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LA RESPONSABILIDAD DE LOS

EMPRESARIOS EN LAS CRISIS


PATRIMONIALES
Desde el Derecho Romano hasta el
Derecho de Grupos

Lima, 2006
3

Per. Universidad de San Martn de Porres


Facultad de Derecho y Ciencia Poltica
LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS
PATRIMONIALES
desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos
Edicin N 1, Lima 2006
182 pp.
DERECHO/DERECHO CONCURSAL/CRISIS
PATRIMONIALES/QUIEBRA/UNIVERSIDADES/
PER

Copyright. USMP
Universidad de San Martn de Porres
La Responsabilidad de los Empresarios en las Crisis Patrimoniales
Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos
Primera Edicin
Lima, mrzo 2006
1000 ejemplares
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: 2006-1448
ISBN: 9972-607-06-2
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica:
Av. Alameda del Corregidor Cuadra 1865,
Urb. La Ensenada - La Molina. Lima - Per
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Cartula: Susana Nakasone
Pgina web: http://usmp.edu.pe
e-mail:
derecho@usmp.edu.pe

NDICE GENERAL
Pg.
PRLOGO ...............................................................................................

PRESENTACIN ......................................................................................

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CAPTULO I
ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISIS PATRIMONIALES.
1.1. Antecedentes Histricos ....................................................................
1.1.1. Antecedentes Concursales en el Derecho Romano ...................
1.1.2. Antecedentes Concursales en la legislacin hispana que se
aplic en el Per durante el periodo del siglo XIV al XIX ..........
1.1.3. Antecedentes Legislativos Concursales: Cdigo de Comercio
de 1902 ..................................................................................
1.1.4. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Quiebras ..........
1.1.5. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructuracin Empresarial ......................................................................
1.1.6. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructuracin Patrimonial .....................................................................
1.1.7. Ley General del Sistema Concursal ..........................................
1.2. Antecedentes en la Legislacin Comparada ........................................
1.2.1. Antecedentes en legislacin espaola ......................................
1.2.2. Antecedentes en legislacin argentina ......................................
1.2.3. Antecedentes en legislacin chilena ........................................

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CAPTULO II
FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS GERENTES GENERALES, DIRECTORES, PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS
2.1 Consideraciones y Conceptos Generales ............................................
2.2 Los gerentes .......................................................................................
2.2.1 Funciones del gerente ..............................................................
2.2.2 Responsabilidad del gerente ....................................................
2.2.3 Duracin del cargo de gerente .................................................

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2.3. El titular de la empresa ......................................................................


2.3.1. Funciones del titular ................................................................

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2.4. El directorio ......................................................................................


2.4.1. Directores ...............................................................................
2.4.2. Funciones del directorio ..........................................................
2.4.3. Presidente de directorio ...........................................................
2.4.4. Obligaciones y responsabilidades del directorio .......................

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2.5. Uniones o Vinculaciones de Empresas y Grupos de Sociedades ..........


2.5.1 Tipologa de las vinculaciones entre empresas .........................
2.5.1.1. Uniones Consorciales ................................................
2.5.1.2. Sindicatos y crteles ...................................................
2.5.1.3. Alianzas estratgicas, comunidades de intereses y
grupos de sociedades ................................................
2.5.2. Tipologa bsica de los grupos de empresas .............................
2.5.2.1. Grupos de derecho y grupos de hecho ........................
2.5.2.2. Grupos de empresas clasificados segn la naturaleza
de las relaciones de las que nace o en las que se
apoya la direccin comn ..........................................
2.5.2.2.1 Grupos Dominicales ..................................
2.5.2.2.2.Grupos Contractuales .................................
2.5.2.2.3.Grupos Personales ......................................
2.5.3. Grupos de empresas fundados en la estructura de la direccin
comn ....................................................................................
2.5.3.1 Grupos de subordinacin ...........................................
2.5.3.2 Grupos de coordinacin .............................................

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2.6. Funcin econmica de los grupos de sociedades ...............................


2.6.1 La diversificacin del riesgo ....................................................
2.6.2 Especializacin de Actividades ................................................
2.6.3 La flexibilizacin de la organizacin ........................................

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Pg.

CAPTULO III
RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES GENERALES, DIRECTORES,
PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS
3.1. Responsabilidad segn la doctrina espaola .......................................
3.1.1. Responsabilidad del empresario ..............................................
3.1.2. Los administradores en las sociedades annimas. ....................

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3.2. Responsabilidad del directorio ...........................................................


3.2.1. Concepto de directorio ............................................................
3.2.2. Importancia de las normas sobre responsabilidad ....................
3.2.3. Responsabilidad ......................................................................
3.2.4. Naturaleza jurdica de la responsabilidad ................................
3.2.5. Caracteres de la responsabilidad ..............................................
3.2.5.1. Responsabilidad por culpa .........................................
3.2.5.2. Responsabilidad por daos y perjuicios ......................
3.2.5.3. Responsabilidad personal, solidaria e ilimitada ..........
3.2.5.4. Responsabilidad civil y penal ....................................
3.2.5.4.1.Responsabilidad civil .................................
3.2.5.4.2.Responsabilidad penal ................................
3.2.5.5. Extensin y exencin de la responsabilidad ................
3.2.6. Las causales de responsabilidad de los directores .....................
3.2.6.1. Acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto .......
3.2.6.2. Dolo y abuso de facultades ........................................
3.2.6.3. Negligencia grave ......................................................
3.2.6.4. Incumplimiento de acuerdos de la junta general ........
3.2.7. Responsabilidad por los resultados adversos del negocio .........
3.2.8. Responsabilidad de los presidentes de directorio segn la
Ley General de Sociedades ......................................................

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3.3. Responsabilidad de la gerencia ..........................................................


3.3.1. Concepto de gerencia ..............................................................
3.3.2. Naturaleza jurdica ..................................................................
3.3.3. Responsabilidad del gerente ....................................................
3.3.4. Remisin a las normas sobre impedimentos y responsabilidad
de los directores ......................................................................
3.3.5. Responsabilidad solidaria con los directores ............................
3.3.6. Contratos con la sociedad de garantas ....................................
3.3.7. Designacin de una persona jurdica .......................................
3.3.8. Nulidad de la absolucin antelada de responsabilidad .............
3.3.9. Remocin del gerente al acordarse el inicio de una accin
social de responsabilidad ........................................................

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Pg.
3.3.10 Responsabilidad penal y caducidad de la responsabilidad ........

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3.4. Responsabilidad del titular de la empresa ..........................................


3.4.1. Responsabilidad del empresario ..............................................
3.4.2. Responsabilidad del empresario en el caso de las Empresas
Individuales de Responsabilidad Limitada ...............................
3.4.2.1. Del titular .................................................................
3.4.2.2. Deberes del titular .....................................................
3.4.2.3. Facultades del titular ..................................................
3.4.2.4. Responsabilidad del titular ........................................

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3.5. Responsabilidad penal de las sociedades ............................................


3.5.1. Responsabilidad por comisin .................................................
3.5.1.1. Acciones inmediatamente lesivas ...............................
3.5.1.2. Acciones lesivas a travs de un comportamiento de la
vctima ......................................................................
3.5.1.3. Acciones lesivas a travs del comportamiento de
tercero ......................................................................
3.5.2. Responsabilidad por omisin ..................................................
3.5.2.1. Fundamento general de la posicin de garante ...........
3.5.2.2. La inadecuacin de la responsabilidad legal de los
representantes ............................................................

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3.6. Responsabilidad Tributaria de los Directores y Gerentes ....................


3.6.1. Responsabilidad Penal Tributaria de los Directores y Gerentes .

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3.7. Responsabilidad de los Directores, Gerentes y Titulares de Empresas


en grupos de Empresas .......................................................................
3.7.1. El Modelo Germnico .............................................................
3.7.2. La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario ..................
3.7.2.1. El Instrumentaly Doctrine ..........................................
3.7.2.2. El Alter Ego Doctrine .................................................
3.7.2.3. La Identity Doctrine ...................................................
3.7.3 La Doctrina Rozenblum ...........................................................

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3.8 Manejo de Responsabilidades Concursales en el caso de Grupos de


Empresas en los Precedentes de Observancia Obligatoria del Per. .....

163

BIBLIOGRAFA ........................................................................................

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PRLOGO
Julio Carlos Lozano Hernndez nos presenta este interesante trabajo de
investigacin que le otorg merecidamente el grado de magster en Derecho
Empresarial. Es un libro directo y minucioso que nos ofrece de forma novedosa y
tcnicamente impecable, distintas conclusiones y alcances sobre un tema de vital
importancia en esta poca en que la actividad comercial se ha profesionalizado y
especializado de una forma insospechada; me refiero al tema central del presente
trabajo: la funcin y las responsabilidades que asumen los gerentes, directores y
representantes de empresas en momentos de crisis patrimonial.
El antiguo y obsoleto sistema societario peruano sufri una transformacin
en 1998, con la dacin de la nueva Ley General de Sociedades, que puso al corriente
la prctica societaria peruana, modernizndola y dotndola de las novsimas
herramientas que ya se haban desarrollado e implementado en otros pases. Entre
las novedades que incorpor la nueva ley societaria se encuentra la delimitacin de
la responsabilidad de los administradores de las sociedades, as como la
relativizacin de las causales de imputacin a supuestos especficos de inconductas
claras en contra de la sociedad y de las leyes. La Ley General de Sociedades signific
un adelanto cualitativo en la normativa empresarial peruana, sin embargo, este
cuerpo legal, pese a sus fortalezas y virtudes, es pasible an de mejora, en lo cual
el rol de los estudios societarios y la doctrina son fundamentales.
La obra que el autor nos alcanza se divide en tres captulos. El primero est
orientado a analizar y estudiar los antecedentes histricos del derecho concursal,
desde los orgenes en la poca romana clsica y su posterior desarrollo en la Edad
Media hasta la legislacin peruana de nuestros das. Asimismo, se hace una breve
referencia de la legislacin concursal que inspir y nutri la experiencia peruana,
realizando un anlisis comparativo entre los antecedentes concursales de Espaa,
Argentina y Chile.

El segundo captulo trata de las funciones que cumplen los gerentes generales,
directores, presidentes de directorio y titulares de empresas. Este captulo estudia
el concepto general del derecho societario sobre dichos cargos, sus funciones, y
requisitos para el cargo. Asimismo, se detallan y clarifican conceptos generales
como la concepcin econmica de la empresa, como persona jurdica, como
patrimonio separado y como organizacin. Seguidamente, se estudia al directorio,
sus funciones, calificaciones y requisitos, obligaciones colegiadas, imputacin
individual de responsabilidad y regulacin legislativa.
A continuacin, se trata de forma muy precisa el fenmeno de la
concentracin empresarial, representado en la teora de uniones o vinculaciones de
empresas, grupos de sociedades, tipologa, origen y clasificacin de las
concentraciones y vinculaciones, la estructura de control y poder sobre las
subsidiarias y filiales, pasando por el estudio de la funcin econmica y ventajas
del fenmeno de grupos.
El tercer captulo se interna en el objeto central del presente estudio. Inicia
el captulo un concienzudo estudio de la responsabilidad del empresario como
persona imputable de facultades, obligaciones y derechos segn el desarrollo
doctrinal espaol. En cuanto a la responsabilidad, se analizan los factores de
atribucin en la nueva regulacin y la accin social e individual de responsabilidad.
A continuacin, se realiza el anlisis sobre la responsabilidad de los directores, su
naturaleza jurdica y el tratamiento de la culpa, negligencia grave y dolo en
cuestiones societarias, la atribucin de responsabilidad penal y civil, causales de
exencin y los artculos que tratan sobre los directores. Asimismo, se hace un
interesante estudio sobre los presidentes de directorio, que son tratados
tangencialmente y como figura meramente representativa en la Ley, al estar sujetos
a las decisiones del directorio como rgano colegiado, pero sobre los cuales recae
una responsabilidad especial otorgada por normas conexas a la Ley General de
Sociedades.
El directorio, tema desarrollado en la mayor parte de este captulo principal,
ha sido abarcado de forma muy precisa en cuanto a su concepcin general, rgimen
de responsabilidad, caracteres, elementos constitutivos e imputativos como son la
culpa, el dolo y abuso de facultades, incumplimiento de directivas de la junta
general de accionistas, los daos imputables, la solidaridad y las causales de
responsabilidad de los directores contenidas en la legislacin peruana, incidiendo
en cada uno, como son los acuerdos contrarios a ley o al estatuto, el dolo y abuso
de facultades, la negligencia grave, el incumplimiento de normas de la gerencia
general, la exencin tcnica por los resultados negativos o bajo la expectativa,
entre otros.
Contina este magnfico tratado con la responsabilidad de la gerencia segn
la Ley General de Sociedades, sus relaciones y responsabilidades conjuntas con el

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directorio, la regulacin de esta figura societaria en momentos de crisis, y termina


haciendo un breve anlisis del rol del titular en una empresa individual de
responsabilidad limitada. Finalmente, el autor hace un detallado esquema y estudio
sobre la responsabilidad penal y tributaria de los directores, gerentes y titulares de
empresas en el derecho peruano.
Esta obra constituye, indudablemente, un gran aporte para el derecho
empresarial, y nos revela un profundo conocimiento y adecuado manejo de las
instituciones y regulaciones societarias, inobjetable producto de la experiencia
profesional y empresarial del Dr. Lozano Hernndez. Asimismo, se incide en las
nuevas proposiciones societarias efectuadas en la nueva Ley, delimitando
definitivamente los casos de imputabilidad por causales contempladas y en clara
contradiccin con la Ley, el estatuto y el deber de conducta de un director, de las
causas que no son imputables por obedecer a un comportamiento y una toma de
decisiones adecuados y tcnicamente acertados.
Asimismo, debemos resaltar que los temas tratados son tcnicamente muy
complejos, y en muchos casos se confunden entre s formando una red de
responsabilidad que tiene consecuencias o efectos civiles, administrativos y penales.
Sin embargo, el acercamiento con el que se ha hecho este estudio demuestra, de
forma clara y concreta, una sistemtica precisa en el anlisis de la Ley, lo que
permite vislumbrar un claro horizonte acadmico en la futura labor del autor.
Lima, enero de 2006
Oswaldo Hundskopf Exebio

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PRESENTACIN
Cuando pensamos en los presidentes de directorio, gerentes, accionistas o
titulares de las empresas en general, pensamos en sus derechos como una abstraccin
un tanto distante de la generalidad de personas, pero la economa moderna nos ha
hecho comprender que las empresas son las entidades encargadas de generar riquezas
que luego, y de muy variadas formas, se distribuyen en el resto de la sociedad.
Asimismo, debemos notar que es imprescindible, para un adecuado desarrollo
social y econmico del pas, que nuestra base normativa transmita al mercado y
por ende, a sus agentes los principios rectores de previsibilidad, seguridad y certeza
que son los que rigen y multiplican el efecto expansivo de las actividades
empresariales en general.
Es dentro de este esquema que el presente trabajo pretende analizar con
detenimiento la responsabilidad que les compete a los empresarios, desde cualquiera
de las funciones relevantes que desempeen, en el contexto de crisis patrimoniales
que circunstancialmente puedan presentarse durante el desarrollo de su actividad
empresarial. Cabe mencionar que dicha actividad ha ido evolucionando conforme
a las tendencias legales y econmicas que tratan de minimizar sus efectos en el
colectivo social, desde sus albores en el derecho romano, donde un acreedor tena
el derecho de matar a su deudor, hasta el moderno derecho de grupos, que asigna
la responsabilidad de muy variada forma, dependiendo del grado de injerencia o
participacin de las empresas componentes de estos grupos.
Como es lgico suponer, este trabajo, para que tenga el indispensable soporte
terico que sustente tan difcil objetivo, pretende darle al lector las bases de cmo
funcionan cada una de las esferas comprometidas con el quehacer empresarial y
sus ms evolucionadas formas, para luego cotejar estas funciones con la
responsabilidad comprometida en las mismas; claro est que desde una perspectiva
que involucra el trato que en la actualidad nuestra legislacin les brinda. Debemos
puntualizar que la responsabilidad en general est referida y analizada desde una
perspectiva no dolosa, ya que cuando el dolo es comprobado durante el desarrollo
de las crisis patrimoniales se apertura un proceso penal donde se ventila la

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responsabilidad correspondiente a los autores de los ilcitos sancionables que


pudieran haberse cometido.
En ese orden de ideas, notamos con preocupacin que, en la actualidad, en
el numeral 3 del artculo 100 de la Ley General del Sistema Concursal (Ley N
27809), se establecen sanciones a los presidentes de directorio y titulares de empresas
concursadas, a nuestro entender, sin el indispensable anlisis que una norma
sancionadora debe de tener en soportes doctrinales, legales y de racionabilidad 1
imprescindibles para su validez dentro del esquema legislativo nacional.
En buena cuenta, desde nuestra perspectiva, entendemos que son justamente
las deficiencias anotadas precedentemente el problema en el precepto legal
cuestionado, el mismo que se presenta por cuanto, primero, el legislador no ha
logrado diferenciar varios conceptos que indebidamente, de manera general e
inadecuada, incluye el texto normativo cuestionado. Por ejemplo, al imponer
sanciones al presidente de directorio, no ha reparado en que el directorio es un
rgano colegiado, como adecuadamente est conceptualizado en nuestra legislacin,
y que su presidente cumple una funcin organizadora y formal en dicho rgano,
pero no de responsabilidad individual, salvo por sus acciones particulares.
Igualmente ocurre al establecer sanciones para los titulares de empresas sin
especificar claramente a quines se est refiriendo, hechos que en general constituyen
omisiones y vicios de confusin evidentes que pretendemos clarificar durante el
desarrollo del presente trabajo.
Consideramos que la segunda causa de esta deficiencia en la norma se
encuentra en que sta no asigna las sanciones con la debida evaluacin de la
responsabilidad que pudiera corresponderle a cada uno de los integrantes de los
rganos de direccin y administracin de las personas jurdicas en general
(incluyendo a los de las Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada) que
pudieran justificar estas sanciones.
La procedencia de esta distorsin merece especial inters, ya que la norma
bajo anlisis establece sanciones de manera genrica y objetiva, lo que es inadmisible
desde la perspectiva del derecho penal, ya que atenta contra la prohibicin expresa
de la utilizacin de la analoga en materia penal y el principio de la responsabilidad
probada. Debemos tener en cuenta que es esta especialidad del derecho la
sancionadora por excelencia, por lo que, en general, su racionabilidad y soporte
son respetados y utilizados por todas las ramas del derecho vinculadas en la presente
investigacin, bsicamente concursal y societaria, pero tambin tributaria y penal
conforme a lo comentado.

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Debiendo entenderse el trmino racionabilidad desde la perspectiva de soporte normativo en


general.

Es en atencin a lo expuesto, ya que el presente libro se ha desarrollado


desde la preocupacin generada por la norma acotada, que en el primer captulo
nos dedicaremos a estudiar y analizar los antecedentes, histricos y comparados,
que hemos podido encontrar en el manejo de la responsabilidad dentro de las
crisis patrimoniales de tal manera que lleguemos a entender los mismos, lo ms
claramente posible y nos sirvan de soporte indispensable en el desarrollo del presente
texto.
El segundo captulo est referido a establecer y definir cules son los actores
empresariales con funcin relevante, de tal manera que luego podamos tener en
claro cul es la responsabilidad que pudiera corresponderles dentro de las crisis
patrimoniales en general.
Finalmente el tercer captulo est bsicamente referido al manejo y asignacin
de la responsabilidad de las personas que desarrollan y ocupan los rganos de
direccin y gestin en las empresas (sean stas individuales o colectivas) que pasar
por un estudio del manejo econmico empresarial que pretende desarrollarse desde
los grupos de empresas (que incluyen necesariamente a las sociedades), pasando
por los holding, llegando hasta las Empresas Individuales de Responsabilidad
Limitada, con la finalidad de tener claramente establecido cul es el nivel de
responsabilidad que pudiera corresponderles a cada actor en el desarrollo de sus
funciones empresariales .
El Autor

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CAPTULO I

ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISIS


PATRIMONIALES.

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18

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

1.1 ANTECEDENTES HISTRICOS


Esta parte de la investigacin nos permitir notar cmo ha evolucionado el
manejo de la responsabilidad, en principio, de las obligaciones en su acepcin
ms amplia, lo que a su vez dar luces del manejo de las crisis patrimoniales
empresariales y la responsabilidad correspondiente de los actores empresariales
dentro de la misma.

1.1.1 ANTECEDENTES CONCURSALES EN EL DERECHO


ROMANO.
Desde que se presentaron las primeras manifestaciones de la llamada
insolvencia patrimonial, la sociedad pretendi darle un tratamiento adecuado a
este tema. Desde el origen de las obligaciones en el derecho romano, que son, de
alguna manera, el sustento de las posteriores crisis patrimoniales, se les dio un
trato especfico. Debemos comprender que, en la evolucin histrica del concepto
de obligacin, encontramos que en un principio, durante la etapa totmica y tribal
de la organizacin social, no existe el concepto de obligacin como tal, ya que
slo existan deberes de tipo religioso, consistentes en el sacrificio de animales
para aplacar la ira de los dioses. La economa era cerrada y natural, y slo buscaba
satisfacer las necesidades elementales del colectivo humano.
A medida que se van desarrollando las actividades econmicas y aparece el
excedente econmico y la necesidad de castigar algunos actos delictivos, surgen en
Roma las primeras obligaciones de persona a persona, manifestndose la necesidad
de que el deudor d una garanta a su acreedor.
La primera etapa del derecho romano, que comprende desde el ao 753 a.
de C. con la fundacin de Roma hasta aos antes de la expedicin de la Ley de las
XII tablas, es un perodo donde se viven dos formas de gobierno: la Monarqua

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Julio Carlos Lozano Hernndez

(753-510 a. de C.) y la Repblica2 (510-326 a. de C.), fecha en que se considera se


expidi la Ley de las XII tablas).
La normatividad de este perodo est sustentada en la costumbre (more),
que constituy el derecho consuetudinario o derecho no escrito (ius nom scriptum).
En esta poca exista una institucin llamada nexum3 (que significa ligar, anudar o
encadenar), un acto por el cual una persona que peda dinero prestado quedaba
ligada fsicamente si no cancelaba la deuda4 y esto, debido a la estrecha relacin
entre religin y patrimonio, hizo que al comienzo, como podemos notarlo, el
deudor respondiera con su cuerpo de las deudas. Sus bienes estaban vinculados al
culto. No poda desprenderse de ellos5, lo que nos permite entender la lgica que
tena este manejo en sus orgenes.
Para poder hacer un smil entre la responsabilidad que competa a los
deudores, como es hoy entendido, y su origen ms remoto, debemos referirnos
necesariamente a la forma que tena el procedimiento ejecutivo en la poca arcaica.
Histricamente, el tema de la ejecucin se vincula a la necesidad de constreir
al deudor a cumplir una sentencia pronunciada. Con la instauracin de un proceso
declarativo desaparece la antigua venganza privada, que consista en que la vctima
de un delito poda hacerse justicia con sus propias manos, cuya primera limitacin
es la Ley de Talin que propugnaba que la vctima no poda causar al agresor un
dao mayor al que le hubieran podido causar (vida por vida, ojo por ojo)6.
Luego de esto y con el transcurrir del tiempo podemos mencionar que los romanos,
de alguna forma que no podemos establecer claramente, interpretaron que la sancin
econmica es la manera ms eficaz de sancionar un delito, por lo que se llega a
crear el sistema de la composicin voluntaria7. Entonces, el derecho de la vctima
se limitaba a pedir un resarcimiento econmico, pero como el pago inmediato era
usualmente inviable por el importe de la pena, haba que concederle al deudor un
plazo y ofrecerle al acreedor una garanta8, para esto es que se constitua en nexum,
referido precedentemente, y el cual se perfeccionaba con una serie de formalidades,
mediante las cuales el deudor, en presencia de cinco testigos y el librepents, ante
una balanza comprometa su propia persona en garanta de la deuda contrada.
2

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Diccionario Enciclopdico Santillana, tomo 12. Pg. 2498. Empresa Editora El Comercio S.A.,
primera edicin, segunda reimpresin.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de derecho romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 33.
EZAINE CHVEZ, Amado (1987) Derecho Romano, Obligaciones y contratos. Lima, Editora
Distribuidora I.N.A.F. Pg. 13.
ERRZURIZ, Maximiliano (1985) Apuntes de Derecho Romano de las Obligaciones. Tercera
edicin. Pg. 7.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 34
Luego y sistematizando este sistema se fija una tabla donde a cada delito corresponda una
cantidad fija de dinero como indemnizacin con lo que se llega al sistema de la Composicin
Legal (Carames Ferro, Jos).
VON MAYR, Robert (1926) Historia del Derecho Romano. Editorial Labor. Tomo I. Pg. 195.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Tenemos entonces que si el deudor no cancelaba lo adeudado el acreedor


mediante sus bienes o patrimonialmente, el acreedor dispona de la manus iniectio9.
En este sentido, encontramos que el derecho arcaico permiti que fuese el propio
interesado el que se hiciese justicia por su mano, pero deba hacerlo observando
una serie de requisitos y ritualidades previamente establecidos. Ello tena lugar a
travs de la Ley de las XII Tablas (451-449 a.C.)10, y en la que podemos encontrar
el primer referente a la accin ejecutiva con la que se forzaba al deudor a pagar una
sentencia, evidentemente pecuniaria, en origen conocida como missio in bona,
que es el proceso romano clsico de la ejecucin normal11. Segn encontramos
en la Tabla III12, este proceso funcionaba de la siguiente forma: se citaba al deudor
ante el magistrado, pudiendo el deudor pagar o presentar un vindex13. Si no haca
ni lo uno ni lo otro, a los 30 das, el deudor era llevado a la casa del acreedor,
quien deba asegurarle el mnimo de alimentacin necesario para su subsistencia14,
y no cargarle con cadenas que excedieran de 15 libras de peso como mximo15. El
acreedor retena al deudor en su casa durante 60 das y slo lo sacaba en das de
mercado para que alguien se compadeciera de l y pagara la obligacin. Slo en el
caso de que nadie pagase la obligacin el acreedor estaba autorizado a darle muerte
o a vender al deudor como esclavo. Aqu debo manifestar que en el punto 6 de la
Tabla III de la Ley se habla de un enigmtico partes secanto16 que ha sido interpretado
como la divisin del cuerpo en trozos para dar satisfaccin a todos los acreedores,
manifestndose expresamente que en caso de que las partes del cuerpo no sean
iguales o proporcionales a sus acreencias no estaremos frente a un fraude. Segn
muchos autores, tal divisin del cuerpo nunca sucedi, pero considero que es
probable que, en los albores de la poca arcaica, esto efectivamente haya ocurrido,
aunque en tiempos de las XII Tablas ya no estuviese vigente tan ttrica forma de
ejecucin.
La evidente severidad de la ejecucin personal fue dando paso a una forma
ms patrimonial de forzarse el cumplimiento de las obligaciones. Algunos autores
refieren que la esclavitud se estaba convirtiendo en una traba para el desarrollo
econmico de Roma, el mismo que, debido a los requerimientos de la guerra,
trajeron un creciente desarrollo del crdito, que en esos tiempos era slo posible

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11

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15
16

Que debe entenderse como una ejecucin forzosa sobre la persona fsica a decir de Emilio Betti
(1969) Teoria general de las obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I.
Pg. 342.
Debiendo manifestar que de acuerdo con estudios realizados podemos afirmar que muchas
disposiciones de la Ley de las XII tablas estn inspiradas por las leyes griegas.
BETTI, Emilio (1969) Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado. Tomo I. Pg. 343
Seleccin y traduccin, G. FATS (1994). Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo,
Santiago de Compostela. Pg. 355.
Entindase fiador que respondiera por l, segn Errzuriz, Maximiliano.
La Tabla III Punto 4 de la Ley de las XII Tablas habla de una libra de grano como mnimo.
Punto 3 de la Tabla III de la Ley de las XII Tablas.
Tabla III. Punto 6. Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto (Al
tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no sea fraude).

21

Julio Carlos Lozano Hernndez

obtener por el nexum. A decir de Carames Ferro: pero como vencidos los trminos,
los deudores cuyos cultivos haban sido abandonados por largo tiempo, se
encontraron en un estado de miseria tal que les imposibilitara para hacer frente a
sus compromisos, venan a quedar, en virtud del procedimiento de la manus iniectio
en una situacin de semiesclavitud respecto de sus acreedores17, lo que daba lugar
a una serie de abusos cometidos por los patricios en contra de los deudores, en su
mayora, plebeyos esto originaba una serie de alzamientos y protestas en contra de
estos abusos. Por ello durante el Consulado de Petelio y Papirio, que se da la Lex
Poetelia Papiria18. Con ella se mejora la situacin del deudor, facilita al deudor a
ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su libertad personal, los
mecanismos previstos para el pago de las deudas se van humanizando, y se prohbe
el encadenamiento por deudas, salvo obligaciones surgidas de delito, bajo el
principio de que los bienes y no el cuerpo del deudor deban responder de sus
deudas19, sin embargo, el deudor quedaba obligado a resarcir al acreedor con su
trabajo.
An con este importante avance en el manejo de las obligaciones, no podemos
manifestar que se haya sustituido la ejecucin personal por la patrimonial, ya que
el trabajo personal no puede entenderse como una forma patrimonial de ejecucin,
pero, evidentemente, ste fue un avance sustancial hacia la ejecucin patrimonial.
Entiendo que la forma personal de ejecucin no fue excluida ntegramente, aunque
debemos entender que es muy probable que la ejecucin personal se haya aplicado
a deudores que carecieran de patrimonio con que poder honrar sus obligaciones, lo
que haca imposible la ejecucin de un patrimonio inexistente.
Luego nos encontramos con que en la poca clsica, ms exactamente al
final de la Repblica20, recin el procedimiento ejecutivo, como es hoy entendido,
comenz a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio21, en la
que encontramos la forma en que deba desarrollarse el embargo y la venta de los
bona debitoris, referido a una ejecucin universal del patrimonio del deudor. Se
iniciaba, a peticin del acreedor, un procedimiento de embargo al que se sumaban
todos los dems acreedores interesados, que conducira, finalmente, a la venta
patrimonial. Se designaba un magster que adjudicaba el patrimonio del deudor a
un sucesor, bonorum emptor, ste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor.
El proceda a la venta de los bienes y al pago de los acreedores22. Este procedimiento
en Roma supona nota de infamia para el deudor. Para evitarla, se permiti a los
17

18

19
20

21
22

22

CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 35
Ao 428 de Roma, esto es 326 a.C., En Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano.
Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pg. 36.
Pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 37.
Introducido por el pretor Rutilio Rufo a decir de Carames Ferro, Jos.
PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 74.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta figura se conoci como la bonorum
cessio23, la misma que se perfeccionaba por un acto ritual practicado ante un
magistrado.
Por ltimo, debemos mencionar que se permiti el surgimiento de la bonorum
distractio que originalmente slo se aplic a la clase senatorial, pero luego su uso
se generaliz, la misma que permita la venta al detalle de los bienes del deudor,
Esta deba ser encomendada al curator bonorum, que era designado con el voto de
la mayora de los acreedores y necesariamente debera estar autorizada por un
magistrado24. Otra particularidad es que el curator bonorum tena la facultad de
cuestionar los actos fraudulentos del deudor25.
Nota caracterstica fundamental es que los acreedores se renen en una
asamblea para elegir al curator bonorum, encargado de ejecutar la realizacin del
patrimonio del deudor por separado (y no como universalidad como antes con la
bonorum venditio).
Hasta aqu un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento
de ejecucin patrimonial en el derecho romano clsico, configurado sobre la idea
de responsabilidad del deudor. En la evolucin de esta figura que va desapareciendo
lentamente esa concepcin romana que originalmente vinculaba las obligaciones
en general con un cumplimiento personal y no patrimonial de las mismas,
pensamiento que entiendo; debe haber sido uno de los sustentos de la creacin de
las personas jurdicas que no son ms que una abstraccin generada por el derecho
que en su funcin reguladora nos permite bsicamente limitar nuestra responsabilidad
patrimonial empresarial al patrimonio mercantil que pudiramos asignar
voluntariamente a la sociedad que con este fin constituyamos, o en estricto
sentido, generemos, la cual a saber de la doctrina, se constituye en una persona
moral que cuenta con sus propios deberes y obligaciones. Claro est que sujeta
al manejo de los titulares de esta sociedad que delegan en personas fsicas su
administracin, que incluye evidentemente las obligaciones y responsabilidades
inherentes a esta funcin, lo que ha permitido el desarrollo sostenido de las
economas del mundo mediante la particin o divisin de estas responsabilidades.
Visto as de manera rpida, el imponer sanciones a algunos de los sujetos
empresariales con funcin relevante de empresas involucradas en quiebras no
dolosas y, claro est siempre que stas quiebras se deban a factores absolutamente
exgenos al manejo de las personas fsicas a su cargo, nos parece un claro retroceso
en el avance que la lgica concursal trae desde sus orgenes, ya que importara de
alguna manera volver al cumplimiento de las obligaciones de manera personal al

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24

25

Creada por la Ley Julia en tiempos de Julio Cesar a decir de Carames Ferro, Jos.
Segn Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio
Perrot. Pg. 37
Ntese que sede esta poca ya eran pasibles de sancin los actos fraudulentos en contra de los
acreedores lo que evidentemente tiene un sustento lgico amparable.

23

Julio Carlos Lozano Hernndez

imponerse a determinados actores empresariales sanciones que trascienden la esfera


societaria o de funcin, sanciones limitantes a su actividad profesional por el
hecho de haber participado en el manejo de empresas que incurran en quiebras no
dolosas.

1.1.2. ANTECEDENTES CONCURSALES EN LA LEGISLACIN


HISPANA QUE SE APLIC EN EL PER DURANTE EL
PERIODO DE LOS SIGLOS XIV AL XIX.
Para comprender en qu medida podemos sustentar un anlisis lgico y
sostenible de cul ha sido el manejo que se le dio a situaciones de crisis patrimoniales
y a las responsabilidades inherentes a las personas involucradas en la misma que
nuestra legislacin ha brindado, nos parece necesario revisar brevemente las bases
histricas de la misma, que se encuentran en la tradicin jurdica hispana, de base
preponderantemente romana. Es importante ver los cambios de la legislacin
concursal peruana y el tratamiento que se le ha estado dando a esta responsabilidad
hasta la vigente Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal).
Nuestro derecho concursal, como ya lo hemos adelantado, encuentra sus
bases en la legislacin hispana, y concretamente, en las Siete Partidas dictadas
durante el transcurso de la segunda mitad del siglo XIII por el Rey Alfonso X El
Sabio y las Ordenanzas de Bilbao, dictadas por el Rey Felipe V, en el ao 173726.
Primero nos referiremos a las Siete partidas, donde podemos encontrar normas
especficas de derecho concursal. As hallamos que en stas se define la insolvencia
como un estado patrimonial, causa de los concursos; encontramos tambin el
principio de la par condictio creditorum27, que es el soporte, hasta la actualidad
del llamado principio general del derecho concursal de igualdad o proporcionalidad
entre los acreedores. Trata tambin, a decir de Juan Esteban Puga Vial, de la
verificacin y de la graduacin y prelacin de los crditos; de la liquidacin de la
hacienda del deudor y rgimen de venta de los bienes; de la cesin de bienes; del
arreglo extrajudicial mediante quitas o esperas o ambas; etc. Igualmente las Partidas
refieren de las sanciones contra los fraudes concursales y otorgan accin pblica
para detener al decoctos fugitivus, para el solo efecto, claro, de que atrapado sea
puesto a merced de la justicia28. Como es fcil entrever, en estos casos se requiere,
para una sancin, que la responsabilidad le sea imputable al deudor insolvente que
actu dolosamente en perjuicio de sus acreedores, hecho que incuestionablemente
debe ser sancionado conforme ha sido notado en estos aejos antecedentes
legislativos.
26

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28

24

TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pg. 6.
Fuera de l rige el principio de quien llega primero cobra antes, prior en tempore potior in iure
PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 81.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Las Ordenanzas de Bilbao, por su parte, cumplieron en Espaa y en gran


parte de Latinoamrica y especficamente en nuestro pas una funcin muy similar
a la que hoy en da cumple un Cdigo de Comercio. As lo establece el Diccionario
de la Legislacin Peruana publicado a mediados del siglo XVIII por don Francisco
Garca Caldern, en donde se las define como Cdigo espaol que contiene las
leyes relativas al ejercicio del comercio. Ha regido entre nosotros hasta que se
promulg el Cdigo de Comercio peruano29. Ellas se inspiraron, por lo que se
refiere a la materia concursal, en las Siete Partidas, y tambin en la obra de Francisco
Salgado de Somoza, quien por primera vez trata del derecho concursal como una
disciplina autnoma. En su obra Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem
per debitorem inter illos causatam (1646), Salgado de Somoza, distingue entre
derecho privado concursal y derecho penal Concursal, admitiendo que la insolvencia
no siempre es ilcita y que puede ser fortuita, con lo que se hace una clara divisin
de la especializacin concursal, haca establecer y sancionar debidamente las
acciones ilcitas (que contiene intrnsecamente incorporada la culpa) mediante el
derecho penal concursal, conceptos que en su momento contribuyeron al desarrollo
del Derecho Concursal, lo que ha quedado evidenciado en el hecho de que esta
obra sea utilizada como sustento doctrinal de la novsima Ley Concursal Espaola
que entr en vigencia el 1 de septiembre de 200430. De esta obra y, por supuesto,
de las Partidas parecen tomarse algunas prescripciones de las Ordenanzas en las
que se alude a tres clases de deudores: los que se han atrasado en el pago de sus
obligaciones, pero tienen bienes suficientes para pagar enteramente a sus acreedores;
los deudores que por accidentes inevitables se encuentran en imposibilidad de
pago31, los cuales pueden obtener esperas y quitas de sus acreedores32; y, por ltimo,
los culpables y fraudulentos. En efecto, los deudores simplemente atrasados que
justifican no haber podido pagar por accidente, podran pagar despus en el caso
de efectuar convenio con los acreedores, debiendo notarse que en este antecedente
legislativo hispano tambin se hace una claro distingo a la insolvencia sin dolo de
la culpable o fraudulenta que tambin es sancionada conforme a la responsabilidad
que le atae al deudor generador de dichos actos irregulares.
Durante el virreinato e inicios de la Repblica de nuestro pas, evidentemente,
sta era la legislacin aplicable, inclusive en el Diccionario de la Legislacin Peruana

29

30

31

32

GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta


del Estado, Tomo II, Pg. 731.
Quinto prrafo, Punto II, de la Exposicin de Motivos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
(B.O.E. de 10 de julio de 2003) (Entrada en vigor, en su prctica totalidad, el da 1 de septiembre
de 2004).
Debiendo distinguirse entre insolvencia patrimonial y otra definitiva como lo hace FERRERO
DIEZ CANSECO, Alfredo, Del derecho de quiebra al derecho concursal moderno y la Ley de
Reestructuracin Empresarial, en Derecho, N 47, Pg. 390.
Que en la legislacin comercial de nuestro pas de mediados del siglo XVII, significaban: esperas,
que era el derecho que concede la Ley al deudor de pedir a sus acreedores que le concedan algn
trmino adicional para el pago, y quitas, que es la solicitud del deudor para que le rebajen o
perdonen a prorrata parte de sus crditos.

25

Julio Carlos Lozano Hernndez

del ao 1860 y refirindose al Cdigo de Comercio, se establece que: Los negocios


mercantiles se arreglaban entre tanto por las disposiciones de las Ordenanzas de
Bilbao, y dems leyes espaolas sobre la materia. Es ms, en el ao de 1851, el
Congreso declar que se adoptaba en la Repblica el Cdigo de Comercio Espaol
que bsicamente estaba constituido por la recopilacin de las Ordenanzas de
Bilbao33.
En las investigaciones realizadas encontramos que en el ao 1853 se dicta el
primer Cdigo de Comercio en el Per, el cual, al amparo de la disposicin tomada
por el Congreso en el ao de 1851, estaba sustentado en el Cdigo de Comercio
Espaol con las modificaciones que las circunstancias de nuestro pas pudiese
requerir, es as que el 15 de junio de 1853 entra en vigencia el primer Cdigo de
Comercio de la Repblica. El mismo que en comparacin al Cdigo de Comercio
Espaol tiene solo 1219 artculos, mientras que el nuestro est dividido en 1269 y
se distinguen para los efectos legales, hasta 5 clases de quiebras: Suspensin de
Pago34, Insolvencia Fortuita, Insolvencia Culpable, Insolvencia Fraudulenta,
Alzamiento35.
El artculo 1056 del Cdigo de Comercio vigente en esa poca (1860), al
referirse a la insolvencia fortuita, dice textualmente:
Es quiebra de segunda clase36, la del comerciante a quien sobrevienen
infortunios casuales e inevitables en el orden regular y prudente de la buena
administracin mercantil, y que reduce su capital al punto de no poder
satisfacer el todo o parte de sus deudas.
Aqu se hace un distingo claro entre la quiebra fortuita o casual y la
culpable, e inclusive la fraudulenta. En este orden de ideas, en el texto legal bajo
comentario, la insolvencia culpable est definida en el Artculo siguiente que a la
letra dice:
Artculo 1057:
Se reputan quebrados de tercera clase, los que se hallen en alguno de los
casos siguientes:

33

34

35

36

26

GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta


del Estado, Tomo I, Pg. 459.
Que debe entenderse como un smil de la Cesacin de Pagos que podemos encontrar en el
Tratado de derecho concursal del Dr. Pinkas Flint (2003) Lima, Editora Jurdica Grijley, Volumen
I, Pg. 80
Artculo 1053 Garca Caldern, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima,
Imprenta del Estado, Tomo II, Pg. 905.
Recordemos que en los orgenes generales de la legislacin Concursal el trmino insolvencia era
sinnimo de quiebra, como se acredita en el presente antecedente legislativo.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

1.
2.
3.
4.
5.

Cuando los gastos domsticos o personales del quebrado hubiesen


sido excesivos, y desproporcionados con relacin a su haber lquido,
atendidas las circunstancias de su rango y familia.
Si hubiere hecho prdidas en cualquier especie de juego, que exceda
de lo que, por va de recreo, expone en entretenimientos de esta clase
un padre de familia arreglado.
Si las prdidas le hubiesen sobrevenido de apuestas cuantiosas, de
compras y ventas simuladas u otras operaciones de agiotaje, cuyo xito
dependa absolutamente del azar.
Si hubiere revendido a prdida, o por menos precio del corriente, efectos
comprados al fiado, en los seis meses precedentes a la declaratoria de
la quiebra, que todava estuviese debiendo.
Si constare que en el periodo transcurrido desde el ltimo inventario
hasta la declaracin de la quiebra, hubo poca en que el quebrado
estuviese en dbito por sus obligaciones directas, de una cantidad doble
del haber lquido que le resultaba segn el mismo inventario.

Adicionalmente estableci en el artculo 1058 que tambin sern tratados


en el juicio como insolventes culpables (salvo las excepciones que propongan y
prueben para destruir este concepto y demostrar la inculpabilidad de la quiebra):
1. Los que no hubiesen llevado los libros de contabilidad en la forma y
con todos los requisitos que se prescriben en la seccin 2 del ttulo 2,
libro 1 de este cdigo, aunque de sus defectos y omisiones no haya
resultado perjuicio a tercero.
2. Los que no hubiesen hecho manifestacin de quiebra en el trmino y
forma que se prescriben en el artculo 106937, ttulo 2 de este libro.
3. Los que habindose ausentado al tiempo de la declaracin de la quiebra
o durante el progreso del juicio, dejaren de presentarse personalmente
en los casos en que la ley impone esta obligacin, a menos de tener
impedimento legtimo para no hacerlo.
Finalmente, estableca claramente en qu casos un comerciante incurra en
quiebra fraudulenta, y es as que en el artculo 1059 se estableca inequvocamente
que incurran en este tipo de quiebra quienes incidan en los siguientes casos:
1. Si en el balance, memorias, libros u otros documentos relativos a su
giro y negociaciones, incluyese el quebrado gastos, prdidas o deudas
supuestas.

37

Plazo de tres das siguientes a la fecha en que hubiese cesado en el pago corriente de sus
obligaciones.

27

Julio Carlos Lozano Hernndez

2.

3.
4.

5.
6.
7.

8.

9.
10.

11.
12.
13.
14.

Si no hubiese llevado libros o si habindolos llevado, los ocultare o


introdujere en ellos partidas que no se hubiesen sentado en el lugar y
tiempo oportuno.
Si de propsito rasgase, borrase o alterase en otra cualquiera manera el
contenido de los libros.
Si de su contabilidad comercial no resultare la salida o existencia del
activo de su ltimo inventario y del dinero, valores, muebles o efectos
de cualquier especie que sean, que constare o justificare haber entrado
posteriormente en poder del quebrado.
Si hubiese ocultado en el balance alguna cantidad de dinero, crditos,
gneros u otra especie de bienes o derechos.
Si hubiese consumido y aplicado para sus negocios propios, fondos o
efectos ajenos que le estuviesen encomendados en depsito,
administracin o comisin.
Si sin autorizacin del propietario hubiese negociado letras de cuenta
ajena, que obrasen en su poder para su cobranza, remisin u otro
distinto del de la negociacin y no le hubiese hecho remesa de su
producto.
Si hallndose comisionado para la venta de algunos gneros o para
negociar crditos o valores de comercio, hubiese ocultado la
enajenacin al propietario por cualquier espacio de tiempo.
Si supusiese enajenaciones simuladas de cualquiera clase que sean.
Si hubiese otorgado, consentido, firmado o reconocido deudas
supuestas, presumindose tales, salvo la prueba en contrario, todas las
que no tengan causa de deber o valor determinado.
Si hubiese comprado bienes inmuebles, efectos o crditos en nombre
de tercera persona.
Si en perjuicio de los acreedores hubiese anticipado pagos que no eran
exigibles, sino en poca posterior a la declaracin de quiebra.
Si despus del ltimo balance hubiese negociado el quebrado letras de
su propio giro, a cargo de persona en cuyo poder no tuviera fondos, ni
crdito abierto sobre ella sin autorizacin para hacerlo.
Si despus de haber hecho la declaracin de quiebra, hubiese percibido
y aplicado a usos personales, dinero, efectos o crditos de la masa o
por cualquier medio hubiese distrado de sta alguna de sus
pertenencias.

