EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUN1BILIDAD DE LA POSESIN ...

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los delitos de peligro, mientras que s lo est, desde hace algunos aos, la
prohibicin de la posesin de productos estupefacientes; y ello a pesar de
que ambas normas comparten idntica estructura, optando una y otra por
castigar un estadio claramente anterior a la lesin del bien jurdico.
I.

PROTECCIN DE LOS BIENES JURDICOS Y PUNIBILIDAD DE LA POSESIN

Con carcter general puede indicarse que los delitos de peligro son la
forma de delito ms discutible, pues es en stos donde la relacin entre la
accin tpica y el bien jurdico se muestra menos estrecha 8 . Desde este punto de vista, el castigo por la posesin de determinados objetos despierta an
mayores reparos que los delitos de peligro abstracto en general. Algo que puede apreciarse mediante la jerarquizacin de los distintos tipos de delito segn su proximidad a la lesin: en los delitos de lesin el bien jurdico ya ha
resultado daado; en los delitos de peligro concreto, en cambio, nicamente
se produce un riesgo concreto de lesin del bien jurdico; en los delitos de
peligro abstracto, por fin, basta con que la conducta en cuestin sea generalmente peligrosa para el bien jurdico. Pero es que la posesin de un objeto
no presenta, en s misma, peligro alguno. Dicha posesin slo resulta peligrosa para los bienes jurdicos en la medida en que la posesin abre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una accin que puede conllevar un
riesgo por el empleo de ese objeto. V. gr.: ni la posesin de gasolina, ni la
tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un coche
afectan por s mismas a los bienes jurdicos, sino, a lo sumo, el uso que de
estos objetos se haga 9 . As, la utilizacin de automviles se torna (especialmente) peligrosa cuando se la acompaa de la embriaguez del conductor (
316 StGB), al igual que la gasolina cuando se emplea como medio para un
incendio ( 306 StGB).
La punibilidad por la mera posesin de objetos supone un adelantamiento
de las barreras de proteccin mediante la punicin de una conducta cuyo
riesgo para el bien jurdico tan slo llegar a realizarse si se lleva finalmente
a cabo un delito en el que este objeto sea utilizado.
Como la posesin en s misma es neutral, el que, como consecuencia de
sta, pueda llegar a ponerse en peligro un bien jurdico depende de que el

Cfr. CRAMER, Schonke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante 306 y sigs., nm. marg. 3af.
Ya en estos ejemplos se ve que la peligrosidad que atribuimos a estos objetos depende del empleo con el que tendemos a asociarlos.
9

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CORNELIUS NESTLER

a la legitimidad del Derecho penal surgen, sobre todo, en relacin a bienes

jurdicos universales, a los delitos de peligro abstracto y, en especial, a la combinacin de ambos s .
La crtica se dirige contra el Derecho penal moderno de las ltimas
dcadas. La vuelta a la consideracin de la persona y de su libertad como
finalidades primarias del ordenamiento jurdico (-penal) constituye un topos argumentativo de peso 4 que sirve de proteccin contra los bienes jurdicos universales cuya indeterminacin les hace susceptibles de una carga ideolgica latente. A su vez, los delitos de peligro abstracto despiertan recelo no
slo porque renuncian al dao y a la prueba de la causalidad, reduciendo de
este modo considerablemente los presupuestos de la punicin; su funcin dentro del Derecho penal tambin es objeto de anlisis y de crtica porque, como
mnimo, despiertan una cierta sospecha de engao, al aparentar una utilidad mayor de la que en realidad pueden prestar \
El objeto de nuestro estudio que ha de centrarse en la importancia que
reviste, para decidir si es legtima una determinada decisin penalizadora,
tanto el concreto bien jurdico afectado como la clase de tipo empleada en
la incriminacin 6 no es nuevo, pero s reviste, en parte, gran actualidad.
Desde hace casi setenta aos puede uno ser castigado por la tenencia ilcita
de armas de fuego y, desde la introduccin de la primera ley sobre productos
estupefacientes, tambin por la posesin no permitida de estas ltimas sustancias 7 . La prohibicin de la tenencia ilcita de armas de fuego no ha estado nunca en el foco de las crticas dirigidas al moderno Derecho penal de

Al respecto, cfr. HASSEMER, ZRP, 1992, pgs. 378 y sigs. (exposicin desarrollada en
Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 1994, pgs. 1-24); extensamente al respecto,
bajo la perspectiva del Derecho penal de riesgos, PRITTWITZ, Strafrecht und Risiko, 1993.
4
HASSEMER, en AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 289; escptico, en cambio, FRISCH,
Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 69 y sigs. (pg. 74), el cual describe la relativa impotencia del
concepto de bien jurdico frente a la constante creacin de nuevos delitos de peligro (abstracto) que hoy en da se observa.
? Al respecto: HASSEMER y PRITTWITZ, vid. nota 3; HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und
strafrechtliche Daseinsvorscnge, 1991, quien entiende que los delitos de peligro abstracto responden, ante todo, a un intento por contrarrestar una creciente sensacin de inseguridad en la
poblacin, por lo que les niega, con carcter general, cualquier tipo de legitimidad.
0
Al respecto, prximo: STAECHELIN, Interdependenzen zwischen der
Rechtsgutstheorie und den Angriffswegen auf die dadurch bestimmten Gter, en
LDERSSEN ( e d . ) , AufgekldrteKriminalpolitik
7

oderKampf gegen das Bse e i n Gegensatz?, 1995.

25 prr. 1." nm. 2 de la SchuBwaffG 1928; 11 prr. 1.'-' nm. 4 de la BtMG de 1971.

