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Lima, 2006
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Copyright. USMP
Universidad de San Martn de Porres
La Responsabilidad de los Empresarios en las Crisis Patrimoniales
Desde el Derecho Romano hasta el Derecho de Grupos
Primera Edicin
Lima, mrzo 2006
1000 ejemplares
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per: 2006-1448
ISBN: 9972-607-06-2
Facultad de Derecho y Ciencia Poltica:
Av. Alameda del Corregidor Cuadra 1865,
Urb. La Ensenada - La Molina. Lima - Per
Telfonos: 365-6944 / Fax: 365-6957
Diseo Grfico: Oficina de Nuevas Tecnologas
Facultad de Ciencias de la Comunicacin, Turismo y de Psicologa
Cartula: Susana Nakasone
Pgina web: http://usmp.edu.pe
e-mail:
derecho@usmp.edu.pe
NDICE GENERAL
Pg.
PRLOGO ...............................................................................................
PRESENTACIN ......................................................................................
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CAPTULO I
ANTECEDENTES EN EL MANEJO DE LAS CRISIS PATRIMONIALES.
1.1. Antecedentes Histricos ....................................................................
1.1.1. Antecedentes Concursales en el Derecho Romano ...................
1.1.2. Antecedentes Concursales en la legislacin hispana que se
aplic en el Per durante el periodo del siglo XIV al XIX ..........
1.1.3. Antecedentes Legislativos Concursales: Cdigo de Comercio
de 1902 ..................................................................................
1.1.4. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Quiebras ..........
1.1.5. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructuracin Empresarial ......................................................................
1.1.6. Antecedentes Legislativos Concursales: Ley de Reestructuracin Patrimonial .....................................................................
1.1.7. Ley General del Sistema Concursal ..........................................
1.2. Antecedentes en la Legislacin Comparada ........................................
1.2.1. Antecedentes en legislacin espaola ......................................
1.2.2. Antecedentes en legislacin argentina ......................................
1.2.3. Antecedentes en legislacin chilena ........................................
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Pg.
CAPTULO II
FUNCIONES QUE CUMPLEN LOS GERENTES GENERALES, DIRECTORES, PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS
2.1 Consideraciones y Conceptos Generales ............................................
2.2 Los gerentes .......................................................................................
2.2.1 Funciones del gerente ..............................................................
2.2.2 Responsabilidad del gerente ....................................................
2.2.3 Duracin del cargo de gerente .................................................
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Pg.
CAPTULO III
RESPONSABILIDAD DE LOS GERENTES GENERALES, DIRECTORES,
PRESIDENTES DE DIRECTORIO, Y TITULARES DE EMPRESAS
3.1. Responsabilidad segn la doctrina espaola .......................................
3.1.1. Responsabilidad del empresario ..............................................
3.1.2. Los administradores en las sociedades annimas. ....................
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3.3.10 Responsabilidad penal y caducidad de la responsabilidad ........
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BIBLIOGRAFA ........................................................................................
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PRLOGO
Julio Carlos Lozano Hernndez nos presenta este interesante trabajo de
investigacin que le otorg merecidamente el grado de magster en Derecho
Empresarial. Es un libro directo y minucioso que nos ofrece de forma novedosa y
tcnicamente impecable, distintas conclusiones y alcances sobre un tema de vital
importancia en esta poca en que la actividad comercial se ha profesionalizado y
especializado de una forma insospechada; me refiero al tema central del presente
trabajo: la funcin y las responsabilidades que asumen los gerentes, directores y
representantes de empresas en momentos de crisis patrimonial.
El antiguo y obsoleto sistema societario peruano sufri una transformacin
en 1998, con la dacin de la nueva Ley General de Sociedades, que puso al corriente
la prctica societaria peruana, modernizndola y dotndola de las novsimas
herramientas que ya se haban desarrollado e implementado en otros pases. Entre
las novedades que incorpor la nueva ley societaria se encuentra la delimitacin de
la responsabilidad de los administradores de las sociedades, as como la
relativizacin de las causales de imputacin a supuestos especficos de inconductas
claras en contra de la sociedad y de las leyes. La Ley General de Sociedades signific
un adelanto cualitativo en la normativa empresarial peruana, sin embargo, este
cuerpo legal, pese a sus fortalezas y virtudes, es pasible an de mejora, en lo cual
el rol de los estudios societarios y la doctrina son fundamentales.
La obra que el autor nos alcanza se divide en tres captulos. El primero est
orientado a analizar y estudiar los antecedentes histricos del derecho concursal,
desde los orgenes en la poca romana clsica y su posterior desarrollo en la Edad
Media hasta la legislacin peruana de nuestros das. Asimismo, se hace una breve
referencia de la legislacin concursal que inspir y nutri la experiencia peruana,
realizando un anlisis comparativo entre los antecedentes concursales de Espaa,
Argentina y Chile.
El segundo captulo trata de las funciones que cumplen los gerentes generales,
directores, presidentes de directorio y titulares de empresas. Este captulo estudia
el concepto general del derecho societario sobre dichos cargos, sus funciones, y
requisitos para el cargo. Asimismo, se detallan y clarifican conceptos generales
como la concepcin econmica de la empresa, como persona jurdica, como
patrimonio separado y como organizacin. Seguidamente, se estudia al directorio,
sus funciones, calificaciones y requisitos, obligaciones colegiadas, imputacin
individual de responsabilidad y regulacin legislativa.
A continuacin, se trata de forma muy precisa el fenmeno de la
concentracin empresarial, representado en la teora de uniones o vinculaciones de
empresas, grupos de sociedades, tipologa, origen y clasificacin de las
concentraciones y vinculaciones, la estructura de control y poder sobre las
subsidiarias y filiales, pasando por el estudio de la funcin econmica y ventajas
del fenmeno de grupos.
El tercer captulo se interna en el objeto central del presente estudio. Inicia
el captulo un concienzudo estudio de la responsabilidad del empresario como
persona imputable de facultades, obligaciones y derechos segn el desarrollo
doctrinal espaol. En cuanto a la responsabilidad, se analizan los factores de
atribucin en la nueva regulacin y la accin social e individual de responsabilidad.
A continuacin, se realiza el anlisis sobre la responsabilidad de los directores, su
naturaleza jurdica y el tratamiento de la culpa, negligencia grave y dolo en
cuestiones societarias, la atribucin de responsabilidad penal y civil, causales de
exencin y los artculos que tratan sobre los directores. Asimismo, se hace un
interesante estudio sobre los presidentes de directorio, que son tratados
tangencialmente y como figura meramente representativa en la Ley, al estar sujetos
a las decisiones del directorio como rgano colegiado, pero sobre los cuales recae
una responsabilidad especial otorgada por normas conexas a la Ley General de
Sociedades.
El directorio, tema desarrollado en la mayor parte de este captulo principal,
ha sido abarcado de forma muy precisa en cuanto a su concepcin general, rgimen
de responsabilidad, caracteres, elementos constitutivos e imputativos como son la
culpa, el dolo y abuso de facultades, incumplimiento de directivas de la junta
general de accionistas, los daos imputables, la solidaridad y las causales de
responsabilidad de los directores contenidas en la legislacin peruana, incidiendo
en cada uno, como son los acuerdos contrarios a ley o al estatuto, el dolo y abuso
de facultades, la negligencia grave, el incumplimiento de normas de la gerencia
general, la exencin tcnica por los resultados negativos o bajo la expectativa,
entre otros.
