DERECHO ADMINISTRATIVO

JULIO CSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

I.

DEFINICION DE LA PALABRA ADMINISTRACION PBLICA

El trmino administracin se deriva de la voz latina administratio y de

administrar es un verbo que viene de la locucin ad equivalente a la preposicin a
o el de accin y actividad. Administrador procede de ministro que significa: ministrar,
servir, proveer.
La Administracin Pblica es el trmino sinnimo de gobierno del pas, se
emplea en dos acepciones: una en el derecho pblico constitucional y otra en el
administrativo. Conforme a la primera, la administracin pblica encuentrase
caracterizada por la accin gubernamental del poder pblico, emitiendo y aplicando las
disposiciones precisas para el desenvolvimiento, mantenimiento y defensa de los
intereses de la colectividad nacional y de sus organismos, as como la resolucin de las
quejas y reclamaciones a que diere lugar lo mandado.
En la segunda acepcin es el conjunto de rganos del estado y entes
subordinados que ejercen la funcin administrativa activa, cuidando del gobierno y
direccin de los negocios e intereses pblicos. En este sentido, la administracin puede
tener carcter estatal o nacional, provincial o municipal, segn el rea territorial a que
se extienda su autoridad y funciones.
HENRY CAPITANT, seala: administracin tiene dos acepciones: una de
derecho civil y otro de derecho pblico. La primera, se entiende la accin de manejar,
dirigir un bien, un conjunto de bienes o un patrimonio. Por la segunda, se entiende la
funcin consistente o tendiente a asegurar la aplicacin diaria de las leyes y la marcha
cotidiana de los servicios pblicos, de acuerdo con las directivas dadas por la funcin
gubernamental.
Esta palabra se emplea para precisar las diversas actividades jurdicas o funcin
administrativa que el Estado realiza en cumplimiento de sus funciones. A menudo se
menciona esta expresin para referirse al conjunto de servidores que bajo de
dependencia de un mismo jefe realizan actividades de inters pblico. La
administracin es esencialmente dinmica y se aplica a todo esfuerzo de grupo, pblico
o privado, civil, en grande o pequea escala.
La Funcin Administrativa, siguiendo a GABINO FRAGA, puede apreciarse
tambin desde el punto de vista material y desde el punto de vista formal.
Desde el punto de vista material, la funcin legislativa que tiene un carcter
abstracto o general, tiene por objeto dar leyes o normas como bien dice HANS
KELSEN; en tanto que la funcin administrativa tiene por finalidad asegurar la
ejecucin de las leyes y el funcionamiento de los servicios pblicos. La funcin
legislativa es aplicada tanto por el juez como por el administrador, desenvolvindose
1

este ltimo en un espacio ms amplio, con facultades especiales para prever

dificultades y evitar complicaciones en el cumplimiento de sus funciones. En cambio el
Juez tiene una iniciativa restringida porque se desarrolla slo dentro del marco del
derecho o de acuerdo a ley.
Con el criterio formal, la funcin administrativa se define como la actividad que el
Estado realiza por medio del Poder Ejecutivo, Poder Central o Poder Administrador,
que promulga las leyes que son aprobados por el Parlamento. La funcin jurisdiccional,
definida por RAUL FERRERO, consisten en obtener en los casos concretos la
declaracin del derecho y la observancia de la norma jurdica preconstituda. Incluye la
ejecucin coactiva de las sentencias. La resolucin se obtiene mediante el proceso,
definido por CHIOVENDA como el conjunto de los actos coordinados con el objeto de
actuar la voluntad concreta de la ley, en relacin con un bien que el actor pretende que
est garantizado por ella, por medio de los rganos jurisdiccionales.
Finalmente diremos la administracin pblica es el conjunto de rganos
encargados de cumplir las mltiples intervenciones del Estado y de prestar los servicios
que el Estado moderno atiende. La Administracin se aplica a los problemas de
planificacin, organizacin, administracin de personal, direccin, coordinacin,
informacin presupuesto y a las relaciones de la administracin pblica.
II.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Es la rama del Derecho Pblico que se ocupa de la organizacin del estado y

de sus relaciones con los individuos, con la sociedad y con otros estados. Jus
publicum est quod ad statum rei romance spectat. REI ROMANCE, en su obra
Significacin de Estado", "Repblica". Es el derecho pblico el que se ocupa del
gobierno del estado, es la rama del Derecho Pblico que estudia todas las relaciones
jurdicas y la organizacin de la estructura del Estado. Entre los romanos, el derecho
pblico tuvo una segunda aceptacin, por razn de su origen; pues llamaban as al
derecho que proceda de la autoridad, es superior a la voluntad del individuo y no
puede variarlo ni infringirlo impunemente.
El Maestro espaol Posada en su obra Derecho Administrativo seala: Las
definiciones con que resumen el concepto del Derecho Administrativo, pueden
clasificarse en tres grupos:
1. Tratadistas que definen el Derecho administrativo como Derecho Positivo, como
conjunto de leyes, disposiciones del poder pblico, conjunto de normas o reglas
imperativas. 1
El tratadista VIVIEN 2 concibe el Derecho administrativo como el que tiene por objeto el
estudio del conjunto de las leyes que constituyen la base y la regla de la administracin
de un Estado determinado. BATBIE 3 llama al Derecho administrativo conjunto de
reglas por las cuales se rigen los derechos de las partes en relacin con la accin
administrativa. Para DUCROCQ 4 es el Derecho administrativo el conjunto de

principios y reglas que resultan de las leyes de inters general y de las que presiden el
funcionamiento de todos los organismos no judiciales del Poder Ejecutivo.
En la escueta italiana, que ha seguido la inspiracin de la francesa en cuanto a la
constitucin del Derecho administrativo, domina el mismo criterio. SCOLARI 5 y
BONASI 6 estiman la ciencia de la Administracin como la doctrina racional de la
Administracin, y el Derecho administrativo como el Derecho positivo, cual surge de la
legislacin. 7
Por otro lado, PERSICO 8 lo define como conjunto de actos e instituciones encaminado
a la consecucin de los fines sociales a cargo de la Administracin pblica, y DE
GIOANNIS 9 como un sistema de leyes que determinan y regulan la accin del Poder
Ejecutivo al servicio de los intereses generales de la sociedad poltica, en sus
relaciones con los intereses y con los derechos de los ciudadanos. Este mismo
concepto va implcito en la declaracin de MANNA 10 para quien la Administracin es la
legislacin puesta en accin.
En Espaa la idea capital de la escuela francesa y la concepcin que con razn llama
DI BERNARDO emprica del Derecho administrativo, la encontramos en COLMEIRO 11
y en ABELLA 12. Aun cuando comprendiendo la necesidad de otros complementos
filosfico-jurdicos y sociolgicos, el Sr. LETELIER 13 considera el Derecho
administrativo como el cuerpo de las disposiciones administrativas que regulan la
gerencia de los intereses pblicos y las relaciones de los gobernantes y los gobernados
14

2. Tratadistas, principalmente de la escuela francesa, italiana y espaola, que, como

dice ORLANDO15 recogen como elemento de la definicin del Derecho
administrativo el concepto del Poder Ejecutivo. DUCROCQ y de DE GIOANNIS
refieren el Derecho Administrativo al Poder Ejecutivo. Lo propio hace Colmeiro. Va
implcito, adems, en MACAREL16, que concepta la Administracin como forma de
ejecucin de las leyes; en DARESTE 17 y en VIVIEN 18 que asignan la Administracin
la ejecucin. De esta opinin es tambin ROESLER 19. En la escuela italiana,
adems del citado DE GIOANNIS est MEUCCI, para quien el Derecho
administrativo s aquella rama del pblico que dicta las normas reguladoras de las
instituione sociales y de los actos del Poder Ejecutivo para la realizacin de lo fine
de pblica utilidadd; y DI BERNARDO 20 que define el Derecho administrativo

como el que regula la accin del Estado, y especialmente los actos del Poder
Ejecutivo, las instituciones de orden pblico y las relaciones entre las personas
morales y entre stas y los ciudadanos, siendo muy anloga a la de MEUCCI DE
G. LORIS 21. De los autores que representan la escuela espaola que tiene su
tradicin y hasta ciert contenio original, -el Sr. SANTA MARA define el Derecho
Administrativo como la rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y
procedimiento del Poder Ejecutivo, segn la constitucin para el cumplimiento de la
misin del Estado en la vida.22
3. Tratadistas que para definir el Derecho administrativo, y su supuesto la
Administracin. La gnesis histrica la describe FERRARIS, uno de los grandes
reformadores cientficos de la escuela italiana, bajo el influjo de la alemana.
Mientras en Francia y en Italia no se sala del circuito estrecho de una disciplina
emprica, hasta el punto de aceptar como distribucin cientfica la prctica de las
materias administrativas, segn los Ministerios, en Alemania se procuraba crear un
sistema orgnico de ciencias administrativas. El trabajo comenz por la distincin
entre el Poder Ejecutivo y la verdadera y propia Administracin 23; pero en este
primer paso, en que ROESLER trabaj no poco, la Administracin no se separaba
por entero del Poder Ejecutivo: se le conceptuaba todava como ste o bien se
conceptuaba la Administracin como objeto de dicho poder. Aade FERRARIS, y
STEIN, prescindirn del Derecho administrativo para organizar tres disciplinas: la
ciencias de la Hacienda la del Ejrcito y la de la Administracin propiamente dicha, la
cual se divide en dos partes, una de las cuales expone la teora del Poder Ejecutivo,
o sea del organismos administrativo del Estado, y la otra las materias y lo s objetos
de la Administracin aparte de la Hacienda y del Ejrcito 24 . Realmente la concepcin
de STEIN25 responde a la ida de asignar a la Administracin como contenido la
actividad social del Estado, idea aceptada por MEYER 26 por LOENING 27, para
quien toda la actividad del Estado, es, desde el punto de vista jurdico, objeto del
Derecho administrativo; por MOHL 28, que ve en la Administracin la accin y vida
del Estado, y por GERSTNER 29 POZL 30 ZOPFL 31, quienes definen el Derecho
administrativo con relacin siempre a la actividad jurdicamente ordenada del Estado
y de sus rganos. En Italia hay que citar en este grupo muy especialmente a
FERRARIS 32 y sobre todo a ORLANDO, que define expresamente el Derecho
administrativo como el sistema de los principios jurdicos que regulan la actividad
del Estado para el cumplimiento de sus fines33.
POSADA seala, el Derecho administrativo se inclina resueltamente a la tendencia que
entraa el tercer grupo de definiciones indicado. En primer lugar, la concepcin

emprica y meramente prctica implica una limitacin anti-cientfica. Se explica su

admisin en los albores del Derecho administrativo moderno, y aun hoy cabe aceptarla,
cuando se contrae el trabajo crtico del Derecho, al procedimiento exegtico, al
comentario de la legislacin escrita; pero en manera alguna se ha de considera como
expresin adecuada de la idea del Derecho administrativo.. Por de pronto, la definicin
del Derecho administrativo, por la ley administrativa, entraa el supuesto de que se
sabe lo que es en s el Derecho administrativo.
Entre la ciencia del gobierno y el derecho propiamente dicho, que es una rama
de la Enciclopedia Jurdica, se dan las mismas notas diferenciales que entre Ciencia
Poltica y Derecho Poltico. Mientras la primera se ocupa de origen, la estructura, las
funciones y los fines del Estado, el segundo tiene como propsito el estudio de s reglas
jurdicas que ordenan su existencia Del mimo modo, la Ciencia de Gobierno
considerado en orden normativo mientras que el Derecho se refiere a los preceptos que
lo rigen.
PREZ CRESPO lo define como una rama del Derecho Pblico Institucional,
con accin pblico que estudia los problemas polticos, jurdicos y sociales, con auxilio
del Derecho Constitucional, del Derecho Impositivo, del Derecho Poltico, del Derecho
Pblico Provisional, del Derecho Procesal, de la historia institucional.
III.

IMPORTANCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

ALVAREZ SEDIN, seala BATBIE, POSADA HERRERA, COLMEIRO,

CLARIANA y FREIXA, GIL ROBLES 34, como referido al conjunto de leyes que regulan
la organizacin y la materia administrativa, a las relaciones de las Administraciones y
los administrados 35. ORTIZ DE ZIGA conceba el objeto de nuestra Ciencia como
conjunto de doctrinas que emana de la ley y disposiciones relativas a la Administracin.
DALESSIO,36 al figurar como su contenido las normas que regulan la actividad
de la Administracin en cuanto propende a una formalidad administrativa, esto es, a la
inmediata realizacin de un bien prctico de la vida, y la de ZANOBINI 37 como la parte
del ordenamiento jurdico que tiene por objeto la organizacin, los medios y las formas
de actividad de la Administracin pblica y las consiguientes relaciones entre las
mismas y otros sujetos.
Se suele asignar al Derecho administrativo el estudio de las normas jurdicas
que regulan la actividad ejecutiva condicionable por las instrucciones 38. Haba que
sobreentender de las instrucciones administrativas.
Es corriente identificar funcin administrativa con la accin de satisfaccin de las
necesidades pblicas y, sobre todo, con la gestin y el funcionamiento del servicio
pblico.

