A Teoria Do Domínio Do Fato e A Ação Penal N. 470

PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM
A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

Adriana Silva Gregorut
Bacharel em Relaes Internacionais pela PUC-SP.
Aluna do 10 semestre do curso de Direito, na PUC-SP.
Aluna da 12 edio do Laboratrio de Cincias Criminais de So Paulo (2013).
Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Defensor Pblico do Estado de So Paulo
Resumo: O presente trabalho tem por objeto o estudo aprofundado da teoria do domnio do
fato e a maneira como foi tratada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na Ao
Penal n. 470/MG, relativa ao esquema de corrupo do governo federal a partir de 2003, que
restou conhecido como mensalo. Por meio da anlise das origens e desdobramentos da
teoria do domnio do fato, especificamente a concepo de Claus Roxin acerca dos conceitos
de autoria e participao, buscou-se compreender os elementos mais importantes da teoria e
sua compatibilidade com o ordenamento jurdico brasileiro. Entre outros tpicos, foram
abordados os diversos conceitos de autoria autoria imediata, autoria mediata e coautoria e
a maneira como foram tratados nos votos dos ministros do STF no julgamento da AP n.
470/MG.
Palavras-chave: autoria delitiva, domnio do fato, corrupo ativa.
Sumrio: Introduo. 1. A Teoria do Domnio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu

desenvolvimento. 1.2. Aspectos metodolgicos. 1.3. As manifestaes concretas da idia de
domnio do fato. 1.3.1. O domnio da ao. 1.3.2. O domnio da vontade. 1.3.3. O domnio
funcional do fato. 2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico
brasileiro. 3. A ao penal n. 470. 3.1. Contextualizao. 3.2. Os votos dos ministros, seus
equvocos e acertos. 4. Consideraes finais. Bibliografia.
Introduo
Durante o ano de 2013, muito se discutiu a respeito da teoria do domnio do fato,
no apenas pela comunidade jurdica brasileira, como tambm na mdia e entre a opinio
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Anais do 1. Simpsio de Iniciao Cientfica do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
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pblica em geral. As inmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veculos de

notcias tratando dessa teoria1 so evidncia de como uma questo tpica de manuais de
direito penal veio a ser to amplamente discutida pela sociedade.
Tal fenmeno se deu em razo do recente julgamento da Ao Penal n. 470/MG
pelo Supremo Tribunal Federal, cujo acrdo referente deciso de mrito foi publicado em
22/04/20132, condenando alguns dos principais atores polticos do primeiro mandato do
governo do ex-presidente da Repblica Luiz Incio Lula da Silva.
Os rus Jos Dirceu e Jos Genono foram considerados, pela maioria dos
ministros, como sendo os organizadores e mandantes de um amplo esquema de compra de
votos de deputados federais integrantes da base aliada do governo, conhecido como
mensalo. Nesse sentido, o Relator Ministro Joaquim Barbosa, em referncia
argumentao apresentada na denncia, recorreu teoria do domnio do fato para
fundamentar sua deciso acerca da autoria do crime de corrupo ativa, o que gerou
interessante debate entre os ministros da Suprema Corte. Como resultado, a teoria do domnio
do fato se tornou assunto recorrente nas pginas dos jornais e revistas do pas.
Entretanto, tamanha exposio miditica resultou na publicizao e ampla difuso
de entendimentos equivocados acerca da teoria do domnio do fato. Alguns dos prprios
ministros do STF apresentaram em seus votos noes por vezes errneas sobre o contedo da
teoria.
Trata-se de teoria que prope uma opo dogmtica complexa acerca da autoria
criminosa, inicialmente formulada por Hans Welzel (1939)3, e cujos contornos tericos hoje
conhecidos e aplicados por tribunais europeus e cortes penais internacionais foram
desenvolvidos por Claus Roxin (2000)4, em 1963.
Apenas a ttulo exemplificativo, alguns dos artigos publicados na mdia brasileira: CANTANHDE, Eliane. A
caminho
do
matadouro,
Folha
de
S.
Paulo,
01/12/2013,
disponvel
em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/elianecantanhede/2013/12/1379058-a-caminho-do-matadouro.shtml;
AZEVEDO, Reinaldo. STF: ainda no acabou, Folha de S. Paulo, 15/11/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/colunas/reinaldoazevedo/2013/11/1371867-stf-ainda-nao-acabou.shtml;
MARTINS, Ives G. S. O direito e a liberdade do intrprete, Folha de S. Paulo, 22/10/2013, disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1360084-ives-gandra-da-silva-martins-o-direito-e-a-liberdadedo-interprete.shtml; GRECO, Luis e LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domnio do fato, Folha de
S. Paulo, 18/10/2013, disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2013/10/1358310-luis-greco-ealaor-leite-fatos-e-mitos-sobre-a-teoria-do-dominio-do-fato.shtml; ZAMPIER, Dbora. Ministros do STF
defendem a Teoria do Domnio do Fato, Carta Capital, 10/10/2012, disponvel em:
http://www.cartacapital.com.br/politica/ministros-do-stf-defendem-teoria-do-dominio-do-fato.
2
STF, AP n. 470, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe: 22.04.2013.
3
WELZEL, Hans. Studien zum System des Strafrechts. ZStW 58 (1939).
4
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Sptima edicin, Madrid: Marcial Pons, 2000.
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Ao sistematizar de forma mais completa a noo do domnio do fato, ROXIN

(2000) pretendeu superar as teorias sobre autoria e participao at ento elaboradas,
consideradas pelo jurista alemo como insuficientes para explicar de maneira satisfatria a
autoria delitiva. Nesse sentido, a teoria do domnio do fato pretende definir o conceito de
autor e, para tanto, parte do princpio orientador de que o autor a figura central do acontecer
tpico. Dessa forma, delimitam-se as formas de participao e autoria, a partir do exame das
diversas manifestaes concretas da idia do domnio do fato.
Como resultado desse exame, possvel identificar trs diferentes manifestaes
prticas da idia de autor como figura central do acontecer tpico: (i) a autoria imediata, em
que o autor possui o domnio direto da ao, ou seja, corresponde quele que realiza todos os
elementos do tipo; (ii) autoria mediata, em que o autor possui o domnio da vontade de um
terceiro, que se resume em instrumento do agir tpico; e (iii) coautoria, que ocorre quando
dois ou mais autores possuem o domnio funcional do fato.
Dentre as mencionadas manifestaes, a autoria mediata e a coautoria se destacam
como as figuras que mais tm provocado discusses doutrinrias e controvrsias perante a
comunidade jurdica, sofrendo inmeras crticas. No entanto, no Brasil, esse debate tem
ocorrido
de
maneira extremamente superficial, ensejando
diversos entendimentos
equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que

se refere ao Captulo VI da denncia.
O presente trabalho pretende analisar as origens e desdobramentos da teoria do
domnio do fato, em especial a maneira como foi sistematizada pelo jurista alemo Claus
Roxin, a partir de sua principal obra acerca do tema, Autora y dominio del hecho en derecho
penal (2000). Em seguida, ser feito exame dos votos dos Ministros do STF no julgamento da
AP n. 470/MG em relao ao Captulo VI da denncia, em que se discutiu a possibilidade de
aplicao da teoria no ordenamento jurdico brasileiro.
1. A Teoria do domnio do fato