Contina este magnfico tratado con la responsabilidad de la gerencia segn
la Ley General de Sociedades, sus relaciones y responsabilidades conjuntas con el
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PRESENTACIN
Cuando pensamos en los presidentes de directorio, gerentes, accionistas o
titulares de las empresas en general, pensamos en sus derechos como una abstraccin
un tanto distante de la generalidad de personas, pero la economa moderna nos ha
hecho comprender que las empresas son las entidades encargadas de generar riquezas
que luego, y de muy variadas formas, se distribuyen en el resto de la sociedad.
Asimismo, debemos notar que es imprescindible, para un adecuado desarrollo
social y econmico del pas, que nuestra base normativa transmita al mercado y
por ende, a sus agentes los principios rectores de previsibilidad, seguridad y certeza
que son los que rigen y multiplican el efecto expansivo de las actividades
empresariales en general.
Es dentro de este esquema que el presente trabajo pretende analizar con
detenimiento la responsabilidad que les compete a los empresarios, desde cualquiera
de las funciones relevantes que desempeen, en el contexto de crisis patrimoniales
que circunstancialmente puedan presentarse durante el desarrollo de su actividad
empresarial. Cabe mencionar que dicha actividad ha ido evolucionando conforme
a las tendencias legales y econmicas que tratan de minimizar sus efectos en el
colectivo social, desde sus albores en el derecho romano, donde un acreedor tena
el derecho de matar a su deudor, hasta el moderno derecho de grupos, que asigna
la responsabilidad de muy variada forma, dependiendo del grado de injerencia o
participacin de las empresas componentes de estos grupos.
Como es lgico suponer, este trabajo, para que tenga el indispensable soporte
terico que sustente tan difcil objetivo, pretende darle al lector las bases de cmo
funcionan cada una de las esferas comprometidas con el quehacer empresarial y
sus ms evolucionadas formas, para luego cotejar estas funciones con la
responsabilidad comprometida en las mismas; claro est que desde una perspectiva
que involucra el trato que en la actualidad nuestra legislacin les brinda. Debemos
puntualizar que la responsabilidad en general est referida y analizada desde una
perspectiva no dolosa, ya que cuando el dolo es comprobado durante el desarrollo
de las crisis patrimoniales se apertura un proceso penal donde se ventila la
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CAPTULO I
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Diccionario Enciclopdico Santillana, tomo 12. Pg. 2498. Empresa Editora El Comercio S.A.,
primera edicin, segunda reimpresin.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de derecho romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 33.
EZAINE CHVEZ, Amado (1987) Derecho Romano, Obligaciones y contratos. Lima, Editora
Distribuidora I.N.A.F. Pg. 13.
ERRZURIZ, Maximiliano (1985) Apuntes de Derecho Romano de las Obligaciones. Tercera
edicin. Pg. 7.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 34
Luego y sistematizando este sistema se fija una tabla donde a cada delito corresponda una
cantidad fija de dinero como indemnizacin con lo que se llega al sistema de la Composicin
Legal (Carames Ferro, Jos).
VON MAYR, Robert (1926) Historia del Derecho Romano. Editorial Labor. Tomo I. Pg. 195.
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Que debe entenderse como una ejecucin forzosa sobre la persona fsica a decir de Emilio Betti
(1969) Teoria general de las obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. Tomo I.
Pg. 342.
Debiendo manifestar que de acuerdo con estudios realizados podemos afirmar que muchas
disposiciones de la Ley de las XII tablas estn inspiradas por las leyes griegas.
BETTI, Emilio (1969) Teoria General de las Obligaciones. Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado. Tomo I. Pg. 343
Seleccin y traduccin, G. FATS (1994). Materiales para un curso de Historia Antigua, Trculo,
Santiago de Compostela. Pg. 355.
Entindase fiador que respondiera por l, segn Errzuriz, Maximiliano.
La Tabla III Punto 4 de la Ley de las XII Tablas habla de una libra de grano como mnimo.
Punto 3 de la Tabla III de la Ley de las XII Tablas.
Tabla III. Punto 6. Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto (Al
tercer mercado, que se corten los pedazos. Si no resultan iguales no sea fraude).
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obtener por el nexum. A decir de Carames Ferro: pero como vencidos los trminos,
los deudores cuyos cultivos haban sido abandonados por largo tiempo, se
encontraron en un estado de miseria tal que les imposibilitara para hacer frente a
sus compromisos, venan a quedar, en virtud del procedimiento de la manus iniectio
en una situacin de semiesclavitud respecto de sus acreedores17, lo que daba lugar
a una serie de abusos cometidos por los patricios en contra de los deudores, en su
mayora, plebeyos esto originaba una serie de alzamientos y protestas en contra de
estos abusos. Por ello durante el Consulado de Petelio y Papirio, que se da la Lex
Poetelia Papiria18. Con ella se mejora la situacin del deudor, facilita al deudor a
ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su libertad personal, los
mecanismos previstos para el pago de las deudas se van humanizando, y se prohbe
el encadenamiento por deudas, salvo obligaciones surgidas de delito, bajo el
principio de que los bienes y no el cuerpo del deudor deban responder de sus
deudas19, sin embargo, el deudor quedaba obligado a resarcir al acreedor con su
trabajo.
An con este importante avance en el manejo de las obligaciones, no podemos
manifestar que se haya sustituido la ejecucin personal por la patrimonial, ya que
el trabajo personal no puede entenderse como una forma patrimonial de ejecucin,
pero, evidentemente, ste fue un avance sustancial hacia la ejecucin patrimonial.
Entiendo que la forma personal de ejecucin no fue excluida ntegramente, aunque
debemos entender que es muy probable que la ejecucin personal se haya aplicado
a deudores que carecieran de patrimonio con que poder honrar sus obligaciones, lo
que haca imposible la ejecucin de un patrimonio inexistente.
Luego nos encontramos con que en la poca clsica, ms exactamente al
final de la Repblica20, recin el procedimiento ejecutivo, como es hoy entendido,
comenz a tomar figura patrimonial bajo la forma de bonorum venditio21, en la
que encontramos la forma en que deba desarrollarse el embargo y la venta de los
bona debitoris, referido a una ejecucin universal del patrimonio del deudor. Se
iniciaba, a peticin del acreedor, un procedimiento de embargo al que se sumaban
todos los dems acreedores interesados, que conducira, finalmente, a la venta
patrimonial. Se designaba un magster que adjudicaba el patrimonio del deudor a
un sucesor, bonorum emptor, ste reemplazaba ficticiamente a la persona del deudor.
El proceda a la venta de los bienes y al pago de los acreedores22. Este procedimiento
en Roma supona nota de infamia para el deudor. Para evitarla, se permiti a los
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CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 35
Ao 428 de Roma, esto es 326 a.C., En Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano.
Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot. Pg. 36.
Pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esse.
CARAMES FERRO, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio Perrot.
Pg. 37.
Introducido por el pretor Rutilio Rufo a decir de Carames Ferro, Jos.
PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 74.
deudores ceder todos sus bienes al acreedor. Esta figura se conoci como la bonorum
cessio23, la misma que se perfeccionaba por un acto ritual practicado ante un
magistrado.
Por ltimo, debemos mencionar que se permiti el surgimiento de la bonorum
distractio que originalmente slo se aplic a la clase senatorial, pero luego su uso
se generaliz, la misma que permita la venta al detalle de los bienes del deudor,
Esta deba ser encomendada al curator bonorum, que era designado con el voto de
la mayora de los acreedores y necesariamente debera estar autorizada por un
magistrado24. Otra particularidad es que el curator bonorum tena la facultad de
cuestionar los actos fraudulentos del deudor25.
