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PACOTE PREPARATÓRIO – TRT 2ª REGIÃO – ANALISTA JUDICIÁRIO - JUD

PROF. FABIANO PEREIRA – DIREITO ADMINISTRATIVO ---------- ----------- ------------ --------- ---------- --------- ----------- ------------ --------- ---------- ---------- --------- ----------- ----------- ------

Olá!

Eis a nossa aula sobre a Lei 8.666/1993 e Lei 10.520⁄2002 (pregão), que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Apesar de o conteúdo também ter ficado “um pouquinho” grande, vale a pena dedicar-se à leitura da aula, pois, certamente, você irá encontrar algumas assertivas sobre o assunto em sua prova.

Desde já, lembre-se de que você não deseja se tornar um especialista em licitações (pelo menos por enquanto), mas apenas conseguir o seu lugar no serviço público. Depois disso, caso seja de seu interesse, você terá um bom tempo disponível e, o que é melhor, muito dinheiro no bolso para pagar um excelente curso de pós-graduação sobre o tema.

Se você está incluído na lista daqueles que possuem “pavor” da Lei de Licitações, pode ter certeza de que, ao término de nossa aula, a sua síndrome estará medicada. Entretanto, será necessário que você adote todas as dicas que irei fornecer durante o desenvolvimento da aula, e, como não poderia ser diferente, resolva todas as questões de fixação de conteúdo que estão sendo disponibilizadas.

Tenho certeza de que você não terá dificuldade alguma para interpretá- las e acertá-las, mas, se isso ocorrer, lembre-se de enviar para o fórum todos os seus questionamentos, pois o nosso objetivo é garantir que você gabarite as questões sobre o tema.

No mais, se tiver alguma sugestão, crítica ou elogio que possam melhorar a qualidade e produtividade do nosso curso, estou à sua disposição no e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br.

Bons estudos!

Fabiano Pereira

Ps.: também estou à sua disposição no FACEBOOK, é só clicar no link www.facebook.com.br/professorfabianopereira

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LICITAÇÃO – LEI 8.666/1993

1. Considerações iniciais

05

2. Abrangência da lei 8.666/1993

06

3. Conceito

08

4. Princípios da licitação

08

4.1. Princípio da legalidade

09

4.2. Princípio da impessoalidade

10

4.3. Princípio da moralidade

11

4.4. Igualdade entre os participantes

13

4.5. Princípio da publicidade

14

4.6. Probidade administrativa

16

4.7. Vinculação ao instrumento convocatório

16

4.8. Julgamento objetivo

17

4.9. Formalismo

19

4.10. Sigilo na apresentação das propostas

19

4.11. Adjudicação compulsória

20

5. Margens de preferência

20

6. Das Definições

23

7. Procedimentos

26

7.1. Audiência Pública

27

7.2. Edital

28

7.3. Antecedência mínima do edital

30

7.4. Impugnação administrativa ao edital

31

7.5. Comissão de licitação

31

7.6. Habilitação dos licitantes

32

7.6.1. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores –

SICAF

35

7.7. Julgamento das propostas

37

7.8. Homologação e adjudicação ao vencedor

38

8. Das obras e serviços

39

9. Modalidades de licitação

42

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9.1. Concorrência

45

9.2. Tomada de preços

46

9.3. Convite

46

9.4. Concurso

48

9.5. Leilão

49

10. Tipos de licitação

50

11. Exceções à obrigatoriedade de licitar

53

 

11.1. Inexigibilidade

54

11.2. Licitação dispensada

57

11.3. Licitação dispensável

58

 

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. Introdução ao estudo dos contratos administrativos

63

2. Disciplina normativa e conceito

64

3. Características

64

 

3.1. Atuação da administração como poder público

65

3.2. Finalidade pública

65

3.3. Formalismo

65

3.4. Contrato de adesão

67

3.5. Pessoalidade (caráter intuitu personae)

67

3.6. Existência de “cláusulas exorbitantes”

69

4. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato

75

5. Exigência de garantias para a execução do contrato

77

6. Responsabilidade pelos encargos de execução

77

7. Recebimento do objeto do contrato

78

8. Extinção do contrato administrativo

79

9. Prazo de duração e prorrogação do contrato

81

10.