Es fcil notar que siempre las quiebras culpable y fraudulenta han sido
sancionadas con severidad y bsicamente por el ordenamiento penal (antes criminal),
y estos antecedentes acreditan este hecho; sin embargo, es menester mencionar
que la quiebra en su conjunto era sancionada y quien incurra en sta estaba
inhabilitado para el comercio ocurriendo que el insolvente fortuito quedaba
habilitado si cumpla el compromiso asumido con sus acreedores de manera

28

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

inmediata, a diferencia de los alzados38 o fraudulentos cuya rehabilitacin les estaba


negada de por vida a decir del artculo 1226 del Cdigo de Comercio bajo
comentario39.
Asimismo, encontramos que la evaluacin de los ttulos sustentos de las
acreencias se hara en junta general de acreedores y contrastndose con los libros y
artculos del quebrado. Tambin se establece la posibilidad de celebrar de un
convenio entre el quebrado y sus acreedores sin importar el estado del procedimiento,
lo que reitera la influencia del derecho espaol en nuestra legislacin desde sus
orgenes.
De esta manera, en sus orgenes, la quiebra comienza a ser una institucin
exclusiva de deudores comerciantes, regida por el Cdigo de Comercio. Es ms, en
nuestra legislacin original, el trmino quiebra era utilizado bsicamente para
deudores comerciantes, mientras que los deudores civiles eran considerados
insolventes. A decir de Francisco Garca Caldern, cuando un individuo del fuero
comn llega al estado de insolvencia, se procede con arreglo en los artculos Cesin
de Bienes y Concurso de Acreedores40, entindase del Cdigo de Enjuiciamientos
en Materia Civil, ya que la quiebra era una institucin reglamentada por el Cdigo
de Comercio y excluyente para los comerciantes.

1.1.3. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: CDIGO


DE COMERCIO DE 1902
Posteriormente, las Ordenanzas de Bilbao son el sustento del Cdigo de
Comercio Espaol de 1885, que es el sustento de nuestro an vigente Cdigo de
Comercio de 1902, y en el que se tratan las crisis patrimoniales del comerciante en
el Libro IV denominado De la suspensin de pagos y de las quiebras. De las
prescripciones, que tiene vigencia hasta el ao 1932. Una de las principales
caractersticas es que este Cdigo, en su artculo 883, faculta al acreedor a
constituirse en estado de suspensin de pagos que es un estado anterior a la quiebra
del comerciante, una situacin no contemplada por el Cdigo anterior 41 y que
requiere, para su constitucin, que el deudor posea bienes suficientes para cubrir
todas sus deudas y que sea declarada por el Juez de Primera Instancia del domicilio
del deudor. Adems se establece en el artculo 887 que proceder la declaracin
de quiebra cuando la pida el mismo quebrado (deudor) o a solicitud fundada de

38

39

40

41

En dicha poca se le llamaba as al que quiebra maliciosamente; y ocultando sus bienes para
defraudar a sus acreedores, se niega a pagarles.
GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta
del Estado, Tomo II, Pg. 916.
GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta
del Estado, Tomo II, Pg. 905.
DE LA LAMA, Miguel Antonio (1902) Cdigo de Comercio. Lima, Librera Imprenta Gil. Pg.
641.

29

Julio Carlos Lozano Hernndez

alguno de sus acreedores. Asimismo, reduce de cinco a tres las clases de quiebra
que pueden distinguirse: la primera, insolvencia fortuita; la segunda, la insolvencia
culpable, y, por ltimo, la insolvencia fraudulenta, ocurriendo que, al igual que en
sus antecedentes, se logra diferenciar las quiebras fortuitas de las culpables y de las
fraudulentas, independientemente.

1.1.4. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: LEY DE


QUIEBRAS
Despus entra en vigencia la Ley de Quiebras. (Ley N 7566) que rige desde
el ao 1932 hasta 1993, el mismo que, a decir del Dr. Pinkas Flint en su Tratado
de Derecho Concursal42, se caracteriza porque, en principio, el proceso est a cargo
de una autoridad judicial, y tiene como objetivo principal el realizar en un solo
proceso todos los bienes del deudor (comerciante o no), a fin de procurar el pago
de sus obligaciones. En este orden de ideas, debo manifestar que aqu hay una
primera modificacin sustancial en comparacin con las normas antes revisadas y
es el hecho puntual y concreto de que el Proceso de Quiebras no est limitado
solamente a los bienes de un deudor comerciante, sino que se apertura el
procedimiento de quiebra en esta etapa normativa a personas no comerciantes,
al comn de los ciudadanos de nuestro pas43. Asimismo, se privilegia al acreedor
individual que por s slo puede iniciar un proceso de quiebra.
En esta etapa legislativa es importante mencionar que la quiebra aparece
como la primera y nica opcin para resolver una situacin de insolvencia, tesis
que ha sido largamente superada por las tendencias modernas en el manejo de las
crisis patrimoniales. Ya en el ao 1988, Antonio Tonn nos hablaba de asumir
como presupuesto para apertura del concurso el estado de crisis o estado de
dificultades44. El objetivo principal luego de un estado de Cesacin de Pagos45, que
es un presupuesto de insolvencia, era la quiebra, es decir, la quiebra se daba cuando
el deudor no cumpla con ciertas obligaciones en un momento determinado, aunque
sus activos superasen el pasivo, de all que esta ley poda diferenciar claramente
una quiebra financiera de una quiebra econmica. Es fcil entender que la primera
se daba cuando los pasivos eran mayores al activo, y la quiebra econmica es lo
que podemos entender ahora como una insolvencia transitoria y est referida a la
imposibilidad temporal y superable de un deudor de poder hacer frente a sus
obligaciones.

42

43
44

45

30

FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Lima, Editora Jurdica Grijley, Volumen
I. Pg. 3.
As lo establece de manera inobjetable en su artculo primero.
TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pg. 19.
Desde la perspectiva de Antonio Tonn entindase: como la impotencia, no momentnea, del
patrimonio del deudor para hacer frente, con medios normales, a las obligaciones exigibles. Ibd
Pg. 18.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

En este texto legal encontramos, al igual que en el Cdigo de Comercio de


1902, que la quiebra del deudor comerciante puede ser fortuita, culpable o
fraudulenta46, y se establece que los delitos en la quiebra y en las deudas47 se
penarn con arreglo al Cdigo Penal (artculo 180).
En el artculo 247 se establece que cuando se acredite la existencia de una
quiebra fortuita - que operar desde que quede consentida la resolucin que absuelve
al fallido o archiva la investigacin criminal, en atencin a que se estableca que
en todos los casos el juez civil, una vez declarada la quiebra, por oficio comunicara
este hecho al juez instructor para que inicie las investigaciones del caso -, este caso
debera concluir con una absolucin, oportunidad en la que podra solicitarse la
rehabilitacin del quebrado fortuito, no establecindose sancin alguna al
comerciante que incurriera en este tipo de quiebra48.

1.1.5. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS CONCURSALES: LEY DE


REESTRUCTURACIN EMPRESARIAL.
Continuando con la evolucin de nuestra legislacin concursal, encontramos
el Decreto Ley N 26116 - Ley de Reestructuracin Empresarial - dictado el 30 de
diciembre del ao 1992, vigente hasta 1996. Esta ley modifica y actualiza
profundamente el concepto del derecho concursal en el Per; posee una orientacin
de pases europeos y del mundo occidental, y busca, principalmente, la prevencin
de las crisis y el saneamiento de empresas que atraviesan problemas econmicos y
financieros. Entendemos que, siguiendo lo expuesto por el Dr. Pinkas Flint,
considera la empresa como instrumento principal del desarrollo econmico, pues
la crisis de las empresas no slo incide en la poltica econmica de los pases, sino
tambin, en sus polticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social49, con
lo que podemos asumir que tutela de mejor manera los intereses colectivos del
empresario, de los trabajadores, del estado y de la comunidad en general, asumidos
en conjunto como los actores del desarrollo econmico del pas.
Asimismo, consideramos que una de las principales caractersticas de esta
ley es que desjudicializa el procedimiento concursal encomienda a una instancia
administrativa el manejo de los, ahora, procedimientos concursales.
Es importante la desjudicializacin de los Procedimientos concursales puesto
que no tenemos un Poder Judicial que funcione acorde con las necesidades de una
economa activa y gil como la que el mundo globalizado nos exige en la actualidad.
46
47

48
49

Artculo 186 de la Ley N 7566.


Entiendo que diferenciando el concepto de deudas para los no comerciantes y manteniendo el
concepto de quiebra para el deudor comerciante.
Ver artculos 175 y 179 de la Ley de Quiebras estudiada.
FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de Derecho Concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley.
Pg. 13.

31

Julio Carlos Lozano Hernndez

Sobre el tema que estamos estudiando, debemos manifestar que el artculo


23 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial establece que: Las conductas punibles
referidas a la quiebra de las empresas, se sujetarn a lo dispuesto en el captulo I
del ttulo VI del Libro Segundo del Cdigo Penal, por lo que tampoco se sancionaba
a nadie en el caso de quiebras no dolosas, ya que las conductas vituperables estaban
sujetas a las sanciones establecidas en nuestro cdigo punitivo especficamente en
la parte concerniente a los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios.

1.1.6. ANTECEDENTES CONCURSALES: LEY DE


REESTRUCTURACIN PATRIMONIAL
Analicemos ahora la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Esta ley tiene dos
etapas. La original, que surge con la dacin del Decreto Ley N 845 del 20 de
septiembre de 1996; y otra, que es la misma, pero modificada por el Texto nico
Ordenado de esta misma ley, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1999,
norma que subsana deficiencias de la Ley de Reestructuracin Empresarial e incluye
la aplicacin del procedimiento concursal a personas naturales y algunos patrimonios
autnomos50.
En general, mantiene el mismo sentido de la ley anterior basada en la
posibilidad de buscar la recuperacin econmica y financiera de las empresas en
dificultades, siendo sta una teora que permite, de manera sostenida, el desarrollo
econmico de nuestro pas en la medida en que podamos permitir que sigan en el
mercado empresas que puedan generar riqueza; y en el caso de que su situacin
patrimonial o el mercado hagan inviable la actividad econmica que desarrolla,
permitir la salida ordenada de las mismas.
Siguiendo la lnea directriz de la ley anterior, el procedimiento sigue a cargo
de una entidad administrativa. Se privilegia, evidentemente, la decisin del grupo
de los acreedores; la decisin sobre el destino del patrimonio del deudor no la
adopta un acreedor, sino la Junta de Acreedores en general. La quiebra se instaura
o se constituye como una ltima opcin en el manejo de las crisis patrimoniales
en nuestro pas; lo que promueve, bsicamente, es la reestructuracin de empresas
viables.
En esta norma tambin encontramos que las quiebras no dolosas no se
sancionan. As encontramos, en el artculo 77, dentro de las atribuciones y
facultades del liquidador, que ste est obligado a formular las denuncias penales
correspondientes, cuando encuentra evidencia de actos dolosos o fraudulentos que

50

32

Incluye a los patrimonios autnomos conformados por las sucesiones indivisas y sociedades
conyugales.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

podran dar lugar a una quiebra fraudulenta, segn lo estipulado por nuestro Cdigo
Penal51.
Lo que es ms, inicialmente dentro de este cuerpo legal encontramos,
primero, el artculo 9052, que estableca claramente que en el caso de que se est
desarrollando el procedimiento judicial de quiebra (en la va civil) y en el mismo
se acreditasen hechos pasibles de una denuncia penal por quiebra fraudulenta de
personas jurdicas, el juez debera dar aviso de este hecho al fiscal de turno para
que inicie la investigacin criminal correspondiente; y, segundo, el artculo 128
que estableca para las personas naturales que: Cuando del proceso de quiebra se
pueda determinar la existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, el Juez
podr declararlo incapaz por mala gestin o interdicto, aplicndole las
inhabilitaciones que la gravedad de la quiebra amerite53, debiendo resaltarse que
en este caso siempre estaba condicionada dicha inhabilitacin al dolo o fraude
necesarios para imponer una sancin. Finalmente, se estableca en el artculo 129
que esta inhabilitacin podra imponerse, por parte del juez, a los administradores
de personas jurdicas en el caso de que existieran indicios razonables de que la
quiebra de su representada fue dolosa54.
Posteriormente, estos tres artculos fueron derogados por la Ley N 27146
(Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial) del ao 1999,
con lo que inclusive dichos actos pudieron quedar impunes al no existir, en ese
entonces, obligatoriedad de comunicar estos hechos a la autoridad competente ni
facultades de parte del juez para imponer una inhabilitacin por los mismos.

51

52

53

54

Artculo 77.- ATRIBUCIONES, FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL LIQUIDADOR.- Son


atribuciones y facultades del Liquidador, las siguientes:
8) Formular las denuncias pertinentes ante la Fiscala Provincial en lo Penal, en caso que
constatara en cualquier momento del procedimiento la existencia de elementos que hicieran
presumir la comisin de actos dolosos o fraudulentos en la administracin de la empresa, o
que podran dar lugar a la quiebra fraudulenta de la misma, segn la regulacin contenida en
el Captulo 1 del Ttulo VI del Cdigo Penal, hecho que deber ser puesto en conocimiento
de la Junta.
Artculo 90.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LA QUIEBRA.- Cuando existieren elementos de
juicio suficientes que hicieren presumir que la quiebra de una empresa es fraudulenta, consentida
la declaracin de quiebra, el Juez oficiar al Fiscal Provincial en lo Penal de Turno a fin de que,
de oficio, inicie las investigaciones necesarias para determinar las responsabilidades que hubieran.
Las conductas punibles referidas a la quiebra de las empresas, se sujetarn a lo dispuesto en el
Cdigo Penal.(Artculo derogado por la Dcimo Sexta Disposicin Final de la Ley N 27146,
publicada el 24-06-99).
Artculo 128.- INHABILITACIN DE LA PERSONA NATURAL QUEBRADA.- Cuando del proceso
de quiebra se pueda determinar la existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, el Juez
podr declararlo incapaz por mala gestin o interdicto, aplicndole las inhabilitaciones que la
gravedad de la quiebra amerite. (Artculo derogado por la Dcimo Sexta Disposicin Final de la
Ley N 27146, publicada el 24-06-99).
Artculo 129.- APLICACIN DISCRECIONAL DE LA INHABILITACIN.- La inhabilitacin a que
se refiere el artculo anterior, podr ser aplicada discrecionalmente por el Juez en los casos de
quiebra de empresas, a los administradores de la misma, cuando existieren indicios razonables de
que la quiebra se hubiere producido dolosamente. (Artculo derogado por la Dcimo Sexta
Disposicin Final de la Ley N 27146, publicada el 24-06-99).

33

Julio Carlos Lozano Hernndez

1.1.7. LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL


En general, estas tendencias se mantienen hasta la dacin de la Ley General
del Sistema Concursal (Ley N 27809) que entr en vigencia en octubre de 2002, la
cual tiene como funcin principal prevenir las situaciones de crisis, ya que nos
dota de un Procedimiento Concursal Preventivo que permitira de alguna manera
evitar la canibalizacin del patrimonio de deudores insolventes y permitir la
conservacin de empresas55 viables o permitir la salida ordenada de empresas que
no lo son. Asimismo, reconoce los legtimos intereses de los acreedores, los que
muchas veces tienen ms dinero invertido dentro del negocio que los propios
empresarios o propietarios del negocio en situaciones de insolvencia o de crisis.
Adems, genera un ambiente favorable para la negociacin, en la medida en que
obliga a los acreedores a reunirse en Junta y de esta manera tomar decisiones
sujetas a la llamada ficcin de unanimidad56. Finalmente, creo que es rescatable,
dentro de la perspectiva de nuestro Derecho Concursal actual, el hecho de que al
centrar todo el procedimiento en una autoridad administrativa, sta de alguna
manera da certeza acerca de que la informacin que se presenta por ante la misma
es cierta y verificable57, lo que minimiza los costos de transaccin que importa
obtener informacin oportuna y fidedigna de los deudores en crisis en la bsqueda
de la toma de decisiones econmicas eficientes por parte de los acreedores, as
como permite una mayor celeridad en los procedimientos58, ya que, a decir de
Alfredo Bullard, en el Per tenemos un grave problema de externalidades y de
costos de transaccin... porque la administracin de justicia es ineficiente e
imprevisible59 por ello asignar al Poder Judicial, como ocurre en algunos pases,
la labor de manejar los procedimientos concursales hubiera generado elevar los
costos de transaccin para poder obtener informacin y manejar adecuadamente

55

56
57

58

59

34

Al utilizar el trmino empresa lo hago para que se entienda mejor el concepto que envuelve al
Derecho Concursal en nuestro pas, pero debemos recordar que no slo son sujetos de
procedimientos concursales las empresas, sino tambin las personas naturales, las sucesiones
indivisas, las sociedades conyugales y las sucursales en el Per de organizaciones o sociedades
extranjeras.
Los acuerdos adoptados por la mayora obligan a todos.
Ley General del Sistema Concursal. Artculo 10.- Carcter de declaracin jurada de la informacin
presentada
10.1
Toda informacin presentada tiene carcter de declaracin jurada. El representante
legal, el propio acreedor y el deudor, segn el caso, sern responsables de la veracidad de la
informacin y la autenticidad de los documentos presentados.
10.2
El carcter de declaracin jurada respecto de la veracidad de la documentacin e
informacin presentada no releva a las partes de desarrollar la actividad probatoria que les
sea exigida por la autoridad Concursal.
10.3
La omisin en absolver los requerimientos de la autoridad Concursal, podr generar
la denuncia por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de las
sanciones contempladas en el Titulo VII de la Ley.
La que sin embargo an dista mucho de ser la conveniente debido a la enorme carga procedimental
que soportan las Oficinas de Procedimientos Concursales en el pas debido bsicamente al fuero
de atraccin Concursal que ha sobrecargado sus labores en detrimento de la debida celeridad de
los procedimientos.
BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y Economa. Lima, Palestra Editores, Pg. 43.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

dichos procedimientos, ya que para que tengamos un efecto expansivo de la actividad


empresarial en nuestro pas, tenemos que brindarle al mercado caracteres rectores
de previsibilidad, seguridad y certeza.
Asimismo, quiero mencionar que estos conceptos vinculados estrechamente
al Anlisis Econmico del Derecho - que se convirti en un campo de estudio del
derecho durante la dcada de 1970 luego de la publicacin de los libros El costo
de los accidentes, de Guido Calabresi, y Anlisis econmico del derecho de Richard
A. Posner60 - est referido a buscar mediante la utilizacin de este sistema un
derecho, que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un
derecho eficiente, es decir, un derecho que evite el uso inadecuado de los recursos,
creando incentivos de conductas correctos para lograr ese fin61. Comulgamos con
estas ideas en tanto y cuando debemos entender que estamos en un mundo
globalizado y que debemos coexistir con sistemas econmicos ms evolucionados
que el nuestro, y, por ende, es claro que nosotros, como abogados, debemos tratar
de propugnar que nuestra intervencin en la actividad econmica y legal en general
busque un manejo eficiente, es decir, adecuado de todos los recursos en los cuales,
de alguna u otra manera, tiene necesariamente que intervenir el derecho.
Hechas esas necesarias precisiones, debo manifestar que luego de revisados
todos los antecedentes legislativos que han tratado la aplicacin de sanciones,
encuentro que en la actual Ley (que en su artculo 100 contiene una sancin a los
presidentes de directorio y titulares de empresas en quiebras no dolosas) stas son
imprecisas, cuando menos inconvenientes, y, sobre todo, inadecuadas al desarrollo
normativo que ha tenido nuestra legislacin en el sentido de manejar de manera
seria las crisis patrimoniales en general, Imponer medidas inadecuadas como
sanciones a sujetos empresariales no definidos adecuadamente; marcar diferencias
en un rgano colegiado, como es el directorio de una empresa; no marcar una
pauta de definicin en los sujetos pasibles de sancin, y por hechos no atribuibles
a su responsabilidad, ya que entiendo que el riesgo en cualquier aventura empresarial
que uno quiera desarrollar siempre ha estado y estar implcito. Por ello, hacer
responsables de una quiebra no dolosa a un incierto culpable por hechos o
sucesos econmicos que no puede manejar importara que quien acceda a algn
cargo directivo tenga que asegurar utilidades en un negocio, ya que si el mismo
fracasa fortuitamente62, es decir sin culpa y mucho menos responsabilidad, tendra
que asumir una sancin personal cuando la responsabilidad en el caso de las
obligaciones es patrimonial. Esto representa un retroceso en el manejo legal de las
obligaciones.

60

61
62

PRIEST, George L. (2004) El surgimiento del anlisis econmico del derecho: una memoria de
los primeros aos En Revista de Economa y Derecho. Otoo 2004. Lima, Pg. 51-72.
BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y economa. Lima. Palestra Editores. Pg. 39.
Como la doctrina reconoce desde hace muchsimo tiempo.

35

Julio Carlos Lozano Hernndez

Recalquemos que, en la actual legislacin, los titulares de la marcha de


cualquier negocio son sancionables por el simple hecho de estar a cargo de la
persona jurdica sin que sea necesario acreditar responsabilidad alguna. Esto importa,
en el derecho penal, que es el derecho sancionador por excelencia, omitir el principio
indubio pro reo63. Consideramos que debemos optar por eliminar esta sancin,
ya que podramos estar perjudicando a sujetos empresariales cuya ocupacin
habitual, e inclusive profesional, es tratar de generar riqueza sin que este simple
hecho sea pasible de sancin.
En este sentido, y como quiera que lo que toca es desarrollar cmo se maneja
la responsabilidad dentro del contexto concursal64 actual en nuestro pas, es
importante en esta etapa estudiar detalladamente el numeral 100.3 del artculo
100 de la Ley General del Sistema Concursal, as como su respectiva exposicin
de motivos, los mismos que a la letra dicen:
100.3 Al Presidente del Directorio de la empresa concursada as como al
titular de sta se le aplican los mismos efectos sealados en el numeral
primero65 del presente artculo.
EXPOSICIN DE MOTIVOS
Ante la incertidumbre actual sobre cules son los efectos de la quiebra de la
persona natural, bajo qu condiciones legales queda este quebrado y cules son sus
capacidades civiles, es que se regula este asunto fijndose ellos de manera taxativa.
Tales efectos se orientan a restricciones de ndole societaria principalmente
(como puede ser la constitucin de sociedades o la asuncin de cargos directivos o
gerenciales), dejndose a salvo los derechos civiles del quebrado.
Es importante anotar que estos efectos se han extendido tambin al Presidente
del Directorio de la empresa concursada como al titular de la misma, por considerar
que, dada su funcin relevante dentro de la crisis de la empresa, no debe quedar
exento de responsabilidad. De alguna forma, se quiere encontrar que la autoridad
mxima de la sociedad acte con el mayor sigilo y diligencia que sea posible.

63
64

65

36

La duda favorece al reo.


Que tambin se ha llamado Derecho de Crisis Empresarial por parte del Dr. Gonzalo DE LAS
CASAS cambiando estructuras: cultura empresarial y reestructuracin patrimonial. Mesa redonda
con Douglas Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas, artculo publicado en Ius Et Veritas
22, pp. 287.
100.1 El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas
jurdicas, en general;
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

El presente artculo presenta una serie de defectos: primero, extiende los


efectos de la quiebra a determinados sujetos empresariales y no a todos como
debiera ocurrir en el peor de los casos, sin cuidarse de precisar debidamente a
quines debe afectar esta sancin: segundo, me parece absolutamente injustificado
que se imponga una sancin a empresarios que exponen su patrimonio con el
objeto de realizar actividad empresarial en su beneficio, pero que a la larga beneficia
a todos, as como a personas que asumen el manejo de un rgano societario como
es el directorio en el caso de las sociedades annimas, que en principio slo tiene
la obligacin de reunir a los miembros de rgano colegiado y en el cual, l, por s
solo no puede tomar decisiones que trasciendan la esfera formal del rgano. Pero
aun cuando este hecho sea pasible de una sancin sin que medie en este caso,
siquiera, un anlisis mnimo indispensable para probar si existe alguna
responsabilidad siquiera culpable en la quiebra de la persona jurdica, debemos
tener en cuenta tambin que imponer una sancin como sta puede importar la
muerte profesional de una persona capacitada y preparada para los puestos referidos
en esta norma, ya que est claro que inscribir la quiebra de una persona jurdica en
el registro personal de una persona natural y, adems, extender los efectos de esta
quiebra a estas personas o profesionales empresariales importara que no puedan:
a)
b)
c)
d)

Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o formar parte


de las ya constituidas.
Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades o personas jurdicas, en general.
Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos
regulados en la Ley.

Esto importara eliminarlos del mercado profesional para el que se han


preparado y donde desarrollan sus actividades de manera habitual sin mediar siquiera
un anlisis mnimo que justifique tan desproporcionada sancin.
La norma bajo anlisis es imprecisa y tiene una redaccin deficiente en la
medida que no seala causa alguna para atribuirles esta responsabilidad ni al
presidente del directorio o al titular de la empresa, tampoco determina si est
orientada a sancionar a las personas que desempean esas funciones en el momento
en que se declara, por parte del juez civil, la quiebra o a quienes estaban en
funciones cuando se declar la situacin de concurso de la persona jurdica quebrada.
Nunca precisa qu se debe entender por Titular de la empresa, el mismo
que dentro del contexto de la norma bajo comentario puede tener una serie de
interpretaciones, ya que desde una perspectiva podra ser ste cualquier accionista
o socio, principal accionista o socio, o, viendo estrictamente este trmino desde
una perspectiva legislativa objetiva, al titular de una empresa individual de
responsabilidad limitada, tratada en el Decreto Ley 21621.

37

Julio Carlos Lozano Hernndez

As como tampoco, y luego de revisar la exposicin de motivos, determina


si esta sancin es aplicable a los representantes legales o administradores de las
sociedades que no contaran con directorio, como puede ocurrir en una sociedad de
responsabilidad limitada, sociedad annima, por citar las ms comunes, pero
tambin en una sociedad civil, sociedad colectiva o en comandita, existentes en la
Ley General de Sociedades de nuestro pas.
Siguiendo con esta idea, es importante a notar que le asigna un rol
absolutamente fuera del contexto normativo de la Ley General de Sociedades que,
como sabemos, determina que el directorio es un rgano colegiado y que el presidente
del mismo cumple una funcin de convocatoria y bsicamente formal para presidir
el mismo, circunstancialmente la Junta de Accionistas, y eventualmente tener voto
dirimente, pero que no puede establecerse por este simple hecho responsabilidad
individual en el desempeo del rgano colegiado que integra, lo que de por s nos
parece una injusticia extrema, encontrando que esto reviste mayor gravedad en la
medida en que nos encontramos ante una norma que impone sanciones a
determinados sujetos empresariales.
As se expresa tambin el Dr. Rafael Ricci al comentar este artculo: ...el
mayor defecto de la norma se encuentra en la disposicin del artculo 100.3 que
extiende los efectos de la quiebra al Presidente del Directorio y al titular de la
empresa. La norma no slo es imprecisa sino fundamentalmente injusta...66, opinin
que compartimos totalmente.
Asimismo, refirindose a lo injusto de la norma, comenta que: aplica
sanciones individuales sin que, necesariamente exista responsabilidad personal en
los sancionados, pues no olvidemos que las causas de la crisis empresarial pueden
ser mltiples y en muchos casos se debe a factores exgenos67. Que en muchos de
los casos no son imputables desde ninguna perspectiva a los sujetos de sancin del
artculo 100.3 de la Ley N 27809.
Similar posicin han expuesto los doctores Ricardo Beaumont Callirgos y
Jos Palma Navea en su obra Comentarios a la Nueva Ley General del Sistema
Concursal cuando sostienen:
Es clara, aunque no del todo lgica, la intencin del legislador de atribuirle
al Presidente de Directorio, de una sociedad, entindase, annima ordinaria o
abierta, declarada en quiebra, o es que no les alcanza ninguna. A este respecto,
mayor responsabilidad -nos referimos exclusivamente a la responsabilidad civil-

66

67

38

FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,
Pg. 533 536.
FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,
Pg. 533 536.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

en la quiebra, podra tener el Gerente General. En todo caso siendo el Directorio


un rgano colegiado, lo lgico hubiera sido que los impedimentos alcancen a
todos los miembros del directorio. Sin embargo, la deficiencia de esta norma no
queda all, pues tambin establece que los mismos impedimentos le alcanzan al
Titular de la empresa concursada. En estricto debemos entender por Titular de la
empresa a los accionistas o socios de una sociedad, a no ser que la intencin del
legislador hubiera sido referirse al Titular de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada. No lo creemos as. En fin, en cualquiera de los casos, existe una redaccin
deficiente de la norma bajo comentario, que debe ser aclarada. (La cursiva es
nuestra)68
Por lo expuesto y conforme lo he podido notar, consideramos que si bien es
cierto que cuando se presenta una situacin concursal es posible que intervenga el
derecho pblico por la caracterstica de inters colectivo que se genera a partir de
la declaracin de estado concursal de un deudor cualquiera y que por este simple
hecho se justifique trascender la esfera privada, lo que importa aceptar, como se
hace, que se deba regular esta situacin excepcional, debemos de entender que
si bien existen intereses colectivos en juego que justifican la intervencin normativa
en estas relaciones, tambin debemos de tener el criterio adecuado para manejar
estas situaciones excepcionales con manos de neurocirujano que nos permita
garantizar la integridad de los derechos fundamentales de los actores empresariales,
mxime si est de por medio la imposicin de sanciones, lo cual debe de realizarse
con la mxima diligencia posible, trabajo que entiendo no se ha realizado en la
sancin existente en la actualidad; en vez de hacer un trabajo de cirujano en nuestra
legislacin, hemos actuado como simples carniceros, lo que es inaceptable desde
cualquier perspectiva.
Finalmente, consideramos que esta sancin no es posible de ser aplicada,
adems de por las razones expuestas, por reiterados fallos emitidos por el Tribunal
Constitucional que establecen que para que sea aplicable una norma sancionadora
debemos de actuar bajo los criterios de ponderacin, racionabilidad y
proporcionalidad. Es decir, si es razonable la medida legislada (responder a la
pregunta de si existe una razn que justifique esta medida que sea justificable de
regular una situacin dada) y, luego, si sta es proporcional, es decir, si se trata de
una medida que busque regular el asunto de satisfactorio. Sin embargo, como es
claro notar, la norma bajo comentario establece una sancin de manera objetiva
(la norma lo plantea con claridad meridiana). Hay que tener en cuenta que el
Tribunal Constitucional se ha referido a normas sancionadoras en el sentido de su
inconstitucionalidad, ya que considera que es inconstitucional la norma implcita
en la medida en que no prev la responsabilidad subjetiva, esto es, la intencin del

68

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo / PALMA NAVEA, Jos Comentarios a la Nueva Ley General
del Sistema Concursal, Gaceta Jurdica, Pg. 309 310.

39

Julio Carlos Lozano Hernndez

agente como la susceptible de reprocharse penalmente69, lo que debe asumirse en


el presente caso en atencin a que toda norma que limita derechos debe ser entendida
en trminos restrictivos y no analgicos (como en el derecho penal). Por eso, esta
sancin, extendiendo los alcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal, es evidentemente inconstitucional, por lo que debiera ser derogado el numeral
3 y, como consecuencia de este hecho, tambin el numeral 4, del artculo 100 de
la Ley General del Sistema Concursal, debiendo insistir en que su aplicacin es
legalmente inadmisible por las razones antes expuestas, lo que oportunamente
merecer un anlisis constitucional ms detallado.

1.2. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN COMPARADA


1.2.1. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN ESPAOLA
Debemos comenzar estos antecedentes testimoniando nuestro
agradecimiento al Dr. Emilio Gonzlez Bilbao, destacadsimo abogado y catedrtico
espaol de la Universidad de Deusto por su invalorable colaboracin en el desarrollo
de estas referencias.
La Ley Concursal Espaola es la Ley 22/2003, de fecha 09 de julio del ao
2003, que entr en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2004. Esta ley tiene
una particular manera de sancionar a los administradores de las sociedades
mercantiles, pero siempre que el concurso sea culpable, por lo que se ha generado
un nuevo rgimen de responsabilidad civil por concurso culpable. Se trata de un
nuevo supuesto de responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles, derivado de la calificacin culpable del concurso y de la falta de
satisfaccin a los acreedores en el procedimiento concursal. Por lo tanto, para que
se aplique se necesita de la existencia de una causa para declarar el concurso
culpable y que no haya sido cancelado ntegramente el pasivo dentro del
procedimiento.
Este rgimen de responsabilidad de los administradores, que en buena cuenta
significa que estos cancelen, ntegra o parcialmente, el pasivo por concurso culpable
tiene identidad propia y separada de los otros supuestos de responsabilidad civil de
los gestores de las sociedades mercantiles. As, se separan los requisitos para estimarse
una responsabilidad civil a travs de una accin social de responsabilidad o de una

69

40

Ver Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0010-2002-AI/TC de


fecha 03 de enero de 2003, punto 65 de sus fundamentos, por citar un solo ejemplo de muchos
ms en los que podemos verificar este criterio de manera uniforme.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

accin individual de responsabilidad70. No tiene el carcter automtico que se


dispone ex lege para los supuestos de responsabilidad por no disolucin de la
sociedad mercantil existiendo causa para ello, segn lo establecido en la legislacin
espaola correspondiente71.
Se asemeja en su configuracin a la responsabilidad civil ex delicto, pero
sin condena penal, mereciendo el condenado el reproche social y de mercado por
su actuacin, de la cual se deriva una responsabilidad civil a concretar.
Tambin se debe tener en cuenta las causas que provocan la calificacin de
concurso culpable y la gravedad de las mismas con el fin de atemperar, finalmente,
la responsabilidad civil objeto de condena. Algunas causas son graves y se
corresponden con ilcitos tpicos sancionados, tambin, penalmente. Otros pueden
ser objeto de prueba en contrario y no presentan la gravedad de los anteriores para
calificar la conducta del deudor. Pero tambin se debe analizar la gravedad y
concurrencia de varias causas con el fin de fijar, finalmente, el quntum o importe
indemnizatorio en la sentencia de calificacin que dentro de los procedimientos
concursales espaoles debe dictarse en estos casos.
La configuracin del sistema de responsabilidad civil por concurso culpable
no se tramita a travs de una accin civil independiente del procedimiento concursal,
sino que es en la propia seccin de calificacin del concurso donde se condena a
este administrador a satisfacer total o parcialmente las cantidades no percibidas en
el concurso por parte de los acreedores.
Asimismo, se sealan criterios de modulacin que han de considerarse por
el Juez del concurso, por las partes, para fijar cunto ha de pagar el administrador
condenado en concurso culpable por los crditos no satisfechos.
As encontramos en el artculo 163 de la novsima Ley Concursal Espaola
en qu casos se proceder a la calificacin del concurso (que puede ser fortuito o
culpable). Textualmente dice:
163 Calificacin del concurso y formacin de la seccin sexta.

70

71

En el caso de la Accin Social de Responsabilidad ser necesario observar los requisitos establecidos
en el artculo 1089 y 1091 y siguientes del Cdigo Civil Espaol y el artculo 134 de la Ley de
Sociedad Annima, mientras que en el caso de la Accin Individual de Responsabilidad han de
concurrir los requisitos establecidos en el artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol, as como el
artculo 135 de la Ley de Sociedad Annima que se complemente por el artculo 127 del mismo
texto legal.
Que se encuentran en los artculos 262.5 de la Ley de Sociedad Annima y 105.5 Ley Social de
Responsabilidad Limitada de la legislacin espaola respectivamente.

41

Julio Carlos Lozano Hernndez

1. Proceder la formacin de la seccin de calificacin del concurso:


1 Cuando tenga lugar la aprobacin judicial de un convenio en el que se
establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases,
una quita superior a un tercio del importe de sus crditos o una espera
superior a tres aos.
2 En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidacin.
2. El concurso se calificar como fortuito o como culpable. La calificacin
no vincular a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en
su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas
de delito.

I.

RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA CALIFICACIN


CULPABLE DEL CONCURSO

A. CONFIGURACIN DE LA PIEZA DE CALIFICACIN EN EL


CONCURSO
Al revisar la legislacin espaola y algunos artculos y haber mantenido
correspondencia con algn catedrtico espaol de Derecho Concursal hemos podido
notar que la seccin de la calificacin culpable del concurso se configura como
un juicio de reproche social y de mercado, una especie de reprimenda con efectos
sobre el deudor y su patrimonio. En primer lugar, el nombre del deudor concursado
culpable queda inscrito en un registro pblico para sancin ejemplarizante y
denigracin o deshonra del deudor. Tambin se prev la inhabilitacin del deudor
por un plazo variable en funcin de la gravedad de las causas de culpabilidad
concurrentes, a diferencia de nuestra actual legislacin donde se imponen estas
sanciones por el simple hecho de haber ejercido el cargo de Presidente de
Directorio o Titular de alguna empresa, sin tenerse en consideracin la culpabilidad
del mismo y mucho menos la gravedad de la misma como sustento de una sancin.
En un plano patrimonial, los efectos se traducen en la devolucin de aquel
patrimonio obtenido irregularmente. La principal consecuencia econmica para el
patrimonio del deudor deriva de la responsabilidad civil por aquellos crditos no
satisfechos en el concurso y la condena que a tal efecto se deriva de una calificacin
culpable del concurso. Para esto se ha de realizar un examen de la concurrencia de
causas de culpabilidad en la actuacin de los posibles sujetos pasivos de esta
responsabilidad.
Este procedimiento, resumidamente, contempla una fase de apertura para
aquellos supuestos de concurso convenido con quita superior a un tercio o demora

42

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

en ms de tres aos del pago de las obligaciones72 y todos aquellos supuestos de


liquidacin. El procedimiento tiene una fase formativa en la que los interesados
apersonados pueden denunciar aquellos hechos que puedan ser considerados
relevantes a efectos de una calificacin culpable, los informes de la administracin
concursal y del Ministerio Fiscal, y, en su caso, la tramitacin de la seccin en s
misma con la propuesta de concurso culpable, la oposicin de los posibles
responsables y termina en la sentencia de calificacin regulada en el artculo 172
de la ley73. En cuanto a las causas de culpabilidad, se establece un criterio general
basado en la existencia de dolo o culpa grave del deudor en los motivos que
generaron la crisis o en el agravamiento del estado de insolvencia, completado con
un rgimen de presunciones que no admite prueba en contrario, las iuris et iure y
otras iuris tantum.
A.1.

Finalidad preventiva y represiva

La pieza de calificacin tiene una doble finalidad preventiva y represiva.


Finalidad preventiva para evitar situaciones que originen o agraven situaciones de
insolvencia, y represiva, a modo de sancin, para aquellas conductas que hayan
producido o agravado un estado de insolvencia patrimonial.
No obstante, la Ley Concursal convierte a la calificacin en una forma de
represin civil y no penal, hecho sumamente novedoso desde una perspectiva
comparativa con nuestra legislacin.
72

73

Similar a un Convenio de Reestructuracin Patrimonial que importe una condonacin de ms del


30% de los crditos adeudados y con un plazo mayor a 3 aos.
172. Sentencia de calificacin.
1. La sentencia declarar el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como
culpable, expresar la causa o causas en que se fundamente la calificacin.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendr, adems, los siguientes
pronunciamientos:
1. La determinacin de las personas afectadas por la calificacin, as como, en su caso, la
de las declaradas cmplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como
administrador o liquidador de hecho de la persona jurdica deudora, la sentencia deber
motivar la atribucin de esa condicin.
2. La inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para administrar los bienes
ajenos durante un perodo de dos a 15 aos, as como para representar o administrar a
cualquier persona durante el mismo perodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de
los hechos y a la entidad del perjuicio.
3. La prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificacin o declaradas
cmplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver
los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor
o hubiesen recibido de la masa activa, as como a indemnizar los daos y perjuicios
causados.
3. Si la seccin de calificacin hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr, adems, condenar a los administradores
o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurdica cuyo concurso se califique
como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condicin dentro de los dos aos anteriores
a la fecha de la declaracin de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.
4. Quienes hubieran sido parte en la seccin de calificacin podrn interponer contra la
sentencia recurso de apelacin.

43

Julio Carlos Lozano Hernndez

A.2.

Breve examen de las presunciones de culpabilidad:


Presunciones iuris et iure y iuris tantum

Las presunciones iuris et iure, recogidas en el artculo 164.274 de la Ley


Concursal espaola, se refieren a supuestos de posibles ilcitos penales que han de
ser objeto de tramitacin penal, al margen del procedimiento de concurso. Si
analizamos los diferentes supuestos, se pueden englobar en delitos tales como los
establecidos en materia socioeconmica como insolvencia punible, estafa, falsedad,
etc. Nos referimos, entonces, a las siguientes presunciones:
- Ausencia del cumplimiento sustancial, doble contabilidad e irregularidad
relevante en la llevanza de la contabilidad.
- Inexactitud grave de los documentos acompaados o falsedad de los
mismos.
- Incumplimiento del convenio imputable al concursado.
- Alzamiento de bienes y obstaculizacin del derecho de crdito.
- Salida fraudulenta de bienes en los dos aos anteriores al concurso.
- Simulacin de situacin patrimonial ficticia.

74

44

Artculo 164.- Concurso culpable.


1. El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus
representantes legales y, en caso de persona jurdica, de sus administradores o liquidadores,
de derecho o de hecho.
2. En todo caso, el concurso se calificar como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera
sustancialmente esta obligacin, llevara doble contabilidad o hubiera cometido
irregularidad relevante para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera en
la que llevara.
2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos
acompaados a la solicitud de declaracin de concurso o presentados durante la
tramitacin del procedimiento, o hubiera acompaado o presentado documentos falsos.
3. Cuando la apertura de la liquidacin haya sido acordada de oficio por incumplimiento
del convenio debido a causa imputable al concursado.
4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio
de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la
eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecucin iniciada o de previsible iniciacin.
5. Cuando durante los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso
hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6. Cuando antes de la fecha de la declaracin de concurso el deudor hubiese realizado
cualquier acto jurdico dirigido a simular una situacin patrimonial ficticia.
3. Del contenido de la sentencia de calificacin del concurso como culpable se dar
conocimiento al registro pblico mencionado en el artculo 198.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Se contienen, en el artculo 165 de la Ley Concursal Espaola75, y a diferencia


de las presunciones antes comentadas, omisiones del deudor respecto de los deberes
para con el inicio del concurso y de colaboracin con la gestin del procedimiento,
as como omisiones respecto de la formulacin, auditora o depsito de las cuentas
anuales en los tres ltimos ejercicios anteriores a la declaracin del concurso.
No obstante, en las presunciones que veremos a continuacin, denominadas
como iuris tantum, se admite prueba en contrario a fin de deshacer esta presuncin
de dolo o culpa grave por parte del deudor. Son supuestos que informan respecto
de la valoracin del dolo o culpa grave, a estos efectos, de la declaracin de un
concurso culpable, dentro del criterio general sealado en el artculo 164.1 de la
nueva Ley Concursal espaola:
- Incumplimiento del deber de solicitar la declaracin de concurso.
- Incumplimiento del deber de colaboracin en la gestin del concurso.
- Falta de formulacin de auditora o depsito de cuentas en los tres ltimos
ejercicios.
II. RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONCURSO CULPABLE: PAGO O
COMPLEMENTO DEL PASIVO NO SATISFECHO
Requisitos previos: es necesario que se haya producido la calificacin de
culpable y que exista pasivo no satisfecho en el concurso. En tal caso, se derivar
una responsabilidad personal de los administradores y dems personas que pueden
ser condenadas para completar el pasivo no satisfecho en la cuanta que determine
el Juez del concurso.
Por tanto, es un supuesto condicionado a la existencia de estas dos
circunstancias. De esta manera, no entra dentro del supuesto de responsabilidad
todos aquellos concursos en los que no se haya precisado la apertura de la seccin
de calificacin; es decir, todos aquellos de solucin convenida con una quita

75

Artculo 165.- Presunciones de dolo o culpa grave.


Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o,
en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la administracin
concursal, no les hubieran facilitado la informacin necesaria o conveniente para el inters
del concurso o no hubiesen asistido, por s o por medio de apoderado, a la junta de
acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las
cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas,
no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres ltimos ejercicios
anteriores a la declaracin de concurso.

45

Julio Carlos Lozano Hernndez

inferior a un tercio y una espera inferior a tres aos76. Tambin puede ocurrir que
en la seccin de calificacin se haya informado que no concurre causa alguna de
manera coincidente por la administracin concursal y por el Ministerio Fiscal77 y
se sobresea directamente la calificacin. Tambin pudiera ocurrir que al haber
informado propuesta de calificacin culpable y, tras la oposicin del deudor
concursado, se haya resuelto una calificacin no culpable o fortuita del concurso.
Slo en aquellos casos en los que se haya producido la calificacin culpable del
concurso, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia
podr condenar a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe
que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.
III. CONSIDERACIN DEL QUNTUM O IMPORTE DE LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL
En estos casos y fruto de las investigaciones realizadas, ha de considerarse si
la actuacin irregular de los administradores deriva necesariamente en una condena
al pago total de los crditos no satisfechos o si han de sealar criterios que ayuden
a la determinacin del importe a pagar.
Se separa el texto del artculo 172 de la Ley Concursal espaola78
del tenor establecido en el artculo 262.5 de la Ley de Sociedades
76

77
78

46

Como ya lo hemos convenido antes esto es similar a un Convenio de Reestructuracin Patrimonial


que importe una condonacin de ms del 30% de los crditos adeudados y con un plazo mayor
a 3 aos.
Un smil de nuestro Ministerio Pblico.
Artculo 172.- Sentencia de calificacin.
1. La sentencia declarar el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como
culpable, expresar la causa o causas en que se fundamente la calificacin.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendr, adems, los siguientes
pronunciamientos:
1. La determinacin de las personas afectadas por la calificacin, as como, en su caso, la
de las declaradas cmplices. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como
administrador o liquidador de hecho de la persona jurdica deudora, la sentencia deber
motivar la atribucin de esa condicin.
2. La inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para administrar los bienes
ajenos durante un perodo de dos a 15 aos, as como para representar o administrar a
cualquier persona durante el mismo perodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de
los hechos y a la entidad del perjuicio.
3. La prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificacin o declaradas
cmplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver
los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor
o hubiesen recibido de la masa activa, as como a indemnizar los daos y perjuicios
causados.
3. Si la seccin de calificacin hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la
apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr, adems, condenar a los administradores
o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurdica cuyo concurso se califique
como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condicin dentro de los dos aos anteriores
a la fecha de la declaracin de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o
parcialmente, el importe que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.
4. Quienes hubieran sido parte en la seccin de calificacin podrn interponer contra la
sentencia recurso de apelacin.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Annimas79 del mismo pas en el supuesto de responsabilidad por no disolucin


de la sociedad, existiendo causa para ello.
A. PAGO TOTAL A LOS ACREEDORES (O QUNTUM DE LA
INDEMNIZACIN)
Este supuesto puede resultar excesivamente grave al reservarse para aquellos
casos en los que los condenados hayan incurrido en varias causas de culpabilidad
de las presunciones establecidas en el concurso, y a ellos deba corresponder una
responsabilidad del 100% de los crditos no satisfechos. A nuestro entender,
debemos considerar una serie de criterios que nos lleven a poder concluir una
condena total del administrador a pagar los crditos no satisfechos o una modulacin
en base a estos mismos criterios. Se sugieren as los siguientes criterios:
-

Nmero de causas de culpabilidad: existe un criterio general y algunos


supuestos graves que no admiten prueba en contrario y que son regulados
a travs de presunciones. Muchos de ellos se corresponden con ilcitos
penales, bien por alzamiento de bienes80, administracin fraudulenta o
simulacin de situacin patrimonial ficticia.
Otras causas que admiten prueba en contrario, parece que acogen
supuestos de menos gravedad.

