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FUOC PID_00146613
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qumico, mecnico, ptico, grabacin, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorizacin escrita
de los titulares del copyright.
La peritacin
La peritacin
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
11
1.1.
12
1.1.1.
14
15
1.2.1.
15
Delimitaciones .............................................................................
16
1.3.1.
16
17
1.4.1.
19
1.4.2.
1.2.
1.3.
1.4.
19
19
1.5.1.
20
20
1.6.1.
21
22
Recogida de pruebas.........................................................................
24
2.1.
24
2.2.
26
2.3.
27
2.4.
29
2.5.
30
2.6.
31
Aspectos procesuales.........................................................................
33
3.1.
33
3.2.
33
1.5.
1.6.
1.7.
2.
3.
3.2.1.
3.3.
34
3.2.2.
35
3.2.3.
36
3.2.4.
37
37
3.3.1.
38
3.3.2.
38
3.3.3.
39
La peritacin
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3.4.
3.4.2.
5.
45
3.5.1.
45
3.5.2.
47
49
4.1.
50
4.2.
51
4.3.
52
4.4.
53
4.5.
55
4.6.
55
57
5.1.
57
5.2.
58
5.2.1.
59
5.2.2.
59
5.3.
60
5.3.1.
61
61
5.4.1.
62
5.4.2.
Tachas .............................................................................
63
Ejemplos................................................................................................
64
5.4.
6.
43
4.
41
3.4.3.
40
6.1.
6.2.
64
67
Resumen.......................................................................................................
72
Actividades..................................................................................................
73
Ejercicios de autoevaluacin..................................................................
73
Solucionario................................................................................................
75
Glosario........................................................................................................
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La peritacin
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Bibliografa.................................................................................................
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Introduccin
La peritacin
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La peritacin
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Objetivos
La peritacin
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La peritacin
Antes de iniciar el peritaje, es conveniente considerar algunos temas y cuestiones previas al peritaje en s mismo, tales como la conveniencia de realizar
una investigacin o la consideracin de los costes que una demanda legal nos
puede ocasionar y el retorno que podemos obtener. Estas consideraciones son
crticas, ya que la pericial debe desarrollarse en un lapso de tiempo y costes
razonables pero, por otra parte, puede ser difcil probar algunas partidas y sus
gastos, as como justificar algunas pruebas.
Por ello, es necesario plantearse previamente los motivos que justifican una
investigacin, cul es el impacto del incidente o incidentes que la motivan y
los lmites econmicos, no slo para realizarla o no, sino tambin para decidir
cmo realizarla.
Nota
Las investigaciones que se consideran en este mdulo no tienen, en principio, una intencin de encontrar y reparar errores del sistema o completar histricos de incidencias
para prevenirlas. Lo que se pretende es encontrar respuestas a preguntas y demostrar que
estas respuestas son crebles ante un tribunal. Tambin puede haber otros motivos como,
por ejemplo, reclamaciones de seguros o acciones disciplinarias.
Para presentar una querella deben explicarse los hechos con la mayor precisin
posible, exponiendo los fundamentos jurdicos y del delito que se considera y,
adems, proponer la prueba que se considera conveniente. No es exactamente
igual para la presentacin de una denuncia, ya que en este caso deben darse,
inicialmente, menos explicaciones.
Medidas expost
Las medidas expost (a posteriori) sirven para obtener, evaluar
y preservar las evidencias judiciales sobre los hechos y autoras de stos.
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Sin embargo, an hoy en da, una de las mayores dificultades que hay en casos en los que hace falta ver qu ha sucedido en un sistema, es la de no poder disponer de suficiente informacin, o que sta no sea vlida en el mbito
judicial. Como esta validez e integridad de las evidencias ser cuestionada judicialmente, debemos preguntarnos hasta qu punto la informacin de que
disponemos nos dar la base suficiente para la demanda o querella.
Actualmente, las evidencias se recogen casi siempre a posteriori. Como resultado, nos podemos encontrar con logs incompletos o que ya no corresponden
a las fechas deseadas, es decir, que no se puedan obtener las evidencias apropiadas u otras cuestiones debido a la ignorancia sobre los procedimientos judiciales.
Medidas para obtener evidencias apropiadas
Para preservar el mximo valor de las evidencias, stas se deben obtener en presencia
del notario1.
(1)
CC (Cdigo civil) art. 1216. Son documentos pblicos los autorizados por un notario
o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley.
Otro aspecto importante a considerar es el hecho de buscar asistencia especializada, es decir, un perito experto para efectuar las tareas periciales ya que, si
no se tratan de manera conveniente, segn los principios forenses, las evidencias se pueden destruir o comprometer su autenticidad.
Con frecuencia, ocurre que cuesta encontrar el sentido de distintos logs que
no se guardaron convenientemente o que resultan confusos, que han sido
regrabados o que se hayan perdido las fechas de la grabacin inicial.
El sentido de los logs
La presentacin y la comprensin de las evidencias electrnicas, en los casos judiciales,
no es una tarea sencilla y puede ser difcil de comprender fuera del mbito profesional
de las TIC. El perito slo puede trabajar para mejorar esta situacin hasta cierto punto
y, adems, esto encarece su trabajo.
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La peritacin
Si se demuestra que una prueba est alterada o destruida, es posible realizarla antes de que se inicie el procedimiento. Por ello, debe advertirse
al cliente y a sus abogados para que la aseguren o para que inicien los
trmites necesarios.
Pgina web
Podis consultar Forensic Information Technology Working Group
http://www.enfsi.org/ewg/
fitwg/
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Los litigios pueden ser muy prolongados y sus costes reales desproporcionados respecto al asunto que se trata. Por esta razn, es interesante
conocer la posibilidad de regular determinados tipos de conflictos mediante la mediacin de terceros.
Para que se entienda un poco la diferencia, aparte de que puedan estar especializados en
temticas concretas (por ejemplo, WIPO), en el tipo 5 el poder de decisin en la disputa
lo tiene totalmente el tercero con autoridad (el juez), mientras que en el tipo 1 el poder
de decisin est totalmente en manos de las partes (no hay un tercero con autoridad).
En el 4 disminuye el poder del tercero con autoridad (el rbitro) y aumenta un poco el
de las partes, y as sucesivamente.
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La peritacin
Es una buena prctica contar con el perito desde las fases iniciales, para que al establecer la estrategia a seguir se cuente ya con una buena
orientacin, de acuerdo con la estrategia que fije el abogado.
Referencias
bibliogrficas
Respecto a la prueba anticipada, consulta por ejemplo
los artculos:
LEC art. 293. Casos y causas de anticipacin de la
prueba. Competencia.
LEC art. 297. Medidas de
aseguramiento de la prueba.
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a) Que la prueba que se pretende asegurar sea posible, pertinente y til al tiempo de
proponer su aseguramiento.
b) Que haya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposible en el futuro la prctica de dicha prueba.
c) Que la medida de aseguramiento que se propone, u otra distinta que con la misma
finalidad estime preferible el tribunal, pueda reputarse conducente y llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas
implicadas o a terceros.
1.3. Delimitaciones
Es necesario, en cualquier caso, delimitar lo que puede probarse y lo que debe
probarse y buscar la adecuacin de medios y fines, evitando pruebas innecesarias o excesivas.
Otro elemento a tener en cuenta es el tiempo de que se dispone para preparar el
informe. El plazo y, por tanto la urgencia, depende del tipo de proceso judicial
que se vaya a seguir y de la parte para la que se efecte el peritaje.
Como casi nunca habr suficiente tiempo y dinero para hacer todo lo posible
tcnicamente, es necesario establecer un plan de actuacin claro, en el que
hay que tener en cuenta que pueden presentarse circunstancias imprevistas.
No siempre se llega a resultados concluyentes, aunque este sea el resultado que
se espera. En algunos casos, los resultados tcnicos pueden no ser suficientes
para llegar a una conclusin, aunque darse el caso de que, vistos conjuntamente, dentro del contexto de la situacin ofrezcan una visin ms completa,
contribuyendo a esclarecer los hechos controvertidos.
Es evidente que, en este punto, se tendr tambin en cuenta los costes que
puede ocasionar la pericial, aunque si sta es muy compleja es difcil de determinar previamente con exactitud. Por ello, es habitual que el perito solicite
inicialmente una provisin de fondos a la parte o partes que represente. En
caso de representar a ms de una parte, el coste se suele repartir de manera
proporcional segn el nmero y complejidad de las pruebas solicitadas por
cada una.
1.3.1. Honorarios de los peritos
El principal derecho de los peritos es el cobro de los honorarios, que se fijan
en funcin de los conocimientos necesarios para la resolucin de la pericial,
de la dificultad o complejidad del tema, del tiempo dedicado y de los gastos
y posibles dietas ocasionados.