Inexecução contratual

83

10.1. Inexecução culposa

84

10.2. Inexecução sem culpa

84

10.3. Teoria da imprevisão

84

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10.3.1. Caso fortuito e força maior

85

10.3.2. Fato do príncipe

86

10.3.3. Fato da Administração

87

10.3.4. Interferências imprevistas

88

11. Revisão de Véspera de Prova

89

PREGÃO – LEI 10.520/2002

1. Considerações iniciais

95

2. Abrangência

95

3. Utilização subsidiária da Lei 8.666/1993

96

4. Principais características

96

5. Princípios de observância obrigatória

98

6. Pregão presencial e pregão eletrônico

99

7. Sistema de Registro de Preços

111

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1. Considerações iniciais

O inciso XXI, artigo 37, da CF/88, declara expressamente que, ressalvados os casos especificados na legislação, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Perceba que nem todas as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública, pois a legislação poderá criar determinadas hipóteses em que irá ocorrer a sua dispensa ou inexigibilidade.

A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável."

Exemplo: imagine que a Administração Pública tenha o interesse em adquirir a “forca” com a qual Tiradentes foi morto. Ora, se existe apenas uma única forca no mundo, como a Administração Pública irá fazer licitação?

Nesse caso, temos uma hipótese em que a licitação é inexigível, pois existe impossibilidade jurídica de competição, já que apenas uma pessoa é proprietária da citada “forca”.

Outro exemplo: o art. 24, III, da Lei 8.666/1993, informa que a licitação é dispensável nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. Ora, já imaginou que beleza seria se a Administração tivesse que fazer licitação, no meio da guerra, com o objetivo de adquirir novas armas para combater o inimigo? Certamente não iria sobrar uma alma viva brasileira para contar a história da guerra.

Para evitar maiores prejuízos à Administração Pública, por se tratar de uma situação excepcional, o próprio texto legal dispensou a realização de licitação (mas se o administrador quiser realizá-la, fica a critério dele).

(FCC/Técnico Judiciário TRE TO/2011) Nos termos da Lei, a dispensa de licitação ocorre nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. Assertiva considerada correta.

Pergunta: Em qual legislação iremos encontrar essas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação?

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Entretanto, o artigo 3º da Lei 8.666/93 declara expressamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Além dos princípios expressamente previstos no artigo 3º da Lei de Licitações, o professor Hely Lopes Meirelles ainda destaca o princípio do sigilo das propostas, da adjudicação compulsória e o do formalismo.

4.1. Princípio da legalidade

Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois

à

Administração Pública.

Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".

Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares.

Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”.

Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nesse caso, está previsto expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando.

Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”.

Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio.

Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar.

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aos

enfoques

distintos:

em

relação

particulares

e

em

relação

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Durante a realização do procedimento licitatório, por exemplo, todos os atos administrativos devem possuir amparo legal, isto é, precisam ser editados em conformidade com a legislação vigente. Essa obrigatoriedade também se impõe ao edital da licitação, que, caso seja editado em desconformidade com o ordenamento jurídico vigente, é passível de nulidade.

4.2. Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade, no que se refere ao procedimento licitatório, pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber:

1º) dever de tratamento isonômico a todos os licitantes;

2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam;

3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público.

Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os licitantes que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns licitantes em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais a determinado licitante em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo.

Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como um verdadeiro “sinônimo” do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados.

Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade determina que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal do agente público, mandamento expresso na segunda parte do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988:

§ 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Os atos praticados pelos agentes púbicos durante a realização do procedimento licitatório devem ser imputados à entidade política ou administrativa às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja.

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Assim, não se admite que determinado Prefeito divulgue vários outdoors pela cidade, por exemplo, destacado que ele foi o responsável pela licitação para a construção do Hospital Municipal, que já estava “parada” há vários anos. Os bônus e ônus relativos ao regular processo licitatório devem ser atribuídos ao Município e não ao agente público, que “simplesmente” foi um instrumento pelo qual o ente municipal se manifestou.

Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público.

O edital de licitação, as leis e demais normas administrativas devem ser

interpretados da forma que melhor atenda ao interesse público a que se dirigem. Durante o procedimento licitatório, todos os atos administrativos praticados em desconformidade com o interesse público que justificou a realização da licitação serão anulados, seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário.

4.3. Princípio da moralidade

O princípio da moralidade, também previsto expressamente no caput, do

artigo 37, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto.

Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos.

É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral

comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público.

Em razão de tal princípio, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro.

Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa.

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O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que:

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa.

É importante esclarecer ainda que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, etc., estará violando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade.

Tamanha é a importância do princípio da moralidade no âmbito do processo licitatório que, com o intuito de combater eventuais fraudes, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, evitando, assim, que sócios de empresas que foram impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública criem outras pessoas jurídicas e continuem participando normalmente de licitações.

Nesse caso, a aplicação da penalidade de proibição de contratar com a Administração Pública, apesar de ter sido aplicada à EMPRESA X, por exemplo, também poderá incidir sobre a EMPRESA Y, que foi constituída pelos mesmos sócios com o único propósito de continuar participando de licitações, apesar da imposição da sanção prevista no art. 87, IV, da Lei 8.666/1993.

No julgamento do recurso ordinário em mandado de segurança nº 15.166/BA, de relatoria do Ministro Castro Meira, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93), de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular”.

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repartição pública, apresentem e formalizem as suas propostas, que, por sinal, podem ser ainda mais vantajosas para o interesse público.

Tal entendimento está expresso no parágrafo único, do artigo 20, da Lei

8.666/93, ao estabelecer que “a Administração não impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais”.

As cláusulas editalícias que restringem injustificadamente a participação

de interessados sediados em localidades diversas violam o denominado

princípio da competitividade, que é uma consequência do princípio da igualdade entre os participantes.

Apesar disso, é possível afirmar que o direito de participar de licitação não constitui uma garantia absoluta e inquestionável de quaisquer pessoas ou empresas. Apenas as que atendam às exigências feitas justificadamente pela Administração podem invocar o seu direito subjetivo de ingressarem no certame e apresentarem as suas propostas, desde que tais exigências estejam em conformidade com a lei e demais princípios constitucionais.

Por último, lembre-se de que, se as propostas oferecidas pelos licitantes

forem iguais, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

1º) produzidos no País;

2º) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

3º) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

4.5. Princípio da publicidade

O princípio da publicidade impõe à Administração Pública a

obrigatoriedade de conceder aos seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos.

Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social.

O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da

Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, do artigo 5º, que declara expressamente:

XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

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Conforme é possível constatar da leitura do citado inciso, nem toda informação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado.

Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa e que, no seu texto, você tenha solicitado as seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas.

Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as informações solicitadas?

É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança

da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por

exemplo

brincadeira

)

A divulgação oficial dos atos praticados pela Administração Pública ocorre, em regra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido.

Exemplo: Caso o ato (edital de licitação, por exemplo) seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário.

Para responder às questões de prova: A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus efeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando apenas a sua divulgação.

Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos, podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de vários órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma.

A preocupação do legislador em relação à publicidade dos atos e procedimentos inerentes à licitação está expressa no texto da Lei 8.666/1993, que, em seu art. 3º, § 3º, dispõe que:

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A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

4.6. Probidade administrativa

O professor Marcelo Figueiredo entende que “a probidade é espécie do

gênero ‘moralidade administrativa’ a que alude, por exemplo, o art. 37, caput

e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do Direito Administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa”.

De qualquer forma, o importante é que você entenda que os atos que caracterizam improbidade administrativa estão relacionados na Lei 8.429/92, e, nos termos do artigo 37, § 4°, da CF/88, podem ocasionar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Além disso, nos artigos 89 a 99 da Lei 8.666/93 é possível constatar vários dispositivos que punem a prática de atos violadores da moralidade e probidade administrativa.