La nocin del servicio pblico constituy en los autores modernos el objeto

esencial, el contenido propio del Derecho administrativo. La sistematizacin de las
normas sobre su institucin, su organizacin y su prestacin, y los principios
dominantes de esas normas, forman la ciencia del Derecho administrativo para tales
autores.
El mbito del Derecho administrativo como rama del Derecho pblico, sin duda,
dedicada esencialmente a la regulacin de la institucin de las personas
administrativas, en las cuales encarna la empresa de la Administracin, y de los
poderes y derechos que poseen cierta personas administrativas en la gestin de los
servicios pblico, y el ejercicio de estos poderes y de estos derecho por la prerrogativa
de la accin de oficio, y las consecuencias contenciosas que se siguen, o como JEZE
que en sus Principios Generaux de Droit administratif entiende que estudia el Derecho
Administrativo, simplemente, la regulacin de los servicios pblicos, o dando una
mayor amplitud como BONARD, que lo considera como la parte del Derecho pblico
interno que tiene por objeto prever y regular las intervenciones administrativas del
Estado o sean las intervenciones realizadas por medio de la funcin administrativa y
aseguraba por los servicios pblicos administrativos.
ROLLAND 39define el Derecho administrativo como conjunto de reglas relativas a
la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos y a las relaciones de stos
con los particulares. TROTABAS 40, aunque ms moderno, no parece apartarse de este
grupo, y define aqul diciendo que tiene por objeto el funcionamiento cotidiano de los
servicios en que el Estado asume la carga en provecho de los administrados, olvidando
como sujetos administrativos, a las Administraciones locales, si bien, en otros textos de
su obra 41, se refiere a funciones de regiones territoriales bajo la dependencia del
Poder central.
GASCN y MARN, en su Tratado de Derecho administrativo 42 define el
Derecho administrativo como organizacin jurdica de los servicios pblicos, si bien
completa la definicin diciendo que estudia las relaciones de la Administracin con los
administrados, los medios jurdicos utilizado por las distintas personas morales de
Derecho administrativo, para satisfacer necesidades pblicos, las garantas otorgada a
los ciudadanos para la defensa de sus derechos frente a la Administracin, y el sistema
de los recursos jurdicos otorgados a los administrados a tal fin. Tambin GARCA
OVIEDO 43considera el servicio pblico como el eje sobre el que gravita el moderno
Derecho pblico, sin aferrarse a considerarlo el nico objeto de estudio y consideracin
de dicha disciplina.
Los autores modernos franceses LAMBADERE 44 y WALLINE ofrecen un
contenido ms amplio del Derecho administrativo. Para el primero el Derecho
administrativo es la rama de Derecho pblico interno, que comprende la organizacin y
la actividad de lo que corrientemente se llama Administracin, es decir el conjunto de
autoridades, agentes y organismos encargados, bajo el impulso de los poderes
polticos, de asegurar las mltiples intervenciones del Estado moderno.

WALLINE, define es el conjunto de reglas que precisan en que condiciones las

personas administrativas adquieren derechos e imponen obligaciones a los
administrados, por medio de sus agentes (par lorgane de leur agens), en inters de la
satisfaccin de las necesidades pblicas. Omite e la definicin las garantas
jurisdiccionales, mas dedic, dicho autor, todo el ttulo II de su fundamental obra Traite
elementaire de Droit admiistratif, a la Jurisdiccin administrativa.
El conjunto de normas que tratan no slo de los servicios pblicos sino de la
limitacin de las actividades privadas, y fomentan la actividad privada encajan
perfectamente en lo que nosotros llamamos Derecho administrativo. De suerte que
podemos decir que el Derecho administrativo es la rama del Derecho pblico que trata
de regular las funciones administrativas.
El Derecho administrativo trata de las funciones administrativas en sentido
material y ms especialmente de las que compete a la propia Administracin.
De ah la importancia de distinguir bien que es funcin administrativa, porque
determinar el objeto, sobre el que ha de versar el Derecho administrativo, es decir, las
reglas administrativas han de versar principalmente sobre funciones administrativas 45 y
como tales no slo se estiman la prestacin de los servicios pblicos desde luego es
una de las principales funciones administrativas-, sino la intervencin pblica en la
actividad privada a fin de fomentar o proteger el bienestar general, comprendiendo
dichas funciones.

El Derecho administrativo regula las funciones administrativas, no financieras,

ms particularmente las que presta el Poder ejecutivo. Al Derecho poltico se le
reserva el estudio de las reglas de las funciones polticas. El Derecho
administrativo estudia tambin la regulacin de los rganos de los diversos
grados de la Administracin- que van a ejecutar las funciones administrativas, y
como algunos ejercen las dos funciones, administrativa y poltica, se estudian los
rganos que actan con duplicidad de funciones en el Derecho poltico y en el
administrativo, as pues, en estas dos ramas del Derecho se trata del Jefe del
Estado y de los Ministros.
Los rganos administrativos realizan tambin funciones jurisdiccionales, por
tanto, tambin comprenden el estudio del Derecho administrativo la jurisdiccin
administrativa, as como las garantas y el procedimiento contencioso-administrativo,
que sale fuera del marco de las funcione administrativas.
El Derecho administrativo es importante como la ciencia jurdica que estudia los
principios que inspiran y las normas que regulan la organizacin, las funciones y la
jurisdiccin administrativas, comprendiendo en lo ltimo las garantas contenciosoadministrativas46 .
El Derecho administrativo es considerado como disciplina acadmica, los
principios que inspiran la regulacin administrativa, y desde un punto de vista ajeno a la

enseanza, el conjunto de normas administrativas, incluso los convenios

internacionales sobre los servicios pblicos, como los postales, los telegrficos, los de
proteccin de obras literarias y artsticas y de la propiedad industrial y mercantil, con
sus organizaciones o uniones internacionales.
IV.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

El estudio del Derecho administrativo es importante a nivel mundial. En la

Repblica traspirenaica la formacin del Derecho administrativo ha obtenido gran
desarrollo merced a la acertada actividad del Consejo de Estado que es quien ejerce
all la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Al principio de la Revolucin francesa se colocaban en Francia las supremas
autoridades administrativas en una posicin dictatorial, pues no permitan injerencias
del Poder judicial, mas crearon la jurisdiccin contencioso-administrativa dentro del
Poder ejecutivo.
HAURIOU seala en su Prcis de Droit administratif, la prohibicin de los
Tribunales de entender en las reclamaciones hechas contra los actos administrativos
entraa una separacin de lo contencioso-administrativo respecto de lo contenciosojudicial. De los textos derivados de los principios proclamados por la Revolucin
francesa se logr una separacin de lo contencioso-administrativo de lo judicial, dando
lugar a una jurisdiccin administrativa absolutamente separada de la jurisdiccin civil y
muy prxima a la Administracin, tan prxima que, desde el punto de vista
constitucional, forma parte del Poder ejecutivo.
APLETON, en su Tratado elemental de lo contencioso-administrativo recoge
opiniones de autores y hace ver que los pases en que los Tribunales haya podido
ejercer un control sobre la Administracin, su accin general ha sido desfavorable al
progreso de las instituciones mismas del Derecho pblico, y viceversea, donde han
sido invertidas las funciones, o donde lo contencioso-administrativo ha sido practicado
por la Administracin, como sucede en Francia, se destaca el progreso de estas
instituciones jurdico-administrativas; de modo que viene a dar a entender que el
principio de la doctrina de MONTESQUIEU, an interpretada equivocadamente ha
tenido resultados magnficos. 47
Esto dio origen al Derecho Administrativo que despus inspir el de casi todos
los pases continentales y aun los americanos, creando recursos especiales en defensa
de los intereses de los administrados frente a la Administracin, que vivan en tal
independencia o mejor dicho con tales garantas jurdicas que hasta se establecieron
recursos de exceso de Poder por infraccin de la ley frente a la Administracin, es decir
cuando dictase actos contra ley o contra los actos discrecionales.
Entre los tratadistas importantes destacan AUCOC, autor de las Conferencias
del Derecho administrativo; DUCROCQ, del Curso del Derecho administrativo; BATBIE,
de un Tratado de Derecho Administrativo terico prctico; LAFERRIERE, del Tratado de
la Jurisprudencia contencioso-administrativa; SERRIGNY, PRADIE-FODERE y mas
recientemente HAURIOU, DUGUIT, BERTHELEMY, JEZE, MOREAU, RENARD,

NEZARD, MESTRE, ROLLAND, BONNARD, TROTABAS, DUEZ y DEBEYRE,

WALLINE, LAUBADERE, etc.
En Italia se forma el Derecho administrativo siguiendo el proceso iniciado en
Francia. En 1889 se cre la IV Seccin del Consejo de Estado con funciones
jurisdiccionales y en 1890 la Junta provincial administrativa con idnticas funciones en
primera instancia. En 1907 se estableci la Seccin V en el Consejo atendiendo al
recurso de mrito, verdadero recurso jurisdiccional, quedando el de legitimidad o
anulacin para la Seccin IV.
En esta parte destacan GARELLI, BORSI, ORLANDO, PRESUTTI, BRUNIATI,
SANTI ROMANO, RANELLETTI, SALANDRA, LUCA, CAVAGNI, CAMMEO,
DALESSIO, FORTI, DE LA TORRE y ms modernamente escriben ZANOBINI, MIELE,
CINO VITTA, RAGGI, LENTINI, SANDULLI, BODDA y PIETRO.
En Alemania, no podra sustraerse, naturalmente, a este pas de movimiento ius
administrativista, aun cuando estuviera en ella muy arraigado el Jus Politiae que daba
extremadamente supremaca al Estado soberano respecto a los particulares, y solo
mediante el Fisco se reparaban los ultrajes de los particulares.
Hoy lo contencioso-administrativo est admitido con autonoma legislativa en los
pases incluso para jurisdiccin objetiva, si bien existe una ltima instancia, de tercer
grado, Tribunal Administrativo Federal, para toda la Repblica Federal y Berln
Occidental. 48
En Inglaterra, en 1885 el profesor DICEY, en su Introduccin al Derecho
constitucional sostiene que no existe en Inglaterra el Derecho Administrativo al estilo
francs. Habr ciertos deberes especiales de los funcionarios distintos a los de los
funcionarios de Continente. Los funcionarios ingleses y norteamericano eran
responsables de las faltas cometidas por los mismo, habiendo de ventilarse ante los
Tribunales ordinarios la responsabilidad que derivase de sus faltas, siendo ellos los
responsables nicos y exclusivos frente a los particulares.
En Inglaterra han cambiado las cosas desde la poca en que escribi Dicey
hasta ahora. La Administracin va respondiendo de los actos de los funcionarios, y en
gran parte por la Public authorities protecction Act de 1893, sobre todo en las
Administraciones locales, pues ya no se consideran como integrantes a la Corona,
puesto que son Corporaciones autnomas.
Segn LASKI 49 el campo de la Administracin abarca algo ms que la mera
ejecucin y examen de las disposiciones legales, de cuya tarea se deriva el
conocimiento de aquellas normas bajo las cuales viven los ciudadanos.
Por otra parte, el nuevo contencioso-administrativo ingls est incorporado al
Poder Ejecutivo, sin que tenga el procedimiento de publicidad y aportacin de pruebas,
de modo que los derechos administrativos individuales quedan menos garantizados
que en el Derecho continental europeo. 50

En Norteamrica, en el rgimen continental americano, por la influencia de la

Constitucin que consagr el principio de la separacin de Poderes en su verdadero
sentido y que el Poder ejecutivo no poda juzgar los actos administrativos, no hay
Tribunales especiales y las garantas de los particulares frente a la Administracin los
amparan en ltima suerte los Tribunales ordinarios. Sin embargo, puede haber un
procedimiento administrativo jurisdiccional, sin duda previo al judicial, en virtud del
Federal administrative procedure Act de 1946.
Destacan los trabajos de GOODNOW y SCHWARTE, WHILE, FREUND,
PFIFFSNER, VANDERBILT, DELAGN y MORSTEIN MARKE. Brillando en esta ltima
disciplina ROWE, MUNRO, WOODRUFF, FAIRLE, JAMES.
En Argentina, el maestro BIELSA observa respecto de Argentina la influencia de
los civilistas liberales, y sobre todo de los constitucionales que han visto en el sistema
norteamericano el sistema ms perfecto de la separacin de Poderes, y el Poder
judicial como el ms firme baluarte de los derechos de los particulares frente a los
abusos de la Administracin. La concepcin superficial, la confusin de conceptos ha
sacrificado la separacin de Poderes. Destacan el profesor ALCIDES GRECA 51, y
DAA MONTAO 52.
En Mjico, tambin se debati esta cuestin del juego de Poderes y precisamente no
se organizaron los Tribunales Contencioso-administrativos, porque se estim eran
anticonstitucionales, ya que pugnaban con el art. 49 de la Constitucin de 1850 que
consagraba la teora de la separacin de Poderes.
FRAGA en su Derecho Administrativo, el predominio que en Mjico ha tenido
siempre la enseanza del Derecho civil, ha hecho que se piense que las
manifestaciones de las actividades administrativas deben encerrarse dentro de los
moldes sealados para regir las relaciones privadas. Fraga propugna por la
coexistencia del Derecho pblico, al lado del Derecho civil y dentro de aqul incluye el
Derecho administrativo.
En el Brasil destacan: VISCONDE DE URUGUAY autor del Ensaio sobre o dirito
administratvo; VIVEROS DE CASTRO, del Tratado de Ciencia de Administracao e
Direito administrativo; JOAQUN RIBAS, Direito Administrativo Brasileiro; BRANDAO
CAVALCANTI, Institucoes de Direito Administrativo y Tratado de Direito Administrativo,
CIRNE LIMA, Principios de Direito Brasileiro; MENEGALE, Direito Administrativo de la
Ciencia da Administracao.
En Brasil con la precedente excepcin, sigue, pues influyendo el principio de
separacin de poderes en toda su integridad.
En nuestro pas el estudio del Derecho administrativo es importante porque
regula la relacin de los particulares frente al Estado y los derechos que estos tienen.

10

El mtodo exegtico que estudia la legislacin positiva comentndola de una

manera sistemtica. Este mtodo podemos llamarlo analtico, ya que descomponen,
examina y comenta la norma.
Existe tambin otro mtodo llamado dogmtico y que pudiramos llamar tambin
sistemtico. Por este mtodo, el estudio de las leyes jurdico-administrativas se
sintetiza en principios, en normas abstractas. Para desarrollar esta labor se emplea un
mtodo intermedio que se llama mtodo jurdico. En este mtodo se analizan y
comentan las leyes, bien por su importancia, bien porque son oscuras.
Este mtodo jurdico ha sido muy empleado en Francia y seguido por casi todos
los modernos profesores de Derecho administrativo de este pas, como DUGUIT,
HAURIOU, JEZE, BONNARD, LAUBADERE, WALLINE, etc.
En Alemania, OTTO MAYER, HATSCHEC, FLEINER y otros, emplean un
mtodo ms bien dogmtico.
Los autores de la pasada centuria seguan el exegtico en una principio como
POSADA HERRERA, CLARIANA Y FREIXA, ABELLA, limitado al Derecho
Administrativo provincial y municipal. CAAMAQUE, SOLER y CASTELLON, VICO y
BRAVO, y CUESTA MARTN, STA. MARIA DE PAREDES, antes de seguir el mtodo
exegtico, parten de la abstraccin como condicin del plan cientfico, siguiendo
despus un orden gradual de divisin y subdivisin de las cuestiones. En los ltimos se
aprecia un esbozo del mtodo dogmtico.
SANTA MARA, acepta el estudio de los tres mtodos en su Curso de Derecho
Administrativo, los principios generales, los antecedentes histricos y la legislacin
actual. El sistema mixto de carcter jurdico-histrico es para nosotros el de mayor
fuerza.
V.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Tiene carcter Pblico: porque pertenece a la rama del derecho pblico
interno y su relacin es permanente y recproca con la colectividad a la que
debe servir; pero de la que, a su vez, por cuanto est dentro de sus
competencias la de prestar servicios a su comunidad.
2. Es Dinmico: est en constante evolucin normativa y tiende a evolucionar y
perfeccionarse en armona y con la coherencia, con sus facultades,
autonomas, y roles que la sociedad le ha encomendado.
3. Es humanista, porque su accin y su desarrollo emana de los seres
humanos, y est dirigida a ellos donde los servidores pblicos, estn en la
obligacin de otorgar sus conocimientos y experiencias, virtudes en beneficio
de la colectividad.