Referencias bibliogrficas
Respecto al cobro de honorarios, consultad los artculos de la LEC:
339, 339.2, 427, 427.4, 243.2 y 394.3.
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) art. 17.1.
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La casustica sobre el pago de los honorarios del perito y los gastos suplidos
es amplia. En lneas generales, vendr determinado por el juez que, al dictar
sentencia, impone el pago de las costas. Ahora bien, si ello no hubiera sido
acordado, recaen sobre la parte que haya solicitado el peritaje.
El perito tiene libertad para fijar el importe de los honorarios, pero la propia
LEC establece la posibilidad de impugnarlos por excesivos o indebidos.
Perito
El encargo a un perito para la pericial se puede considerar como un contrato de obra,
pero hay unas diferencias importantes en cuanto a que se establece una relacin jurdica
de naturaleza pblica que obliga al perito a respetar el plazo y por otra parte, establece
su derecho a obtener la debida retribucin econmica.
LEC
En la LECr las costas incluyen:
Pgina web
Podis consultar la gua de buenas prcticas respecto al tratamiento de evidencias digitales:
Good Practice Guide for Computer-Based Electronic Evidence. (Association of Chief Police
Officers).
http://www.7safe.com/electronic_evidence/ACPO_guidelines_computer_evidence.pdf
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Actualmente, la violacin de la privacidad y el robo de informacin por medios diversos son ciberdelitos frecuentes. Por tanto, resulta conveniente actuar
contra los mismos de forma proactiva y generalizada, y que los profesionales
implicados en esta tarea dispongan de unos conocimientos bsicos que les
permitan tomar las decisiones apropiadas respecto a qu hacer o qu no hacer
en situaciones concretas, o sobre la estrategia a adoptar respecto a la recopilacin, transporte, preservacin y examen de las evidencias electrnicas.
Los peritajes en relacin con los delitos telemticos podrn presentar, adems,
dificultades adicionales debidas a la posible distancia fsica de los autores del
delito, o la alta probabilidad de que ste tenga elementos transnacionales, o
de que se haya cometido en distintos lugares al mismo tiempo.
En los mdulos anteriores del libro, se ha profundizado en dichos aspectos
desde el punto de vista tcnico, pero es conveniente hacerse una idea del reto que representan para los legisladores y, por tanto, tambin para los peritos
que, adems de los requerimientos tcnicos, deben tener en cuenta los requerimientos en el mbito jurdico.
"En resumen, con toda esta polmica acerca de cul deba entenderse por el concepto
procesal de documento, lo que se resalta es un problema fundamental, que no es otro que
la enorme dificultad de encajar, dentro de la prueba documental, a las nuevas realidades
de soportes documentales que son distintos del escrito en papel".
J.J.EliasBaturones(2008). La prueba de documentos electrnicos en los tribunales de justicia.
Valencia: Tirant lo Blanch.
Vemos que, por estar en soporte informtico, los documentos electrnicos requieren una serie de criterios adicionales para que se acepten como originales:
Art. 230 de la LOPJ
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), art. 230.
"1) Los juzgados y tribunales podrn utilizar cualesquiera medios tcnicos, electrnicos,
informticos y telemticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones,
con las limitaciones que a la utilizacin de tales medios establece la Ley Orgnica 5/1992,
de 29 de octubre, y dems leyes que resulten de aplicacin.
2) Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte,
gozarn de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes
procesales.
3) Los procesos que se tramiten con soporte informtico garantizarn la identificacin
y el ejercicio de la funcin jurisdiccional por el rgano que la ejerce, as como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carcter personal que contengan en los
trminos que establezca la Ley".
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Cdigos legales
Los cdigos legales son los cdigos civil, penal, social o contencioso-administrativo
Losmediosdeprueba son los caminos a recorrer por las partes para poder incorporar los elementos o fuentes de prueba en el proceso judicial.
Lectura recomendada
Consultad la Ley 59/2003,
de 19 de diciembre, de firma
electrnica.
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Los medios de prueba estn regulados en los diferentes cdigos, y estas regulaciones deben ser respetadas.
Lasfuentesdeprueba existen de forma independiente al proceso, pudiendo
ser personas o cosas que aportan datos al proceso.
La persona como fuente de prueba
"Si en la testifical el conocimiento del testigo es la fuente de prueba y el testimonio el
medio, o en el interrogatorio de las partes, el saber del declarante es la fuente de prueba
y la declaracin el medio, considerar el conocimiento del perito como fuente de prueba
exige hilar muy fino en la precisin de lo que haya de entenderse por fuente y medio
de prueba e introducir adems un concepto el cuerpo o materia de prueba que resulta
imprescindible para identificar los tres elementos que pueden intervenir en la actividad
pericial: el cuerpo o materia de prueba, el conocimiento del perito y el dictamen pericial".
I. Flores Prada (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo
Blanch.
A efectos periciales, que se considere de una forma u otra tiene efectos prcticos
respecto a la identificacin del original, a la realizacin del nmero de copias
adecuado y a la necesidad de facilitar el certificado electrnico emitido por el
prestador de servicios de certificacin, si ello es pertinente.
1.6. La prueba pericial
La prueba es la actividad procesal de las partes dirigida a lograr el convencimiento del juez sobre los hechos que se han alegado. Esta actividad procesal se
efecta de manera especfica segn que se trate del Cdigo civil, penal, social
o contencioso-administrativo y de manera que se protejan las garantas de las
partes.
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Concepto de prueba
El trmino prueba no es un concepto nivoco. El trmino prueba sirve para designar cosas
distintas (actividades, efectos o resultados, procedimientos, reglas), aunque lgicamente
todas ellas vinculadas. As, y dependiendo del punto de vista que se adopte, la prueba
puede ser considerada como una herramienta, una actividad, un resultado, un protocolo
o procedimiento, un deber o una regla. Esta variedad de significados indica que estamos
ante un concepto complejo, cuya unidad conceptual mnima probablemente radica en
su funcin. El objetivo al que tiende la prueba, que no es otro que demostrar, con el mayor grado de certeza posible, unos hechos propuestos como ciertos, reales o verdaderos,
explica que al mismo tiempo y segn la perspectiva que se adopte, la prueba pueda ser
considerada como actividad, como requisito, como calificacin o como resultado".
I. Flores Prada (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo
Blanch.
Por ello, conviene destacar que cuando hablamos en el mdulo de prueba pericial, nos estamos refiriendo a la prueba en el proceso, que segn el mismo
autor mencionado "es la actividad y el efecto de demostrar en el juicio las alegaciones formuladas por las partes, con el fin de lograr la conviccin judicial".
Prueba pericial
En la prueba pericial, la fuente de prueba es el conocimiento del perito, es decir, la experiencia especializada que ste puede aportar, el objeto de prueba es lo que puede probarse
en el proceso y el tema de la prueba es lo que debe probarse en el mismo.
Referencia bibliogrfica
Respecto a los medios de prueba, se puede consultar la seccin VIII de la LEC: "De la
reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten
archivar y conocer datos relevantes para el proceso".
La prueba se puede definir, en general, como una actividad para demostrar, verificar, confirmar o comprobar.
Hablamos de pruebas directas cuando se ha posibilitado un conocimiento concluyente, mientras que las indirectas slo proporcionan aproximaciones especulativas que tienden a incidir en la conviccin ms que en formar conocimiento.
1.6.1. Pruebas sobre la prueba
En el fondo, podemos observar una diferencia esencial entre los criterios que,
como tcnicos, nos llevan a dar credibilidad a una evidencia electrnica respecto a los criterios para otorgar credibilidad jurdica. Incluso no siempre se
considera como documento un archivo que un tcnico definira, simplemente, como documento. ste puede ser considerado un instrumento electrnico
variando, por consiguiente, algunas cuestiones procesales.
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Referencia bibliogrfica
Podis consultar los artculos
352 y 299.3 de la LEC; tambin, el artculo 384 de dicho
cdigo.
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mientos periciales, ni una formacin contina sobre temas legales relacionados con la actividad pericial. Pero, igualmente, debe desarrollar el tratamiento
de las evidencias cumpliendo con todos los requisitos legales.
Otro posible papel en que podra encontrarse un experto en anlisis forense
sera el estar implicado en situaciones en las que deba testificar, tanto si quiere
como si no, como un testimonio no experto, acerca de hechos o cosas que ha
visto u odo personalmente, acciones que ha realizado o cosas que ha dicho,
etc. En este caso, su conocimiento tcnico no es el parmetro ms importante
de su testimonio.
Otra figura es la de testigo-perito, en la que dicha persona tiene los conocimientos necesarios como experto y cumple, adems, con la condicin de testigo sobre los hechos en litigio.
Aceptar el encargo o renunciar?