4.7. Vinculação ao instrumento convocatório

O Princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também chamado

de princípio da vinculação ao edital, está previsto expressamente no artigo 41 da Lei 8.666/93, ao afirmar que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Na verdade, apesar de o artigo 41 da Lei 8.666/93 fazer referência somente à Administração Pública, é necessário esclarecer que as regras licitatórias estabelecidas no edital tornam-se obrigatórias também para todos aqueles particulares que desejam participar do certame. O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes.

(FCC/Procurador TCE SP/2011) A Administração Pública realizou licitação para venda de ativos mobiliários à vista. Venceu o licitante que apresentou proposta de maior valor. Em razão de oscilações no mercado financeiro, o licitante apresentou, posteriormente, requerimento para parcelamento do valor ofertado. A Administração Pública deverá indeferir o pedido, com base no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Assertiva considerada correta pela banca.

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O princípio do julgamento objetivo está previsto expressamente no texto da Lei Geral de Licitações, mais precisamente em seu artigo 44, ao afirmar que, “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por esta Lei”.

Corroborando essa obrigatoriedade, o artigo 45 também determina que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”.

No concurso público para o cargo de Secretário de Diligências do MPE/RS, realizado pela Fundação Carlos Chagas em 2008, foi elaborada a seguinte questão sobre o tema:

(FCC/Secretário de Diligências- MPE RS/2008) Ao dispor que a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite deve realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de

maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle, a Lei de Licitações está se referindo ao princípio

(A)

da legalidade.

(B)

da moralidade.

(C)

da igualdade.

(D)

do julgamento objetivo.

(E)

da impessoalidade.

Gabarito: Letra “D”

Pergunta: Professor, o que são tipos de licitação?

Os “tipos de licitação” são critérios adotados para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e estão previstos no § 1º, do artigo 45, da Lei 8.666/93, que assim expõe:

“Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço.

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”.

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Dentre todos os tipos de licitação apresentados no § 1º do artigo 45, certamente o que possibilita um efetivo julgamento objetivo é o de “menor preço”, pois, neste caso, não resta qualquer subjetivismo à Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite, que se restringirão a certificar o valor da proposta e o respeito aos requisitos editalícios.

um

julgamento efetivamente objetivo em virtude da necessidade de análises técnicas que, em muitas das vezes, importam na emissão de juízo de valor.

Na modalidade licitatória denominada “concurso”, por exemplo, fica muito difícil valer-se exclusivamente de critérios objetivos para decidir qual é a proposta vencedora. Em um concurso realizado pelo Tribunal Superior Eleitoral para escolher um novo hino para a instituição, por exemplo, inevitavelmente serão utilizados alguns critérios subjetivos para definir o vencedor, já que se trata de uma “peça artística”, que levará em conta os gostos musicais dos eventuais membros da comissão de licitação.

Em

relação

aos

demais

tipos

licitatórios, dificilmente

teremos

(FCC/Técnico Judiciário TRE RN/2011) O princípio segundo o qual os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da licitação, denomina-se Julgamento Objetivo. Assertiva considerada correta pela banca.

4.9. Formalismo

O artigo 4º da Lei 8.666/93 afirma que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Isso quer dizer que o procedimento licitatório está vinculado não somente ao texto legal, mas também aos regulamentos, às normatizações administrativas e, consequentemente, ao próprio edital.

O professor Hely Lopes Meirelles chama atenção para o fato de que o “procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes - ‘pas de nullité sans grief’, como dizem os franceses.”

4.10. Sigilo na apresentação das propostas

A fim de garantir o caráter competitivo e, principalmente, a moralidade do procedimento licitatório, o conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes somente será conhecido no momento previamente determinado.

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O sigilo das propostas é consequência lógica do processo, pois, caso um

licitante tenha acesso antecipado às propostas apresentadas pelos demais, certamente seria privilegiado, podendo manipular o resultado da licitação.