Por tanto, ha de atenderse a la gravedad y a la concurrencia de varias causas


de culpabilidad para atemperar el porcentaje de pago de pasivo que se puede
atribuir a los administradores como consecuencia de dicho reproche social de la
seccin de calificacin.
B. RELACIN ENTRE LAS CAUSAS DE CULPABILIDAD Y LA
INSOLVENCIA
Entendemos que en determinados casos han de considerar la incidencia que
la causa de culpabilidad tiene en la efectiva situacin de insolvencia del deudor.
Cuanto ms carga en la insolvencia haya producido esa causa de culpabilidad,
mayor ser la responsabilidad que haya de derivarse para el administrador condenado.

79

80

Artculo 262 de la Ley de SA.-. Acuerdo social de disolucin. 5. Respondern solidariamente de


las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligacin de convocar en el
plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolucin, as
como los administradores que no soliciten la disolucin judicial o, si procediere, el concurso de
la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebracin de la
junta, cuando sta no se haya constituido, o desde el da de la junta, cuando el acuerdo hubiera
sido contrario a la disolucin o al concurso. (Modificado por ley 22/2003).
Trmino en desuso en nuestra legislacin, pero que est definida como: La quiebra maliciosa
que hace un comerciante, ocultando sus bienes para no pagar a sus acreedores a decir del Dr.
GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta
del Estado, Tomo I, Pg. 127.

47

Julio Carlos Lozano Hernndez

Si, por el contrario, no se deriva relacin entre la causa de culpabilidad y la situacin


de insolvencia, parece que debiera minimizarse esta causa y traducirse en una
menor condena civil de pasivo para el administrador.
C. SATISFACCIN DEL PASIVO CON OCASIN DEL CONCURSO
Pasivo recuperado y pasivo no satisfecho: con la liquidacin del patrimonio
del deudor se pagar a los acreedores, quienes obtendrn una satisfaccin parcial
de su crdito. El monto recibido y las cantidades pendientes no satisfechas, servirn
de criterio para fijar, tambin, el quntum que pueda derivarse para los
administradores condenados en concurso culpable derivado de la apertura de la
fase de liquidacin. Nos referimos en concreto a que en todo concurso existe una
parte de pasivo no satisfecho, bien por concertarse una quita en el convenio, o bien
por los casos de liquidacin que aparecen con menor posibilidad de recobro para
los acreedores.
a)

Convenio sin apertura de calificacin: Aquellos en los que el convenio


comprende una quita inferior a un 30% o una espera inferior a tres
aos. Ya se produce una prdida necesaria para los acreedores de un
30%. Parece que en este lmite habrn de situarse las condenas de
pago del pasivo a los administradores con concurso culpable.

b)

Convenio con apertura de calificacin: Se trata de aquellos supuestos


en los que se ha llegado al lmite: una quita del 50% y una espera de
cinco aos. En estos casos, s se inicia la fase de calificacin, pero no
se deriva responsabilidad de pago, o, como dicen en Espaa, de
completamiento, del pasivo para los administradores de las sociedades
mercantiles. Recordemos que es solamente para los supuestos de
calificacin de concurso culpable y apertura de la fase de liquidacin.
No obstante, en el caso del convenio extremo, se produce una quita
del 50% para los acreedores y ni siquiera se produce la apertura de la
fase de calificacin. Con un criterio no punitivo, sino conciliador,
parece que en este lmite habra de establecerse la condena a los
administradores.

c)

Liquidacin con pagos de los acreedores de entre un tercio y la mitad


del pasivo: En este caso habra de atenderse a los otros criterios propuestos
para ordenar en un supuesto grave el pago del pasivo hasta la mitad
del mismo a los administradores sancionados.

Pasivo satisfecho inferior a un tercio: debiera de completarse en atencin


a las causas de culpabilidad y el nmero de stas, hasta el 50% del
pasivo y ello si existen varias causas con gravedad. Evidentemente, estas
medidas debern conectarse y ordenarse en funcin tambin de las otras

48

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

acciones y medidas que se adoptan frente a los administradores tanto en


el mbito penal como en el de responsabilidad civil, como de los efectos
patrimoniales de la calificacin culpable del concurso.

1.2.2. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN ARGENTINA


En la Argentina, la normatividad concursal est desarrollada en la Ley de
Concursos y Quiebras (Ley 24.522), sancionada el 20 de julio de 1995 y promulgada
parcialmente el 7 de agosto de 1995.
Al igual que en nuestro pas, el concurso en la Argentina busca la continuidad
de la empresa, y su objetivo es levantar la situacin que motiv la cesacin de
pagos, mientras que se entiende que la quiebra, en cambio, es un proceso
liquidatorio. El concursado, cuando se le decreta la quiebra, es separado del
Patrimonio, del cual se hace cargo un Sndico que proceder a liquidar el activo
del concursado para cancelar con el producto de la liquidacin el pasivo.
La Ley de Concursos en la Argentina forma parte del Cdigo de Comercio
Argentino, concretamente constituye su libro IV, pero a partir de la ley 19.551,
que se da en el ao 1972, cuando se habla de concurso se hace referencia al
concurso comercial, pero tambin al concurso civil.
El patrimonio es la prenda comn de los acreedores, y stos tienen el derecho
de cobrarse ejecutando los bienes de su deudor. Cada uno de ellos puede formular
su pretensin por separado y, frente a una posible situacin de riesgo, correr la
suerte de su diligencia.
Si el patrimonio es presuntamente insuficiente, las ejecuciones singulares o
particulares no satisfacen, por lo que se ha ideado un procedimiento de ejecucin
colectiva o concurso.
La concursalidad de un procedimiento implica que la consecuencia de la
crisis de la empresa sea reparada mediante una regulacin de todas las relaciones,
y no solamente esto, sino con una regulacin igual de todas las relaciones (pars
condictio creditorum) salvo naturalmente las causas legtimas de prelacin, es
decir, que las relaciones se presenten ya al concurso como desiguales.
Ese procedimiento tiene mayor importancia en materia comercial por el
rea propia de los negocios y all recibi el nombre de bancarrota o quiebra. Pero
se da tambin la situacin de concursalidad en el desenvolvimiento patrimonial de
los no comerciantes.
El concurso es un proceso, y precisamente, de ejecucin. Es, para algunos,
de carcter contencioso, y, para otros, voluntario.

49

Julio Carlos Lozano Hernndez

No es dudoso que frente a la crisis patrimonial de la empresa aparezca


gravemente implicado el inters del Estado, puesto que la quiebra afecta en sus
consecuencias el orden de la economa. La comunidad sufre de un modo u otro la
insolvencia de determinado sujeto (la eventual desaparicin de la empresa, la
disgregacin de sus factores organizativos, la prdida de la fuente de trabajo, etc.),
en funcin de lo cual se observa la enfatizacin del carcter pblico de los concursos.
Al margen de la naturaleza que se asigne a los concursos, en su estructuracin
legal encontramos normas no solo procesales, sino tambin sustanciales, a saber:
comerciales, civiles, penales y administrativas.
Principios rectores del Derecho Concursal en la Argentina.
La justicia distributiva como fundamento.
La universalidad subjetiva y objetiva; igualdad de acreedores e integridad
del patrimonio deudor.
El publicismo concursal. La concepcin privatista.
Su concepcin como derecho de fondo, como derecho procesal y como
derecho de fondo y forma.
Concursos como procesos de conocimiento y de ejecucin. La ejecucin
individual y colectiva.
Los concursos como procesos voluntarios y como procesos contenciosos.
En este marco se sancion la ley 24.522 con sus dos preceptos bsicos -el
concurso y la quiebra aadindole las pautas directrices de una poltica tendiente
a la desregulacin normativa, reduccin de costos de transaccin, acotamiento de
las facultades de los jueces, conservacin de la empresa y punicin del comerciante
que abus del crdito.
En este orden de ideas, encontramos, en principio, que el procedimiento
concursal en la Argentina es un proceso judicial a cargo de un Juez competente en
la materia, el cual asumir competencia de acuerdo con lo dispuesto por el artculo
3 de la Ley 24.52281.
81

50

Artculo 3.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia
ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administracin de sus
negocios; a falta de ste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones, es competente el juez del lugar de la sede de la
administracin del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es
el juez que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente
constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte con las exclusiones previstas en el Artculo 2- entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede;
en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal.
5) Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en
el pas; a falta de ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad
principal, segn el caso.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Una vez iniciada la quiebra, el fallido perder el control de su patrimonio


de conformidad con lo dispuesto por el artculo 107 que a la letra dice:
Artculo 107.- Concepto y extensin. El fallido queda desapoderado de
pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaracin de la
quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento
impide que ejercite los derechos de disposicin y administracin.
Independientemente quisiramos continuar nuestro comentario sobre la ley
argentina manifestando que su artculo 160 determina que:
Artculo 160.- Socios con responsabilidad ilimitada. La quiebra de la
sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada.
Tambin implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen
retirado o hubieren sido excluidos despus de producida la cesacin de
pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito
en el Registro Pblico de Comercio, justificadas en el concurso.
Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la
disposicin se aplica tambin a los socios indicados en este artculo.
Entendemos que es claro que un socio con responsabilidad ilimitada estar
en la misma situacin de insolvencia que la empresa de su propiedad por lo que es
pertinente que l mismo est sujeto a la quiebra personal dispuesta en el texto bajo
comentario.
Adicionalmente y refirindonos a la responsabilidad de los gerentes,
directores, administradores, encontramos que el artculo 17382 que dispone la
obligacin de indemnizar los perjuicios causados por dolo evidenciado dentro del
procedimiento, as como la obligacin de sus cmplices de devolver los bienes e
indemnizar el perjuicio que hubiera podido irrogar su conducta punitiva.
Se establece tambin que la accin de responsabilidad corresponde al sndico
a cargo de la liquidacin83.
82

83

Artculo 173.- Responsabilidad de representantes. Los representantes, administradores, mandatarios


o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o
agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios
causados.
Responsabilidad de terceros. Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos
tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin
de quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los daos
causados, no pudiendo tampoco reclamar ningn derecho en el concurso.
Artculo 175.- Socios y otros responsables. El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra
socios limitadamente responsables, administradores, sndicos y liquidadores, corresponde al
sndico.
Acciones en trmite. Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continan
por ante el Juzgado del concurso. El sndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los
procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las
acciones que corresponden al concurso por separado.

51

Julio Carlos Lozano Hernndez

Una nota caracterstica del procedimiento concursal o de quiebra en la


Argentina es que un saldo insoluto de crditos no cancelados en la liquidacin
importa una presuncin de fraude penal, y este hecho dar lugar a la apertura de
sumario de investigacin, lo que es una nota caracterstica de su manejo en este
pas84. Asimismo, es de notar que si impone una inhabilitacin a los representantes
de los rganos de administracin de las personas jurdicas fallidas, que podra ser
levantado a criterio del magistrado si es que a primera vista pudiera percibir que no
existe responsabilidad de aquel inhabilitado en la quiebra producida.
As tenemos que el artculo 235 de la Ley establece:
Artculo 235.- Personas jurdicas. En el caso de quiebra de personas
jurdicas, la inhabilitacin se extiende a las personas fsicas que hubieren
integrado sus rganos de administracin desde la fecha de cesacin de pagos.
A este efecto, no rige el lmite temporal previsto en el Artculo 116.
Comienzo de la inhabilitacin. La inhabilitacin de quienes son integrantes
del rgano de administracin o administradores a la fecha de la quiebra,
tiene efecto a partir de esa fecha. La de quienes se hubiesen desempeado
como tales desde la fecha de cesacin de pagos pero no lo hicieron a la
fecha de la quiebra, comenzar a tener efecto a partir de que quede firme la
fecha de cesacin de pagos en los trminos del artculo 11785.
Y contina el artculo 236 refirindose a la duracin de la inhabilitacin
disponiendo que:
Artculo 236.- Duracin de la inhabilitacin. La inhabilitacin del fallido
y de los integrantes del rgano de administracin o administradores de la
persona de existencia ideal, cesa de pleno derecho, al ao de la fecha de la
sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de cesacin de pagos
conforme lo previsto en el artculo 235, segundo prrafo, salvo que se d

84

85

52

Artculo 233.- Efectos. La clausura del procedimiento, por falta de activos, importa presuncin
de fraude. El juez debe comunicarla a la justicia en lo penal, para la instruccin del sumario
pertinente.
Artculo 116.- Fecha de cesacin de pagos: retroaccin. La fijacin de la fecha de iniciacin de
la cesacin de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta seccin, ms all de los
DOS (2) aos de la fecha del auto de quiebra o de presentacin en concurso preventivo.
Perodo de sospecha. Denomnase perodo de sospecha al que transcurre entre la fecha que se
determine como iniciacin de la cesacin de pagos y la sentencia de quiebra.
Artculo 117.- Cesacin de pagos: determinacin de su fecha inicial. Dentro de los TREINTA
(30) das posteriores a la presentacin del informe general, los interesados pueden observar la
fecha inicial del estado de cesacin de pagos propuesta por el sndico.
Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado al sndico, junto con los que
sobre el particular se hubieren presentado de acuerdo con el Artculo 40.
El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.
La resolucin que fija la fecha de iniciacin de la cesacin de pagos es apelable por quienes
hayan intervenido en la articulacin y por el fallido.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

alguno de los supuestos de reduccin o prrroga a que aluden los prrafos


siguientes.
Ese plazo puede ser reducido o dejado sin efecto por el juez, a pedido de
parte, y previa vista al sndico si, verosmilmente, el inhabilitado -a criterio
del Magistrado- no estuviere prima facie incurso en delito penal.
La inhabilitacin se prorroga o retoma su vigencia si el inhabilitado es
sometido a proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de
sobreseimiento o absolucin.
Si mediare condena, dura hasta el cumplimiento de la accesoria de
inhabilitacin que imponga el juez penal.
(La cursiva es nuestra).
Es claro notar que en este pas tampoco se imponen sanciones a las personas
fsicas que hubieran podido integrar sus rganos de administracin por este simple
hecho, aunque s estn afectas a inhabilitacin en el caso de que se presuma actos
dolosos o cuando menos culpables en la quiebra, pero prev, como lo acabamos
de notar, la posibilidad de que el magistrado competente pueda levantar esta
inhabilitacin si existen hechos que pudiesen acreditar su inocencia en los actos
que dieron origen a la quiebra producida. Es ms, est claro que esta sancin est
ms vinculada a un hecho generado por la presunta responsabilidad penal de
stos, ya que impone esta sancin preventivamente y determina claramente que la
misma se prorroga o retoma, segn sea el caso, si el inhabilitado es sometido a
proceso penal, supuesto en el cual dura hasta el dictado de sobreseimiento o
absolucin respectiva, conforme toca aplicar en este caso particular, lo que de
alguna manera es consecuente con su legislacin actual.

1.2.3. ANTECEDENTES EN LA LEGISLACIN CHILENA


Actualmente, la materia concursal en Chile se encuentra normada y regulada
en la Ley N 18.175, publicada el 28 de octubre de 1982. A diferencia del caso
peruano, este procedimiento se desarrolla en el mbito judicial, ocurriendo que el
procedimiento concursal chileno se inicia por una declaracin judicial. No es el
mero estado patrimonial deficiente (cesacin de pagos) el que define la quiebra,
sino el hecho de haber sido declarada por el magistrado competente. Inclusive se
califica el procedimiento concursal de la quiebra en Chile como un juicio ejecutivo,
pese a que, sin duda, comprende varios trmites de naturaleza cognoscitiva
(impugnacin de crditos, revocacin de actos realizados en perjuicio de los
acreedores, etc.). En cuanto a las causas por las que se inicia el procedimiento,
adems de una serie de hechos reveladores de un estado de insolvencia, destacamos,
a modo de dato interesante, una causa semejante a la de ocultamiento o latitatio
del derecho romano: cuando el deudor se fugue del territorio de la Repblica o se
oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos, sin haber nombrado persona
que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones
y contestar nuevas demandas.

53

Julio Carlos Lozano Hernndez

Otro tema a considerar en lo que se refiere al sistema actual de quiebras en


Chile, es que se acepta generalmente que pueden iniciar y proseguir el procedimiento
concursal la colectividad de los acreedores. Sin embargo, la actual legislacin
chilena, en su artculo 40, permite que un solo acreedor pueda iniciar el
procedimiento. Este artculo determina que el deudor podr ser declarado en quiebra
aunque tenga un solo acreedor, siempre que concurran los dems requisitos legales.
De todos modos, la claridad con que se expresa este artculo contrasta con el resto
de la legislacin chilena relativa al procedimiento, que necesariamente requiere de
la pluralidad de acreedores para que exista concurso como ocurre en nuestro pas.
Asimismo, establece que la quiebra puede ser dolosa (fraudulenta), culpable
o fortuita como est claramente sealado en su artculo 218 que a la letra determina:
Art. 218. La quiebra del deudor a que se refiere el artculo 41 puede
ser fortuita, culpable o fraudulenta.
Como ya lo hemos mencionado, este procedimiento est a cargo de la
autoridad judicial chilena, quien encarga el manejo patrimonial de los bienes del
quebrado en un sndico86 cuya actuacin en los aspectos tcnico, jurdico y financiero
es controlada por un organismo llamado Fiscala Nacional de Quiebras. Pese a ser

86

54

Artculo 52.- La sentencia definitiva que declare la quiebra contendr:


1. La determinacin de si el deudor est o no comprendido en el artculo 41. En este caso se
estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que contrajo la obligacin;
2. La designacin de un sndico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el
sndico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario,
y de que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza pblica por el jefe ms
inmediato, con la exhibicin de la copia autorizada de la declaratoria de quiebra;
3. La orden de que las oficinas de correos y telgrafos entreguen al sndico la correspondencia
y despachos telegrficos cuyo destinatario sea el fallido, para los efectos de lo preceptuado
en el nmero 5 del artculo 27;
4. La orden de acumular al juicio de quiebra todos los juicios contra el fallido que estuvieren
pendientes ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes,
salvo las excepciones legales;
5. La advertencia al pblico de que no debe pagar ni entregar mercaderas al fallido, so pena de
nulidad de los pagos y entregas; y la orden a las personas que tengan bienes o papeles
pertenecientes al fallido, para que los pongan, dentro de tercero da, a disposicin del
sndico, bajo pena de ser tenidos por encubridores o cmplices de la quiebra;
6. La orden de hacer saber a todos los acreedores residentes en el territorio de la Repblica que
tienen el plazo de treinta das, contado desde la fecha de la publicacin de la sentencia para
que se presenten con los documentos justificativos de sus crditos bajo el apercibimiento de
que les afectarn los resultados del juicio sin nueva citacin;
7. La orden de notificar, por carta area certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen
fuera de la Repblica y mandarles que dentro del plazo establecido en el nmero anterior,
aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresar en cada carta,
comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento
indicado en el nmero precedente;
8. La orden de inscribir la declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones
de Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento en que se hubiere declarado
la quiebra y tambin en el de los Conservadores correspondientes a cada uno de los inmuebles
pertenecientes al fallido, y
9. La indicacin precisa del lugar, da y hora en que se celebrar la primera junta de acreedores.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

una institucin importante en cuanto a dicha supervisin, no parece que pueda


considerarse, con propiedad, como un rgano de la quiebra. De todos modos, es
relevante su actuacin en el mecanismo de la calificacin penal de la quiebra,
cuando la insolvencia se haya debido a actuaciones fraudulentas o culpables del
deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola que de
alguna manera importa un control ms severo de las conductas que hubieran podido
realizar en atencin a la trascendencia econmica que dicha norma les otorga87.
Al igual que en la legislacin espaola y argentina, la responsabilidad y la
posibilidad de imponer sanciones a los rganos de administracin de una empresa
o sociedad slo ser posible si, en las mismas, la autoridad judicial encuentra dolo
o culpa del fallido.
As encontramos que el artculo 224 dispone que: El fallido quedar siempre
sujeto a la vigilancia de la autoridad mientras dure el procedimiento de calificacin,
sin perjuicio de las otras medidas que pueda adoptar el tribunal.
Y establece que los gerentes, directores o administradores de empresas
dedicadas a la actividad comercial, industrial, minera o agrcola sern castigados,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra
culpable o fraudulenta, segn el caso, cuando en la direccin de los negocios del
fallido y con conocimiento de la situacin de stos; hubieren ejecutado alguno de
los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren las sealadas en
dicha norma para las quiebras culpables o fraudulentas (dolosas) que se encuentran
sealadas taxativamente en los artculos 219 y 220 de la Ley 18.175, o cuando
hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones.
Asimismo, establece una sancin de reclusin en su grado mnimo a medio
si se han repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas
que no correspondan a utilidades efectivas, lo que importara cuando menos una
negligencia culpable en esos casos, y establece que esta posible sancin se elevar
si este actuar negligente hubiera podido generar la quiebra del negocio88.

87

88

Artculo 41.- El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, deber
solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la
fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil.
Artculo 232.- Los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en
quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artculo 41, sern castigados, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, segn
el caso, cuando en la direccin de los negocios del fallido y con conocimiento de la situacin
de stos; hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se
refieren los artculos 219 y 220, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u
omisiones.
Sern castigados con reclusin o relegaciones menores en su grado mnimo a medio si se han
repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas que no correspondan
a utilidades efectivas.
La pena se elevar en un grado si esos repartos han ocasionado la quiebra.

55

Julio Carlos Lozano Hernndez

casos:

El artculo 219 establece que la quiebra se presume culpable en los siguientes


1.

Si el deudor ha pagado a un acreedor en perjuicio de los dems, despus


de la cesacin de pagos;
2. Si los gastos domsticos o personales del fallido hubieren sido excesivos,
habida consideracin a su capital, a su rango social y al nmero de
personas de su familia;
3. Si el fallido hubiere perdido fuertes sumas en cualquier especie de
juego, en apuestas cuantiosas o en operaciones aventuradas de bolsa;
4. Si el deudor no hubiere solicitado su quiebra, en el caso del artculo
41, o si la manifestacin que hiciere no reuniese las condiciones que
prescribe el artculo 42;
5. Si el deudor fuere declarado en quiebra, por segunda vez, sin haber
cumplido las obligaciones que hubiere contrado en un convenio
precedente;
6. Si se ausentare o no compareciere al tiempo de la declaracin de quiebra
o durante el curso del juicio, o si se negare a dar al sndico explicaciones
sobre sus negocios;
7. Si hubiere prestado fianzas o contrado por cuenta ajena obligaciones
desproporcionadas a la situacin que tena cuando las contrajo, sin
garantas suficientes;
8. Si hubiere hecho donaciones desproporcionadas a su situacin de
fortuna, considerada en el momento de hacerlas;
9. Si no tuviere libros o inventarios o si tenindolos, no hubieren sido
llevados los libros con la regularidad exigida, de tal suerte que no
manifiesten la verdadera situacin de su activo y pasivo. Respecto de
quienes no estn obligados a llevar libros de contabilidad, se aplicarn
las normas sobre tributacin simplificada establecidas por el Servicio
de Impuestos Internos;
10. Si no conservare las cartas que se le hubieren dirigido con relacin a
sus negocios;
11. Si hubiere omitido la inscripcin de los documentos que ordena la
ley, y
12. Si agravase el mal estado de sus negocios durante el perodo a que se
refiere el inciso primero del artculo 177 bis89.

89

56

Artculo 177.- La tramitacin de las proposiciones de cualquier convenio no embaraza el


ejercicio de ninguna de las acciones que procedan en contra del deudor, no suspende los
procedimientos de la quiebra o juicios pendientes, ni obsta a la realizacin de los bienes. Sin
embargo, si el convenio simplemente judicial se presentare apoyado por a lo menos el 51% del
total pasivo de la quiebra, el sndico slo podr enajenar los bienes expuestos a un prximo
deterioro o a una desvalorizacin inminente o los que exijan una conservacin dispendiosa.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Asimismo, en su artculo 220 establece claramente que se presume


fraudulenta la quiebra del deudor:
1.
2.
3.
4.

5.
6.

7.
8.

9.
10.

11.

12.
13.
14.
15.

16.

Si hubiere ocultado bienes;


Si hubiere reconocido deudas supuestas;
Si hubiere supuesto enajenaciones, con perjuicio de sus acreedores;
Si hubiere comprometido en sus propios negocios los bienes que hubiere
recibido en depsito, comisin o administracin o en el desempeo
de un cargo de confianza;
Si, posteriormente a la declaracin de quiebra, hubiere percibido y
aplicado a sus propios usos, bienes de la masa;
Si, despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos, hubiere pagado
a un acreedor, en perjuicio de los dems, anticipndole el vencimiento
de una deuda;
Si ocultare o inutilizare sus libros, documentos y dems antecedentes;
Si, con intencin de retardar la quiebra, el deudor hubiere comprado
mercaderas para venderlas por menor precio que el corriente, contrado
prstamos a un inters superior al corriente de plaza, puesto en
circulacin valores de crdito o empleado otros arbitrios ruinosos para
hacerse de fondos;
Si, inmediatamente despus de haber comprado mercaderas al fiado,
las vendiere con prdidas;
Si, antes o despus de la declaracin de quiebra, hubiere comprado
para s por interposicin de un tercero y a nombre de ste, bienes de
cualquier clase;
Si no resultare de sus libros la existencia o salida del activo de su
ltimo inventario, o del dinero y valores de cualquier otra especie que
hubieren entrado en su poder posteriormente a la faccin de aqul;
Si, en estado de manifiesta insolvencia, hubiere hecho donaciones
cuantiosas;
Si hubiere celebrado convenios privados con algunos acreedores en
perjuicio de la masa;
Si se ausentare o fugare, llevndose una parte de sus haberes;
Si el deudor, dentro del ejercicio en el cual cese en el pago de sus
obligaciones o en el inmediatamente anterior, hubiere omitido, falseado
o desvirtuado informacin de aquella que ha debido proporcionar de
conformidad a la ley, acerca de su real situacin legal, econmica o
financiera, y
En general, siempre que hubiere ejecutado dolosamente una operacin
cualquiera que disminuya su activo o aumente su pasivo

57

Julio Carlos Lozano Hernndez

En estos supuestos se establece que inmediatamente, y si no tuviese


jurisdiccin, oficiar al Fiscal y al Juez Penal (del crimen en Chile)90 para que
procedan segn sus atribuciones con abrir un proceso penal y sancionar debidamente
de acuerdo con su normatividad a los autores de estos ilcitos sancionables.
Como es de observar en la legislacin chilena no existen tampoco sanciones
a quienes ejercen las funciones de los rganos de administracin de las empresas o
sociedades chilenas por el simple hecho de haber desempeado las funciones de
los rganos empresariales, que de por s y desde una perspectiva sancionadora
importa la asignacin de responsabilidad de manera objetiva.

90

58

Artculo 222.- El tribunal que no tuviere jurisdiccin en lo criminal, cuando estime que pueda
configurarse alguna de las presunciones establecidas en los artculos 219, 220 y 221, oficiar al
juez del crimen poniendo en su conocimiento la declaratoria de quiebra. Igual comunicacin
deber efectuar cuando lo solicite el Fiscal Nacional o la junta de acreedores.

CAPTULO II

FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS GERENTES


GENERALES, DIRECTORES, PRESIDENTES DE
DIRECTORIO Y TITULARES DE EMPRESAS.

59

60

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

2.1. CONSIDERACIONES Y CONCEPTOS GENERALES


Para comprender cabalmente cmo es que debemos manejar la asignacin
de la responsabilidad en la actividad empresarial de los representantes de los rganos
de direccin o administracin empresarial o social, es bueno recordar brevemente
los conceptos involucrados y vinculados a las empresas y sociedades en general, de
tal manera que tengamos una base indispensable en el manejo de los conceptos
vinculados.
As tenemos que, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, el
significado de Empresa es: Unidad de organizacin dedicada a actividades
industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos. Lugar en
donde se realizan estas actividades.
Y define al Empresario como: Persona que por concesin o por contrato
ejecuta una obra o explota un servicio pblico. Titular propietario de un negocio,
servicio o empresa91.
Entonces la empresa es el eje alrededor del cual gira todo el mecanismo
econmico, es el tipo de economa lucrativa; transforma el capital que primero
atrae en forma de dinero, emplendolo en adquisicin de medios de produccin, y
luego, al distribuir los productos, obtiene nuevamente en su forma de dinero el
capital, con el aumento posible, que constituye el beneficio. Su principal
caracterstica es la aceptacin del riesgo de prdida, como consecuencia de la
vinculacin del capital a la empresa.
Generalmente no hay un solo significado de empresa, en nuestro Cdigo de
Comercio es un concepto ausente, por lo que la mayora de autores en el mbito
91

Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsimo segunda edicin, Tomo 4, Espaa, 2001,
Editorial Espasa, Pgs. 602603.

61

Julio Carlos Lozano Hernndez

de Derecho Mercantil define a la empresa desde dos puntos de vista: empresa,


como concepto econmico y empresa, como concepto jurdico, que en lo siguiente
vamos a exponer brevemente, para poder introducirnos luego en el tema de la
presente obra.
1)

La empresa como concepto econmico

Econmicamente, la empresa es la organizacin de los factores de la


produccin (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada,
constituyendo una unidad organizada conforme a las exigencias de la explotacin
econmica.
Desde el punto de vista econmico, la empresa es el conjunto de bienes
(cosas, derechos, actividades) organizados por el comerciante (entindase
empresario) con fines de lucro.
2)

La empresa como concepto jurdico

Nuestros preceptos positivos no formulan un concepto jurdico unitario de


empresa. Para intentar llegar a la concepcin unitaria de la empresa se parte de un
dato de la experiencia: la imposibilidad de identificar la empresa con sus elementos
patrimoniales aislados. La empresa mercantil es algo ms que un conglomerado de
cosas y de derechos. Los juristas han pretendido transportar intacto aquel concepto
econmico al campo del derecho, y a falta de un concepto legal se han dedicado a
formular las ms variadas construcciones doctrinales. Esa labor constructiva, que
suple la falta de un concepto legal, ha empezado a actuar, en busca de ese tratamiento
unitario de la empresa, en vista de actos jurdicos relativos a la empresa como
objeto de trfico. Las construcciones jurdicas de la empresa son:
a.

La empresa como persona jurdica


Todas aquellas tienden a unificar el tratamiento jurdico de los diversos
elementos de la empresa, reduciendo a unidad la diversidad, para
facilitar el trfico. Se le atribuye personalidad jurdica a la empresa,
pero se da una confusin entre los conceptos de empresa y sociedad, en
la cual la sociedad no puede ser confundida con el concepto de empresa.

b.

La empresa como patrimonio separado


Se ha intentado construir la empresa como un patrimonio separado o
patrimonio de afectacin: es un patrimonio autnomo, distinto del
patrimonio civil del comerciante o empresario.

62

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

c.

La empresa como universalidad


En el hecho de estar integrada la empresa de una variedad de cosas no
ligadas entre s materialmente, las cuales aspiran a un tratamiento
jurdico unitario.

d.

La empresa como actividad


La empresa no es un conglomerado de elementos de distinta naturaleza
organizados y unidos por un vnculo de finalidad econmica, sino todo
ejercicio profesional de una actividad econmica organizada con la
finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios.

e.

La empresa como organizacin


La empresa exige la separacin de dos conceptos que vienen
confundidos: empresa y patrimonio de la empresa. Los elementos
patrimoniales no son decisivos en el concepto de la empresa, dado que
existen empresas que no los necesitan (por ejemplo, una agencia de
mediacin). La empresa es algo que sobrepasa el conjunto de cosas y
de los derechos pertenecientes a la empresa: esta es la organizacin de
los medios de produccin y una ocasin asegurada de venta92.

Pero con todas estas construcciones todava no se ha dado un concepto


jurdico unitario de empresa. Todava no hemos alcanzado la unidad jurdica
necesaria para concebir la empresa como objeto de derecho, porque las
organizaciones llamadas empresas carecen de individualidad jurdica y se resuelven
en una combinacin de elementos ligados por vnculos de finalidad. Falta una
regulacin jurdica positiva adecuada de este fenmeno econmico y que reconozca
la unidad que representa en el comercio como objeto de trfico.
Adicionalmente a lo manifestado precedentemente, es importante tener claro
algunos conceptos elementales que nos permitan recordar la diferencia y similitud
entre dos conceptos que normalmente se tienden a confundir como son empresa y
sociedad. En principio, debemos recordar que sociedad, en el sentido tcnico
jurdico, es una persona moral creada por un acto voluntario colectivo de los
interesados, en aras de un inters comn y con el propsito de obtener ganancias o,
como dira el maestro Leone Bolaffio al definir acto de comercio, con un fin
especulativo93. En estos casos los asociados se comprometen, y de hecho lo hacen,
en poner un patrimonio en comn, que constituira el capital social de la persona
92

93

GARRIGUES, Joaqun (1987): Curso de Derecho Mercantil, sptima edicin, Tomo 1, Bogot
Colombia, Editorial Temis, Pgs. 162169.
BOLAFFIO, Leone (1950): Derecho Comercial. Editorial Emilio Perrot. Primera edicin. Buenos
Aires, Argentina

63

Julio Carlos Lozano Hernndez

moral, integrado por dinero, bienes o industria, con la intencin de participar en


las ganancias.
Entendemos entonces que las caractersticas fundamentales de la sociedad
son bsicamente la existencia de un patrimonio comn y la participacin de los
socios en las utilidades que pudieran generarse.
En este entendido, la empresa ha pasado de tener una perspectiva netamente
econmica a ser una figura formal del derecho, en el cual intervienen leyes para
regular la actividad empresarial y econmica intrnseca a la misma.
Al pretender encontrar un concepto que nos permita entender a la empresa
y conceptualizarla debemos partir de entender a la misma desde su esencia
organizativa y tratar de comprender la tesis sostenida por Maurice Hauriu, que
mantiene que la sociedad es la idea de hacer empresa, marcando entonces la
necesaria intervencin organizativa del hombre para plasmar esta idea de empresa
en algo objetivo y concreto. Por lo expuesto, es menester tratar de esbozar una
definicin generosa de qu es lo que se puede entender por empresa sin vincularla
al concepto de sociedad, pero s a su esencia econmica. Podemos concluir que
entendemos la empresa como aquella organizacin de los factores de la produccin
(debiendo incluirse en este extremo la intermediacin de bienes y servicios), capital
y trabajo para la satisfaccin de las necesidades generales del consumidor en aras
de un inters comn y/o particular y con el propsito de obtener ganancias o
beneficios. Debemos adicionar a lo dicho que es aquella organizacin econmica
en que el dueo de la empresa (es decir, el empresario) provee del capital, ejerce la
direccin de la empresa y asume los riesgos econmicos y jurdicos del
funcionamiento y explotacin de la empresa. En conclusin, la esencia del concepto
de empresa radica en la organizacin94.
El trmino empresa surge en la medida de que muchas actividades
econmicas, que la modernidad trajo y trae consigo, ya no encajaban en el clsico
concepto de comerciante basado en la intermediacin, sino que incluye dentro de
su conceptualizacin todas las dems actividades econmicas generadas y que
pudieran generarse y que tuvieran un afn utilitario para sus gestores o promotores
y que incluye una diversidad de reas de inters econmico como la educativa,
cultural, artstica, musical, etc.
Tenemos claro, como lo dice el maestro Joaqun Garrigues, que una sociedad
bsicamente surge y se incorpora al mundo legal con el objeto especfico de
consagrarse a la explotacin de una empresa 95.
94

95

64

OTAEQUI, Julio: Concentracin societaria, Editorial Abaco de Depalma, Buenos Aires, Argentina,
Pg. 26
GARRIGUES, Joaqun: Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Temis, Bogot, Colombia,
1987, Pg. 13.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Segn lo expuesto y al tener evidentes similitudes, los conceptos de empresa


y sociedades como el nimo de lucro o beneficio, es importante e ilustrativo lograr
marcar pautas de diferenciacin entre estos conceptos para lo cual utilizaremos a
los maestros Garca Pita y Garrigues, que al respecto dicen:
EMPRESA.- La empresa no es alguien sino algo: sea una organizacin,
sea una actividad organizada. Pero nunca un sujeto, aunque por simple
comodidad se hable de empresas, para aludir a los empresarios. La
empresa es un concepto econmico y el concepto jurdico de ella coincide
en l. Asimismo, en la empresa se organizan los factores de produccin96.
Lo que nos permite tener claro que el concepto de empresa est ntimamente
vinculado al aspecto econmico de su actividad y no tanto al aspecto formal de su
constitucin como sujeto de derechos y obligaciones que podra encajar ms bien
en el concepto de sociedad. As tenemos entonces que, a su vez, sociedad la
refieren como:
SOCIEDAD.- En la sociedad se organiza solo uno de ellos: el empresario,
el cual, a su vez, organiza la empresa, como jefe y titular de ella. Asimismo,
la sociedad es una persona jurdica, tiene un fin estrictamente jurdico y el
empresario tambin lo es97.
Por lo expuesto, podemos manifestar que los conceptos de empresa y sociedad
estn ntimamente vinculados y se diferencian bsicamente por un aspecto formal.
Resulta claro entender que el derecho societario y el de la empresa van a
complementarse, ya que la esencia de las sociedades en general es desarrollar
actividades econmicas para la consecucin de utilidades y/o beneficios.
El concepto econmico y jurdico de empresa est muy vinculado al manejo
normativo de las empresas de nuestro pas desde hace muchos aos. De ah que
existan empresas que no son sociedades como las empresas individuales de
responsabilidad limitada (E.I.R.L.)98, ya que puede entenderse que el concepto de
empresa contiene al de sociedad como el tipo de empresa ms importante y
trascendente, pero no el nico de acuerdo a la legislacin actual. Por ello
consideramos que en nuestro ordenamiento jurdico lo que corresponde es hablar
de grupos de empresas y no de grupos de sociedades al poder ser las empresas no
sociedades (E.I.R.L) utilizadas o incluidas en los grupos o holding empresariales
que operan en nuestra realidad, no teniendo estas ltimas ningn tipo de limitacin

96

97

98

GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Temis, Bogot, 1987, Pg.
14.
GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Temis, Bogot, 1987, Pg.
14.
Reguladas por el Decreto Ley N 21621, dado con fecha 14 de septiembre de 1976 por el
General Francisco Morales Cerruti, Presidente de la Repblica en ese ao.

65

Julio Carlos Lozano Hernndez

ni prohibicin con las sociedades en cuanto a constituirse como personas jurdicas


de responsabilidad limitada y que podran ser incluidas, de considerarse pertinente,
y como en mi ejercicio profesional he constatado ocurre, en estos grupos de empresas
al igual que lo hacen de hecho las sociedades de capital como las sociedades
annimas o las sociedades de responsabilidad limitada.

2.2. LOS GERENTES


La palabra gerencia viene del latn genere que significa dirigir. El trmino
gerencia se ha empleado como sinnimo de administracin, o de quien administra,
sea en las empresas o en las dems organizaciones.
En la actualidad, existe consenso, entre muchos autores, al sealar que el
trmino gerencia se puede definir como un proceso que implica la coordinacin de
todos los recursos disponibles en una organizacin (humanos, fsicos, tecnolgicos,
financieros), para que a travs de los procesos de: planificacin, organizacin,
direccin y control se logren objetivos previamente establecidos.
La gerencia es responsable del xito o fracaso de una empresa, es indispensable
para dirigir los asuntos de la misma. Cuando se habla del gerente, se define como
un individuo capaz de orientar, dirigir, tomar decisiones y lograr objetivos.
Es otra forma de organizacin de las funciones ejecutivas del directorio
nombrado por los socios, ocurriendo que la gerencia es libremente revocable igual
que son revocables las designaciones de directores. La facultad de designarlos es
del directorio o de los socios (dependiendo de la forma societaria que tenga la
empresa), y la revocacin le corresponde tambin a ste, sin perjuicio de poder
hacerlo la asamblea99.
Las funciones que pueden encomendarse a los gerentes son exclusivamente
las funciones ejecutivas de la administracin, o sea, la gestin ordinaria de los
negocios sociales.
El papel que cumple la gerencia no es nada fcil, es muy complejo. Implica
conducir al personal a su cargo a obtener objetivos, simplificarlos; la autoridad de
la gerencia y su responsabilidad estn limitadas por el marco legal correspondiente.
La gerencia tiene que generar creatividad y motivacin grupal.

99

66

RICI, Efran Hugo / MANUBI, Orlando (1999) Derecho Societario, Primera Edicin, segunda
reimpresin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma S.R.L., Buenos Aires. Pg. 536.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Podemos sealar 4 funciones bsicas de la gerencia:


Planificacin: Se tiene que definir las metas, establecer las estrategias y
desarrollar planes accesorios, pero con disponibilidad inmediata para
desarrollar las actividades.
Organizacin: Se debe determinar qu, debe hacerse, cmo se har y quin
deber hacerlo.
Direccin: Se coordina, dirige y motiva a los miembros de la organizacin
para que stos contribuyan al logro de las metas definidas.
Control: Se tiene que establecer las normas para medir el desempeo actual,
obtener e interpretar resultados para corregir, mejorar o cambiar los planes.
Si se cumplen estas funciones, entonces se podr alcanzar el propsito
establecido de la organizacin.
1.
2.
3.
4.
5.

La gerencia debe contar con autonoma suficiente para desarrollar sus


funciones adecuadamente dentro de los lineamientos que designe el
directorio.
La gerencia debe actuar bajo los mismos principios de diligencia, lealtad
y reserva que tiene el directorio.
El gerente general debe cumplir con la poltica aprobada de entrega de
informacin al directorio o a los directores a ttulo individual, sin
perjuicio de las responsabilidades que establezca el estatuto.
La gerencia general debe respetar los poderes y roles de los dems
gerentes de tal manera que no haya una concentracin de los mismos.
Es recomendable que la gerencia reciba, al menos, parte de su
retribucin en funcin a los resultados de la empresa, de manera que
se asegure el cumplimiento de su objetivo de maximizar el valor de la
empresa a favor de los accionistas.

De conformidad con nuestra legislacin societaria, el gerente general es uno


de los dos rganos de administracin con los que cuenta la sociedad. Es el producto
de la divisin entre la propiedad y la gestin; es la respuesta a la necesidad de
especializacin y profesionalismo en la administracin de una sociedad. Entonces
se puede establecer que el gerente general es el empleado de mayor jerarqua, el
primer empleado. Es el rgano del directorio, del que depende.
Existe gerente general cuando en la sociedad hay varios gerentes, ste tiene
a su cargo las funciones ejecutivas de las operaciones sociales, pero tampoco deja
de ser subordinado del directorio; tampoco es miembro del mismo; aun en el caso
de ser, adems, director, deber abstenerse de ejercitar sus facultades polticas en

67

Julio Carlos Lozano Hernndez

las reuniones del directorio cuando se trate de asuntos referentes al cargo de


gerente100. Se deduce que la gerencia es un rgano unipersonal o plural, pudiendo
autorizar en este ltimo caso la actuacin unitaria o no.
Como bien seala Enrique Elas, el trabajo de la gerencia se circunscribe a
la ejecucin de los actos que exige la correcta conduccin de los negocios101 y
para lograr la correcta conduccin es necesario que el gerente no sea cualquier
persona, sino un profesional, un especialista en el tema. Una persona con las
cualidades y los conocimientos necesarios para enfrentar el da a da de la empresa.
El gerente general, a diferencia de otros rganos sociales como el directorio, adopta
sus decisiones individualmente. Es decir, esa sola persona debe evaluar y decidir
respecto de la totalidad de problemas que se van generando da a da en una
sociedad. As, el gerente general tiene una doble funcin; por un lado, la del
ejecutor en la gestin del negocio, y por, otro lado, la representacin de la sociedad
ante los distintos agentes que participan en el mercado: consumidores, entidades
estatales, entre otros.
Pero como tambin seala Montoya Manfredi, el gerente tambin est tratado
en el Cdigo de Comercio, le atribuye las facultades de administracin, direccin
y contratacin, de una empresa o establecimiento fabril o comercial de otro102. Es
decir, el gerente aparece tanto en la figura de comerciante individual como en una
sociedad. De lo dicho por el Cdigo de Comercio se deduce que uno de los
elementos que ms caracteriza al gerente general es su naturaleza ejecutiva. Este
rgano social fue creado para ser el ejecutor de las decisiones que tomarn los
rganos colegiados. Para tales efectos, la persona a ser designada como gerente
general debe ser un conocedor del negocio. Este requisito no slo es necesario para
ejecutar las rdenes que reciba del directorio, o incluso de la junta general de
accionistas, sino que es necesario para cumplir con su principal objetivo, que es,
como ya lo hemos mencionado, generar el mayor valor posible a la sociedad. En
otras palabras, el gerente general debe generar las mayores utilidades posibles para
los accionistas, los reales propietarios de las empresas, para que stos le renueven
su confianza.
Cabe sealar que el gerente puede ser designado por el directorio o por la
junta general. Su remocin puede ser resuelta por cualquiera de dichos organismos,
cualquiera que haya sido el origen de su nombramiento. Finalmente, concluyen
los autores, el gerente responde por el mal desempeo de su cargo, o por violacin
de la ley o el contrato103. Al considerarse al gerente general como una persona

100
101

102

103

68

POZO VIDAL, Jorge. Sociedades annimas. Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1988,p, 309
ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
482.
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de sociedades Mercantiles. Lima, Editorial
de UNMSM, S.A. Pg. 315.
RICHARD, Efran: Derecho societario. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1999. Pg. 374.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

experta en su puesto, que tiene los mayores conocimientos del funcionamiento de


la empresa, ste es quien debe sufrir la carga del dao, de modo que tenga los
incentivos necesarios para tomar las precauciones debidas y evitar que el dao
vuelva a ocurrir.
Como ya lo hemos expuesto, el gerente es una figura clave en el proceso de
desarrollo de la empresa. El gerente debe ser lder, por lo tanto, asume el total
protagonismo en la medida que sea capaz de conocer, captar y ponerse a disposicin
de los otros, en una actitud eminentemente de servicio.
Es por eso que el gerente es un modelo, un miembro asesor, debe aprender
a atraer y solucionar las necesidades de cada uno de los miembros de su grupo,
debe interactuar con sus subordinados. Debe haber comunicacin.
Perfil del gerente: Para una gerencia de xito se necesita:
-

Liderazgo visionario e ilustrado: es gran comunicador, sabe escuchar,


tiene la mente abierta, genera y trasmite un sentido de propsito, de
autoestima, de creatividad, y del trabajo en grupo.
Buena salud con la prctica de control preventivo y ejercicio fsico.
Gran capacidad fsica para trabajar por tiempo prolongado y bajo
condiciones de estrs.
Excelente presencia con arreglo personal muy cuidadoso.
Formacin profesional de primer nivel con conocimiento de la realidad
econmica y social de las regiones del mundo.
Dominio del idioma ingls como base y un segundo idioma para sus
vinculaciones comerciales internacionales.
Habilidad para formular estrategias.
Gran capacidad de anlisis y sntesis que le permita una adecuada
toma de decisiones.
Gran habilidad para la comunicacin.
Alta capacidad organizativa y para el desarrollo organizacional.
Orientacin social y trato excelente.