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el bien jurdico, pero, en el caso concreto, se presentan como completamente

inocuos H. De este modo, la posesin de un objeto es precisamente el estado
en el que el objeto potencialmente peligroso, todava es perfectamente inofensivo (ejemplos: el coche y el whisky se encuentran todava en el garaje y
en el bar, respectivamente, pero su poseedor tiene previsto conducir el vehculo despus de beber mucho; la ametralladora sigue colgada del gancho, etc.).
En las consideraciones precedentes hemos presupuesto que la posesin
de determinados objetos prohibidos sirve a la preparacin de conductas
delictivas. Pero la posesin es, en s misma, neutral, y slo la fijacin de un
determinado fin por parte del poseedor permite sostener su carcter peligroso
para los bienes jurdicos. La prohibicin genrica de posesin de objetos peligrosos persigue, por tanto, aquellos fines que ponen en peligro un bien jurdico, con lo que la prohibicin da pie a una mera pena por la sospecha.
Este adelantamiento extremo de la punibilidad, mediante tipos que ya
sitan bajo pena la posesin de objetos, no ha sido hasta ahora tratado por
la doctrina ms que de modo ocasional. De ah que SCHROEDER comente con
acierto que falta todava una investigacin de alcance general sobre el merecimiento de pena de la posesin de objetos y su naturaleza dogmtica IB.
Sin embargo, cuando el problema ha sido abordado, se ha manifestado un
amplio acuerdo en prohibir la posesin de objetos especialmente peligrosos.
Los autores sostienen que el adelantamiento resulta indispensable, cuando
se trata de prototipos de medios delictivos; pues estos objetos presentan
un elevado peligro de ser empleados delictivamente por alguien '6. Entre los
prototipos cuya prohibicin resulta evidente y fcil de comprender 17 se encuentran, ante todo, las armas y los estupefacientes '8.

14

Como ejemplos pueden citarse el incendio de la cabana que se sabe con seguridad vaca ( 306 StGB), o la conduccin en estado de embriaguez en un tramo de la va
pblica que se sabe con seguridad libre de vehculos ( 316); un ejemplo de que la crtica
de la doctrina mayoritaria a los delitos de peligro abstracto se ha limitado a este punto de
vista lo encontramos en la exposicin de CRAMER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, ante
306, nm. marg. 3a y sig., y de FRISCH, Stree/Wessels-FS, 1993, pgs. 91 y sigs., con ms amplia noticia bibliogrfica. Ampliamente al respecto: GRAUL, Abstrakte Gefhrdungdelikteund
Prasumptionen im Strafrecht, 1989.
15
NJW, 1993, pgs. 2581 y sigs., pg. 2582.
16
JAKOBS, Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6, nm. marg. 86a; de modo semejante: ARZT/
WEBER, Strafrecht BTLH, 2, 2.a ed., 1983, pg. 7.
17
As, SCHRDER, ZStW, 81 (1969), pgs. 7 y sigs., pg. 16.
18

JAKOBS, ibidem; ARZT/WEBER, ibidem; SCHRDER, ibidem.

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CORNEL1US NESTLER

poseedor (u otra persona) decida emplear el objeto, as como del uso al que
lo destine. Slo cabr apreciar en la posesin un peligro para un determinado bien jurdico en aquellos casos en que el poseedor mismo conciba la posesin como preparacin de una actuacin delictiva, lo que significa que tan
slo la fijacin de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibicin de tenencia 10 .
No obstante, aun en el caso de que se haya planeado un delito, con la
sola posesin todava no se ha alcanzado el estadio de la tentativa. De este
modo, incluso en el supuesto ms grave el de quien posee con miras a una
conducta delictiva (as, por ejemplo, el que planea utilizar un arma de fuego
en el atraco a un banco, etc.) la posesin no constituye ms que la preparacin de un delito propio o la participacin en uno ajeno que todava se
halla en fase preparatoria ". Acudiendo a la comparacin con los delitos de
peligro abstracto contenidos en los 316 y 317 del StGB se advierte cuan
lejos puede llegar el adelantamiento de la punicin mediante la prohibicin
de la posesin. Que la conduccin en estado de embriaguez llegue o no a
poner en peligro los bienes jurdicos la vida (ante todo) y la integridad
fsica de otras personas que toman parte en el trfico es algo que el autor
no controla en modo alguno 12 . Que, en el caso concreto, llegue a producirse
una lesin o un peligro concreto es algo que queda, por tanto, abandonado
al acaso 1S. En cambio, que la posesin acabe resultando autnticamente peligrosa depende nicamente, siempre que se haya planeado la utilizacin del
objeto en cuestin, de la decisin del poseedor de emplear efectivamente dicho objeto de acuerdo con lo planeado de modo peligroso.
Al mismo tiempo, debe dirigirse contra la prohibicin penal de poseer objetos peligrosos idntica crtica a la que ya se dirige contra los delitos de peligro abstracto. El adelantamiento de la intervencin penal a travs de delitos
de peligro abstracto es criticado sobre todo cuando los tipos de conducta que
se conminan penalmente son ciertamente peligrosos con carcter general para

10

Sobre este anlisis, vid. KINDHUSER, Gefahrdung ais Straftat, 1989, pg. 314, donde
se trata el ejemplo del que elabora un documento falso.
11
a
JAKOBS, Strafrecht AT, 2. ed. 1991, 6, nm. marg. 86 a; cfr. tambin ARZT/WEBER,
a
Strafrecht, BTLH2, 2. ed., 1983, pg. 7.
12
Sobre la importancia relativa de la embriaguez en los accidentes de trfico cfr.
ARTZ/WEBER, ibidem, pg. 74, pg. 100.
13
Cfr. el anlisis de KINDHUSER (M supra nota 10, pgs. 290 y sigs.) sobre la importancia del factor de la casualidad desde la perspectiva de la vctima para la fundamentacin de los delitos contra la seguridad en el trfico.