1.1. As origens da teoria e seu desenvolvimento
Historicamente,
possvel
identificar
algumas
das
principais
teorias
desenvolvidas pela doutrina jurdico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria

e participao. As teorias causais foram responsveis pela elaborao do conceito unitrio de
autor ao reduzir os fenmenos jurdicos a meros elementos do curso causal, essas teorias
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encaram todas as pessoas intervenientes em um delito a partir de seu aporte para a realizao
do resultado. Dessa forma, no se distingue entre autor, cmplice e indutor. Nesse sentido:
[...] no aceita a classificao entre autores e partcipes, entendendo que
caber ao juiz diretamente, sem prvia classificao entre autoria e
participao, aplicar a pena de cada um de forma proporcional sua
culpabilidade. A justificativa que de nada adianta tentar diferenciar, eis
que nenhum critrio proposto conseguiu cumprir a promessa de otimizar a
distribuio da pena de acordo com a culpabilidade. (JUNQUEIRA e
VANZOLINI, 2013, p. 437)5
As teorias objetivas surgiram a partir da percepo de que seria possvel

determinar diferentes classes e graus de causalidade para um resultado tpico, de forma a
estabelecer delimitaes entre autoria e participao. Os adeptos das concepes objetivomateriais no abandonam a idia de causalidade, mas realizam a distino entre autores e
partcipes com base na sua contribuio ao resultado por meio de uma causa principal ou
acessria. Para Feuerbach (1847 apud ROXIN, 2000, p. 60), autor aquele que toma a
deciso sobre a realizao ou no do fato e, assim, aporta uma condio (causa principal ou
necessria) sem a qual o delito no se produz.
Por sua vez, a teoria objetivo-formal considera autor como aquele que executa por
si mesmo os elementos descritos no tipo penal os demais so apenas cmplices ou indutores
(ROXIN, 2000, p. 54). Para Roxin, o defeito dessa teoria reside no fato de ser incapaz de
entender a autoria mediata e a coautoria.
Por fim, destaca-se a contribuio das teorias subjetivas, as quais realizam a
distino entre autoria e participao segundo critrios exclusivamente intrapsquicos
(ROXIN, 2000, p. 71), descartando qualquer critrio objetivo, externo ao mbito subjetivo.
Podem ser divididas em: (i) teorias do dolo, que atribuem ao partcipe uma vontade
dependente da vontade do autor; e (ii) teorias do interesse, segundo as quais autor quem
atua com nimo de autor, ou seja, quer o crime como seu (JUNQUEIRA e VANZOLINI,
2013, p. 439), enquanto o partcipe comete o delito em favor de interesse de terceiro.
Segundo Roxin (2000, pp. 85-86), desde as concepes objetivo-formais e
objetivo-materiais, at a concepo subjetiva sobre autoria delitiva, todas as teorias possuam
ao menos alguns dos elementos contidos na idia de domnio do fato. Entretanto, esses
JUNQUEIRA, Gustavo e VANZOLINI, Patrcia. Manual de direito penal, So Paulo: Saraiva, 2013, p. 437.
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elementos constituem apenas vestgios do que viria a ser a teoria do domnio do fato, no
podendo ser consideradas suas precursoras.
A expresso domnio do fato foi utilizada pela primeira vez por Helger (1915
apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14), sem, contudo, lhe atribuir o sentido que hoje possui,
relacionando-a apenas esfera da culpabilidade e deixando de aplicar o critrio do domnio
do fato para delimitar os conceitos de autoria, induo e cumplicidade.
No entanto, Lobe (1933 apud GRECO e LEITE, 2013, p. 14) que apresenta a
primeira formulao concreta da idia de domnio do fato, utilizando como critrio de autoria
a vontade de cometer um delito correspondente ao prprio domnio sobre a execuo do fato.
Trata-se de concepo primitiva, mas que serviu de base para posterior noo de domnio do
fato formulada por Welzel, no contexto de sua teoria finalista, obtendo com este autor notvel
repercusso.
Welzel desenvolveu sua teoria em termos extremamente genricos, porm foi o
primeiro a delimitar os conceitos de autor e partcipe para o jurista alemo, autor aquele
que, consciente do fim atribudo a suas aes e de sua ilicitude, o coloca em prtica,
configurando a realidade. Em outras palavras, autor aquele que possui o domnio final do
fato trata-se de conceito restritivo de autor. Os indutores e cmplices, por sua vez, possuem
o domnio sobre sua participao apenas, mas no sobre o fato em si.
Para Nilo Batista (2005)6, trata-se de critrio final-objetivo, segundo o qual autor
aquele que condiciona o curso causal com vistas produo de um resultado tpico e, por
isso, possui domnio sobre a realizao do delito.
Ressalta-se que o domnio final do fato no o nico critrio de autoria admitido
por Welzel, que prev, ainda, outros elementos, como os requisitos objetivos do autor e os
elementos subjetivos de autoria. Nesse sentido, slo si se dan estos requisitos tiene el autor
el dominio del hecho ms amplio, en sentido no meramente final, sino tambin social
(ROXIN, 2000, p. 88). Posteriormente, Welzel acaba abandonando o sentido social de autoria,
sem descartar os requisitos objetivos e subjetivos como critrios adicionais ao domnio final
do fato.
Conforme j mencionado, a teoria formulada por Welzel se apresentou de maneira
nitidamente genrica, de forma que a teoria do domnio do fato apenas conquistou seus
contornos mais concretos com os estudos formulados por Claus Roxin, apresentados em sua
6
BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 3. ed., Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2005.
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monografia de 1963, Autora y dominio del hecho en derecho penal. A partir de ento, a teoria
comea a conquistar a aceitao quase hegemnica que hoje sustenta, sendo amplamente
aplicada em tribunais europeus e cortes penais internacionais, como o Tribunal Penal
Internacional7.
Em artigo mais recente, Roxin (2012, p. 299)8 destaca que a jurisprudncia alem
tem delimitado a autoria delitiva a partir de dois critrios subjetivos o interesse e a vontade
do domnio do fato; e dois critrios objetivos a intensidade da participao no fato e o
prprio domnio do fato. Entretanto, o jurista alerta para o perigo da arbitrariedade judicial ao
delegar ao juiz a escolha entre os critrios mencionados.
Assim, a falta de definio, na doutrina e jurisprudncia alems, dos critrios
definidores de autoria e participao impulsionou os estudos de Claus Roxin sobre o tema, de
modo que este buscou estabelecer um critrio norteador nico. Nesse sentido:
si ua o e ins abili a e uris ru en ial so a a indefini o on ei ual
que ara eri a a a ou rina al a a u a sis e a i a o o lu ar a i eia
e
o nio
o i ara
o a o na
a bus a e u
i a
a au oria
ora
os a ores que
ri rio reitor comum, capaz de, por um lado,
estabelecer de forma s li a o ra o is in i o o on ei o e au or e
ou ro
or
uiar as e is es u i iais res uar an o os i a os e e is es
u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).
No Brasil, a teoria do domnio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina

jurdica, de modo que poucos juristas a conhecem profundamente. Ainda assim, a teoria tem
conquistado cada vez mais popularidade, sendo desacompanhada, no entanto, da devida
compreenso. Como conseqncia, vemos a proliferao de decises arbitrrias, que
manipulam o contedo da teoria para afastar uma suposta ausncia de provas de autoria,
operao jamais prevista por Roxin. Ou seja, operadores do direito adaptam a teoria sua
convenincia, desfigurando seu sentido e sua funo, que resolver o problema da
delimitao dos conceitos de autoria e participao.
O Tribunal Penal Internacional tem adotado em suas decises, desde a deciso de recebimento da denncia no
caso Katanga, em 2008 (ICC-01/04-01/07-717), o critrio elaborado por Claus Roxin para definir a autoria
mediata por meio do domnio da organizao, que ser abordada a seguir neste trabalho. Nesse sentido:
WEIGEND, Thomas. Perpetration through an organization, Journal of International Criminal Justice, vol. 9,
2011, pp. 91-111.
8
ROXIN, Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto, In: ESER, A.
et al.; AMBOS, K. e BHM, M. L. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na Alemanha,
Braslia, DF: Gazeta Jurdica, 2013. pp. 289-308.
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1.2. Aspectos metodolgicos