VI.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. CONCEPTO
11

El estudio del derecho administrativo en la administracin pblica es importante

porque permite el cumplimiento de sus actividades.
MEUCCI, seala que es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones
sociales y de los actos del Poder ejecutivo para la realizacin de los fines pblicos.
SANTA MARA, precisa es: "La rama del Derecho referente a la organizacin, funciones
y procedimientos del Poder ejecutivo. Se conoce como el "Conjunto de normas
doctrinales y de disposiciones positivas concernientes a los rganos e institutos de la
Administracin pblica, a la ordenacin de los servicios que legalmente le estn
encomendados y a sus relaciones con las colectividades.
Se entiende como el conjunto de reglas que, teniendo por base el derecho
poltico y por ende fin el inters social, fijan las relaciones generales del estado con los
particulares y de ste con aquellos. Su extensin es vastsima, pues abarca todo lo
relativo a la hacienda pblica y a la administracin, estudia la organizacin y funciones
del Poder Ejecutivo, de acuerdo a la Constitucin, para el cumplimiento de la misin del
estado en la vida, como hemos dicho el Derecho administrativo es la rama del Derecho
pblico interno constituida por el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan
los rganos e instituciones de la administracin pblica y a sus relaciones con la
colectividad o con los individuos a quienes ataen tales servicios.
El derecho administrativo se entiende por administracin y por funcin
administrativa. ANDRE DE LAUBADERE, en su obra Derecho Administrativo seala
es la rama del Derecho Pblico Interno que comprende la organizacin y la actividad de
lo que se llama corrientemente la Administracin, es el conjunto de autoridades,
agentes y organismos, encargados bajo la impulsin de los poderes polticos de
asegurar las mltiples intervenciones del Estado moderno. RAFAEL ENTRENA
CUESTA, seala el Derecho Administrativo es el conjunto de normas del Derecho
Pblico Interno que regulan la organizacin y actividad de las Administraciones
Pblicas.
Ambas definiciones ubican al Derecho Administrativo dentro del Derecho Pblico
Interno. La regulacin de la organizacin administrativa tiene carcter jurdico que
abarca toda la maquinaria operativa del Estado o sea la Administrativa Pblica. El
Derecho Administrativo como venimos sosteniendo es la rama del Derecho Pblico
Interno que trata de la administracin y manejo de los servicios pblicos en base a
determinadas normas legales.
En el mundo moderno la vida de los individuos y de los grupos sociales estn en
buena parte dependiente a la reglamentacin estatal. El Estado figura por todas partes,
dictando normas, autorizando o prohibiendo las actividades, parte de las funciones del
Estado, se realizan por la rama administrativa. HUMBERTO NUEZ BORJA, precisan
desde que se inicia cualquier negocio o industria, debe tenerse en cuenta que acta el
Derecho Administrativo. Por su parte RAFAEL BIELSA Y MARIENHOFF, sealan que el
Derecho Administrativo es el conjunto de leyes y principios de derecho pblico interno
que tienen por finalidad la institucin, organizacin y funcionamiento de la
Administracin Pblica como generadora de los servicios pblicos; as como el poder
contralor y jurisdiccional de la administracin y la regulacin de las relaciones
interorgnicas y de las entidades administrativas con los administrados con el fin de
12

que el Estado cumpla cabalmente sus funciones, es decir no puede existir el derecho
administrativo sin el Estado, su razn de ser es regular las relaciones del Estado con
los administrados.
Finalmente, SIMON SMITHBURG Y THOMPSON con fina pluma dicen: Es
importante distinguir que el Derecho Administrativo trata del aspecto formal de las
leyes, mientras que la Administracin Pblica es la ciencia de la accin que origina
cambios concretos de la conducta humana y en las circunstancias de la vida social y de
la vida del Estado. La Administracin se perfila en s, como la ciencia en direccin del
Poder.
2. CLASIFICACION DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La Administracin Pblica en el Per, segn el rea donde desarrolla sus
actividades, se clasifica en:
1. Administracin Nacional.- Que abarca todas las dependencias nacionales,
las instituciones pblicas y las empresas estatales, lo que hace que el estudio
tenga procedencia nacional.
2. Administracin Regional.- Que cubre el rea de las Regiones y de las
circunscripciones departamentales, conforme a la modificacin constitucional
recientemente producida por lo que las Regiones van a tener una gran
importancia dentro de la jurisdiccin la cual ser sealada por ley.
3. Administracin Local.- Que cubre el rea denominada Municipal o Comunal.
Relacin de la Administracin Pblica con el Derecho Administrativo tiene una
relacin de vinculacin permanente porque establece parmetros de conducta
de la administracin estatal frente a los administrados.
Debemos precisar que La Administracin Pblica, debe: tener una slida
Constitucin Tcnica y organizativa, dinmica y eficaz basada en principios de
moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad. Responder a las exigencias del
dilogo y a la participacin de la ciudadana en sus diversos niveles. Simplificar
procedimientos y eliminar trabas burocrticas. Responder a las exigencias del
desarrollo interior del pas, a travs de la descentralizacin y desconcentracin poltica,
econmica y administrativa en los diferentes niveles regional y local. Viabilizar una
poltica integral de la actividad empresarial del Estado en orden a optimizar su gestin
administrativa, fomentando la participacin de otras formas empresariales. Definir
adecuadas relaciones interinstitucionales y evitar la centralizacin del Estado en
sectores y excluyentes, y eliminar abusos del poder e influencias. Contar con un
conjunto de funcionarios y servidores capacitados y motivados hacia la actividad del
Estado. Contar con instrumentos normativos jerarquizados que formalicen la
organizacin en un primer nivel en forma genrica y en el cual se incluyan las funciones
bsicas. La desagregacin de la estructura organizativa ser responsabilidad de las
mximas autoridades de cada entidad, con sujecin a criterios de homogeneidad,
flexibilidad, racionalidad, gradualidad y lo ms importante decisin poltica de hacer del
Estado un ene eficiente y eficaz en beneficio de las grandes mayoras.

13

VII.

OBJETIVOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Debemos precisar que corresponde a la Administracin Pblica, un especial rol

en el cambio hacia el desarrollo nacional, para lo cual se requiere que dentro de ellas,
las entidades ofrezcan un mejor servicio a la sociedad y permita el bienestar general
del pas. En este sentido, los objetivos bsicos del Derecho Administrativo son:
1.

Normar la organizacin y funcionamiento administrativo estatal, en las reas de

su competencia; a fin de lograr un eficiente servicio a los administrados.
2.
Difundir el Derecho Administrativo a fin de facilitar un mejor servicio a la nacin;
dando a conocer sus alcances, normas y derechos.
3.
Mejorar los procedimientos administrativos, de manera que permita a la
administracin pblica un eficiente cumplimiento de sus funciones, que se traduce en
los servicios pblicos; y la eficiente atencin a la sociedad.
4.
Mejorar la Imagen de la Administracin Pblica ante la colectividad nacional y
extranjera, toda vez que la misma se encuentra my deteriorada en los ltimos tiempos.
El fundamento del Derecho Administrativo es el Inters Pblico considerado
como aspiraciones mximas de la colectividad y preocupacin inmediata del gobierno
precisa con claridad PEDRO PATRON BEDOYA, en su obra Manual de Derecho
Administrativo.
VIII.

ALCANCES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La Administracin Pblica tiene como ambiente de aplicacin el Sector

Pblico Nacional, con su principal protagonista el Ser Humano encargado de
poner en movimiento toda la maquinaria administrativa del Estado. La
Administracin Pblica, tan estrechamente vinculada a las acciones que seala
la Constitucin Poltica del Estado, no desenvuelve estrictamente sus funciones
en el rea del Poder Ejecutivo, aunque, es el Poder Administrativo por
excelencia. En la prctica se encuentran actividades administrativas en los otros
rganos integrantes del Estado y reconocidos por la Constitucin Poltica, como
los Organismos Autnomos y Descentralizados, los Gobiernos Regionales y los
Gobiernos Locales y los entes desconcentrados.
IX. PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La ciencia se sustenta en principios. Principium, del latn primun, expresa
Cretella Junior definindolo como aquilo que vem antes de outro, origen o
comienzo, momento em que faz ua coisa pela primera vez. Precisamente,
Cabanellas anota la idea de principio como primer instante del ser; y como
razn, fundamento, origen, causa primera, fundamentos de una ciencia.
1. ESCRITORIEDAD
Este se establece en que el derecho administrativo debe ser escrito a fin de
garantizar el debido procedimiento administrativo que le d seguridad jurdica a las
partes, desde luego tampoco se puede dejar de lado la oralidad porque es a travs de
14

ella que los administrados pueden hacer llegar sus planteamientos, o opiniones o
sugerencias a los responsables de la administracin pblica.
2. GRATUIDAD
Aunque deber pagarse las tasas que seale la ley, sin que deba constituirse en
abuso, la administracin pblica debe ser eminentemente gratuita, toda vez que su rol
es el servicio a la Sociedad en busca del bien comn.
3. INTERS PBLICO
Es, por tanto, predominante para el Derecho Administrativo, lo que no excluye
sino que, por el contrario, comprende las garantas a los administrados que son de
realizacin cabal para la ciencia jurdica y para el sistema, como pasamos a ver.
4. LEGALIDAD
Recuerda el aforismo romano legem patere quam feciste, es decir soporta la
ley que hiciste; porque el Estado y por consiguiente la Administracin Pblica, debe
ser paradigma en el cumplimiento del Derecho el cual est recogido dentro de la
normatividad nacional.
5. OFICIALIDAD
Supone la facultad de la autoridad para iniciar y mantener la dinmica del
procedimiento, sin que sea necesaria su activacin por parte interesada, pero esta
accin debe aceptarse si no traba o no pretende detenerlo o desnaturalizarlo, todos los
actos que realiza la Administracin Pblica deben tener el carcter de oficiales para la
seguridad jurdica de la comunidad.
6. PUBLICIDAD
Que se refiere a los administrados, sus abogados o apoderados, deben
tener amplia informacin sobre los actos administrativos que se realizan
en su favor en contra, porque adems lo que resuelva la administracin
pblica tiene que estar al alcance de todos los ciudadanos.
7. TUITIVIDAD
Como proteccin a la parte dbil, esto se hace ostensible cuando se trata
sobre todo en el rgimen de pensiones de viudez, orfandad, impedidos
fsicos, enfermos, ancianos y todas las personas que merezcan proteccin
por parte del Estado, hayan sido o no funcionarios y servidores pblicos.

La Administracin Pblica es esencialmente formalista por lo cual es

necesario que se tengan presente el cumplimiento de stos principios.

15

X.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

CLAUDIO DUPASQUIER, seala que el trmino fuente crea una metfora

bastante feliz, pues, remontar la fuente de un ro es buscar el lugar en que sus
aguas brotan de la tierra; del mismo modo, inquirir la fuente de una regla jurdica
es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social
para aparecer en la superficie del derecho.
Se ha formado primeramente por la va consuetudinaria, es decir, que ha salido
de las costumbres antes de inscribirse en los monumentos legislativos. Actualmente
todava, las fuerzas creadoras que forman el derecho no estn limitadas al poder
legislativo; tambin se las encuentra en las prcticas cotidianas de la vida pblica. La
elaboracin del derecho no es pues un fenmeno simple ni instantneo; presenta
mltiples faces. No deber sorprender si los autores lo consideran desde ngulos
diversos; es con razn que se ha hablado del problema de las fuentes (Le probleme
dessooces de Postif).
Las fuentes formales del derecho, son los hechos que dan a una regla el
carcter de derecho positivo. BONNECASE las define como: las formas obligadas y
predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de conducta exterior
para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del derecho. Las
fuentes materiales o fuentes reales comprenden el conjunto de fenmenos sociales
que contribuyen a formar la sustancia, la materia del derecho (Introduction ptude du
droit, Paris, Sirey).
Fuente significa principio u origen de algo. En el orden jurdico, las fuentes del
derecho estn constitudas por todo lo que es punto de partida y causa de sus
manifestaciones, ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las
manifestaciones, consideradas en s mismas y reguladas por el propio derecho (Marcial
Rubio Correa).
Dentro de su significacin general cabe atribuir a la expresin fuente de
derecho diversas acepciones. Puede indicar: Fuente de conocimiento del derecho
como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo; Fuerza creadora del
derecho, como hecho de la vida social, la naturaleza humana, el sentimiento jurdico;
La autoridad creadora del Derecho, el acto creador o la forma como se expresa, caso
de la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina, fundamento de la validez jurdica
de una norma de derecho; forma de manifestarse de la norma jurdica.
BONNCECASE las clasifica en reales y formales. En toda regla de derecho debe
distinguirse una sustancia y una forma. Las fuentes reales constituyen la sustancia,
mientras que las formales expresan ese contenido. (Julien Bonnecase, Introduccin al
estudia del derecho. Los elementos de las fuentes reales, son uno experimental y otro
racional. El primero es el origen inmediato de las reglas de derecho, mientras el
segundo est constituido por la nocin misma de lo jurdico. En cuanto a las fuentes
formales, admite la ley y la costumbre.