Nota caracterstica fundamental es que los acreedores se renen en una
asamblea para elegir al curator bonorum, encargado de ejecutar la realizacin del
patrimonio del deudor por separado (y no como universalidad como antes con la
bonorum venditio).
Hasta aqu un resumen forzado de los rasgos principales del procedimiento
de ejecucin patrimonial en el derecho romano clsico, configurado sobre la idea
de responsabilidad del deudor. En la evolucin de esta figura que va desapareciendo
lentamente esa concepcin romana que originalmente vinculaba las obligaciones
en general con un cumplimiento personal y no patrimonial de las mismas,
pensamiento que entiendo; debe haber sido uno de los sustentos de la creacin de
las personas jurdicas que no son ms que una abstraccin generada por el derecho
que en su funcin reguladora nos permite bsicamente limitar nuestra responsabilidad
patrimonial empresarial al patrimonio mercantil que pudiramos asignar
voluntariamente a la sociedad que con este fin constituyamos, o en estricto
sentido, generemos, la cual a saber de la doctrina, se constituye en una persona
moral que cuenta con sus propios deberes y obligaciones. Claro est que sujeta
al manejo de los titulares de esta sociedad que delegan en personas fsicas su
administracin, que incluye evidentemente las obligaciones y responsabilidades
inherentes a esta funcin, lo que ha permitido el desarrollo sostenido de las
economas del mundo mediante la particin o divisin de estas responsabilidades.
Visto as de manera rpida, el imponer sanciones a algunos de los sujetos
empresariales con funcin relevante de empresas involucradas en quiebras no
dolosas y, claro est siempre que stas quiebras se deban a factores absolutamente
exgenos al manejo de las personas fsicas a su cargo, nos parece un claro retroceso
en el avance que la lgica concursal trae desde sus orgenes, ya que importara de
alguna manera volver al cumplimiento de las obligaciones de manera personal al
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Creada por la Ley Julia en tiempos de Julio Cesar a decir de Carames Ferro, Jos.
Segn Carames Ferro, Jos (1940) Curso de Derecho Romano. Buenos Aires, Editorial Emilio
Perrot. Pg. 37
Ntese que sede esta poca ya eran pasibles de sancin los actos fraudulentos en contra de los
acreedores lo que evidentemente tiene un sustento lgico amparable.
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TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pg. 6.
Fuera de l rige el principio de quien llega primero cobra antes, prior en tempore potior in iure
PUGA VIAL, Juan Esteban (1989) Derecho concursal. El juicio de quiebras. Santiago, Editorial
Jurdica de Chile. Pg. 81.
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Plazo de tres das siguientes a la fecha en que hubiese cesado en el pago corriente de sus
obligaciones.
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Es fcil notar que siempre las quiebras culpable y fraudulenta han sido
sancionadas con severidad y bsicamente por el ordenamiento penal (antes criminal),
y estos antecedentes acreditan este hecho; sin embargo, es menester mencionar
que la quiebra en su conjunto era sancionada y quien incurra en sta estaba
inhabilitado para el comercio ocurriendo que el insolvente fortuito quedaba
habilitado si cumpla el compromiso asumido con sus acreedores de manera
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En dicha poca se le llamaba as al que quiebra maliciosamente; y ocultando sus bienes para
defraudar a sus acreedores, se niega a pagarles.
GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta
del Estado, Tomo II, Pg. 916.
GARCA CALDERN, Francisco (1862) Diccionario de la legislacin peruana. Lima, Imprenta
del Estado, Tomo II, Pg. 905.
DE LA LAMA, Miguel Antonio (1902) Cdigo de Comercio. Lima, Librera Imprenta Gil. Pg.
641.
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alguno de sus acreedores. Asimismo, reduce de cinco a tres las clases de quiebra
que pueden distinguirse: la primera, insolvencia fortuita; la segunda, la insolvencia
culpable, y, por ltimo, la insolvencia fraudulenta, ocurriendo que, al igual que en
sus antecedentes, se logra diferenciar las quiebras fortuitas de las culpables y de las
fraudulentas, independientemente.
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FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Lima, Editora Jurdica Grijley, Volumen
I. Pg. 3.
As lo establece de manera inobjetable en su artculo primero.
TONN, Antonio (1988) Derecho concursal. Instituciones generales. Buenos Aires, Ediciones
Depalma. Pg. 19.
Desde la perspectiva de Antonio Tonn entindase: como la impotencia, no momentnea, del
patrimonio del deudor para hacer frente, con medios normales, a las obligaciones exigibles. Ibd
Pg. 18.
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Incluye a los patrimonios autnomos conformados por las sucesiones indivisas y sociedades
conyugales.
podran dar lugar a una quiebra fraudulenta, segn lo estipulado por nuestro Cdigo
Penal51.
Lo que es ms, inicialmente dentro de este cuerpo legal encontramos,
primero, el artculo 9052, que estableca claramente que en el caso de que se est
desarrollando el procedimiento judicial de quiebra (en la va civil) y en el mismo
se acreditasen hechos pasibles de una denuncia penal por quiebra fraudulenta de
personas jurdicas, el juez debera dar aviso de este hecho al fiscal de turno para
que inicie la investigacin criminal correspondiente; y, segundo, el artculo 128
que estableca para las personas naturales que: Cuando del proceso de quiebra se
pueda determinar la existencia de dolo o fraude por parte del insolvente, el Juez
podr declararlo incapaz por mala gestin o interdicto, aplicndole las
inhabilitaciones que la gravedad de la quiebra amerite53, debiendo resaltarse que
en este caso siempre estaba condicionada dicha inhabilitacin al dolo o fraude
necesarios para imponer una sancin. Finalmente, se estableca en el artculo 129
que esta inhabilitacin podra imponerse, por parte del juez, a los administradores
de personas jurdicas en el caso de que existieran indicios razonables de que la
quiebra de su representada fue dolosa54.
Posteriormente, estos tres artculos fueron derogados por la Ley N 27146
(Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial) del ao 1999,
con lo que inclusive dichos actos pudieron quedar impunes al no existir, en ese
entonces, obligatoriedad de comunicar estos hechos a la autoridad competente ni
facultades de parte del juez para imponer una inhabilitacin por los mismos.
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Al utilizar el trmino empresa lo hago para que se entienda mejor el concepto que envuelve al
Derecho Concursal en nuestro pas, pero debemos recordar que no slo son sujetos de
procedimientos concursales las empresas, sino tambin las personas naturales, las sucesiones
indivisas, las sociedades conyugales y las sucursales en el Per de organizaciones o sociedades
extranjeras.
Los acuerdos adoptados por la mayora obligan a todos.
Ley General del Sistema Concursal. Artculo 10.- Carcter de declaracin jurada de la informacin
presentada
10.1
Toda informacin presentada tiene carcter de declaracin jurada. El representante
legal, el propio acreedor y el deudor, segn el caso, sern responsables de la veracidad de la
informacin y la autenticidad de los documentos presentados.
10.2
El carcter de declaracin jurada respecto de la veracidad de la documentacin e
informacin presentada no releva a las partes de desarrollar la actividad probatoria que les
sea exigida por la autoridad Concursal.
10.3
La omisin en absolver los requerimientos de la autoridad Concursal, podr generar
la denuncia por el delito de resistencia y desobediencia a la autoridad, sin perjuicio de las
sanciones contempladas en el Titulo VII de la Ley.
