21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

Mdicos: la obligacin...

principal

Cursos, Seminarios - Informacin Gral - Investigacin - Libros y Artculos - Doctrina Gral - Bibliografa
- Jurisprudencia - Miscelnea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

Mdicos: la obligacin de intervenir

Por Juan Leopoldo Singla
inicio

I.- PROBLEMA A DILUCIDAR.

Cundo comienza a generarse la obligacin para el mdico de

actuar y qu consecuencias jurdico penales le puede acarrear que no
lo haga?

II.- ENSAYO DE POSIBLE RESOLUCIN.

El interrogante planteado nos sita en el terrero de las

desatenciones mdicas; situaciones donde los facultativos del arte de
curar, pese al deber de intervenir que pesa sobre sus cabezas, omiten
hacerlo.
Es indudable, sin embargo, que los supuestos que pueden
catalogarse

en

ese

sentido

no

exhiben

siempre

similares

caractersticas; antes bien, pueden revelar sustanciales diferencias. De

lo que se sigue, entonces, que no es posible ensayar una respuesta
nica que nos permita alcanzar a todos los casos.
A mi juicio, pues, la cuestin a tratar corresponde que sea
abordada diferenciando puntualmente dos clases de hiptesis:

A) Deber de Solidaridad.
La primera, tiene que ver con un deber genrico de auxiliar a las
personas cuya vida o integridad personal se halle en riesgo. Por
ejemplo, en el caso de que el galeno encuentre en la va pblica a un
individuo herido; en el micro donde viaja una persona comience a
exhibir los sntomas propios de un paro cardiaco; caminando por la
playa observe que a un sujeto lo acaban de rescatar y se encuentra
semiahogado; etc.

Ello, claramente, no responde a una obligacin

propia y exclusiva del mdico, sino que se debe a un mandato general

que consiste en la "solidaridad humana"; es decir, el deber que le
corresponde a todas las personas, ms all del oficio, profesin o
estado que detenten, de brindar ayuda o socorrer a otro que se halle
en situacin de peligro.
De all, entonces, que en tales situaciones, debera intentar
auxiliar, no ya por un deber especial que le sea reclamado por su
particular estado, sino simplemente por su calidad de persona.

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

1/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

Insisto, aqu el mdico no debe intervenir porque su calidad de
tal as se lo imponga, sino por el deber que le cabe como integrante de
la comunidad es asistir a quienes se encuentren en riesgo. El
facultativo en estas circunstancias, a diferencia de lo que acontece en
la otra hiptesis que desarrollar, no reviste una calidad de garante; no
tiene pues un deber especial de proteccin del bien jurdico en juego en estos sucesos-; de la vida e integridad corporal de las personas.
De modo que si el profesional frente a casos como los
imaginados, o de similares caractersticas, decide no intervenir, la
consecuencia

jurdico

penal

que

podra

sufrir

sera

la

de

ser

responsabilizado por el delito de "Omisin de auxilio" que consagra el

cdigo penal en el art, 1081; siempre, claro est, que concurran los
dems presupuestos que el tipo penal demanda para su configuracin.
Esto es, que el sujeto no solamente se encuentre frente a la situacin
que genera el deber de actuar, sino tambin que posea poder final del
hecho para el cumplimiento del mandato, circunstancia esta ltima que
torna necesario el conocimiento de esa situacin y del poder para la
ejecucin de la accin omitida, as como la posibilidad real fsica de
llevar a efecto la accin mandada.
Antes de abordar el otro grupo de casos, quisiera, por la
frecuencia con que ocurren y la polmica que encienden, detenerme en
aquellos supuestos que se presentan cuando el mdico advierte que
una persona se encuentra en peligro, no ya como en los casos
ejemplificados donde hay una

situacin fctica "de encuentro", sino

cuando su asistencia es demanda por va telefnica.

En estos casos, estimo, la omisin de intervenir, siempre que no
exista un compromiso previo de atencin, y en la medida de que no se
disponga de la alternativa de remitir a un medio ms rpido y eficaz de
auxilio y, desde luego, limitado por el principio de exigibilidad, resulta
alcanzada por el delito de omisin de auxilio visto.
Mientras que, por el contrario, si decide suministrar alguna
indicacin al enfermo sobre lo que ste debera hacer, empieza su
injerencia en la esfera de los intereses del mismo, asumiendo, en ese
instante, una posicin de garante. De modo que, si luego opta por no
continuar atendindolo, puede ser pasible de incurrir en el delito de
omisin que infra se trata2.
inicio

B) Asuncin efectiva de sus funciones.