EL PRINCIPIO D E PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUN1B1LIDAD D E LA POSESIN ...

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rcter jurdico-administrativo, pero su importancia prctica deriva principalmente de las sanciones penales que contiene; las cuales, si desde un punto
de vista tcnico nicamente vienen a reforzar la reserva de la facultad
autorizadora existente en favor de la Administracin, en la prctica tambin
aseguran la prohibicin, casi sin excepciones, del acceso a las armas de fuego. El Derecho penal de las armas de fuego no viene regulado en el StGB,
pero, si tenemos en cuenta la penas, se trata en la prctica de una materia
relevante en el Derecho penal actual.
La punibilidad de la posesin de armas no slo supone la imposicin de
una pena por la sospecha 25 sino que, a la vez, se fundamenta sobre todo en
dificultades de prueba 26 , pues la adquisicin ilegal, por lo general, es difcil
de probar. Resulta indiscutido, sin embargo, que una prohibicin lo ms amplia posible del acceso a las armas de fuego constituye una contribucin eficaz y significativa a la proteccin de los principales bienes jurdicos individuales como la vida, la libertad y la integridad corporal. Basta observar la situacin de los Estados Unidos para darse cuenta de las consecuencias a las
que puede llevar un sistema liberal de control de armas 27 . La prohibicin
contribuye por tanto, de modo claro, a la proteccin de los bienes jurdicos
principales de terceros frente a ataques altamente peligrosos28.
As definido el inters general, en una limitacin lo ms amplia posible
del acceso a las armas de fuego, la prohibicin de la posesin se presenta tan

25

Vid. al respecto supra I.

Cfr. BT-Drucks. VI/3566, pg. 8.
27
En aquel pas mueren por armas de fuego una media de 30 personas al da. Eso
significa que en tres aos resultan muertos por armas de fuego ms americanos que durante toda la Guerra de Vietnam (42.000). Sobre el debate en torno al Derecho de armas
en los Estados Unidos cfr. WALKER, Sense and nonsense about crime and drugs, 3.a ed., 1994,
pgs. 185 y sigs.
Para casos reales en relacin con cuestiones jurdicas de la legtima defensa, de cuya lectura se sigue que hubiera sido preferible que el acusado no hubiera tenido arma de fuego
alguna a su disposicin, baste cfr. LG Mnchen, NStZ, 1989, pg. 25 (disparos contra ladrones de coches adolescentes); BGH, StV, 1991, pg. 63; NStZ, 1993, pg. 333 (propietario de una casa de lenocinio contra radicales ultraderechistas en Dresden); NStZ, 1994,
pg. 277 (pelea por una reclamacin de dinero en un barra americana con una escopeta
de perdigones y una pistola).
28
Si entendemos que el legislador quiere ver protegidos no slo los ciudadanos, sino,
ante todo, la seguridad pblica (BT-Drucks. VI/2678, pg. 36; VI/3566, pg. 8) no hay
dificultad en reconducir este inters a la proteccin de bienes jurdicos individuales.
26

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II.

CORNELIUS NESTLER

LA TENENCIA DE ARMAS

La historia de la regulacin en materia de armas es la historia de un control pblico introducido en 1928 I9 con carcter sistemtico del acceso a
las armas, sobre todo a las de fuego20, y que con el tiempo ha devenido cada
vez ms intenso, hasta prever sanciones penales para los supuestos de infraccin. Desde el principio se incrimin la posesin no permitida de armas cortas21. A partir de 1972 la Ley abarca en sus preceptos penales la posesin no
permitida de todo tipo de armas peligrosas como ejercicio de autntica violencia. 22 No slo se castiga la posesin de las armas ms peligrosas, aquellas
que los delincuentes acostumbran a emplear en la comisin de sus delitos2S,
sino, en general, la posesin no autorizada de toda clase de armas de fuego.
El sistema de seguridad de la Ley de Armas (Waffengesetz) pretende asegurar que los objetos de los que se ocupa el derecho de armas slo puedan
caer en unas pocas manos, y que stas sean de confianza. La aspiracin de
esta Ley podra resumirse con el siguiente lema: en manos de la poblacin,
cuantas menos armas mejor24. Las armas de fuego no son tan slo, segn la
lgica de la Ley de Armas, el instrumento del delincuente, sino tambin
prototipos de la comisin de delitos en las manos del ciudadano medio que
cae en una pelea, que quiere defenderse o que, sencillamente, emplea su arma
de forma descuidada. La Ley de Armas est concebida como una ley de ca-

1!)