Los gerentes generales pueden ser designados en el nmero que se considere


conveniente para la correcta administracin de los negocios sociales. Toda sociedad
annima debe tener al menos un gerente, pero no existe limitacin en cuanto al
nmero total de ellos104.

104

L.G.S. Artculo 185.- Designacin


La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general.
Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un
gerente, debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal
indicacin se considera gerente general al designado en primer lugar.

69

Julio Carlos Lozano Hernndez

2.2.1. FUNCIONES DEL GERENTE


Se debe empezar sealando que el artculo 152 de la Ley General de
Sociedades establece que la administracin de la sociedad est a cargo del directorio
y de uno o ms gerentes, salvo por lo dispuesto en el artculo 247. Siguiendo la
teora del rgano recogida por esta ley- segn la cual, la sociedad tiene una estructura
interna compleja, donde las funciones de representacin, gestin y actuacin se
atribuyen a diferentes rganos-, los administradores son rganos de representacin
y gestin. La excepcin a la que se hace referencia en el artculo 247 de la misma
ley105, se refiere al caso del directorio facultativo de las sociedades annimas cerradas,
en las que, ante la ausencia de directorio, el gerente general asume tambin las
funciones de aqul, debiendo tener en cuenta que ante este hecho el gerente general
asume una doble responsabilidad, la que le compete por su funcin y, al no existir
directorio, las que pudieran corresponderle a dicho rgano en caso de existir. Pero
es el artculo 188 de la Ley General de Sociedades106 la norma que establece las
atribuciones de los gerentes. Sin embargo, conviene hacer la precisin de que es la
sociedad la encargada de decidir qu funciones encargar a su gerente o gerentes.
En este sentido, existe la plena posibilidad de que la sociedad otorgue al gerente
las funciones que crea convenientes. stas deben consignarse en el estatuto en el
acto mismo del nombramiento o en acto posterior107; caso contrario, se presume
que posee las que establece el artculo bajo anlisis. En este sentido, la sola
designacin del gerente general por el directorio en el acto constitutivo sin la
mencin expresa de sus facultades, implica que dicho funcionario tiene las
atribuciones del artculo 188 de la Ley General de Sociedades. Entonces se deduce
que si es el directorio quien designa a los gerentes, no podr otorgarles facultades
que excedan a las del propio directorio; asimismo, ni la junta general podr otorgar
facultades reservadas a ella misma. Toda sociedad annima debe tener al menos

105

106

107

70

Artculo 247.- Directorio facultativo


En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene
directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley
para este rgano societario sern ejercidas por el gerente general.
Artculo 188.- Atribuciones del gerente
Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.
Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se
presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;
2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Cdigo
Procesal Civil;
3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que ste acuerde sesionar de
manera reservada;
4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que sta decida en
contrario;
5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la
sociedad; y,
6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.
ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
390.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

un gerente general, cuyas facultades mnimas, salvo disposicin distinta de la


sociedad, varan en doctrina. Desarrollaremos las que consideramos son las ms
importantes:
(I)

Celebracin y ejecucin de actos ordinarios dentro del objeto social,


lo cual viene siendo una funcin vital en el desarrollo de toda sociedad.
El gerente dirige las operaciones de la sociedad tomando en cuenta el
objeto social de la empresa.
(II) Representacin procesal de la sociedad ante el fuero ordinario y fueros
privativos con las facultades generales y especiales previstas en el Cdigo
Procesal Civil, tales como poder para pleitos, sustituir el poder para
pleitos, reconocer documentos, nombrar apoderados judiciales y
removerlos, etc., es decir, ejerce la representacin mercantil, judicial
y administrativa de la sociedad, con las facultades y limitaciones que
establece la ley.
(III) Ser secretario en las juntas generales de accionistas y en las sesiones de
directorio, con voz pero sin voto. De esta forma participa una persona
involucrada en la administracin cotidiana de la sociedad, y que es
muy til.
(IV) La emisin de constancias y certificaciones de libros y registros de la
sociedad. El gerente general debe velar por la regularidad y veracidad
de los sistemas contables que la legislacin contempla.
Del mismo modo, es relevante no perder de vista lo sealado en el artculo
190 de la Ley General de Sociedades, que si bien no establece funciones y
atribuciones, lo que hace es delimitar hasta dnde alcanza la responsabilidad del
gerente. A partir de esta norma, es posible determinar qu otras funciones se espera
que ejerza el gerente. As, por ejemplo, el gerente debe controlar el empleo adecuado
de los activos de la sociedad, la autorizacin de toda operacin efectuada, as
como su registro. El gerente debe, asimismo, revelar cualquier irregularidad que
observe en las actividades sociales, y facilitar a los accionistas los documentos,
mociones, proyectos, balances, y en general, toda la documentacin.
Dentro de las facultades conferidas al gerente general, una de las ms saltantes
y particulares es la de representacin procesal, detallada en el artculo 14 de la
Ley General de Sociedades. Dicha norma seala en su ltimo prrafo lo siguiente:
El gerente general o los administradores de la sociedad, segn sea el caso, gozan
de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas en el
Cdigo de la materia, por el slo mrito de su nombramiento, salvo estipulacin
en contrario del estatuto. El artculo bajo anlisis establece como regla imperativa
que el apoderamiento de los representantes adquiere eficacia jurdica desde el
momento en que stos manifiestan tcita o expresamente su aceptacin, con lo
cual se guarda coherencia con lo dispuesto por el artculo 141 del Cdigo Civil
acerca de la manifestacin de voluntad. La sociedad, a su vez, tiene la obligacin

71

Julio Carlos Lozano Hernndez

de inscribir el apoderamiento, su revocacin, modificacin, renuncia o sustitucin


en el Registro.
Asimismo, debemos manifestar que el artculo 190 de la Ley General de
Sociedades108 delimita genricamente hasta dnde alcanza la responsabilidad del
gerente, que en este punto slo revisaremos brevemente, ya que hemos dedicado
gran parte de este trabajo al manejo de la responsabilidad.
La responsabilidad de los gerentes generales son amplias, puesto que abarcan
todos los aspectos de una organizacin: personal, operaciones, diseo organizacional,
etc. Est referida a los daos que se ocasionen dentro de la gestin del administrador.
El gerente est controlado por los requisitos de los objetivos de su propio
trabajo y medido por sus resultados. El gerente tiene responsabilidad hacia sus
gerentes subordinados.
Con esto se busca fiscalizar la gestin del administrador, protegiendo a la
sociedad y sus accionistas, y tambin se busca evitar que ocurra cualquier accin
daosa, sea o no perjudicial para la sociedad.
El gerente, conforme al artculo 196 de la Ley General de Sociedades109,
tiene responsabilidad civil que no enerva la responsabilidad penal que le pueda
corresponder cuando acta dolosamente, as como tiene responsabilidad solidaria
con los directores cuando participe en actos que generen responsabilidad en stos
o cuando conocindolos no lo informa debidamente al directorio o la junta general110.
108

109

110

72

Artculo 190.- Responsabilidad


El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que
ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley
ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado
comerciante;
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para
proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra
uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente;
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;
5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los
libros y registros de la sociedad;
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que seala la ley a lo dispuesto en los
artculos 130 y 224; y,
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.
Artculo 196.- Responsabilidad penal
Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que pueda
corresponderle.
Artculo 191 de la Ley General de Sociedades.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Adicionalmente, y con anterioridad a las expresas disposiciones establecidas en la


Ley General de Sociedades, el Cdigo Civil consign responsabilidades por
inejecucin de obligaciones y responsabilidad penal por fraude en la administracin
de personas jurdicas111. A la normatividad comentada debe agregarse lo establecido
por la Ley Penal Tributaria.
Asimismo, es particularmente responsable por:

La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que


ordenen llevar las normas legales vigentes.
La existencia de los beneficios consignados en el balance.
La existencia de los bienes consignados en los inventarios distintos y
la conservacin de los fondos y del patrimonio de la empresa.
El empleo de los recursos de la empresa en negocios distintos.

Dentro de las obligaciones especficas de la gerencia, adems de las generales


de administracin, se registran las de:

Inscripcin de la documentacin social.


Notificacin a los socios de las notificaciones de transferencia de
cuotas.
La formalizacin de las actas.
Realizacin de los estados contables.
Exigir el cumplimiento de las cuotas suplementarias, etc.

Se puede decir, en conclusin, que el gerente responde por el mal desempeo


de su cargo, o por violacin de la ley o el contrato, aun si media culpa leve o
negligencia, y aunque su actuacin sea de buena fe112.

2.2.2. RESPONSABILIDAD DEL GERENTE


Debemos notar que en el artculo 189113 de la Ley General de Sociedades
establece que le son aplicables a los gerentes las acciones de responsabilidad que
se aplican a los directores, en atencin a que bsicamente tanto el directorio como

111

112

113

Ver Captulo VI (Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas) del Titulo V (Delitos Contra
el Patrimonio) del Libro Segundo del Cdigo Penal, artculos 198 y 199.
RICI, Efran Hugo / MANUBI, Orlando, Derecho societario, Primera Edicin, Segunda Reimpresin,
1999, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma S.R.L., Buenos Aires. Pg. 374.
Artculo 189.- Impedimentos y acciones de responsabilidad. Son aplicables al gerente, en
cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los
directores.

73

Julio Carlos Lozano Hernndez

la gerencia son rganos de administracin de la sociedad. Ahora, en cuanto a la


responsabilidad del gerente, hay que considerar dos aspectos: a) uno de carcter
general, que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, al dolo, al abuso de
facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley, del estatuto y de los acuerdos
de la junta general y del directorio; y b) otro carcter concreto y especfico.
La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que est en
contacto permanente con las actividades de la sociedad y, por ello, en condiciones
de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber
de lealtad impone que las informaciones que rinda deben ceirse a la verdad para
no inducir a una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los bienes y el
deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia
de los bienes mencionados en el inventario, pues de no existir dichos bienes estara
dando lugar a una apreciacin falsa de la realidad econmica de la sociedad.
As tambin, el gerente debe cuidar de que los fondos sociales se conserven
en caja o en instituciones de crdito y en cuentas a nombre de la sociedad, con el
fin de asegurar que esa parte del patrimonio social que por su naturaleza es fcilmente
disponible, se emplee en fines adecuados. El gerente no puede ser absuelto de
responsabilidad en forma antelada. Sera nulo el acuerdo de junta general o de
directorio que as lo estableciera, pues significara que est autorizado a que infrinja
obligaciones impuestas por la ley.
Finalmente, es importante hacer notar que en nuestra actual legislacin
existe una sancin que se impone al presidente de directorio y al titular de las
empresas que devengan en quiebras, aunque stas sean no dolosas, contenida en el
numeral 3 del artculo 100 de la Ley General del Sistema Concursal, por lo que al
no existir mencin expresa al cargo de gerente, ste no sera pasible de sancin an
cuando, desde la perspectiva de la Ley General de Sociedades, este tenga,
circunstancialmente, mayor responsabilidad que el presidente del directorio. Este
es el caso de las sociedades annimas cerradas, donde, por imperio del artculo
247 del citado cuerpo normativo y en caso se decidiera no tener directorio, es
justamente el gerente quien asume las funciones de dicho cuerpo colegiado, por lo
que de haberse acreditado debidamente la necesidad de imponer sanciones en el
caso de quiebras no dolosas (cosa que no se ha hecho) debera haberse incluido a
los gerentes, y con mayor razn a los que ocupen dicho cargo en el caso de las
sociedades annimas cerradas por lo antes expuesto, lo que definitivamente
constituye una evidencia de la poca consistencia de nuestra ley concursal en este
extremo.

74

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

2.2.3. DURACIN DEL CARGO DE GERENTE


Segn el artculo 186 de la Ley General de Sociedades, el cargo de gerente
es por tiempo indefinido, salvo disposicin en contrario del estatuto o que la
designacin se haga por un plazo determinado, esto de acuerdo a la voluntad de
los socios en cada caso particular.

2.3. EL TITULAR DE LA EMPRESA


En este punto consideramos importante formularnos la siguiente interrogante:
quin es el titular de una empresa? La empresa constituye una unidad de
explotacin, ya sea industrial, comercial o de servicios, bajo la direccin del
empresario e independientemente de quin sea el propietario en la misma114. La
utilizacin conjunta de los distintos factores de produccin, cuando va dirigida a
la obtencin de bienes, ya sea partiendo de primeras materias o de otros productos
intermedios, de acuerdo con la tecnologa aplicable en cada caso y aplicndolos a
tal fin de forma ms adecuada, constituye la empresa.
El empresario es el agente econmico que toma decisiones que considera
ms convenientes relativas a las cantidades de cada factor a utilizar para conseguir
la elaboracin de los productos de mejores condiciones de calidad y precio. Como
administrador, tiene a su cargo y bajo su responsabilidad la utilizacin ms racional
de los factores de produccin, con el fin de obtener la maximizacin de los
resultados.
Sin embargo, pareciese que el titular de una empresa sera el empresario,
pero no hay que confundir estos conceptos. El empresario es el administrador de la
empresa, tiene a su cargo las programaciones a corto plazo, mientras que el
propietario, ya sea persona fsica, empresario individual o persona jurdica, es el
titular del derecho de propiedad sobre la misma y tendr a su cargo la planificacin
a largo plazo.
Pero no podemos dejar de mencionar que en la empresa moderna es muy
frecuente que el dueo, ordinariamente persona moral o sociedad, encomienda su
direccin a un gerente o director profesional. Este es un mero representante o
mandatario del dueo, pero no hay que negar que en gran parte asume la funcin
de creatividad y de fijacin de objetivos y polticas; entonces, puede deducirse
que, sin ser empresario, en gran parte asume ciertas funciones empresariales.

114

DE BEAS FERRERO, Antonio Manuel. Organizacin y administracin de empresas. Madrid,


McGraw-Hill, 1994. Pg. 2.

75

Julio Carlos Lozano Hernndez

Continuando con este pequeo anlisis, es importante mencionar que las


teoras del derecho empresarial determinan que comprendamos que el concepto de
empresa est orientado hacia un sentido determinado, como un esfuerzo, como
organizacin que puede ordenar de manera sistemtica todos los elementos que
conjugan una empresa: capital, bienes materiales, derechos, organizaciones de
trabajo.
Asimismo, comercio, en la medida en que lo que se pretende es tener una
actividad comercial que permita intermediar en la prestacin de un producto o un
servicio, satisfacer necesidades con nimo de lucro; para eso hacemos actividad
comercial.
Y finalmente, sociedad, entendida como el esfuerzo comn hecho con la
finalidad de minimizar riesgos cuando se realiza la actividad empresarial, ya que si
bien es cierto que los objetivos empresariales estn siempre orientados hacia la
utilidad, asocindose a los empresarios minimizan sus riesgos en la actividad
empresarial que van a realizar.
Conjugado estos tres conceptos que circunstancialmente han ido
evolucionando, dan lugar a la empresa societal comercial (sociedad comercial), la
vinculacin de estos tres conceptos trae como consecuencia la formacin de
sociedades. Entonces entendemos que la empresa tiene un aspecto subjetivo
detrs, el nimo de lucro o beneficio; se entiende adems el concepto de sociedad
como la conjuncin de esfuerzos con un objetivo comn econmico. La empresa,
en un concepto moderno, ya no importa slo comercializar o slo intermediar, ya
que las actividades econmicas y las maneras de desarrollarlas se han ido
incrementando y evolucionando conforme la globalizacin se acenta y la evolucin
tecnolgica se desarrolla da a da.
Debemos concluir, entonces, que entendemos que cuando el numeral 3 del
artculo 100 de la Ley General del Sistema Concursal menciona al titular de la
empresa concursada se refiere a los titulares de las empresas vinculadas con el
manejo de un negocio cualquiera. En el caso del Decreto Ley N 21621, vendran
a ser los titularesgerentes que conjugan la propiedad y la gestin en la marcha de
un negocio, y es donde encontramos legislativamente el concepto de titular y
que debieran ser responsables, desde la perspectiva del artculo estudiado, de la
sancin establecida en el mismo. Otra tesis importara que cualquier propietario
titular de una alcuota de capital de una empresa o sociedad sera pasible de sufrir
dicha sancin, lo que no guarda relacin con el sentido de la norma bajo comentario,
posicin que se encontrara directamente enfrentada con expresa prohibicin de
la aplicacin de analogas en el derecho penal conforme lo detallaremos
posteriormente.

76

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

2.3.1. FUNCIONES DEL TITULAR


Ahora bien, tomando como base el Decreto Ley N 21621 (Ley de la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada)115, que es la norma que regula la actividad
empresarial individual de las personas naturales, se puede definir al titular como el
rgano que tiene a su cargo la decisin sobre bienes y actividades de la empresa, y
su calidad la adquiere por la constitucin de la empresa o por la adquisicin
posterior del derecho del titular. Debemos manifestar que la muerte del titular no
determina necesariamente la disolucin de la empresa.
Segn el artculo 36 de la Ley de Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, los rganos de la empresa son el titular y la gerencia116.
El titular es el rgano mximo de la empresa y tiene a su cargo la decisin
sobre los bienes y actividades de sta.
Se asume la calidad del titular por la constitucin de la empresa o por la
posterior adquisicin del derecho del titular.
Asimismo, el artculo 39 de dicho cuerpo normativo determina que
corresponde al titular:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.

Aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio


econmico.
Disponer la ampliacin de los beneficios, observando las disposiciones
de la presente ley, de los trabajadores.
Resolver sobre la formacin de reservas facultativas.
Designar y sustituir a los gerentes y liquidadores.
Disponer investigaciones, auditoras y balances.
Modificar la Escritura de Constitucin de la empresa.
Modificar la denominacin, el objeto y el domicilio de la empresa.
Aumentar o disminuir el capital
Transformar, fusionar, disolver y liquidar la empresa.
Decir sobre los dems asuntos que requiera el inters de la empresa o
que la ley determine.

Las decisiones del titular deben constar en un libro de actas legalizado


conforme ley. En cada acta se indicar el lugar, fecha del acta, as como la indicacin
clara del sentido de la decisin adoptada, y llevar la firma del titular. El acta tiene
fuerza desde su concepcin.
115

116

URIARTE MORA, Felipe. El ABC de la micro y pequea empresa. Lima, Editorial San Marcos,
1997. Pg. 79.
URIARTE MORA, Felipe. El ABC de la micro y pequea empresa. Lima, Editorial San Marcos,
1997. Pg. 79.

77

Julio Carlos Lozano Hernndez

Segn el artculo 41, el titular responde en forma personal e ilimitada:


a.
Cuando la empresa no es debidamente representada.
b. Si hubiese efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente
comprobados.
c.
Si producida la prdida del cincuenta por ciento o ms del capital, no
procediese a su disolucin y posterior liquidacin117 o no redujese el
mismo conforme al artculo 60.
Para finalizar, cabe sealar que el ttulo que liga al empresario con su empresa
no se puede reducir de un modo absoluto y simplista al que proviene de un derecho
real de propiedad sobre la empresa, debido a la naturaleza compleja de este
contenido jurdico, que incluye el know how del negocio, obliga a hablar de
titularidad de la empresa en lugar de propiedad de la empresa, pues no slo se
refiere a elementos econmicos, sino tambin a relaciones fcticas y jurdicas no
susceptibles de denominacin jurdica.
As podemos mencionar como ejemplo las relaciones que surgen con el
personal de apoyo con el que cuenta, cmo les paga?, cunto?, cmo los incentiva?;
las relaciones con sus clientes; sus conocimientos logsticos sobre el negocio,
cmo, dnde y qu cantidades comprar?, etc... que envuelve definitivamente mucho
ms que un simple derecho de propiedad en su acepcin natural.

2.4. EL DIRECTORIO
La existencia y el desenvolvimiento de este rgano se ha visto influenciados
por una serie de factores de diversa ndole, principalmente econmicos e, inclusive,
polticos, que el derecho ha tomado en cuenta.
El directorio se forma cuando existe ms de un director, y, segn la Ley
General de Sociedades, es un rgano colegiado elegido por la junta general.
Puede advertirse entonces, que la ley peruana trata al directorio como un
cuerpo colegiado con referencia al cual se advierte la desvinculacin entre el capital
y la gestin, siguiendo el principio del organicismo del tercero118. Es decir, como
lo seala el artculo 160 de la Ley General de Sociedades, no se necesita ser
accionista o socio para poder ser director.
La ley considera al directorio como rgano de la sociedad dentro de una
relacin ms compleja que la derivada del simple mandato. Si bien el cargo de
director no puede considerarse en rigor como un mandato, tampoco puede
117
118

78

Ver artculo 80 del Decreto Ley N 21621.


MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. Lima, Editorial
de UNMSM, S.A. Pg. 278.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

abandonarse totalmente esta idea, que habr de conjugarla con la de representacin


voluntaria y de representacin legal. El director es, en cierta forma, un mandatario
social, pues sus actos obligan a la sociedad, de su gestin debe dar cuentas a la
sociedad, que tiene el derecho de ejercitar una accin de responsabilidad. Los
directores son mandatarios del directorio que representa a la sociedad.
El directorio es el gestor de los negocios de la empresa y tiene a su cargo la
administracin y los negocios sociales.

2.4.1. DIRECTORES
El mbito funcional del directorio es tan amplio que resulta virtualmente
imposible enunciarlo en detalle. Cabe decir, segn Fernando Mascheroni, que sus
funciones son todas las necesarias para dirigir y administrar la sociedad, con la
finalidad de dar cumplimiento al objeto social119.
Carcter personal del cargo, delegacin de funciones:
El director no puede delegar su cargo ni otorgar mandato para que su
representante ejercite esa funcin. Un problema de esa situacin es la posibilidad
de elegir como director a una persona jurdica.
Producto de que el cargo de director es personal e indelegable es que ste no
puede otorgar poder general o especial para que alguien, en su nombre, desempee
sus funciones.
Ello no implica sostener que el directorio, como rgano; no pueda; en el
mbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o generales, sin que ello
implique delegacin alguna de su responsabilidad, la que permanecer en cada
uno de los miembros que la conforman.

2.4.2. FUNCIONES DEL DIRECTORIO


Se puede decir que este rgano tiene poderes para la administracin y gestin
de la empresa, excepto para aquellos asuntos que le corresponden a la junta general.
El artculo 172 de la Ley General de Sociedades120 seala que este rgano colegiado

119

120

MASCHERONI, Fernando. Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Buenos Aires,Editorial


Universidad, 1987. Pg. 79.
Artculo 172.- Gestin y representacin
El directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para la administracin
de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto
atribuyan a la junta general.

79

Julio Carlos Lozano Hernndez

goza de gestin y representacin legal que sean necesarias para la administracin


de la sociedad121. Es decir, que, atendiendo a la ley y al estatuto, el rgano colegiado
en su conjunto, como tal, debe tener facultades necesarias para la administracin
de la empresa. Sin embargo hay ciertas facultades que le son negadas por ser de
exclusividad de la junta general, es decir: si bien el directorio debe tener amplias
facultades para dirigir a la sociedad, no tiene el poder de decisin en asuntos que
la ley y el estatuto han reservado a la junta general. Se deduce entonces que ciertas
atribuciones de la junta general son indelegables.
Se puede deducir entonces que el artculo 172 de la Ley General de
Sociedades puede limitar las facultades de administracin del directorio, como,
por ejemplo, para la celebracin de contratos que involucren grandes cantidades
dinerarias, en la cual a veces es necesario el consentimiento de la junta general.
La junta general y el directorio son los rganos que definen la poltica general
de la sociedad pero los ejecutores de sus acuerdos son los gerentes; por lo tanto, y
segn el artculo 173 de la Ley General de Sociedades122,cada director tiene el
derecho de ser informado por el gerente general de todo lo concerniente a la actividad
de la sociedad, sin que esto perjudique o afecte las funciones de los gerentes.
Por otro lado, si bien es cierto que los directores pueden ser elegidos por los
accionistas, una vez formado el directorio, todos sus integrantes forman parte de
un rgano colegiado que slo debe representar y velar a favor de los intereses de la
sociedad, y no de los intereses de los particulares que los designaron.
El artculo 174 de la Ley General de Sociedades123 permite al directorio
delegar facultades de decidir o resolver determinados actos a uno o ms directores,
de forma individual o en comit. Pero se puede notar que dicho artculo no permite

121

122

123

80

ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
358.
Artculo 173.- Informacin y funciones
Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la
marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de
no afectar la gestin social.
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con
la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes y su actuacin no puede limitarse
a defender los intereses de quienes los eligieron.
Artculo 174.- Delegacin
El directorio puede nombrar a uno o ms directores para resolver o ejecutar determinados actos.
La delegacin puede hacerse para que acten individualmente o, si son dos o ms, tambin para
que acten como comit.
La delegacin permanente de alguna facultad del directorio y la designacin de los directores
que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del
directorio y de su inscripcin en el Registro. Para la inscripcin basta copia certificada de la parte
pertinente del acta.
En ningn caso podr ser objeto de delegacin la rendicin de cuentas y la presentacin de
estados financieros a la junta general, ni las facultades que sta conceda al directorio, salvo que
ello sea expresamente autorizado por la junta general.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

delegar la facultad de decidir sobre asuntos exclusivos del directorio, sino de


determinados actos. Este mecanismo no exime de responsabilidad al directorio por
las consecuencias de los actos de los directores. Como seala Pozo Vidal124, las
funciones del directorio pueden ser delegadas en sus directores, sin embargo, hay
algunas que deber cumplir directamente, como el cumplimiento de los estatutos,
acuerdos de la junta, rendicin de cuentas, la presentacin del balance y de la
cuenta de ganancias y prdidas a la junta general, actos que son totalmente
indelegables.
Por otro lado, la doctrina argentina considera que el directorio no es
considerado ya un mandatario de la sociedad o de los socios, sino uno de los
rganos legales instituidos dentro de la estructura del tipo societario y sus funciones
no emanan de un contrato expreso o tcito, sino de la Ley misma125.
Todas las funciones del directorio se conjugan en dirigir y administrar la
sociedad, con la finalidad de dar cumplimiento al objeto social. Y, finalmente, la
de representar a la sociedad que se deduce de las funciones restantes.
Por otro lado, tambin la doctrina argentina establece los actos que son
propios al directorio:
a.
b.

c.

Actos de gestin: que son los que realiza el directorio en el diario


cumplimiento del objeto social de la empresa y se relacionan
directamente con la gestin empresarial habitual.
Actos de decisin: bsicamente, las resoluciones referentes a la fijacin
de la poltica general de la empresa, celebracin de contratos con
otras sociedades para negocios o empresas comunes; convocatorias de
asambleas, etc. Es decir, referentes a una funcin ms directiva que
administrativa.
Actos de disposicin: que consisten en la disponibilidad que tienen
sobre los bienes sociales. Pero estos pueden ser actos de rutina como
la venta de los productos de la empresa misma. O los de disposicin
de los bienes del activo fijo.

Tambin, el directorio tiene la funcin de representacin legal de la empresa.


En este sentido, tanto la doctrina como la legislacin argentina es oscura y suscita
muchos problemas. Pero se puede considerar a la representacin legal como el
medio o instrumento tcnico implementado para posibilitar la relacin de la persona
jurdica con terceros126. Y esta representacin es adjudicada al presidente del
directorio.
124
125

126

POZO VIDAL, Jorge. Sociedades Annimas, Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1988. Pg. 262
MASCHERONI, Fernando. Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1987. Pg. 79.
MASCHERONI, Fernando. Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1987. Pg. 84.

81

Julio Carlos Lozano Hernndez

tres127:

Podramos resumir que las funciones ms trascendentes del directorio son

El de un rgano de revisin, conformado por un grupo de personas


experimentadas, ntegras y capaces, con voluntad de trabajo, que
asesoren, aconsejen y deliberen con la alta direccin. Necesita personas
que no sean parte de la alta direccin y, por el contrario, estn a
disposicin de la misma, y que puedan actuar con conocimiento y
decisin en una crisis. Alguien debe verificar que se determinen objetivos
y se desarrollen estrategias. Si no posee ese rgano de revisin, la alta
direccin no tiene modo de autocontrolarse. Carece de verdadera
legitimidad. Pero la administracin tambin necesita un interlocutor.

Se requiere un directorio efectivo y que funcione para eliminar a una


direccin superior que no rinde. Ninguna sociedad puede tolerar la
incompetencia de la direccin de sus grandes empresas. Requiere un
directorio familiarizado con la empresa y dotado de fuerza.

La empresa necesita un rgano de relaciones pblicas y comunitarias.


Necesita tener acceso fcil y directo a sus distintos pblicos y
electorados. Tiene que escucharlos, y ha de ser capaz de hablar con
ellos. Es ms importante mantener autnticas relaciones pblicas
comunitarias, destinadas a comprender al pblico.

2.4.3. PRESIDENTE DE DIRECTORIO


Una sociedad debe contar con un presidente de directorio, pero la Ley General
de Sociedades no establece exactamente una relacin detallada de sus atribuciones,
es por eso que vale la pena hacer la cita que hace Elas Larosa (a su vez cita a Sasot
y Sasot. Sociedades annimas. El rgano de administracin, Buenos Aires,
Depalma, 1980):
En cuanto cuerpo colegiado, el directorio requiere que alguien tenga la
atribucin, pero tambin la obligacin, de convocarlo a reunirse cada vez
que las circunstancias lo exijan, o los estatutos lo determinen, as como
tambin quien oriente sus deliberaciones, proclame sus decisiones y vele
porque se deje constancia fidedigna de los acuerdos tomados en cada
reunin128.

127

128

82

DRUCKER Peter F., La gerencia, Sexta Edicin, Librera Editorial El Ateneo, 1995, Buenos Aires,
Pg. 429.
ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
347.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

La Ley General de Sociedades concuerda con esta definicin, en el


artculo167129 establece que el encargado de convocar al directorio es el presidente.
De igual forma, el artculo 129130 seala que quien preside la junta general es el
presidente del directorio, salvo disposicin contraria del estatuto.
El presidente del directorio cuenta, tambin, con el voto dirimente en las
sesiones de la junta general. Esta funcin otorgada por el artculo 169 de la Ley
General de Sociedades131 es de suma importancia.

2.4.4. OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL


DIRECTORIO
El directorio est obligado a informar a los otros rganos de la sociedad
respecto de la marcha de los asuntos sociales, y sobre los casos especiales previstos
en la Ley.
El director slo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre
aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre
que se concreten en las condiciones del mercado.

129

130

131

Artculo 167.- Convocatoria


El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades
que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el inters social, o cuando lo
solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efecta la convocatoria dentro
de los diez das siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la har
cualquiera de los directores.
La convocatoria se efecta en la forma que seale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas
con cargo de recepcin, y con una anticipacin no menor de tres das a la fecha sealada para la
reunin. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, da y hora de la reunin y los asuntos
a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideracin del directorio los asuntos
que crea de inters para la sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se renen todos los directores y acuerdan por
unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.
Artculo 129.- Presidencia y Secretara de la Junta
Salvo disposicin diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio.
El gerente general de la sociedad acta como secretario. En ausencia o impedimento de stos,
desempean tales funciones aqullos de los concurrentes que la propia junta designe.
Artculo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales
Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayora
absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayoras ms altas.
Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesin.
Las resoluciones tomadas fuera de sesin de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen
la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesin siempre que se confirmen por escrito.
El estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales, a travs de medios escritos,
electrnicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y garanticen la autenticidad del
acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la
realizacin de una sesin presencial.

83

Julio Carlos Lozano Hernndez

Presentar los estados financieros a la junta general de accionistas.


Efectuar informes peridicos respecto de la marcha de la sociedad.
Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia sobre
todo lo relacionado con la marcha de la sociedad.
El directorio debe convocar de inmediato a reunin a la junta general
si es que al formular el estado financiero se aprecia una prdida.
Si el activo de la sociedad est disminuyendo o no est equilibrado, el
directorio debe convocar a reunin a la junta.

As el directorio de la sociedad, en mrito al artculo 177 de la Ley General


de Sociedades132, tiene responsabilidad civil y penal por los daos que causen los
directores por negligencia grave o actitud dolosa.
Los directores son responsables ante la sociedad y los terceros acreedores
por los contratos, crditos, prstamos o garantas celebradas u otorgados en
contravencin de lo que acaba de expresarse, as como por los acuerdos y actos
contrarios a la ley o al estatuto segn su participacin en los acuerdos.
La obligacin es por el dao causado a la sociedad, no los ocasionados al
patrimonio del particular de los socios o de terceros. Por eso corresponde a la
sociedad, en primer trmino, la titularidad de la accin indemnizatoria.
La responsabilidad es de los directores, refirindose a la responsabilidad
individual de cada una de las personas que componen el directorio. Se exime de
ella a quienes hubiesen salvado su voto en los acuerdos que causaron el dao, lo
que debe constar en la propia acta o mediante carta notarial.
Si el directorio infringe derechos que corresponden a los accionistas
individualmente considerados, como derecho al voto, negarles el pago de dividendos
acordados, etc. si no ha cumplido con sus deberes, slo se quedara libre de
responsabilidad si probase que obr en virtud de rdenes recibidas de la junta
general.
Frente a los terceros habr lugar a la responsabilidad si, actuando el directorio
como rgano, hubiese inferido dao al patrimonio de aquellos. Se requiere que el
acto del director origine una lesin directa al inters del accionista o del tercero.

132

84

Artculo 177.- Responsabilidad


Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los
terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
sta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido
por las irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las denunciaren por
escrito a la junta general.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

aos.

El plazo de caducidad de la pretensin social de responsabilidad es de dos

El marco del gobierno de las sociedades debe estipular las directrices


estratgicas de la compaa, un control eficaz de la direccin por parte del directorio
y la responsabilidad del directorio hacia la empresa y sus accionistas.

Los miembros del directorio deben desempear su labor de buena fe,


con la diligencia, cuidado y reserva debidos, velando siempre por los
mejores intereses de la empresa y de sus accionistas, contando con
una informacin completa.
Cuando las decisiones del directorio pudiesen afectar a los distintos
grupos de accionistas de forma dispar, ste debe actuar con todos los
accionistas de forma justa.
El directorio debe tener en cuenta en todo momento los intereses de
los grupos de inters, asegurando siempre el cumplimiento de la ley.
El directorio debe realizar ciertas funciones claves, a saber:
1. Evaluar, aprobar y dirigir la estrategia corporativa; establecer los
objetivos y metas as como los planes de accin principales, la
poltica de seguimiento, control y manejo de riesgos, los
presupuestos anuales y los planes de negocios; controlar la
implementacin de los mismos; y supervisar los principales gastos,
inversiones, adquisiciones y enajenaciones.
2. Seleccionar, controlar y, cuando se haga necesario, sustituir a los
ejecutivos principales, as como fijar su retribucin.
3. Evaluar la remuneracin de los ejecutivos principales y de los
miembros del directorio, asegurndose que el procedimiento para
elegir a los directores sea formal y transparente.
4. Realizar el seguimiento y control de los posibles conflictos de
intereses entre la administracin, los miembros del directorio y
los accionistas, incluidos el uso fraudulento de activos corporativos
y el abuso en transacciones entre partes interesadas.
5. Velar por la integridad de los sistemas de contabilidad y de los
estados financieros de la sociedad, incluida una auditora
independiente, y la existencia de los debidos sistemas de control,
en particular, control de riesgos financieros y no financieros y
cumplimiento de la ley.
6. Supervisar la efectividad de las prcticas de gobierno de acuerdo
con las cuales opera, realizando cambios a medida que se hagan
necesarios.
7. Supervisar la poltica de informacin.

85

Julio Carlos Lozano Hernndez

86

El directorio debe ser capaz de ejercer, con independencia de la


administracin, un juicio objetivo sobre asuntos corporativos. Para
ello se debe tener en cuenta que:
1. El directorio podr conformar rganos especiales de acuerdo a las
necesidades y dimensin de la sociedad, en especial aquella que
asuma la funcin de auditora. Asimismo, estos rganos especiales
podrn referirse, entre otras, a las funciones de nombramiento,
retribucin, control y planeamiento.
Estos rganos especiales se constituirn al interior del directorio
como mecanismos de apoyo y debern estar compuestos
preferentemente por directores independientes, a fin de tomar
decisiones imparciales en cuestiones donde puedan surgir
conflictos de intereses.
2. Los miembros del directorio deben dedicarle el tiempo suficiente
a sus responsabilidades.
El directorio se reunir con una periodicidad que asegure el
seguimiento adecuado y permanente de los asuntos de la sociedad,
y que se encuentre en relacin directa con el inters social de la
misma. Utiliza los medios tecnolgicos que la ley permite cuando
no resultan posibles las reuniones presenciales entre sus miembros.
3. El nmero de miembros del directorio de una sociedad debe
asegurar pluralidad de opiniones al interior del mismo, de modo
que las decisiones que en l se adopten, sean consecuencia de
una apropiada deliberacin, observando siempre los mejores
intereses de la empresa y de los accionistas.

Los miembros del directorio deben tener acceso a una informacin


precisa y relevante, de forma regular, con el fin de realizar sus funciones.
La informacin referida a los asuntos a tratar en cada sesin debe
encontrarse a disposicin de los directores con una anticipacin que
les permita su revisin, salvo que se traten de asuntos estratgicos que
demanden confidencialidad, en cuyo caso ser necesario establecer
los mecanismos que permitan a los directores evaluar adecuadamente
dichos asuntos.
Siguiendo polticas claramente establecidas y definidas, el Directorio
decide la contratacin de los servicios de asesora especializada que
requiera la sociedad para la toma de decisiones.

Las remuneraciones de los directores deben fijarse en relacin directa


con la dedicacin y experiencia profesional de los mismos, debiendo
ser la moderacin la premisa principal al fijar dichas retribuciones.
Los referidos honorarios debern generar incentivos a fin de alinear los
intereses de los directores con los de los accionistas.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

2.5.

La operatividad del directorio debe considerar que:


1. Los nuevos directores deben ser instruidos sobre sus facultades y
responsabilidades, as como sobre las caractersticas y estructura
organizativa de la sociedad.
2. Los directores titulares deben informar a los directores suplentes y
a los alternos respecto de los asuntos tratados en las sesiones de
directorio, a fin de que su posible intervencin no obstaculice la
normal marcha de las decisiones del rgano, considerando que
los mismos pueden suplir alguna vacancia, ausencia o
impedimento, en cualquier momento. Asimismo, los directores
suplentes y alternos debern informar a los directores Titulares
que sustituyeron en forma transitoria, respecto de las sesiones en
las que participaron.
3. Se debe establecer los procedimientos que el directorio seguir en
la eleccin de uno o ms reemplazantes si no hubiera directores
suplentes y se produjese la vacancia de uno o ms directores, a fin
de completar su nmero por el perodo que an reste, cuando no
exista disposicin de un tratamiento distinto en el estatuto.

UNIONES O VINCULACIONES DE EMPRESAS Y GRUPOS


DE SOCIEDADES

Como es conocido en el mundo del derecho, y debido a la ingente actividad


econmica que la modernidad y el mundo globalizado trae consigo, se ha presentado
un fenmeno econmico que afecta indudablemente el manejo de la responsabilidad
que deben de asumir y tener los actores empresariales en general, ste fenmeno se
presenta por las uniones o vinculaciones de empresas, individuales o colectivas.
Debido al mismo se ha presentado una crisis de la personalidad jurdica de las
empresas, la que pretende manejarse desde la perspectiva de la teora del
allanamiento de la personalidad jurdica, o del allanamiento del velo jurdico133, o
el levantamiento del velo de la persona jurdica134, o de desconocimiento de la
entidad legal, o allanamiento de la personalidad, o allanamiento del velo
societario135, entre otros. Estas teoras fueron concebidas inicialmente en las cortes
de los Estados Unidos de Norteamrica, (conocidas como Disregard of the Legal
Entity o Piercing the Veil) y se utilizan generalmente cuando la personalidad jurdica
133

134

135

SIFUENTES DOMENACK, Hugo. Algo sobre la Nueva Ley de la Empresa: El levantamiento del
velo Jurdico. En Thmis. Revista de Derecho. Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1998, Segunda poca, N 38.
BULLARD GONZALES, Alfredo. Cmo vestir un santo sin desvestir a otro? La responsabilidad
limitada de las sociedades y los accidentes. En Thmis. Revista de Derecho. Lima, Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996, Segunda poca, N 33, p. 168 y
siguientes.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter: El levantamiento del velo societario. En: Estudio Societario &
Ley General de Sociedades. Lima. Gaceta Jurdica Editores, junio de 1999, p. 279.

87

Julio Carlos Lozano Hernndez

de las empresas o sociedades en general es utilizada con propsitos fraudulentos,


engaosos o dolosos; debemos tener claro que es una obligacin de todas las
personas vinculadas a la actividad econmica, pero principalmente al derecho,
tratar de desenmascarar esta situacin.
Por lo expuesto, consideramos que, antes de introducirnos en la
fenomenologa de uniones o vinculaciones entre empresas que se presentan en el
mundo de los negocios actual, es importante enfatizar y reconocer que este fenmeno
presenta una riqueza y variedad tan vastas que no es posible clasificarlas con arreglo
a un nico criterio o explicarlas en atencin a un nico factor, ya que ni siquiera
la idea de concentracin econmica, que suele adoptarse como rbrica genrica
para el encuadramiento de todos estos fenmenos, puede cumplir satisfactoriamente
este cometido136.
En este entendido, y con el fin de establecer cmo se maneja la
responsabilidad empresarial en el caso de los grupos de empresas, pasaremos a
desarrollar seguidamente las formas de vinculacin o unin ms usadas en la
actualidad, as como los grupos de sociedades que podemos encontrar, y que de
una u otra manera justifican su inclusin en la presente obra.

2.5.1. TIPOLOGA DE LAS VINCULACIONES ENTRE EMPRESAS


Como ya lo hemos mencionado precedentemente, la fenomenologa de
uniones o vinculaciones entre empresas es de muy variada riqueza, as que trataremos
de hacer un forzado resumen de sus formas ms comunes o usuales tratando de
hacer un cuadro general de cmo se pueden presentar para luego, en el siguiente
captulo, analizar la responsabilidad de la empresa dominante, sus rganos de
administracin y los socios internos o de control, respectivamente.
En este sentido y hace varios aos ya el maestro Joaqun Garrigues logr
establecer con meridiana claridad, y desde su muy respetable perspectiva, que el
fenmeno de la vinculacin o uniones de empresas se presenta en aquellos supuestos
en que se establecen determinados vnculos entre varias empresas, pero siempre
que sus respectivos Titulares mantengan una personalidad jurdica propia137. Es
decir que cuid de reconocer la existencia, real y tangencial, de este fenmeno
desde hace varios aos, pero estableciendo como requisito indispensable que esa
personalidad jurdica no contravenga o vulnere los legtimos derechos e intereses
de los accionistas que la conforman, y entendidos y referidos por l de manera
individual. En caso de que esto no ocurriese de esta manera, no estaramos ante

136
137

88

PAZ-ARES, Cndido, Uniones de empresas y grupos de sociedades, Pg. 1323.


GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Temis, Bogot, 1987, Pg.
310.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

esta forma asociativa legal, ya que para que se presente de manera formal, es
necesario que el grupo respete la personalidad jurdica individual de cada uno de
los miembros del grupo y la que pudiera surgir en su conjunto al formarse el
mismo.
Es claro, asimismo, notar que este tipo de figuras asociativas empresariales
surgen cuando el grupo econmico al que normalmente, pertenecen deciden
solidificar su presencia en el mercado o tomar una mayor participacin en el mismo,
lo que es mucho ms difcil y complicado de manera individual. Buscan cimentar
mejor sus actividades econmicas mediante la conjuncin de esfuerzos, lo que
dar como resultado la generacin de estas vinculaciones o asociaciones
empresariales, debiendo manifestar como se habr podido notar que me refiero a
vinculaciones empresariales o grupos de empresas y no de sociedades, ya que,
como lo he sostenido en otra parte del presente libro, he notado que es perfectamente
vlido, independientemente de que he podido verificar su utilizacin, que dentro
de estos grupos empresariales se utilicen a las empresas individuales de
responsabilidad limitada por lo que es lgico y sostenible hablar en nuestro pas de
grupo de empresas y no de sociedades como puede ocurrir en otras realidades.
Por lo dems, debemos manifestar que consideramos que no todas las
vinculaciones o uniones de empresas son concentrativas en sentido estricto. Muchas
veces tienen propsitos muy diferentes. Como lo menciona Cndido Paz-Ares en
su obra Uniones de empresas y grupos de sociedades, por ejemplo, estas
vinculaciones pueden ser: De cooperacin (agrupacin de esfuerzos para mejorar
las actividades propias), de coordinacin (regulacin de las relaciones de
competencia) o de racionalizacin (reestructuracin de la organizacin empresarial).
Es posible tratar de ordenar este fenmeno en funcin de la intensidad del vnculo
establecido entre las empresas agrupadas. Las uniones que tienen una finalidad
estrictamente cooperativa son ms dbiles que las inspiradas en una finalidad de
coordinacin y stas, suelen ser menos fuertes que las motivadas por razones de
integracin o de reorganizacin empresarial.
En este orden de ideas, y sostenidos en la doctrina referida a los grupos
empresariales, mencionaremos seguidamente estos tipos de vinculacin empresarial:
2.5.1.1.UNIONES CONSORCIALES
De acuerdo con lo esbozado anteriormente, podramos mencionar que
consideramos este tipo de unin como las formas de vinculacin menos intensa,
ya que es claro entender que no tienen por objetivo unificar las polticas
empresariales, sino establecer mecanismos de cooperacin. Normalmente se realizan
para pretender abaratar costos de manera conjunta o tratar de minimizar sus riesgos
individuales, por ejemplo: poner una oficina comn fuera del pas, o, inclusive,
asumir negocios que escapan a sus posibilidades productivas y/o financieras
individuales. La causa que los anima es una causa mutualista, de apoyo, de soporte,

89

Julio Carlos Lozano Hernndez

de complementacin, y ello con independencia de la forma jurdica que pudieran


adoptar, ya que sta puede ser muy variada.
En efecto, nuestra legislacin societaria opt por definir y posibilitar este
tipo de vinculacin en el Libro Quinto de la Ley N 26887 que entr en vigencia el
1 de enero del ao 1998, denominado, genricamente, Contratos Asociativos,
pretendiendo darles una definicin general en su artculo 438, que dice:
Artculo 438.- Alcances
Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters
comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona
jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
Por ejemplo, en nuestro pas, un tipo de unin consorcial est regulada en
la Ley General de Sociedades, artculo 445 que a la letra determina:
Artculo 445.- Contrato de Consorcio
Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito
de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia
autonoma.
Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias
del consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al
hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a
los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.
Contrato que es normalmente utilizado con la finalidad de aunar esfuerzos
con un objetivo empresarial comn que permita sacar adelante una empresa o
negocio con la finalidad de obtener utilidades o beneficios sin perder cada uno su
independencia como persona individual.
Podemos entonces establecer que nuestro ordenamiento societario regula
de alguna manera estas uniones consorciales en el artculo previamente citado,
cuya finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de
sus asociados.
Asimismo, y dentro de esta tipologa, encontramos la unin temporal de
empresas; su contenido es arbitrar un sistema de colaboracin entre empresarios
para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro que pudieran

90

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

sobrepasar las capacidades individuales de quienes la forman, tipo de unin o


vinculacin, que adems podra tener una forma adicional de operacin, llamada
en nuestro ordenamiento jurdico como Contrato de Asociacin en Participacin,
dejando de lado la denominacin de joint venture que proviene del derecho
anglosajn por cuanto se consider que este trmino era muy impreciso por la
amplitud de conceptos que puede envolver y ya que analizado desde el punto de
vista doctrinal engloba a su vez varios contratos de caracteres esenciales diferentes138,
regulada en el artculo 440 de la Ley General de Sociedades, donde se establece
que:
Artculo 440.- Contrato de asociacin en participacin
Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra
u otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado
o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a
cambio de determinada contribucin.
Esta reglamentacin general desarrollada en nuestra Ley General de Sociedades
se encuentra normalmente, y desde el punto de vista del Derecho de la Competencia,
con el problema caracterstico que presentan las sociedades conjuntas, consistente
en determinar si estn fuera de la disciplina protectora de la libre competencia o si
quedan comprendidas en el mbito de las prcticas colusorias o si caen bajo el
control de concentraciones, lo que, est claro, ser necesario establecer en cada
caso particular.
Finalmente, hemos de tener claro que estos tipos de contratos asociativos se
extinguen, como es natural, cuando se cumple el fin para el cual fueron celebrados.

2.5.1.2. SINDICATOS Y CRTELES


En este tipo de unin o vinculacin destaca claramente un grado mayor de
unificacin, ya que importa una cercana ms estrecha entre sus miembros. Sus
objetivos tpicos son coordinar las estrategias de las empresas con el fin de regular
y, en definitiva, reducir o excluir la competencia entre ellas, lo que de por s
constituye una violacin a las reglas de libre competencia. A decir de Cndido
Paz-Ares las modalidades de aparicin son muy variadas en funcin de que busquen
establecer precios (crteles de precios) o condiciones de venta unitarias (crteles de
contingentacin), distribuir territorialmente los mercados (crteles de reparto de

138

ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades, Obra Completa Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 944.

91

Julio Carlos Lozano Hernndez

mercados), estandarizar los productos (crteles de racionalizacin), repartirse la


actividad (crteles de especializacin), organizar la venta en el extranjero (crteles
de exportacin), etc Lo cierto es que este tipo de vinculacin vedada existe y se
presenta en determinados mercados, con objetivos claramente prohibidos por las
prcticas de una sana y libre competencia.
Bajo el crtel se esconde un contrato de sociedad. La justificacin de su
inclusin como tipo de vinculacin se da por la clara razn de la existencia de un
fin comn, que tiene como finalidad la intencin de influir sobre el mercado.
Este tipo de sociedad normalmente ser nula por infraccin de la prohibicin
de las prcticas colusorias contenidas en la Ley de la materia, Decreto Ley N
26122, Ley de Represin de la Competencia Desleal, y dems normatividad aplicable
sobre la materia.
2.5.1.3.ALIANZAS ESTRATGICAS, COMUNIDADES DE INTERESES Y
GRUPOS DE SOCIEDADES
Son las vinculaciones o uniones de empresas directamente establecidas con
el fin de influir en la gestin y de reducir la autonoma econmica y organizativa
de sus miembros, mediante el control efectivo que ejerce la empresa dominante
sobre las dependientes en todas las esferas trascendentes de estas ltimas. A decir
de Cndido Paz-Ares, pueden distinguirse diversos grados de intensidad. En primer
lugar, las comunidades de ganancias o pools, en cuya virtud dos o ms empresas
acuerdan poner en comn sus ganancias.
Este tipo de sociedad, en la mayora de los casos, importan no solo compartir
las utilidades de los negocios, sino que pasa por compartir informacin, de clientes,
proveedores y dems; intercambiar funcionarios, e inclusive pueden significar
responsabilidades de gestin comn de las empresas comprometidas, por lo que
no es fcil separarlas de lo que en el mundo de las finanzas se llaman alianzas
estratgicas, que estn orientadas a sentar las bases de polticas empresariales
comunes.
Finalmente, debemos notar que en esta escala encontramos las vinculaciones
empresariales referidas en concreto al grupo de sociedades que se caracteriza por
un mayor grado de unificacin de la poltica empresarial de las empresas agrupadas
que lo conforman, y donde generalmente las empresas integrantes, por la significacin
econmica de sus actividades, son sociedades.

92

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

2.5.2. TIPOLOGA BSICA DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS


Es claro entender que la nocin de grupo est referida a aquellas empresas
que quedan sujetas a una direccin econmica comn, por lo que, para darle
soporte al manejo de las responsabilidades de estos grupos, nos permitiremos hacer
un esbozo general de la clasificacin de este fenmeno particular que hemos podido
encontrar en la doctrina.
As debemos empezar esta parte del libro clasificando los grupos en:
2.5.2.1.GRUPOS DE DERECHO Y GRUPOS DE HECHO
Los grupos de derecho seran aquellos que resultan de la adopcin de los
cauces jurdicos taxativos (por ejemplo, un contrato de dominacin139) que deroga
ciertas reglas generales del Derecho de Sociedades, estableciendo mecanismos de
proteccin para los socios minoritarios a los cuales, actualmente, la Ley no asocia
un rgimen jurdico particular. De hecho, en nuestra legislacin no encontramos
ningn antecedente con carcter general que nos permita ahondar en el tema,
pudiendo mencionar que este tema se ha desarrollado con alguna amplitud en la
Ley de Sociedades Annimas Alemana (Aktiengesetz), donde encontramos la figura
del Konzern, que se presenta cuando varias empresas estn sujetas a una direccin
uniforme, empresas dominantes y dominadas, y que estn vinculadas por un contrato
de dominacin, marcando una clara diferencia de los grupos de hecho, denominados
como faktische Konzerne, en los que existe control o dominio sin un contrato de
dominacin.
La nica figura verdaderamente relevante desde nuestra perspectiva, y
refirindonos al mbito domstico es la del grupo de hecho, la que, a decir de
Cndido Paz-Ares, se definen negativamente por fundarse en circunstancias de
variada ndole -participaciones mayoritarias, acuerdos parasociales, uniones
personales, etc-a los cuales la ley no asocia, en principio, un rgimen jurdico
en particular.
Solo con la finalidad de establecer una posibilidad de manejo comparativo
con nuestra realidad, en Alemania los grupos de hecho s estn regulados, y se
presenta cuando varias empresas (que pueden incorporar a las individuales y
colectivas) se encuentran bajo una direccin unificada, pero no celebran un contrato
de asociacin en participacin ni se encuentran integrados, ocurriendo que estos
grupos de hecho estn sujetos a una seria reglamentacin sobre la confeccin de

139

Que a decir de Sergio Le Pera, en su obra Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pginas
150 y 243,son: contratos por los que una empresa se obliga a transferir sus utilidades a otra, y
contrato por el cual una empresa cede o entrega su negocio o actividad a otra.

93

Julio Carlos Lozano Hernndez

estados contables consolidados, pero est, asimismo, establecido de manera


indubitable que las empresas que lo integran no pueden ser administradas en
perjuicio de su particular inters como tales.
2.5.2.2.GRUPOS DE EMPRESAS CLASIFICADOS SEGN LA NATURALEZA
DE LAS RELACIONES DE LAS QUE NACE O EN LAS QUE SE
APOYA LA DIRECCIN COMN
En consideracin a esta clasificacin, podemos distinguir los siguientes
grupos:
2.5.2.2.1.
2.5.2.2.2.
2.5.2.2.3.

Grupos dominicales
Grupos contractuales
Grupos personales

As tenemos que:
2.5.2.2.1.

GRUPOS DOMINICALES

Se les denomina as por fundarse el control y la efectiva direccin de la


sociedad matriz o dominante sobre la propiedad de las alcuotas representativas
del capital social de las sociedades dependientes que la integran.
La manera de funcionamiento u operatividad de este tipo de unin o
vinculacin es muy variado, y se basa en como se detentan las participaciones o
acciones de las sociedades dependientes o capital de la empresa individual que
pudiera conformar este grupo. Bsicamente encontramos:
Grupos radiales: Para muchos son los llamados holding, teniendo como
particular caracterstica que la sociedad dominante participa de hecho en cada una
de las sociedades dependientes, pero stas no se encuentran relacionadas unas con
otras.
Grupos piramidales: Estos grupos se caracterizan principalmente porque la
participacin y el control se ejercitan escalonadamente, de la principal a las
filiales140. Debemos entender que este tipo de grupo se caracteriza entonces porque
la sociedad dominante participa en dos o ms sociedades y stas a su vez, participan
y controlan otras empresas que podran ser un subgrupo de empresas controladas
por las anteriores, pero que responden de manera indirecta por la sociedad dominante.

140

94

DE LA CAMARA ALVAREZ, M. Estudios de Derecho Mercantil Vol. I, Editorial Derecho Financiero.


Madrid. Espaa. 1977. Pg. 564.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Grupos circulares: Son los que se crean de acuerdo a las participaciones


recprocas. Consiste en que una empresa matriz crea y controla una empresa filial
que a su vez creo otra filial y la controla independientemente de la matriz, y as
sucesivamente hasta que la ltima adquiere alcuotas del capital social en la primera.
Este esquema podra presentarse con empresas que han existido previamente, pero
que se han ido adquiriendo el control en cada una de ellas, ya sea de manera
directa o indirecta, con el mismo resultado. Como lo manifiesta Oswaldo
Hundskopf, esta estructura puede presentar graves problemas, ya que al participar
cada empresa en una determinada proporcin en el capital de la otra, se pueden
presentar dos situaciones: a) que se distorsione la realidad del capital social (y por
ende la seguridad jurdica de terceros), o b) que se afecte el correcto funcionamiento
de los rganos sociales141, ya que es posible, por ejemplo, con un mismo patrimonio
generar varias otras empresas y generar la ficcin de un capital sumado, lo que en
la realidad es uno solo varias veces asignado, lo que evidentemente perjudica
la seguridad jurdica de quienes contratan con estas empresas de manera
individual.
Para culminar esta parte, debemos considerar, como lo dice Cndido PazAres, refirindose en general a los grupos dominicales, que lo distintivo, en todo
caso, es que la sociedad dominante ostenta, directa o indirectamente, la titularidad
del paquete de control.
2.5.2.2.2.

GRUPOS CONTRACTUALES

Bsicamente, se caracterizan porque en ellos la direccin comn o


unitaria tiene su origen en relaciones contractuales, es decir, que se origina como
consecuencia de la celebracin de un contrato, y donde se faculta a una empresa a
influir o intervenir en las decisiones sobre las dems empresas integrantes del
grupo. As tenemos que podemos encontrar dentro de esta clasificacin, a decir de
Cndido Paz-Ares, a los siguientes contratos:
Contrato de atribucin de ganancias, por el que una sociedad se obliga a
transferir sus ganancias a otra sociedad a cambio de que esta ltima le asegure
ciertos rendimientos.
Contrato de arrendamiento o cesin de la explotacin de la empresa, por el
que la sociedad cede a otra la explotacin y disfrute de la empresa contra el pago
de un determinado precio.

141

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: Derecho Comercial, Temas Societarios; Tomo III, Editorial
Fondo de Desarrollo editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 258.

95

Julio Carlos Lozano Hernndez

Contrato de gestin de empresa, por el cual una sociedad se obliga a gestionar


los negocios de otra sociedad en nombre y por cuenta de sta.
Podemos, asimismo, manifestar que es perfectamente vlido incluir o integrar
en esta clasificacin a aquellos contratos ordinarios, que en determinados casos
pudieran generar una relacin de dependencia o sumisin de una de ellas con
relacin a la otra. As podramos mencionar a los contratos de licencia, contratos
de suministros, contratos de prstamos o mutuo, contratos de distribucin, etc.
2.5.2.2.3.

GRUPOS PERSONALES

stos, a su vez, se distinguen por tener su origen en relaciones personales.


Asimismo, porque la direccin econmica unitaria se funda en la identidad o
comunidad de los administradores, existiendo inclusive la posibilidad de que, sin
ejercer un control de tipo participacional, exista una concentracin a travs de los
rganos de administracin o direccin, aunque est claro que estos grupos se basan
normalmente en razones familiares o financieras y se produce una comunidad de
la mayora de administradores.

2.5.3. GRUPOS DE EMPRESAS FUNDADOS EN LA ESTRUCTURA


DE LA DIRECCIN COMN
Esta clasificacin distingue entre dos clases de grupos a su vez que son:
2.5.3.1.GRUPOS DE SUBORDINACIN
Los grupos de subordinacin, conocidos tambin como grupo vertical son
los ms utilizados, y es claro notar que el estudio de esta temtica, y su ejecucin
prctica, nos demuestra que se caracterizan bsicamente por hallarse las sociedades
agrupadas en una relacin jerrquica de dependencia entre s, es decir, existe una
sociedad dominante y, por debajo de ella, las dominadas o dependientes. Para
notar una clara diferencia con los grupos de coordinacin podemos manifestar que
esta direccin comn tiene una estructura autocrtica y de una sola lnea.
2.5.3.2 GRUPOS DE COORDINACIN
Al notar claramente cmo se constituyen los grupos de subordinacin,
debemos manifestar que, por su lado, los grupos de coordinacin u horizontales
tienen como base de su organizacin funcional una estructura democrtica o de
igualdad, por lo que, en estos casos y aunque estn subordinadas a una direccin

96

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

econmica nica, mantiene cada una de ellas su independencia, lo que inclusive,


les permite participar activamente en la definicin de la poltica empresarial
aplicable al grupo en general.
Sobre el particular debemos compartir la opinin de Paz-Ares en el sentido
de que un autorizado grupo de la doctrina considera, en efecto, que, dada la
debilidad de la estructura sobre la que se apoya la direccin comn, deberan
dejarse fuera de la nocin de grupo, Pero consideramos importante en todo caso
incluirla para poder hacer notar fcilmente las posibles diferencias que existen
entre un grupo de sociedad y el otro debiendo reconocer, como Paz-Ares, que en
muchos casos los grupos de coordinacin se encuentran ms cerca de las
vinculaciones consorciales y de los sindicatos y crteles, que tienen caractersticas
de independencia similares, que a los grupos de empresas que comentamos en este
punto. Finalmente y dadas las experiencias surgidas en el manejo de grupos y sus
vinculaciones, est claro que la direccin unitaria es muy dbil en su contexto
general y se encuentra siempre amenazada por posibles desavenencias entre las
partes.

2.6. FUNCIN ECONMICA DE LOS GRUPOS DE


SOCIEDADES
Este fenmeno que atae al derecho societario y que est desarrollando un
nuevo derecho denominado Derecho de Grupos es, en muchos casos, un proceso
de concentracin econmica que puede ser, como ya lo hemos analizado, de muchos
tipos (integracin lateral, vertical u horizontal), y ocurren cuando una sociedad, y
por causas de diversa ndole, toma el control sobre otras sociedades mediante la
adquisicin de la mayora del capital social de stas o mediante otras tcnicas, que
pueden ser contractuales o personales, como lo hemos tratado de sintetizar en los
puntos precedentes del presente libro. Como caracterstica de especificidad, el
grupo de empresas no se encuentra cimentado tanto en la concentracin de activos
empresariales, como si en la racionalizacin de la estructura de la empresa; ms
claramente, desde una perspectiva organizativa. Por lo expuesto y a decir de PazAres, el grupo de sociedades ha de verse sobre todo como una forma de empresa
la empresa policorporativa y bajo este punto de vista, entenderse como una
respuesta organizativa de las fuerzas del mercado a las exigencias de racionalizacin
que impone el crecimiento de las empresas en dimensin, complejidad, nivel de
actividades e implantacin territorial, que est claro notar se han enriquecido en
cuanto a su complejidad y diversidad con la globalizacin, que es un fenmeno de
reciente data y que ha trado consigo una serie de nuevas maneras de desarrollo de
actividades econmico-patrimoniales que debemos, oportunamente, de tratar de
regular.

97

Julio Carlos Lozano Hernndez

Entre los factores que consideramos generan e intervienen en este proceso,


encontramos principalmente:

2.6.1. LA DIVERSIFICACIN DEL RIESGO


Ya que esto es posible mediante la fragmentacin de la empresa en distintas
unidades, con personalidad jurdica propia, se crean compartimentos estancos y se
aminora el riesgo general de insolvencia (ya que en el caso de que una de ellas
ingrese a un estado de cesacin de pagos, insolvencia, situacin concursal e,
inclusive, estado concursal, que podra devenir en una quiebra de la misma, no
envuelve en esta situacin a las dems empresas, Asimismo, podra ocurrir, como
claramente lo nota Paz-Ares, que esta diversificacin pueda ser tambin geogrfica,
y en este caso, la organizacin del grupo mediante sociedades <nacionales> o
<regionales> limita los riesgos asociados a cada una de las economas nacionales
o regionales a las filiales que operan en ellas, esto por ejemplo, es perfectamente
vlido en transnacionales que deseen invertir, sin mayor exposicin en nuestro
pas, dada la an poca estabilidad poltica y por ende, poco soporte que brindamos
a la an insipiente estabilidad econmica con la que contamos.

2.6.2. ESPECIALIZACIN DE ACTIVIDADES


Este factor es determinante en los llamados conglomerados empresariales,
pues es fcil advertir que las exigencias de control, gestin y direccin de cada una
de las mltiples actividades que podra desarrollar pueden ser mejor desarrolladas
mediante estructuras jurdicas independientes unas de otras, ya que en caso contrario,
por la diversidad de las mismas, podramos tener una direccin nica poco eficiente
en atencin a las materias por atender.

2.6.3. LA FLEXIBILIZACIN DE LA ORGANIZACIN


La divisin o particin de la empresa en unidades individuales e
independientes facilita y acelera la toma de decisiones eficientes, as como la
descentralizacin de la administracin de cada una de ellas, ya que genera una
evidente cercana de las decisiones que se deban de tomar con los centros de
inters vinculados a las mismas, as como facilita el orden y la programacin de la
actividad de grupo y la circulacin de las actividades econmicas que pudieran
considerarse convenientes realizar.
Finalmente, debemos tener en cuenta que pueden existir factores exgenos
que pueden generar la constitucin de un grupo. Por ejemplo, el caso de la banca
mltiple que opera en nuestro pas y que permite a las instituciones financieras

98

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

desarrollar una serie de actividades, que han generado que algunas de stas, por
ejemplo, desarrollen empresas de cobranzas mediante la constitucin de sociedades
independientes. As podra ocurrir en el caso de que estas mismas entidades desearan
realizar cualquier otro tipo de actividad econmica no crediticia, mediante la frmula
antes detallada. Igualmente podra decidirse por otro tipo de consideraciones de
conveniencia financiera o fiscal.

99

100

CAPTULO III

RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES


GENERALES, DIRECTORES, PRESIDENTES DE
DIRECTORIO Y TITULARES DE EMPRESAS.

101

102

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.1. RESPONSABILIDAD SEGN LA DOCTRINA


ESPAOLA
La responsabilidad est diferenciada en este caso de diversas maneras. As
tenemos:

3.1.1. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO


En el ejercicio de la actividad empresarial, tanto los empresarios individuales
como los sociales quedan sometidos al sistema de responsabilidad (contractual y
extracontractual) establecido en el Cdigo Civil espaol:
a.
b.

Responden del incumplimiento de sus obligaciones contractuales por


dolo, negligencia o morosidad (art. 1101142 del C.C. espaol).
Fuera del campo contractual, vienen obligados a reparar el dao causado
a otro por accin u omisin en que intervenga culpa o negligencia (art.
1902143 del C.C. espaol).

Pero este sistema de responsabilidad, basado en el presupuesto de la culpa


o negligencia, est perdiendo en la actualidad buena parte de su pureza.

142

143

Artculo 1101.- Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que
de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.
Artculo 1902.- El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia,
est obligado a reparar el dao causado.

103

Julio Carlos Lozano Hernndez

3.1.2. LOS ADMINISTRADORES EN LAS SOCIEDADES


ANNIMAS
El rgano de administracin y representacin:
La sociedad annima necesita valerse de un rgano ejecutivo y representativo
que lleve a cabo la gestin cotidiana de la sociedad y la represente en sus relaciones
jurdicas con terceros. El rgano de administracin puede estar encarnado en una
sola persona o en varias. No obstante, el supuesto de administrador nico es
infrecuente en la sociedad annima. Lo normal es que la administracin est
constituida por ms de dos personas para que acten conjuntamente, en cuyo caso
estaremos ante el rgano denominado Consejo de Administracin.
Aptitud para ser administrador:
No exige la ley especiales condiciones para ser nombrado administrador,
limitndose a establecer que pueden ser personas fsicas o jurdicas, y que a menos
que los estatutos dispongan lo contrario, no se requiere en l la calidad de accionista.
Funcin representativa de los administradores:
La ley confiere a los administradores la funcin de representar a la sociedad
en juicio o fuera de l, y deja a los estatutos sociales la determinacin de la forma
en que ha de ejercitarse esa funcin. Estamos as ante una representacin de carcter
legal que se extender a todos los actos comprometidos en el objeto social.
El consejo de administracin:
Es el rgano colegiado de administracin y representacin de la sociedad
annima, que se entiende constituido ministerio legis, siempre que la administracin
de la sociedad se confe conjuntamente a ms de dos personas. Este sistema de
administracin cuenta con una rancia tradicin en la prctica societaria espaola.
Responsabilidad de los administradores:
Este ordenamiento legal mercantil, al enfrentarse con el problema de la
responsabilidad de los administradores de las sociedades, ha venido manteniendo
una postura benevolente, consistente en no imputarles responsabilidad por toda
posible falta de diligencia, sino exclusivamente por culpa lata (dolo o negligencia
grave). La culpa leve y la levsima ya quedaron excluidas del sistema de
responsabilidades del socio administrador en el Cdigo de 1829, de donde pas la
exclusin al Cdigo vigente y, posteriormente, a la Ley de Sociedades Annimas
espaola del ao 1951, que recogi inicialmente un sistema de responsabilidad
basado sobre el dao causado por malicia, abuso de facultades o negligencia
grave.

104

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

En la actualidad, con la Ley de Sociedades Annimas espaola, los


administradores desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado empresario
y representante leal (art.127.1); despus establece que respondern frente a la
sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del dao que
causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos.
La responsabilidad de los administradores es solidaria. Responden as todos
los miembros del rgano de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo
lesivo. Debern guardar secreto sobre las informaciones de carcter confidencial.
La accin social de responsabilidad:
La accin de responsabilidad contra los administradores tiene carcter de
accin social, en cuanto est dirigida a la proteccin y defensa del patrimonio o de
los intereses sociales en general, mediante el resarcimiento del dao sufrido. La
sociedad podr entablar en cualquier momento la accin de responsabilidad contra
los administradores, previo acuerdo con la junta general, que puede ser adoptado
aunque no conste en el orden del da.
La accin individual de responsabilidad:
Es la accin de indemnizacin que corresponde a los socios y a los terceros
por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
El perjudicado reclama individualmente la indemnizacin del dao sufrido
directamente en su patrimonio.
El director gerente:
En ocasiones, los estatutos sociales colocan al lado del rgano colegiado de
administracin un rgano unipersonal que, con la denominacin de director-gerente
o director general, comparte con el consejo las funciones administrativas. El directorgerente estatutario sera, en definitiva, un administrador al que se le aplicarn las
consideraciones anteriormente expuestas en orden a su aptitud, revocabilidad,
responsabilidad, etc.144.

144

URA, Rodrigo: Derecho Mercantil, vigsimo primera edicin, Madrid, 1994, Ediciones Marcial
Pons SA. pgs. 337. 351.

105

Julio Carlos Lozano Hernndez

3.2. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTORIO


3.2.1. CONCEPTO DE DIRECTORIO
El directorio es un cuerpo colegiado en el que se advierte la desvinculacin
entre el capital y la gestin, siguiendo el principio de que no se necesita ser socio
para desempear la funcin de director, salvo que el estatuto lo exija.
Al directorio se le concede cierta libertad en su actuacin, como es la de
permitirle que nombre comisiones ejecutivas o delegue algunas de sus atribuciones,
que sus miembros se mantengan en el ejercicio del cargo indefinidamente mediante
la reeleccin. Pero al mismo tiempo se compensan esas atribuciones con las
responsabilidades a las que se le sujeta.
La funcin principal del directorio es la gestin social con carcter
permanente. En cuanto a su competencia interna, hay que deslindarla de la que
corresponde a la junta general de accionistas, pero debe aceptarse como principio
general que est autorizado para adoptar las decisiones sobre todos los asuntos que
no estn atribuidos o reservados a la junta general o a otros rganos sociales.
La existencia del directorio debe constar en la escritura de constitucin
social, as como los datos ms importantes en referencia a este rgano de la sociedad.

3.2.2.

IMPORTANCIA
RESPONSABILIDAD

DE

LAS

NORMAS

SOBRE

Las normas referentes a la responsabilidad de los directores, desde el punto


de vista civil y penal, tienen importancia porque se refieren al rol que cumplen las
sociedades en la actualidad y el papel que en ellas desempean y quines la
administran.
Hoy en da, la gran cantidad de consumidores de bienes y servicios requiere
entidades que dispongan de grandes capitales, los que son relevantes para el desarrollo
de cualquier nacin.
Como sabemos, estas entidades son administradas por diversos rganos,
entre ellas el directorio. Las facultades que tiene, y su capacidad de accin, no solo
derivan de las disposiciones de la ley o el estatuto, sino tambin del hecho de que,
al corresponderles el manejo de la sociedad en forma directa, actan sin intervencin
de la junta general hasta que sta se rena. Su actuacin puede ser perjudicial al
inters de la sociedad, de los socios, de los terceros y de la economa general. Y si
bien se sienten respaldados por la mayora que los eligi, y mientras gocen de la

106

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

confianza de sta, pueden mantenerse al frente de la gestin social; ese apoyo tiene
lmites que no pueden ser sobrepasados sin incurrir en responsabilidad.
De esta manera, el control del directorio queda en manos de los grupos
organizados, muchas veces formados por accionistas minoritarios, que detentan el
manejo de la sociedad mediante la designacin de personas de su confianza. Esto
ha conducido a la paradoja advertida por algunos tratadistas de que las normas de
proteccin a las minoras resultan medios de proteccin de las mayoras.

3.2.3. RESPONSABILIDAD
Los directores, llamados tambin administradores, en la antigedad eran
nombrados por el prncipe o gobernante, quien era el nico capaz de fiscalizarlos
o reemplazarlos. Para este entonces, el concepto de responsabilidad de los
administradores no era muy claro, y estaba establecido de manera insuficiente en
su derecho.
Para el siglo XX, los miembros del directorio son considerados los verdaderos
responsables, conjuntamente con los gerentes, pero en mayor medida, de las
irregularidades que ocurren en las sociedades y de los daos y perjuicios que se
originan, tanto en el campo civil como en el penal. El directorio viene a ser el
rgano que expresa la voluntad social en las decisiones propias de la administracin,
el que pertenece al campo de la junta general; as tambin, los directores deben
asumir las responsabilidades derivadas de su actuacin dentro del rgano.
Es por eso que la doctrina nos dice que la responsabilidad de los directores
debe ser legislada con el mximo rigor, desde que conforman un rgano depositario
de la confianza del conjunto de socios, cuya nica actuacin como tales en el
mbito social es en una junta que se rene espordicamente y que, por su propia
naturaleza, no tiene mecanismos giles para una fiscalizacin efectiva de los
administradores.
Cabe recalcar que el derecho comparado se inclina fuertemente a agravar la
responsabilidad de los administradores. Las legislaciones son cada da ms precisas
al sealar los casos, las formas, y las causales que determinan la responsabilidad
de los administradores, tanto en el campo civil como en el penal. Sin embargo, se
trata de encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones. Es necesario evitar
el abuso de poder por parte de los directores o administradores, que puede agravarse
si la ley no establece claramente normas rigurosas sobre responsabilidad. Pero
tambin no se pueden propugnar disposiciones que permitan una amplitud excesiva
de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar
un juzgamiento apresurado, reiterativo y a veces malicioso de la conducta de los
administradores, en su siempre difcil y muchas veces arriesgada labor administrativa.

107

Julio Carlos Lozano Hernndez

En la Ley General de Sociedades se ha tomado las tendencias ya mencionadas;


pues no se trata de propiciar el abuso en las demandas de responsabilidad a los
administradores, hacindolas viables por causales de poca importancia o
intrascendentes, pero s exigirles su responsabilidad cuando originan daos y
perjuicios por causales concretas de conducta culpable.
As tenemos en la Ley N 26887 los siguientes artculos:
ARTCULO 177. - RESPONSABILIDAD:
Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los
accionistas y los terceros por los daos y perjuicios que causen por los
acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con
dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la
junta general, salvo que sta disponga algo distinto para determinados casos
particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores
que los hayan precedido por las irregularidades que stos hubieran cometido
si, conocindolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.
ARTCULO 178.- EXENCIN DE RESPONSABILIDAD:
No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que
habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad
en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado
que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho constar su
desacuerdo por carta notarial.
Este artculo no fue siquiera considerado por los legisladores en el artculo
100 de la Ley General del Sistema Concursal, ya que este ltimo impone sanciones
a los presidentes de directorio a pesar de haber actuado sujeto con lo expresamente
dispuesto en el artculo referido, no obstante, como lo expresa el maestro Enrique
Elas, que todos los acuerdos y actos que entraan responsabilidad de los directores
se encuentran comprendidos en el concepto de culpa145. Culpa que no es siquiera
considerada en los numerales 3 y 4 del Artculo 100 de la Ley N 27809, que
impone las sanciones al Presidente de Directorio aunque hubiera dejado sentado
en el acta su voto en contra del acuerdo lesivo o lo hubiese comunicado mediante
carta notarial.

145

ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Ley General de Sociedades. Obra completa. Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 369.

108

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.2.4. NATURALEZA JURDICA DE LA RESPONSABILIDAD


Segn la Teora Clsica de la Sociedad-Contrato, inicialmente la
responsabilidad de los administradores se enfoc dentro de las reglas de mandato,
desde que stos eran considerados como mandatarios de los socios. Esta concepcin
ha sido reemplazada en la doctrina moderna y en el derecho comparado por la
calificacin de la responsabilidad de los administradores como una derivada de su
actuacin al interior de un rgano social encargado de la administracin de la
persona jurdica, que en tal condicin expresa la voluntad social en ese terreno.
Carece de importancia prctica la cuestin acerca de la naturaleza jurdica
de la responsabilidad de los administradores, es decir, si se trata de una
responsabilidad por culpa contractual o por culpa extracontractual. Los lmites que
la doctrina clsica haba establecido entre una y otra clase de culpa se han esfumado
casi por completo en la actualidad. Entonces, debemos calificar la responsabilidad
de los administradores de la sociedad annima como responsabilidad contractual,
no porque nazca de un contrato entre ellos y la sociedad, sino porque tiene su base
en una obligacin preconstituida.
En cambio, ser extracontractual la responsabilidad por los hechos ilcitos
que causen dao al patrimonio de terceros. La irrelevancia de la distincin entre la
culpa contractual y extracontractual se comprueba en nuestro caso en lo que se
refiere a la extensin del dao indemnizable. Nuestras leyes societarias han seguido
una similar evolucin, nos hemos limitado a aplicar las disposiciones sobre
responsabilidad sealadas por la ley, en vez de la distincin tradicional entre
responsabilidad contractual y extracontractual.
As, hemos abandonado al mismo tiempo la teora clsica de la
responsabilidad derivada del mandato por la que proviene de la actuacin de los
administradores al interior del rgano social (responsabilidad orgnica).

3.2.5. CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD


Los artculos del 177 al 184 de la Ley General de Sociedades se refieren al
tema de la responsabilidad de los directores.
El anlisis de estos dispositivos nos permite establecer las principales
caractersticas que nuestra ley adopta en su normatividad:
3.2.5.1. RESPONSABILIDAD POR CULPA
Nuestra ley establece un sistema que est basado en la misma tnica anterior
a sta, en la que la responsabilidad se origina en diversos supuestos de culpa: la

109

Julio Carlos Lozano Hernndez

toma de acuerdos o la realizacin de actos contrarios a la ley o al estatuto; los


tomados o llevados a cabo con dolo, abuso de facultades o negligencia grave; el
incumplimiento de acuerdos de la junta general; la celebracin de actos o contratos
violatorios del artculo 179146; la violacin de las normas del artculo 180147; los
actos que lesionen los intereses de la sociedad y aquellos que vulneren, en forma
directa, a los accionistas y terceros.
Asimismo, encontramos una importante modificacin de la nueva ley con
respecto a la anterior: en la definicin misma de la responsabilidad del artculo
177148 se ha suprimido la frmula tradicional de la premisa de responsabilidad de
los directores como desempeo del cargo con la diligencia de un ordenado
comerciante y de un representante leal. Esta premisa llevaba a debate sobre si la
responsabilidad alcanzaba no solamente a la negligencia grave sino tambin a la
negligencia leve, que es impropia de un ordenado comerciante. La nueva ley es
sumamente precisa en el sealamiento de la responsabilidad subjetiva, o sea

146

147

148

Artculo 179.- Contratos, crditos, prstamos o garantas


El director slo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones
que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones
del mercado. La sociedad slo puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar
garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.
Los contratos, crditos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo anterior
podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de
al menos dos tercios de sus miembros.
Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de empresas vinculadas
y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de
empresas vinculadas.
Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los
contratos, crditos, prstamos o garantas celebrados u otorgados con infraccin de lo establecido
en este Artculo.
Artculo 180.- Conflicto de intereses
Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus propios
intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las
oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo.
No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la
sociedad, sin el consentimiento expreso de sta.
El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe manifestarlo
y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto.
El director que contravenga las disposiciones de este Artculo es responsable de los daos y
perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general
a propuesta de cualquier accionista o director.
Artculo 177.- Responsabilidad
Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los
terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
sta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido
por las irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las denunciaren por
escrito a la junta general.

110

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

condicionada a la existencia de una conducta culpable149, an cuando se mantenga


en el artculo 171, dentro de las obligaciones genricas del director, el actuar
como ordenado comerciante y representante leal. Las causales sealadas por la ley,
y analizando en forma integral las obligaciones que ella y el estatuto establecen
para los directores, stos pueden incurrir en distintas clases de culpa, dependiendo
del tipo de obligacin que sea transgredida por ellos o por gerentes o funcionarios
de la sociedad bajo su mando.
3.2.5.2 RESPONSABILIDAD POR DAOS Y PERJUICIOS
El artculo177 condiciona el nacimiento mismo de la responsabilidad de
los administradores a la existencia efectiva de daos y perjuicios. En el primer
prrafo del artculo se establece literalmente que ellos responden por los daos y
los perjuicios que causen. Solo a continuacin de esa premisa se sealan las causales
de responsabilidad.
Queda as determinado el nexo causal que necesariamente debe existir entre
los actos y acuerdos de los administradores, que originan responsabilidad, y la
existencia de daos o perjuicios, para que se pueda demandar la responsabilidad
de stos. Es as como nuestra ley adopta una posicin intermedia entre una fijacin
extrema de la responsabilidad de los administradores y una limitacin a los casos
de dao o perjuicio efectivo.
De igual manera, la Ley General de Sociedades especifica, a diferencia del
artculo 172 de la Ley General de Sociedades anterior, que la responsabilidad se
extiende al resarcimiento tanto de daos como de perjuicios.
3.2.5.3.RESPONSABILIDAD PERSONAL, SOLIDARIA E ILIMITADA
El artculo 177 establece que los directores responden. Lo que debe
entenderse, en otras palabras, como que no se trata, en este caso, de la
responsabilidad del directorio, sino de los directores. Es, entonces, una
responsabilidad personal, imputable a uno o ms directores que, con sus actos o
a travs de acuerdos en el seno del directorio, incurren en las causales contempladas
por la ley. No se trata de una responsabilidad colectiva, de todos los miembros del
rgano social, sino solo de aquel director o aquellos directores que resulten
responsables. El artculo tambin menciona que la responsabilidad tiene el carcter
de solidaria e ilimitada.

149

Como se ha acreditado, ocurre en materia concursal en Espaa, Argentina y Chile.

111

Julio Carlos Lozano Hernndez

3.2.5.4. RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL


En los artculos del 177 al 184 de la Ley General de Sociedades se encuentran
regulados con todo detalle la responsabilidad civil de los directores, las causales
de esa responsabilidad y los procedimientos correspondientes. Tambin sealan
las personas legitimadas para reclamarla, que son la propia sociedad, los accionistas
y terceros.
Ello no significa que se encuentren libres de responsabilidad penal, en su
caso. As lo establece expresamente el artculo 183150 de la ley.
3.2.5.4.1.

RESPONSABILIDAD CIVIL

El problema de la responsabilidad civil de los directores se vincula con los


aspectos referentes a la naturaleza de los rganos del ente colectivo, a las relaciones
entre esos rganos y la persona jurdica, al fundamento de las acciones sociales de
responsabilidad, a la relacin con otros rganos de la sociedad.
Es cierto que los aspectos referentes al rgimen de responsabilidad civil en
general tienen que ser tomados en cuenta, no tienen porqu ser examinados en
toda su extensin, sino en lo que concierne a la responsabilidad de los directores.
Desde otra perspectiva, es necesario examinar la estructura de la
administracin de las sociedades annimas y los modos como se adquiere y como
se pierde la calidad de director. La responsabilidad de los directores surge como
consecuencia de la violacin de los deberes que tiene el director frente a aqul
rgano. Aqu es preciso determinar cules con los deberes, as como la dinmica
de la responsabilidad; o sea, no slo los actos constitutivos de ella, sino tambin
los extintivos, y en qu medida el rgimen de la responsabilidad puede ser alterado
por estipulaciones contractuales.
En referencia al objeto de responsabilidad, est constituido por la obligacin
de indemnizar, regida en gran parte por las reglas del derecho comn, considerando
diversas modalidades de tal obligacin y la determinacin de su monto.
En cuanto a las garantas, debe tenerse en cuenta el patrimonio que ha de
soportar la responsabilidad, o sea, la del director, o la caucin o garanta que se
hubiera otorgado por ste al asumir el cargo y las acciones de responsabilidad.

150

Artculo 183.- Responsabilidad penal


La demanda en la va civil contra los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda
corresponderles.

112

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.2.5.4.2.

RESPONSABILIDAD PENAL.

Tratndose de responsabilidad penal de los directores, ella se origina en


actos dolosos; en negligencia inexcusable respecto del manejo de fondos que no
les pertenece; en el empleo en un proyecto personal de los recursos de la sociedad
puestos en sus manos; en los distintos medios dolosos empleados para atraer
capitales; en la distribucin de dividendos ficticios para mantener la confianza en
el rendimiento de la empresa; en el uso de balances adulterados, entre otros.
En Espaa, se sostiene que la especialidad representada por las sociedades
mercantiles y, de modo ms acentuado, por la sociedad annima, debe ampararse,
amn de la proteccin civil mercantil, en formas penales, en atencin a las
singularidades de las instituciones, modus operandi, aspecto funcional,
procedimiento, etc.
En el Per, donde no existe un derecho penal especial de sociedades, hay
que remitirse necesariamente al Cdigo Penal para encontrar sanciones contra los
directores que incurran en las infracciones en l establecidas, con ocasin de las
actividades de la compaa. Se tratar entonces de considerar los casos en que
dichas infracciones consistan en los delitos de estafa, abuso de confianza, fraude,
o los delitos contra la confianza y buena fe en los negocios, en todas sus modalidades.
3.2.5.5.EXTENSIN Y EXENCIN DE LA RESPONSABILIDAD
El ltimo prrafo del artculo 177 seala la extensin de la responsabilidad
de los directores a aquellos que los sucedan en el cargo. En efecto, cualquier
director es responsable solidariamente con los directores que lo hayan precedido,
por las irregularidades cometidas por stos si las hubiesen conocido y no las hubiesen
denunciado por escrito a la junta general de accionistas.
Por otra parte, cualquier director puede eximirse de responsabilidad en la
forma prevista por el artculo 178151, que establece que no es responsable el director
que, habiendo participado en el acuerdo o tomado conocimiento de l, haya
manifestado su disconformidad al momento del acuerdo o cuando lo conoci.
Pero no basta estar en desacuerdo o inclusive votar en contra. La ley aade un
requisito ineludible para la exencin de la responsabilidad: que la disconformidad
se consigne en el acta si particip en el acuerdo, o que se comunique a la sociedad
por carta notarial si la resolucin se conoci despus o se omiti la constancia en
el acta.
151

Artculo 178.- Exencin de responsabilidad


No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo tomado
conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo o cuando
lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta o haya hecho
constar su desacuerdo por carta notarial.

113

Julio Carlos Lozano Hernndez

3.2.6. LAS CAUSALES DE RESPONSABILIDAD DE LOS


DIRECTORES
El artculo 177 de la presente ley establece las siguientes causales para la
responsabilidad de los directores: acuerdos o actos contrarios a la ley o al estatuto,
acuerdos o actos realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave; e
incumplimiento de los acuerdos adoptados por la junta general. Pasamos a analizar
cada una de las causales que establece la ley.
3.2.6.1.ACUERDOS O ACTOS CONTRARIOS A LA LEY O AL ESTATUTO
Los directores son personalmente responsables por los daos y perjuicios
que causen por no cumplir con las obligaciones que sealan la ley o el estatuto, en
los acuerdos que adopten o en los actos que realicen u omitan. Estas
responsabilidades son muy numerosas y tanto expresas como tcitas.
Las responsabilidades expresas son las que se encuentran en la misma ley,
por ejemplo: en el artculo 180152, por conflicto de intereses; en el artculo 218153,
con respecto a las reducciones de capital.

152

153

Artculo 180.- Conflicto de intereses


Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el inters social sino sus propios
intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros
Artculo 77.- Adquisiciones onerosas
Las adquisiciones a ttulo oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital
pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitucin,
deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del directorio.
Al convocarse a la junta debe ponerse a disposicin de los accionistas el informe del directorio.
No es de aplicacin lo dispuesto en este artculo a las adquisiciones de bienes cuyo trfico es
propio del objeto social ni las que se realicen en rueda de bolsa relacionados las oportunidades
comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razn de su cargo. No pueden
participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de sta.
El director que en cualquier asunto tenga inters en contrario al de la sociedad debe manifestarlo
y abstenerse de participar en la deliberacin y resolucin concerniente a dicho asunto.
El director que contravenga las disposiciones de este artculo es responsable de los daos y
perjuicios que cause a la sociedad y puede ser removido por el directorio o por la junta general
a propuesta de cualquier accionista o director.
Artculo 218.- Plazo para la ejecucin
La reduccin podr ejecutarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio
entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolucin de aportes ni
exencin de deudas a los accionistas.
Cuando la reduccin del capital importe devolucin de aportes o la exencin de dividendos
pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razn de los aportes, ella slo puede llevarse
a cabo luego de treinta das de la ltima publicacin del aviso a que se refiere el artculo anterior.
Si se efecta la devolucin o condonacin sealadas en el prrafo anterior antes del vencimiento
del referido plazo, dicha entrega no ser oponible al acreedor y los directores sern solidariamente
responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposicin a que se
refiere el artculo siguiente.