Para determinar o conceito de autor, Roxin (2000, p. 44) parte do princpio orientador
de que o autor a figura central do acontecer em forma de ao. Trata-se do ponto de partida
metodolgico que considera autor, coautor e autor mediato como as figuras centrais no
sucesso do resultado, enquanto indutor e cmplice se situam margem do acontecer tpico.
nesse ponto que reside a inovao dogmtica da obra de Roxin.
Essa noo encontra-se intimamente ligada ao princpio da proteo do bem
jurdico, que possui papel central na teoria da pena formulada por Roxin:
[...] em cada situao histrica e social de um grupo humano os
pressupostos imprescindveis para uma existncia em comum se concretizam
numa srie de condies valiosas como, por exemplo, a vida, a integridade
fsica, a liberdade de actuao ou a propriedade, as quais todo o mundo
conhece; numa palavra os chamados bens jurdicos; e o direito penal tem
que assegurar esses bens jurdicos, punindo a sua violao em determinadas
condies (ROXIN, 2012, pp. 27-28)9.
Nesse sentido, o jurista prope a idia de que participao um ataque a um bem

jurdico levado a cabo sem qualificao de autor e deve, pois, ficar impune nos casos em que
falte um ataque a um bem jurdico (ROXIN, 2012, p. 301).
Compreende-se, com essas consideraes, como as noes de centralidade e
marginalidade se relacionam definio de autoria e participao o autor a figura central
do acontecer tpico, configurado no ataque ao bem jurdico, sendo que a punibilidade se
estende tambm ao partcipe quando este, apesar de se encontrar margem do resultado,
tambm coloca em risco determinado bem jurdico.
Vale ressaltar que Roxin (2000, pp. 147-148) prope um conceito aberto de
domnio do fato que, por meio de um procedimento descritivo, permitiria sua adequao aos
diversos casos concretos. Isso porque o mtodo descritivo no delimita o conceito de autor
mediante frmulas rgidas. Ou seja, o conceito aberto no possibilita uma indicao exaustiva
de elementos essenciais e no se fecha ao reconhecimento de novos elementos de contedo.
Ao mesmo tempo, o mtodo descritivo, ao considerar a imprevisibilidade das
possveis circunstncias, veda qualquer situao generalizadora, valendo-se de princpios
regulativos (ou orientadores) da valorao judicial. Isso significa que, considerando a
multiplicidade de elementos relevantes determinao do conceito de domnio do fato, o
9
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, 3. ed., Lisboa: Vega, 2004.
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legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a

cargo do aplicador do Direito a sua definio no caso concreto, por meio dos princpios
regulativos.
A partir dessa idia, considerando a diversidade da matria, Roxin (2000, p. 149)
prope uma anlise emprica das distintas formas de interveno no sucesso delitivo, como
forma de descrever, em cada grupo de casos, a maneira por meio da qual se manifesta a idia
do domnio do fato.
Destaca-se, no entanto, que o critrio do domnio do fato como delimitador dos
conceitos de autoria e participao conforme proposto por Claus Roxin no possui pretenso
de universalidade, sendo que o prprio jurista alemo admite casos em que no se aplica a
idia de domnio do fato, como nos casos de delitos de infrao de dever, delitos de mo
prpria e delitos culposos.
Verifica-se, portanto, que o mbito de aplicao da idia de domnio do fato
encontra-se bem delimitado, a partir de pressupostos metodolgicos pr-definidos, de forma
que sua compreenso adequada evita qualquer manipulao terica indevida.
1.3. As manifestaes concretas da idia de domnio do fato

1.3.1. O domnio da ao
Trata-se da manifestao mais evidente do domnio do fato em todos os
contextos imaginveis, o indivduo imputvel que realiza direta e livremente todos os
elementos do tipo de mo prpria considerado autor (ROXIN, 2000, p. 151).
Nesse grupo de casos, classificado como autoria imediata, o domnio do fato se
manifesta no domnio da prpria ao. Dessa forma, afasta por completo as concepes
subjetivas de autoria, uma vez que os motivos que impulsionam o autor a cometer o delito no
maculam seu domnio sobre o sucesso do resultado e sua posio central na execuo, ainda
que o fato tenha sido executado mediante induo ou coao de terceiro.
A diferena em relao aos casos em que o autor que pratica o delito sob a
influncia de coao de terceiro, ou em casos de estado de necessidade, inimputabilidade e
erro de proibio, que a legislao penal prev expressamente a excluso de culpabilidade.
Isso, contudo, no afasta a autoria, uma vez que esses indivduos, atuando de mo prpria,
possuem pleno domnio do fato e so autores, ainda que no culpveis.
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1.3.2. O domnio da vontade

Uma das principais contribuies da teoria do domnio do fato conforme
sistematizada por Roxin consiste em entender como se torna possvel fundamentar a autoria
daquele que no executa o fato por si mesmo. Trata-se da chamada autoria mediata, em que
um sujeito (denominado o sujeito de trs) possui o domnio do fato com base no poder da
vontade dirigida (ROXIN, 2000, p. 166). Em outras palavras, autor aquele que domina a
vontade de terceiro, que tenha sido reduzido a mero instrumento de realizao do tipo penal,
ainda que plenamente responsvel.
Segundo Nilo Batista (2005, p. 130), nessa ani ula o do decurso do fato
pela via de uma vontade alheia submetida que est o fundamento material da autoria
mediata.
A partir dessa formulao, torna-se possvel identificar distintos grupos de casos
em que se manifesta a idia de domnio do fato pelo domnio da vontade. Em primeiro lugar,
verifica-se a hiptese em que o homem de frente se v influenciado por um estado de
necessidade coativo nesse caso, tanto o executor direto quanto aquele que exerce a coao
dominam o fato e so, portanto, autores.
No entanto, no se fala, aqui, em coautoria, mas em dupla autoria, ou seja, ambos
os intervenientes se encontram no centro da ao delitiva, mas com critrios de imputao
distintos: o executor direto em virtude de seu agir; o sujeito de trs em virtude de seu poder
sobre a vontade do primeiro. A diferena que, conforme exposto no item anterior, o homem
de frente teve sua vontade viciada e, portanto, desculpado em razo de expressa previso
legal. Trata-se do princpio da responsabilidade:
[...] ao exculpar o homem da frente em certos asos e oa o
ar
o e
P o le isla or
a en en er que quer res onsabili ar o
e r s que ro o a ou que se a ro ei a essa si ua o
a res onsabili a e
ara o in o ni o ar
oa o u a e que
o inar al u
rin
io e e ional que s
o e ser a
rin
io
e ro i vel nos casos de
que sabe o que a al o e