Gesetz ber Schufiwaffen und Munition (Ley sobre armas de fuego y municin) de
12.4.1928, RGB1. I, 143.
20
Sobre las concretas etapas de la historia de la legislacin cfr. STEINDORF, en
ERBS/KOHLAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, cerrado a 1 de diciembre de 1993, WaffG, introduccin.
21
25 apartado l.fi nm. 2 de la SchuBwaffG 1928.
22
Para la posesin de armas de fuego prev la WaffG, segn la especfica peligrosidad (armas automticas/ semiautomticas) marcos penales que van desde seis meses
hasta cinco aos ( 52a, apartado 1." nm. 2; 53 apartado 1.'-' nm. 3a a), en supuestos
de criminalidad de bandas hasta 10 aos ( 52a apartado 2.L>) y, en supuestos de armas
de fuego menos peligrosas, una pena de prisin o multa de hasta tres aos ( 53 apartado 3.'-' nm. la).
23
STEINDORF, (M supra nota 20), 37 WaffG, nm. marg. 1, nos referimos a las armas de fuego descritas en el 37 WaffG y punibles con arreglo al 52a de la WaffG, as
como a las armas denominadas en el 53 apartado 1.'-' nm. 3a a) de la WaffG: armas
semiautomticas de autocargamento rpido.
24
L A U W E N , VOZ: Waffen, S p r e n g s t o f f , e n U L S A M E R ( e d . ) , Lexikon des Rechts, 1 9 8 9 ,
Strafrecht, Strafverfahrensrecht,
pg. 1020.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIB1LIDAD DE LA POSESIN . . .

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bienes jurdicos personales por la tenencia de armas no permitidas es

autnticamente flagrante31, pero, puede decirse que su contenido de injusto resulta tan visible como, por ejemplo, en los 306 y 316 StGB?32. La
respuesta no est clara. Esta resulta fcil cuando, ya por principio, se rechaza
un adelantamiento de la proteccin penal que suponga ir ms all de los supuestos de lesin o de puesta en peligro concreto 33 , pero difcilmente podr
justificarse de modo convincente, por ejemplo, la negacin de la punibidad
de la conduccin en estado de embriaguez que de esta posicin se sigueS4. Y,
si se pretende argumentar diciendo que la necesaria prevencin puede tambin asegurarse mediante otras sanciones35, entonces el principio flaquea. En
efecto, qu hacer entonces cuando los intereses que se persiguen con la prohibicin reclaman una intervencin preventiva mediante una norma amena-

31

As HASSEMER, Produktveranwortung (nota 3) pg. 20, quien realiza un intento por

caracterizar cundo puede hablarse de un Derecho penal del peligro que sea legtimo.
El Derecho penal no limita su reaccin frente a la peligrosidad de las armas de fuego al
mbito del Derecho de armas. Como otras formas de reaccin penal pueden mencionarse, por un lado, los requisitos especialmente elevados que se establecen al elemento de la
necesidad del empleo del arma de fuego como accin defensiva en la legtima defensa
(cfr. por todos, LENCKNER, Schnke-Schrder, 24.a ed., 1991, 32, nm. marg. 37, con indicaciones bibliogrficas) y, por otro, los delitos de peligro abstracto de los 244 apartado
l.H nm. 1, 250 apartado 1.'-' nm. 1 del StGB.
32
As, como elemento adicional para la determinacin de los delitos de peligro legtimos segn HASSEMER, ibidem.
33
Tambin los 153 y sigs., y el 331 del StGB son delitos de peligro abstracto, hay
que considerarlos ya por eso ilegtimos?
34
As, una parte de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik propone convertir el tipo
penal en una falta contra el orden pblico (Ordnungswidrigkeit), StV, 1992, pg. 206. La argumentacin es puramente formal: el 316 del StGB sera, segn sta, un puro delito de
peligro, con lo que la sancin mediante pena criminal sera prescindible, entrando en consideracin el 315c apartado 1 nm. l.u del StGB para los casos de puesta en peligro concreto. Esto es una descripcin acertada de la tcnica legislativa, pero nada ms. El argumento resulta muy dbil frente a consideraciones de tipo material sobre el 316, las cuales ponen de manifiesto lo difcil que es fundamentar el hecho de que tan slo se castigue la conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas en los casos en que se produzca una lesin o
cuando casualmente se ponga en concreto peligro a una persona y este peligro haya sido
advertido y, adems, haya logrado ser probado, cfr. al respecto ut supra nota 13.
35
Siempre segn aquel sector de la Hessischen Kommission Kriminalpolitik (arriba
citada), que se declara contrario al 316 del StGB, la necesaria prevencin se vera asegurada mediante la amenaza de la privacin del permiso de conducir a quien conduzca en
estado de embriaguez.

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CORNELIUS NESTLER

slo como una parte de la sistemtica de la prohibicin general de las armas

de fuego. El hecho de que la punibilidad de la posesin parta de la consideracin de que la adquisicin ilcita a menudo no puede probarse 29 , constituye, por tanto, un argumento contra esta punibilidad slo si esta ltima es menos merecedora de pena que la adquisicin. Desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos (frente a su puesta en peligro por el empleo
de armas de fuego) la adquisicin es tan slo un escaln previo a la posesin
(potencialmente) peligrosa. De este modo, por un lado, incluso la fabricacin y el trfico ilegal de armas son ms peligrosos que la posesin individual pues llevan a que muchos objetos potencialmente peligrosos resulten
accesibles; por otro lado, la peligrosidad de la produccin y del trfico tan
slo puede fundarse en el hecho de que el poseedor de las armas las utilice
de modo peligroso. Desde la perspectiva del adelantamiento de la proteccin
penal, la produccin y el trfico se anticipan incluso a la posesin, con lo
que son todava ms abstractos que sta30. Slo considerados desde la perspectiva de la regulacin del mercado puede verse a los productores y los traficantes de armas como a autores ms peligrosos, en la medida en que su
contribucin al mercado tiene ms peso cuantitativo que la del adquirente
aislado de un arma de fuego.
La pregunta sobre la legitimidad de la prohibicin de la tenencia de armas puede, por consiguiente, ser contestada con claridad por lo que se refiere a la legitimidad de la norma de comportamiento; lo que resulta discutible
es si es legtima la intervencin del Derecho penal como norma de sancin.
La prohibicin penal de la tenencia de armas de fuego es puro Derecho penal preventivo a travs de un adelantamiento extremo de la proteccin de
los bienes jurdicos. Desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos, sin embargo, nicamente cabe plantearse la cuestin de si la prohibicin no podra hacerse respetar tambin con sanciones menos drsticas: si,
por ejemplo, no bastara con el decomiso y la imposicin de una multa. El
principio de proteccin de bienes jurdicos personales a travs del Derecho
penal no aporta una respuesta inequvoca a esta cuestin. La amenaza de los

'*> Cfr. nota 16.

