boaf e da segurana jurdica.
Para concluir, cabe ainda esclarecer acerca da obrigatoriedade da Administrao Pblica, ao verificar a existncia de ilegalidade, proceder anulao do ato. Odete
Medauar e Maria Sylvia Zanella Di Pietro defendem que a Administrao Pblica tem o dever de anular, posto que deve sempre se nortear pelo princpio da legalidade,
podendo deixar de fazlo, porventura, se for mais proveitoso ao interesse pblico que o ato persista. J Hely Lopes Meirelles, ao tratar do assunto, dispe acerca de
uma faculdade que a Administrao tem de anular seus atos.
Entendese que a posio mais razovel aquela que atenda ao interesse pblico. Sendo assim, a Administrao Pblica ao verificar a existncia de ilegalidades, deve
analisar cada caso em concreto de forma a verificar se a anulao do ato atender ao disposto na lei e ao interesse pblico, ou se acarretar maiores prejuzos, o que
justificaria eventual permanncia do ato.
13 Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo discricionrio:
Nos ltimos tempos a doutrina administrativista tem manifestado grande preocupao com o controle dos atos administrativos discricionrios.
Tal preocupao coincide, em termos jurdicopolticos, com as idias, valores e princpios positivados pela Constituio de 1988, que no s consagrou e revitalizou
princpios antigos (repblica, federao, autonomia administrativa, igualdade), como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da legalidade, da publicidade),
no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente aquelas norteadoras da atividade administrativa, um marco referencial concreto para a construo de um
verdadeiro Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput).

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A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados retrocesso, mas no h dvida que a positivao do princpio da eficincia, pela amplitude de suas
repercusses, principalmente como mais um referencial de controle da atividade administrativa discricionria, constituise, no mbito do direito administrativo, um
inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse pblico tambm controlado pelo princpio da eficincia.
pacfico o entendimento de ser possvel que os atos administrativos discricionrios sejam controlados pelo Judicirio, no que tange a sua legalidade e a sua
legitimidade.
A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle, sobretudo a partir da introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade, que
passa a abranger no s a conformidade com a lei, mas tambm com os princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que muitos doutrinadores tais
como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem Lcia Antunes Rocha vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o campo do chamado mrito
administrativo.
O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as leis, decretos, atos normativos inferiores (regulamentos, portarias), como tambm com os
princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o princpio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento jurdico como
um todo.
No Brasil, verificamos a introduo do princpio da juridicidade com a positivao dos princpios informadores da Administrao Pblica no artigo 37, caput, da Constituio
Federal de 1988: "A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]".
Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p.7980) trata do princpio da juridicidade, ressaltando sua importncia para se atingir justia material:
O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpio inicialmente apelidado de "legalidade administrativa e, agora, mais propriamente rotulada de
juridicidade administrativa, adquiriu elementos novos, democratizouse. A juridicidade , no Estado Democrtico, proclamada, exigida e controlada em sua observncia
para o atingimento do ideal de Justia social.
Verificase, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidade de que a atividade administrativa no seja norteada tosomente pela idia de legalidade
formal, mas por um valor mais amplo que a justia, consubstanciada em todo ordenamento jurdico.
A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da juridicidade acarreta alguns reflexos no mbito da discricionariedade administrativa.
Observase uma reduo do contedo do mrito administrativo, elemento livre de apreciao atravs de controle jurisdicional.
que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mrito, agora dizem respeito juridicidade do ato. Permitese ao
julgador examinar o ato luz dos princpios no s da legalidade, mas tambm da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade.
Ampliase, portanto, a possibilidade de controle judicial da administrao, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetrveis do ato
administrativo.
A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle judicial dos atos administrativos discricionrios, principalmente quando da verificao de sua
conformidade com o princpio da juridicidade, de forma que este controle no implique numa invaso da esfera de competncia do administrador pelo rgo judicante,
tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao como forma de conter possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade administrativa.
Contudo, defendese aqui que no pode a discricionariedade administrativa ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando h indcios de violao a princpios
administrativos.
A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de um poder. No obstante, h
opinio contrria no sentido de que a discricionariedade consiste num dever. Celso Antnio nos informa que, devido ao carter funcional da atividade administrativa, o
que se chama de poder , na verdade, um instrumento para realizao de certos deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera decorrncia, como mero
instrumento impostergvel para que se cumpra o dever. Mas o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico (MELLO, 1998, p. 15).
Da podese concluir que quando o ato administrativo discricionrio viola direito subjetivo de outrem, cabe proteo judicial.
14. Consideraes Finais
Aps breve relato sobre os atos administrativos percebese ser plenamente possvel verificao de qualquer ato pelo Poder Judicirio.
No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da oportunidade e convenincia de um ato administrativo discricionrio. Apenas, demonstramos que
mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas vezes, ter seu mrito com o mbito reduzido.
Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjetivo do administrando, causandolhe prejuzo, por ter sido efetuado ilegitimamente, cabe proteo
judicial e para se apurar tal violao ser indispensvel uma investigao ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisandoo a partir do
paradigma da boa administrao, que seria um deverpoder do administrador pblico.
Notase que, partindo da tese de que os atos discricionrios deveriam ser motivados sempre, quando este motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a finalidade
pblica, o Judicirio tambm poderia atacar este ato e indiretamente estaria adentrando no mrito administrativo.
Verificouse tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser exercida em conformidade com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos os
princpios que informam o ordenamento jurdico.
De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio oportunidade e convenincia, seria o aspecto do ato administrativo discricionrio que no poderia ser objeto
de controle pelo Judicirio. Contudo, com a introduo do princpio da juridicidade, verificase uma diminuio da sua amplitude, de forma que esta passa a consistir em
critrios no positivados utilizados pelo gestor pblico para definir a sua escolha.
Portanto, cabe frisar que para manterse legtimo, o ato discricionrio h de respeitar os limites impostos pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente, pelo dever
de boa administrao, o que decorre de uma racional adequao entre os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.