114

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Ahora bien, debemos tomar en cuenta las responsabilidades tcitas, que se


dan por incumplimiento de la ley o de las disposiciones del estatuto. Por ejemplo:
el artculo 8 de la ley154, sobre cautela y ejecucin de contratos registrados ante la
sociedad; el artculo 19155, por no convocar a la junta oportunamente para la
prrroga del plazo de duracin de la sociedad; el artculo 76156, en el proceso de
revisin de los valores de los aportes no dinerarios; el artculo 77 157, sobre
adquisiciones onerosas, etc.
3.2.6.2.DOLO Y ABUSO DE FACULTADES
Teniendo en cuenta que la responsabilidad imputable a los directores puede
ser tanto de tipo civil como penal, el concepto de dolo debe ser considerado en su
ms amplia acepcin, o sea la de cualquier acto, artificio, engao, astucia o
maquinacin que se emplee con malicia para causar un dao previsto y querido
por el autor. Incluye el dolo por accin y por omisin, el dolo principal y el dolo
incidente, el dolo directo y el dolo eventual, etc. En sntesis, cualquier accin u
omisin en los actos o acuerdos del directorio que entraen dolo y causen perjuicios
a la sociedad, a los accionistas o a los terceros.

154

155

156

157

Artculo 8.- Convenios entre socios o entre stos y terceros


Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios
entre socios o entre stos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el pacto social o el
estatuto, prevalecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera establecer el convenio
entre quienes lo celebraron.
Artculo 19.- Duracin de la sociedad
La duracin de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado.
Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado la sociedad se disuelve
de pleno derecho.
Artculo 76.- Revisin del valor de los aportes no dinerarios
Dentro del plazo de sesenta das contado desde la constitucin de la sociedad o del pago del
aumento de capital, el directorio est obligado a revisar la valorizacin de los aportes no
dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayora de los directores.
Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta das siguientes, cualquier accionista podr
solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso abreviado, la valorizacin mediante
operacin pericial y deber constituir garanta suficiente para sufragar los gastos del peritaje.
Hasta que la revisin se realice por el directorio y transcurra el plazo para su comprobacin no se
emitirn las acciones que correspondan a las aportaciones materia de la revisin.
Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por ciento o ms a la cifra
en que se recibi el aporte, el socio aportante deber optar entre la anulacin de las acciones
equivalentes a la diferencia, su separacin del pacto social o el pago en dinero de la diferencia.
En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la proporcin
correspondiente si en el plazo de treinta das las acciones no fueren suscritas nuevamente y
pagadas en dinero.
Artculo 77.- Adquisiciones onerosas
Las adquisiciones a ttulo oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por ciento del capital
pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis meses desde su constitucin,
deben ser previamente aprobadas por la junta general, con informe del directorio.
Al convocarse a la junta debe ponerse a disposicin de los accionistas el informe del directorio.
No es de aplicacin lo dispuesto en este artculo a las adquisiciones de bienes cuyo trfico es
propio del objeto social ni las que se realicen en rueda de bolsa.

115

Julio Carlos Lozano Hernndez

El abuso de facultades que causa dao es tambin causal de responsabilidad.


Son tambin mltiples los posibles ejemplos de abuso del directorio, los que
algunas veces se confunden con las infracciones a la ley, al estatuto o a los acuerdos
de la junta general, cuando estos otorgan facultades al directorio y son ejercitadas
con abuso. Los casos tpicos de abuso son la toma de acuerdos que exceden el
objeto social, el uso de recursos de la sociedad en beneficio propio, directo o
indirecto, y la utilizacin indebida del cargo en detrimento de la sociedad y en
provecho de los directores. En todo caso, el abuso de facultades es generalmente de
fcil determinacin en los casos concretos.
3.2.6.3 NEGLIGENCIA GRAVE
El director debe desempear el cargo con las cualidades de un buen hombre
de negocios para conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad. Al llegar al
terreno de la responsabilidad de los directores por negligencia, el artculo 177
acenta que la responsabilidad de los directores se circunscribe a los casos de
negligencia grave. Esto es mucho ms que la simple infraccin a la diligencia, de
un ordenado comerciante, pues negligencia grave implica, en opinin de la doctrina,
una falta de diligencia que llegue a los extremos del descuido grave. Es decir, la ley
exime al director de responsabilidad por negligencia leve o por simple negligencia,
requiriendo que se produzcan daos y perjuicios por negligencia grave.
Entonces, la negligencia, adems de producir dao, debe revestir gravedad.
Y la gravedad debe ser apreciada en cada caso concreto y en cada oportunidad,
pues lo que a veces puede no ser tan grave llega a serlo con respecto a otra empresa
y en otras situaciones.
Joaqun Garrigues menciona al respecto: En este punto hay que observar
que la ley no ha querido imputar responsabilidad a los administradores en todo
caso en que se demuestre que stos no prestaron la diligencia, que la ley les impone,
del comerciante ordenado y del representante leal. La mecnica del precepto legal
tiene un claro fundamento de equidad. Los redactores de la ley se hicieron cargo de
la dificultad de determinar cundo una operacin daosa se debe al simple error de
apreciacin no culpable y cundo este error es debido a una falta de atencin o
vigilancia del administrador. Por esta razn la ley ha querido conceder una especie
de franquicia a los administradores pasando por alto la culpa leve para fijarse tan
solo en la culpa lata. Sera difcil que alguien aceptase el cargo de administrador si
tuviese que responder las faltas leves de diligencia. La ley ha querido, en una
palabra, poner freno a las interminables discusiones, desencadenadas a veces con
propsitos inconfesables, que pusieran en tela de juicio todos los actos de gestin
de los administradores.
Este comentario fue al artculo 79 de la ley espaola de 1951, cuyo texto,
coincidente con el nuestro en su esencia, no era tan categrico como el artculo

116

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

177 de la Ley General de Sociedades, ya que ste an contena la frmula del


ordenado comerciante, lo que se desvirta en el Derecho Concursal Peruano con
la sancin cuestionada en la presente investigacin.
3.2.6.4.INCUMPLIMIENTO DE ACUERDOS DE LA JUNTA GENERAL
El artculo 177 establece que es responsabilidad del directorio el
cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que sta disponga algo
distinto para determinados casos particulares.
Es propia de la funcin de los directores, la ejecucin y cumplimiento de
los acuerdos del rgano jerrquicamente superior, o sea, la junta. Cualquier dao
o perjuicio que se cause a la sociedad, a los accionistas o a terceros por tal
incumplimiento, origina la responsabilidad del directorio.

3.2.7.

RESPONSABILIDAD POR LOS RESULTADOS


ADVERSOS DEL NEGOCIO

Estrechamente vinculado con la sancin que se aplica, entre otros, a los


presidentes de directorio en el caso de quiebras no dolosas, segn nuestra legislacin
concursal, se encuentra el tema de la responsabilidad de los directores, los resultados
econmicos adversos de un negocio e inclusive su falencia, son determinantes de
responsabilidad para los directores. Es decir, si las prdidas sufridas por la sociedad
son suficientes para que se les impute responsabilidad por el dao o menoscabo
sufrido sobre la base de la causal de la negligencia grave.
Al respecto, la doctrina en su gran mayora, seala que la negligencia no
queda configurada por el resultado de la gestin de los directores, sino bsicamente
por la conducta razonable del director al momento de tomar una decisin, ya que,
como lo hemos comentado anteriormente, el riesgo es un concepto que est
ntimamente ligado a la actividad empresarial. Y en estas condiciones, el xito o
fracaso de dicha actividad econmica estar siempre sujeta a infinidad de factores,
que en muchos casos no se pueden manejar, como la corriente del Nio en el caso
de un empresario agrcola o pesquero, por citar un ejemplo. Por tanto, al igual que
el maestro Enrique Elas opinamos que: El xito o el fracaso no son factores
determinantes de responsabilidad. Admitir lo contrario sera establecer que la
obtencin de utilidades, en una empresa en la que el riesgo siempre est presente,
es una obligacin ineludible de los directores, sujeta sancin en caso de malos
resultados158.
158

ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades, Obra Completa Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 373.

117

Julio Carlos Lozano Hernndez

Esta posicin regula, entiendo, de manera adecuada la responsabilidad que


les atae a los directores, y es una posicin similar a la que manifiestan maestros
de la talla de Joaqun Garrigues, su discpulo Rodrigo Ura, Joaqun Rodrigues,
entre otros.
Asimismo, he encontrado que en este sentido se manifiesta don Jos Mara
Garreta Duch en su libro La responsabilidad civil, fiscal y penal de los
Administradores de las Sociedades donde de manera inequvoca manifiesta: En
definitiva, el administrador no es necesariamente un socio de la compaa, sino
cualquier persona designada por la Junta General de Accionistas a quien se le exige
administre la sociedad con la diligencia de un ordenado empresario; la exigencia
no va ms all; tal vez se le reclame xito en su gestin, pero jurdicamente el
xito o el fracaso no es ningn modelo de conducta; tan solo se le demanda
coordinar los factores de la produccin en forma ordenada; si tras ello se produce
beneficio o prdida no es relevante para el derecho.
Es ms, debemos entender que las decisiones empresariales se fundamentan
siempre en perspectivas econmicas y financieras positivas; ya que lo contrario
sera creer que los empresarios exponen su dinero y bienes en negocios que les
darn prdidas, lo que es inadmisible desde cualquier perspectiva. Sin embargo, a
pesar de tener perspectivas aparentemente positivas, por factores exgenos o de
cualquier otra ndole, pueden tener resultados nefastos desde una perspectiva
puramente econmica. Por ello, es perfectamente lgico que la responsabilidad en
general no est vinculada al xito o fracaso de los negocios o de la actividad
econmica que se pudiera desarrollar, ya que, de admitirse esta teora, estaramos
asumiendo que los negocios deben obtener siempre resultados positivos, lo que
ira contra la propia naturaleza de las actividades econmicas en general, en las
que se acepta que en todas ellas existe un elemento indisoluble conocido como
riesgo. El riesgo no puede condicionar la responsabilidad de los directores quienes
deben necesariamente actuar con el cuidado y diligencia necesaria en todas las
decisiones que tomen en cumplimiento de su deber, pero que en definitiva debe
de estar subordinado o condicionado a su capacidad profesional y a su debida
preparacin, lo que tampoco los hace infalibles, ya que los errores son parte de las
conductas humanas.

3.2.8 RESPONSABILIDAD DE LOS PRESIDENTES DE


DIRECTORIO SEGN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Como ya lo hemos manifestado en el captulo anterior del presente libro,
para la Ley General de Sociedades, el directorio es un rgano colegiado elegido por
la junta general, con lo que la ley peruana trata al directorio como un cuerpo
colegiado con referencia al cual se advierte la desvinculacin entre el capital y la

118

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

gestin, siguiendo el principio del organicismo del tercero159. Es decir, como lo


seala el artculo 160 de la Ley General de Sociedades, no se necesita ser accionista
o socio para poder ser director.
Bsicamente, el directorio es el gestor de los negocios de la empresa y tiene
a su cargo la administracin y los negocios sociales.
Una sociedad debe contar con un presidente de directorio, pero la Ley General
de Sociedades no establece exactamente una relacin detallada de sus atribuciones
y responsabilidades particulares, ya que, como lo hemos manifestado, las
responsabilidades que le ataen estn referidas de manera particular y personal por
el desempeo de las funciones de director.
La Ley General de Sociedades establece en su artculo167160 que el encargado
de convocar al directorio es el presidente. De igual forma, el artculo 129161 seala
que quien desempee el cargo de presidente del directorio es quien preside las
juntas generales de accionistas.
Es importante destacar que una de las funciones ms importantes que le
atae desempear al presidente del directorio es el uso del voto dirimente en las
sesiones de la junta general de accionistas. Esta funcin otorgada por el artculo
169 de la Ley General de Sociedades162 est dirigida a quien presida la sesin; pero

159

160

161

162

MONTOYA MANFREDI, Ulises, Obligaciones del Directorio en Derecho Comercial I, Lima,


Editorial Grijley. 1998, Pg. 287.
Artculo 167.- Convocatoria
El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades
que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el inters social, o cuando lo
solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efecta la convocatoria dentro
de los diez das siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la har
cualquiera de los directores.
La convocatoria se efecta en la forma que seale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas
con cargo de recepcin, y con una anticipacin no menor de tres das a la fecha sealada para la
reunin. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, da y hora de la reunin y los asuntos
a tratar; empero, cualquier director puede someter a la consideracin del directorio los asuntos
que crea de inters para la sociedad.
Se puede prescindir de la convocatoria cuando se renen todos los directores y acuerdan por
unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.
Artculo 129.- Presidencia y Secretara de la Junta
Salvo disposicin diversa del estatuto, la junta general es presidida por el presidente del directorio.
El gerente general de la sociedad acta como secretario. En ausencia o impedimento de stos,
desempean tales funciones aqullos de los concurrentes que la propia junta designe.
Artculo 169.- Acuerdos. Sesiones no presenciales
Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayora
absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayoras ms altas.
Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesin.
Las resoluciones tomadas fuera de sesin de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen
la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesin siempre que se confirmen por escrito.
El estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales, a travs de medios escritos,
electrnicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y garanticen la autenticidad del
acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la
realizacin de una sesin presencial.

119

Julio Carlos Lozano Hernndez

en atencin a lo estipulado en el artculo 129, esta funcin, est claro, le


correspondera al presidente de directorio.
Por lo expuesto, consideramos que desde la perspectiva legal societaria,
vigente en nuestro pas, no existe responsabilidad adicional del presidente de
directorio por desempear este cargo, sino slo la que le pudiera corresponder de
acuerdo con los puntos tratados precedentemente por el desempeo de la funcin
de director.
Pero en este extremo encontramos una importante incongruencia entre la
sancin que se le puede imponer por el simple hecho de ocupar ese cargo, no
obstante haber podido haber votar en contra de un acuerdo que a la larga podra
haber desencadenado la quiebra no dolosa de la sociedad donde ejerce el cargo.
Sin embargo y no obstante haber actuado con mayor sigilo que la mayora de
directores partcipes en dicho acuerdo, asume la responsabilidad del cuerpo
colegiado, y, por tanto, es quien, finalmente, estar inmerso en las limitaciones
correspondientes establecidas en el numeral 1 del artculo 100 de la Ley N 27809.
Esto definitivamente, acredita el poco soporte siquiera lgico de la sancin existente,
ya que, conforme a lo expuesto en el presente punto, la Ley General de Sociedades
no le asigna mayor responsabilidad al director que pudiera estar ejerciendo el cargo
de presidente del directorio como s lo hace, y de manera equivocada, la Ley
General del Sistema Concursal.

3.3. RESPONSABILIDAD DE LA GERENCIA


3.3.1. CONCEPTO DE GERENCIA
Se acepta la existencia de uno o varios gerentes, segn lo determinen los
estatutos o lo acuerde la junta general. Si fuesen varios los gerentes, no precisa que
formen un cuerpo colegiado que deba actuar conjuntamente. Lo que corresponda
resultar de lo que disponga el estatuto o la junta general, en su caso. Esta, o el
directorio, puede hacer la designacin, que deber inscribirse en el Registro
Mercantil.
El gerente general o los administradores de la sociedad, segn sea el caso,
gozan de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas
en el cdigo de materia (Cdigo Civil) por el slo mrito de su nombramiento,
salvo estipulacin contraria del estatuto.

120

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

En este mismo sentido se ha pronunciado la Ley N 26539163, que determina


que los gerentes o administradores de las sociedades civiles gozan de las facultades
de representacin procesal (artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil) por el
slo mrito de su nombramiento.
El nombramiento del gerente surte efecto desde la aceptacin expresa o
desde que desempean la funcin o ejercen sus poderes (art. 14.)

3.3.2. NATURALEZA JURDICA


La esencia de la naturaleza jurdica de la responsabilidad del gerente como
rgano de administracin social ya ha sido desarrollada con detalle en el punto 9.3
de la presente investigacin. Sin embargo, podemos manifestar que del vnculo
que existe entre el gerente y la sociedad no hay acuerdo entre los autores y cada
caso debe tratarse con las particularidades que posea. Algunas veces es accionista
y director. Pero, de modo general, entindase que es el mandatario y representante
legal permanente de la sociedad, subordinado a los rganos societarios de grado
superior.
Tiene una serie de matices en cuanto a sus derechos y obligaciones desde el
punto de vista del derecho laboral, derecho comercial, derecho civil e inclusive, el
derecho tributario, entre otras ramas.
En primer lugar, el gerente es nombrado por el directorio, salvo que el
estatuto reserve esa designacin a la junta general. La ley no lo dice, pero debe
entenderse que este cargo es estrictamente personal y que no admite delegacin,
salvo que el estatuto lo autorice expresamente. Un aspecto importantsimo de su
nombramiento es que el gerente puede ser removido en cualquier momento por el
directorio o por la junta general, independientemente de cul de ellos lo haya
nombrado.

163

Ley 26539.- Establecen que el Gerente o Administrador de sociedades mercantiles o civiles, goza
de las facultades generales y especiales de representacin procesal por el solo mrito de su
nombramiento (10OCT1995).
Artculo 1o. El Gerente o Administrador, segn el caso, de sociedades mercantiles o civiles, goza
de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealada en los Artculos 74o.
y 75o. Del Decreto Legislativo No.768, Cdigo Procesal Civil, por el solo mrito de su
nombramiento; salvo estipulacin estatutaria en contrario o limitacin impuesta mediante acuerdo
en Junta General de Accionistas o Socios.
Artculo 2o. Para ejercer la representacin procesal sealada en el Artculo Primero, bastar la
presentacin de copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento
debidamente inscrito, conforme a los dispositivos legales vigentes.
Artculo 3o. Entindase que para efectos de lo dispuesto por la presente ley, se cumple con las
formalidades previstas en el ltimo prrafo del artculo 75 del Decreto Legislativo No. 768,
Cdigo Procesal Civil.

121

Julio Carlos Lozano Hernndez

Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de junta general que


establezca la irrevocabilidad del cargo del gerente o que imponga para su remocin
una mayora absoluta. Esto inclusive se aplica para aquellas sociedades donde el
contrato de constitucin social establece que el nombramiento de uno de los
accionistas, como gerente, constituye condicin esencial del pacto social. En este
caso, la remocin podra dar lugar a la disolucin de la sociedad, especialmente
cuando el gerente resulta ser prcticamente insustituible por la naturaleza de los
conocimientos, habilidades o calificaciones que ostenta o la inversin o aportes
que llev a la sociedad.
En segundo lugar, pueden haber varios gerentes segn lo disponga el estatuto
o lo acuerde la junta general; pero, en estos casos, deber indicarse cul de ellos
tiene el ttulo de gerente general. En defecto de tal indicacin, se considera gerente
general al designado en primer lugar164.
Cuando se designe gerente a una persona jurdica, sta deber nombrar a
una persona natural que la represente para dicho efecto, la que estar sujeta a las
responsabilidades de ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera
corresponderle a los directotes y gerente de la sociedad165.

3.3.3. RESPONSABILIDAD DEL GERENTE


Debemos notar que el Artculo 189166 de la Ley General de Sociedades
establece que le son aplicables a los gerentes las acciones de responsabilidad que
se aplican a los directores, en atencin a que, bsicamente, tanto el directorio
como la gerencia son rganos de administracin de la sociedad. Ahora, en cuanto
a la responsabilidad del gerente, hay que considerar dos aspectos: a) uno de carcter
general, que se refiere al incumplimiento de sus obligaciones, al dolo, al abuso de
facultades, negligencia grave, incumplimiento de la ley, del estatuto y de los acuerdos
de la junta general y del directorio; y b) otro carcter concreto y especfico.

164

165

166

Artculo 185.- Designacin


La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto
reserve esa facultad a la junta general.
Cuando se designe un solo gerente ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un
gerente, debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal
indicacin se considera gerente general al designado en primer lugar.
Artculo 193.- Designacin de una persona jurdica
Cuando se designe gerente a una persona jurdica sta debe nombrar a una persona natural que
la represente al efecto, la que estar sujeta a las responsabilidades sealadas en este Captulo, sin
perjuicio de las que correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a sta.
Artculo 189.- Impedimentos y acciones de responsabilidad
Son aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y
acciones de responsabilidad de los directores.

122

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que est en


contacto permanente con las actividades de la sociedad y, por ello, en condiciones
de conocer y proporcionar los informes necesarios para su buena marcha. Un deber
de lealtad impone que las informaciones que rinda deben ceirse a la verdad para
no inducir a una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los bienes y el
deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar la existencia
de los bienes mencionados en el inventario, pues de no existir dichos bienes estara
dando lugar a una apreciacin falsa de la realidad econmica de la sociedad.
As tambin, el gerente debe cuidar de que los fondos sociales se conserven
en caja o en instituciones de crdito y en cuentas a nombre de la sociedad, con el
fin de asegurar que esa parte del patrimonio social, que por su naturaleza es fcilmente
disponible, se emplee en fines que sean los que, ella corresponde. El gerente no
puede ser absuelto de responsabilidad en forma antelada. Sera nulo el acuerdo de
junta general o de directorio que as lo estableciera, pues significara que est
autorizado a que infrinja obligaciones impuestas por la ley.
Finalmente y al no existir mencin expresa al cargo de gerente en el numeral
3 del artculo 100 de la Ley general del Sistema Concursal, ste no sera pasible de
sancin en el caso de quiebras no dolosas, no obstante cuando desde la perspectiva
de la Ley General de Sociedades pueda tener, circunstancialmente, mayor
responsabilidad que el presidente del directorio en el caso de las sociedades
annimas cerradas, donde, por imperio del artculo 247 del citado cuerpo normativo,
y en caso se decidiera no tener directorio, es justamente el gerente quien asume las
funciones de dicho cuerpo colegiado. Por lo que de haberse acreditado debidamente
la necesidad de imponer sanciones en el caso de quiebras no dolosas (cosa que no
se ha hecho), debera haberse incluido a los gerentes, y con mayor razn a los que
ocupen dicho cargo en el caso de las sociedades annimas cerradas, por la razn
antes expuesta, lo que constituye una evidencia adicional de la poca consistencia
de la norma cuestionada.

3.3.4. REMISIN A LAS NORMAS SOBRE IMPEDIMENTOS Y


RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES
Como ya lo comentamos anteriormente, al referirnos a la responsabilidad,
al gerente le son aplicables tambin los impedimentos establecidos en la Ley General
de Sociedades para los directores. En este orden de ideas, debemos sealar que son

123

Julio Carlos Lozano Hernndez

de aplicacin a los gerentes los descritos en el artculo 161167 de la Ley General de


Sociedades, mientras que la referencia a las acciones sociales de responsabilidad
debe ser entendida a la pretensin social de responsabilidad prevista en el artculo
181168 y a la pretensin individual de responsabilidad del artculo 182 169. Es a
travs de esas reglas que deben sustentarse los procesos de responsabilidad contra
gerentes.
La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede incurrir
un director. El gerente responde ante la sociedad, accionistas y terceros por daos
y perjuicios que su gestin ocasione, siempre que medie negligencia grave, dolo o
abuso de facultades en el cumplimiento de sus obligaciones. Se han eliminado las
referencias a la solidaridad y a la responsabilidad ilimitada de los directores, porque
los gerentes no toman decisiones colegiadamente, sino individualmente, lo que

167

168

169

Artculo 161.- Impedimentos


No pueden ser directores:
1. Los incapaces;
2. Los quebrados;
3. Los que por razn de su cargo o funciones estn impedidos de ejercer el comercio;
4. Los funcionarios y empleados de la administracin pblica y de las entidades de sector
empresarial en que el Estado tenga el control y cuyas funciones tengan relacin con las
actividades de la sociedad, salvo que sta sea una Empresa del Estado de Derecho Pblico o
Privado, o la participacin del Estado en la empresa sea mayoritaria;
5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estn sujetos
a accin social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estn impedidos por
mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y,
6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades
o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a
los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposicin permanente.
Artculo 181.- Pretensin social de responsabilidad
La pretensin social de responsabilidad contra cualquier director se promueve en virtud de
acuerdo de la junta general, aun cuando la sociedad est en liquidacin. El acuerdo puede ser
adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria.
Los accionistas que representan por lo menos un tercio del capital social pueden ejercer
directamente la pretensin social de responsabilidad contra los directores, siempre que se satisfaga
los requisitos siguientes:
1. Que la demanda comprenda las responsabilidades a favor de la sociedad y no el inters
particular de los demandantes;
2. Que, en su caso, los actores no hayan aprobado la resolucin tomada por la junta general
sobre no haber lugar a proceder contra los directores.
Cualquier accionista puede entablar directamente pretensin social de responsabilidad contra
los directores, si transcurrido tres meses desde que la junta general resolvi la iniciacin de la
pretensin no se hubiese interpuesto la demanda. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
apartados 1 y 2 de este artculo.
Los bienes que se obtengan en virtud de la demanda entablada por los accionistas son percibidos
por la sociedad, y los accionistas tienen derecho a que se les reembolse los gastos del proceso.
Los acreedores de la sociedad slo pueden dirigirse contra los directores cuando su pretensin
tienda a reconstituir el patrimonio neto, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas
y, adems, se trate de acto que amenace gravemente la garanta de los crditos.
Artculo 182.- Pretensin individual de responsabilidad
No obstante lo dispuesto en los artculos precedentes, quedan a salvo las pretensiones de
indemnizacin que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los directores
que lesionen directamente los intereses de aquellos. No se considera lesin directa la que se
refiere a daos causados a la sociedad, aunque ello entrae como consecuencia dao al accionista.

124

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

marca una pauta de diferenciacin que quisiramos resaltar en la presente


investigacin toda vez que una decisin colegiada importa una decisin de un
grupo de personas, profesionales preparados, en su mayora, que nos permite presumir
que una decisin contraria a la ley, el estatuto o en la que medie negligencia grave,
dolo o abuso de facultades, reviste mayor gravedad a una responsabilidad particular
o singular como podra ocurrir en el caso de un gerente. Haciendo un smil con el
derecho penal, actuar en banda o en grupo reviste una mayor gravedad para algunos
tipos delictivos170.
A continuacin haremos una descripcin y comentario de algunas de las
obligaciones especiales y propias de los gerentes, contenidas en el artculo 190171
de la Ley General de Sociedades cuya omisin o incumplimiento generan
responsabilidad en el caso de daos a la sociedad, los accionistas o terceros:
El gerente es responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los
sistemas de contabilidad y de los libros que la ley ordena llevar a la sociedad.
Esta obligacin se hace extensiva a los dems libros y registros que debe
llevar un ordenado comerciante. Podemos notar que la Ley General de
Sociedades no ha querido limitar la obligacin del gerente respecto de los
libros y registros a aquellos taxativamente impuestos por la ley, sino que se
ampla dentro de lo razonable.
El gerente debe controlar el uso adecuado de los activos de la sociedad, la
autorizacin de las operaciones efectuadas y el registro de las mismas.

170

171

Por ejemplo, un robo agravado, en el que se incrementa sustancialmente la pena en el caso de


que se realice con el concurso de dos o ms personas. Ver numeral 4 del artculo 189 del Cdigo
Penal.
Artculo 190.- Responsabilidad
El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que
ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley
ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado
comerciante;
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para
proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra
uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente;
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;
5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los
libros y registros de la sociedad;
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que seala la ley a lo dispuesto en los
artculos 130 y 224; y,
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

125

Julio Carlos Lozano Hernndez

El gerente responde por la veracidad de las informaciones que proporcione


al directorio y a la junta general y por el ocultamiento de las irregularidades
que observe en las actividades de la sociedad.
El gerente es responsable de la conservacin de los fondos sociales a nombre
de la sociedad y por el empleo de los recursos sociales en negocios distintos
del objeto de la sociedad; obligaciones stas que guardan relacin con la
funcin general de velar por el uso adecuado de sus activos.
El gerente responde por la veracidad de las constancias y certificaciones que
expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
El gerente debe facilitar a los accionistas, antes de la junta general y en la
forma y oportunidades contempladas en los Artculos 130 y 224172 de la
Ley, los documentos, mociones, proyectos, informes, balances y dems
documentos previstos en dichos dispositivos.
En trminos generales, el gerente se encuentra obligado al cumplimiento de
la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

3.3.5. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA CON LOS DIRECTORES


En esta parte, es bsico tener en cuenta el artculo 191 de la Ley General de
Sociedades, que:
ARTCULO 191.- RESPONSABILIDAD SOLIDARIA CON LOS
DIRECTORES:
El gerente es responsable, solidariamente con los miembros del directorio,
cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o cuando,
conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre ellos al directorio
o a la junta general.
La posicin de los gerentes, su funcin de administrador de la sociedad y,
por ende, su vinculacin con las operaciones cotidianas de la sociedad hacen
presumible que tengan conocimiento de cualquier irregularidad en la administracin
de la sociedad, inclusive en los casos en que no estn directamente vinculados con
el acto u omisin que genera la irregularidad.
Por ello, el artculo 191 establece que los gerentes no solo son responsables,
con los directores, cuando participan en los actos que dan lugar a la responsabilidad
de stos, sino que extiende esa responsabilidad a los casos en los que conozcan la
existencia de tales actos y no los informen a la junta o al directorio, lo que de

172

Vinculadas a informaciones necesarias e indispensables para el desarrollo de las juntas generales


de accionistas.

126

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

alguna manera los hace partcipes de estos actos indebidos. Esta disposicin favorece
el control entre rganos, al interior de la sociedad, y obliga a los gerentes a denunciar
cualquier acto que genere responsabilidad, tenga o no relacin con sus obligaciones
directas.

3.3.6. CONTRATOS CON LA SOCIEDAD DE GARANTAS


Las disposiciones contenidas en el artculo 179173, para limitar y reglamentar
la celebracin de contratos, crditos, prstamos y garantas a favor de los directores
y a las personas vinculadas a l establecidas en este dispositivo legal, son tambin
aplicables en toda su extensin a los gerentes.
De esta forma, las reglas del artculo 179 resultan plenamente aplicables
tanto a los directores como a los gerentes, empleando as el marco de proteccin a
los intereses de la sociedad y de los accionistas.

3.3.7. DESIGNACIN DE UNA PERSONA JURDICA


En la Ley General de Sociedades se establece que es posible designar a una
persona jurdica para el desempeo del cargo de gerente, pero sta debe de inmediato
designar una persona natural para que desarrolle esta funcin. El Artculo 193
establece lo siguiente:
ARTCULO 193.- DESIGNACIN DE UNA PERSONA JURDICA:
Cuando se designe gerente a una persona jurdica sta debe nombrar a una
persona natural que la represente al efecto, la que estar sujeta a las
responsabilidades sealadas en este Captulo, sin perjuicio de las que
correspondan a los directores y gerentes de la entidad gerente y a sta.

173

Artculo 179.- Contratos, crditos, prstamos o garantas


El director slo puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas operaciones
que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concerten en las condiciones
del mercado. La sociedad slo puede conceder crdito o prstamos a los directores u otorgar
garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con
terceros.
Los contratos, crditos, prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo anterior
podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el voto de
al menos dos tercios de sus miembros.
Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable tratndose de directores de empresas vinculadas
y de los cnyuges, descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la sociedad y de los directores de
empresas vinculadas.
Los directores son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los
contratos, crditos, prstamos o garantas celebrados u otorgados con infraccin de lo establecido
en este artculo.

127

Julio Carlos Lozano Hernndez

Esta disposicin permite que los rganos de la sociedad puedan identificar


a una persona natural como representante de la persona jurdica designada. Adems,
se establece que la persona natural nombrada est sujeta a todas las responsabilidades
propias del gerente como persona natural, con lo que dicho representante no puede
evadir sus responsabilidades bajo el argumento de que slo acta en representacin
de la persona jurdica.
Asimismo, se establece tambin que los directores y gerentes de la entidad
gerente son responsables por el desempeo de sta en su cargo en la medida que
corresponda. Finalmente, tambin corresponde responsabilidad a la misma persona
jurdica que se desempea como gerente. Resulta claro que el nico tipo de
responsabilidad que puede corresponder directamente a la entidad gerente es de
ndole civil, mientras que el representante de la misma, sus gerentes y sus directores
pueden incurrir tanto en responsabilidad civil como penal.
Estas reglas severas sobre responsabilidad de todas esas personas hacen que
el optar por designar como gerente a una persona jurdica no pueda ser una forma
de evadir las responsabilidades del cargo. Por el contrario, al ser solidariamente
responsables tanto la persona natural designada como la persona jurdica gerente y,
adems, los directores y gerentes de sta, es evidente que la garanta a favor de la
sociedad se vuelve an ms slida.

3.3.8. NULIDAD DE LA ABSOLUCIN ANTELADA DE


RESPONSABILIDAD
En la Ley General de Sociedades encontramos una limitacin expresa a la
limitacin antelada a la responsabilidad de los gerentes en su artculo 194174. Este
artculo establece que es nulo todo acuerdo del directorio, de la junta general o
disposicin estatutaria que absuelva o limite anteladamente la responsabilidad del
gerente establecido en la Ley General de Sociedades. Las disposiciones legales que
prohben o restringen la limitacin a la responsabilidad no son extraas. Es preciso
tener en cuenta que el gerente de una sociedad no solo tiene una relacin jurdica
contractual con sta, sino que es gerente de una entidad sobre cuya correcta
administracin confluyen los intereses legtimos de muchas personas, incluyendo
accionistas, terceros acreedores y el inters general sobre el correcto desempeo de
los agentes del mercado. Por ello, la legislacin societaria se ocupa con profusin
de las obligaciones del gerente, el alcance de su responsabilidad y las disposiciones
de naturaleza procesal para su exigibilidad.

174

Artculo 194.- Nulidad de la absolucin antelada de responsabilidad


Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a absolver
en forma antelada de responsabilidad al gerente.

128

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Concluimos entonces que existe la prohibicin del artculo 194, con la


finalidad de proteger los diferentes intereses relacionados con la correcta
administracin de la sociedad, obligando a que se realice dentro de un marco legal
claro y eficaz.

3.3.9. REMOCIN DEL GERENTE AL ACORDARSE EL INICIO


DE UNA ACCIN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
Esta remocin est claramente estipulada en el artculo 195175 de la Ley
General de Sociedades en el que se establece que el solo acuerdo de iniciar una
accin de responsabilidad contra un gerente determina su automtica remocin
del cargo, pero no constituye una presuncin de culpabilidad contra el gerente,
sino que busca resguardar los intereses de la sociedad y evitar que un gerente
cuestionado, o sobre el que pesan serios cuestionamientos, pueda permanecer en
el cargo a pesar de que se le siga un proceso. Se establece que el gerente contra el
cual la sociedad inicie un proceso de responsabilidad no puede ser restituido en su
cargo ni asignado otro hasta que el proceso en cuestin culmine con la declaracin
que indique que la demanda es infundada, o cuando la sociedad se desista. Esta
disposicin busca evitar que se eluda la remocin mediante un nuevo nombramiento
en el mismo cargo o en otro similar.
Finalmente, cualquier forma de conclusin del proceso, en la cual no se
determine la responsabilidad alegada, permite que el gerente pueda ser nombrado
nuevamente. De esta forma, no solo cabra la reposicin cuando la demanda sea
declarada infundada o la sociedad se desista de su pretensin, sino tambin en
otros casos como la declaracin de abandono del proceso o su conclusin mediante
la transaccin o cualquier otra forma de conclusin establecida en las leyes de la
materia.

3.3.10.RESPONSABILIDAD PENAL Y CADUCIDAD DE LA


RESPONSABILIDAD
La responsabilidad, como es sabido, importa una conducta delictiva punible
en la medida en que el accionar encaje en tipo penal correspondiente al delito que
pudiera imputrsele al sujeto activo del delito, y que adems importe una conducta
con dolo o culpa sancionable, para lo cual sta debiera estar claramente y
anticipadamente establecida en el Cdigo Penal.
175

Artculo 195.- Efectos del acuerdo de responsabilidad


El acuerdo para iniciar pretensin de responsabilidad contra el gerente, adoptado por la junta
general o el directorio, importa la automtica remocin de ste, quien no podr volver a ser
nombrado para el cargo ni para cualquier otra funcin en la sociedad sino en el caso de
declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensin entablada.

129

Julio Carlos Lozano Hernndez

As tenemos que en nuestra legislacin societaria esta responsabilidad est


tratada, en principio, en el artculo 196:
ARTCULO 196.- RESPONSABILIDAD PENAL
Las pretensiones civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal
que pueda corresponderle.
Este artculo precisa que las demandas que pueda plantear la sociedad, sus
accionistas o terceros, contra los gerentes que incurran en responsabilidad civil en
el ejercicio de sus funciones, no limitan en modo alguno la responsabilidad penal
que pueda corresponderles. Al igual que en el caso de los directores, previsto en el
artculo 183176, cuando un mismo hecho u omisin haga surtir la obligacin de
indemnizar y, a su vez, configure un tipo penal, el inicio de los procesos previstos
en la Ley General de Sociedades para hacer efectiva la responsabilidad civil de los
gerentes no limita en modo alguno la exigibilidad penal.
Es la legislacin penal que desarrolla las normas orientadas a prevenir y
reprimir los delitos que puedan producirse en la administracin de una sociedad.
Y contina el articulado correspondiente referido al tema y encontramos el
Artculo 197:
ARTCULO 197.- CADUCIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos aos del acto realizado
u omitido por ste, sin perjuicio de la responsabilidad penal.
Este artculo establece un plazo de caducidad de dos aos para la
responsabilidad civil de los gerentes, por actos u omisiones en el ejercicio de sus
funciones. Este plazo de caducidad es anlogo al previsto para la responsabilidad
civil de los directores en el artculo 184177.
En concordancia con lo dispuesto por el artculo 196, se establece que el
plazo de caducidad del artculo 197 es aplicable slo a la responsabilidad civil. Si
un mismo acto, adems de generar responsabilidad civil, configura un tipo penal,
la prescripcin de la accin penal se regula por normas del derecho penal, no
siendo aplicable el plazo de caducidad del artculo 197, conforme es menester
comprender por un tema de especializacin de las diversas materias legales.

176

177

Artculo 183.- Responsabilidad penal


La demanda en la va civil contra los directores no enerva la responsabilidad penal que pueda
corresponderles.
Artculo 184.- Caducidad de la responsabilidad
La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos aos de la fecha de adopcin del
acuerdo o de la de realizacin del acto que origin el dao, sin perjuicio de la responsabilidad
penal.

130

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.4. RESPONSABILIDAD DEL TITULAR DE LA EMPRESA


El titular es el empresario, aquel que se caracteriza por ejercer la conduccin
(gestin) del negocio, con la finalidad de obtener y, evidentemente, apropiarse de
los beneficios econmicos (utilidades) que pudiera generar, por asumir el riesgo de
su actividad empresarial. Debemos, sin embargo, considerar que es posible que
delegue en un tercero o terceros la administracin de su negocio.

3.4.1. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO


En el ejercicio de la actividad empresarial, tanto los empresarios individuales
como los sociales, como ya lo hemos detallado en los puntos precedentes del
presente captulo, quedan sometidos al sistema de responsabilidad; responden del
incumplimiento de sus obligaciones contractuales por dolo, negligencia o
morosidad, y fuera del campo contractual vienen obligados a reparar el dao causado
a otro por accin u omisin en que intervenga culpa o negligencia, extendindose
esta responsabilidad tanto a los actos propios como a los perjuicios causados por
sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con
ocasin de sus funciones.
En este orden de ideas, encontramos lo expuesto por el maestro Rodrigo
Ura, quien manifiesta: pero este sistema de responsabilidad, basado en el
presupuesto de la culpa o negligencia, est perdiendo en la actualidad buena parte
de su pureza, as tenemos que el rgimen de responsabilidad por productos y
servicios establecido en la Ley para la defensa de consumidores y usuarios de 19 de
Julio de 1984, en la que se introduce, un rgimen jurdico de la responsabilidad
del empresario por daos causados a consumidores y usuarios178.
Adicionalmente encontramos, en el Decreto Legislativo N 716, el artculo
32179, que hace responsable al proveedor de los bienes que pudiesen causar dao
178
179

URA, Rodrigo (1994). Derecho Mercantil. Madrid. ED. Jurdicas S.A.


Artculo 32.- El proveedor es responsable de los daos causados a la integridad fsica de los
consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas
tienen derecho, tomando en consideracin todas las circunstancias, tales como:
a) El diseo del producto.
b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el
uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o
advertencias.
c) El uso previsible del producto; y
d) Los materiales, el contenido y la condicin del producto.
La indemnizacin comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el
lucro cesante, el dao a la persona y el dao moral.
La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto, conforme a este artculo es
solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministr
el producto defectuoso u origin el defecto.

131

Julio Carlos Lozano Hernndez

a la integridad fsica de los consumidores, que necesariamente es el empresario


intermediador o el empresario intermediador productor de los mismos.
La responsabilidad civil por productos defectuosos es un supuesto que se ha
abierto paso en fecha relativamente reciente, conforme ha ocurrido en el caso
espaol precedentemente comentado por don Rodrigo Ura, y surge cuando se
ocasionan daos a la integridad, a la salud o al patrimonio de los consumidores
(entendidos en un sentido lato) debido a defectos en el diseo, en la fabricacin o
en la informacin del producto.
La primera parte del artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
Decreto Legislativo N 716, determina que:
El proveedor es responsable por los daos causados a la integridad fsica de
los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a
la generalidad de los consumidores promedio de tal producto, tomando en cuenta,
bsicamente, las consideraciones sealadas en la Ley:
1.
2.
3.
4.

El diseo del producto.


La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado,
incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad
referida al mismo o al empleo de instrucciones o advertencias.
El uso previsible del producto.
Los materiales, el contenido y la condicin del producto.

Como lo expone claramente Juan Espinoza Espinoza: Podra llamar a


cuestionamiento si se justifica una normatividad especial para la responsabilidad
civil por productos defectuosos si es que ya se cuenta con la obligacin de
saneamiento por vicios ocultos (Art. 1505 C.C.) y si esta responsabilidad no se
vera afectada por el lmite temporal que se le pudiese imponer a una garanta de
buen funcionamiento (Art. 1523 C.C.). Sin embargo, se debe tener en cuenta que
el saneamiento por vicios ocultos se da cuando el bien carece de las cualidades
prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacan apto para la finalidad
de la adquisicin, mientras que la responsabilidad por productos defectuosos se da
cuando el producto no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho,
causando daos a la integridad de los consumidores o a sus bienes (Art. 32 Ley de
Proteccin al Consumidor). Ello pone en evidencia que el concepto de vicio est
en funcin del uso de la cosa, es decir, del inters econmico del comprador,
mientras que el concepto de defecto est en funcin de seguridad del producto
frente a la integridad o salud del consumidor. La garanta de buen funcionamiento
se da cuando el transferente garantiza el buen funcionamiento del bien transmitido
durante cierto tiempo, esta, que no cabra en productos farmacuticos o alimenticios
(como si la responsabilidad de productos defectuosos), no podra, exonerar de

132

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

responsabilidad al transferente si es que causa al adquirente un dao a su salud o


integridad, por cuanto, entra en colisin con la disposicin que se encuentra en el
segundo prrafo del Art. 1328 C.C. que establece que, tambin es nulo cualquier
pacto de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el
deudor o dichos terceros (de los cuales ste se vale) violen obligaciones derivadas
de normas de orden pblico, la cual tiene carcter imperativo180.
Debe de tenerse en consideracin que existe una diferencia sustancial entre
los conceptos de uso de la cosa referido a un inters puramente econmico de la
cosa o bien, mientras que defecto est orientado a garantizar la salud e integridad
fsica de los consumidores que son normas de orden pblico que tiene una
connotacin absoluta e incuestionable de naturaleza pblica.

3.4.2. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN EL CASO DE


LAS EMPRESAS INDIVIDUALES DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA
En el caso de nuestra legislacin, tenemos claramente definido el trmino
de titular en el Decreto Ley N 21621 llamado Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, en la que de manera particular se les permite a las
personas naturales realizar actividad empresarial individualizando o partiendo su
patrimonio civil del mercantil que pudiera aportar para formar el capital de la
empresa individual que dispondra para constituir la empresa individual de
responsabilidad limitada. Asimismo, determina que podra encargar la funcin de
administracin a una persona diferente del titular, ocurriendo que en algunos casos
esta funcin sea asumida por el mismo titular, encontrndonos entonces con que
el titular desempee la funcin de propiedad del negocio y la administracin de la
empresa, autorizndolo para que asuma los dos cargos, de propietario y administrador
en buena cuenta, por lo cual ejercer en estos casos particulares la funcin de
titular gerente de dicha empresa.
As encontramos el artculo 33 de esta norma que determina:
Artculo 33.- Titular de la Empresa:
El titular de puede asumir las funciones del gerente, en cuyo caso debe
emplear siempre la indicacin titular gerente a fin de que quienes
contraten con la empresa estn informados de su doble calidad.

180

ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2004). Ley de Proteccin al Consumidor. Comentarios. Precedentes


Jurisprudenciales. Normas complementarias. Lima. Editorial Rodhas.

133

Julio Carlos Lozano Hernndez

En esta norma tambin se consagra la responsabilidad civil de la empresa


por los actos ilcitos cometidos por su representante o gerente en el ejercicio de su
respectivo cargo, e inclusive la responsabilidad solidaria por actos contrarios a la
ley en que pudiera incurrir el titular por no impugnar los mismos que hubieran
podido registrarse en el libro correspondiente181.
El titular detenta las facultades de disposicin de la empresa, y el gerente, es
el administrador representante legal de la misma.
En el supuesto de que el gerente sea persona diferente del titular y durante
su gestin y por su exclusiva responsabilidad la empresa incurriera en quiebra (no
dolosa), es, sin embargo, el titular de sta quien ha de sufrir la sancin impuesta
en la Ley Concursal, violentando el nivel de responsabilidad que le compete, el
que est referido exclusivamente al capital aportado para la constitucin de esta
empresa conforme a lo expresamente dispuesto por el artculo 3 del Decreto Ley
N 21621, que establece, indubitablemente, que el titular de la empresa no
responde personalmente por las obligaciones de sta.
3.4.2.1.DEL TITULAR
Titular de la empresa puede ser cualquier persona natural, con plena capacidad
para contratar, sealando los actos por los que puede asumir esa calidad.
As lo manifiesta el artculo 38 de la Ley de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada:
Artculo 38.Se asume la calidad de Titular por la constitucin de la
Empresa o por adquisicin posterior del derecho del Titular.