30
En esta medida, la cuestin de la legitimidad del adelantamiento de la punicin
en relacin con la prohibicin de la produccin y de la tenencia se plantea casi en los
mismos trminos y los argumentos en favor o en contra de la incriminacin de la fabricacin de armas que se leen en JAKOBS (Strafrecht AT, 2.a ed., 1991, 6 nm. marg. 86a)
pueden trasladarse sin dificultad a la cuestin de la penalizacin de la tenencia de armas.

EL PRINCIPIO D E PROTECCIN D E BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD D E LA POSESIN ...

73

to de pena de la posesin muestra de modo ejemplar cmo la proteccin de

bienes jurdicos a travs del Derecho penal puede derivar en retrica barata.
Sin embargo, a partir del ejemplo de esta sentencia, puede tambin demostrarse que la orientacin al principio del bien jurdico puede servir para la contencin del Derecho penal de los estupefacientes.
El BVerfG opina que el aserto del legislador segn el cual la prohibicin genrica del cannabis reforzada jurdico-penalmente intimida a un nmero mayor de potenciales consumidores que el levantamiento de la amenaza penal y es por tanto adecuada para la proteccin del bien jurdico es constitucionalmente irreprochable 4S . Con ello resulta clara la finalidad que persigue la Ley sobre Sustancias Estupefacientes y, por tanto, el fundamento de la
punicin de la posesin prevista por esta ley: un menor consumo debera llevar a menores daos para los bienes jurdicos 44 .
De este modo, la punibilidad de la posesin se fundamentar, en cuanto a su estructura, igual que la punibilidad de la tenencia de armas de fuego: tambin la adquisicin ilcita 45 y la posesin no permitida ponen en
peligro bienes jurdicos ajenos en la medida en que abren la posibilidad de
una transmisin no controlada 46 de la droga a terceras personas (...) aun
cuando la adquisicin y la posesin de la droga slo sean, desde la representacin del autor, actos que preparan un consumo propio 47. De este

43

BVerfG, StV, 1994, pgs. 295, pg. 299 (apartado 1.4.)

Presumiblemente el Derecho penal en la prctica impide tanto (o tan poco) consumo como el que se evitara si el acceso a los productos derivados del cannabis estuviera
regulado por el Estado sta es la conclusin que puede extraerse de las experiencias
hechas en los Pases Bajos; pero esta cuestin, como la mayora de las cuestiones empricas que son objeto de discusin en relacin, sobre todo, con la daosidad del consumo
del cannabis es totalmente irrelevante para el problema de la legitimidad de la prohibicin penal de la posesin de estupefacientes.
45
La adquisicin se equipara a la posesin desde el punto de vista de un peligro
abstracto ajeno y a la inversa (ibidem, pg. 300, apartado I.4.cl)). De este modo, El BVerfG
no hace suya la fundamentacin de la punibilidad de la posesin que parte de las dificultades de prueba en relacin a la adquisicin y el trfico (as todava BT-Drucks. VI/1877,
pg. 9; BGHSt vol. 25, pg. 385; de hecho, en el debate sobre la poltica en materia de
drogas, era ste el argumento central esgrimido por la polica contra la despenalizacin).
40
El BVerfG quiso decir sin duda no autorizada: slo el levantamiento de la prohibicin del acceso a los productos derivados del cannabis hara posible una transmisin
controlada de estas sustancias.
47
BVerfG, ibidem, pg. 300, ut infra I.4.cl); en este sentido ya SLOTTV, NStZ, 1981, pg. 321
(pg. 322) y MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strajhcht BT2, 7.a ed., 1991, 56 nm. mrg. 6.
44

72

CORNEL1US NESTLER

zadora eficaz, y, fuera de la pena criminal, no se encuentra una tal norma,

corno en los casos de tenencia de armas de fuego?36.
III.

LA POSESIN DE ESTUPEFACIENTES

La posesin de estupefacientes, aun de pequeas cantidades, est castigada con una pena de prisin elevada37. La posesin de sustancias estupefacientes tan slo es punible desde la Betaubungsmittelgesetz de 1972 (en lo que sigue:
Ley sobre Sustancias Estupefacientes),38 que traslad el centro de gravedad del
control de los estupefacientes al mbito de los preceptos penales, frente a las
leyes sobre el opio 39 , que servan principalmente para el control jurdico-administrativo de estas sustancias. La sentencia del Tribunal Constitucional de 9
de marzo de 1994 sobre la constitucionalidad del castigo de la tenencia de productos derivados del cannabis declar ser conforme con la Constitucin, en
particular, la punibilidad de la posesin de sustancias estupefacientes40. El revuelo que despert esta sentencia en la poltica en materia de drogas fue innecesario pues, de hecho, esta resolucin poco ha cambiado las cosas41. Sin embargo, con la solucin de compromiso a la que llega la sentencia, segn la cual,
a pesar del merecimiento material de pena, en determinados casos, la impunidad resulta constitucionalmente obligada, el Tribunal Constitucional ha creado sencillamente un constructo contrario al Derecho penal, con el que da la
vuelta al principio de legalidad42. Asimismo, la fundamentacin del merecimien-