Antes de aceptar un encargo de esta ndole conviene asegurarse respecto a la disponibilidad de equipos, recursos, formacin y experiencia necesaria, disponibilidad del tiempo
suficiente y capacidad de resolver las dificultades para seguir el ritual forense y legal.
Testigo-perito
En el orden laboral, los detectives privados actan como testigos-peritos.
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2. Recogida de pruebas
Lectura recomendada
Para ms informacin, consultad la obra "Seguridad y legalidad" de la Coleccin de
Materiales de la UOC.
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LECrart.13
Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobacin y
a la identificacin del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables
del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares
o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares.
LECart.296.Custodiadelosmaterialesdelasactuacionesdepruebaanticipada
1) Los documentos y dems piezas de conviccin en que consistan las pruebas anticipadas o que se obtengan como consecuencia de su prctica, as como los materiales que
puedan reflejar fielmente las actuaciones probatorias realizadas y sus resultados, quedaren bajo la custodia del secretario del tribunal que hubiere acordado la prueba hasta que
se interponga la demanda, a la que se unirn, o hasta que llegue el momento procesal
de conocerlos y valorarlos.
LECart.383.Actadelareproduccinycustodiadeloscorrespondientesmateriales
2) El material que contenga la palabra, la imagen o el sonido reproducidos habr de
conservarse por el tribunal, con referencia a los autos del juicio, de modo que no sufra
alteraciones.
En cualquier caso, las acciones que se tomen no deben modificar las evidencias y las personas que intervengan han de ser competentes en procedimientos
forenses. Todas las actividades que se realicen tienen que ser documentadas y
preservarse las evidencias, de manera que estn disponibles para poder repetir
las pruebas con el mismo resultado. En momentos determinados, los procedimientos debern efectuarse en presencia de un notario o del secretario judicial.
Secretario judicial
Corresponde a los secretarios judiciales, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la
fe pblica judicial. En el ejercicio de esta funcin, dejarn constancia fehaciente de la
realizacin de actos procesales en el tribunal o ante ste y de la produccin de hechos
con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias.
LEC art. 336. Aportacin con la demanda y la contestacin de dictmenes
elaborados por peritos designados por las partes
2) Los dictmenes se formularn por escrito, acompaados, en su caso, de los dems
documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito
sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos
materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendr sobre ellos las indicaciones
suficientes. Podrn, asimismo, acompaarse al dictamen los documentos que se estimen
adecuados para su ms acertada valoracin.
Las personas que tengan a su cargo las evidencias digitales son responsables de las acciones tomadas respecto a las mismas mientras estn a
su cargo.
Pgina web
Best Practices for Victim Response and Reporting
http://www.cybercrime.gov/
ccmanual/appxc.html
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Las actividades para la incautacin, examen, almacenamiento o transferencia de las evidencias digitales deben ser documentadas, preservadas y
tener la documentacin disponible para su anlisis.
Mantener la integridad de las evidencias y una documentacin detallada son dos elementos clave para asegurar que el proceso pueda repetirse.
Conservacin de la informacin electrnica durante largo tiempo, teniendo en cuenta los cambios tecnolgicos, cuando el mantenimiento de la integridad es vital.
Cmo gestionar los riesgos en relacin con la informacin digital.
De qu forma demostrar la autenticidad de la informacin digital.
La gestin de la calidad en relacin con los procesos de escaneado de documentos.
Asegurar la cadena de custodia de los objetos electrnicos por medio de su ciclo de
vida y sus transferencias de un sistema a otros.
Polticas y procedimientos de seguridad, requerimientos tcnicos y de auditora de
sistemas de gestin documental.
Su denominacin es variada: delito informtico, delito electrnico, ciberdelito, cibercrimen o crimen de alta tecnologa; aunque el denominador comn
es el uso de la tecnologa, ello incluye no slo los programas y los dispositivos
y redes, sino tambin los servicios. Los ordenadores y dispositivos de comuni-
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caciones, adems de ser el medio de ejecucin del delito, tambin pueden ser
el objeto de los delitos, y en algunos casos los medios tcnicos tienen un papel
decisivo, mientras que en otros la presencia de las TIC es accesoria.
Medio y objeto del ordenador
El ordenador puede ser visto como herramienta o medio para la comisin del delito,
como por ejemplo en ataques a otros ordenadores para robo de informacin, causar daos
al sistema o denegaciones de servicio. Tambin para falsificacin de tarjetas de crdito,
dinero, pasaportes u otros.
Tambin puede ser visto como objetivo del delito cuando, por ejemplo, se manipula, roba
o compromete la informacin que contiene, con propsitos criminales.
Segn esta clasificacin, tambin pueden verse como "contenedores" de evidencias, puesto que pueden estar guardados ficheros, documentos, instrumentos de software, pornografia infantil u otras informaciones sobre actividades ilcitas.
Clasificacin del delito informtico
El trmino delito informtico se acu a finales de la dcada de los noventa y, hacia
el ao 2000, el Consejo Europeo present un "Tratado sobre delito informtico", pero
sin dar una definicin de lo que se entenda como tal. En cualquier caso, se realiz la
siguiente clasificacin:
Pginas web
Podis consultar los organismos internacionales:
International Aspects of Computer Crime
http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/intl.html
INTERPOL, Information Technology Crime
http://www.interpol.int/Public/TechnologyCrime/default.asp
Para las finalidades de este mdulo, puede ser til Europol, que clasifica los
delitos y conflictos de seguridad en Internet segn los criterios de:
Amenazas
Otras amenazas consideradas por Europol, y fuera del mbito de estudio de esta asignatura, son el ciberterrorismo, el trfico de drogas por Internet, las amenazas a las infraestructuras crticas y la implicacin de bandas criminales organizadas en delitos de mbito
tecnolgico.
Tipo de accin: interceptacin de datos, interferencia de datos, acceso ilegal, robo de identidad, etc.
Tipo de objetivo: personas, empresas privadas, instituciones pblicas, centros de infraestructuras crticas, gobiernos y objetivos militares.
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Horizontal. Cuando el ordenador se utiliza como instrumento para facilitar objetivos criminales (tradicionales).
Tendencias en las amenazas
Europol considera que, actualmente, son relevantes las siguientes tendencias en las amenazas:
Suplantacin de personalidad.
Pharming. Es otro tipo de ingeniera social, muy similar al phishing, pero ms difcil de
detectar porque consiste en la manipulacin del DNS (domain name server) de manera
que, en el momento de resolver la direccin IP, los usuarios son redireccionados al
cibersitio fraudulento.
Vishing. Es otra evolucin del phishing en el que no se usan los cibersitios, sino que se
usa la VOIP. Se llama con voz automtica a los clientes de una institucin financiera
y se les pide el nmero de tarjeta bancaria, incluyendo en la solicitud el cdigo de
validacin de la misma.
SmiShing. Ataques a los telfonos mviles conectados a Internet. Los usuarios reciben
un enlace (link) a un cibersitio y cuando lo pulsan, entra en accin un troyano.
Lecturas recomendadas
Respecto a estas amenazas, se recomienda la lectura de los informes:
Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin. "Estudio sobre usuarios y entidades pblicas y privadas afectadas por la prctica fraudulenta conocida como phishing".
http://www.aui.es/IMG/pdf_estudio_phishing_observatorio_inteco.pdf
High Tech Crimes Within The EU: Old Crimes New Tools, New Crimes New Tools.
Europol. Threat Assessment 2007.
http://www.europol.europa.eu/publications/Serious_Crime_Overviews/
HTCThreatAssessment2007.pdf
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Los peritajes no se hacen para mejorar, como puede ser el caso de las
auditoras, sino para ver qu ha pasado en un caso o en unos aspectos
concretos de un caso. Se hacen para buscar cmo, cundo y por qu
sucedi alguna cosa e incluso qu cosa sucedi.
Las razones existentes para realizar un peritaje son casi tan importantes como
la propia investigacin y hay que entenderlas para desarrollar un plan de accin, para decidir cmo efectuar la pericial y qu fuentes de prueba considerar
para obtener los medios de prueba adecuados. Ello es as porque la finalidad
del peritaje es la misma que tenga la actividad probatoria en su conjunto, y
la informacin aportada en la pericial no puede desligarse de los hechos, sirviendo para valorarlos y para que el juez alcance el convencimiento.
Ejemplo de pericial
En una pericial sobre un robo de identidad la actividad probatoria, en su conjunto, puede
tener la finalidad de probar un delito financiero, pero tambin podra tener otras.
No se debe recoger los datos de manera indiscriminada y hay que recoger tan slo la informacin relevante, porque cuando se trata de grandes
volmenes de datos, por ejemplo en grandes empresas, puede ser impracticable efectuar una copia imagen de todo. En estos casos, es crtico
explicar por qu se han recogido unos datos u otros, por qu se ha efectuado el tratamiento que se haya realizado y documentar exactamente
todos los pasos dados.