La que sin embargo an dista mucho de ser la conveniente debido a la enorme carga procedimental
que soportan las Oficinas de Procedimientos Concursales en el pas debido bsicamente al fuero
de atraccin Concursal que ha sobrecargado sus labores en detrimento de la debida celeridad de
los procedimientos.
BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y Economa. Lima, Palestra Editores, Pg. 43.
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PRIEST, George L. (2004) El surgimiento del anlisis econmico del derecho: una memoria de
los primeros aos En Revista de Economa y Derecho. Otoo 2004. Lima, Pg. 51-72.
BULLARD, Alfredo (2003) Derecho y economa. Lima. Palestra Editores. Pg. 39.
Como la doctrina reconoce desde hace muchsimo tiempo.
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FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,
Pg. 533 536.
FLINT BLANK, Pinkas (2002) Tratado de derecho concursal. Volumen I, Editora Jurdica Grijley,
Pg. 533 536.
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BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo / PALMA NAVEA, Jos Comentarios a la Nueva Ley General
del Sistema Concursal, Gaceta Jurdica, Pg. 309 310.
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En el caso de la Accin Social de Responsabilidad ser necesario observar los requisitos establecidos
en el artculo 1089 y 1091 y siguientes del Cdigo Civil Espaol y el artculo 134 de la Ley de
Sociedad Annima, mientras que en el caso de la Accin Individual de Responsabilidad han de
concurrir los requisitos establecidos en el artculo 1902 del Cdigo Civil Espaol, as como el
artculo 135 de la Ley de Sociedad Annima que se complemente por el artculo 127 del mismo
texto legal.
Que se encuentran en los artculos 262.5 de la Ley de Sociedad Annima y 105.5 Ley Social de
Responsabilidad Limitada de la legislacin espaola respectivamente.
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inferior a un tercio y una espera inferior a tres aos76. Tambin puede ocurrir que
en la seccin de calificacin se haya informado que no concurre causa alguna de
manera coincidente por la administracin concursal y por el Ministerio Fiscal77 y
se sobresea directamente la calificacin. Tambin pudiera ocurrir que al haber
informado propuesta de calificacin culpable y, tras la oposicin del deudor
concursado, se haya resuelto una calificacin no culpable o fortuita del concurso.
Slo en aquellos casos en los que se haya producido la calificacin culpable del
concurso, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia
podr condenar a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe
que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.
III. CONSIDERACIN DEL QUNTUM O IMPORTE DE LA
RESPONSABILIDAD CONCURSAL
En estos casos y fruto de las investigaciones realizadas, ha de considerarse si
la actuacin irregular de los administradores deriva necesariamente en una condena
al pago total de los crditos no satisfechos o si han de sealar criterios que ayuden
a la determinacin del importe a pagar.
Se separa el texto del artculo 172 de la Ley Concursal espaola78
del tenor establecido en el artculo 262.5 de la Ley de Sociedades
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Artculo 3.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia
ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:
1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administracin de sus
negocios; a falta de ste, al del lugar del domicilio.
2) Si el deudor tuviere varias administraciones, es competente el juez del lugar de la sede de la
administracin del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es
el juez que hubiere prevenido.
3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carcter privado regularmente
constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte con las exclusiones previstas en el Artculo 2- entiende el juez del lugar del domicilio.
4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede;
en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotacin principal.
5) Tratndose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administracin en
el pas; a falta de ste, entiende el del lugar del establecimiento, explotacin o actividad
principal, segn el caso.
83
51
84
85
52
Artculo 233.- Efectos. La clausura del procedimiento, por falta de activos, importa presuncin
de fraude. El juez debe comunicarla a la justicia en lo penal, para la instruccin del sumario
pertinente.
Artculo 116.- Fecha de cesacin de pagos: retroaccin. La fijacin de la fecha de iniciacin de
la cesacin de pagos no puede retrotraerse a los efectos previstos por esta seccin, ms all de los
DOS (2) aos de la fecha del auto de quiebra o de presentacin en concurso preventivo.
Perodo de sospecha. Denomnase perodo de sospecha al que transcurre entre la fecha que se
determine como iniciacin de la cesacin de pagos y la sentencia de quiebra.
Artculo 117.- Cesacin de pagos: determinacin de su fecha inicial. Dentro de los TREINTA
(30) das posteriores a la presentacin del informe general, los interesados pueden observar la
fecha inicial del estado de cesacin de pagos propuesta por el sndico.
Los escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado al sndico, junto con los que
sobre el particular se hubieren presentado de acuerdo con el Artculo 40.
El juez puede ordenar la prueba que estime necesaria.
La resolucin que fija la fecha de iniciacin de la cesacin de pagos es apelable por quienes
hayan intervenido en la articulacin y por el fallido.
53
86
54
87
88
Artculo 41.- El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola, deber
solicitar la declaracin de su quiebra antes de que transcurran quince das contados desde la
fecha en que haya cesado en el pago de una obligacin mercantil.
Artculo 232.- Los gerentes, directores o administradores de una persona jurdica declarada en
quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artculo 41, sern castigados, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, segn
el caso, cuando en la direccin de los negocios del fallido y con conocimiento de la situacin
de stos; hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se
refieren los artculos 219 y 220, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u
omisiones.
Sern castigados con reclusin o relegaciones menores en su grado mnimo a medio si se han
repartido dividendos a los socios, a propuesta del directorio, a sabiendas que no correspondan
a utilidades efectivas.
La pena se elevar en un grado si esos repartos han ocasionado la quiebra.
55
casos:
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56
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
57
90
58
Artculo 222.- El tribunal que no tuviere jurisdiccin en lo criminal, cuando estime que pueda
configurarse alguna de las presunciones establecidas en los artculos 219, 220 y 221, oficiar al
juez del crimen poniendo en su conocimiento la declaratoria de quiebra. Igual comunicacin
deber efectuar cuando lo solicite el Fiscal Nacional o la junta de acreedores.
CAPTULO II
59
60
Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsimo segunda edicin, Tomo 4, Espaa, 2001,
Editorial Espasa, Pgs. 602603.
61
b.
62
c.
d.
e.
93
GARRIGUES, Joaqun (1987): Curso de Derecho Mercantil, sptima edicin, Tomo 1, Bogot
Colombia, Editorial Temis, Pgs. 162169.
BOLAFFIO, Leone (1950): Derecho Comercial. Editorial Emilio Perrot. Primera edicin. Buenos
Aires, Argentina
63
95
64
OTAEQUI, Julio: Concentracin societaria, Editorial Abaco de Depalma, Buenos Aires, Argentina,
Pg. 26
GARRIGUES, Joaqun: Curso de Derecho Mercantil. Tomo II. Editorial Temis, Bogot, Colombia,
1987, Pg. 13.
96
97
98
GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Temis, Bogot, 1987, Pg.
14.
GARRIGUES, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Temis, Bogot, 1987, Pg.
14.
Reguladas por el Decreto Ley N 21621, dado con fecha 14 de septiembre de 1976 por el
General Francisco Morales Cerruti, Presidente de la Repblica en ese ao.
65
99
66
RICI, Efran Hugo / MANUBI, Orlando (1999) Derecho Societario, Primera Edicin, segunda
reimpresin. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma S.R.L., Buenos Aires. Pg. 536.
67
100
101
102
103
68
POZO VIDAL, Jorge. Sociedades annimas. Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1988,p, 309
ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
482.
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Comentarios a la Ley de sociedades Mercantiles. Lima, Editorial
de UNMSM, S.A. Pg. 315.