36

Coherentemente en contra de la satisfaccin de necesidades preventivas a travs del

Derecho penal: HERZOG (nota 5). Una fundamentacin de la posicin contraria a la de
HERZOG la encontramos en KUHLEN, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs. (pgs. 712 y sigs.).
37
29 apartado 1 nm. 3.'-' de la BtMG: para pequeas cantidades, pena de prisin
de hasta 5 aos; 29a apartado 1 nm. 2 de la BtMG (introducido por la OrgKG): para
cantidades no pequeas puede tratarse de la dosis diaria de un heroinmano prisin
de uno a 15 aos.
38
11 apartado 1 nm. 4 de la Ley de 10 de enero de 1972, BGB1.1, 1.
39
Ley para la ejecucin del Convenio Internacional sobre el opio de 23 de enero de
1912, de 30 de diciembre de 1920, RGBI. 1921, I, 2, as como la Ley sobre el trfico de
sustancias estupefacientes (Ley del opio) de 10 de diciembre de 1929 (RGBI. I, 215), vigente en lo esencial hasta 1972.
40
StV, 1994, pg. 295.
41
En el mismo sentido BLLINGER, Grenzenloses symbolisches Strafrecht, KJ, 1994,
fascculo 4.
42
Tan slida como fulminante es la crtica realizada por NELLES/VELTEN, NStZ, 1994,
pgs. 366 y sigs.; en el mismo sentido: STAECHELIN, JA, 1994, pgs. 245 y sigs.

EL PRINCIPIO D E P R O T E C C I N D E BIENES JURDICOS Y LA PUNIB1LIDAD D E LA POSESIN ...

75

glo al art. 2.a apartado 1 GG52. Las medidas coactivas de duracin prolongada (as la pena), como proteccin de los hombres contra s mismos, slo son
legtimas all donde falta la capacidad para un ejercicio responsable de la
libertad en tanto que derecho fundamental 53 . El impedir las puestas en peligro de terceros consistentes en el consumo de estos terceros es, por consiguiente, una finalidad de la pena de carcter ilegtimo y no constituye puesta en peligro alguna de bienes jurdicos ajenos, pues el consumo es una conducta que, en tanto que ejercicio de un derecho fundamental, no cae dentro
del mbito de proteccin penal. Del mismo modo que el poseedor de droga
no puede ser castigado por el hecho de consumirla, por ser esta conducta
expresin de su libertad de accin M, tampoco puede serlo por el hecho de
que pueda llegar a suministrarla a otro 55 .
Pero aunque no concibiramos el posible consumo de tercero como ejercicio de la propia libertad de accin, el adelantamiento del castigo es doble.
Los posibles perjuicios para el tercero debidos al consumo no slo presupo-

52

Esto resulta ndiscutido a nivel fctico y jurdico en relacin con todas las formas
de autopuesta en peligro; as, entre ellas, el consumo de alcohol y de nicotina. La cuestin de si estas formas de consumo son o no ms peligrosas para el particular de lo que lo
es, por ejemplo, el consumo de hachs, no influye en modo alguno en la cuestin de si se
trata de un ejercicio de libertad protegido como derecho fundamental.
53
sta fue la acertada solucin dada por las sentencias del BVerfG citadas y en las
que el Tribunal admite la intervencin en proteccin de los afectados, (StV, 1994, pg.
296, apartado 1.1.) o el internamiento en centro psiquitrico de los enfermos mentales:
BVerfGE vol. 22, pg. 180 (pg. 219) y vol. 58, pg. 208 (pg. 224).
54
Para evitar malentendidos: el que la prohibicin penal de impedir la autopuesta
en peligro a travs del consumo no pueda concillarse con la Constitucin no significa que
el legislador se encuentre impedido para intentar evitar, en la mayor medida posible,
autopuestas en peligro a travs de una regulacin del acceso y del empleo de los estupefacientes, que podra alcanzar tambin a las drogas legales; lo que no puede decretarse es
una prohibicin general (y de carcter penal).
55
Los resultados de este anlisis van ms all de afirmar la ilegitimidad del castigo
por la posesin para llegar a la conclusin de que, para la proteccin de bienes jurdicos
individuales, slo es legtima la penalizacin de la entrega de estupefacientes a aquellas
personas que no son capaces de un consentimiento plenamente responsable en relacin
con el riesgo vinculado al consumo, en este sentido FRISCH (vid. nota 4, pgs. 94 y sig.) y,
extensamente, KHLER, ZStW, 104 (1992), pgs. 1 y sigs. (pgs. 35 y sigs.); en sentido similar HOHMANN/MANN, JUS, 1993, pgs. 2975 y sigs. Contra el paternalismo que implica una
fundamentacin del Derecho penal de la herona construida sobre una base como la propuesta por Khler, cfr. LDERSSEN, StV, 1994, pgs. 508 y sigs., pg. 510 y JAKOBS, Arthur
Kaufmann-FS, 1993, pgs. 459 y sigs., pgs. 464 y sigs.