La

segunda

hiptesis,

en

cambio,

comprende

aquellas

situaciones donde la obligacin del mdico de actuar responde, no ya

como vimos por un deber general de solidaridad, sino por una
vinculacin especial que media con el sujeto necesitado de ayuda. Me
refiero, pues, a los casos donde el mdico desempea lo que la
moderna doctrina ha denominado "posicin de garante"; que, como
adelant, se presenta cuando un sujeto ha sido puesto por el Derecho
en estrecha relacin con la proteccin de un bien jurdico; hay una
relacin especial con la vctima: EL SUJETO SE HACE RESPONSABLE DE
LA INDEMNIDAD DEL BIEN JURDICO.

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

2/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

Situacin que -en el caso de los mdicos- acontece cuando
stos han asumido efectivamente el tratamiento de los pacientes. No
hay, pues, posicin de garante por el simple hecho de que el mdico
decida no atender a una persona, sino en la medida en que se haya
comprometido especficamente a tratarlo.
La ley 17.132 de ejercicio de la medicina, impone, como
obligacin a los profesionales de la medicina, entre otras: "asistir a los
enfermos cuando

la gravedad de su estado as lo imponga y hasta

tanto, en caso de decidir la no prosecucin de la asistencia, sea

posible

delegarla

en

otro

profesional

en

el

servicio

pblico

correspondiente"3 .
Si nos detenemos en su lectura se advertir fcilmente que el
deber de asistir a los enfermos presupone que el mdico previamente
haya decido -asumido- asistirlo.

En efecto, para "...decidir la no

prosecucin de la asistencia...", previamente, inexorablemente, debe

haberse asegurado -determinado- la ayuda.
Ahora bien, la pregunta que se impone es cundo se ha
asumido efectivamente la ayuda? Al respecto, considero, compartiendo
la idea sustentada por Silva Snchez, que ello radica en la confianza
que sta despierta en la vctima o en otros terceros. Tal confianza
provoca en ellos reacciones consecuentes: el abandono de otras
medidas de proteccin o la renuncia a adoptarlas. De este modo, el
acto de asuncin, junto a su faceta de beneficio para el bien jurdico
que se compromete a proteger el garante, encierra otra de peligro. Se
hace anlogo a un actuar precedente, a una puesta en peligro del
bien, al que se priva de otras ayudas. El garante -el mdico en nuestro
caso- se convierte de este modo en dueo absoluto del proceso que
ha de llevar o no al resultado, en centro decisorio del mismo4.
Descansa, pues, como seala Terragni, en la tranquilidad de
saber que el profesional pondr todos sus conocimientos, empeo y
sentido comn en aras de la recuperacin de la salud. Esa confianza lo
hace abandonar otras medidas de proteccin o provoca la renuncia a
adoptarlas5.
En definitiva, entonces, y haciendo uso de una expresin
coloquial, puede decirse que la situacin de garante se presenta
cuando el mdico tiene al enfermo "en sus manos".
Esto

se

presentara,

evidentemente,

en

todas

aquellas

situaciones donde el mdico asume un compromiso expreso de atender

a quien se lo demanda. En estos casos es imprescindible que el acto de
asuncin se fije en su exacta dimensin y lmites. Es importante
hacerlo, como explica Silva Snchez, pues en el mismo se establece expresa o concluyentemente- los trminos del compromiso del mdico
respecto a su paciente, esto es, los lmites de su deber de garanta.
As, no slo el bien jurdico cuya proteccin se asume y el peligro
(enfermedad) del que se protege deben quedar claros en el comienzo
del tratamiento. Adems, debe haberse expresado tambin cul es la
terapia con la que el mdico se propone combatir la enfermedad6.
Pero, no slo en estos supuestos concurre la calidad de
mencin, sino tambin en aquellos donde, pese a que no media una

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

3/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

asuncin expresa de tratar a un determinado paciente, existe lo que se
conoce como "posicin de monopolio de ayuda". Es el caso del mdico
de guardia y del mdico rural. Aqu, el acto concreto de asuncin
aparece sustituido por la particular situacin en que se halla el
facultativo en ese momento; esto es, que resulta generalmente el
nico que se encuentra en condiciones de prestar la ayuda necesaria.
Como seala Kamps, implica la asuncin genrica de la funcin
de proteccin de la poblacin frente a peligros que amenazan su
salud7.