16

LEGAZ LACAMBRA, las fuentes del derecho han sido clasificadas tambin en
internas y externas. Pertenecen al primer grupo los factores de que proceden las
normas jurdicas, es decir, la autoridad que las crea y, en general las causas que
suministran la materia de las normas.
Se ha propuesto tambin una divisin tripartita de fuentes: fuentes como
fundamento del Derecho como sinnimo del grupo social que crea el derecho y como la
autoridad o fuerza social que, mediante reconocimiento del mismo Derecho, confiere a
la norma los caracteres necesarios para su vigencia.
STAMMLER divide las fuentes del derecho en originaria y derivativas. La fuente
de Derecho, que es la voluntad que dicta las normas jurdicas puede manifestarse, o
bien de acuerdo con el derecho vigente o sin atender a l para nada y hasta quiz
contra l. Son fuentes originarias: la conquista, la colonizacin, los tratados originarios,
la equidad y la costumbre. La ley, la doctrina, la jurisprudencia y los reglamentos,
constituyen fuentes derivativas.
La palabra fuente proviene de las voces latinas fons, fontis, que significan
manantial de aguas que brota de la tierra. En sentido figurado o metafrico, fuente es el
principio, fundamento u origen de algo.
En Derecho la palabra fuente es utilizada con un sentido metafrico, para indicar
el principio, fundamento u origen de las normas que integran el ordenamiento jurdico
vigente en determinada sociedad y poca. As, podemos decir que en los sistemas
jurdicos codificados el Derecho brota, en primer trmino, de la ley, mientras que en los
sistemas jurdicos que se adhieren al Common Law el derecho surge del precedente
judicial. Tambin se le da los siguientes significados: Fuente como causa de
justificacin del ordenamiento jurdico, Fuente de conocimiento, Fuentes formales,
Fuentes materiales.
SORRENTINO se vincula al origen del fenmeno jurdico y puede designarse
como aquello que ideal, poltica o socialmente est en el fundamento del Derecho o de
un concreto ordenamiento. En un sentido ms estricto y ms tcnico, la fuente designa
aquellos hechos mediante los cuales el Derecho, en su singular y diversas
manifestaciones, se produce y se renueva. En una acepcin ms precisa,
entendindose el fenmeno jurdico como un conjunto de normas que constituyen el
Derecho objetivo, pueden definirse como fuentes de produccin de l a los hecho o a
los actos a los cuales el ordenamiento confiere la aptitud para producir normas
jurdicas. (Federico Sorrentino, Le fonti del diritto, en Manuale de diritto pubblico, de
Giuliano Amato y Augusto Barrera
Las fuentes del Derecho son los hechos jurdicos por los cuales, en virtud del
ordenamiento jurdico, se crean, modifican o extinguen normas jurdicas vlidas.
1. FUENTES FORMALES
LEGAZ LACAMBRA, sostiene que son fuentes formales del derecho positivo son
los diversos modos como ste se manifiesta. En este sentido corresponde tal
denominacin a las normas jurdicas en relacin con su origen. Son las expresiones del
derecho sino los actos de creacin del mismo.
17

DEL VECCHIO seala son slo la costumbre y la ley. (Del Vechio. Filosofa del
Derecho).
CORNIL, los tres rganos de expresin del derecho son: la costumbre, la
jurisprudencia y la ley. COING las fuentes formales del Derecho son el derecho
consuetudinario y la posicin explcita del Derecho. Las fuentes formales del derecho
generalmente admitidas son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, funcin
discrecional, y los principios generales del derecho.
La vida del pueblo romano estuvo regida al principio por la costumbre, las mores
majorum, de origen inmemorial. Posteriomente, surgi la lex, que era votada en los
comicios a propuesta de un senador. Las costumbres, desconocidas por la plebe
romana, se aplicaban por los magistrados que eran patricios. Las leges aportaron
nuevos elementos y con ellos indudables ventajas. La ley de las XII Tablas fue un claro
punto de partida de este sistema.
Etimolgicamente la palabra ley proviene de leger que significa leer. La ley
debe ser escrita para ser leida. Se cree tambin que esa voz deriva de legendo que
equivale a escoger entre lo bueno y lo malo, de colligende, acuerdo de las voluntades
de quienes la aprueban, de ligare, puesto que ala o liga la voluntad humana.
GAYO la ley es lo que el pueblo manda y dispone. PAPINIANA en el Digesto la
define como precepto comn, decreto de hombres prudentes, correccin de los
delitos que por voluntad o ignorancia se cometen y estimulacin comn de la
Repblica.
SANTO TOMS define la ley como una ordenacin de la razn para el bien
comn, promulgada por quin tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
GROCIO la ley es la regla de las actas morales que obligan a lo que es recto.
Ei opinin Puffendorf es un mandat o regla arbitraria de un superior.
ROUSSEAU es la expresin de la voluntad general. Para los autores del
Cdigo de Napolen la ley es una declaracin solemne del Poder Legislativo sobre un
objeto de rgimen interior y de inters comn. Las Partidas espaolas contienen la
siguiente definicin de la ley: Ley, expresan, tanto quiere decir como leyenda en que
nace ensaamiento o castigo scripto que liga o apremia la vida de home, que no faga
mal e muestra ensea, el bien que el home debe faer e usar, e otro si es dicha ley
porque todos los mandamientos de ella debe ser leales a derechos e cumplidas segn
Dios e segn justicia.
Cada fuente formal est consituida por diversas estapas se suceden en cierto
orden y deben realizar determinados supuestos. Las ms importantes codificaciones
histricas han sido la del derecho romano ordenada por el emperador Justiniano, que
incorpor en el Corpus Iuris: el Cdigo, el Digesto o las Pandectas, las Instituciones, las
Novelas y una nueva edicin del Cdigo.
La expresin fuente formal se refiere tambin a los procedimientos mediante los
cuales se producen normas vlidas que deben ser obedecidas por todos. Las fuentes
18

formales representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las fuentes
materiales.
MARN PREZ, las fuentes formales estn dotadas de fuerza obligatoria por
disposicin del ordenamiento legislativo. Reciben el nombre de formales porque se
caracterizan por la forma que revisten, no por la ndole de los mandatos que
contienen. Fuente formal de Derecho seala MARCIAL RUBIO es aquel procedimiento
a travs del cual se produce, vlidamente, normas jurdicas que adquieren el rasgo de
obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, la caracterstica de ser impuestas
legtimamente a las personas mediante los instrumentos de coaccin del estado.
A.

NORMATIVIDAD

Etimolgicamente, el vocablo ley proviene del latn lex, cuyo genitivo es legis y
su plural leges. Pero la verdadera raz latina se encuentra en el verbo legere, que
significa escoger, segn unos, y leer, en opinin de otros; porque la ley escoge
mandando unas cosas y prohibiendo otras para la utilidad pblica; y porque se lea al
pueblo para informarle de su contenido y contribuir a su ms cabal vigencia.
La ley es una prescripcin dictada por el rgano competente del Estado, segn
formas prefijadas en la Constitucin, que manda, prohbe o autoriza algo en
consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La
prescripcin legal es dictada con base en la descripcin de la realidad social.
La Ley, en el sentido de la teora de las fuentes, es el derecho escrito (jus
scriptum); la expresin por el poder pblico competente a este efecto de una regla; de
una voluntad formulada para lo futuro y enunciada en un texto.
DU PASQUIER, seala el derecho pblico de cada Estado instituye un poder
legislativo encargado de elaborar las leyes; determinar las formas a las que est
subordinada la validez de la ley. A veces tambin autoriza la delegacin de
competencia legislativa extraordinaria por el poder legislativo normal al poder ejecutivo.
En el pasado, comprende no slo las leges del derecho romano sino tambin los
Senadoconsultos y las constituciones imperiales; despus, las capitulares de la Edad
Media, las ordenanzas reales; en el presente, comprende la Constitucin, los Cdigos,
los Tratados Internacionales, los Decretos, las Ordenanzas, los Reglamentos, etc. con
tal que sobrepasen el alcance de un acto de administracin.
En los pases de derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de
las fuentes formales. Podramos definirla como el proceso por el cual uno o varios
rganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de
observancia general a las que se da el nombre especficos de leyes.
DU PASQUIER - revela un constante impulso hacia el derecho escrito. En la
Edad Media, las aspiraciones a la fijeza del derecho manifestbanse, sea en la
redaccin de cartas que establecan los derechos respectivos del seor y los sbditos,
sea en la redaccin de costumbres, primeramente a iniciativa privada, ms tarde a
ttulo oficial. El derecho romano, reunido en las recopilaciones de Justiniano (Digesto,
Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre los jurstas: denominbasele el derecho
escrito.
19

GARCA MAYNES seala, Bajo LUIS XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas
sealaron una importante ofensiva del derecho legislativo contra el consuetudinario. En
el siglo XVIII, diversos Estados de la Amrica del Norte formularon las primeras
constituciones escritas. En la misma poca, los Cdigos prosiano y bvaro abrieron la
era de las codificaciones, cuya floracin mrica se extendi bajo NAPOLEN . En la
mayora de los Estados modernos la formulacin del derecho es casi exclusivamente
obra del legislador. La tendencia, siempre creciente, hacia la codificacin del derecho
es una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su espontaneidad el derecho
consuetudinario carece de una formulacin precisa, lo que hace difcil su aplicacin y
estudio. El legislado, en cambio, adems de su precisin y carcter sistemtico, puede
modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a las necesidades de la vida
moderna. En el proceso legislativo existen seis etapas, a saber: iniciativa, discusin,
aprobacin, sancin, publicacin y vigencia.
RUBIO CORREA seala, la normatividad tiene por lo menos dos acepciones
fundamentales. En un sentido puede definrsela como el conjunto de normas jurdicas
de carcter general que han sido producidas por el Estado mediante. El conjunto de
procedimientos, formalidades escritas y principios jerrquicos mediante los cuales se
crean normas jurdicas vlidas de carcter general.
Como todas las fuentes formales, la Legislacin es un procedimiento de creacin
de normas jurdicas. Crea normas jurdicas mediante formalidades escritas; adopta
diversas formalidades y procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor; y es
rasgo caractersticas de la Legislacin el producir normas jurdicas de carcter general,
el contenido de la Legislacin es producido por expresin de voluntad de los Poderes
del Estado.
ANIBAL TORRES, en los pases de Derecho escrito la ley es la primera fuente
formal de l y, por consiguiente, el modo ms importante en que se manifiestan las
normas que regulan con carcter obligatorio la conducta humana social. La aparicin
de la ley es coetnea de la sociedad. Solo el generalizado respeto de normas comunes
permite la existencia pacfica de individuos en comunidad. Las normas surgen como
ciertas propensiones o predisposiciones, hbitos, prcticas o costumbres, que se
ensean y aprenden por imitacin, siendo as mucho ms generales y abstractas que
cuanto pueda expresar un lenguaje incipiente.
Los antiguos legisladores desde UR-NAMMU Y HAMMURABI hasta SOLON,
LICURGO y los autores de las XII Tablas romanas, no pretendieron jams crear un
nuevo Derecho ex novo, sino que se limitaron a refrendar aquello que era y haba sido
hasta entonces ley. En Grecia surgi la idea de que el Derecho debe ser el fruto de la
voluntad humana, pero la alteracin de las normas por la asamblea ateniense estaba
sujeta a un complicado procedimiento, en el cual intervena una comisin
especialmente elegida a tal objeto: los nomothetae.
El Derecho romano clsico fue casi en su totalidad fruto del descubrimiento de la
ley por el jurista, de la voluntad del legislador. JUSTINIANO consider errneamente
que el Derecho es el fruto de la voluntad del gobernante. Pero hasta el descubrimiento
de la Poltica de ARISTOTELES en el siglo XIII y la influencia del Corpus Iuris Civiles
en el siglo XV, la Europa occidental no volvi a considerarlo como autnomo e
20

independiente de la voluntad humana. En el siglo XIII, con el auge de las monarquas

absolutas se desarrolla el concepto de que la ley es fruto del acto voluntario irrestricto y
deliberado del gobernante.
COMMON LAW, el juez debe mantenerse al margen de los deseos del
gobernante y de cualquier otra razn del Estado, y hacer todo cuanto sea necesario
para mantener los principios generales sobre los que se asienta el orden social. En
cambio, la ley surge del intento de expresar las normas de comportamiento, y sirve
para corregir las desviaciones que puede soportar el proceso de desarrollo espontneo
de la ley.
BACON, HOBBES, AUSTIN, sostuvieron que era necesario que existiera un
legislador con capacidad decisoria ilimitada, y que solo es ley aquello que es expresin
de su voluntad. Esto justifica la existencia de un legislador con poder absoluto
encarnado inicialmente en el monarca y ms tarde en las asambleas democrticas. En
el Estado moderno, la opinin pblica es a la vez fuente que respalda y limita la
potestad legislativa. La ley es obligatoria tanto para los gobernantes como para los
gobernados.
La aprobacin de una ley constituye la expresin de la voluntad general de los
ciudadanos. En sentido formal se entiende por ley a todo precepto jurdico aprobado
por el Congreso, mediante el procedimiento prescrito en la Constitucin, promulgada
por el presidente de la repblica y publicada en el Diario Oficial.
La ley en sentido material es toda regla de Derecho, todo precepto normativo
escrito y creado por los rganos estatales dentro del lmite de sus respectivas
competencias. En sentido material, amplio, ley es la Constitucin (creada por el poder
constituyente), la ley (dada por el Congreso), los reglamentos (producidos por el poder
ejecutivo), las resoluciones, las ordenanzas, los edictos municipales, etc. (creados por
Consejos Municipales). La ley material proviene de los diversos rganos del Estado
(del poder legislativo, del poder ejecutivo y de los dems rganos autnomos del
Estado).
La ley rene las siguientes caractersticas: Es obligatoria; es general; es
abstracta; debe ser creada por el rgano competente del Estado; es de declaracin
solemne; la ley ha de ser justa para que su cumplimiento; a la ley se la considera
conocida por todos; y, la ley tiene carcter permanente.
Es necesario que las leyes estn codificadas, es famosa la compilacin hecha
por TRIBONIANO, por orden de JUSTINIANO, de las leyes romanas en el Corpus Iuris
Civilis. La compilacin de las costumbres francesas redactadas por orden de Carlos VII,
durante la segunda mitad del siglo XV y la primera del XVI. Las Siete Partidas
(redactadas en 1265, alcanzaron fuerza de ley en 1348). Es una obra de compilacin
del rey de Castilla Alfonso X, el Sabio.
La Legislacin es un procedimiento de creacin de normas jurdicas pero, crea
normas jurdicas mediante formalidades escritas, adopta diversas formalidades y
procedimientos, no todos los cuales tienen el mismo valor. Los procedimientos
legislativos producen normas de diversos rango, estando jerarquizadas mediante un
21

conjunto de principios. La produccin de normas jurdicas de carcter general, es

producto por expresin de voluntad de los Poderes del Estado.