74

CORNELIUS NESTLER

modo, aun antes de que se haya llegado a una accin que pudiera poner
en peligro los bienes jurdicos de un tercero, surge el carcter punible de
sta, y ello a pesar de que, segn los planes del autor, nunca fuera a producirse la puesta en peligro, como sucede con la punibilidad de la tenencia
no autorizada de armas.
Pero la diferencia entre la posesin de armas y la de estupefacientes difcilmente podra ser mayor. La punibilidad de la posesin de sustancias estupefacientes viene a proteger los bienes jurdicos, ante todo la salud, de los
otros consumidores, que podra verse perjudicada por el propio consumo.
Este objeto de proteccin penal es ilegtimo, tanto penalmente como desde
el punto de vista constitucional. Una concepcin de bien jurdico basada en
la libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la facultad de
disposicin que sobre ste tiene el titular del mismo. A un Derecho penal
que vinculaba su legitimacin a la vulneracin de derechos subjetivos48, la
diferenciacin entre la violacin de derechos ajenos y la disposicin, irrelevante para el Derecho penal, sobre los propios derechos, era algo que
conceptualmente le vena impuesto. En un concepto de bien jurdico que se
propone garantizar la libertad una tal diferenciacin tiene necesariamente
que darse por sobreentendida 49 . El trasfondo jurdico-constitucional lo constituye la libertad de accin del art. 2.a apartado 1 GG. Incluso el Tribunal
Constitucional reconoce esta conexin, en la medida en que empieza por el
examen del art. 2.e apartado 1 GG,50 pero nicamente acude a este derecho
fundamental como entrada jurdico-constitucional para el examen de la proporcionalidad. La interpretacin constitucional absolutamente mayoritaria
afirma la existencia de un derecho fundamental a la autopuesta en peligro
de acuerdo con el art. 2.a apartado 1. GG.51 El consumo de estupefacientes,
como cualquier otra actividad de autopuesta en peligro, constituye una forma de ejercicio de la libertad protegida como derecho fundamental con arre-

48

FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland

gltigen peinlichen Rechts, 1 4 . 1 e d . ,
1847, 21 ysigs.
49
Cfr. la discusin al respecto en ROXIN, AT, 1992, pg. 342; Al respecto, con precisin: KlNDHUSER, Rationaler Rechtsgterschutz durch Verletzungs- und Gefahrdungsverbote, en
LDERSSEN (ed.), vid. nota 6.
50
StV, 1994, pg. 296, apartado 1.1.
51
Cfr. slo a modo de ejemplo sobre esta opinin unnime BVerwGE vol. 82, pgs.
45 y sigs., (pgs. 48 y sig.); ISENSEE, en: ISENSEE/KJRCHHOF, Handbuch des Staatsrechts, tomo
V, 1992, pgs. 204 y sig., nm. marg. 115; HILLGRUBER, Der Schutz des Menschen vor sich selbst,
1992, pgs. 111 y sigs., pgs. 115 y sigs.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS Y LA PUNIBILIDAD D E LA POSESIN ...

77

dad, se trata exclusivamente de un deber de obediencia de naturaleza administrativa, cuyo incumplimiento es elevado, por consideraciones de prevencin general 62 , a la categora de injusto con merecimiento y necesidad de
pena.
De este modo, el Tribunal Constitucional equipara constantemente intereses de la comunidad protegidos por la Ley sobre Sustancias Estupefacientes, definidos sin ms precisin y, por lo mismo, no practicables, con la proteccin de bienes jurdicos 63 . Se proclama reiteradamente que la Ley sobre
Sustancias Estupefacientes tiene por finalidad proteger a los ciudadanos y a
la sociedad contra la criminalidad organizada internacional que controla el
mercado de la droga 64 . Pero la explicacin de los inmensos mrgenes de beneficio que alimentan el especial inters criminal, se encuentra precisamente en la prohibicin del acceso legal a los estupefacientes. Segn esto, constituiran un fundamento aadido de la pena por el quebrantamiento de la prohibicin las consecuencias mediatas negativas derivadas precisamente de la
prohibicin misma, lo cual es sencillamente absurdo.
La sentencia del Tribunal Constitucional es una muestra difana de que
la punibilidad de la posesin de estupefacientes infringe el principio de proteccin de bienes jurdicos a travs del Derecho penal.
IV.

CONCLUSIN

La punibilidad de la posesin de objetos, a diferencia de otros delitos de

peligro, lleva a un adelantamiento excesivo de la punicin. A pesar de este
punto en comn la punibilidad de la tenencia de armas de fuego y la posesin de sustancias estupefacientes merecen un juicio muy diferenciado, desde la perspectiva de la proteccin de los bienes jurdicos principales de la
persona a travs del Derecho penal. El problema de si la amplitud del adelantamiento convierte la punibilidad de la tenencia de armas de fuego en ilegtima o no, no es cuestin que pueda contestarse inequvocamente si se quiere tener en cuenta la proteccin de los bienes jurdicos. La punibilidad de la
posesin de estupefacientes, en cambio, es inconciliable con una concepcin
liberal de la proteccin de los bienes jurdicos.

"2 BVerfG, StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.C 1).

03
M

Cfr. ibidem, pg. 297, apartado 1.2.a) infine, pg. 299, apartado 1.4.
Ibidem. Para una estimacin realista del grado de organizacin del mercado de la

droga cfr. HESS, KJ, 1992, pgs. 315 y sigs.