RICHARD, Efran: Derecho societario. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1999. Pg. 374.
104
69
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71
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72
111
112
113
Ver Captulo VI (Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas) del Titulo V (Delitos Contra
el Patrimonio) del Libro Segundo del Cdigo Penal, artculos 198 y 199.
RICI, Efran Hugo / MANUBI, Orlando, Derecho societario, Primera Edicin, Segunda Reimpresin,
1999, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma S.R.L., Buenos Aires. Pg. 374.
Artculo 189.- Impedimentos y acciones de responsabilidad. Son aplicables al gerente, en
cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre impedimentos y acciones de responsabilidad de los
directores.
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74
114
75
76
116
URIARTE MORA, Felipe. El ABC de la micro y pequea empresa. Lima, Editorial San Marcos,
1997. Pg. 79.
URIARTE MORA, Felipe. El ABC de la micro y pequea empresa. Lima, Editorial San Marcos,
1997. Pg. 79.
77
2.4. EL DIRECTORIO
La existencia y el desenvolvimiento de este rgano se ha visto influenciados
por una serie de factores de diversa ndole, principalmente econmicos e, inclusive,
polticos, que el derecho ha tomado en cuenta.
El directorio se forma cuando existe ms de un director, y, segn la Ley
General de Sociedades, es un rgano colegiado elegido por la junta general.
Puede advertirse entonces, que la ley peruana trata al directorio como un
cuerpo colegiado con referencia al cual se advierte la desvinculacin entre el capital
y la gestin, siguiendo el principio del organicismo del tercero118. Es decir, como
lo seala el artculo 160 de la Ley General de Sociedades, no se necesita ser
accionista o socio para poder ser director.
La ley considera al directorio como rgano de la sociedad dentro de una
relacin ms compleja que la derivada del simple mandato. Si bien el cargo de
director no puede considerarse en rigor como un mandato, tampoco puede
117
118
78
2.4.1. DIRECTORES
El mbito funcional del directorio es tan amplio que resulta virtualmente
imposible enunciarlo en detalle. Cabe decir, segn Fernando Mascheroni, que sus
funciones son todas las necesarias para dirigir y administrar la sociedad, con la
finalidad de dar cumplimiento al objeto social119.
Carcter personal del cargo, delegacin de funciones:
El director no puede delegar su cargo ni otorgar mandato para que su
representante ejercite esa funcin. Un problema de esa situacin es la posibilidad
de elegir como director a una persona jurdica.
Producto de que el cargo de director es personal e indelegable es que ste no
puede otorgar poder general o especial para que alguien, en su nombre, desempee
sus funciones.
Ello no implica sostener que el directorio, como rgano; no pueda; en el
mbito de sus atribuciones, otorgar poderes especiales o generales, sin que ello
implique delegacin alguna de su responsabilidad, la que permanecer en cada
uno de los miembros que la conforman.
119
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80
ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
358.
Artculo 173.- Informacin y funciones
Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la
marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del directorio y de manera de
no afectar la gestin social.
Los directores elegidos por un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con
la sociedad y los dems accionistas que los directores restantes y su actuacin no puede limitarse
a defender los intereses de quienes los eligieron.
Artculo 174.- Delegacin
El directorio puede nombrar a uno o ms directores para resolver o ejecutar determinados actos.
La delegacin puede hacerse para que acten individualmente o, si son dos o ms, tambin para
que acten como comit.
La delegacin permanente de alguna facultad del directorio y la designacin de los directores
que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del
directorio y de su inscripcin en el Registro. Para la inscripcin basta copia certificada de la parte
pertinente del acta.
En ningn caso podr ser objeto de delegacin la rendicin de cuentas y la presentacin de
estados financieros a la junta general, ni las facultades que sta conceda al directorio, salvo que
ello sea expresamente autorizado por la junta general.
c.
126
POZO VIDAL, Jorge. Sociedades Annimas, Lima, Ediciones Justo Valenzuela, 1988. Pg. 262
MASCHERONI, Fernando. Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1987. Pg. 79.
MASCHERONI, Fernando. Directorio, Sindicatura y Consejo de Vigilancia. Buenos Aires, Editorial
Universidad, 1987. Pg. 84.
81
tres127:
127
128
82
DRUCKER Peter F., La gerencia, Sexta Edicin, Librera Editorial El Ateneo, 1995, Buenos Aires,
Pg. 429.
ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Lima, Editora Normas Legales, 1999.Tomo II. Pg.
347.
129
130
131
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aos.
85
86
2.5.
134
135
SIFUENTES DOMENACK, Hugo. Algo sobre la Nueva Ley de la Empresa: El levantamiento del
velo Jurdico. En Thmis. Revista de Derecho. Lima, Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1998, Segunda poca, N 38.
BULLARD GONZALES, Alfredo. Cmo vestir un santo sin desvestir a otro? La responsabilidad
limitada de las sociedades y los accidentes. En Thmis. Revista de Derecho. Lima, Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1996, Segunda poca, N 33, p. 168 y
siguientes.
GUTIRREZ CAMACHO, Walter: El levantamiento del velo societario. En: Estudio Societario &
Ley General de Sociedades. Lima. Gaceta Jurdica Editores, junio de 1999, p. 279.
87
136
137
88
esta forma asociativa legal, ya que para que se presente de manera formal, es
necesario que el grupo respete la personalidad jurdica individual de cada uno de
los miembros del grupo y la que pudiera surgir en su conjunto al formarse el
mismo.
Es claro, asimismo, notar que este tipo de figuras asociativas empresariales
surgen cuando el grupo econmico al que normalmente, pertenecen deciden
solidificar su presencia en el mercado o tomar una mayor participacin en el mismo,
lo que es mucho ms difcil y complicado de manera individual. Buscan cimentar
mejor sus actividades econmicas mediante la conjuncin de esfuerzos, lo que
dar como resultado la generacin de estas vinculaciones o asociaciones
empresariales, debiendo manifestar como se habr podido notar que me refiero a
vinculaciones empresariales o grupos de empresas y no de sociedades, ya que,
como lo he sostenido en otra parte del presente libro, he notado que es perfectamente
vlido, independientemente de que he podido verificar su utilizacin, que dentro
de estos grupos empresariales se utilicen a las empresas individuales de
responsabilidad limitada por lo que es lgico y sostenible hablar en nuestro pas de
grupo de empresas y no de sociedades como puede ocurrir en otras realidades.
Por lo dems, debemos manifestar que consideramos que no todas las
vinculaciones o uniones de empresas son concentrativas en sentido estricto. Muchas
veces tienen propsitos muy diferentes. Como lo menciona Cndido Paz-Ares en
su obra Uniones de empresas y grupos de sociedades, por ejemplo, estas
vinculaciones pueden ser: De cooperacin (agrupacin de esfuerzos para mejorar
las actividades propias), de coordinacin (regulacin de las relaciones de
competencia) o de racionalizacin (reestructuracin de la organizacin empresarial).
Es posible tratar de ordenar este fenmeno en funcin de la intensidad del vnculo
establecido entre las empresas agrupadas. Las uniones que tienen una finalidad
estrictamente cooperativa son ms dbiles que las inspiradas en una finalidad de
coordinacin y stas, suelen ser menos fuertes que las motivadas por razones de
integracin o de reorganizacin empresarial.