181

Artculo 52.- de la Ley de la E.I.R.L.


Cada Gerente responde ante el Titular y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el
incumplimiento de sus funciones. Asimismo, es particularmente responsable por:
a) La existencia y veracidad de los libros, documentos y cuentas que ordenen llevar las normas
legales vigentes.
b) La efectividad de los beneficios consignados en el balance.
c) La existencia de los bienes consignados en los inventarios y la conservacin de los fondos y
del patrimonio de la Empresa.
d) El empleo de los recursos de la Empresa en negocios distintos a su objeto.
Si son varios los Gerentes, respondern solidariamente.
El titular ser solidariamente responsable con el gerente de los actos infractorios de la Ley
practicados por ste, que consten en el libro de actas si no los impugna judicialmente dentro de
los quince (15) das de asentada el acta respectiva, salvo que acredite no haber podido conocerla
en su oportunidad.
En los dems casos la responsabilidad del Titular y del Gerente ser personal.
Las acciones contra la responsabilidad del Gerente, prescriben a los dos (2) aos a partir de la
comisin del acto que les dieron lugar.

134

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.4.2.2.DEBERES DEL TITULAR


El titular, por haber fundado o adquirido la empresa, tiene ciertas obligaciones
ineludibles, que fundamentalmente son dos: en primer lugar, spervigilar su buen
funcionamiento; y en segundo trmino, cuidar que la empresa est siempre
debidamente representada bajo responsabilidad del mismo.
As el artculo 39 expresa lo siguiente:
Artculo 39.- Corresponde al Titular:
a)
Aprobar o desaprobar las cuentas y el balance general de cada ejercicio
econmico.
b)
Disponer la aplicacin de los beneficios, observando las disposiciones
de la presente Ley, en particular, lo referente a la participacin de los
trabajadores.
c)
Resolver sobre la formacin de reservas facultativas.
d)
Designar y sustituir a los Gerentes y Liquidadores.
e)
Disponer investigaciones, auditoras y balances.
f)
Modificar la Escritura de Constitucin de la Empresa.
g)
Modificar la denominacin, el objeto y el domicilio de la empresa.
h)
Aumentar o disminuir el capital.
i)
Transformar, fusionar, disolver y liquidar la empresa.
j)
Decidir sobre los dems asuntos que requiere el inters de la Empresa
o que la ley determine.
3.4.2.3.FACULTADES DEL TITULAR
La funcin del titular puede asimilarse a la de la junta general en la sociedad
annima, es decir, es el rgano supremo, que detenta las facultades de disposicin:
transformar, fusionar, disolver la sociedad, aumentar o reducir el capital, modificar
el estatuto, etc. Conforme a lo estipulado en el artculo 39, el titular es el nico
propietario del capital aportado y, por ende, del negocio constituido.
3.4.2.4.RESPONSABILIDAD DEL TITULAR
Se debe sancionar al titular cuando la empresa no est debidamente
representada. Adems, resulta de una lgica elemental que el creador o titular de
un ente jurdico no lo pueda abandonar a su destino sin involucrar su propia
responsabilidad, al ser esta persona jurdica una creacin de su autora exclusiva.
Por ejemplo puede ocurrir que el titular sea responsable del retiro de fondos
que no corresponden a utilidades debidamente comprobadas, entonces, ser de
particular importancia que en una empresa de este tipo, donde no existe el control

135

Julio Carlos Lozano Hernndez

que significa la pluralidad de socios, este nico empresario asuma la responsabilidad


propia de actos fraudulentos en general.
Es claro entender que el artculo 41 de la Ley de la Empresa de
Responsabilidad Limitada est encaminado a incitar el celo del titular en la
supervigilancia de la contabilidad de la empresa182.
Para mayor ilustracin, es bueno tener en cuenta el contenido de dicho
artculo:
Artculo 41.- El Titular responde en forma personal e ilimitada:
a) Cuando la Empresa no sea debidamente representada.
b) Si hubiere efectuado retiros que no responden a beneficios debidamente
comprobados.
c) Si producida la prdida del cincuenta por ciento (50%) o ms del capital
no actuase conforme al inciso c) del artculo 80, o no redujese este en
la forma prevista en el artculo 60.
Es claro notar, entonces, que la sancin impuesta de manera arbitraria a los
Titulares de empresas en el numeral 3 del artculo 100 de la Ley General del
Sistema Concursal implica un abuso legislativo que sobrepasa el nivel de
responsabilidad que le compete al titular, el que est referido exclusivamente al
capital aportado para la constitucin de esta empresa. Esto, conforme a lo
expresamente dispuesto por el artculo 3 del Decreto Ley N 21621, que establece
indubitablemente que el titular de la empresa no responde personalmente por las
obligaciones de sta, salvo, como lo hemos anotado, incurra en alguna de las
causales taxativamente sealadas en el artculo 41 antes comentado, en el que
cuando menos, existe responsabilidad por culpa, hecho que no ha sido considerado
en la sancin que de manera equivocada impone la Ley Concursal, ya que podra
ocurrir que el titular ni siquiera est al frente de la administracin del negocio sino
un tercero. Por ello mantener esta sancin importa de alguna manera retraer la
inversin, ya que por el simple hecho de aportar capital se le impone una sancin
a los inversionistas que opten por realizar actividad empresarial bajo esta forma
legal de empresa individual.

3.5. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS SOCIEDADES


Para avanzar en el tema de la responsabilidad, es importante tener un concepto
general acerca de la responsabilidad penal de las sociedades, y su manejo doctrinal.

182

MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia (1970). Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.


Lima. UNMSM.

136

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

La cuestin de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la


empresa y de los directivos por delitos que son cometidos en el mbito de la
actividad empresarial, ocupa en buena medida, a la dogmtica penal. En las distintas
leyes penales especiales se puede encontrar una multitud de disposiciones especficas
aplicables, cuya relacin recproca y con los principios fundamentales no resulta
clara. Las dificultades en el enjuiciamiento se deben ms bien a que la cuestin de
la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa tiene una estrecha
conexin con problemas fundamentales del derecho penal.
El verdadero problema que merece discusin tiene que ver con la cuestin
de las esferas de responsabilidad. Se trata, de una parte, de la fijacin de los
mbitos de responsabilidad de quienes realizan actividades empresariales, que
pudieran ser los propietarios de las alcuotas del capital 183; y de otra, de examinar
la responsabilidad de los rganos de direccin de la empresa en los supuestos de la
organizacin de dicha actividad empresarial conforme al principio de divisin del
trabajo.

3.5.1. RESPONSABILIDAD POR COMISION


En el mbito de los delitos comisivos, para fijar la responsabilidad de los
rganos de direccin de la empresa se presentan en relacin con los delitos comunes
puramente resultativos. Ejemplos de ello son las lesiones, el homicidio o delitos
contra el medio ambiente tales como el de contaminacin de aguas. Interesa, en
primer lugar, determinar en qu medida es responsable la empresa, pero adems
hay que contestar a la pregunta de qu es lo que el rgano directivo ha de abstenerse
de hacer para que no se lleguen a producir lesiones de bienes jurdicos a travs de
la estructura productiva, regida por el principio de divisin del trabajo.
3.5.1.1.ACCIONES INMEDIATAMENTE LESIVAS
Los casos ms simples desde el punto de vista normativo son aquellos en
los que la conducta del rgano produce inmediatamente el resultado tpico. Este
caso no es frecuente, pues las acciones que pueden producir inmediatamente la
lesin de bienes jurdicos de terceros o de la colectividad no suelen ser realizadas
por el director de la empresa desde su despacho o por el consejo de administracin,
sino por un subordinado.
La desaprobacin de acciones inmediatamente lesivas tambin se debe al
hecho de que la existencia de dicha desaprobacin es el criterio conforme al cual

183

Que segn nuestra legislacin podran ser accionistas, participacionistas, socios o titulares del
100% del capital en el caso de las E.I.R.L.

137

Julio Carlos Lozano Hernndez

se juzga la inadecuacin de las medidas organizativas o de las instrucciones del


rgano directivo de la empresa.
3.5.1.2.ACCIONES LESIVAS A TRAVS DE UN COMPORTAMIENTO DE
LA VCTIMA
Es caracterstico el que la lesin del bien jurdico se produzca a travs de un
comportamiento intermedio de la propia vctima. Aqu puede ocurrir que la
responsabilidad de un tercero (por ejemplo, la del rgano directivo o la de un
empleado de la empresa) desaparezca debido a que la vctima resulte ser una
persona con su propio mbito de responsabilidad y a que el resultado producido
aparezca como consecuencia de la actuacin que ella ha realizado bajo su
responsabilidad. As por ejemplo, si alguien penetra en un taller ajeno o en una
obra cercada y se lesiona all, es l mismo el responsable por dichas consecuencias
lesivas.
3.5.1.3.ACCIONES LESIVAS A TRAVS DEL COMPORTAMIENTO DE
TERCEROS
Abarca el mismo aquellos casos en los que se producen lesiones de bienes
jurdicos de terceros como consecuencia de la aparicin en los empleados de la
empresa de defectos, de equivocaciones o de acciones dolosas. Se cuenta, en primer
lugar, la afirmacin de que aquel que se comporta errneamente es, por ello, el
primer responsable de dicho comportamiento. No es posible fundamentar ninguna
responsabilidad (al menos, en el mbito de los delitos comisivos) de los rganos
directivos de la empresa por las conductas incorrectas de sus subordinados.
La posibilidad de imponer sanciones penales a los rganos directivos de la
empresa en razn de las lesiones de bienes jurdicos causadas por la empresa
resulta reducida, al menos an lo es en el campo de los delitos comisivos.

3.5.2. RESPONSABILIDAD POR OMISION


Los problemas que plantea la determinacin de la responsabilidad de los
rganos directivos de la empresa por delitos de omisin impropia aparecen en
cuanto se examina la estructura especfica de esta clase de delitos. Se exige por
ello, en primer lugar, que exista una posicin (definida como posicin de garante)
que haga aparecer al omitente como responsable. Por otra parte, solo puede hablarse
de omisin en sentido normativo cuando el responsable no contribuye a evitar el
resultado aquel que le es exigido a tal efecto. No debe ignorarse por completo el
problema previo de determinar si el rgano directivo de la empresa tiene algn
deber de garanta.

138

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.5.2.1.FUNDAMENTO GENERAL DE LA POSICIN DE GARANTE


La jurisprudencia viene afirmando la existencia de dicha posicin de garante
desde hace mucho tiempo, y para fundamentarlo se refiere a la posicin que ocupa
el rgano en el negocio o a diversos argumentos legales. Afirma la existencia de un
deber relativamente amplio de impedir delitos cometidos por subordinados. En la
doctrina, por el contrario, la fundamentacin de la funcin de garante del rgano
directivo se intenta principalmente a travs de las figuras de la cesin de asuntos
peligrosos o de la designacin para tareas peligrosas, y el contenido de la misma se
restringe a los cursos causales derivados de dichas fuentes de peligro. Conforme lo
observaremos, la primera fundamentacin expuesta es a la que se ha suscrito nuestro
Cdigo Penal al tratar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
El autntico fundamento normativo de la posicin de garante estriba en la
ponderacin de intereses. Dicha ponderacin pretende responder a la pregunta
acerca de quin es especialmente competente, de acuerdo con los principios de
distribucin adecuada de libertades y de cargas.
3.5.2.2.LA INADECUACIN DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DE LOS
REPRESENTANTES
As sucede, en primer lugar, con la regulacin acerca de la responsabilidad
de los representantes. La ley extiende la punibilidad, en el caso de delitos que
exigen un cierto estatus en el autor, a los representantes legales y aquellos sujetos
designados expresamente para asumir y ejercer bajo su propia responsabilidad las
funciones propias del titular de la empresa. Esta regulacin resulta inadecuada en
varios aspectos.
En primer lugar, resulta demasiado restringido el crculo de las personas
penalmente sancionables en virtud de esa norma. Adems, resulta errnea tambin
la restriccin de la punibilidad a los mandatarios que obren bajo su propia
responsabilidad.
En segundo lugar, resulta tambin cuestionable la restriccin de la ley a los
casos en los que el representante obra como tal. El sentido de esta restriccin
adicional es, evidentemente, el de excluir de su mbito de aplicacin aquellos
delitos cuya comisin no se relaciona con los propios de la representacin o del
mandato; es decir, los llamados excesos. La jurisprudencia interpreta este elemento
como legal mediante la exigencia, para que exista responsabilidad del representante,
de que l mismo haya obrado en inters de la empresa; por el contrario, las acciones
en inters propio no generaran responsabilidad184.
184

MIR PUIG, Santiago / LUZN PEA, Diego Manuel, Responsabilidad penal de las empresas y sus
rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona (1996), Jos Maria Bosch Editor.

139

Julio Carlos Lozano Hernndez

Por lo expuesto, debemos concluir que, desde la perspectiva de la teora del


delito, se puede asumir como vlido que una persona jurdica asuma la
responsabilidad de un delito realizado por la conducta del rgano que integra los
elementos de accin: antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, lo que puede
complicarse cuando tratamos de evidenciar la naturaleza del ttulo de imputacin
de responsabilidad a la persona jurdica por los hechos de sus rganos. Tal
imputacin normativa del comportamiento individual como propio del grupo se
reduce a una mera imputacin objetiva, que podra ser suficiente para la imposicin
de consecuencias jurdico-civiles o de derecho pblico, pero precisamente no para
la culpabilidad subjetiva y la pena, como lo manifiesta Jess Mara Silva Snchez185.
Finalmente, debemos manifestar que en nuestro pas se admite la posibilidad
de que una persona jurdica cometa delito, pero establece que esta responsabilidad,
y, evidentemente, la sancin correspondiente, debe asumirla la persona fsica que
acta en su representacin, disposicin contenida en el artculo 27 del Cdigo
Penal186, disposicin que ha sido tomada del artculo 15 del Cdigo Penal espaol
(adicionado por la Ley Orgnica 8/1983), as como tambin del artculo 31 de la
Propuesta del Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal Espaol de 1983. Siguiendo,
en su mayor parte, el artculo de la primera fuente citada, el dispositivo proyectado
exige que concurran en la persona representada, mas no necesariamente en el
representante, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura
delictiva requiera para ser sujeto activo del mismo, conforme se sostiene en la
propia exposicin de motivos del Cdigo Penal.
Asimismo, admite que se pueda sancionar conductas punibles de comisin
por omisin adscribiendo la teora de la posicin del garante detallada
precedentemente y subsana un importante vaco legislativo al sealarse los requisitos
para que la comisin por omisin sea castigada. Teniendo en este tema como
fuentes al Proyecto Alternativo Alemn de 1966 (pargrafo 12) y el Cdigo Penal
de Alemania Occidental de 1975 (pargrafo 13), el Proyecto de la Comisin Revisora
Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible ser
sancionado cuando tenga el deber legal o jurdico libremente aceptado de paralizar
su realizacin (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere
propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre
que la omisin corresponda al tipo penal de una comisin mediante un hacer

185

186

SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y
representantes, Lima (2002), ARA Editores E.I.R.L., Pg. 169.
Artculo 27.- Actuacin en nombre de otro
El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio
representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como
autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran
en l, pero s en la representada.

140

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

(artculo 13)187, como podra ocurrir circunstancialmente en el caso de las personas


jurdicas, y est expresamente mencionado en su exposicin de motivos.
En este punto especficamente y refirindonos expresamente al numeral 3
del artculo100 de la Ley General del Sistema Concursal, encontramos que esta
disposicin, por ser una que impone sanciones, debe ser muchsimo mejor elaborada,
analizada, y establecer en qu casos concretos debe imponerse, ya que en el colmo
de la inequidad y revisando la legislacin punitiva de nuestro pas (el Cdigo
Penal) podra ocurrir que no se aplique esta sancin a aquellos malos administradores
(entindase directores incluyendo al presidente del directorio- gerentes,
administradores, apoderados) que, siendo, los causantes de quiebras dolosas o
culpables, no tienen esta sancin a pesar de haber sido debidamente verificada su
intervencin si es que el liquidador a cargo no cumple con realizar su trabajo hasta
el final con la solicitud de quiebra judicial188, pudiendo ocurrir inclusive que el
pasivo sea inferior al activo de un negocio en el que las utilidades hubieran sido el
botn de determinados sujetos inescrupulosos, cuidando de dejar patrimonio
suficiente para evitar esta sancin que no va al fondo del asunto, sino que impone
una pena sin solicitar, cuando menos, culpa de los sujetos de sancin por esta
norma.
Profundizando un poco en el tema, y si revisamos con detenimiento el
Artculo 209 del Cdigo Penal189 que establece en nuestra legislacin la sancin
aplicable a los autores del delito de quiebra fraudulenta, claro est luego del debido
sometimiento de los autores a un debido proceso y de haber ejercido debidamente
su derecho de defensa (cosa que no ocurre con los sujetos de sancin en la Ley

187

188

189

Artculo 13 .- Omisin impropia


El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado:
1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para
producirlo.
2. Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer.
La pena del omiso podr ser atenuada.
Ya que el rgano judicial asume jurisdiccin exclusiva por imperio del Inciso 1) del Artculo
139 de la Constitucin Poltica del Per como ha quedado claramente establecido en el
Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolucin N 080-96-TDC emitido por
la Sala de la Defensa de la Competencia con fecha 30 de Octubre de 1996.
Articulo 209.- Quiebra Fraudulenta
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin
de tres a cinco aos conforme al Artculo 36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en
su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento
de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, realizara, en perjuicio
de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:
1. Ocultamiento de bienes;
2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o prdidas; y,
3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generadora de obligaciones, destinados a
pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores.
Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, ste o la persona que haya actuado
en su nombre, ser reprimido con la misma pena.

141

Julio Carlos Lozano Hernndez

Concursal), les impone, una vez acreditada su responsabilidad, una sancin de


inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al Artculo 36 incisos 2 y 4190 del
mismo cuerpo legal, lo que podra significar que una persona condenada por quiebra
fraudulenta slo reciba una sancin de incapacidad para ejercer profesin, comercio,
arte o industria que deber especificarse en la sentencia por un plazo de tres aos
adems no importara la serie de limitaciones impuestas en el artculo 100.1 a los
sujetos empresariales191 a quienes s les sanciona de una manera mucho ms rigurosa
por la quiebra, no obstante poder ser sta no dolosa, sin una imputacin mnima
de culpa o responsabilidad en la quiebra, lo que constituye un abuso de una
desproporcin lgica evidente y legalmente inaceptable que se tiene que subsanar
debidamente, ya que no hacer nada ante esta inequidad podra conducir a abusos
de derecho inaceptables desde cualquier perspectiva.

3.6. RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA DE LOS


DIRECTORES Y GERENTES
Sobre el particular, debemos sealar que las principales responsabilidades
en materia tributaria se encuentran sealadas en el Cdigo Tributario (Decreto
Supremo N 135-99-EF) y estn referidas a los representantes legales de las empresas
por ante el ente recaudador.
As tenemos que en el artculo 16 se establece claramente que los
representantes legales deben pagar los impuestos y cumplir con las obligaciones
formales que impone dicha autoridad. Asimismo, establece que existe
responsabilidad solidaria en el caso de stos cuando por dolo, negligencia grave o
abuso de facultades se dejen de pagar las deudas tributarias, estando claramente
entendido que debern asumir con su patrimonio personal dichas obligaciones.
Establece adicionalmente y de manera objetiva, que se considera que existe
dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el
deudor tributario:

190

191

Artculo 36.- Inhabilitacin-Efectos


La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia:
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio,
arte o industria, que deben especificarse en la sentencia;
Artculo 100.- Efectos de la quiebra
100.1
El quebrado, mientras dure ese estado, est impedido de:
a) Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o de formar parte de las ya constituidas;
b) Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de sociedades o personas
jurdicas, en general;
c) Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales;
d) Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos regulados en la Ley.

142

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

1.

2.

No lleva contabilidad o lleva dos o ms juegos de libros o registros


para una misma contabilidad, con distintos asientos.
A tal efecto, se entiende que el deudor no lleva contabilidad cuando
los libros o registros a que se encuentra obligado a llevar no son
exhibidos o presentados a requerimiento de la Administracin Tributaria
dentro de un plazo mximo de 10 (diez) das hbiles, por causas
imputables al deudor tributario.
Tenga la condicin de no habido de acuerdo a las normas que se
establezcan mediante decreto supremo192.

Y finaliza determinando que en todos los dems casos, corresponde a la


Administracin Tributaria probar la existencia de dolo, negligencia grave o abuso
de facultades, conforme corresponde cuando se tiene que imponer responsabilidad
solidaria salvo evidencias objetivas de esta mala fe como en los puntos referidos en
el prrafo anterior193.
Adicionalmente, establece que la representacin de los sujetos que carezcan
de personera jurdica corresponder a sus integrantes, administradores o
representantes legales o designados. Asimismo, se dispone que las personas o
entidades sujetas a obligaciones tributarias puedan cumplirlas por s mismas o por
medio de sus representantes194.
Sobre el particular es importante mencionar el Texto nico Ordenado de la
Ley del Impuesto a la Renta - Decreto Supremo N 054-99-EF (Publicado el 14 de
abril de 1999 y actualizado el 1 de enero de 2004), que en su artculo 67 determina
la obligacin de pagar este impuesto de los rganos directivos o de administracin
de las personas jurdicas.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta la Directiva N 011-99/SUNAT
donde precisan responsabilidad solidaria de representantes legales, administradores,
mandatarios, gestores de negocios y albaceas a que se refiere el art. 16 del Cdigo
Tributario, que ha sido publicada el 20 de agosto de 1999195.
Finalmente, el artculo 24 del Cdigo Tributario refiere que los representados
estn sujetos al cumplimiento de las obligaciones tributarias derivadas de la
actuacin de sus representantes. En el caso de las sociedades, estarn sujetas a las
obligaciones tributarias que se generen por los actos u omisiones de sus rganos de

192
193

194

195

Texto sustituido por el artculo 3 de la Ley N 27335, publicada el 31 de julio de 2000.


Prrafo incorporado al artculo 16 por el artculo 3 de la Ley 27335, publicada el 31 de julio
de 2000.
Ver artculo 22 del Cdigo Tributario referido a la representacin de personas naturales y sujetos
que carecen de personera jurdica.
Ver en http://www.sunat.gob.pe/legislacion/direc/index.html

143

Julio Carlos Lozano Hernndez

representacin que actuarn mediante un representante debidamente facultado con


tales finalidades.
En este punto quisiramos manifestar que si bien es cierto existen actos que
importan responsabilidad solidaria de los representantes legales de las empresas,
sean stos directores (inclyase al presidente), gerentes o simplemente apoderados,
tambin debemos manifestar que independientemente de las responsabilidades
que estas personas asumen tributariamente ante el ente recaudador, es importante
mencionar desde una perspectiva pragmtica y de prctica cotidiana y de ejercicio
de estas responsabilidades, nuestra experiencia personal.
En efecto, obligados por las circunstancias y ante nuestra negativa reiterada
a constituir una empresa, debido a las ingentes cantidades de problemas que
cotidianamente enfrentamos como abogados de las empresas que asesoramos en
nuestra actividad profesional, constituimos, conjuntamente con otras personas,
una consultora de prestacin de servicios profesionales de asesora legal y financiera
en materia concursal entre otros servicios vinculados, ya que se requiere esta
formalidad para ofrecer nuestros servicios a un grupo empresarial de reputada
solvencia.
En efecto, y sin quererlo, desde hace ms de dos aos, ante la partida de
uno de los socios tuvimos que asumir la gerencia general de la sociedad, que por
los requerimientos que tenemos no es ms que una sencilla sociedad annima
cerrada sin directorio, por lo que, como sabemos, la gerencia asume las funciones
y responsabilidades de dicho rgano societario.
El principal cliente con el que cuenta esta consultora es Repsol YPF, con
quien se ha mantenido una muy fluida relacin comercial por ms de dos aos, y
a quien se le brinda servicios de asesora inmobiliaria integral, que se inicia con la
bsqueda de locales comerciales para la implementacin de centros de venta de
gas (GLP), la negociacin y cierre de los contratos de arrendamiento, la tramitacin
de las licencias municipales necesarias, e inclusive la supervisin de los trabajos
de adecuacin de estos locales a los requerimientos establecidos por su organismo
supervisor Osinerg.
Por ser sta una consultora multifuncional, hemos considerado conveniente
tener una relacin contractual con la mayora de profesionales y personas que se
ocupan de desarrollar los diversos trabajos encomendados sin que esto genere relacin
de dependencia laboral que menoscabe el patrimonio social de la misma. Esto que
funciona con una serie de outsourcing con profesionales y tcnicos de las ms
diversas especialidades. Hago notar esto porque as nuestra carga laboral es mnima,
los costos fijos son muy reducidos y le da una agilidad importante que permite que
nos adecuemos a las necesidades de los clientes que requieren de nuestra labor
pudiendo brindarles un servicio particular y ajustado a sus necesidades.

144

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Sin embargo, la carga que importa ser una empresa formal en nuestro pas es
impresionante. En principio tener a Repsol YPF como cliente principal implica
para la mayora una importante seguridad del pago oportuno de los servicios. Sin
embargo, y como ocurre con la mayora de los principales contribuyentes 196 de
nuestro pas, nuestro principal cliente pact con nosotros que los pagos de nuestros
servicios se realizaran a los treinta das hbiles de concluidos los mismos. Ocurre
que facturamos el servicio, en un mes determinado y el mismo, normalmente, nos
es cancelado dos meses despus; sin embargo, en el mes que emitimos la factura
estamos afectos del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) y en nuestro
caso, por estar acogidos al Rgimen Especial de Impuesto a la Renta RER197, al
pago de la renta correspondiente, que asciende al 3,5 % del total facturado, esto es
sin haber recibido un sol de nuestros clientes.
Cuando se nos cancelan las facturas giradas, por ser Repsol YPF un principal
contribuyente, nos paga el importe de la misma menos una retencin del 5%
aplicada a todos sus proveedores. A esto hay que adicionarle el gasto de pagar
mensualmente a un contador para que ordene la contabilidad, que es un gasto
adicional que se debe de asumir. Adicionalmente a esto, como sabemos, todos los
pagos que pasan por los bancos198 estn ahora afectas al Impuesto a las Transacciones
Financieras que reporta un gasto al ingresar dinero en cuenta y al girarlo sin reparar
en ninguna consideracin de causa; no olvidemos que todos los bancos cobran
portes y dems por mantenimiento de cuenta que tambin se tienen que asumir.
Cuidadosos como somos del cumplimiento de nuestras obligaciones
tributarias, nos vemos obligados a pagar un impuesto que recibimos con suerte
cuando menos dos meses despus y el que adems no nos es devuelto ntegramente,
ya que nuestro cliente retiene por mandato legal un 5% por ser principal
contribuyente como ya lo expusimos. Como si no fuese suficiente problema estar
sujeto a tamao despropsito, ocurre que se faculta a nuestro cliente a devolvernos
la retencin efectuada una vez cancelada la factura y nos ha ocurrido que a veces
hemos tenido que desembolsar tres mil soles teniendo pendiente de devolucin
por IGV ms de cuatro mil. Ahora se ha introducido una modificacin a esta
norma, cuando menos ilgica, con la ampliacin y aplicacin del Sistema de
Detracciones a las empresas de asesora empresarial, ya que el 15 de agosto de
2004 se ha publicado la Resolucin de Superintendencia N 183-2004/SUNAT
que modifica el sistema y nos incorpora a partir del 15 de septiembre de 2004, y
por la que se obliga a aperturar a los formales en el Banco de Nacin para que se

196

197

198

Utilizando los trminos que utiliza la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria


(SUNAT).
Regulados en el Decreto Legislativo N 938, Decreto Supremo N 018-2004-EF y la Resolucin
de Superintendencia N 071-2004/SUNATL.
Que importa decir todos los formales deben de tener cuenta corriente en el Banco para operar.

145

Julio Carlos Lozano Hernndez

deposite parte del impuesto en las mismas y que sirve para pagar slo impuestos,
no obstante uno haya pagado ms IGV por compras que por ventas en un mes
determinado.
Sumado a esto, y como lo he expuesto, estamos obligados a pagar a un
contador que prepare la Declaracin Jurada mensual de la empresa y en disquete se
lleve al banco a presentar (porque desde hace un tiempo Sunat ya no recibe
declaraciones pago, y nosotros efectivamente todos los meses cumplimos con esta
formalidad adicionalmente efectuar los pagos de manera oportuna), ocurriendo
que alguna vez nos ha llegado una Resolucin de Multa en un mes en que se haba
presentado la declaracin y pagado el impuesto contando con el comprobante de
pago del mismo, respondindonos en Sunat cuando nuestro contador fue a reclamar
al Banco que recibi el mismo, se haba equivocado y solo haba registrado el pago
y no la declaracin, y nos multaron igual por un error de un tercero contratado por
ellos, no obstante haber cumplido nosotros con presentar la declaracin jurada y
pagar un impuesto que an no cobrbamos.
Estas distorsiones que sufren todas las empresas que realizan actividad formal
en nuestro pas circunstancialmente han originado reducciones de flujo importantes
y problemas serios en la operatividad de nuestro negocio y sus resultados.
Vinculando esta escueta experiencia profesional como empresarios a la
materia que nos ocupa, en la actualidad y debido a una nueva y muy favorable
poltica del gobierno orientada a la difusin y utilizacin mayoritaria del gas natural,
gracias a la operatividad del antes proyecto del gas de Camisea que en el mediano
plazo podr disfrutar gran parte de la poblacin, nuestro principal cliente ha retrado
su inversin en la ubicacin y operatividad de locales para la venta de gas licuado
de petrleo (GLP), por lo que se ha suspendido de manera definitiva el trabajo que
venamos desarrollando en este sentido debido a esta orientacin que el gobierno
est implementando de manera acertada. Nosotros habamos comenzado a
implementar una serie de inversiones destinadas a proveer de manera ms eficiente
nuestros servicios y a adquirir con este fin algunos equipos financiados, ocurriendo
que por estos factores absolutamente exgenos a nuestra gestin,
circunstancialmente, y asumiendo esta posibilidad con fines meramente acadmicos,
podran conducir a que nuestro negocio deje de recibir el flujo de capital necesario
para cumplir con la integridad de obligaciones asumidas. Esto generara una situacin
concursal que, siendo extremistas, podra culminar con una declaracin de quiebra
solicitada por el liquidador en expreso cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
88.7 de la Ley General del Sistema Concursal199 y esto, a su vez, por imperio del

199

88.7 Si luego de realizar uno o ms pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando
acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber solicitar, bajo responsabilidad, en
un plazo no mayor de treinta (30) das, la declaracin judicial de quiebra del deudor, de lo que
dar cuenta al Comit o al Presidente de la Junta y a la Comisin.

146

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

artculo 100.3 del mismo texto normativo con el registro en nuestro registro personal
de la quiebra de una persona jurdica que se ha debido a factores absolutamente
ajenos a nuestra voluntad, gestin y siquiera intencin, por lo que seremos penados
adicionalmente a lo que importa figurativamente como sancin perder el capital
que invertimos en el negocio y no podremos:
a)
b)
c)
d)

Constituir sociedades o personas jurdicas, en general, o formar parte


de las ya constituidas.
Ejercer cargos de director, gerente, apoderado o representante de
sociedades o personas jurdicas, en general.
Ser tutor o curador, o representante legal de personas naturales.
Ser administrador o liquidador de deudores en los procedimientos
regulados en la Ley.

Lo que afectara inclusive nuestro ejercicio profesional como abogados, ya


que en algunos casos asumimos el cargo de apoderado de algunas empresas del
extranjero para atender en su representacin asuntos legales en el pas, lo que, en
nuestra calidad de abogados, nos parece de una desproporcin absoluta e
injustificable, por no usar el trmino injusto, que es parcializar nuestra opinin.
Lo expuesto en el presente punto es perfectamente posible de acontecer y
podra originar, como en el caso comentado, un abuso injustificable que es menester
de este trabajo advertir y con mucha suerte, evitar mediante una reflexin honesta
y sincera de lo arbitrario e injusta que puede ser esta norma y el mantener dicho
precepto legal. Incluso existen profesionales, en carreras mucho ms afines que el
derecho a la actividad empresarial, como podran ser la de administracin de
empresas, economa, ingeniera industrial, y otras varias, que podran verse
seriamente afectados por esta disposicin, que, por imponer sanciones, debe ser
muchsimo mejor elaborada, analizada, y debe establecer en qu casos concretos
debiera imponerse.

3.6.1. RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA DE LOS


DIRECTORES Y GERENTES
Finalmente y aunque ya hemos tratado la materia de la responsabilidad
penal de los representantes en el punto 3.6 precedente, nos parece trascendente
mencionar que, mediante la Ley 26557, el Ejecutivo deleg la facultad de legislar
sobre normas relacionadas con impuestos, contribuciones, aportaciones y dems
tributos y normas tributarias, a fin de introducir ajustes tcnicos, simplificar y
uniformar los procedimientos, precisar la vigencia y cobertura de los regmenes
especiales, as como armonizar las normas relativas al delito tributario y los cambios
que estos demanden en el Cdigo Penal y dems normas pertinentes, entre otras
materias.

147

Julio Carlos Lozano Hernndez

En este orden de ideas se dict el Decreto Legislativo N 813 de fecha 20 de


abril de 1996, por el que se da la Ley Penal Tributaria atendiendo a su especialidad
y a las materias jurdicas que confluyen, entindase Derecho Tributario y Derecho
Penal, por lo que el delito de defraudacin tributaria fue normado y legislado
ntegra y ordenadamente en el dispositivo legal referido.
En efecto, el artculo 1 de la ley Penal Tributaria determina que el que en
provecho propio o de terceros valindose de cualquier artificio, engao, astucia,
ardid u otra forma fraudulenta, deje de pagar en todo o en parte los tributos que
establecen las leyes, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho aos y con 365 a 730 das-multa.
Est claro que usualmente los encargados de asumir la representacin legal
de las sociedades son el gerente general o el presidente de directorio, pudiendo
circunstancialmente asumir esta funcin un administrador o apoderado, e inclusive
el contador de la empresa, pero al encontrarnos dentro de la esfera del derecho
penal es importante mencionar que en estos casos el sujeto activo de este delito es
quien efectivamente representa a la sociedad e incurre en alguna prctica vedada
desde la perspectiva de la normatividad analizada, lo que desde la perspectiva
societaria tambin genera responsabilidad en los rganos de administracin social
de acuerdo con las normas referidas y analizadas en los captulos anteriores,
bsicamente en los artculos 177200 y 190201 de la Ley General de Sociedades.
200

201

Artculo 177.- Responsabilidad


Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los
terceros por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave.
Es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la junta general, salvo que
sta disponga algo distinto para determinados casos particulares.
Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los hayan precedido
por las irregularidades que stos hubieran cometido si, conocindolas, no las denunciaren por
escrito a la junta general.
Artculo 190.- Responsabilidad
El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que
ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia
grave.
El gerente es particularmente responsable por:
1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley
ordena llevar a la sociedad y los dems libros y registros que debe llevar un ordenado
comerciante;
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno diseada para
proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra
uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente;
3. La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y la junta general;
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las actividades de la sociedad;
5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto de la sociedad;
7. La veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los
libros y registros de la sociedad;
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidades que seala la ley a lo dispuesto en los
artculos 130 y 224; y,
9. El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general y del directorio.

148

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.7. RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES,


GERENTES Y TITULARES DE EMPRESAS EN LOS
GRUPOS DE EMPRESAS
Como es claro de percibir y segn lo expuesto en la primera parte del libro,
debemos de tener claro que es un fenmeno complejo y an no debidamente
regulado ni tratado en nuestro ordenamiento jurdico. Lo nico con lo que contamos
en la actualidad son con normas legales o reglamentarias que pretenden regular
este hecho de manera aislada y fragmentada. Por ejemplo, la informacin sobre la
conformacin de un grupo econmico que se encuentra establecida en el artculo
5 del reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculacin y Grupo Econmico,
aprobado por Resolucin Conasev N 722-1997-EF/94.10, o para efectos de la
consolidacin de estados financieros que encontramos en el reglamento de
Informacin Financiera aprobada por Resolucin Conasev N 103-99-EF/94.10202 o
por un Precedente de Observancia Obligatoria dictado por la Sala de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi contenido en la Resolucin
N 079-97-TDC. Esto evidencia que an tenemos mucho trabajo por delante para
reglamentar adecuadamente este tipo de concentraciones econmicas, ya que hoy
en da la doctrina propugna la distincin entre las buenas y las malas
concentraciones. Debemos de marcar una pauta de diferenciacin entre el uso
racional adecuado, lgico y sano de las concentraciones, y el abuso en que se
puede incurrir cuando esta se proponen un fin ilcito, lo que desde cualquier
perspectiva debe de ser debidamente sancionado.
Para que exista un grupo de empresas deben de concurrir tres elementos:
autonoma jurdica de cada empresa, relacin de dominacin dependencia entre
ellas y una direccin unificada203. La autonoma jurdica de cada empresa est
referida a su individualidad como persona jurdica formal y legalmente independiente
de cualquier otra. ste concepto de persona jurdica encuentra su origen en el
surgimiento y desarrollo de la sociedad annima, basada principalmente en la
responsabilidad limitada de sus socios, y que tiene como antecedente a las
Compaas de Indias creadas en Europa en el siglo XVI para la colonizacin y
comercio de las llamadas Indias occidentales y orientales. En sus inicios, estas
compaas tenan carcter de derecho pblico por la intervencin en ellas de las
grandes monarquas europeas204; con el desarrollo del capitalismo y de sus actores
principales: los empresarios, fue desapareciendo la intervencin estatal en dichas
empresas, convirtindose estas actividades en existencias de derecho privado, lo
que requiri que se sustente en las ideas liberales de igualdad de las personas ante
202

203

204

PAYET, Jos Antonio, Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones


sobre la proteccin de las minoras en Thmis 46, Per. Pg. 94.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: Derecho comercial temas societarios Tomo III, Editorial Fondo
de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 198.
BOLDO RODA, Carmen: Levantamiento del Velo y personera jurdica en el derecho privado
espaol, Editorial Aranzadi S.A. Navarra, Espaa (1997).

149

Julio Carlos Lozano Hernndez

la ley, entre otras ideas, que forj y ciment la Revolucin Francesa, una justificacin
terica que les permiti continuar con el privilegio de la responsabilidad limitada.
Podemos entonces comprender que el concepto de persona jurdica como sujeta
de derecho al igual que las personas naturales le brind la base indispensable para
el desarrollo de la empresa capitalista en general, lo que gener a su vez la existencia
de megaempresas dedicadas a un sin fin de actividades empresariales, pero
vinculadas a un gran grupo econmico. Debemos, sin embargo, mencionar que as
como la creacin de las personas jurdicas trajo consigo el desarrollo de la gran
empresa capitalista, es justamente su elaboracin terica la que sirve de sustento
para que algunos empresarios inescrupulosos las utilicen para objetivos contrarios
a la buena fe comercial e inclusive para pretender evitar el cumplimiento de sus
obligaciones con los acreedores con fines absolutamente ilegales.
En relacin con el segundo elemento relacin de dominacin dependencia,
esta relacin no est referida al simple hecho de que una persona jurdica pueda
tener acciones o ser propietaria de alcuotas de capital de cualquier otra, sea sta
en minora o en mayora, lo que de por s la convertira en una empresa dominada
o dependiente. Esto en la realidad no necesariamente ocurre; debe verificarse
que esta relacin de dominacin-dependencia sea una de orden tangencial real y
no slo desde un aspecto formal, como podra ocurrir en el primer caso.
Refirindonos al tercer elemento direccin unificada, debemos mencionar
que sta est referida al hecho concreto y real de que las empresas que conforman
estos grupos si bien es cierto mantienen su personera jurdica independiente y
autnoma unas de otras, pierden su independencia econmica, o dicho de mejor
manera, pierden poder de iniciativa econmica al quedar sometida necesariamente
a una direccin unificada, por lo que en buena cuenta nos encontraramos frente a
un grupo econmico en el cual un conjunto de personas naturales, que finalmente
estn detrs de una persona jurdica, tienen el dominio efectivo del grupo en su
conjunto.
Para entender mejor estos conceptos, podemos mencionar que los caracteres
de los grupos econmicos en general son: propiedad concentrada, financiamiento
familiar o del sistema financiero, mercado poco desarrollado, directores dominicales
y alineados al socio mayoritario o controlador, poca transparencia e inadecuada
proteccin de minoras. El dominio, en estos casos, debe entenderse como la
direccin unificada o ejercicio regular y efectivo del control a travs de una estructura
corporativa, que se evidencia a travs de una poltica financiera y comercial comn,
o por la utilizacin de una contabilidad unificada, uso de los mismos signos
distintivos, decisiones en las juntas de la sociedad controlada o nombramiento de
la mayora de los administradores, declaracin expresa de pertenecer a un grupo,
entre otras205.
205

BERDEJO MIR QUESADA, ngel, Los grupos de sociedades y el fraude en los procedimientos
concursales, en Revista: de Economa y Derecho, nmero 5, verano 2005.

150

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

El principal problema para lograr instaurar de manera adecuada el nivel de


responsabilidad de los componentes de los rganos de administracin y direccin
de las personas jurdicas que conforman uniones o vinculaciones entre stas surge,
principalmente, del desfase entre el derecho de sociedades y la realidad organizativa
y patrimonial de las empresas o sociedades que conforman estos grupos.
Este problema se presenta en la medida en que el derecho de sociedades ha
sido construido tradicionalmente bajo el modelo de una sociedad independiente,
con sus reglas e intereses construidos y estructurados como ente independiente e
individual, por lo que al integrar la realidad de los grupos de sociedades a esta
estructura se producen algunas distorsiones que son necesarias analizar e inclusive
regular, como ya se est tratando de hacer en Europa. Las distorsiones que pueden
presentarse van desde aspectos contables, que tratan de alguna manera de
minimizarse mediante la obligacin de consolidar cuentas, hasta las deficiencias,
donde podemos encontrar los problemas ms graves. Advirtamos que la intervencin
del grupo determina importantes vacos de proteccin que se registran tanto en el
centro como en el contorno del grupo creado. As tenemos:
a)

En el centro en la sociedad dominante deteriora enormemente las


competencias de la junta general y, por tanto, el papel de los accionistas
que la conforman. La razn de ello se comprende fcilmente por la
transferencia de la explotacin empresarial o parte de sus activos a
sociedades filiales o dominadas, con lo que se desapodera a la junta
general de accionistas de la sociedad matriz de las decisiones de su
competencia sobre esos activos. Este hecho determina la necesidad de
crear instrumentos de proteccin de los accionistas de la sociedad
matriz mediante la llamada filializacin de actividades, para
salvaguardar de mejor manera sus intereses.

b)

En el contorno del grupo los vacos de proteccin surgen como


consecuencia de la fractura de la autonoma e independencia de las
sociedades filiales. Esta fractura se advierte tanto en el plano
organizativo como en el plano patrimonial. En el plano organizativo,
la sociedad filial se ve subordinada a una direccin externa, fuera de la
esfera de influencia y decisin de sus rganos de gobierno, lo que es
inherente a la autonoma empresarial. La junta general de accionistas
pierde soporte y queda vaciada de contenido, se convierte en un rgano
decorativo sin ninguna capacidad de decisin. Situacin similar se
presenta con el rgano de administracin, que queda muy limitado o
mediatizado por su dependencia subordinada a la de la direccin del
grupo que conforma.
En el plano patrimonial, la autonoma de cada sociedad conformante
del grupo queda tambin expuesta al riesgo permanente de resultar

151

Julio Carlos Lozano Hernndez

alterada por las polticas de transferencias que tienen lugar en ese


mercado interno, que de hecho, surge dentro del grupo: transferencia
de activos de una sociedad a otra, de capitales, de actividad, de personal,
de prdidas o de ganancias. Es sabido que, de manera abierta u oculta,
los grupos suelen ajustar los intercambios y transferencias en funcin
de conveniencias estratgicas, que generalmente coinciden con los
intereses de la sociedad dominante. Por ejemplo, los beneficios surgirn
all donde convenga hacerlos brotar. Las tcnicas empleadas al efecto
son muy variadas y, a menudo, tambin muy sofisticadas y se sustancian
todas en contratos internos o relaciones dentro del grupo generado.
As tenemos que si la sociedad dominante considera pertinente trasladar
los excedentes de la sociedad X a la sociedad Y, se convendrn contratos
de asistencia tcnica o de licencia (para transmitir conocimientos de
una sociedad a otra a cambio de las correspondientes regalas), se
vendern productos o materias primas a precios de transferencia, es
decir, a valores que no se corresponden con los de mercado, etc206.
Es justamente por esta ruptura de la autonoma organizativa y patrimonial,
explicada por Paz-Ares, que el centro del problema analizado pasa por poder
establecer mecanismos de proteccin para los socios externos, tanto de la sociedad
dominante como de las sociedades filiales, y, claro est, para los propios acreedores
de las sociedades comprometidas en la fenomenologa estudiada. Asimismo, se
debe establecer la responsabilidad que podra corresponder a las personas que
integran los rganos de direccin empresarial, por lo que frente a la existencia de
un grupo de empresas en general encontramos dos posiciones legislativas: primero,
la de aquellos pases que optan por regularlos y, segundo, la de aquellos pases que
prefieren no regularlos; en forma especfica, a pesar de lo cual de manera indirecta
cuentan o con regulaciones especficas sobre la materia o, cuando menos, con
jurisprudencia al respecto.
Sobre el particular trataremos de explicar cmo es que se est manejando el
fenmeno empresarial estudiado en las diferentes regulaciones que en la actualidad
podemos encontrar en el mundo. As tenemos:

3.7.1 EL MODELO GERMNICO


Este modelo tiene sus orgenes en los aos 40 en Alemania, dcada en la
que se introdujeron los konzern (concentraciones), que aceptaron los contratos de
dominacin entre sociedades que albergaban empresas y pasaban por la toma de

206

PAZ-ARES, Cndido, Uniones de Empresas y Grupos de Sociedades (Material de Lectura de la


Maestra de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima 2004) Revista Jurdica Estudiantes
UAM, N 1, 1999, pp. 223-252.