B.

JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia fue identificada con la ciencia del Derecho (iuris

prudentia). ULPIANO Jurisprudencia est divinorum atque humanorum rerum
otitia, iusti atue iniusti scientia (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas
divinas y humanas) y la ciencia de lo justo y de lo injusto).

Etimolgicamente, la palabra jurisprudencia deriva de los trminos

prudentia y iuris, que para los romanos signific conocimiento del Derecho.

La jurisprudencia, como fuente del Derecho, est referida al conjunto de

sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada y a los actos administrativos
firme de ltima instancia.

La jurisprudencia es la aplicacin de la doctrina, las leyes, las costumbres

y los principios generales del Derecho. Sensu strictu, jurisprudencia es apenas la
doctrina sentada por el tribunal supremo en sentencias numerosas y contestes.
Es su sentido amplio, por jurisprudencia se entiende toda decisin emanada de
la autoridad judicial o gubernativa, independientemente de su rango y categora,
al interpretar y aplicar el Derecho.

La jurisprudencia puede servir de fuente inspiradora (material) de la nueva

legislacin y, si se trata de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es
tambin fuente, independiente, formal, de Derecho positivo.
Este trmino es el equivalente de ciencia del derecho; en Roma los
jurisconsultos eran llamados jurisprudentes. La jurisprudencia eran llamados
jurisprudentes. La jurisprudencia es el derecho (objetivo) que se desprende de
los falos pronunciados por los tribunales: rerum perpetuo similiter judicatarum
auctoritas.

El edificio del derecho y el conjunto de sus decisiones forma una

jurisprudencia. La obra de los tribunales suministra a la elaboracin del derecho
22

un importante concurso. Sin duda un fallo no tiene fuerza ejecutoria sino

respecto de las personas que intervienen en el proceso; la autoridad de la cosa
juzgada (res judicate) carece de efecto respecto de cualquiera otra persona que
no sean las partes. Pero en el hecho, un tribunal se siente siempre ms o
menos obligado moralmente por sus decisiones anteriores; sabe muy bien que
la continuidad es una condicin de la justicia. Solamente cuando estima que ha
errado el camino y que conviene admitir una solucin diferente es que modifica
su punto de vista; indica entonces los motivos: se asiste as a una variacin de la
jurisprudencia (revirement de la jurisprudance).

En las pocas y en los pases en que el derecho es an consuetudinario,

la jurisprudencia es un precioso auxiliar para la fijacin de la costumbre. Puede
decirse que ayuda al derecho a tomar conciencia de s mismo, ciertos autores
atribuyen a la jurisprudencia el papel esencial en la elaboracin de la costumbre.

HENRY LEVY-ULLMANN, los pases donde la importancia de la

jurisprudencia como fuente del derecho es la ms grande son aquellos donde
reina el sistema anglo-americano. En efecto, el derecho no est codificado, el
juez no es considerado como un intrprete de la ley sino como la autoridad que
declara la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes superiores,
constituye un precedente que en lo futuro obliga al mismo tribunal o a los
tribunales inferiores (juge made law).

En Suiza, la jurisprudencia se halla colocada frente a una misin tanto

ms vasta y ms delicada que el legislador se ha expresado en frmulas ms
generales, tendencia querida a fin de dejar a los tribunales la misin de
reglamentar de acuerdo con las experiencias sucesivas los lmites y las
consecuencias de numerosas disposiciones legales.

Los casos que resuelven un problema de alcance ms general porque

fijan una nocin susceptible de aplicacin en otros casos semejantes:
constituyen un precedente y por su naturaleza forman jurisprudencia. Estos
son los fallos de principio. Entre fallos de especie y fallos de principio no hay
lmite preciso alguno.

23

Es necesario que los fallos del principio sean conocidos por otras
personas adems de los litigantes y los tribunales.

La palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas

equivale la ciencia del derecho o teora del orden jurdico positivo. En la otra
sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las
divisiones de los tribunales. Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia
funcionando en pleno constituyen jurisprudencia.

La jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito

en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos
Tribunales, as como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales del
fuero comn, Tribunales Administrativos que funcionen dentro de su jurisdiccin
territorial.

Las ejecutorias de los tribunales colegiados, constituyen jurisprudencia,

siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco ejecutorias no
interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido aprobadas por unanimidad
de votos de los magistrados que los integran.

RAUL FERRERO R, las decisiones judiciales tienen una importancia

fundamental en los pases de influencia inglesa, pues en dicha rea las
sentencias constituyen fuente primordial de derecho. En el resto del mundo
occidental, rige el derecho escrito o sea el derecho legislado. En materia de
derecho privado, existen en Occidente dos sistemas: el de derecho legislado y el
de derecho jurisprudencial. Este ltimo, llamado common law. El common law,
que ms que derecho consuetudinario debe ser llamado derecho jurisprudencial,
statutary law, y se forma con millares de decisiones judiciales, cuyo conjunto es
llamado Case law. El Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un caso
rige como norma aplicable a todos los casos similares que se presenten luego.
La jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura a seguir la jurisprudencia
suprema

MARCIAL RUBIO CORREA, son normas jurdicas obligatorias para las

partes sometidas a la jurisdiccin del Poder Judicial, o a la atribucin resolutiva
24

de la Administracin Pblica, segn el caso. De tal manera que de principio,

podemos decir que la jurisprudencia es siempre fuente del Derecho para las
partes y que lo resuelto es de cumplimiento obligado para ellas.

La jurisprudencia suele tener en el Derecho un comportamiento adicional y

muy importante: el de precedente vinculatorio para casos futuros en el sentido
de que, cuando estemos ante circunstancias similares a las anteriores ya
resueltas, la resolucin posterior debe ajustarse a los trminos de lo resuelto
anteriormente para dicho caso..

En la familia romano-germnica de Derecho, se considera que la

utilizacin de la jurisprudencia como precedente vinculatorio es recomendable
en virtud que permite aplicar el principio de equidad que establece similitud de
consecuencias para casos de caractersticas similares.

En la jurisprudencia se precise lo ms detalladamente posible cules son

las variables determinantes de la resolucin que se toma, de manera que todo lo
dems quede como accesorio.

Histricamente, sin embargo, es de notar que los grandes sistemas

privados de Derecho (cuanto menos el Romano, el Anglosajn, el Francs antes
del siglo XIX y el Alemn antes del siglo XX) se desarrollaron bajo
procedimientos formales que de una u otra manera son similares a los
procedimientos jurisprudenciales. Cuando en la repblica romana hubo que
renovar el derecho clsico apareci el Pretor, que hizo un cuantioso aporte
mediante procedimientos jurisprudenciales y cuando hubo que reformar el
Common Law ingls, apareci un sistema jurisprudencial paralelo e innovador
en el Equity. De esta forma, se podra concluir que histricamente, la
jurisprudencia ha sido tambin un instrumento de innovacin y avance en el
Derecho.

El derecho administrativo, ha sido desarrollado fuertemente durante el

siglo pasado y el presente, en mucho, gracias a la jurisprudencia del Consejo de
Estado francs. Se toma como jurisprudencia en sentido estricto la que proviene
de la mxima instancia.
25

En el Per la jurisprudencia funciona como precedente vinculatorio en los

aspectos administrativos del Derecho Tributario, Laboral, Acciones de Amparo y
Hbeas Corpus.
MARCIAL RUBIO CORREA, precisa que la Jurisprudencia en sentido lato, son
las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones
jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos, que se suscitan entre
los individuos o entre stos y la sociedad. En el lenguaje jurdico puede hablarse de
una jurisprudencia, es decir, de una resolucin de los tribunales sobre un caso
determinado o de la Jurisprudencia que sera el conjunto de resoluciones de los
tribunales.
Jurisprudencia en sentido estricto, se refiere ms propiamente a las resoluciones
que emite el mximo tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados
inferiores a l. Como en el concepto en sentido lato, aqu tambin puede hablarse de
una jurisprudencia o de la Jurisprudencia.
La jurisprudencia proviene de los tribunales de justicia. Sin embargo, en los
tiempos recientes, tambin la Administracin Pblica, en especial la que depende del
Poder Ejecutivo, se ocupa de resolver muchas situaciones particulares de conflicto
emitiendo resoluciones.
La palabra jurisprudencia encierra tres sentido principales: ciencia del derecho,
significa todo el conjunto de sentencias o fallos dictados por los tribunales y, finalmente,
esas sentencias sobre cierta materia, pero orientadas en sentido uniforme, esto es,
como criterio, resultante de una serie de fallos concordantes para resolver determinada
cuestin jurdica.
La jurisprudencia significa una actividad creadora, segn la tendencia opuesta.
Es cierto que el intelectualismo dominante, escribe Cossio, en sus formas de
racionalismo y empirismo, llevado a una ideologa de seguridad jurdica, ha ocultado la
existencia y la naturaleza de ese inmenso poder que detenta el juez, al presentar a los
magistrados como autmatas silogsticos de los preceptos legales, tal actitud significa
un injusto recorte de la actividad judicial que como ha subrayado la Escuela del
Derecho Libre, constituye una autntica labor de creacin.
En los pases regidos por sistema anglosajn, la jurisprudencia ha alcanzado la
categora de verdadera fuente de derecho. En tales pases el derecho no est
codificado, el juez no es considerado como un intrprete de la ley, sino como una
autoridad que declara la costumbre; su sentencia, al menos la de las cortes
superiores, constituye un precedente que en el futuro obliga al mismo tribunal o a los
tribunales inferiores (judge made law). El derecho ingls es un derecho esencialmente
judicial. (Du Pasquier)
Son los que crean jurisprudencia, interpretan las normas legales, llenan los
vacos de la legislacin, y sus resoluciones puede ser aplicadas a casos semejantes.
26

C.

DOCTRINA

Claude Du Pasquier, seala su origen se d por aportes sucesivos y

fragmentarios de la costumbre, la jurisprudencia y la ley que se han formado en otros
tiempos los derechos positivos de los que nuestro derecho moderno ha recogido la
herencia. An cuando algunos se hallasen ligados a una revelacin religiosa, no han
surgido de una teora previa: a medida que las necesidades sociales determinaban el
nacimiento, las diferentes reglas jurdicas han aparecido en el curso de las edades.
Los griegos no hicieron del derecho positivo una ciencia; dejaron a sus filsofos
construir ciudades ideales. En Roma, al contrario, se forma una clase de jurista
(prudentes) que comentaron el derecho de su poca, buscando las razones profundas
y se esforzaron por absolver las cuestiones no resueltas. Sea en sus consultas
(responsa), sea ms tarde en tratados y monografas, se elevaron pacientemente de
los casos particulares a las ideas generales y acabaron por constituir una red de
principios y de instituciones que el derecho moderno ha utilizado ampliamente.
La obra de los jurisconsultos, comentaristas y auxiliares del derecho se llama la
doctrina (jus prudentibus constitutum). En suma es la ciencia del derecho. Hay doctrina
cada vez que una obra aborda un estudio cientfico del derecho, sea que emane de
juristas puros, sea que emane de sacerdotes dominados por los dogmas religiosos.
En la Edad Media, la doctrina -inactiva desde Justiniano- vuelve a tomar vida con
el primer renacimiento del derecho romano en Boloa en el siglo XI. A partir de
entonces se reconoce una gran autoridad a las opiniones de los jurisconsultos, por lo
menos cuando ellas concuerdan (communis opinio doctorum). Las costumbres locales
suministran un alimento nuevo a la doctrina desde el siglo XIII. A travs de todos los
siglos siguientes ella prepara la unificacin del derecho francs y la redaccin del
Cdigo Napolen. (ob ct)
La funcin de la doctrina consiste as en escudriar el derecho positivo, en
organizarlo en un conjunto coherente y lgico, y tambin en criticarlo y buscar cmo
mejorarlo. La influencia de la doctrina sobre la legislacin es un hecho innegable. Los
redactores del Cdigo Napolen tomaron mucho de POTHIER, la gloria del derecho
francs en el siglo XIII. EUGNE Huber, Histoire et systme du Droit Priv.
Los romanos, declaraban: Nemo ad alium plus juris transferre potest quan ipse
possident (nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l mismo posee) o
an: Bis de eadem re ne sit actio (la misma accin no puede dirigirse dos veces a la
misma cosa) o: Non bis in idem, regla que prohibe al litigante llevar dos veces ante el
juez la misma pretensin.
El derecho francs (En fait de meubles, possession vaut titre). La soberana del
rey se resuma en el adagio: Si quiere el Rey, quiere la ley (Si veut le Roy, siveut la loy).
Se da el nombre de doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea con el propsito puramente terico de
sistematizacin de sus preceptos, y con la finalidad de interpretar sus normas y sealar
las reglas de su aplicacin.
27