ii o o
base nos ar
e ros
10
fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16) .
A concluso a que chega Roxin (2000, p. 193) que o sujeito que executa o fato,
influenciado por uma situao criada pelo sujeito de trs, ser exonerado de responsabilidade
10
GRECO, Luis e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato sobre a distino entre autor
e partcipe em direito penal, Revista dos Tribunais, vol. 933, p. 61, Jul. 2013, pp. 13-35.
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penal (em virtude de expressa previso no ordenamento jurdico), tendo em vista o domnio
da vontade por meio de coao, da qual titular o autor mediato.
O segundo grupo de casos analisado por Roxin corresponde quele em que o autor
mediato domina a vontade em virtude de erro do executor direto. Aqui, o domnio do fato
pelo homem de trs se fundamenta no seu conhecimento superior de que o executor direto
atua em erro, tornando-o instrumento da ao delitiva.
Roxin (2000, p. 196) admite, nessa hiptese, o princpio do domnio final do fato
formulado por Welzel: a diferena do caso ora analisado para os casos de domnio da vontade
pela coao reside no fato de que, nos casos de erro, o sujeito de trs o nico que configura
o acontecer em direo ao resultado, com vistas a uma finalidade da qual o homem da frente
no
possui
conhecimento.
Trata-se,
nesse
caso,
do
que
Roxin
denomina
de
supradeterminao final do curso causal. O executor direito, por sua vez, aparece como
instrumento cego, destitudo de sua capacidade humana de atuar com finalidade, introduzido
no plano causal como fator condicionante do fato.
Da mesma forma como ocorre no caso de domnio da vontade em virtude de
coao, o homem de trs e o executor direto que atua em erro so ambos autores; no entanto,
o homem da frente, por estar em erro, tambm desculpado por meio de expressa previso
legal.
Por fim, destaca-se a ltima forma de autoria mediata: o domnio da vontade por
meio de estruturas de poder organizadas. Nessa hiptese, o sujeito de trs possui sua
disposio um maquinrio de pessoas, hierarquicamente organizado, que lhe permite cometer
crimes sem ter que delegar sua realizao deciso do executor.
Essa a parcela mais original da teoria de Roxin e que mais gerou repercusso,
sendo muitas vezes confundida como sendo a teoria do domnio do fato em si. No entanto,
trata-se de apenas uma das manifestaes do domnio mediato do fato, sendo que depende de
alguns requisitos especficos para sua configurao.
Ressalta-se que a autoria mediata por meio de aparato organizado de poder foi
concebida tendo em vista a insuficincia das demais figuras jurdicas de autoria para explicar
os crimes de guerra, de Estado e de outras organizaes criminosas. Com efeito, Roxin (2000,
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pp. 273-275) inspirou-se no julgamento de Adolf Eichmann11 para elaborar essa idia, tendo
identificado no caso elementos caractersticos dessa forma de autoria.
So trs os pressupostos do domnio da organizao previstos por Roxin (2012, p.
311): (i) a emisso de uma ordem por meio do poder de comando exercido pelo agente no
marco da organizao; (ii) a desvinculao da organizao em relao ao Direito; e (iii) a
fungibilidade dos executores individuais. Isso significa que o homem de trs, a partir de sua
posio de comando, hierarquicamente superior aos demais integrantes da organizao, possui
sua disposio uma organizao que funciona automaticamente e que se encontra
desvinculada do Direito, de modo que o executor no espera sofrer sanes penais, sendo ele,
alm disso, substituvel, no sentido de que o sucesso do plano delitivo no depende de sua
conduta.
Sobre o pressuposto da desvinculao do Direito, so necessrios alguns
esclarecimentos. Essa caracterstica encontra-se evidente nos casos de organizaes no
estatais, como a mfia e grupos terroristas. No mbito dos crimes estatais sistemticos, por
sua vez, o sistema deve estar desvinculado do Direito apenas no que diz respeito s atividades
penalmente relevantes (ROXIN, 2012, p. 332).
Dessa forma, em razo da desvinculao do Direito, o executor direto acredita que
jamais sofrer sanes penais em virtude do cometimento de algum crime e, por isso, o
homem de trs possui a certeza de que no haver resistncia sua ordem. Isso ocorre em
uma situao em que j no esto vigentes as garantias do Estado de Direito (ROXIN, 2000,
p. 277).
importante reiterar que a desvinculao ao Direito diz respeito ao fato de que a
organizao est margem da legalidade, ou seja, do Estado de Direito. Nesse sentido, Roxin
afirma que:
[...] los titulares de poder en Estados totalitrios no estn sometidos
igualmente al Derecho. Slo manteniendo ligados a esos titulares a ciertos
valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la
posibilidad de declarar delictivas y punibles las acciones de los rganos
supremos estatales que violan los derechos humanos. Pero la vinculacin
11
Adolf Eichmann foi um oficial do regime nazista na Alemanha, responsvel pela logstica de transporte dos
prisioneiros dos campos de concentrao para os campos de extermnio. Aps o fim da Segunda Guerra
Mundial, Eichmann se refugiou na Argentina, tendo sido capturado pela Mossad (servio de inteligncia
israelense) em 1960 e levado a Israel para seu julgamento. Foi condenado pena de morte e executado em 31 de
maio de 1962. Nesse sentido, ver: ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalem: um relato sobre a banalidade
do mal, So Paulo: Companhia das Letras, 2008.
_____________________________________________________________________
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jurdica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del

Estado en sus manos, en la realidad no surte el efecto de contener al poder.
Por eso en tales casos se mantiene asegurada la capacidad de
funcionamiento del aparato (ROXIN, 2000, p. 277).
Em relao s organizaes criminosas no estatais, Roxin (2000, p. 278) chama

ateno para o fato de que, para restar configurado o domnio da organizao, necessrio
que estejam presentes as caractersticas de uma estrutura rgida de poder, que permanece
independente da troca de seus membros, e que esteja dirigida a uma finalidade contrria ao
ordenamento jurdico. Nesse caso, esto excludos os casos em que alguns indivduos se
renem para cometer delitos, elegendo um deles como chefe do grupo aqui, a reunio de
indivduos se fundamenta em uma relao recproca caracterizada pelo liame subjetivo entre
seus membros, no configurando um aparato de poder, mas apenas um caso de coautoria.
Por fim, ressalta-se a importncia do pressuposto da fungibilidade do executor
direto, segundo o qual a organizao criminosa (estatal ou no estatal) se caracteriza pela
grande quantidade de indivduos dispostos a cumprir as ordens do homem de trs, de modo
que a re usa ou a er a e u
in i
uo no o e i
e ir a reali a o do tipo (ROXIN,
2009, p. 82)12.
Roxin (2012, p. 334) ressalta que, no caso da autoria mediata pelo domnio da
organizao, a segurana do resultado no plena, mas , de qualquer modo, maior que na
hiptese de interposio de pessoas no responsveis.
Assim, as trs circunstncias aqui mencionadas proporcionam uma elevada
propenso ao cometimento do fato, de maneira a reforar o domnio do acontecimento por
parte do homem de trs. Nas palavras de Roxin:
Esses trs pressupostos ensejam uma elevada propenso ao cometimento do
fato pelo autor direto, por trs razes: em primeiro lugar, porque no mbito
da organizao de poder a ordem exerce presso no sentido de seu
cumprimento; em segundo lugar, porque a desvinculao do sistema em
relao ao direito faz com que o executor suponha que no h razo para
temer conseqncias penais; e, em terceiro lugar, porquanto a fungibilidade
do executor induz idia de que o fato no depende da sua conduta, uma
vez que, mesmo sem ele, outro de todo modo o realizaria (ROXIN, 2012, p.
311).
12
ROXIN, Claus. O domnio por organizao como forma independente de autoria mediata, Panptica, v. 4,
n. 3, 2009, pp. 69-94.
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27
Como resultado, tem-se a percepo de que, nos aparatos de poder organizado, a

distncia do agente em relao ao acontecimento tpico no diminui seu domnio sobre o fato,
apenas aumentando sua responsabilidade. Em outras palavras, en estos casos ocurre, a la
inversa, que la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de domnio
organizativo, que va aumentando segn se asciende en la escala jerrquica del aparato
(ROXIN, 2000, p. 274).
Conforme j mencionado, a idia de autoria mediata por meio do domnio de
organizao pode ser considerada a principal inovao da obra de Claus Roxin, tendo causado
imenso impacto na doutrina e jurisprudncia em todo o mundo13. Entretanto, o prprio autor
reconhece nesse notvel sucesso o perigo de que a idia do domnio de organizao seja
submetida a manipulaes tericas (SCHNNEMAN, 2011, p. 799 apud GRECO e LEITE,
2013, p. 18), como ocorreu no caso da AP n. 470/MG, conforme veremos a seguir neste
trabalho.
1.3.3. O domnio funcional do fato

A terceira manifestao concreta da idia de domnio do fato a coautoria,
traduzida na cooperao de diversos autores como componente decisivo para a realizao do
delito. Roxin (2000, p. 307) entende que, nesse grupo de casos, o domnio do fato reside nas
mos de mais de um agente, de forma que cada um possui domnio sobre o acontecer
global, em cooperao com os demais. Dessa forma, o resultado delitivo depende da ao
conjunta dos coautores, ao mesmo tempo que um nico agente pode anular o sucesso do plano
conjunto ao retirar sua contribuio ao resultado. Nesse sentido:
e uas ou
ao
ais essoas
on ribue
ar in o e u a e iso on un a e ra i ar o
ara a sua reali a o o
a o rele an e e u
elas ero o o nio funcional do a o un ionale a errs a

e a a qual oau or o a o o o u
ei
eli o
que ar
o o o orren o aqui o que se
a a
u a o re proca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).
A denominao domnio funcional do fato se justifica pela caracterstica

particular desse tipo de autoria, em que cada componente do acontecer global possui uma
tarefa ou funo determinada, essencial para o sucesso do plano conjunto.
13
Destacam-se, nesse sentido, as decises das Juntas Militares na Argentina e a sentena do caso Fujimori, no
Peru.
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28
Dessa forma, faz-se a distino entre autoria e participao no concurso de

pessoas, ou seja, o fundamento da coautoria tambm reside no domnio do fato, sendo que
desprovida deste atributo, a figura cooperativa poder situar-se na esfera da participao
(instigao ou cumplicidade) (DELMANTO, 2007, p.114)14.
2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico brasileiro