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CORNEL1US NESTLER

nen que el poseedor abandone su posesin y haga entrega de los estupefacientes; presuponen tambin, como comportamiento adicional, que el tercero se autoponga en peligro. La comparacin con la peligrosidad de la tenencia de armas deja bien a las claras la diferencia. En sta, basta con que se
emplee el arma de fuego para que los terceros se vean puestos en peligro
(puesta en peligro ajena), mientras que las sustancias estupefacientes, aun
despus de haber abandonado la esfera del poseedor, slo presentan riesgo
si el tercero decide ponerse a s mismo en peligro a travs del consumo 56 .
Muy arriesgado es el argumento del Tribunal Constitucional segn el cual
la adquisicin para el propio consumo debe castigarse porque es constitutiva del mercado ilegal de la droga en la medida en que alimenta la demanda 57. De este modo, a partir de la combinacin del comportamiento homogneo de entre 400.000 y 4 millones de personas58, que, a su vez, son consumidores ocasionales, por un lado, con la conducta de aquellos que, situados en el lado de la oferta de estupefacientes, vulneran la prohibicin penal
que se les dirige, por otro, se construye una nueva variante de delito por acumulacin (Kumulationsdelikt) m. En esta modalidad de delitos el fundamento
de la pena no es ya el injusto individual, medido por el nivel de menoscabo
en los bienes jurdicos de otro 60 , sino la desobediencia en masa61. En reali-

50
En contra de la opinin de KREUZER, que ha forjado incluso el concepto de la
puesta en peligro abstracta ajena doblemente mediata en su comentario aprobatorio de
la sentencia del BVerfG (NJW, 1994, pgs. 2400 y sig., pg. 2401), en la participacin en el
consumo de drogas de un tercero se trata siempre de una participacin en una autopuesta
en peligro, mientras no pueda excluirse la propia responsabilidad del consumidor.
57
StV, 1994, pg. 300, apartado I.4.cl).
58
BVerfG, ibidem.
59
Con este concepto ha pretendido KUHLEN (GA, 1986, pgs. 389 y sigs., pgs. 401 y
sigs.) captar adecuadamente la interpretacin y el empleo que hace la doctrina mayoritaria del 324 StGB; cfr. EL MISMO, ZStW, 105 (1993), pgs. 697 y sigs., pgs. 715 y sigs.
60
Distinta es la posible fundamentacin de la punibilidad de la tenencia de armas
de fuego, que recurre a la peligrosidad individual que la conducta presenta en cada caso.
01
Tambin la prohibicin de la posesin de pornografa infantil del 184 aptdo. 5 se
fundamenta en la responsabilidad mediata del poseedor en la produccin de este tipo de
pornografa, cfr. SCHROEDER, NJW, 1993, pgs. 2580 y sigs., pg. 2581. En esta fundamentacin, de todos modos, todava resulta visible la conexin con la lesin de los bienes jurdicos de los nios. En el Derecho penal de estupefacientes, en cambio, la punibilidad del poseedor no se fundamenta a partir del injusto genuino de la conducta desde la vertiente de
la oferta, sino en el hecho de que crea el aliciente para que la oferta ponga a su disposicin
los medios para su autopuesta en peligro, a pesar de que el posibilitar la autopuesta en peligro constituye ya a su vez el fundamento de la punibilidad de la oferta misma.

EL PRINCIPIO DE PROTECCIN DE BIENES JURDICOS

Y LA PUNIBILIDAD DE LA POSESIN DE ARMAS
DE FUEGO Y DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES *
CORNELIUS NESTLER

El Derecho penal slo resulta legtimo si persigue la proteccin de bienes jurdicos'. Hasta aqu llega el consenso en la ciencia penal, siendo as
que todo lo dems es objeto de controversia; tanto el concepto de bien jurdico y su funcin de legitimacin del Derecho penal 2 , como la amplitud de
la proteccin. Lo que s cabe advertir, sin embargo, son diversos grados de
aceptacin tanto de los distintos bienes jurdicos como de los diferentes tipos penales con los que se clasifica la tcnica de proteccin. De este modo,
queda fuera de duda el carcter legtimo de la proteccin de bienes jurdicos fundamentales altamente personales a travs de delitos de resultado, como
los previstos en los 212 (homicidio) y 223 (lesiones) del StGB. Las crticas

* Ttulo original alemn: Rechtsgterschutz und Strafbarkeit des Besitzes von

SchuBwaffen und Betubungsmitteln. Traduccin a cargo de Guillermo Benlloch Petit.
1
Por todos, cfr. ROXIN, AT, 1.a ed. 1992, pgs. 8 y sigs. [existe traduccin castellana a
cargo de D. M. Luzn Pea, M. Daz y Garca Conlledo, y J. de Vicente Remesal: ROXIN,
Derecho Penal, Parte General, 2.* ed., Madrid 1997. (N. del T ) ] ; HASSEMER, Arthur Kaufmann-

FS, 1989, pgs. 85 y sigs. tpg. 88), entiende que este principio debe ser puesto en relacin
con el de ultima ratioy, en este sentido, seala que la proteccin de bienes jurdicos constituye tan slo una condicin suficiente, pero no necesaria, de la penalizacin. Ni siquiera
a
JAKOBS, cfr. AT, 2. ed. 1991, 2, nm. marg. 22 y sigs., [existe traduccin al castellano a
cargo de J. Cuello Contreras yJ.L. Serrano de Murillo: GNTHERJAKOBS, Derecho Penal, Parte
General, 2.a ed., Madrid 1994. (N. del T.)] que parte de una fundamentacin del Derecho
penal totalmente distinta el Derecho penal tan slo como proteccin de la vigencia de la
norma, puede permitirse renunciar a la orientacin a los bienes jurdicos.
2
Sumariamente en HASSEMER, AK-StGB, 1990, ante 1, nm. marg. 256 y sigs.,
262 y sigs.