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del derecho en

virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal carcter. Las opiniones de ciertos
jurisconsultos ilustres de la Roma imperial, por ejemplo, eran obligatorias para el juez,
por disposicin expresa del emperador. Es prctica constante, desde el emperador
TIBERIO (42 a. C-37 d.C.), que los jurisconsultos ms eminentes reciban del
emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, o sea el derecho de
emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el judex privatus nombrado en el
proceso y para el magistrado.
MARCIAL RUBIO CORREA, si tomamos como punto de partida al Derecho
Romano, que no es el primero pero s el ms importante de la Antiguedad, podremos
apreciar la trascedencia que para l tuvo la doctrina: la codificacin del emperador
JUSTINIANO en el siglo VI tiene como pilar fundamental el Digesto o Pandectas, obra
monumental para el Desarrollo hasta la actualidad, y que est constituida por una
recopilacin y ordenamiento de textos de los grandes juristas romanos. Mucho de lo
que es el Derecho Romano, fue producido mediante escritos doctrinales y opiniones de
los autores de entonces, en especial, PAPINIANO, ULPIANO, PAULO Y MODESTINO.
La doctrina ha mantenido su importancia como elemento integrante del Derecho
en los siglos XIX y XX. Su funcin ha variado en relacin a tiempos pasados pero ello
no quiere decir, sin embargo, que haya dejado de tener un rol protagnico. Es el
conjunto de escritos aportados al Derecho, a lo largo de toda su historia, por autores
dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del
mundo jurdico.
Los Derechos romano-germnicos estn fundados en la legislacin como fuente
preponderante.
La doctrina es un gran ordenador y expositor del sistema jurdico legislado. Su
funcin de escribir permite exponer sintticamente grupos de normas diseminados en
diversas pocas y con diversas ubicaciones jerrquicas dentro del Derecho nacional.
Su funcin de explicar llena de contenido y precisa el significado de muchos trminos
que en el lenguaje comn, o tienen etimologa distinta o, simplemente, no existen. El
derecho est compuesto por normas jurdicas y principios, y nos interesa destacar el rol
que la doctrina cumple frente a estos ltimos.
RUBIO CORREA precisa, la doctrina es un fuente del Derecho, formada por los
escritos jurdicos hechos a lo largo de la historia. Cumple funciones complementarias a
la legislacin, en especial dentro de la familia romano-germnica a la que pertenece
nuestro sistema, bien complementando a la legislacin mediante funciones de
descripcin, explicacin, sistematizacin, crtica y aporte de soluciones; bien aportando
principios generales del Derecho a todos los mbitos de su estructura. La fuerza de la
doctrina est en razn directa de la concordancia de sus diversos autores y en razn
inversa a la discordancia. El estudioso del Derecho debe utilizarla ponderando lo bueno
y lo malo dentro de ella, lo preponderante y lo secundario, sus procesos evolutivos
tanto en lo que se refiere a absolecencia como a innovacin, y sus aportes a la
concepcin esencial del Derecho mismo.
ANIBAL TORRES dice, La doctrina comprende el conjunto de opiniones y
argumentos de los estudiosos del Derecho. No es fuente formal de Derecho, porque no
28

crea normas jurdicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su
mejor utilidad y aplicacin y contribuye al perfeccionamiento del ordenamiento jurdico
vigente. Es un medio de conocimiento del Derecho.
Si bien es cierto que la doctrina no constituye una fuente autnoma de Derecho
propiamente dicha, tiene sin embargo un valor descollante en la formacin de la ley, de
la jurisprudencia y de algunas costumbres. El legislador, cuando elabora una nueva ley,
tiene muy en cuenta la doctrina de los autores sobre los defectos de la ley que se
deroga y las necesidades normativas futuras. Los jueces basan sus decisiones en las
soluciones consagradas por la doctrina; es difcil que ellos puedan apartarse de las
opiniones vertidas por los ms autorizados juristas sobre un especfico punto del
Derecho; las crticas formuladas por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia.
Los estudiosos del Derecho, por su pericia tcnica, influyen con mayor fuerza
que los dems miembros de la comunidad en la elaboracin y desarrollo del Derecho
legislado, jurisprudencial y consuetudinario. En cuanto a este ltimo, la evolucin y
cambios de la vida de relacin generan el surgimiento de nuevas figuras jurdicas
atpicas que adquieren formas concretas por obra de los juristas, transfundindose, de
este modo, el trabajo tcnico a la conciencia popular (el Derecho cientfico se aade del
Derecho popular).
En el perodo clsico del Derecho romano la fuente principal de este fue la
doctrina constituida por las enseanzas de los jurisconsultos, cuyas opiniones comunes
desempeaban ms o menos el oficio de los artculos de los Cdigos del Derecho
moderno. En esa poca adquiri importancia el respondere, o sea, opinar sobre un
caso prctico presentado al jurisconsulto por las partes. AUGUSTO concedi a algunos
jurisconsultos el privilegio del ius respondi ex auctoritate principis; incialmente, dicho
privilegio fue otorgado slo a los juristas del orden senatorio. El magistrado era
vinculado por los responsa u opiniones de los juristas privilegiados referente a las
causas que tena que examinar.
Como nos recuerda DEL VECCHIO el llamado Tribunal de los muertos -por la
clebre Constitucin de Teodosio II (ao 426 d.C.)-, consisti en que se impuso a los
jueces la obligacin de atenerse a las opiniones de PAPINIANO, GAYO, ULPIANO,
PAULO y MODESTINO, dando preferencia, en caso de que hubiese empate de
opiniones opuestas, a la de PAPINIANO, considerado como presidente de aquel
hipottico tribunal. El Digesto, del Corpus iuris civilis de JUSTINIANO, es el compendio
de fragmentos de las obras de los antiguos jurisconsultos. Las normas generales, no se
pueden aplicar sin la concurrencia de la doctrina, que define o precisa el significado de
los textos normativos, los explica y sitematiza.
La doctrina es considerada tambin como fuente formal del derecho, y puede ser
definida como el conjunto de opiniones de los juriconsultos, emitidas con finalidad
terica o con el objeto de facilitar la aplicacin del derecho. La obra de los
jurisconsultos persigue un triple propsito: cientfico, prctico y crtico. Gracias a la
labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez ms, la ciencia del
derecho; se facilita la aplicacin de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento
jurdico en general.

29

Desde la poca del emperador romano Tiberio, los jurisconsultos ms notables

recibieron el jus publice respondendi, o sea el derecho de emitir opiniones obligatorias
para el judex privatus nombrado en el proceso, y para el magistrado. Siempre que el
respondum exhibido por una de las partes, hubiera tenido como autor a un jurista
autorizado y en l se hubieron observado las normas de rigor -estar otorgado por
escrito y sellado-, el juez tena que respetarlo en su sentencia, si no se le hubiere
presentado otro de diferente tenor y de idnticas condiciones. Esta autoridad de la que
en un principio slo gozaban las respuestas dadas para un proceso, extindese luego
por va de costumbre, a otras formuladas con anterioridad, prescindindose tambin de
la forma oficial, y bastando que las opiniones se manifestasen como doctrina en
colecciones de responsa. Consrvase noticia de un rescripto del Emperador Adriano
(76-138 d. de C.), en que se confirma expresamente costumbre y por el cual la opinin
concorde de los jurisconsultos vinculaba al juez.
El artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispone: Jurisprudencia de
obligatorio cumplimiento. Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de
la repblica ordenan la publicacin trimestral en el Diario Oficial El Peruano de las
ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento, en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las
instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de
obligatorio cumplimiento. En caso de que por excepcin decidan apartarse de dicho
criterio, estn obligados a motivar adecuadamente su resolucin dejando constancia
del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
Los fallos de la Corte Suprema de la repblica pueden excepcionalmente
apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial,
motivando debidamente su resolucin, lo cual debe hacer conocer mediante nuevas
publicaciones tambin el Diario Oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mencin
expresa del precedente que deja de ser obligatorio por e nuevo y de los fundamentos
que invocan.
TORRES VASQUEZ, el segundo prrafo del artculo III del T.P. del Cdigo
Procesal Civil prescribe: En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este
Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atencin a las circunstancias del caso. El
artculo 400 del mismo cuerpo de leyes dispone: Cuando una de las salas lo solicite,
en atencin a la naturaleza de la decisin a tomar en un caso concreto, se reunirn los
vocales en sala plena para discutirlo y resolverlo. La decisin que se tome en mayora
absoluta de los asitentes al pleno constituye doctrina jurisprudencial y vinculada a los
rganos jurisdiccionales del Estado, has que se modificada por otro pleno casatorio....
KELSEN, la sentencia, por ser norma indivualizada, es creadora de Derecho,
porque el magistrado decide entre los extremos que la ley le deja libre, creando una
situacin obligatoria.
La jurisprudencia tiene importancia relevante como medio de interpretacin de
las normas jurdicas escritas. El juzgador, al aplicar la norma jurdica a los casos
concretos sometidos a su decisin, tiene que previamente fijar su sentido y alcance; por
30

eso se dice que la ley es lo que los jueces quieren que sea o que la ley reina y la
jurisprudencia gobierna.

D. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ANIBAL TORRES, seala los principios de buena fe, equidad, confianza,
vivir honestamente, no hacer mal a nadie, dar a cada uno lo suyo, del respeto
recproco, de la autonoma de la voluntad contractual, el principio que dice que lo
que no est jurdicamente prohibido es permitido, el de la funcin social de la
propiedad, la prohibicin del enriquecimiento ilcito, el principio pacta sunt servanda,
el principio de que nadie puede ser juez de su propia causa, el que dice que nadie
puede ser condenado sin ser odo, el principio que reza summus ius, summa iniuria.
Los principios generales informan el ordenamiento jurdico y nos ofrecen los
medios ms adecuados para una mejor interpretacin y aplicacin de la norma legal y
consuetudinaria. Ellos constituyen las bases tericas y las razones lgicas que le dan al
ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida racional y su fuerza vital o histrica.
Estos principios son los criterios que sirven de fundamento e informan el Derecho
positivo de cada pas (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a
priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstraccin de las normas
que integran el ordenamiento jurdico vigente de una nacin.
Los principios son los postulados ticos que informan, inspiran y orientan la
actividad del rgano constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y dems rganos
menores de produccin jurdica, as como del Derecho consuetudinario. Tales principio
se incorporan al ordenamiento jurdico por medio de la actividad legislativa, ejecutiva, y
jurisdiccional, que origina la formacin de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es,
que ellos van a formar parte de la materia o contenido de los preceptos normativos. Los
principios generales son pautas o criterios de interpretacin de las normas jurdicas.
Los principios generales irrumpen en el movimiento codificador como un remedio ideal
para llenar las lagunas del Derecho legislado.
Los principios generales sirven para llenar las lagunas de que adolece el
Derecho, es decir, son fuente formal de aplicacin subsidiaria a falta de ley y de
costumbre.
El Derecho peruano consagra expresamente la funcin integradora de los
principios generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La Constitucin
en su artculo 139 dice: Son principios y derechos de la funcin judicial. Inciso 8) El
principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso,
deben aplicarse los principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario. El
artculo VIII del ttulo preliminar del Cdigo Civil estatuye: Los jueces no pueden dejar
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho
peruano.
MARIO LOPEZ ALARCON, el juez nunca puede dejar de dar una solucin
jurdica a los hechos sometidos a su decisin, pues si no existe norma aplicable en el
31

Derecho positivo escrito o consuetudinario, recurrir en ltima instancia a los principios

generales del Derecho, an cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito. Los
principios generales son los de ser una fuente ms del ordenamiento jurdico,
entendido como sistema normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes estn en
l mismo o, excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraos.
Por la funcin interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de
Derecho; de ah que sea correcto tambin afirmar que los principios tienen una doble
funcin: principios informadores del ordenamiento jurdico, y como normas aplicables
subsidiariamente a falta de ley y costumbre. Los principios generales del derecho se
aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del
ordenamiento jurdico. El Derecho natural fija los grandes principios rectores de la
organizacin social, justicia es un elemento necesario del Derecho, lo cual implica
negar categora jurdica a las leyes injustas. Las reglas del Derecho natural se derivan
de la naturaleza humana y de las cosas. La tendencia positivista considera que los
principios generales son los inspiradores del Derecho positivo, los elaborados o
acogidos por la ciencia del Derecho, o que resulten de los imperativos de la conciencia
social.
Dentro de esta concepcin iusnaturalista, por principios generales del Derecho
debe entenderse los principios superiores de justicia, inmutables de valor absoluto,
permanentes y universales, cuya fuente inagotable est constutuida por la naturaleza
misma de las cosas, la cual puede ser aprehendida por medio de la razn, por ejemplo,
los derechos absolutos de la personalidad, la libertad, la igualdad ante la ley, la divisin
de los poderes, la obligatoriedad de los contratos, la legtima defensa, el principio de
que nadie puede enriquecerse indebidamente a costa de otro. Estos principios son
superiores al orden positivo escrito, y si bien no pueden destruir la normas vigentes,
tiene valor sobre y dentro de tales normas, puesto que representan la razn suprema y
el espritu de que las informa.
ULPIANO redujo estos principis a tres: Iuris precepta sunto haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suun cuique tribure (Los principios supremos del Derecho son
estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo). Utile per
inutile non vitiatur (lo que es til no debe ser perjudicado por lo que no lo es),
exceptiones sunt strictissimae interpretationis (las excepciones son de estricta
interpretacin), permittitur quod non prohibetur (est permitido lo que no est
prohibido), adimpossibilia nemo tenetur (nadie est obligado a lo imposible)
CARNELUTTI afirma que los principios estn dentro del Derecho escrito como
el alcohol est dentro del vino; representan el espritu o la esencia de la ley, y
replicando a los iusnaturalistas o historicistas asevera que la historia o la filosofa no
son aquello de que se extraen, sino, eventualmente, aquello con que se extraen los
principios generales de las normas constituidas, es decir, medios para la interpretacin
de estas. Para la posicin positivista, los principios generales del Derecho estn
implcitos en el derecho positivo, del cual se extraen mediante un proceso de induccin
y de abstraccin.
La corriente positivista histrica considera que los principios deben ser extrados
del sistema del Derecho romano, tanto ms completo en s cuanto que ha perdido el
carcter de ley y vive como ciencia, apartado de todo conflicto de intereses. En la
32