En este orden de ideas, y sostenidos en la doctrina referida a los grupos
empresariales, mencionaremos seguidamente estos tipos de vinculacin empresarial:
2.5.1.1.UNIONES CONSORCIALES
De acuerdo con lo esbozado anteriormente, podramos mencionar que
consideramos este tipo de unin como las formas de vinculacin menos intensa,
ya que es claro entender que no tienen por objetivo unificar las polticas
empresariales, sino establecer mecanismos de cooperacin. Normalmente se realizan
para pretender abaratar costos de manera conjunta o tratar de minimizar sus riesgos
individuales, por ejemplo: poner una oficina comn fuera del pas, o, inclusive,
asumir negocios que escapan a sus posibilidades productivas y/o financieras
individuales. La causa que los anima es una causa mutualista, de apoyo, de soporte,
89
90
138
ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades, Obra Completa Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 944.
91
92
139
Que a decir de Sergio Le Pera, en su obra Cuestiones de Derecho Comercial Moderno, pginas
150 y 243,son: contratos por los que una empresa se obliga a transferir sus utilidades a otra, y
contrato por el cual una empresa cede o entrega su negocio o actividad a otra.
93
Grupos dominicales
Grupos contractuales
Grupos personales
As tenemos que:
2.5.2.2.1.
GRUPOS DOMINICALES
140
94
GRUPOS CONTRACTUALES
141
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo: Derecho Comercial, Temas Societarios; Tomo III, Editorial
Fondo de Desarrollo editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 258.
95
GRUPOS PERSONALES
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97
98
desarrollar una serie de actividades, que han generado que algunas de stas, por
ejemplo, desarrollen empresas de cobranzas mediante la constitucin de sociedades
independientes. As podra ocurrir en el caso de que estas mismas entidades desearan
realizar cualquier otro tipo de actividad econmica no crediticia, mediante la frmula
antes detallada. Igualmente podra decidirse por otro tipo de consideraciones de
conveniencia financiera o fiscal.
99
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CAPTULO III
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102
142
143
Artculo 1101.- Quedan sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que
en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que
de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas.
Artculo 1902.- El que por accin u omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia,
est obligado a reparar el dao causado.
103
104
144
URA, Rodrigo: Derecho Mercantil, vigsimo primera edicin, Madrid, 1994, Ediciones Marcial
Pons SA. pgs. 337. 351.
105
3.2.2.
IMPORTANCIA
RESPONSABILIDAD
DE
LAS
NORMAS
SOBRE
106
confianza de sta, pueden mantenerse al frente de la gestin social; ese apoyo tiene
lmites que no pueden ser sobrepasados sin incurrir en responsabilidad.
De esta manera, el control del directorio queda en manos de los grupos
organizados, muchas veces formados por accionistas minoritarios, que detentan el
manejo de la sociedad mediante la designacin de personas de su confianza. Esto
ha conducido a la paradoja advertida por algunos tratadistas de que las normas de
proteccin a las minoras resultan medios de proteccin de las mayoras.
3.2.3. RESPONSABILIDAD
Los directores, llamados tambin administradores, en la antigedad eran
nombrados por el prncipe o gobernante, quien era el nico capaz de fiscalizarlos
o reemplazarlos. Para este entonces, el concepto de responsabilidad de los
administradores no era muy claro, y estaba establecido de manera insuficiente en
su derecho.
Para el siglo XX, los miembros del directorio son considerados los verdaderos
responsables, conjuntamente con los gerentes, pero en mayor medida, de las
irregularidades que ocurren en las sociedades y de los daos y perjuicios que se
originan, tanto en el campo civil como en el penal. El directorio viene a ser el
rgano que expresa la voluntad social en las decisiones propias de la administracin,
el que pertenece al campo de la junta general; as tambin, los directores deben
asumir las responsabilidades derivadas de su actuacin dentro del rgano.
Es por eso que la doctrina nos dice que la responsabilidad de los directores
debe ser legislada con el mximo rigor, desde que conforman un rgano depositario
de la confianza del conjunto de socios, cuya nica actuacin como tales en el
mbito social es en una junta que se rene espordicamente y que, por su propia
naturaleza, no tiene mecanismos giles para una fiscalizacin efectiva de los
administradores.
Cabe recalcar que el derecho comparado se inclina fuertemente a agravar la
responsabilidad de los administradores. Las legislaciones son cada da ms precisas
al sealar los casos, las formas, y las causales que determinan la responsabilidad
de los administradores, tanto en el campo civil como en el penal. Sin embargo, se
trata de encontrar un adecuado balance entre las dos posiciones. Es necesario evitar
el abuso de poder por parte de los directores o administradores, que puede agravarse
si la ley no establece claramente normas rigurosas sobre responsabilidad. Pero
tambin no se pueden propugnar disposiciones que permitan una amplitud excesiva
de exigencias de responsabilidad que generen incertidumbre e injusticia al propiciar
un juzgamiento apresurado, reiterativo y a veces malicioso de la conducta de los
administradores, en su siempre difcil y muchas veces arriesgada labor administrativa.
107
145
ELAS, Enrique. Derecho societario peruano. Ley General de Sociedades. Obra completa. Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 369.
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RESPONSABILIDAD CIVIL
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3.2.5.4.2.
RESPONSABILIDAD PENAL.
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3.2.7.
ELAS, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades, Obra Completa Primera
Edicin. Trujillo. Editora Normas Legales SA. 1999, Pg. 373.
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Ley 26539.- Establecen que el Gerente o Administrador de sociedades mercantiles o civiles, goza
de las facultades generales y especiales de representacin procesal por el solo mrito de su
nombramiento (10OCT1995).
Artculo 1o. El Gerente o Administrador, segn el caso, de sociedades mercantiles o civiles, goza
de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealada en los Artculos 74o.
y 75o. Del Decreto Legislativo No.768, Cdigo Procesal Civil, por el solo mrito de su
nombramiento; salvo estipulacin estatutaria en contrario o limitacin impuesta mediante acuerdo
en Junta General de Accionistas o Socios.
Artculo 2o. Para ejercer la representacin procesal sealada en el Artculo Primero, bastar la
presentacin de copia notarialmente certificada del documento donde conste el nombramiento
debidamente inscrito, conforme a los dispositivos legales vigentes.
Artculo 3o. Entindase que para efectos de lo dispuesto por la presente ley, se cumple con las
formalidades previstas en el ltimo prrafo del artculo 75 del Decreto Legislativo No. 768,
Cdigo Procesal Civil.
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alguna manera los hace partcipes de estos actos indebidos. Esta disposicin favorece
el control entre rganos, al interior de la sociedad, y obliga a los gerentes a denunciar
cualquier acto que genere responsabilidad, tenga o no relacin con sus obligaciones
directas.
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Que segn nuestra legislacin podran ser accionistas, participacionistas, socios o titulares del
100% del capital en el caso de las E.I.R.L.
137
138
MIR PUIG, Santiago / LUZN PEA, Diego Manuel, Responsabilidad penal de las empresas y sus
rganos y responsabilidad por el producto, Barcelona (1996), Jos Maria Bosch Editor.
139
185
186
SILVA SNCHEZ, Jess Mara, La responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y
representantes, Lima (2002), ARA Editores E.I.R.L., Pg. 169.
Artculo 27.- Actuacin en nombre de otro
El que acta como rgano de representacin autorizado de una persona jurdica o como socio
representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como
autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran
en l, pero s en la representada.