152

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

control a formar parte de grupos. A travs de tales contratos, los grupos econmicos
operaban vlidamente tanto desde la propia ptica contractual como as tambin
fueron reconocidos los konzern de hecho (faktische konzern) sobre la base de
establecer la responsabilidad solidaria para el grupo, abarcando todos los pasivos
de sus integrantes.
Este tipo de organizacin luego pas a regularse positivamente. Es un modelo
que ha tenido gran acogida en Europa, principalmente, en cuyos casos ha servido
de base a las propuestas que se han contenido en el conocido informe Winter que
se da en la Unin Europea en noviembre de 2002, en el cual el Comit de Alto
Nivel de Expertos en Derechos de Sociedades designado por la Comisin emiti un
informe con recomendaciones para una profunda reforma al Derecho de Sociedades
Europeo. Este informe de connotacin trascendente para la Unin Europea es conocido
como el informe Winter debido a que el presidente de la Comisin de Expertos es
el profesor Japp Winter 207.
Por lo expuesto, tenemos que la legislacin alemana es la que ha manifestado
una reglamentacin, sostenida en sus leyes, que ha trascendido la esfera de sus
propios lmites y, conforme a lo manifestado, ha servido de sustento para que en el
Informe Winter se sugiera que los pases que conforman la Comunidad Europea de
Naciones establezcan una reglamentacin muy similar, aunque no necesariamente
la misma, a la que se est manejando en la actualidad en Alemania, la misma que
de alguna manera pretende darle un tratamiento a los grupos de empresas que con
mayor frecuencia son utilizados en la actividad econmica en general.
La Ley de Sociedades Annimas alemana, que fue emitida con fecha 6
diciembre de 1965, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, est a la vanguardia
en la materia de regulacin de grupos y ha logrado establecer dentro de su normativa
la aplicacin de mecanismos claros, contundentes y especficos. Y realiz una
clara diferenciacin entre lo que son grupos de hechos y grupos de derecho que
pudiesen existir.
Refirindonos a los grupos de hecho, la ley germana no hace referencia
directa sobre la responsabilidad que pudiese corresponderle a la empresa dominante
o matriz, como tambin la denomina la doctrina frente a los acreedores o terceros
de las empresas dependientes o dominadas. Sin embargo, establece claramente
que la empresa dominante no puede ejercer su posicin de dominio para obligar a
las empresas controladas a celebrar contratos o negocios perjudiciales a sus legtimos
intereses o tomar decisiones o incurrir en omisiones que pudiesen generar perjuicios
a la economa de estas empresas dependientes. Establece, sin embargo, que esta
regla general puede ser omitida en la medida en que la empresa dominante cumpla

207

PAYET, Jos Antonio, Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones


sobre la proteccin de las minoras. En Thmis 46, Per. Pg. 78.

153

Julio Carlos Lozano Hernndez

con resarcir o compensar debidamente las prdidas econmicas que pudiesen


significar la toma de estas decisiones y su posterior ejecucin en perjuicio del
patrimonio de las mismas y, por ende, de los legtimos intereses de los accionistas
de las empresas dominadas o dependientes.
Siguiendo con el sentido que la legislacin alemana ha establecido para el
manejo de los casos de grupos de empresas, debemos manifestar que la misma
norma establece que si la empresa dominante no cumple con resarcir los perjuicios
que pudiesen haberse irrogado en contra de las empresas dominadas o dependientes,
son justamente los rganos de direccin de la empresa matriz, entindase los
gerentes, apoderados, directores o titulares, quienes debern responden ante las
empresas dominadas o dependientes y frente a los accionistas perjudicados por
estas decisiones contrarias al inters social de las empresas controladas.
Debemos mencionar que en estos casos, conforme a lo expuesto por don
Oswaldo Hundskopf refirindose a los acreedores, stos nicamente pueden ejercer
la accin oblicua o subrogatoria, debiendo aparecer en la demanda como sustitutos
procesales de la empresa afectada208, entendiendo que igual procedimiento debieran
seguir aquellos terceros que considerasen que estas decisiones de alguna manera
puedan haber afectado sus legtimos intereses econmicos y considerasen pertinente
accionar contra las personas que integraron los rganos de direccin y administracin
de la empresa dominante.
Por su parte, cuando en la legislacin alemana se hace referencia o trata o
reglamenta a los grupos de derecho, es claro que en estos casos particulares lo que
resalta de su normatividad es el hecho concreto de que esto debe ser informado en
el Registro de Sociedades pertinentes para cumplir con la publicidad de las personas
que en general pudiesen verse envueltas en tratativas o actividades comerciales con
las empresas integrantes de estos grupos, lo que de por s importara una revelacin
completa respecto de la estructura de su grupo y de las relaciones que pudiesen
mantener intra grupo, lo que constituira un requisito esencial para que se asegure
que el funcionamiento de estos grupos sean compatibles con los intereses de los
acreedores y de los accionistas en general. Por lo expuesto, una vez constituido el
grupo de sociedades, los acreedores y terceros de buena fe estn amparados por
normas detalladas y especficas que les brindan proteccin y obligan a la conservacin
del patrimonio de las empresas integrantes de estos grupos. Siendo an ms
especficos, debemos tener claro que la empresa controladora asume las deudas de
las empresas dominadas en los casos de dominacin y subordinacin, o podran
estar protegidas por una responsabilidad solidaria de las empresas participantes
frente a aquellas empresas que resulten afectadas por prcticas empresariales que

208

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo Derecho Comercial, Temas Societarios Tomo III, Editorial Fondo
de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 204.

154

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

pudiesen significar la desafectacin de sus intereses. Debemos mencionar, asimismo,


que la legislacin alemana establece que la empresa dominante matriz se obliga a
absorber los perjuicios que pudiesen verificarse en los estados contables de las
empresas dominadas aun cuando no sea la responsable la responsable ni la causante
de las prdidas irrogadas. Finalmente, en este sentido, establece que en los casos
de grupos econmicos de integracin, es decir, cuando las acciones de una empresa
pertenecen ntegramente a una empresa matriz, seala que a partir del momento en
que se manifiesta el vnculo de subordinacin integral, ambas empresas responden
solidariamente por cualquier deuda que la controlada contraiga despus de la
integracin. El acreedor de la empresa controlada en estas circunstancias debe
probar la insolvencia de la deudora para poder perseguir a la empresa controlante209.
Concluida esta breve pero necesaria sumilla de cmo se maneja el fenmeno
de grupos de empresas en la Legislacin Alemana debemos manifestar que esta
regulacin lo que busca es tener efectos preventivos a los problemas que se han
estado presentando con la existencia de estos grupos econmicos. Se considera
que, bsicamente, estos problemas se dan por la falta de informacin sobre su
existencia dentro de la actividad econmica. Por ello el informe Winter ha sugerido
que los pases integrantes de la Comunidad Econmica Europea sigan la iniciativa
alemana de regular los grupos de empresas y se d una publicidad adecuada acerca
de la existencia de estos grupos a efectos de que todos los intervinientes en la
actividad econmica, los accionistas, los acreedores y los terceros, en general,
estn informados. Lo que, a su vez, importara la inscripcin en el Registro Societario
pertinente de estos grupos. Claro est que slo podrn inscribirse, desde esta
perspectiva, los grupos de derecho, lo que podra significar que prevalezcan los
intereses de estos grupos frente a los intereses de la sociedad o sociedades dominadas.
Como lo hemos notado claramente, la legislacin alemana cuenta con mecanismos
de compensacin para los accionistas minoritarios y los terceros que pudiesen
haberse vistos perjudicados en cada una de las operaciones que pudiesen realizar,
lo que de alguna manera ha permitido, por lo menos en Alemania, un adecuado
control y manejo de este fenmeno empresarial actual que no podemos desconocer
desde ninguna perspectiva.

3.7.2. LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO


SOCIETARIO
Esta teora que tiene sustento en la doctrina espaola ha tenido sus orgenes
en el manejo jurisprudencial que se le ha venido dando a los problemas de grupos
econmicos en la legislacin americana, en las llamadas Legislaciones

209

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo Derecho Comercial, Temas Societarios Tomo III, Editorial Fondo
de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 205.

155

Julio Carlos Lozano Hernndez

Antimonoplicas, que fue originalmente la manera como se trat de evitar


distorsiones dentro del mercado en situaciones de monopolio u oligopolio que se
daban en las grandes concentraciones econmicas que con el crecimiento del
capitalismo que comienzan a aparecer. Sin embargo, es preciso establecer claramente
que el objetivo de estas legislaciones antimonoplicas no ha sido ni ser jams
eliminar o limitar a la gran empresa que el auge del sistema capitalista trae ni
mucho menos extinguir a los grupos de empresas que son una realidad tangencial
y objetiva en el mundo actual, sino, bsicamente, las prcticas restrictivas de la
libre competencia, que en la actualidad, est claro, son las que deben de primar en
los mercados con economas saludables.
As tenemos que el manejo de los grupos de empresas en el derecho
anglosajn tiene su primera regulacin en la Ley Sherman (Sherman Act) de 1890
en los Estados Unidos, con la que se intent poner coto a la penetracin y al
monopolio, que, operando a travs de la figura del trust, fundamentalmente tenda
a la manipulacin de los precios en el mercado, alterando la estructura de la libre
competencia y generando la tipificacin de una actividad que devino ilcita para la
sociedad. Fue el principio de lo que se dio en llamar la legislacin antitrust, que
con un tremendo desarrollo, an con distintas facetas, gener el moderno y actual
derecho de la competencia, cuya evolucin normativa y axiolgica es de fundamental
importancia para todo el derecho y el mundo de los negocios internacionales.
Esta manera equivocada de valorar los grupos empresariales constituy un
prejuicio con el que ha tenido que cargar este agrupamiento empresarial, el cual,
conforme lo veremos ha sido, con el transcurrir del tiempo y la experiencia, mejor
regulado, ya que, conforme a lo expuesto, es un fenmeno que ha permitido el
desarrollo econmico en la escala que actualmente conocemos.
Debemos tener en cuenta que el enorme crecimiento de la economa mundial
que se ha experimentado de manera innegable durante los ltimos dos siglos se ha
visto a su vez contrastado con una serie de problemas que la economa a gran
escala trae consigo; uno de estos es justamente el de los grupos de empresas que en
este momento tratamos de analizar.
La Doctrina del Levantamiento del Velo Societario, si bien es cierto que es
una doctrina que se sustenta desde el punto de vista del derecho romano germnico
en Espaa, tiene sus orgenes en la jurisprudencia norteamericana, la misma que se
ha materializado a travs de la doctrina conocida como el Disregard of the Legal
Entity, que es la doctrina que permite a los jueces norteamericanos penetrar a
travs de la personera individual que la persona jurdica tiene consigo para poder
alcanzar a las personas (naturales o jurdicas) que integran los rganos de direccin
de estas empresas y, por ende, al patrimonio amparado detrs de este velo. Como
lo menciona el Dr. ngel Berdejo Miro-Quesada en su interesante trabajo titulado
Los grupos de sociedades y el fraude en los procedimientos concursales, esta
doctrina es receptada por el Derecho Continental Europeo a travs de la Obra de

156

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Serick sobre en cuya base desarrolla el concepto de penetracin el que fue a su vez
asimilado por tratadistas espaoles y dio paso a la doctrina del Tribunal Supremo
Espaol denominada levantamiento del velo de las personas jurdicas210, que en el
mundo de habla hispana y en el mundo sustentado en el derecho romano germnico
ha tenido se est manteniendo en la actualidad.
Esta doctrina, como sus principales gestores sostienen, es una medida de
carcter excepcional y en la que debera verificarse, necesariamente para su uso, la
utilizacin de las personas jurdicas con un fin ilegal o fraudulento, pudiendo
mencionar que en estos casos irregulares podemos encontrar dos tipos de fraude
claramente diferenciados: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores en general.
Es claro entonces poder establecer, conforme a la propia jurisprudencia
norteamericana, que esta teora debe ser usada slo en los casos que se presenten
graves alteraciones de los fines sociales de las empresas comprometidas en estas
conductas fraudulentas, lo que con mayor incidencia se presenta en los casos de la
fenomenologa de los grupos de empresas. En la doctrina que hemos podido revisar,
para que pudiese ser utilizada esta teora, se debe de materializar en forma evidente
y concluyente el ejercicio abusivo y lesivo de las personas jurdicas con la finalidad
de realizar prcticas ilegales amparados en el velo societario que la doctrina clsica
denomin el dogma del hermetismo de la persona jurdica.
Podemos establecer entonces que esta teora requiere, para su utilizacin,
que podamos establecer en qu casos podramos aplicarla de manera excepcional.
Estos seran dos:
1. Fraude a la ley.
2. Fraude a los acreedores.
Esto evidentemente, tiene un sesgo y un matiz de subjetividad que podra
transgredir la necesaria seguridad jurdica que debemos de brindarles a los actores
empresariales en general. Desde la perspectiva antes anotada, el problema de
subjetividad est claramente presente en la jurisprudencia norteamericana que sobre
la materia podramos encontrar, la misma que se denomina Disregard of the Legal
Entity o Piercing the Veil, jurisprudencia que a pesar de su muy frecuente utilizacin
y enorme aplicacin no ha podido establecer un criterio objetivo que establezca de
manera inequvoca en qu casos debiera utilizarse de manera excepcional y en
cules no, esta jurisprudencia ha recurrido bsicamente al uso de tres conceptos en
determinados y muy particulares sucesos empresariales. Estos conceptos son:
equidad, fraude y agencia.

210

BERDEJO MIR-QUESADA, ngel, Los grupos de Sociedades y el Fraude en los Procedimientos


Concursales en Revista de Economa y Derecho, Nmero 5, Verano 2005, Pg.

157

Julio Carlos Lozano Hernndez

Refirindonos al principio de equidad, debemos manifestar que este se aplica


en aquellos casos donde existen daos y perjuicios cuya reparacin no est prevista
o ha sido prevista de forma insuficiente por la norma comn. Debemos tener claro
que este es un rgimen supletorio respecto al Common Law; este concepto de
equidad ha logrado plasmar en los tribunales norteamericanos un criterio nico y
uniforme, bsicamente en temas de derecho concursal, que es la materia que este
libro pretende desarrollar en forma directa. Los caracteres ms importantes de este
concepto son:
1. Aplicacin de principios generales.
2. Funcin accesoria.
3. Poder discrecional de sus tribunales.
4. Uso deliberado de un lenguaje ambiguo impreciso que evite la
construccin de conceptos que pudiesen resultar insuficientes para
resolver futuros casos 211.
Refirindonos ahora al concepto de fraude, est claro que este es un concepto
ms subjetivo que el de equidad antes comentado, y que tanto en el derecho
anglosajn como en el romano germnico requiere necesariamente de la existencia
de dolo, que no es otra cosa que en la accin intencional por parte del agente, y en
caso de empresas, se presentara por el proceder de aquel rgano empresarial que
consciente y deliberadamente ocasiona un perjuicio o dao en contra del patrimonio
de la empresa bajo su custodia y la que tiene deberes fiduciarios, y de los justos
derechos y pretensiones de los accionistas de las empresas dominadas y de sus
acreedores. Sobre este concepto encontramos que se sustenta y equipara la sancin
aplicable de acuerdo al grado de control que puede tenerse dentro de las empresas
que constituyen un grupo empresarial. As tenemos que la jurisprudencia
norteamericana ha establecido los siguientes grados de control:
1. El Instrumentaly Doctrine
Como su propio nombre lo indica, se requiere de un control abusivo y
excesivo por parte de la empresa dominante, as como una conducta abusiva e
injusta de su parte.
2. El Alter Ego Doctrine
Bsicamente, se sustenta en la confusin patrimonial en la que cualquier
persona podra incurrir, ya que es muy difcil poder establecer cules son los intereses
particulares de cada una de las empresas integrantes de estos grupos, puesto que la
unidad de sus patrimonios y sus intereses son tan comunes que, cuando menos
aparentemente, son una sola empresa, por lo que podramos establecer que en
estos casos han dejado de ser ms de una persona jurdica independiente, es decir,
211

BERDEJO MIR-QUESADA, ngel, Los grupos de Sociedades y el Fraude en los Procedimientos


Concursales en Revista de Economa y Derecho, Nmero 5, Verano 2005, Pg. 113.

158

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

se han convertido en una sola y en la que la empresa dominada pasara a ser la


Alter Ego de la empresa dominante. En estos casos, el simple control de una empresa
sobre la otra, la que pasara a denominarse la Alter Ego, no es suficiente para que
se pueda aplicar la teora del Disregard of the Legal Entity, porque no siempre que
existe control estamos ante un grupo de empresas, ya que para que ste se perfeccione
lo que tiene que existir necesariamente es dominio.
3. La Identity Doctrine
Bsicamente, en esta doctrina se establece que no existir fraude alguno en
la medida en que la empresa dominante o matriz haya tenido un accionar comn
y corriente muy similar o igual al que hubiese podido tener una empresa con la
cual no tuviese vinculacin alguna.
Estas teoras si bien es cierto han tratado de alguna manera de equiparar y
equilibrar las distorsiones que el fenmeno de los grupos de empresas traen consigo,
debemos tener claro que es justamente en el campo del derecho concursal, que es
el encargado de manejar las crisis patrimoniales en general, donde por su connotacin
particular se han presentado los casos ms interesantes y de ms variada ndole. Es
justamente por su connotacin excepcional que traen consigo las crisis patrimoniales
que por lo que se pueden utilizar con mayor frecuencia las seguridades e
independencia patrimonial que de alguna manera brindan las personas jurdicas
con la finalidad de realizar actos fraudulentos en contra de los acreedores con el
fin vedado de tratar de minimizar el perjuicio que las justas pretensiones de los
acreedores podran tener desde una perspectiva del deudor en crisis.
Esta teora del disregard trae consigo que la sancin ms utilizada, como
consecuencia de su verificacin en cualquiera de los niveles antes descritos, es la
denominada Equitable Subordination que evidentemente se utilizar una vez que
se ha acreditado el fraude y se ha aplicado en estos casos especficos la Teora del
Levantamiento del Velo Societario, y la cual consiste en que, bsicamente, se
subordinan los crditos pertenecientes al mismo grupo de las empresas dominantes
o al socio dominante al cobro de los crditos de los dems acreedores. Esto debe
entenderse como que primero debern cumplirse con los pagos de los acreedores
comunes o sin vinculacin (desde una perspectiva legal nacional) y posteriormente,
el pago de los acreedores vinculados.
Una nota caracterstica en cuanto a la aplicacin de este principio es
justamente la que se ha materializado en materia concursal en el derecho anglosajn
en general, el cual se sustenta en los principios que podramos denominar: El
Wrongful Trading (comercio injusto) y el Fraudulent Trading (comercio fraudulento)212

212

BOLDO RODA, Carmen, Levantamiento del Velo y personera jurdica en el derecho privado
espaol, Editorial Aranzadi S.A. Navarra, Espaa (1997), Pg. 120.

159

Julio Carlos Lozano Hernndez

en ellos se establece de manera objetiva que se traslada la responsabilidad a aquellas


personas que han estado ejerciendo la funcin de los rganos de administracin de
las empresas concursadas, entindase desde una perspectiva norteamericana los
denominados controladores, ya sean stos directores, gerentes generales o titulares,
pudiendo ser, como en nuestra realidad, personas naturales o sociedades dependiendo
del rgano de direccin que se haya asumido. Puede extenderse esta responsabilidad
al cumplimiento de las obligaciones no canceladas, inclusive en terceros que
hubiesen podido prestar su participacin para estos actos vedados de fraude en
contra de los acreedores, debiendo quedar claramente demostrada su participacin
activa y responsabilidad en la insolvencia o quiebra de la empresa que pudiese,
desde la perspectiva norteamericana, incurrir en quiebra.
Como podemos notar, la doctrina norteamericana debe acreditarse la
responsabilidad en actos fraudulentos para poder recurrir a la teora del disregard.
Pero los supuestos por los cuales se incurren en actos fraudulentos tienen una
connotacin eminentemente subjetiva, lo que de le resta sustento y soporte en su
aplicacin. Sin embargo, dadas las dificultades que el fenmeno de los grupos de
empresas y los fraudes en los que se pueden incurrir mediante su utilizacin en
perjuicio de intereses de terceros no vinculados a estos grupos econmicos, la
teora del disgregard constituye una alternativa de manejo que ha tenido xito en el
control de la utilizacin del fraude en los casos concursales bsicamente.
Esta teora es el mecanismo usual para solucionar la utilizacin irregular e
indebida del control que se tiene sobre una persona jurdica. Esta opcin debe
aplicarse de manera excepcional ya que la tambin llamada teora de la
penetrabilidad es una solucin legal a problemas donde se hayan cometido abuso
de las formas de organizacin de personas jurdicas, pero que posee una naturaleza
especial y extraordinaria que slo justifica su aplicacin si es que el juzgador
observa estrictamente el principio de subsidiariedad y, adems, existen los
suficientes elementos de juicio que permitan vislumbrar la existencia de una
vinculacin empresarial subordinada213, debido al criterio subjetivo en que se
sostienen los conceptos que sirven de base para la aplicacin de esta medida.

3.7.3 LA DOCTRINA ROZENBLUM


A mediados de la dcada del 60, Europa se vio avasallada por la presencia
del gran capital norteamericano, que haba tenido un desarrollo evidente ya entonces
tomaba el control de sus empresas, adquiriendo un rol protagnico en el

213

ECHAZ MORENO, Daniel, Allanamiento de la Personalidad Jurdica y Vinculacin Empresarial


Subordinada en Revista Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica Editores, febrero del
2001, Ao 7, N 29, Pg. 97.

160

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

comportamiento de los mercados donde participaba, ante lo cual Francia decidi


crear una herramienta jurdica de sumo inters y de excelente resultado en la prctica:
los grupos de inters econmico (GIE). Con ello que permiti aglutinarse a las
pequeas empresas, tanto en organizacin como en capital, para poder asumir
proyectos, tanto de investigacin como de desarrollo o implementacin de diversas
reas comunes, que por s solas no podan asumir. Se fomentaba la formacin de
estos grupos para permitir su mejor competencia en el mercado.
Podemos referir que, dado el antecedente comentado, acept absolutamente
la actuacin de los grupos de empresas como una herramienta til que deba ser
regulada de distintas formas, pero no sancionaba este aglutinamiento empresarial
por el simple hecho de representar a grupos econmicos determinados, sino cuando
se incurran en causas vedadas sancionables.
Como se puede verificar, la exitosa trayectoria de los grupos de inters
econmico se vio reflejada de lleno en la economa francesa, asignndosele un
rol importante en la recuperacin de la pequea y mediana empresa europea en
general, siendo incorporada a la legislacin de diversos pases, al igual que lo ha
sido la legislacin alemana antes tratada.
La denominada doctrina Rozenblum es el principio general aplicable a los
casos de grupos de empresas dentro de lo que podramos definir como el marco de
legitimidad, surgido de la jurisprudencia emitida por el tribunal o corte de casacin
francs214 segn el cual existe un accionar legtimo de los grupos de empresas (en
Francia, grupos de sociedades). Podramos diferenciarla del modelo alemn en la
medida en que ste legislativamente aprob la posibilidad de atribuirle carcter
preponderante a los intereses del grupo sobre el inters individual de las empresas
que lo conforman y el sostenido en la doctrina Rozenblum que lo que busca es
lograr un equilibrio racional, lgico y tico entre los intereses individuales de las
empresas que conforman el grupo y los intereses del grupo generado, ya que
considera, como nosotros, que ambos intereses no tienen por qu estar
necesariamente encontrados.
Sobre esta idea general podemos manifestar entonces que verificada la
existencia del grupo permite eximir de responsabilidad alguna a la sociedad
dominante y los dirigentes de la misma, siendo fundamental que se cumplan en
estos casos tres condiciones bsicas que significan, desde su perspectiva, que se
obstruya la posibilidad de generar perjuicios a las sociedades dominadas o

214

Cass. com., 12-XI-1973, Bull civ., IV, Nr. 322 (para un prstamo dentro del grupo); Cass. soc., 3IV-1190, Rev. soc., 1990, pg. 625 con nota de Guyon (para la responsabilidad de la matriz con
respecto a las obligaciones de la filial); Court de Rouen, 17-III-1970, Dalloz, 1970, J, 1977;
Bouloc, nota a Cass. crim., 4-II-1985, Rev. soc., 1985, pg. 655; Guyon, nota a Cass. com.,
J.C.P., 1973, ed. gen., II, 17337 por citar algunos ejemplos.

161

Julio Carlos Lozano Hernndez

controladas, a los acreedores, o a terceros, lo que estructura una pirmide de soporte


y seguridad para el mercado que se ve enfrentado a estos grupos econmicos.
La pirmide en que se construye dicho estatus requiere:
1. Que el grupo tendr que ser estructuralmente slido; lo que se
perfeccionar en la medida que sea latente y evidente el dominio
ejercido por la sociedad controladora.
2. Desarrollar una poltica coherente; que represente una unidad intangible
y fcilmente reconocible, y que envuelva las partes comercial,
productiva y financiera del grupo.
3. Mantener un cierto equilibrio interno entre el conjunto de cargas y
beneficios que se han de atribuir convenientemente a cada una de las
sociedades integrantes del grupo.
Es interesante sealar que distintos Estados han seguido con diversos matices
esta doctrina, como ha ocurrido con el derecho alemn en la materia.
Esta doctrina, desde nuestra perspectiva, es la que de mejor manera ha tratado
y manejado el fenmeno de los grupos de empresas por el razonable equilibrio que
se ha observado en la elaboracin de este estatus de legitimidad para el obrar de los
grupos, ya que deja claramente establecido que si se constata el trpode aludido
precedentemente, se entender que los administradores (entindase gerente general,
director o titular), al seguir en tal caso una poltica a favor prioritario del inters
del grupo, no estn actuando en contra de sus obligaciones, conforme a primera
vista podra aparecer si sustentamos nuestra valoracin en los principios tradicionales
del derecho societario desde la perspectiva del derecho romano germnico que nos
ampara.
Asimismo, podemos sealar que la receptividad mostrada hacia los grupos
econmicos es lo que ha permitido su gigantesco desarrollo, a travs de sus diversas
configuraciones de arquitectura societaria. En funcin de los distintos esquemas de
organizacin asumidos, o conveniencias tributarias, administrativas, industriales,
relaciones de poder, de capital u otras, han venido creciendo como integraciones
industriales, comerciales o financieras y, ya fuere en forma vertical, horizontal,
radial, o circular, e inclusive como en los conglomerados americanos, en diversidad
asistemtica.
Finalmente, quisiramos dejar claramente establecido que esta doctrina, al
objetivizar el actuar legtimo de los grupos de empresas, tambin trae consigo que
se objetivice en qu casos estamos frente a un actuar ilegtimo, adems ha establecido
jurisprudencialmente las siguientes sanciones por este accionar irregular:
1. La indemnizacin y el derecho de separacin de los accionistas
minoritarios.
2. El levantamiento del velo societario.

162

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

3.
4.
5.

Sanciones penales a los miembros de los rganos de la sociedad


dominante.
Nulidad del Acuerdo de Reestructuracin.
Sustitucin de la administracin de la sociedad dominada por
fiduciarios nombrados judicialmente215.

Es claro notar que los grupos de empresas y sus configuraciones propias


implican la combinacin de enormes capitales canalizados en distintas
participaciones societarias, nacionales, o transnacionales, conjuntamente con la
asuncin del dominio (diferencindolo del control) y una direccin unificada que
este fenmeno importa.
En esta etapa del libro y en este punto especfico consideramos conveniente
manifestar al respecto de los grupos de empresas que este fenmeno no se encuentra
actualmente regulado en nuestra legislacin (ya que slo existen algunos lineamientos
para casos particulares, lo que es evidentemente insuficiente) y consideramos de
vital importancia hacerlo cuanto antes, aunndonos a la preocupacin que al
respecto ha mostrado, por ejemplo, el doctor Oswaldo Hundskopf, por cuanto
estamos integrndonos a la vorgine comercial mundial. Hemos entendido que
para tener desarrollo necesitamos ser un pas econmicamente eficiente y para eso
se requiere de normas claras y un Poder Judicial que asuma el rol protagnico que
le atae, debiendo ser dotado de una legislacin clara y vanguardista que no espante
a la gran inversin extranjera. Debemos de optar por regular a los grupos de empresas
basados en la doctrina Rozenblum, precedentemente detallada, armonizando la
legislacin empresarial inherente a sta para acercarnos a los valores fundamentales
de la axiologa jurdica: la certeza de la norma aplicable y la previsibilidad de su
interpretacin jurisprudencial que definitivamente nos brinda, labor difcil y tediosa,
pero a la que no debemos renunciar de forma alguna.

3.8. MANEJO DE LAS RESPONSABILIDADES


CONCURSALES EN EL CASO DE GRUPOS DE
EMPRESAS EN LOS PRECEDENTES DE
OBSERVANCIA OBLIGATORIA DEL PER.
Sobre este tema quisiramos manifestar que hemos encontrado que aunque
no existe reglamentacin al respecto en nuestro pas, el Tribunal de Defensa de la
Competencia estableci un interesante precedente referido a los procesos concursales
(nuevamente bajo su direccin en atencin a la reciente desactivacin de la Sala

215

BERDEJO MIR-QUESADA, ngel, Los grupos de Sociedades y el Fraude en los Procedimientos


Concursales en Revista de Economa y Derecho, Nmero 5, Verano 2005, Pg. 115.

163

Julio Carlos Lozano Hernndez

Concursal Transitoria); en el que se analiz la utilizacin de un grupo empresarial


para intentar evadir el pago oportuno de obligaciones que una empresa del grupo
mantena frente a sus acreedores, y esto no obstante haberse declarado en estado
concursal (en ese entonces, de insolvencia) y estar supuestamente respaldado
dicho crdito en una letra de cambio. Este precedente se encuentra contenido en la
Resolucin N 079-97-TDC que es ahora precedente de observancia obligatoria
para casos similares, y que me parece de impostergable necesidad resumir y comentar
seguidamente:
El 26 de agosto de 1996, la empresa CINOLSA present una solicitud para
que se declare su insolvencia, sosteniendo haber sufrido prdidas superiores
a las dos terceras partes de su patrimonio216.
El 27 de agosto, la Comisin de Calificacin Empresarial, emiti la
Resolucin N 001-96-CCE-CCPL/EXP.035-96, admitiendo a trmite la
solicitud y concediendo al representante legal de CINOLSA el plazo de diez
das hbiles para que se ratifique en su pedido.
El 02 de septiembre, es decir cuatro das hbiles despus, TRANSUR present
otra solicitud para que se declare la Insolvencia de CINOLSA, por mantener
frente a ella crditos, exigibles y vencidos por ms de treinta das, ascendentes
a S/. 146,000.00, incorporados en una Letra de Cambio emitida el 17 de
mayo de 1996, con vencimiento el 16 de Julio de 1996, en la que CINOLSA
interviene como avalista del aceptante, seor Diego Picaza Riques.
El 03 de septiembre, recogiendo las conclusiones contenidas en el Informe
presentado por su Secretara Tcnica en la misma fecha, la Comisin de
Calificacin Empresarial emiti la Resolucin N 002-96-CCE-CCPL/
EXP.035-96, por la cual se admite a trmite la solicitud, la misma que se
acumula en un solo procedimiento con la presentada por CINOLSA.
El 06 de septiembre, el Asesor ContableFinanciero de la Comisin de
Calificacin Empresarial present un Informe en el cual concluye que
CINOLSA no haba sufrido prdidas en la proporcin exigida por la Ley de
Reestructuracin Empresarial, por lo que no corresponde declarar su
insolvencia a su solicitud.

216

Requisito que en la actualidad se ha reducido a un tercio y est reglamentado en el artculo 24


de la Ley N 27809 que a la letra dice:
Artculo 24.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor
24.1 Cualquier deudor podr solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre
que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:
a) Que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por
un perodo mayor a treinta (30) das calendario;
b) Que tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado.

164

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Cuatro das hbiles despus, el 12 de septiembre, la Comisin de Calificacin


Empresarial emiti la Resolucin N 003-96-CCE-CCPL/EXP.035-96 por la
que declara infundada la solicitud de CINOLSA, declarando sin embargo su
insolvencia, en atencin al pedido de TRANSUR (que hasta ese entonces se
desconoca era una empresa vinculada a la insolvente).
El 13 de septiembre, CINOLSA present un escrito manifestando que renuncia
a su derecho de impugnar la resolucin mencionada en el prrafo anterior y
pidiendo que sta sea declarada consentida. Asimismo, pide seis copias
certificadas de la resolucin.
En la misma fecha, CINOLSA present otro escrito solicitando que se emitan
las rdenes de publicacin de los avisos de convocatoria a su Junta de
Acreedores.
El 17 de septiembre, la Secretara Tcnica de la Comisin de Calificacin
Empresarial entreg a CINOLSA las rdenes para que el 19 y el 20 del
mismo mes, se publique la convocatoria a Junta de Acreedores.
Queda entonces claro que existieron dos solicitudes de insolvencia. La
primera, presentada por la propia CINOLSA, fue declarada infundada por
no existir prdidas que reduzcan su patrimonio en el porcentaje establecido
en la ley. La segunda, presentada por TRANSUR, fue declarada fundada por
existir un crdito impago por ms de 30 das superiores a 50 UIT217.
La vinculacin econmica entre CINOLSA y TRANSUR
Se ha comprobado que, durante el periodo que va desde la constitucin de
CINOLSA, el 28 de septiembre de 1994, hasta el 20 de febrero de 1997, inclusive,
ha existido vinculacin econmica entre CINOLSA y TRANSUR, las mismas que
forman parte de un grupo econmico integrado por las siguientes empresas:
B&G Financial INC
Compaa Industrial Oleaginosa S.A. CINOLSA.
Corporacin Agua Blanca S.A.
Fbrica de Chocolates El Tigre S.A.
Inversiones Bilbao S.A. (de Panam).
Productos de Consumo Masivo S.A.
Orion Overseas Investments (de Panam).
TRANSUR S.A.
Wakemore Investments INC (de Panam).
217

Requisito que hasta la actualidad se mantiene y est contenido en el artculo 26 de la Ley General
del Sistema Concursal.

165

Julio Carlos Lozano Hernndez

La existencia de vinculacin econmica se ha determinado a partir de la


participacin que han tenido o tienen ya sea como accionistas, directores,
administradores o mandatarios, en las diez empresas (hay que agregar dentro
del grupo a CINOLSA) identificadas como parte del grupo empresarial.
Hay una constante repeticin de nombres en los distintos cargos en las
empresas comprendidas en el Procedimiento, con una constante presencia
de las empresas panameas como accionistas de las personas jurdicas
nacionales.
No obstante de ello, tanto CINOLSA como el principal accionista de esta
empresa, negaron insistentemente la existencia de vnculo alguno entre su
representada CINOLSA y TRANSUR S.A., lo que, est claro, genera de por
s responsabilidad en quien las presta, en atencin a que las declaraciones
que se formulan dentro de los procedimientos concursales tienen la
connotacin de Declaracin Jurada218.
Sin embargo, las declaraciones recogidas por la Secretara Tcnica difieren
de esta versin.
Conclusiones sobre la vinculacin entre CINOLSA y TRANSUR:
Durante las investigaciones qued acreditado que existe una evidente
vinculacin entre CINOLSA y TRANSUR S.A. principalmente en atencin a
que la Titular de 54 de las 56 acciones representativas del Capital Social de
TRANSUR, que solicita la insolvencia de CINOLSA, trabaja como Asistente
Legal en la propia CINOLSA. Los otros dos accionistas trabajaban en la
fbrica de chocolates El Tigre S.A., perteneciente al mismo grupo.
Se debe considerar, tal como lo establece la resolucin resumida, que el
procedimiento concursal no est diseado para frustrar los crditos de los
dems acreedores, sino, por el contrario, para proceder a su cobro ordenado,
evitando la canibalizacin innecesaria de la empresa.

218

Artculo 10.- Carcter de declaracin jurada de la informacin presentada


10.1 Toda informacin presentada tiene carcter de declaracin jurada. El representante legal, el
propio acreedor y el deudor, segn el caso, sern responsables de la veracidad de la
informacin y la autenticidad de los documentos presentados.
10.2 El carcter de declaracin jurada respecto de la veracidad de la documentacin e informacin
presentada no releva a las partes de desarrollar la actividad probatoria que les sea exigida
por la autoridad concursal.
10.3 La omisin en absolver los requerimientos de la autoridad concursal, podr generar la
denuncia por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de las
sanciones contempladas en el Titulo VII de la Ley.

166

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

En consecuencia, si se simularan los supuestos contemplados en la ley para


declarar la insolvencia, se estara desvirtuando sus fines, impidiendo que
los acreedores puedan ejecutar o exigir sus legtimas acreencias.
La letra de cambio presentada por TRANSUR S.A., en el Procedimiento y la
verificacin del crdito invocado:
TRANSUR solicit la Declaracin de Insolvencia de CINOLSA por mantener
frente a ella crditos exigibles y vencidos ascendentes a S/. 146,000.00
incorporados en una letra de cambio aceptada por el seor Picaza.
El origen de la letra de cambio
En la copia del Libro de Actas de Juntas Generales de Accionistas presentada
por CINOLSA, obra una del 09 de mayo de 1996, en la cual consta el
Acuerdo para avalar al seor Picaza por S/. 146,000.00, con la finalidad de
adquirir aceite crudo de pescado.
Sin embargo, precisaron que la letra de cambio sera endosada a favor de un
tercero. No se trataba entonces de una deuda directa del seor Picaza o de
CINOLSA frente a TRANSUR S.A., sino que esta empresa solo servira como
intermediaria en una operacin crediticia que CINOLSA no poda llevar a
cabo por s misma, dada la mala situacin econmica por la que pasaba en
esa poca.
El sustento de la existencia de la supuesta operacin de crdito a ser otorgado
por TRANSUR S.A. al seor Picaza con el aval de CINOLSA fue considerado
por la Sala en el mejor de los casos como incoherente y contradictorio.
La emisin y Registro Contable de la Letra de Cambio
Segn el seor Picaza, la letra fue girada y aceptada por l en Julio de 1996,
versin similar a la del seor Abad.
De otro lado, el aval recin fue registrado en la contabilidad de CINOLSA el
11 de diciembre de 1996.
La ejecucin de la operacin:
Se pudo comprobar que no existe ningn documento referido al crdito
materia de ese procedimiento ni correspondencia alguna entre CINOLSA y
TRANSUR S.A. sobre esa operacin.

167

Julio Carlos Lozano Hernndez

El crdito invocado por TRANSUR:


Por lo menos tres declarantes han reconocido que TRANSUR S.A. nunca
desembols a favor del seor Picaza o de CINOLSA los S/. 146,000.00
invocados en su solicitud.
CINOLSA no se allan a la solicitud de TRANSUR por carecer de capacidad
de pago, sino por evitar la ejecucin pretendida por el Banco del Progreso,
lo cual evidentemente apuntara en el sentido de que el referido crdito no
existi y que, por el contrario, fue utilizado solo para conseguir la suspensin
de la exigibilidad de las obligaciones de los verdaderos acreedores de
CINOLSA.
En el proceso investigatorio: luego de rendido el primer informe oral ante la
Sala respectiva, el representante de TRANSUR S.A. present un escrito
desistindose del Procedimiento de Declaracin de Insolvencia, por haber
logrado el pago de su crdito.
Conclusiones sobre el crdito invocado por TRANSUR S.A. en el
Procedimiento
Se ha determinado la inexistencia del crdito por S/. 146,000.00. La letra de
cambio presentada para tales efectos fue utilizada con el nico propsito de
permitir que CINOLSA se acoja al marco de proteccin legal establecido en
la Ley de Reestructuracin Empresarial (vigente cuando acontecieron los
hechos referidos en el precedente analizado), en perjuicio de los dems
acreedores.
La participacin de TRANSUR S.A. y sus representantes en el Procedimiento
Los seores Abad e Hidalgo manifestaron en la investigacin que la
presentacin de la solicitud de TRANSUR S.A. se debi a un pedido del
principal accionista, quien ha tenido una intervencin directa en la
participacin de esta empresa en el Procedimiento.
El domicilio sealado por TRANSUR S.A. en el Procedimiento:
TRANSUR S.A. seal como nuevo domicilio procesal Jr. Natalio Snchez
N 244, oficina 201, Jess Mara, el mismo que corresponde al estudio
jurdico del Abogado patrocinante de CINOLSA en el Procedimiento.

168

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

Las atribuciones de la segunda instancia para actuar pruebas e investigar


hechos en los procedimientos seguidos para declarar la nulidad de actos
administrativos:
Por mandato del artculo IV del Ttulo I de la Ley de Procedimientos
Administrativos, la autoridad administrativa tiene la obligacin de encausar
los procedimientos a su cargo, ya sea a pedido de parte o de oficio, ante
cualquier error u omisin advertido en su tramitacin.
Adicionalmente y sin perjuicio de las facultades contenidas en el Decreto
Legislativo N 807, aplicables al Tribunal, las facultades de investigacin,
han sido expresamente otorgadas al Tribunal en virtud del artculo 33 del
Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del Indecopi y en el cual
se estableca que ...el Tribunal podr solicitar a las Comisiones, oficinas y
otros organismos pblicos y privados, los informes y dictmenes a que se
refiere el artculo 77 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos y en general todos aquellos elementos de juicio para mejor
resolucin del caso. Igualmente, podr celebrar audiencias pblicas y
excepcionalmente privadas de conformidad con el artculo 14 de la Ley,
para interrogar a las partes, escuchar sus alegatos y or opiniones de terceros
con legtimo inters que as lo soliciten o que el propio Tribunal hubiere
convocado.
Artculo del Reglamento que an mantiene plena vigencia y que fue aprobado
por Decreto Supremo N 025-93-ITINCI.
La investigacin dispuesta por la sala
En dicho procedimiento se demostr que CINOLSA y TRANSUR S.A. han
actuado en forma dolosa, simulando un crdito por S/. 146,000.00 a favor
de la segunda de las nombradas, para permitir que la primera de stas, es
decir, CINOLSA, sea declarada insolvente y pueda acogerse al marco de
proteccin legal del patrimonio establecido en la legislacin concursal para
casos de excepcin.
Se estableci en ese precedente nacional que si el Rgimen Concursal se
convierte en una herramienta de uso generalizado para dejar de pagar o
postergar pagos sin justificacin vlida alguna, se generar un incremento
en el costo del crdito, cuyo clculo deber incorporar el riesgo a que los
deudores eviten el pago a travs de la Declaracin de Insolvencia (hoy de
Estado Concursal) y con ello una contraccin de la economa como
consecuencia de las menores posibilidades que tendrn los agentes del
mercado para acceder a los sistemas de crdito.

169

Julio Carlos Lozano Hernndez

La verificacin del crdito para efectos concursales:


Asimismo, se estableci que tampoco resulta vlido oponer la literalidad
del ttulo al deber de investigacin que tiene la autoridad administrativa, ya
que los procedimientos concursales no son procedimientos de ejecucin en
los que el objetivo es cobrar un crdito en forma directa. Los procedimientos
concursales tienen como objeto el tratamiento global del patrimonio y
actividad de una empresa a partir de su situacin econmica y financiera, y
por ello puede resultar imprescindible dejar de atender al mrito de un
ttulo valor para verificar la real situacin de los pasivos de la insolvente.
Precedente:
Declarar que la presente Resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria en cuanto establece los siguientes criterios para la verificacin
de crditos invocados para la declaracin de la insolvencia de un deudor
frente a ste luego de declarada su insolvencia:
Para efectos de la verificacin a cargo de la autoridad administrativa, los
acreedores podrn presentar la documentacin que sustente los crditos
invocados que consideren pertinente.
Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentacin
presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan
presumir una posible simulacin de obligaciones, o cuando se detecte la
posible existencia de vinculacin entre la deudora y su acreedor, se debe
verificar, necesariamente, el origen del crdito, investigando su existencia
por todos los medios.
Cuando el crdito invocado est incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro ttulo valor, resulta apropiado reconocer el crdito en mrito
a la literalidad del ttulo, en aplicacin de los principios de simplicidad,
celeridad y economa de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume
la posible existencia de una vinculacin entre las partes o tiene elementos
de juicio que le haga suponer una simulacin del crdito, debe
necesariamente investigar la relacin causal, es decir, el origen del crdito,
para determinar su legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligacin por parte de la empresa
deudora no eximir a la autoridad administrativa de su deber de verificacin.
Tratndose de un acreedor endosatario, ste no requiere acreditar la existencia
de un vnculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que

170

LA RESPONSABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS EN LAS CRISIS PATRIMONIALES


Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos

la operacin que origin el ttulo valor existi realmente y que el solicitante


del reconocimiento recibi por endoso el ttulo en forma legtima.
(Las comillas son nuestras)
Este forzado resumen nos da luces acerca de la diligencia que debe de tener
la autoridad administrativa a cargo de los procedimientos concursales (en nuestro
pas, como sabemos, es la Comisin de Procedimientos Concursales del Indecopi,
en caso de que se establezca algn tipo de vinculacin o unin empresarial que
pudiera hacer presumir algn acto irregular, cuando menos, en perjuicio de la
masa concursal, estando facultada inclusive a actuar de oficio y con la diligencia
indispensable en salvaguarda de los intereses de los acreedores que pudieran ver
burlado el pago de sus crditos.
Este precedente en materia concursal es lo nico con lo que contamos para
evitar la utilizacin fraudulenta de las personas jurdicas integrantes de grupos de
empresas, por lo que reiteramos nuestra posicin expuesta anteriormente en el
sentido de que es urgente el contar con una legislacin vanguardista sobre la materia
basada en la doctrina Rozenblum que se sostiene en un criterio moderado y
responsable del manejo adecuado de los grupos de empresas, pero sobre todo en
atencin a que se basa en un criterio objetivo y legitimador del accionar de los
grupos empresariales, que no son ms que una consecuencia del explosivo desarrollo
de la economa mundial por lo que debemos necesariamente de regular
adecuadamente estos grupos, ya que de no hacerlo se estara generando
indirectamente un desincentivo al desarrollo de las actividades empresariales, lo
que genera ineficiencia econmica, que tenemos la obligacin de revertir para
tratar de contar con leyes eficientes que nos permitan alcanzar la competencia
perfecta219.

219

SAMUELSON, Paul; NORDHAUS, William (2002). Economa, McGraw-Hill Editora.


Decimosptima Edicin. Madrid. Espaa. Pg. 30.

171

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