O § 3º, do art. 3º, da Lei 8.666/93, declara que “a licitação não será

sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento,

salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”.

A violação do sigilo das propostas ensejará a anulação do procedimento

licitatório, além da tipificação do crime previsto no artigo 94:

“Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção de 02 (dois) a 03 (três) anos e multa”.

4.11. Adjudicação compulsória

Adjudicar significa “atribuir ao adjudicatário o objeto ou a mercadoria postos em adjudicação; chamar a si; apropriar-se” (Larousse Dicionário da Língua Portuguesa).

Bem, o significado da palavra nos fornece apenas uma dica sobre o princípio em estudo, mas, de uma forma geral, podemos definir a adjudicação como o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor da licitação o seu objeto.

O professor Hely Lopes Meirelles afirma que a Administração não pode,

concluído o procedimento licitatório, atribuir o objeto da licitação a outrem que

não o vencedor. “A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”.

Afirma ainda o professor que, no entanto, “o direito do vencedor limita- se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa”.

5. Margens de preferência

Nos processos de licitação realizados pela Administração Pública, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras. Essa “margem de preferência”, incluída pela Lei 12.349/2010, acabou relativizando

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o princípio da igualdade entre os participantes e a afirmação de que a licitação tem por objetivo contratar a proposta que seja mais “vantajosa” financeiramente para a Administração.

Doravante, em virtude da alteração promovida no texto do art. 3º da Lei 8.666/1990, uma proposta pode ser definida como a “mais vantajosa” para Administração ainda que não apresente, necessariamente, o menor preço (mesmo nas licitações do tipo menor preço), se gerar benefícios indiretos e mediatos a longo prazo que garantam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Exemplo: Se em determinada licitação para aquisição do “produto X“ for estabelecida margem de preferência de 10% (dez por cento) para os produtos nacionais, a proposta contendo produto estrangeiro será derrotada ainda que apresente valor até 10% (dez por cento) inferior. Assim, se o produto nacional for oferecido para a Administração Pública por R$ 109.000,00 e o estrangeiro por R$ 100.000,00, aquele deverá ser escolhido em razão da margem de preferência de 10% (dez por cento).

A própria Lei 12.349/2010 encarregou-se de definir as expressões “produtos manufaturados nacionais” e “serviços nacionais”, conforme prevê o art. 6º, incisos XVII e XVIII, da Lei 8.666/1993:

1. Produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados,

produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

2. Serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições

estabelecidas pelo Poder Executivo federal.

Além da margem de preferência básica”, prevista no § 5º, art. 3º, da Lei 8.666/1993, a Administração Pública ainda poderá prever uma margem de preferência adicional” para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, desde que essas duas margens de preferência, quando somadas, não ultrapassem o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Exemplo: suponhamos que a Administração Pública, interessada em adquirir determinado produto, tenha fixado margem de preferência básica de 10% (dez por cento) para os produtos manufaturados nacionais em relação aos produtos estrangeiros. Imaginemos, agora, que a Administração também decida fixar margem de preferência adicional para os produtos manufaturados nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País.

Nesse caso, qual será o percentual máximo de margem adicional que poderá ser fixado pela Administração Pública?

É simples. O percentual máximo para produtos nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País será de 15% (quinze por cento), pois já existe margem básica fixada em 10% (dez por

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II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico- profissionais;

III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros;

V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor

estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na

Lei , isto é, superior a R$

37.500.000,00;

VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das

obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos;

é feita pelos órgãos e entidades da

Administração, pelos próprios meios;

VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:

a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da

alínea "c" do inciso

I

do

art.

23 desta

VII - Execução direta

-

a

que

obra ou do serviço por preço certo e total;

b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da

obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;

d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por

preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;

e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em

sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes,

com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza;

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b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem;

c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e

equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos

construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra,

compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas

de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados;

X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT;

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis;

XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual;

XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com

a Administração Pública;

XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal;

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XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade.