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144
Sin embargo, la carga que importa ser una empresa formal en nuestro pas es
impresionante. En principio tener a Repsol YPF como cliente principal implica
para la mayora una importante seguridad del pago oportuno de los servicios. Sin
embargo, y como ocurre con la mayora de los principales contribuyentes 196 de
nuestro pas, nuestro principal cliente pact con nosotros que los pagos de nuestros
servicios se realizaran a los treinta das hbiles de concluidos los mismos. Ocurre
que facturamos el servicio, en un mes determinado y el mismo, normalmente, nos
es cancelado dos meses despus; sin embargo, en el mes que emitimos la factura
estamos afectos del pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) y en nuestro
caso, por estar acogidos al Rgimen Especial de Impuesto a la Renta RER197, al
pago de la renta correspondiente, que asciende al 3,5 % del total facturado, esto es
sin haber recibido un sol de nuestros clientes.
Cuando se nos cancelan las facturas giradas, por ser Repsol YPF un principal
contribuyente, nos paga el importe de la misma menos una retencin del 5%
aplicada a todos sus proveedores. A esto hay que adicionarle el gasto de pagar
mensualmente a un contador para que ordene la contabilidad, que es un gasto
adicional que se debe de asumir. Adicionalmente a esto, como sabemos, todos los
pagos que pasan por los bancos198 estn ahora afectas al Impuesto a las Transacciones
Financieras que reporta un gasto al ingresar dinero en cuenta y al girarlo sin reparar
en ninguna consideracin de causa; no olvidemos que todos los bancos cobran
portes y dems por mantenimiento de cuenta que tambin se tienen que asumir.
Cuidadosos como somos del cumplimiento de nuestras obligaciones
tributarias, nos vemos obligados a pagar un impuesto que recibimos con suerte
cuando menos dos meses despus y el que adems no nos es devuelto ntegramente,
ya que nuestro cliente retiene por mandato legal un 5% por ser principal
contribuyente como ya lo expusimos. Como si no fuese suficiente problema estar
sujeto a tamao despropsito, ocurre que se faculta a nuestro cliente a devolvernos
la retencin efectuada una vez cancelada la factura y nos ha ocurrido que a veces
hemos tenido que desembolsar tres mil soles teniendo pendiente de devolucin
por IGV ms de cuatro mil. Ahora se ha introducido una modificacin a esta
norma, cuando menos ilgica, con la ampliacin y aplicacin del Sistema de
Detracciones a las empresas de asesora empresarial, ya que el 15 de agosto de
2004 se ha publicado la Resolucin de Superintendencia N 183-2004/SUNAT
que modifica el sistema y nos incorpora a partir del 15 de septiembre de 2004, y
por la que se obliga a aperturar a los formales en el Banco de Nacin para que se
196
197
198
145
deposite parte del impuesto en las mismas y que sirve para pagar slo impuestos,
no obstante uno haya pagado ms IGV por compras que por ventas en un mes
determinado.
Sumado a esto, y como lo he expuesto, estamos obligados a pagar a un
contador que prepare la Declaracin Jurada mensual de la empresa y en disquete se
lleve al banco a presentar (porque desde hace un tiempo Sunat ya no recibe
declaraciones pago, y nosotros efectivamente todos los meses cumplimos con esta
formalidad adicionalmente efectuar los pagos de manera oportuna), ocurriendo
que alguna vez nos ha llegado una Resolucin de Multa en un mes en que se haba
presentado la declaracin y pagado el impuesto contando con el comprobante de
pago del mismo, respondindonos en Sunat cuando nuestro contador fue a reclamar
al Banco que recibi el mismo, se haba equivocado y solo haba registrado el pago
y no la declaracin, y nos multaron igual por un error de un tercero contratado por
ellos, no obstante haber cumplido nosotros con presentar la declaracin jurada y
pagar un impuesto que an no cobrbamos.
Estas distorsiones que sufren todas las empresas que realizan actividad formal
en nuestro pas circunstancialmente han originado reducciones de flujo importantes
y problemas serios en la operatividad de nuestro negocio y sus resultados.
Vinculando esta escueta experiencia profesional como empresarios a la
materia que nos ocupa, en la actualidad y debido a una nueva y muy favorable
poltica del gobierno orientada a la difusin y utilizacin mayoritaria del gas natural,
gracias a la operatividad del antes proyecto del gas de Camisea que en el mediano
plazo podr disfrutar gran parte de la poblacin, nuestro principal cliente ha retrado
su inversin en la ubicacin y operatividad de locales para la venta de gas licuado
de petrleo (GLP), por lo que se ha suspendido de manera definitiva el trabajo que
venamos desarrollando en este sentido debido a esta orientacin que el gobierno
est implementando de manera acertada. Nosotros habamos comenzado a
implementar una serie de inversiones destinadas a proveer de manera ms eficiente
nuestros servicios y a adquirir con este fin algunos equipos financiados, ocurriendo
que por estos factores absolutamente exgenos a nuestra gestin,
circunstancialmente, y asumiendo esta posibilidad con fines meramente acadmicos,
podran conducir a que nuestro negocio deje de recibir el flujo de capital necesario
para cumplir con la integridad de obligaciones asumidas. Esto generara una situacin
concursal que, siendo extremistas, podra culminar con una declaracin de quiebra
solicitada por el liquidador en expreso cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
88.7 de la Ley General del Sistema Concursal199 y esto, a su vez, por imperio del
199
88.7 Si luego de realizar uno o ms pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando
acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deber solicitar, bajo responsabilidad, en
un plazo no mayor de treinta (30) das, la declaracin judicial de quiebra del deudor, de lo que
dar cuenta al Comit o al Presidente de la Junta y a la Comisin.
146
artculo 100.3 del mismo texto normativo con el registro en nuestro registro personal
de la quiebra de una persona jurdica que se ha debido a factores absolutamente
ajenos a nuestra voluntad, gestin y siquiera intencin, por lo que seremos penados
adicionalmente a lo que importa figurativamente como sancin perder el capital
que invertimos en el negocio y no podremos:
a)
b)
c)
d)
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la ley, entre otras ideas, que forj y ciment la Revolucin Francesa, una justificacin
terica que les permiti continuar con el privilegio de la responsabilidad limitada.
Podemos entonces comprender que el concepto de persona jurdica como sujeta
de derecho al igual que las personas naturales le brind la base indispensable para
el desarrollo de la empresa capitalista en general, lo que gener a su vez la existencia
de megaempresas dedicadas a un sin fin de actividades empresariales, pero
vinculadas a un gran grupo econmico. Debemos, sin embargo, mencionar que as
como la creacin de las personas jurdicas trajo consigo el desarrollo de la gran
empresa capitalista, es justamente su elaboracin terica la que sirve de sustento
para que algunos empresarios inescrupulosos las utilicen para objetivos contrarios
a la buena fe comercial e inclusive para pretender evitar el cumplimiento de sus
obligaciones con los acreedores con fines absolutamente ilegales.
En relacin con el segundo elemento relacin de dominacin dependencia,
esta relacin no est referida al simple hecho de que una persona jurdica pueda
tener acciones o ser propietaria de alcuotas de capital de cualquier otra, sea sta
en minora o en mayora, lo que de por s la convertira en una empresa dominada
o dependiente. Esto en la realidad no necesariamente ocurre; debe verificarse
que esta relacin de dominacin-dependencia sea una de orden tangencial real y
no slo desde un aspecto formal, como podra ocurrir en el primer caso.
Refirindonos al tercer elemento direccin unificada, debemos mencionar
que sta est referida al hecho concreto y real de que las empresas que conforman
estos grupos si bien es cierto mantienen su personera jurdica independiente y
autnoma unas de otras, pierden su independencia econmica, o dicho de mejor
manera, pierden poder de iniciativa econmica al quedar sometida necesariamente
a una direccin unificada, por lo que en buena cuenta nos encontraramos frente a
un grupo econmico en el cual un conjunto de personas naturales, que finalmente
estn detrs de una persona jurdica, tienen el dominio efectivo del grupo en su
conjunto.