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Las correlaciones temporales son tiles para determinar cundo ocurrieron determinados eventos, para establecer cundo se modificaron algunos ficheros o
contenidos, cundo se us un determinado password para acceder a un sistema, etc. En otros casos, resulta esencial identificar quin realiz determinadas
acciones, o si los datos fueron suprimidos de manera intencionada.
En los procesos penales, se requiere que el juez alcance un convencimiento
ms all de la duda razonable, y se pide que las pruebas sean concluyentes. Sin
embargo, ello no es siempre posible, y si el perito tiene alguna duda sustancial
con respecto a alguna cuestin deber abstenerse sobre la misma o bien formular una opinin con salvedades o consideraciones.
2.6. Los trminos del encargo
Un factor determinante, en cuanto al alcance del peritaje, son los trminos del
encargo que, entre otras cosas, determina si la pericial se efectuar con anterioridad al proceso judicial o no. Si es el tribunal quien encarga el dictamen,
el propio tribunal es quien fija los trminos objetivos del encargo o los extremos del mismo, y si el peritaje se hace por instancia de parte, los lmites los
establecen los litigantes y la prueba slo tendr sentido si se cie a las afirmaciones o negaciones de las partes.
LECart.281.Objetoynecesidaddelaprueba
1) La prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial
que se pretenda obtener en el proceso.
Lectura recomendada
Para ms informacin, consultad la obra "Auditora, peritajes y aspectos legales" de
la Coleccin de Materiales de
la UOC.
LECart.283.Impertinenciaoinutilidaddelaactividadprobatoria
1) No deber admitirse ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto
del proceso, haya de considerarse impertinente.
2) Tampoco deben admitirse, por intiles, aquellas pruebas que, segn reglas y criterios
razonables y seguros, en ningn caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.
En los procesos civiles, las partes son las que deben presentar los documentos que acompaan a la demanda o a la contestacin y quienes proponen la
prueba o pruebas. Si se solicita el dictamen para aportarlo con la demanda, el
perito deber emitir el dictamen antes de iniciar el procedimiento; por ello, se
dice que es una intervencin extrajudicial porque es la propia demanda la que
inicia dicho procedimiento. Por el contrario, si se adjunta a la contestacin
de la demanda se tratar de una intervencin judicial, ya que en este caso el
procedimiento habr sido iniciado previamente.
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Las partes del proceso son las distintas personas o entidades implicadas en el
mismo. A la parte acusadora se le llama actora o demandante. En los procesos
penales, la parte acusadora puede ser el Ministerio Fiscal (causas criminales).
A la parte que se defiende se le llama demandada. En la jurisdiccin penal, se
les llama parte querellante y parte querellada.
Los procesos penales se inician por denuncia o querella. Si es una querella, los
querellantes se convierten en parte de la causa. En caso de denuncia, slo se
manifiestan los hechos en el juzgado y, en principio, no son parte de la causa.
Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya
prctica considere conveniente. Si la pericial es propuesta por el juez, el secretario judicial dicta a los peritos los extremos o preguntas que debe resolver la
pericial.
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3. Aspectos procesuales
En los mdulos anteriores, se han tratado los aspectos tcnicos del anlisis
forense. Sin embargo, dicho conocimiento tcnico es slo una parte del necesario para una pericial, ya que adems se deber conocer y respetar las garantas y procedimientos pertinentes para cada caso, as como tener presente el
momento procesal de la intervencin.
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Especialmente sensible, en nuestro mbito profesional, ser mantener el equilibrio entre el uso de medios tcnicos para averiguar los delitos y sus presuntos
autores, con el respeto de las garantas establecidas.
Ejemplo de respeto a las garantas
No es pertinente adjuntar a un informe pericial informacin privada como cartas o fotografas privadas, si la evidencia que buscamos son documentos de actividades empresariales.
Ejemplos de situaciones en que ello es aplicable:
El perito tiene derecho al acceso a los locales y sistemas informticos que requiera para poder resolver las cuestiones planteadas en los extremos. En esta
situacin, se deber observar el principio de proporcionalidad y de perjuicio
mnimo, de manera que el anlisis, adems de necesario y vlido, sea tambin
proporcionado a los hechos que deben probarse.
3.2.1. Derecho a la intimidad y a la proteccin de los datos de
carcter personal
El derecho a la intimidad est protegido por la Constitucin espaola y deben
respetarse las informaciones personales o privadas que supongan una intromisin en el derecho de la intimidad o el secreto de las comunicaciones.
Constitucin espaola (CE) art. 18
1) Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
4)La Ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal
y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
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Referencia bibliogrfica
Podis consultar el artculo
197 del CP.
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A la hora de justificar la razn para las escuchas, hay que explicar ante el juez
la existencia de indicios previos. No puede escucharse primero y, una vez descubierto el delito, solicitar la autorizacin al juez.
Hay muchas sentencias absolutorias a consecuencia de fallos en las garantas por haber utilizado medios tcnicos de forma ilegal, sin previa
autorizacin judicial.
Registro domiciliario
vlido
Para que la diligencia de registro domiciliario sea vlida, debe ser ejecutada por el juez o
un delegado suyo, con asistencia del secretario judicial.
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En este caso, el trabajo del perito consiste en identificar los elementos asociados a la causa que han motivado el registro (equipos, soportes magnticos,
perifricos, instalaciones u otros) y, si es necesario, obtener una copia de los
mismos. Puede tambin solicitar su embargo para estudiarlos posteriormente,
aunque si la prueba es corta puede hacerse in situ.
3.2.4. Estatuto de los trabajadores
En este mbito, se tiende a proteger los derechos de la parte ms dbil, el
trabajador.
Adems de todas las cautelas generales y otras leyes aplicables, debemos tener
en cuenta que, en esta legislacin, se especifica que los representantes legales
de los trabajadores tienen derecho de asistir a los registros efectuados sobre la
persona del trabajador y sus efectos personales.
Referencia bibliogrfica
Podis consultar el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET) para saber
ms sobre las facultades de vigilancia y control del empresario (art. 20.3) y las garantas
contempladas respecto al control del correo electrnico (art. 18).
En principio, las medidas de control en estos casos se rigen bajo los principios
de idoneidad, necesidad, equilibrio y justificacin. Adems, deber demostrarse que existen indicios reales de que se cometen irregularidades mediante el
uso de los equipos tcnicos y que las medidas solicitadas son necesarias para
demostrar dichas conductas.
3.3. Marco jurisdiccional
En este apartado, veremos una introduccin a la jurisdiccin civil y, a partir de
la misma, se introducirn las dems jurisdicciones tomando como referencia
las coincidencias o diferencias con ella. La realizacin de periciales puede ser
necesaria en todas ellas y es conveniente tener, al menos, un conocimiento
somero de sus caractersticas.
Respecto a otras caractersticas especficas que pueden darse en algunos peritajes, cabe mencionar los peritajes con elementos internacionales. Los Estados
se relacionan en este campo por medio del derecho Internacional, que deter-
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Jurisdiccin contenciosoadministrativa
Trata de los conflictos entre
administraciones pblicas o
entre los particulares y las administraciones tratados por el
derecho administrativo. El procedimiento probatorio se rige,
bsicamente, por la LEC.
Demanda
Acerca del nmero de peritos
para una demanda en las jurisdicciones civil, laboral y contencioso-adminsitrativa, podis
consultar la LEC art. 339.
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En esta jurisdiccin, el nmero de peritos a designar son dos para los procedimientos comunes ordinarios. En los llamados procedimientos abreviados que
se utilizan para los delitos menos graves y leves, se potencia la funcin investigadora del Ministerio Fiscal, y ste puede proponer la prueba desde el principio, en la fase instructora, pudiendo limitar la posibilidad de actuacin de
un solo perito.
En la jurisdiccin penal, la actividad es independiente de la voluntad de las
partes y, por tanto, no se puede llegar a acuerdos.
3.3.3. Jurisdiccin social y laboral
Trata las relaciones laborales conflictivas entre trabajadores y empresas o con
la Seguridad Social.
En principio, se rige tambin por la LEC, pero tiene algunas particularidades
en el mbito que nos ocupa. Las partes pueden valerse de los medios de prueba
regulados en la ley, y puede solicitarse la prctica de la prueba con tres das de
antelacin al da del juicio, que es siempre oral.
Real decreto legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Art. 90
1) Las partes podrn valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la
Ley, admitindose como tales los medios mecnicos de reproduccin de la palabra, de
la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violacin de derechos fundamentales o libertades
pblicas.
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Las pruebas se practican en el juicio oral, excepto cuando por sus caractersticas
no es posible hacerlo en dicho momento. Por tanto, en este caso, se realizarn
con antelacin y se presentar un informe escrito.