7. Procedimentos

O professor Edmir Netto de Araújo afirma que como todo ato administrativo decisório da Administração, a licitação se inicia pela autuação do respectivo procedimento. Este significa a formalização de atos (passos) em sequência lógica, em direção ao provimento administrativo visado, sendo por vezes denominado processo administrativo quando o contraditório é previsto em sua estrutura procedimental.

O Tribunal de Contas da União, através da Súmula 177, deixou bem

claro que “a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação”.

A doutrina majoritária divide a licitação em duas grandes fases: a interna, que se inicia com a abertura do procedimento administrativo, e a externa, que tem início com uma audiência pública, nas licitações cujos valores sejam superiores a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), ou com a publicação do edital ou envio da carta-convite, nos valores medianos e aqueles considerados de menor vulto.

Apesar de não trazer em seu texto um “roteiro” licitatório, a Lei 8.666/1993 apresenta vários dispositivos que podem orientar o nosso estudo e facilitar o conhecimento das fases interna e externa da licitação.

O artigo 43, por exemplo, apresenta um resumo das principais etapas da

fase externa da licitação aplicáveis à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, a saber:

1ª) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

2ª) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

3ª) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

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4ª) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

5ª) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

6ª) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e à adjudicação do objeto da licitação.

É importante destacar que as etapas apresentadas aplicam-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite.

7.1. Audiência Pública

O artigo 39 da Lei 8.666/93 estabelece que sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a R$ 150.000.000,00 (100 vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c"), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados, sejam futuros participantes ou representantes da sociedade.

Licitações simultâneas são aquelas com objetos similares e com realização prevista com intervalos iguais ou inferiores a 30 dias. Por outra via, consideram-se sucessivas duas licitações, quando, sendo semelhantes seus objetos, o edital de abertura da posterior seja publicado antes de 120 dias do término do contrato relativo à licitação anterior.

A título de exemplo, destaca-se que recentemente o DNIT (Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transporte) realizou audiência pública para discussão do processo licitatório da segunda etapa do “Plano Nacional de Pesagem”, através do qual serão instalados 157 Postos de Pesagem de Veículos – PPVs, com previsão de investimento de R$ 1 bilhão, sendo 94 postos dotados de equipamentos fixos e 63 bases para operação de equipamentos de pesagem móvel.

Na audiência pública estiveram presentes representantes de aproximadamente 25 empresas, que fizeram questionamentos a respeito do processo licitatório e dos detalhes do edital de lançamento.

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(FCC/Agente Administrativo MPE RS/2010) A Lei nº 8.666/93 estabelece que o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública sempre que o valor estimado para a licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cento e cinquenta milhões de reais. Assertiva considerada correta pela banca.

7.2. Edital

O Edital é considerado a lei interna da licitação. Através dele a

Administração Pública apresentará todas as regras para a aquisição de bens ou contratação dos serviços desejados, que deverão ser respeitadas na íntegra, sob pena de inabilitação (documentação) ou desclassificação (proposta comercial não aceita).

O artigo 40 da Lei 8.666/93 estabelece que o edital contenha no

preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regido por esta Lei, o local, o dia e a hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, além de indicar, obrigatoriamente, o seguinte:

1º) objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

2º) prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação;

3º) sanções para o caso de inadimplemento;

4º) local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;

5º) se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;

6º) condições para participação na licitação e forma de apresentação das propostas;

7º) critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

8º) locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

9º) condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;

10) o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência;

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11) critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;

12) limites para pagamento de instalação e mobilização para execução

de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado

das demais parcelas, etapas ou tarefas;

13) condições de pagamento, prevendo:

a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir

da data final do período de adimplemento de cada parcela;

b) cronograma de desembolso máximo por período, em

conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;

c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos,

desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até

a data do efetivo pagamento;

d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos,

e

descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;

e)

exigência de seguros, quando for o caso;

14) instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;

15) condições de recebimento do objeto da licitação;

16) outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

Além disso, é importante destacar que o artigo 21 da lei estudada determina que os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar

de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou

garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se

houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

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