O Cdigo Penal Brasileiro de 1940, seguindo a teoria causal de autoria, adotou o
conceito unitrio de autor, no fazendo distines entre autoria e participao. Com a reforma
da Parte Geral em 1984, o artigo 29, do CP, manteve o conceito unitrio de autor,
continuando ausente a distino formal entre autor, coautor e partcipe. No entanto, foi
adicionada ao diploma legal a expresso na medida de sua culpabilidade, de forma a admitir
a existncia de graus na participao (FRANCO, 2007, p. 224)15.
Tendo em vista a falta de definio legal dos conceitos de autoria e participao,
a questo ficou, deste modo, entregue doutrina (FRANCO, 2007, p. 223). Destarte, abriuse a possibilidade de aplicao de qualquer uma das teorias mencionadas no item 1.1 supra,
ficando a cargo do aplicador da lei escolher entre uma delas, segundo seus critrios.
Nesse sentido, recorrente a discusso doutrinria acerca da possibilidade de se
aplicar a teoria do domnio do fato ao contexto brasileiro. Segundo Nilo Batista (2005, p. 73),
para o direito penal brasileiro, nenhum obstculo terico existe contra a utilizao desse
critrio [do domnio do fato] para os crimes comissivos dolosos.
Fernando Galvo (2013, p. 513)16, por sua vez, entende que a teoria do domnio
do fato no s foi abraada pela redao do artigo 29, do CP, como a nica teoria que pode
identificar de forma adequada a interveno penalmente mais relevante e estabelecer uma
responsabilizao justa.
Ainda, conforme destacado por Mirabete e Fabbrini (2010, p. 217)17, boa parte da
doutrina entende que, em razo da reforma de 1984, o Cdigo Penal, diante da aceitao da
teoria finalista da ao, passou a adotar a teoria do domnio final do fato.
14
DELMANTO, C. et. al. Cdigo penal comentado, 7. ed. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (coord.). Cdigo Penal e sua interpretao: doutrina e jurisprudncia,
8. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
16
GALVO, Fernando. Direito penal: parte geral, 5. ed. rev., atual. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2013.
17
MIRABETE, J. F. e FABBRINI, R. N. Manual de direito penal, volume 1:parte geral, arts. 1o ao 120 do CP,
26. ed. rev. e atual., So Paulo: Atlas, 2010.
15
_____________________________________________________________________
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29
Zaffaroni (2009, p. 575)18 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme

conceituada com base nos critrios da idia de domnio do fato no apenas compatvel com
o ordenamento jurdico, mas est intimamente relacionada com alguns princpios gerais de
direito penal. Segundo o jurista:
Esta uma conseqncia lgica que se deduz dos princpios gerais, que se
apresentam em quase toda a sua extenso, no texto expresso da lei vigente:
a) no erro de tipo, o 2o do artigo 20 dispe: es on e pelo crime o
terceiro que determina o erro b) o art. 22 torna punvel o autor da ordem
que leva ao cumprimento de um dever legal; c) o mesmo artigo torna
punvel quem exerce a coao.
Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012) 19, segundo o qual o

artigo 29, do CP, adota um conceito extensivo de autor, no sendo possvel punir mais do que
com base nesse critrio, ainda que se faa uso da teoria do domnio do fato, que adota um
conceito restritivo de autor. Isso porque o artigo 29 determina que todos os causadores
seriam, assim, autores, ain a que a
ena
on re a
e a ser i
os a na
e i a
ul abili a e e a a qual (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domnio

do fato entende ser autor apenas aquele que domina o fato.
Assim, verifica-se que a orientao majoritria da doutrina brasileira no sentido
de que a teoria do domnio do fato plenamente compatvel com o ordenamento brasileiro,
uma vez que encontra-se abarcada pela redao do artigo 29, do CP.
3. A Ao Penal n. 470/MG
3.1. Contextualizao
O chamado escndalo do mensalo foi desencadeado quando o ento deputado
federal do Partido Trabalhista Brasileiro, Roberto Jefferson, denunciou, perante a Comisso
Parlamentar Mista de Inqurito CPMI do Correios, um suposto esquema de pagamentos
mensais a parlamentares, que, em contrapartida, votavam favoravelmente a projetos do
governo federal, durante o primeiro mandato do Presidente Luis Incio Lula da Silva. Nos
termos da denncia, tratou-se de sofisticada organizao criminosa, cujo objetivo era
18
ZAFFARONI, E. e PIERANGELLI, J. H. Manual de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009.
19
GRECO, Luis. Domnio da organizao e o chamado princpio da autorresponsabilidade, IN: ZILIO, J. L. e
BOZZA, F. S. (org.). Estudos crticos sobre o sistema penal, Curitiba: LedZe, 2012.
_____________________________________________________________________
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30
garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a

compra de su or e ol i o e ou ros Par i os Pol i os e o inan ia en o u uro e re ri o
a a en o
i as
as suas
r rias a
an as elei orais (fls. 51.787 da AP n.
470/MG).
A razo pela qual Roberto Jefferson veio a pblico que, em 18 de maio de 2005,
a revista Veja publicou reportagem20, que revelou a existncia de um vdeo gravado por
cmera escondida, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratao e
Administrao de Material da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafo EBCT, descrevia
com detalhes como se davam as negociaes de propina com empresrios interessados em
participar de licitaes da empresa estatal. Na gravao, Mauricio Marinho indicava Roberto
Jefferson como a pessoa responsvel pela articulao do citado esquema.
Em face das investigaes e denncias contra Roberto Jefferson, o ento
presidente do PTB acabou divulgando, inicialmente por meio da imprensa21, detalhes do
esquema que denominava mensalo, por meio do qual parlamentares recebiam uma espcie
de mesada em troca do seu apoio poltico a projetos do governo federal.
Os recursos para pagamento da citada mesada eram obtidos por meio de um
intrincado sistema de emprstimos e lavagem de dinheiro envolvendo empresas e instituies
financeiras estatais, bem como as empresas de publicidade pertencentes aos empresrios
Marcos Valrio, Ramon Hollerbach e Cristiano Paz.
Segundo o esquema narrado na denncia, referidas agncias de publicidade teriam
celebrado contratos esquentados com a Cmara dos Deputados e o Banco do Brasil,
mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestao do servio. Tais
contratos teriam sido celebrados margem dos rgos de controle e com o suporte de
emprstimos, segundo o Procurador-Geral da Repblica, ideologicamente falsos, obtidos
perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG.
Com esses recursos, sob o suposto comando do chamado ncleo poltico
partidrio (formado por Jos Dirceu, Jos Genono, Delbio Soares e Silvio Pereira), Marcos
Valrio e seus scios distribuam as mesadas aos parlamentares envolvidos, cujos nomes
foram identificados em documentos apreendidos na sede da empresa do publicitrio foram
eles: Jos Janene, Pedro Correa, Pedro Henry e Joo Cludio Genu, do Partido Progressista
20
Policarpo Junior. O Homem chave do PTB, Revista Veja, edio n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61.
Entrevista concedida a Renata Lo Prete, publicada na edio de 06 de junho de 2005, do jornal Folha de S.
Paulo (pp. A4-A6).
21
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31
PP; Valdemar Costa Neto, Bispo Rodrigues, Jacinto Lamas e Antnio Lamas, do Partido
Liberal PL; Roberto Jefferson, Romeu Queiroz e Emerson Palmieri, do PTB; e Jos Borba,
do Partido do Movimento Democrtico Brasileiro PMDB.
Conforme voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa (fls. 56.225 e ss.), Jos
Dirceu (Ministro-Chefe da Casa Civil) seria responsvel pela articulao poltica da base
aliada do governo, sendo, portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupo ativa.
Marcos Valrio e Delbio Soares (tesoureiro do PT), por sua vez, eram executores diretos das
ordens de Jos Dirceu, responsabilizando-se pelos contratos com os parlamentares e pela
operacionalizao dos pagamentos. Por fim, a funo de Jos Genono (presidente do PT)
seria a de negociar os valores dos pagamentos com alguns parlamentares, alm de ter sido
avalista de emprstimos simulados, em nome do PT, junto ao Banco do Brasil e ao Banco
BMG.
A concluso a que chegou o relator do processo de que as provas produzidas nos
autos confirmaram o modus operandi descrito na denncia, bem como o papel de liderana
dos acusados Jos Dirceu e Jos Genono no organograma criminoso, que se mostraram
imprescindveis para o sucesso do esquema delitivo (fls. 56.316-56.319).
Em contrapartida, outros ministros, acompanhando o voto do Revisor Ministro
Ricardo Lewandowski, entenderam que no havia provas suficientes em relao autoria de
Jos Dirceu e Jos Genono, sendo que a denncia teria potencializado o fato de ambos
exercerem determinadas funes pblicas, como forma de imputar-lhes a prtica dos crimes
de corrupo ativa (artigo 333, do CP) e associao criminosa (artigo 288, do CP).
A meno teoria do domnio do fato se deu na prpria denncia, que a utilizou
como instrumento argumentativo para imputar a autoria de referidos crimes a Jos Dirceu e
Jos Genono. Conforme entendimento exposto na denncia, Jos Dirceu, em especial, teria o
"domnio funcional" de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se como chefe do
organograma delituoso.
Dessa forma, inaugurou-se um longo debate entre os ministros do STF acerca do
cabimento do critrio do domnio do fato para identificao dos autores no presente caso, o
qual ser analisado pormenorizadamente no item seguinte.
3.2. Os votos dos ministros, seus equvocos e acertos
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Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo

da teoria do domnio do fato para proferir seus votos em relao s imputaes de autoria do
crime de corrupo ativa pelos acusados Jos Dirceu e Jos Genono.
O Relator Ministro Joaquim Barbosa menciona noes esparsas a respeito da
teoria, fazendo referncia a doutrinadores brasileiros22, sem, contudo, delimitar com preciso
as diversas formas de autoria fundadas no critrio do domnio do fato. Primeiramente, o
ministro concede nfase ao conceito de domnio funcional do fato, tendo em vista ter
considerado o caso do mensalo como um exemplo de grande concurso de pessoas,
hierarquicamente divididas, mencionando a diviso de tarefas entre os supostos componentes
da estrutura. Para tanto, cita trecho da obra de Damsio de Jesus23 em que se descreve o
conceito de domnio funcional do fato:
Trata-se do chamado o
nio funcional do a o assim denominado porque
alude repartio de atividades (funes) entre os sujeitos. Os atos

executrios do iter criminis so distribudos entre os diversos autores, de
modo a que cada um responsvel por uma parte do fato, desde a execuo
at o momento consumativo [...] (fl. 56.319)
Com essa referncia, o Ministro Relator procura fundamentar sua tese conclusiva
de que os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de
agentes, com diviso de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou
uma frao dos atos executrios do iter criminis (fls. 56.316).
No entanto, insiste reiteradamente na noo de que a participao dos referidos
acusados no delito estava diretamente relacionada ao cargo que ocupavam, conforme fica
evidente nos seguintes trechos do voto:
As provas so harmoniosas e convergem para a liderana exercida pelo
acusado JOS DIRCEU, que se valeu da funo de articulador poltico do
Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam
beneficiados pelos milionrios repasses realizados atravs do esquema
articulado (fl. 56.316).
O acusado JOS GENONO, ento Presidente do Partido dos
Trabalhadores, negociou o repasse de recursos a parlamentares do Partido
22
O ministro faz referncias a passagens que tratam da teoria do domnio do fato pelos seguintes autores: Juarez
Cirino dos Santos (fls. 56.317/56.318); Czar Roberto Bitencourt e Damsio E. de Jesus (fl. 56.318); e Zaffaroni
e Pierangelli (fl. 56.319).
23
JESUS, Damsio. Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas, 2. ed. ver., So Paulo: Saraiva, 2001, pp.
22-23.
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Progressista e do PTG, em troca da obteno do apoio desses partidos aos

projetos de interesse do Governo Federal (fl. 56.316).
Como fundamento, Joaquim Barbosa cita a noo da autoria de escritrio (fl.

56.319), citando passagem de Zaffaroni, na qual descreve a autoria mediata por meio de
domnio da organizao. Contudo, o magistrado no se ocupou em diferenciar os dois tipos de
autoria, ora atribuindo aos acusados o domnio funcional do fato, em que a cada um seria
designada determinada tarefa, ora considerando os acusados autores mediatos, com
fundamento no domnio da organizao no entanto, o faz com base no fato de que os
acusados ocupavam determinados cargos, deixando de considerar os pressupostos desse tipo
de autoria.
V-se, portanto, que a condenao de Jos Direceu e Jos Genono se deu
essencialmente com base nos cargos que ocupavam respectivamente, Ministro da Casa Civil
e presidente do PT fator que levaria presuno absoluta de que ambos deveriam, ao
menos, possuir conhecimento do que se passava. Nesse sentido, ilustrativa a assertiva da
Ministra Carmen Lcia em seu voto:
[...] isso [a compra de votos] se fez com o conhecimento, que era impossvel
no ter, deste acusado [Jos Dirceu], porque um publicitrio mineiro
desconhecido no seria sequer recebido facilmente por um Ministro da Casa
Civil, na normalidade dos atos da vida poltica (fls. 56.722-56.723).
Tambm emblemtica a fala do Ministro Marco Aurlio:

Ele [Jos Genono] no sabia de nada, de nada do que ocorria para, em
passe de mgica, o Governo ter o apoio que logrou no Congresso Nacional,
com a reforma, pelo menos a da Previdncia, tentada, mas considerados os
meios aceitveis, no Governo anterior. (fl. 56.780).
Percebe-se, portanto, que parte dos ministros se olvidaram de algumas das

principais lies de Roxin acerca da teoria do domnio do fato. Em primeiro lugar, a teoria
no determina que o autor intelectual ou mandante de um crime sempre autor. Para GRECO
e LEITE (2013, p. 21), a raiz do equvoco uma confuso entre domnio do fato, autoria
mediata por domnio da organizao e instigao. A autoria mediata por domnio da
organizao permite transformar apenas algumas hipteses de instigao em autoria, desde
que preenchidos os pressuposto do domnio de organizao (existncia de estrutura
hierarquicamente organizada com poder de comando do agente superior, desvinculao do
direito, e fungibilidade).
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No caso do mensalo no se pode falar em hiptese de autoria mediata pelo

domnio da organizao, j que evidentemente ausentes os pressupostos da desvinculao do
direito e da fungibilidade. Os supostos membros do esquema no eram facilmente
substituveis. Ao contrrio, cada um era essencial ao sucesso da empreitada, de forma a
caracterizar, na verdade, hiptese de coautoria, segundo o critrio do domnio funcional do
fato.
Em segundo lugar, a teoria do domnio do fato no pode servir de instrumento
argumentativo para a condenao daqueles em relao aos quais as provas so insuficientes,
sob o argumento de que, devido a sua posio de comando, no seria possvel produzir provas
mais do que indicirias da autoria. Isso porque a teoria do domnio do fato serve a distinguir
autoria de participao e no se trata de critrio de valorao de provas. Nesse sentido:
e qualquer o o ne
eoria
im u a o re
nio
es o nos asos e oau oria e que se eri a a

o a o u a e li a o natural para a chamada
ro a o on role on un o
a a o e o nio funcional),
pune-se, no geral, mais do que com base no tradicional conceito extensivo