Para entender mejor estos conceptos, podemos mencionar que los caracteres
de los grupos econmicos en general son: propiedad concentrada, financiamiento
familiar o del sistema financiero, mercado poco desarrollado, directores dominicales
y alineados al socio mayoritario o controlador, poca transparencia e inadecuada
proteccin de minoras. El dominio, en estos casos, debe entenderse como la
direccin unificada o ejercicio regular y efectivo del control a travs de una estructura
corporativa, que se evidencia a travs de una poltica financiera y comercial comn,
o por la utilizacin de una contabilidad unificada, uso de los mismos signos
distintivos, decisiones en las juntas de la sociedad controlada o nombramiento de
la mayora de los administradores, declaracin expresa de pertenecer a un grupo,
entre otras205.
205
BERDEJO MIR QUESADA, ngel, Los grupos de sociedades y el fraude en los procedimientos
concursales, en Revista: de Economa y Derecho, nmero 5, verano 2005.
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b)
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206
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control a formar parte de grupos. A travs de tales contratos, los grupos econmicos
operaban vlidamente tanto desde la propia ptica contractual como as tambin
fueron reconocidos los konzern de hecho (faktische konzern) sobre la base de
establecer la responsabilidad solidaria para el grupo, abarcando todos los pasivos
de sus integrantes.
Este tipo de organizacin luego pas a regularse positivamente. Es un modelo
que ha tenido gran acogida en Europa, principalmente, en cuyos casos ha servido
de base a las propuestas que se han contenido en el conocido informe Winter que
se da en la Unin Europea en noviembre de 2002, en el cual el Comit de Alto
Nivel de Expertos en Derechos de Sociedades designado por la Comisin emiti un
informe con recomendaciones para una profunda reforma al Derecho de Sociedades
Europeo. Este informe de connotacin trascendente para la Unin Europea es conocido
como el informe Winter debido a que el presidente de la Comisin de Expertos es
el profesor Japp Winter 207.
Por lo expuesto, tenemos que la legislacin alemana es la que ha manifestado
una reglamentacin, sostenida en sus leyes, que ha trascendido la esfera de sus
propios lmites y, conforme a lo manifestado, ha servido de sustento para que en el
Informe Winter se sugiera que los pases que conforman la Comunidad Europea de
Naciones establezcan una reglamentacin muy similar, aunque no necesariamente
la misma, a la que se est manejando en la actualidad en Alemania, la misma que
de alguna manera pretende darle un tratamiento a los grupos de empresas que con
mayor frecuencia son utilizados en la actividad econmica en general.
La Ley de Sociedades Annimas alemana, que fue emitida con fecha 6
diciembre de 1965, de acuerdo a lo expuesto precedentemente, est a la vanguardia
en la materia de regulacin de grupos y ha logrado establecer dentro de su normativa
la aplicacin de mecanismos claros, contundentes y especficos. Y realiz una
clara diferenciacin entre lo que son grupos de hechos y grupos de derecho que
pudiesen existir.
Refirindonos a los grupos de hecho, la ley germana no hace referencia
directa sobre la responsabilidad que pudiese corresponderle a la empresa dominante
o matriz, como tambin la denomina la doctrina frente a los acreedores o terceros
de las empresas dependientes o dominadas. Sin embargo, establece claramente
que la empresa dominante no puede ejercer su posicin de dominio para obligar a
las empresas controladas a celebrar contratos o negocios perjudiciales a sus legtimos
intereses o tomar decisiones o incurrir en omisiones que pudiesen generar perjuicios
a la economa de estas empresas dependientes. Establece, sin embargo, que esta
regla general puede ser omitida en la medida en que la empresa dominante cumpla
207
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208
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo Derecho Comercial, Temas Societarios Tomo III, Editorial Fondo
de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 204.
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209
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo Derecho Comercial, Temas Societarios Tomo III, Editorial Fondo
de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, Per. Pg. 205.
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Serick sobre en cuya base desarrolla el concepto de penetracin el que fue a su vez
asimilado por tratadistas espaoles y dio paso a la doctrina del Tribunal Supremo
Espaol denominada levantamiento del velo de las personas jurdicas210, que en el
mundo de habla hispana y en el mundo sustentado en el derecho romano germnico
ha tenido se est manteniendo en la actualidad.
Esta doctrina, como sus principales gestores sostienen, es una medida de
carcter excepcional y en la que debera verificarse, necesariamente para su uso, la
utilizacin de las personas jurdicas con un fin ilegal o fraudulento, pudiendo
mencionar que en estos casos irregulares podemos encontrar dos tipos de fraude
claramente diferenciados: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores en general.
Es claro entonces poder establecer, conforme a la propia jurisprudencia
norteamericana, que esta teora debe ser usada slo en los casos que se presenten
graves alteraciones de los fines sociales de las empresas comprometidas en estas
conductas fraudulentas, lo que con mayor incidencia se presenta en los casos de la
fenomenologa de los grupos de empresas. En la doctrina que hemos podido revisar,
para que pudiese ser utilizada esta teora, se debe de materializar en forma evidente
y concluyente el ejercicio abusivo y lesivo de las personas jurdicas con la finalidad
de realizar prcticas ilegales amparados en el velo societario que la doctrina clsica
denomin el dogma del hermetismo de la persona jurdica.
Podemos establecer entonces que esta teora requiere, para su utilizacin,
que podamos establecer en qu casos podramos aplicarla de manera excepcional.
Estos seran dos:
1. Fraude a la ley.
2. Fraude a los acreedores.
Esto evidentemente, tiene un sesgo y un matiz de subjetividad que podra
transgredir la necesaria seguridad jurdica que debemos de brindarles a los actores
empresariales en general. Desde la perspectiva antes anotada, el problema de
subjetividad est claramente presente en la jurisprudencia norteamericana que sobre
la materia podramos encontrar, la misma que se denomina Disregard of the Legal
Entity o Piercing the Veil, jurisprudencia que a pesar de su muy frecuente utilizacin
y enorme aplicacin no ha podido establecer un criterio objetivo que establezca de
manera inequvoca en qu casos debiera utilizarse de manera excepcional y en
cules no, esta jurisprudencia ha recurrido bsicamente al uso de tres conceptos en
determinados y muy particulares sucesos empresariales. Estos conceptos son:
equidad, fraude y agencia.
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212
BOLDO RODA, Carmen, Levantamiento del Velo y personera jurdica en el derecho privado
espaol, Editorial Aranzadi S.A. Navarra, Espaa (1997), Pg. 120.
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Cass. com., 12-XI-1973, Bull civ., IV, Nr. 322 (para un prstamo dentro del grupo); Cass. soc., 3IV-1190, Rev. soc., 1990, pg. 625 con nota de Guyon (para la responsabilidad de la matriz con
respecto a las obligaciones de la filial); Court de Rouen, 17-III-1970, Dalloz, 1970, J, 1977;
Bouloc, nota a Cass. crim., 4-II-1985, Rev. soc., 1985, pg. 655; Guyon, nota a Cass. com.,
J.C.P., 1973, ed. gen., II, 17337 por citar algunos ejemplos.
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3.
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Requisito que hasta la actualidad se mantiene y est contenido en el artculo 26 de la Ley General
del Sistema Concursal.
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