Deberemos ser especialmente cuidadosos en utilizar slo aquellos medios de prueba que, adems de estar regulados por la Ley, sean pertinentes y necesarios.
En esta jurisdiccin, aparecen otras figuras que presentan dictmenes tales como personas expertas u organismos pblicos y se consideran como tipos especiales de pericias, asimilables a las periciales comunes pero con caractersticas
propias.
Otra figura especfica en esta jurisdiccin es la del testigo-perito; se trata de
un testigo que posee conocimientos cientficos, tcnicos, artsticos o prcticos
sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio. En este caso, el
tribunal admitir las manifestaciones que, en virtud de dichos conocimientos,
agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.
En este mbito laboral, tienen tambin cabida los informes presentados por
detectives privados, para los que hay una regulacin especfica.
3.4. Procedimientos de incorporacin de las periciales a los
procesos judiciales
En algunas circunstancias, algunas partes no podrn ser aplicadas o debern
ser completadas de manera ms especfica.
Procesos judiciales
Esta introduccin a los procesos judiciales se presenta como una gua que se ha generalizado para su mejor comprensin y, por tanto, no cubre todas las situaciones posibles.
Est fuera del alcance de este mdulo el alcanzar una comprensin profunda de los aspectos procesales, y se presentan dichos procesos perfilndolos con ms detalle desde la
perspectiva solicitada a un perito. Se pretende alcanzar una comprensin bsica que sea
suficiente para realizar un peritaje y comprender las indicaciones del abogado, en caso
de ser un perito novel.
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Una prueba pericial hecha antes de iniciar el pleito permite evaluar las
posibilidades reales, orientarlo mejor, incrementar las posibilidades de
xito y reducir los costes. Sin embargo, en este caso, podemos encontrarnos con limitaciones importantes, en cuanto al respeto de las garantas.
Si se ha iniciado el proceso sin aportar pruebas, el juez puede determinar, una vez el
proceso ya iniciado, que es necesario disponer del mismo. En este caso, es una pericial
propuesta por el juez y es tambin una intervencin judicial.
No siempre se realizarn todas las actividades expuestas, pero s se seguir el orden expuesto.
Proposicindelapruebapericialporlaspartesoeljuez. La solicitud
de una prueba pericial por las partes ha de cumplir con los requisitos siguientes:
nar .
Una vez realizada la solicitud, las partes disponen de un perodo de tiempo
para exponer lo que crean oportuno sobre su pertinencia o ampliacin, o
sobre el nmero de peritos que deben intervenir.
(2)
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Pgina web
Podis consultar la gestin de las listas de peritos de la Administracin de Justicia de
Catalua en:
http://www20.gencat.cat/portal/site/Adjucat/
menuitem.40d42877cce9f176b1893110b0c0e1a0/
?vgnextoid=5137fac0cd650210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextchannel=
5137fac0cd650210VgnVCM1000008d0c1e0aRCRD&vgnextfmt=default
(3)
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Cobrodehonorarios.Una vez finalizado el proceso, el perito podr proceder al cobro de los honorarios. Si haba sido designado por el juez, no
por las partes, el pago se hace por medio del organismo pblico de soporte
a la justicia.
Desarrollodelperitaje.Ambas partes disponen de total libertad para determinar la manera en que se desarrollar, aunque el perito debe asegurarse de que los procedimientos utilizados garanticen la validez de las conclusiones. Actuar de perito de una parte no es sinnimo de parcialidad, y
para el propio beneficio del destinatario el perito debe asegurarse de que
sus manifestaciones sean ciertas y fundamentadas.
Una vez finalizado el informe, el perito cobrar el resto de los honorarios
descontada la provisin de fondos. Dichos honorarios pueden ser modificados de comn acuerdo si es necesario ampliar las pruebas periciales.
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Por ello, fuera del cuerpo policial, pueden darse dos casos de intervencin del
perito civil:
La actividad pericial durante el proceso judicial. En este caso, cabr diferenciar las pruebas anteriores a nuestra intervencin que debamos analizar y las que se puedan obtener durante el proceso, despus del inicio del
mismo.
Recordad, en este caso, respetar las cautelas necesarias para todas las
garantas exigibles.
En los casos en que el perito advierta hechos que pueden ser considerados
delictivos, est obligado a informar de dicha circunstancia en el dictamen.
CPart.460
Cuando el testigo, perito o intrprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare
con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses y, en su caso, de suspensin de empleo o cargo pblico, profesin u oficio, de seis meses a tres aos.
CPart.461.1
El que presentare a sabiendas testigos falsos o peritos o intrpretes mendaces, ser castigado con las mismas penas que para ellos se establecen en los artculos anteriores.
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Reconocimiento judicial
El tribunal sealar con cinco
das de antelacin, por lo menos, el da y hora en que haya de practicarse el reconocimiento judicial.
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Segn el momento procesal del reconocimiento pueden haber variaciones respecto a los puntos aplicables y cmo aplicarlos pero, en general, debe tenerse
en cuenta:
Tanto las preguntas como las respuestas constarn en acta, que firmarn
los testigos.
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Una duda que podemos tener es cuando el proceso de copia o el reconocimiento a efectuar tiene tal componente tcnico que puede escapar
a las capacidades del personal no tcnico que debe dar fe de lo sucedido.
Este es un motivo ms para ser muy meticulosos en la transmisin de los
datos que deben constar en el acta notarial, tales como los hashes u otros
datos para la identificacin de las fuentes de informacin y personas.
En estas comparecencias o intervenciones en el juicio, las partes o sus defensores pueden pedirle al perito que:
En estos casos, puede ser tan importante lo que se declare como la forma en
que se haga, ya que la contundencia, seguridad y coherencia en las respuestas
pueden influir en la credibilidad de lo que se dice.
Las garantas que intervienen en estos actos son las del carcter oral de la intervencin, o sea, la realizacin en forma verbal, as como los principios de concentracin, inmediacin y publicidad. La inmediacin significa que la actividad
debe realizarse en presencia del juez encargado de pronunciar sentencia y, por
el principio de concentracin, se tiende a reunir en un solo acto determinadas
cuestiones. En algunas actividades, se requiere adems que sean pblicas.
El principio de contradiccin es un derecho fundamental, incluido en el catlogo de garantas como derecho a la defensa.
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LECart.147
Documentacin de las actuaciones mediante sistemas de grabacin y reproduccin de la
imagen y el sonido.
Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarn en soporte apto para la
grabacin y reproduccin del sonido y de la imagen.
La grabacin se efectuar bajo la fe del secretario judicial, a quien corresponder la custodia de las cintas, discos o dispositivos en los que la grabacin se hubiere efectuado.
Las partes podrn pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales.
LECart.187.Documentacindelasvistas
1) El desarrollo de la vista se registrar en soporte apto para la grabacin y reproduccin
del sonido y de la imagen o, si no fuere posible, slo del sonido, conforme a lo dispuesto
en el artculo 147 de esta ley. En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unir
a los autos, en el plazo ms breve posible, una transcripcin escrita de lo que hubiera
quedado registrado en los soportes correspondientes.
Las partes podrn, en todo caso, solicitar a su costa una copia de los soportes en que
hubiera quedado grabada la vista.
2) Si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse
por cualquier causa, la vista se documentar por medio de acta realizada por el secretario
judicial.
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La prueba pericial es el medio de prueba por el cual personas ajenas a las partes, que poseen conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y
que han sido designadas previamente como peritos en un proceso determinado, perciben y verifican hechos o circunstancias relevantes en dicho proceso,
buscando adquirir certeza sobre los mismos y plasmando dicha informacin,
as como la del proceso de adquisicin de dicha certeza en un dictamen o informe pericial.
LEC art. 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o
promesa de actuar con objetividad
1) Cuando sean necesarios conocimientos cientficos, artsticos, tcnicos o prcticos para
valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las
partes podrn aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos
correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por
perito designado por el tribunal.
El objeto de dicho medio de prueba es valorar hechos y/o circunstancias necesarias para comprenderlos en toda su amplitud. Dichas circunstancias pueden
o no haber sido incorporadas en los relatos de las demandas o alegaciones.
El elemento central de la funcin del perito es la realizacin del dictamen pericial o dictamen de peritos. Y como hemos visto anteriormente, dicha actividad se complementa con otros tipos de aportaciones en la comparecencia y
durante trmites distintos.
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Dictamen pericial
El dictamen pericial debe describir minuciosamente:
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Adems, se incluir una seccin en la que se describen de forma ms detallada todas las acciones efectuadas y los resultados pormenorizados, as como
en qu momento o tem se han observado. Se concretarn ficheros tratados,
bsquedas realizadas, logs, anlisis de imgenes, usuarios, anlisis de los datos,
programas implantados, tcnicas que se observa que hayan sido utilizadas como encriptacin, enmascarar datos y cualquier anomala descubierta.