mayora de casos habr principios de Derecho romano modernizado, invocados en un

aspecto, que no pugnan con las condiciones sociales de hoy; o bien principios de
Derecho natural, que, nacido del derecho romano, torn a l haciendo germinar en su
entraa ideas y conceptos generales.
Adoptando una posicin iusnaturalista, RECASENS SICHES sostiene que la
creencia en unos principios de justicia, la idea de un Derecho natural o de un Derecho
racional, la tendencia hacia un ideal jurdico, ha sido patrimonio de las convicciones
tanto individuales como colectivas a travs del desarrollo histrico de la humanidad.
DEL VECCHIO, dice que el actual derecho legislado se ha formado rindiendo
culto a los principios ideales, que ha ido incorporado en mayor o menor proporcin a
sus textos y a los que ha apuntado intencionalmente el legislador. Los principios
generales del Derecho son juicios estimativos de valor muy general o supremos
capaces de determinar la conducta de los hombres en razn de su intrnseco valor, de
manera que faltando la norma legal que configure el comportamiento, siempre es
posible traer a cuento una norma que surja de aquel juicio estimativo preexistente a la
accin legislativa, y al juicio de valor original que ella pueda implicar.
Segn DE CASTRO, los principios jurdicos son como el aire en que
jurdicamente se vive, cuya existencia no se advierte mientas no se est en cuestin.
Su carcter variado y dinmico, la falta de formulacin autntica, impiden la
enumeracin exhaustiva y precisa. Los principios generales son, pues, los conceptos
fundamentales, bsicos y elementales, inspiradores o no del sistema de Derecho
positivo, sean naturales, esto es, permanentes, inmutables y universales, sean
principios informadores de un sistema particular de Derecho, o que estn vinculados a
una precisa cultura jurdica o perodo histrico. Los principios en que el legislador se ha
inspirado para dar la ley, son positivizados, que estn dentro del Derecho escrito y no
fuera de l; estn en el espritu de la ley; su aplicacin implica la aplicacin de la misma
ley escrita que de letra y espritu se compone.
Constituyen fuente supletoria independiente de la ley nicamente los principios
que estn fuera del sistema del derecho escrito pero que no lo contradigan (principios
praeter legem). Ante un principio del Derecho peruano y otro que no lo es, el juez
preferir el primero.
Desde las culturas antiguas podemos apareciar que todos los grandes
pensadores que se ocuparon de la poltica y del Derecho, consideraron que era el logro
de principios generales de la categora de la justicia, la equidad y, eventualmente, la
igualdad.
Marcial Rubio seala, el Derecho Romano, antecedente fundamental de nuestro
sistema, no fue construido mediante la aprobacin de leyes por el emperador. Los
grandes perodos de creacin del Derecho Romano fueron una paciente y creativa
construccin a partir de los casos concretos: casi durante tres siglos el Colegio de
Pontfices elabor soluciones que se fueron convirtiendo en normas a partir del texto de
la Ley de las XII Tablas. Cuando este conjunto de normas devino obsoleto, el Pretor
utiliz sus atribuciones para introducir sustantivas modificaciones en el Derecho, a fin
de adaptarlo a las nuevas circunstancias, y lo hizo en virtud de los principios generales.
Ms tarde, los grandes jurisconsultos hicieron lo propio, y el mismo emperador,
33

mediante los rescriptos que eran soluciones a casos concretos sometidos a su

decisin, continu con esta tarea. Ocho de los diez siglos aproximados en que floreci
el Derecho Romano, fueron conducidos por los principios generales.
La justicia es la constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno lo que es
suyo. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas con la
ciencia de lo justo y de los injusto. Los preceptos del derecho son: Vivir honestamente,
no daar a nadie, y dar a cada uno lo que es suyo. (Instituciones de Justiniano) En
otras palabras, Justiniano reconoca en su obra de codificacin la trascendencia de la
justicia y de los grandes principios para el Derecho. Sin embargo, los principios
generales no han perdido su fuerza dentro del Derecho y hay ejemplos
contemporneos que demuestran su importancia, an dentro del positivismo
predominante.
Es ms: en la actualidad asistimos a un renacer de dichos principios en muchos
aspectos del Derecho. Los Derechos Humanos, la paz, el desarme, la democracia, el
desarrollo, no son sino materializaciones contemporneas de los mismos principios,
que han sufrido una metamorfosis permanente a travs del tiempo y las circunstancias,
guardando sin embargo una esencial identidad. Los principios generales del Derecho
siempre tuvieron un lugar preponderante en el Derecho y, hechos recientes,
demuestran que no lo han perdido.
MARCIAL RUBIO seala, los principios generales del Derecho son conceptos o
proposiciones, de naturaleza axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la forma
de operacin y el contenido mismo de las normas, grupos nomativos, sub-conjuntos,
conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en la
legislacin, pero el que no lo estn no es bice para su existencia y funcionamiento.
Los principios pueden ser, en un mbito, conceptos susceptibles de definicin
antes que proposiciones. Tal es el, caso de la justicia, la equidad, la libertad, la
igualdad, la democracia, con grandes informadores del funcionamiento del Derecho.
Pueden ser proposiciones entendidas stas como enunciados con vocacin normativa.
El primer derecho es mejor derecho, o la ley especial prima sobre la general, o
debe seguirse como principio general que el legislador ni se contradice ni se
equivoca. Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axiolgico. Tal
el caso de la justicia y los otros conceptos primer derecho es mejor derecho, que
supone la aplicacin de un criterio de equidad. Tambin pueden tener contenido
tcnico. Tal el caso de la primaca de la ley especial, o de la proposicin sobre la no
contradiccin ni equivocacin del legislador. Los principios generales cumplen diversas
funciones dentro del hecho. Algunos informan la estructura del sistema jurdico. Tal es
el caso del principio de constitucionalidad, del de legalidad, del de la conciencia en
materia normativa, pueden regular su forma de operacin, como primer derecho es
mejor derecho, o el de primacia de la ley especial; otros finalmente, informan el
contenido mismo de las normas como el principio democrtico, el de libertad personal,
y otros.
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos niveles.
Podemos encontrar: el de validez general, universal para todo el fenmeno humano y
por ende para el Derecho. En este sentido, son principios ideolgicos de una sociedad
o de una poca determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. Tal el
34

caso de la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares. Por ello no les corresponde
tener validez universal sino validez ideolgica, es decir, aceptacin intersubjetiva en
tiempo y lugar determinado.
La ley especial primera sobre general, y tambin de carcter valorativo, primer
derecho mejor derecho, riesgo en el sentido de que quien participa en la ganancia
participe tambin del dao. Desde el punto de vista tcnico tenemos algunos como el
de que los funcionarios del Poder Ejecutivo distintos del Presidente pueden emitir
normas de carcter general, caso que no ocurre en todos los sistemas de Derecho;
desde el punto de vista de fondo, tenemos el principio de lo democrticorepresentativo, que no es un principio comn a todos los sistemas.
Si pensamos en nuestro Derecho Constitucional, a nivel de toda la rama
tenemos como principio rector la forma republicana del Estado y ello es particular a
nuestro sistema pues existen otros que tienen formas distintas. Dentro de la
organizacin de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, que es un sub-grupo
normativo dentro de la Constitucin, tenemos el principio de estructura mixta, por
contraste con el rgimen parlamentarista o presidencialista. Finalmente, la norma de
eleccin presidencial prev la no reeleccin inmediata, que es un principio al nivel de la
norma individual. Cada uno de estos principios, segn el lugar del sistema jurdico en el
que se halla incierto, colabora a la determinacin de las soluciones jurdicas a darse
para los casos, tanto de interpretacin, como de integracin jurdica.
Los principios de no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con
garantas, que son propios del Derecho Penal, estn recogidos en los primeros
artculos del Cdigo Penal y en el mismo texto constitucional. Esto quiere decir que los
principios generales pueden obtenerse a partir del estudio de la ratio de los textos de
las normas, grupos, subconjuntos, conjuntos, pero que tambin pueden ser obtenidos a
partir de otros medios, principalmente la Doctrina. Esto hace notar la importancia que,
para el adecuado manejo del Derecho, tiene el estudio constante de las diversas
fuentes del Derecho, no slo en sus textos, sino tambin en el sentido y significados
transliterados que pueden obtenerse de ellas en relacin a los principios generales. Los
principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes, los autores
usualmente toman en cuenta para el diseo normativo los principios que consideran
ms adecuados y, as, los inducen en el sentido de las normas. Es por ello que su
transliteralidad permite descubrirlos en muchos casos; Los principios generales se
utilizan en casos de interpretacin para llevar a cabo el mtodo sistemtico por
comparacin con otras normas, en la medida que la ratio legis est estrechamente
emparentada a los principios; tambin intervienen en el mtodo sistemtico por
ubicacin de la norma en el sistema porque, a travs de l, aclaramos el sentido
normativo, entre otros medios, recurriendo a los principios generales del grupo
normativo respectivo. Muchos principios del Derecho estn contenidos en los
apotegmas jurdicos de interpretacin y, por consiguiente, asumen dicha funcin; y
Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, influyen en la
definicin de la posicin axiomtica de interpretacin.
E.

DECLARACIN DE VOLUNTAD COMO FUENTE DEL DERECHO

MARCIAL RUBIO CORREA, para el Derecho, la declaracin de voluntad es un acto jurdico a

travs del cual, el sujeto expresa intersubjetivamente algo que est en su pensamiento. Esta declaracin
35

de voluntad es fuente del Derecho, cuando lo expresado intersubjetivamente constituye una norma
jurdica obligatoria, y no una simple declaracin u opinin.

Precisa el citado autor, para que la declaracin de voluntad sea legtima, tiene
que tener objeto lcito. Las expresiones de voluntad con contenido ilcito carecen de
efecto jurdico positivo y, ms bien, son por lo general sancionadas. Una declaracin de
voluntad que estatuye una norma jurdica pero carecen de licitud, hace invlida dicha
norma, la que en consecuencia no obliga.
La expresin de voluntad debe ser hecha en observancia de la forma prescrita o
no prohibida por la ley. Las personas naturales nos expresamos en principio, de tres
maneras: positivamente, tcitamente y por ejecucin de hechos materiales.
Para que la declaracin de voluntad tenga relevancia jurdica tiene que ser
intersubjetiva, es decir, tiene que comunicarse necesariamente a otro u otros sujetos.
Las consecuencias de una declaracin de voluntad, no son necesariamente
normativas y, por lo tanto, no siempre operan como fuente del Derecho, an cuando
tuvieran efectos jurdicos.
Por declaracin unilateral de voluntad debemos entender la que, llegando a
asumir carcter intersubjetivo, no supone un acuerdo con otra voluntad.
Mi declaracin de voluntad ha producido normas jurdicas que deben tener
debido cumplimiento dentro del Derecho.
El otro tipo de declaracin produce en condiciones dos o ms personas
convienen en generar obligaciones a partir del acuerdo de sus voluntades.
Los contratos colectivos emergentes de estas circunstancias, tienen una
amplsima aplicacin y, por tanto, crean verdaderas normas de carcter general para
sus respectivos mbitos.
Por tanto, la declaracin contractual produce efectivamente normas jurdicas,
algunas de alcance individual y otras, como las ltimas, de dimensiones sociales,
generales y muy importantes.
Nuestra definicin de norma no supone necesariamente que produzca un
mandato general, entonces la consecuencia coherente es que la declaracin de
voluntad que produce una proposicin, con obligatoriedad jurdica, s es fuente del
Derecho. Toda declaracin de voluntad que produzca una norma con fuerza obligatoria
jurdica y respaldo de la coaccin del Estado, ser fuente del Derecho, constituya ella
un mandato individual o generalizable.
2.

FUENTES REALES

Son aquellas fuentes del Derecho que nacen a travs de la propia realidad y de
los momentos y circunstancias que vive una nacin, as como la estructura de gobierno
que tenga como estructura el Derecho Administrativo.
A.

COSTUMBRE
36

Segn CLAUDIO DUPAQUIER, es un uso implantado en una colectividad

y considerado por ella como jurdicamente obligatorio; es el derecho creado por
las costumbres, el jus moribus constitutum. Sin duda documentos escritos que
se remontan a tiempos muy antiguos tienen ya el carcter de leyes: el CDIGO
DE HAMMURABI EN BABILONIA, que se sita hacia los 2000 aos a. de Cristo;
LAS LEYES DE MOISS, LAS LEYES DE MAN EN LA INDIA ANTIGUA, las
leyes ms o menos legendarias de SOLN y DRACN en ATENAS; pero estos
monumento no eran en s mismos, en la mayor parte de sus disposiciones, sino
una redaccin de costumbres anteriores.

LA VALEUR, la costumbre no se revela como la ley por un acto nico, sino

por una receptacin de actos semejantes y por la concepcin que reina acerca
de su fuerza obligatoria. No estamos evidente que es por etapas insensibles que
una tradicin se convierte en una costumbre jurdica; no se puede percibir
concretamente su ingreso en el campo del derecho. Tambin el lmite entre el
simple uso y la costumbre propiamente dicha es impalpable y la cuestin ms
delicada que plantea la costumbre en la vida jurdica es la de su constatacin.

El antiguo derecho francs cuyo rgimen fue esencialmente

consuetudinario hasta el CDIGO NAPOLEN (1804), haba establecido una
teora que LAMBERT denominaba la teora romano-cannica de la costumbre,
a) La existencia de una costumbre dependa de la observacin uniforme de la
regla por la generalidad de los interesados y esta prctica deba remontarse en
el tiempo: era el elemento objetivo. b) La idea del carcter obligatorio de la regla
deba reinar en los medios regidos por ella: era la opinio necessitatis, elemento
subjetivo.

Aquel que invocaba una costumbre deba probarla. A falta de costumbres

redactadas, esta prueba poda administrarse por todos los procedimientos
ordinarios y adems por medio de la encuesta por turba (Ienqute par
turbe).En Paris se consultaba el Parloir aux burgeois, en Neuchatel, el Conseil
de la Ville.

En Francia, los primeros coutumiers son la obra de juristas privados;

remontan al siglo XIII. Ms tarde, por la ordenanza de MONTLIS-LES Tours
37

(1454), CARLOS VIII orden la redaccin oficial de las costumbres provinciales,

fue durante la segunda mitad del siglo XV y la primera del XVI. En Suiza, se
haba establecido en ms de una comarca la tradicin de leer pblicamente
cada ao las costumbres de la regin a las asambleas del pas
(Landsgemeinde) o de la parroquia.

Estas costumbres redactadas, aun oficiales, no eran sin embargo

asimilables a las leyes: ellas reflejaban las costumbres jurdicas de una poca
determinada, pero no detenan su movimiento creador. En un proceso, las partes
podan siempre probar que, despus de su redaccin, la costumbre se haba
modificado o haba desaparecido. (Ob. ct.).

El Cdigo Civil suizo se inicia con las costumbre estableciendo que, a falta
de una disposicin legislativa aplicable, el juez resuelva segn el derecho
consuetudinario. Los comentadores admiten generalmente que se trata de
costumbres generales que se extienden a toda Suiza o, al menos, que no
encuentran contradiccin en otras regiones de Suiza.