Hay,

sin dudas,

en estos

supuestos

una

extraordinaria

dependencia de los enfermos con el mdico.

Ahora bien, qu pasa cuando en estas situaciones donde el
mdico detenta una condicin de garante decide, con conocimiento de
la situacin y de modo voluntario, no brindar asistencia?
Algunos han pretendido ver en estas hiptesis supuestos de
comisin por omisin. Entienden, pues, que las omisiones seran
equivalentes a la realizacin activa de los correspondientes tipos;
conduciendo ello, segn el resultado acontecido, a responsabilizar al
mdico por un delito de Homicidio (art. 79; C.P.) o de Lesiones (art. 89
y ss.; C.P.).
inicio

Disiento terminantemente con ello. A mi juicio, ello implicara una

franca violacin del principio de legalidad (art. 18; C.N.). En efecto, se
estara imputando al omitente la comisin de un resultado de un tipo
que no menciona expresamente su "comisin por omisin".
Veamos un ejemplo; Una mujer con un angustiante estado
hemorrgico vaginal producto de un aborto llega a la guardia de un
hospital solicitando asistencia inmediata. El mdico le manifiesta que
aguarde que ya la va a atender, pero sin embargo, an consciente de
la gravedad de la situacin, no lo hace. Luego de esperar, por ms de
dos horas que la atiendan, termina expirando.
La figura penal de homicidio exige que el sujeto "mate", es decir,
que cause la muerte de la vctima, y en el ejemplo visto ello no es lo
que sucedi. Por ms reprochable que resulte la omisin en que incurri
el mdico, lo cierto es que l no mat a la mujer, esta falleci producto
de la terrible infeccin que tena. En definitiva, no hay dudas de que el
galeno pudo evitar el resultado daoso, pero ello no es similar a causar
la muerte. La omisin nunca puede ser la causa del resultado. Algo (el
resultado) nunca puede ser consecuencia de la nada (la omisin)8. Se
desconoce, entonces, el principio nulla poena sine lege; pues, insisto,
lo expresamente previsto es el comportamiento comisivo.
Descartada, entonces, esta tendencia; en mi opinin, en stas
hiptesis, el profesional de la medicina podra quedar, en todo caso,
incurso en el delito de abandono de persona que reprime el artculo 106
del digesto penal9.
Por abandonar se entiende privar al sujeto pasivo del delito, an
en forma temporaria, de los cuidados que le son debidos y de los
cuales tiene necesidad para subsistir.

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

4/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

La esencia del abandono consiste en que el autor ya tena a la
vctima bajo su guarda, cuidado, o estn de alguna manera obligados a
ocuparse de ella. Surge claramente que se trata de un delito especial,
y que el deber de cuidado se derivar de los principios generales para
fundar la posicin de garante10.
"Abandonar" consiste, pues, en que el autor, que tiene una
posicin jurdica especial con respecto a la vctima, se aleje de ella.
No basta, empero, para la configuracin del tipo, la mera
separacin espacial entre autor y vctima: el autor tiene que poner en
peligro efectivo la vida o la salud de sta.
La situacin de la vctima abandonada se empeora si no slo se
suprime hipotticamente la separacin espacial entre l y el autor, sino
que tambin se agrega mentalmente que el autor, en caso contrario, la
habra ayudado. Esto presupone que en caso de mantenerse cerca
habra sido capaz de aventar el peligro amenazante, pues no tendra
sentido ni sera legtimo prohibirle al autor separarse de la victima si l,
de todo modos, no puede mejorar su situacin11.