Caractersticas de la lnea argumental de las pruebas pracicadas
Es importante resaltar que la lnea argumental ha de ser cierta y slida, sin fisuras ni
licencias tcnicas o de interpretacin.
Si es posible, el perito debera garantizar el vnculo entre el resultado de las pruebas
y la responsabilidad que corresponda al acusado.
Las notas tomadas deben ser suficientemente detalladas para poder duplicar el proceso realizado de la misma forma.
Debe darse suficiente informacin del contexto tcnico del sistema.
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Descripcin de la persona o cosa que sea objeto del mismo, estado o del modo en
que se halle.
El secretario extender esta descripcin, dictndola los peritos y suscribindola todos
los concurrentes.
Relacin detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la misma forma que la anterior.
Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos, conforme a los
principios y reglas de su ciencia o arte.
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Portada. En la portada del informe pericial, hay que indicar el caso del
que forma parte y el nombre del solicitante.
ndice. Se han de poder localizar los apartados, sobre todo las conclusiones, con facilidad, en especial si el informe es voluminoso.
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Fundamentostericosymtodosoprocedimientosaplicados. En este
apartado, se detallan los fundamentos tericos y los procedimientos seguidos para obtener las pruebas periciales.
Actuacionesdecomprobacin:
Resultadosdelasactuaciones. Dado que las conclusiones deben fundamentarse en el contenido de este apartado, no debe omitirse ninguna de
las operaciones realizadas ni los principios cientficos o tcnicos en los que
se basa el perito. Suele ser la parte ms extensa del informe pericial.
Anexos con los documentos mencionados en el dictamen. En este apartado, se incluyen los documentos, instrumentos o materiales relacionados
en el informe, entre los cuales suele haber:
Escrito de la demanda
Alegaciones
Partes de manuales
Otros documentos
Podrn adjuntarse al dictamen
los documentos sobre los que
el perito se hubiera basado y
considere conveniente anexionar al dictamen. Si fuera imposible aportarlos, se har constar dicha circunstancia en el
dictamen.
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Imparcial. Una vez admitida la necesidad de una prueba pericial y realizada con todas las garantas procesales, la imparcialidad ser uno de los
elementos decisivos a la hora de dictar sentencia, por lo que el perito debe
actuar con absoluta imparcialidad.
Fundamentado. La fuerza del informe o dictamen se basa en su fundamentacin, por lo que todas las afirmaciones o conclusiones deben estar
respaldadas por hechos ciertos, reales y probados.
Orientadoa ser til a quien lo haya solicitado como base para tomar una
determinada decisin. La misma naturaleza del informe pericial obliga a
que sea fcil de entender, y debe evitarse el uso de trminos que sean desconocidos o de difcil comprensin para personas sin la formacin tcnica
adecuada.
Aunque el perito puede ser ayudado por peritos auxiliares, los estudios bsicos
del dictamen los debe hacer l personalmente. Es requisito indispensable la
deliberacin conjunta en los casos en que el informe sea emitido por distintos
peritos.
4.6. Redaccin de dictmenes e informes
La credibilidad final del juez sobre la pericial, adems de incluir parmetros
cientficos, prcticos o tcnicos, tendr tambin en cuenta la cualificacin y
objetividad del perito y, en base al sentido comn, considerar la opinin pericial bajo la lgica de la experiencia comn.
Bajo esta luz, los datos, opiniones y conclusiones de la pericial deben ser verosmiles y razonables.
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Buenas prcticas
Buenas prcticas:
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Desde un punto de vista profesional, el perito informtico debe tener la formacin y experiencia necesarias para desarrollar la tarea que se le encomiende,
es decir, la prueba pericial.
Prueba pericial
Se podr utilizar la prueba pericial cuando, para conocer o apreciar algn hecho de inters
en un pleito, sean necesarios conocimientos cientficos o prcticos.
La Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sentencia del 11 de mayo de 1981, establece
que "la prueba pericial tiene por objeto aportar conocimientos tcnicos, artsticos o prcticos al rgano judicial, debindose entender que la fuerza probatoria de los dictmenes
periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones ni en la condicin, categora o
nmero de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentacin y razn de ciencia".
Asimismo, es imprescindible que el perito tenga ciertos conocimientos y experiencia en la manera de relacionarse con los rganos judiciales. El perito,
adems de realizar el informe pericial, puede hacer diferentes actividades, como facilitar asesoramiento previo antes de entrar en litigio, la investigacin de
hechos y evidencias o documentos, y el testimonio en el juicio. Compaginar
estas actividades en un mismo caso puede presentar conflictos, por ejemplo,
si se ha actuado asesorando en los momentos iniciales antes de llegar a la decisin de presentar una querella o demanda y se quiere despus actuar como
perito en dicho caso. Y ello independientemente de las propias incompatibilidades legales entre, por ejemplo, haber actuado como perito de parte y hacerlo
despus como perito judicial en el mismo caso.
Recoger, registrar y archivar, si corresponde, las solicitudes de informe pericial que encarguen los rganos judiciales o las partes.
Pedir los datos necesarios para determinar las especificaciones que deban
figurar en el informe pericial.
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Desarrollar aquellas funciones, tareas o actividades no especificadas anteriormente y que sean necesarias para el cumplimiento normal de la funcin bsica y de las funciones particulares solicitadas, siempre dentro de
las atribuciones del perito.
Los peritos asignados a una causa son los responsables ltimos del dictamen
pericial. Ellos firman el informe y, aunque hayan solicitado colaboracin de
otros tcnicos, son los nicos responsables de su contenido y defensa.
5.2. Garantas del perito
Es evidente que la calidad y el conocimiento del perito son elementos clave
en la credibilidad del perito y en su trabajo. Los criterios que sigue el juez para
apreciar ambas cosas, de acuerdo a las reglas de la sana crtica o del sentido
comn, son el nivel cientfico demostrado, su especializacin y la objetividad.
Es decir, que adems de competente, el perito debe actuar bajo los principios
de independencia y autoridad profesional. Estos tres aspectos son las garantas
esencialmente requeridas en su trabajo.
Pueden ser cuestionadas no slo las conclusiones del peritaje, sino tambin los instrumentos o metodologas utilizadas, as como el propio perito.
En la actividad pericial, el perito proporciona al juez mximas de experiencia especializadas y las aplica al mismo tiempo de varias maneras, aunque no
siempre se realizan ambas cosas. Respecto a la fuerza de conviccin del dictamen, es tan importante el resultado como el camino o mtodo utilizado que
ha llevado al mismo. Por tanto, es necesario presentar todos los elementos,
tanto los tericos como los procedimientos empleados y el razonamiento lgico aplicado. Conocimiento y mtodo son dos puntos de referencia esenciales.
Algunas recomendaciones a tener en cuenta
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El conocimiento directo obtenido por el perito por medio del examen fsico, la inspeccin, la observacin y otras actividades propias de su cometido, son ms persuasivas que la informacin obtenida de modo indirecto.
Adems, es necesaria una serie de conocimientos y habilidades como conocimiento de las rutinas legales, habilidades verbales y de comunicacin no verbal, habilidad para hacerse entender por personas que no sepan nada de las
TIC o que tengan slo conocimientos bsicos, y saber sostener la credibilidad
en el testimonio oral.
5.2.1. Competencias profesionales
El trabajo pericial es muy exigente profesionalmente y requiere experiencia de
muchos tipos, tanto de nivel estrictamente tcnico como en otras capacidades.
En muchos casos, dichos conocimientos, experiencia y habilidades no slo
son necesarios y utilizados, sino que lo son a un nivel extremo que, en general,
no es necesario fuera del mbito forense en un entorno judicial.
Tambin se requieren capacidades distintas o complementarias para la investigacin y elaboracin del informe pericial, o para testificar verbalmente en
el juicio.
Las capacidades comprenden conocimientos tcnicos concretos como los presentados en los mdulos anteriores, ms otras disciplinas o especialidades que
puedan estar involucradas, como por ejemplo, comercio electrnico.
5.2.2. Otras cualidades del perito
Actuar como perito en un juicio comporta una responsabilidad tica de ser
escrupulosamente imparcial. El valor del dictamen pericial y la credibilidad
del perito podrn ser medidos segn los criterios de nivel cientfico, especializacin y objetividad.
Tal vez hace falta aclarar el tipo de opinin que puede o no puede dar
un perito, sin dejar de ser imparcial. El perito puede dar opinin como
experto en su propia materia; lo que no puede hacer es darla sobre otras
materias que no le correspondan o hacer juicios de valor.
Saber comunicar eficazmente los hallazgos tcnicos, tanto en forma oral como por
escrito. Ser capaz de explicar procedimientos tcnicos de una forma clara y precisa.