GIACOMETTI, FESTGABE FUR FLEINER, TUBINGA MOHR, la

importancia de la costumbre es generalmente reconocida en derecho pblico. El
derecho constitucional ingls no reposa sino muy parcialmente sobre textos; es
la tradicin que ha creado lo esencial. An en los pases que tienen una
constitucin escrita, la costumbre ha operado al margen de esas cartas: se han
establecido prcticas que hoy son consideradas como reglas intangibles. As la
delegacin de sus competencias por el poder legislativo al poder ejecutivo, fundamento de los decretos-leyes en Francia, de los plenos poderes en
Suiza, no reposa sobre ningn texto constitucional; ella sin embargo ha sido
practicada en varias ocasiones en circunstancias graves o urgentes; ciertos
autores hacen de ella una institucin consuetudinaria.

De acuerdo con la llamada teora romano-cannica, la costumbre tiene

dos elementos subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de
que el uso en cuestin es jurdicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse;
el segundo, en la prctica, suficientemente prolongada, de un determinado
proceder. La conviccin de la obligatoriedad de la costumbre implica que el
poder pblico pueda aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con
38

los preceptos formulados por el legislador. Los dos elementos del derecho
consuetudinario quedan expresados: inveterata consuctudo et opinio juris seu
necessitatis.

JORGE JELLINEK es autor de una teora que permite explicar la

formacin de la costumbre jurdica. Cuando un hbito social se prolonga, acaba
por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican, la creencia de
que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostumbrado, transformase en
lo debido, y lo que en un principio fue simple uso, es visto ms tarde como
manifestacin del respeto a un deber la costumbre del pasado se convierte en
la norma del futuro.

Si los tribunales aplican la costumbre es precisamente porque en su

concepto corresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto
nacido consuetudinariamente y anterior, por tanto, a las decisiones que le
reconocen validez. La aplicacin no constituye un acto de creacin, sino de
reconocimiento de la norma. AUGUSTO SIMONIUS cita un interesante ejemplo
que demuestra la posibilidad de que una costumbre jurdica se forme
independientemente de la actividad judicial, por la simple concurrencia de la
inveterata consuetudo y la opinio juris seu necessitatis.

MARCIAL RUBIO, la costumbre como fuente del Derecho, lo enriquece y

particulariza al convertirlo en costumbre jurdica. Esto quiere decir que le aade
requisitos ms estrictos que los de la costumbre general (tomada en sentido
social), y lo trata de distinguir de ella. La teora del Derecho ha desarrollado
progresivamente, y en consecuencia acumulado, un conjunto de requisitos que
deben ser cumplidos por una costumbre determinada para que sea considerada
costumbre jurdica.

En las conductas que se rigen por la costumbre jurdica, reiteran

constantemente y el conjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta.
(Norma jurdica consuetudinaria, es aquella que a sido aportda al Derecho a
travs de la fuente costumbre. Se llama Derecho consuetudinario al sistema
jurdico o a la parte de l mediante la fuente costumbre.

39

La costumbre local se aplicar entonces, en principio, a los miembros de

la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla, mientras habiten all o,
habitando en otros lugares, cuando haya suficiente razn para considerar que,
sociolgica y culturalmente hablando, no han modificado su concepcin. Es
aquella que se practica por los sujetos en tanto miembros de la comunidad
social. Rige entre grupos humanos que se particularizan por determinadas
situaciones o caractersticas que los individualizan en relacin a los otros sujetos
que conviven en la sociedad. Iuris u opinio iuris necessitatis, equivale a
establecer que los sujetos que la practican, tienen que tener conciencia, de que
el cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurdica
obligatoria dentro de la sociedad en la que habitan.

En Roma la costumbre tuvo valor como fuente de derecho, y era

designada con las palabras mores o consuetudo que aparentemente tenan el
mismo significado. El ius honorarium que suplementaba al derecho escrito,
revela la importancia de la costumbre. En la Edad Media, surgi un nuevo
derecho consuetudinario contra el que lucharon los legistas y canonistas con
propsitos de unidad legislativa.

El Derecho estuvo conformado por costumbres. No muy lejanas en el

tiempo, hubieron muchas recopilaciones de costumbres con fuerza jurdica en la
historia de los pueblos. Especialmente los europeos antes de la revolucin
liberal que transform al Estado, y Alemania durante buena parte del siglo XIX,
hicieron un amplio trabajo en este sentido, quedando hoy largos volmenes en
que constan las costumbres de la poca.

Antes del CDIGO DE NAPOLEN, la mitad de Francia viva bajo un

sistema jurdico consuetudinario. Como sabemos, Napolen extendi la vigencia
del Cdigo francs a los dominios de su imperio y cuando fue derrotado, la
escuela histrica alemana, con el liderazgo de SAVIGNY, rescat la importancia
que tenan las costumbres del pueblo alemn para la constitucin de su propio
sistema jurdico. Durante decenios, la escuela histrica recopil costumbres en
su territorio, al tiempo que reelaboraba el Derecho Romano que coexista con
ellas y producto de ese trabajo fue la codificacin de dicha nacin en 1896.

40

La costumbre secundum legem, o que secunda lo mandado por la

legislacin, especificndolo y concretizndolo en una norma operativa. La
costumbre contra legem que es aquella en la que la norma consuetudinaria va
contra el texto expreso de una disposicin legislativa. La costumbre ha
constituido la primera fuente formal del derecho desde el punto de vista histrico.
En las primeras etapas de la evolucin jurdica de los pueblos, la costumbre
revisti gran importancia la misma que ha ido desapareciendo paulativamente
con los avances de la ley.

BODENHEIMER, sin embargo, pese a que la aplicacin de esta fuente es

muy limitada en nuestra poca, en muchos casos deben tenerse en cuenta los
usos y modos consuetudinarios de conducta y que, incluso hoy da, no puede
trazarse una lnea divisoria tajante entre una regla jurdicamente obligatoria y
una regla que no es obligatoria ms que socialmente.

SAVIGNY, ha sostenido la tesis que en las sociedades primitivas las

normas jurdicas no eran impuestas desde arriba, sino que se desarrollaban
desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdica popular. Segn esta
doctrina, el derecho nace del espritu del pueblo y no de una autoridad, y slo
cuando avanza la civilizacin esa funcin creadora se transfiere a un grupo de
personas.

Como lo demuestra BODENHEIMER, la organizacin patriarcal primitiva o

el sistema de gobierno e casta o de grupo, hace suponer que las normas
jurdicas en las antiguas sociedades humanas, nacan de la voluntad de los jefes
o los grupos dominantes, aunque stos estaban limitados por los propsitos de
la sociedad y por sus necesidades econmicas. La costumbre en cuanto fuente
formal de derecho se caracteriza por la presencia de dos elementos, uno
material y el otro espiritual. El elemento material est constitudo por la
observancia uniforme de la regla y por su prctica constante. El elemento
espiritual es la conciencia de su obligatoriedad denominada opinio necessitatis.
La costumbre jurdica tiene los siguientes caracteres: su espontaneidad, su
particularismo, su imprecisin, su formacin lenta y su falta de autor conocido.

La costumbre fluye libremente del pueblo. A diferencia de la ley, cuya

formacin se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge
41

como expresin de la vida. La costumbre se halla limitada a un mbito

geografico, a una clase, a un grupo. En su mayora las costumbres surgen del
uso local, tales como las de Alemania y Francia medioeval, en las que estuvieron
constituidas por una confusa variedad de normas provinciales, municipales,
seoriales o profesionales.

VINOGRADOFF, la prueba de la costumbre es realizada, segn antiguas

prcticas judiciales, mediante consulta a cierto nmero de personas notables (I
enquete de turbe), el estudio de precedentes prcticos o el informe de
autoridades administrativas (Parloir au burgeois). Se clasifican tambin en
funcin del mbito territorial de su validez, en generales si se extienden a un
pas o a varios y locales que se observan en una regin o pueblo.

De acuerdo con los sujetos, las costumbres son comunes si son

obedecidas por todas las personas que se hallan en las mismas circunstancias,
o especiales si pertenecen a un grupo, gremio, clase, profesin, etc. Los
tratadistas distinguen tambin las costumbres escritas y no escritas, tcnicas y
vulgares. Las costumbres escritas constan en recopilaciones oficiales las no
escritas se conservan slo por medio de la tradicin. Las costumbres tcnicas
son las prcticas judiciales o de los rganos administrativos; las vulgares, del
pueblo.

DEMFILO, la formacin de la costumbre, exige pluralidad de actos

uniformidad, tiempo, extensin y conciencia de su obligatoriedad. Los actos
repetidos deben ser uniformes; es necesario que revelen acatamiento a una
misma regla o principio. La repeticin debe realizarse durante determinado
perodo. El Derecho Cannico exiga el tiempo de la prescripcin; las Partidas,
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes; para el derecho romano,
despus de cien aos la costumbre asuma carcter inmemorial. La extensin de
la costumbre se refiere a la necesidad de que sus prcticas abarquen ciertos
lmites, no tanto geogrficos, sino constituidos por grupos sociales, dentro de los
que deben ser acatadas por la mayora de sus individuos. La costumbre es una
prctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada
conducta por los miembros de una comunidad, con la conviccin de que se trata
de una regla obligatoria. Es un comportamiento repetido y acatado como
obligatorio por una concisa comunidad. En la costumbre jurdica se distinguen
dos elementos: Inventerata consuetudo et opinio iuris seu necessitates. El
42

elemento externo o material consiste en la prctica repetida de cierta conducta

en un medio social la inveterata consuetudo. En la doctrina tambin se la
conoce como longaeva consuetudo, por cuanto la costumbre debe ser antigua,
constante y uniforme.

TORRES VASQUEZ, el elemento interno o sicolgico espiritual, opinio

iuris, opinio iuris necessitatis) consiste en la conviccin comn de que se trata
de una prctica obligatoria que tiene la calidad de precepto jurdico. Seala
como caracteres de la costumbre los siguientes: a).Espontaneidad, b).
Uniformidad, c) Generalidad, d)Duracin. e) No tiene forma. f) La costumbre
decae por el desuso, g) Carece de seguridad.

Se llama tambin costumbre segn ley a aquella que aplica en forma

constante una ley en determinado sentido, cuando ella ofrece varios sentidos;
una prctica en tal sentido no crea nuevas normas jurdicas, sino solamente
interpreta la ley.

DE COSSIO, tiene extraordinario valor, en cuanto una veces ha sido

fuente de origen de la ley misma, en aquellos casos en que esta se limita a
recoger prcticas jurdicas anteriores, con lo que su prestigio crece y su
cumplimiento se facilita de modo extraordinario, sirviendo la costumbre entonces
de base para una mejor interpretacin del texto legal. Otras veces es la ley la
que con la prctica y general aplicacin, llega a incorporar as elementos
consuetudinarios, arraigados de este modo en la conciencia de todos.

VINOGRADOFF, para que se convierta la costumbre en parte del Derecho

ingls debe ser cierta y continua y adems tener existencia desde tiempo
inmemorial; as mismo, en los tribunales ingleses modernos la costumbre tiene
que pasar tambin la prueba de razonabilidad: es decir, hay que demostrar que
es razonable en su aplicacin a las circunstancias de los casos concretos.

SAVIGNY atribua a la costumbre la mxima importancia como fuente del

Derecho, por ser el reflejo de la conciencia jurdica popular, del espritu del
pueblo; ella es la expresin externa de principios latentes que tienen que estar
ms de acuerdo con las nociones de justicia existentes en una sociedad que las
43

creaciones artificiales del Estado mediante la ley; las construcciones puramente

racionalistas, al ser puestas en contacto con realidades regidas por tendencias
sicolgicas distintas, suelen resultar imponentes.

BORDA, sostiene que la costumbre no puede derogar ni sustituir una ley.

Pero si este principio, como tal es indiscutible, tambin es verdad que en
ocasiones ha habido que admitir que no puede aplicarse a algunas situaciones
singulares.

COSSIO, que lo cierto es que el Derecho consuetudinario es un Derecho

vivo, que normalmente se acata por todos de una manera espontnea y natural,
hasta el extremo de ser extraordinariamente raro el que llegue a suscitarse
pleitos en materias reguladas por el derecho consuetudinario, por la sencilla
razn de que todos lo respetan sin protesta.

TORRES VASQUEZ seala, la costumbre tiene eficacia praeter legem

solamente cuando falte del todo una ley aplicable al asunto de que se trate. En
tal aso la costumbre es fuente autnoma de derecho en cuanto no se halle en
contraste con el Drecho escrito. No es admitida la costumbre contra legem. Son
fuente del derecho los usos praeter legem, mas no los usos y costumbre
interpretativos, ni los usos y costumbres de mera cortesa, practicados
comnmente en la vida social, pero sin la menor conviccin de estar
sometindose a una norma jurdica de la cual se derivan derechos y
obligaciones.

ALBADALEJO dice para demostrar la existencia real de la norma jurdica

consuetudinaria, es decir, para que conste que rige o que est vigente, hay que
probar el hecho de que esa costumbre se practica efectivamente. Y en ese
sentido es en el que se dice que la costumbre, a efectos de prueba, se considera
como un hecho.
B.

GRUPOS DE PODER

Son aquellos que transitoriamente ejercen el poder y que a travs de ellos tratan
de influenciar dentro de la organizacin del derecho administrativo. Los grupos de
poder siempre buscan implantar un sistema de gobierno que a ellos le convenga como
los gobiernos estatistas, los gobiernos liberales, los gobiernos federales, los gobiernos
44

de social democracia entre otros, no debemos dejar de lado, que los grupos de poder
generalmente esta constituido por los partidos polticos, los cuales su naturaleza es
alcanzar el poder para gobernar una ciudad dentro de los planes de accin y desarrollo
que formen parte de sus sistema de gobierno o de los principios que enarbolen.
C.

GRUPOS DE PRESIN

Esta constituido por los entes intermedios de la sociedad que representan a un

sector de la poblacin que buscan modificar o implementar el derecho administrativo
para mejorar sus posiciones sean de carcter econmica sociales o de presencia
dentro de la estructura el Estado, estos grupos estn constituidos generalmente por los
Sindicatos u otras instituciones que buscan reivindicaciones pero que ms no buscan
llegar al poder como es el caso de los partidos polticos.
El Estado Peruano es unitario y su gobierno se ejerce en forma descentralizada
y desconcentrada como tal los alcances del Derecho Administrativo estn enmarcados
dentro de ste mbito competencial, a fin de lograr que efectivamente el Estado
busque el bien comn y la paz social en beneficio de las grandes mayoras.

45