(GRECO e LEITE, 2013, p. 21).
Por fim, o principal erro dos ministros do STF est em atribuir o domnio do fato
quele que exerce posio de comando (no caso, Jos Dirceu e Jos Genono). Isso porque,
ocupar uma posio de destaque ou mesmo de comando em um grupo em que uma pessoa
plenamente responsvel pratica uma dessas condutas no faz de ningum, por si s, autor
dessas condutas (GRECO e LEITE, 2013, p. 23). A redao do artigo 29, do CP, sequer
possibilita presumir a concorrncia ao fato daquele que possui posio de comando.
A posio do Revisor Ministro Ricardo Lewandowski interessante, porm
contm, da mesma forma, alguns equvocos. O ministro defendeu a inexistncia de provas
suficientes acerca da autoria de Jos Genono e Jos Dirceu, rechaando a possibilidade de
aplicao da teoria do domnio do fato:
Feitas essas consideraes, e analisando todos os elementos constantes dos
autos, especialmente as condutas descritas na denncia, chego inelutvel
concluso de que os fatos nela descritos no se revestem da
excepcionalidade que o Parquet pretende lhes atribuir, razo pela qual
tenho que a dita eoria do domnio do a o no comporta aplicao ao
caso sob exame (fls. 56.568-56.569).
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Contudo, o faz limitando o contedo da teoria ao critrio de autoria mediata pelo

domnio da organizao. Afirma que se trata de teoria de exceo, aplicvel exclusivamente
em contextos de regimes totalitrios (como o regime Nacional-Socialista da Alemanha).
Nesse sentido, afirma o seguinte: No quero dizer com isso que tal teoria no tenha espao
em situaes especialssimas, como na hiptese de sofisticadas organizaes criminosas,
privadas ou estatais (fl. 56.565).
O Ministro Revisor faz referncia a artigo de Lnio Streck, em que o jurista faz
duras crticas possibilidade de aplicao da teoria do domnio do fato ao caso em anlise. No
entanto, reduz a teoria a uma de suas manifestaes concretas, equiparando as idias de
domnio do fato e domnio da organizao como se fossem sinnimos:
[...] A tese tem, digamos assim, no seu nascedouro, uma forte especificidade
ol i a porque mais destinada o que no quer dizer exclusivamente a
acusar os mandantes de crimes polticos ou de violadores de direitos
humanos. Explico melhor isso: Roxin mesmo diz que escreveu a tese em
virtude do aso Ei
ann (...)24 (fl. 56.566).
D a entender, ademais, que a teoria permitiria a responsabilizao do agente sem

a suficiente produo de provas. Segundo Lewandowski:
No caso de processos criminais em que a produo de prova acusatria se mostre
difcil ou at mesmo impossvel, essa teoria permite buscar suporte em um
raciocnio no raro especulativo com o qual se pretende superar a exigncia da
produo de evidncias concretas para a condenao de algum(fl. 56.565)
Conforme j exposto, no a isso que serve a teoria do domnio do fato,

tampouco o critrio do domnio da organizao permite raciocnios especulativos dirigidos a
superar ausncia de provas para a condenao. Ao contrrio, os pressupostos enunciados por
Roxin so extremamente rgidos, devendo ser comprovados em todos os casos, exigindo-se,
inclusive, a prova de que a ordem para cometer determinado delito tenha realmente partido do
homem de trs.
Com base no citado raciocnio, Lewandowski aponta que a teoria do domnio do
fato poderia levar a uma responsabilidade objetiva em direito penal, vedada pelo ordenamento
constitucional brasileiro. Trata-se de novo equvoco, uma vez que a teoria do domnio do fato
constitui nada mais que uma idia reitora para definio de autoria e participao. A
responsabilidade penal envolve, para alm dos critrios de autoria, questes relativas
24
STRECK, Lenio Luiz. O mensalo e o domnio do fato tipo ponderao, Consultor Jurdico, 06/08/2012.
Disponvel em conjur.com.br/2012-ago-06/lenio-streck-mensalao-dominio-fato-algo-tipo-ponderacao.
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culpabilidade, onde reside o critrio subjetivo, ou seja, a comprovao de que determinada

pessoa agiu com a vontade consciente de praticar um ilcito ou, no mnimo, de assumir o
risco de produzi-lo (fls. 56.562-56.563).
Em meio aos equvoco mencionados, faz-se mister mencionar alguns acertos dos
ministros da Suprema Corte, em especial dos Ministros Celso de Melo (fls. 56.810 e ss.) e
Gilmar Mendes (fls. 56.724 e ss.). Ambos admitem a compatibilidade da teoria do domnio do
fato com a redao do artigo 29, do CP, mas no recorreram a ela para condenar os acusados,
entendendo simplesmente que o conjunto probatrio se mostrou suficiente para tanto. Nesse
sentido:
Por fim, a despeito das observaes do Ministro Revisor, observo que a
teoria do domnio do fato no constitui uma retrica argumentativa
estrangeira para abarcar situaes carentes de prova ou justificativa para
elastecer o conceito de autoria [...]. Portanto, Sr. Presidente, a soluo do
caso no reclama grandes construes tericas, na verdade, luz do
princpio da legalidade, a resposta est no artigo 29 do Cdigo Penal (fl.
56.771-56.772 voto do Ministro Gilmar Mendes).
H que se destacar, ainda, por necessrio, que a adoo, pela legislao
brasileira, da teoria unitria em matria de concurso de pessoas no afasta
a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurdico-penal, da
teoria do domnio do fato. Na realidade, uma teoria no exclui a outra, pois
o reconhecimento de uma ou de outra apenas poder influenciar no
quan u a ser definido na operao de dosimetria penal, nos termos do
art. 29 do CP (fl. 56.814 voto do Ministro Celso de Melo).
Celso de Melo, especificamente, apresentou anlise tecnicamente rigorosa e

acertada em relao aos elementos e pressupostos da teoria, ressaltando, inclusive, que a
mera invocao da teoria do domnio do fato no basta, s por si, para exonerar o Ministrio
Pblico do gravssimo nus de comprovar, para alm de qualquer dvida [...] a
culpabilidade do ru (fl. 56.819).
Afasta, dessa forma, a idia veiculada pelo Ministro Ricardo Lewandowski de que
a teoria do domnio do fato permitiria a responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido:
Tenho para mim, consideradas as espcies de autoria em matria penal, que
a acusao formulada pelo Ministrio Pblico contra os denunciados que
compem o ncleo poltico e o ncleo operacional, examinada, inclusive, a
questo pertinente coautoria, afasta qualquer hiptese, no caso, tal como
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bem o demonstrou o eminente Relator, de responsabilidade penal objetiva,