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Entender el papel del perito. Ser capaz de explicar temas tcnicos de manera que
puedan entenderlos personas no formadas tcnicamente.
Demostrar comprensin de las ciencias forenses. Entender cmo las ciencias forenses
se interrelacionan entre s. Por ejemplo, puede ser necesario recoger las huellas de los
dedos de un monitor antes de procesar su contenido.
En procesos penales puede no ser exigible que sean titulados, aunque se prefiera que lo sean.
En el caso de que un perito haya sido ayudado por otros expertos, sin tener
el carcter de colectivo con personalidad jurdica propia, quien emite el dictamen y quien se responsabiliza es el perito firmante.
Tambin podrn emitir dictamen, sobre cuestiones especficas, las personas
jurdicas legalmente habilitadas para ello y academias, colegios profesionales e
instituciones culturales y cientficas que se ocupen del estudio de las materias
correspondientes al objeto de la pericia. En este caso, es preciso que aparezcan
identificadas claramente las personas que han emitido la pericial, que sern
quienes asuman la responsabilidad del dictamen, las obligaciones formales y
la exposicin (adems, pueden ser sujetos a tacha).
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Estas pericias emitidas por entidades se diferencian de las emitidas por peritos individuales en que no son precisos conocimientos cientficos especiales,
siempre que estn capacitadas para hacerlo y dispongan de los medios tcnicos adecuados.
5.3.1. Otros requisitos de ndole administrativa
La Ley no exige que los peritos estn colegiados, ni tampoco es obligatorio el
visado colegial.
El visado corporativo del colegio profesional correspondiente acredita que el
informe cumple con una determinada estructura, pero no su contenido, y que
el perito no ha incurrido en un proceso de inhabilitacin profesional, que es
miembro de la lista de peritos del colegio y, por tanto, ha superado la formacin o los requisitos que el colegio determina para ello.
Las listas de peritos que los colegios comunican a la Consejera de Justicia cada
ao incluye a los colegiados que se inscriban en ella y cumplan los requisitos
de formacin que el colegio y la Administracin requieren.
5.4. Derechos, deberes y responsabilidades del perito
Al aceptar un nombramiento, el perito adquiere una serie de derechos y obligaciones, algunos ya comentados, como el cobro de los honorarios o cmo
debe realizar el trabajo.
Los peritos pueden incurrir, en determinadas circunstancias, en responsabilidades de tipo civil, penal, disciplinario o deontolgico.
Responsabilidad disciplinaria. Los peritos han de cumplir las normas procesales, manteniendo el comportamiento adecuado en los rganos judiciales y guardando la consideracin, respeto y obediencia debidos a los
tribunales.
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CP art. 414
1) A la autoridad o funcionario pblico que, por razn de su cargo, tenga encomendada la
custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el
acceso, y que a sabiendas destruya o inutilice los medios puestos para impedir ese acceso
o consienta su destruccin o inutilizacin, incurrir en la pena de prisin de seis meses a
un ao o multa de seis a veinticuatro meses y, en cualquier caso, inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de uno a tres aos.
2) El particular que destruyere o inutilizare los medios a que se refiere el apartado anterior,
ser castigado con la pena de multa de seis a dieciocho meses.
Existe otro tipo de derechos, como el de amparo por parte del juzgado en caso
de amenazas o coacciones. En estos casos, la Ley prev medidas de proteccin
para los peritos cuando se aprecie algn riesgo o peligro. Estas medidas estarn
encaminadas a proteger su identidad y sus circunstancias personales o profesionales. Pueden ser:
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Otras causas son el vnculo matrimonial o parentesco con las partes o sus letrados y procuradores, inters directo o indirecto en el pleito, tener enemistad
manifiesta o amistad ntima.
En estos casos, el perito debe abstenerse de participar en la pericial.
5.4.2. Tachas
Los peritos de parte pueden ser objeto de tacha. sta no impide la valoracin
del dictamen emitido, pero implica un procedimiento para cuestionar el inters del perito en el pleito o su vinculacin con las partes. Si progresa, puede
que el dictamen no sea tenido en cuenta.
Tambin pueden ser objeto de tacha los testigos-peritos mencionados en la
jurisdiccin social.
Se trata, por tanto, de una manera de evidenciar la falta de capacidad tcnica
del perito, o que no es idneo, si se puede poner en evidencia su falta de
objetividad.
LEC art. 343. Tachas de los peritos. Tiempo y forma de las tachas
1) Slo podrn ser objeto de recusacin los peritos designados judicialmente.
En cambio, los peritos no recusables podrn ser objeto de tacha cuando concurra en ellos
alguna de las siguientes circunstancias:
Ser cnyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de
una de las partes o de sus abogados o procuradores.
Tener inters directo o indirecto en el asunto o en otro semejante.
Estar o haber estado en situacin de dependencia o de comunidad o contraposicin de
intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores.
Amistad ntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados.
Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.
Referencia bibliogrfica
Respecto a los motivos para la tacha de peritos, podis
consultar los artculos 343 y
344 de la LEC.
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6. Ejemplos
Lectura recomendada
Puesto que, en el ejemplo, slo se destacan algunos de los aspectos clave en relacin con
la pericial, se recomienda la lectura del documento completo.
Nota
Se ha tratado el ejemplo tomando como base, nicamente, la publicacin de la sentencia en el BOE nm. 77, suplemento, del viernes 31 de marzo del 2006.
Disponible en:
https://www.boe.es/boe/dias/
2006/03/31/pdfs/T0000400015.pdf
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BOE nm. 77, suplemento, del viernes 31 de marzo del 2006. Disponible en: https://
www.boe.es/boe/dias/2006/03/31/pdfs/T00004-00015.pdf
Solicituddeunapruebapericial
Se solicita la prctica de una prueba pericial para examinar 47 disquetes, dictaminando sobre su autenticidad y dems caractersticas que pudieran encontrarse en los mismos, a juicio de un experto.
Asignacindelperito
El juzgado admite la prueba indicando que debe ser realizada por un perito
informtico, designado mediante insaculacin. Dicha prueba deba versar sobre la propuesta de los demandados y la transcripcin de todos los disquetes
informticos aportados con la contestacin a la demanda.
Se designan, sucesivamente, tres peritos, pero no se localiza al primero y el
segundo y el tercero no aceptan por no considerarse con capacidad suficiente
para demostrar la autenticidad y fecha de ltima actualizacin del soporte de
los disquetes. No habiendo en la gua judicial ms peritos informticos, se
acuerda librar oficio a la Universidad Politcnica, rama Informtica, para que
designe una terna de peritos informticos y manifiesten si es posible verificar
la autenticidad de unos disquetes informticos, sin el programa original, as
como la transcripcin de stos.
Resultadodelaprueba
El primer perito de esta segunda tanda, una vez examinada la prueba, manifiesta que no puede llevarla a efecto por la falta del programa original que haba generado los correspondientes disquetes.
Continuacindelprocesojudicial
Entonces, se discute sobre la posibilidad de que se aporte el programa original
o se permita al perito personarse en el lugar donde pueda practicar la prueba,
pero el juzgado estima que sta no es la prueba solicitada en su da. Ello lleva a
un recurso de apelacin alegando una indebida valoracin de la prueba (entre
otras cuestiones).
Recordad que, en la simplificacin, se eliminan las informaciones que no hacen referencia a la pericial, con lo que el contexto del caso queda nuy limitado.
Podis leerlo completo para comprenderlo mejor.
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Nota
Recordad el consejo de consultar con un perito experimentado desde los primeros momentos.
Nota
(6)
Certificar, asegurar, dar por cierto algo o por autntico algn documento (RAE).
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Nota
Se ha tratado el ejemplo tomando como base, nicamente, la publicacin de la sentencia en el BOE nm. 110, suplemento, del martes 9 de mayo
del 2006. Disponible en: http:/
/www.boe.es/boe/dias/2006/
05/09/pdfs/T00009-00017.pdf
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Criteriosconsideradosenlassentencias
La pena para este delito es considerada, en el Cdigo penal, como menos grave. Sin embargo, "ms all de la pena sealada al delito investigado, resultan
evidentes la enorme trascendencia y repercusin social de las conductas objeto de investigacin, por tratarse de cuestin ntimamente relacionada con la
del uso y abuso de las nuevas tecnologas, y el grave perjuicio econmico que
son susceptibles de generar". Adems, se tiene en cuenta que:
Los datos que constaban en la empresa que gestionaba el correo electrnico eran falsos.