Va de suyo, entonces, que en aquellas situaciones donde el

facultativo asume el tratamiento -cuidado- de una persona, ya sea de
modo expreso, o -como apunt- por la situacin especial en que se
halla -mdico rural, mdico de guardia-, y omite brindarle los cuidados
necesarios, generando de ese modo un peligro concreto para la vida o
la salud de la misma -un riesgo real de lesin, que no se ha
materializado, por milagro, no se sabe por qu-, puede sin dudas
resultar alcanzado por el tipo penal en anlisis.

inicio

Por lo dems, no debe pasarse por alto, que ello es posible, en

tanto y en cuanto, se haya actuado dolosamente. Estamos ante un
delito que slo admite el tipo doloso; se requiere el dolo de puesta en
peligro, que se determina, primeramente, segn el concepto general de
dolo; es decir, el conocer y querer las circunstancias que pertenecen
al tipo penal objetivo. El dolo se debe referir al desamparo de la vctima
y al peligro que corre en la situacin en concreto12
inicio

III.- CONCLUSIN.

A) El mdico que no reviste una "posicin de garante" y se encuentra

con un sujeto herido o enfermo necesitado de auxilio, tiene el deber de
socorrer, no por una exigencia propia y especfica de su calidad de
profesional de la medicina, sino por algo mucho ms general: por un
mandato que le cabe como integrante de la sociedad, consistente en
ser solidario con los dems; siempre, obviamente, en la medida en que
ello est dentro de sus posibilidades y no le implique un riesgo personal.

B) La consecuencia de no actuar en esos supuestos puede acarrearle

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

5/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

responsabilidad por el delito de Omisin de Auxilio (art. 108; C.N.).

C) En cambio, cuando el galeno ha asumido efectivamente el cuidado

de una persona, adopta la calidad de garante, y ello, por una exigencia
propia de su estado, le demanda: "asistir a los enfermos cuando la
gravedad de su estado as lo imponga y hasta tanto, en caso de
decidir la no prosecucin de la asistencia, sea posible delegarla en otro
profesional o en el servicio pblico correspondiente" (art. 19, inc. 2;
ley .17.132).

D) De no observar intencionalmente tal deber, poniendo as en peligro

la vida o la salud de los pacientes, podra resultar incurso en el delito
de Abandono de Persona (art. 106; C.P.)

E) En ningn caso, empero, tales hiptesis pueden pretenderse

enmarcarse en las figuras penales de homicidio (at. 79; C.P.) o lesiones
(Art. 89 y ss., C.P.) -segn cual fuere el resultado acaecido-, por
implicar ello

manifiestamente

un

avasallamiento

del

principio

de

legalidad (art. 18; C.N.).

inicio

1 "Ser reprimido con multa de [setecientos cincuenta a doce mil

quinientos pesos] el que encontrando perdido o desamparado a un
menor de diez aos o a una persona herida o invlida o amenazada de
un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a
la autoridad" (texto segn ley 24.286; B:O 2912/93)..
2 Es aconsejable por ello que los mdicos no acepten ser consultados
en cualquier ocasin y en cualquier sitio. Ante una pregunta que se le
formule "al pasar" el profesional tiene que derivar al que interroga a su
consultorio, al hospital o al consultorio de un colega, adonde se lo
pueda examinar; pero jams debe dar recomendaciones a o tomar
iniciativas teraputicas sin investigar la situacin del doliente (cfr.
Marco A. Terragni; El delito culposo en la mala praxis; p. 125)
3 art. 19, inc. 2
4 La responsabilidad penal del mdico por omisin; p. 129.
5 ob. cit.; p. 125.
6 artculo citado; p. 129/130.
7 citado en dem anterior; p. 132.
8 cfr. Bacigalupo; Delitos impropios de omisin, p. 22.
9 "El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo
en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una
persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuida o a la
que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de
dos a seis aos.
La pena ser de reclusin o prisin de tres a diez aos, si a
consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la
salud de la vctima.
Si ocurriere la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

6/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

reclusin o prisin" (texto segn ley 24.410; B:O: 2/1/95).
10 Gssel; Derecho Penal. Parte general; p. 112
11 Struensse; citado por Donna en Derecho Penal. Parte Especial; TI,
p. 271
12 Gssel; ob. cit., p. 113.
inicio

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

7/8

21/8/2014

Mdicos: la obligacin de intervenir

Cursos, Seminarios - Informacin Gral - Investigacin - Libros y Artculos - Doctrina Gral - Bibliografa Jurisprudencia - Miscelnea - Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/medicos.htm

principal

8/8