de resto inexistente em nosso sistema constitucional (fl. 56.821).
Percebe-se, portanto, que a soluo que demanda o caso sob exame se refere
muito mais valorao das provas produzidas nos autos do que a uma questo de se definir
autoria e participao dos acusados. Isso porque a teoria do domnio do fato, estando abarcada
pelo contedo do artigo 29, do Cdigo Penal, no permitiria a responsabilizao penal sem
que haja conjunto probatrio robusto acerca da autoria. Poderia, no mximo, influenciar a
dosimetria da pena.
Ainda assim, a anlise do debate travado entre os ministros do STF no contexto da
AP n. 470/MG tem sua relevncia no fato de que a Suprema Corte que dever indicar os
parmetros de definio de autoria e participao, estabelecendo importante precedente.
Nesse sentido, de extrema importncia a preocupao levantada pelo Ministro Ricardo
Lewandowski durante os debates: Como que os brasileiros vo aplicar essa teoria, se esta
Suprema Corte no fixar parmetros bem precisos? (fl. 56.816).
4. Consideraes finais
Neste trabalho buscou-se compreender os contornos e limites da teoria do
domnio do fato, recorrendo-se obra do jurista alemo Claus Roxin, que desenvolveu de
maneira mais completa a idia de domnio do fato e suas implicaes prticas. inegvel a
importncia dos estudos de Roxin para a configurao da doutrina e jurisprudncia alems,
que abandonaram a concepo subjetivista de autoria e comearam a caminhar para a adoo
de uma posio objetivista, incluindo o critrio do domnio do fato nos seus esforos para
delimitar os conceitos de autoria e participao.
Conforme visto ao longo deste estudo, Roxin buscou conceber um critrio reitor
comum para solucionar o problema da definio de autoria e participao, encontrado na idia
do domnio do fato a superao das teorias at ento elaboradas, as quais, segundo o jurista,
eram insuficientes para definir figuras como a da autoria mediata.
Roxin parte do pressuposto metodolgico de que o autor a figura central do
acontecer tpico e, a partir desse ponto, analisa as diversas manifestaes concretas da idia de
domnio do fato, divididas em grupos de casos prticos.
O primeiro grupo de casos corresponde s hipteses de autoria imediata, na qual
autor aquele que pratica os elementos do ncleo do tipo penal, mesmo estando com a
liberdade de vontade maculada (nos casos de coao, estado de necessidade ou erro). Nesses
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ltimos casos, apesar de o legislador afastar a culpabilidade do agente, este permanece sendo
considerado autor, j que possui domnio sobre o resultado do delito.
Em seguida, Roxin analisa os casos de autoria mediata, nos quais se considera
autor aquele que domina o acontecer tpico por meio de um agente responsvel, reduzido a
mero instrumento de execuo do delito. Trata-se da autoria por meio do domnio da vontade,
dividindo-se em trs grupos de casos: (i) o domnio da vontade pela coao; (ii) o domnio da
vontade por erro; e (iii) o domnio da vontade por meio de aparato organizado de poder.
Das trs hipteses citadas, destaca-se a idia do domnio da organizao, a qual
ensejou maiores debates entre a doutrina alem. Segundo esse critrio, autor aquele que,
exercendo poder de comando no marco de uma organizao hierarquicamente organizada,
emite ordem para que terceiro cometa delito. Para que esteja configurada essa hiptese de
autoria so necessrios, alm do referido poder de comando do homem de trs, dois outros
pressupostos: (i) a desvinculao da organizao em relao ao Direito, que permite que o
executor direto acredite que no sofrer sanes penais em virtude da prtica do delito; e (ii) a
fungibilidade dos executores diretos, que se traduz na certeza do homem de trs de que sua
ordem ser cumprida independentemente de quem for o executor direto, cuja vontade no
influencia no resultado delituoso.
Por fim, Roxin apresenta a idia do domnio funcional do fato, que fundamenta a
hiptese de coautoria. Segundo esse critrio, quando dois ou mais agentes praticam delito
conjuntamente, mediante precisa diviso de tarefas, todos possuem domnio sobre o acontecer
global, de modo que a execuo da tarefa de cada qual essencial para o resultado tpico.
Todas essas figuras de autoria tm sido amplamente utilizadas pela doutrina e
jurisprudncia brasileiras para definir os conceitos de autor e partcipe. O entendimento
majoritrio de que a teoria do domnio do fato encontra-se plenamente recepcionada em
virtude da redao do artigo 29, do CP, que adota um conceito unitrio de autor, no fazendo
diferenciao em relao participao, apenas no que diz respeito culpabilidade.
No entanto, a teoria foi tardiamente recepcionada pela doutrina brasileira e tem
gerado inmeros equvocos e contradies na sua aplicao. No presente trabalho, buscou-se
analisar os votos dos ministros do STF no julgamento da AP n. 470/MG como forma de
identificar alguns dos erros freqentes acerca da teoria ora analisada.
Os trs principais equvocos identificados se resumem ao seguinte: (i) admitir que
a teoria do domnio do fato permite entender que o autor intelectual ou mandante deve ser
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considerado autor, pois possui o domnio sobre o fato; (ii) utilizar a teoria do domnio do fato
como instrumento argumentativo capaz de afastar a insuficincia de provas, fundamentando
eventual condenao com base em exerccio especulativo a teoria no permite punir mais do
que o admitido no artigo 29, do CP; e (iii) atribuir o domnio do fato quele que exerce cargo
de comando.
O que se viu no julgamento do mensalo, em relao a alguns ministros, em
especial ao voto do Relator Ministro Joaquim Barbosa, foi que se manipulou a teoria do
domnio do fato para fundamentar a condenao de Jos Dirceu e Jos Genono
exclusivamente com base nos cargos que ocupavam. Trata-se de uma posio recorrente de
parcela dos juzes brasileiros, que se utilizam de construes tericas para fundamentar uma
cognio estabelecida j antes de se iniciar o julgamento.
No caso do mensalo, esse proceder, em tese, se justificaria pela sua gravidade,
uma vez que ilustra um contexto de corrupo generalizada na poltica nacional. Era imenso o
nus que recaiu sobre os ministros, tendo em vista a intensa presso exercida pela opinio
pblica para que fossem condenados os supostos responsveis pelo maior e mais escandaloso
esquema de corrupo j visto.
Por outro lado, ao adotar o entendimento demonstrado no julgamento da ao, o
STF estende a aplicao da teoria domnio do fato a todas as instncias do Poder Judicirio,
multiplicando o risco de decises arbitrrias, baseadas em uma compreenso errnea da
teoria, que pode permitir at mesmo a responsabilizao objetiva em direito penal.
Pergunta-se: qual o preo a se pagar? Ainda que a opinio pblica anseie em ver
os rus do mensalo atrs das grades, no se pode olvidar que o STF constitui, por
excelncia, espao de proteo e defesa das liberdades individuais. Nesse sentido, ilustrativo
o voto do Ministro Celso de Mello acerca do cabimento dos Embargos Infringentes na AP n.
470/MG:
O dever de proteo das liberdades fundamentais dos rus, de qualquer ru,
representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal no
pode demitirse, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente,
sob pena de frustrao de conquistas histricas que culminaram, aps sculos
de lutas e reivindicaes do prprio povo, na consagrao de que o processo
penal traduz instrumento garantidor de que a reao do Estado prtica
criminosa jamais poder constituir reao instintiva, arbitrria, injusta ou
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irracional (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes,

18/09/2013).
Portanto, no se pode condenar indivduos para atender ao clamor popular. Afinal,

so indivduos, cujas liberdades individuais devem ser protegidas, garantido-lhes o
cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana. Assim, entende-se que a teoria do
domnio do fato plenamente compatvel com essa idia, no podendo ser manipulada e
utilizada como instrumento de violao s garantias individuais previstas constitucionalmente.
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A Teoria Do Domínio Do Fato e A Ação Penal N. 470

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PUBLICAO DO INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS IBCCRIM

A teoria do domnio do fato e a Ao Penal n. 470

Orientador: Professor Gustavo Octaviano Diniz Junqueira

Sumrio: Introduo. 1. A Teoria do Domnio do Fato. 1.1. As origens da teoria e seu

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pblica em geral. As inmeras reportagens e artigos publicados nos grandes veculos de

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Ao sistematizar de forma mais completa a noo do domnio do fato, ROXIN

maneira extremamente superficial, ensejando

equivocados, como se percebe no caso do julgamento da AP n. 470/MG, em especial no que

1. A Teoria do domnio do fato

desenvolvidas pela doutrina jurdico-penal com o objetivo de delimitar os conceitos de autoria

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As teorias objetivas surgiram a partir da percepo de que seria possvel

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ri rio reitor comum, capaz de, por um lado,

uiar as e is es u i iais res uar an o os i a os e e is es

u i iais in ui i as e arbi r rias (GRECO e LEITE, 2013, p. 15).

No Brasil, a teoria do domnio do fato foi tardiamente recepcionada pela doutrina

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1.2. Aspectos metodolgicos

Nesse sentido, o jurista prope a idia de que participao um ataque a um bem

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legislador ou o criador desse conceito devem se limitar a determinar diretrizes, deixando a

1.3. As manifestaes concretas da idia de domnio do fato

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1.3.2. O domnio da vontade

a en en er que quer res onsabili ar o

e r s que ro o a ou que se a ro ei a essa si ua o

e ro i vel nos casos de

que sabe o que a al o e

fixados pelo legislador (GRECO e LEITE, 2013, p. 16) .

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jurdica, en tanto que nadie se oponga a quienes tienen el aparato del

Em relao s organizaes criminosas no estatais, Roxin (2000, p. 278) chama

e ir a reali a o do tipo (ROXIN,

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Como resultado, tem-se a percepo de que, nos aparatos de poder organizado, a

1.3.3. O domnio funcional do fato

ara a sua reali a o o

elas ero o o nio funcional do a o un ionale a errs a

o o o orren o aqui o que se

u a o re proca (GRECO e LEITE, 2013, p. 18).

A denominao domnio funcional do fato se justifica pela caracterstica

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Dessa forma, faz-se a distino entre autoria e participao no concurso de

2. A posio da teoria do domnio do fato no ordenamento jurdico brasileiro

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Zaffaroni (2009, p. 575)18 ressalta que a figura da autoria mediata, conforme

Destaca-se, ainda, o entendimento de Luis Greco (2012) 19, segundo o qual o

ul abili a e e a a qual (GRECO e LEITE, 2013, p. 21), enquanto a teoria do domnio

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garantir a continuidade do projeto de poder do Partido dos Trabalhadores, mediante a

an as elei orais (fls. 51.787 da AP n.

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3.2. Os votos dos ministros, seus equvocos e acertos

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Alguns dos ministros do STF se empenharam com maior profundidade no estudo

nio funcional do a o assim denominado porque

alude repartio de atividades (funes) entre os sujeitos. Os atos