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Elrazonamientodeljuezodeltribunal
Es interesante la aclaracin sobre el mandato constitucional que obliga a que
se expresen, en las resoluciones judiciales, las razones de la decisin. Al respecto se indica que, aunque el juez debe exteriorizar las razones de la decisin,
de ello no se deriva la exigencia de una determinada extensin o forma en el
razonamiento, cuando se trata de una materia ajena a los derechos fundamentales. Slo en el caso de sentencias penales condenatorias resulta necesario incluir una declaracin especfica de hechos probados. Pero incluso en este caso
el juez o tribunal puede realizar, en los fundamentos del derecho, las deducciones e inferencias necesarias respecto de los hechos, pues ello es propio de
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Resumen
En este mdulo didctico, hemos tratado los peritajes y la interaccin que suponen entre el anlisis forense y el sistema legal. A pesar de que el anlisis
forense puede ser aplicado en las organizaciones por motivos tcnicos, de gestin del sistema, o para la implantacin de polticas de seguridad, en los peritajes debe verse tambin su interseccin con el sistema legal, es decir, que no se
trata nicamente de ordenadores, redes y documentos electrnicos, sino tambin de procesos legales, garantas en la obtencin de las evidencias, informes
claros y concisos, y hechos a presentar de manera conveniente y convincente.
Se han planteado, esquemticamente, los tipos ms importantes de procesos
judiciales en los que pueden incorporarse las periciales y sus caractersticas
segn cul sea la va legal en la que se desarrollen. Se han descrito, en forma
bsica, los distintas vertientes del conocimiento necesarias para desarrollar el
trabajo del perito, los procedimientos determinados legalmente para la solicitud, realizacin y presentacin de peritajes, la obtencin de pruebas y la elaboracin del informe pericial, as como otras actividades que forman parte del
trabajo pericial.
Se ha destacado que un factor fundamental para el xito de los peritajes es el
factor humano, que abarca tanto el perfil y la experiencia del perito como sus
aptitudes y los requisitos que debe cumplir, as como las garantas que ha de
aportar de objetividad e imparcialidad.
Se ha enfatizado no slo el proceso y sus caractersticas esenciales tales como
el momento procesal, sino tambin las garantas que deben establecerse en
todo momento, as como el respeto a los derechos fundamentales que tienen
que ser garantizados. Los ejemplos presentados inciden en estos aspectos de
los peritajes e investigaciones judiciales, ms difciles de comprender si no se
consideran en el contexto real en que se produce su necesidad y cobran todo
su sentido. Se han incorporado, adems, muchas referencias legales adicionales no orientadas a un estudio exhaustivo de las leyes consideradas, sino a permitir que los estudiantes puedan profundizar en aquellos aspectos que se han
presentado a un nivel bsico.
Respecto a los informes y dictmenes periciales, hemos visto que un dictamen
no es el texto de una conferencia o un tratado doctrinal; que debe expresar
las premisas de las que se ha partido, el mtodo empleado y las conclusiones
obtenidas y, aunque no estn reglados, con carcter general, s pueden darse
pautas y criterios que deben cumplir.
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Actividades
1. Consultad en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) los artculos
de dicha ley mencionados en el mdulo, as como el resto de artculos pertenecientes a las
mismas secciones de la ley, vindolos conjuntamente.
2. Comparad el informe pericial preliminar del 11-M en http://www.abc.es/gestordocumental/uploads/nacional/informe-11-M.pdf y el informe en http://www.libertaddigital.com:83/
pdf/informe220906.pdf con lo que habis aprendido en el apartado 4 de este mdulo sobre
el informe y dictamen periciales.
3. Leed los artculos:
"Un informe qumico concluye que el 11-M explot Titadyn".
http://www.elmundo.es/2009/05/11/espana/14661545.html
"Manjn dice que el informe pericial desvincula a ETA del atentado y resta importancia a las
declaraciones de etarras".
http://terranoticias.terra.es/articulo/html/av21392898.htm
"Los puntos negros del 11-M".
http://www.tribunadelderecho.com/doc/TD30-5.pdf
Mientras los leis, haceros las siguientes preguntas:
a)
b)
c)
d)
e)
El testimonio es relevante?
El testimonio tiene credibilidad?
Otros testimonios concuerdan con estas conclusiones?
El testimonio es comprensible?
Las evidencias son admisibles?
4. Conocis la legislacin, las regulaciones y las expectativas de vuestros clientes o empleadores que impactan en las prcticas de seguridad de la informacin en vuestro entorno de
trabajo? Se dispone de alguna gua al respecto? Sabis de qu manera deberais responder
a un requerimiento de informacin como resultado de un proceso legal en dicho entorno?
Ejercicios de autoevaluacin
1. Relacionad el acrnimo con su significado.
1.CC
2.CE
3.CP
4.LEC
5.LECr
e) Cdigo civil
6.LOPD
7.LOPJ
8.LPL
2. Cules de estas frases respecto a los peritajes son ciertas y cules falsas?
a) Los peritajes se orientan a la evaluacin de la eficacia y la eficiencia.
a) Su objetivo es la constitucin de pruebas mediante la emisin de un dictamen sobre
hechos concretos.
b) Slo se emiten conclusiones sobre puntos concretos.
c) Su periodicidad es planificada o peridica.
d) Se realizan por presuncin de delito, dao o ineficacia.
e) El perito es libre de definir su mbito de actuacin.
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3. Habis identificado los juzgados y tribunales mencionados en los ejemplos de los apartados 6.1 y 6.2?
Audiencia Provincial
Juzgado de Primera Instancia
Juzgado de lo Penal
Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
Sala Primera del Tribunal Constitucional
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluacin
1.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
e
d
h
f
g
c
a
b
2.
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Falso
Cierto
Cierto
Falso
Cierto
Falso
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Glosario
auto m Resoluciones de jueces y tribunales y firmados por los mismos. Siempre deben ser
fundados y se han de detallar en prrafos separados y numerados los hechos y los fundamentos jurdicos, adems de las disposiciones tomadas.
careo de peritos m Confrontacin, delante del tribunal, entre dos o ms peritos cuyas
declaraciones son discrepantes.
demanda f Peticin concreta, ante un rgano de una jurisdiccin determinada, iniciando
un procedimiento ante el mismo. En esta demanda se narran los hechos, se acompaan
documentos y se expresan fundamentos de derecho.
denuncia f Poner en conocimiento de la autoridad competente de una infraccin penal
o administrativa. En general, es obligatoria para quien la haya presenciado o tenga conocimiento de ella.
diligencia f Actuacin del secretario judicial en un procedimiento criminal o civil.
firma electrnica f Procedimiento que permite comprobar la identidad del emisor de un
mensaje electrnico y su autenticidad. Para que sea equiparable a la firma manuscrita debe
ser avanzada, basada en un certificado reconocido y haber sido creada por un dispositivo
seguro de creacin de firma.
firma electrnica avanzada f Permite identificar al firmante y vincularla, de manera
nica, tanto al firmante como a los datos, as como detectar cambios posteriores de los datos.
insaculacin f Seleccin del perito por sorteo entre los miembros de las listas de peritos
o bien entre tres peritos (terna) que se hayan propuesto al juez.
jurisdiccin f Conjunto de rganos jurisdiccionales ordinarios o especiales. A los ordinarios se les atribuye el conocimiento y la resolucin de los conflictos en general, mientras que
los especiales tratan materias especficas como, por ejemplo, la militar.
jurisdiccin ordinaria f Est separada en cuatro rdenes: civil, penal, contencioso-administrativo y laboral o social.
mxima f Regla, principio o proposicin generalmente admitida por quienes profesan una
facultad o ciencia.
Ministerio Fiscal m Es un rgano integrado dentro del Poder Judicial que acta con autonoma en el desempeo de sus funciones y que ejerce su misin por medio de rganos
propios, actuando de forma coordinada y unitaria en todo el territorio del Estado.
provisin de fondos f Cantidad de dinero que la parte o partes entregan a cuenta de los
honorarios totales para realizar las pruebas periciales solicitadas.
querella f Es similar a una denuncia, pero en este caso el querellante manifiesta la voluntad
de formar parte de la causa y deben cumplirse algunos requisitos adicionales. Se dirige a la
accin penal.
recurso de apelacin m Es un recurso frente a la sentencia definitiva dictada por el juez
de lo penal.
terna f Conjunto de tres personas para que se designe entre ellas la que debe ejercer un
cargo u ocupacin.
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Bibliografa
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Agencia Estatal BOE (2006)."Tribunal Constitucional 8134". Boletn Oficial del Estado
(nm. 110, suplemento, 5, 9). Madrid.
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contencioso-administrativa y laboral. Barcelona: Bosch.
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Flores Prada, I. (2006). La prueba pericial de parte en el proceso civil. Valencia: Tirant lo
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Luzn Cuesta, J. M. (2000). La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro
domiciliario. Madrid: Clex.
Cdigo civil
Constitucin espaola de 1978
Ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal
Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
Real decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo
de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal
Texto refundido del Estatuto de los trabajadores
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