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Nota:
[1] A expresso Estado de Direito Democrtico utilizada pelos processualistas: Fix Zamudio (Mxico), Andolina (Itlia) e no Brasil pelos professores Baracho Jr e
Rosemiro Leal. Alm disso, Gomes Canotilho utiliza a expresso justificando Nem todo Estado de direito estado democrtico, mas todo estado democrtico estado de
direito (CANOTILHO, 2001)

Carlos Athayde Valadares Viegas


Bacharel em Direito pela Faculdade Pitgoras, Mestrando em Direito Pblico pela Universidade FUMEC. Servidor Pblico da Justia do Trabalho da 3 Regio

Cesar Leandro de Almeida Rabelo


Bacharel em Administrao de Empresas e em Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Docncia no Ensino Superior pela Pontifcia Universidade Catlica do
Estado de Minas Gerais. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pelo CEAJUFE Centro de estudos da rea jurdica federal. Mestre em Direito Pblico
pela Universidade FUMEC. Advogado do Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade FUMEC. Professor da Fundao Comunitria de Ensino Superior de Itabira FUNCESI,
Faculdades Del Rey UNIESP e Policia Militar de Minas Gerais.

Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas


Doutoranda em Direito Privado pela PUC Minas. Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora de Direito da Faculdade Joo
Alfredo de Andrade e da Faculdade Del Rey. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao a Distncia pela Pontifcia
Universidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico Cincias Criminais. Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC.
Tutora em EAD de Direito do Consumidor e Propriedade Intelectual. Advogada

Informaes Bibliogrficas

VIEGAS, Carlos Athayde Valadares; RABELO, Cesar Leandro de Almeida; VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo. O controle judicial dos atos administrativos
discricionrios. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 89, jun 2011. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9544&revista_caderno=4
>. Acesso em fev 2015.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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